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U

UNIVERSITÀ
DEGLI STUDI
DI PERUGIA

DE DERECHOS HUMANOS E INTEGRACIÓN JURÍDICA


DICCIONARIO ANALÍTICO
DE DERECHOS HUMANOS
E INTEGRACIÓN JURÍDICA

DICCIONARIO ANALÍTICO
Mario I. Álvarez Ledesma y Roberto Cippitani
Coordinadores

ISBN 978-88-95448-40-4

€ 70,00 ISEG
$ 98,00 ISEG Roma-Perugia-México
Diccionario analítico
de derechos humanos
e integración jurídica

Mario I. Álvarez Ledesma y Roberto Cippitani


Coordinadores

ISEG
Roma-Perugia-México
PROPIEDAD LITERARIA RESERVADA
–––––
©
Copyright 2013 by
Istituto per gli Studi Economici e Giuridici - “Gioacchino Scaduto”
Università degli Studi di Perugia - Dipartimento di Medicina Sperimentale e Scienze Biochimiche
Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey – Campus de Ciudad de México

Roma – Perugia – México

ISBN 978-88-95448-40-4

Università degli Studi di Perugia

Este libro forma parte de las actividades del Proyecto “IR&RI - Individual Rights
and Regional Integration”, financiado por la Unión Europea, EACEA, en el ámbi-
to del Programa Jean Monnet - Lifelong Learning Programme. Proyecto n. 528610

Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cualquier forma de reproducción, di-
stribución, comunicación pública y transformación de esta obra. La infracción de los
de-rechos mencionados puede ser constitutiva de delito contra la propiedad intelectual.

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
Impreso en Italia, Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” s.r.l.
Spin-off dell’Università degli Studi di Perugia, Via Margutta, 1/A – Roma por Università degli Studi di Perugia -
Dipartimento di medicina sperimentale e scienze biochimiche y Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de
Monterrey – Campus de Ciudad de México
NIF-IVA it 08967801005

Derechos reservados
Coordinadores del Proyecto IR&RI: Roberto Cippitani (Università degli Studi
di Perugia); Mario I. Álvarez Ledesma (Instituto Tecnológico y de Estudios
Superiores de Monterrey - CCM)

​ omité cientìfico del Proyecto IR&RI:​Rainar Arnold (Universität Regensburg);


C
Hadley Christ (University of Brighton); Valentina Colcelli (Università degli Studi
di Perugia), Juan J. Faundes (Universidad Católica de Temuco), Manuel Hallivis
Pelayo (Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, México, D.F.); Víctor
M. Martinez Bullé Goyri (Universidad Nacional Autónoma de México), Carlos
F. Molina del Pozo (Universidad de Alcalá de Henares), Juan P. Pampillo Baliño
(Universidad Anáhuac; Escuela Libre de Derecho), Hellen T. Pacheco (Universidad
de la Frontera); Luz Pacheco Zerga (Universidad de Piura); Massimo Paradiso
(Università degli Studi di Catania); Calogero Pizzolo (Universidad de Buenos
Aires); Antonio Palazzo (Università degli Studi di Perugia); Susana Sanz Caballero
(Universidad CEU Cardenal Herrera); Andrea Sassi (Università degli Studi di
Perugia); Francesco Scaglione (Università degli Studi di Perugia); Giovanni Semeraro
(Universidade Federal Fluminense de Niteroi); Stefania Stefanelli (Università degli
Studi di Perugia); Ferdinando Treggiari (Università degli Studi di Perugia); Andrea
Trisciuoglio (Università degli Studi di Torino).

Segretaria editorial: Rossana Riccini (Università degli Studi di Perugia)


Traducción del Italiano al Español bajo la dirección de la Mtra. Marisa Dalla Costa
Presentación

El nacimiento de este Diccionario Analítico de una reunión cumbre que tuviera verificativo
Derechos Humanos e Integración Jurídica posee en la Ciudad de México, el 21, 22 y 23 de
dos orígenes y sus respectivas explicaciones, agosto de ese mismo año. Aquí, a más de
relativas tanto a su naturaleza como a su las conferencias magistrales y las mesas de
objeto. El primero de tales orígenes es de análisis con juristas de ambos continentes, se
carácter formal; el segundo, alude a una for- llevó a cabo la presentación de las dos obras
ma de ver y entender parte del desarrollo del producto de los trabajos del proyecto IR&RI,
Derecho ya en la Unión Europea (UE), ya en esto es, la Antología sobre Derechos Indivi-
el continente americano. duales e Integración Regional y el presente
Por lo que hace al origen y explicación pri- Diccionario Analítico de Derecho Humanos e In-
meras, este Diccionario encuentra su génesis tegración jurídica.
en el Proyecto IR&RI, título con el que en Ahora bien, por lo que hace a la explicación
2012, el Lifelong Learning Programme y el de la segunda razón de ser de esta obra, esto
Programa Jean Monnet de la Unión Europea es, una particular forma de ver y entender
lanzaran la convocatoria homónima. A este parte del proceso de integración jurídica de
llamado de la UE respondieron 447 institu- los países de dos continentes con importan-
ciones, resultando triunfadora la propuesta tes vinculaciones históricas y políticas, resulta
encabezada por la Università degli Studi di menester elaborar algunas breves considera-
Perugia y el Tecnológico de Monterrey, Cam- ciones.
pus Ciudad de México. Sin duda, detrás de la creación de este
En este sentido es obligado reconocer a las Diccionario Analítico subyace una idea central
prestigiosas instituciones académicas que y motora, consistente en que buena par-
también comparecieron en la propuesta te de la integración jurídica gira en torno a
ganadora y que, luego, participaron activa- una piedra de toque, los derechos humanos.
mente en la realización del Proyecto IR&RI, Estos derechos, a través de su aplicación e
a saber, la Escuela Libre de Derecho y la Uni- interpretación vía tratados internacionales
versidad Nacional Autónoma de México; la por parte de tribunales supranacionales, en
Universidad Federal Fluminense de Brasil; la ambos continentes, han ido conformando
Universidad de Piura, Perú; las Universidades un elemento jurídico (normativo y jurispru-
Católica de Temuco y de La Frontera de Chi- dencial) no sólo de integración, sino de re-
le; y, la Università degli Studi di Torino, Italia. flexión, preocupación y acción compartido.
Asimismo, tuvo un papel protagónico y pro- Esta piedra de toque tiene implícitos un
positivo el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y concepto y una concepción propias, en el
Administrativa de México. sentido de que los procesos de integración
El objetivo central de los trabajos del Proyec- comportan, al unísono, tanto un punto de
to IR&RI se concentraron en propiciar entre partida -el concepto de derechos humanos
académicos, abogados postulantes y jueces en su rol de criterio de justicia y legitimidad
de dos continentes, una reflexión, desde dis- de las democracias posteriores a la Segunda
tintas perspectivas, en torno al papel que en Guerra Mundial; como una visión dinámica,
la integración jurídica, económica y social de es decir, la aplicación o concepción de los de-
Europa y América Latina, han jugado y jue- rechos humanos en tanto elemento común
gan los derechos humanos en sus distintas que permite cierto tipo de acciones y ejer-
dimensiones discursivas y prácticas. A tales cicios jurídicos prácticos, los cuales tocan la
efectos se llevaron a cabo dos reuniones in- práctica totalidad de las actividades públicas
ternacionales, la primera en Perugia, Italia, de los ciudadanos en los estados de derecho
los días 22, 23 y 24 de abril de 2013 y, luego, contemporáneos. Tarde que temprano, cual-
6 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

quier tema jurídico desemboca, si se observa consistencia en el discurso político y jurídico,


con cuidado, en un asunto o problemática sino que tal preocupación es más legítima y
de derechos humanos. las políticas de concreción más eficaces. Ello
En efecto, los derechos humanos impactan explica, por ejemplo, sobre todo en América
el desarrollo de las dimensiones de acción Latina, el lento pero progresivo proceso de
jurídica, política y social en que se verifi- reconocimiento de la competencia de ór-
ca la vida de las sociedades contemporá- ganos supranacionales, principalmente las
neas, sobre todo a partir del nacimiento de cortes de derechos humanos, con facultades
la Organización de las Naciones Unidas en para orientar vinculatoriamente la actuación
1945 y la promulgación de la Declaración de las instituciones de los distintos estados
Universal de Derechos Humanos en 1948. Y nacionales que están sometidos, a veces a
lo hace, cuestión esta que no suele explicarse regañadientes, a su potestad. (2)
suficientemente, porque tales derechos tie-
nen la virtud de ser un criterio, precisamente (2)
Pareciera que existe una relación directamente pro-
de justicia, cuya función básica, en sentido porcional entre el desarrollo democrático de un país
rawlsiano, no es otra que medir el funciona- y la vigencia y relevancia de los derechos humanos
en el mismo. Hay pruebas empíricas de lo anterior.
miento de las instituciones sociales en cuan-
Al menos, por lo que hace a América Latina, son re-
to primera virtud de dichas instituciones. (1) ferencia obligada tres casos, el último muy reciente
Este impacto no debe llevar a concebir los en los que países con evidentes déficits democráticos
derechos humanos como una idea de pro- han denunciado el principal tratado internacional de
derechos humanos que rige al continente americano,
piedades y efectos mágicos -que aparece a saber, la Convención Americana sobre Derechos
plasmada, antes y después de sus fenóme- Humanos.
nos de internacionalización y progresividad, El primer caso tiene que ver con Trinidad y Tobado
y data de 1998. Este miembro de la OEA denunció
en Constituciones y tratados internaciona-
la Convención Americana luego de reiteradas senten-
les-, sino como un instrumento de ejercicio cias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
cotidiano, a veces complejo y hasta dolo- (Corte IDH) en contra de la aplicación de la pena de
roso, que conduce y modela un porcentaje muerte en dicho país.
El segundo caso es el relativo al Perú, cuando en
muy importante de la actividad de las insti- 1999, en la parte más álgida de un conflicto relacio-
tuciones públicas propias de los distintos po- nado con graves violaciones a derechos humanos,
deres estatales. puestas en evidencia por el sistema interamericano, el
entonces Presidente Alberto Fujimori decidió denun-
Esta idea de naturaleza dinámica adquie-
ciar el Pacto de San José.
re carta de legitimidad y camina paralela al Asimismo, el pasado 10 de septiembre surtió efec-
proceso de democratización de los estados tos el preaviso contemplado en el artículo 78.1 de la
europeos y latinoamericanos. Es consistente Convención, mismo que se interpusiera el pasado 6
de septiembre de 2012 por instrucciones del anterior
afirmar, entonces, que a mayor crecimiento Presidente de Venezuela, Hugo Chávez, a fin de que
en la calidad de la democracia en los esta- ese país quedara exento de la competencia conten-
dos nacionales, la preocupación por los de- ciosa de la Corte IDH. Los argumentos de Chávez y
reiterados por el actual presidente Nicolás Maduro,
rechos humanos no sólo irrumpe con mayor son inaceptables para la jerga y la lógica democrática
moderna en materia de derechos humanos, puesto
(1)
En el pensamiento original de John Rawls, la jus- que no se puede calificar de intervencionista o de un
ticia es un elemento determinante para el funciona- atentado a la soberanía de un país la actuación de
miento de la estructura básica de la sociedad, es decir, órganos supranacionales cuya competencia deviene
el mercado libre, la familia, la propiedad privada de de una aceptación expresa del Estado venezolano. Lo
los medios de producción, etcétera. La justicia, acla- anterior, en la inteligencia de proteger a sus propios
ra Rawls, no es un asunto de estricta moralidad, sino ciudadanos de posibles violaciones a derechos huma-
más bien una actitud, convicción o disposición de áni- nos cometidas por las autoridades nacionales.
mo que facilita el desempeño de dichas instituciones, La actuación de la Corte IDH deja en evidencia el
a las cuales corresponde la distribución de derechos grave déficit democrático, denunciado antes por la
y deberes fundamentales, así como el reparto de las Comisión Interamericana de Derechos Humanos, del
ventajas que resultan de la cooperación social. Cfr. cual es muestra palpable el deterioro de los derechos
Rawls, A Theory of Justice, The Belknap Press of Har- humanos en el Estado venezolano. Para muestra un
vard University, Cambridge, Massachusetts, 1980, pp. botón: a Venezuela se le han emitido 16 sentencias
4-7. condenatorias, todas parcialmente acatadas, que lo
Presentación 7

Esos criterios orientadores, a través de opi- primigeniamente una teoría de la justicia de


niones consultivas o la jurisprudencia de orden deontológico. (4) Su base filosófica se
tribunales o cortes en materia de derechos gesta en la filosofía política del siglo XVIII en-
humanos, están precisamente convirtiéndo- tre autores iusnaturalistas y contractualistas,
se en un instrumento jurídico compartido de y nace con el propósito original de erigirse
interpretación e integración, mismo que am- en un nuevo principio de legitimidad política
plía los estándares de respeto a los derechos que justifique la legitimidad del poder esta-
individuales y colectivos implícitos en la idea tal.
de derechos humanos. Lo más importante de esta teoría de la jus-
Esta forma de ver y entender los derechos ticia es que delinea un criterio moral abso-
humanos está impactando, inclusive, a im- lutamente novedoso para concebir política y
portantes bloques burocráticos de los es- jurídicamente a la persona humana. Esto es,
tados nacionales aferrados a interpretacio- en tanto un ser dotado de razón y, por ende,
nes restrictivas de los derechos humanos. con atributos morales propios como la auto-
Interpretaciones que se sustentan en tradi- nomía de la voluntad y la dignidad humana.
cionales criterios jurisprudenciales locales Autonomía y dignidad que se constituyen
que no suelen o no están acostumbrados a en principios éticos centrales que laten de-
tener en cuenta criterios de interpretación, trás de la idea de derechos humanos y que
como el principio pro persona o el corpus iu- se entienden como valladares al uso y abuso
ris del derecho internacional de los derechos del poder y, sobre todo en los estados demo-
humanos. (3) cráticos de derecho contemporáneos, como
¿Por qué esta forma de amalgamar la inte- elementos que dan sentido y orientan teleo-
gración jurídica de distintos países, con tra- lógicamente sus políticas públicas. (5)
diciones muy diferentes, es tan importante y Esta concepción, con una potencia teórica
trascendente? e ideológica indudable, viene a constituirse
Existen razones de dos órdenes. Las prime- primero en el motor conceptual y argumen-
ras, de impronta jurídico-filosófica y, las se- tativo que sirve para justificar movimientos
gundas, de orden político. sociales - revoluciones como la francesa
Por lo que hace a las primeras, es necesa- y guerras de independencia, como la de
rio aclarar que los derechos humanos, más
allá de cualquier discurso ideológico son (4)
Las teorías deontológicas determinan la corrección
o incorrección de las acciones humana con base en
las cualidades intrínsecas de las acciones, de las que
obligan a cubrir indemnizaciones por al menos 9,700 se derivan para los individuos derechos y deberes. Es-
millones de dólares en favor de más de 250 víctimas. tas teorías, entonces, dan prioridad a lo moralmente
Si bien es cierto que algunos de los hechos violatorios correcto sobre lo bueno, por eso la justicia de una
condenados por esas sentencias sucedieron antes del acción no estará en función de alcanzar determinados
chavismo, no deja de sorprender que buena parte de fines, objetivos o metas. Lo justo será, pues, lo que así
los soldados y policías a los que se encontraron res- resulte conforme a la norma, al derecho cuyo conteni-
ponsables por homicidios, torturas y desapariciones do se considera como bueno. Cfr. González Amuchas-
en las resoluciones de la Corte, son actualmente altos tegui, Autonomía, dignidad y ciudadanía. Una teoría
mandos del Ejército y la policía venezolanas. de los derechos humanos, Tirant lo Blanch, Madrid,
(3) 2004, pp. 57-57. Véase, también: Alvarez Ledesma,
Para una puntual explicación sobre el concepto de
Los presupuestos teórico-funcionales de los derechos
corpus iuris, véase: O’Donnell, Derecho Internacional
humanos como teoría de la justicia, en Derecho Hu-
de los Derechos Humanos. Normativa, jurisprudencia
manos México. Revista del Centro Nacional de Dere-
y doctrina de los sistemas universal e interamericano,
chos Humanos, Comisión Nacional de los Derechos
Oficina en México del Alto Comisionado de las Na-
Humanos, Año 1, Número 1, México, 2006, pp. 9-29.
ciones Unidas para los Derechos Humanos-Escuela de
(5)
Graduados en Administración Pública y Política Públi- Cfr. Álvarez Ledesma, Derechos Humanos y Políticas
ca del Tecnológico de Monterrey, México, 2007, pp. Públicas: la función de los derechos humanos en las
55-78. Pueden consultarse también las voces «princi- políticas públicas, en Políticas Públicas y Derechos
pio pro persona» y «corpus iuris del derecho interna- Humanos en México (Andrea Rossi y Luis Eduardo
cional de los derechos humanos» contenidas en este Zavala, coordinadores), Escuela de Graduados en Ad-
Diccionario y de las que son autores, respectivamente, ministración Pública y Política Pública del Tecnológico
Ricardo Sepúlveda y Juan J. Faundes. de Monterrey, México, 2010, pp. 117-153.
8 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

las trece colonias americanas, verbigracia. Los coordinadores y los autores de esta obra
Desafortunadamente, mucho más tarde, consideramos que este esfuerzo editorial po-
esta concepción ha servido también para see, de suyo, singular importancia porque
«justificar» otras tantas guerras e invasiones logra recopilar en su carácter de diccionario
de un país a otro, empleando abusivamen- analítico un conjunto de conceptos, voces y
te la excusa de la violación de los derechos expresiones jurídicas vinculadas a los dere-
humanos, para hacer pasar como correctas chos humanos y al Derecho de la integración.
acciones de política nacional e internacional La idea de calificar al Diccionario como «ana-
ciertamente espurias. Los derechos humanos lítico» obedece al hecho de que, en efecto,
constituyen, a final de cuentas, un instru- el Diccionario lo es, al menos, en dos senti-
mento creado por los propios seres humanos dos. Para empezar, el talante con el que es-
y que puede ser bien o mal empleado. Su vir- tán redactadas las voces no es simplemente
tud radica no sólo en el valor intrínseco que definitorio sino que comporta una amplia
poseen sino en la capacidad democrática y explicación teórica y práctica del asunto o
propositiva con la que sean, obviamente, temática sobre el que versa la voz; es decir,
empleados. la analiza. Analítico es también porque un
Este recuento es trascendente, porque los diccionario de estas características preten-
derechos humanos a partir de su incorpora- de que las voces se constituyan en un ins-
ción en las Constituciones de los estados na- trumento lingüístico para resolver o aclarar
cionales y los tratados internacionales, viene algunas de las confusiones o enredos de len-
a constituirse en el parámetro de medición, guaje que, en torno a la temática que abor-
el paradigma u horizonte de certidumbre de da en la voz, existen. Confusiones y enredos
los estados que reconocen en dichos dere- que impiden, en muchos casos, determinar si
chos una manera de condicionar, justificar y la dogmática jurídica tradicional está lidian-
vigilar el uso del poder público. do con verdaderos problemas jurídicos y no
Por eso los derechos humanos se convier- con la incomprensión del sentido o alcances
ten internacionalmente en un elemento de de una expresión jurídica. (7)
identidad común, sobre todo en países con En esta obra participan una pléyade de juris-
tradiciones jurídicas muy similares, como tas (académicos y no académicos) provenien-
los de Europa continental y no, y la práctica tes de distintos países europeos y latinoame-
totalidad de América Latina. Papel que, sin ricanos, a los cuales se convocó teniendo en
embargo, no ha tenido la misma capacidad cuenta los criterios que inspiran la obra y que
aglutinadora, debe reconocerse, en otros sis- han sido ampliamente explicitados.
temas políticos distintos al democrático y en Dadas las muy distintas experiencias y proce-
otros continentes. (6) dencia de los autores de las voces, se estable-
Es en virtud de todo lo anterior, que la confor- cieron una serie de criterios comunes de or-
mación de un Diccionario Analítico de Derecho
Humanos e Integración Jurídica fue concebido (7)
El Derecho ha hecho, cada vez más, uso extensivo
como un espacio de reflexión donde se han de la llamada filosofía del lenguaje, la cual está ínti-
vertido e irán vertiendo los significados jurí- mamente ligada a la filosofía analítica. Tiene razón
dicos y de integración jurídica propios del de- en este sentido Alejandro Tomasini cuando escribe:
«con la filosofía analítica los problemas filosóficos tra-
sarrollo de la expresión derechos humanos, dicionales, del área que sea, quedan encarados como
así como de la infinita cantidad de voces que problemas de una u otra manera conectados con el
le vienen aparejadas. Voces que se producen, lenguaje, como dificultades que se traducen en inte-
rrogantes que de una u otra forma tienen que ver con
precisamente, en el contexto jurídico-político él y que se superan sólo por medio de reflexiones en
que antes se ha explicado. torno a él. (…) La idea es que lo que antes era una
temática plagada de confusiones se puede ahora en-
tender de otra manera y enfrentarla sistemáticamente
(6)
Cfr. Michael Ignatieff, Los derechos humanos como con mayores probabilidades de éxito». Cfr. Tomasini
política e idolatría (Trad. Francisco Beltrán Adell), Pai- Bassols, Filosofía Analítica: un panorama, 2ª Ed., Plaza
dós, Barcelona, 2003. y Valdés, editores, México, 2004, pp. 11 y 12.
Presentación 9

den formal y metodológico, dejando empero de Temuco), Manuel Hallivis Pelayo (Tribunal
a la libre expresión intelectual de cada uno Federal de Justicia Fiscal y Administrativa,
el desarrollo, contenido y conclusiones ana- México, D.F.); Víctor M. Martinez Bullé
líticas de las voces. No hubo en este sentido Goyri (Universidad Nacional Autónoma de
prurito alguno de discriminación en cuanto México), Carlos Francisco Molina del Pozo
hace a la impronta filosófica o a la corriente (Universidad de Alcalá de Henares), Juan P.
jurídica del autor en cuestión, lo que explica, Pampillo Baliño (Red Internacional de Juristas
afortunadamente, la diversidad y por ende para la Integración Americana), Hellen
la riqueza del Diccionario. T. Pacheco (Universidad de la Frontera);
Es oportuno aclarar, para terminar, que Luz Pacheco Zerga (Universidad de Piura);
confiamos en que esta primera edición del Massimo Paradiso (Università degli Studi di
Diccionario Analítico no sea la única, puesto Catania); Calogero Pizzolo (Universidad de
que se pretende que cada cierto tiempo, si Buenos Aires); Antonio Palazzo (Università
es posible, se produzca una nueva edición, degli Studi di Perugia); Susana Sanz Caballero
corregida y aumentada, en cuanto al núme- (Universidad Carlos Herrera); Andrea Sassi
ro de voces y sus alcances. A tales efectos, (Università degli Studi di Perugia); Francesco
los editores de este Diccionario habremos Scaglione (Università degli Studi di Perugia);
de lanzar, en tiempo y forma, una nueva Giovanni Semeraro (Universidade Federal
convocatoria que invite a los juristas que se Fluminense de Niteroi); Stefania Stefanelli
consideren en aptitud para contribuir en una (Università degli Studi di Perugia); Ferdinando
nueva edición. En estos casos se emitirá un Treggiari (Università degli Studi di Perugia);
listado base de nuevas voces que requiera el Andrea Trisciuoglio (Università degli Studi di
Diccionario para hacerlo, obviamente, más Torino).
completo y comprensivo. Los editores pensamos, con modestia pero
Finalmente, hay que reconocer que una obra con razonada ambición intelectual, que este
de esta magnitud no hubiese sido posible sin Diccionario puede constituirse en una obra
los apoyos de todo tipo que nos brindaron, de referencia y continuada consulta jurídica,
principalmente, los autores. Éstos fueron ca- de aplicación dogmática y práctica que, pau-
paces de entusiasmarse e ilusionarse con la latinamente construida y enriquecida por los
concreción de una obra que, originalmente, juristas de Europa y América Latina, puede
parecía un sueño posible pero lejano. Del contribuir a un mejor proceso de integración
mismo modo, es justo agradecer al conjun- jurídica y a la vigencia más plena de los dere-
to de juristas y no juristas que asistieron en chos humanos.
las múltiples labores de revisión, corrección y Lo anterior, evidentemente, en la medida,
edición de esta obra. Nobleza obliga mostrar competencia y alcance de nuestras capaci-
nuestra gratitud a las siguientes personas, dades y habilidades dirigidas, sin otros afa-
que forman parte del Comité científico del nes, a la construcción de un estado mejor
Proyecto IR&RI: de justicia en nuestras sociedades y nuestros
Rainer Arnold (Universität Regensburg); continentes.
Hadley Christ (University of Brighton);
Valentina Colcelli (Università degli Studi di Mario Ignacio Alvarez Ledesma
Perugia), Juan J. Faundes (Universidad Católica Roberto Cippitani
Autores de las voces 11

Autores de las voces


Adunmo, Keji Alex Università degli Studi di Perugia
Alpa, Guido Sapienza - Università di Roma
Álvarez Ledesma, Mario Ignacio Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores
de Monterrey - CCM
Alvaro, Claudia Amanda Poder Judicial - Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Angeletti, Silvia Università degli Studi di Perugia
Archontaki, Chrysoula Universidad de Alcalá de Henares
Arnold, Rainer Universität Regensburg
Bartolini, Antonio Università degli Studi di Perugia
Becerra Ramírez, Manuel Universidad Nacional Autónoma de México
Bernal Ladrón de Guevara, Procuraduría de la Defensa del Contribuyente
Diana Rosalía (México)
Betanzos Torres, Eber Omar Suprema Corte de Justicia de la Nación (México)
Bove, Mauro Università degli Studi di Perugia
Brambila Ramírez, José Antonio Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores
de Monterrey - CCM
Buralli Vigna, Milena Favila Tribunal de Justicia del Estado de Espírito Santo
Campos Becerra, Noemí Universidad Nacional Autónoma de México
Castillo Córdova, Luis Universidad de Piura
Cavaliere, Carla Poder Judicial - Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Christ, Hedley University of Brighton
Cippitani, Roberto Università degli Studi di Perugia
Ciréfice, Ronan Universidad de Alcalá de Henares
Colcelli, Valentina Università degli Studi di Perugia
De Donno, Michelangelo Università degli Studi di Perugia
Díaz García, Luis Iván Universidad Católica de Temuco
El-Hachem Debek, Abderraman Universidad de Alcalá de Henares
Esquivel Vázquez, Gustavo Arturo Tribunal Federal de Justicia Fiscal
y Administrativa (México)
Faundes Peñafiel, Juan Jorge Universidad Catolica de Temuco
Fernández Cruz, Héctor Francisco Tribunal Federal de Justicia Fiscal
y Administrativa (México)
Fiorio, Carlo Università degli Studi di Perugia
González Ibarra, Juan de Dios Universidad Autónoma del Estado de Morelos
González Martín, Nuria Universidad Nacional Autónoma de México
Gutiérrez González, Alicia Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores
de Monterrey - CCM
12 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

Hakansson Nieto, Carlos Guillermo Universidad de Piura


Hallivis Pelayo, Manuel Luciano Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa
Higuera Arias, Juan de la Cruz Abogado (México)
Jiménez Carrero, Jorge Antonio Universidad de Alcalá de Henares
Mántaras, Pablo César Poder Judicial - Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Martínez Bullé Goyri, Víctor Manuel Universidad Nacional Autónoma de México
Mensa González, Andrea Universidad de Buenos Aires
Molina del Pozo, Carlos Francisco Universidad de Alcalá de Henares
Montagna, Mariangela Università degli Studi di Perugia
Munive Páez, Manuel Alexandro Escuela Libre de Derecho (México)
Muñoz Serafín, Rodrigo Academia Mexicana de Derecho Fiscal
Mosquera Monelos, Susana Universidad de Piura
Olano García, Hernán Alejandro Universidad de La Sabana
Pacheco Cornejo, Hellen Teresita Universidad de La Frontera
Pacheco Zerga, Luz Universidad de Piura
Palazzo, Antonio Università degli Studi di Perugia
Palermo Buti, Thais Sapienza - Università di Roma - CIRPS
Pampillo Baliño, Juan Pablo Escuela Libre de Derecho - Universidad Anáhuac
Paradiso, Massimo Università di Catania
Peña Rangel, Emilio Ricardo Universidad Nacional Autónoma de México
Pizzolo, Calogero Universidad de Buenos Aires
Rapalo Lichtensztein, María Universidad de Alcalá de Henares
Rodríguez Santibáñez, Iliana Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores
de Monterrey - CCM
Sánchez Trigueros, Carmen Universidad de Murcia
Sanz Caballero, Susana Universidad CEU Cardenal Herrera
Sassi, Andrea Università degli Studi di Perugia
Scaglione, Francesco Università degli Studi di Perugia
Scarcella, Luana Al-Quds University (Palestina)
Sempere Navarro, Antonio Vicente Universidad Rey Juan Carlos (Madrid)
Sepulveda Iguíniz, Ricardo Jesús Escuela Libre de Derecho (México)
Stefanelli, Stefania Università degli Studi di Perugia
Suñé Llinás, Emilio Universidad Complutense de Madrid
Treggiari, Ferdinando Università degli Studi di Perugia
Trisciuoglio, Andrea Università degli Studi di Torino
Vázquez, Marcelo Pablo Poder Judicial - Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Voces 13

Voces
Acceso a la justicia
Rodrigo Muñoz Serafin…………………………………………………………………………… 19
Acuerdo de conciliación y circulación
Mauro Bove……………………………………………………………………………………… 23
Adhesión de la Unión Europea al CEDH
Carlos Francisco Molina del Pozo, Jorge Antonio Jiménez Carrero…………………… 33
Asilo
Hernán Alejandro Olano García………………………………………………………………… 39

Bienes jurídicos (en el ordenamiento de la Unión Europea)


Valentina Colcelli……………………………………………………………………………… 41
Buena fe
Manuel Luciano Hallivis Pelayo ………………………………………………………………… 49

Compromiso de los Estados de adoptar medidas


Pablo César Mántaras…………………………………………………………………………… 54
Comunidad de derecho
Carlos Guillermo Hakansson Nieto…………………………………………………………… 59
Conciliación de la vida profesional y laboral
Carmen Sánchez Trigueros……………………………………………………………………… 60
Conflicto de jurisdicción
Manuel Alexandro Munive Páez………………………………………………………………… 64
Conocimientos tradicionales
Hellen Teresita Pacheco Cornejo………………………………………………………………… 67
Consentimiento informado a los tratamientos terapéuticos (en Europa)
Andrea Sassi……………………………………………………………………………………… 70
Constitución
Carlos Guillermo Hakansson Nieto……………………………………………………………… 77
Control de convencionalidad (derecho constitucional)
Luis Castillo Córdova……………………………………………………………………………… 81
Control de convencionalidad (derecho internacional)
Manuel Becerra Ramírez………………………………………………………………………… 88
«Corpus iuris» internacional de derechos humanos
Juan Jorge Faundes Peñafiel……………………………………………………………………… 93
Cosmopolitismo
Noemí Campos Becerra………………………………………………………………………… 96

Defensor del Pueblo Europeo


Carlos Francisco Molina del Pozo, Jorge Antonio Jiménez Carrero………………………… 101
Derecho a la empresa
Francesco Scaglione…………………………………………………………………………… 106
Derecho a la información
José Antonio Brambila Ramirez……………………………………………………………… 114
14 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

Derecho a la verdad
Luis Castillo Córdova…………………………………………………………………………… 118
Derecho a una buena administración
Carlos Francisco Molina del Pozo, María Rapalo Lichtensztein……………………………… 126
Derecho civil europeo (funcionalización)
Valentina Colcelli……………………………………………………………………………… 133
Derecho de acceso a los documentos
Carlos Francisco Molina del Pozo, Chrysoula Archontaki…………………………………… 139
Derecho de acceso a los servicios de interes economico general
Carlos Francisco Molina del Pozo, Ronan Ciréfice…………………………………………… 143
Derecho de la informática
Emilio Suñé Llinás……………………………………………………………………………… 150
Derecho de petición al Parlamento Europeo
Carlos Francisco Molina del Pozo, Jorge Antonio Jiménez Carrero………………………… 156
Derecho de peticionar ante las Autoridades y libertad de circulación
Carla Cavaliere………………………………………………………………………………… 161
Derecho del consumidor
Héctor Francisco Fernández Cruz……………………………………………………………… 163
Derechos de los contribuyentes
Juan de la Cruz Higuera Arias………………………………………………………………… 164
Derechos de los extranjeros (sujetos a proceso penal en la C.A.B.A.)
Claudia Amanda Alvaro……………………………………………………………………… 170
Derechos de los menores
Francesco Scaglione…………………………………………………………………………… 173
Derechos fundamentales y derechos humanos
Juan Jorge Faundes Peñafiel…………………………………………………………………… 181
Derechos humanos (en un enfoque intercultural)
Juan Jorge Faundes Peñafiel…………………………………………………………………… 184
Derechos humanos (generalidad)
Juan de la Cruz Higuera Arias………………………………………………………………… 194
Derechos humanos (teoria general)
Mario Ignacio Álvarez Ledesma……………………………………………………………… 198
Derechos humanos en la normativa mercosureña
Andrea Mensa González……………………………………………………………………… 209
Derechos patrimonialmente neutros (en el ordenamiento civil)
Andrea Sassi…………………………………………………………………………………… 213
Derechos sociales
Roberto Cippitani……………………………………………………………………………… 219
Derechos y libertades
Carlos Guillermo Hakansson Nieto…………………………………………………………… 226
Discapacidad
Luis Iván Díaz García…………………………………………………………………………… 227
Discriminación
Luis Iván Díaz García…………………………………………………………………………… 228
Dogmática jurídica global
Juan Pablo Pampillo Baliño…………………………………………………………………… 231
Voces 15

Estado de derechos
Ricardo Jesús Sepúlveda Iguíniz……………………………………………………………… 239
Estándares internacionales de derechos humanos
Víctor Manuel Martínez Bullé Goyri…………………………………………………………… 244
Extradición
Hernán Alejandro Olano García……………………………………………………………… 247

Facultad de investigación
Diana Rosalia Bernal Ladrón de Guevara…………………………………………………… 249
Familia (en derecho internacional y europeo)
Susana Sanz Caballero………………………………………………………………………… 251
Familia (en la jurisprudencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea)
Antonio Palazzo………………………………………………………………………………… 259
Foros, órganos y esquemas de la integración jurídica americana
Juan Pablo Pampillo Baliño…………………………………………………………………… 264

Gobierno
Eber Omar Betanzos Torres…………………………………………………………………… 272

Igualdad ante la ley y no discriminación


Carlos Francisco Molina del Pozo, Chrysoula Archontaki…………………………………… 278
Indemnización expropiatoria (Roma, Europa, América Latina)
Andrea Trisciuoglio…………………………………………………………………………… 284
Informática jurídica
Emilio Suñé Llinás……………………………………………………………………………… 290
Integración jurídica y derecho común (historia y comparación)
Ferdinando Treggiari…………………………………………………………………………… 297
Integración regional (generalidad)
Alicia Gutiérrez González……………………………………………………………………… 302
Integración regional y derecho comunitario
Juan Pablo Pampillo Baliño…………………………………………………………………… 305
Interpretación de las Cortes regionales
Roberto Cippitani……………………………………………………………………………… 312
Interpretación evolutiva de los derechos humanos
Juan Jorge Faundes Peñafiel…………………………………………………………………… 325
Integración jurídica americana
Juan Pablo Pampillo Baliño…………………………………………………………………… 332
Integración universitaria en el Mercosur
Thais Palermo Buti, Millena Favila Buralli Vigna……………………………………………… 344
Ius commune americano
Juan Pablo Pampillo Baliño…………………………………………………………………… 348

Jurisprudencia (función electoral)


Hernán Alejandro Olano García……………………………………………………………… 356
16 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

Libertad de artes y de investigación científica


Carlos Francisco Molina del Pozo, Chrysoula Archontaki…………………………………… 361
Libertad de expresion como garantia regional
Marcelo Pablo Vázquez………………………………………………………………………… 367
Libertad de pensamiento
Susana Mosquera Monelos…………………………………………………………………… 374
Libertad de religión (en el Convenio Europeo de Derechos Humanos)
Silvia Angeletti………………………………………………………………………………… 380
Libertad de religión (en el derecho de la Unión Europea)
Hedley Christ…………………………………………………………………………………… 391
Libertad de reunión y de asociación
Carlos Francisco Molina del Pozo, María Rapalo Lichtensztein……………………………… 401
Libre circulación de las personas (alcance y límites)
Calogero Pizzolo……………………………………………………………………………… 406
Libre circulación de las personas (en la Unión Europea)
Roberto Cippitani……………………………………………………………………………… 414
Libre circulación del conocimiento
Keji Alex Adunmo……………………………………………………………………………… 423
Medio ambiente
Eber Omar Betanzos Torres…………………………………………………………………… 432
Métodos alternativos de solución de controversias
Rodrigo Muñoz Serafín………………………………………………………………………… 439
Multinacionalidad y derechos humanos
Emilio Ricardo Peña Rangel, Juan de Dios González Ibarra………………………………… 442

Nombre y apellido (en Europa)


Stefania Stefanelli……………………………………………………………………………… 452

Obligaciones positivas del Estado


(en derecho internacional público y derecho europeo)
Susana Sanz Caballero………………………………………………………………………… 466
Ordenamiento jurídico
Juan Pablo Pampillo Baliño…………………………………………………………………… 474

Patrimonio intangible
Hellen Teresita Pacheco Cornejo……………………………………………………………… 485
Penas o tratamientos inhumanos y degradantes
(en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos)
Carlo Fiorio, Mariangela Montagna…………………………………………………………… 488
Permanencias
Antonio Palazzo………………………………………………………………………………… 502
Personas con discapacidad
Susana Sanz Caballero………………………………………………………………………… 507
Principio de proporcionalidad
Luis Castillo Córdova…………………………………………………………………………… 513
Voces 17

Principio pro persona


Ricardo Jesús Sepúlveda Iguíniz……………………………………………………………… 521
Privacidad
Michelangelo De Donno……………………………………………………………………… 524
Procedimiento administrativo
Gustavo Arturo Esquivel Vázquez…………………………………………………………… 532
Propiedad (en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos)
Michelangelo De Donno……………………………………………………………………… 537
Propiedad (perfiles de derecho supranacional)
Massimo Paradiso……………………………………………………………………………… 543
Propiedad intelectual y derechos humanos
Iliana Rodríguez Santibáñez…………………………………………………………………… 548
Protección de la salud
Carlos Francisco Molina del Pozo, Ronan Ciréfice…………………………………………… 549
Protección de los derechos fundamentales (en Europa)
Rainer Arnold…………………………………………………………………………………… 555
Protección del Medio Ambiente
Carlos Francisco Molina del Pozo,
María Rapalo Lichtensztein, Abderraman El-Hachem Debek……………………………… 565
Pueblos indígenas como titulares de derechos humanos
Juan Jorge Faundes Peñafiel…………………………………………………………………… 571

Queja ante la Procuraduría de da Defensa del Contribuyente


Diana Rosalia Bernal Ladrón de Guevara…………………………………………………… 580

Regulación económica
Héctor Francisco Fernández Cruz……………………………………………………………… 581
Respeto a la dignidad humana
Luz Pacheco Zerga……………………………………………………………………………… 582

Secreto profesional
Hernán Alejandro Olano García……………………………………………………………… 591
Separación de poderes
Carlos Guillermo Hakansson Nieto…………………………………………………………… 599
Situación jurídica indemnizable (en el derecho de la Unión Europea)
Antonio Bartolini……………………………………………………………………………… 607
Situaciones jurídicas subjetivas otorgadas por la Unión Europea
Valentina Colcelli……………………………………………………………………………… 617
Sociedad del conocimiento
Roberto Cippitani……………………………………………………………………………… 624
Soft Law
Noemí Campos Becerra……………………………………………………………………… 637
Solidaridad
Roberto Cippitani……………………………………………………………………………… 642
Status
Guido Alpa……………………………………………………………………………………… 649
18 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

Status en el derecho de la Unión Europea


Valentina Colcelli……………………………………………………………………………… 653
Sucesiones transfronterizas «mortis causae»
Manuel Alexandro Munive Páez……………………………………………………………… 659
Sufragio
Hernán Alejandro Olano García……………………………………………………………… 661
Sustracción internacional parental de menores
Nuria González Martín………………………………………………………………………… 669

Tortura
Luana Scarcella………………………………………………………………………………… 677
Trabajo
Luz Pacheco Zerga……………………………………………………………………………… 682
Trabajo irregular (sumergido, clandestino)
Antonio Vicente Sempere Navarro…………………………………………………………… 685
Tutela del Medio Ambiente (Roma, Europa, América Latina)
Andrea Trisciuoglio…………………………………………………………………………… 691
Tutela no jurisdiccional de los derechos de los contribuyentes
Diana Rosalia Bernal Ladrón de Guevara…………………………………………………… 700
Acceso a la Justicia 19

Acceso a la Justicia

Bibliografía: Álvarez Ledesma, Conceptos Jurídicos expeditos para impartirla en los plazos y
Fundamentales, México, 2008; Carbonell, Los términos que fijen las leyes, emitiendo sus
Derechos Fundamentales en México, México, 2009; resoluciones de manera pronta, completa e
Carpizo, Derechos Fundamentales Interpretación imparcial.
Constitucional la Corte y los Derechos, México, 2011; Su servicio será gratuito, quedando, en con-
Casal et al., Derechos Humanos, Equidad y Acceso a secuencia, prohibidas las costas judiciales.
la Justicia, Venezuela, 2005; Castilla, Acceso Efectivo El Congreso de la Unión expedirá las leyes
a la Justicia. Elementos y Caracterización, México, que regulen las acciones colectivas. Tales le-
2012; Ferrer Mac-Gregor (coord.), Derecho Procesal yes determinarán las materias de aplicación,
Constitucional, 4ª ed., México, 2003; Fix Fierro, los procedimientos judiciales y los mecanis-
Comentario al artículo 17 constitucional, Derechos mos de reparación del daño. Los jueces fe-
del Pueblo Mexicano, México a través de sus consti- derales conocerán de forma exclusiva sobre
tuciones, LV Legislatura de la Cámara de Diputados, estos procedimientos y mecanismos.
4ª ed., México, 2000; Garcí, Del Toro Huerta, México Las leyes preverán mecanismos alternativos
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. de solución de controversias. En la materia
Decisiones y Transformaciones, México, 2011; Herrera penal regularán su aplicación, asegurarán la
Ortiz, Manual de Derechos Humanos, México, 2011; reparación del daño y establecerán los casos
Moreno Trapiella, Convenio Europeo de Derechos en los que se requerirá supervisión judicial.
Humanos y Contencioso-Administrativo Español. El Las sentencias que pongan fin a los pro-
Caso Específico del Control Judicial de las Sanciones cedimientos orales deberán ser explicadas
Administrativas, Madrid, 2012; Olivos Campos, Los en audiencia pública previa citación de las
Derechos Humanos y sus Garantías, 2ª ed., México, partes.
2011; Valdés, Gutiérrez (coord.), Justicia, Memorial del Las leyes federales y locales establecerán los
IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, t. I, medios necesarios para que se garantice la
México, 2001. independencia de los tribunales y la plena
ejecución de sus resoluciones.
El Acceso a la justicia es un Derecho Humano La Federación, los Estados y el Distrito
cuyo contenido y alcance en México ha sido Federal garantizarán la existencia de un ser-
poco analizado hasta ahora. vicio de defensoría pública de calidad para
En el ámbito interno, tal derecho se encuen- la población y asegurarán las condiciones
tra contemplado específicamente por el artí- para un servicio profesional de carrera para
culo 17 constitucional, complementado, en los defensores. Las percepciones de los de-
cierta medida por los diversos 14 y 16 de la fensores no podrán ser inferiores a las que
Carta Magna. correspondan a los agentes del Ministerio
De manera más amplia, este Derecho forma Público.
parte del Derecho a la Seguridad Jurídica Nadie puede ser aprisionado por deudas de
que en su conjunto, se encuentra regulado carácter puramente civil».
por los artículos 14 a 23 de la Constitución La doctrina nacional ha sido uniforme al
Política de los Estados Unidos Mexicanos. considerar que en general, el párrafo segun-
El citado artículo 17 constitucional establece do, en correlación con los párrafos primero
lo siguiente: Artículo 17. Ninguna persona y sexto establecen el derecho de Acceso a
podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejer- la justicia. Sin embargo y más recientemen-
cer violencia para reclamar su derecho. te es necesario incluir en esta conclusión, el
Toda persona tiene derecho a que se le ad- contenido del párrafo cuarto cuya adición a
ministre justicia por tribunales que estarán partir de la reforma constitucional del año
20 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

2008, eleva a rango constitucional una ins- problema planteado de manera equitativa y
titución que de hecho ya tenía plena ope- justa hasta lograr el cabal cumplimiento de
ración en México, como es la llamada - en ésta, con el objetivo de que toda persona,
mi opinión de forma incorrecta - «justicia en la vida diaria, pueda realizar las conduc-
alternativa» (1). tas que sean necesarias para desarrollar su
Definir el «acceso a la justicia» de una forma proyecto vital y una ciudadanía efectiva que
que goce de cierta unanimidad sería tarea a su vez nutra la consolidación de un Estado
con pocas posibilidades de éxito, lo que en democrático y social de derecho, por medio
palabras de Jesús María Casal, obedece a cir- de la redistribución de la dignidad e igual-
cunstancias muy variadas, como la disciplina dad y un desarrollo con equidad de todas
desde la que se analice, la perspectiva nor- las personas» (3).
mativa predominante, así como por la regu- Miguel Carbonell dice que «el acceso a la
lación o jurisprudencia constitucional de un justicia previsto por el artículo 17 constitu-
determinado país, entre otros (2). cional supone la obligación del Estado de
Es así que en realidad podemos encontrar crear los mecanismos institucionales sufi-
tantas definiciones de este concepto como cientes para que cualquier persona que vea
fuentes sean consultadas y para muestra conculcado alguno de sus derechos funda-
veamos que por ejemplo, en una definición mentales o cualquier otro tipo de derechos
muy completa y compleja, Castilla Juárez la pueda acudir ante un tribunal dotado de las
define como:«El deber primario del Estado y suficientes garantías para obtener la repara-
derecho humano-garantía del que gozan to- ción de esa violación» (4).
das las personas, sin distinción alguna, para Por su parte, la Suprema Corte de Justicia
que por medio de leyes claras y sencillas o de la Nación ha definido el acceso a la jus-
con el apoyo de un profesional del derecho ticia como: «[El] derecho fundamental que
calificado, puedan acceder de manera indi- consiste en la posibilidad de ser parte den-
vidual o colectiva por medio de un recurso tro de un proceso y a promover la actividad
efectivo, a cualquier mecanismo establecido jurisdiccional que, una vez cumplidos los
o reconocido por la ley para la solución de respectivos requisitos procesales, permita
controversias y determinación de derechos- obtener una decisión en la que se resuelva
libertades y obligaciones, a fin de que dentro sobre las pretensiones deducidas, y si bien
de éste de manera equitativa y atendiendo en ese precepto se deja a la voluntad del
a los márgenes y parámetros de eficiencia legislador establecer los plazos y términos
y eficacia, así como de respeto de los dere- conforme a los cuales se administrará la jus-
chos humano que brindan las garantías del ticia, debe estimarse que en la regulación
debido proceso y el principio pro persona, respectiva puede limitarse esa prerrogativa
se dicte una resolución que dé solución al fundamental, con el fin de lograr que las ins-
tancias de justicia constituyan el mecanismo
(1)
No se comparte esta calificación porque en mi expedito, eficaz y confiable al que los go-
opinión, hablar de «justicia alternativa» implica la ex- bernados acudan para dirimir cualquiera de
istencia de dos tipos de justicia, la «justicia oficial»
tradicionalmente encargada los órganos estatales,
los conflictos que deriven de las relaciones
titular del monopolio de la jurisdicción y «otra justi- jurídicas que entablan, siempre y cuando
cia» representada por los «medios alternativos», cu- las condiciones o presupuestos procesales
ando en realidad considero que sólo existe una sola que se establezcan encuentren sustento en
justicia, pero debiendo reconocerse que al menos en
la modernidad, la función jurisdiccional no es com- los diversos principios o derechos consagra-
petencia exclusiva o monopólica del Estado, ya que dos en la propia Constitución General de la
quienes se encargan de estas formas de resolución
de controversias, como serían los árbitros, también
(3)
ejercen jurisdicción. Castilla, Acceso efectivo a la justicia. Elementos y
(2) caracterización, México, 2012, pp. 223-224.
Casal et al., Derechos humanos, equidad y acceso
(4)
a la justicia, Venezuela, Instituto Latinoamericano de Carbonell, Los derechos fundamentales en México,
Investigaciones Sociales, 2005, p. 20 ss. México, 2009, p. 722.
Acceso a la Justicia 21

República; por ende, para determinar si en teada, mientras que la noción de Acceso a
un caso concreto la condición o presupuesto la justicia en sentido estricto, implica un de-
procesal establecidos por el legislador ordi- recho subsumido en el derecho a la tutela
nario se apegan a lo dispuesto en la Norma judicial o tutela jurisdiccional efectiva (6).
Fundamental deberá tomarse en cuenta, en- Resulta claro que la noción en sentido res-
tre otras circunstancias, la naturaleza de la tringido del concepto comentado, queda
relación jurídica de la que derivan las prerro- comprendida en la de sentido amplio antes
gativas cuya tutela se solicita y el contexto descrita, siendo ésta última, la que por su
constitucional en el que ésta se da» (5). amplitud y completitud nos parece la más
Consideramos ocioso continuar plasmando adecuada para evaluar el cumplimiento de
definiciones del término «Acceso a la justi- este sistema al Derecho de Acceso a la jus-
cia», pues como se dijo y puede apreciarse ticia.
de los ejemplos transcritos, existirán tantos Esto, porque además, este concepto amplio
conceptos como fuentes o autores se con- conlleva consigo los elementos generalmen-
sulten. Sin embargo, un hecho que también te aceptados que comprende el referido
puede observarse de las transcripciones an- Derecho de Acceso a la justicia, como son,
teriores y en donde tanto la doctrina, como entre otros, la imparcialidad e independen-
la jurisprudencia, han sido relativamente cia del órgano jurisdiccional, quien deberá
uniformes, es en el hecho de que el común estar previamente investido de la compe-
denominador de todas las conceptualiza- tencia para conocer de la cuestión que se
ciones de «Acceso a la justicia» consiste en le plantee, la equidad procesal, así como en
que todas ellas refieren a un derecho que general los elementos que conforman «el
permite acudir a órganos facultados para la debido proceso», además de la prontitud
protección de otros derechos o intereses o en su resolución y la congruencia interna y
bien para resolver un conflicto. externa de ésta.
En este sentido, como lo señala Jesús María Aunado a lo anterior, la noción en sentido
Casal, pueden identificarse dos nociones de amplio de «Acceso a la justicia» no sólo con-
este concepto: una en sentido amplio y otra templa los instrumentos procesales, general-
en sentido restringido. La primera de ellas mente frente al Estado, para hacer efectivo
comprende el derecho consistente en la dis- este derecho, sino que además comprenden
ponibilidad real de instrumentos judiciales o otros medios de resolución de conflictos o
de otra índole previstos en un ordenamiento de protección de derechos de carácter admi-
jurídico que permitan la protección de dere- nistrativo e incluye por tanto, no sólo a los
chos o la solución de un conflicto, es decir, órganos del Poder Judicial, sino a los medios
en términos generales la posibilidad de acu- alternativos de solución de conflictos, como
dir ante una instancia facultada para ello, son, entre otros y por antonomasia el arbi-
con el objeto de que a través de un proceso traje, la conciliación y la mediación (7).
se solucione jurídicamente la situación plan- Consideramos que la conclusión anterior
podría resumirse en el hecho de que el
(5)
N. Registro: 188804 Tesis: Jurisprudencia por con- Acceso a la justicia va más allá de las formas
tradicción. Materia(s): Constitucional. Novena Época. y formalidades del proceso de cada país,
Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Fed-
eración y su Gaceta. Tomo XIV, Septiembre de 2001; afirmación que se ve respaldada según lo
p. 5, consultable en http://ius.scjn.gob.mx/paginas/ dicho por el relator en materia de acceso a
tesis.aspx. Rubro: Justicia, Acceso A La. La Potestad la justicia de la OEA, quien en su informe
Que Se Otorga Al Legislador En El Artículo 17 De La
Constitución General De La República, Para Fijar Los
Anual del Comité Jurídico Interamericano
Plazos Y Términos Conforme A Los Cuales Aquélla
Se Administrará No Es Ilimitada, Por Lo Que Los Pre- (6)
Casal et al., Derechos humanos, equidad y acceso
supuestos O Requisitos Legales Que Se Establezcan
a la justicia, cit. p. 20 ss.
Para Obtener Ante Un Tribunal Una Resolución Sobre
(7)
El Fondo De Lo Pedido Deben Encontrar Justificación Cfr. Casal et al., Derechos humanos, equidad y ac-
Constitucional. ceso a la justicia, cit., p. 24 ss.
22 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

a la Asamblea General de ese organismo les competentes, que la ampare contra ac-
internacional, expreso que «No obstante tos que violen sus derechos fundamentales
que el acceso a la justicia no se restringe a reconocidos por la Constitución, la ley o la
la actividad judicial (…) el término “Acceso presente convención, aun cuando tal viola-
a la justicia” comprende el principio funda- ción sea cometida por personas que actúen
mental que es el derecho a la justicia en sí en ejercicio de sus funciones oficiales».
mismo, como un valor que supera las for- En el mismo sentido el artículo 8 de la
malidades procesales y las instituciones para Declaración Universal de los Derechos
permitir al hombre común insertarse en el Humanos establece que «Toda persona tie-
contexto de su ciudadanía» (8). ne derecho a un recurso efectivo ante los
Para analizar el «Acceso a la justicia» en la tribunales nacionales competentes, que
normativa internacional, sería necesario re- lo ampare contra actos que violen sus de-
ferirnos al Derecho Humano a la Seguridad rechos fundamentales reconocidos por la
Jurídica, que alude a la aplicación y cumpli- constitución o por la ley».
miento efectivo de la ley por parte de las Por su parte el artículo XVIII de la Declaración
autoridades, a fin de garantizar el libre ejer- Americana de los Derechos y Deberes del
cicio de los derechos de las personas y su Hombre señala que: «Toda persona puede
protección por parte del Estado en los tér- ocurrir a los tribunales para hacer valer sus
minos y bajo las modalidades que para cada derechos. Asimismo debe disponer de un
caso establezca la ley (9). procedimiento sencillo y brevepor el cual la
Como antes se señaló, constitucionalmente, justicia lo ampare contra actos de la auto-
los derechos a la seguridad jurídica se en- ridad que violen, en perjuicio suyo, alguno
cuentran previstos por los artículos 14 a 23 de los derechos fundamentales consagrados
de la Carta Magna y son complementados, constitucionalmente».
entre otros, por los artículos 14.1 del Pacto Como puede observarse, los instrumentos
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, internacionales referidos, en términos gene-
8.1, 8.2, 9 10 y 25.1 de la Convención rales coinciden en los elementos que con-
Americana sobre Derechos Humanos, forman el Derecho de Acceso a la justicia
XVIII y XXV.1 de la Declaración Americana antes comentados, pero consideramos que
de los Derechos y Deberes del Hombre, 1 los mismos, como se dijo, complementan el
y 5 de los Principios Básicos Relativos a la concepto constitucional, pues van más allá
Independencia de la Judicatura. y establecen lo que podríamos denominar
El artículo 25.1 de la de la Convención una vía para su ejercicio, como son los re-
Americana sobre Derechos Humanos señala cursos o procedimientos breves, sencillos,
que: «1. Toda persona tiene derecho a un rápidos y efectivos (10).
recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribuna- Rodrigo Muñoz Serafin

(10)
(8) Un excelente y completo estudio sobre el con-
Comité Jurídico Internacional, Informe Anual del
tenido y alcance del Derecho de acceso a la justicia se
Comité Jurídico Interamericano a la Asamblea Gen-
encuentra en Comisión Interamericana de Derechos
eral 2008, p. 196, consultable en http://www.oas.org/
Humanos, El acceso a la justicia como garantía de los
es/ (consulta 20 de abril de 2013).
derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de
(9)
Cfr. Olivos Campos, Los derechos humanos y sus los estándares fijados por el Sistema Interamericano
garantías, 2ª ed., México, 2011, p. 153. de Derechos Humanos, 2007.
Acuerdo de conciliación y circulación 23

Acuerdo de conciliación y circulación

Bibliografía: Besso, L’attuazione della direttiva euro- ciona a los litigantes la norma concreta para
pea n. 52 del 2008: uno sguardo comparativo, en Riv. resolver el conflicto, sino que desempeña el
trim. dir. proc. civ., 2012, p. 863 ss.; Bove, La con- papel del amigo común que con mayéutica
ciliazione nel sistema dei mezzi di risoluzione delle saca de las propias partes lo necesario para
controversie civili, en Riv. trim. dir. proc. civ., 2011, superar el contraste. Sin embargo, al mismo
p. 1065 ss.; Bove, L’accordo conciliativo, en Socie- tiempo, especialmente en las leyes estatales
tà, 2012, p. 82 ss.; Bove, Circolazione europee della que han aplicado el art. 6 de la Directiva n.
conciliazione-titolo esecutivo, en Società, 2012, p. 52 de 2008, la mediación comparte, por así
703 ss.; D’alessandro, Il conferimento dell’esecutività decirlo, algo que tienen los medios heteróno-
al verbale di conciliazione stragiudiziale e la sua cir- mos, especialmente cuando una determina-
colazione all’interno dello spazio giudiziario europeo, do mediador parece ser una figura que des-
en Riv. trim. dir. proc. civ., 2011, p. 1065 ss.; Grund- empeña un papel esencial para poder atribuir
mann, Grusswort zum Mediationgesetz, en SchiedsVZ, a la conciliación la fuerza ejecutiva (enforce-
2012, pp. 229-230; Gullo, Das neue Mediationge- ment), puesto que precisamente este forta-
setz: Anwendung in der wirtschaftsrechtlichen Pra- lecimiento de la conciliación es posible sólo
xis, en GWR, 2012, p. 385; Herreo Perezagua, Escri- si es el resultado, no sólo de la cooperación
tura y acuerdo del mediación: el título ejecutivo. BIB entre los litigantes, sino también de la apor-
2012/1141, in Revista Aranzadi Doctrinal, n. 4, 2012; tación en términos de estímulos por parte del
Kreissl, Mediation von der Alternative zum Recht zur mediador que opera de conformidad con su
integration in das staatlische Konfliktlösungssystem, legislación nacional de referencia.
en SchiedsVZ, 2012, p. 230 ss.; Luiso, Giustizia alter- Ahora es necesaria tanto una premisa de tipo
nativa o alternativa alla giustizia?, en Il giusto proc. sistemático general, como algunas detalles
civ., 2011, p. 325 ss.; Stürner, Mediation in Germany preliminares, antes de analizar las distintas
and the european directive 2008/52/CE, en Trocker, legislaciones nacionales que, tras la Directiva
De Luca (coord.), La mediazione civile alla luce della mencionada arriba, encaminada a fomentar
direttiva 2008/52/CE, Firenze, 2011, pp. 45-46. el uso de la mediación como sistema para
resolver los conflictos civiles, alternativo al
1. Premisa. En el sistema de los medios para juicio estatal y al arbitraje, encararon el pro-
la resolución de los conflictos civiles, la me- blema del enforceability (carácter ejecutorio)
diación, posible siempre que estén en juego del acuerdo logrado.
los derechos disponibles, está exactamente a Con respecto a la premisa general, cabe
medio camino entre los medios autónomos y destacar que es todavía y siempre necesa-
los medios heterónomos. La mediación es un rio distinguir entre el perfil del acuerdo de
medio autónomo, ya que si el camino llega conciliación y el perfil del acta formal que la
a buen puerto, el acuerdo de conciliación al- especifica.
canzado es un contrato entre las partes, con La conciliación como contrato tiene fuerza
todas las características de una transacción. de ley entre las partes y se rige por las nor-
Esto se debe a que el papel del mediador no mas sustantivas del derecho civil. Esto, lejos
consiste en brindar una solución, ni vinculan- de ser una forma de justicia alternativa, es
te, al conflicto entre las partes, sino en favo- una alternativa a la justicia que surge en una
recer, a través del diálogo, la aparición de los negociación. Por lo tanto, en los diferentes
intereses en juego que, precisamente en la Estados se rige por las normas sobre los con-
conciliación alcanzada tienen su nuevo pun- tratos en general y por las normas sobre la
to de equilibrio, eliminando as los contrastes transacción en particular, con todo lo que
previos. En definitiva, el mediador no propor- esto implica con referencia a las razones y las
24 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

vía para impugnarla. En definitiva, este per- Los Estados miembros solamente deben po-
fil no se ve afectado por las leyes estatales der negarse a que un acuerdo tenga fuerza
que han implementado la Directiva n. 52 de ejecutiva cuando su contenido sea contrario
2008 sobre enforceability. a su legislación, incluido su Derecho interna-
En cambio, la necesidad de que el acta ad- cional privado, o cuando esta no disponga
quiera carácter ejecutivo, un perfil este que la fuerza ejecutiva del contenido del acuerdo
de por sí normalmente no se rige por las específico. Así podría ocurrir cuando la obli-
normas civiles específicamente relacionadas gación especificada en el acuerdo no tuviese
con la transacción, es otra cuestión. De este fuerza ejecutiva por su propia índole». Y el
perfil, por lo tanto, se ocupan las normas considerando n. 20, que dice lo siguiente:
estatales concebidas específicamente para «El contenido de los acuerdos resultantes de
implementar la mencionada Directiva sobre la mediación que hayan adquirido carácter
la mediación, dado que de por sí las normas ejecutivo en un Estado miembro debe ser re-
del Código Civil (L.E.C. en España) no suelen conocido y declarado ejecutivo en los demás
ser suficientes para este propósito. Estados miembros, de conformidad con la
Pues bien, nuestra tarea es precisamente la legislación comunitaria o nacional aplicable,
de analizar este segundo aspecto, que está por ejemplo sobre la base del Reglamento
vinculado con la aplicación del art. 6 de la (CE) n. 44/2001 del Consejo, de 22 de di-
Directiva n. 52 de 2008. ciembre de 2000, relativo a la competencia
En cuanto a las matizaciones preliminares, judicial, el reconocimiento y la ejecución de
procede recordar, en primer lugar, que frente resoluciones judiciales en materia civil y mer-
al problema general de la mediación como cantil, o del Reglamento (CE) n. 2201/2003
herramienta para resolver los litigios, los Es- del Consejo, de 27 de noviembre de 2003,
tados europeos habían mostrado diferentes relativo a la competencia, el reconocimiento
grados de sensibilidad antes de la Directiva. y la ejecución de resoluciones judiciales en
Por lo tanto, tras y como consecuencia de materia matrimonial y de responsabilidad
esta Directiva, algunos Estados, como por parental». Así en el art. 6 de la Directiva, que
ejemplo Italia, adoptaron por vez primera dice lo siguiente: «1. Los Estados miembros
una ley general sobre media-conciliación, garantizarán que las partes, o una de ellas
que reglamentara distintos aspectos, que con el consentimiento explícito de las demás,
sólo sobre la base del derecho civil no esta- puedan solicitar que se dé carácter ejecuti-
ban satisfechos, mientras que otros, como vo al contenido de un acuerdo escrito resul-
Francia, aprovecharon la oportunidad para tante de una mediación. El contenido de tal
reformular a raíz de la Directiva comunitaria acuerdo se hará ejecutivo a menos que, en
una legislación en una materia preexistente. el caso de que se trate, bien el contenido de
En segundo lugar, ya que nuestra tarea es en- ese acuerdo sea contrario al Derecho del Es-
carar sólo el problema de la fuerza ejecutiva, tado miembro donde se formule la solicitud,
es oportuno recordar los datos normativos bien la legislación de ese Estado miembro no
comunitarios más relevantes. Se encuentran contemple su carácter ejecutivo. 2. El con-
principalmente en dos considerandos de la tenido del acuerdo podrá adquirir carácter
Directiva. El n. 19, que dice lo siguiente: «La ejecutivo en virtud de sentencia, resolución
mediación no debe considerarse como una o acto auténtico emanado de un órgano
alternativa peor que el proceso judicial por jurisdiccional u otra autoridad competente,
el hecho de que el cumplimiento del acuer- de conformidad con la legislación del Estado
do resultante de la mediación dependa de la miembro en el que se formule la solicitud.
buena voluntad de las partes. Por tanto, los 3. Los Estados miembros comunicarán a la
Estados miembros deben asegurar que las Comisión los órganos jurisdiccionales u otras
partes en un acuerdo escrito resultante de la autoridades competentes para recibir una
mediación puedan hacer que su contenido solicitud de conformidad con los apartados
tenga fuerza ejecutiva. 1 y 2. 4. Lo dispuesto en el presente artículo
Acuerdo de conciliación y circulación 25

no afectará a las normas aplicables al reco- 2. La solicitud de exequátur. Si bien es


nocimiento y a la ejecución en otro Estado cierto que la conciliación es la culminación
miembro de un acuerdo que haya adquiri- exitosa de un recorrido en el que, por su-
do carácter ejecutivo de conformidad con el puesto, el diálogo entre las partes ha dado
apartado 1». En tercer lugar, hay que señalar un salto cualitativo cuántico, entonces no
que si la directiva desea el enforcement de debería surgir un problema de falta de apli-
conciliaciones realizadas con la colaboración, cación del acuerdo. En definitiva, un com-
no de cualquier persona, sino de mediadores portamiento no cooperativo de las partes al
calificados, también es cierto que el art. 4 so- concluirse la conciliación parece desmentir la
bre la calidad de la mediación se ha aplicado cooperación que se había observado durante
de formas muy diferentes en los Estados. Es la mediación. Sin embargo, ya que siempre
cierto que este no es el lugar para ahondar es posible que la experiencia jurídica saque
en el tema. Pero cabe señalar, aunque bre- perfiles patológicos, en los diferentes Esta-
vemente, que además de los Estados donde dos se contemplan caminos para llegar a que
hay un verdadero sistema de acreditación, la conciliación tenga fuerza ejecutiva, siendo
con la consecuencia que sólo las conci- el primer y fundamental interrogante: su eje-
liaciones alcanzadas ante los organismos cución puede ser solicitada por una de las
acreditados, o al menos ante mediadores partes o es necesario que la solicitud proceda
acreditados puede ambicionar a obtener el de todas las partes del acuerdo? El art. 6 de
exequátur, hay otros en los que esta mate- la Directiva n. 52 de 2008 obliga a los Esta-
ria es mucho más fluida, por lo que en estos dos a asegurar que se logre el objetivo cuan-
últimos parece que, cuando la conciliación, do la solicitud procede de todas las partes o
para el propósito del carácter ejecutivo que incluso de una de las partes, pero si en este
tendrá que adquirir, está sujeta a escrutinio, caso hay consentimiento expreso por parte
una cuestión similar cobra importancia. de todas las demás. Sin embargo, si esto
Finalmente, como última premisa, cabe re- representa, por así decirlo, un umbral míni-
cordar que, en consideración del hecho de mo, las leyes de transposición han tomado
que el art. 1 de la Directiva n. 52 de 2008 decisiones diferentes. Hay Estados que han
se refiere únicamente a «litigios transfronte- facilitado el camino, previendo la posibilidad
rizos», en los varios Estados, la obligación de que la solicitud proceda sólo de una parte,
transponerla se ha cumplido más o menos independientemente del consentimiento de
extensamente. Así, frente a los Estados que la otras. Así: Italia (art. 12 del Decreto Le-
han implementado la Directiva, con referen- gislativo n. 28 de 2010); Luxemburgo (arts.
cia a la cuestión específica del enforcement, 1251-22, tras la Ley de 24 de febrero de
tanto por lo que atañe a las conciliaciones 2012), pero sólo en el caso de conciliaciones
«internas» como a las transnacionales (por «internas», mientras que para las concilia-
ejemplo, Francia, Italia, Luxemburgo), hay ciones transfronterizas la solicitud puede ser
otros que, en cambio, implementaron la presentada por una de las partes, pero sólo
Directiva sólo en el estrecho ámbito de los si cuenta con el consentimiento de las otras;
litigios transfronterizos (por ejemplo el Reino Grecia (art. 9 de la Ley n. 3898 de 2010),
Unido). Hasta llegar a los Estados que cons- donde es el medidor quien presenta al juez
cientemente optaron por no implementar la la solicitud, también a instancia de sólo una
Directiva, ya que consideraron que la norma- de las partes. Sin embargo, hay otros Estados
tiva preexistente fuera suficiente, en virtud - la mayoría - donde la solicitud di exequátur
de la cual se atribuía y se seguirá atribuyen- exige un acuerdo entre las partes. Así: Bélgi-
do fuerza ejecutiva a las conciliaciones para ca (art. 1733 del Código de Procedimiento
resolver los conflictos civiles: por ejemplo, Civil); España (art. 25 del Real Decreto n. 5
Alemania y Polonia, de los que volveremos de 2012); Reino Unido, que ha implemen-
a ocuparnos. tado la Directiva sólo para las conciliaciones
transnacionales (de acuerdo a los cambios
26 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

introducidos en las normas Civil procedure de Procedimiento Civil, siempre tras y como
rules vigentes desde 2011); Irlanda, que ha consecuencia de la ley de 2012, previendo
implementado la Directiva sólo en el caso que las disposiciones comunes en materia
de las conciliaciones transfronterizas (es una de conciliación (arts. 1566-1567 L.E.C.) tam-
ley de 2011, pero ya se está debatiendo un bién se aplican a una transacción finalizada
proyecto de reforma que debería ampliar el sin un mediador, establece, basándose en lo
ámbito de aplicación); Malta (art. 17b de la establecido sobre las transacciones en el art.
Ley llamada Act XVI de 2004, modificada por 1441-4 del Código de Procedimiento Civil,
la Ley Act XI de 2010); Suecia (para la con- que el órgano jurisdiccional al que se presen-
ciliación que tiene que ser confirmada por el ta la demanda de exequátur es solicitado por
órgano jurisdiccional de la causa pendiente la parte más diligente o por ambas partes,
se prevé una norma del Código de Procedi- lo que excluye, en este caso, el acuerdo de
miento Civil, mientras que para la solicitud todas las partes.
de exequátur para la conciliación lograda sin Entre los países donde las legislaciones son
pleito pendiente se prevé una ley de 2010 aún insuficientes ciertamente hay que citar
que implementa la Directiva); Chipre (art. a Eslovaquia y Polonia, que no transpusieron
20 de la ley de transposición); Lituania (art. la Directiva n. 52 de 2008. En Eslovaquia si-
6 de la Ley de 2008, modificada en 2011); gue vigente una ley de 2004, que (art. 15) se
Finlandia (sección 20 de la reglamentación limita a establecer que un acuerdo de con-
de 2011); Portugal (art. 248 - b de la ley de ciliación puede ser título ejecutivo si se ha re-
transposición de 2009); Bulgaria (art. 17 de dactado en forma de acta notarial o ha sido
la ley de 17 de diciembre de 2044, n. 110, aprobado por un juez, sin que se especifique
modificada primero en 2006 y luego en cómo en este segundo caso se puede lograr
2011); Rumania (arts. 58, 59 y 61 de la Ley n. el resultado, si a instancia de una sola parte
192 de 2006, enmendada primero en 2009 o de todas. Incluso en Polonia está previsto
y luego en 2010). Un poco más complejo es que a partir de 2005 el acuerdo de mediación
el sistema francés, por lo que procede hacer pueda ser título ejecutivo si ha sido aprobado
varias distinciones. La norma general está in- por un juez, pero sin especificar otros deta-
cluida en el art. 1534 del Código de Procedi- lles. Pero también en Eslovenia, donde la Di-
miento Civil, corregido por la ley de enero de rectiva se traspuso mediante una ley de 2008,
2012, que dispone que: «la petición de ho- no está prevista una manera ad hoc específica
mologación del acuerdo resultante de la me- de implementar el art. 6 de dicha Directiva.
diación se presenta ante el Tribunal a instan- En definitiva, el procedimiento de homolo-
cia de todas las partes de la mediación o de gación está sin regular, debiendo el acuerdo
una de ellas, con el consentimiento expreso de conciliación, para tener fuerza ejecutiva,
de las otras». Pero junto con esta disposición refluir en un acta notarial, en una conciliación
cabe leer también el art. 1541 del Código judicial o en un laudo arbitral. Si el acuerdo
de Procedimiento Civil, que establece que en se ha redactado en forma de acta notarial,
el caso de que el acuerdo se alcance ante su ejecución es posible, de conformidad con
un «conciliador de justicia», sólo hará falta la Ley notarial del Estado, si el obligado está
la solicitud de una de las partes, a no ser que de acuerdo. En el caso de un laudo arbitral,
una de las partes se hubiera opuesto en el es obvio que será el laudo a poder contar con
acta del acuerdo, una fórmula que vuelve a exequátur. Prescindiendo de estos casos, la
ser rígida también en este contexto cuando persona interesada podrá intentar lograr el
se trate de una conciliación para un con- resultado recurriendo ante un órgano jurisdic-
flicto transfronterizo, en cuyo caso se vuel- cional, ante un juez: lo del asunto pendien-
ve la previsión de que la solicitud debe ser te, si todavía está pendiente el juicio sobre el
presentada por todas las partes, o por una conflicto, o ante el Tribunal local, al que el
de ellas si las otras lo han permitido explíci- interesado recurre de conformidad con el art.
tamente. Además, el art. 1568 del Código 309 del Código de Procedimiento Civil.
Acuerdo de conciliación y circulación 27

Finalmente, una cuestión diferente es el nal, o cuando no contempla su carácter


caso de Alemania. El proyecto de ley para la ejecutivo. Esta indicación orientativa se ha
transposición de la Directiva n. 52 de 2008 implementado en los varios Estados de dife-
preveía la inclusión de una disposición ad rentes maneras, añadiendo algunos, de ma-
hoc (n. 796d) en el Código de Procedimiento nera explícita o implícita, unas condiciones
Civil para la ejecución del acuerdo de conci- adicionales, y previendo otros un examen
liación. Pero al final, en el debate se puso de más detenido que el control general sobre la
manifiesto la convicción que tal disposición no contrariedad a la ley nacional, por lo que
que lo previera era inútil, considerando que es más fácil la homologación de un acuerdo
los instrumentos preexistentes eran de por sí de conciliación frente a la perspectiva que
suficientes. Así que la ley de 2012 eliminó había tomado la Directiva. Desde el primer
esa disposición, quedando en aquel sistema punto de vista, es importante recordar lo que
vigentes simplemente los instrumentos que ya se ha dicho en la introducción a esta pu-
ya eran disponibles antes, regulados en los blicación, a saber, sólo algunos Estados han
arts. 794 ss. ZPO (Código de Procedimiento establecido un mecanismo para la acredita-
Civil alemán). Estas normas dan una idea de ción de los organismos de mediación o de
un sistema muy complicado, dependiendo los mediadores.
del tipo de conciliación que se quiere «for- Entre los países que han cuidado más de esto
talecer»: 1) la conciliación que las partes procede citar Bélgica e Italia. En Bélgica, el
logran ante un órgano jurisdiccional o una art. 1733 del Código de Procedimiento Civil
institución reconocida por el Ministerio de establece que para un acuerdo que proce-
Justicia; 2) la que se ha traducido en un do- de, no de un individuo cualquiera, sino de
cumento notarial de conformidad con el n. un mediador autorizado por la Comisión Fe-
794, n. 5, ZPO; 3) la que se alcanza mediante deral de Mediación con arreglo al art. 1727
los abogados de las partes, que tendrá fuer- del Código de Procedimiento Civil, se puede
za ejecutiva sólo si el deudor está sujeto a la contemplar el exequátur. Y, además, en este
ejecución y siempre que el acuerdo de conci- Estado, los requisitos formales necesarios
liación no sea contrario al orden público o de aumentan con la previsión de que la conci-
todas formas no sea ineficaz; y 4) la concilia- liación debe obtenerse de acuerdo con los
ción para la que se solicita la ejecutoriedad arts. 1731 y 1732 del Código de Procedi-
a un notario con arreglo al n. 796c ZPO, a miento Civil, que establecen las normas de
condición de que todas las partes lo solici- procedimiento de la mediación, entre las que
ten. A la estela de Alemania, luego, se coloca destaca la necesidad de un protocolo (bási-
Hungría, cuya ley sobre la mediación, ya en camente un acuerdo) firmado por ambas
vigor antes de la Directiva n. 52 de 2008 y partes sobre los aspectos de procedimiento
luego integrada, sin embargo, no se ha re- de la mediación y los requisitos de la formal
tocado con respecto a su fuerza ejecutiva, si- validez del acuerdo, es decir, la fecha y las fir-
guiendo estando en vigor tan sólo las reglas mas de las partes y del mediador acreditado.
preexistentes, que hacen referencia al papel No muy diferente es el sistema Italiano. Proce-
del notario, o del Juez Estatal o del árbitro, de matizar que no son acreditados los media-
elección a la que se adhirió la doctrina, con- dores, sino las organizaciones para las que es-
siderando que la normativa anteriormente tos mediadores trabajan. Por eso, cuando en
vigente fueran suficiente para satisfacer los virtud del art. 12 del Decreto Legislativo n. 28
requisitos del art. 6 de dicha Directiva. de 2010 se establece que el exequátur se con-
cede previo control de la regularidad formal,
3. Las condiciones del exequátur. El art. 6 evidentemente el órgano jurisdiccional debe
de la Directiva n. 52 de 2008 establece que comprobar no sólo que existe un acuerdo fir-
los Estados miembros podrán rechazar que mado por las partes, sino también que esté la
el acuerdo se haga ejecutivo cuando dicho firma de las actas levantadas por un mediador
acuerdo es contrario a la legislación nacio- que procede de un organismo acreditado.
28 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

A esos Estados parece que tenemos que aña- Algunos - Bélgica, Luxemburgo y Suecia
dir también la legislación griega, que esta- - han restringido el derecho a rechazar el
blece un sistema de acreditación, por lo que, exequátur cuando el acuerdo viola el orden
según parece, en Grecia es relevante que el público.
acuerdo proceda de una persona acreditada.
Pero hay otras legislaciones, y creo que son 4. Cómo obtener el exequátur: el órgano
la mayoría, en las que la necesidad de pro- jurisdiccional competente. Una vez identi-
mover la calidad de la mediación, de acuerdo ficado el perímetro de los conocimientos ne-
con el art. 4 de la Directiva no. 52 de 2008, cesarios a fin de conceder o no el exequátur,
no se implementa con mecanismos formales procede analizar la forma de conseguirlo,
de acreditación, por lo que este aspecto es o sea, el camino que hay recorrer para que
relevante para la concesión o denegación del adquiera carácter ejecutivo. El punto de par-
exequátur. Por lo tanto, hay legislaciones que tida se encuentra en el art. 6 de la Directiva
no contemplan nada a este respecto. En cam- n. 52, 2008, cuando dice: «El contenido del
bio, hay otras, como por ejemplo la francesa acuerdo podrá adquirir carácter ejecutivo en
(art. 1533 Código de Procedimiento Civil), virtud de sentencia, resolución o acto autén-
que simplemente proporcionan los requisitos tico emanado de un órgano jurisdiccional u
que todo mediador tiene que reunir, pero sin otra autoridad competente, de conformidad
calificar su ausencia como si fuera una condi- con la legislación del Estado miembro en el
ción para denegar el exequátur. Y luego hay que se formule la solicitud».
otras legislaciones en las que todavía, a pesar Surgen en este sentido varias preguntas: 1)
de que esté previsto un mecanismo de acre- ¿A quién se solicita el exequátur?; 2) ¿Hay
ditación, permiten explícitamente a personas que distinguir si la conciliación interviene
no acreditadas la posibilidad de llevar a cabo durante la pendencia del juicio sobre el li-
mediaciones, como por ejemplo Luxemburgo tigio conciliado o independientemente de
(art. 1251-3 Código de Procedimiento Civil) esta pendencia?; 3) ¿Los distintos Estados
y Austria (art. 433 Código de Procedimien- cuentan con las normas de procedimiento
to Civil). Desde el segundo punto de vista, ad hoc que regulan este camino?; 4) ¿Se
la situación es muy variada. En primer lugar proporcionan los recursos contra la decisión
hay que distinguir entre los Estados que han del juez?; 5) ¿Es necesario distinguir a este
reglamentado la materia y los Estados que no respecto entre la resolución denegatoria y de
tienen nada previsto. Con referencia a este aceptación de la solicitud de exequátur?, y
segundo grupo de países (Francia, Austria, ¿Qué está excluido o resulta inaccesible en el
Grecia, Polonia, Eslovenia, Estonia, Portugal) caso de un proceso de declaración, posterior,
es preciso señalar que el exequátur en gene- después del agotamiento de este camino.
ral se puede denegar si, como dice el art. 6 Frente a estas preguntas, procede señalar
de la Directiva n. 52 de 2008, el acuerdo es que hay Estados que prácticamente no han
contrario a la legislación nacional (16), con desarrollado ninguna disciplina, o han plan-
independencia del hecho de que un sindicato teado sólo algunas disposiciones escasas. De
en este sentido normalmente pueda ser su- momento, en Austria y en el Reino Unido no
mario. En comparación con los otros se ne- hay nada que esté regulado a este respecto,
cesita paciencia para comunicar las diversas por lo que le corresponderá a la doctrina de
especificaciones realizadas en las diferentes estos países llenar las brechas.
legislaciones, que pueden ser más o menos Entre los que, en cambio, han abordado con
específicas. En efecto, si algunos Estados en más detalle los problemas de procedimien-
realidad han simplemente repetido la fórmu- to, procede señalar, haciendo referencia a
la del art. 6 de la Directiva (Reino Unido, Irlan- las dos primeras preguntas, que la línea de
da, Malta, España, Bulgaria, Chipre, Lituania, distinción pasa esencialmente por aquellos
Finlandia), en cambio otros han tomado deci- Estados que anclan la competencia con el
siones más específicas y puntuales. propósito de obtener el exequátur a la com-
Acuerdo de conciliación y circulación 29

petencia relacionada con el conflicto, y los jurisdiccional que hubiera sido competente
Estados que, en cambio, prescinden de la para conocer del asunto. Si no se trata de un
referencia al Tribunal que hubiera sido com- litigio pendiente ante un órgano jurisdiccio-
petente para resolver el litigio, y que mirar nal, la decisión mayoritaria es que se identifi-
hacia el lugar donde se ha alcanzado el que el órgano jurisdiccional que hubiera sido
acuerdo de conciliación. Encima de esta dis- competente para la decisión del litigio. Así,
tinción se pone aquella entre los Estados que en Bélgica y Francia. Es digna de mención a
distinguen en función de si la conciliación parte Irlanda que transpuso la Directiva sólo
ha sido remitida al órgano jurisdiccional del para Suecia, Chipre, Lituania, Estonia, Fin-
pleito ya pendiente y los Estados que, por el landia. Esta es una decisión que, en esencia,
contrario, no hacen ninguna diferencia, re- tomó también Alemania, aunque, como se
mitiendo la homologación al mismo órgano mencionó anteriormente, no transpuso la
jurisdiccional. Directiva, conformándose con las normas
Entre estos últimos está Italia, con una dis- preexistentes. De hecho, entre otras, proce-
ciplina que resulta ser poco razonable ya de recordar que las disposiciones pertinentes
que el art. 12 del Decreto Legislativo n. 28 del ZPO establecen que el acuerdo alcanza-
de 2010 requiere que el interesado trámite do por medio de los abogados de las partes
la solicitud de exequátur al presidente del puede adquirir carácter ejecutivo del órgano
Tribunal en cuyo distrito está la sede del or- jurisdiccional que hubiera sido competente
ganismo que ha gestionado la mediación, in- para el pleito.
cluso si el pleito es pendiente ante otro juez.
Este modelo es compartido por Grecia. Otros 5. Sigue. Las normas de procedimiento,
Estados, en cambio, optaron por atribuirle la medida, los remedios. Es obvio que el
al órgano jurisdiccional del pleito pendiente camino para llegar al exequátur debe ser
la tarea de hacer ejecutivo el acuerdo alcan- sencillo y rápido, dado que, además, como
zado, en una mediación remitida al órgano aclararemos más adelante, no se tendrá que
jurisdiccional o de todas formas voluntaria, realizar una función declarativa. Sin embar-
el enforcement. go, las legislaciones nacionales no siempre se
Esto pasa en Francia, Bélgica, Irlanda, Sue- comprometen en identificar las reglas de este
cia, España, Bulgaria, Chipre, Lituania, Po- recorrido, obligando a las doctrinas locales a
lonia, Eslovenia, Estonia. Se puede suponer hacerse cargo de identificar las normas pro-
que el principio también se aplica a aquellos cesales estatales más adecuadas para la si-
países que, sin distinción entre acuerdos de tuación. Así que, por ejemplo, este es el caso
conciliación alcanzados cuando el litigio está de Italia, un sistema en el que, dado que la
todavía pendiente o cuando no lo es, por lo norma de referencia (art. 12 del Decreto Le-
general remiten el exequátur al órgano juris- gislativo n. 28 de 2010) no establece nada
diccional que hubiera sido competente para acerca de las reglas de procedimiento por
el conflicto. Así Luxemburgo, donde los arts. cumplir, nadie duda de que estas se tengan
1251-22 y 24 del Código de Procedimiento que sacar de los artículos del Código de Pro-
Civil establecen que la solicitud de homolo- cedimiento Civil por que se rige el rito ca-
gación debe tramitarse al presidente del Tri- merale, procedimiento de la cámara, típico
bunal del distrito en el que está domiciliada de las actividades de jurisdicción voluntaria,
la persona contra la que se ha solicitado la aunque a veces el legislador lo ha utiliza-
homologación o, en lugar del domicilio, su do excepcionalmente con el fin de llevar a
residencia, aclarando que, si la persona no cabo actividades de jurisdicción contencio-
tiene su domicilio o residencia en Luxembur- sa. Como consecuencia, nadie duda de que
go, el órgano jurisdiccional competente será contra la decisión del órgano jurisdiccional,
aquel en cuyo distrito se debe llevar a cabo que puede denegar o conceder el exequátur,
la ejecución. Así incluso Malta, donde por se pueda utilizar el recurso-remedio que en
lo general el exequátur se solicita al órgano general está previsto en ese rito.
30 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

Falta entonces una referencia explícita a las puesto la Directiva relativa a la cuestión del
normas aplicables. Por lo tanto, nada explíci- carácter ejecutorio, conformándose con sus
to se establece, ni siquiera con referencia a disposiciones anteriores - hay que distinguir
los recursos utilizables contra la decisión del entre la fuerza ejecutiva asignada por el ór-
órgano jurisdiccional, en casi todos los países gano jurisdiccional a un acuerdo alcanzado
de la Unión Europea. mediante los abogados de las partes, y la
A este respecto, las excepciones son Bélgica ejecución por el hecho de que el acuerdo se
y Francia. En Bélgica, el art. 1733 del Códi- ha traducido en un acta pública. En el primer
go de Procedimiento Civil remite a los arts. caso, se trata una resolución contra la que no
1025-1034 DEL Código de Procedimiento cabe recurso alguno (n. 796b ZPO), mientras
Civil, que regulan el procedimiento de la cá- que, en el segundo caso, el interesado po-
mara, indicando únicamente que, si por lo drá interponer recurso ante el Tribunal que
general en este rito las partes deben estar hubiera sido competente para el pleito úni-
representadas por un abogado (art. 1027 camente contra la denegación de exequátur,
del Código de Procedimiento Civil), cuando que también debe ser motivado (así dice el n.
todas las partes involucradas en la media- 796c ZPO, que remite al n. 796b ZPO).
ción han solicitado exequátur, dichas partes
pueden firmar la solicitud personalmente. La 6. Eficacia de la medida. Si bien el tema no
misma lógica se sigue en Francia, donde la surge con mayor claridad, parece, sin embar-
homologación es, precisamente, una activi- go, que no se puede excluir que de la medi-
dad de jurisdicción voluntaria, especificán- da arbitrada por el juez al momento de la ho-
dose aquí (art. 1566 del Código de Proce- mologación pueden derivarse exclusiones en
dimiento Civil) que el órgano jurisdiccional un eventual, y posterior, proceso de declara-
puede decretar sin procedimiento contradic- ción. En otras palabras, no desempeñando el
torio alguno, a no ser que considere necesa- órgano jurisdiccional, que ha de determinar
rio oír previamente a las partes. En cuanto la eficacia ejecutiva del acuerdo de concilia-
a los litigios transfronterizos, establece que, ción, una función declarativa, no es posible
en el caso de una conciliación transfronteriza proporcionar aquí verificaciones preclusivas y
finalizada sin un juicio pendiente, la solicitud excluyentes para el futuro. Por lo tanto, el in-
de exequátur se tramita al Master de la High teresado podrá impugnar tanto la ejecución,
Court. Sin embargo, en estos dos países la en una hipotética oposición a la ejecución,
cuestión del recurso utilizable contra la deci- como la validez del contrato de transacción,
sión del órgano jurisdiccional se ha encarado que resuelve la conciliación, alegando los
de diferente manera. De hecho, si en Bélgica vicios de negociación que en los diferentes
no se prevé nada de específico acerca de la sistemas, por lo general, establecen las nor-
medida relativa a la solicitud de exequátur mas sobre los contratos y, en particular, las
relacionada con la conciliación, por lo que normas por las que se rige la transacción.
aquí, por lo general, se utilizará el recurso Estas afirmaciones parecen desmentidas por
ordinario de apelación que, en el marco del normas como el art. 1733 del Código de Pro-
procedimiento de cámara, se rige por el art. cedimiento Civil belga, que establece que el
1031 del Código de Procedimiento Civil, en auto de homologación tendrá fuerza de cosa
Francia, en cambio, hay una normas ad hoc juzgada de acuerdo con el art. 1043 del Có-
para la homologación de la conciliación, a digo de Procedimiento Civil, o normas como
saber el art. 1566 del Código de Procedi- el art. 2052 del Código Civil francés, que,
miento Civil, que establece un recurso contra con independencia del fenómeno de la con-
la denegación de la homologación, especifi- ciliación y de su eventual homologación por
cando que el órgano jurisdiccional procede una orden judicial, atribuyen a la transacción
de acuerdo con el procedimiento voluntario. la fuerza de cosa juzgada. Pero, en realidad,
Otra historia es Alemania, en cuyo sistema en este caso podría haber malentendidos. En
- que, repetimos una vez más, no ha trans- cuanto al caso belga, es evidente que con la
Acuerdo de conciliación y circulación 31

referencia a la cosa juzgada sólo se quiere considerando n. 20 y del último párrafo del
hacer hincapié en el carácter definitivo de la art. 6 de la Directiva, que se refiere tanto a
medida de homologación, sin que por ello se la normativa comunitaria como a las leyes
quiera impedir el establecimiento de un pro- nacionales en materia de reconocimiento y
ceso de declaración posterior con el que, hi- ejecución.
potéticamente, se lamente la invalidez y nu- En honor a la verdad, la Directiva, desde
lidad del contrato firmado entre las partes. este punto de vista, contiene declaraciones
Con referencia al principio que se despren- de principio que, si por un lado y en cier-
de del Código Civil francés, no pudiendo, ta medida son evidentes, por otro, no ayu-
ni siendo oportuno abrir ahora un debate dan al intérprete frente a unas legislaciones
caliente sobre temas de teoría general que nacionales que no siempre hacer frente al
nos llevaría demasiado lejos, nos limitaremos problema de que se trate. En efecto, prescin-
a decir que la referencia a la cosa juzgada en diendo de las especificaciones en las legisla-
relación con un contrato, a pesar de tener ciones nacionales, parece obvia la afirmación
como causa jurídica la resolución de un con- según la cual un acuerdo que ha adquirido
flicto, no quiere decir que no haya ninguna carácter ejecutivo en un Estado miembro sin
investigación, ninguna operación de subsun- duda puede hacerse ejecutivo en otro Estado
ción jurídica que, en cambio, es típica de la miembro a través de la utilización de los ins-
sentencia, por lo que con esa referencia sólo trumentos comunitarios, imaginando entre
se quiere decir que la transacción es un acto ellos la referencia al art. 24 del Reglamento
de formación práctica, que supera la realiza- n. 805 de 2004, en el caso de pago de su-
ción del ordenamiento que ya se ha produ- mas de dinero, o, más en general, la referen-
cido determinándose en concreto el caso de cia al art. 58 del Reglamento n. 44 de 2001.
autos que en abstracto establece una norma Por consiguiente, me parece que no son
de Derecho. En definitiva, la transacción, al muy significativas las disposiciones como,
igual que la sentencia, rompe el vínculo en- por ejemplo, la que establece el art. 1535
tre el caso específico, la regla general y el del Código de Procedimiento Civil francés,
efecto previsto, al presentarse como un acto en el que, sólo para volver a referirse a di-
de (nueva) reglamentación concreta, por lo cha Directiva, establece que «cuando una
que con ella se resuelve el litigio, así como jurisdicción o una autoridad de otro Estado
hubiera podido resolverse mediante una miembro de la Unión Europea hizo ejecutivo
sentencia. Pero esto no quiere decir que el el acuerdo resultante de una mediación de
régimen jurídico del acta (el contrato) sea de conformidad con condiciones establecidas
hecho muy diferente del régimen jurídico de por las disposiciones del art. 6 de la Directiva
la sentencia, dada la diversidad estructural 2008/52/CE de 21 de mayo de 2008 del Par-
y funcional entre el contrato y la sentencia. lamento Europeo y del Consejo sobre ciertos
Esto, por su lado, realmente significa, en aspectos de la mediación en asuntos civiles
esencia, que la transacción puede ser im- y mercantiles, el acuerdo es reconocido y
pugnada del mismo modo que se impugna declarado ejecutivo en Francia, en las condi-
un contrato. ciones previstas en los artículos 509-2 hasta
509-7». Aquí el problema real es: ¿puede el
7. La circulación del acuerdo en Europa. órgano jurisdiccional de un Estado miembro
La Directiva n. 52 de 2008 ha tratado de fo- homologar la conciliación procedente de
mentar en Europa la circulación de las conci- otro Estado miembro, gestionada (y por lo
liaciones realizados en los Estados miembros, tanto firmado) por un mediador que ha ope-
imaginando precisamente que el contrato rado cumpliendo una ley distinta de la del
se haya celebrado y haya adquirido fuerza Estado que ha solicitado su homologación,
ejecutiva en un Estado miembro, y que se sin que este acuerdo de conciliación ya tenga
quiere que adquiera carácter ejecutivo en fuerza ejecutiva en «su Estado»? ¿En defini-
otro Estado miembro. Esto se desprende del tiva, se puede evitar el doble exequátur?
32 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

Algunas legislaciones estatales han propor- alcanzados en otro Estado miembro de la


cionado una respuesta explícita a este inte- UE, en mi opinión, está la legislación italiana,
rrogante, mientras que otras han respondido ya que el art. 12 del Decreto Legislativo n. 28
implícitamente, y otros todavía no han dado de 2010 establece que el acta de una conci-
ninguna respuesta. liación transfronteriza se hace ejecutiva, no
Entre las primeras destaca la ley de Luxem- gracias al presidente del Tribunal en cuyo dis-
burgo, donde el art. 1251-23 del Código de trito tiene su sede el organismo, sino gracias
Procedimiento Civil reconoce explícitamente al presidente del Tribunal en cuyo distrito el
que pueden adquirir carácter ejecutivo en acuerdo debe ser ejecutado. De hecho, sería
aquel País los acuerdos de conciliación que reductiva una interpretación que aplicara lo
se hayan celebrado en otro Estado miembro dispuesto únicamente con referencia a los
de la Unión Europea, y que en éste, en cam- acuerdos de conciliación transfronterizos
bio, no tenga fuerza ejecutiva, especificando concertados frente a los mecanismos acre-
que en este caso, por un lado, la solicitud, a ditados de acuerdo con la ley italiana. Pero,
diferencia de lo previsto en el caso de conci- ya que no hay otra diferencia entre concilia-
liaciones «internas», debe proceder de todas ciones «internas» y transnacionales, también
las partes o también de una de ellas, pero procede creer que incluso para estas últimas
con el consentimiento de la otra, y, por otro la solicitud de homologación se puede tra-
lado, que el órgano jurisdiccional competen- mitar a iniciativa de una de las partes, y que
te para su homologación es el órgano juris- incluso frente a ellas el control del juez se
diccional donde el acuerdo debe ser ejecu- extiende tanto a la compatibilidad con el or-
tado. España también distingue, en relación den público como a la no contrariedad a las
con el problema de la circulación, entre las normas imperativas. Un caso que me parece
conciliaciones que han recibido el exequátur similar al italiano es el caso francés, ya que,
en el país de origen y los acuerdos que aún como vimos anteriormente, para atribuir el
no han sido homologados en el «propio» exequátur a un acuerdo alcanzado ante un
país, admitiendo su recepción directamente. «conciliador de justicia», la solicitud, si bien
En este Estado no hay ninguna diferencia puede ser presentada por una de las partes
con respecto a quién tiene legitimidad para en el caso de una conciliación «interna», en
presentar la solicitud, ya que para todas las cambio debe proceder de todas las partes o
conciliaciones, internas y transfronterizas, ser tramitada con el consentimiento de las
siempre es necesario que todas las partes es- otras en el caso de los acuerdos transnacio-
tén de acuerdo. La diferencia es más bien el nales. En efecto, de hacer esta distinción,
objeto del conocimiento y competencia del por supuesto se puede suponer que también
órgano jurisdiccional, que, si debe compro- Francia admite la «recepción» de los acuer-
bar la contrariedad al derecho en el caso de dos conciliatorios, sin necesidad de exequá-
las conciliaciones internas, debe limitarse al tur doble. Las demás legislaciones europeas
control de no contrariedad al orden público no se han centrado mucho en el problema.
en el caso de las conciliaciones transfronteri- Sin embargo, la doctrina no está siempre dis-
zas (artículo 27 de la Ley de 2012 ). traída, por así decirlo, en referencia a este
Para terminar vamos a analizar el caso de asunto. Así, por ejemplo, en Bélgica se está
Finlandia. El artículo 25 de la Ley de 2011 debatiendo el asunto y parece primar la idea
establece que las normas establecidas para la de que se debe admitir la homologación
obtención del exequátur también se aplican de las conciliaciones «extranjeras» evitan-
a los acuerdos alcanzados en otros países do el doble exequátur, con la especificación
europeos, si son el resultado de un proceso de que probablemente el control sobre la
llevado a cabo de acuerdo con normas com- homologación por parte del órgano juris-
patibles con las normas finlandeses. Entre las diccional debe ser más estricto: si ante los
legislaciones que admiten implícitamente la acuerdos internos esto tiene que pararse a la
«recepción» de los acuerdos de conciliación no contrariedad al orden público, para toda
Adhesión de la Unión Europea al CEDH 33

conciliación transnacional, dicen, el control bienvenida a las conciliaciones «extranjero»,


debe ser extendido a la más genérica y gene- sujetas sólo a un escrutinio encaminado a
ral violación de la ley. Y es precisamente aquí comprobar que no sean contrarias al orden
donde radica una diferencia cultural entre los público. En definitiva, incluso en un ámbito
diversos Estados europeos. Basta con echar que al final no parece ser tan importante,
un vistazo para darse cuenta de que tal idea a saber, la conciliación de los conflictos ci-
es completamente contraria, por ejemplo, a viles, es claro que la idea de una verdadera
las elecciones y decisiones que España tomó integración europea se encuentra más en la
al respecto. Mientras en Bélgica se cree que mente de un pequeño grupo de intelectuales
hay que facilitar la aceptación de un acuerdo que en la realidad de los sentimientos y las
de conciliación procedente de los países ve- culturas de los pueblos de Europa.
cinos, analizando detenidamente la compa-
tibilidad con su legislación nacional, en Espa- Mauro Bove
ña se cree lo contrario, dando la más cordial

Adhesión de la Unión Europea al CEDH

Bibliografía: Blasco Lozano, Proceso de negociación yeron las primeras Comunidades Europeas,
de la adhesión de la Unión Europea al Convenio Eu- ningún artífice de éste exitoso proyecto,
ropeo para la protección de los Derechos Humanos y previó la protección de los derechos funda-
las Libertades Fundamentales, en Jornada de expertos mentales en el contexto comunitario, ya que
(Asociación Pro Derechos Humanos de España): La ad- se pensaba que estas nuevas Comunidades
hesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de de Derecho Internacional, de las que luego
Derechos Humanos: su impacto institucional sobre la surgió un ordenamiento jurídico propio, to-
política y la ciudadanía europea. (Madrid, 21 de octu- talmente autónomo (Derecho comunitario),
bre de 2011), p. 50 ss.; (en línea): http://www.apdhe. iban a tener únicamente un carácter eco-
org/; Chueca Sancho, Los derechos fundamentales en nómico, y no político, como finalmente ha
la Unión Europea, Barcelona, 1999; Molina del Pozo, acabado sucediendo. En resumidas cuentas,
Ciudadanía europea y derechos fundamentales en la el Tribunal de justicia de las Comunidades no
Unión Europea, en RUE: Revista Universitaria Europea, tenía competencias para ejercer la protec-
n. 1, 1998, pp. 59-98. ción de los derechos fundamentales.
En las primeras actuaciones del Tribunal de
Antes de referirnos propiamente a la futu- justicia, la aplicación de los principios gene-
ra adhesión de la Unión Europea al CEDH rales del Derecho fue clave para construir
(Convenio Europeo de Derechos Humanos), todo el edificio comunitario. Pues bien,
es preciso hacer una breve introducción para ocurría que, el Tribunal de justicia, al apli-
fijar cuál era el sistema de protección de los car algún principio general, estaba recono-
derechos fundamentales en el marco de la ciendo de manera implícita algún derecho
Unión Europea hasta que el Consejo de Eu- fundamental (1). Así por ejemplo, el Tribunal
ropa y la propia Unión Europea decidieron de justicia, al aplicar el principio de no dis-
empezar las negociaciones por la adhesión,
allá por el mes de julio de 2010. (1)
Vid. Chueca Sancho, Los derechos fundamentales
Cuando en un primer momento se constitu- en la Unión Europea, Barcelona, 1999, p. 86 s.
34 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

criminación por razón de nacionalidad, está precio reducido, vulneraban su dignidad hu-
protegiendo el derecho fundamental a la mana, ya que estos bonos incluían los datos
no discriminación, recogido en el artículo personales del comprador, y el Sr. Stauder no
14 del CEDH. quería que se conociese su situación de re-
De esta manera, se puede observar, como ceptor de ayuda social. Estos bonos se otor-
en un primer momento, los derechos fun- gaban a los beneficiarios de la beneficencia,
damentales eran protegidos por el Tribunal de acuerdo con la Decisión 69/71/CEE. Pues
de justicia de las Comunidades Europeas de bien, el Tribunal se manifestaba en los si-
un modo indirecto, en tanto en cuanto dicho guientes términos: «la disposición impugna-
Tribunal aplicaba una fuente de Derecho co- da debe interpretarse en el sentido de que no
munitaria no escrita, como son los principios impone - aunque tampoco prohíbe - la iden-
generales, que a su vez recogió de los prin- tificación nominal de los beneficiarios; que
cipios generales de los Estados miembros. por ello la Comisión pudo publicar, el 29 de
No obstante, hay que entender que con julio de 1969, una Decisión rectificadora en
esto no se puede encuadrar a los derechos este sentido; que, por lo tanto, cada uno de
fundamentales en una sub-categoría den- los Estado miembros puede elegir entre los
tro de los principios generales del Derecho, diversos métodos de individualización;que,
sino que dada su trascendencia merecen interpretada de este modo, la disposición
una mención aparte. Lo que ocurre es que, controvertida no ha revelado ningún ele-
de este modo, la protección de los derechos mento que permita cuestionar los derechos
fundamentales en el marco comunitario, fue fundamentales de la persona subyacentes en
ejercida en un primer momento (de manera los principios generales del Derecho comuni-
más o menos eficaz), por la aplicación de los tario, cuyo respeto garantiza el Tribunal de
principios generales. justicia».
Cabe recordar que si en estos primeros años Visto esto, se puede decir que es la primera
de construcción comunitaria, la protección vez que el Tribunal de justicia se auto recono-
de los derechos fundamentales no fue tan ce de manera expresa su competencia para
eficaz como en el mundo jurídico se desea- proteger y garantizar el goce y disfrute de
ría, fue por la prioridad del Tribunal de justi- los derechos fundamentales, entendiendo
cia de las Comunidades de diseñar las carac- además, que los derechos fundamentales
terísticas y rasgos esenciales de este nuevo subyacían de los principios generales del De-
Derecho que estaba surgiendo (primacía, recho comunitario. Después de esta primera
efecto directo, aplicabilidad directa). «piedra», la línea jurisprudencial ha seguido
Dentro de la historia judicial de la protección en esta línea en lo que a derechos funda-
de los derechos fundamentales en la Unión mentales se refiere (2).
Europea, se puede distinguir un antes y un Retomando el tema que nos ocupa, el artí-
después. Hasta 1969, la protección de los culo 6 del Tratado de la Unión Europea es-
derechos fundamentales consistía en lo ya tablece la adhesión de la Unión Europea al
mencionado (aplicación indirecta por medio CEDH (3). Por ello, el 4 de junio de 2010, los
de los principios generales del Derecho). No Ministros de Justicia de los Estados miem-
obstante, la sentencia Stauder de noviembre bros de la Unión Europea otorgaron un
de dicho año, supone un cambio en la ma- mandato a la Comisión Europea para que
nera en que el Tribunal de justicia actuaba en
relación con la protección de estos derechos (2)
Vid. Molina del Pozo, Ciudadanía europea y dere-
fundamentales. chos fundamentales en la Unión Europea, en RUE:
El caso Stauder consiste en una cuestión pre- Revista Universitaria Europea, n. 1, 1998, pp. 59-98.
(3)
judicial, y trata de un nacional de la Repú- Antes del Tratado de Lisboa no se planteó la adhe-
blica Federal de Alemania, que argumentaba sión de la UE al CEDH pues no es hasta ese Tratado
cuando la Unión Europea goza de personalidad ju-
que unos bonos que se dispensaban y que rídica, y por lo tanto puede celebrar acuerdos inter-
estaban destinados a adquirir mantequilla a nacionales.
Adhesión de la Unión Europea al CEDH 35

dirigiera las negociaciones. Igualmente, el tras haber agotado la vía de los recursos na-
26 de mayo de 2010, el Comité de Ministros cionales de sus respectivos Estados.
del Consejo de Europa dispensó un mandato En las negociaciones el papel del Parlamento
«ad hoc» a su Comité Director de Derechos Europeo será determinante, ya que deberá
Humanos para negociar con la Unión Euro- estar informado de cada una de las fases de
pea. Pasado el tiempo, el día 7 de julio de la negociación y además deberá dar su con-
2010, comienzan las negociaciones sobre la sentimiento. Se prevé que tras la celebración
adhesión de la Unión Europea al Convenio del acuerdo, los 47 Estados del Consejo de
Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Este Europa (entre los que se incluyen los 27 de
mismo día, por una parte, la vicepresidenta la UE, obviamente), deberán ratificarlo de
de la Comisión Europea y Comisaria de Jus- acuerdo a sus respectivas exigencias consti-
ticia, Derechos fundamentales y ciudadanía tucionales.
(Viviane Reading), y por otra parte, el secre- En las primeras tomas de contacto entre la
tario general del Consejo de Europa (Thor- Comisión Europea y el Comité Director de
bjornJagland), se reunieron en Estrasburgo Derechos Humanos, se llegó a elaborar un
para debatir cómo conseguir esta adhesión proyecto de Acuerdo (4).
de la manera más rápida y eficaz posible, de En este proyecto de Acuerdo se fijan algu-
tal modo que los ciudadanos puedan bene- nas cuestiones (5): 1) La adhesión se refiere al
ficiarse de una protección fuerte y coherente Convenio y a algunos Protocolos. Estos Pro-
de los derechos fundamentales en el terri- tocolos son el Protocolo sobre derecho de
torio europeo (entendiendo los 27 Estados propiedad y elecciones libres, y el Protocolo
miembros de la Unión Europea más los otros sobre prohibición de la pena de muerte. 2) El
20 del Consejo de Europa que no son Esta- proyecto de Acuerdo prevé que la UE haga
dos miembros). reservas, siempre y cuando no excedan de
Este proceso de adhesión tiene por objetivo los límites establecidos por el artículo 57 del
salvar las posibles lagunas que pudieran en- CEDH, para aquellos asuntos en que haya
contrarse al existir dos organizaciones (una normas vigentes del Derecho de la Unión Eu-
internacional y otra supranacional), que ropea que no sean compatibles con el CEDH.
afirman proteger los derechos fundamen- 3) Se establece (como no podía ser de otra
tales (el Consejo de Europa con el CEDH y manera), que los actos de las instituciones de
la Unión Europea con la Carta Europea de la Unión Europea están sujetos al Convenio,
Derechos Fundamentales). Asimismo, se per- y que las sentencias del Tribunal EDH que
sigue también conseguir un enfoque cohe- atañan a la Unión Europea, serán obligato-
rente en lo que respecta a la protección de rias para ella. 4) Existe un mecanismo que
estos derechos. permite demandar de manera conjunta a la
Además, la adhesión de la Unión Europea al Unión Europea y al Estado o Estados miem-
CEDH supone poner a la Unión Europea en bros que infrinjan los derechos plasmados
el mismo nivel que a sus Estados miembros en el CEDH. 5) En los procedimientos en los
en lo que se refiere al control externo de esta que la Unión Europea sea codemandado, si
protección por parte del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. Y, al igual que sus Esta- (4)
Vid. Proyecto de acuerdo (en línea): http://www.
dos miembros, la Unión Europea podrá ser coe.int/.
escuchada en aquellos casos que le lleguen (5)
Vid. Blasco Lozano, Proceso de negociación de la
al Tribunal EDH y le conciernan directamen- adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo
para la protección de los Derechos Humanos y las
te. De la misma manera, la Unión Europea Libertades Fundamentales, en Jornada de expertos
tendrá su propia juez en el Tribunal EDH. (Asociación Pro Derechos Humanos de España): La
Con esta adhesión, se abren también nuevas adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo
vías de solución a los problemas de los ciuda- de Derechos Humanos: su impacto institucional so-
bre la política y la ciudadanía europea. (Madrid, 21
danos, ya que podrán denunciar directamen- de octubre de 2011), p. 50 ss.; (en línea): http://www.
te a la Unión Europea ante el Tribunal EDH, apdhe.org/.
36 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

el Tribunal de justicia no ha examinado la siguientes sobre un aspecto particular que


cuestión, se le dará un plazo para que reali- está ligado a la forma de funcionamiento del
ce una revisión interna, y además, se le dará sistema jurisdiccional de la Unión».
posteriormente un plazo a las partes implica- En primer lugar, el Tribunal recuerda que las
das para que puedan hacer observaciones. instituciones y órganos de la Unión Europea
Será compromiso del Tribunal de Luxem- han tratado de asegurar desde hace mucho
burgo que esa revisión interna se haga con tiempo, bajo el control del propio Tribunal,
celeridad. Estos procedimientos previos ante el respeto de los derechos plasmados en el
el Tribunal de justicia no serán considerados Convenio Europeo, y remarca que esto ha
procedimientos de arreglo o arbitraje inter- sido así, incluso cuando no existía una nor-
nacional de los que hacen no admisible la ma vinculante que obligara a ello. Igualmen-
demanda, en virtud del artículo 35.2.b del te recuerda, que el Tribunal de justicia en
CEDH. 6) Habrá un juez procedente de la su jurisprudencia, se ha referido de forma
Unión Europea, exactamente igual que cual- importante, a la jurisprudencia del Tribunal
quier Estado firmante del CEDH, en virtud de Europeo de Derechos Humanos. Por este
los artículos 22 y 26 del CEDH. 7) Participa- motivo, el Tribunal de Estrasburgo ha re-
ción de la Unión Europea en el Comité de conocido al Derecho de la Unión Europea,
Ministros del Consejo de Europa. 8) Partici- una «presunción de conformidad» con el
pación de la Unión Europea en los gastos del Convenio Europeo en algunos casos, como
sistema. La Unión Europea contribuirá a los en la sentencia del Tribunal EDH Bosphorus
gastos en una cantidad igual al 34% de la Airways c. Irlanda (7).
mayor contribución de un Estado miembro En segundo lugar, el Tribunal de Luxembur-
al presupuesto ordinario del Consejo de Eu- go recuerda que dadas las características del
ropa del año anterior. 9) La entrada en vigor Derecho de la Unión Europea, éste solo va
del futuro Acuerdo será el primer día del mes a tener incidencia directa en los particulares
siguiente a la expiración de un plazo de tres a través de actos de o medidas nacionales
meses desde la fecha en que todas las Al- de ejecución o aplicación del Derecho de la
tas Partes contratantes hayan expresado su Unión Europea. De este modo, si un particu-
consentimiento para quedar vinculados por lar desea obtener protección directa de los
el Acuerdo. 10) Hay que decir que el 5 de derechos fundamentales, ha de acudir a sus
mayo de 2010, antes del comienzo de las tribunales nacionales, y, en última instancia,
negociaciones, el Tribunal de justicia emi- recurrir al Tribunal de Estrasburgo.
tía un documento de reflexión a través de Sin embargo, con la futura adhesión el pano-
su página web en el que matizaba algunos rama varía ligeramente. De tal modo que si
aspectos de la futura adhesión al CEDH (6). El cualquier Estado firmante del Convenio, ha
motivo que esgrime el Tribunal para publi- de velar internamente por la no infracción
car este documento, se basa en las distintas del mismo, ocurrirá lo mismo con las insti-
cuestiones jurídicas complejas que suponen tuciones y órganos de la Unión, es decir, la
la adhesión al CEDH. Por ello, en palabras Unión Europea, en sus acciones, tendrá que
del Tribunal: «con ánimo de contribuir a los velar por el respeto a los derechos plasmados
esfuerzos desplegados para la realización del en el Convenio de Roma. Si bien este sistema
proyecto de adhesión, que suscita cuestiones era una realidad extraoficial, con la adhesión
jurídicas bastante complejas, el Tribunal de pasará a ser jurídicamente vinculante.
justicia se propone presentar las reflexiones En tercer lugar, el Tribunal de justicia recuer-
da que el propio Tribunal es el encargado de
(6)
Vid. Documento de reflexión del Tribunal de justicia garantizar el respeto del Derecho en la in-
de la Unión Europea sobre determinados aspectos de
la adhesión de la Unión Europea al Convenio Euro-
(7)
peo para la Protección de los Derechos Humanos y de Tribunal EDH, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ti-
las Libertades Fundamentales; (en línea): http://curia. caret Anonim Sirketi (Bosphorus Airways) v. Irlanda, n.
europa.eu/. 45036/98, CEDH 2005 - VI.
Adhesión de la Unión Europea al CEDH 37

terpretación y aplicación de los Tratados. En no se ha de considerar si se ha acudido pre-


este sentido, los tribunales nacionales si bien viamente o no a un tribunal del máximo ran-
son competentes para examinar la validez go jerárquico, sino que se ha de considerar
de un acto adoptado por las instituciones «la ordenación del sistema jurisdiccional de
u órganos de la Unión Europea, no lo son la Unión», en tanto en cuanto se dude de
para declarar en su caso la invalidez o no de la conformidad de un acto de la UE con un
dicho acto objeto de examen. Esta compe- derecho plasmado en el CEDH, pueda efec-
tencia recae exclusivamente en el Tribunal tuarse un recurso ante el Tribunal de justicia,
de Luxemburgo por medio de la cuestión para que éste lleve a cabo un control interno,
prejudicial de validez. Con el fin de que este previo a un posible y posterior control exter-
sistema de validación de los actos adoptados no, por parte del Tribunal EDH.
por la Unión Europea no se vea alterado en En definitiva, lo que el Tribunal de justicia
detrimento del Tribunal de Luxemburgo, y a pretende es tener la competencia de ejercer
favor del Tribunal de Estrasburgo, en pala- su jurisdicción antes que el Tribunal de Es-
bras del Tribunal de justicia «es preciso evitar trasburgo.
que el Tribunal EDH llegue a resolver sobre la Posteriormente, el 24 de enero de 2011, los
conformidad de un acto de la Unión con el presidentes del Tribunal de justicia y del Tri-
Convenio sin que previamente el Tribunal de bunal EDH, hicieron una comunicación con-
justicia haya podido pronunciarse de forma junta (8) en la que trataban la cuestión de la
definitiva sobre esa cuestión». adhesión de la Unión Europea al CEDH.
En este mismo orden de ideas, lo que quiere En primer lugar, ponen de manifiesto algo
dejar entrever el Tribunal de justicia es que que ya era conocido, es decir, que la adhe-
siempre se lleve a cabo un procedimiento sión supondrá que los actos de la UE deberán
ante él mismo, antes de que pase a conocer ser dictados a la luz del CEDH, y con el posi-
el asunto concreto el Tribunal EDH. ble control jurisdiccional del Tribunal EDH. En
En cuarto lugar, el Tribunal de justicia, lamen- este sentido, las acciones de la Unión Euro-
ta que en muchos casos relativos a cuestio- pea pueden dividirse en dos ramas: acciones
nes prejudiciales, «no cabe dar por seguro» directas y acciones indirectas.
que se lleve a cabo una remisión prejudicial Por una parte, estaríamos hablando de las
por parte del juez nacional en todos aquellos acciones o actos ejecutados o aplicados di-
asuntos susceptibles de producirse tal cues- rectamente por las instituciones europeas, y
tión, y que supongan la eventual confronta- por otra parte, nos estaríamos refiriendo a
ción entre una acción de la Unión Europea y actos ejecutados o aplicados por las autori-
un derecho plasmado en el CEDH. Igualmen- dades nacionales de los Estados miembros
te, se plantea la posibilidad de incorporar un para la implementación del Derecho de la
procedimiento ante el Tribunal de Luxembur- Unión Europea.
go que supusiera un requisito previo nece- En este sentido, para el primer grupo de ac-
sario antes de acudir al Tribunal EDH, pero ciones, los ejecutados directamente por las
explica que «sería difícil tal consideración», instituciones de la Unión Europea, el docu-
en aplicación de la norma sobre agotamien- mento conjunto establece que aquellos par-
to de los recursos internos. ticulares que deseen acudir al Tribunal EDH,
En este orden de cosas, determina que el deberán llevar el asunto en primer lugar al
sistema establecido por el Convenio no re- Tribunal de Luxemburgo, de acuerdo con las
quiere, como requisito previo para la admi- condiciones establecidas en el Derecho de la
sibilidad de un recurso ante el Tribunal EDH, Unión Europea. En consonancia con esto, se
que se haya ejercido previamente otro recur- garantiza que el examen del Tribunal EDH
so ante «un tribunal del máximo rango jerár- será precedido por el examen «interno» del
quico», que en este caso, sería el Tribunal de
justicia. No obstante, el Tribunal de justicia (8)
Vid. comunicación conjunta de los presidentes
cree que en el supuesto arriba mencionado, Costa y Skouris (en línea): http://curia.europa.eu/.
38 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

Tribunal de justicia. No obstante, puede ocurrir que, cuando el


Para el segundo grupo de acciones, la situa- Tribunal EDH conozca un asunto del que no
ción es más compleja. En primer lugar, el ha conocido el Tribunal de justicia por las
demandante deberá acudir a los tribunales razones antes mencionadas, se vulnere el
nacionales, que, de acuerdo con el artículo principio de subsidiariedad. Por ello, lo que
267 del TFUE, pueden, o en algunos casos, proponen los presidentes del Tribunal de
deben remitir la cuestión (prejudicial) al Tri- justicia y del Tribunal EDH, es implantar un
bunal de justicia para que compruebe la va- procedimiento que asegure que el Tribunal
lidez del acto en cuestión. No obstante, dice de justicia lleve a cabo un control interno an-
el documento, si por cualquier razón, no se tes de que el Tribunal EDH lleve a cabo un
llevara a cabo la cuestión prejudicial al Tri- control externo.
bunal de Luxemburgo, el Tribunal EDH será El 25 de enero de 2012, miembros del Parla-
competente para conocer del asunto, sin mento Europeo y de la Asamblea Parlamen-
que el Tribunal de justicia de la Unión tenga taria del Consejo de Europa elaboraron una
la oportunidad de revisar la validez del acto declaración conjunta en la que pedían que
en concordancia con la Carta Europea de se desbloqueara el proceso de adhesión de
Derechos Fundamentales. la Unión Europea al CEDH. Dicho escrito dice
Sin embargo, manifiesta el documento textualmente: «Estamos extremadamente
conjunto que, con toda probabilidad, esta preocupados de constatar que el Reino Uni-
situación no debería surgir con frecuencia. do y, en menor medida, Francia, intentan
Además, explica que esta situación se podría echar a perder por motivos políticos el pro-
dar ya que la potestad de remitir la cuestión ceso de adhesión».
prejudicial al Tribunal de justicia recae sobre El mismo texto manifiesta que esta adhesión
el juez nacional, no sobre las partes. Esto sig- es «indispensable para garantizar plenamen-
nifica que la cuestión prejudicial no debería te los trabajos de los Tribunales de Estrasbur-
ser un requisito legal previo antes de que go y Luxemburgo» (9).
entre a conocer el asunto el Tribunal EDH,
pues como se ha dicho, no está en manos Carlos Francisco Molina del Pozo
del particular plantearla, sino en manos del Jorge Antonio Jiménez Carrero
juez nacional.

(9)
http://assembly.coe.int/ (consulta del 18 de junio
de 2013).
Asilo 39

Asilo

Bibliografía: Olano García, Constitución política de asilo persigue el respeto de los derechos fun-
Colombia - Concordada, 8ª ed., Bogotá, D.C., 2011; damentales del hombre, pues no solamente
Olano Valderrama, Olano García, Derecho constitucio- garantiza la vida y seguridad del perseguido,
nal general e instituciones políticas. Estado social de sino que evita un proceso parcial contra el
derecho, 3ª ed., Bogotá, D.C., 2000. delincuente político basado en resultados de
una revolución o de actos arbitrarios de las
El asilo es una institución que se remonta a autoridades locales.
la época de la antigua Grecia, en donde se Por tanto, se concede el asilo político o diplo-
concedía refugio en los templos sagrados. mático a los delincuentes políticos en general,
Pero hoy, de una condición eminentemente es decir, a los que cometen delitos políticos y
religiosa, se pasó a una institución de carácter a las personas perseguidas por esos motivos.
político y jurídico. Mientras que el asilo territorial se concede a
Podría definirse así: Asilo es «el derecho a la las personas que sean perseguidas políticas
protección, que un Estado o un sujeto de de- dentro y fuera de las fronteras de su país.
recho internacional, otorga, a quien, huyendo Otra institución es el Refugio, el cual se ad-
de persecuciones injustas, busca refugio en su quiere desde el momento mismo en que
territorio o en un lugar sometido a su autori- l refugiado tiene que abandonar su país de
dad fuera del territorio. Se considera como la origen porque está en juego su vida o su liber-
institución americana que responde a una línea tad, con motivo, por ejemplo, de una perse-
más constante en la defensa del individuo». cución por parte de las autoridades del Estado
Hoy se distinguen dos clases de asilo: el terri- de su nacionalidad. Los Estados de refugio
torial y el político o diplomático. sólo reconocen esta calidad y, en consecuen-
El asilo territorial, se concede a los perseguidos cia, si deciden no hacer el reconocimiento de-
por delitos políticos para que se refugien en un ben explicar las razones que los movieron a su
Estado diferente al de su nacionalidad. El refu- negativa. A diferencia del asilo, de inevitable
gio y la protección entonces son otorgados por contenido político, el refugio es una institu-
un Estado dentro de su propio territorio. ción netamente humanitaria.
En cambio, el asilo político o diplomático se Se entiende entonces, según el Profesor
concede en el propio territorio en donde se Fernando Velásquez Velásquez, por delitos
persigue a una persona acusada por delitos po- políticos, como «todo comportamiento crimi-
líticos y se le otorga refugio en una embajada, noso, atentatorio contra los intereses del ente
legación u otro sitio señalado por las conven- estatal, desde el punto de vista del manejo
ciones internacionales sobre la materia, como ideológico de éste; o contra sus ciudadanos,
los campamentos o aeronaves militares, según siempre y cuando el agente persiga con su
las Cartas de: Montevideo de 1899, La Habana actuar la transformación de la sociedad y no
de 1928, de Montevideo de 1933 y de Caracas obre inspirado por móviles egoístas, ajenos al
de 1954. Igualmente, encuentra su base en el querer colectivo».
art. 14 de la Declaración Universal de Derechos Las Características del Derecho de Asilo, son,
Humanos y en el art. 22 de la Convención entre otras: 1) Se considera como un derecho
Americana sobre Derechos Humanos. del Estado y del hombre: del Estado porque,
Esta institución tiene un significado muy en virtud de su propia personalidad jurídica,
grande en América Latina, donde se concibió puede otorgarlo a quien considere es un per-
fundamentalmente ante la frecuencia de las seguido políticamente. Del hombre, en cuan-
perturbaciones políticas y la necesidad de pro- to la legítima defensa es uno de sus atributos
teger la vida, la libertad y la seguridad de las esenciales. 2) Es una excepción al imperio de
personas perseguidas por delitos políticos. El la ley penal territorial, pues sólo se concede
40 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

a los delincuentes políticos, estableciendo y convenciones o la Constitución y leyes del


fracasado en su empeño de subvertir un go- país de refugio».
bierno, se ven perseguidos por este o por par- Esta disposición es terminante sobre la ex-
tidos o clases que le sirven de apoyo. 3) No se clusión de los delincuentes comunes de los
concede al delincuente que cometa un delito beneficios del asilo, establecido en América
común, porque este es perseguido justamen- Latina – como se dijo – para beneficio del
te por las autoridades del Estado en el cual hombre político que caía en desgracia por
cometió la infracción. una revuelta o una conspiración.
Pero, de igual manera, el Derecho de Asilo El art. 2 de la citada Convención, dice así: «El
posee una serie de finalidades, como las si- asilo de delincuentes políticos en legaciones,
guientes: 1) Proteger la vida, la libertad y la navíos de guerra, campamentos o aeronaves
seguridad del perseguido por una multitud militares será respetado en la medida que,
enardecida o por las autoridades en los distin- como un derecho o por humanitaria toleran-
tos órganos del poder público. 2) Garantizar cia, lo admitieran el uso, las convenciones o
los derechos fundamentales del hombre, evita las leyes del país de refugio y de acuerdo con
un proceso parcial contra el delincuente po- las siguientes disposiciones: Primero. El asi-
lítico basado en resultado de una revolución lo no podrá ser concedido sino en casos de
triunfante a actos arbitrarios de los tribuna- urgencia y por el tiempo estrictamente indis-
les o de las autoridades locales. 3) Tiene por pensable para que el asilado se ponga de otra
objeto no solamente la aplicación ad hoc por manera en seguridad. Segundo. El agente
jurisdicciones de excepción, sino también diplomático, jefe de navío de guerra, cam-
sustraer al asilado de la justicia ordinaria, por pamento o aeronave militar, inmediatamente
tratarse de delitos políticos que por su propia después de conceder el asilo, lo comunicarán
naturaleza no se presentan a una apreciación. inmediatamente al Ministro de relaciones ex-
Por ejemplo, en América Latina, Colombia ha teriores del Estado del asilado o a la autoridad
observado y aplicado el derecho de asilo en administrativa del lugar si el hecho ocurriera
el caso del político peruano Víctor Raúl Haya fuera de la capital. Tercero. El Gobierno del
de la Torre, quien se asiló en la Embajada de Estado podrá exigir que el asilado sea puesto
nuestro país en Lima el 3 de enero de 1949, fuera del territorio nacional dentro del más
Legación que se encontraba a cargo de Carlos breve plazo posible, y el agente diplomático
Echeverri Cortés. Haya de la Torre era un in- del país que hubiere acordado el asilo podrá a
telectual y jefe político democrático cuando su vez exigir las garantías necesarias para que
sufrió la persecución y el atentado que prepa- el refugiado salga del país respetándose la in-
raba el Gobierno Militar del General Manuel violabilidad de su persona. Cuarto. Los asila-
Odría. Era perfectamente clara la disposición dos no podrán ser desembarcados en ningún
de la Convención de La Habana sobre asi- punto del territorio nacional ni en lugar de-
lo que en su art. 1 dice: «No es lícito a los masiado próximo a él. Quinto. Mientras dure
Estados dar asilo en legaciones, navíos de el asilo no se permitirá a los asilados practi-
guerra o aeronaves militares, a personas acu- car actos contrarios a la tranquilidad pública.
sadas o condenadas por delitos comunes, ni a Sexto. Los Estados no están obligados a pagar
desertores de tierra o mar. los gastos por aquel que concede el asilo».
Las personas acusadas o condenadas por de- El asilo político no rige en Europa donde la
litos comunes que se refugiaren en alguno de territorialidad de la ley impide que un hombre
los lugares señalados en el párrafo preceden- público pueda ampararse en una embajada
te deberán ser entregadas tan pronto como lo o un recinto diplomático. Razón de más para
requiera el gobierno local. que tampoco pueda hacerlo un delincuente
Si dichas personas se refugiaren en territorio común.
extranjero la entrega se efectuará mediante
extradición, y sólo en los casos y en la for- Hernán Alejandro Olano García
ma que establezcan los respectivos tratados
Bienes jurídicos (en el ordenamiento de la Unión Europea) 41

Bienes jurídicos
(en el ordenamiento de la Unión Europea)

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Le limitazioni al diritto di proprietà e all’esercizio delle de la Unión Europea (sucesivamente TFUE) (ex
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narelli, Beni, interessi e valori. Profili generali, en Lipari Unión Europea (sucesivamente UE) se hace
42 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

inevitable la intervención en materia de bie- ción encuadra el tema de los derechos reales
nes y de derechos sobre los mismos, siendo que se refiere al derecho privado económico-
llamada, ella misma a perseguir, entre otros, patrimonial, entre los derechos fundamenta-
los objetivos de «un desarrollo armónico y les del hombre.
sostenible de las actividades económicas», En diferentes partes se destaca la ausencia de
«un elevado nivel de protección del medio cualquier referencia a la fórmula de la función
ambiente» (1). Ya el art. 106 TFUE recono- social, así, en cambio, explícitamente previsto
ce una especie de neutralidad del derecho en las más modernas constituciones euro-
comunitario en el sentido que la norma ex- peas. Tal forma de limitación es desconocida
cluye entre las competencias de la Unión, la al Tribunal de justicia, el cual siempre ha razo-
de establecer la reglamentación de la pro- nado en términos de interés general.
piedad, esto no significa, sin embargo que Ni siquiera la colocación del tema de los dere-
la norma tenga que ser interpretada en el chos reales de la propiedad entre los derechos
sentido de que, al ordenamiento comunita- fundamentales del hombre altera en esta ma-
rio se le excluya cualquier posibilidad de in- teria los poderes de acción de la UE.
cidir concretamente en la disciplina relativa De todas maneras, asumir que las normas
a la limitación del derecho de propiedad. En vigentes no se refieren directa o indirecta-
efecto el Tribunal de justicia ha mutado su mente a los bienes jurídicos, constituiría una
enfoque progresivamente, afirmando una afirmación construida sin tener en cuenta los
propia función de tutela de los derechos procesos históricos y el desarrollo del derecho
fundamentales como parte integrante de privado europeo.
los principios generales del ordenamiento Habría que pensar solamente en el régimen
comunitario. de contingentación de los cultivos en el siste-
Al derecho de propiedad se dedica también el ma de la Política Agrícola Común o al caso de
art. 17 de la Carta de los Derechos fundamen- las limitaciones de las instalaciones de ciertos
tales de la Unión Europea, colocado en el ca- viñedos en el sistema D.O.C (Denominación
pítulo dedicado a las «libertades». Al derecho de origen controlada) y D.O.C.G (Denomina-
de propiedad como derecho fundamental se ción de origen controlada y garantizada), o a
ha referido siempre el Tribunal de justicia (2). la disciplina de la multipropiedad.
El texto del artículo corresponde esencial- Por lo recordado con anterioridad, la previ-
mente al del art. 1 del Primer Protocolo adi- sión según el art. 345 ya cit., para ser com-
cional a la Convención europea para la sal- prendida con exactitud ha de ser leída: la
vaguardia de los derechos del hombre y de materia permanece de competencia exclusi-
las libertades fundamentales (sucesivamente va de los Estados miembros sólo si no existe
«CEDH»). El aspecto evidente que establece finalidad comunitaria que imponga la adop-
mayor distancia con respecto a la CEDH es el ción de normativas europeas sobre la propie-
hecho, de que, mientras el art.1 del Protoco- dad en específicos sectores. Hay que pensar,
lo adicional considera entre los derechos del en este sentido, en algunas intervenciones
hombre «el derecho al respeto de sus bie- en materia de política monetaria o en temas
nes», el art. 17 habla de manera explícita del de bienes culturales, comercio, libre circula-
«derecho de propiedad» y de su contenido ción, transportes, agricultura, competencia.
como el derecho de aprovechar y el de dis- Bienes inmateriales, también en sectores am-
poner de los bienes adquiridos legalmente y bientales o en tema de salud.
el de dejarles en herencia. La misma conven- Hasta hoy, sin embargo, la producción nor-
mativa U.E. en tema de propiedad, derechos
(1)
Ex arts. 2 y 3 TCE, hoy respectivamente 3 TFUE y reales y bienes no está estructurada ni es ex-
arts. 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 TFUE.
haustiva.
(2)
Tribunal de justicia, 13 de diciembre de 1979, En esta materia no se halla ninguna unifi-
C-44/79, Hauer v. Land Rheinland-pfalz, en Rec.
1979, p. 3727; Id., 14 de mayo de 1974, C-4/73, cación entre las legislaciones nacionales, a
Nold kg v. Commissione, en Rec. 1974, p. 491. diferencia de lo que sucede por ejemplo en
Bienes jurídicos (en el ordenamiento de la Unión Europea) 43

el contrato. En este sector, de todos modos, nivel de protección del ambiente» (3) son inevi-
se ha puesto en movimiento un proceso de tables las intervenciones en materia de bienes
integración. y de derechos sobre los mismos.
El derecho U.E., como el C.E.D.H. antes que La realidad contemporánea exige la necesidad
él, confirma la tendencia, de la doctrina de una reflexión sobre la noción de bienes
italiana, de reconocer la existencia de una en general, así también sobre la noción más
pluralidad de nociones de propiedad. Esta específica de bienes inmateriales.
asume varias formas con respecto a la mo- El conocimiento en un sistema de mercado
dalidad con la que un ordenamiento desea se produce también mediante actos creati-
regular el derecho de cada categoría de bie- vos y de ingenio. En los diferentes códigos
nes en el respeto de los intereses generales y civiles y en las varias leyes especiales de los
de los propios valores fundamentales. estados europeos existe naturalmente un
El término propiedad, de esta manera, se instrumento que tutela la creatividad huma-
utiliza, no sólo referido a la propiedad mo- na, la cual es por cierto un acto de profundo
biliaria en general, a los bienes inmuebles, conocimiento. Esta es naturalmente la legis-
a los bienes culturales y por lo tanto a cosas lación sobre la propiedad intelectual.
de tipo material, sino que también se refiere La noción de «conocimiento» que se sub-
a cosas o bienes, los llamados inmateriales. sume en la protección de la llamada pro-
piedad intelectual, es tal vez la que más se
2. Knowledge-based Society e inmateria- acerca a la noción de «conocimiento» que
lidad de los bienes. Los bienes inmateriales actualmente está en la base del proceso de
han recibido su reconocimiento oficial por la integración de la U.E, pero que no coincide
Carta de los derechos fundamentales de la totalmente con aquella (4).
Unión europea. La noción de «conocimiento» elaborada en
La realidad actual construye sin embargo la llamada Estrategia de Lisboa 2000, en ver-
bienes inmateriales que por sus caracterís- dad lo considera, si bien, no se refiere sólo al
ticas, no necesariamente coinciden con los objeto del derecho de autor elaborado en el
que estamos acostumbrados a considerar siglo XIX (5).
como tales. La referencia se hace con respec- El filósofo y economista Polanyi expresa como
to a lo que puede ser objeto de propiedad el conocimiento no es sólo un acto imper-
intelectual. sonal y objetivo, reivindicándole un carácter
Los intellectual property rights son objeto personal. Es conocimiento tácito «lo que se
también de reglamentación por las con- conoce, pero no se expresa porque no se pue-
venciones internacionales, incluso la Carta de o sería inútil hacerlo: «podemos conocer
de Niza, donde al derecho de propiedad se más de lo que podemos expresar». Al «cono-
le dedica el art. 17, colocado en el capítulo cimiento formal», representado por los dere-
dedicado a las «libertades». El art. 17 habla chos de explotación de los diferentes inventos
explícitamente del «derecho de propiedad»
y de su contenido como derecho a gozar, a (3)
Ex arts. 2 y 3 TCE, hoy respectivamente 3 TFUE y
disponer de los bienes adquiridos legalmen- arts. 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 TFUE.
te o del derecho de dejarlos en herencia. El (4)
En el plano del derecho internacional véase la Con-
artículo enmarca el tema de los derechos vención de Munich sobre patente europea 1973, que
reales entre los derechos fundamentales del consiente con una sola registración obtener un núme-
ro de patentes nacionales reconocidas regularmente
ser humano. Lo coloca entre los derechos ci- en los países solicitados por el que deposita: es la pat-
viles, reagrupados en seis grandes capítulos: ente europea; La Convención de Luxemburgo sobre
dignidad, libertad, igualdad, solidariedad, la patente comunitaria de 1975; el Tratado de Wash-
ington para la Cooperación internacional en materia
ciudadanía, justicia. de patentes (1970); la Convención de Unión de Paris
Para la Unión Europea llamada a perseguir sus (1983) para la protección de la propiedad industrial.
objetivos de «desarrollo armónico y sostenible (5)
Véase la voz «Sociedad del conocimiento», por R.
de las actividades económicas», «un elevado Cippitani, en este Diccionario Analítico.
44 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

y en general por lo que puede ser codificado carácter creativo, el software y las bases de
o transferido fácilmente o a costes conteni- datos), si no que no todos están disciplinados
dos, se le agrega por lo tanto el «conocimien- por este tipo de reglamentación.
to tácito» teorizado por Polanyi, que por su Come es evidente, no se trata en estas pági-
naturaleza reduce la posibilidad de trasferen- nas de otros bienes inmateriales que incluso
cia y difusión de las tecnologías. nacen en el desarrollo de la vida económica
Las diferencias tecnológicas y los mecanismos contemporánea. Un ejemplo en este senti-
de transferencia de la tecnología, de hecho se do es el Domain Name System. En verdad, el
consideran por las modernas teorías del cre- otorgamiento del número IP (internet Proto-
cimiento económico, como las causas de que col) es la manera, típicamente técnica, con
permanezca la disparidad de desarrollo entre la que un PC en red se identifica inequívoca-
países. El desarrollo es caracterizado, por di- mente. El acceso y la utilización de los servi-
ferentes tasas de acumulación de factores de cios en internet son posibles para cada usua-
producción físicos y también se singulariza rio a razón de un código numérico personal
por una distinta capacidad de producir, utili- llamado IP, el que consiente, como ha sido
zar y absorber nuevas ideas que, por su propia dicho con anterioridad, en reconocer al usua-
naturaleza de bienes no rivales, consienten rio y lograr identificarlo en la compleja red de
superar aquellos vínculos al crecimiento, da- ordenadores conectados.
dos por el rendimiento de los factores físicos. El IPNumber ha sido concebido como una
Polanyi defiende de este modo, la centralidad cadena alfanumérica comparable con un nú-
y la importancia del saber como acto personal mero telefónico. IPNumber está acompañado
y no neutral. por un sistema de direcciones de nombres
En una Europa concebida como Knowledge- de dominio llamado, Domain Name System
based Society «es mucho más importante la (DNS). El dominio permite que un ordenador
producción, el uso y la transferencia, el com- específico, es decir, una página web pueda ser
partir (sharing) conocimientos, antes que la identificada por los usuarios a través de una
propiedad y el comercio de los bienes mate- digitación sencilla, en un espacio del browser
riales. (…) La sociedad del conocimiento con- creado para tal fin (el programa permite nave-
siste en una metáfora que incluye y cualifica gar en el Word Wide Web) dando el nombre
las otras metáforas jurídicas constituidas por de dominio (el que se conmuta automática-
el mercado y por la sociedad de la informa- mente, por los protocolos de internet, en las
ción». direcciones numéricas correspondientes).
El derecho de la Unión Europea, entonces, De cualquier manera, este «aluvión» de
desde la noción tradicional de propiedad in- nuevos bienes sobre todo relacionados a la
telectual nos conduce hacia un concepto de utilización de sistemas informáticos, o bien,
new proprety (hay que pensar en los resulta- vinculados a la creación de software, no son
dos de la actividad de investigación) (6). útiles a la idea que se está persiguiendo en
Es verdad que algunos bienes que derivan de esta página en relación al hecho de que es el
la actividad de investigación son aquellos tu- legislador el que realiza la creación de nue-
telados por la disciplina sobre el derecho de vos bienes para regular, crear, disciplinar el
autor (que se refiere a las obras de ingenio y mercado.
Lo citado tomando como ejemplo el Domain
Name se relaciona sobre todo al mundo in-
(6)
La Comisión ha emanado un nuevo reglamento de ternet, de todos modos referido a un acto
exención por categoría ex art. 81 (v. Reg. Comisión
CE 772/2004 del 27 de abril de 2004) para los con-
creativo del individuo regulable directamente
tratos de licencias en materia de patentes, know-how o en vía analógica a través de los llamados
y derecho de autor sobre software. Sobre propiedad derechos de propiedad intelectual.
intelectual se vean las Decisiones de la Comisión En Europa, según la Estrategia de Lisboa, el
europea, 24 de marzo de 2004, Microsoft y la sen-
tencia del Tribunal de justicia, 29 de abril de 2004, saber y el conocimiento, aun siendo actos
C-418/01, IMS Health, en Rec. 2004, p. I-5039. personales nunca son un puro acto bio-psí-
Bienes jurídicos (en el ordenamiento de la Unión Europea) 45

quico. Ellos no son para nada actos neutrales, nente de la materialidad, que desaparece de
relacionados - como en cambio lo son - con el la tradición románica y del Gewere con toda
crecimiento, pero no basado en rendimientos especie de consecuencia sobre las instancias
derivados de factores físicos solamente. de protección a ellas conectadas.
El ejercicio de la actividad de investigación En el ámbito de este fenómeno se presenta el
está hoy en día entre los derechos humanos problema de la naturaleza jurídica y de la re-
fundamentales. La definición de Unión Eu- levancia de nuevas «entidades» no corpóreas,
ropea de investigación pone hincapié sobre como «impulsos electrónicos de movimien-
los tipos de «conocimiento» por adquirir. Los to», así también, frente a bienes pensados
conocimientos que derivan de la actividad por el mismo ordenamiento entre los instru-
de investigación consisten en «resultados», mentos para contribuir a fundar y a regular
que comprenden: «las informaciones por la disciplina general de un sector económico,
proteger o no, que derivan de las acciones como ya lo fue para la reglamentación de la
directas e indirectas, así también los dere- competencia entre ejercicios comerciales y las
chos de autor o los derechos conectados con llamadas licencias. En otros casos, en cambio,
tales resultados después de la demanda y de el régimen de las concesiones o de las auto-
la emisión de patentes, dibujos y modelos » rizaciones se orienta por perspectivas simple-
también «certificados de protección comple- mente económicas en relación con el fruto
mentarios u otras formas similares de pro- que el estado puede aprovechar, o por el he-
tección» que no encuentran protección en el cho de que el estado no asuma directamente
derecho de autor. la tarea de la organización de un servicio pú-
Este proceso de «desmaterialización» de bie- blico como ha ocurrido para los transportes.
nes, por cierto no se refiere solamente a Euro- En el caso de bienes materiales, la reglamen-
pa y a la Unión. Esta implica el mercado global tación del derecho de propiedad conserva aún
en su total complejidad que «tiende a diversi- hoy, una propia lógica y razón en la constante
ficar la protección de los bienes según la im- representación de la escasez del bien material
portancia de los valores que expresa y de los como tal. Una cosa se la clasifica como bien
intereses que realizan en el contexto social». en virtud de su utilidad y por su objetiva esca-
El diluvio cotidiano de innovación, nos pone sez, por lo que el derecho de propiedad con
constantemente enfrente a la noción de in- respecto a la relación entre hombres y cosas,
materialidad y de bienes que asumen una ín- permite gestionar su escasez a través de su
dole propia de difícil colocación, ni siquiera en apropiación. La propiedad sobre bienes ma-
la tradicional noción de bien inmaterial que la teriales determina la presencia de una «rela-
revolución industrial nos ha dejado. tionship both to and through objects of social
wealth».
3. Los nuevos bienes del derecho U.E. Nos En el caso de lo inmaterial, en cambio, la mis-
recuerda una autorizada doctrina: que por ma individualización del bien jurídico, o sea
«bien» ha de entenderse la noción, que «ha la creación de su ser algo a la cual no se le
sido elaborada por nuestra experiencia jurídi- relaciona ninguna pertenencia en sentido téc-
ca, para designar los objetos de la propiedad nico, es el resultado de un artificio legal que
y de la posesión, o mejor dicho, para designar interviene «before the relationship between
lo que era susceptible de una forma de per- rightholders and dutyholders can be filtred
tenencia relacionada con la propiedad romá- through these peculiar things». Sin embargo
nica o con el Gewere germánico». Como ya los bienes inmateriales que hemos definido
recordado con anterioridad, sin embargo, los como tradicionales, por ser de hecho abstrac-
conocimientos científicos, el progreso tecno- tos, desde un punto de vista económico se
lógico y la difusión a nivel de masa del uso de explotan siguiendo modalidades particulares,
los instrumentos informáticos y telemáticos, como también lo son las formas de protec-
en los últimos años, han llevado a la emersión ción a ellos concedidos.
de nuevas unidades desprovistas del compo- La doctrina, entonces, ha interpretado la no-
46 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

ción de new properties come referida a todos valor del interés que realizan en el contexto
aquellos bienes ni determinados ni clasifica- social y en el sector económico. A través de
dos en el código civil, ni siquiera a aquellos una disciplina diferenciada de los bienes se
referidos en leyes especiales que a lo largo de persigue el objetivo de satisfacer exigencias
los años se fueron elaborando, tratando de primarias de naturaleza diferente, variables
indicarles con fenómenos conectados al desa- entre persona y mercado.
rrollo tecnológico y a la actividad de empresa,
destacando la dificultad de dar un sistemático 4. Los nuevos bienes del derecho UE y
rasgo unitario de diferentes características, el valor ético de los bienes. Las relaciones
dirigidos a la satisfacción de específicos in- que el ordenamiento UE regula son relacio-
tereses de los que derivan múltiples modelos nes finalizadas a la conservación del sistema
normativos que los regulan. legal que nace en los Tratados. El mercado
Un rasgo unitario en la diversidad del caso interno, en efecto, es el lugar en el cual la
de referencia ha sido hallado en la relación Unión, a través de las actividades económi-
que se instituye entre entidad inmaterial y cas, intenta alcanzar un desarrollo armónico,
situación subjetiva activa, reconocida por el equilibrado y sensible. También un elevado
ordenamiento jurídico como relación con el nivel de ocupación y de protección social, la
sujeto. Con referencia a estas relaciones que igualdad entre hombres y mujeres: así tam-
el ordenamiento crea, el titular obtiene del bién como aquella desea hallar a través de
bien la utilidad que ese puede otorgarle y lo la organización del mercado, un crecimiento
hace con exclusividad, aún si esta utilidad no sostenible, un alto grado de competencia y
coincide con aquellas típicas de la relación de convergencia de los resultados económi-
entre bien material o inmaterial «tradicio- cos junto a un elevado nivel de protección
nal» y propietario. del medio ambiente y la mejoría del tenor y
La utilidad de relación de pertenencia, aun de la calidad de vida, la cohesión económi-
siendo diferente de la pertenencia que ca- ca y social y la solidaridad entre los Estados
racteriza el contenido de los derechos reales miembros.
tradicionales conectados a la corporeidad de La realización del mercado interno, en el per-
la cosa, no es ni siquiera una relación rigu- seguir los objetivos indicados ha significado,
rosamente de naturaleza personal, mante- por lo tanto y esencialmente, la creación de
niéndose de todos modos, una relación que un espacio de libre circulación.
tiene como punto de referencia objetivo una El mercado está pensado, en efecto, como
entidad. un sitio físico, jurídico, en el cual se asegu-
En el caso de las new properties como para ra la circulación libre de los bienes, servicios,
cualquier otro bien inmaterial la destinación personas y capitales y donde constituir en su
económica resulta comprendida en la misma interior una unión de aduana.
situación jurídica que el legislador reconoce, En la fase inicial de la Unión la atribución de
sin embargo, la misma no se la explota eco- las libertades se realiza esencialmente con
nómicamente de manera típica ni las corres- respecto a los sujetos llamados a realizar un
pondientes protecciones, como en el caso preciso papel en el mercado, pero también
de los bienes inmateriales tradicionales. Es considerando que los bienes que en este mer-
el legislador quien construye sea la situación cado tenían o tienen que circular respondan a
jurídica que la constituyente: como decir que determinados requisitos que permitan realizar
ambas son caras de la misma moneda. las finalidades indicadas.
La reglamentación jurídica del bien así tam- El derecho comunitario realiza entonces en
bién su génesis parece estar aún más rela- el tiempo un proceso de individualización de
cionada con la protección de intereses de los bienes que conllevan la idoneidad para
naturaleza personal del sujeto, propietario, circular en el mercado que está realizando.
usuario o de la autoridad que genera fun- Esto dicta, por lo tanto, abundante normati-
cionalmente el bien. Los bienes expresan el va técnica que se genera tomando en consi-
Bienes jurídicos (en el ordenamiento de la Unión Europea) 47

deración particulares intereses que merecen Estos datos, bien recogidos y conservados
protección relacionadas con específicas en- (trazabilidad «visible»), tienen que ser pues-
tidades objetivas. Entre éstas resalta el dato tos a disposición de las autoridades compe-
que los bienes no tengan que crear daños. El tentes para cuando las mismas soliciten las
daño alteraría el mercado. correspondientes informaciones (trazabilidad
Entonces, principalmente los bienes destina- «demostrable»), o cuando se haga necesario
dos a la alimentación tienen que ser seguros. proceder con retiros precisos y rigurosos.
Se reconocen en el reglamento 178/2002 Esta nueva obligación identificada por el
normas de relación sobre el presupuesto de reglamento n. 178/02 en su contenido mí-
que la seguridad alimentaria no puede termi- nimo, está a cargo de los operadores del
nar ni con la producción del producto - sano y sector alimentario, se presupone que éstos
seguro, dado de alta con técnicas productivas últimos estén «en condiciones, mejor que
correctas y en ambientes saludables - ni con cualquier otro, de elaborar sistemas seguros
su distribución (traslado, conservación y co- para el abastecimiento alimentario y para
mercialización en sitios saludables). garantizar la seguridad de los productos
La empresa, por tal razón, se la llama a seguir proporcionados» (8).
ejercitando vigilancia e interés aún si «el ali- La obligación indicada, incita a las empresas
mento no se encuentra más, bajo el control alimentarias, del sector de forrajes, como
inmediato del operador del sector alimenta- también a aquellas importadoras a que «indi-
rio». vidualicen por lo menos la empresa que les ha
La trazabilidad del producto, en efecto, con el abastecido el alimento, el forraje, el animal o
reglamento 178 cit. se ha vuelto una obliga- la sustancia que puede entrar a formar parte
ción - a partir del primero de enero de 2005 de un determinado alimento o de un deter-
- general y horizontal para todos los operado- minado forraje, de manera tal que la traza-
res del sector alimentario y de forrajes. bilidad pueda ser garantizada en cualquiera
A partir del reglamento n. 178/2002 la traza- de las fases de investigación» (9), comprendida
bilidad se ha desarrollado como un verdadero aquella de la producción primaria (10).
sistema que responde a la exigencia de tener La trazabilidad (11) representa una de las mo-
que conocer siempre, los pasos cumplidos por dalidades con las que el legislador comunita-
cualquier producto para establecer, yendo ha- rio persigue la finalidad de garantizar un ele-
cia atrás, la identidad, la historia y el origen. vado nivel de protección de la salud humana,
Se podrá de esta manera «proceder a minu- el interés del consumidor, como también el
ciosos retiros asistidos o a otorgar informacio- eficaz funcionamiento del mercado.
nes a los consumidores o a los funcionarios Los juguetes tienen que ser seguros. Con la
responsables de los controles, evitando de directiva 88/378/CE, referida a la seguridad
este modo malestares más extendidos e injus- de los juguetes, la Comunidad no sólo deter-
tificados cuando la seguridad de los alimentos mina la noción de juguete sino que establece
esté en peligro» (7). también los standard mínimos con los que se
Los responsables del respeto de la normativa encomienda tutela de la salud y la seguridad
alimentaria en el interior de una empresa, sea de los potenciales usuarios que son los niños.
ésta alimentaria o de forrajes, o personas físi- De gran importancia también es la directiva
cas o jurídicas, se les llama a predisponer pro- sobre la emisión en el medio ambiente de
cedimientos e instrumentos con el fin de que organismos genéticamente modificados la
sean individualizadas, en cualquier momento, cual no solamente introduce una definición
las empresas que les abastecen los bienes des-
tinados a la producción alimentaria, o bien,
(8)
aquellas empresas a las que ellos mismos les Se vea el Considerando n. 30.
(9)
han cedido sus propios productos. Así el Considerando n. 29.
(10)
Véase el art. 3, punto 16, Reg. n. 178/2002.
(7) (11)
Véase el Considerando n. 28. Véase el art. 18, Reg. 178/2002.
48 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

comunitaria del fenómeno que excluye al miembros que conciben de manera menos
ser humano, sino que aspira a armonizar las restrictiva la noción de embrión humano,
normativas sobre la absorción en el comercio cuando la patentabilidad de los mismos in-
de organismos o productos constituidos por ventos se excluiría en otros Estados miem-
OGM o que lo contienen, confirmando bajo bros. Esta situación sería potencialmente
forma de cláusula de salvaguardia, el principio perjudicial para el funcionamiento del mer-
de precaución por el que, sobre la base de cado interno en este sector específico - que
nuevos o suplementarios conocimientos cien- constituye la finalidad de la directiva de la
tíficos, ante motivos fundados de riesgo para que se trata - como también de la totalidad
la salud humana y para el medio ambiente, del mercado.
cada Estado puede, por un período temporal, Este es el trayecto lógico que ha llevado a
limitar o prohibir la utilización o la venta en su cualificar la condición de embrión humano en
propio territorio. términos unitarios (13), que abstrayéndolo del
La misma investigación, en función de su pa- caso concreto refleja la utilización del princi-
pel potencial en el mercado, se interroga so- pio del sentido autónomo. Esta es la condi-
bre qué puede convertirse en un bien jurídico ción para identificar al sujeto que sobresale y
y qué no, y es en este sentido, desde el punto que tiene que ser reconocido por el derecho
de vista ético del concepto, se excluye la idea de la UE para la reglamentación de algunos
de que éste pueda ser el embrión. tipos de relaciones jurídicas.
La referencia se hace con respecto a la sen- Por último, gracias también a la autónoma
tencia sobre experimentación y embrión (12). y específica consideración reservada al me-
El Tribunal examinaba el texto de la Direc- dio ambiente a partir del Acta única. Se ha
tiva n. 98/44/CE, sobre la patentabilidad de enriquecido progresivamente en los últimos
células troncales embrionarias. Los jueces de años el área de «bienes colectivos», es decir
Luxemburgo parten desde la consideración de aquellos bienes que se sustraen a la apro-
que la directiva examinada, si bien no otorga piación privada y se somete a una disciplina
ninguna definición de embrión humano, no particular destinada a la conservación de los
se remite a los derechos nacionales para de- mismos.
terminar el significado de esta expresión. La Este último aspecto se resalta en aquellas
«expresión», sin embargo, ha de ser clarifi- hipótesis en las que se incrementa la colecti-
cada, sigue el Tribunal, porque es presupues- vidad de copropietarios (como en el caso de
to para la aplicación de la misma directiva. usos cívicos, «università agrarie» y en gene-
La ausencia de referencia con respecto a los ral todas las formas de copropiedad), hasta
ordenamientos nacionales implica la necesi- el punto que, con respecto a determinados
dad de que se efectúe su cualificación, consi- fenómenos, la referencia a la categoría del
derándola noción autónoma del derecho de derecho subjetivo se vuelve incluso engañosa,
la Unión, es decir que la noción de embrión a pesar de que la doctrina cualifica los pode-
con el propósito de que sea aplicada la di- res, que concretamente el Estado ejerce sobre
rectiva, tiene que ser interpretada de manera
(13)
uniforme sobre el territorio de dicha Unión. Tribunal de justicia, 18 de octubre de 2011,
El Tribunal de justicia continúa recordando C-34/10, Oliver Brüstle v. Greenpeace e V, cit., se vea
el punto 38), por el cual: «constituye “embrión huma-
que la falta de una definición uniforme de no” cualquier óvulo humano desde su fecundación,
embrión humano, determinaría el riesgo, de cualquier óvulo no fecundado en el cual se le haya
que los autores de algunos inventos de na- implantado el núcleo de una célula humana madura y
cualquier óvulo humano no fecundado que, a través
turaleza biotecnológica, se sientan tentados de partenogénesis haya sido inducido a dividirse y a
de solicitar su patentabilidad en los Estados desarrollarse; será el juez quien establezca, en consid-
eración con los desarrollos de la ciencia, si una célula
troncal embrionaria obtenida a través de un embrión
(12)
Tribunal de justicia, 18 de octubre de 2011, humano en la fase de blastocitos constituía un “em-
C-34/10, Oliver Brüstle v. Greenpeace e V., en Rec. brión humano” de conformidad con el art. 6, n. 2,
2011, p. I-9821. letra c), de la directiva».
Buena fe 49

ellos, como asimilables a los que la ley recono- Este interés, sin embargo, como ya dicho con
ce al propietario. anterioridad, no se formaliza a través de un
Los bienes públicos destinados a la utiliza- esquema del derecho de propiedad.
ción colectiva adquieren importancia objetiva, Las consideraciones hechas se amplifican
convirtiéndose en punto de referencia de una a causa de las actual reflexión sobre los lla-
situación subjetiva que no presenta ninguna mados bienes comunes. En este caso ningún
analogía ni con el derecho de propiedad ni concepto de exclusividad ni siquiera media-
con las otras posiciones jurídicas caracteriza- do por la mano del Estado puede conducir a
das por la exclusividad. ellos. Por esa razón no tiene sentido ni siquie-
En efecto, en estos casos la protección del ra referirse al Estado ya que el uso ha de ser
interés no es tan fuerte para que dé lugar asegurado más allá de la idea de ciudadanía.
a una forma de apropiación de carácter ex- Las Convenciones internacionales que los
clusivo, es decir a un derecho subjetivo, sin identifican trazan las interrelaciones entre
embargo, ésta es idónea para garantizar una la capacidad de vida que debe asegurarse
peculiar forma de apropiación y, por lo tan- a cada persona y el bien instrumental para
to, para actuar con criterio mediante el cual llevar una vida digna, confirmando como el
el ordenamiento hace asumir a cada entidad nexo tradicionalmente instituido entre propie-
las importancias de bienes en sentido jurídi- dad y bienes no tenga razón de ser.
co. El interés que el ordenamiento protege
es, en efecto, el que poseen los componentes Valentina Colcelli
de la colectividad para utilizar dichos bienes.

Buena fe

Bibliografía: Arroyo Ramírez, voz Aquiescencia, en Tributario Internacional. Los Convenios de Doble
Márquez Romero (coord.), Enc. jurídica mexicana, Imposición, coord. Godoy Fajardo, Bogotá, 2006, pp.
t. I, A-B, México, 2002, p. 312; Black, Black’s Law 19-20; Ortiz Ahlf, Derecho Internacional Público, 3ª
Dictionary, 4a ed. revisada, St. Paul, Minn., 1968, p. ed., México, 2004; Palomar De Miguel, Diccionario
822; Borga, Buena Fe, en Enc. jurídica Omeba, t. III, para Juristas, t. III, j-z, México, 2000; Qureshi,
Driskill, Buenos Aires, 1992, pp. 403-410; Becerra, Interpreting WTO Agreements, problems and pers-
Interpretation and Application of Tax Treaties in pectives, Cambridge, 2006; Seara Vázquez, Derecho
North America, Amsterdam, 2007; Castro Villalobos, Internacional Público, 22ª ed., México, 2005; Tron,
Agramón Gurrola, Diccionario de Derecho interna- Moguel, Lorenzo, Liñero, Interpretación de Tratados,
cional público, 2ª ed., Oxford, México, 2010; De Pina láminas presentadas en Aspectos Controvertidos
Vara, Diccionario de Derecho, 20a ed., actualizada en Tributación Internacional, México, 2006, versión
por De Pina García, México, 1994, p. 136; Engelen, electrónica, p. 9; Ward et al., The Interpretation of
Interpretation of Tax Treaties under International Income Tax Treaties with Particular Reference to the
Law. A study of Articles 31, 31 and 33 of the Viena Commentaries on the OECD Model, Amsterdam,
Convention on the Law of Treaties and their appli- 2005, p. 45; Watson et al., Diccionario de Términos
cation to tax treaties, IBFD, vol. 7, Doctoral Series, Jurídicos español-inglés, english-spanish, Madrid,
Amsterdam, 2004, pp. 128-129; Ortiz Ahlf, Derecho 2002; Wouters, Vidal, Non-tax treaties: domestic
Internacional Público, 3ª ed., Oxford, 2004; García courts and treaty interpretation, Capítulo I de Courts
Novoa, Interpretación de los Convenios de Doble and Tax Treaty Law, coord. Maisto, vol. 3 de EC and
Imposición Internacional, en Estudios de Derecho International Law Series, Amsterdam, 2007, p. 34.
50 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

1. Principio jurídico fundamental (1). De De hecho, es uno de los principios en los que
Pina define a la buena fe, como la «disposi- está basada la Organización de las Naciones
ción de ánimo que lleva a proceder leal y sin- Unidas (5), y se considera un principio general
ceramente en las relaciones con el prójimo, «como se constata frecuentemente por la
convicción personal en que se encuentra un doctrina y la práctica de los Estados» (6). De
sujeto de que obra correctamente cuando se esta forma, según García Novoa, el principio
ostenta como titular de un derecho o como de buena fe impone a cada parte «la obli-
propietario de una cosa, cuando formula gación de tener en cuenta el interés de las
una pretensión jurídica y cuando rechaza la demás, que es a lo que, en última instancia,
que sea formulada frente a él» (2). A su vez, remite el concepto de la buena fe aplicado
Henry Black, la explica como «honestidad de en el ámbito del derecho público y a un ni-
intención y libertad del conocimiento de las vel de evidencia que los Estados no pueden
circunstancias. (…) Una honesta intención sobrepasar» (7).
de abstenerse de tomar cualquier ventaja de O’Connor define al principio de buena fe en
otro, aún bajo tecnicismos legales, junto con el Derecho internacional como «un princi-
la ausencia de toda información, noticia, o pio fundamental del cual la regla pacta sunt
beneficio o creencia de hechos que podrían servanda y otras reglas distintivamente y
volver una transacción involuntaria» (3). directamente relacionadas con honestidad,
En otras palabras, la buena fe se refiere, en justicia y razonabilidad se derivan y su apli-
un sentido positivo, a actuar lealmente, abs- cación de estas reglas se determina en cual-
teniéndose de tomar ventaja de otro, aun quier tiempo por las pautas obligatorias de
cuando ese otro desconozca las consecuen- honestidad, justicia y razonabilidad que pre-
cias de lo que se decide o negocia. Impone a valezcan en la comunidad internacional en
cada parte la obligación de tener en cuenta ese tiempo» (8).
lo que realmente se negoció. Se ha consi- Esto supone otorgar preferencia a la in-
derado un principio general que puede ser terpretación que mejor se adecue al cum-
entendido en dos sentidos: Subjetivo, que se
refiere al «espíritu de lealtad, de intención
courts and treaty interpretation, capítulo I de Courts
recta, de sinceridad que debe predominar a and Tax Treaty Law, coord. Maisto, vol. 3 de EC and
nivel conclusión del acuerdo internacional» International Law Series, Amsterdam, 2007, p. 34.
y Objetivo, que es el «criterio utilizable en (5)
Carta de las Naciones Unidas, art. 2, 2: «Los miem-
la interpretación y aplicación de situaciones bros de la Organización, a fin de asegurarse los dere-
jurídicas nacidas a propósito de un tratado», chos y beneficios inherentes a su condición de tales,
cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por
es decir, en cada caso concreto (4). ellos de conformidad con esta Carta». Seara Vázquez,
Derecho Internacional Público, 22ª ed., México, 2005,
(1)
Este concepto «se corresponde tanto con impera- p. 456. Becerra nos informa, además, que una de las
tivos éticos de estricta moral, como honestidad leal- referencias a éste principio la podemos encontrar en
tad, veracidad, como con imperativos ético-jurídicos el art. 13 de la Liga de las Naciones. Asimismo, éste
de la intersubjetividad, según supuestos generales y autor cita una serie de resoluciones en las que se hace
expresas consecuencias jurídicas previstas en el or- referencia a este principio: Becerra, Interpretation and
denamiento positivo, que responden a la exigencia Application of Tax Treaties in North America, Amster-
de comunicabilidad (…) absteniéndose del engaño dam, 2007, p. 36-40.
que perjudica, poniendo diligencia inexcusable en la (6)
Ortiz Ahlf, Derecho Internacional Público, 3ª ed.,
acción, etc.»: Cfr. Borga, Buena Fe, en Enc. jurídica
México, 2004, p. 19.
Omeba, t. III, Bibliográfica Omeba, Driskill, Buenos Ai-
(7)
res, 1992, pp. 403-410, citas en la 404 y 409. García Novoa, Interpretación de los Convenios de
(2) Doble Imposición Internacional, en Godoy Fajardo
De Pina Vara, Diccionario de Derecho, 20 ed., ac-
a
(coord.), Estudios de Derecho Tributario Internacional.
tualizada por De Pina García, México, 1994, p. 136.
Los Convenios de Doble Imposición, Bogotá, 2006,
(3)
Black, Black’s Law Dictionary, 4a ed. revisada, St. pp. 19-20.
Paul, Minn., 1968, p. 822, trad. informal de Hallivis. (8)
O’Connor, citado por Ward et al, The Interpreta-
(4)
Díaz Albonico, citado por Ortiz Ahlf, Derecho Interna- tion of Income Tax Treaties with Particular Reference
cional Público, 3ª ed., Oxford, 2004, p. 19. En el mis- Reference to the Commentaries on the OECD Model,
mosentido, Wouters, Vidal, Non-tax treaties: domestic Amsterdam, 2005, p. 45.
Buena fe 51

plimiento de las obligaciones objeto del 2. Principio de convalidación o aquies-


tratado de acuerdo con una exigencia de cencia. El principio de aquiescencia, es
«equilibrio» de intereses entre los estados poco conocido en países de habla hispana.
firmantes, «lo que excluiría, por ejemplo, Podríamos denominarlo de aquiescencia, o
que una parte obtuviese ventajas derivadas consentimiento tácito (14) o no expreso, es
de expresiones ambiguas del texto o de un equivalente a asentir, a consentir, autorizar,
error que se hubiese manifestado en el mo- aceptar, aprobar dar beneplácito (15), nosotros
mento de la redacción del texto.» (9). Dicho agregaríamos: tácitamente. Aquiescencia,
de otra forma, este principio ilumina la activi- proviene del latín acquiescentia, asenso,
dad interpretativa y lleva al intérprete a optar consentimiento «Equivale a lo que en dere-
por la interpretación que mayor eficacia dé cho civil se conoce también como ratifica-
al tratado (10). ción o confirmación. Es un acto a través del
Qureshi, por su parte, comenta que la buena cual se convalida un acto anulable. En lugar
fe implica no tomar conocimiento de aque- de que la persona haga valer judicialmente la
llas fuentes que están sostenidas o viciadas respectiva nulidad relativa, ésta se extingue
con mala fe o que resultarían en considera- mediante la aquiescencia o confirmación. La
ciones que darían lugar a una ventaja injusta convalidación del acto puede ser por volun-
y concluye que el requerimiento de buena fe tad expresa o tácita, o bien, por el transcurso
en proceso de interpretación está muy cerca del tiempo» (16).
«si no es que contaminado, con el requeri- Según Black «la conducta que reconoce la
miento de comprometerse con la justicia en existencia de una transacción e intenta…de
el proceso de interpretación, aunque dentro alguna manera, por lo menos, llevar a cabo
de los parámetros del acuerdo» (11). la transacción o permite que se lleve a cabo.
De esta forma, según García Novoa, el prin- Es un acto no deliberadamente destinado a
cipio de buena fe impone a cada parte «la ratificar una transacción anterior anulable,
obligación de tener en cuenta el interés de pero acepta la transacción como existente e
las demás, que es a lo que, en última instan- intenta por lo menos de alguna forma lle-
cia, remite el concepto de la buena fe aplica- var a cabo y obtener o exigir los beneficios
do en el ámbito del derecho público y a un resultantes de él y de esta forma difiere de
nivel de evidencia que los Estados no pueden la confirmación, la cual implica un acto de-
sobrepasar» (12). El principio de Buena Fe im-
plica en la práctica tres conceptos esenciales: (14)
Según el Diccionario de términos jurídicos de Es-
aquiescencia (consentimiento o aceptación paña, acquiescence quiere decir «(…) anuencia (…)
tácita), Estoppel (impedimento) y expectati- conformidad, allanamiento»: Watson et al., Diccio-
nario de términos jurídicos español-inglés, english-
vas legítimas (13).
spanish, Madrid, 2002, p. 184. Según De Pina, quiere
decir «que no se expresa formalmente, sino que se
(9)
Wouters, Vidal, Non-tax treaties: domestic courts supone e infiere»: De Pina Vara, Diccionario de Dere-
and treaty interpretation, cit., p. 34. cho, cit., p. 468. Según Palomar, tácito viene del latín
(10) tacitus (…) tacere, callar y quiere decir «(…) que no
Cfr. Qureshi, Interpreting WTO Agreements, pro-
se expresa formalmente, sin que se infiere o supone
blems and perspectives, Cambridge, 2006, p. 13.
por algunas razones que lo persuaden». Cfr. Palomar
(11)
De hecho, éste autor alerta de que este principio De Miguel, voz Aceptación tácita, en Diccionario para
es de «textura abierta» y lo difícil que es probar que juristas, t. III, j-z, México, 2000, p. 1501. Por su parte,
alguna de las partes actuó de mala fe, Qureshi, Inter- aceptación tácita es la «originada de los hechos, de la
preting WTO Agreements, problems and perspecti- adecuada ejecución o de la actitud que se ajuste a lo
ves, cit., pp. 13-15, cita en p. 15. requerido o propuesto», ídem, p. 24.
(12) (15)
García Novoa, Interpretación de los Convenios de De hecho se completaría la definición con que
Doble Imposición Internacional, cit., pp. 19-20. es el consentimiento o aceptación «de una decisión
(13) tomada por otra persona»: Diccionario manual de la
Por su definición preferimos denominar de acep-
lengua española, vox, 2007, Madrid.
tación tácita al de aquiescencia: Tron, Moguel, Loren-
(16)
zo, Liñero, Interpretación de Tratados, láminas pre- Arroyo Ramírez, voz Aquiescencia, en Márquez Ro-
sentadas en Aspectos Controvertidos en Tributación mero(coord.), Enc. jurídica mexicana, t. I, A-B, México,
Internacional, México, 2006, versión electrónica, p. 9. 2002, p. 312.
52 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

liberado, destinado a renovar y ratificar una (sus propios actos), además de la obligación
transacción que puede ser anulable» (17). de actuar de buena fe y del Derecho de otros
Desde el punto de vista del Derecho inter- Estados a fiarse de su conducta e implica que
nacional, Cheng considera que el principio «un Estado no puede adoptar una posición o
de buena fe protege la confianza que un una acción, afirmar un hecho o un derecho
Estado puede razonablemente tener en las ni negar un hecho o un derecho que sean
palabras de otro y el principio de buena fe incompatibles con una conducta anterior,
incluye las promesas, las cuales deben ser si ello se traduce en un perjuicio para otro
fielmente aceptadas de tal manera que la Estado (…). Son tres los elementos que en-
confianza que los otros pudieran razonable- tran en la noción del Estoppel: 1. Una situa-
mente poner en ellos no sea traicionada. De ción creada por la actitud de un Estado, ac-
esta forma, se sigue que si un Estado se ha titud primaria. 2. Una conducta seguida por
abstenido de protestar contra una práctica otro Estado, actitud secundaria, que se basa
consistente y razonable de otro Estado en la directamente en la primera actitud. 3. La im-
aplicación de un tratado vigente entre ellos, posibilidad del Estado que adoptó la actitud
el primer Estado debe considerar como que primaria de hacer alegaciones contra la mis-
aceptó tácitamente y por lo tanto preclu- ma o de manifestarse en sentido contrario.
yó su derecho a más tarde argumentar de El Estoppel tiene, por tanto, una carácter de
buena fe que esa práctica constituye una límite, de restricción; cumple una función de
violación al tratado y que, por lo tanto, hay privación o pérdida de derechos.» (20).
una responsabilidad internacional del otro De hecho, su definición en un diccionario
Estado (18). inglés-español, se refiere a la «imposibilidad
legal de admitir una afirmación o alegación
3. Principio de impedimento (Estoppel). contraria a lo que se ha afirmado o alegado
Según Sinclair el término «“Estoppel” ha anteriormente». Para Black «stop» significa
sido utilizado para indicar un principio legal parar, impedir, prevenir, precluir, «Estoppel»
que opera para precluir una parte de negar se refiere a que «los propios actos o la acep-
ante un tribunal la verdad de una declara- tación de ellos de un hombre “paran” o cie-
ción de hechos presentada previamente por rran su boca para alegar o defenderse (…)
esa parte a otra parte por medio de la cual un “Estoppel” surge cuando uno es impedi-
esa otra parte se ha conducido en su detri- do por la Ley para hablar contra sus actos o
mento o la parte realizando la declaración ha hechos (…) una posición inconsistente una
obtenido algún beneficio» (19). actitud o una conducta no puede ser adop-
Para Castro y Agramón este principio tiene tada para la pérdida o el daño de otro (…)
su origen en la doctrina «de los actos pro- es un impedimento o prohibición que pre-
pios», que se refiere, en Derecho internacio- cluye los alegatos o la negativa de ciertos
nal, a que a un Estado lo obliga lo que haga hechos o declaraciones de hechos, como
consecuencia de un alegato, acto, conduc-
(17)
Surge cuando persona que sabe que está en po- ta o negación previo o en consecuencia de
sibilidades de rechazar una transacción o de obligar una decisión final del asunto en un tribunal
al cumplimiento de un derecho, consiente o aprueba (…) cuando uno de dos sufren, aquel cuyos
tácitamente, dejando las cosas en el estado en que se
encuentran y no hace nada por un tiempo que per-
mite pensar a la otra persona que ha renunciado a
(20)
su derecho, Black, Black’s Law Dictionary, cit., p. 40. Fue la Corte Permanente de Justicia Internacio-
(18) nal en el caso del Estatuto Jurídico de Groenlandia
Cheng citado por Engelen, Interpretation of Tax
Oriental de 1933 (Noruega v. Dinamarca), originado
Treaties under International Law. A study of Articles
por las desafortunadas declaraciones del canciller de
31, 31 and 33 of the Viena Convention on the Law of
Noruega, Ihlen, quien tuvo ocasión de sentar las bases
Treaties and their application to tax treaties, IBFD, vol.
de esta institución, que ha adquirido gran relevancia.
7, Doctoral Series, Amsterdam, 2004, pp. 128-129.
Castro Villalobos, Agramón Gurrola, Diccionario de de-
(19)
Cheng citado por Engelen, Interpretation of Tax recho internacional público, 2ª ed., Oxford, México,
Treaties under International Law, cit., p. 52. 2010, p. 104.
Buena fe 53

actos ocasionaron la pérdida es el que debe te ha tomado consistentemente la posición


soportarla (…) los elementos esenciales del de que un precepto del tratado debe ser
Estoppel incluyen cambio de posición de las interpretado de una forma particular y era
partes, de tal forma que esa parte contra la sobre la base de que la otra parte accedió a
cual se invoca el Estoppel ha recibido una su inclusión al tratado, o estuvo de acuerdo
ganancia o beneficio de la parte que invoca en otorgar ciertos beneficios directamente
el Estoppel ha cambiado su posición en su asociados con esa interpretación, eso sería
detrimento» (21). deshonesto, injusto e irrazonable si después
Según Engelen, una forma del principio de niega esa interpretación.» (23).
buena fe puede surgir cuando una de las Similar al «impedimento», este principio se
partes ha aceptado tácitamente una inter- enfoca en la relación de dos partes y mira a
pretación particular en el curso de las nego- la perspectiva del receptor más que al sim-
ciaciones argüida en el curso de una aplica- ple significado de las palabras que supuesta-
ción rutinaria del tratado. Para él, «Si ambas mente indican la voluntad mutua de las par-
partes han aceptado tácitamente una parti- tes. Consiste en que si un Estado, en virtud
cular interpretación, esto lleva a un acuerdo de las acciones de otro Estado, contraparte
tácito, que debe ser tomado en cuenta para en un tratado, tiene bases para pensar que
propósitos de interpretación de acuerdo con su actuación será en un determinado sentido
el párrafo 2 (a) subpárrafo 3 (a) del art. 31 de la otra parte no podría cambiar la situación
la CV, que tratan, respectivamente, de cual- porque ha generado expectativas legítimas
quier acuerdo entre las partes que se con- de que actuará (o no actuará) de una de-
cluye en conexión con la conclusión del tra- terminada forma, «los elementos necesarios
tado y cualquier acuerdo subsecuente entre para reclamar una violación de las expecta-
las partes que trate de la interpretación del tivas legítimas son: una expectativa de un
tratado o la aplicación de este precepto» (22). actor para hacer algo o abstenerse de hacer
algo: una razón legalmente válida para tener
4. Principio de protección a las expectati- la expectativa; daño; y relación causal entre
vas legítimas. Para Engelen, la doctrina de la acción o la inacción y el daño» (24).
las expectativas legítimas protege los inte- Engelen completa que sin embargo, para
reses justos y razonables de una parte que, que las expectativas sean protegidas, deben,
basada en las acciones o inactividad de la «por supuesto, ser legítimas; la buena fe solo
otra parte, tiene toda razón para creer que protege las expectativas de un Estado que se
el tratado debe ser interpretado y aplicado conduce de una forma honesta, justa y ra-
de una forma particular. Por ejemplo, «si zonable».
durante las negociaciones o en el curso de
la aplicación rutinaria del tratado, una parte Manuel Luciano Hallivis Pelayo
primero se abstiene de protestar contra una
interpretación adelantada o realizada en for-
ma consistente por la otra parte, dando a la
otra parte una razón legítima para creer que
había acuerdo con esa interpretación, pero
después se afirma que una diferente inter-
(23)
pretación se pretendía, la cual, dadas las Comenta Engelen que el comentario al art. 71
de Sir Humprey Waldock´s hace referencia al caso
circunstancias, sería más benéfica para ese Temple, en el cual la CIJ sostuvo que «la práctica de
Estado. Si durante las negociaciones o en el una parte en un tratado bilateral la impide a después
curso de la aplicación del tratado, una par- negar una interpretación de una cláusula en particular
respecto de la cual aparentemente estuvo de acuer-
do», ídem, pp. 136-137.
(21)
Black, Black’s Law Dictionary, cit., p. 648. (24)
Ward et al., The Interpretation of Income Tax Trea-
(22)
Engelen, Interpretation of Tax Treaties under Inter- ties with Particular Reference to the Commentaries on
national Law, cit., p. 136. the OECD Model, cit., p. 51-52.
54 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

Compromiso de los Estados de adoptar medidas

Bibliografía: Astrid Osorio, La realización plena de jetivo deben adoptarse dentro de un plazo
los derechos económicos,sociales y culturales, una razonablemente breve tras la entrada en vi-
aspiración insatisfecha: a propósito de las perso- gor del Pacto para los Estados interesados (1).
nas privadas de la libertad, en Rev. int. de Derechos Por su parte, el artículo 26 de la Convención
Humanos, año II - n. 2/2012, p. 145; Boliva Ligia, La Americana requiere que los Estados Partes
proteccion internacional de los derechos economicos, adopten «providencias, tanto a nivel interno
sociales y culturales desde una perspectiva de genero; como mediante la cooperación internacional
en Rev. quebecoise de droit international, 1998, 1, p. (…) para lograr progresivamente, por vía le-
157 ss.; Garreton, Derechos Humanos y política públi- gislativa u otros medios apropiados, la plena
cas. En Políticas Públicas de Derechos Humanos en el efectividad» de tales derechos. Como ya ha
MERCOSUR. Un compromiso regional. Observatorio dicho anteriormente la Comisión, «si bien el
de Políticas públicas de Derechos Humanose nel artículo 26 no enumera medidas específicas
MERCOSUR, Montevideo - Uruguay, 2004, p. 15 ss.; de ejecución, dejando que el Estado deter-
Sommer, El deber de adoptar medidas para la supre- mine las medidas administrativas, sociales,
sión de la trata de personas como política de esta- legislativas o de otro tipo que resulten más
do en el marcodel sistema internacional de derechos apropiadas, expresa la obligación jurídica por
humanos, en Revistas.unc.edu.ar, vol. 1, n. 1, 2009; parte del Estado de encarar dicho proceso de
Plessmann, Políticas públicas con enfoque de derechos determinación y de adoptar medidas progre-
humanos: una propuesta para su conceptualización, sivas en ese campo. El principio del desarro-
en Rev. electrónica Aportes Anidnos, n. 23. llo progresivo establece que tales medidas se
adopten de manera que constante y consis-
El derecho internacional de los derechos hu- tentemente promuevan la plena efectividad
manos ha robustecido los contenidos de las de esos derechos».
Constituciones y leyes de los Estados miem- De acuerdo con estas apreciaciones de los
bros de la comunidad internacional, a través órganos internacionales de vigilancia y pro-
de la incorporación de una extensa nómina tección de los derechos humanos, se trata de
de obligaciones que incumben a los Estados obligaciones de respetar, de proteger y de
respecto de los derechos que esos instru- cumplir que imponen a los Estados la obli-
mentos reconocen. Su cumplimiento, claro gación de implementar, de manera inmedia-
está, es insoslayable y exigible judicialmente. ta, políticas públicas concretas, deliberadas
Generalmente, esos deberes se agrupan bajo y orientadas lo más específicamente posible
la denominación común de «compromiso de hacia la plena satisfacción de los compromi-
adoptar medidas», cuyo sustento normativo sos asumidos (2).
se encuentra, en el plano internacional, en En consecuencia, se exige a los Estados
los arts. 2.1 del PIDESC, 26 de la Convención «producir resultados coherentes con el ple-
Americana sobre Derechos Humanos (CADH) no cumplimiento de las obligaciones por el
y 1 del Protocolo Adicional a la CADH en ma- Estado Parte», de manera que «los medios
teria de derechos económicos, sociales y cul- elegidos para dar cumplimiento al Pacto
turales («Protocolo de San Salvador»). tienen que garantizar el cumplimiento de
La primera de las previsiones citadas permite
afirmar, según lo ha interpretado el Comité
DESC en la Opinión Consultiva n. 3, que si (1)
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
bien la plena realización de los derechos per- turales, Observación General n. 3, párrafo 2.
tinentes puede lograrse de manera paulati- (2)
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
na, las medidas tendentes a lograr este ob- turales, Observación General n. 3, párrafo 2.
Compromiso de los Estados de adoptar medidas 55

[sus] obligaciones (...)» (3). En concordancia La concreción de estas obligaciones es, en


con el contenido del deber enunciando, las definitiva, una aplicación concreta del prin-
Directrices de Maastricht expresan que ya cipio del effet utile, al cual se ha referido
sea que se trate de medidas legislativas, ad- recurrentemente la Corte Interamericana en
ministrativas, presupuestarias, legales y de diversas oportunidades, y que ha sido defi-
otra índole, siempre deben resultar «adecua- nido como la obligación de cada Estado de
das para lograr la plena efectividad de dichos adoptar todas las medidas necesarias para
derechos» (4). que la Convención sea cumplida y puesta en
Por su parte, la Corte Interamericana de práctica en el orden jurídico interno, adap-
Derechos Humanos ha afirmado que el ade- tándose la actuación estatal a la normativa
cuado cumplimiento de este deber supone el de protección del tratado, a cuyos fines debe
dictado de normas y el desarrollo de prácti- «remover los obstáculos que puedan existir
cas conducentes a la efectiva observancia de para que los individuos puedan disfrutar de
dichas garantías, de manera que las perso- los derechos que la Convención reconoce» (7).
nas puedan disfrutar realmente del derecho Todo este entramado de deberes tiene como
respectivo (5) punto de partida una premisa: el objetivo
En términos análogos, la CIDH también ha primordial de todo el sistema protectorio en
afirmado en diversas oportunidades que la materia de derechos humanos es, en concre-
primera obligación asumida por los Estados to, exigir el cumplimiento de las medidas ne-
Partes es la de «respetar los derechos y liber- cesarias para que la vida revista condiciones
tades» reconocidos en el Pacto, toda vez que dignas. Este deber-garantía estatal adquiere
el ejercicio de las potestades estatales tiene especial relevancia cuando un individuo se
límites precisos que le impone el reconoci- encuentra en situación de vulnerabilidad por
miento de que los derechos humanos son causas ajenas a su voluntad, por cuanto - en
atributos inherentes a la dignidad humana y ese contexto - las autoridades públicas de-
que, en consecuencia, son superiores al po- ben brindar los medios de protección que
der del Estado. permitan el desarrollo armonioso de la per-
Por su parte, la restante obligación - esto es, sonalidad, el disfrute de los derechos que le
la de «garantizar» el libre y pleno ejercicio de han sido reconocidos y la superación de ese
los derechos - implica, siempre según la Corte estado de vulnerabilidad (8).
Interamericana, «el deber de los Estados Asimismo, este conjunto de obligaciones pre-
Partes de organizar todo el aparato guberna- supone, también, la interdependencia e indi-
mental y, en general, todas las estructuras a visibilidad de estos derechos fundamentales.
través de las cuales se manifiesta el ejercicio En tal sentido, el Preámbulo de la Convención
del poder público, de manera tal que sean Interamericana de Derechos Humanos pres-
capaces de asegurar jurídicamente el libre y cribe: «con arreglo a la Declaración Universal
pleno ejercicio de los derechos humanos» (6). de los Derechos Humanos, solo puede reali-
zarse el ideal del ser humano libre, exento del
(3)
Comité de Derechos Económicos, Sociales y temor y de la miseria, si se crean condiciones
Culturales,Observación General n. 9, párrafos 5 y 7. que permitan a cada persona gozar de sus de-
(4)
Directrices de Maastricht, párrafo 6. rechos económicos, sociales y culturales, tan-
(5)
CIDH, Castillo Petruzzi et al., 30/5/99, Serie C, n. to como de sus derechos civiles y políticos».
52, párrafo 207; Id., Durand y Ugarte, Serie C, n. 68,
18/8/00, párrafo 137; Id., Cantoral Benavides, Serie C,
n. 69, 18/8/00, párrafo 178; Id., Hilaire, Constantine
Tarsano v. Perú, 31/1/01, Serie C, n. 71, párrafo 109,
y Benjamín et al. v. Trinidad y Tobago, Serie C, n. 94,
entre otros.
21/6/02, párrafo 213.
(7)
(6) CIDH, Hilaire, Constantine y Benjamín et al., cit.,
CIDH, Velásquez Rodríguez, 29/7/88, Serie C, n.
párrafos 112 y 151, entre otros.
4, párrafos 165-166; Id., Godínez Cruz, 20/1/89, Se-
(8)
rie C, n. 5, párrafos 174, 175 y 176; Id., Bámaca Ve- CIDH, Opinión Consultiva OC-17/02, Condición
lásquez, 25/11/00, Serie C, n. 70, párrafo 210; Tribu- Jurídica y Derechos Humanos del Niño, 28/08/02,
nal Constitucional, Aguirre Roca, Rey Terry y Tevoredo Serie A, n. 17, párrafos 53, 80, 88 y 93, entre otros.
56 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

En concordancia, la Declaración y el Programa los derechos civiles y políticos. 15. El goce


de Acción de Viena - Conferencia Mundial de los derechos económicos, sociales y cul-
de Derechos Humanos de 1993 - prescribe turales es determinante para la posibilidad
que todos los derechos humanos son uni- de un goce efectivo, igualitario y no discri-
versales, indivisibles e interdependientes. Por minatorio de los derechos civiles y políticos.
su parte, el Informe Anual de la Comisión Asegurar el goce de derechos civiles y polí-
Interamericana de Derechos Humanos de ticos sin considerar el pleno ejercicio de los
1993/94 proclama: «toda distinción entre derechos económicos, sociales y culturales
los derechos civiles y políticos y los derechos conlleva discriminaciones intolerables que
sociales, económicos y culturales constituye favorecen a los sectores beneficiados por la
una formulación categorizante que se aparta desigual distribución de la riqueza y reprodu-
de la promoción y garantía de los derechos cen las inequidades sociales. 16. La persona
humanos». es sujeto de todos los derechos y libertades,
También el Preámbulo del Protocolo de San y los Derechos Humanos implican el forta-
Salvador contiene previsiones similares, al lecimiento de oportunidades y capacidades
establecer lo siguiente: «Considerando la es- para que las personas puedan disfrutarlos».
trecha relación que existe entre la vigencia Por su parte, el principio de indivisibilidad de
de los derechos económicos, sociales y cul- todos los derechos esenciales ha sido inter-
turales y la de los derechos civiles y políticos, pretado por el Tribunal Europeo de Derechos
por cuanto las diferentes categorías de de- Humanos, que ha dicho que el dualismo
rechos constituyen un todo indisoluble que derechos civiles-políticos y derechos so-
encuentra su base en el reconocimiento de la cioeconómicos es artificial, ya que no existen
dignidad de la persona humana, por lo cual compartimentos estancos entre ambas cate-
exigen una tutela y promoción permanente gorías, como lo demuestra el hecho de que
con el objeto de lograr su vigencia plena, sin el propio Convenio Europeo de Derechos
que jamás pueda justificarse la violación de Humanos incluyó derechos de contenido so-
unos en aras de la realización de otros». cial y prestacional.
Esta afirmación es, a su vez, consecuente con De acuerdo con las previsiones citadas, resul-
lo establecido en los Principios de Limburgo, ta evidente que - en el ámbito internacional
en cuanto enuncian que «en vista de que los - se ha superado esa diferenciación de los
derechos humanos y las libertades funda- derechos y su jerarquización, para dar paso a
mentales son indivisibles e interdependien- una concepción integral que garantiza su in-
tes, se debería dedicar la misma atención y divisibilidad e interdependencia, de manera
consideración urgente en la aplicación, pro- que la existencia de diferentes instrumentos
moción y protección de ambos, los derechos sólo obedece a la necesidad de establecer di-
civiles y políticos, y los derechos económicos, ferentes medidas que deben adoptar por los
sociales y culturales» (9). Estados para su aplicación, y no a la inten-
Finalmente, la Declaración de Quito, en su ción de dividirlos o jerarquizarlos.
punto 13, dispone: «La fuente de todos los Todo este plexo de derechos, sus correspon-
derechos humanos es la dignidad humana. dientes obligaciones y su interpretación por
La democracia, la justicia, la paz, el desarro- los órganos internacionales de vigilancia pro-
llo y el respeto de los derechos humanos y yecta sus consecuencias directamente sobre
las libertades fundamentales son conceptos las conductas de los órganos de los Estados
interdependientes que se refuerzan mu- partes. En especial, respecto de las autorida-
tuamente. 14. Los derechos humanos son des y los funcionarios que tienen a su cargo la
universales, indivisibles, interdependientes gestión e implementación concreta de las po-
y exigibles, y los DESC tienen el mismo es- líticas públicas dirigidas a la provisión de pres-
tatuto legal, importancia y urgencia que taciones de índole social, que constituyen un
presupuesto indispensable para el ejercicio
(9)
Principios de Limburgo, párrafo 3. de esos derechos por parte de los grupos vul-
Compromiso de los Estados de adoptar medidas 57

nerables o desaventajados. Entonces, de con- de asegurar la satisfacción de por lo menos


formidad con las obligaciones que derivan de los niveles mínimos esenciales de cada uno de
la concreta aplicación de la normativa inter- los derechos” (...). Estas obligaciones mínimas
nacional en análisis, las autoridades estatales esenciales son aplicables independiente de la
se encuentran comprometidas internacional- disponibilidad de recursos en el país de que
mente a respetar, al menos, un contenido se trate o cualquier otro factor o dificultad».
mínimo de los derechos reconocidos por el En la misma línea, los Principios de Limburgo
ordenamiento supranacional. A su vez, según señalan la existencia de un deber de garanti-
ha sostenido el Comité DESyC - refiriéndose zar el respeto de derechos mínimos de subsis-
específicamente a los derechos económicos, tencia, así como el de proporcionar servicios
sociales y culturales - este deber se desvin- esenciales, sea cual fuere el nivel de desarrollo
cula de la disponibilidad de recursos o de económico (12). Asimismo, se afirma que esta
cualquier otro factor o dificultad, puesto que obligación resulta «inderogable», de manera
de otra forma el PIDESC «carecería en gran que un Estado «no puede nunca ni en ninguna
medida de su razón de ser» (10). circunstancia justificar su incumplimiento» (13).
En tal sentido, el Comité ha sostenido que En concordancia con estos lineamientos, el
todos los Estados Partes tienen a su cargo la ordenamiento internacional también prescri-
obligación mínima de asegurar la satisfacción be que los derechos fundamentales, de acuer-
de, al menos, niveles esenciales de cada uno do con ese contenido mínimo inderogable,
de los derechos enumerados en el Pacto. Así, deben ser garantizados de manera inmediata.
se ha afirmado: «un Estado Parte en el que un Así, la Observación General n. 3, del Comité
número importante de individuos está privado DESC expresa lo siguiente: «en particular,
de alimentos esenciales, de atención primaria aunque el Pacto contempla una realización
de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos paulatina y tiene en cuenta las restricciones
o de las formas más básicas de enseñanza, derivadas de la limitación de los recursos con
prima facie no está cumpliendo sus obligacio- que se cuenta, también impone varias obli-
nes en virtud del Pacto. (...) El párrafo 1 del gaciones con efecto inmediato. De estas, dos
artículo 2 obliga a cada Estado Parte a tomar resultan particularmente importantes para
las medidas necesarias ‘hasta el máximo de comprender la índole exacta de las obliga-
los recursos de que disponga’. Para que cada ciones contraídas por los Estados Partes. Una
Estado Parte pueda atribuir su falta de cum- de ellas (...) consiste en que los Estados se
plimiento de las obligaciones mínimas a una comprometen a garantizar que los derechos
falta de recursos disponibles, debe demostrar pertinentes se ejercerán sin discriminación
que ha realizado todo esfuerzo para utilizar (...). Otra consiste en el compromiso contraí-
todos los recursos que están a su disposición do en virtud del párrafo 1 del Artículo 2 en
en un esfuerzo por satisfacer, con carácter el sentido de adoptar medidas, compromi-
prioritario, esas obligaciones mínimas» (11). so que en sí mismo no queda condicionado
En términos concordantes, las Directrices de ni limitado por ninguna otra consideración
Maastricht sobre violaciones a los derechos (...). Así pues, si bien la plena realización de
Económicos, Sociales y Culturales estable- los derechos pertinentes puede lograrse de
cen: «un Estado incurre en una violación del manera paulatina, las medidas tendientes a
Pacto cuando no cumple lo que el Comité de lograr este objetivo deben adoptarse dentro
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de un plazo razonablemente breve tras la
denomina “una obligación mínima esencial entrada en vigor del Pacto para los Estados
interesados. Tales medidas deben ser deli-
(10)
beradas, concretas y orientadas lo más cla-
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales Observación General n. 3, párrafo 10; Directri-
(12)
ces de Maastricht, párrafos 9 y 10. Principios de Limburgo, párrafos 25 y 28.
(11) (13)
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cul- Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales, Observación General n. 3, párrafo 10. turales, Observación General n. 14, párrafo 47.
58 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

ramente posible hacia la satisfacción de las En este aspecto no es posible soslayar que -
obligaciones reconocidas en el Pacto» (14). en lo que atañe a los derechos económicos,
De manera complementaria a estas conside- sociales y culturales - el PIDESC específica-
raciones, la Observación General n. 9 del ci- mente dispone: «Cada uno de los Estados
tado Comité dispone: «es especialmente im- Partes en el presente Pacto se compromete a
portante evitar cualquier suposición a priori adoptar medidas, tanto por separado como
de que las normas no deben considerarse de mediante la asistencia y la cooperación in-
aplicación inmediata. De hecho, muchas de ternacionales, especialmente económicas y
ellas están redactadas en unos términos que técnicas, hasta el máximo de los recursos de
son, por lo menos, tan claros y concretos que disponga, para lograr progresivamente,
como los de otros tratados sobre derechos por todos los medios apropiados, inclusive
humanos, cuyas disposiciones consideran en particular la adopción de medidas legis-
generalmente los tribunales de aplicación lativas, la plena efectividad de los derechos
inmediata» (15). aquí reconocidos» (art. 2).
Teniendo en cuenta las pautas establecidas por También los Principios de Limburgo con-
dichos órganos y el contenido de las directivas tienen se refieren a una directiva similar, al
internacionales, resulta evidente que, para señalar que «se obliga a los Estados partes
que el Estado pueda invocar su incapacidad a garantizar el respeto de los derechos mí-
de cumplir con su obligación de garantizar, al nimos de subsistencia para todos, sea cual
menos, un estándar mínimo de satisfacción de fuere el nivel de desarrollo económico. Los
los derechos humanos, debe necesariamente recursos disponibles hacen referencia tanto
demostrar, primero, que ha intentado todos a los recursos dentro del país como a aque-
los cursos de acción a su alcance (incluyendo, llos disponibles a través de la cooperación y
por caso, recurrir a la ayuda internacional) y, la asistencia internacional. Al hacer uso de
luego, que ha adoptado todas las medidas a los recursos disponibles, se deberá otorgar la
su alcance para asegurar el disfrute más am- prioridad debida con vistas a la realización
plio posible de los derechos en las circunstan- de los derechos reconocidos por el Pacto te-
cias de emergencia imperantes. niendo en cuenta la necesidad de asegurar
Las pautas establecidas por el ordenamien- a cada individuo la satisfacción de los requi-
to supranacional permiten sostener que los sitos de subsistencia, así como el proporcio-
Estados están obligados a asegurar la ope- narle los servicios esenciales».
ratividad de los derechos fundamentales en El entramado normativo descripto permite
todos los casos y de manera incondicional, afirmar, entonces, que los Estados no pue-
mientras existan los recursos mínimos indis- den desconocer operatividad a los derechos
pensables para alcanzar ese objetivo. en cuestión bajo el argumento de la insufi-
Es que, tal como ha sostenido la Corte ciencia de recursos.
Suprema de la República Argentina, «las ca- Es posible sostener, a modo de conclusión y
rencias presupuestarias, aunque dignas de de conformidad con las directrices antes rese-
tener en cuenta, no pueden justificar trans- ñadas, que le conjunto de deberes en análisis
gresiones de este tipo. Privilegiarlas sería tan- determina que el contenido básico de todos
to como subvertir el Estado de derecho y dejar los derechos se materialice - en definitiva - en
de cumplir los principios de la Constitución y un derecho mínimo absoluto,que se encuen-
los convenios internacionales» (16). tra indisolublemente ligado a la salvaguardia
de la propia existencia, dignidad y libertad de
(14) la persona humana y que debe ser adecuada-
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales, Observación General n. 3, párrafos 1 y 2. mente garantizado por los Estados.
(15)
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales, Observación General n. 9, párrafo 11. Pablo César Mántaras
(16)
Corte Suprema de la República Argentina, causa
Badín, Rubén v. Pcia. de Buenos Aires s/ daños y per- juicios, Fallos 318:2002.
Comunidad de derecho 59

Comunidad de derecho

Bibliografía: Cancela Outeda, El proceso de cons- que no son movidas por los vientos varia-
titucionalización de la Unión Europea. De Roma a bles de la política, sino vigentes a través del
Niza, Santiago de Compostela, 2001; Carbonell, tiempo.
Orozco, Vázquez (edic.), Estado de derecho: con- La posibilidad de concebir el Estado mo-
cepto, fundamentos y democratización en América derno como una construcción jurídica con
latina, Buenos Aires, 2002; Stolleis, Europa como fronteras propias, principio de soberanía,
comunidad de derecho, en http://www.seminario- una nueva entidad que entabla relaciones
martinezmarina.com/. jurídicas con otros estados, dio como resul-
tado que el ordenamiento jurídico nacional
Es una expresión utilizada en el argot del e internacional de cada estado comienzan
derecho comunitario gracias a Walter a expresarse en una terminología igual para
Hallstein, un concepto que fue recogido todos. Un segundo factor reposa en la tradi-
de por Jacques Delors, past presidente de ción surgida gracias a Aristóteles, La Política,
la Comisión Europea (1985-1995), para obra que en su momento fue traducida al
aludir precisamente a este proceso de inte- latín, se convierte en la piedra angular para
gración. La comunidad de derecho no debe la formación universitaria de todo jurista.
confundirse con el concepto de «Estado de Sin embargo, en la actualidad, la compren-
Derecho», que es la expresión más difundi- sión de la Unión Europea por medio de una
da entre los países de Europa continental óptica constitucional demanda una pues-
e Iberoamérica (1), en donde el concepto ta al día de las tradicionales categorías del
Estado se convierte en su marco de referen- Estado Moderno, pues debe ser examinada
cia primario; consideramos que es más cer- en un contexto político diferente del esta-
cana al significado de Rule of Law, de origen tal, en el que la soberanía, territorialidad,
anglosajón, que significa la sumisión del po- políticas fronterizas, relaciones jerárquicas,
der al Derecho. unidad, homegeneidad y monopolización
Con relación significado, procuraremos ex- del Derecho casi no tienen espacio en un
plicarlo en el marco de la Cultura Jurídica mundo globalizado y con comunidades po-
europea; para comenzar, en el momento líticas cada vez más integradas en bloques
que los pensadores de la Unión Europea em- económicos (2).
pezaron a manifestar que Europa había de El contenido del concepto «comunidad de
convertirse en una Comunidad de Derecho, derecho» se puede apreciar a en la defen-
no se referían al ius commune jurídico-priva- sa de los derechos humanos y las garantías
do como tampoco al Derecho de la iglesias del debido proceso a un nivel supranacio-
de raíces cristianas, sino más bien a la unión nal. Los tribunales internacionales europeos
de las diferentes economías europeas en un y sus resoluciones son la muestra palpa-
nuevo marco jurídico compartido. Por eso, ble de su efectiva realidad; el Tribunal de
luego se pudo sustentar el principio de la Justicia de la Unión Europea (Luxemburgo),
fuerza vinculante del Derecho; es decir, en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
la existencia supranacional de instituciones (Estrasburgo), son dos ejemplos de un siste-

(1)
La denominación «Estado de Derecho» es una
(2)
traducción literal de Rechtsstaat. Es una contribución Véase, Cancela Outeda, El proceso de constitucio-
alemana a la superación del absolutismo que expresa nalización de la Unión Europea. De Roma a Niza, Pub-
la regularidad e institucionalización del Estado, que ya licaciones de la Cátedra Jean Monnet, Santiago de
no gira sólo en torno a la persona del príncipe. Compostela, 2001, p. 107.
60 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

ma de protección judicial diversificado y que y establecer la estabilidad jurídica mediante


tiene como eje central que el poder políti- sus resoluciones con un efecto vinculante (3).
co está sometido al Derecho y debe actuar
conforme a él para garantizar la protección Carlos Guillermo Hakansson Nieto

(3)
Véase el trabajo de Stolleis titulado Europa como sión del Premio Walter Hallstein otorgado al pensador
comunidad de derecho, en http://www.seminari- italiano Claudio Magris, traducido por Ignacio Gutiér-
omartinezmarina.com/; coloquio científico celebrado rez (Universidad Nacional de Educación a Distancia,
en Frankfurt el 10 de noviembre de 2008 con oca- Madrid-España).

Conciliación de la vida profesional y laboral

Bibliografía: García-Perrote Escartín, Mercader Uguina, socialmente un problema «de mujeres». Por
La Ley deI gualdad: Consecuencias Prácticas en las otro lado, la dedicación en régimen de cuasi
Relaciones Laborales y en la Empresa, en Lex Nova, exclusividad a las tareas antedichas motiva
2007; Mercader Uguina (coord.), Comentarios labora- con frecuencia el abandono del mercado
les de la Leyde Igualdad entre Mujeres y Hombres, de trabajo. Con este panorama, El derecho
Madrid, 2007; Montoya Melgar, Sánchez-Urán Azaña al trabajo en igualdad de oportunidades
(dir.), Comentariosa la ley orgánica 3/2007, de 22 de (art. 44 de la española Ley Orgánica para la
marzo, para la igualdad efectica demujeres y hom- igualdad efectiva de mujeres y hombres) re-
bres, en Civitas, 2007; Sánchez Trigueros, Los permisos quiere para su efectividad, que el trabajo no
retribuidos del trabajador (Régimen jurídico de las in- constituya un obstáculo insalvable e incom-
terrupciones no periódicas, preavisadas y justificadas patible con la maternidad o con otras res-
del contrato de trabajo), New York, 1998; Sánchez ponsabilidades familiares; asimismo, precisa
Trigueros, Areta Martínez, El derecho al trabajo enigual- de medidas y fórmulas que atribuyan esas
dad de oportunidades y la Ley Orgánica para la igual- responsabilidades en iguales condiciones y
dad efectiva de mujeres y hombres, en Civitas. Rev. es- con idénticas consecuencias a trabajadores
pañola de derecho del trabajo, n. 141, 2009; Sánchez y trabajadoras. En esta tesitura, las medidas
Trigueros, Sempere Navarro (dir.), Comentarios a la Ley denominadas «de conciliación», pese a su
Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad aparente formulación neutral, se han utiliza-
Efectiva de Mujeres y Hombres, New York, 2008. do en la práctica, casi de forma exclusiva, por
las mujeres y siempre en la misma dirección.
1. Premisa. Las medidas dirigidas a la con- Basta la precedente exposición para denun-
ciliación de la vida familiar, personal y labo- ciar el efecto perverso que en ocasiones han
ral constituyen una técnica indirecta para comportado algunas bienintencionadas in-
la consecución del principio de igualdad de novaciones en el ámbito laboral: se dan fa-
trato entre mujeres y hombres. Actualmente cilidades para compatibilizar requerimientos
las mujeres siguen asumiendo en mayor me- familiares (lato sensu) con los propios del tra-
dida que los hombres las responsabilidades bajo pero eso acaba propiciando nuevamen-
familiares, la llevanza del hogar o de las ta- te que la mujer sea quien se aleja de la esfera
reas domésticas o el cuidado de las personas profesional, pues ella es quien pone en juego
dependientes; eso provoca que se enfrenten los derechos en juego (reducción de jorna-
con mayores dificultades para equilibrar su da, excedencias, dimisiones, etc.) o incluso
presencia en el ámbito laboral y familiar, por renuncia a una ocupación promocional con
lo que la conciliación sigue considerándose mayor requerimiento de compromiso, lle-
Conciliación de la vida profesional y laboral 61

gando en casos extremos a la pura dimisión. pausas (número, duración, etc.), la interrup-
De ahí que el art. 44.1 Ley Orgánica para ción de las jornadas diarias o cualesquiera
la igualdad efectiva de mujeres y hombres otros aspectos conectados con la ordenación
señale que estos derechos se reconocerán del tiempo de trabajo.
a los trabajadores y trabajadoras en forma
que fomenten la asunción equilibrada de las 3. Permisos por motivos familiares. Bajo
responsabilidades familiares, evitando toda la tradicional denominación de «permisos»
discriminación basada en su ejercicio. Pero se alude a una serie de «interrupciones» del
no significa lo anterior que se haga tabla contrato de trabajo o supuestos en los que
rasa con los derechos que han venido propi- el empleado posee un verdadero derecho
ciando la feminización en la conciliación de a ausentarse del trabajo sin pérdida alguna
vida familiar y laboral; de hecho, se mantie- de retribución (cfr. art. 37.3 Estatuto de los
ne el permiso para atender a familiares por Trabajadores); a diferencia de lo que sucede
afinidad, con lo que finalmente sigue sien- en otras interrupciones ordinarias (vacacio-
do la mujer la destinataria de tales permisos nes y descanso semanal), por virtud de estos
(es harto improbable que un varón asuma el permisos el trabajador deja de desarrollar
cuidado de su familia política); solo reciente- una actividad a la que sí estaba obligado.
mente se estableció que la madre ya no os- Veamos los principales: 1) El matrimonio
tenta la titularidad originaria del permiso por del trabajador/a da derecho a un mínimo de
lactancia; el permiso por maternidad tiene quince días naturales de permiso retribuido
una duración superior al del padre; la reduc- (art. 37.3.a ET). 2) El nacimiento de hijo y
ción de jornada o la excedencia son derechos el accidente o enfermedad graves o la hos-
que no requieren un reparto o ejercicio plural pitalización, intervención quirúrgica o falleci-
por parte de sus titulares (por lo que vuel- miento de parientes hasta el segundo grado
ven a ser personas del sexo femenino quie- de consanguinidad o afinidad, da derecho a
nes suelen activarlos), por citar sólo algunos dos días de permiso. La duración aumenta
ejemplos. Tales derechos afectan a diversos a cuatro días cuando el trabajador «necesi-
ámbitos de la relación aunque, lógicamente, te hacer un desplazamiento al efecto» (art.
inciden sobre aquellos aspectos del trabajo 37.3.b ET). 3) La realización de exámenes
más proclives al propósito de compatibilizar prenatales y técnicas de preparación al parto
la vida personal, familiar y laboral de los tra- da derecho al «tiempo indispensable» para
bajadores: jornada, permisos, vacaciones, ello. 4) Lactancia del menor de nueve meses.
suspensiones, excedencias, extinciones, etc. Consiste en una hora de interrupción del tra-
bajo, divisible en dos fracciones (la duración
2. Adaptación de la jornada. El art. 34.8 del permiso se incrementará proporcional-
del Estatuto de los Trabajadores (ET) reco- mente en los casos de parto múltiple, adop-
noce legalmente el derecho de los trabaja- ción o acogimiento múltiples) y sustituible
dores «a adaptar la duración y distribución por la reducción de la jornada en media hora
de la jornada de trabajo para hacer efectivo o acumulable en jornadas completas. En caso
el derecho a la conciliación de la vida perso- de optarse por la reducción, el trabajador ha
nal, familiar y laboral en los términos que se de efectuarla sobre «su jornada». El permiso
establezcan en la negociación colectiva o en se configura como un «derecho individual
el acuerdo a que llegue el empresario, res- de los trabajadores, hombres o mujeres», si
petando en su caso, lo previsto en aquella». bien su ejercicio sólo puede ser practicado
De lo que se trata es de que la persona que por uno de los progenitores cuando ambos
desarrolla su actividad pueda «adaptar la du- trabajen. 5) En los casos de nacimientos de
ración y distribución de la jornada de traba- hijos prematuros o que, por cualquier causa,
jo», locución amplísima y que puede abarcar deban permanecer hospitalizados a conti-
aspectos relacionados con la turnicidad, los nuación del parto (neonatos hospitalizados),
horarios (flexibles, rígidos, variables, etc.) y la madre o el padre tendrán derecho a au-
62 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

sentarse del trabajo durante una hora (art. ción, o en los supuestos de acogimiento,
37.4 bis Estatuto de los Trabajadores). tanto permanente como preadoptivo, aun-
que estos sean provisionales. No se requiere
4. Reducciones de jornada por motivos un tiempo determinado y anterior de presta-
familiares. Lactancia del hijo menor de nue- ción de servicios en la empresa, ni ésta tiene
ve meses: se permite a la trabajadora «susti- en su mano oponer obstáculos productivos
tuir» la ausencia al trabajo en cualquiera de (salvo en el excepcional supuesto de doble
las modalidades antes referidas (v. supra), disfrute). La prolongación máxima de la ex-
«por una reducción de su jornada en media cedencia se establece en tres años, siendo
hora con la misma finalidad» (por lactancia posible solicitar una duración inicialmente
de un hijo menor de nueve meses). más breve y luego ir prolongándola, salvo
Neonatos hospitalizados. Con indepen- que haya ejercicio abusivo del derecho (por
dencia de la reseñada hora diaria de permi- ejemplo, realizar solicitudes de semana en
so, el trabajador puede «reducir su jornada semana); y lo mismo puede decirse respecto
de trabajo hasta un máximo de dos horas, de la posibilidad de acortar la duración de la
con la disminución proporcional del salario». que se esté disfrutando.
Cuidado de menores, personas con Excedencia por cuidado de familiares:
discapacidad o familiares impedidos. para atender al cuidado de un familiar
Reducción de jornada para quien «por ra- «que no pueda valerse por sí mismo».
zones de guarda legal tenga a su cuidado Tendrá «duración no superior a dos años,
directo algún menor de ocho años o una salvo que se establezca una duración mayor
persona con discapacidad física, psíquica o por negociación colectiva».
sensorial, que no desempeñe una actividad La excedencia, en cualquiera de sus dos
retribuida. Tendrá el mismo derecho quien modalidades, «podrá disfrutarse de forma
precise encargarse del cuidado directo de fraccionada». El período en que el trabaja-
un familiar, hasta el segundo grado de con- dor permanezca en situación de excedencia
sanguinidad o afinidad, que por razones de conforme a lo establecido en este artículo
edad, accidente o enfermedad no pueda será computable a efectos de antigüedad.
valerse por sí mismo, y que no desempeñe Durante el primer año tendrá derecho a la
actividad retribuida». reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido
El derecho consiste en la reducción de la dicho plazo, la reserva quedará referida a un
jornada de trabajo diaria con la correlativa puesto de trabajo del mismo grupo profesio-
reducción de retribuciones: eso significa que nal o categoría equivalente. Los miembros de
cada uno de los días en que esté previsto familias numerosas poseen plazos mayores.
el desempeño de actividad productiva por
parte del trabajador debe hacerse esa reduc- 6. Maternidad y Paternidad. Suspensión
ción. La concreción horaria y la determina- del contrato por maternidad. «En el supues-
ción del período de disfrute «corresponderá to de parto, la suspensión tendrá una dura-
al trabajador dentro de su jornada ordinaria» ción de dieciséis semanas ininterrumpidas».
aunque se permite que los convenios colecti- Ese período puede distribuirse a opción de
vos puedan establecer criterios sobre el par- la interesada pero que en todo caso debe
ticular «en atención a los derechos de conci- reservarse un mínimo de seis semanas para
liación de la vida personal, familiar y laboral después de la fecha pronosticada por el
del trabajador y las necesidades productivas facultativo como de alumbramiento («seis
y organizativas de las empresas». semanas inmediatas posteriores al parto de
descanso obligatorio para la madre»). Un vez
5. Excedencias. Los trabajadores tendrán que se ha iniciado la suspensión contractual,
derecho a un período de excedencia para no cabe paralizar su transcurso (por ejemplo,
atender al cuidado de cada hijo, tanto cuan- a causa de enfermedad), pues han de discu-
do lo sea por naturaleza, como por adop- rrir ininterrumpidas.
Conciliación de la vida profesional y laboral 63

Las dieciséis semanas del período de suspen- del permiso. El período de suspensión se
sión son «ampliables en el supuesto de parto ampliará en tantos días como el nacido se
múltiple en dos semanas más por cada hijo encuentre hospitalizado con un máximo de
a partir del segundo». La duración de esta trece semanas adicionales en los términos en
singular suspensión contractual se cifra en que reglamentariamente se desarrolle.
dieciséis semanas cuando el alumbramiento Suspensión del contrato por adopción o
es único, que se aumentan dos más por cada acogimiento. En los supuestos de adopción
hijo adicional en los partos múltiples. y acogimiento la suspensión tendrá una du-
Fallecimiento de la madre o del hijo. ración de dieciséis semanas ininterrumpidas,
Regla particularísima es la de que en el su- ampliable en el supuesto de adopción o aco-
puesto de fallecimiento del hijo, el período gimiento múltiples en dos semanas por cada
de suspensión no se verá reducido, salvo que, menor a partir del segundo. Dicha suspen-
una vez finalizadas las seis semanas de des- sión producirá sus efectos, a elección del tra-
canso obligatorio, la madre solicitara reincor- bajador, bien a partir de la resolución judicial
porarse a su puesto de trabajo. Por descon- por la que se constituye la adopción, bien a
tado, no cabe confundir el supuesto con el partir de la decisión administrativa o judicial
de un aborto: «En caso de fallecimiento de de acogimiento, provisional o definitivo, sin
la madre (…) el otro progenitor podrá hacer que en ningún caso un mismo menor pueda
uso de la totalidad o, en su caso, de la parte dar derecho a varios períodos de suspensión.
que reste del período de suspensión, compu- En caso de que ambos progenitores trabajen,
tado desde la fecha del parto, y sin que se el período de suspensión se distribuirá a op-
descuente del mismo la parte que la madre ción de los interesados, que podrán disfru-
hubiera podido disfrutar con anterioridad». tarlo de forma simultánea o sucesiva, siem-
Traspaso de derechos al otro progenitor. pre con períodos ininterrumpidos y con los
«Sin perjuicio de las seis semanas inmediatas límites señalados. Sí existe, sin embargo, una
posteriores al parto de descanso obligato- muy concreta regla para el supuesto, cada
rio para la madre, en el caso de que ambos vez más frecuente, de la adopción interna-
progenitores trabajen, la madre, al iniciarse cional: se permite que hasta cuatro semanas
el período de descanso por maternidad, po- se disfruten antes de dictarse la resolución
drá optar por que el otro progenitor disfrute mediante la que se constituye la misma.
de una parte determinada e ininterrumpida En el supuesto de discapacidad del hijo
del período de descanso posterior al parto o del menor adoptado o acogido. La sus-
bien de forma simultánea o sucesiva con el pensión del contrato a que se refiere este
de la madre». Este descanso paterno puede apartado tendrá una duración adicional de
disfrutarse «de forma simultánea o sucesiva dos semanas. En caso de que ambos proge-
con el de la madre», lo que sin duda abre nitores trabajen, este período adicional se
un cúmulo de posibilidades tanto familiares distribuirá a opción de los interesados, que
cuanto jurídicas. podrán disfrutarlo de forma simultánea o
Neonatos hospitalizados: paralización sucesiva y siempre de forma ininterrumpida.
del permiso. Cuando el neonato deba per- Suspensión del contrato por paternidad.
manecer hospitalizado a causa de un parto El trabajador (padre biológico o adoptante o
prematuro o «por cualquier otra causa», si acogedor) tiene derecho a suspender su con-
quien está disfrutando el permiso por mater- trato laboral durante trece días ininterrumpi-
nidad lo desea, puede quebrar la exigencia dos, ampliables en caso de parto, adopción
de transcurso ininterrumpido de las semanas o acogimiento múltiples en dos días más por
de suspensión contractual: «El período de cada hijo a partir del segundo. Este permiso
suspensión podrá computarse, a instancia de se acumula al disfrute compartido del des-
la madre o, en su defecto, del otro progeni- canso por maternidad.
tor, a partir de la fecha del alta hospitalaria».
Neonatos hospitalizados: ampliación Carmen Sánchez Trigueros
64 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

Conflicto de jurisdicción

Bibliografía: Aa.Vv., Diccionario jurídico mexicano, diversos tribunales y la problemática consiste


vol. I A-CH, 6ª ed., México, 1993; Arellano García, en determinar el tribunal competente para
Derecho internacional privado, 13ª ed., México, conocer y resolver una determinada con-
1995; Calvo Caravaca et al., Derecho internacional troversia en donde la situación o relación
privado, vol. 1, 8ª ed., Granada, 2007; Contreras jurídica presentan (en ocasiones de manera
Vaca, Derecho internacional privado. Parte especial, aparente) un vínculo con dos o más sistemas
México, 2001; Pereznieto Castro, Derecho interna- jurídicos. Los conflictos de jurisdicción tra-
cional privado. Parte general, 8ª ed., México 2003; tándose de materias como la penal, laboral,
Rodríguez Jiménez, Competencia judicial civil internacio- fiscal, y cualquier otra de carácter público o
nal, 6ª ed., México, 2009; Silva, Derecho internacional social generalmente se presentan a nivel in-
sobre el proceso. Procesos civil y comercial. México, terno o nacional, toda vez que por tratarse
México, 1997. de materias de orden público, la mayoría de
los sistemas las consideran como de compe-
1. Introducción. Los derechos de acceso a tencia exclusiva del estado en donde se reali-
la justicia y debido proceso deben tener una zaron los hechos o actos jurídicos generados
protección no sólo formal, sino también ma- de la relación.
terial, razón por la cual la persona debe ser Por otra parte, y con relación a las materias
juzgada por un tribunal que tenga compe- civil, familia y/o mercantil los conflictos de
tencia por ser ésta un presupuesto procesal competencia pueden ser internos o interna-
fundamental para todo procedimiento. En cionales, esto en virtud del tráfico interesta-
efecto, si el particular conoce a que tribu- tal (estado federal), interprovincial (estado
nal estará sujeto o si tiene la certeza que las autonómico) o internacional de bienes y per-
sentencias se dicten serán ejecutadas en otro sonas, siendo estos los que han ocupado la
país, además de la protección de dichos de- mayor parte del desarrollo doctrinal.
rechos, se incentivará la integración econó-
mica a través del incremento del tráfico de 3. Tipos de conflictos de jurisdicción.
personas y bienes. Pueden ser clasificados en: A) por territorio,
los cuales pueden subclasificarse en internos
2. Concepto. En sentido amplio los conflic- e internacionales, y en ambos casos positivos
tos de jurisdicción o competencia son aque- o negativos, B) por materia.
llos problemas que se presentan cuando dos A) Por territorio. Estos conflictos se presen-
o más autoridades aducen facultades para tan en virtud de la competencia espacial que
conocer de un determinado asunto y emitir los tribunales tienen respecto de un deter-
un acto de autoridad con relación al mismo. minado espacio geográfico y pueden ser:
Por lo que se refiere a los ámbitos legislativo 1) Internos e internacionales. Los conflictos
y administrativo (1) los conflictos se presen- de competencia internos son los que se pre-
tan entre autoridades de un mismo país, y sentan entre tribunales de un mismo país, y
por lo que se refiere al judicial, los conflictos dependiendo el tipo de organización política
pueden entre jueces de un mismo país o de podrán ser interprovincionales, interregiona-
diferentes. les o interestatales. Por otro lado, los conflic-
En sentido restringido, los conflictos de juris- tos internacionales, son aquellos que se pre-
dicción son aquellos que se presentan entre sentan entre tribunales de diferentes países.
En ambos casos pueden presentarse las es-
(1)
pecies de positivos y/o negativos. 2) Positivos
Ver Staelens Guillot, en Diccionario jurídico mexi-
cano, vol. I A-CH, 6ª ed., Instituto de Investigaciones
y negativos. Los positivos se presentan al
Jurídicas, México, 1993, pp. 609-611. existir dos o más jueces o tribunales que se
Conflicto de jurisdicción 65

encuentran facultados por sus propias legis- cia. Lo anterior permite resolver tanto los
laciones para conocer y resolver el fondo de conflictos positivos como negativos.
una controversia, ya que ésta presenta ele- C) Mecanismos para los conflictos interna-
mentos que la vinculan con dos o más sis- cionales. Desafortunadamente, salvo el caso
temas jurídicos. 3) Contrariu sensu. Los con- de la Unión Europea, no se cuenta en el pla-
flictos negativos son aquellos en donde no se no internacional con tribunales supranacio-
cuenta con ningún tribunal competente para nales que puedan resolver los conflictos de
conocer la controversia. jurisdicción entre jueces de diferentes países,
B) Por materia. Existen relaciones jurídicas y por lo tanto tampoco existen procedimien-
que por sus características pueden ser co- tos, encontrando soluciones indirectas a tra-
nocidas y resueltas por jueces de diferente vés de algunas reglas de competencia disper-
especialización, v. gr., juicios singulares de sas en diferentes tratados internacionales y
carácter civil que pueden ser o no acumula- principios doctrinales.
dos a un juicio sucesorio. En el caso de los conflictos negativos inter-
nacionales, la solución que se le ha dado a
4. Mecanismos de solución. A) Cláusula de este tipo de conflictos ha sido que un tribu-
jurisdicción. Es el acuerdo de voluntad me- nal - que originariamente no era competente
diante el cual las partes de un contrato o de - asuma competencia para efectos de evitar
una relación jurídica someten cualquier con- la denegación de justicia y de esta manera
troversia presente o futura a la competencia respecto del derecho humano de acceso a
de un tribunal específico, y con ello pueden la justicia.
prevenir que surja el conflicto tanto interno Con relación a los conflictos positivos in-
como internacional de jurisdicción, o que ternacionales, las soluciones también son
naciendo sea resuelto de manera rápida. Las indirectas: en primer lugar, diversos países
causas o motivaciones para dicho acuerdo al regular los requisitos para ejecutar sen-
pueden ser variadas, ya sea de orden fáctico tencias extranjeras, exigen que el juez que
o jurídico, pero dicha cláusula debe reunir haya resuelto el juicio hubiese asumido com-
dos condiciones: debe ser válida y eficaz. petencia de acuerdo a las reglas reconocidas
Para que una cláusula de jurisdicción sea vá- en el derecho internacional, y en segundo
lida además de reunir los elementos de exis- término, mediante principios doctrinales (2)
tencia y validez de todo acto jurídico, debe para prevenir el surgimiento de los mismos:
tratarse de una jurisdicción prorrogable - por 1) Principio de soberanía. Esta dirigido al le-
regla general es la territorial -; deben existir gislador nacional y consiste en que éste es el
de manera expresa, clara y precisa tanto una único facultado para atribuir competencia a
renuncia a cualquier otro fuero y un someti- sus propios tribunales, razón por la cual tam-
miento a uno o varios tribunales específicos. bién deberá de abstenerse de atribuir com-
Por otra parte, para que sea eficaz no deberá petencia a tribunales extranjeros. 2) Principio
beneficiar a una sola de las partes, esto es, de internacionalidad. Como complemento
que no dificulte o impida el acceso a la justi- del anterior, también está dirigido al legisla-
cia a la otra y, en algunos sistemas jurídicos dor nacional, y establece que éste al momen-
se exige además, la existencia de un vínculo to de crear sus reglas de competencia debe
razonable entre la controversia y el tribunal seguir los principios generalmente aceptados
designado (forum non conviniens). en el derecho internacional (privado) para tal
B) Mecanismos para los conflictos internos. efecto. Así se puede ir uniformando las re-
A nivel interno, los países generalmente glas de competencia entre los diferentes paí-
cuentan con tres elementos que permiten su ses. 3) Principio de respeto a la autonomía
solución, i) un tribunal nacional competente
para solucionar este tipo de problemas, ii) (2)
Atribuidos a Szaszy por Trigueros Gaismán en su
procedimientos especiales para su substan- curso de Derecho Internacional Privado en la Escuela
ciación y resolución, iii) reglas de competen- Libre de Derecho, México, 1993.
66 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

de la voluntad. El juez cuando se encuentre B) Unión Europea. Por su parte, desde 1968
frente a una cláusula de jurisdicción debe se han ido construyendo los mecanismos
respetarla, ya sea para conocer el juicio o para resolver los conflictos de jurisdicción
para declinar el mismos. 4) Principio de eje- en la Unión Europea, primero mediante re-
cutabilidad. El futuro demandante deberá, glas establecidas en el Convenio de Bruselas
cuando tenga la posibilidad de elegir entre de 1968 y el Tribunal de las Comunidades
varios tribunales para promover su deman- Europeas y después ya como Tribunal de la
da (forum shopping) deberá elegir aquél que Unión Europea con la facultad en el antiguo
tenga la posibilidad real y jurídica de ejecutar artículo 234del Tratado Constitutivo de la
la sentencia que dicte, ya sea por sí mismo Comunidad Europea, actualmente el artí-
o con la ayuda de oro tribunal mediante la culo 267 del Tratado de la Unión Europea,
cooperación procesal internacional. y el Protocolo el estatuto de dicho Tribunal,
mediante diversos procedimientos, a tra-
5. Estatus actual. A) Estatus interamerica- vés de los cuales interpreta y aplica tanto
no. Los conflictos de jurisdicción internacio- del Convenio de Bruselas de 1968 como
nales en América solo cuenta con reglas de el Reglamento 44/2001 y el Convenio de
competencia dispersas en varios tratados Lugano de 1998 –para algunos casos. Cabe
internacionales pero no existen procedi- señalar que tanto los legisladores como tri-
mientos, ni tribunales supranacionales que bunales nacionales deben resolver los con-
pudieran resolver los mismos como última flictos de competencia de acuerdo a dichos
instancia y definitiva. convenios y Reglamento, toda vez que el
En efecto, las convenciones interamericanas Tribunal interpreta los mismos, así como su
son las siguientes: sobre Competencia en la cumplimiento por parte de los países.
esfera internacional para la eficacia extrate- C) Resto del mundo. Con relación al resto
rritorial de las Sentencias Extranjeras; sobre de los países diversos intentos de establecer
eficacia extraterritorial de las Sentencias y reglas de competencia en diferentes mate-
Laudos Extranjeros; sobre conflicto de leyes rias han sido dirigidos por la Conferencia de
en materia de letras de cambio pagarés y fac- la Haya de Derecho Internacional Privado,
turas; sobre conflicto de leyes en materia de sin embargo solo el Convenio de 1971 so-
Adopción Internacional sobre Obligaciones bre reconocimiento y ejecución de senten-
Alimentarias. cias extranjeras en materia civil y comercial
Lo anterior, trae como consecuencia los ries- y su protocolo ha entrado en vigor en al-
gos de litispendencia y conexidad interna- gunos países de la misma, siendo el último
cional, así como el hecho de que sentencias documento propuesto el Convenio sobre
extranjeras no se ejecuten fuera del país en Acuerdos de elección de Foro del 2005, ha-
el que se dictaron, lo que definitivamente biendo sido firmado por varios de sus miem-
dificulta el proceso de integración tanto eco- bros y respecto del cual solo para México se
nómica como jurídica, ya que ante tal incer- encuentra vigente al día de hoy.
tidumbre, el tráfico de personas y bienes se
ve limitado. Manuel Alexandro Munive Páez
Conocimientos tradicionales 67

Conocimientos tradicionales

Bibliografía: Berlin et al., Science and traditional Locke considera que «El conocimiento es
knowledge, en Cetto, Science and other systems of la percepción del acuerdo o desacuerdo de
knowledge, World Conference on Science, Science dos ideas», Ensayo, IV, C.I (2).
for the Twenty-First Century: A New Commitment, En cambio la voz CT se refiere a colectivos, a
Paris; UNESCO, 2000, pp. 432-444, trad. de la Auto- grupos de personas, se encuentra asociada
ra; Colcelli, L’uso ed il significato del termine «conos- a culturas (3). indígenas o comunidades loca-
cenza» nel codice civile italiano, en Cippitani (coord.), les presentes en un territorio determinado y
Società della Conoscenza e cultura dell’integrazione, actualmente han ido adquiriendo cada vez
Perugia-Roma, 2012, pp. 147-175; Flavier et al., The mayor notoriedad por su valor en el manejo
regional program for the promotion of indigenous del territorio y en la explotación de los re-
knowledge in Asia, 1995, pp. 479-487, en Warren, cursos que este contiene (4).
Slikkerveer, Brokensha (edic.), The cultural dimension of Definiciones de conocimientos tradicionales
development: Indigenous knowledge systems. Lon- (CT) hay varias, aquí se intentó solamente
don: Intermediate Technology Publications. En World indicar aquellas más conocidas o las que
Bank, What is Indigenous Knowledge?, en http:// aparecen más citadas.
www.worldbank.org/afr/ik/basic.htm; Harding, De- La noción de CT fue relevada a nivel inter-
fining Traditional Knowledge. Lessons from Cultural nacional en 1992 por el Convenio sobre la
Property, en Cardozo, International Law and Compa- Diversidad Biológica (CDB), en su artículo
rative Law, February 2003, pp. 511-518; Hiebert, Van 8 j, con el objeto de poner de manifiesto
Rees, Traditional Knowledge on Forestry Issues within su importancia en la conservación de la
the Prince Albert Grand Council, 1998, Prepared for biodiversidad: «cada Parte debe respetar,
the Prince Albert Model Forest. Disponible en http:// preservar y mantener los conocimientos,
www.pamodelforest.sk.ca/. Trad. de la autora; Pa- las innovaciones y las prácticas de las co-
checo, Recursos Genéticos y Pueblos Indígenas, en munidades indígenas que impliquen estilos
Cippitani (coord.), Società della Conoscenza e cultura tradicionales de vida incluyendo tecnologías
dell’integrazione, Perugia-Roma, 2012, pp. 285-306; autóctonas y tradicionales».
Warren, Indigenous knowledge, biodiversity conser- Así, se podría extraer la definición de cono-
vation and development, en Udoh, Sustainable Deve- cimientos tradicionales del CDB como todo
lopment in Third World countries, West Port, 1996, conocimiento que implique estilos tradicio-
p. 81 ss. nales de vida incluyendo tecnologías autóc-
tonas y tradicionales. Sin embargo, tal de-
Definir lo que es conocimiento ha sido una finición no tomaría en consideración el he-
preocupación para muchos estudiosos a cho de que los CT se encuentran asociados
partir de la Filosofía ya desde los tiempos de a la cultura de los grupos que los producen.
Platon. Autores modernos definieron la voz
«conocimiento» en relación al ser humano, traducida por la autora: «La conoscenza è giustificata,
Kant señaló que «el conocimiento es la sín- allora, solo dall’applicazione conforme ai principi de-
tesis del todo (sea que ese todo provenga lle strutture formali dell’intelletto ad un materiale che
trae origine dalla sensazione».
de experiencia vivida o, a priori, mediante
(2)
el razonamiento), todo que es incluso pre- Ídem, p. 148.
(3)
vio al origen de nuestro conocimiento» (1). Harding, Defining Traditional Knowledge-Lessons
from Cultural Property, en Cardozo, International Law
and Comparative Law, February, 2003, pp. 511-518, y
(1) p. 511: «My primary focus is on the term traditional, in
Colcelli, L’uso ed il significato del termine «conos-
the property context, comparable term is “cultural”».
cenza» nel codice civile italiano, en Cippitani (coord.),
(4)
Società della Conoscenza e cultura dell’integrazione, Pacheco, Recursos Genéticos y Pueblos Indígenas,
Perugia-Roma, 2012, pp. 147-175, y p. 149. La defin- en Cippitani (coord.), Società della Conoscenza e cul-
ición transcrita se encuentra citada en este texto y fue tura dell’integrazione, cit., pp. 285-306, y p. 287.
68 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

El Banco Mundial difundió la definición mismo gen. Esta definición no se refiere a


de conocimientos indígenas de Flauvier de otros aspectos de los conocimientos.
1995, la cual es muy similar a la de CT en En 1998, Hiebert y Van Rees efectuaron el
cuanto conocimientos colectivos: «son la siguiente aporte: «El conocimiento tradicio-
base de la información de una sociedad, fa- nal tiene muchas definiciones, pero en su
cilitan la comunicación y el sistema de toma esencia consiste en las creencias y tradicio-
de decisiones, el sistema de información in- nes culturales heredadas desde sus ante-
dígena, son dinámicos y son continuamente pasados a las generaciones actuales con el
influidos por la creatividad interna y la ex- fin de sobrevivir en armonía con los ecosis-
perimentación y el contacto con el sistema temas. El conocimiento tradicional es algo
externo» (5). que se aprende durante toda la vida y se da
En 1996 Warren definió conocimientos in- cuenta de la interconexión de los árboles, el
dígenas como «conocimiento local, cono- suelo y el agua» (7).
cimiento único originado por una cultura En 2000, el Consejo Internacional para la
y sociedad, que contrasta con el conoci- ciencia (8) reunido en Paris bajo el auspicio
miento generado a través del sistema de de la UNESCO, presentó la siguiente defini-
universidades, institutos de investigación o ción que recoge el elemento cultural como
empresas privadas. Son la base para la toma parte importante de la definición: «Los co-
de decisiones a nivel local en agricultura, nocimientos tradicionales son un cuerpo
asistencia sanitaria, preparación de alimen- acumulativo de conocimientos, técnicas,
tos, educación, gestión de recursos natura- prácticas y representaciones, mantenidos
les y otras actividades de las comunidades históricamente por los pueblos a través de
rurales» (6). su interacción con el entorno natural. Hay
En 1996, la Decisión 391 Régimen Común sofisticados conjuntos de acuerdos, inter-
de Acceso a Recursos Genéticos de la Co- pretaciones y significados que son parte de
munidad Andina, artículo 1, casi repite el un complejo cultural que abarca los siste-
concepto del CDB al definir componente in- mas de lenguaje, nomenclatura y clasifica-
material como: «todo, conocimiento, inno- ción, las prácticas de uso de recursos, ritua-
vación o práctica individual o colectiva, con les, espiritualidad y cosmovisión» (9).
valor real o potencial, asociado al recurso En 2006 La UNESCO, en una publicación no
genético, o sus productos derivados o al re- oficial, ha señalado que «Por conocimien-
curso biológico que los contiene, protegido tos tradicionales se entiende el conjunto
o no por regímenes de propiedad intelec- acumulado y dinámico del saber teórico, la
tual». experiencia práctica y de representaciones
Esta definición se encuentra asociada al re-
curso genético, biológico o sus productos (7)
Hiebert, Van Rees, Traditional Knowledge on Fo-
derivados y lo descompone en dos partes: restry Issues within the Prince Albert Grand Council,
una material que es el cuerpo del gen o mo- 1998, Prepared for the Prince Albert Model Forest.
Disponible en http://www.pamodelforest.sk.ca/ (úl-
lécula, etc. y una inmaterial, los CT sobre el tima consulta 30 de junio de 2013). Trad. de la Au-
tora.
(5) (8)
Flavier et al., The regional program for the pro- El Consejo Internacional para la Ciencia (Interna-
motion of indigenous knowledge in Asia, 1995, pp. tional Council for Science en inglés, ICSU), fue fun-
479-487, en Warren, Slikkerveer, Brokensha (edic.), dado en 1931 como una organización internacional
The cultural dimension of development: Indigenous no gubernamental abocada a la cooperación interna-
knowledge systems. London: Intermediate Technolo- cional para el avance de la ciencia. Hasta 1988 fue
gy Publications. En World Bank, What is Indigenous conocido como Consejo Internacional de Uniones
Knowledge?, en http://www.worldbank.org/ (última Científicas.
consulta 30 de julio de 2013). Trad. de la Autora. (9)
Berlin et al, Science and traditional knowledge,
(6)
Warren, Indigenous knowledge, biodiversity con- en Cetto, Science and other systems of knowledge,
servation and development, en Udoh, Sustainable De- World Conference on Science, Science for the Twen-
velopment in Third World countries, West Port,1996, ty-First Century: A New Commitment, Paris, UNESCO,
p. 81 ss. 2000, pp. 432-444, trad. de la Autora.
Conocimientos tradicionales 69

que poseen los pueblos con una larga histo- y a las expresiones culturales tradicionales,
ria de interacción con su medio natural» (10). incluidos los signos y símbolos asociados a
Recientemente, en Julio de 2013, la Organi- conocimientos tradicionales.
zación Mundial de la Propiedad Intelectual En el ámbito internacional, por «cono-
(OMPI), ha publicado una definición de co- cimientos tradicionales» se entiende, en
nocimientos tradicionales en relación con sentido estricto, conocimientos en sí, en
la propiedad intelectual, distinguiendo una particular, conocimientos originados como
acepción amplia y una usada en el ámbito resultado de una actividad intelectual en un
internacional, siendo ambas muy extensas, contexto tradicional, comprendiendo cono-
descriptivas y abarcan prácticamente todo cimientos técnicos, prácticas, aptitudes e in-
lo que anteriormente se ha señalado como novaciones. Los conocimientos tradiciona-
CT, abrasiva de del patrimonio intelectual y les pueden darse en una gran variedad de
del cultural inmaterial, aludiendo a la defi- contextos, como por ejemplo: conocimien-
nición aportada por la Convención para la tos agrícolas, científicos, técnicos, ecológi-
salvaguardia del Patrimonio Cultural Inma- cos, medicinales, incluidos los medicamen-
terial de la UNESCO. tos y remedios medicinales, conocimientos
Las definiciones de la OMPI son las siguien- relacionados con la biodiversidad, etc. (11).
tes: «El término “conocimientos tradicio- En el mismo trabajo de Julio de 2013 la
nales”, como descripción amplia de la ma- OMPI definió también, como subcategorías
teria, incluye por lo general el patrimonio de la definición amplia recién presentada,
intelectual y el patrimonio cultural inmate- lo que se entiende por Conocimientos tra-
rial, las prácticas y los sistemas de conoci- dicionales conexos, Conocimientos tradicio-
mientos de las comunidades tradicionales, nales codificados, Conocimientos tradicio-
particularmente de las comunidades indíge- nales divulgados, Conocimientos indígenas,
nas y locales (conocimientos tradicionales Conocimientos ecológicos tradicionales y
en sentido general o extenso)». Dicho de conocimientos medioambientales tradicio-
otra forma, los conocimientos tradicionales nales (12).
en sentido general se refieren al contenido
de los conocimientos propiamente dichos Hellen Teresita Pacheco Cornejo

(11)
OMPI, Glosario de los términos más importantes
relacionados con la Propiedad Intelectual y los Recur-
(10) sos Genéticos, los conocimientos tradicionales y las
UNESCO, Conocimientos Tradicionales, docu- expresiones culturales tradicionales, Ginebra, 2013,
mento no oficial preparado para la 47ª semana (07- p. 42. Documento disponible en www.wipo.org (úl-
13/08/2006) del 60º aniversario de la UNESCO. Dispo- tima consulta 21 de julio de 2013).
nible en internet en www.unesco.org (última consulta
(12)
30 de junio de 2013). Ídem.
70 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

Consentimiento informado a los tratamientos


terapéuticos (en Europa)

Bibliografía: Alpa, Il principio di autodetermina- Responsabilità, doveri di protezione e tutela della


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Tratt. dir. civ. Sacco, Torino, 2000, p. 27 ss.; Palazzo, la libertad personal y a la auto-determina-
Consentimiento informado a los tratamientos terapéuticos (en Europa) 71

ción del sujeto, requiere para su explicación de la información proporcionada y recibida,


completa el llamado «consentimiento infor- especialmente cuando están involucrados los
mado». derechos humanos fundamentales.
Esto, por lo general, se puede definir como En algunas situaciones, la protección y el uso
la manifestación de la voluntad del paciente, adecuado de esta información debe ser ga-
precedida por la información adecuada del rantizada de la mejor manera.
médico (que está relacionado con el paciente Es el caso de los «contratos de servicio mé-
por una relación contractual o resultante de dico», es decir, aquellos contratos en los que
la utilización de un servicio público) cuyo ob- una persona que tiene cierto conocimiento
jetivo es permitir un específico tratamiento técnico y en muchos países una posición pro-
terapéutico. fesional calificada (inscripción en registros
De hecho, la prestación del médico impacta especiales), está obligado a realizar un trata-
en los derechos humanos fundamentales y miento diagnóstico y/o terapéutico dirigido
en la dignidad humana (1): como tal, asume a una persona. Esto, independientemente
características peculiares. del tipo de contrato que vincula al médico
El consentimiento informado debe conside- a la estructura sanitaria a la que pertenecen
rarse dentro del contexto de los derechos de (contrato de trabajo, por ejemplo) o directa-
la personalidad. mente al paciente (contrato médico-pacien-
En una decisión reciente (2), la Corte te).
Constitucional italiana ha afirmado, entre La declaración del paciente legítimamente
otras cosas, que el consentimiento informa- puede establecer el rechazo del tratamiento,
do «entendido como una expresión de la con el resultado de que el médico no puede
adhesión consciente al tratamiento terapéu- realizar las actividades que se consideran ne-
tico propuesto por el médico, se configura cesarias, por lo que no puede cumplir con la
como un verdadero derecho de la persona prestación prevista por el contrato.
y se basa en los principios expresados en el El consentimiento se puede realizar de ma-
artículo 2 de la Constitución, que protege y nera diferente dependiendo de la capacidad
promueve los derechos fundamentales y en del paciente de expresar su voluntad, o si se
los artículos 13 y 32 de la Constitución, que encuentra en un estado de salud que no le
establecen, respectivamente, que la libertad permite tal manifestación de voluntad. En
personal es inviolable y nadie puede ser obli- este último caso, la situación es más delica-
gado a un tratamiento médico específico a da, ya que es necesario establecer si otros
menos que requerido por la ley». pueden decidir por él, o si puede tener algún
El consentimiento informado deriva del de- valor una voluntad expresada previamente
sarrollo científico y tecnológico de las últimas por el mismo paciente, incluso a través de di-
décadas, lo que ha llevado al nacimiento de rectivas anticipadas de tratamientos terapéu-
la «sociedad del conocimiento» (3), que es el ticos (llamados «testamentos biológicos»).
fenómeno de intercambio mundial de co- Frente a estas situaciones la tarea del in-
nocimientos, como resultado de un proceso térprete se realiza a través de un método
informativo y cognitivo, destinado a desarro- sustancialmente equitativo, en el cual las
llar la personalidad de cada uno en el contex- «permanencias» (4), es decir principios y cláu-
to de una comunidad global, que debe ga- sulas generales, desempeñan un papel aún
rantizar la veracidad, exactitud y protección más significativo, en cuanto realizan la pro-
tección de los intereses fundamentales que
(1)
Véase la voz «Respecto a la dignidad humana», están en juego y establecen un adecuado
por L. Pacheco Zerga, en este Diccionario Analítico. equilibrio entre los mismos.
(2)
Corte cost., 23 de diciembre de 2008, n. 438, en En el caso del tratamiento sanitario la acti-
Foro it., 2009, I, c. 1328.
(3) (4)
Véase la voz «Sociedad del conocimiento», por R. Véase la voz «Permanencias», por A. Palazzo, en
Cippitani, en este Diccionario Analítico. este Diccionario Analítico.
72 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

vidad del intérprete está esencialmente diri- grave que se desaconseje el proseguimiento
gida a la evaluación y a la aplicación de las de una terapia de mantenimiento en vida,
decisiones adoptadas por el titular de los que ya no se considera sensata (el llamado
derechos inalienables, absolutos y no dispo- «tratamiento agresivo»).
nibles, característicos de las personas físicas, Sin embargo, la referencia a las formas de
como el derecho a la salud, a la libertad, a la conducta (acción u omisión) para establecer
autodeterminación y a la dignidad personal. la ilegalidad no parece totalmente satisfac-
Dichas decisiones, aunque se refieran a si- toria.
tuaciones jurídicas de contenido no patri- En realidad, la distinción clave entre la le-
monial (5), están involucradas en una relación galidad y la ilegalidad no es tanto el com-
contractual y tienen un profundo efecto so- portamiento por sí mismo, sino el vínculo
bre su aplicación. entre este y cualquier tratamiento médico-
Además, en algunas situaciones particular- terapéutico (que siempre debe ser autoriza-
mente delicadas, la actividad interpretativa do por el paciente). Como se muestra en un
tiene como fin verificar o esclarecer la nece- caso reciente, decidido por un Tribunal pe-
saria madurez y toma de conciencia de parte nal, en el que el paciente ha retirado su con-
de la persona que es titular de los derechos, sentimiento al tratamiento de la ventilación
o a la reconstrucción de su voluntad, si es artificial, aunque la muerte se ha producido
que ya no es capaz de manifestarla conscien- como resultado de la conducta activa (apa-
temente y de forma independiente, incluso gar el respirador automático), la conducta
en relación a lo expresado por la persona del médico debe considerarse perfectamen-
responsable de la protección y del cuidado te legal, como consecuencia del rechazo del
de sus intereses (padre, tutor, administrador paciente a la continuación del tratamiento
de apoyo, etc.). sanitario (6).
Lo que es relevante es la presencia simultá-
2. El consentimiento informado y la eu- nea de dos elementos: a) la posibilidad po-
tanasia. La cuestión del consentimiento tencial del tratamiento terapéutico, es decir,
informado está estrechamente relacionada todo tratamiento, practicado por cualquier
con la de la eutanasia. medio, y por cualquier motivo relacionado
No es fácil encontrar una definición legal de con la protección de la salud, con fines te-
eutanasia. En general, podemos decir que se rapéuticos, diagnósticos, paliativos y estéti-
trata del comportamiento de un profesional cos; b) la decisión de que no se practique el
médico (u otra persona) que produce (tam- tratamiento, o por el rechazo del paciente, o
bién junto a otras causas contributivas) la porque no hace más falta.
muerte de un enfermo terminal. La opinión Hay claras diferencias con la hipótesis, ca-
más común distingue dos tipos de eutanasia: lificada como «eutanasia activa», cuando
a) la primera - llamada activa, que se con- la conducta del sujeto no está vinculada al
sidera como ilegal - actuada por conductas tratamiento terapéutico: la inyección de una
directamente destinadas a causar la muerte sustancia tóxica (que provoca la muerte) cier-
del paciente (por ejemplo, el suministro de tamente no puede ser llamada «tratamiento
una sustancia tóxica), b) la segunda - llama- terapéutico» - al menos como se entiende
da pasiva, que se considera legal - se lleva a actualmente - porque no se aplica ninguna
cabo por omisión, en el caso en que el pa- función terapéutica, diagnóstica ni tampoco
ciente haya expresado su desacuerdo a so- paliativa; además, esa conducta, también, es
meterse a un tratamiento médico-terapéuti- capaz de causar la muerte del sujeto inde-
co o a continuarlo, o que la situación sea tan pendientemente de una patología.
Se tiene que establecer si siempre el paciente
(5)
Véase la nuestra voz «Derechos patrimonialmente
neutros (en el ordenamiento civil)», en este Dicciona- (6)
G.U.P. Trib. Roma, 17 de octubre de 2007, R., en
rio Analítico. www.leggiditalia.it.
Consentimiento informado a los tratamientos terapéuticos (en Europa) 73

puede tener el derecho a rechazar cualquier ficabilidad de la convicción personal, porque


tratamiento médico-terapéutico, o si el orde- el dato relevante es sólo la concepción del
namiento jurídico en su conjunto establece sujeto, la que, en determinadas situaciones
límites a ese derecho. jurídicas relativas a la esfera más íntima, ad-
Aparte de la concepción ético-religiosa de quiere significado en cuanto tal, si bien resul-
cada uno, hay que señalar que los derechos, te correcta o incorrecta en el plan científico
que se están tratando, tienen como finalidad y metodológico.
la protección de un interés colectivo, como Ahora bien, las mayores dificultades se po-
también la tutela de la persona en cuanto tal. drían encontrar en la determinación de la
Las disposiciones constitucionales y las con- agresividad de los tratamientos y su poten-
tenidas en los tratados internacionales in- cial capacidad de perjudicar la dignidad hu-
vocadas para legitimar el rechazo a recibir mana, y también para identificar al sujeto
tratamientos terapéuticos, generalmente se que en nombre del sistema jurídico tenga
refieren a tratos inhumanos o degradantes, que tomar una decisión vinculante.
sin embargo perjudiciales para la dignidad Por lo tanto, parece más correcto considerar
de la persona. que es solamente el paciente el que autoriza
Como resultado, podría ser considerado el tratamiento sobre su propia persona, inde-
como un rechazo ilegítimo (o de consenti- pendientemente de la naturaleza del mismo
miento no necesario), si el tratamiento no y de las consecuencias de su aplicación. La
provocara consecuencias específicas y no solución propuesta es, además, la aplicación
fuera muy invasivo: emblemático es el recha- del concepto jurídico actual, respaldada con
zo a someterse a transfusiones de sangre por autoridad por alguna sentencia de los jueces
razones religiosas (7). constitucionales (8), según la cual, la protec-
Sin embargo, la aceptación de dicha solu- ción de la salud implica también la esfera psí-
ción, además de contrastar con determina- quica del individuo, que ha ido adquiriendo
das disposiciones reglamentarias europeas, mayor importancia.
tales como el artículo 5 del Convenio de Entonces, imponer un tratamiento sanitario
Oviedo (véase más adelante) o el artículo 3 a una persona contra su voluntad - salvo en
de la Carta de los Derechos Fundamentales el caso de un interés superior de la comu-
de la Unión Europea, así también como los nidad (véase el citado artículo 32, párrafo
códigos de deontología médica, establecería 2 de la Constitución italiana) - constituiría
cuestiones de difícil solución, en una materia una violación de su esfera psíquica. Por otra
en la cual la voluntad y la opinión personal parte, es de interés común que el individuo
del individuo no pueden quedar sujetas a las pueda vivir en paz y ser capaz de expresar
limitaciones y a la injerencia causada por el todo su potencial.
ordenamiento jurídico, con la excepción de A partir de estas consideraciones generales,
los tratamientos terapéuticos obligatorios en es evidente que tanto el consentimiento in-
los casos previstos por la ley (véase por ejem- formado como la eutanasia son conceptos
plo el artículo 32 de la Constitución italiana ). especialmente ricos de implicaciones éticas
O sea, sin tener en cuenta la exactitud y veri- y religiosas, que van más allá del puro dere-
cho, como lo demuestra el debate actual en
(7)
Véase Trib. Pordenone, 11 de enero 2002, en Bioe- la sociedad civil.
tica, 2002, p. 390, con observaciones de Immacolato;
Pret. Roma, 9 de abril de 1997, D.V., en Cass. penale, 3. Fuentes y derecho europeo. Una im-
1998, p. 953, con nota de Iadecola, La responsabilità
penale del medico tra posizione di garanzia e rispetto
portante contribución a la comprensión del
della volontà del paziente (in tema di omessa tras- argumento que nos ocupa, procede, en
fusione di sangue salvavita rifiutata dal malato), en Europa, de la jurisprudencia que aplica los
Bioetica, 2000, p. 132; véase también Santosuosso, Le
parole e le cose: a proposito di «violenza etica» su
(8)
un paziente, ivi, 2002, p. 454 ss.; Cass., 23 febbraio Corte cost., 24 de mayo de 1985, n. 161, en Foro
2007, n. 4211, en Danno e resp., 2008, p. 27. it., 1985, I, c. 2162, que se refiere al cambio de sexo.
74 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

principios contenidos en el Convenio eu- rrente pidió a la Corte que se pronunciara


ropeo para la Protección de los Derechos sobre la legalidad de tal limitación.
Humanos y de las Libertades Fundamentales Incluso en este caso, los jueces no acep-
(CEDH), firmado en Roma el 4 de noviembre taron la petición, pero expresaron algunas
de 1950. opiniones particularmente relevantes, que
Recientemente, se ha invocado el Convenio legitiman, en el fondo, la acción que se ha
en dos casos particularmente importantes. definido «eutanasia activa». El uso de una
En el primero, una paciente en el Reino sustancia tóxica es, de hecho, capaz de
Unido, que sufría de una enfermedad de- determinar la muerte del receptor del tra-
generativa incurable, de la cual derivaba tamiento, independientemente de la pa-
sufrimiento considerable, presentó un re- tología (que puede, por decirlo de alguna
curso ante el Tribunal Europeo de Derechos manera, solamente facilitar un resultado
Humanos, pidiendo que se le dejara cesar de letal con respecto a un sujeto sano): dicha
vivir con la ayuda de su esposo, quien habría utilización se considera sólo como la condi-
tenido que ser considerado no punible. ción que legitima la conducta. De hecho, la
Los jueces, aun rechazando el recurso, han sentencia afirma la existencia de un margen
hecho algunas consideraciones de funda- de apreciación del Estado con respecto a la
mental importancia (9). posibilidad de proporcionar medios apropia-
Según la sentencia, del artículo 2 CEDH, que dos para provocar el fin de la existencia de
protege el derecho a la vida, no se puede ar- manera digna y poco dolorosa y establece
güir la existencia de un derecho a morir, que que la prescripción del médico sea la herra-
sería una negación del derecho a la vida. mienta para limitar el uso indiscriminado de
Dicha disposición no reconoce un derecho a esta práctica.
la libre determinación que permita optar por Aparte de la concepción ético-religiosa de
la muerte y no por la vida. Por otra parte, la cada uno, es clara la importancia de las ar-
combinación de los artículos 3 (Prohibición gumentaciones de la Corte, especialmente
de la tortura) y 8 (Derecho al respeto de la con referencia a la aplicación de las disposi-
vida privada y familiar) permite reconocer, ciones de la CEDH.
según el Tribunal de Estrasburgo, el derecho Las conclusiones de la sentencia implican
a elegir la forma de pasar los últimos mo- - independientemente de las opiniones ex-
mentos de vida y el derecho a pretender que puestas en las motivaciones de la sentencia -
esta elección sea respetada, de esta manera una revisión de la relación entre los artículos
está legitimado el rechazo del tratamiento 2, 3 y 8 del Convenio.
terapéutico, siempre que dicho rechazo pro- Mientras que la sentencia anterior (11), de
venga de un enfermo que sea adulto y en su todos modos había dado prevalencia al in-
sano juicio. terés tutelado por el artículo 2 (derecho a la
También es pertinente el sucesivo caso de un vida), la sentencia más reciente pone todos
ciudadano suizo (10), enfermo por un trastor- los intereses en el mismo plano, tratando de
no bipolar afectivo, después de dos intentos hacer un balance entre los mismos.
de suicidio, había intentado poner fin a su Este enfoque destaca la posición del médi-
vida mediante el suministro de una sustan- co, lo que hace que la alianza médico-pa-
cia tóxica (15 gr. de pentobarbital sódico), ciente alcance consecuencias extremas, por
posibilidad permitida por la legislación suiza. lo que no se puede definir terapéutica, entre
Después de que no se le había otorgado la ellos (12).
posibilidad de obtener la sustancia, el recu- En el mismo marco normativo, se destaca,

(9) (11)
Tribunal EDH, 29 de abril de 2002, Pretty v. Reino Tribunal EDH, 29 de abril de 2002, Pretty v. Reino
Unido, ric. n. 2346/02. Unido, ric. n. 2346/02, cit.
(10) (12)
Tribunal EDH, 20 de enero de 2011, Haas v. Sui- Stefanelli, Autodeterminazione e disposizioni sul
za, ric. n. 31322/07. corpo, Roma-Perugia, 2011, p. 88 ss.
Consentimiento informado a los tratamientos terapéuticos (en Europa) 75

sobre todo, el Convenio para la protección aún en previsión del empeoramiento pro-
de los derechos humanos y la dignidad del gresivo de la enfermedad, en forma de di-
ser humano con respecto a las aplicacio- rectivas anticipadas de tratamiento (14).
nes de la biología y la medicina, de 1997, No hay duda de que las directivas anticipa-
conocido como el Convenio europeo de das, aunque contengan un consentimiento
Biomedicina, o más bien como el Convenio o una disconformidad para recibir uno o
de Oviedo. más tratamientos, se realizan en un contex-
En particular, los artículos 5 y 9 reafirman to totalmente diferente a aquel en el que el
el principio por lo que cualquier tratamiento paciente consciente manifiesta su voluntad.
terapéutico puede ser aplicado sólo después Sin embargo, la voluntad expresada antes de
de que el paciente ha dado su consenti- la manifestación de la incapacidad no puede
miento (revocable en cualquier momento) y, ser considerada del mismo valor, por lo que
sobre todo, establecen que, en el caso de la información otorgada será diferente a la
que el paciente no sea capaz de expresar su proporcionada en la inminencia del trata-
voluntad, se tiene que tomar en cuenta las miento terapéutico decidido por el médico.
directivas expresadas de antemano. Estos aspectos marcan las profundas dife-
En esta perspectiva, es evidente el papel que rencias que existen entre las directivas an-
pueden desempeñar las directivas anticipa- ticipadas y el consentimiento informado. A
das sobre el tratamiento terapéutico, que los dos tipos de declaración no se les puede
necesariamente deben ser consideradas por atribuir los mismos efectos.
el médico. Tampoco parece correcto asumir como inefi-
Es necesario establecer el grado de obliga- caz una voluntad expresada por el paciente
toriedad que esas directivas anticipadas tie- en un momento anterior al tratamiento, ya
nen para el médico y si el profesional puede que en realidad se podría presentar la situa-
evitar respetarlas, en el caso en que no las ción clínica prevista, tal vez con la ayuda de
considere actuables o ocurran hechos rele- un médico, al momento de la formulación
vantes no previstos por el paciente. de las directrices anticipadas.
En una perspectiva europea, no se pue- Es necesario evaluar caso por caso, respe-
de ignorar las disposiciones de la Carta de tando lo más posible los deseos expresados
los Derechos Fundamentales de la Unión y establecer mecanismos que permitan, de
Europea, que contiene reglas específicas todos modos, una manifestación de volun-
que protegen el derecho a la dignidad per- tad informada para el tratamiento terapéuti-
sonal, como también el derecho a la vida y co, también por medio de otro sujeto.
a la integridad física, recalcando, entre otras Por otra parte, la intervención de otra per-
cosas, la importancia del consentimiento in- sona que pueda mantener los contactos
formado para el tratamiento, que debe ser con los profesionales de la salud, no debe
respetado (13). ser entendido como un «reemplazo» de la
voluntad de la persona, sino como una «re-
4. Directivas anticipadas de tratamiento. construcción» de la misma (15).
Ahora bien, se hace necesario establecer si Si se utilizara una interpretación más res-
el consentimiento debe darse al momento trictiva, excluyendo cualquier relevancia
del tratamiento terapéutico, o si pueden de la voluntad de la persona incapacitada,
considerarse jurídicamente relevantes las y por lo tanto de su derecho a la libre de-
declaraciones expresadas con anterioridad,

(14)
(13) Véase Trib. Firenze, 8 de abril de 2009 (decr.),
Sobre la Carta de los derechos fundamentales de
Trib. Roma, 1 de abril de 2009 (decr.), Trib. Genova, 6
la Unión Europea con referencia a la dignidad, perso-
de marzo de 2009 (decr.), Trib. Pistoia, 8 de junio de
nalidad e integridad fisica, véase Rodotà, La persona,
2009 (decr.), en Giur. merito, 2010, p. 104.
en Castronovo, Mazzamuto (dir.), Manuale di diritto
(15)
privato europeo, t. I, Fonti-Persone-Famiglia, Milano, Véase Cass., 16 de octubre de 2007, n. 21748, en
2007, p. 193 ss., y p. 198 ss. Guida al dir., 2007, 43, p. 29.
76 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

terminación, habría una diferencia de trato imponer tratamiento médico en contra de


entre los pacientes capaces e incapaces por los deseos expresados por el paciente. De
enfermedad en el momento del tratamiento hecho, dicha interpretación iría contra los
terapéutico. principios supranacionales y nacionales en
Hay muchas normas que apoyan la interpre- materia de consentimiento informado.
tación que aquí se expresa. En cambio la ley francesa establece que el
Según la ley italiana sobre el tema del abor- médico debe respetar las directivas antici-
to (Ley n. 194/1978), el artículo 13 prevé la padas, pero solamente las expresadas du-
interrupción del embarazo de parte de una rante los tres años anteriores al momento
mujer mentalmente incapaz, previendo la del tratamiento (artículo L. 1111-11, Code
legitimidad del consentimiento a la inte- de la santé publique, modificado por la Ley
rrupción del embarazo de parte del marido 2005-370).
o del tutor. Todavía se establece que dicho Por otra parte, la eficacia de los deseos del
consentimiento debe ser «confirmado» por paciente, expresados por el paciente con an-
la mujer. terioridad al estado de incapacidad, podrían
Esta norma es conforme con lo que dispo- aducirse con argumentos positivos.
ne el Convenio de Oviedo, que exige que la En áreas tan sensibles, como la que se está
persona incapaz, en la medida de lo posible, tratando, que conciernen a la salud de las
intervenga en el procedimiento de autoriza- personas, entre otras cosas, el ordenamien-
ción del tratamiento terapéutico artículo 6, to jurídico ya le reconoce relevancia a la vo-
párrafo 3 , II apartado). luntad previa expresada por el sujeto.
Pero el verdadero problema consiste en de- En Italia, por ejemplo, la Ley del 1 de abril
terminar si, y hasta qué punto, el médico de 1999, n. 91 sobre la llamada donación
está obligado a seguir las directivas anticipa- de órganos, prevé la obligatoriedad de la
das de tratamiento. declaración realizada por el sujeto en lo que
En este sentido, hay que destacar la im- se refiere al utilizo de órganos y tejidos del
portancia de la voluntad del paciente. En cuerpo.
cambio no se puede aceptar la opinión de Aún más interesante, es la reciente introduc-
los que piensan que el médico, estando en ción en Italia de la llamada «administración
una posición de garantía de la salud de la de apoyo» (Ley 9 de enero de 2004, n. 6,
paciente bajo su cuidado, pueda decidir sin que ha modificado el artículo 408, párrafo 1
restricciones y contra la voluntad del propio del Codice civile), que permite al interesado
paciente. pedir al Tribunal que nombre a un adminis-
En este sentido se orienta un proyecto de trador, en el caso de que surja una futura
ley presentado en Italia (n. 2350/2009), y situación de incapacidad.
no aprobado todavía, en el cual el artículo Lo que reafirma el valor de la expresión de
7 establece que el médico tiene que tener voluntad, anterior al estado de incapacidad,
en consideración la voluntad expresada por para permitir la gestión de los intereses pa-
el paciente. Sin embargo el médico puede trimoniales de la persona y también los de
evitar el respeto de la misma, en este caso índole personal.
tiene la obligación de motivar su decisión.
Sin embargo, la regla no puede interpre- Andrea Sassi
tarse como una legitimación del médico de
Constitución 77

Constitución

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social y como norma jurídica, en Rev. peruana de de- En Iberoamérica Bidart Campos nos dice
recho público, n. 7, 2003, p. 19; Hauriou, Derecho que «todo Estado tiene necesariamente un
constitucional e instituciones políticas, Barcelona, derecho fundamental y básico de organiza-
1980; Kelsen, Introducción a la teoría pura del dere- ción, un Derecho que lo ordena, que lo in-
cho, Asociación Peruana de Derecho Constitucional, forma, que le da estructura, que le confiere
edición autorizada por el Instituto de Investigacio- su singular modo de existencia política. Ese
nes Jurídicas (UNAM) y el Hans Kelsen-Institut, Lima, Derecho es el Derecho Constitucional, es la
2001, p. 75; Kriele, Introducción a la teoría del Esta- Constitución del Estado. La unidad de orden
do. Fundamentos históricos de la legitimidad del Es- que articula a la convivencia políticamente
tado constitucional democrático, Buenos Aires, 1980; organizada se formaliza jurídicamente en el
Lassalle, ¿Qué es una Constitución?, Bogotá, 1997; Derecho Constitucional del Estado» (3).
Pereira Menaut, Lecciones de teoría constitucional, 3a La necesidad de concebir un estado susten-
ed., Madrid, 1997; Sagüés, La Interpretación Judicial tado en diversas instituciones políticas, las
de la Constitución, Buenos Aires, 1998, p. 13; Schmitt, cuales debían estar garantizadas y salva-
Teoría de la Constitución, Versión española de Ayala, guardadas en un documento respetado por
Madrid, 1996; Wheare, Las constituciones modernas, todos, promovió la idea entre los franceses
Oxoford, 1951. que el Derecho Constitucional es el estudio
de las instituciones del estado. Una idea que
1. Premisa. Una mirada a la teoría consti- consistía en la posibilidad de concebir un or-
tucional nos ofrece las acepciones más di- den sin un monarca absoluto de por medio;
fundidas sobre el concepto de Constitución. por eso, el artículo 16 de la Declaración de
Las cuales podemos resumirlas en cuatro: «la los Derechos del Hombre y del Ciudadano
organización de las instituciones del Esta- de 1789 resaltaba la necesidad de garantizar
do», «la expresión de los factores reales del la separación de poderes y los derechos y li-
poder», «la norma fundamental del ordena- bertades, sin los cuales no podría haber una
miento jurídico», y «un freno al ejercicio del verdadera constitución.
poder para asegurar una esfera de derechos Luego de estos argumentos, si bien es cierto
y libertades al ciudadano». A continuación
descubramos si lo propio de una Constitu-
(1)
ción es organizar, fundamentar, o más bien Hauriou, Derecho constitucional e instituciones
limitar el ejercicio del poder político. políticas, Barcelona, 1980, p. 41.
(2)
Lassalle, ¿Qué es una Constitución?, Bogotá, 1997,
p. 37.
2. La organización de las instituciones
(3)
del Estado. Esta acepción procede de la Cfr. Bidart Campos, Lecciones elementales de políti-
ca, Universidad Peruana de los Andes, Asociación Pe-
Europa continental del siglo XVIII. Para los ruana de Derecho Constitucional, Lima, 2002, p. 430.
78 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

que a la constitución también le compete la sólo bastaba colocar en una hoja de papel
descripción y organización de la estructura los factores reales del poder y, al hacerlo,
de una comunidad política, es decir, sus prin- nos encontramos ante una constitución (8).
cipales instituciones y las relaciones intrínse- Pese a que esta definición fue pronunciada
cas (4), podemos afirmar que su origen no fue durante un discurso no se aleja del clásico
organizar y, si somos rigurosos, diremos que planteamiento francés, dado que los facto-
históricamente nació contra los postulados res reales del poder son, fundamentalmente,
del propio Estado (5). Esta finalidad no es pro- las facultades legislativa, ejecutiva y judicial,
pia de la constitución porque, a lo largo de la que no son otra cosa que las instituciones
historia, las diferentes comunidades políticas políticas básicas de la sociedad occidental
han necesitado organizar sus instituciones. contemporánea.
En efecto, las polis griegas, los imperios, Se trata de una acepción más cercana a
hasta el Estado hobbesiano, tenían un or- la Ciencia Política porque gira en torno al
den que estaba de acuerdo con sus propios poder y sus relaciones pero menos próxima
fines, incluso contrarios a los principios del al Derecho Constitucional que lo hace alre-
constitucionalismo. En ese sentido, si bien dedor de la libertad. No olvidemos que el
la organización también está implícita en origen de la constitución no empieza ni se
la estructura interna de una moderna carta agota en un documento, pues el constitu-
magna, atendiendo a su origen y finalidad, cionalismo es anterior a la codificación; ade-
no consistió su principal aporte a la teoría más, en el Reino Unido, como sabemos, la
constitucional. Carta Magna de 1215, así como el resto de
los primeros documentos ingleses, estaban
3. La expresión de los factores reales del lejos de describir instituciones sino más bien
poder. Su autoría corre a cargo de Ferdi- en reconocer derechos y libertades. Por es-
nand Lassalle con motivo de un famoso dis- tas razones, si bien en la constitución se es-
curso en Berlín (1862). En dicho encuentro, tablecen las competencias de cada función
Lassalle sostenía que todas las definiciones del poder no debemos olvidar las relaciones
jurídicas formales distaban de dar satisfac- del ejecutivo y legislativo, las cuales son ca-
ción acerca del verdadero significado de racterísticas del principio de separación de
una constitución, que más bien se limitan poderes y del sistema de pesos y contrape-
a describir su nacimiento y objetivos, pero sos. Sin ese tejido interior los factores reales
no dicen dónde está su verdadero concepto del poder descritos en un documento no lle-
y esencia (6). Si bien el concepto de ley fun- garían a identificarse con una constitución
damental también se encontraba presente sino más bien con un estatuto, dado que no
en su pensamiento (7). Lassalle sostuvo que deben guardar un comportamiento estático
sino dinámico en una forma de gobierno.
(4)
Al respecto, Hauriou, define que la misión del dere-
cho constitucional «es la de organizar, en el marco del 4. La norma fundamental del ordena-
Estado-Nación, una coexistencia pacífica del poder y miento jurídico. El carente valor norma-
de la libertad»; cfr. Hauriou, Derecho constitucional e
tivo de la Constitución fue avalado por la
instituciones políticas, cit., p.41.
(5)
práctica judicial europea, la cual no admitía
La difusión del constitucionalismo a cargo de los
franceses durante la época de Napoleón dio lugar a
la identificación de los conceptos de Constitución y
Estado; véase en el mismo sentido, Schmitt, Teoría de tal del país. Es posible señores que esta contestación
la Constitución, versión española de Ayala, Madrid, vaya implícita, aunque de un modo oscuro, la verdad
1996, p. 80. que se investiga. Pero la respuesta, así formulada, de
una manera tan confusa, no puede satisfacernos.
(6)
Lassalle, ¿Qué es una Constitución?, cit., p. 37. Pues inmediatamente surge, sustituyendo a la otra,
(7) esta interrogación: ¿y en qué se distinguen una ley
«¿En qué se distingue una Constitución de una
de la ley fundamental?»; cfr. Lassalle, ¿Qué es una
simple ley? A esta pregunta se nos contestará, en la
Constitución?, cit., p. 39.
inmensa mayoría de los casos: la Constitución no es
(8)
una ley como otra cualquiera, sino la ley fundamen- Lassalle, ¿Qué es una Constitución?, cit., p. 50.
Constitución 79

que una carta magna fuese invocada en los Pese a encontrarnos con la teoría más di-
tribunales judiciales y menos todavía como fundida y aceptada, pues se trata de la ma-
la fuente de validez de las leyes, circuns- nera más aceptable en los países de tradi-
cribiendo su significado a la titularidad de ción europea continental de judicializar el
la soberanía y organización de los poderes concepto de constitución y aplicarla como
del estado. No existiendo más normas que una norma fundamental para la solución de
las leyes y los reglamentos, punto de parti- los casos judiciales, consideramos que ado-
da del ordenamiento jurídico, los procesos lece de una visión reduccionista acerca de
de codificación fueron los responsables de su contenido; ya que, desde su origen, la
sistematizar las regulaciones para el funcio- constitución siempre tuvo una doble natu-
namiento de la sociedad en su conjunto (9). raleza: política, porque busca la limitación al
Con el paso del tiempo y gracias a la Teoría poder, y jurídica porque lo hace por medio
Pura del Derecho de Hans Kelsen esta acep- del Derecho; además, toda la constitucio-
ción se convirtió en la más exitosa de todas. nalidad no puede contenerse en un código
Kelsen necesitaba amparar el ordenamiento dado que los principios, la jurisprudencia,
jurídico en una norma superior que nadie así como las tradiciones forman parte de
podría contradecir y que, precisamente, por un bloque de constitucionalidad y, por otro
ella todas las normas estarían dotadas de lado, porque la constitución nació en países
contenido. Esa norma era la constitución. La como el Reino Unido y Norteamérica cuyo
constitución entonces, depurada de su con- derecho es abierto y no cerrado, a diferen-
tenido político, es la norma que da validez, cia de los países más cercanos a tradición
sustento, y que preside el conjunto de nor- europea continental (11). Por tanto, vemos
mas de un ordenamiento jurídico cerrado, que a poco de dure una carta magna es-
con cierta apertura al derecho internacional taríamos solamente ante la primera piedra
y sin fisuras (10). Esta acepción es la más di- de un gran edificio (12). Finalmente, la idea
fundida y quizá ha hecho posible que países de norma fundante de un ordenamiento
sin tradición democrática midan el éxito de no va reñida del todo con las normas que
su constitución en función a las veces que el rigen un gobierno totalitario, ajeno al reco-
tribunal constitucional, órgano defensor de nocimiento de libertades, y que imponen
la carta magna, declara, o no, la conformi- un orden muy distinto a los planteamientos
dad de sus disposiciones con las normas que constitucionales. Pensamos que la ausencia
integran el ordenamiento jurídico. de unos valores básicos que le otorguen un
contenido distinguible de los modelos no
democráticos es una falla intrínseca de esta
(9)
Véase García De Enterría, La Constitución española
(11)
de 1978 como pacto social y como norma jurídica, en Como es el caso de los países Iberoamericanos
Rev. peruana de derecho público, n. 7, 2003, p. 19. a causa de la primera y segunda difusión del consti-
(10) tucionalismo por el mundo, la cual fue liderada por
«(...) considerada en sí misma, la ley es sólo el
Francia gracias a la ideología de la Revolución.
significado subjetivo de un acto de un individuo o de
(12)
un grupo de individuos, ordenando que los hombres En efecto, si asociamos la teoría constitucional
están obligados a comportarse en esta forma, es de- con los estados de la naturaleza veremos que está
cir, su carácter de acto que crea normas generales, su compuesta por un conjunto de documentos que con-
carácter de acto legislativo, es la Constitución autori- formarían el “estado sólido” del constitucionalismo
zando a un determinado individuo o grupo de indivi- (una constitución codificada, tratados sobre derechos
duos para expedir órdenes. Así, la Constitución es la humanos, determinadas leyes orgánicas, ley de ga-
razón para la validez de las leyes. Esta autorización rantías constitucionales, etc); asimismo, no podemos
dada al órgano legislativo por la Constitución es el excluir que cuando perdura una Carta Magna en el
significado subjetivo del acto por medio del cual la tiempo, y si la judicatura es independiente, empiezan
Constitución se establece», cfr. Kelsen, Introducción a aparecer costumbres, incluso mutaciones constitu-
a la teoría pura del derecho, Asociación Peruana de cionales, las que conformarían su «estado líquido» y,
Derecho Constitucional, edición autorizada por el Ins- finalmente, si los jueces inspirados por la Constitución
tituto de Investigaciones Jurídicas (UNAM) y el Hans invocan principios en sus sentencias, aquello equival-
Kelsen-Institut, Lima, 2001, p. 75. dría a un «estado gaseoso».
80 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

definición, pese a la notable influencia que la Constitución es, digámoslo otra vez, un
ha ejercido tanto en los países de Europa medio para limitar el poder de los gober-
continental como Iberoamérica. nantes que asegura una esfera de derechos
y libertades a los ciudadanos (16). De las tres
5. Un medio para frenar el poder de los acepciones anteriores, es la única que con-
gobernantes. Pese a estar adscrito a las tiene la finalidad de Constitución y que no
tesis más cercanas a la organización, Duver- esconde su contenido liberal; además, que
ger sostenía que la voluntad de someter los las cartas magnas frenen el poder no está
gobernantes al derecho se manifiesta en el reñido con la idea de organizar las institu-
establecimiento de constituciones a las que ciones políticas (factores reales del poder),
ellos deben ajustarse, sin poder modificarlas ni tampoco con que sea, en consecuencia,
más que mediante procedimientos especia- el supremo derecho del ordenamiento jurí-
les, solemnes y difíciles (conocidas como las dico, sino sólo cuando reduce el ámbito de
constituciones rígidas). De esta manera, el lo inconstitucional a las normas contrarias
concepto de Constitución se relaciona con al contenido de una carta magna (17). Sin
el de pacto y el mismo autor pone como embargo, con el paso del tiempo, la idea
ejemplo a los peregrinos ingleses que por de Constitución como pacto ha pasado a
un pacto expreso fundaron en América su un segundo plano, debajo de una acepción
nueva colonia (1620) (13). El mismo Lasalle al más jurídica, ocupando la cumbre de un
momento de pronunciar su discurso sostu- ordenamiento jurídico, de acuerdo con las
vo que si le preguntáramos a un jurista su tesis de Kelsen (18).
idea sobre la constitución este seguramente
que le contestaría que se trata de un pacto Carlos Guillermo Hakansson Nieto
jurado entre el rey y el pueblo, que estable-
ce los principios básicos de la legislación y
del gobierno dentro de un país (14).
La Constitución antes que todo es un pacto
de límites el poder para asegurar una esfera
de derechos y libertades al ciudadano, es la
definición que suscribimos y que está en la
línea de una visión clásica de la teoría cons-
titucional, la cual recoge el pensamiento de
Loewenstein, Friedrich, Kriele y Pereira Me-
(16)
naut (15). Atendiendo a su origen histórico En el mismo sentido, Wheare nos dice que «la
justificación de las constituciones, el concepto que
preside su origen, es el de limitar la acción guberna-
mental exigiendo que los que gobiernan se amolden
a la ley y a las normas», cfr. Wheare, Las constitucio-
nes modernas, Oxoford, 1951, p. 143; véase en esta
misma línea el significado de Constitución para D’Ors
en D’Ors, Derecho y sentido común, siete lecciones
de derecho natural como límite al derecho positivo,
Madrid, 1995, p. 93.
(13)
Duverger, Instituciones políticas y derecho consti- (17)
En efecto, como sostiene Sagüés, «(...) no sola-
tucional, Barcelona, 1980, p. 27.
mente las normas subconstitucionales serían con-
(14)
Véase Lassalle, ¿Qué es una Constitución?, cit., trarias a derecho: también la constitución regula
p. 37. los hechos, actos y omisiones, tanto de autoridades
(15) como de particulares, y por ende, de oponerse ellos
Véase Friedrich, Gobierno constitucional y demo-
a la constitución, padecerían del mismo vicio de in-
cracia, vol. I, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,
constitucionalidad, invalidez y nulidad»; cfr. Sagüés,
1975; Kriele, Introducción a la teoría del Estado.
La interpretación judicial de la Constitución, Buenos
Fundamentos históricos de la legitimidad del Estado
Aires, 1998, p. 13.
constitucional democrático, Buenos Aires, 1980; Perei-
(18)
ra Menaut, Lecciones de teoría constitucional, 3a ed., Duverger, Instituciones políticas y derecho consti-
Madrid, 1997. tucional, cit., p. 28.
Control de convencionalidad (derecho constitucional) 81

Control de convencionalidad
(derecho constitucional)

Bibliografía: Alexy, Los derechos fundamentales en 1. Introducción. El control de convencio-


el Estado Constitucional democrático, en Carbonell, nalidad es una herramienta jurídica surgida
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recho, en Anuario de derecho constitucional latinoa- adelante CIDH). Un entendimiento cabal de
mericano, año 2006, t. I, p. 43; Castilo Córdova, La la misma exige que se la estudie dentro del
Constitución como objeto de control constitucional, marco dogmático del Estado de derecho.
en Gaceta constitucional, t. 55, julio 2012, pp. 273- Según la tradición jurídica en la que nos co-
283; Castillo Córdova, La interpretación iusfundamen- loquemos, del common law o del civil law,
tal en el marco de la persona como inicio y fin del de- el concepto de Estado de derecho adquiere
recho, en Sosa Sacio (coord.), Pautas para interpretar matizaciones. En el primer caso, el derecho
la Constitución y los derechos fundamentales, Lima, al que se ha de sujetar los poderes públicos,
2009, pp. 31-72; Castillo Córdova, La relación entre es uno que se inspira en criterios de justicia
los ámbitos normativos internacional y nacional sobre natural, equidad y juego limpio (1), formulan-
derechos humanos, en Estudios constitucionales, Rev. do reglas jurídicas basadas fuertemente en
del Centro de Estudios Constitucionales de la Universi- la naturaleza y en la razón (2). La vinculación
dad de Talca, año 10, n. 2-2012, pp. 231-280; Dreier, efectiva no solo a las leyes, (3) sino a todas
Dimensionen der Grundrechte, Hannover, 2003; Ferra- estas reglas jurídicas estrechamente ligadas a
joli, Pasado y futuro del Estado de derecho, en Carbo- la naturaleza y a la razón ha generado el rule
nell, Neoconstitucionalismo (s), Madrid, 2003, p. 16; of law (4) como modalidad del Estado de de-
Ferrer Mc Gregor, Interpretación conforme y control recho. Los países latinoamericanos no somos
difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para herederos de esta tradición jurídica, sino más
el juez mexicano, en Estudios constitucionales, año 9, bien de la segunda mencionada, por la que
n. 2, 2011, pp. 531-622; García Pelayo, Estado legal y conviene detenerse más en ella.
Estado constitucional de derecho. El Tribunal Constitu-
cional español, en Ilanud, Revista del Instituto Latino- 2. El Estado de derecho en la tradición
americano de las Naciones Unidas para la Prevención europea continental. En la tradición de la
del Delito y Tratamiento del Delincuente, año 9-10, n. Europa continental, es posible diferenciar
23-24, p. 11; Habermas, Faktizität und Geltung, 5ª ed.,
Frankfurt am Main, 1997, p. 300; Kelsen, Bobbio et al.,
(1)
Crítica al derecho natural, Madrid, 1966, p. 33; Lanche- Pereira Menaut, El ejemplo constitucional de Inglate-
rra, Instituto De Investigaciones Jurídicas Unam, Méxi-
ros-Gaméz, Del Estado liberal al Estado constitucional. co D.F., 2010, p. 217.
Implicaciones en la comprensión de la dignidad hu- (2)
Brand, La evolución del concepto europeo de Esta-
mana, en Dikaion, año 23, n. 18, diciembre de 2009, do de derecho, en Anuario de derecho constitucional
p. 253; Messner, Das Naturrecht. Handbuch der Ge- latinoamericano, año 2006, t. I, p. 43.
sellschaftsethik. Staatsethik und Wirtschaftsethik, 4, (3)
En este caso, «la ley se concebía solamente como
Auflage, Tyrolia-Wien-München, 1960, p. 386; Pereira uno de los elementos constitutivos de un sistema ju-
rídico complejo, el ‘common law’ nacido de elabora-
Menaut, El ejemplo constitucional de Inglaterra, Insti-
ción judicial de derecho de naturaleza y de derecho
tuto De Investigaciones Jurídicas Unam, México D.F., positivo, de razón y de legislación, de historia y de
2010, p. 217; Pérez Luño, Los derechos fundamentales, tradiciones». Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, dere-
7ª ed., Madrid, 1998, p. 44; Saguüés, El «control de chos y justicia, 7ª ed., Madrid, 2007, p. 25.
(4)
convencionalidad», en particular sobre las Constitucio- Aunque esta expresión se conocía ya desde el siglo
XVI, fue el jurista británico Albert Dicey quien la popu-
nes nacionales, en La Ley, año LXXIII, n. 35, febrero de
larizó desarrollándola como concepto, particularmente
2009, p. 3; Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos en su obra An Introduction to the Study of the
y justicia, 7ª ed., Madrid, 2007, p. 25. Law of the Constitution, aparecida en 1885.
82 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

dos modalidades: el Estado de derecho legal que es con el segundo que alcanza relevan-
y el Estado de derecho constitucional cia no solo teórica sino también histórica. El
2.1. Estado de derecho legal. En la tradición Estado de derecho legal o Estado legal de
del civil law es posible diferenciar un derecho derecho puede ser definido a partir de dos
entendido como la conjunción entre justicia elementos que en su conjunto permitieron
natural y disposición positivada; de un dere- que «el lugar del derecho tradicional pas[e]
cho entendido exclusivamente como dispo- a ser ocupado cada vez más por el derecho
sición positivada. En el primer caso, hay una legislado» (10). Uno es el papel que juega la
clara influencia del Derecho romano no solo ley positiva en el sistema jurídico: ésta es el
en el fenómeno codificador, sino también en fundamento de juridicidad porque la ley es
la vinculación del Derecho con el Ius y con la tenida como «acto normativo supremo e
Iustitia (5),que inexorablemente vinculaba lo irresistible al que (…) no es oponible ningún
justo con principios de derecho natural (6). En derecho más fuerte» (11); consecuentemente,
el segundo caso, el Derecho se circunscribe la ley se convierte en criterio de existencia y
estrictamente a lo positivado, descartándose validez jurídica (12). El otro elemento es el con-
toda relevancia jurídica a principios de jus- cepto meramente formal de lo que era ley.
ticia natural (7) aquí, «la validez del derecho Esta se definía como aquella decisión adop-
positivo es independiente de su relación con tada por el órgano competente siguiendo el
una norma de justicia» (8). procedimiento legislativo previsto (13). Como
Si bien es cierto estos dos casos son compa- el concepto de Ley era meramente formal,
tibles con la concepción de un Estado de de- y lo jurídicamente válido lo definía la Ley,
recho basado en la ley (9), no es menos cierto entonces, el concepto de Derecho fue uno
estrictamente formal.
(5)
El Digesto se inicia definiendo el derecho como Estos dos elementos supusieron que lo jurí-
el arte de lo bueno y de lo justo (ars boni et aequi); dico no tuviese relación alguna con elemen-
D. 1, 1, 1.
(6)
tos jurídico materiales, lo que acarreó que
En Roma, se ha dicho con acierto, «lo que se
hizo fue complementar el derecho originalmente
surgiesen regímenes más que absolutos (14),
de raigambre religiosa o bien bien crear un derecho
completamente nuevo, de acuerdo con la voluntad (10)
Brand, La evolución del concepto europeo de Esta-
del pueblo en su conjunto, pero sin olvidar que ade-
do de derecho, cit., p. 52.
más de estas reglas formuladas por seres humanos
(11)
existía un canon de leyes no escritas que exigían ser Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos y jus-
respetadas independientemente de las circunstancias ticia, cit., p. 24.
sociales, políticas y económicas particulares». Brand, (12)
Se afirma el principio de legalidad «como criterio
La evolución del concepto europeo de Estado de de-
exclusivo de identificación del Derecho válido y antes
recho, cit., p. 38.
aún existente». Ferrajoli, Pasado y futuro del Estado
(7)
Es decisiva en este punto la influencia ejercida por de derecho, en Carbonell, Neoconstitucionalismo (s),
Kelsen particularmente con su Teoría pura del dere- Madrid, 2003, p. 16.
cho. Como bien se sabe, esta obra tuvo por finalidad (13)
El Estado legal de derecho «identifica plenamente
desarrollar unos presupuestos teóricos exentos (en
el Derecho con la ley, a la que define formalmente
este sentido, «purificados»), de todo elemento que
como un acto de voluntad del Parlamento sin refe-
jugase en contra de la objetividad y exactitud exigidas
rencia alguna a sus posibles contenidos axiológicos
por toda ciencia para ser considerada tal. Así, queda
o teleológicos». García Pelayo, Estado legal y Estado
descartada toda referencia a los principios de justicia
constitucional de derecho. El Tribunal Constitucional
natural, los cuales por sí mismos carecen de existen-
español, en Ilanud, Rev. del Instituto Latinoamericano
cia jurídica, por lo que su consideración hacía impuro
de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito
(«ensuciaba») el derecho.
y Tratamiento del Delincuente, año 9-10, nn. 23-24,
(8)
Kelsen, Bobbio et al., Crítica al derecho natural, Ma- p. 11.
drid, 1966, p. 33. (14)
Los regímenes como el de la Alemania Nazi o el
(9)
En el primer liberalismo, la determinación del con- de la Italia fascista, actuaron en la práctica sin límites
tenido de los derechos «buscaba asemejarse al de- verdaderos, de otra forma no hubiesen podido co-
recho natural». Lancheros-Gaméz, Del Estado liberal al meter las atrocidades en las que incurrieron. Ni tan
Estado constitucional. Implicaciones en la compren- siquiera Bodin, como teórico del absolutismo, habría
sión de la dignidad humana, en Dikaion, año 23, n. justificado semejantes cotas de poder irrestricto, pues
18, diciembre de 2009, p. 253. era esencial a la república el recto gobierno, es decir,
Control de convencionalidad (derecho constitucional) 83

los que desprendidos de cualquier limitación ciencias del Estado legal de derecho positivo
material, decidieron formalmente injusticias si manteniendo la fuerza en la Ley, solo se
manifiestas a las que se les reconoció vali- reconocería como Ley jurídicamente válida
dez y eficacia jurídica. Este fue el punto de aquella que no negaba exigencias de justicia
declive del Estado legal de derecho: atender natural, es decir, aquella que reconocía y se
como Derecho vinculante y exigible decisio- ajustaba a un derecho superior y anterior al
nes formalmente legales y materialmente derecho positivo. No obstante, la ley había
injustas. El derecho no había conseguido li- caído en desgracia por los excesos en que se
mitar al poder, lo que exigió una urgente y incurrió en el Estado legal de derecho positi-
profunda reformulación (15). vo. A ello había que añadir la gran influencia
2.2. Estado constitucional de derecho. Esta que adquirió la teoría Kelseniana en el siste-
reformulación supuso una transformación ma del civil law por la que se reconocía que
radical, un «auténtico cambio genético» (16) en la cúspide normativa del sistema jurídico
en las bases del destruido Estado legal de de- se encontraba la Constitución. Estas dos ra-
recho; cambio que tuvo un elemento esen- zones abogaron decisivamente para recono-
cial en su configuración: volver a vincular el cer a la Constitución como primera fuente de
derecho a los contenidos materiales de jus- juridicidad positivada en reemplazo de la Ley.
ticia. El derecho no se construiría sólo des- Este fue el segundo elemento en la recompo-
de las disposiciones positivadas, sino que se sición del concepto Estado de derecho.
volvía a reconocer la existencia de un ámbito Estos dos elementos conforman la base so-
jurídico previo y superior al derecho positiva- bre la que se construye el nuevo modo de
do. El derecho, por su relación intrínseca con entender el Estado de derecho: el poder se
lo justo, exigía desde su propia esencia una sujeta al derecho, y el derecho tiene su pun-
vinculación fuerte a contenidos materiales to de partida en la Constitución. Por esta
de justicia. Este fue el primer elemento en razón esta modalidad de Estado de derecho
la recomposición del concepto de Estado de se le conoce como Estado constitucional de
derecho. derecho (18). El Estado constitucional de dere-
Este primer elemento no era incompatible cho no significó la anulación del Estado legal
con la idea de seguir reconociendo a la Ley de derecho, sino más bien su perfecciona-
como la primera fuente de juridicidad posi- miento (19).
tivada (17). Así, se habría superado las defi- La completa superación de las aporías y de-
ficiencias del Estado legal de derecho de-
penderá del concepto de Constitución que
el Monarca no podía ir en contra de las leyes de Dios,
de la naturaleza o de «ciertas leyes humanas comunes se haga valer. Tal necesariamente ha de ser
a todos los pueblos». La República, Libro I. uno material. Si la Constitución se define
(15)
Por esta razón el llamado Estado legal de derecho solo desde parámetros procedimentales, no
en estricto no fue un verdadero Estado de derecho
porque convalidó el ejercicio absoluto del poder le- (18)
Aunque habrá que dejar dicho desde ya que in-
gislativo (y del Ejecutivo al que se sometía). Ocurrió
cluso se ha llegado a afirmar la actual crisis del Esta-
que «[e]n la tradición europea continental, la impug-
do Constitucional. Así, se tiene dicho que «un tercer
nación del absolutismo significó la pretensión de sus-
cambio de paradigma: después del Derecho jurispru-
tituir al rey por otro poder absoluto, la Asamblea so-
dencial, el Estado legislativo de Derecho y el Estado
berana». Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos
Constitucional de Derecho, un cuarto modelo, el or-
y justicia, cit., p. 25.
den constitucional de Derecho ampliado al plano su-
(16)
Ídem, pp. 33-34. pranacional, que ya no tiene nada del viejo Estado y,
(17) sin embargo, conserva de él las formas y las garantías
Un Estado de derecho real y efectivo no exige
constitucionales». Ferrajoli, Pasado y futuro del Esta-
necesariamente que la Constitución sea reconocida
do de derecho, cit., p. 27.
como jerárquicamente superior a la Ley. Es el caso del
(19)
derecho inglés, en el cual la soberanía la retiene el El principio de legalidad no desaparece, sino que
Parlamento, el cual podría teóricamente derogar los se complementa con el principio de constitucionali-
contenidos constitucionales. Sobre la soberanía del dad: la Ley, y en general toda actuación del poder
Parlamento véase Pereira Menaut, El ejemplo constitu- público y privado, tendrá validez jurídica solo cuando
cional de Inglaterra, cit., p. 117 ss. se ajusta a la Constitución.
84 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

se habrá abandonado las malévolas oscuri- derecho, con el significado apretado mos-
dades del Estado legal de derecho. Una con- trado páginas atrás. Es en este punto que
sideración material reclama la definición de corresponde formular la siguiente cuestión:
la Constitución como instrumento de fijación ¿es posible sostener la evolución del Estado
de los principios de justicia material (20). Tales de derecho desde un Estado constitucional
principios son los derechos humanos consti- a un Estado convencional de derecho? Una
tucionalizados (21) que conforman el conteni- respuesta afirmativa exige reconocer que
do axiológico de la Constitución (22), a través la Constitución ha sido desplazada por la
del cual se formulan los valores básicos de Convención o tratado internacional sobre
una sociedad que han de ser asumidos y se- derechos humanos como primera fuente de
guidos como fin, tanto por el poder político juridicidad. De ser este el caso, se ha de reco-
como por los particulares (23), llegando inclu- nocer cumplidas las dos exigencias siguien-
so a justificar del poder político verdaderas tes. Primera, que la Convención internacional
obligaciones de acción (24). Esto permite ha- positiviza las exigencias de justicia que como
blar de orden jurídico materializado (mate- derechos humanos se formulan en torno a
rialisierte Rechtsordnung) (25), y con ello la la Persona; y segunda, se ha de reconocer
materialización de la ley. La ley en el Estado que con base en ese contenido positivado,
constitucional no es una ley definida solo la Convención - y no la Constitución - define
desde parámetros formales, es también una lo que es jurídicamente válido en el seno de
decisión llamada a hacer realidad exigencias un Estado (26).
materiales de justicia. La primera exigencia se cumple precisamen-
te desde que se trata de convenciones o tra-
3. ¿Estado convencional de derecho? tados sobre derechos humanos. Son acuer-
Se acepta que en la tradición de la Europa dos internacionales destinados a plasmar en
continental se ha pasado de un Estado le- un documento el reconocimiento general
gal de derecho a un Estado constitucional de de las exigencias de justicia que significan
los derechos humanos (27). Sobre la segunda
(20)
Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos y jus- exigencia, es posible reconocer que al me-
ticia, cit., p. 93. nos en el sistema interamericano sobre de-
(21)
Messner, Das Naturrecht. Handbuch der Gesell- rechos humanos, han sido presenciadas dos
schaftsethik. Staatsethik und Wirtschaftsethik, 4, situaciones que parecen confirmar que la
Auflage, Tyrolia-Wien-München, 1960, p. 386. Pérez
Convención se superpone a la Constitución
Luño, Los derechos fundamentales, 7ª ed., Madrid,
1998, p. 44. a la hora de definir lo jurídicamente válido.
(22)
No es extraño, por ejemplo en la jurisprudencia La primera situación es que la Convención
del Tribunal Constitucional Federal Alemán, el trata- Americana sobre Derechos Humanos (en
miento de las normas de derechos fundamentales adelante CADH) se ha superpuesto a la
como «decisiones valorativas jurídico constitucio-
nales» (verfassungsrechtliche Wertentscheidungen)
BVerfGE 103, 89 (100); o como «orden valorativo
(26)
vinculante» (wertgebundene Ordnung) BVerfGE 49, La validez de la actuación del poder ya no de-
24 (56). pendería de la ley (control de legalidad), ni de la
(23) Constitución (control de constitucionalidad), sino de
Alexy, Los derechos fundamentales en el Estado
su ajustamiento a la Convención (control de conven-
constitucional democrático, en Carbonell, Neoconsti-
cionalidad). De esta manera, la cosa juzgada en las
tucionalismo (s), Madrid, 2003, p. 34.
decisiones jurisdiccionales ya no se configuraría ni de
(24)
Es la justificación del reconocimiento de una la ley (cosa juzgada legal), ni de la Constitución (cosa
dimensión jurídico-objetiva en el contenido de los juzgada constitucional), sino de la Convención (cosa
derechos fundamentales, la misma que se desplie- juzgada convencional).
ga en: «a) la fuerza de irradiación; b) organización (27)
Es posible reconocer en estas convenciones tam-
y procedimiento, participación y prestación así como
bién la fijación de principios de justicia material con-
obligaciones de protección». Dreier, Dimensionen der
formantes de un contenido axiológico vinculante que
Grundrechte, Hannover, 2003, p. 42.
materializa el orden jurídico al que va dirigido, tal y
(25)
Habermas, Faktizität und Geltung, 5ª ed., Suhr- como ocurría con la Constitución del Estado consti-
kamp, Frankfurt am Main, 1997, p. 300. tucional.
Control de convencionalidad (derecho constitucional) 85

Constitución nacional cuando de ambas han efecto a las segundas. En este contexto, las
brotado mandatos o normas contradictorias. interpretaciones iusfundamentales que em-
Fue el caso en el que la CIDH, concluyó como plee el Tribunal Constitucional en el control
hecho probado que «el artículo 19 número de constitucionalidad que realice, no pueden
12 de la Constitución Política de Chile de ser contrarias a las interpretaciones formu-
1980 establece un “sistema de censura para ladas por la CIDH en el control de conven-
la exhibición y publicidad de la producción cionalidad que ella efectúa desde la CADH.
cinematográfica”» (28), por lo que resolvió Esta vinculación ha sido, por ejemplo, reco-
que el Estado chileno había vulnerado la nocida por el propio Tribunal Constitucional
CADH y decidió que «el Estado debe modifi- peruano, el cual ha hecho suyo el criterio
car su ordenamiento jurídico interno, en un jurisprudencial de la CIDH del que «se des-
plazo razonable, con el fin de suprimir la cen- prende la vinculación directa entre la Corte
sura previa para permitir la exhibición de la Interamericana de Derechos Humanos y este
película “La Última Tentación de Cristo”» (29). Tribunal Constitucional» (31). En esta lógica, el
Decisión de la CIDH que llevó a la reforma poder público del Estado peruano no puede
constitucional del mencionado art. 19.12 a. desenvolverse válidamente desde el punto de
Si la CADH se superpone a la Constitución, vista jurídico, si no se conduce por los cauces
entonces se superpone también a toda nor- iusfundamentales que le dibuja la CADH y la
ma infraconstitucional de un Estado, de jurisprudencia de la CIDH.
modo que de todo el ordenamiento jurídico
se predica el deber estatal de adecuación a 4. Definición y caracterización del con-
las exigencias de la CADH (art. 2) (30). trol de convencionalidad. Más, indepen-
La segunda situación ha sido consecuen- dientemente de que se haya o no consolida-
cia necesaria de la primera: las decisiones do un cambio de paradigma en el significado
de la CIDH se superponen a las del Tribunal actual de Estado de derecho, lo cierto es que
Constitucional o Corte Suprema de un Estado, en este marco dogmático aparece el llama-
al punto que las primeras pueden dejar sin do control de convencionalidad, creación
particularmente exitosa de la jurisprudencia
(28)
Caso «La Última Tentación de Cristo» (Olmedo de la CIDH, la misma que ha tenido eco en
Bustos et al.) v. Chile, sentencia del 5 de febrero de las jurisdicciones nacionales latinoamerica-
2001 (fondo, reparaciones y costas), párrafo 60.a. nas (32). Aquí por razones de espacio solo se
(29)
Ídem, párrafo 103.4. mostrará el juicio de convencionalidad desde
(30)
Tiene interpretado la CIDH sobre este deber que la jurisprudencia de la CIDH.
«ciertamente el artículo 2 de la Convención no define La expresión control de convencionalidad
cuáles son las medidas pertinentes para la adecuación
del derecho interno a la misma, obviamente por de- ha sido acuñada por la CIDH en su jurispru-
pender ello del carácter de la norma que la requiera dencia de manera que hoy en día es posi-
y las circunstancias de la situación concreta. Por ello, ble calificarla de criterio jurisprudencial ple-
la Corte ha interpretado que tal adecuación implica
la adopción de medidas en dos vertientes, a saber:
namente asentado. La primera vez que en
i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier una de sus sentencias se aludió al control
naturaleza que entrañen violación a las garantías pre- de convencionalidad fue en un voto concu-
vistas en la Convención o que desconozcan los dere- rrente del Magistrado Sergio García Ramírez
chos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii)
la expedición de normas y el desarrollo de prácticas en el caso Myrna Mack Chang v. Guatemala
conducentes a la efectiva observancia de dichas ga- (2003), y en el cual se manifestó la idea que
rantías. El Tribunal ha entendido que la obligación de
la primera vertiente se incumple mientras la norma (31)
EXP. n. 00007-2007-PI/TC, citado, F.J. 25 y 26.
o práctica violatoria de la Convención se mantenga
(32)
en el ordenamiento jurídico y, por ende, se satisface Por ejemplo, para un estudio de la influencia en
con la modificación, la derogación, o de algún modo la jurisdicción mexicana véase Ferrer Mc Gregor, In-
anulación, o la reforma de las normas o prácticas que terpretación conforme y control difuso de convencio-
tengan esos alcances, según corresponda». Caso La nalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano,
Cantuta v. Perú, sentencia de 29 de noviembre de en Estudios constitucionales, año 9, n. 2, 2011, pp.
2006 (fondo, reparaciones y costas), párrafo 172. 531-622.
86 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

era consustancial a la jurisdicción de la CIDH, Esta «especie de control de convenciona-


la existencia de lo que llamó «control de con- lidad», meses después se complementó en
vencionalidad», el cual venía a exigirse de la su definición cuando en la sentencia al caso
actuación del Estado considerado como una Trabajadores cesados del Congreso v. Perú,
unidad y no sólo predicado de alguno de sus manifestó la CIDH que «Cuando un Estado
órganos (33). ha ratificado un tratado internacional como
Años más tarde, esta vez en el texto de la la Convención Americana, sus jueces tam-
sentencia misma, la CIDH tiene la oportuni- bién están sometidos a ella, lo que les obliga
dad de proponer una definición de control a velar porque el efecto útil de la Convención
de convencionalidad. Fue en la sentencia no se vea mermado o anulado por la aplica-
que resolvió el caso Almonacid Arellano y ción de leyes contrarias a sus disposiciones,
otros v. Chile (2006), en la que se manifes- objeto y fin. En otras palabras, los órganos
tó que «cuando un Estado ha ratificado un del Poder Judicial deben ejercer no sólo un
tratado internacional como la Convención control de constitucionalidad, sino también
Americana, sus jueces, como parte del apa- “de convencionalidad” ex officio entre las
rato del Estado, también están sometidos a normas internas y la Convención Americana,
ella, lo que les obliga a velar porque los efec- evidentemente en el marco de sus respecti-
tos de las disposiciones de la Convención no vas competencias y de las regulaciones pro-
se vean mermadas por la aplicación de leyes cesales correspondientes. Esta función no
contrarias a su objeto y fin, y que desde un debe quedar limitada exclusivamente por las
inicio carecen de efectos jurídicos. En otras manifestaciones o actos de los accionantes
palabras, el Poder Judicial debe ejercer una en cada caso concreto, aunque tampoco im-
especie de “control de convencionalidad” plica que ese control deba ejercerse siempre,
entre las normas jurídicas internas que apli- sin considerar otros presupuestos formales y
can en los casos concretos y la Convención materiales de admisibilidad y procedencia de
Americana sobre Derechos Humanos. En ese tipo de acciones» (35).
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en Estos dos son los relevantes pronunciamien-
cuenta no solamente el tratado, sino tam- tos de la CIDH en el reconocimiento del con-
bién la interpretación que del mismo ha he- trol de convencionalidad que permiten con-
cho la Corte Interamericana, intérprete últi- cluir los elementos que conforman el control
ma de la Convención Americana» (34). de convencionalidad. Así, se ha de destacar
los siguientes tres: a) se crea la obligación
(33) jurídica a los jueces de velar por la vigencia
Textualmente se afirmó que «para los efectos de
la Convención Americana y del ejercicio de la juris- de la Convención inaplicando leyes que sien-
dicción contenciosa de la Corte Interamericana, el do constitucionales, la puedan contravenir;
Estado viene a cuentas en forma integral, como un b) el parámetro de control no solo serán las
todo. En este orden, la responsabilidad es global, ata-
ñe al Estado en su conjunto y no puede quedar sujeta disposiciones convencionales sino también
a la división de atribuciones que señale el Derecho las interpretaciones que de las mismas haya
interno. No es posible seccionar internacionalmente presentado la CIDH en su jurisprudencia; c)
al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o algunos
de sus órganos, entregar a éstos la representación
el objeto de control es referido como «las
del Estado en el juicio - sin que esa representación normas internas», las cuales no solo se limi-
repercuta sobre el Estado en su conjunto - y sustraer tan a las leyes sino que abarca toda decisión
a otros de este régimen convencional de responsa- normativa, incluso la Constitución misma (36).
bilidad, dejando sus actuaciones fuera del “control
de convencionalidad” que trae consigo la jurisdicción
(35)
de la Corte internacional». Voto concurrente del Juez Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado
Sergio García Ramírez a la sentencia del Caso Mack Alfaro et al.) v. Perú, sentencia de 24 de noviembre de
Chang v. Guatemala, de 25 de noviembre de 2003 2006 (excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
(fondo, reparaciones y costas), párrafo 27. y Costas), párrafo 128.
(34) (36)
Caso Almonacid Arellano et al. v. Chile, sentencia El control incluso podría abarcar a la Constitución
de 26 de septiembre de 2006 (excepciones prelimina- misma, desde que es posible justificar la existencia de
res, fondo, reparaciones y costas), párrafo 124. normas constitucionales injustas. Cfr. Castilo Córdova,
Control de convencionalidad (derecho constitucional) 87

Estas conclusiones hablan a las claras de que efectiva y oportuna protección de los dere-
en el fondo el control de convencionalidad chos humanos.
previsto en la jurisprudencia de la CIDH parte También se avanzará a decir que el derecho
de reconocer que el Estado de derecho no convencional solo tiene validez y eficacia
es más uno constitucional y a pasado a ser en un ordenamiento jurídico interno, si es
uno convencional. Por eso, incluso, se ha ad- que ha habido un acto de incorporación. La
mitido en la doctrina que el control de con- Convención o Tratado internacional sobre
vencionalidad es concentrado en el seno de derechos humanos ingresan necesariamen-
la CIDH y difuso en las jurisdicciones nacio- te en el nivel constitucional, de modo que
nales (37); y que existe una relación jerárquica conforman derecho constitucional válido.
entre la Convención y la Constitución a favor Bien vistas las cosas, los jueces nacionales
de la primera (38). cuando aplican la CADH o las interpretacio-
Sin embargo, esto es bien discutible. Solo nes de ella formulada por la CIDH, aplican
se avanzará ahora a decir que no hay fuer- el derecho constitucional vigente. Su control
za en las razones que se proponen para siempre será, pues, de constitucionalidad.
justificar que la Convención ha desplazado
a la Constitución de modo que aquella pre- 5. A modo de conclusión. El llamado con-
valece sobre ésta. La relación entre el dere- trol de convencionalidad solo se entiende
cho internacional sobre derechos humanos dentro del marco dogmático del Estado de
y el derecho constitucional sobre derechos derecho. Los poderes públicos son realida-
humanos, no ha de ser de jerarquía sino des que en su origen y desenvolvimiento
de armonización (39), la cual se logrará con se han de sujetar al Derecho. El derecho es
éxito si se basa en la posición jurídica de la la Ley, la Constitución y la Convención o
Persona como inicio y fin del derecho (40). Tratado internacional, pero siempre vincu-
Así, un tribunal nacional justificadamente lado fuertemente a las exigencias de justi-
no aplicará la CADH o la interpretación que cia material cuyo reconocimiento ha vuelto
de ella ha formulado la CIDH, si finalmente para quedarse desde la caída del Estado
justifica que tales disposiciones o interpre- legal de derecho. Desde que el derecho se
taciones resultan siendo injustas en el caso ha abierto a exigencias de justicia no po-
que tiene que resolver; o encuentra que sitivada, lo realmente trascendente es que
una interpretación del derecho constitu- el control de validez jurídica haga realidad
cional interno le permite llegar a una más la justicia. Y esta no se logra tanto jerar-
quizando fuentes normativas, como favo-
reciendo la eficacia de lo justo iusfunda-
La Constitución como objeto de control constitucio- mental. El control de convencionalidad no
nal, en Gaceta constitucional, t. 55, julio 2012, p.
273-283. ha de ser un instrumento para la aplicación
(37) formal y mecánica de la CADH o de la juris-
Ferrer Mc Gregor, Interpretación conforme y con-
trol difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma prudencia de la CIDH, sino que ha de ser un
para el juez mexicano, cit., pp. 559-591. mecanismo más que sumado al control de
(38)
Saguüés, El «control de convencionalidad», en par- legalidad y al control de constitucionalidad,
ticular sobre las Constituciones nacionales, en La Ley, favorezca la consolidación de una justicia
año LXXIII, n. 35, febrero de 2009, p. 3.
real y efectiva que promueve la máxima rea-
(39)
Castillo Córdova, La relación entre los ámbitos lización de la Persona.
normativos internacional y nacional sobre Derechos
Humanos, en Estudios constitucionales, Rev. del Cen-
tro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Luis Castillo Córdova
Talca, año 10, n. 2-2012, pp. 231-280.
(40)
Castillo Córdova, La interpretación iusfundamen-
tal en el marco de la persona como inicio y fin del de-
recho, en Sosa Sacio (coord.), Pautas para interpretar
la Constitución y los derechos fundamentales, Lima,
2009, pp. 31-72.
88 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

Control de convencionalidad
(derecho internacional)

Bibliografía: Aguilar Navarro, Aspectos generales no cumplimiento de la normatividad (1) vía


del control internacional, en Rev. de estudios políti- resoluciones o sentencias. Cuando hablamos
cos, n. 101, septiembre-octubre, Madrid, 1958, p. de sanciones, no implica el ejercicio de la
85; Aguilar Navarro, La cooperación internacional y la fuerza coercitiva, aunque no se descarta en
teoría del control, en Rev. de Administración Pública, el caso del Consejo de Seguridad de la ONU,
año X, n. 30, septiembre-diciembre 1959, Instituto el órgano que por excelencia monopoliza el
de Estudios Políticos Madrid España, p. 77; Bazán, ejercicio de la acción coercitiva en el caso de
Jurisdicción constitucional y control de constituciona- la seguridad internacional (2).
lidad de los Tratados internacionales. Un análisis de En sus orígenes europeos nos encontramos
derecho comparado, México, 2003, p. 120; Becerra con un control primitivo que trata de «impe-
Ramírez (coord.), La Corte Interamericana de derechos dir que ningún Estado incumpla sus obliga-
humanos a veinticinco años de su funcionamiento, ciones como partícipes de la Unión, perjudi-
México, 2007; Carpizo, La Constitución mexicana y cando con ello los derechos que a los otros
el derecho internacional de los derechos humanos, corresponde» (3). No bastaba con la celebra-
en Anuario mexicano de derecho internacional, vol. ción de acuerdos internacionales y la obliga-
XII, México, 2012, p. 824; García Ramírez (coord.), ción jurídica que eso traería, era necesario
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de asegurar y vigilar su cumplimiento. Un paso
Derechos Humanos, vol. IV, México, 2008, pp. 619- importante en la evolución de los controles
655; Gómez Robledo Verduzco, Corte Interamericana de lo constituye la creación de la Convención
Derechos Humanos. Caso Radilla Pacheco VS México, Central del Rhin y la del Danuvio. Los Estados
sentencia del 23 de noviembre de 2009 (excepcio- miembros de la Comisión le otorgan faculta-
nes Preliminares. Fondo, Reparaciones y costas), en des para supervisar el cumplimiento de sus
Anuario mexicano de derecho internacional, vol. XI, obligaciones, la información del «derecho
2011, pp. 561-591. interno fluvial de la Comisión».
Este tipo de control que parece de carácter
ejecutivo y que deja al Estado en una rela-
El «control» en el derecho internacional es ción bilateral con el órgano de control evolu-
una institución en evolución, no es nueva, ya ciona y para 1919 aparece una modalidad de
que ha sido una preocupación tanto de la la negociación de un compromiso contenido
doctrina como de la práctica internacional, en una cláusula de los tratados para some-
por lo menos desde el siglo XIX cuando se ter el incumplimiento o la diferencia sobre el
empiezan a delinear los modernos tratados
multilaterales. La idea de «control» está ín- (1)
«La misión del control internacional respecto del
timamente relacionada con los objetivos
debido cumplimiento de las convenciones internacio-
del derecho y surge primero que todo de nales consiste en verificar la conducta de los Estados
la necesidad de respetar y aplicar las nor- Obligados, en fiscalizar las medidas que han tomado
mas jurídicas, de la necesidad de mantener para dar efectividad a la obligación voluntariamente
asumida» (Aguilar Navarro, La cooperación inter-
la armonía, la paz, la erradicación de la im- nacional y la teoría del control, en Rev. de adminis-
punidad, por supuesto la protección de los tración pública, año X, n. 30, septiembre-diciembre
derechos humanos de los individuos que se 1959, Instituto de Estudios Políticos Madrid España,
p. 77).
encuentren en tal o cual Estado. En forma
(2)
breve, podemos decir que el control impli- Aguilar Navarro, La cooperación internacional y la
teoría del control, cit., p. 76.
ca la función de órganos creados ex profeso (3)
Aguilar Navarro, Aspectos generales del control
para vigilar el cumplimiento (en este caso internacional, en Rev. de estudios políticos, n. 101,
tiene una función preventiva) y sancionar el septiembre-octubre, Madrid, 1958, p. 85.
Control de convencionalidad (derecho internacional) 89

cumplimiento a un arbitraje o a una decisión Interamericana de Derechos Humanos (6).


jurisprudencial de un Tribunal internacional Como mecanismos de autocontrol en el de-
que pasa a formar parte de los sistemas de recho convencional internacional es común
control. Este tipo de control, al que se deno- encontrar los siguientes: 1) la presentación
mina como «control judicial», es considera- de informes periódicos por parte de los
do como la «fórmula más pura dentro de la Estados; 2) las encuestas; 3) la investigación
legalidad administrativa» (4). y las inspecciones in situ; 4) las resoluciones
Más tarde, aparece la facultad de reco- (vinculantes o no); 5) las sentencias, que por
mendación, que es la que emite el órgano supuesto todas son vinculantes.
de control después de conocer y analizar la Como complemento de la aplicación de me-
obligación de la información que conven- didas que se han considerado también como
cionalmente tiene el Estado sobre el cumpli- preventivas se encuentran los mecanismos
miento de sus obligaciones derivadas de un por los que se tratan casos de violaciones,
tratado. Estas recomendaciones aspiran a ser por ejemplo: los procedimientos de denuncia
obligatorias, aunque su alcance y naturaleza o peticiones ante los órganos internaciona-
jurídica depende de la misma convención. El les de supervisión que Estados o individuos
control llega a ser un elemento preventivo o pueden intentar y la demanda o denuncia
represivo de la institución. ante órganos jurisdiccionales internaciona-
De acuerdo a Aguilar Navarro, hay diferentes les. Con lo que ya estamos en el terreno del
tipos de control, el control político, el técni- heterocontrol y las decisiones que dicten los
co el control judicial o jurisdiccional (5). Así, órganos que lo realizan serán obligatorias
desde la perspectiva del plano internacio- porque es un compromiso del Estado. Hay
nal, podemos ver que en el sistema tutelar que recordar que dada la característica des-
de los derechos humanos existen sistemas centralizada del derecho internacional, el sis-
de autocontrol y de heterocontrol. Estamos tema creado por este mismo derecho se apo-
hablando de autocontrol cuando en el mar- ya, cuando hay fallas en su cumplimiento, vía
co del tratado internacional en cuestión se la cooperación internacional, en los Estados,
crean mecanismos de supervisión de la apli- en su estructura interna para el cumplimien-
cación del mismo y de heterocontrol cuando to de sus obligaciones. Aquí ya estamos en
fuera del marco normativo del tratado exis- los terrenos de los controles internos.
ten medios de control de la aplicación del A nivel interamericano el concepto es co-
tratado. En ambos sistemas pueden existir nocido también con tiempo antes (7) de
medios de carácter resolutivo o jurisdiccio- que la Corte Interamericana de Derechos
nal. Por ejemplo, en el caso de la Convención Humanos, órgano de control junto con la
Americana de Derechos Humanos (CADH) se Comisión Interamericana de la Convención
crea un sistema de autocontrol, con dos ór- Americana de Derecho Humanos dictara su
ganos uno de carácter resolutivo, la Comisión famosa sentencia Almonacid Arellano et al.
Interamericana de Derechos Humanos (Corte v. Chile (8). En dicha sentencia, se le recuerda
IDH), y otro de carácter jurisdiccional, la Corte
(6)
Sobre el sistema interamericano de derechos hu-
(4) manos se ha escrito mucho, se recomienda: Becerra
Aguilar Navarro, Aspectos generales del control in-
Ramírez (coord.), La Corte Interamericana de derechos
ternacional, cit., p. 98.
humanos a veinticinco años de su funcionamiento,
(5)
«El control político es el que se efectúa sobre la México, 2007, passim.
base de estimaciones y consideraciones estrictamente (7)
Véase la obra: Bazán, Jurisdicción constitucional y
políticas. El control técnico es el realizado sobre la
control de constitucionalidad de los Tratados interna-
línea de las valoraciones y explicaciones técnicas,
cionales. Un análisis de derecho comparado, México,
racionalizadas por una disciplina que descansa en
2003, p. 120.
datos objetivos, no en oportunidades y conveniencias
(8)
políticas. Cuando el control se apoya en la acción de Nota 49, párrafo 124: «el poder judicial debe
la norma legal, estamos ya en presencia del control ejercer una especie de “control de convencionalidad”
judicial o jurisdiccional», Aguilar Navarro, Aspectos entre las normas jurídicas internas que aplican en los
generales del control internacional, cit., p. 109. casos concretos y la Convención Americana sobre
90 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

a los Estados que como parte de sus obli- posibilidad de inaplicar la ley (10). Pero anali-
gaciones «el poder judicial debe ejercer una cemos la recepción por las cortes mexicanas
especie de “control de convencionalidad” del Caso Radillo.
entre las normas jurídicas internas que apli- En la última década el Estado mexicano ha
can en los casos concretos y la Convención sido condenado en varios casos ante la Corte
Americana sobre Derechos Humanos». IDH. Aunque todas las sentencias han sido
Este denominado control de convencionalidad relevantes, sobresale la recepción de la sen-
lo que hace es fortalecer la recepción del de- tencia dictada en el caso Radilla.
recho internacional y además da oportunidad La sentencia tiene su importancia y su interés
al sistema interno de expandirse, con base en técnico jurídico (11),pero aquí nos interesa ver
la interpretación que realice la Corte. Pero no
olvidemos que el control de convencionalidad (10)
Textualmente la sentencia de la suprema Corte de
no sólo está en los derechos humanos sino es Justicia de la nación en el expediente Varios 912/2010,
muy amplio, claro que la diferencia lo hace el establece: 31 El parámetro de análisis de este tipo de
artículo 1 de la Constitución mexicana que se control que deberán ejercer todos los jueces del país,
se integra de la manera siguiente: 1) Todos los dere-
centra en los derechos humanos.
chos humanos contenidos en la Constitución Fede-
Precisamente, otra de las imprecisiones al ral (con fundamento en los artt. 1 y 133), así como
hablar de control de convencionalidad es la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la
considerar que esta figura es nueva en el de- Federación. 2) Todos los derechos humanos conteni-
dos en Tratados Internacionales en los que el Estado
recho mexicano. Tómese en cuenta el texto mexicano sea parte. Criterios vinculantes de la Corte
Constitución del artículo 133 establece: «Los Interamericana de Derechos Humanos establecidos
jueces de cada Estado se arreglarán a dicha en las sentencias en las que el Estado mexicano haya
sido parte, y criterios orientadores de la jurisprudencia
Constitución, leyes y tratados, a pesar de las
y precedentes de la citada Corte, cuando el Estado
disposiciones en contrario que pueda haber mexicano no haya sido parte. 3) Esta posibilidad de
en las Constituciones o leyes de los Estados». inaplicación por parte de los jueces del país en ningún
El texto, es claro permite a los jueces realicen momento supone la eliminación o el desconocimiento
de la presunción de constitucionalidad de las leyes,
lo que ha sido denominado como «control sino que, precisamente, parte de esta presunción al
de la convencionalidad». Sin embargo, el po- permitir hacer el contraste previo a su aplicación. «De
der judicial federal, dictó una serie de reso- este modo, este tipo de interpretación por parte de
los jueces presupone realizar tres pasos: a) Interpre-
luciones que desconocieron el poder difuso.
tación conforme en sentido amplio. Ello significa que
Estas interpretaciones erróneas fueron modi- los jueces del país, al igual que todas las demás auto-
ficadas después del conocimiento de lasen- ridades del Estado mexicano, deben interpretar el or-
tencia del caso Radilla por la Suprema Corte den jurídico a la luz y conforme a los derechos huma-
nos establecidos en la Constitución y en los tratados
de Justicia de la Nación (SCJN) y ahí se de- internacionales en los cuales el Estado mexicano sea
cidió que «Los jueces deberán llevar a cabo parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas la
un control de convencionalidad ex officio en protección más amplia. b) Interpretación conforme en
sentido estricto. Ello significa que cuando hay varias
un modelo de control difuso de constitucio- interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces de-
nalidad» (lo «deberán ejercer todos los jue- ben, partiendo de la presunción de constitucionalidad
ces del país») (9) y en última instancia les dará de las leyes, preferir aquélla que hace a la ley acorde a
los derechos humanos establecidos en la Constitución
y en los tratados internacionales en los que el Estado
Derechos Humanos. En esta tarea el poder judicial mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el
debe de tener en cuenta no solamente el tratado, sino contenido esencial de estos derechos. c) Inaplicación
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte de la ley cuando las alternativas anteriores no son po-
Interamericana, interprete último de la Convención sibles. Ello no afecta o rompe con la lógica del princi-
Americana». Almonacid Arellano et al. v. Chile, ex- pio de división de poderes y del federalismo, sino que
cepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, fortalece el papel de los jueces al ser el último recurso
sentencias de 26 de septiembre de 2006, serie C, n. para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los
154, tomado de García Ramírez (coord.), La jurispru- derechos humanos establecidos en la Constitución y
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma- en los tratados internacionales de los cuales el Estado
nos, vol. IV, México, 2008, pp. 619-655. mexicano es parte».
(9) (11)
Suprema Corte de Justicia de la Nación, expediente Gómez Robledo Verduzco, Corte Interamericana de
Varios 912/2010, México, 14 de julio de 2011, p. 28. Derechos Humanos. Caso Radilla Pacheco VS México,
Control de convencionalidad (derecho internacional) 91

la reacción del Estado mexicano que lo lleva tencias constituyen, como ya dijimos, cosa
a la aceptación de lo que se ha considerado juzgada y, por ende, lo único procedente es
como «control de convencionalidad»: 1) Los acatar y reconocer la totalidad de la senten-
tratados internacionales son ley suprema de cia en sus términos» (12). 2) Establece que el
toda la Unión y como sabemos (artículo 133 control convencionalidad lo deben ejercer
constitucional) la Corte considera que están todos los jueces del país (13). 3) Establece que,
inmediatamente bajo la constitución en un en dado caso, el juez que realice el Control
orden jerárquico. 2) En consecuencia, hay de Convencionalidad, aplica o no aplica la
una obligación de cumplir con los tratados ley contraria a las normas de derechos hu-
en el ordenamiento interno, lo que es inde- manos contenidos en los tratados interna-
pendiente de la obligación internacional de cionales (14). 4) La Corte, da los parámetros
pacta suntservanda. 3) Esa obligación no de- de interpretación y de funcionamiento del
pende de cómo se le denomine (control de Control de Convencionalidad (15).
convencionalidad o cumplimiento de los tra-
(12)
tados internacionales) y se extiende a todos Resolución Varios 912/2010, p. 26.
los tratados internacionales, celebrados por (13)
El parámetro de análisis de este tipo de control
el Estado mexicano, independientemente que deberán ejercer todos los jueces del país, se in-
tegra de la manera siguiente: 1) Todos los derechos
de su naturaleza. 4) Aunque tratándose de humanos contenidos en la Constitución Federal (con
las normas convencionales internacionales fundamento en los artt. 1 y 133), así como la jurispru-
en materia de derechos humanos tienen un dencia emitida por el Poder Judicial de la Federación;
2) Todos los derechos humanos contenidos en Trata-
tratamiento especial de conformidad con el
dos Internacionales en los que el Estado mexicano sea
artículo 1 de la Constitución reformado en el parte. Criterios vinculantes de la Corte Interamericana
año de 2011. de Derechos Humanos establecidos en las sentencias
Dicho lo anterior, lo que resta es determi- en las que el Estado mexicano haya sido parte, y cri-
terios orientadores de la jurisprudencia y precedentes
nar la forma en que se cumple con el prin- de la citada Corte, cuando el Estado mexicano no
cipio pacta suntservanda en derecho inter- haya sido parte.
no y ahí hay varios elementos interesantes. (14)
«32. Esta posibilidad de inaplicación por parte
En principio, a propósito del caso Radilla la de los jueces del país en ningún momento supone
Suprema Corte de Justicia de la nación dic- la eliminación o el desconocimiento de la presunción
de constitucionalidad de las leyes, sino que, precisa-
ta la Resolución Varios 912/2010 en donde mente, parte de esta presunción al permitir hacer el
establecen sus puntos claves en la recepción contraste previo a su aplicación».
de la sentencia de la Corte IDH: 1) Establece (15)
«33. De este modo, este tipo de interpretación por
la obligatoriedad de la Sentencia de la Corte parte de los jueces presupone realizar tres pasos: a. In-
IDH: «17. En este sentido, esta Suprema terpretación conforme en sentido amplio. Ello significa
que los jueces del país, al igual que todas las demás
Corte no es competente para analizar, revi- autoridades del Estado mexicano, deben interpretar
sar, calificar o decidir si una sentencia dicta- el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos
da por la Corte Interamericana de Derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tra-
tados internacionales en los cuales el Estado mexicano
Humanos, esto es, en sede internacional, es sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las perso-
correcta o incorrecta, o si la misma se excede nas la protección más amplia. b. Interpretación con-
en relación a las normas que rigen su materia forme en sentido estricto. Ello significa que cuando
y proceso. Esta sede de jurisdicción nacional hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los
jueces deben, partiendo de la presunción de constitu-
no puede hacer ningún pronunciamiento cionalidad de las leyes, preferir aquélla que hace a la
que cuestione la validez de lo resuelto por la ley acorde a los derechos humanos establecidos en la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Constitución y en los tratados internacionales en los
que el Estado mexicano sea parte, para evitar incidir
ya que para el Estado mexicano dichas sen- o vulnerar el contenido esencial de estos derechos. c.
Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores
no son posibles. Ello no afecta o rompe con la lógica
sentencia del 23 de noviembre de 2009 (excepciones del principio de división de poderes y del federalismo,
Preliminares. Fondo, Reparaciones y costas), en Anu- sino que fortalece el papel de los jueces al ser el úl-
ario mexicano de derecho internacional, vol. XI, 2011, timo recurso para asegurar la primacía y aplicación
pp. 561-591. efectiva de los derechos humanos establecidos en la
92 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

En realidad este control, como vimos ya exis- Ahora bien, un punto final, si bien la deci-
tía en la Constitución el artículo 133 de la sión Varios 912/2009 se refiere a las normas
Constitución («Los jueces de cada Estado de derechos humanos, con características
se arreglarán a dicha Constitución, leyes y propias y únicas, ese control se realiza para
tratados»). Con Radilla la Suprema Corte de todos los tratados internacionales, como lo
Justicia de la Nación lo que hace es cumplir establece el artículo 133. E insistimos, en lo
con la Constitución que ni siquiera se refor- que se refiere a los derechos humanos, la
mó. Precisamente el más alto Tribunal mexi- diferencia la dan los elementos de pondera-
cano, lo que hace es «reintegrar» el texto ción como pro persona, sus métodos espe-
mexicano con otro acto igual (16). ciales de interpretación, etcétera.
Aparte, hay que tomar en cuenta que la
Constitución y en los tratados internacionales de los doctrina está hablando de la existencia de
cuales el Estado mexicano es parte. 34. Actualmen- un «margen de apreciación nacional» como
te existen dos grandes vertientes dentro del modelo una cierta libertad que tiene el juzgador na-
de control de constitucionalidad en el orden jurídico
cional (para «tomar en cuenta la peculiari-
mexicano que son acordes con un modelo de control
de convencionalidad en los términos apuntados. En dades y realidades jurídicas económicas y
primer término, el control concentrado en los órganos sociales de esa nación» (17)) siempre que no
del Poder Judicial de la Federación con vías directas constituya un subterfugio para incumplir el
de control: acciones de inconstitucionalidad, contro-
versias constitucionales y amparo directo e indirecto; tratado internacional. Sobre este tema, to-
en segundo término, el control por parte del resto de davía se espera un mayor desarrollo jurispru-
los jueces del país en forma incidental durante los pro- dencial y doctrinal.
cesos ordinarios en los que son competentes, esto es,
sin necesidad de abrir un expediente por cuerda sepa-
rada. 35. Finalmente, es preciso reiterar que todas las Manuel Becerra Ramírez
autoridades del país en el ámbito de sus competencias
tienen la obligación de aplicar las normas correspon-
dientes haciendo la interpretación más favorable a la
persona para lograr su protección más amplia, sin te-
ner la posibilidad de inaplicar o declarar la incompati-
bilidad de las mismas. 36. Ambas vertientes de control
se ejercen de manera independiente y la existencia de De Normas Generales. No Lo Autoriza El Artículo 133
este modelo general de control no requiere que todos De La Constitución». Este criterio se reitera mediante
los casos sean revisables e impugnables en ambas. Es la tesis plenaria P./J. 73/99 de rubro: «Control Judicial
un sistema que, como hemos visto, es concentrado en De La Constitución. Es Atribución Exclusiva Del Poder
una parte y difuso en otra y que permite que sean los Judicial De La Constitución». En agosto de dos mil
criterios e interpretaciones constitucionales, ya sea por cuatro, la Segunda Sala reitera el criterio en la tesis de
declaración de inconstitucionalidad o por inaplicación, jurisprudencia 2ª./J. 109/2004 de rubro: «Contencioso
los que finalmente fluyan hacia la Suprema Corte para Administrativo. El Tribunal Federal De Justicia Fiscal Y
que sea ésta la que determine cuál es la interpreta- Administrativa Carece De Competencia Para Pronun-
ción constitucional que finalmente debe prevalecer en ciarse Sobre Los Vicios De Constitucionalidad Que En
el orden jurídico nacional. Puede haber ejemplos de La Demanda Respectiva Se Atribuyan A Una Regla Ge-
casos de inaplicación que no sean revisables en las vías neral Administrativa. En la misma novena época, esta
directas o concentradas de control, pero esto no hace Suprema Corte de Justicia al resolver la Contradicción
inviable la otra vertiente del modelo general. Provoca de Tesis 2/2000, emitió la tesis P./J. 23/2002 de rubro:
que durante su operación, la misma Suprema Corte «Tribunal Electoral Del Poder Judicial De La Federación.
y el Legislador revisen respectivamente los criterios y Carece De Competencia Para Pronunciarse Sobre In-
normas que establecen las condiciones de proceden- constitucionalidad De Leyes», la que quedó poste-
cia en las vías directas de control para procesos es- riormente sin efecto por la reforma constitucional al
pecíficos y evalúen puntualmente la necesidad de su artículo 99 publicada el 13 de noviembre de 2007 en el
modificación». Diario Oficial en la que se facultó a las Salas del Tribunal
(16) Electoral para inaplicar leyes electorales contrarias a la
«Ya en la novena época y mediante criterio plenario Constitución». Tomado de: Suprema Corte de Justicia
emitido en mayo de mil novecientos noventa y cinco, de la Nación, expediente Varios 912/2010, México, 14
reiterado en junio de mil novecientos noventa y siete y de julio de 2011, p. 30.
en tres precedentes de mil novecientos noventa y ocho,
(17)
se determinó que el artículo 133 de la Constitución Carpizo, La Constitución mexicana y el derecho
no autoriza el control difuso de la constitucionalidad internacional de los derechos humanos, en Anuario
de normas generales, la tesis es la P./J. 74/99 y lleva mexicano de derecho internacional, UNAM, vol. XII,
por rubro: «Control Difuso De La Constitucionalidad México, 2012, p. 824.
«Corpus iuris» internacional de derechos humanos 93

«Corpus iuris» internacional de derechos humanos

Bibliografía: Cançado Trindade, El derecho inter- expresamente en los textos constitucionales


nacional de los derechos humanos en el siglo XXI, o de determinados tratados internacionales
Santiago, 2001; Nash, La Concepción de derechos acordados por los estados, sino que tam-
fundamentales en Latinoamérica. Tendencias ju- bién busca que estos instrumentos interna-
risprudenciales, Santiago, 2008; Nash, El sistema cionales sean garantizados por los estados
interamericano de derechos humanos en acción. internamente en atención a lo prescrito en
Aciertos y desafíos, 2009, México; Nogueira, El blo- el derecho internacional de los derechos hu-
que constitucional de derechos: la confluencia del manos.
derecho internacional y del derecho constitucional Específicamente, este «corpus iuris» está
en el aseguramiento y garantía de los derechos fun- integrado por instrumentos basales como
damentales en América Latina. Available at: http:// la Convención Americana sobre Derechos
www.jornadasderechopublico.ucv.cl/, 1997; Yrigoyen Humanos y el Pacto Internacional de Dere­
Fajardo, Vislumbrando un Horizonte Pluralista: rup- chos Civiles y Políticos, el Pacto de Derechos
turas y retos epistemológicos y políticos, en Castro Económicos, Sociales y Culturales, también
(edic.), Los desafíos de la interculturalidad: identidad, la Declaración Universal de Dere­chos huma-
política y derecho, Santiago, 2004, pp. 191-228. nos, más otros instrumentos especializados
en materia de discriminación, tortura, dere-
El «corpus iuris internacional de derechos chos de la infancia y adolescencia, derechos
humanos» corresponde al conjunto de di- de la mujer o en materia indígena. Se reúnen
versos instrumentos y fuentes del derecho los instrumentos estrictamente vinculantes y
internacional de los derechos humanos el soft law, que es fruto del desarrollo pro-
reunidos y aplicados en forma compleja en gresivo de los derechos humanos a partir de
un «bloque» de fuentes que comprende las declaraciones, observaciones generales y
tanto los instrumentos estrictamente vin- otros medios jurídicos emanados de orga-
culantes, como los tratados internacionales nismos internacionales de carácter universal
ratificados, como también eldenominado o especializado (como OIT, UNICEF, PNUD,
el soft law. A ellos se suman los principios etc.). Todos estos instrumentos son integra-
generales del derecho internacionalmente dos para lograr el efectivo ejercicio de los
reconocidos, la jurisprudencia de los tribu- derechos humanos, quedando cada estado
nales internacionales con competencia en obligado a adoptar las medidas necesarias
materia de derechos humanos y otros. Este para concretar este fin. Bajo los parámetros
conjunto de fuentes o «corpus iuris» cons- descritos, la normativa internacional se de-
tituye el cuerpo normativo base del «están- sarrolla en estándares de comportamiento
dar internacional de derechos humanos», mínimo dirigidos a la protección de bienes
quese establece como marco de respuesta jurídicos trascendentales, debiendo recono-
jurídica para las obligaciones en derechos cerse tanto normas con contenido absoluto,
humanos que dejan de estar ligadas solo imperativas, como otras normas más flexi-
al cumplimiento estricto de la normativa de bles o «derecho blando», el soft law, res-
los derechos fundamentales (1) reconocidos

tizar aquellos derechos humanos reconocidos y for-


(1)
Cuando nos referimos a los «derechos funda- malmente positivizados en los diversos catálogos de
mentales» también estamos hablando de «derechos derechos de orden internacional o constitucional. Una
humanos», porque éstos son el género que com- explicación detallada de la distinción conceptual entre
prende la totalidad de los derechos esenciales que «derechos humanos» y «derechos fundamentales»,
emanan de la dignidad humana misma y con la ex- véase en la nuestra voz «Derechos fundamentales y
presión «derechos fundamentales» queremos enfa- derechos humanos», en este Diccionario Analítico.
94 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

pecto del cual el estado también debe pro- de carácter nacional e internacional, están
porcionar su debida protección, evitando las interrelacionados de tal forma que llegan
vulneración de tales derechos y libertades a constituir un solo cuerpo normativo de
en sus aspectos esenciales, con lo que este garantía sobre la base del principio funda-
«derecho blando» deja de ser considerado mental de la interacción. Luego - siguiendo
como meramente declarativo o programá- a Nash - la «interacción normativa» es «la
tico para ser un derecho vinculante en el mutua influencia que deben tener las garan-
sentido de la obligación de progresión en el tías nacionales e internacionales para ase-
respeto y promoción de los derechos huma- gurar el cumplimiento efectivo de los dere-
nos que cautela. chos fundamentales», porque los derechos
Los Sistemas Interamericano y Europeo de humanos son derechos protegidos por las
Derechos Humanos en el contexto regional, garantías constitucionales e internacionales
junto a los organismos establecidos a partir en «un acervo garantista» conformado por
de los instrumentos de derechos humanos los sistemas de normas constitucionales e
de Naciones Unidas en el ámbito global, internacionales que guían la protección de
bajo la denominación de corpus iuris, «han los derechos. Esta «interacción» está dada
construido una jurisprudencia convergente por «un vínculo de retroalimentación entre
en cuanto a la naturaleza especial de los tra- ambos sistemas normativos, fundado en la
tados de derechos humanos y las implicacio- idea de que la protección de los derechos
nes y consecuencias de ahí derivadas» (2). Al fundamentales constituye uno de los funda-
respecto, como señala Cançado Trindade, la mentos del constitucionalismo moderno y
interacción interpretativa de los instrumen- de un nuevo orden público internacional» (5).
tos internaciones de derechos humanos ha Por cierto, que la protección de los derechos
sido central para asegurar la propia interpre- humanos radica en primer término en la
tación uniforme de los derechos humanos obligación preventiva del estado y su ins-
internacionalmente protegidos (3). Al mismo titucionalidad, porque la vigencia concreta
tiempo, es necesario destacar la legitimidad de los derechos fundamentales se despliega
de este «corpus iuris de derechos huma- en el contexto interno nacional, mientras la
nos» y su carácter progresivo, que refleja la normativa y la práctica internacional, aun-
evolución de los valores morales y sociales que muy relevantes, no tienen la función de
de la comunidad internacional, teniendo la suplir la labor estatal de prevención, garan-
capacidad de alcanzar la conformación de tía y cumplimiento material de los derechos
una cultura jurídica nueva sostenida en los humanos, que solo se complementa desde
estándares internacionales de derechos hu- el estándar internacional de derechos huma-
manos (4). nos (6).
En particular, la Corte Interamericana de En definitiva, la jurisprudencia en ma-
Derechos Humanos define el «corpus iuris teria de derechos humanos, siguiendo
de derechos humanos» como un cuerpo de la Convención Americana de Derechos
protección que persigue evitar los espacios Humanos o la Convención Europea de
o posibilidades para la violación de los dere- Derechos Humanos, deberá ser introduci-
chos humanos. En este sentido los sistemas da normativamente por los estados parte
de protección de derechos fundamentales, del Sistema Interamericano o del Sistema
Europeo de Derechos Humanos, cuyos res-
(2)
Cançado Trindade, El derecho internacional de los pectivos organismos estatales deberán ge-
derechos humanos en el siglo XXI, Santiago, 2001, nerar, aplicar e interpretar las normas perti-
pp. 50-58.
(3)
Ídem.
(5)
(4) Nash, La Concepción de derechos fundamentales
Yrigoyen Fajardo, Vislumbrando un horizonte plu-
en Latinoamérica. Tendencias jurisprudenciales, 2008,
ralista: rupturas y retos epistemológicos y políticos,
Santiago, p. 310.
en Castro (edic.), Los desafíos de la interculturalidad:
(6)
identidad, política y derecho, Santiago, 2004, p. 52. Ídem.
«Corpus iuris» internacional de derechos humanos 95

nentes en su derecho interno, incorporando tados de derechos humanos, asegurando en


estas nuevas categorías dentro de sus obli- definitiva el imperativo pro persona (8).
gaciones, a fin de dar cumplimiento efectivo En conclusión, el «corpus iuris de derechos
a sus obligaciones en materia de derechos humanos» como visión integrada de un
humanos, todo, bajo el sentido que han ido bloque nacional e internacional de los de-
desarrollando y consolidando la jurispruden- rechos humanos apunta hacia un horizonte
cia del Sistema Interamericano de Derechos normativo que tenga la capacidad, incluso
humanos, del Sistema Europeo de Derechos jurisdiccional, de garantizar los derechos
Humanos y la propia jurisprudencia consti- humanos en el plano interno e internacio-
tucional de los estados, como un solo cuer- nal. Hablamos de un estándar internacional
po jurídico obligatorio que actúa como lími- como límite y marco normativo imperativo
te para el estado (7). Agrega el Juez Cançado constituido por «normas intangibles», en
Trindade que en plena armonía con este que el respectivo sistema estatal debe guiar
orden internacional y como fundamento de su conducta en base a estos estándares
su especial alcance en la protección de los que son fijados internacionalmente y cuyo
derechos humanos, encontramos la norma incumplimiento compromete la responsa-
general de interpretación del artículo 31 de bilidad internacional del estado (9). De esta
la Convención de Viena de Derecho de los forma, el orden jurídico en su conjunto, la
Tratados, basada en la buena fe y la regla normativa internacional y nacional de pro-
de contexto, que, a su vez, se sostiene en tección de los derechos humanos, constitu-
el principio internacional del effetutile, que ye un orden público internacional, que no
impone la «humanización del derecho de los puede ser modificado por la voluntad uni-
tratados», el cual se impacta con el Derecho lateral de los estados erigiéndose por tanto
Internacional de los Derechos Humanos de- como límite a la soberanía del estado.
sarrollando su capacidad para ordenar las
relaciones jurídicas tanto en el plano inter- Juan Jorge Faundes Peñafiel
nacional como en el interno, desde los tra-

(7)
El constitucionalismo latinoamericano ha acogido
la existencia de un «bloque de constitucionalidad»,
introducido en diversas constituciones de América
Latina, por ejemplo, en forma expresa en la de Bo-
livia (2009) o en forma tácita en la de Chile (1980,
reformada en 1989). Al respecto véase: Nogueira, El
bloque constitucional de derechos: la confluencia del (8)
Cançado Trindade, El derecho internacional de los
derecho internacional y del derecho constitucional en
derechos humanos en el siglo XXI, cit., pp. 50-58.
el aseguramiento y garantía de los derechos funda-
(9)
mentales en América Latina. Available at: http://www. Nash, La Concepción de Derechos Fundamentales
jornadasderechopublico.ucv.cl/ (último acceso: marzo en Latinoamérica. Tendencias jurisprudenciales, cit.,
2013), 1997. pp. 311-312.
96 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

Cosmopolitismo

Bibliografía: Beck, We do not live in an age of co­ Ulrich Beck y que bien podríamos al mismo
smo­
politanism but in an age of cosmopolitisation: tiempo calificarla como multidimensional.
the «global other» is in our midst, en Irish Journal Cosmopolitización que quizás comen-
of Sociology, 2011, n. 1, vol. 19; Benhabib, Another zó con la firma en 1948 de la Declaración
Cosmopolitanism, New York, 2006; Borcan, Diplomacy Universal de los Derechos del Hombre y del
and Cosmopolitanism in a Globalized World, en Journal Ciudadano, y significó el nacimiento del ré-
of International & Global Studies, no. 1, November, gimen Internacional de Derechos Humanos.
vol. 4, 2012; Carta del Tribunal Criminal Internacional Un régimen concebido como un «conjunto
de Núremberg, consulta y disponible en http://avalon. de normas globales y regionales interrelacio-
law.yale.edu/ el día 25 de julio de 2013; Fine, Cohen, nadas y coexistentes entre sí» (2), que incluyen
Four Cosmopolitanism Moments, en Vertovec, Cohen, a los Tratados Internacionales de Derechos
(eds.), Conceiving Cosmopolitanism: Theory, Context Humanos, al Derecho Internacional Público
and Practice, New York, 2002; Held, Cosmopolitanism: y Privado, y al Derecho suave o Soft Law in-
Ideals and Realities, en Polity, 2010; Held, La ternacional.
Democracia y el orden global: del Estado moderno El resurgimiento del Cosmopolitismo duran-
al gobierno cosmopolita, Barcelona, 1997; James, te el siglo XX y su auge en la primera dé-
Pragmatismo, Madrid, 2000; Linares Salgado, Del co- cada del siglo XXI, como constructo social
lonialismo al cosmopolitismo: hacia una ética cosmo- en la mayoría de las Ciencias Sociales, que
polita, en Utopia y praxis lationamericana, n. 54 (julio- incluyen al Derecho, se ha presentado como
septiembre), año 16, 2011; Pogge, Cosmopolitanism una herramienta idónea para intentar re-
and Sovereignty, en Pogge, Moellendorf (edic.), Global solver los problemas sociales cada vez más
Justice, Seminal Essays, St. Paul, 2008, 6, vol. I; radicales e interdependientes entre unos y
Waldron, Cosmopolitan Norms, en Benhabib, Another otros, que aquejan a nuestra especie en es-
Cosmopolitanism, New York, 2006. tos tiempos turbulentos.
Momentos revueltos, en los que la humani-
El Cosmopolitismo es un concepto intrínse- dad ha alcanzado desarrollos inimaginables
camente necesario para entender la relación en ciencia, genómica, tecnología, y comu-
entre los Derechos individuales, también nicación, promisorios de mejores condicio-
llamados Derechos Humanos y la integra- nes de vida que conducirían al hombre a la
ción regional; una relación en cuyo fortale- felicidad continúa, instantánea y longeva, a
cimiento podría encontrarse el tan discutido la que siempre ha aspirado. Pero al mismo
florecimiento del Derecho Cosmopolita en tiempo, esos avances no han sido la pa-
una naciente Era de Cosmopolitización (1) nacea anhelada, para que esa humanidad
así nominada por algunos sociólogos como siempre inmersa en la batalla eterna por
erradicar el hambre, la pobreza, la guerra,
(1)
Beck, se refiere a la cosmopolitización expresa- las violaciones a los derechos humanos y las
mente como: «the end of the global other. The global
other is here in our midst (…)». Pero, específicamen-
injusticias sociales, lo logre y alcance esa fe-
te define a la Edad o Era de Cosmopolitización de la licidad aspiracional, grabada en su interior
manera siguiente: «The age of cosmopolotisation (…) desde su origen.
means that the great questions of life have to be ad- En nuestra vida cotidiana, solemos relacio-
dressed and understood - in opposition to the main
trends in sociology and art, albeit from a novel point nar nuestro concepto, con el término cos-
of view: in the distant other who is also very close we mopolita, el cual concebimos como un es-
recognise ourselves (…)». Cfr., Beck, We do not live in
an age of cosmopolitanism but in an age of cosmo-
(2)
politisation: the «global other» is in our midst, en Irish Benhabib, Another Cosmopolitanism, New York,
Journal of Sociology, 2011, n. 1, vol. 19, pp. 18-23. 2006, p. 27.
Cosmopolitismo 97

tado mental, caracterizado por la apertura Dos mil años después la idea de Cosmo­
que tenemos a vivir experiencias culturales politismo fue revalorada a través de una
diversas a las pertenecientes al lugar en serie de ensayos publicados por Immanuel
que residimos permanentemente, median- Kant durante un periodo de doce años antes
te nuestra observación, escucha, intuición y y después de la Revolución francesa (6).
reflexión (3). Las ideas que Kant plasmó en su obra Hacia
Pero, el Cosmopolitismoes un término anti- una Paz Perpetua, se tomaron como el antí-
guo, cuya vigencia no es nueva, sino se re- doto idóneo, a todas las sangrientas batallas,
monta a sus orígenes en los escritos e ideas provocadas por el exacerbado nacionalismo
griegas, específicamente de los cínicos, europeo de la época. En principio, para Kant
Antistenes y Diógenes que con posteriori- todo derecho inherente al ser humano, es
dad fueron retomadas por Zenón de Citio. un derecho cosmopolita, basado en la razón
Diógenes, fue quien sugirió que todos los pública (7) absoluta del deber que tiene toda
«hombres sabios» constituían una comuni- persona a actuar de acuerdo con el ideal de
dad única moral, a la que denominó ciudad alcanzar la paz perpetua, mediante la procu-
del mundo, concibiendo a la ciudad como ración de hospitalidad - hospitality right - al
una reunión de mentes (4). Es decir, para congénere que lo pida o necesite, sin más
Diógenes un individuo carente de anclaje condiciones que aquellas que las relativas a
a ciudad-estado, real y contemporánea al- su naturaleza humana. Pues para Kant, la
guna, era un cosmopolita o ciudadano del hospitalidad conlleva una demanda de resi-
mundo. dencia temporal por parte del extraño quien
A su vez, el fundador de la escuela Estoica llega a nuestra tierra (8).
Zenón de Citio, propuso otra idea somera Esa hospitalidad debemos entenderla como
sobre el Cosmopolitismo. Basado en la ge- «la amabilidad y generosidad que uno po-
neralidad de que toda la gente encarnaba dría demostrar a los extraños que llegan a su
la chispa divina y por tanto eran capaces de tierra o a quienes se vuelven dependientes
razonar, Zenón imaginaba un círculo expan- de nuestros actos de bondad a través de la
sivo de inclusión - cuyo origen comenzaba circunstancias de la naturaleza o la historia,
en la capacidad de raciocinio por sí mismo pues la hospitalidad es un derecho que per-
del individuo, que iba expandiéndose hacia tenece a todos los seres humanos, desde el
la familia, los amigos, la ciudad, hasta llegar momento en que vemos a quienes damos
a la humanidad -, que habría de reemplazar hospitalidad, como participantes potencia-
a la Ciudad-Estado, por la razón pura (5). les en un mundo republicano» (9) para Kant
A pesar de estas concepciones de humanis- en el siglo XIX y democrático-cosmopolita (10)
mo universal, no habrá que olvidar que para para David Held en el siglo XXI.
los griegos, la ciudadanía era un atributo
que denotaba pertenencia y membresía lo- (6)
Fine, Cohen, Four Cosmopolitanism Moments, cit.,
calizada a la ciudad-estado Ateniense y que p. 140.
(7)
únicamente era atribuible a los hombres li- Held, Cosmopolitanism: Ideals and Realities, Reino
bres griegos y de la que eran excluidos escla- Unido, Polity, 2010, pos. 332/4790.
(8)
vos, mujeres y residentes extranjeros. Benhabib, Another Cosmopolitanism, cit., 2006, p.
22.
(9)
(3) Ídem.
Borcan, Diplomacy and Cosmopolitanism in a Glo-
(10)
balized World, en Journal of International & Global Para David Held, las democracias nacionales, ne-
Studies, n. 1, november, vol. 4, 2012, p. 33. cesitan una democracia cosmopolita internacional:
(4) «una concepción de las relaciones legales democrá-
Fine, Cohen, Four Cosmopolitanism Moments, en
ticas en procesos regionales y globales» basadas en
Vertovec, Cohen (edic.), Conceiving Cosmopolitanism:
el principio de autonomía que el propio Held formula.
Theory, Context and Practice, New York, 2002, p.
Principio que enarbola el hecho de que «las personas
136.
deben gozar de los mismo derechos y (…) cargar con
(5)
Fine, Cohen, Four Cosmopolitanism Moments, cit., los mismos deberes, en el momento de especificar el
p. 138. marco político que genera y limita las oportunidades
98 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

Posteriormente, tras su aparente olvido el las discusiones políticas, éticas y legales, y


Cosmopolitismoresurgió en dos momentos el tránsito de las normas de justicia interna-
clave a mediados del siglo pasado, tras las cional hacia normas de justicia cosmopolita,
devastadoras aniquilaciones de seres hu- normas que sin importar las condiciones de
manos, provocadas durante la Segunda su origen legal, deberían ser respetadas por
Guerra Mundial por los regímenes Nazista los individuos como personas individuales y
y Stalinista. jurídicas, pertenecientes a una sociedad civil
El primer momento que marcó dicho resurgi- mundial (12).
miento fue el florecimiento de los conceptos En la década de 1990, el Cosmopolitismo
jurídicos de «crímenes contra la humani- contemporáneo recibe un gran impulso, a
dad», «actos inhumanos» y «persecuciones través de los trabajos realizados por Martha
sobre bases raciales, políticas o religiosas» (11) Nussbaum, filósofa estadounidense, cuya
en los juicios de Núremberg, instaurados obra está plenamente influenciada por
por los Aliados, en contra de los dirigentes, los filósofos cínicos y estoicos, además del
funcionarios y colaboradores del régimen Cosmopolitismo Kantiano (13).
nazista, quienes fueron juzgados por su res- Nussbaum cuestiona el uso y sentido que se
ponsabilidad individual de perpetradores y da al cosmopolitismo dentro de la educación
subalternos en la comisión de tales crímenes. estadounidense, al debatir sobre el malen-
El segundo momento, ocurrió con la cap- tendido orgullo sobre la superioridad de la
tura y juicio instaurado en contra de Adolf identidad y ciudadanía americanas, que se
Eichmann por el gobierno Israelí en 1960. vanaglorian frente al resto de los pobladores
Siendo, la discusión sobre la ilegalidad del mundo.
(Jasper) y legalidad (Arendt) de dicho juicio Hecho que aleja a los ciudadanos estadouni-
entre Karl Jasper y Hanna Arendt, el evento denses de su lealtad a la única comunidad
que señaló la vuelta del Cosmopolitismo en de la que son miembros indudables, la hu-
manidad, cuyos derechos humanos más ele-
a su disposición (…) es decir, deben ser libres e iguales mentales, deben respetar dentro y fuera de
en la determinación de las condiciones de sus propias su territorio, un multiverso producto de la
vidas, siempre y cuando no dispongan de este marco diáspora mundial milenaria que acompaña
para negar los derechos de los demás. Cfr. Held, La
democracia y el orden global: del Estado moderno al al ser humano.
gobierno cosmopolita, Barcelona, 1997, pp. 181-183. Raza humana a la que se sienten ajenos y
(11)
Definición prevista por el artículo 6c de la Carta distantes, que los ha conducido a irrumpir
del Tribunal Criminal Internacional de Núremberg, de forma intempestiva, intervencionista y
que reconoce su competencia para juzgar y casti- transgresora en las demás tierras que habi-
gar los crímenes de guerra cometidos por los países
europeos del Eje, a través de las personas, quienes tan sus cogeneres de manera originaria, que
actuando a nombre y en el interés de dichos países unas veces es aliada y otra enemiga de los
de manera individual o como miembros de organiza- intereses de su clase gobernante en turno.
ciones, son responsables individualmente por haber
cometido entre otros crímenes, los crímenes contra
Incluso, han traspasado el elemental respeto
la humanidad. «Article 6: (…) (c) Crimes Against Hu- que deben a los derechos de los ciudadanos
manity: namely, murder, extermination, enslavement, no estadounidenses que cohabitan con ellos
deportation, and other inhumane acts committed dentro de las fronteras norteamericanas.
against any civilian population, before or during the
war; or persecutions on political, racional or religious Como podremos darnos cuenta, y una vez
grounds in execution of or in connection with any cri- abordados los antecedentes históricos del
me within the jurisdiction of the Tribunal, whether or Cosmopolitismo, definirlo unívocamente es
not in violation of the domestic law of the country
where perpetrated. Leaders, organizers, instigators
una empresa difícil, ya que existen diversi-
and accomplices participating in the formulation or dades de conceptualizaciones, definiciones,
execution of a common plan or conspiracy to commit
any of the foregoing crimes are responsible for all acts (12)
Benhabib, Another Cosmopolitanism, cit., p. 16.
performed by any persons in execution of such plan».
(13)
Consulta y disponible en http://avalon.law.yale.edu/ el Fine, Cohen, Four Cosmopolitanism Moments, cit.,
día 25 de julio de 2013. p. 155.
Cosmopolitismo 99

clases y tipos. Sin embargo, todas comparten fica y sustentable del hombre con su especie
tres conceptos elementales en sus propias y con la naturaleza.
definiciones: individualismo, universalidad y El tercer enfoque estudia al Cosmopolitismo
generalidad (14). transnacional, enfatizando la naturaleza cos-
Para Pogge, el «individualismo apunta ha- mopolita de los procesos culturales trans-
cia los seres humanos o personas, como las fronterizos, orientándose hacia los nuevos
unidades esenciales de su interés, más allá modos de consumo cultural, estilos de vida,
de los lazos familiares, las tribus, étnicas o identidades y comunicación.
comunidades religiosas, las naciones y los Existe otro enfoque que analiza al Cosmo­
Estados. La universalidad se refiere al esta- politismo como una aproximación metodo-
tus que cada unidad de interés trae consigo lógica en las ciencias sociales que intenta
para la vida en igualdad de cada ser huma- responder a los retos que implica la globa-
no. Y la generalidad es un estatus especial lización.
que tiene fuerza global, ya que para ella, las El Cosmopolitismo Legal (17) por su parte está
personas son las unidades más esenciales de comprometido con el ideal político de un or-
interés para todos y cada uno de los seres den global, bajo el cual todas las personas
humanos» (15). tienen deberes y derechos legales equiva-
Pero, toda definición de Cosmopolitismo, lentes, como ciudadanos de una república
además de contener los conceptos de indi- universal.
vidualismo, universalidad y generalidad, pro- Finalmente el Cosmopolitismo interaccio-
yecta a través de su contenido un enfoque. nal (18), postula que determinados principios
Uno de ellos, observa al Cosmopolitismo fundamentales éticos deben ser establecidos
como filosofía ética y política, es decir, desde como reglas básicas institucionalmente y ser
su interés por los principios normativos rela- el primer orden de normas que deben apli-
cionados a concepciones sobre justicia glo- carse directamente a la conducta de las per-
bal, democracia global, gobernanza global, sonas y los grupos. Con lo cual, determina la
derechos humanos globales, y ciudadanía responsabilidad directa en el cumplimiento
mundial. de los derechos humanos a los individuos y
Un segundo enfoque observa un Cosmopo­ agentes colectivos.
litismo multicultural, que busca enfatizar en Ahora bien, la connotación misma del
su estudio la pluralidad, la diversidad y la di- Cosmopolitismo tiene un sinfín de posibili-
ferencia del ser humano, buscando alejarse dades, como Jeremy Waldron (19) señala. Para
del enfoque estrictamente occidental o es- algunos, denota un amor incondicional ha-
tadounidense que ha marcado el auge de cia la humanidad o hacia los deberes propios
este concepto en la literatura social, hasta que posee cada ser humano, hacia el resto
nuestros días y dar paso a un «cosmopoli- de las personas en el mundo sin diferencia-
tismo subalterno basado en la justicia y en la ción nacional o étnica.
cooperación solidaria de todas las naciones y Para otros, representa la fluidez y la sutileza de
de todos los pueblos, constituido por diver- la cultura, que celebra la desaparición de las
sos movimientos sociales, que impulse una fronteras entre culturas que se consideraban
macroética planetaria» (16), que proyecte la entidades distintas y anticipa el surgimiento
convivencia, coexistencia y comunidad pací- de identidades fragmentadas y mezcladas
que confluyen en una hibridización y fluidez
(14)
Pogge, Cosmopolitanism and Sovereignty, en cosmopolita, Jeremy Waldron, así lo sostie-
Pogge, Moellendorf (edic.), Global Justice: Seminal Es- ne. Y para algunos más, el Cosmopolitismo
says, Global Responsibles, vol. I, United States, p. 356.
(15)
Pogge, Cosmopolitanism and Sovereignty, cit. (17)
Ídem.
(16)
Linares Salgado, Del colonialismo al cosmopolitis- (18)
Ídem.
mo: hacia una ética cosmopolita, en Utopia y praxis
(19)
lationamericana, n. 54 (julio-septiembre), año 16, Waldron, Cosmopolitan Norms, en Benhabib,
2011, pp. 129-132. Another Cosmopolitanism, New York, 2006, p. 83.
100 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

conlleva orden y normas no sólo con senti- conjunto de derechos y valores éticos míni-
miento cultural y moral, sino que concibe un mos universales multiculturales - derecho a
orden, un gobierno y una política mundiales; la vida, a la libertad, a expresarse, al trabajo,
significado que comparten Kant, Benhabib, a una justa remuneración, de circulación, de
y David Held, comparten este significado en procreación, de salud, de vivienda, alimen-
sus conceptualizaciones. tación, educación, cultura, información,
A manera de conclusión, podríamos decir sustentabilidad y armonía con el medio am-
que el Cosmopolitismo, es una idea griega y biente, el acceso a la justica, así como los
vigente hoy día, que afirma la existencia de valores de justicia, fortaleza, templanza,
multiversos (20) de identidades hibridizadas - sabiduría y prudencia aplicadas en la esfera
mezcladas o mestizadas - de la raza humana interna y externa del ser humano, sin violar
desde sus orígenes, como un círculo expan- su libre albedrío, por citar algunos ejemplos
sivo e incluyente en cuyo centro el individuo - inherentes al ser humano desde su propia
o ser humano es la unidad fundamental de naturaleza, en sus multiversos legales loca-
su interés, quien debe de gozar como es- les y el multiverso cosmopolita global, a fin
tatus especial de un conjunto de derechos de ser reconocidos como Principios funda-
y valores éticos mínimos universalesmulti- mentales que determinen la responsabilidad
culturales, que operen desde su universo y directa en su cumplimiento o violación al
contexto social-local hasta el multiverso glo- individuo mismo.
bal reinante en la sociedad actual. La materialización de esta idea está vivien-
Sin embargo, el Cosmopolitismo también do un proceso de cimentación, pues de-
es una herramienta cuyo uso introductorio pende de la culminación del proceso de
dentro de la Ciencia del Derecho, pretende Cosmopolitización, que inició la humanidad
resolver los problemas universales que aque- a partir de 1948, a la firma de la Declaración
jan a nuestra especie desde el ámbito global Universal de los Derechos del Hombre y del
y transfronterizo, mediante su observación Ciudadano por varios países.
filosófica, ética, política, multicultural, trans- La Cosmopolitizaciónes un proceso social
nacional, interaccional, y metodológica. caracterizado por la naciente apertura de
En otras palabras, el Cosmopolitismocomo «un horizonte en el que se formulan pre-
constructo social, tiene la tarea principal de guntas existenciales sobre qué hacer para
que el Derecho juridifíque, reconociendo vivir en un mundo bueno, al que se aspira
como estrictamente obligatorios y válidos al y que conduzca a la civilización actual fuera
del alcance del riesgo latente de su autodes-
(20)
trucción, (…) considerando las experiencia y
Este término es atribuido al filósofo estadouni-
dense William James, en cuya obra «Pragmatismo», perspectivas de otros sobre la modernidad,
define al mundo como uno, cuando se mira de cierta a fin de corregir yredefinir la época humana
forma, pero también es múltiple si se observa de otra actual» (21) mediante el establecimiento de
y continúa afirmándolo de la manera siguiente: «to-
das las cosas se vinculan y adhieren entre sí de algu-
esos valores y normas mínimos universales
na forma, y en la práctica el universo existe en forma que protejan a la humanidad de sí misma y
reticuladas o concatenadas que hacen de él un algo de sus libertades ilimitadas, individual eco-
continuo o integrado (…) la unidad y la multiplicidad nómica, consumista, capitalista, ausente de
se hallan absolutamente coordinadas (…) el mundo
se halla unificado por sus diferentes sistemas, géne- ética, así como su desmedida libertad en in-
ros, propósitos y dramas. (…) Por lo tanto el mundo vestigación genética, nanotecnológica, me-
es uno en la medida que lo experimentemos como dicina reproductiva, capitalismo-económico.
algo concatenado; uno, por tantas conjunciones de-
finidas como se presentan. Pero entonces, también
Aunque en la actualidad no ha llegado a
es no uno por otras tantas disyunciones definidas su fin este proceso de cosmopolitización,
que nos encontramos. La unidad y la multiplicidad,
se producen en formas que pueden nombrarse por
(21)
separado. No es ni un universo puro y simple, ni un Beck, We do not live in an age of cosmopolitanism
puro y simple multiverso». James, Pragmatismo, Ma- but in an age of cosmopolitisation: the «global other»
drid, 2000, pp. 61-140. is in our midst, cit., pp. 24-28.
Defensor del Pueblo Europeo 101

los regímenes normativos multidiversos que rechazo o aprobación.


buscan alcanzar el Cosmopolitismo -como Sin embargo, la aprobación es buscada con
idea y constructo social -,han provocado al- ahincó de manera tácita por esa autoridad
gunas colisiones y coincidencias entre ellos, nacional, al reconocer cada día más dentro
evidenciando con ello el sistema complejo de sus ordenamientos jurídicos, normas que
de interdependencia que busca generalizar prohíben el genocidio, etnocidio, expulsio-
las normas que deberían regular la conducta nes masivas, esclavitud, violación y abuso
de los Estados. sexual, y trabajos forzados - mujeres, me-
Lo anterior es indudable, en razón de que hoy nores, minorías étnicas y sexuales -, entre
día en el proceso de la Cosmopolitizaciónel otros, pues entre más normas tendientes al
ejercicio de la soberanía estatal que los cosmopolitismo cumpla un país, es más pro-
Estados-nación ejecutan dentro de sus fron- bable que sea un atractivo lugar de inversión
teras nacionales, cuyos efectos alcanzan a que lo conduzca a un crecimiento económi-
los seres humanos que habitan dentro de co y quizás hasta social.
sus territorios, es objeto del escrutinio de la
comunidad internacional, quien otorgará su Noemí Campos Becerra

Defensor del Pueblo Europeo

Bibliografía: Abellán Honrubia (dir.), Vilà Costa (dir.), de Derechos Fundamentales (2). En cuanto a
Olesti Rayo (coord.), Lecciones de derecho comunitario sus modalidades de nombramiento y desti-
europeo, Barcelona, 2011; Chueca Sancho, Los dere- tución, se establecen en los arts. 204, 205, y
chos fundamentales en la Unión Europea, Barcelona, 206 del Reglamento interno del Parlamento
1999; Fernández De Casadevante Romani, Derecho de Europeo (3).
la Unión Europea. Nociones básicas, Madrid, 2012; Igualmente, el Defensor del Pueblo dispone
Gutierrez Espada et al., La Unión Europea y su derecho, de un Estatuto (4) en el que se regula el ejerci-
Madrid, 2012; Kaczorowska, European Union Law, cio de sus funciones (5).
Nueva York, 2011. De este modo, se podría dar una lista no ta-
sada de estas instituciones, órganos y orga-
El Defensor del Pueblo es una figura de la
Unión Europea, creada por el Tratado de (2)
En este sentido, el art. 41 de la Carta de los
Maastricht (1) en 1993, que tiene por obje- Derechos Fundamentales, establece el derecho a una
tivo investigar las reclamaciones contra la buena administración. Este derecho, dada su natura-
leza, está íntimamente vinculado al derecho a recurrir
mala administración por parte de las insti- al Defensor del Pueblo.
tuciones, órganos, organismos, oficinas, y (3)
Vid. DOUE L 293 de 7 de diciembre de 1995.
agencias de la Unión Europea. Actualmente, (4)
El Parlamento Europeo fijará, mediante un proced-
la base jurídica sobre la que se asienta esta imiento legislativo especial, el Estatuto del Defensor
figura, la constituyen los arts. 20, 24, 228 del Pueblo, previo dictamen de la Comisión y apro-
del TFUE, y el art. 43 de la Carta Europea bación del Consejo.
(5)
Vid. Decisión del Parlamento Europeo por la que
se modifica su Decisión 94/262/CECA, CE, Euratom,
de 9 de marzo de 1994, sobre el Estatuto del Defen-
(1)
El derecho a recurrir ante el Defensor del Pueblo sor del Pueblo y sobre las condiciones generales del
fue uno de los derechos de ciudadanía europea con- ejercicio de sus funciones, en DO C 286E de 27 de
sagrados en Maastricht. noviembre de 2009, pp. 172-176.
102 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

nismos: 1) Parlamento Europeo; 2) Tribunal iniciar investigaciones de oficio.


de Cuentas Europeo; 3. Comisión Europea; Para presentar una reclamación al Defensor
4) Consejo de la Unión Europea; 5) Comité del Pueblo, se ha de ser ciudadano europeo,
de las Regiones; 6) Oficina de Selección de o bien persona física o jurídica que resida o
Personal de la Unión Europea (EPSO); 7) tenga su domicilio social en el territorio de
Oficina Europea de Policía; 8) Banco Central la Unión Europea. Asimismo, el Defensor del
Europeo; 9) Banco Europeo de Inversiones; Pueblo no podrá recibir reclamaciones que
10) Comité Económico y Social; 11) Tribunal versen sobre hechos que sean, o hayan sido,
de justicia de la UE (excepto cuando actúa en la base de un procedimiento jurisdiccional.
ejercicio de su función jurisdiccional). Para reclamar, es necesario hacerlo en algu-
Anteriormente hemos dicho que se ocupa de na de las veintitrés lenguas oficiales de la
los casos de mala administración, pero ¿qué UE, expresando la identidad del reclamante,
se ha de entender por mala administración?. así como contra qué institución, órgano u
Una mala administración es una administra- organismo de la UE se dirige la reclamación,
ción errónea o deficiente. Puede ser que un y además, los motivos de la reclamación.
órgano u organismo, o institución no actúe Sin embargo, han de darse una serie de cir-
de acuerdo a la legalidad vigente, no respe- cunstancias para formalizar la reclamación:
te los principios de buena administración (6), 1) A diferencia de la petición al Parlamento
o viole los derechos humanos. Algunos Europeo, no es necesario que el reclaman-
ejemplos de estos supuestos serían: a) te haya sido afectado directamente por la
Discriminación a la hora de contactar con las mala administración de la institución u ór-
Instituciones; b) Abuso de poder; c) Falta de gano en concreto. 2) Como hemos dicho
respuesta ante un escrito; d) Irregularidades anteriormente, el Defensor del Pueblo no
administrativas; e) Retraso injustificado en puede intervenir en asuntos que estén en
la contestación; f) Falta de respuesta; g) los tribunales o sobre los que ya haya caído
Denegación de acceso a la información. una sentencia judicial. 3) Es requisito previo,
No obstante, hay que aclarar aquí que el que se haya contactado con la institución
Defensor del Pueblo no puede ocuparse de u órgano en cuestión acerca del problema
una serie de casos: 1) Reclamaciones diri- que se trate. 4) El plazo para interponer re-
gidas contra las autoridades nacionales, re- clamaciones ante el Defensor del Pueblo es
gionales o locales de los Estados miembros, de dos años, a contar desde que el recla-
incluso cuando éstas se refieran a cuestiones mante tuvo conocimiento de los hechos por
sobre la UE. 2) Actividades de los tribunales los que reclama.
o de los defensores del pueblo nacionales. La reclamación se puede hacer, o bien por
El Defensor del Pueblo europeo no constitu- escrito por medio de una carta o bien utili-
ye en este sentido un órgano de apelación zando un formulario que se puede encontrar
respecto de las decisiones adoptadas por en la web del Defensor del Pueblo (7).
órganos jurisdiccionales nacionales o por Atendiendo al art. 228 TFUE, cuando el
los Defensores de los Estados miembros. 3) Defensor del Pueblo haya comprobado un
Reclamaciones dirigidas contra empresas o caso de mala administración por iniciativa
particulares, pues hemos dicho que atiende propia o a la vista de una reclamación, lo
a casos de mala administración por parte de comunicará a la institución, órgano u orga-
entes públicos. nismo responsable, el cual tendrá un plazo
Aunque la actuación normal del Defensor de tres meses para defender su actuación
del Pueblo europeo se va a basar en una ante el Defensor del Pueblo (8). Ante esta
reclamación, el Defensor del Pueblo puede
(7)
Vid. http://www.ombudsman.europa.eu.
(6) (8)
Vid. Decisión relativa al código de buena conducta Conforme al art. 3, apartado 2, del Estatuto del
administrativa, en DOUE C 285 de 29 de setiembre Defensor del Pueblo, las instituciones de la UE están
de 2011. obligadas a facilitar a éste las informaciones requeri-
Defensor del Pueblo Europeo 103

contestación, el Defensor del Pueblo, envía durante ese período (11).


un informe al Parlamento Europeo y al ór- Además, el Defensor del Pueblo Europeo
gano, organismo o institución responsable. colabora de manera importante con los
Igualmente, el reclamante recibirá informa- Defensores nacionales de los Estados miem-
ción del resultado de las investigaciones del bros para asegurar que las reclamaciones
Defensor del Pueblo. Lo habitual es que que versen sobre temas comunitarios y va-
para solucionar el problema, el Defensor yan dirigidas a estos Defensores nacionales,
del Pueblo haga recomendaciones a la ins- sean tramitadas de manera eficaz y satisfac-
titución, órgano u organismo responsable. toria para los ciudadanos europeos.
No obstante, si la institución no acepta sus Analizaremos ahora, siquiera de manera es-
recomendaciones, el Defensor del Pueblo cueta, una somera perspectiva de lo que ha
puede presentar un informe especial al sido la actuación del Defensor del Pueblo,
Parlamento Europeo poniéndole al tanto de basándonos en el Informe Anual de 2012,
esta situación. recientemente añadido a su web page.
Puede ocurrir, que antes de iniciar una inves- Durante el período de 2012, el Defensor del
tigación por escrito por un posible caso de Pueblo registró un total de 2442 reclamacio-
mala administración, el Defensor del Pueblo, nes. De estas reclamaciones, un 67% fueron
con el consentimiento y la cooperación de la realizadas mediante internet. Este dato de-
institución, órgano u organismo en cuestión, muestra el éxito que está alcanzando la pla-
puede llevar a cabo otros procedimientos taforma de internet del Defensor del Pueblo
menos formales y más flexibles (9). desde que fuera lanzada en 2009.
El Defensor del Pueblo es elegido después De estas 2442 reclamaciones, el Defensor
de las elecciones al Parlamento Europeo del Pueblo abrió 450 investigaciones en
para toda la legislatura, y su mandato será base a tales reclamaciones, y además inició
renovable (10). No obstante, a petición del otras 15 investigaciones por su propia ini-
Parlamento Europeo, el Tribunal de justicia ciativa.
podrá destituir al Defensor del Pueblo si éste Si analizamos el número de reclamaciones
hubiere cometido una falta grave, o hubiere por Estados miembros, se puede observar
dejado de reunir las condiciones necesarias de una manera clara, que España, Polonia
para ejercer sus funciones. El ejercicio de y Alemania son los Estados que más recu-
estas funciones ha de ser totalmente inde- rren a esta figura, con 340, 235 y 273 re-
pendiente, sin sujeción alguna a posibles clamaciones, respectivamente. En lo que a
instrucciones de gobiernos, instituciones, las lenguas en que fueron presentadas estas
órganos u organismos, o en definitiva, cual- reclamaciones, durante 2012, la lengua más
quier agente externo que pretenda dirigir o utilizada fue el inglés, seguido del alemán y
influenciar en sus actuaciones. Igualmente, el castellano.
durante su mandato, el Defensor del Pueblo Históricamente, el año 2012 fue el de mayor
no podrá desempeñar ninguna otra activi- apogeo en lo que a presentación de reclama-
dad profesional. ciones se refiere. Nunca antes se habían pre-
Anualmente, el Defensor del Pueblo le pre- sentado tantas, superando a los años 2011
senta al Parlamento Europeo un informe (396) y 2004 (351).
sobre las investigaciones llevadas a cabo La mayoría de las investigaciones abiertas
en este año, tratan sobre actuaciones de
das. Igualmente, los funcionarios y otros agentes de la la Comisión Europea, en total unas 245
UE están obligados a prestar declaración cuando así lo (52,7%). La oficina de selección de perso-
solicite el Defensor del Pueblo.
(9)
Vid. Informe anual de 2011 (en línea): http://www. (11)
Vid. Informe anual 2010 del Defensordel Pueblo
ombudsman.europa.eu.
Europeo. Resolución del Parlamento Europeo, de 27
(10)
Vid. Convocatoria de candidaturas con vistas a la de octubre de 2011, sobre el Informe anual relativo a
elección del defensor del pueblo europeo, en DOUE C las actividades del Defensor del Pueblo en 2010, en
96 de 4 de abril de 2013. DOUE C 131E de 8 de mayo de 2013.
104 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

nal EPSO, ocupa el segundo lugar, con un tuciones en cuestión actuaron de manera di-
total de 78 investigaciones iniciadas. En lo ligente. En 47 casos, el Defensor del Pueblo,
que respecta al SEAE (Servicio europeo de cerró la investigación con comentarios críti-
acción exterior), 14 fueron las investigacio- cos hacia la institución en cuestión.
nes iniciadas, y 7 las investigaciones relativas Puede ocurrir que el Defensor del Pueblo,
al Banco Europeo de Inversiones. al iniciar una investigación, posteriormente
Los principales tipos de mala administración cerciore que no existe caso de mala admi-
alegados durante este año, versan sobre po- nistración. Esto podría entenderse como
sibles ilegalidades, con un 27,7% de las in- una «mala» noticia para el reclamante. No
vestigaciones. Un 12,5% trata sobre peticio- obstante, esto no es así, pues el reclamante
nes de acceso a información de determina- igualmente recibe información completa y
dos documentos. En cuanto a reclamaciones detallada sobre la actuación de la institución
sobre justicia o legitimidad, se registraron un en cuestión objeto de la investigación.
10,3%. Por último, un 8% se trata de recla- Ahora, en base siempre al Informe Anual
maciones relativas a la toma de decisiones 2012, pondremos algunos ejemplos de bue-
en un período de tiempo que excedía de lo nas prácticas llevados a cabo durante este
razonable. año: 1) Caso 2016/2011/AN: En este caso,
Durante 2012, el Defensor del Pueblo ce- el reclamante había pedido al Banco Central
rró 390 investigaciones. De estas 390, 324 Europeo una carta. El BCE le dio en su lu-
fueron presentadas por ciudadanos particu- gar otro documento donde se detallaba en
lares, mientras que las restantes 56 fueron la medida de lo posible el contenido de la
presentadas por empresas, asociaciones y carta. El acceso a la carta original le había
otros entes legales. sido denegado pues su divulgación podría
La mayoría de los casos que el Defensor del socavar la política económica y moneta-
Pueblo cerró en 2012, fueron resueltos den- ria del BCE. No obstante, el Defensor del
tro del período de un año (69%), mientras Pueblo constató que, el BCE había actuado
que un tercio de los casos (32%), fue resuel- de manera transparente, al proporcionarle al
to en un máximo de tres meses. Entre este reclamante la información que podía darle.
último grupo, figuran casos que pudieron 2) Caso OI/3/2011/KM: Este caso trata sobre
resolverse de una manera rápida por parte la capacidad del Consejo de responder a las
del Defensor del Pueblo, como por ejem- solicitudes dentro de los límites de tiempo
plo, efectuando una llamada telefónica a la previstos en el Reglamento 1049/2001 so-
institución dónde se hubiere detectado el bre acceso a los documentos del Consejo,
problema. Asimismo, el Defensor del Pueblo Parlamento y Comisión. Dado que el proce-
resolvió más de un 79% de las investigacio- so para negociar las solicitudes lleva tiempo,
nes en un plazo de 18 meses como máximo. el Consejo colocó personal adicional para
Vistos todos estos datos, la investigación procesar solicitudes y designar una persona
media por investigación abierta es de 11 de contacto para cooperar con las delega-
meses. ciones de los Estados miembros. 3) Caso
Dentro de los casos cerrados en 2012, en 80 1161/2010/BEH: La Comisión Europea re-
de ellos se llegó a un buen resultado gracias veló los documentos pedidos por el solici-
a que la institución en cuestión accedió a tante en este caso. El Defensor del Pueblo
solventar el problema de una manera amis- criticó la tardanza de la Comisión en facilitar
tosa. El Defensor del Pueblo encontró 76 estos documentos. No obstante, más tarde
casos dónde no había mala administración, la Comisión Europea admitió su error, con-
y 56 casos donde sí existía. En 9 casos de siderando que era injustificable tal tardanza,
estos 56, la institución aceptó una recomen- ante lo cual el Defensor del Pueblo valoró
dación del Defensor del Pueblo de manera su autocrítica y su espíritu constructivo. 4)
total o parcial para dar solución al problema. Caso 2493/2008/FOR: La Agencia Europea
No obstante, no en todos los casos las insti- de Medicamentos estuvo de acuerdo en
Defensor del Pueblo Europeo 105

proveer acceso público a los informes sobre estructura de la oficina del Defensor del
reacciones adversas, relacionados con una Pueblo se encuentra en la web del Defensor
sustancia anti-acné, en respuesta a una reco- del Pueblo.
mendación del Defensor del Pueblo. Cuando En lo que se refiere al presupuesto del
el reclamante siguió mostrando más preocu- Defensor del Pueblo, desde el 1 de Enero
paciones relativas a este tema, el Defensor del año 2000, el presupuesto ha sido una
del Pueblo llevó a cabo más investigaciones, sección independiente del presupuesto de la
que incluyeron incluso una reunión con la UE. A su vez, está dividido en tres seccio-
Agencia. En esta reunión, así como en el nes: salarios y otros conceptos relacionados
total de las investigaciones, el Defensor del con el staff, mantenimiento de edificios,
Pueblo constató que la Agencia no había muebles, etc., y por último, gastos resul-
retenido ningún documento. Esto fue muy tantes derivados de las actuaciones que el
valorado por el Defensor del Pueblo, ya que Defensor del Pueblo lleva a cabo.
se demostró la voluntad de transparencia de Para controlar como se gestiona y utiliza
la Agencia en cuestión. 5) Caso 808/2011/ el presupuesto del Defensor del Pueblo, se
MHZ: En este caso el Defensor del Pueblo dispone de un auditor interno (Mr. Robert
elogió al Consejo Europeo por haberse dis- Galvin), que chequea de manera regular las
culpado ante un ciudadano que manifestó operaciones que la oficina lleva a cabo, para
su preocupación sobre el uso personal de los comprobar que se hacen de manera adecua-
coches destinados a ser utilizados en actos da. Del mismo modo, el Tribunal de Cuentas
relacionados con la UE, no con la vida pri- chequea también las operaciones contables
vada de funcionarios o políticos. El Consejo del Defensor del Pueblo.
Europeo dio entonces una respuesta inapro- Para asegurarse del mejor uso posible de los
piada a este ciudadano. No obstante, como recursos, y evitar duplicidades innecesarias,
hemos dicho antes, el Consejo Europeo pi- el Defensor del Pueblo coopera con distintas
dió disculpas, y el Defensor del Pueblo pien- instituciones cuando es posible. Esta coope-
sa que son sinceras. Además, cree que esta ración ha permitido trabajar de una mane-
disculpa supone el respeto que debe preva- ra más eficiente al Defensor del Pueblo. En
lecer siempre entre los ciudadanos y las ins- particular, el Defensor del Pueblo ha coope-
tituciones europeas. rado con: Parlamento Europeo; Oficina de
El Defensor del Pueblo cuenta básicamente Publicaciones de la UE; Oficina responsable
con dos tipos de recursos para llevar a cabo de los pagos de la UE (oficina encargado
sus tareas: el personal y el presupuesto. de los pagos a agentes, pensiones, etc.);
El personal que trabaja para el Defensor del Centro de traducción de la UE.
Pueblo, es un personal altamente cualifica- Para llevar a cabo el uso de estos recursos,
do, competente para resolver las reclama- el Defensor del Pueblo elabora cada año el
ciones recibidas en las 23 lenguas oficiales, plan de gestión anual. Este plan dispone de
y para hacer que el trabajo del Defensor indicadores clave para medir el progreso en
del Pueblo sea valorado por la sociedad. El la consecución de los objetivos propuestos.
propio Defensor del Pueblo concuerda reu- Igualmente, el Defensor del Pueblo publica
niones con su personal para asegurarse de anualmente un informe anual donde plasma
que la información fluye de manera correcta todas las actuaciones llevadas a cabo duran-
entre los miembros de su «staff». te ese período de tiempo.
Una lista completa y actualizada de los
miembros del staff del Defensor del Pueblo, Carlos Francisco Molina del Pozo
incluyendo información detallada sobre la Jorge Antonio Jiménez Carrero
106 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

Derecho a la empresa

Bibliografía: Alpa, I principi generali, en Tratt. dir. tezza, in Trattato di diritto commerciale e di diritto
priv. Iudica-Zatti, 2a ed., Milano, 2006; Alpa, Andenas, pubblico dell’economia diretto da Galgano, vol. 57,
Fondamenti del diritto privato europeo, in Tratt. dir. Padova, 2010; Smith, Teoria dei sentimenti morali,
priv. Iudica-Zatti, Milano, 2005; Amato, Il potere e Milano, 2008; Smith, La ricchezza delle nazioni, Roma,
l’antitrust. Il dilemma della democrazia liberale ne- 2005; Van Hook, Rebuilding Germany: the creation of
lla storia del mercato, Bologna, 1998; Barile, Diritti the social market economy, 1945-1957, New York,
dell’uomo e libertà fondamentali, Bologna, 1984; 2004; Von Hayek, La società libera, Soveria Mannelli,
Bobbio, L’età dei diritti, Torino, 2005; Collins, The Law 2007; Von Hayek, Legge, legislazione e libertà. Critica
of Contract, 4th ed., New York, 2008; Croce, Einaudi, dell’economia pianificata, Milano, 2010; Von Mises,
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trattuale nell’ordinamento comunitario, Napoli, La libertad de empresa o libertad de iniciati-
2003; Felice, L’economia sociale di mercato, Soveria va económica privada constituye la expresión
Mannelli, 2008; Ferrajoli, Principia iuris. Teoria del esencial de la personalidad humana, como
diritto e della democrazia. 2. Teoria della democra- se reconoce expresamente en el art. 16 de
zia, Roma-Bari, 2007; Flores, Storia dei diritti uma- la Carta de los Derechos Fundamentales de
ni, Bologna, 2008; Galbraith, Storia dell’economia, la Unión Europea «de conformidad con el
Milano, 2004; Galgano, Lex Mercatoria, 5a ed., Derecho comunitario y con las legislaciones
Bologna, 2010; Irti, L’ordine giuridico del mercato, 5a y prácticas nacionales» (1).
ed., Roma-Bari, 2003; Kant, Critica della ragion pura,
Torino, 2005; Koslowsky, The social market economy: (1)
Véase explicaciones sobre la carta de los derechos
theory and ethics of the economic order, Berlin- fundamentales (2007/C 303/02), en Diario Oficial
Heidelberg, 1998; Libertini, voz Concorrenza, in Enc. de la Unión Europea del 14 de diciembre de 2007,
Explicación relativa al art. 16 - Libertad de empresa:
dir., Annali, III, Milano, 2010; Mengoni, Il contratto di
«Este artículo se basa en la jurisprudencia del Tribunal
lavoro, Napoli (cur.), Milano, reimpr. 2008; Mill, Sulla de Justicia por la que se ha reconocido la libertad de
libertà, trad. it. a cargo de Mollica, Milano, 2007; ejercer una actividad económica o mercantil (véanse
Palladino, Don Sturzo oggi, Napoli, 1995; Palombella, las sentencias del 14 de mayo de 1974, asunto 4/73,
Nold, en Rec. 1974, p. 491, apartado 14; y del 27
Diritti fondamentali: argomenti per una teoria, in Sito de septiembre de 1979, asunto 230/78, SpA Eridania
Web Italiano per la Filosofia (Swif), Filosofia politica, et al., en Rec. 1979, p. 2749, apartados 20 y 31) y
2000; Pasquariello (edic.), Le profezie-verità di Don la libertad contractual (véanse, entre otras, las sen-
tencias Sukkerfabriken Nykoebing, asunto 151/78, en
Luigi Sturzo, Torino, 1995; Prosperi, La tutela dei di-
Rec. 1979, p. 1, apartado 19; y la de 5 de octubre de
ritti umani tra teoria generale e ordinamento comu- 1999, España v. Comisión, C-240/97, en Rec. 1999,
nitario, Torino, 2009; Romano Santi, Principi di diritto p. I-6571, apartado 99), así como en los apartados
costituzionale generale, Milano, 1947; Roncaglia, Il 1 y 3 del artículo 119 del Tratado de Funcionamiento
de la Unión Europea, que reconoce la libre compe-
mito della mano invisibile, Roma-Bari, 2005; Röpke, tencia. Este derecho se ejercerá, naturalmente, dentro
Civitashumana. I problemi fondamentali di una ri- del respeto del Derecho de la Unión y de las legisla-
forma sociale ed economica, Milano, 1947; Russo, ciones nacionales. Podrá someterse a las limitaciones
previstas en el apartado 1 del artículo 52 de la Carta».
L’interpretazione dei testi normativi comunitari, in
Véase también Alpa, Andenas, Fondamenti del diritto
Tratt. dir. priv. Iudica-Zatti, Milano, 2008; Salin, La privato europeo, en Tratt. dir. priv. Iudica-Zatti, Milán,
concorrenza, trad. italiana a cargo de Maggi, Soveria 2005, p. 575 ss.; Alpa, I principi generali, en Tratt. dir.
Mannelli, 2007; Salin, Liberalismo, Soveria Mannelli, priv. Iudica-Zatti, 2a ed., Milán, 2006, p. 503 ss. So-
bre la relación entre principios nacionales y principios
2002; Scaglione, Il mercato e le regole della corret- comunitarios, véase Russo, L’interpretazione dei testi
Derecho a la empresa 107

Esa libertad tiene que considerarse como Por lo tanto, a diferencia de la noción ge-
contenido de un derecho fundamental de nérica de «derechos humanos», entendi-
la persona. No es un obstáculo el hecho de dos como derechos innatos que se basan
que el sistema jurídico de la Unión Europea en el derecho natural (5), cuya existencia no
y las constituciones de los Estados miembros depende de un contexto jurídico particular
establezcan limitaciones a dicha libertad (2). (por ejemplo, el derecho a la vida, el dere-
De hecho, es la previsión manifestada del cho a la libertad y a la seguridad: véanse los
límite que consiente el pasaje desde el re- arts. 2 y 5 del Convenio para la Protección
conocimiento de libertad abstracta hacia la de los Derechos Humanos y de las Libertades
efectiva garantía de constituir un derecho de Fundamentales, firmado en Roma el 4 de no-
rango fundamental a nivel constitucional. El viembre de 1950, sucesivamente «CEDH»),
derecho de empresa, permite a cada hombre el concepto de derechos fundamentales se
que realice su personalidad a través de sus puede expresar de manera relativa, ya que la
habilidades laborales y de organización, con- calificación de un derecho como fundamen-
tribuye, a través de su participación, al proce- tal es consecuencia de la elección del cuer-
so de producción o intercambio de bienes o po legislativo de un ordenamiento jurídico
servicios, al progreso socio-económico y civil especifico (6).
de una sociedad. Se trata de un derecho ina- Además según el art. 8 de la Declaración
lienable de cada ciudadano capaz de actuar Universal de Derechos Humanos aprobada
dentro de un sistema político democrático, por la Asamblea General de las Naciones
pero, siendo fundamental y necesario para la Unidas el 10 de diciembre de 1948, que se
validez de este sistema, ese derecho debe ser refiere expresamente a los derechos indivi-
reglado por el legislador dentro de límites cla- duales del hombre, incluyendo las libertades
ramente definidos, previstos para satisfacer y derechos sociales considerados inviolables,
el interés público y esencial para su ejercicio «Toda persona tiene derecho a un recurso
efectivo. Este vínculo indisoluble entre la libre efectivo ante los tribunales nacionales com-
empresa y la democracia está bien resumido petentes, que la ampare contra actos que
en las palabras de don Luigi Sturzo, según el violen sus derechos fundamentales reconoci-
cual «si se pierde la libertad cultural y política, dos por la constitución o por la ley».
se pierde la libertad económica» (3). De manera más explícita, los arts. 9, 10 y 11
Por otra parte, como opina correctamen- CEDH prevén la posibilidad de que el legis-
te Luigi Ferrajoli «la autodeterminación en lador pueda establecer restricciones, para la
materia económica, y en general el poder protección de las sociedades democráticas,
de actuar con efectos jurídicos sobre la vida que afectan el ejercicio de la libertad de ma-
privada y la de los demás, es una dimensión
esencial de la autonomía, y por lo tanto de la (5)
Véase entre otros Barile, Diritti dell’uomo e libertà
democracia formal, así como la autodetermi- fondamentali, Bologna, 1984; Bobbio, L’età dei diritti,
nación política lo es en la esfera pública» (4). Torino, 2005; Flores, Storia dei diritti umani, Bologna,
2008, p. 38 ss.
(6)
Véase Prosperi, La tutela dei diritti umani tra teoria
normativi comunitari, en Tratt. dir. priv. Iudica-Zatti, generale e ordinamento comunitario, Torino, 2009, p.
Milán, 2008, p. 239 ss. 2, nota 1; Palombella, Diritti fondamentali: argomenti
(2)
Por el contrario Libertini, voz Concorrenza, en Enc. per una teoria, en página Web Italiana para la Filo-
dir., Annali, III, Milán, 2010, p. 198, opina que la liber- sofia (Swif), Filosofia política, marzo de 2000. Según
tad de competencia no puede considerarse un dere- este autor «derechos humanos» es una expresión
cho indispensable, como los derechos fundamentales absoluta que se refiere al ser humano, independien-
o los derechos políticos. temente de cualquier contexto. En cambio «Derechos
(3) fundamentales» es una expresión abierta y relativa,
Véase Paquariello (coord.), Le profezie-verità di Don
que puede referirse al ser humano o a otro. Mientras
Luigi Sturzo, Torino, 1995, p. 42.
los derechos humanos son inviolables, en cualquier
(4)
Ferrajoli, Principia iuris. Teoria del diritto e della Estado o civilización, los derechos fundamentales
democrazia. 2. Teoria della democrazia, Roma-Bari, pueden considerarse inviolables, pero sólo en el ám-
2007, p. 229. bito en el cual ellos son fundamentales.
108 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

nifestar su religión o su creencia, la libertad miembros de la Asamblea Constituyente ita-


de expresión y la libertad de reunión y de liana en los años 1946-1947 (la Comisión
asociación. de los 75), se inspiraron en las ideas del ca-
El derecho o la libertad de empresa es, por tolicismo liberal de don Luigi Sturzo (1871-
lo tanto, un derecho fundamental, en el 1959) (10) y en los principios de la economía
sentido estricto, es decir, una situación ju- social de mercado (Soziale Marktwirtschaft)
rídica subjetiva inviolable, inalienable e inal- propuestos por la Escuela de los ordo libe-
terable. (7) Sin embargo su ejercicio práctico rales de Friburgo, como los economistas
puede y debe ser sometido por el legislador Walter Eucken (fundador en 1940 de la re-
a limitaciones para el interés público. En par- vista «Ordo») y Wilhelm Röpke. Este último
ticular, según la clasificación de un eminente fundó en 1947, con Ludwig von Mises y
constitucionalista, Santi Romano, se trata de Friedrich August von Hayek (Premio Nobel
un derecho público subjetivo, en el marco de Economía en 1974), la Mont Pelerin
de un derecho de la libertad civil, es decir, un Society, una asociación internacional de
derecho del individuo a la independencia del científicos sociales liberales (11). Con Röpke,
poder del Estado u otra entidad que tiene según la terminología adoptada por Franz
un poder de supremacía en una actividad, Oppenheimer y, en parte, por Ludwig
como la económica, considerada como licita Erhard, y recibida en Italia por Luigi Einaudi,
por el ordenamiento jurídico (8). la doctrina de los derechos económicos y
En otras palabras, el derecho fundamental sociales de la Escuela de Friburgo asumió
de empresa tiene como finalidad la de ejer- la posición de la «tercera vía» entre el libe-
cer una actividad reglamentada y, por esta ralismo (12) en la versión de laissez faire y el
razón, su capacidad de actuación no debe colectivismo socialista de tipo marxista (13).
ser limitada para que cumpla con los mis- En síntesis, los ordo liberales reconocen el
mos principios generales del sistema jurídico papel y la función del Estado en la regula-
que reconoce dicho derecho. Por lo tanto el ción de los procesos económicos, a pesar de
derecho de empresa es inviolable, inaliena- que estuvieron en contra de cualquier forma
ble e inalterable en la conformación especí- de dirigismo.
fica que le atribuye el ordenamiento jurídico Con respecto a la utilidad social que limita la
positivo. libertad de empresa, según el art. 41 de la
Sin embargo, la característica esencial de Constitución italiana, vista desde esta pers-
este derecho es la de ser un derecho-poder, pectiva, significaba la aceptación de un en-
cuyo ejercicio debe estar sujeto a la ley, torno competitivo - proyección pluralista de
como todos los poderes reconocidos por el la iniciativa económica privada - en la que el
Estado de Derecho (9).
Eso lo demuestra el ejemplo del art. 41 de (10)
Sobre el carácteractual de lasideas de Sturzo,
la Constitución italiana, que, después de
véase Palladino, Don Sturzo oggi, La Nuova Cultura
enunciar en el primer párrafo, que la inicia- Editrice, Napoli, 1995.
tiva económica privada es libre, en el segun- (11)
Koslowsky, The social market economy: theory
do párrafo establece que «no puede ir en and ethics of the economic order, Berlin-Heidelberg,
contra de utilidad pública o de manera que 1998, p. 255 ss.; Felice, L’economia sociale di mercato,
Soveria Mannelli, 2008, pp. 19 ss., 33 ss. y 69 ss.; Van
afecte la seguridad, la libertad, la dignidad Hook, Rebuilding Germany: the creation of the social
humana». Los principales defensores de este market economy, 1945-1957, New York, 2004.
artículo, Giuseppe Dossetti y Giorgio La Pira, (12)
Sobre el liberismo, véase Croce, Einaudi, Liberismo
e liberalismo, Milano-Napoli, 1957; De Ruggiero, Storia
(7) del liberalismo europeo, 2a ed., Roma-Bari, 1995.
Véase Alpa, I principi generali, cit., p. 231.
(13)
(8) Véase Röpke, Civitashumana. I problemi fonda-
Romano, Principi di diritto costituzionale generale,
mentali di una riforma sociale ed economica, Milán,
Milano, 1947, p. 112 ss.
1947, p. 217; Véase Zanone, Il liberalismo moderno,
(9)
Ferrajoli, Principia iuris. Teoria del diritto e della en Firpo (edic.), Storia delle idee politiche, economi-
democrazia. 2. Teoria della democrazia, cit., p. 227. che, sociali, Turín, 1989, p. 227.
Derecho a la empresa 109

Estado tiene la función de regular el merca- neoclásico G.J. Stigler (15), que consideró el
do con el fin de garantizar la apertura de los «concepto de mercado como un mecanismo
new comers y para proteger a las personas de auto-regulación, que - de acuerdo con el
vulnerables (sobre todo, a los consumidores teorema de Pareto - en condiciones de com-
y a los usuarios). petencia perfecta asegura automáticamente
Para entender este delicado cambio concep- el logro de situaciones óptimas, de mane-
tual es necesario, sin embargo, dedicar una ra que nadie puede mejorar su posición sin
breve reconstrucción del concepto jurídico que al mismo tiempo empeore la posición
de mercado, que no corresponde al término de otro» (16). La verdad es que, en la visión
adoptado en el lenguaje común. de Smith, «el mercado no es simplemente
De hecho, una primera acepción, más bien un conjunto de actos de intercambio: es un
natural, el término «mercado», sugiere la sistema institucional real, que es un sistema
imagen de un lugar ideal donde el reparto muy complejo de reglas, usos y costumbres
de escasos recursos, destinados a satisfacer sociales que guían la conducta de los indivi-
las necesidades de los integrantes de una duos. El propio Smith subraya este hecho:
comunidad, se lleva a cabo a través del libre el mercado requiere para su buen funciona-
intercambio de bienes, establecido entre las miento no sólo que se encuentre una con-
partes que, en mayor o menor grado, son traparte dispuesta a comprar o vender lo
poseedores de riqueza. que ofrezco o pido, sino que podamos tener
Esta representación de mercado a menudo confianza en el respeto del contrato y en
ha sido utilizada por aquellos que se acer- el cumplimiento de un código de conduc-
can al tema en cuestión sin el típico bagaje ta civil, raramente especificado por escrito
conceptual del jurista. Cuando se trata de y detalladamente. Tengo que estar seguro
una economía de mercado se alude, de he- de que los alimentos que compro no estén
cho, en el sentido ordinario, neoclásico a un adulterados por el comerciante en busca de
sistema económico bajo el cual la determi- un ingreso extra, de que el profesor dedica
nación del precio de un bien o servicio es el el tiempo suficiente para preparar sus lec-
resultado del encuentro entre la demanda y ciones y que el médico evalúa las diagnosis
la espontánea oferta. y los tratamientos terapéuticos con cuidado
En esencia, se trata de un sistema en el que y habilidad suficiente. El elemento de con-
la famosa «mano invisible», de acuerdo con fianza es aún más importante en materia de
los dictados de la teoría que la communis contratos a ejecución diferida, dominantes
opinio atribuye al profesor de filosofía mo- en el sector financiero» (17).
ral Adam Smith (1723-1790), guía la acción Por lo tanto, probablemente es más exac-
egoísta de los individuos, de forma incons- to asumir que el verdadero «padre» de la
ciente, hacia el bienestar de la sociedad en teoría de la «mano invisible» es Léon Walras
su conjunto (14). (1834-1910), quien, en sus Elementos de
En realidad, las intenciones de Adam Smith economía pura (1874), elaboró por prime-
fueron mal interpretadas, como ha de- ra vez la teoría por la cual hay un único
mostrado con eficacia el economista italia- equilibrio económico general, gobernado
no Alessandro Roncaglia, según el cual el por las leyes científicas, dejando paso a la
«mito» de la «mano invisible» nació esen- sucesiva elaboración de instrumentos mate-
cialmente de una reinterpretación de los máticos para el análisis económico. «Mano
escritos de Smith a cargo del economista
(15)
Stigler, The division of labor is limited by the ex-
tent of the market, in Journal of Political Economy,
(14)
Smith, The Theory of Moral Sentiments, London, LIX, 1951, pp. 185-193.
1759, según el cual las personas ricas, a través del (16)
Roncaglia, Il mito della mano invisibile, Roma-Bari,
consumo fomentan la ocupación. Véase también
2005, p. 22.
Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the
(17)
Wealth of Nations, London, 1776. Roncaglia, ivi, pp. 65-66.
110 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

invisible», entonces, como un sinónimo de los mismos y consideran el contrato como


automatismo de las leyes del mercado, que herramienta para la transferencia o atribu-
llevan a la identificación de los precios, que ción de esos derechos. La propiedad privada
puedan igualar oferta y demanda de pro- y la libertad de contratación son conceptos
ductos y factores de producción. claves alrededor de los cuales gira la econo-
En esta perspectiva, la eficiencia en la asig- mía de mercado. En este sentido, el Derecho
nación de los recursos implica en primer privado del mercado es sinónimo de Derecho
lugar que la pérdida de bienestar para al- contractual. La misma idea de intercambio y,
guien es una ganancia para otro dentro del aún más, el precio, se conectan de inmediato
sistema, sin tener en cuenta la igualdad en a la más frecuente forma típica que es la del
la distribución de los bienes. Pero hay más: contrato de compra. Ordenamiento jurídico
la llamada paradoja del intercambio consiste y procesos económicos son dos caras de la
precisamente en el hecho de que cada una misma moneda, dos aspectos complementa-
de las partes de la relación recibe un bien rios de una estructura social.
que tiene una utilidad marginal mayor que Por lo tanto, se puede considerar la econo-
la que se transfiere a la otra parte. De ello se mía de mercado como un modelo de organi-
desprende que el precio negociado por las zación de la sociedad, en la cual la estructura
partes libremente y con conocimiento es in- regulatoria debe en primer lugar, garantizar
trínsecamente capaz de satisfacer las necesi- la libertad de iniciativa económica privada,
dades de ambas partes y por lo tanto resulta a saber, la libertad de los particulares para
ser justo por definición. llevar a cabo y gestionar la actividad econó-
Un primer enfoque del tema mercado, por mica para la producción y/o el intercambio
lo tanto, está caracterizado por su auto- de bienes o servicios. Es, en una perspectiva
rregulación, en el sentido de que los pro- histórica, la «libertad de comercio y la indus-
tagonistas de los procesos económicos, los tria» que la Revolución Francesa de 1789
productores y los consumidores, es decir, declaró por primera vez como un principio
la oferta y la demanda de un determinado fundamental para la circulación de la rique-
bien, tratan de establecer las condiciones de za y el punto de quiebre con respecto al vie-
intercambio, sin la intervención de las fuen- jo orden económico feudal y corporativo (19).
tes reguladoras heterónomas. Sin embargo Sin embargo, la riqueza de una comunidad
hay que observar que, en las sociedades de- nacional se mide a través del grado de efec-
sarrolladas, la realidad del comercio se pro- tividad de la libertad de empresa, la cual, en
duce en un contexto jurídico que inevitable- su proyección pluralista, típica de los regí-
mente afecta la dinámica del intercambio. menes democráticos, se ha convertido en si-
Entonces, el mercado puede ser mejor des- nónimo de libertad de competencia, a saber,
crito como un régimen de regulación de las la libertad de la mayoría de las empresas,
relaciones económicas (18). De hecho, no pue- que producen bienes o servicios sustituibles,
de existir «libre comercio» sin reglas legales tanto de parte de la demanda como de la
que lo gobiernen. Dichas reglas representan oferta, que compiten entre ellas para lograr
la forma normativa a través de la cual los in- el máximo beneficio (las llamadas empresas
tereses patrimoniales de las partes contratan- rivales) (20).
tes aparecen dignos de protección de parte
del ordenamiento y, por lo tanto, susceptibles (19)
Véase la ley francesa del 2-17 de marzo de 1792,
de ejecución coercitiva. En otras palabras, el de la misma época. Sobre el tema De Tocqueville
mercado como mecanismo de asignación de (1805-1859), L’Antico Regime e la Rivoluzione, edic.
bienes, postula la existencia de normas que por Candeloro, Milán, 2006.
(20)
reconocen los derechos de propiedad sobre Véase Salin, La concorrenza, trad. italiana a car-
go de Maggi, Soveria Mannelli, 2007, p. 11 ss.; Von
Hayek, Il sistema politico di un popolo libero, in Id.,
(18)
Irti, L’ordine giuridico del mercato, 5a ed., Roma- Legge, legislazione e libertà. Critica dell’economia
Bari, 2003, p. 83. pianificata, Milán, 2010, p. 367 ss.
Derecho a la empresa 111

La competencia puede definirse como la El Tratado de la Unión Europea apoya ple-


norma de la lucha selectiva sobre la base de namente los principios ya expresados por
la capacidad de rendimiento de los empre- la Constitución italiana: de hecho, después
sarios que operan en el mercado interno. Se de afirmar, en el art. 2, que «La Unión se
deduce que, en el ámbito de esta noción de fundamenta en los valores de respeto de
competencia, son compatibles únicamen- la dignidad humana, libertad, democracia,
te los tipos de conducta empresarial cuyo igualdad, Estado de derecho y respeto de
instrumento para el éxito es la influencia de los derechos humanos», en una sociedad
carácter puramente psicológico ejercida so- «caracterizada por el pluralismo, la no discri-
bre la voluntad de los clientes a través de la minación, la tolerancia, la justicia, la solidari-
evaluación comparativa de los resultados de dad y la igualdad entre mujeres y hombres»,
su capacidad de producción. establece en el art. 3, apartado 3, que la
¿Cuáles son las ventajas de este sistema se- Unión «obrará en pro del desarrollo sosteni-
lectivo de producción? ble de Europa basado (…) en una economía
En primer lugar, cuanto mayor sea el núme- social de mercado altamente competitiva,
ro de empresas competidoras que operan en tendiente al pleno empleo y al progreso so-
un mercado determinado, mayor es la po- cial, y en un nivel elevado de protección y
sibilidad de elección del consumidor. Pero, mejoras de la calidad del medio ambiente».
sobre todo, la libre competencia estimula el El texto actual del art. 3 del Tratado de la
progreso tecnológico (competencia dinámi- Unión Europea, con la entrada en vigor el 1
ca) y la reducción de los costos de produc- de diciembre de 2009, el Tratado de Lisboa
ción (la llamada eficiencia productiva), en ya no contiene, con respecto al texto ante-
beneficio del consumidor final, que quiere rior, una indicación de «competencia leal»
principalmente comprar productos de la como un objetivo fundamental de la misma
mejor calidad a precios más bajos posible. Unión. Esta supresión se solicitó y obtuvo de
Además la competencia es la única manera parte de Francia, basándose en que la com-
en la que se expulsan del mercado las em- petencia no debe ser considerada como un
presas muy ineficientes, fomentando al mis- valor en sí misma, sino que debe ser prote-
mo tiempo la entrada y el éxito de produc- gida de igual manera, ya que es un instru-
tores más capaces. mento para perseguir resultados socialmen-
La libertad de empresa está garantizada por te útiles.
la legislación antitrust, destinada a prevenir Sin embrago, la consideración francesa es
y disuadir las conductas empresariales que engañosa: de hecho, como ya se ha men-
excluyan o restrinjan la competencia de ma- cionado anteriormente, existe un vínculo in-
nera significativa. disoluble entre el concepto de utilidad social
El mercado en el sentido jurídico, pues, es el - que para ciertas corrientes de pensamiento
régimen de regulación de las relaciones eco- neo-liberales italianas tendría que ser elimi-
nómicas; un mercado donde las normas de nado en el art. 41 de la Constitución - y el de
competencia, junto con las de la propiedad la libre competencia, en el sentido de que la
privada (véase el art. 42 de la Constitución disciplina de la competencia es esencial para
italiana y el art. 1 del Protocolo Adicional a la asegurar que la iniciativa económica privada
CEDH de 1952, modificado por el Protocolo pueda alcanzar objetivos de utilidad social,
número 11 de 1994) y el contrato ayuda- es decir que no sean perjudiciales para la so-
rán a asegurar que la iniciativa económica ciedad e incluso convenientes para fomen-
privada sea socialmente útil, promoviendo tar el progreso y el bienestar.
su desarrollo de acuerdo con el respeto del Por lo tanto, si por «competencia» se en-
«meta-valor» - que no es susceptible de tiende una selección competitiva de los em-
cualquier equilibrio con otros valores (inclu- presarios para la conquista de un mercado
so los de nivel constitucional) - la dignidad geográfico o que se refiere a categoría de
humana. productos sobre la base de reglas que ga-
112 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

ranticen la veracidad de la competición, así Por otra parte, como sabiamente dijo
como el acceso a cualquier persona que Immanuel Kant en su Crítica de la razón
esté en posesión de los requisitos legales pura, sobre la teoría de las ideas de Platón:
(libre mercado), se deduce la utilidad social «Una constitución, que tiene por objeto una
intrínseca de los resultados de este proceso mayor libertad humana de acuerdo a las le-
de selección. Una conducta empresarial que yes que deberían garantizar que la libertad
sea correcta, de hecho, protege los intere- de cada uno pueda coexistir con la de los
ses de todos los participantes en el mercado, demás es también, por lo menos, una idea
de manera que la legislación antitrust puede necesaria, que debe ser la base no sólo del
aplicarse ante los tribunales ordinarios de los primer diseño de una constitución política,
Estados miembros de la Unión Europea tam- sino también de todas las leyes».
bién de parte de los consumidores o de los Estas son las consideraciones que se encuen-
usuarios que sufran daños por conducta em- tran en la obra de don Luigi Sturzo. Indicada
presarial incorrecta, incluso a través de una por Wilhelm Röpke - fuente inagotable de
acción de clase (private enforcement). inspiración - donde el gran pensador de
La expresión concreta de la naturaleza social Sicilia afirma que: «La libertad de expresión
del mercado se encuentra sobre todo en el es expresión de la autodisciplina, incluso re-
art. 9 del Tratado de Funcionamiento de la gulación legal, para la convivencia y el respe-
Unión Europea, según el cual «En la defini- to de los derechos y deberes mutuos».
ción y ejecución de sus políticas y acciones, Sin embargo, una economía social de mer-
la Unión tendrá en cuenta las exigencias re- cado, consiste en asegurar que el merca-
lacionadas con la promoción de un nivel de do sea abierto y en una condición de libre
empleo elevado, con la garantía de una pro- competencia, según la expresión recurren-
tección social adecuada, con la lucha contra te en los arts. 119, 120 y 127 del Tratado
la exclusión social y con un nivel elevado de de Funcionamiento de la Unión Europea,
educación, formación y protección de la sa- en particular a través de la aplicación - sea
lud humana», y en el art. 12, para el cual por vía administrativa que por vía judicial -
«Al definirse y ejecutarse otras políticas y de la prohibición de acuerdos restrictivos
acciones de la Unión se tendrán en cuenta de la competencia y la prohibición de abu-
las exigencias de la protección de los consu- so de posición dominante (arts. 101 y 102
midores». del Tratado de Funcionamiento de la Unión
La empresa y la libre competencia, que sean Europea).
socialmente útiles, por lo tanto, en primer lu- Sin embargo, la atención del sistema eu-
gar, son conceptos que se refieren sólo a un ropeo de protección de los consumidores
mercado regulado. muestra claramente como el mantenimiento
Este vínculo necesario entre libertad y regu- y el crecimiento del bienestar, individual y co-
lación del mercado refleja otro, igualmente lectivo, no depende sólo de la validez de una
importante, entre libertad y responsabilidad, competencia efectiva entre las empresas,
como claramente expresado por Friedrich sino también de la protección de cada em-
August von Hayek, según el cual «la liber- presario contra los abusos de la libertad y/o
tad no sólo significa que el individuo tiene la del poder de negociación que puede prove-
oportunidad y al mismo tiempo la carga de nir del otro. Lo que normalmente ocurre en
la elección; significa también que debe su- los contratos de adhesión que no se nego-
frir las consecuencias de sus actos, que sean cian, como los contratos de consumo, donde
desaprobación o elogio. Libertad y responsa- la asimetría de poder de negociación entre el
bilidad son inseparables. Una sociedad libre profesional y el consumidor puede dar lugar
puede funcionar o ser conservada solo si sus a la imposición de cláusulas abusivas para el
miembros creen que cada individuo ocupa el segundo. En este sentido el art. 3, apartado
lugar coherente con su conducta y lo acep- 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, del
tan como tal». 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abu-
Derecho a la empresa 113

sivas en los contratos celebrados con con- En esta perspectiva, se puede decir que el
sumidores, aplicadas en todos los Estados derecho privado, en particular el derecho
miembros de la Unión Europea, establece contractual, también realiza una función re-
que «Las cláusulas contractuales que no se guladora del mercado, que ya no es dominio
hayan negociado individualmente se consi- exclusivo del derecho público de la econo-
derarán abusivas si, pese a las exigencias de mía. En efecto, la combinación radical entre
la buena fe, causan en detrimento del consu- el interés público y los intereses privados
midor un desequilibrio importante entre los constituye el carácter distintivo y al mismo
derechos y obligaciones de las partes que se tiempo la justificación, del actual sistema de
derivan del contrato». El art. 6 establece que remedios del Derecho contractual, especial-
«Los Estados miembros establecerán que no mente en el contexto de la negociación em-
vincularán al consumidor, en las condiciones presarial.
estipuladas por sus derechos nacionales, las En otras palabras, el juez civil está llamado
cláusulas abusivas que figuren en un contra- a basar sus decisiones en función de los va-
to celebrado entre éste y un profesional y lores del mercado competitivo, en particular
dispondrán que el contrato siga siendo obli- todas aquellas veces que él hace uso de su
gatorio para las partes en los mismos térmi- poder correctivo desde una perspectiva equi-
nos, si éste puede subsistir sin las cláusulas tativa, dando lugar a una hetero-integración
abusivas». del contrato.
La ineficacia de las cláusulas abusivas en los Los valores del mercado competitivo son
contratos celebrados con consumidores (en esencialmente los valores de la libertad: la
Italia se habla de nulidad relativa de protec- libertad de empresa y de competencia entre
ción: véase el art. 36 del Decreto Legislativo los empresarios, para lograr la maximización
206/2005, del Código de Consumo) sirve de la ganancia, de acuerdo con las leyes so-
para salvaguardar la libertad contractual de bre la competencia y respetando el meta-
los consumidores; bajo este perfil, el vínculo valor de la dignidad humana; libertad de
inseparable entre el contrato y el mercado elección y conciencia de cada una de las par-
se refleja en el hecho de que la libertad de tes del contrato que la operación económica
contratación es la manifestación legal de la pueda realizar plenamente un balance entre
libertad de empresa, de lo que la libre com- los intereses, de acuerdo a la rentabilidad de
petencia es un aspecto pluralista. Las normas ambos. En este sentido, los valores del mer-
de competencia y las reglas del contrato, por cado competitivo en el derecho de los con-
lo tanto, mantienen una relación simbiótica tratos se resumen en los principios constitu-
y se complementan entre ellos. cionales de libertad de iniciativa económica
El Derecho privado europeo del mercado es privada (véase el art. 41 de la Constitución
el resultado de esta unión y persigue un do- italiana) y la igualdad sustantiva de las partes
ble objetivo: a) la protección de todas las per- (ver art. 3, apartado 2, Constitución italiana),
sonas que el ordenamiento considera como que se ejecutará de conformidad con la regla
«débiles», siendo partes de contratos asimé- de la igualdad en la formación y ejecución
tricos, donde el poder económico de un con- del contrato y en la disciplina de la compe-
tratista puede ser instrumento de opresión y tencia, con el fin de proteger la libertad de
fuente de ineficiencia; b) la protección de los negociación privada y la igualdad en el in-
sujetos, empresarios, competidores o consu- tercambio.
midores, que no tienen relación con el con-
trato, sin embargo, a causa de la ejecución Francesco Scaglione
del mismo pueden sufrir daños (antitrust).
114 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

Derecho a la información

Bibliografía: López Ayllon, El derecho a la informa- En todo esto, el derecho a buscar, difundir y
ción, México, 1984; López Ayllon, El derecho a la recibir información necesario y crucial.
información como derecho fundamental, 2000, en
http://www.mexicoabierto.org/; Mendel, El derecho 2. Definición. El derecho a la información
a la información en América Latina, UNESCO, 2009; no se entiende sin antes referirse a la liber-
Villanueva, Diccionario de derecho a la información, tad de expresión. A riesgo de dejar de lado
México, 1999. el amplio debate en torno a la libertad de
expresión, nos remitimos a lo que la Real
1. Introducción. En la actualidad, la infor- Academia de la Lengua Española (RAE) en-
maciónresulta importante para que gobier- tiende: «derecho a manifestar y difundir li-
nos y entidades públicas tomen decisiones, bremente el propio pensamiento». Respecto
para que desarrollen políticas públicas y para a la libertad de información, la RAE dice que
que resuelvan problemas sociales. Por medio es la «facultad de emitir o recibir informa-
de datos fidedignos y con ayuda de las nue- ción por cualquier medio de difusión, sin
vas tecnologías, los gobiernos hacen frente previa censura gubernativa [o comercial]».
a problemas sociales de gran envergadura. Así pues, esta concepción originaria de liber-
La información es la divisa común más im- tad de expresión, propia de la fase inicial del
portante entre los ciudadanos. Es crucial Estado-nación, no se aplica de la misma ma-
para comunicarse con los demás. En la Era nera en los estados contemporáneos, pues
de la Información no se concibe la vida diaria estos últimos incorporan nuevos plantea-
de millones de personas sin el uso de medios mientos, más amplios, en sus ordenamien-
y tecnologías de la información. tos; es decir que incorporan este derecho.
No solo por lo anterior se ha vuelto funda- Para diversos autores (1), al igual que para
mental garantizar y promover este derecho, nosotros, el derecho a la información com-
pues también el avance internacional de la prende tres facultades interrelacionadas: las
democracia - liberal, comunitaria o de otra de buscar, difundir y recibir información, opi-
índole - contribuye a la necesidad de que la niones e ideas. La primera (buscar) contem-
sociedad civil y los ciudadanos tengan acceso pla, por una parte,las facultades de acceso
a una mayor cantidad de información. Esto a los archivos, registros y documentos públi-
es cierto no únicamentepara el ejercicio elec- cos; por otra, la elección del medio que se
toral, en donde el cual,el ciudadano debe lee, se escucha o se contempla. La segunda
contar con información suficiente y fidedig- (difundir), se refiere a la libertad de expresión
na para decidir a qué partido o candidato y de imprenta de todos los ciudadanos, así
otorga su voto, sino también para controlar como a la libertad de constitución de socie-
la arbitrariedad de los poderes públicos y lla- dades y empresas informativas de comuni-
mar a la rendición de cuentas de sus líderes cación masiva. La tercera (recibir) tiene que
políticos. ver con la recepción de esa información de
Este contrapeso que la sociedad civil y los forma oportuna, veraz y objetiva; asimismo,
ciudadanos ejercen sobre los poderes públi- estipula que el ciudadano puede enterarse a
cos y los gobernantes define buena parte de través de una amplia oferta informativa, ade-
la estructura de la sociedad contemporánea, más de que puede este ejercicio sucedede
pues distingue esta Era de las anteriores al
momento de acrecentar la esfera pública,
(1)
democratizar el debate político y socializar Véase, por ejemplo, López Ayllon, El derecho a la
información, México, 1984 y Villanueva, Diccionario
las principales demandas de los gobernados. de derecho a la información, México, 1999.
Derecho a la información 115

forma universal; es decir que es para todos ciones ha sido heterogénea entre países e,
sin exclusión. incluso, regiones. En el mismo sentido, otra
Cabe mencionar que, en la actualidad, este limitación se refiere a la infancia y juventud,
derecho utiliza los más diversos espacios, ins- sobre todo, en relación con los medios ma-
trumentos y tecnologías para la transmisión sivos de información. Con esta limitación se
de hechos e ideas, por lo que la informa- busca proteger la identidad de estos sectores
ción se debe entender en un sentido amplio poblacionales cuando son objeto de escarnio
que abarca los medios masivos tradicionales por parte de periodistas y empresas informa-
(prensa, radio, televisión y cine), así como tivas.
los nuevos medios y tecnologías (internet de Las limitaciones para la protección de la per-
banda ancha y telefonía móvil). sona humana comprenden el derecho a la
imagen pública y a la vida privada. El dere-
3. Límites. Al igual que otros derechos fun- cho a la propia imagen, que aún se discute
damentales, el derecho a la información no en el mundo, pero que se encuentra acep-
es absoluto y puede entrar en conflicto con tado en la doctrina, establece la prohibición
otros. A pesar de que se han agrupado en de que se publique la imagen del individuo
diferentes tipologías, los especialistas han sin su consentimiento, a excepción de que se
establecido tres límites, a saber: 1) En razón trate de personajes públicos.
del interés nacional e internacional; 2) Por El derecho a la vida privada es aquel por el
intereses sociales; 3) Para la protección de la quelos individuos, grupos e instituciones de-
persona humana (2). terminan cuándo, cómo y en qué medida la
El primero comprende la seguridad nacional información que les concierne puede comu-
y el orden público. En el caso de la seguridad nicarse a otros. La violación ocurre cuando
nacional, se refiere al momento en el cual un sujeto obtiene información sin el consen-
las leyes se suspenden en un caso de sitio, timiento del titular de la misma. La solución
invasión, defensa de la integridad nacional, a la tensión que estriba entre este derecho
etcétera. Respecto al orden público,alude y el de la vida privada se ha resuelto a favor
a difundir información que comprometa la del primero, solo en los casos en que siempre
seguridad nacional. No obstante, la interpre- se haya garantizado, de entrada, el respeto
tación de esta limitante depende del tipo de del segundo.
régimen y del contexto espacio-temporal,
pues dichas interpretaciones han cambiado 4. Entramado internacional. A pesar de
sustancialmente a lo largo del tiempo. Por que en distintos momentos históricos sereco-
ejemplo, mientras en un régimen autoritario noció y defendió la importancia de este de-
se tiende a utilizar esta limitación de forma recho ( como en la Revolución Francesa o en
discrecional, recurrente y poco clara, en uno laRevolución de las Trece Colonias), es hasta
democrático se utiliza con mucho mayor cui- la promulgación de la Declaración Universal
dado y con pautas de acción establecidas. de los Derechos Humanos (UDHR por sus
Por intereses sociales, el segundo límite siglas en inglés), adoptada por la Asamblea
comprende restricciones basadas en la mo- General de la ONU en 1948 y considerada
ral pública (obscenidad y pornografía), y de como la declaración bandera de los derechos
protección de la infancia y juventud. Aunque universales, cuandose estipula, en su art. 19,
las barreras para la difusión de pornografía que «Todo individuo tiene derecho a la li-
(sobre todo infantil) se han expandido verti- bertad de opinión y expresión; este derecho
ginosamente en todo el mundo durante los incluye el de no ser molestado a causa de
últimos años, la adopción de estas regula- sus opiniones, el de investigar y recibir infor-
maciones y opiniones, y el de difundirlas, sin
(2) limitación de fronteras, por cualquier medio
Para un debate amplio sobre los límites al derecho
a la información, véase: López Ayllon, El derecho a la de expresión».
información, cit. Si bienel artículo no hace referencia al de-
116 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

recho que nos atañe, sí muestrauna amplia Regula el Secreto. En dicha Declaración se
sensibilidad respecto a la información y a estableció que «el derecho de acceso a la in-
suimportancia, puesen él se mencionan las formación en poder de las autoridades públi-
tres facultadesprincipalesmencionadas con cas es un derecho humano fundamental que
anterioridad: buscar, recibir y difundir infor- debería aplicarse a nivel nacional a través de
mación. legislación global (por ejemplo, las Leyes de
De hecho, en el art. 19 del Pacto Internacional Libertad de Acceso a Información) basada en
de Derechos Civiles y Políticos (ICCPR por sus el principio de máxima divulgación, el cual
siglas en inglés) (3), tratado jurídicamente vin- establece la presunción de que toda la infor-
culante, adoptado por la Asamblea General mación es accesible, sujeto solamente a un
de la ONU, se reconoce este derecho en tér- sistema restringido de excepciones».
minos similares,pues seestipula que: «Toda
persona tiene derecho a la libertad de ex- 5. Entramado regional. Organización de
presión; este derecho comprende la libertad Estados Americanos. En el marco de laOEA,la
de buscar, recibir y difundir informaciones e Convención Americana sobre Derechos
ideas de toda índole». Humanos (ACHR por sus siglas en inglés),
Más adelante, en el mismo art. 19 del ICCPR, promulgada en 1969 y también llamada
se establece que el ejercicio de este derecho Pacto de San José de Costa Rica, estipula en
entraña «deberes y responsabilidades espe- su art. 13 que: «Toda persona tiene derecho
ciales», dichas restricciones no son arbitra- a la libertad de pensamiento y de expresión.
rias y la ley debe fijarlas para asegurar «el Este derecho comprende la libertad de bus-
respeto a los derechos o a la reputación de car, recibir y difundir informaciones e ideas
los demás» y «la protección de la seguridad de toda índole, sin consideración de fronte-
nacional, el orden público o la salud o la mo- ras, ya sea oralmente, por escrito o en for-
ral públicas». ma impresa o artística, o por cualquier otro
Desde 1993, la entidad encargada de acla- procedimiento a su elección». En el mismo
rar y darle seguimiento a este derecho art. 13 se prevén los límites a este derecho:
es la Relatoría Especial de la ONU para la «no puede estar sujeta a previa censura sino
Libertad de Opinión y Expresión, adscrita a la a responsabilidades ulteriores, contempladas
Comisión de Derechos Humanos de la ONU. por la ley con el fin de asegurar el respeto a
Aunque, como ya se mencionó, en el ICCPR los derechos, a la reputación de los demás,
solamente se hace referencia a la libertad de a la protección de la seguridad nacional, al
expresión, a partir de1997, en la Relatoría orden público, a la salud o a la moral pú-
Especial se hace referencia explícita al dere- blicas».
cho al acceso a la información pública. Desde entonces hasta la fecha, el marco nor-
La reunión de 1999 entre la Relatoría, el mativo latinoamericano se ha enriquecido
Representante de la Organización para la de forma sustancial. Desde que, en 1997,
Seguridad y la Cooperaciónen Europa sobre por medio de la Comisión Interamericana de
la Libertad de los Medios de Comunicación Derechos Humanos (CIDH), la OEA estable-
Social, el Relator Especial de la Organización ció la Relatoría Especial para la Libertad de
de Estados Americanos(OEA) sobre la Libertad Expresión (4), se ha reconocido,la importancia
de Expresión, y diferentes Organizaciones del derecho a la información en diferentes
No Gubernamentales, tuvo como resulta- momentos y por medio de las declaraciones
do la Declaración Conjunta sobre Acceso
a la Información y sobre la Legislación que (4)
La Relatoría Especial fue creada por la CIDH en oc-
tubre de 1997, durante el 97° Periodo de Sesiones,
por decisión unánime de sus miembros. La Relatoría
(3)
El ICCPR es un tratado multilateral general que Especial fue establecida como una oficina permanen-
reconoce derechos civiles y políticos. Fue adoptado te e independiente que actúa dentro del marco y con
mediante la Resolución en 1966 y entró en vigor en el apoyo de la Comisión Interamericana de Derechos
1976. Humanos.
Derecho a la información 117

anuales que esta entidad ha elaborado. por medio de la Declaración Conjunta sobre
En 1998, como resultado de la reunión fun- Acceso a la Información, y sobre la Legislación
dacional de la Relatoría en Santiago, los Jefes que Regula el Secreto, la Relatoría estableció
de Estado y Gobierno de la región acorda- que «las autoridades públicas que ejerzan
ron que «una prensa libre desempeña un algún poder regulatorio formal sobre los
papel fundamental [para la defensa de los medios de comunicación deben contar con
derechos humanos] y reafirmamos la impor- salvaguardas contra cualquier interferencia,
tancia de garantizar la libertad de expresión, particularmente de naturaleza política o eco-
de información y de opinión. Celebramos la nómica». En una de las regiones de mayor
reciente constitución de un Relator Especial concentración mediática de la región, espe-
para la Libertad de Expresión, en el marco de cialmente en radiodifusión, la Declaración
la Organización de los Estados Americanos». logró un avance importante al afirmar que
Desde el inicio de las declaraciones anuales, «La asignación de frecuencias radioeléctricas
la Relatoría ha tratado tres temas fundamen- debe basarse en criterios democráticos y ase-
tales: amenazas a la libertad de expresión, gurar oportunidades equitativas de acceso a
regulación de los medios, y acceso a internet las mismas».
y a las nuevas tecnologías. Aunque en 2001 la Relatoría se refirió tími-
La Declaración Conjunta sobre Censura, a damente a internet al asumir que «El dere-
través del Asesinato y Difamación del año cho a la libertad de expresión rige tanto para
2000, claramente hace referencia a dos Internet como para los demás medios de
amenazas a la libertad de expresión y a la comunicaciones», las referencias a este nue-
libre circulación de información e ideas que vo medio de comunicación se ampliaron en
han alcanzado proporciones críticas en la las declaraciones de 2005 y, sobre todo, en
región: «Ataques a periodistas y otras per- 2011. En 2001, por medio de la Declaración
sonas que ejercen su derecho a la libertad Conjunta sobre Libertad de Expresión e
de expresión», y «abuso de leyes restrictivas Internet, la Relatoría estipuló que «La liber-
sobre difamación e injuria mediante publica- tad de expresión se aplica a Internet del mis-
ciones». Respecto a la primera (censura por mo modo que a todos los medios de comu-
asesinato), la Declaración establece que los nicación». Con esto, la Relatoría estableció
Estados se encuentranobligados a adoptar derechos y responsabilidades para el uso de
medidas adecuadas para poner fin al clima la red. Respecto al acceso, la Declaración dio
de impunidad que impera en la región. De un paso fundamental alincorporar la obli-
la segunda, la Declaración afirma que «los gación quelos Estados tienen de proveer el
Estados miembros deben revisar su legisla- acceso a este servicio: «Los Estados tienen la
ción sobre difamación para que la misma no obligación de promover el acceso universal
restrinja el derecho a la libertad de expre- a Internet para garantizar el disfrute efecti-
sión». Estas recomendaciones son importan- vo del derecho a la libertad de expresión. El
tes toda vez que, según varias organizacio- acceso a Internet también es necesario para
nes internacionales, como Freedom House y asegurar el respeto de otros derechos, como
Reporteros Sin Fronteras, la situación de la el derecho a la educación, la atención de la
libertad de expresión de periodistas y medios salud y el trabajo, el derecho de reunión y
de información es una de las más vulnerables asociación, y el derecho a elecciones libres».
del globo.
Sobre la regulación de los medios, en 2003, José Antonio Brambila Ramirez
118 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

Derecho a la verdad

Bibliografía: Aristóteles, Ética a Nicómaco, I, 1094a- nalismo latinoamericano (3). La superación


1103a; Castillo Córdova, Los derechos constitucio- de las aporías en las que incurrió el estado
nales. Elementos para una teoría general, 3ª ed., legal de derecho (4) exige necesariamente
Lima, 2007, capítulo I; Castillo Córdova, El valor no agotar la justicia en el derecho positiva-
jurídico de la persona humana, en Rev. galega de do (5). Esta exigencia se manifiesta relevan-
cooperación científica iberoamericana, número 11, temente en el significado de los derechos
2005, pp. 31-40; Dürig, Der Grundrechtssatz von humanos como realidades que existen al
der Menschenwürde. Entwurf eines praktikablen margen e incluso en contra de la voluntad
Wertsystems der Grundrechte aus Art. 1 Abs. I in mayoritaria (6). Los derechos humanos como
Verbindung mit Art. 19 Abs. II des Grundgesetzes, exigencias de justicia que se formulan des-
en Archiv für öffentlichen Rechts, 81, 1956, pp. de y para la Persona pueden ser definidos
117-157; Ferrajoli, Pasado y futuro del Estado de como el conjunto de bienes humanos de-
derecho, en Carbonell, Neoconstitucionalismo (s), bidos a la Persona por ser lo que es, y cuya
Madrid, 2003, p. 16; García Belaunde, Derecho consecución o goce le supondrá alcanzar
procesal constitucional, Bogotá, 2001; Kant, grados de realización (7). Estos bienes huma-
Fundamentación de la metafísica de las costumbres, nos debidos han de ser gozados de modo
2ª ed., Barcelona, 1996; Kelsen, Bobbio, et al., Crítica efectivo por la Persona por que ella tiene el
al Derecho Natural, Madrid, 1966, p. 33; Kiss, Moral, valor de fin en sí misma (8), de esta manera
Ambition Within and Beyond Political Constraints: la dignidad (el valor) humana se convierte
Reflections on Restorative Justice, en Rotberg, en fuente de exigibilidad de los derechos
Thompson, The Morality of Truth Commissions, New
Jersey, 2000, p. 71 ss.; Pereira Menaut, El ejemplo
constitucional de Inglaterra, México, 2010; Serna, Dürig, Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde.
La dignidad de la persona como principio de dere- Entwurf eines praktikablen Wertsystems der Grundre-
chte aus Art. 1 Abs. I, Verbindung mit Art. 19 Abs. II
cho público, en Derechos y libertades, n. 4, 1995, p.
des Grundgesetzes, en Archiv für öffentlichen Rechts,
294; Viciano Pastor, Martínes Dalmau, El nuevo cons- 81, 1956, pp. 117-157.
titucionalismo latinoamericano: fundamentos para (3)
Viciano Pastor, Martínes Dalmau, El nuevo constitu-
una construcción doctrinal, en Revista General de cionalismo latinoamericano: fundamentos para una
Derecho Público Comparado, n. 9, 2011, pp. 1-24; construcción doctrinal, en Rev. general de derecho
público comparado, n. 9, 2011, pp. 1-24.
Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia,
(4)
7ª ed., Madrid, 2007. En el que se afirmaba al principio de legalidad
«como criterio exclusivo de identificación del Derecho
válido y antes aún existente». Ferrajoli, Pasado y futu-
1. Introducción. El derecho se construye ro del Estado de derecho, en Carbonell, Neoconstitu-
desde la Persona y para la Persona. Después cionalismo (s), Madrid, 2003, p. 16.
(5)
de un tiempo de olvido (1), esta premisa ha El positivismo del Estado legal de derecho permitía
marcado no solo al constitucionalismo eu- afirmar que «la validez del derecho positivo es inde-
pendiente de su relación con una norma de justicia».
ropeo continental con Alemania a la ca- Kelsen, Bobbio et al., Crítica al derecho natural, Madrid,
beza (2), sino también al actual constitucio- 1966, p. 33.
(6)
De esta manera se salvaguarda los intereses mate-
(1) riales no disponibles, cfr. Zagrebelsky, El derecho dúctil.
Olvido no experimentado en el derecho inglés. Cfr.
Ley, derechos y justicia, 7ª ed., Madrid, 2007, p. 94.
Pereira Menaut, El ejemplo constitucional de Inglaterra,
(7)
Universidad Nacional Autónoma de México, México, Castillo Córdova, Los derechos constitucionales.
2010, particularmente el capítulo VIII. Elementos para una teoría general, 3ª ed., Lima,
(2) 2007, capítulo I.
En el inicio del cambio de paradigma jurídico sin
(8)
duda se hallan los trabajos del Prof. Günter Dürig so- Kant, Fundamentación de la metafísica de las cos-
bre la dignidad humana. El primero de ellos titulado tumbres, 2ª ed., Barcelona, 1996, p. 187.
Derecho a la verdad 119

humanos (9). Es en este marco dogmático en una necesidad esencial porque viene recla-
el que se ha de construir el significado y al- mada por la naturaleza de fin en sí mismo
cance jurídico del derecho a la verdad. que tiene la Persona, y se satisface conocien-
do las circunstancias de lo ocurrido, en parti-
2. Justificación del derecho a la verdad cular, determinando lo que ha sucedido con
como derecho humano. El derecho a la la víctima (o víctimas) de las violaciones de
verdad como derecho humano, permite una derechos humanos y, de ser el caso, llegar a
justificación desde un bien humano que determinar a los responsables de tales viola-
satisface una necesidad humana, y que al ciones. La verdad de lo ocurrido se convierte
hacerlo favorece la realización o perfeccio- de esta manera en un bien humano que al
namiento de la Persona. Esta justificación es satisfacer la referida necesidad humana, per-
posible desde la Persona individual y social- mite lograr la superación de la situación de
mente considerada. El marco fáctico en el postergación doliente favoreciendo un mayor
que se ha formulado el derecho a la verdad grado de perfeccionamiento y realización hu-
es el de un conflicto bélico (normalmente mana. Este bien debido a la Persona permite
interno aunque también internacional) en justificar el derecho humano a la verdad.
el que han acontecido manifiestas afrentas 2.2. Justificación desde el ámbito social de la
a la dignidad de la Persona a través de la Persona. A igual conclusión se llega desde la
grave violación de sus derechos humanos. consideración social de la Persona. Las situa-
En este marco, especialmente se le ha invo- ciones de lucha interna que conlleva vulne-
cado para justificar una pretensión concreta: raciones manifiestas de los derechos huma-
llegar a saber qué es lo que ha ocurrido con nos normalmente son consecuencia de un
Personas desaparecidas como consecuencia profundo enfrentamiento social. Terminado
del enfrentamiento bélico. el periodo de enfrentamiento surge la nece-
2.1. Justificación desde la dimensión indivi- sidad social de reconciliación a fin de hacer
dual de la Persona. Los actos vejatorios de la posible una convivencia pacífica. Elemento
dignidad que se producen en una situación fundamental para alcanzar una real y efectiva
de conflicto bélico, pueden recaer sobre reconciliación, es conocer las circunstancias
una persona o un conjunto de ellas con el que envolvieron las diferentes acciones vul-
agravante que la víctima o víctimas no se neradoras de derechos humanos. Sin un co-
encuentran habidas, sin que se sepa lo que nocimiento adecuado de esas circunstancias,
ha ocurrido con ellas. Esta situación genera se hace prácticamente imposible que las fuer-
un fuerte sufrimiento en las personas allega- zas sociales enfrentadas lleguen a una dura-
das al desaparecido, normalmente el círculo dera reconciliación, y con ella a la necesaria
familiar cercano. Este acontecer doloroso y paz para un desarrollo pleno de la comuni-
sufriente coloca a quien lo padece en una dad. Surge, pues, la necesidad de forjar esta
posición de postergación inevitable de su reconciliación, necesidad que ha de ser teni-
realización personal. La vida cotidiana se de- da como esencial porque la propia naturaleza
tiene y se transforma en un ensimismamiento de fin en sí misma de la Persona, reclama su
doloroso particularmente intensificado por la existencia en un entorno social y político que
forzada desaparición del ser querido, y por la favorezca en la mayor medida de lo posible
ausencia irremediable de noticias sobre él. La la plena realización de la Persona. La satis-
condición de fin en sí mismo de la Persona, facción de esta necesidad reclama como bien
provoca la necesidad de hacer desaparecer humano, también esencial, el conocimiento
lo más pronto posible esta situación de pos- de la verdad de lo ocurrido. A partir de este
tergación. Esta exigencia se manifiesta como bien humano debido será posible justificar el
derecho humano a la verdad.
(9) 2.3. Formulación del derecho humano a la
Serna, La dignidad de la persona como principio
de derecho público, en Derechos y libertades, n. 4, verdad. Desde la Persona individual o social-
1995, p. 294. mente considerada surge la necesidad esen-
120 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

cial de conocer la verdad de lo ocurrido (10). En a los derechos humanos - procesales y sus-
la medida que el bien perfecciona al ser (11), tantivos - de los procesados, es decir, con su-
es posible sostener que el ser humano se jeción a las garantías del debido proceso (14),
perfecciona a través de los bienes humanos muy especialmente el Estado deberá adop-
esenciales que satisfacen sus necesidades tar «las medidas necesarias para garantizar
también esenciales. Debido a que la Persona el funcionamiento independiente y eficaz del
es fin en sí misma (12), está ordenado alcanzar Poder Judicial» (15); además de reconocerse
el mayor grado de realización posible. Está que toda víctima, individual o colectivamen-
ordenado, pues, que logre conocer la verdad te considerada, «tendrá un acceso igual a un
de lo ocurrido en situaciones de violaciones recurso judicial efectivo, conforme a lo pre-
de derechos humanos. El bien humano de- visto en el derecho internacional» (16).
bido puede ser denominado como «verdad Los procesos extrajudiciales, por su parte, se
de lo ocurrido» o simplemente «verdad». presentan como herramienta complementa-
Se trata de un bien humano debido que en ria de los primeros (17). Es el caso de las llama-
justicia hay que entregar. Esta deuda justifica das «Comisiones de la verdad» (18) que han
que se formule en términos jurídicos el dere- sido implantadas en varias situaciones de jus-
cho a la verdad como derecho humano. ticia transicional (19). Por sí misma no deter-
minan una justificación de sanción penal (20)
3. El contenido esencial del derecho hu-
mano a la verdad. Desde el bien humano el derecho internacional humanitario y adoptarán las
medidas apropiadas respecto de sus autores, especial-
definido anteriormente, es posible justificar mente en la esfera de la justicia penal, para que sean
una serie de elementos constitutivos de la procesados, juzgados y condenados debidamente».
esencia del derecho humano a la verdad. El Conjunto de principios actualizado para la protec-
ción y la promoción de los derechos humanos me-
3.1. Participación en procesos judiciales y ex-
diante la lucha contra la impunidad, Informe de Diane
trajudiciales de búsqueda de la verdad. El de- Orentlicher, documento E/CN.4/2005/102/Add.1, del
recho a la verdad otorga a sus titulares una 8 de febrero de 2005, Principio 19.
serie de facultades de acción y participación (14)
García Belaunde, Derecho procesal constitucional,
en los procesos judiciales y extrajudiciales Bogotá, 2001, p. 164.
destinados a la búsqueda y al hallazgo de la (15)
El Conjunto de principios actualizado, cit., Prin-
verdad, y a la consiguiente sanción penal de cipio 5.
(16)
los responsables de las violaciones de los de- Principios y directrices básicos sobre el derecho de
las víctimas de violaciones manifiestas de las normas
rechos humanos. Los procesos judiciales, en
internacionales de derechos humanos y de violaciones
la medida que la sanción penal proviene de graves del derecho internacional humanitario a inter-
ellos (13), deberán desenvolverse con respeto poner recursos y obtener reparaciones, Resolución
60/147, aprobada por la Asamblea General el 16 de
(10) diciembre de 2005, párrafos 12 al 14.
Como bien se ha expresado, «el deseo de conocer
(17)
la suerte sufrida por los seres queridos desaparecidos Según el principio 5, «[l]as medidas apropiadas pa­
en los conflictos armados constituye una necesidad ra asegurar [el derecho a saber] pueden incluir proce-
humana básica que debe ser satisfecha en todo lo po- sos no judiciales que complementen la función del po-
sible». Resolución de la Asamblea General de Nacio- der judicial». El Conjunto de principios actualizado, cit.
nes Unidas número 3220 (XXIX), del 6 de noviembre (18)
Definidas por el informe Orentlicher, como «órga-
de 2004, octavo considerando.
nos oficiales, temporales y de constatación de hechos
(11)
En la teoría aristotélica el bien se define como que no tienen carácter judicial y se ocupan de investi-
aquello que perfecciona al ser. Aristóteles, Ética a Ni- gar abusos de los derechos humanos o el derecho hu-
cómaco, I, 1094a-1103a. Con base en esta defini- manitario que se hayan cometido a lo largo de varios
ción, bien humano será aquello que perfecciona al años». El Conjunto de principios actualizado, cit., p. 6.
ser humano. (19)
Ya se han creado más de 30 Comisiones de la ver-
(12)
Castillo Córdova, El valor jurídico de la persona dad, de las que se destacarán la de Argentina, Chile,
humana, en Revista Galega de Cooperación científica Sudáfrica, Perú, Ghana, Marruecos, El Salvador, Gua-
iberoamericana, n. 11-2005, pp. 31-40. temala, Timor-Leste y Sierra Leona.
(13) (20)
Por eso, «[l]os Estados emprenderán investiga- De ahí que normalmente su labor concluye con la
ciones rápidas, minuciosas, independientes e impar- presentación de un informe final sobre las conclusio-
ciales de las violaciones de los derechos humanos y nes de su investigación y sus recomendaciones.
Derecho a la verdad 121

sino que su acción se encamina más bien a cretando en otras como «la entrega a la jus-
«constatar hechos relacionados con infrac- ticia de sus autores, incluidos sus cómplices,
ciones de los derechos humanos en el pa- la obtención de justicia y de una reparación
sado, fomentar la rendición de cuentas, pre- efectiva para las víctimas, y su protección, así
servar las pruebas, identificar a los autores como el mantenimiento de archivos históri-
y recomendar indemnizaciones y reformas cos de esas violaciones y la restitución de la
institucionales» (21), así como a servir de «foro dignidad a las víctimas mediante el recono-
de catarsis para las víctimas, los autores y la cimiento público y la conmemoración de sus
sociedad en general para debatir pública- padecimientos» (26), así como la obligación de
mente las violaciones» (22), es decir, sirvan «emprender reformas institucionales y otras
«de plataforma pública para que las víctimas medidas necesarias para asegurar el respeto
cuenten directamente al país sus historias al imperio de la ley, promover y mantener una
personales y pueden facilitar el debate públi- cultura de respeto de los derechos humanos,
co sobre cómo aceptar el pasado» (23). y restaurar o establecer la confianza pública
3.2. Un deber estatal de lucha contra la im- en las instituciones gubernamentales» (27).
punidad. El derecho a la verdad origina del 3.3. Deber de hacer justicia. La lucha contra
Estado una serie de deberes que conforman la impunidad significará la necesaria bús-
una gran obligación genérica: la obligación queda de la verdad tanto para asegurar la
de combatir la impunidad (24). Además de la justicia (28) como para llegar a la más comple-
importancia que tiene combatir la impuni- ta reparación posible de las víctimas, una y
dad para el aseguramiento de los derechos otra necesarios requisitos para construir una
humanos (25), esta obligación se va a ir con- efectiva reconciliación nacional (29). En lo que
respecta al aseguramiento de la justicia, la
decisión que resuelva el problema generado
(21)
El Estado de derecho y la justicia de transición en
por la violación de derechos humanos sólo
las sociedades que sufren o han sufrido conflictos,
Informe del Secretario General de Naciones Unidas, será una decisión digna si es que es justa.
S/2004/616, del 3 de agosto del 2004, párrafo 50. La justicia, que tiene que ver con dar a cada
(22)
Estudio sobre el derecho a la verdad. Informe quien lo que le corresponde, sólo será po-
de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones sible de alcanzar si se formula con base en
Unidas para los Derechos Humanos, documento E/
el conocimiento cierto de las circunstancias
CN.4/2006/91, del 9 de enero de 2006, párrafo 15.
(23)
y hechos acontecidos en una sociedad que
El Estado de derecho y la justicia de transición,
cit., párrafo 50. busca la transición de un periodo de viola-
(24) ción grave y masiva de derechos humanos,
La impunidad ha sido definida como «la inexisten-
cia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal
por parte de los autores de violaciones, así como de (26)
Resolución de la Comisión de Derechos Humanos
responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, sobre impunidad, 2000/68, (E/CN.4/RES/2000/68) del
porque escapan a toda investigación con miras a su 27 de abril de 2000, quinto considerando.
inculpación, detención, procesamiento y, en caso de (27)
El Conjunto de principios actualizado, cit., Prin-
ser reconocidos culpables, condena a penas apropia-
cipio 35.
das, incluso a la indemnización del daño causado a
(28)
sus víctimas». El Conjunto de principios actualizado, Kiss, Moral, Ambition Within and Beyond Politi-
cit., p. 6. cal Constraints: Reflections on Restorative Justice, en
(25) Rotberg, Thompson, The Morality of Truth Commissions,
Por eso, la Comisión de Derechos Humanos de
New Jersey, 2000, p. 71 ss.
Naciones Unidas con acierto subrayó «la importancia
(29)
de combatir la impunidad para prevenir la violación Bien recuerda el Alto Comisionado de Naciones
de los derechos humanos y del derecho internacio- Unidas para los Derechos Humanos que «[e]n varias
nal humanitario e insta a los Estados a que pongan ocasiones, el Consejo de Seguridad y la Asamblea
fin a la impunidad de las violaciones que constituyan General han reiterado que la determinación de la
delitos enjuiciando a sus autores, incluidos los cóm- verdad con respecto a los delitos de lesa humanidad,
plices, de conformidad con el derecho internacional, el genocidio, los crímenes de guerra y las violaciones
en especial las normas de justicia, equidad y sobre manifiestas de los derechos humanos es necesaria
garantías procesales». Resolución de la Comisión de para consolidar el proceso de paz, y forma parte del
Derechos Humanos 2005/81 (E/CN.4/RES/2005/81), proceso de reconciliación». Estudio sobre el derecho
del 21 de abril de 2005, punto 1. a la verdad, cit., párrafo 13.
122 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

a una etapa de de paz social (30). Para lograr- verse contradicho por normas que restrinjan
lo se admiten como mecanismos tanto los la responsabilidad de los autores de las vio-
procesos judiciales como los extrajudiciales laciones de los derechos humanos. Se trata
mencionados antes. de disposiciones que regulan «el uso de la
3.4. El deber de reparación. Por su parte la prescripción, la amnistía, el derecho de asilo,
reparación del daño ocasionado por la vio- la denegación de la extradición, non bis in
lación de los derechos humanos sólo será idem, la obediencia debida, las inmunidades
posible con el conocimiento de la verdad. oficiales, las leyes sobre “arrepentidos”» (34),
Ello es así tanto porque al reconocerse que cuyo uso indebido puede vulnerar el derecho
«toda violación de un derecho humano da a la verdad en la medida que impide el cum-
lugar a un derecho de la víctima o sus dere- plimiento de la obligación estatal de llevar
chohabientes a obtener reparación, el cual a cabo una investigación eficaz y, con ello,
implica el deber del Estado de reparar y el luchar contra la impunidad. Por eso es que
derecho de dirigirse contra el autor» (31) no «[l]as amnistías y otras medidas análogas y
se podrá determinar con justicia el conte- las restricciones al derecho a solicitar infor-
nido de la reparación, sin tener un conoci- mación nunca deben utilizarse para limitar,
miento lo más acabado posible del daño; denegar o perjudicar el derecho a la verdad,
así como porque una manera de reparación que está estrechamente vinculado a la obli-
es precisamente el conocimiento de la ver- gación de los Estados de combatir y erradicar
dad. En efecto, una modalidad de repara- la impunidad» (35). Esto ha supuesto concebir
ción es la llamada satisfacción a la víctima, el derecho a la verdad como un derecho que
la cual deberá incluir - entre otras - medidas no es pasible de restricción ni suspensión
que permitan «la verificación de los hechos alguna, dado «su carácter inalienable y su
y la revelación pública y completa de la ver- estrecha relación con otros derechos que no
dad (…) [y] la búsqueda de las personas admiten suspensión, como el derecho a no
desaparecidas, de las identidades de los ni- sufrir torturas y malos tratos, el derecho a la
ños secuestrados y de los cadáveres de las verdad debe considerarse como un derecho
personas asesinadas, y la ayuda para recu- que no se puede suspender» (36).
perarlos, identificarlos y volver a inhumarlos
según el deseo explícito o presunto de la 4. Titulares del derecho. Desde el bien
víctima o las prácticas culturales de su fami- humano justificado antes, se ha de recono-
lia y comunidad» (32). cer como titular del derecho a la verdad a
Este deber general de lucha contra la im- la víctima de las violaciones de los derechos
punidad y de favorecimiento de la plena vi- humanos, es decir, a la persona sobre la que
gencia de los derechos humanos (33), puede recaen las «acciones u omisiones que consti-
tuyan una violación manifiesta de las normas
(30) internacionales de derechos humanos o una
En este contexto se ha acuñado la expresión «Jus-
ticia Transicional» para hacer referencia a «toda la violación grave del derecho internacional
variedad de procesos y mecanismos asociados con los humanitario» (37). La víctima puede tener una
intentos de una sociedad por resolver los problemas dimensión individual y una dimensión colec-
derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin
de que los responsables rindan cuentas de sus actos, tiva. Ocurre esto segundo cuando la acción
servir a la justicia y lograr la reconciliación». El Estado violatoria de los derechos humanos se ha
de derecho y la justicia de transición en las sociedades dirigido contra un grupo humano reunido
que sufren o han sufrido conflictos, Informe del Se-
cretario General de Naciones Unidas, S/2004/616, del
(34)
3 de agosto del 2004, párrafo 8. El Conjunto de principios actualizado, cit., Prin-
(31) cipio 22.
El Conjunto de principios actualizado, cit., Prin-
(35)
cipio 31. Estudio sobre el derecho a la verdad, cit., pá-
(32) rrafo, 60.
Principios y directrices básicos, cit., párrafo 22.
(36)
(33) Ídem.
Estudio sobre el derecho a la verdad, cit., pá-
(37)
rrafo 45. Principios y directrices básicos, cit., párrafo 8.
Derecho a la verdad 123

circunstancialmente o unido por lazos comu- 5. El derecho a la verdad en el sistema


nitarios (38). interamericano de derechos humanos.
También será titular del derecho los familiares En el sistema europeo (45) y en el africano (46)
de quien ha sido objeto de graves violaciones de protección de derechos humanos se han
de derechos humanos, debido al daño «indi- dado algunos pasos en la dirección de reco-
vidual o colectiv[o], incluidas lesiones físicas nocer el derecho a la verdad como un de-
o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas recho humano, pero ha sido en el sistema
económicas o menoscabo sustancial de sus americano en el cual se han verificado los
derechos fundamentales» (39) que experimen- más importantes avances quizá alentados
tan. Serán titulares no todos los familiares, por los conflictos armados internos experi-
sino solo aquellos que han padecido el dolor mentados por varios estados latinoamerica-
o sufrimiento acarreado por la violación de nos (47), normalmente previos a la instaura-
los derechos humanos (40), normalmente «la ción de actuales regímenes democráticos (48).
familia inmediata o las personas a cargo de Resulta importante, pues, saber cómo ha
la víctima directa» (41). sido este reconocimiento jurisprudencial in-
En la medida que los hechos violatorios no teramericano.
sólo repercuten sobre una o unas concretas 5.1. Derecho derivado de otros derechos. La
personas, sino que inciden directamente so- Convención americana sobre derechos hu-
bre la comunidad social y sus instituciones, manos (CADH) no ha recogido expresamen-
se ha de reconocer como titular de este de- te el derecho a la verdad como derecho hu-
recho a la sociedad en su conjunto. Así «[c] mano. No obstante, la Corte Interamericana
ada pueblo tiene el derecho inalienable a co- (Corte IDH) y la Comisión interamericana
nocer la verdad acerca de los acontecimien-
tos sucedidos en el pasado en relación con (45)
El Tribunal Europeo de derechos humanos se ha
la perpetración de crímenes aberrantes y de acercado al derecho a la verdad de la mano de graves
las circunstancias y los motivos que llevaron, violaciones de los derechos humanos, principalmente
en casos de desapariciones forzosas. Así, en el caso
mediante violaciones masivas o sistemáticas, Kurt v. Turquía (sentencia de 25 de mayo de 1998), el
a la perpetración de esos crímenes» (42). En Tribunal de Estrasburgo deja constancia de la influen-
particular, la dimensión colectiva del derecho cia que el sistema interamericano de protección de los
derechos humanos ha tenido en el tratamiento de los
a la verdad es respuesta a su deber de recor-
casos de desapariciones forzosas (utiliza para hacerlo
dar, ya que «la historia de su opresión forma la sentencia del caso Corte IDH, Velásquez Rodríguez
parte de su patrimonio y, por ello, se debe v. Honduras de 29 de julio de 1988).
conservar» (43) lo cual le permitirá «tomar (46)
El sistema africano de protección de los derechos
todas las medidas necesarias para evitar la humanos, en fase de construcción y perfeccionamien-
to, todavía no ha tenido oportunidad para posicionar-
repetición de dichas violaciones» (44).
se sobre este derecho de modo expreso. Sin embargo,
la Comisión africana de derechos del hombre y de los
pueblos en sus comunicaciones 48/90 y 50/91 ha te-
(38)
Como bien se ha reconocido, «las formas con- nido que lidiar con los casos de arrestos arbitrarios
temporáneas de victimización, aunque dirigidas esen- y detenciones con las consiguientes torturas y ejecu-
cialmente contra personas, pueden estar dirigidas ciones extrajudiciales, que tuvieron lugar después del
además contra grupos de personas, tomadas como golpe de Estado del 30 de julio de 1989 en Sudán.
objetivo colectivamente». Principios y directrices bási- (47)
Caso de las masacres de Corte IDH, Ituango v. Co-
cos, cit., considerando noveno. lombia (excepción preliminar, fondo, reparaciones y
(39)
Ídem. costas), sentencia de 1 de julio de 2006, párrafo 294.
(48)
(40)
Incluso se ha hablado de «la tortura psicológica Como lo ha advertía la Comisión interamerica-
que padecen los parientes de los desaparecidos». Es- na de derechos humanos, «[u]n difícil problema que
tudio sobre el derecho a la verdad, cit., párrafo 26. han debido afrontar las recientes democracias es el
(41)
de la investigación de las anteriores violaciones de
Principios y directrices básicos, cit., párrafo 8. derechos humanos y el de la eventual sanción a los
(42)
Ídem, Principio 2. responsables de tales violaciones». Informe anual de
(43) la Comisión interamericana de derechos humanos
Ídem, Principio 3.
1985-1986, OEA/Ser.L/V/II.68, Doc. 8 rev. 1, del 26 de
(44)
Ídem, Principio 1. septiembre de 1986, p. 205.
124 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

(Comisión IDH) de derechos humanos, lo con muchos (54), pocos (55) o ningún lazo de
han concluido de diversas disposiciones ex- unidad (56). También son reconocidos como
presas de la CADH. En particular, han mani- titulares los familiares de las víctimas (57) por
festado que el derecho a la verdad proviene el «profundo dolor, sufrimiento psicológico
de la obligación de los Estados de respetar intenso, angustia e incertidumbre» (58) que
los derechos y libertades reconocidas en la experimentan ante la violación de los dere-
Convención (art. 1.1 CADH), para lo cual chos humanos de sus familiares, alterando
los Estados tienen la obligación de «investi- sus normales relaciones sociales y labora-
gar las violaciones a los derechos humanos les (59). En estas situaciones «los familiares de
reconocidos en la Convención» (49), pues lo las víctimas han padecido grandes sufrimien-
contrario significará que en la práctica «no tos en detrimento de su integridad psíquica
se cuenta con un sistema de protección ca- y moral» (60) lo que les obliga a vivir «con
paz de garantizar la identificación y eventual sentimientos de inseguridad, frustración» (61).
sanción de los responsables» (50). Del mismo modo son considerados titula-
El derecho a la verdad también ha sido de- res del derecho a la verdad la sociedad en
rivado del derecho a las garantías judicia- su conjunto en cuyo seno se han perpetrado
les (art. 8 CADH) y a un recurso sencillo y las violaciones de derechos humanos: «[l]as
eficaz (art. 25 CADH). Así lo ha reconocido medidas preventivas y de no repetición em-
la Comisión interamericana (51), la Corte in- piezan con la revelación y reconocimiento
teramericana y la misma Organización de
Estados Americanos (52). En palabras de la (54)
Fue el caso de hechos que «afectaron gravemente
Corte, «el derecho a la verdad se encuentra a los miembros del pueblo maya achí en su identidad
subsumido en el derecho de la víctima o sus y valores y que se desarrollaron dentro de un patrón
de masacres». Corte IDH, Masacre Plan de Sánchez v.
familiares a obtener de los órganos compe-
Guatemala (fondo), de 29 de abril de 2004, párrafo 51.
tentes del Estado el esclarecimiento de los (55)
Como pueden ser los miembros de un municipio.
hechos violatorios y las responsabilidades co- Fue el caso de hechos que provocaron «la amedrenta-
rrespondientes, a través de la investigación y ción y el desplazamiento de los habitantes del munici-
el juzgamiento que previenen los artículos 8 pio de Mapiripán». Corte IDH, Masacre de Mapiripán
v. Colombia (fondo, reparaciones y costas), de 15 de
y 25 de la Convención» (53).
septiembre de 2005, párrafo 246.
5.2.Titulares del derecho a la verdad. En el (56)
Como la muerte de víctimas unidas sólo circuns-
sistema interamericano han sido reconocidos tancialmente, ya que «se dedicaban a actividades
como titulares del derecho a la verdad tan- comerciales, tales como transporte de mercaderías
to las víctimas individuales como colectivas o de personas, compra de mercancías en la fronte-
ra colombo-venezolana y venta de las mismas en las
de las violaciones de derechos humanos. Las
ciudades de Bucaramanga, Medellín e intermedias».
víctimas colectivas han sido grupos humanos Corte IDH, Caso 19 comerciantes v. Colombia (fon-
do, reparaciones y costas), sentencia de 5 de julio de
2004, párrafo 85.a.
(57)
Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro v.
(49)
Corte IDH, Heliodoro Portugal v. Panamá (excep- Perú (fondo, reparaciones y costas), sentencia de 25
ciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), de noviembre de 2006, párrafo 335.
sentencia de 12 de Agosto de 2008, párrafo 142. (58)
Corte IDH, Caso Heliodoro Portugal v. Panamá
(50)
Informe n. 136/99, Caso 10.488, Ignacio Ellacu- (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y cos-
rría S.J. et al. v. El Salvador, del 22 de diciembre de tas), cit., párrafo 239.
1999, párrafo 233. (59)
Corte IDH, Caso La Cantuta v. Perú (fondo, repa-
(51)
Informe n. 136/99, cit., párrafo 221. raciones y costas), sentencia de 29 de noviembre de
(52) 2006, párrafo 126.
Asamblea general de la Organización de Estados
(60)
Americanos, AG/RES. 2267 (XXXVII–O/07), El derecho Corte IDH, Caso Blanco Romero et al. v. Venezue-
a la verdad, aprobada el 5 de junio de 2007, segundo la (fondo, reparaciones y costas), sentencia del 28 de
considerando. noviembre de 2005, párrafo 60.
(53) (61)
Corte IDH, Bámaca Velásquez v. Guatemala (fon- Corte IDH, Caso Vargas Areco v. Paraguay (fondo,
do), sentencia de 25 de noviembre de 2000, párrafo reparaciones y costas), sentencia de 26 de septiembre
201. de 2006, párrafo 96.
Derecho a la verdad 125

de las atrocidades del pasado (…). La socie- de los diseños institucionales que permitan
dad tiene el derecho a conocer la verdad en que este derecho se realice en la forma más
cuanto a tales crímenes con el propósito de idónea, participativa y completa posible y no
que tenga la capacidad de prevenirlos en el enfrente obstáculos legales o prácticos que
futuro» (62), de hecho, el conocimiento de la lo hagan ilusorio» (69). En particular, el Estado
verdad facilita la búsqueda de formas de pre- tiene la obligación de «evitar y combatir la
venir este tipo de violaciones en el futuro (63). impunidad» (70). La lucha contra la impunidad
5.3. Contenido esencial del derecho a la ver- debe realizarse a través de todos los medios
dad. El derecho a la verdad exige que sus legales disponibles (71), orientados a la deter-
titulares cuenten con un recurso sencillo y minación de la verdad, persecución, captura,
efectivo a través del cual pueda iniciarse y enjuiciamiento y castigo de los responsables
desarrollarse un proceso con sujeción a las intelectuales y materiales de los hechos (72).
garantías judiciales formales y materiales del El deber de investigar aunque es reconocido
debido proceso (64) que en un tiempo razo- como una obligación de medios antes que
nable permita el aseguramiento del derecho de resultados (73), que exige «la determina-
a conocer la verdad de lo ocurrido (65) o a ción procesal de la más completa verdad his-
conocer la verdad de los hechos (66) «lo cual tórica posible» (74), debe ser asumida por el
incluye la determinación judicial de los patro- Estado con seriedad (75) e imparcialidad (76) a
nes de actuación conjunta y de todas las per- fin de que pueda ser realmente efectiva (77). El
sonas que de diversas formas participaron Estado no puede prolongar sine die el cum-
en dichas violaciones y sus correspondientes plimiento de este deber, sino que debe «ase-
responsabilidades» (67), y la consecuente san- gurar, en tiempo razonable, el derecho de
ción de los responsables, así como la obten- la presunta víctima o sus familiares a que se
ción de una debida reparación (68). haga todo lo necesario para conocer la ver-
Este contenido subjetivo que se reconoce al dad de lo sucedido y para que se sancione a
titular del derecho, se complementa a través
de una serie de deberes estatales con la fi-
nalidad de favorecer el más pleno ejercicio (69)
Corte IDH, Caso de la Masacre de La Rochela v.
del derecho a la verdad. Así, se reconoce Colombia (fondo, reparaciones y costas), cit., párrafo
195.
que «las obligaciones positivas inherentes (70)
Corte IDH, Caso de las masacres de Ituango v. Co-
al derecho a la verdad exigen la adopción
lombia (excepción preliminar, fondo, reparaciones y
costas), cit., párrafo 299.
(62) (71)
Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez v. Guatemala Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro v.
(reparaciones y costas), sentencia de 22 de febrero de Perú (fondo, reparaciones y costas), cit., párrafo 256.
2002, párrafo 77. (72)
Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros v.
(63)
Corte IDH, Caso Gómez Palomino v. Perú (fondo, Chile (excepciones preliminares, fondo, reparaciones
reparaciones y costas), sentencia de 22 de noviembre y costas), cit., párrafo 111.
de 2005, párrafo 77. (73)
Corte IDH, Caso Valle Jaramillo y otros v. Colom-
(64)
Corte IDH, Caso de la Masacre de La Rochela v. bia (fondo, reparaciones y costas), sentencia de 27 de
Colombia (fondo, reparaciones y costas), sentencia de noviembre de 2008, párrafo 100.
11 de mayo de 2007, párrafo 193. (74)
Corte IDH, Caso de la Masacre de La Rochela v.
(65)
Corte IDH, Caso Ximenes Lopes v. Brasil, (fondo, Colombia (fondo, reparaciones y costas), cit., párra-
reparaciones y costas), sentencia de 4 de julio de fo195.
2006, párrafo 245. (75)
Corte IDH, Caso Bulacio v. Argentina, (Fondo, Re-
(66)
Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello v. paraciones y Costas), sentencia de 18 de septiembre
Colombia (fondo, reparaciones y costas), sentencia de de 2003, párrafo 112.
31 de enero de 2006, párrafo 266. (76)
Corte IDH, Caso de la Masacre de Mapiripán v.
(67)
Corte IDH, Caso de la Masacre de La Rochela Colombia (fondo, reparaciones y costas), cit., párrafo
v. Colombia (fondo, reparaciones y costas), cit., pá- 219.
rrafo 195. (77)
Corte IDH, Caso Carpio Nicolle et al. v. Guatema-
(68)
Corte IDH, Caso 19 comerciantes v. Colombia la (fondo, reparaciones y costas), sentencia del 22 de
(fondo, reparaciones y costas), cit., párrafo 186. noviembre del 2004, párrafo 129.
126 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

los eventuales responsables» (78). El principio justificación en la naturaleza de fin en sí mis-


general que se ha de aplicar en estas situa- mo que se reconoce a la Persona. Desde allí,
ciones es «evitar dilaciones y entorpecimien- surge la exigencia de justicia de que tanto
tos indebidos que conduzcan a la impunidad las víctimas de violaciones de derechos hu-
y frustren la debida protección judicial de manos así como los familiares de las mismas,
los derechos humanos» (79). El cumplimiento conozcan de las circunstancias en las que
del deber de combatir la impunidad prohí- ocurrieron tales violaciones, no solo para
be al Estado la emisión de leyes de amnistía conocer el paradero de la víctima cuando
y en general toda medida que «imp[ida] la ésta ha desaparecido, no solo para superar
investigación y sanción de los responsables la postergación doliente en la que se hallan
de las violaciones graves de los derechos los familiares de las víctimas, sino también
humanos» (80). para hacer posible la justicia, manifestada en
la sanción de los responsables de las viola-
6. A modo de conclusión. El derecho a la ciones de derechos humanos así como en la
verdad como derecho humano encuentra su reparación que correspondan a la víctima y/o
a sus familiares. Solo conociendo la verdad
(78)
Corte IDH, Caso Hermanas Serrano Cruz v. El Sal- habrá verdadera reconciliación social entre
vador (fondo, reparaciones y costas), sentencia de 1 los grupos sociales o políticos enfrentados; y
de marzo de 2005, párrafo 66.
solo con reconciliación se forja la realización
(79)
Corte IDH, Caso Servellón García et al. v. Hondu-
plena, individual y social de la Persona, exigi-
ras (fondo, reparaciones y costas), sentencia de 21 de
septiembre de 2006, párrafo 151. da por su valor de fin en sí misma.
(80)
Corte IDH, Caso de los Hermanos Gómez Paqui-
yauri v. Perú (fondo, reparaciones y costas), sentencia Luis Castillo Córdova
de 8 de julio de 2004, párrafo 233.

Derecho a una buena administración

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cionamiento de la Unión Europea, Carta Europea de Históricamente, los derechos fundamentales
Derechos Fundamentales: textos consolidados y ano- han sido, en todo caso, considerados en vista
tados, Madrid, 2011; Molina del Pozo, Principios esen- de su lectura a favor de la función social de
ciales informadores en la construcción de la Unión los mismos, antes de los intereses particula-
Europea Homenaje a José Antonio Jáuregui, Madrid, res de los individuos, al menos en un ámbito
2010; Morata, Gobernanza multinivel en la Unión de integración europea; tales derechos, se
Europea, en VII Congreso Internacional del CLAD so- consideran hoy en día ligados al status de
bre reforma del Estado y de la Administración Pública, ciudadanía europea. Tal era por ejemplo,
Lisboa, 2002; Morata,Gobernanza europea y políticas el caso del conocido como derecho a una
públicas, Barcelona, 1999; Rhodes, The new gover- buena administración, el cual, aunque no se
nance: goberning without government, en Political mencionaba en las versiones primitivas de los
Studies, vol. 44, año 1996, p. 652; Vega Morocoa, Tratados constitutivos, ya estaba reconocido,
Reflexiones sobre la gobernanza en la globalización a través de la jurisprudencia europea. No
de la economía: papel y responsabilidad de la Unión fue sino hasta la proclamación de la Carta
Derecho a una buena administración 127

de los Derechos Fundamentales de la Unión el tema del régimen lingüístico de la Unión.


Europea (1) que la buena administración, aun- El artículo hace especial referencia a «las
que sea considerada como un concepto jurí- lenguas de los Tratados», pero dado que los
dicamente indeterminado, ha ido tomando mismos han sido modificados a lo largo de
forma y sobre todo ha cobrado importancia la historia de la Unión Europea, y que se han
y se ha comenzado a llenar de contenido. producido numerosas ampliaciones, que han
En este sentido, el Derecho a una buena incrementado de 6 a 28 los Estados miem-
administración, según nos indica el art. 41 bros, se reconoce de manera general, como
de la Carta, en su apartado primero, hace lenguas oficiales de la Unión, a las lenguas
referencia a «toda persona», dotando así con reconocimiento nacional de todos los
de entidad al receptor del derecho, convir- Estados miembros. Así pues, con 28 Estados
tiéndolo en un Derecho subjetivo, estable- miembros, son oficiales 24 lenguas: alemán,
ciendo una relación más directa entre los búlgaro, checo, croata, danés, eslovaco, es-
ciudadanos administrados y sus órganos de loveno, español, estonio, finés, francés, grie-
administración; y, así mismo, hace referencia go, húngaro, inglés, irlandés, italiano, letón,
a las «instituciones y Órganos de la Unión», lituano, maltés, neerlandés, polaco, portu-
dejando claro quienes habrán de acogerse gués, rumano y sueco. Con la incorporación
y respetar este derecho. Seguidamente, el de este último punto, se ha dado cauce a una
apartado primero del citado artículo hace re- exigencia más política que a una necesidad
ferencia a ciertos conceptos como la impar- jurídica, de reconocer y brindar protección
cialidad, la equidad y los plazos razonables, especial a la igualdad de los Estados, ponien-
dotando así de cierta directriz respecto a la do énfasis en la seguridad jurídica y transpa-
interpretación del derecho en cuestión, in- rencia democrática frente a los ciudadanos.
vocando a Principios Generales del Derecho, Realizado un primer acercamiento al conteni-
presentes en el ordenamiento jurídico euro- do del artículo, que creemos nos brinda más
peo, tales como las ideas de razón, lógica, nociones instrumentales que de contenido,
equidad y justicia. Estos principios se en- nos centraremos en adelante en lo referente
cuentran presentes aun con más intensidad al asunto específico del concepto de «buena
en el apartado dos del art. 41 de la Carta administración», su desarrollo y sus posibles
de los Derechos Fundamentales de la Unión implicancias en el futuro de la Unión Europea.
Europea, que hace referencia al derecho a Primeramente, hemos de vincular en un
ser oído, a conocer los detalles del expedien- análisis teórico, el concepto de buena admi-
te que le afecte; o, a la obligación de motivar nistración al término «gobernanza» que se
las decisiones por parte de la administración. definió por la Unión Europea tomando como
El apartado tres del artículo en cuestión, re- base la obra de R. Rhodes: «The new go-
conoce el derecho general a la reparación de vernance: goberning without government».
«los daños causados por sus instituciones o Según este autor, el concepto es utilizado en
sus agentes en el ejercicio de sus funciones», la Ciencia Social Contemporánea refirién-
dando por buena la interpretación que al res- dose a los elementos siguientes: Estado, el
pecto se realice en base a los principios gene- gobierno de empresas, la nueva dirección de
rales comunes a los Derechos de los Estados las empresas públicas, una buena goberna-
miembros, como una forma más de ahondar bilidad junto a las propias organizaciones de
en la igualdad de los ciudadanos europeos. redes de trabajo.
Respecto al cuarto y último apartado, el art. Sin embargo, ante semejante descripción,
41 introduce una cuestión espinosa y de difí- cabe destacar que la Comisión Europea (2)
cil pero necesaria solución práctica, como es
(2)
Vid. Página web oficial de la Unión Europea: http://
(1)
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión europa.eu/, en relación con Rhodes, The new gover-
Europea, de 7 de diciembre de 2000, DOUE C-364/5, nance: goberning without government, en Political
18/12/2000. Studies, vol. 44, año 1996, p. 652.
128 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

establece su propio concepto de gobernan- Apertura: las instituciones deberían traba-


za. Ello se realiza en el Libro Blanco sobre la jar de una forma más abierta. Junto con
Gobernanza europea (3), cuyo término se re- los Estados miembros, deberían llevar a
fiere a las reglas y procesos que afectan al cabo una comunicación más activa sobre
ámbito en que se ejercen los poderes a nivel las labores de la Unión Europea y sobre las
europeo, particularmente poniendo espe- decisiones que ésta adopta. Asimismo, de-
cial atención en los denominados principios berían utilizar un lenguaje que resultara
de la buena gobernanza, a saber: apertura accesible para el público en general. Este
(transparencia), participación, responsabili- aspecto revierte una especial importancia
dad, efectividad y coherencia. Además, todo en lo referente a fomentar la confianza de
cuanto antecede queda suficientemente los ciudadanos en unas instituciones de por
reforzado sobre la base de los principios de sí complejas. 2) Participación: la calidad, la
subsidiariedad y de proporcionalidad. pertinencia y la eficacia de las políticas de la
Por tanto, podemos decir que el Libro Blanco Unión implican una amplia participación de
presentado en 2001 por la Comisión abarca- los ciudadanos en todas y cada una de las
ba la forma en que la Unión utiliza los pode- distintas fases del proceso, desde la concep-
res conferidos por sus propios ciudadanos, ción hasta la aplicación de las políticas. Una
así como las maneras de lograr una sustan- participación reforzada que busca generar
ciosa mejora en cuanto a la gobernanza y una mayor confianza en los resultados fina-
por ende, al desarrollo de la administración. les; dependiendo esencialmente de la adop-
En este sentido, cabe indicar que, el método ción de un enfoque integrador por parte de
utilizado por la Unión ofrece como objetivo las Administraciones centrales en la concep-
el mantenimiento de una acción concertada ción y aplicación de las políticas de la Unión
por parte del conjunto de los agentes impli- Europea. 3) Responsabilidad: Cada una de
cados en el proceso de integración europea, las instituciones de la Unión Europea debe
es decir, los Estados miembros, las distintas explicar su acción a escala europea y asu-
instituciones comunitarias y demás autorida- mir la responsabilidad que le incumbiese en
des relevantes en el proceso de integración. cada caso. Pero, también, es preciso lograr
En este mismo orden de cosas, es importan- una mayor claridad y una mayor responsabi-
te resaltar también el hecho de que las ins- lización de los Estados miembros y de todos
tituciones europeas han de proceder en sus los agentes que participan en el desarro-
respectivas actuaciones de conformidad con llo y aplicación de las políticas de la Unión
los principios de buena Gobernanza, es de- Europea en los distintos niveles. 4) Eficacia:
cir, apertura, participación, responsabilidad, Las medidas han de ser eficaces y oportunas,
efectividad y coherencia. y producir los resultados buscados, siempre
En el Libro Blanco, hay que destacar también sobre la base de objetivos claros, de una eva-
el llamado contrato tripartito, cuyo obje- luación del impacto futuro, y de la experien-
tivo es implicar no sólo a la Comisión y los cia acumulada en la materia, si la hubiera. La
Estados, sino también a las regiones o entes eficacia requiere también que la aplicación
locales, y a la sociedad civil; reconociendo la de las políticas de la Unión Europea fuese
necesidad de una acción europea equilibra- proporcionada y que las decisiones se toma-
da y proporcional y el aumento de la cohe- sen al nivel más apropiado para cada caso. 5)
rencia en las políticas de la Unión. Coherencia: Las políticas desarrolladas y las
Como se ha dicho con anterioridad, eran acciones emprendidas deben ser coherentes
cinco los principios que vinieron a consti- y fácilmente comprensibles. La necesidad de
tuir la base de una buena gobernanza: 1) coherencia se incrementa dada la compleji-
dad de las acciones de la Unión y el aumento
(3) de la diversidad emanada de las sucesivas
Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea, COM
(2001) 428 final, p. 3 ss., Bruselas, 25 de julio de ampliaciones de Estados miembros. Puede
2001. mantenerse que, desafíos tales como el cam-
Derecho a una buena administración 129

bio climático o la evolución demográfica re- Así, pues, las propuestas que conformaban
basan las fronteras de las políticas sectoriales el reiterado documento de la Comisión,
que sirvieron para cimentar la construcción permitían lo siguiente: 1) Estructurar la re-
de la Unión. Además, las autoridades regio- lación de la Unión Europea con la sociedad
nales y locales se encuentran cada día más civil; debía promover el diálogo y contribuir
implicadas en las políticas de la Unión. Por a la apertura de la sociedad civil organiza-
todo ello, la coherencia resulta fundamental, da. 2) Hacer un mayor uso de la experiencia
y requiere un liderazgo político y un firme y las capacidades de los agentes regionales
compromiso por parte de las instituciones y locales. 3) Reforzar la confianza pública
con vistas a garantizar un enfoque coherente en la utilización del conocimiento de los
dentro de un sistema complejo. expertos por parte de los responsables po-
Pues bien, resulta evidente que la aplicación líticos; especialmente en lo referente a los
de estos cinco principios vinieron a reforzar retos y problemas éticos planteados por la
los de subsidiariedad y proporcionalidad. ciencia y la tecnología. 4) Sentar las bases
Esto significa que, antes de lanzar una inicia- de una más clara definición de los objeti-
tiva, es imprescindible comprobar sistemáti- vos políticos de la Unión Europea y mejorar
camente si la actuación pública es realmente la eficacia de sus políticas. 5) Establecer las
necesaria, si el nivel europeo resulta el más condiciones de la creación de agencias re-
apropiado para dicha actuación, y si las me- guladoras europeas, capaces de reforzar la
didas previstas son proporcionales a los ob- eficacia y visibilidad de la legislación de la
jetivos. Unión ante empresas y ciudadanos en ge-
Puede decirse, que la Unión Europea es un neral, logrando acercar las decisiones a los
ente vivo, que sufre continuamente trans- sectores afectados en alguno de los ámbi-
formaciones, que cambia día a día a través tos más complejos y técnicos. 6) Centrar los
de la propia dinámica de su funcionamiento. papeles y responsabilidades de cada insti-
Resulta parte del pasado observar a la Unión tución, para contribuir a que los ciudada-
únicamente en función de su aptitud para nos puedan exigir responsabilidades a sus
eliminar los obstáculos al comercio o para responsables y organismos políticos por las
crear un mercado interior. Hoy por hoy, su decisiones adoptadas a nivel de la Unión
legitimidad es una cuestión de participación Europea.
y compromiso. Esto significa que el mode- Ahora bien, podemos decir que la esencia de
lo lineal consistente en decidir las políticas las propuestas formuladas para implementar
«desde arriba» debería ser sustituido por un la buena Gobernanza no era otra que lograr
círculo virtuoso basado en la interacción, en la reconducción de las instituciones.
las redes existentes y en una mayor participa- Como hemos examinado más atrás, la
ción en todos los niveles, desde la definición Gobernanza europea se ha ido configuran-
de las políticas hasta su implementación. do a lo largo del tiempo, dando entrada a los
En este orden de ideas, los cambios propues- actores claves en el proceso de toma de deci-
tos por el Libro Blanco, podían dividirse en siones, incluyendo a los niveles subestatales,
cuatro secciones. La primera giraba en torno con el objetivo de garantizar el consenso y
a los medios capaces de reforzar la partici- mejorar la puesta en práctica de las políticas.
pación en la elaboración y aplicación de las Todo ello ha generado un complejo entrama-
políticas de la Unión Europea. La segunda do de redes caracterizadas, probablemente
hacía referencia a la mejora de la calidad y contrariamente a lo esperado en su constitu-
a la aplicación de las políticas europeas. La ción, por su falta de transparencia.
tercera presentaba como objeto principal Sin embargo, también cabe tener en cuenta,
reforzar la vinculación entre la gobernanza o simplemente hacer una breve alusión, acer-
europea y el lugar de la Unión en el concierto ca de quienes entienden el término gober-
internacional. Finalmente, la última sección nanza en su acepción económica, quedando
abordaba el papel de las instituciones. relacionado ésta con la asimismo denomi-
130 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

nada globalización (4). Habría entonces que ferentes redes que integran la actividad de
entender la gobernanza económica como la gobierno. Estas redes políticas de la Unión
interdependencia de los distintos actores de han sido definidas como mezclas híbridas de
la escena mundial por interacción de los dis- actores y de sistemas de relaciones naciona-
tintos ámbitos de actuación entre los mimos. les, supranacionales, intergubernamentales,
En la Unión rige un sistema económico sus- transgubernamentales y transnacionales.
tentado sobre el libre comercio, marcado en El proceso de integración en construcción
sus objetivos y propios cimientos, la libre cir- en Europa desde hace más de 60 años, se
culación de mercancías. Podemos decir que concibe como la puesta en marcha de una
los efectos positivos de la buena gobernanza nueva identidad política y jurídica, donde la
en Europa se encuentran relacionados con el autoridad se comparte de forma efectiva y
lugar que ocupa la Unión Europea en el con- eficiente entre los diferentes órganos y orga-
texto de la economía mundial. nismos que conforman los diferentes niveles
En este orden de ideas, conviene destacar, de la Administración en Europa.
que la política comercial de la Unión se lleva En este sentido, es de destacar la mención
a cabo en dos niveles complementarios. En en los Tratados del importante papel de las
primer lugar, el nivel multilateral, que se re- entidades regionales y locales, y de su co-
fiere al sistema de normas comerciales acor- rrespondiente autonomía, en el desarrollo
dadas por los países miembros de la OMC de las políticas de la Unión Europea. Así, el
a escala mundial. En segundo lugar, el nivel párrafo segundo del art. 4 del Tratado de
bilateral y regional, que constituye el comer- Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE),
cio entre la Unión Europea y cada uno de resalta el reconocimiento de la autonomía
los socios o bloques comerciales de grupos local y regional, dentro de los Estados miem-
de países. bros, como parte constituyente de la identi-
Parece evidente, que la Unión Europea no dad nacional de los mismos; comprometién-
puede desarrollar y aplicar sus políticas e dose a garantizar la integridad territorial y el
igual forma que lo harían diferenciadamente orden público. En conexión con estas ideas, y
las distintas Administraciones nacionales. La creemos que reforzando los conceptos de in-
Unión presenta un sistema de gobernanza tegración, descentralización, transparencia y
muy particular, de un lado, y dispone de la eficiencia; el punto 3 del mencionado artícu-
autoridad necesaria para realizar las asigna- lo, hace mención al principio de cooperación
ciones imperativas a la sociedad bajo la for- entre los Estados para lograr el cumplimiento
ma de políticas públicas y, sin embargo, no de las misiones derivadas de los Tratados, ce-
existe un Gobierno en sentido estricto, sino rrando así un círculo que resalta la autono-
más bien un entramado complejo de redes mía de los Estados miembros y sus distintos
de gobernanza en el que la coordinación en- niveles de descentralización a través de entes
tre instituciones es fundamental (5). regionales y locales, y a su vez los implica de
La Unión conforma un sistema de gober- manera directa en el desarrollo de la política
nanza destacable, ya que su legitimidad está y el gobierno de la Unión, en cuanto les reco-
basada en la eficiencia funcional de las di- noce y, de alguna manera obliga, a trabajar
en pos de la integración y el desarrollo de la
Unión Europea.
(4)
Vid. en este sentido, Vega Morocoa, Reflexiones La Gobernanza europea resulta, pues, de la
sobre la gobernanza en la globalización de la eco-
nomía: papel y responsabilidad de la Unión Europea, conjunción de esos dos elementos reseña-
Concerning session 1 of 7th ECSA World Conference, dos, las instituciones y organismos y los di-
Bruselas, noviembre 2004. ferentes niveles que atañen. Esta particulari-
(5)
Vid. Morata, Gobernanza europea y políticas públi- dad se debe a sus especiales características, a
cas, Barcelona,1999; y del mismo autor: Gobernanza su propia configuración histórica y actual; se
multinivel en la Unión Europea, en VII Congreso Inter-
nacional del CLAD sobre reforma del Estado y de la genera así, un sistema de interdependencias
Administración Pública, Lisboa, 2002. funcionales que tiende a potenciar el papel
Derecho a una buena administración 131

europeo de los actores subestatales, gracias estructurar el debate y construir redes o co-
a las redes ya mencionadas, que conectan lisiones de legitimación de sus propuestas.
a éstos con la Comisión, en lo referente a La Comisión se apoya también en una densa
asuntos tan diversos y complejos como las red compuesta por grupos de expertos en los
telecomunicaciones, la biotecnología, los re- diversos ámbitos de actuación.
siduos, la alimentación o los medicamentos. La gestión de las políticas europeas se con-
Esta importante institución, como resulta ser vierte así en un proceso interorganizacional
la Comisión, reconocida como tal en el art. que depende más de redes multinacionales
13 del TUE, y especialmente se dicta en su y multiniveles que de jerarquías convencio-
apartado cuarto que la misma será asistida nales.
por un Comité Económico y Social y por un De todo lo expuesto, podemos decir que el
Comité de las Regiones, ambos con funcio- concepto de gobernanza, con las caracterís-
nes consultivas (ver también art. 300 del ticas que le son inherentes, implica la nece-
TFUE). Esta disposición manifiesta una forma sidad de adoptar una serie de mecanismos
más de expresión y compromiso con los ob- que sean capaces de respetar la pluralidad,
jetivos de buena gobernanza marcados en el la flexibilidad y la interacción respetando, al
Libro Blanco. mismo tiempo, los reiterados principios de
El Comité Económico y Social (arts. 300 y buena gobernanza. Finalmente, y por lo que
301 al 304 del TFUE) está compuesto por se refiere a la aplicación de las políticas públi-
representantes de diferentes sectores de la cas, la gobernanza demanda la utilización de
vida económica y social, en particular de mecanismos cada día más ágiles y flexibles
productores, agricultores, transportistas, en la práctica diaria de actuación, dentro del
trabajadores, comerciantes, artesanos, pro- contexto de la Unión Europea.
fesionales liberales y de interés general. En Llegados a este punto, creemos importante
cuanto al Comité de las Regiones (arts. 300 volver al inicio de esta exposición para men-
y 305 al 307 del TFUE), se trata de un comi- cionar especialmente el principio de efica-
té consultivo compuesto por representantes cia, asociado como se suele corresponder
de los entes regionales y locales de los dife- en el campo del Derecho Administrativo al
rentes Estados miembros de la Unión. Estos principio de descentralización. La evolución
órganos consultivos están a su vez divididos de la construcción de la Unión ha devenido
en grupos de trabajo especializados en cada en la necesidad de algunas instituciones de
materia a tratar. Asimismo, existen órganos delegar tareas específicas en distintos órga-
de mayor envergadura, de carácter socioeco- nos y entes especializados. Su régimen de
nómico, estructurados en base a las materias organización, funcionamiento y competen-
que tratan, como los de asuntos económicos cias se establecen mediante Estatutos que
y financieros, relaciones exteriores, asuntos conforman su marco legal; presentando
sociales, medioambiente y consumidores, diferentes grados de autonomía orgánica y
agricultura, industria, comercio, artesanía y funcional; y desarrollando tareas de infor-
servicios, transportes, comunicaciones, etc. mación, asesoramiento, asistencia técnica
En dichos comités, participan tanto repre- y en algunos casos tareas de carácter con-
sentantes de las Administraciones de los sultivo; algunos organismos tienen incluso
Estados miembros como de los grupos de personalidad jurídica propia. Estos organis-
interés. Así, cuando se trata de lanzar nue- mos se encuentran bajo responsabilidad de
vas políticas que pueden chocar contra los la Comisión, que a su vez elabora un infor-
intereses de los Estados miembros, la estra- me anual sobre su actuación, y lo remite al
tegia de la Comisión, como cabeza visible Parlamento Europeo. En cuanto al control
del Poder Ejecutivo, consiste a menudo en de legalidad de las «Agencias» europeas,
elaborar documentos públicos de reflexión en algunos reglamentos fundacionales
dirigidos a los sectores afectados que per- se realiza una mención expresa al recurso
miten conocer más a fondo los problemas, «ante la Comisión» por parte de cualquier
132 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

Estado miembro, cualquier miembro del penal» (6). La Comisión pretende mostrar
Consejo de Administración, o cualquier ter- de esta manera incesante y cada vez que
cero directamente afectado. tiene ocasión de pronunciarse, su absoluta
Por otra parte, en la actualidad, es posi- convicción de que las Agencias reguladoras
ble constatar en el contexto de la Unión son capaces de aportar un verdadero valor
Europea, la proliferación de servicios espe- añadido a las estructuras de gobernanza de
cializados, sin personalidad jurídica, inte- la Unión.
grados en la estructura de la Comisión, así En este orden de ideas, las Agencias han de-
como también de organismos con persona- mostrado su importancia, pero las tres insti-
lidad jurídica propia. Todos ellos pueden ser tuciones de la Unión (Comisión, Parlamento
encuadrados dentro de la categoría de entes y Consejo) deben abordar conjuntamente
descentralizados en el ámbito de la Unión. los problemas pendientes de gobernanza. Y
Así pues, las Agencias cumplen una enco- es a este respecto que resulta necesario un
miable tarea en el sentido práctico, al ser enfoque político coherente respecto de las
instrumentos útiles e imprescindibles como Agencias podría promover la transparencia
apoyo a la Comisión, en la realización y eje- y la eficacia de una parte importante de la
cución de las políticas que a ésta le corres- arquitectura de la Unión Europea.
ponden. Sin embargo, es importante desta- En definitiva, las instituciones de la Unión
car que esta descentralización en lo especí- Europea (Comisión, Parlamento y Consejo)
ficamente referente a tareas ejecutivas, no tienen la obligación expresada en los
corresponde a una transferencia de respon- Tratados, y en sus propios reglamentos, dis-
sabilidades a las Agencias y organismos. En posiciones y recomendaciones, la necesidad
este punto, es importante recalcar la postu- imperiosa de profundizar en la buena admi-
ra del Parlamento Europeo al respecto, que nistración, entendida teóricamente como el
ya es su resolución del año 1992, instaba a concepto de buena gobernanza, en la me-
la Comisión a realizar un control «a priori» dida en que pretenda desarrollar su labor
y «a posteriori» de estos órganos, para no y profundizar el proyecto de construcción
olvidar que la Comisión es quien mantiene permanente en el que se desarrolla la Unión
la plena responsabilidad política aunque se Europea; acercándose a niveles regionales o
lleve adelante, con buen criterio, la descen- locales de la Administración de los Estados
tralización de tareas ejecutivas. miembros, a la sociedad civil organizada y a
Tradicionalmente, las Agencias, a nivel eu- los ciudadanos en general. La Unión, a través
ropeo, ha ido surgiendo conforme se am- de sus instituciones, ha de construir canales
pliaban las competencias de la Unión, tra- de comunicación y sobre todo de participa-
dicionalmente han significado la manifes- ción, que acerquen a sus propios ciudada-
tación de un símbolo de la Unión Europea nos a sus políticas, brindando explicaciones
en su objetivo de lograr la proximidad a las asequibles de las mismas, insistiendo en sus
preocupaciones, tanto de sus ciudadanos objetivos y buscando y generando consenso
como de sus propios Estados miembros. Su para que la implementación de sus políticas
tarea esencial ha estado siempre constituida resulte eficaz.
por la prestación de ayuda a quienes son los
responsables en materia de adopción de de- Carlos Francisco Molina del Pozo
cisiones, y ello en el marco de los aspectos María Rapalo Lichtensztein
jurídicos, técnicos y científicos.
Puede decirse que las Agencias se agrupan (6)
Vid. en este sentido, Molina del Pozo (coord.), Prin-
en cuatro grandes categorías: las llamadas cipios esenciales informadores en la construcción de
«agencias ejecutivas», las «agencias comu- la Unión Europea: Homenaje a José Antonio Jáuregui,
nitarias», las «agencias de política exterior en capítulo, Los entes descentralizados como instru-
mento de la gobernanza en la Unión Europea, punto
y de seguridad común» y las «agencias de 6: Hacia un enfoque común sobre la gobernanza fu-
cooperación judicial y policial en materia tura de las Agencias europeas, Madrid, 2010 p. 89 ss.
Derecho civil europeo (funcionalización) 133

Derecho civil europeo (funcionalización)

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134 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

interno se integra en lo que se ha llamado nacionalización», o bien elementos de co-


«Comunidad de derecho». Este no es un sis- nexión con otro país.
tema voluntario, de manera que las normas Se le reserva al derecho internacional privado
comunitarias se integran en los ordenamien- la tarea de coordinar los diferentes ordena-
tos positivos internos de los Estados tanto mientos jurídicos con los cuales se relaciona
en el ámbito sustancial como en lo procesal, ese tipo de situaciones y relaciones.
siempre con unas características propias. Esta rama particular del derecho privado, por
Estas características se conectan con los fi- lo tanto, juega un papel importante también
nes de la Unión Europea. en el proceso de integración, pero respon-
En realidad la adhesiòn de los Estados eu- de a lógicas diferentes del derecho privado
ropeos a la Unión Europea ha supuesto la como instrumento de integración regional.
modificación de numerosos ámbitos de la La Unión Europea después ha establecido
sociedad en cada uno de los Estados miem- un ordenamiento jurídico propio (1) que se
bros, y de manera muy significativa la modi- integra en el sistema jurídico de los Estados
ficación del ordenamiento jurídico de cada miembros, vinculando a todos los poderes
uno del los Estados miembros, porque ser públicos incluso a las jurisdicciones nacio-
miembro de la Unión Eropea determina la nales.
asunción de todo Derecho comunitario que Este Derecho comunitario obligatorio para
va a formar parte del ordenamiento jurídico los Estados miembros de la Unión, ha dado
de todos los Estados miembros. lugar a lo que por la doctrina recuerda el
Debido a esta peculiaridad, desde hace al- «Derecho común» que durante siglos pasa-
gún tiempo el proceso de integración se dos influyó en la organización jurídica de los
realiza también mediante el recurso de los Estados europeos y que se considera como
instrumentos propios del derecho privado. «ius europeum», especialmente en lo que se
El derecho privado se ha convertido - o se refiere a las relaciones de Derecho privado,
está convirtiendo cada vez más - en un ins- cumpliendo su misión al integrarse en buena
trumento capaz de acelerar los procesos de medida en las codificaciones de los Derechos
integración regional de la Unión Europea. nacionales.
Los institutos de derecho privado que his- Sin embargo el Derecho común se aplicó en
tóricamente nacieron para regular las rela- ciertos Estados Europeos mediante la recep-
ciones interpersonales, están convirtiéndose ciòn del Derecho romano como reconoci-
en medios para la realización de políticas de miento del vigor de una cultura jurídica de
integración regional. Estos permiten alcan- los pueblos.
zar de manera eficaz los fines establecidos El Derecho romano, asentado en el «ius ci-
por la política, integrando y completando vile», estatuto del ciudadano romano, crea
los dispositivos tradicionales de las políticas el «ius gentium», que es en cierto modo
públicas de integración regional. un Derecho internacional, nacido para las
relaciones comerciales entre los pueblos,
2. La naturaleza del Derecho de la Unión flexible, basado en la «aequitas», inspirador
Europea. Es importante destacar que aquí luego de todo el Derecho romano, lo que
no se quiere tratar el llamado «Derecho in- permitió que éste pudiera transformarse en
ternacional privado». Naturalmente este de- Derecho común.
recho juega un papel esencial e importante Este Derecho común, sin embargo, se exten-
también en los procesos de integración re- dió por el continente europeo desde el siglo
gional, como es el caso de Europa. XII al XIX, no lo hizo con el deseo de unificar
El derecho internacional privado indica el o integrar la vida económica o jurídica de los
conjunto de leyes predispuestas por un de- distintos pueblos.
terminado ordenamiento jurídico para re-
gular relaciones y situaciones de naturaleza (1)
Tribunal de justicia, 5 de febrero de 1963, Van
privada que presentan elementos de «inter- Gend en Loos, C-26/62, en Rec. 1963, p. 1 ss.
Derecho civil europeo (funcionalización) 135

El Derecho de la Unión Europea en cambio Francovich (2). La sentencia Francovich permi-


es un Derecho nuevo, que no trata de inspi- te a un particular entablar una acción de res-
rar o dar soluciones al Derecho nacional, sino ponsabilidad contra el Estado según la base
que se impone y vincula a los Estados. de una Directiva de carácter suficientemente
El Derecho de la Unión Europea es un instru- precisa e incondicional.
mento para la integración económica y mo- La no adaptación del Derecho interno de
netaria de los Estados como meta obligada parte del Estado y la falta de efecto directo
para conseguir una sucesiva integración polí- de las disposiciones de la Directiva impidie-
tica, que habrá de superar los nacionalismos. ron que el particular viese reconocido judi-
El Derecho de la Unión Europea nacido en cialmente un derecho que la Directiva le ha-
los Tratados de París y Roma, en el Acta bía reconocido «en potencia».
Única Europea, del Tratado de Maastricht, La acción de responsabilidad contra el
del Tratado de Ámsterdam, del Tratado de Estado aparece entonces como un remedio
Niza y del Tratado de Lisboa, firmado el 13 a un efecto directo imperfecto. Al reconocer
de diciembre de 2007, constituye un nuevo al particular un derecho a la reparación, el
orden jurídico que se integra en los ordena- Tribunal de justicia otorga, de cierta manera,
mientos de los Estados miembros, aunque un efecto directo a las disposiciones contro-
no se confunde con ellos. vertidas.
Con el transcurso del tiempo, como se ha re-
3. La acción de responsabilidad extra- cordado, el reconocimiento de una deman-
contractual como instrumento de inte- da por daños y perjuicios contra los Estados
gración. En la historia de la Unión Europea por el incumplimiento de sus obligaciones
es el reconocimiento de derechos a los parti- comunitarias (aunque no esté expresamente
culares que ha permitido el crecimiento de la previsto por los Tratados) se convirtió en algo
Unión y el perseguimiento de sus fines. cada vez más útil para asegurar la efectiva
Esta tendencia se origina en una decisión to- realización de los objetivos perseguidos por
mada por el Tribunal de justicia, la sentencia la norma de proveniencia europea.
Van Gend en Loos de 5 de febrero de 1963, Existía además una innegable necesidad de
que para garantizar la existencia del sistema garantizar el respeto de los derechos previs-
jurídico de la Unión y la supremacía de su tos por el ordenamiento, sobre todo cuando
derecho, reconoció al particular (no sólo a el Estado, llamado a respetar las obligacio-
los Estados) los derechos directamente apli- nes comunitarias, no lo hacía y los derechos,
cados frente al Tribunal mismo y a los jueces por el entorno normativo en el cual estaban
nacionales. incluidos (directivas), no eran directamente
Se produjo el llamado «efecto directo verti- utilizables delante de las Cortes nacionales.
cal» del Derecho comunitario, que interviene De este modo, el sistema de «remedios» y de
en las relaciones entre los particulares y el la cualificación del interés personal jurídica-
Estado, lo que significa que los particulares mente relevante en el proceso se une al siste-
pueden prevalerse de una norma europea ma clásico de su declaración en los textos de
frente al Estado. las leyes. Se va más allá del enfoque que hace
Desde aquí, a través del recurso del principio de la enunciación de las reglas el punto de
del efecto útil (véase la voz «Interpretación la relevancia y de la eficacia de los derechos
del derecho supranacional» por Roberto individuales. Se llega a su clasificación me-
Cippitani), el Tribunal utilizó la idea (extraída diante la aplicación de las leyes por parte de
de la tradición jurídica anglosajona) de que los tribunales, conforme al efecto perseguido
las acciones judiciales son los instrumentos por el ordenamiento de la Unión Europea.
del ordenamiento jurídico para proteger y
para seleccionar las situaciones subjetivas (2)
Tribunal de justicia, 19 de noviembre de 1991,
relevantes. C-6/90 y C-9/90, Francovich y Bonifaci, en Rec. 1991,
Asimismo es el caso de la jurisprudencia p. I-5357.
136 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

4. Relaciones horizontales y la acción de nales tienen que tutelar (4).


responsabilidad contractual. Muchas nor- La naturaleza de esa norma, que protege el
mas de la Unión Europea tienen un efecto orden público económico comunitario, tie-
directo también «horizontal», es decir en las ne también que producir la nulidad de un
relaciones entre particulares. acuerdo o una práctica prohibida por tal dis-
Lo que significa que un particular puede in- posición y, por lo tanto, la reclamación del
vocar una norma europea frente a otro parti- reembolso de los daños, en caso de que exis-
cular, por ejemplo en una acción de respon- ta un nexo de causalidad entre el acuerdo o
sabilidad extra-contractual. la práctica y el daño.
El Derecho civil de la Unión Europea es el La legitimación a la acción es legítimo para
Derecho que regula la persona, sus derechos cualquier sujeto que sufra el daño, por lo
como también, las relaciones personales y tanto no sólo las empresas, si no también
económicas derivadas. el consumidor perjudicado por una práctica
El Derecho civil europeo es un Derecho en prohibida.
continua expansión en detrimento, por su- El reequilibrio de las condiciones de los con-
puesto, del Derecho civil de los Estados tratos podrá realizarse a través del recurso a
miembros, en aplicación del principio de pri- la acción resarcitoria, que encuentra su ra-
macía. Además, el juez nacional en caso de zón en la violación de las normas puestas a
conflicto debe aplicar el Derecho comunita- tutela del mercado.
rio y no el Derecho nacional. El reequilibrio de las condiciones de los con-
Los institutos de derecho privado que históri- tratos hace que el contrato no desempeñe
camente nacieron para regular las relaciones sólo el papel de auto reglamentación de los
interpersonales, están convirtiéndose en me- intereses privados directamente implicados.
dios para la realización de políticas de inte- El contrato de esta manera realiza una fun-
gración regional. Incluso el reconocimiento ción de garantía del orden público económi-
de los derechos otorgados a los ciudadanos co requerida por la realización de los fines de
tiene innegable importancia en el proceso de la Unión Europea.
integración europea.
Es posible pedir compensación por el daño 5. La recuperación de las sumas paga-
causado por conductas o por contratos que das y no debidas. La acción de responsa-
puedan impedir o falsear, el juego de la com- bilidad extra-contractual por incumplimien-
petencia según el artículo 101 del Tratado de to de obligaciones de los Estados y de las
Funcionamiento de la Unión Europea (suce- Instituciones se concreta en la necesidad
sivamente «TFUE»), que se considera como de que la violación cometida sea suficiente-
norma predispuesta a otorgar directamente mente relevante. El Estado y las Instituciones
derechos a los individuos. deben haber violado de modo grave y mani-
La completa eficacia del artículo 101 TFUE, y fiesto los límites puestos a su poder, si hay,
precisamente el efecto útil de la prohibición obviamente, un nexo causal entre la viola-
establecida en su n. 1, podría significar un ción cometida y el daño. Cuando no exis-
impedimento en el caso que fuera imposi- ta caracterización de la violación realizada
ble para los particulares solicitar el reembol- por el Estado o por las Instituciones en los
so del daño causado por el contrato o por términos referidos, para el particular puede
el comportamiento (3) que puede alterar la configurarse en todo caso un derecho a la
competencia en el mercado interior . repetición de lo indebido.
El artículo 101 TFUE tiene efecto directo en La acción de repetición de lo indebido se
las relaciones horizontales y atribuye a los configura cuál instrumento de tutela de los
particulares derechos que los jueces nacio- derechos del ciudadano europeo, y - preci-

(3) (4)
Tribunal de justicia, 20 de septiembre de 2001, Tribunal de justicia, 13 de julio de 2006, C-295/04
C-453/99, Courage y Crehan, en Rec. 2001, p. I-6297. A C-298/04, Manfredi, en Rec. 2006, p. I-6619.
Derecho civil europeo (funcionalización) 137

samente con respecto a los Estados - como 101 y 102 TFUE puede derivar el carácter
ulterior modalidad de garantía de efec- indebido de la prestación objeto del con-
tividad y de supremacía del derecho de la trato. También el Draft Common Frame of
Unión Europea (5). Reference (DCFR), contiene una detallada
Se habla de este modo de indebido comuni- disciplina sobre las restituciones consiguien-
tario para calificar la tendencia del Tribunal tes a la patología de una relación contrac-
de justicia a reconocer la existencia de un tual en el ordenamiento jurídico de la Unión.
derecho del ciudadano a la repetición de lo Un típico instituto de derecho civil, como es
que recibió el Estado miembro, en la base el de la restitución de lo indebido, posee, de
de una norma interna contrastante con el esta manera, una finalidad específica en el
derecho a la Unión. ordenamiento comunitario, cuyo derecho y
Sería incompatible con la obligación de co- cuya supremacía serían obstaculadas por la
rrecta realización del derecho comunitario el imposibilidad de perseguir el objetivo pues-
pago por parte de los individuos, por ejem- to en la norma comunitaria: las finalidades
plo, de un impuesto nacional en fin revelado del derecho comunitario serían desatendi-
incompatible con el derecho comunitario (6); das si no fuera garantizada la efectividad de
o el depósito de sumas en aplicación de un la restitución de una suma percibida por una
reglamento comunitario sucesivamente de- norma interna adoptada en violación de una
clarado ilegítimo (7); además, como hipótesis norma de la Unión.
inversa, el no proceder de parte del Estado En el caso de ayudas de Estado ilegítimas, la
miembro a la repetición de ayudas de Estado administración que no procediera a la recau-
ilegítimamente erogada (8). dación de la indebida erogación haría per-
La recuperación de sumas en caso de depó- der de valor la declaración de la ilegitimidad
sitos parcialmente o totalmente indebidos, de las ayudas.
es un derecho subjetivo de los ciudadanos, La recuperación de las sumas pagadas y no
como afirma el Abogado general Capotorti debidas es por lo tanto instrumento de cum-
en sus conclusiones a Express Dairy Foods (9). plimiento y efectividad de la norma comu-
Este derecho desciende, en efecto, de un nitaria.
principio general de ayuntamiento a todos Existe, por consiguiente, un peculiar interés
los Estados miembros. del ordenamiento de la Unión Europea, para
La repetición de lo indebido pertenece a la que la administración del Estado no deje in-
tradición del Derecho en todos los países eu- actuada la restitución de sumas injustamen-
ropeos y por lo tanto el Tribunal de justicia te percibidas respecto al ciudadano, o en el
lo reconoce también en el derecho comu- caso inverso no proceda a su recaudación.
nitario. De hecho el Tribunal afirmó que esta tutela
Por ejemplo, de la acción según los artículos y su efectividad pueden ser mitigadas por la
tendencia de las normativas internas, sobre
(5)
todo de naturaleza tributaria, de reducir o
Tribunal de justicia, 9 de noviembre de 1983,
excluir la obligación de parte de una admi-
C-199/82, Amministrazione delle finanze dello Stato,
en Rec. 1983, p. 3595. nistración pública de entregar lo percibido
(6)
Tribunal de justicia, 26 de junio de 1979, C-177/78, injustamente.
Pigs and Bacon, en Rec. 1979, p. 216; Id., 22 de mar-
zo de 1977, C-74/76, Ianelli, en Rec. 1976, p. 557; 6. La funcionalización del derecho civil
Id., 14 de enero de 1997, C-192/95 a C-218/95, Co-
mateb et al., en Rec. 1995, p. I-165.
de la Unión Europea. Cuando se habla de
(7) Derecho civil de la Unión Europea se com-
Ex multis, Tribunal de justicia, 13 de marzo de
1992, C- 282/90, Vreugdenhil, en Rec. 1992, p. 1937. prende su doble naturaleza: es un Derecho
(8)
Tribunal de justicia, 12 de julio de 1973, C-70/72,
comunitario según sus principios e interpre-
Comisión, en Rec. 1973, p. 813. tación y, al mismo tiempo, es Derecho civil,
(9)
Tribunal de justicia, 6 de junio de 1980, C-130/79, en lo que se refiere a su materia o contenido
Express Dairy Foods, en Rec. 1980, p. 1887. correspondiente a esta área.
138 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

El Derecho civil de la Unión Europea es parte dos y Estado como un instrumento a través
del acquis comunitario, incluso cuando pasa del cual garantizar la plena aplicación del
a integrarse en los ordenamientos jurídicos Derecho de la Unión.
de los países miembros. Refuerza también la lógica del Tribunal de
El Derecho civil de la Unión Europea com- Luxemburgo la tendencia a una definición
prende todas las normas emanadas de las de responsabilidad extra-contractual en el
Instituciones de la Unión con competencia derecho comunitario. La violación de nor-
legislativa para regular el Derecho privado mas de la Unión, incluso en situación de
general. incumplimiento por parte de los Estados o
Estas normas pueden referirse a la persona particulares en relación a otros sujetos priva-
y detalladamente a sus derechos de origen dos, se utiliza como medio para garantizar el
comunitarios y a sus derechos fundamen- efecto útil y la completa eficacia de la norma
tales; a la persona como miembro de una europea.
familia y a sus relaciones familiares (residen- El sistema jurídico comunitario asigna tam-
cia, principio de igualdad), y a la persona en bién a la recuperación de las sumas pagadas
cuanto forma parte de la comunidad como y no debidas y a la responsabilidad contrac-
sujeto de derechos y obligaciones. tual (otros dos típicos institutos de derecho
Todo el Derecho de la Unión, entonces, privado), la función de garantía del orden
parece estar destinado a regular relaciones económico requerido por la Unión Europea.
ínter subjetivas (verticales u horizontales) El legislador comunitario añade también al
que sin embargo no son relaciones ínter contrato una función reguladora. Los con-
subjetivas genéricas. De hecho estas resul- tratos se convierten de este modo en ins-
tan ser instrumentales, dirigidas a perseguir trumentos para la actuación directa de las
la primauté comunitaria, la conservación y políticas de la Unión Europea.
el desarrollo del ordenamiento de la Unión Después, la relación entre las instituciones
Europea y de su espacio jurídico. de la Unión Europea y los beneficiarios de la
Por lo tanto es posible afirmar como en este financiación se rige además como una base
ordenamiento la selección de los intereses jurídica también para un contrato, como es
relevantes en las relaciones horizontales tie- habitual para la ley de los Programas de la
ne lugar con las mismas modalidades y con Unión Europea.
el mismo fin con el cual este se verifica en Estos contratos representan un instrumento
tema de calificación de los derechos en las característico de las acciones de la Unión.
relaciones verticales. Estos poseen riqueza en cuanto a sus so-
El sistema jurídico de la Unión Europea asig- luciones técnicas, además se los considera
na a los principios típicos del derecho civil una disciplina específica con pocas compa-
la función de garantía del orden económico raciones en el financiamiento público o en
dictado por la Unión. el financiamiento de las organizaciones na-
Está claro que el Tribunal de justicia conci- cionales e internacionales.
be la responsabilidad extra-contractual en
las relaciones entre privados y entre priva- Valentina Colcelli
Derecho de acceso a los documentos 139

Derecho de acceso a los documentos

Bibliografía: Freixes Sanjuán, Derechos fundamen- Fundamentales de la UE, establece, para to-
tales en la UE. Evolución y prospectiva: la construc- dos los ciudadanos de la Unión (1) y todas las
ción de un espacio jurídico europeo de los derechos personas físicas o jurídicas que residen o tie-
fundamentales, en Rev. de derecho constitucional nen su domicilio social en uno de los Estados
europeo, n. 4, 2005; Martin Pallín, Los sistemas de miembros, el derecho a tener acceso a los
protección de los derechos humanos en el ámbi- documentos del Parlamento Europeo, del
to internacional y en el espacio comunitario de la Consejo y de la Comisión.
Unión Europea, en La Ley: Revista jurídica española El derecho de acceso a los documentos, se
de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, n. 6, 1998, encuentra en el capítulo V de la Carta, junto
pp. 2240-2247; Marzal, Los derechos humanos en con el resto de los derechos relacionados con
la Unión Europea, Barcelona, 2002; Molina del Pozo la ciudadanía europea (2).
(dir.), Veinticinco Años de Impacto del Derecho El principio de transparencia, principio básico
Comunitario en el Derecho Español, Alcalá, 2010; para las instituciones (3), los órganos y los or-
Molina del Pozo (coord.), Principios esenciales infor- ganismos de la UE, enunciado en el TFUE, en
madores en la construcción de la Unión Europea su art. 15, conlleva al derecho por parte del
(Homenaje a José Antonio Jáuregui), Madrid, 2010; público de tener acceso a los documentos de
Molina del Pozo, El concepto de ciudadanía europea las Instituciones (4).
y los derechos que se protegen, La política social en Ya desde el Tratado de Maastricht la
los procesos de integración, Santiago de Chile, 2007; Declaración anexa relativa al derecho de ac-
Molina del Pozo, Manual de Derecho de la Comunidad
(1)
Europea, 4ª ed., Madrid, 2002; Molina del Pozo, La Según el art. 20 del TFUE será ciudadano de la
ciudadanía de la Unión como elemento esencial de Unión toda persona que ostente la nacionalidad de
un Estado miembro, siendo la ciudadanía de la Unión,
las transformaciones del Estado en Europa para el complementaria y no sustitutiva de la ciudadanía na-
próximo milenio, en la obra Panorama jurídico de las cional.
administraciones públicas en el siglo XXI. Homenaje (2)
Los derechos incluidos en el título V de la Carta
al Prof. Eduardo Roca Roca, Madrid, 2002, pp. 909- son: El derecho a ser elector y elegible en las elec-
922; Molina del Pozo, Ciudadanía europea y derechos ciones al Parlamento Europeo (art. 39), derecho a ser
elector y elegible en las elecciones municipales (art.
fundamentales en la Unión Europea: de los Tratados 40), derecho a una buena administración (art. 41),
Fundacionales al Tratado de Ámsterdam, en Rev. derecho de acceso a los documentos (art. 42), De-
Universitaria Europea, n. 1, 1998, pp. 59-98; Palacios fensor del Pueblo (art.43), derecho de petición (art.
44), libertad de circulación y de residencia (art. 45),
Cruz, Breves Consideraciones sobre los conceptos de
protección diplomática y consular (art. 46).
nacionalidad, ciudadanía y ciudadanía de la Unión y (3)
Véase también la página web oficial del Parlamen-
sus implicaciones jurídicas, en Molina del Pozo (dir.), to Europeo sobre el acceso a los documentos, en la
Treinta años de integración Europea, Lisboa, 2009, que se destaca que el acceso a los documentos es un
pp. 361-371; Sendin García, El derecho de acceso a los componente esencial de la política de transparencia.
Disponible en: http://www.europa.eu/. Igualmente el
documentos administrativos: un instrumento especial
Consejo menciona que el principio de transparencia
para la participación ciudadana. Derecho estatal y significa que el público tiene derecho a acceder a los
local, en Rev. de estudios de administración local y documentos de las instituciones de la UE. Véase pá-
autonómica (REALA), 2004-2008, números 294-295; gina web del Consejo sobre la transparencia y acceso
a los documentos, disponible en: http://www.consi-
Vv.Aa., Construyendo Europa con los ciudadanos, en lium.europa.eu/.
Fundación Luis Vives Cuaderno europeo, 7, septiem- (4)
El art. 15 del TFUE establece «(…) Cada una de
bre de 2009. las instituciones, órganos u organismos garantiza-
rá la transparencia de sus trabajos y elaborará en su
1. Introducción y antecedentes históri- reglamento interno disposiciones específicas sobre el
acceso a sus documentos, de conformidad con los re-
cos. El art. 42 de la Carta de los Derechos glamentos contemplados en el párrafo segundo (…)».
140 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

ceso a la información proclamaba la impor- en un Estado miembro, de tener acceso a los


tancia que tiene la transparencia del proceso documentos de estos tres, según los princi-
de decisión para el carácter democrático de pios que establece el mencionado artículo y
las Instituciones y para la confianza del pú- en las condiciones que el mismo indica (9).
blico en la administración, recomendando, El Tratado de Niza en su art. 255 del TCE
igualmente, la toma de medidas para la me- repite la disposición sobre el derecho de
jora del acceso al público a la información de acceso a los documentos, insertado por el
las Instituciones (5). Siguiendo las directrices Tratado de Ámsterdam y establecido en la
enmarcadas por el Tratado de Maastricht (6), Declaración anexa al mismo sobre el futuro
el Consejo junto con la Comisión adoptaron de la Unión «(…) la necesidad de mejorar y
en el año 1993 un código de conducta rela- supervisar permanentemente la legitimidad
tivo al acceso a los documentos del Consejo democrática y la transparencia de la Unión y
y de la Comisión (7). Dicho documento es- de sus Instituciones, con el fin de aproximar
tablece como principio general la mayor estas a los ciudadanos de los Estados miem-
accesibilidad posible para el público a los bros (…)» (10).
documentos en posesión de la Comisión y De este modo, en base del art. 255 del TCE,
del Consejo, fijando el procedimiento y las el Parlamento Europeo junto con el Consejo,
excepciones para las solicitudes del público. adoptaron en el año 2001 el Reglamento
El Tratado de Ámsterdam en la Declaración (CE) 1049/2001 (11), relativo al acceso del
anexa sobre la transparencia, el acce- público a los documentos del Parlamento
so a los documentos y el fraude, se dirige Europeo, del Consejo y de la Comisión,
al Parlamento Europeo, al Consejo y a la que sigue hasta hoy siendo el instrumento
Comisión (8), e inserta un artículo en el TCE, de Derecho Derivado que incluye las nor-
en el cual prevé el derecho de los ciudadanos mas para el ejercicio de dicho derecho, que
de la Unión y de las personas físicas o jurídi- se analizará más adelante. Sin embargo, la
cas que residen o tienen su domicilio social Convención Europea ha ampliado este de-
recho a los documentos de las instituciones,
(5)
Según la Declaración relativa al derecho de acceso organismos y agencias en general, indepen-
a la información anexa al Tratado de Maastricht: «(…) dientemente de la forma que tengan (12).
La Conferencia estima que la transparencia del proce-
so de decisión refuerza el carácter democrático de las
Instituciones, así como la confianza del público en la
Administración. La Conferencia recomienda, por con-
siguiente, que la Comisión presente al Consejo, a más
(9)
tardar en 1993, un informe sobre medidas destinadas Véase art. 191 del TCE, según el cual «(…) 1.Cual-
a mejorar el acceso del público a la información de quier ciudadano de la Unión, así como cualquier per-
que disponen las Instituciones (…)». sona física o jurídica que resida o tenga su domicilio
(6) social en un Estado miembro, tendrá derecho a ac-
Véase también, las Conclusiones del Consejo Euro-
ceder a los documentos del Parlamento Europeo, del
peo de Birmingham de 16 de octubre de 1992, sobre
Consejo y de la Comisión, con arreglo a los principios
la necesidad de una Comunidad más cercana a sus
y las condiciones que se establecerán de conformidad
ciudadanos (Referencia: DOC/92/6), disponible en
con los apartados 2 y 3. / 2. El Consejo, con arreglo al
la Página WEB oficial de la UE: http://europa.eu/, e
procedimiento previsto en el artículo 189 B, determi-
igualmente las Conclusiones del Consejo Europeo de
nará los principios generales y los límites, por motivos
Edimburgo de 11 y 12 de diciembre de 1992 (Refe-
de interés público o privado, que regulan el ejercicio
rencia: DOC/92/8), disponible en la p. WEB oficial de
de este derecho de acceso a los documentos, en el
la UE: http://europa.eu/, y las Conclusiones del Con-
plazo de dos años a partir de la entrada en vigor del
sejo Europeo de Copenhague de 21 y 22 de junio de
Tratado de Ámsterdam. / 3. Cada una de las institu-
1993 (Referencia: DOC/93/3), disponible en la p. WEB
ciones mencionadas elaborará en su reglamento in-
oficial de la UE: http://europa.eu/.
terno disposiciones específicas sobre el acceso a sus
(7)
Véase, Código de Conducta relativo al acce- documentos (…)».
so del público a los documentos del Consejo y de (10)
Declaración anexa al Tratado de Niza n. 23, pár.6.
la Comisión (93/730/CE). Diario Oficial n. L 340 de
(11)
31/12/1993 p. 0041-0042. Reg. n. 1049/2001 de 3 de diciembre de 2001.
(8) DO L 145 de 31 de mayo de 2001.
Véase Declaración anexa al Tratado de Ámsterdam
(12)
n. 41. Véase el apartado 3 del art. 15 del TFUE.
Derecho de acceso a los documentos 141

2. El derecho de acceso a los documentos la institución no haya tomado todavía una


en el derecho de la UE y en la Carta de decisión, si su divulgación perjudicara grave-
los Derechos Fundamentales. Como se ha mente el proceso de toma de decisiones de la
mencionado con anterioridad, el instrumen- institución, (salvo que dicha divulgación revis-
to del Derecho Derivado que establece el de- ta un interés público superior). 3. En el caso
recho de acceso y las normas, los principios de que se trate de un documento en el cual
y las excepciones relativas a estas cuestiones se contienen opiniones para uso interno, en
se hallan en el Reglamento 1049/2001. el marco de deliberaciones o consultas pre-
Según el Reglamento mencionado los be- vias en el seno de la institución, incluso des-
neficiarios de dicho derecho tendrán ac- pués de adoptada la decisión, si la divulga-
ceso a cualquier tipo de documento (13) del ción del documento perjudicara gravemente
Parlamento Europeo, del Consejo y de la el proceso de toma de decisiones de la insti-
Comisión en las condiciones y dentro de los tución (salvo que dicha divulgación revista un
límites, que en la disposición señalada se interés público superior).
hallan previstos (14). Las instituciones deben En lo que se refiere a la Carta, ésta estable-
denegar el acceso a un documento, en los ce y garantiza el derecho de acceso a los
siguientes casos (15): 1. Si la divulgación supo- documentos, hasta ahora previsto por los
ne un perjuicio para: a) el interés público, en Tratados. Hay que destacar, en primer lugar
las materias de seguridad pública, defensa y que la Carta garantiza dicho derecho sólo
asuntos militares, relaciones internacionales para los documentos de tres de las institucio-
y política financiera, monetaria o económica nes y, por otro lado, que los beneficiarios de
de la Unión o de un Estado miembro; b) la in- dicho derecho no son sólo los ciudadanos de
timidad y la integridad de la persona, en par- la Unión Europea, sino también toda persona
ticular de conformidad con la legislación co- física o jurídica que resida o tenga su domici-
munitaria sobre protección de los datos per- lio social en un Estado miembro de la Unión.
sonales; c) los intereses comerciales de una Es interesante destacar que el derecho de
persona física o jurídica, incluida la propiedad acceso a los documentos, amplía sus titu-
intelectual; d) los procedimientos judiciales lares en comparación con la mayoría de los
y el asesoramiento jurídico; e) el objetivo de otros derechos incluidos en el capítulo 5 de
las actividades de inspección, investigación y la Carta, ya que no corresponde únicamente
auditoría, (salvo que su divulgación revista un a los ciudadanos de la Unión, en cuanto a
interés público superior). 2. En el caso de que tales, es decir, en tanto que nacionales de
se trate de un documento elaborado por una un Estado miembro, sino que también inclu-
institución para su uso interno o recibido por ye a sus beneficiarios, las personas físicas o
ella, relacionado con un asunto sobre el que jurídicas que tienen su residencia o domicilio
social dentro de la Unión (16). Por lo tanto, la
titularidad del derecho de acceso a los do-
(13)
El Reglamento se refiere a todos los documentos cumentos tiene un aspecto positivo, desde
que están en poder de una de las tres instituciones,
tanto los documentos por ella elaborados, como luego, ya que no se limita únicamente a los
aquellos que están por ella recibidos y están en pose- ciudadanos de la UE sino también a todos
sión de ella. Como «documento», se entiende «todo
contenido, sea cual fuere su soporte (escrito en ver-
(16)
sión papel o almacenado en forma electrónica, graba- A parte del derecho de acceso a los documentos,
ción sonora, visual o audiovisual) referentes a temas también el derecho de acceso al Defensor del Pueblo
relativos a las políticas, acciones y decisiones que sean ex art. 53 (véase la voz «Defensor del Pueblo Euro-
competencia de la institución» [art. 3 apartado a) del peo», por Carlos Francisco Molina del Pozo y Jorge
Reg. n. 1049/2001]. Antonio Jiménez Carrero, en este Diccionario Analí-
(14) tico) y el derecho de petición ante el Parlamento Eu-
Vid. en Síntesis de la legislación de la UE, en la se-
ropeo ex art. 44 (véase la voz «Derecho de Petición
sión sobre asuntos institucionales (El proceso de toma
al Parlamento Europeo», por Carlos Francisco Molina
de decisiones y la labor de las instituciones), disponi-
del Pozo y Jorge Antonio Jiménez Carrero, en este
ble en la p. WEB Oficial de la UE: http://europa.eu/.
Diccionario Analítico) asimismo hacen la misma ex-
(15)
Vid. art. 4 del Reg. n. 1049/2001. tensión en cuanto a sus beneficiarios.
142 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

los residentes, pero pone de manifiesto un la Unión Europea, sin embargo, en su art.
matiz negativo ya que el titular de dicho de- 15, en un principio, amplia dicho derecho.
recho, no es «toda persona». Sin embargo, De esta manera, reconoce el derecho de ac-
ya hay voces y propuestas en la UE para la ceso a los documentos de todas las institu-
extensión de este derecho a toda persona sin ciones, órganos y organismos de la Unión,
importar su residencia. estableciendo a continuación las excepcio-
En cuanto a las limitaciones y restricciones nes y los límites de esta disposición.
del derecho de acceso a los documentos, el En lo que se refiere al Tribunal de Justicia de
art. 52 de la Carta se refiere al alcance y la la Unión Europea, el Banco Central Europeo
interpretación de los derechos y los princi- y el Banco Europeo de Inversiones, se prevé,
pios mencionados en la Carta, establecien- que estas tres instituciones estarán sujetas a
do normas para su interpretación. Según la obligación de ofrecer acceso a sus docu-
el referido artículo, cualquier limitación del mentos a los beneficiarios de dicho derecho,
ejercicio de los derechos y las libertades que solamente cuando ejerzan funciones admi-
se reconocen por la Carta deben ser esta- nistrativas. En todo caso, el TFUE prevé que
blecidas por ley, respetando el contenido de será el Parlamento Europeo y el Consejo a
ellos. El único caso en el que se pueden in- través de reglamentos, adoptados por el pro-
troducir limitaciones, es cuando las mismas cedimiento legislativo ordinario (18), los que
son necesarias y de acuerdo con los obje- determinarán los principios, las normas y los
tivos de interés general reconocidos por la límites de dicho derecho.
Unión (17) o para proteger los derechos y las Por último, hay que mencionar la propuesta
libertades de los demás, y todo ello en base del Parlamento Europeo y del Consejo rela-
al principio de proporcionalidad. Además, el tiva al acceso del público a los documentos
párrafo 2 del citado precepto hace mención del Parlamento Europeo, El Consejo y la
a los derechos reconocidos por la Carta que Comisión (19). Esta propuesta establece real-
constituyen disposiciones de los Tratados, mente una modificación del Reglamento
como es el caso del derecho previsto en el 1049-2001 anteriormente mencionado, con
art. 42, estableciendo que estos derechos se motivo de la moción del Parlamento Europeo
deben de ejercer en las condiciones y los li- del 4 de abril de 2006. Entre otras modifica-
mites determinados por ellos, dejando claro ciones, la propuesta plantea la ampliación de
que la Carta no modifica, en ningún modo, los beneficiarios del reglamento, incluyendo
el régimen de los derechos mencionados en a toda persona física o jurídica, indepen-
los Tratados y recogidos en ellos. dientemente de su nacionalidad o el Estado
Por último, hay que mencionar que el en el que reside (20). La reiterada propuesta
Protocolo número 30 excluye a Polonia y al constituye el ejemplo más vivo de la evolu-
Reino Unido, de la vinculación legal de la ción que sufre el derecho de acceso a los
Carta. documentos, y demuestra la problemática
Si bien la Carta, siguiendo, la normativa de que existe en la materia y el interés por parte
los Tratados y del Reglamento 1049/2001, de la Unión de desarrollar dicho derecho se-
prevé el derecho de acceso solamente a gún las necesidades actuales de la sociedad.
los documentos de tres de las Instituciones: Concluyendo, como hemos explicitado, el
El Parlamento Europeo, el Consejo y la
Comisión, el Tratado de Funcionamiento de (18)
Es decir, el procedimiento de codecisión entre el
Parlamento Europeo y el Consejo.
(19)
(17) Propuesta de reglamento del Parlamento y del
El art. 52 se refiere tanto a los objetivos men-
Consejo, de 30 de abril de 2008 [COM (2008) 229
cionados en el art. 3 del TUE, como otros intereses
final - no publicado en el diario oficial].
protegidos por disposiciones específicas de los Trata-
(20)
dos, como en el caso de las limitaciones previstas en Véase síntesis de la legislación de la Unión Euro-
relación con el derecho de acceso a los documentos pea sobre los asuntos institucionales y, en concreto, el
(véase también explicaciones sobre la Carta de los proceso de toma de decisiones y la labor de las institu-
derechos fundamentales (2007/c 303/02). ciones. Disponible en la página web oficial UE.
Derecho de acceso a los servicios de interes economico general 143

derecho de acceso a los documentos ya es- este derecho en el ámbito de la UE. Además,
taba planteado, previsto y garantizado en la propuesta del Parlamento Europeo y del
el ámbito de la Unión Europea al margen Consejo relativa al acceso del público a los
de la Carta, a través de los Tratados y me- documentos del Parlamento Europeo, el
diante instrumentos legislativos de Derecho Consejo y la Comisión y la última modifica-
Derivado. Sin embargo, la importancia polí- ción que ha sufrido la norma relacionada en
tica y jurídica que tiene la inclusión de este el Tratado de Lisboa, deja bien claro el interés
derecho en la Carta de los derechos funda- por parte de la Unión al desarrollo y la evo-
mentales de la UE es palpable, puesto que lución de dicho derecho, atendiendo a las
aparte de su previsión en los Tratados, se necesidades de la sociedad europea.
establece y se garantiza, ya, como un dere-
cho Fundamental en el ámbito de la UE. Ese Carlos Francisco Molina del Pozo
paso, demuestra la importancia que reviste Chrysoula Archontaki

Derecho de acceso a los servicios


de interes economico general

Bibliografía: Braibant, La Charte des droits fon- general, tal como disponen las legislaciones
damentaux de l’Union européenne, Paris, 2000; y prácticas nacionales, de conformidad con
Gonzalez-Orus, Servicios de interés general y artículo los Tratados, con el fin de promover la cohe-
86 del TCE: una visión evolutiva, Instituto de Estudios sión social y territorial de la Unión».
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nomique général et l’Union européenne, Bruylant, la Unión Europea tras un largo debate, los
2006; Molina del Pozo, Los servicios de interés general servicios de interés general están considera-
en el derecho comunitario: especial referencia a su re- dos, desde el punto de vista de la Comisión
gulación en el Tratado de Ámsterdam, en Cuadernos europea (1), como el pilar del modelo europeo
europeos de deusto, n. 21, 1999, pp. 125-160; de la sociedad, y, por tanto, de la ciudada-
Moderne, L’analyse comparative des notions de service nía europea. Vinculado al mercado interior,
public dans les États membres, en Stoffaës, L’Europe dichos servicios representan, por los Estados
à l’épreuve de l’intérêt général, Collection I.S.U.P.E., miembros, intereses esenciales, cuya calidad
Paris, 1995; Ordoñez Solis, La protección judicial de debe estar garantizada en todo momento,
los derechos fundamentales de solidaridad, Granada, pero siempre respetando principios básicos:
2006; Rincon-Salcedo, La noción de «servicio de in- proximidad a los ciudadanos; garantía del
terés general»: un elemento jurídico de base para la acceso universal; garantía de elevado nivel
construcción de un derecho global, en Rev. colom- de calidad y seguridad; garantía de los dere-
biana de derecho internacional, n. 11, 2008, pp. chos de los usuarios; vigilancia y evaluación
203-224; Rodriguez Arana, Servicio público y derecho del funcionamiento; transparencia; y garan-
comunitario europeo, en Rev. catalana de dret public, tía de la seguridad jurídica.
n. 31, 2005, pp. 375-398.

(1)
1. Premisa. El art. 36 de la Carta de Derechos COM (2004) 374 final (no publicada en el DOUE),
Fundamentales de la Unión Europea, esta- de 12 de mayo de 2004, Comunicación de la Comi-
sión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y
blece que: «La Unión reconoce y respeta el Social y al Comité de las Regiones, Libro Blanco sobre
acceso a los servicios de interés económico los servicios de interés general.
144 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

2. Los servicios de interés general en el especialmente las relativas a competencia y


marco europeo. Constitutivos de una rea- mercado.
lidad compleja y en constante evolución, los El Tratado, sin embargo, no incluye en sí el
servicios de interés general incluyen servi- funcionamiento de esos servicios entre los
cios de naturaleza tanto económica como objetivos comunitarios y no atribuye a la
no económica, que van desde la energía, el Unión competencias específicas en este ám-
transporte o las telecomunicaciones, hasta la bito. Pero sí el Tratado de Lisboa reconoce
sanidad y la educación. Desempeñan, según el papel esencial de los servicios públicos y,
la Comisión (2), un papel muy importante en al mismo tiempo, su diversidad. El nuevo
cuanto a asegurar la cohesión social, eco- Protocolo n. 26 al Tratado de Lisboa refleja
nómica y territorial de toda la Unión y son perfectamente este enfoque dual. Así, prevé
vitales para su desarrollo sostenible en tér- que entre los valores comunes de la Unión
minos de mayores niveles de empleo, inclu- se encuentran, en particular, «un alto nivel
sión social, crecimiento económico y calidad de calidad, seguridad y accesibilidad eco-
medioambiental. nómica, la igualdad de trato y la promoción
Partiendo de conceptos jurídicos puramente del acceso universal y de los derechos de los
nacionales, y, a veces, muy opuestos (3), esta usuarios» y «la amplia capacidad de discre-
noción se ha construido a partir de dos no- ción de las autoridades nacionales, regiona-
ciones principales, que son, hoy en día, los les y locales para prestar, encargar y orga-
pilares fundamentales del servicio público nizar».
en Europa: el servicio de interés económico Por su parte, el art. 14 del Tratado de
general (SIEG) y el servicio universal; a los Funcionamiento de la Unión Europea (en
cuales se podría añadir el servicio social de adelante TFUE) faculta tanto a la Unión
interés general, aunque con matices (4). como a sus Estados miembros, con arreglo
Más concretamente, es competencia de a sus competencias respectivas, para velar
los poderes públicos clasificar un servicio «por que dichos servicios actúen con arre-
de interés general y someterlo a obligacio- glo a principios y condiciones, en particular
nes específicas de servicio público. Tiene, económicas y financieras, que les permitan
por tanto, que decidir, en el marco de sus cumplir su cometido» y establece una nueva
responsabilidades, su naturaleza y alcance. base legal para que el Parlamento Europeo y
Pueden, así, ofrecerlos directamente, o en- el Consejo adopten, a partir de una propues-
comendarlos a otras entidades, públicas o ta de la Comisión, reglamentos en los que
privadas, y actuar por motivos lucrativos o se establezcan esos principios y condiciones.
no. Al mismo tiempo, los proveedores tie- Todo eso, sin perjuicio, sin embargo, de la
nen que respetar las normas del Tratado, aplicación de las normas de competencia.
Así, con arreglo a lo dispuesto en los arts.
(2)
COM (2007) 725 final (no publicada en el DOUE), 106 y 107 del TFUE (5), la compensación con-
de 20 de noviembre de 2007, Comunicación de la cedida por las autoridades públicas por la
Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Co-
mité Económico y Social Europeo y al Comité de las prestación de un servicio económico de in-
Regiones, que acompaña a la Comunicación «Un terés general está sometida al escrutinio en
mercado único para la Europa del siglo veintiuno - materia de ayudas estatales, a menos que se
Servicios de interés general, incluidos los sociales: un
nuevo compromiso europeo».
(5)
(3) Véase, especialmente, el art. 106.2, según el cual
Véase Moderne, L’analyse comparative des notions
«Las empresas encargadas de la gestión de servicios
de service public dans les États membres, en Stoffaës,
de interés económico general quedarán sometidas
L’Europe à l’épreuve de l’intérêt général, Collection
a las normas del presente tratado, en especial a las
I.S.U.P.E., Paris, 1995.
normas sobre competencia, en la medida en que la
(4)
Véase Comunicación de la Comisión COM (2006) aplicación de dichas normas no impida, de hecho o
177 final (no publicada en el DOUE), de 26 de abril de derecho, el cumplimiento de la misión específica a
de 2006, Aplicación del programa comunitario de Lis- ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no de-
boa. Servicios sociales de interés general en la Unión berá quedar afectado en forma tal que sea contraria
Europea. al interés de la Comunidad».
Derecho de acceso a los servicios de interes economico general 145

cumplan las cuatro condiciones cumulativas miembros. Además, ciertas normas comuni-
establecidas por el Tribunal de justicia en su tarias específicas, como la legislación en ma-
sentencia Altmark (véase más adelante). teria de medio ambiente, pueden aplicarse a
Siguiendo la clasificación operada por la determinados aspectos de su prestación.
Comisión Europea (6) se puede distinguir en- 2.2. Servicios de naturaleza no económi-
tre dos tipos de servicios de interés general: ca y servicios sin efecto en el comercio.
los económicos y los no económicos. La dis- Concretamente, estos servicios no están su-
tinción es importante, ya que en función de jetos a normas específicas comunitarias, ni
esta categorización, los primeros estarán so- tampoco a las normas sobre mercado interior,
metidos a normas que los otros no tendrán competencia y ayudas estatales. En cambio, sí
que cumplir. Por ejemplo, si bien los princi- están sometidos a ciertas normas europeas,
pios de no-discriminación y libre circulación incluido el principio de no-discriminación.
de personas se aplicarán al acceso de todo De todo lo anterior, cabe, por tanto, resal-
tipo de servicios, en cambio, la libertad de tar que, concretamente, los servicios eco-
prestación de servicios, el derecho de esta- nómicos de interés general comprenden las
blecimiento y las normas en materia de com- actividades «de servicios de naturaleza eco-
petencia y ayudas estatales sólo se aplican a nómica a los que los Estados miembros o la
las actividades económicas. Comunidad imponen obligaciones específi-
2.1. Servicios de interés económico general. cas de servicio público en virtud de un crite-
Esta categoría se puede, a su vez, distinguir rio de interés general» (7). Entran, por tanto,
en dos subcategorías: 1) Los prestados por dentro de su alcance los servicios que desa-
grandes industrias de redes: se trata de los rrollan actividades consistentes en ofrecer
grandes servicios que la Unión ha venido bienes y servicios en un determinado merca-
liberalizando desde décadas (telecomuni- do (8). Y los no económicos son los que, ge-
caciones, servicios postales, electricidad, neralmente, «son prerrogativas tradicionales
gas, transportes), y cuyas industrias, some- de los Estados (…), no se someten a leyes
tidas a un marco regulador global, tienen concretas de la UE, ni están cubiertas por las
obligaciones de servicio público a escala normas del Tratado sobre mercado interior y
europea: servicio universal, derechos de los competencia» (9).
consumidores y usuarios, consideraciones en Resulta, pues, especialmente importante en-
materia de salud y seguridad. La dimensión tender que el punto de partida no es otro
comunitaria de estas industrias es indiscu- que la regulación de la libre competencia y
tible y constituyen un ámbito en el que la sus excepciones. De esta forma, los Estados
necesidad de definir un concepto de interés miembros no pueden, de manera general,
general europeo se deja sentir con particular favorecer las empresas públicas, o atribuirles
fuerza. 2) Otros servicios de interés económi- poderes, derechos o prerrogativas exorbitan-
co general: se trata, en este caso, de servicios tes, aunque sea con el fin de beneficiar a los
tales como la gestión de residuos, el abaste- ciudadanos. Ahora bien, pueden eximirse
cimiento de agua o los servicios públicos de de esta obligación, para atender a misiones
radiodifusión. No están sujetos a un régimen como las de servicio público o universal (10).
regulador global de ámbito comunitario. De
manera general, la prestación y la organi- (7)
COM (2003) 270 final, precitada, p. 7.
zación de estos servicios están sometidas a (8)
Tribunal de justicia, 12 de septiembre 2000, asun-
las normas en materia de mercado interior, tos acumulados de C-180 a C-184/98, Pavel Pavlov et
competencia y ayudas estatales, siempre que al. v. Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten,
en Rec. 2000, p. I-6451.
puedan afectar al comercio entre los Estados (9)
COM (2007) 725 final, precitada.
(10)
Tribunal de justicia, 19 de mayo de 1993,
(6)
COM (2003) 270 final, de 21 de mayo de 2003 (no C-320/91, Corbeau, Rec. 1993, p. I-2563; y Id., 27
publicada en el DOUE), Libro Verde sobre los servicios de abril de 1994, C-393/92, Almelo, en Rec. 1994,
de interés general. p. I-1477.
146 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

Sin embargo, la cuestión de cómo distinguir se hayan establecido previamente tal com-
entre servicios económicos y no económicos pensación, cuando, a posteriori, se com-
se ha planteado con frecuencia. No puede prueba que la explotación de determinados
darse una respuesta a priori, siendo nece- servicios en el marco de la ejecución de
sario un análisis de cada caso particular (11): obligaciones de servicio público no ha sido
la realidad de estos servicios es muy especí- económicamente viable (apartado 91). 3) La
fica y difiere mucho de un Estado miembro compensación no puede superar el nivel ne-
a otro, y de una autoridad local a otra; los cesario para cubrir total o parcialmente los
modos de prestación evolucionan constan- gastos ocasionados por la ejecución de las
temente en respuesta a los cambios econó- obligaciones de servicio público, teniendo
micos, sociales e institucionales, como las en cuenta los ingresos correspondientes y
transformaciones en la demanda de los con- un beneficio razonable por la ejecución de
sumidores, el cambio tecnológico, la moder- estas obligaciones (apartado 92). 4) Cuando
nización de las administraciones públicas y la elección de la empresa encargada de eje-
la descentralización de competencias a nivel cutar obligaciones de servicio público, en un
local. caso concreto, no se haya realizado en el
Cuestión crucial es, como ya hemos mencio- marco de un procedimiento de contratación
nado en el punto anterior sobre los artículos pública que permita seleccionar al candidato
del Tratado en materia de competencia, la capaz de prestar estos servicios originando
relativa a las condiciones necesarias para el menor coste para la colectividad, el nivel
que las compensaciones por servicio público de la compensación necesaria debe calcular-
no constituyan ayudas estatales. En este as- se sobre la base de un análisis de los costes
pecto, el Tribunal de Luxemburgo marcó la que una empresa media, bien gestionada
pauta, y señalo, en su histórica jurispruden- y adecuadamente equipada en medios de
cia Altmark Trans, de 24 de julio de 2003 (12), transporte para poder satisfacer las exigen-
lo siguiente: 1) La empresa beneficiaria cias de servicio público requeridas, habría
debe estar efectivamente encargada de la soportado para ejecutar estas obligaciones,
ejecución de obligaciones de servicio públi- teniendo en cuenta los ingresos correspon-
co y éstas deben estar claramente definidas dientes y un beneficio razonable por la eje-
(apartado 89). 2) Los parámetros para el cál- cución de estas obligaciones (apartado 93).
culo de la compensación deben establecerse Se desprende, por tanto, que si las subven-
previamente de forma objetiva y transparen- ciones públicas concedidas a empresas en-
te, para evitar que ésta confiera una ventaja cargadas explícitamente de obligaciones de
económica que pueda favorecer a la em- servicio público para compensar los costes
presa beneficiaria respecto a las empresas ocasionados por la ejecución de estas obli-
competidoras (apartado 90). Así, constituye gaciones responden a esos requisitos, tales
una intervención financiera incluida en el subvenciones no están sujetas al art. 106,
concepto de ayuda de Estado, la compensa- apartado 1, del Tratado. Por el contrario, la
ción por parte de un Estado miembro de las intervención estatal que no cumpla uno o
pérdidas sufridas por una empresa sin que varios de estos requisitos deberá considerar-
se una ayuda de Estado.
Esta jurisprudencia obligó a la Comisión
(11)
En la COM (2001), 598, de 17 de octubre de 2001 Europea a sintetizar el marco creado por
(punto 30), la Comisión destaca que no sería ni po-
sible ni deseable elaborar a priori una lista definitiva el Tribunal, siendo el resultado dos deci-
de todos los servicios de interés general que deben siones de 2005 (13). Pero el Marco SIEG de
considerarse «no económicos».
(12) (13)
Tribunal de justicia, 24 de julio de 2003, C-280/00, Decisión 2005/842/CE, de la Comisión, de 28 de
Altmark Trans,en Rec. 2003, p. I-7747, reiterado en el noviembre de 2005, relativa a la aplicación de las dis-
asunto Tribunal de justicia, 27 de noviembre de 2003, posiciones del art. 86, apartado 2, del Tratado CE a las
asuntos acumulados de C-34/01 a C-38/01, Enirirsor- ayudas estatales en forma de compensación por ser-
se SpA, en Rec. 2003, p. I-14234. vicio público concedidas a algunas empresas encar-
Derecho de acceso a los servicios de interes economico general 147

2005 expiró en noviembre de 2011 y tanto una mayor diferenciación entre distintos ti-
éste como la Decisión preveían una revisión pos de servicios, dependiendo de la medida
de sus normas. De ahí la adopción, por la en que las ayudas estatales, en estos secto-
Comisión, de una nueva Comunicación en res económicos, planteen un riesgo grave
2011 (14), con el fin de revisar el marco exis- de distorsión de la competencia. Por tanto,
tente y, con la misma ocasión, aumentar la propone, por una parte, una simplificación
contribución de los SIEG en favor de la recu- de la aplicación de las normas sobre ayu-
peración económica de la Unión. das estatales para algunos tipos de servicios
La institución europea se propone, mediante organizados por comunidades locales, que
este documento, actuar en base a dos obje- presentan particularidades en lo que se re-
tivos: garantizar una mayor claridad, y crear fiere a su estructura financiera y sus obje-
un enfoque diversificado y proporcional. tivos, y que solo tienen un impacto menor
En cuanto a la primera meta, la Comisión en el comercio entre los países de la Unión,
se plantea ofrecer orientación sobre las si- y, por otra, un mayor énfasis en la eficiencia
guientes cuestiones: distinción entre activi- de los servicios comerciales a gran escala a
dades económicas y no económicas en las los que se confían obligaciones de servicio
normas sobre ayudas estatales, y la consi- público, teniendo en cuenta los niveles de
deración de determinadas entidades como eficiencia y calidad del proveedor de SIEG en
empresas; los límites que las normas sobre la compensación concedida.
ayudas estatales imponen a los países de la
Unión a la hora de definir una actividad eco- 3. Alcance del principio del acceso a los
nómica como SIEG; las condiciones en las servicios de interés económico gene-
que la compensación por determinados SIEG ral. Tratándose de una disposición de mí-
prestados a escala local afecta al comercio nimos, el art. 36 de la Carta de Derechos
entre los países miembros; los requisitos que Fundamentales de la Unión Europea no in-
las autoridades públicas han de seguir en el troduce grandes novedades al acervo vigen-
contexto de las normas sobre ayudas esta- te, pero presenta más bien un importante
tales cuando encomiendan a una empresa valor simbólico, poniendo de manifiesto,
la prestación de un SIEG; las condiciones en como ya se ha señalado, la importancia
las que la compensación por SIEG no implica de los servicios de interés general como
ayuda estatal porque la licitación selecciona uno de los pilares del modelo europeo de
al proveedor al menor coste para la comuni- sociedad:desempeñan una función esencial
dad o porque el precio aplicado se ajusta al en los valores comunes de la Unión, fomen-
de una empresa eficiente y bien gestionada; tan la cohesión social y territorial, mejoran
la mejora de la convergencia entre la aplica- el bienestar de los ciudadanos a lo largo y
ción de las normas sobre ayudas estatales y ancho de la Unión y realizan una contribu-
contratación púbica. ción importante al desarrollo económico de
En cuanto al segundo punto, quiere hacer Europa.
Eso se puede explicar en la medida en que,
gadas de la gestión de servicios de interés económico
en la práctica, retomando el análisis de la
general (DO L 312, de 29 de noviembre de 2005, p. Comisión (15), tanto los ciudadanos como las
67 ss.); Marco SIEG (2005/C 297/04) comunitario empresas tiene legítimas expectativas de ac-
sobre ayudas estatales en forma de compensación ceso a servicios de interés general asequibles
por servicio público (DO C 297, 29 de noviembre de
2005, p. 4 ss.). y de calidad en todo el territorio de la Unión.
(14)
COM (2011) 146 final (no publicada en el DOUE),
Así, para los ciudadanos, tal acceso constitu-
de 23 de marzo de 2011, Comunicación de la Co- ye parte esencial de la ciudadanía europea,
misión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité necesario para disfrutar plenamente sus de-
Económico y Social Europeo y al Comité de las Regio- rechos fundamentales. Y para las empresas,
nes, Reforma de las normas de la UE en materia de
ayudas estatales aplicables a los servicios de interés
(15)
económico general. COM (2004) 374 final, precitada, p. 5.
148 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

la disponibilidad de servicios de interés ge- que debe ser respetado por la Unión cuando
neral de calidad constituye un requisito pre- ésta ejerza sus competencias con incidencia
vio indispensable de todo entorno empre- en esos servicios (19).
sarial que favorezca la competitividad. De Por tanto, incumbe primariamente a las au-
ahí que, el suministro de servicios de interés toridades nacionales, regionales y locales la
general de calidad, accesibles y asequibles, definición, organización, financiación y su-
que respondan a las necesidades de los con- pervisión de los servicios de interés general.
sumidores y las empresas, es, por tanto, un Por su parte, la Unión tiene competencias
factor importante para alcanzar el objetivo en una serie de ámbitos que guardan rela-
estratégico de la Unión de «convertirse en ción con estos servicios (mercado interior,
la economía basada en el conocimiento más competencia y ayudas, libre circulación,
competitiva y dinámica del mundo, capaz de política social, transporte, medio ambiente,
crecer económicamente de manera sosteni- salud, consumo, cohesión económica, social
ble con más y mejores empleos y con mayor y territorial, redes transeuropeas, industria,
cohesión social» (16). desarrollo, investigación). De esta forma,
Asimismo, permitieron a la Unión alcanzar pertenece a la Unión velar para que todos
los objetivos en un gran número de políti- los ciudadanos europeos tengan acceso a
cas comunitarias, las cuales, a su vez, han servicios de interés general de calidad.
contribuido significativamente a mejorar la Reiterada jurisprudencia europea, referida al
calidad, la oferta y la eficacia de una serie de art. 106.2 del TFUE, menciona, al respecto,
servicios de interés general. que esta disposición «pretende conciliar el
En este sentido, la Abogada General, en interés de los Estados miembros en utilizar
el asunto TNT Traco, afirmó lo siguiente: determinadas empresas, en particular del
«Conforme al artículo 90, apartado 2 del sector público, como instrumento de polí-
TCE, las empresas encargadas de la ges- tica económica o fiscal con el interés de la
tión de servicios de interés económico ge- Comunidad en la observancia de las normas
neral quedarán sometidas a las normas del sobre la competencia y en el mantenimien-
Tratado sólo en la medida en que su apli- to de la unidad del mercado común. Habida
cación no impida, de hecho o de Derecho, cuenta del interés de los Estados miembros
el cumplimiento de la misión específica a así descrito, no puede prohibirse que, al de-
ellas confiada. El nuevo artículo 16 CE y finir los servicios de interés económico ge-
el artículo 36 de la Carta de los Derechos neral que encomiendan a ciertas empresas,
Fundamentales de la Unión Europea desta- dichos Estados tengan en cuenta objetivos
can la importancia de esa excepción como propios de su política nacional e intenten su
la expresión de un valor básico del Derecho consecución mediante la imposición de obli-
comunitario» (17). gaciones y exigencias a dichas empresas» (20).
El texto mismo del precepto revela que no se De todo lo anterior se desprende que, los
trata de un derecho subjetivo de acceso a los Estados miembros no tienen plena libertad
servicios de interés económico general (18), para establecer esos servicios. Siempre ten-
sino que se trata, más bien, de un principio drán que actuar de conformidad con lo ex-

(19)
(16) Así lo dice también claramente el Praesidium de la
Consejo Europeo de Lisboa, 23 y 24 de marzo
Convención, cuando menciona que esta disposición
de 2000, Conclusiones de la Presidencia, apartado 5.
«no crea nuevos derechos, sienta solamente el prin-
(17)
Conclusiones de la Abogada General Stix-Hackl, cipio del respeto por parte de la Unión del acceso a
en el asunto del Tribunal de justicia, 17 de mayo de los servicios económico general tal como lo prevén las
2001, C-340/99, TNT Traco, Rec. 2001, p. I-2568, disposiciones nacionales, siempre y cuando éstas sean
apartado 68. compatibles con el Derecho de la Unión».
(18) (20)
Un ejemplo en la Carta de derecho subjetivo de Tribunal de justicia, 19 de marzo de 1991, Francia
acceso a un servicio de interés general lo constituye v. Comisión, C-202/88, en Rec. 1991, p. I-1223, apar-
el art. 29 (Derecho de acceso a los servicios de colo- tado 12; Id., 23 de octubre de 1997, Comisión v. Fran-
cación). cia, C-159/94, en Rec. 1997, p. I-5815, apartado 49.
Derecho de acceso a los servicios de interes economico general 149

puesto en los Tratados, con la posible excep- mico presupone la posibilidad de una com-
ción prevista en el art. 106.2 del TFUE. Así, pensación entre los sectores de actividad
este artículo puede invocarse para justificar rentables y los sectores menos rentables y,
la concesión, por parte de un Estado miem- en consecuencia, justifica una limitación de
bro, a una empresa encargada de la gestión la competencia, por parte de empresarios
de servicios de interés económico general de privados, en los sectores económicamente
derechos especiales o exclusivos contrarios, rentables (22).
en la medida en que el cumplimiento de la No obstante, al tratarse de una disposición
misión específica a ella confiada no pueda que permite, en determinadas circunstan-
garantizarse sino mediante la concesión de cias, establecer una excepción a las normas
tales derechos y siempre que el desarrollo de del Tratado, el art.106.2 del TFUE debe in-
los intercambios no resulte afectado de una terpretarse en sentido estricto (23).
forma contraria al interés de la Unión (21). En definitiva, el Tratado proporciona a la
Será, por tanto, necesario examinar, en cada Unión un amplio abanico de medios para
caso, en qué medida es necesario una res- garantizar a los usuarios el acceso a servicios
tricción de la competencia o, incluso, la ex- de interés general de calidad y asequibles
clusión de toda competencia de otros ope- en la Unión Europea. Sin embargo, parece
radores económicos, para permitir al titular restrictivo excluir de su ámbito de aplicación
del derecho exclusivo cumplir su misión de los servicios no económicos. Esperemos, sin
interés general y, en particular, disfrutar de embargo, que los próximos desarrollos en la
condiciones económicamente aceptables. Y materia acercarán este tipo de servicio, tan
para efectuar dicho examen, determina el particular, a la normativa europea.
Tribunal europeo que procede partir de la
premisa de que la obligación que incumbe Carlos Francisco Molina del Pozo
al titular de dicha misión de garantizar sus Ronan Ciréfice
servicios en condiciones de equilibrio econó-

(22)
Tribunal de justicia, sentencia en el asunto Cor-
beau, precitada, apartados 16-19. En este caso parti-
cular, señalo el Tribunal que «la exclusión de la com-
petencia no se justifica cuando se trata de servicios
específicos, disociables del servicio de interés general,
que responden a necesidades específicas de operado-
res económicos y que exigen determinadas prestacio-
nes adicionales».
(23)
Tribunal de justicia, sentencia TNT Trato, precita-
da. Así, en el caso particular, dice el Tribunal (apar-
tados 57-58) que «este artículo no permite que los
ingresos totales procedentes del pago de una tasa
postal, como la controvertida en el asunto principal,
por todos los operadores económicos que prestan
un servicio de correo rápido no comprendido en el
servicio postal universal sean superiores al importe
necesario para compensar las eventuales pérdidas
que por la gestión del servicio postal universal sufra la
empresa encargada de prestarlo. En este contexto, es
preciso que la propia empresa encargada del servicio
postal universal, cuando preste un servicio de correo
rápido no comprendido en dicho servicio, deba pagar
también la tasa postal. Asimismo, es necesario que no
impute todos o parte de los costes derivados de sus
servicios de correo rápido a sus actividades incluidas
(21)
Tribunal de justicía, 23 de mayo de 2000, Syd- en el servicio universal, so pena de aumentar indebi-
havnens Sten & Grus, C-209/98, en Rec. 2000, p. damente las cargas del servicio universal y, por tanto,
I-3743, apartado 74. las eventuales pérdidas de esté».
150 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

Derecho de la informática

Bibliografía: Espinoza Céspedes, Contratación electró- teleinformáticos o de problemas directa-


nica, medidas de seguridad y derecho informático, mente relacionados con la teleinformática.
2000, p. 70; Nuñez Ponce, Derecho informatico: nueva En contraste con el derecho de la informá-
disciplina jurídica para una sociedad moderna, 1999, tica, desde mi punto de vista, el derecho in-
Lima; Suñé Llinás, Santamaría, Comentario al Artículo formático, al que la mayoría de los autores
43: Responsables y encargados del tratamiento, en asimilan sin más con el derecho de la infor-
Vv.Aa., Comentarios a la Ley Orgánica de Protección mática, es la disciplina que engloba a la in-
de Datos, 2010, Madrid; Suñé Llinás, El agotamiento formática jurídica y al propio derecho de la
del sistema español de protección de datos persona- informática.
les: posibles alternativas, en Suñé Llinás, Yuste (coord.), El derecho de la informática, de acuerdo con
Derecho informático, electrónico y de las comunica- la definición que se acaba de dar, tiene dos
ciones. Actas de la IIª Convención Internacional de vertientes principales. La primera consiste en
Derecho Informático, Convención del Principado de la regulación jurídica de una materia directa-
Asturias, Madrid, 2009, p. CIID; Suñé Llinás, La pro- mente informática, o teleinformática, pues
tección de datos personales y el registro de ficheros, es de sobra conocido que la expresión te-
en Vv.Aa., Estudios sobre comunidades autónomas leinformática o telemática, alude a la unión
y protección de datos personales. II encuentro en- cada día más indisoluble entre informática y
tre agencias autonómicas de protección de datos telecomunicaciones, como puede ser el caso
personales, Madrid, 2006, pp. 247-251; Suñé Llinás, de la protección jurídica de los programas
Marco jurídico del tratamiento de datos personales de ordenador - software -, o un contrato de
en la Unión Europea y en España, en Vv.Aa., La ar- mantenimiento de un sistema informático,
monización legislativa de la Unión Europea, Madrid, entre otros muchos supuestos. Su segunda
1999, pp. 245-274; Santamaría Ramos, El encargado vertiente se refiere a que, en otras ocasio-
independiente: figura clave para un nuevo derecho nes, cabe también que el derecho regule
de protección de datos, 2011, Madrid. determinadas materias sociales que, aun no
siendo propiamente informáticas, están de-
1. Derecho informático y derecho de la cisivamente condicionadas por la presencia
informática. Aunque la mayor parte de de tecnologías de este tipo. El supuesto pa-
los autores empleen como sinónimas las radigmático es el del derecho a la intimidad
expresiones derecho informático y derecho que, debido a la facilidad y a la intensidad
de la informática, para mí no lo son. Sin de las vulneraciones del mismo que pueden
perjuicio de dar más adelante mi definición producirse por medio de la tecnología infor-
de Derecho Informático, por el momen- mática, adquiere una nueva dimensión, que
to me limitaré a definir, exclusivamente, el se refleja en la existencia de una legislación
Derecho de la Informática, lo que efectuaré protectora de los datos personales, frente a
de la misma forma que ya lo hice en un ar- todo tipo de tratamientos y especialmente
tículo editado en 1986, que lleva por título cuando se trata de tratamientos automati-
Introducción a la informática jurídica y al zados.
derecho de la informática, publicado en el Esta última vertiente es especialmente im-
marco del monográfico n. 12 de la Revista portante en la Era Internet, en la que se ha
de la Facultad de Derecho de la Universidad desarrollado un nuevo espacio de conviven-
Complutense de Madrid, que me corres- cia social, el Ciberespacio, que es un metaes-
pondió coordinar. Entonces dije, y ahora lo pacio o metaterritorio, hacia el que cada día
reitero, que derecho de la informática es el se desplazan más y más relaciones sociales,
conjunto de normas reguladoras de objetos desde amistad a negocios, pasando por tele-
Derecho de la informática 151

formación, teletrabajo, E-Government, etc. 2. Rudimentos de informática jurídica.


De ahí que el derecho de la informática sea, Sin perjuicio de que a la Informática Jurídica
cada día más, derecho del Ciberespacio. No dedico, en esta misma obra, una voz espe-
en vano, en el Ciberespacio está hoy el nú- cífica, puesto que en el curso de las ante-
cleo de la sociedad de la información y el riores disquisiciones terminológicas, se ha
conocimiento. empleado la noción Informática Jurídica,
Por lo que se refiere al nombre de la especia- en contraposición con «Derecho de la in-
lidad jurídica relevante o rama del Derecho formática» y que ha sido englobada, a su
stricto sensu - que en ningún caso pretende vez, en el «Derecho informático», resulta
incluir las vertientes tecnológicas de la infor- inexcusable dar asimismo una sucinta defi-
mática jurídica -, he escogido la expresión nición de «Informática jurídica», que tam-
derecho de la informática, frente a la alter- bién procede de mi artículo, previamente
nativa derecho informático, que da título citado, Introducción a la Informática Jurídica
a importantes obras de autores de habla y al Derecho de la Informática y del que
hispana, como Miguel Angel Davara o Julio he redactado la correspondiente “voz” en
Núñez Ponce, puesto que esta última expre- esta misma obra. Entiendo por «Informática
sión, en puridad, va mucho más allá del de- jurídica» la aplicación de los ordenadores
recho regulador del fenómeno informático electrónicos orientada a la resolución de
o derecho de la informática. Derecho infor- problemas jurídicos o, cuando menos, de
mático significa derecho informatizado, en problemas específicos de los profesionales
el que aparte del derecho de la Informática del Derecho.
se engloba una realidad completamente La informática jurídica es, pues, el problema
distinta, cual es la informática jurídica. De inverso del derecho de la informática, puesto
hecho no estoy solo en esta apreciación, que en la informática jurídica es la tecnolo-
ni siquiera en el ámbito de la Comunidad gía la que se ocupa de un problema jurídico
Iberoamericana de Naciones, puesto que o, con carácter más general, de cuestiones
notables autores, como Julio Téllez, englo- específicas de los profesionales del derecho;
ban en la práctica, en la expresión «Derecho mientras que, como se ha dicho, en el dere-
informático», tanto a la «Informática jurídi- cho de la informática es el derecho, el que
ca», como al «Derecho de la informática». se ocupa de problemas informáticos, o de
Otra razón de peso para reservar la expre- realidades sociales directamente relaciona-
sión «Derecho de la informática», en cuan- das con la informática.
to estricta regulación jurídica del fenómeno No se trata aquí de efectuar extensas refe-
informático y sus más importantes implica- rencias a la informática jurídica; pero a modo
ciones sociales, es que de este modo se de- meramente introductorio, baste indicar que
nomina la disciplina jurídica aquí definida en las principales cuestiones que se engloban
los países de nuestro entorno; así por ejem- en la misma, sin carácter limitativo, son la
plo en Francia, donde se emplea la expre- informática documental jurídica - bases de
sión Droit de l’informatique, que da título datos jurídicas -, la ofimática aplicada a la
a la magna obra de Michel Vivant et al., o gestión de oficinas jurídicas - sistemas in-
en Italia, donde se la designa como Diritto formáticos para abogados, procuradores,
dell’informatica. Esto me lleva a desechar las tribunales de justicia, etc. - y los sistemas
expresiones «Derecho de la Teleinformática» expertos jurídicos - sistemas de inteligencia
o «Derecho de la Telemática», para referir- artificial aplicados al derecho.
me a la rama del Derecho stricto sensu, a «Derecho de la informática» e «Informática
pesar de que son todavía más exactas que jurídica», son dos disciplinas que, pese a
«Derecho de la informática», sencillamente tratar de problemas distintos y aun inver-
porque no se alude así a esta disciplina jurí- sos, han ido tradicionalmente de la mano,
dica casi en ningún país. por razones diversas, siendo a mi juicio la
principal de todas ellas, que una adecuada
152 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

comprensión del derecho de la informática, las Nuevas Tecnologías - que es más amplio,
requiere que el jurista tenga una razonable al incluir el derecho de la Biotecnología -,
formación informática, lo cual, en nuestro Derecho en Internet, o incluso Derecho de
contexto y debido a nuestras específicas las TIC y E-Derecho.
preocupaciones, suele conllevar el estudio Si nos ceñimos a las cuatro expresiones
de la informática jurídica y la utilización de más clásicas, resulta que las dos primeras
los correspondientes sistemas. por decirlo - Informática y derecho y Derecho e infor-
con otras palabras, la informática natural mática - son más yuxtaposiciones de nom-
para el jurista, es la informática jurídica. bres que nombres propiamente dichos; la
En todo caso es ya tradicional que ambas tercera, Derecho informático, sería proba-
cuestiones se aborden por los mismos es- blemente la que hubiera prosperado, si en
pecialistas y sean tratadas conjuntamente nuestro ámbito hispánico no se la hubiera
en los curricula universitarios, en congre- identificado tan a menudo con el derecho
sos internacionales y en otras iniciativas de la informática; mientras que la última de
relevantes, como el Master en Informática ellas, Jurismática, es perfectamente adecua-
y Derecho, que he tenido la satisfacción de da para englobar ambas realidades, pero
crear y dirigir, durante 10 promociones, en tiene el inconveniente de que es poco cono-
cuanto Presidente del Instituto Español de cida y apenas se usa, si bien Yarina Amoroso
Informática y Derecho (IEID), a raíz de los incorporó la materia, con este nombre, en
Convenios suscritos entre la Facultad de el programa del Grado en Derecho de la
Derecho de la Universidad Complutense de Universidad de la Habana.
Madrid, el propio IEID y otras importantes Aún cuando yo mismo he empleado la de-
organizaciones e instituciones públicas y nominación Informática y derecho, para
privadas. Dicho Máster dejó de impartirse nominar al Máster que me dio tantas satis-
en España, por las complejidades burocrá- facciones, considero que con el actual desa-
ticas inherentes al conocido como Proceso rrollo de la sociedad de la información, es
Bolonia, pero ha tenido continuidad en la tiempo de superar la yuxtaposición de nom-
Especialización en Derecho Informático y bres y asentar la denominación Derecho
de las Nuevas Tecnologías, que co-dirijo informático, como disciplina que engloba
con la profesora Teresa Vargas Osorno, en la informática jurídica y el derecho de la in-
la Universidad Externado de Colombia, una formática.
de las más prestigiosas universidades de
Iberoamérica. 4. El Derecho de la Informática como
especialidad jurídica relevante. El dere-
3. El derecho informático aglutina la cho de la informática ha sido el núcleo del
informática jurídica y el derecho de la derecho de la sociedad de la información y,
informática. De regreso al hilo conductor sin duda, la más innovadora de las especia-
del discurso, el tratamiento conjunto de lidades jurídicas relevantes, o ramas del de-
realidades a fin de cuentas dispares, como recho, porque cómo no va a ser una rama o
son la informática jurídica y el derecho de especialidad jurídica relevante, la que acaso
la informática implica la necesidad de no- es ya hoy la más importante de todas, aqué-
minar la cuestión global, cosa que se ha lla que estudia la dinámica metaespacial del
hecho básicamente con cuatro expresio- derecho y que, cada día más, se focaliza en
nes, «Informática y derecho», «Derecho e el derecho del Ciberespacio. Obviamente,
informática», «Derecho informático y juris- cada vez que se propone la introducción de
mática» - acuñada, esta última, por el juez una nueva rama en el proceloso - y no siem-
argentino Luis M. Gaibrois, todo ello por pre bien podado - árbol del derecho, hay
no hablar de denominaciones surgidas al que justificar por qué, y reconozco que al
socaire de las modas imperantes, cuando recién llegado es a quien corresponde llamar
no del estricto marketing, como Derecho de a la puerta de la troncalidad jurídica, por
Derecho de la informática 153

mucho que se trate de una rama sana, fren- de Manizales (Colombia), los sociólogos se
te a otras que no se expurgan por el sencillo refieren a tres factores del cambio social: de
hecho de que están. Vamos, pues, no sólo a carácter biológico-natural, de índole social -
ser, sino también a estar. en el sentido estricto de la palabra - y de
Un inciso, no obstante, antes de justificar carácter tecnológico. Tradicionalmente, los
la autonomía del derecho de la informáti- grandes cambios sociales habían sido pro-
ca - y de su núcleo actual, el derecho del movidos por los dos primeros factores. En
Ciberespacio -, porque quiero aclarar que, épocas remotas pesaban mucho las circuns-
en el fondo, lo que menos me importa es tancias biológico-ambientales, porque con
que el lector considere que estamos ante su escasa capacidad de dominar la tecnolo-
una rama del derecho o no y lo que más me gía, el ser humano estaba a merced de los
motiva es hacerle reflexionar sobre la impor- designios de la naturaleza. Posteriormente
tancia de esta especialidad jurídica focaliza- se entró en una época donde el cambio
da en el ciberespacio, independientemente social procedía a menudo de factores vo-
de que concluya o no que se trate de una luntarios de carácter psico-social y político,
rama del derecho. Que es una especialidad de lo cual tenemos perfecta constancia en
jurídica relevante - expresión que prefiero, la época en que se asentaron los grandes
con mucho, a la de rama del derecho - es movimientos religiosos de la actualidad,
algo que no admite ningún género de duda o en la época de las grandes revoluciones
racional, ni razonable. políticas, como la Revolución francesa, o la
Casi siempre que he visto justificar la auto- Revolución soviética.
nomía de determinada especialidad jurídica, Sin embargo, hoy en día, el factor más im-
he llegado a la conclusión de que toda pre- portante de cambio social es el tecnológico.
tendida autonomía ha de basarse en crite- Obvio es decir que gracias a la informática
rios forzosamente relativos: autonomía doc- se ha hecho posible una sociedad global de
trinal, didáctica, legislativa, etc. Todos estos las telecomunicaciones, que es, en definiti-
criterios se cumplen en el caso del derecho va, la que ha convertido al mundo en una
de la Informática y lo que es más importan- Telecivitas, pendiente de estructurar polí-
te, su autonomía viene avalada por otras ra- ticamente, cuestión que he abordado en
zones de peso, siendo la primera de ellas la mis escritos sobre una Constitución y una
complejidad de la materia regulada, que im- Declaración de Derechos del Ciberespacio.
pone un notable grado de especialización, La especialidad jurídica que se ocupa de dar
independientemente de que se quiera o no respuesta a los grandes cambios globales
atribuir al derecho de la informática la sus- propiciados por la telemática es, precisa-
tantividad que sin duda merece. Otro tanto mente, el Derecho de la Informática. Ahí
sucede con el derecho de la Biotecnología o está el derecho a la autodeterminación in-
Biojurídica, a no confundir con la Bioética, formativa, la firma digital, la crisis de la te-
que forma parte de la Ética y por ende de rritorialidad de las normas, sobre todo pena-
la Filosofía, en cuanto núcleo que es de la les, incapaces de dar respuesta a los nuevos
denominada Filosofía práctica; pero no di- fenómenos globales, como la pornografía
rectamente del derecho. infantil, etc. Si al derecho de la Informática,
nucleado por el derecho del Ciberespacio,
5. La tecnología, especialmente infor- que se ocupa con visión de conjunto, de to-
mática, primer motor del cambio social. das estas trascendentales cuestiones, no se
Como se deja claro en el epígrafe, la tecnolo- lo considera una rama del derecho, habría
gía en general, y la informática en particular, que colegir que la propia noción de rama
son los más importantes motores de cambio del derecho carece de cualquier sentido uti-
social, en la actualidad. Como aseveraba, el litario. Y el derecho no se puede permitir el
que suscribe, en una entrevista que publicó lujo de dejar de ser lo que es: una ciencia
el 21 de junio de 1998 el diario La Patria práctica.
154 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

6. El derecho de la informática como de- desarrollo del Derecho informático, bien a


recho global. El derecho de la Informática, través de su creación directa, bien mediante
por seguir indagando en cuestiones que ava- el respaldo de Naciones Unidas a organiza-
lan su autonomía, tiene mucho de derecho ciones no gubernamentales, como el Centro
global, al girar hoy en torno del derecho del Internacional de Informática y Derecho
Ciberespacio, con un peculiar tipo de comu- (CIID), que desarrollan, a partir de recursos
nidades humanas que están en su base. La muy limitados, una importante labor en esta
regulación jurídica de Internet, por ejemplo, materia.
plantea problemas globales, que requieren La creación de organismos especializados en
de soluciones globales. Las grandes multi- derecho informático o del Ciberespacio y el
nacionales del sector teleinformático, que reconocimiento de la propia sustantividad
lo dominan casi por completo, no pueden del mismo, tanto en el plano internacional,
- ni quieren - adaptarse a regulaciones es- como en el interno de cada Estado, debiera
tatales injustificadamente diversas y disper- ser una cuestión de política legislativa, pues
sas, cuando el mercado no es nacional, sino es la manera de dotar del máximo rigor cien-
global. Una buena legislación estatal en ma- tífico y técnico al derecho de la informática,
teria, por ejemplo, de protección de datos antes de que una jungla de disposiciones
personales, puede verse seriamente limitada diversas y dispersas, compliquen artificial e
en su eficacia, si en otros Estados no existen innecesariamente su estructura normativa;
medidas legislativas sobre la cuestión, o son lo que es especialmente importante en un
muy tenues, puesto que la información no derecho sujeto a una innovación constante,
conoce fronteras. Etcétera, etcétera, etcéte- para el que la flexibilidad regulativa es esen-
ra. En resumidas cuentas, los problemas que cial, al menos si se desea impedir que la mu-
se plantean en el derecho de la Informática, tación tecnológica genere una variabilidad
no tienen peculiaridades relevantes desde legislativa, incompatible con los mínimos de
el punto de vista de los países concretos. estabilidad que han de ser propios de la nor-
Nacen vinculados a fenómenos globales y ma jurídica.
todavía más allá, metaespaciales y las res-
puestas jurídicas han de ser, en la medida de 7. El derecho de la informática y los mol-
lo posible, igualmente globales. des tradicionales del derecho. En relación
Por el momento estamos en un mundo con lo anterior, decía Vicente López-Ibor, en
donde la política está esencialmente terri- afortunada expresión, que el derecho de la
torializada en Estados y Federaciones de informática es poco acomodaticio a los mol-
Estados. Dentro de ellos, la Unión Europea des tradicionales del Derecho, y tenía razón.
tiene una participación muy activa en el Cuando comenzaba mi actividad en el ám-
desarrollo de un Derecho de la informática bito del «Derecho de la informática» y la
transnacional, aunque limitado a su propio «Informática jurídica»; es decir, del «Derecho
ámbito regional, y algunas organizaciones informático», allá por el año 1983, perma-
internacionales universales, desempeñan un necía impasible, aun no estando de acuerdo,
cierto papel, aunque en general con crite- ante las rotundas afirmaciones de algunos
rios poco innovadores - cuando no abierta colegas de la Universidad, en el sentido de
e interesadamente reaccionarios -, en el que el derecho de la informática no alteraba
desarrollo de un Derecho de la informática los cánones jurídicos tradicionales. Hoy ya se
global, en determinados ámbitos sectoria- puede decir la verdad, porque hace años que
les; pero la ONU en cuanto tal, más allá de no admite discusión racional, a poco que se
organismos especializados vinculados a la conozca la realidad actual del derecho. Aun
misma, está, con carácter general, muy in- cuando la columna vertebral del derecho
activa en esta materia, cuando, como antes permanezca inalterada, como no podía por
se decía, sería importante que participara menos que ser, las vértebras son de silicio,
en la promoción una organización para el los discos magnéticos y los nervios de fibra
Derecho de la informática 155

óptica. Valga esta metáfora para indicar que, el régimen de los funcionarios públicos, en
como luego se expondrá con mayor deta- sentido amplio, no puede construirse com-
lle, el derecho de autor chirría, cuando de pletamente al margen del derecho del tra-
regular el software se trata y en cuanto a los bajo, etc. En el derecho de la informática lo
contenidos, se produce la demonización de único que sucede es que esta horizontalidad
una supuesta piratería, por quienes muchas se da en un grado mucho más acentuado.
veces ejercen como corsarios del ciberespa- Así por ejemplo, existe un derecho privado
cio; aparecen problemas completamente de la informática, o un derecho penal de la
nuevos para el derecho, como los dominios Informática. Esta situación conlleva que, si
de Internet; se llenan de contenido especia- bien es de todo punto imprescindible que
lidades jurídicas antes virtualmente esotéri- existan especialistas en derecho de la in-
cas, como el Derecho internacional privado formática, ello no implica que estos deban
del trabajo, debido a la expansión del te- prescindir, sino antes bien fomentar, la co-
letrabajo, cuyo ámbito es, por definición, laboración con los especialistas de las ramas
ciberespacial; entra en crisis el principio de que hemos denominado verticales del dere-
territorialidad del derecho ante fenómenos cho y, por supuesto, también viceversa.
globales, tanto en el comercio electrónico, Los especialistas auténticos en derecho de
como en delitos del tipo pornografía infantil la Informática tienen la perspectiva y la for-
o producción y distribución de virus informá- mación tecnológica; pero no pueden ser
ticos, cuyo ámbito natural es - de nuevo - el omniscientes, ni siquiera en el exclusivo ám-
ciberespacio. Otra vez, etc. bito del derecho, que hoy en día está muy
La realidad del derecho de la Informática especializado en sus ramas tradicionales. De
como rama o especialidad jurídica relevante, ahí que, a salvo la sustantividad del derecho
se impone por evidencia. Sucede, no obs- del Ciberespacio, es bueno que los civilistas
tante, que de la misma manera que existe no dejen de prestar atención a la protección
Derecho sustantivo y Derecho adjetivo - pro- jurídica del software o los contenidos digi-
cedimental -, hay especialidades jurídicas tales, los mercantilistas a las repercusiones
que podríamos denominar verticales por- jurídicas del comercio telemático, por ejem-
que, para su configuración, no necesitan, plo, los constitucionalistas a la protección de
salvo excepcionalmente, de otras especiali- datos personales, los laboralistas al teletra-
dades jurídicas relevantes, así por ejemplo el bajo, o los penalistas al delito informático;
derecho civil, o el penal; y otras que llama- pero siempre teniendo en cuenta que se en-
ríamos, por contraste, horizontales, que in- tra en materias que requieren de un conoci-
terseccionan con otras varias especialidades miento técnico sólido, una visión de conjun-
jurídicas relevantes, sin perjuicio alguno para to y una perspectiva innovadora, que sólo
su propia sustantividad. Un buen ejemplo, puede derivar de la especial cualificación de
sería el derecho administrativo, cuya parte los auténticos especialistas en derecho de la
patrimonial se construye por exorbitancias informática y su núcleo actual, el derecho
con respecto al derecho privado; en el que del Ciberespacio.
la vertiente sancionadora adopta los prin-
cipios generales del derecho penal; donde Emilio Suñé Llinás
156 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

Derecho de petición al Parlamento Europeo

Bibliografía: Abellán Honrubia, (dir.), Vilà Costa, (dir.), Europeo han de versar sobre materias que
Olesti Rayo (coord.), Lecciones de derecho comunitario sean competencia de la Unión Europea o
europeo, Barcelona, 2011; Chueca Sancho, Los dere- que sean de interés para ella, pero además,
chos fundamentales en la Unión Europea, Barcelona, que afecten de manera directa al presunto
1999; Fernández de Casadevante Romani, Derecho de afectado. Es decir, estas peticiones deberán
la Unión Europea. Nociones básicas, Madrid, 2012; contener quejas o solicitudes relativas a:
Gutierrez Espada et al., La Unión Europea y su derecho, 1) Empleo; 2) Política social; 3) Política de
Madrid, 2012; Kaczorowska, en European Union Law, protección a los consumidores; 4) Medio
Nueva York, 2011. ambiente; 5) Libertad de circulación de per-
sonas, trabajadores, mercancías, capitales
Desde que entró en vigor el Tratado de y servicios; 6) Cuestiones relativas a cómo
Maastricht (1993), todo ciudadano euro- ejercer sus derechos de ciudadanía europea;
peo, así como toda persona física o jurídica 7) Reconocimiento de cualificaciones profe-
que resida o tenga su domicilio social en un sionales; 8) Problemas relacionados con la
Estado miembro, tiene la posibilidad de ejer- aplicación de la legislación europea; 9) Otros
cer el derecho de petición ante el Parlamento (todo lo que sea competencia de la Unión) (4).
Europeo. La lengua en que se formula la petición ha de
El fundamento jurídico de este derecho se ser una de las veintitrés oficiales de la Unión
encuentra, en primer lugar, en el art. 227 (1) Europea. Puede interponerse una petición
TFUE (Tratado de funcionamiento de la UE), en otra lengua no oficial, siempre y cuando
desarrollado por los arts. 201 a 203 del el peticionario adjunte una traducción en al-
Reglamento interno del PE (2). Posteriormente, guna lengua oficial. En la petición, se debe
se incluyó este mismo derecho en la Carta indicar el nombre, la nacionalidad y el domi-
Europea de Derechos Fundamentales, en su cilio del peticionario. Puede ocurrir, que una
art. 44, con una redacción prácticamente vez presentada una petición, el peticionario
idéntica (3) al precepto del TFUE. o los peticionarios retiren su apoyo a la peti-
El derecho de petición puede suponer o bien ción. En tal caso, la petición es considerada
una queja, o bien una solicitud, o bien una nula y no tendrá efecto alguno. Puede suce-
observación o llamamiento al Parlamento der también, que una petición esté firmada
Europeo para que actúe en algún ámbito por varias personas físicas o jurídicas. En ese
determinado. supuesto, los firmantes elegirán un represen-
Las peticiones dirigidas al Parlamento tante que será considerado como peticiona-
rio a esos efectos.
(1) Una vez es enviada una petición, si ésta
Art. 227 TFUE: «Cualquier ciudadano de la UE, así
como cualquier persona física o jurídica que resida reúne los requisitos anteriormente mencio-
o tenga su domicilio social en un Estado miembro, nados (nombre, nacionalidad y domicilio), se
tendrá derecho a presentar al Parlamento Europeo, inscribe en un Registro de entrada adecuado
individualmente o asociado con otros ciudadanos o
personas, una petición sobre un asunto propio de los a tal objetivo. Posteriormente, el Presidente
ámbitos de actuación de la Unión que le afecte di- remitirá a la Comisión de Peticiones del
rectamente». Parlamento Europeo, que deberá decidir si
(2)
Vid. DOUE L 293 de 7 de deciembre de 1995. la petición en cuestión es admitida a trámite
(3)
Art. 44 Carta Europea de Derechos Fundamental- o no. La Comisión de Peticiones, para che-
es: «Todo ciudadano de la Unión y toda persona física quear si una petición ha de ser admitida a
o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un
Estado miembro tiene el derecho de petición ante el
(4)
Parlamento Europeo». Vid. arts. 3 y 4 del TFUE.
Derecho de petición al Parlamento Europeo 157

trámite, en primer lugar, comprobará si el la presidencia. Del mismo modo, los propios
tema expuesto en la petición entra dentro peticionarios pueden solicitar estar presentes
de los ámbitos dónde la UE desarrolla su ac- en el debate. Durante el período de examen
tividad. Si esto no es así, la petición se de- de la petición, la Comisión de Peticiones
clara improcedente, y es ahí dónde acaba su puede enviar emisarios al Estado miembro
recorrido procedimental. Cuando la petición dónde hayan acaecido los hechos a los que
es declarada improcedente, se archiva y se se refiere la petición, para esclarecer los he-
comunica a los peticionarios el motivo de su chos o buscar una solución.
improcedencia. Normalmente ocurre, que en Cuando la Comisión de Peticiones exami-
esta notificación por improcedencia, se su- na la petición y la admite a trámite, puede
giere al peticionario o peticionarios que acu- decidir, entre realizar un informe de propia
dan a algún órgano jurisdiccional nacional o iniciativa (6), o presentar una breve propuesta
internacional. de resolución al Pleno.
En ocasiones, la Comisión de Peticiones no El Reglamento interno del Parlamento
se pone de acuerdo a la hora de admitir a Europeo, establece un registro electrónico,
trámite o no una petición. En tal situación, en el que cualquier ciudadano puede apoyar
la petición será admitida a trámite, si así lo la petición admitida a trámite, mediante su
solicita una cuarta parte de los miembros de firma electrónica.
la Comisión de Peticiones. La Comisión de Peticiones puede pedirle a la
Las peticiones, cuando son inscritas en el Comisión Europea que la ayude en su tarea
Registro de entrada al que hacíamos referen- de estudiar y resolver la petición en cues-
cia anteriormente, se convierten de manera tión. De esta manera, le puede pedir que le
automática en «documentos públicos» (5), de entregue toda la información que le pueda
tal modo que el Parlamento Europeo puede ser de utilidad para cada caso concreto. La
publicar los nombres de los peticionarios y el Comisión de Peticiones presenta sus trabajos
contenido de las peticiones, al servicio de la cada seis meses al Parlamento, para seguir la
transparencia. No obstante, los propios pe- evolución de los mismos.
ticionarios le pueden solicitar al Parlamento Finalmente, una vez finalizado el examen de
Europeo en su petición que no desean que una petición admitida a trámite, se informa-
sus nombres y el contenido de su petición rá de ello a los peticionarios, explicándoles la
sean publicados, prefiriendo mantenerse en decisión adoptada y los motivos en los que
el anonimato, y de este modo proteger su in- se sostiene.
timidad. En tal caso, el Parlamento Europeo Dependiendo de la naturaleza de la petición,
ha de respetar tal voluntad. la solución puede ser diferente en cada caso.
La Comisión de Peticiones puede someter la Así, se podrían establecer tres escenarios: 1)
petición al Defensor del Pueblo si así lo esti- La petición puede dirigirse a un caso con-
ma conveniente. Por lo tanto, puede ocurrir,
que presentando una petición al Parlamento (6)
Este informe de propia iniciativa será de confor-
Europeo, ésta acabe en manos del Defensor midad con el apartado 1 del art. 48 del Reglamento
del Pueblo. interno: «Si una comisión a la que no se le hubiere re-
Una vez es inscrita una petición, se procede a mitido una consulta o una solicitud de dictamen con
arreglo al apartado 1 del artículo 188 se propusiere
examinarla. Las peticiones pueden examinar- elaborar un informe sobre un asunto de su competen-
se mediante dos procedimientos: el debate en cia y presentar al Pleno una propuesta de resolución
una reunión, o bien mediante procedimiento al respecto, recabará previamente la autorización de
la Conferencia de Presidentes. La denegación de la
escrito. En caso de debate, la Comisión de autorización deberá estar motivada. Si el informe se
Peticiones puede invitar a los peticionarios al refiere a una propuesta presentada por un diputado
debate para intervenir en él, a discreción de de conformidad con el apartado 2 del artículo 42, la
autorización solo se podrá denegar en caso de que no
se cumplan los requisitos contemplados en el artículo
(5)
Vid. art. 201 del Reglamento interno del Parla- 5 del Estatuto de los Diputados y en el artículo 225 del
mento Europeo. Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.».
158 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

creto, que requiere tratamiento individual considerable de las cuestiones relativas a los
y focalizado. En este sentido, la Comisión derechos de las personas con discapacidad,
Europea es la que inicia la toma de contac- los derechos de los niños, los derechos de
to con las autoridades nacionales del Estado propiedad, el derecho de libre circulación sin
o los Estados responsables para poner fin al discriminación por motivo alguno, la protec-
problema (7). 2) La petición se refiere a un ción de la libertad de expresión y la privaci-
caso de interés general, y que podría afec- dad, la libertad de asociación y el derecho
tar en el futuro a todos o gran parte de los al acceso a documentos e información». Por
ciudadanos europeos. Por ejemplo, una pe- ello, pide a los Estados miembros que res-
tición cuyo contenido verse sobre el incum- peten esos derechos, y por otra parte, soli-
plimiento del Derecho europeo por parte de cita a la Comisión Europea que actúe para
algún Estado miembro. En estos casos, la obligar a aquellos Estados que no cumplen
Comisión Europea tomará las acciones per- a «reducir el desfase» entre sus Leyes nacio-
tinentes para conducir al Estado en cuestión nales y los derechos de la Carta de Derechos
al Tribunal Europeo de Luxemburgo, si hicie- Fundamentales.
ra falta llegar a tales extremos (8). 3) Puede En este mismo orden de cosas, en el Proyecto
ocurrir que, a la vista de una determinada de informe, la Comisión de Peticiones se
petición, la Comisión Europea opte por ejer- muestra sorprendida por la cantidad de si-
cer el derecho de iniciativa legislativa, que le tuaciones discriminatorias que se han dado
han otorgado los Tratados, para actuar en durante ese año, en los campos anteriormen-
ese ámbito, y solventar así el problema. te expuestos. Hace hincapié en el proceso de
Anualmente, se elabora un informe sobre integración de la población romaní, apelan-
las actividades de la Comisión de Peticiones. do a la Comisión Europea a que fomente
Actualmente, se ha presentado el Proyecto la cooperación intergubernamental en esta
de informe sobre el informe anual de 2012 (9), cuestión, y a que proporcione financiación
cuyo ponente es D. Edward McMillan-Scott. adecuada para la aplicación de estrategias
En ese año, se registraron un total de 1984 para la integración de la población romaní.
peticiones, referidas principalmente a tres te- Además, la Comisión de Peticiones ha ayu-
mas: Medio ambiente, derechos fundamen- dado, mediante una opinión, a la Comisión
tales y mercado interior. de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de
En lo que a derechos fundamentales se re- Interior, sobre la situación de los derechos
fiere, la Comisión de Peticiones considera fundamentales en la Unión Europea. En esta
que, a la vista de las peticiones presenta- opinión, aparte de poner de manifiesto el
das, los ciudadanos siguen demostrando malestar por las discriminaciones que sufrían
una importante discriminación hacia otros muchos ciudadanos, se denuncia las restric-
ciudadanos por motivos religiosos, étnicos, ciones que sufren muchos medios de comu-
edad, orientación sexual, o por motivos de nicación a la libertad de información, lo cual
discapacidad. En este sentido, la Comisión afecta al pluralismo necesario y exigible en
de Peticiones señala que «los derechos fun- toda sociedad democrática.
damentales siguen siendo un tema clave en Uno de los momentos a destacar del 2012,
las peticiones presentadas, con un aumento fue el debate sobre el Acuerdo Comercial
de Lucha contra la Falsificación (ACTA). En
(7)
Vid. La petición «European City Guide»: una re- el mes de febrero, se recibió una petición
solución sobre las prácticas engañosas de empresas acompañada de más de dos millones y me-
dedicadas a la elaboración de directorios, (en línea) dio de firmas. Estos peticionarios manifesta-
http://www.europarl.europa.eu/.
(8)
ban su oposición tajante al Acuerdo ACTA al
Vid. Ley reguladora de la actividad urbanística de
la Comunidad Valenciana, España, y violación de de-
entender que dicho acuerdo podría vulnerar
terminados derechos (en línea) http://www.europarl. los derechos fundamentales de los ciudada-
europa.eu/. nos en lo que se refiere a los derechos de
(9)
Vid. (en línea): http://www.europarl.europa.eu/. libertad de expresión y de intimidad. Pues
Derecho de petición al Parlamento Europeo 159

bien, durante el mes de Junio, se celebró En lo que a medio ambiente comporta, la


una reunión de la Comisión de Peticiones, Comisión de Peticiones ha hecho pública su
en la cual se puso de manifiesto una cla- reflexión de que sobre las autoridades na-
ra mayoría a favor de rechazar el Acuerdo cionales, regionales y locales, debe recaer la
ACTA. Asimismo, acordaron transmitir esta responsabilidad de garantizar que la biodi-
postura a las distintas comisiones legislativas versidad y los ecosistemas sean preservados.
competentes del Parlamento Europeo (10). Igualmente, entiende que no se puede se-
Finalmente, en el mes de Julio, el Pleno del parar la protección del medio ambiente con
Parlamento Europeo voto a favor del rechazo la protección de la salud pública. En el año
al Acuerdo ACTA, con 478 votos en contra y 2012, un número importante de peticiones
solo 39 a favor (146 abstenciones). versaban sobre el medio ambiente.
Otra petición interesante, registrada durante El cinco de diciembre, la presidenta de la
el año 2012, fue la petición de una mujer Comisión de Peticiones, Erminia Mazzoni,
española, que interpuso la petición alegando intervino en la Conferencia del Comité de
que los tribunales y Admón. Pública españo- las Regiones en la que se debatió el sépti-
les, le denegaban el acceso a unos documen- mo Programa de acción medioambiental y
tos en los que figuraban datos sobre su pa- las modalidades de mejora de la ejecución
dre, detenido y ejecutado durante la Guerra de la legislación medioambiental de la UE.
Civil española. La Comisión de Peticiones, Durante esta intervención, la presidenta qui-
decidió ponerse en contacto con las auto- so poner de relieve el derecho de los ciuda-
ridades españolas, para instarles a facilitar danos a ser consultados sobre proyectos que
las demandas de la peticionaria. Asimismo, podrían incidir en el medio ambiente, y por
se aseguró que España firmaría y ratificaría lo tanto, en la salud pública. Este derecho se
el Convenio del Consejo de Europa sobre el apoya en la Directiva relativa a la evaluación
Acceso a los Documentos Públicos. del impacto medioambiental.
Por otra parte, a principios de 2012, la Asimismo, la presidenta insistió en llevar a
Comisión de Peticiones creó un grupo de cabo un seguimiento sobre los planes de
trabajo, formado por miembros de las distin- gestión de los residuos en Europa, dado
tas fuerzas políticas, al que se le encomendó el elevado número de peticiones que in-
la misión de debatir sobre el respeto de los formaban sobre el no cumplimiento de las
derechos de propiedad en España, concreta- Directivas reguladoras de este ámbito.
mente, sobre la Ley de costas española. Durante el 2012, los miembros de la
Durante el año 2012, setenta y cuatro han Comisión de Peticiones, han declarado que
sido las peticiones relativas a esta materia, existe un vínculo entre una mejor gobernan-
las cuales han propiciado seis reuniones de za medioambiental y unos mecanismos de
la Comisión de Peticiones entre marzo y no- recurso más eficientes, y por otra parte, la
viembre. Una de las grandes cuestiones so- transparencia y el acceso a la información.
bre la que versaban estas reuniones, era la En opinión de la Comisión de Peticiones so-
inseguridad jurídica que se creaba para los bre cómo sacar mejor resultado de la política
propietarios a raíz de la Ley de costas. Pues medioambiental de la UE, se piensa que unas
bien, durante el mes de abril, este grupo de normas garantes de información y transpa-
trabajo mantuvo unas conversaciones con rencia son piezas claves para asegurarse
representantes del Ministerio de Agricultura de que la política medioambiental de la UE
y Medio ambiente del Reino de España. A cuenta con el beneplácito de los ciudadanos.
raíz de estas conversaciones, el Gobierno es- En otro orden de ideas, un gran número de
pañol modificó dicha Ley el pasado mes de peticiones, versan sobre cuestiones relativas
octubre. al mercado interior. Los ciudadanos siguen
encontrando trabas injustificadas a la hora
(10)
Desarrollo, Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de de ejercer su derecho de libertad de circu-
Interior, Asuntos Jurídicos y Comercio Internacional. lación en tanto en cuanto son ciudadanos
160 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

europeos. Las peticiones recibidas en este Pues bien, a la vista de esta voluntad ciuda-
campo pueden dividirse en tres apartados: 1) dana, la Comisión de Peticiones presentó una
Libre circulación de personas; 2) Libre circula- resolución con el fin de establecer un marco
ción de bienes y servicios; 3) Reconocimiento jurídico para estos animales de compañía.
de cualificaciones. En esta resolución se solicitaba a los Estados
También se han recibido peticiones relativas miembros y a la Unión Europea que ratifica-
a quejas sobre casos de cooperación judicial ran el Convenio europeo para la protección
transfronteriza, los cuales han sido inefica- de los animales compañía. Igualmente, se
ces en su modo de proceder. Por ejemplo, un pedía a la Comisión Europea que creará un
nacional portugués envió una petición en la marco jurídico para la protección de anima-
cual se explicaba que había estado dieciséis les callejeros y de compañía.
años trabajando en una empresa holande- Por último, la Comisión de Peticiones en-
sa, pero que sus empleadores no lo habían tiende que se ha de poner más empeño en
declarado a las autoridades competentes a favorecer la visibilidad del proceso relativo
efectos de prestaciones de la seguridad so- a las peticiones entre los ciudadanos de la
cial, de modo que no podía percibirlas. Unión Europea. Por ello, los miembros de
Del mismo modo, han sido presentadas en la Comisión de Peticiones no solo tienen la
un número nada desdeñable, peticiones re- obligación de estudiar las peticiones recibi-
lativas a los derechos de los consumidores. das, sino también de llevar a cabo una «cam-
La Comisión de Peticiones entiende que «la paña» de sensibilización sobre los derechos
mejora y la protección de los derechos de de los ciudadanos europeos, entre ellos, el
los consumidores es de máxima importancia derecho de petición al Parlamento Europeo.
para la vida cotidiana de los ciudadanos». Con este fin, la Comisión de Peticiones ha
En muchas ocasiones, se registran peticiones focalizado sus actuaciones en diferentes as-
que tienen que ver con etiquetados falsos, pectos: 1) Los peticionarios pueden asistir a
prácticas de venta de discriminatorias, o las reuniones de la Comisión de Peticiones.
prácticas empresariales o comerciales abusi- Igualmente, en el Proyecto de informe, la
vas. En julio se debatió sobre una petición Comisión de Peticiones se encarga de re-
que versaba sobre una supuesta práctica dis- cordar que es la única comisión que ofrece
criminatoria que consistía en que las primas sistemáticamente una plataforma para que
de seguro de responsabilidad por vehículo los ciudadanos expongan sus inquietudes di-
eran más elevadas en algunas zonas de Italia rectamente a los diputados del Parlamento
que en otras. Europeo. 2) La Comisión de Peticiones rea-
En el Proyecto de informe se recoge también liza visitas de estudio. Es decir, se traslada a
el tema del bienestar de los animales. Esto aquellos Estados miembros de dónde provie-
es así, porque se ha visto incrementado el ne la petición para realizar estudios, y en de-
número de peticiones que solicitaban una finitiva, obtener datos para poder resolver de
aplicación más rigurosa de los reglamentos una manera eficaz el problema en cuestión.
comunitarios reguladores de estas cuestio- 3) Los ciudadanos pueden interponer peti-
nes. A comienzos de año, la Comisión de ciones directamente a través de internet. Sin
Peticiones elaboró una opinión para el infor- lugar a dudas esto es un gran logro y muy
me de la Comisión de Agricultura y Desarrollo cómodo para los peticionarios. No obstante,
Rural sobre la Estrategia de la Unión Europea la Comisión de Peticiones seguirá trabajan-
para la protección y el bienestar de los ani- do para mejorar su página web haciéndola
males 2012-2015. En esta opinión, se ponía más atractiva y accesible. 4) Publicación del
especial énfasis en dos cuestiones: los es- boletín Diario-PETI. 5) Ocurre que, muchos
pectáculos que causan estrés a los animales peticionarios no pueden viajar a Bruselas
como las corridas de toros, y la creación de para asistir a las reuniones de la Comisión de
un marco jurídico para la situación de los pe- Peticiones. Por ello, se ha creado un sistema
rros y gatos callejeros. por el cual pueden seguir estas reuniones a
Derecho de peticionar ante las Autoridades y libertad de circulación 161

través de la retransmisión por internet. 6) La cuestión para organizar conferencias con los
Comisión de Peticiones colabora con las ofi- medios de comunicación e informar a los
cinas del Parlamento Europeo repartidas en ciudadanos sobre el derecho de petición.
los Estados miembros. De este modo, cuan-
do va a algún Estado miembro a realizar una Carlos Francisco Molina del Pozo
visita, se pone en contacto con la oficina en Jorge Antonio Jiménez Carrero

Derecho de peticionar ante las Autoridades


y libertad de circulación

Bibliografía: De Luca, Dictamen n. 7511, Causa n. reclaman más seguridad en el barrio, o un


16.664, CNCP, Sala IV, Rajneri, Raúl Norberto s / re- semáforo.
curso de casación; Castelli, Germán et al., Comentario Nos recuerdan su origen Germán Castelli y
al art. 194 del código penal, en Baigín et al., Código Ezerquiel Berón de Astrada (2), que se remon-
penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y tan a los bloqueos de las rutas de acceso a
jurisprudencial, t. 8, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, las localidades de Cultra-Có y Plaza Huincul
p. 685 ss.; Ferreira, La Constitución vulnerable, Buenos en la provincia de Neuquén en 1996, que se
Aires, 2002; López, Acerca del uso del espacio públi- consolidaron masivamente luego de la crisis
co. Problemas constitucionales y la tipificación penal de 2001.
y contravencional aplicable en el ámbito de la CABA. La contracara de este movimiento social,
la proporcionan quienes no participan del
Desde hace un cierto tiempo asistimos en «piquete», especialmente quienes sienten
nuestro país y en algunos otros países lati- afectada su libertad ambulatoria de forma
noamericanos (vgr. Bolivia, Colombia, entre directa, e indirectamente su trabajo, negocio
otros), a un fenómeno novedoso de protesta y todos los derechos que dependen del pri-
, que se ha ido intensificando: «los pique- mero de los mencionados.
tes». Por su parte, debemos tener presente
Tal como señala Javier De Luca (1), dicho fe- que, bajo la figura del art. 194 del Código
nómeno en su origen tuvo de novedoso el Penal se encuentra previsto el tipo penal de
hecho de que esas manifestaciones eran pro- «Impedimento de transportes y servicios»
ducidas por personas desocupadas y subocu- bajo la siguiente redacción: «El que, sin crear
padas y que en el proceso de encasillamiento una situación de peligro común, impidiere,
o etiquetamiento por parte de los comunica- estorbare o entorpeciere el normal funcio-
dotes sociales, se intentó marcar una dife- namiento de los transportes por tierra, agua
rencia con otras formas de expresión pública o aire, o los servicios públicos de comunica-
y numerosa, como por ejemplo los ahorristas ción, de provisión de agua, de electricidad
estafados, los ambientalistas, etc. o de sustancias energéticas, será reprimido
Señala el Dr. De Luca que, nuestros «pique- con prisión de tres meses a dos años».
teros», no tienen un lugar de poder desde A su vez, el art. 78 de la ley 1472 (Código
el cual reclamar relacionado con el hecho, Contravencional de la CABA), haya residen-
omisión o circunstancia que lo genera, dado
que no tiene sentido que hagan huelga si
(2)
Castelli, Germán et al., Comentario al art. 194 del
código penal, en Baigín et al., Código penal y normas
(1)
De Luca, Dictamen n. 7511, Causa n. 16.664, CNCP, complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial,
Sala IV, Rajneri, Raúl Norberto s / recurso de casación. t. 8, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 685 ss.
162 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

cia la conducta de: «Obstrucción de la vía Cabe tener presente que, tanto a nivel na-
pública», que determina que: «quien impi- cional como local, la configuración del delito
de u obstaculiza la circulación de vehículos o de la contravención, requieren que la con-
por la vía pública o espacios públicos, es ducta desplegada sea lesiva del bien jurídico
sancionado/a con uno (1) a cinco (5) días de tutelado.
trabajo de utilidad pública o multa de dos- Por su parte, hay quienes se plantean cues-
cientos ($ 200) a un mil ($ 1000) pesos. El tiones relativas a la configuración del tipo
ejercicio regular de los derechos constitucio- objetivo del delito previsto en el art. 194 del
nales no constituye contravención. A tal fin CP (idem 1).
deberá, con razonable anticipación, darse Asimismo, la existencia del conflicto al que
aviso a la autoridad competente, debiendo antes me referí sobre la tensión entre dos de-
respetarse las indicaciones de ésta, si las hu- rechos constitucionales en pugna, amerita el
biere, respecto del ordenamiento». análisis de la existencia de causas de justifi-
Cabe señalar que, el bien jurídico tutelado cación aplicables al caso, como el estado de
por la figura penal, es la seguridad en el necesidad o el ejercicio regular de un derecho.
tránsito y los medios de transporte y de co- Sobre este punto, el Relator Especial para
municación, y por el tipo contravencional, la al Libertad de Expresión de la Comisión
protección del uso del espacio público y la Interamericana de Derechos Humanos ha
libertad de circulación. sostenido que: «la participación de las socie-
Ahora bien, se ha sostenido que el «pique- dades a través de la manifestación social es
te», como forma de protesta, hace al regular importante para la consolidación de la vida
ejercicio del derecho constitucional de peti- democrática de las sociedades y que, en ge-
cionar ante las autoridades. neral, ella como ejercicio de la libertad de ex-
Asimismo, vale la pena recordar, tal como lo presión, reviste un interés social imperativo,
ha sostenido nuestro más alto tribunal na- lo que deja al Estado un marco aún más ce-
cional, que el ejercicio regular de un derecho ñido para justificar una limitación a esa for-
constitucional se encuentra sujeto a la ley ma de ejercicio de al libertad de expresión.
que reglamenta su ejercicio (art. 14 CN). La relatoria entiende que las limitaciones al
Por otro lado, frente a este derecho constitu- ejercicio del derecho de reunión deben estar
cional, se yergue otro de igual jerarquía que dirigidas exclusivamente a evitar amenazas
es la libertad de circulación y lo que ello im- graves e inminentes» (4).
plica, tal como se ha manifestado más arriba. Con ello, en síntesis, a los efectos de elaborar
A su vez, el legislador local y el nacional han el sumario para la realización de la ENTRADA
previsto formas de conducta merecedoras en el Diccionario a elaborarse y para el tema
de reproche contravencional y penal, en vir- propuesto, considero fundamental plan-
tud de las cuales se han formado causas por tear: a) dos conductas tipificadas, una de
hechos originados en estas protestas, en las aplicación solo en el ámbito de la Ciudad
cuáles se ha planteado la imposibilidad de Autónoma de Buenos Aires (art. 78 CC), y la
imponer sanción a quien ejerce un derecho otra en todo el territorio de la República (art.
consagrado constitucionalmente. 194 CP); b) tensión entre dos derechos de
Se ha dicho también que, a efectos de ga- igual jerarquía; c) la tipificación de los arts.
rantizar una convivencia social pacífica, se 78 de la ley 1472 y 194 del CP; y d) cau-
imponen circunstancias de razonabilidad y
regularidad en el ejercicio de los derechos. travencional aplicable en el ámbito de la CABA, no
De este modo, no se trata del desprecio de publicado.
un derecho en pos de otro, sino del ejercicio (4)
Informe Anual, Relator Especial para la Libertad de
regular de aquél en las condiciones fijadas (3). Expresión, 2002, capítulo IV, Libertad de Expresión y
Pobreza, párr. 34, citado por De Luca en el referido
dictámen Morosi, Guillermo et al., en Código contra-
(3)
López, Acerca del uso del espacio público. Proble- vencional de la Ciudad de Buenos Aires. Comentado y
mas constitucionales y la tipificación penal y con- anotado, Buenos Aires, 2010.
Derecho del consumidor 163

sas de justificación a ser tenidas en cuenta. Por otro lado, la interpretación que la juris-
Merece la pena ser tratada esta cuestión y prudencia y la doctrina local y nacional, han
presentarla en el ámbito en el que he sido ido realizando respecto de las normas a que
convocada, dado que este tipo de manifes- he hecho referencia, que podrían impactar
taciones que eran novedosas en nuestro país produciendo una modificación legislativa en
se han ido extendiendo en Latinoamérica y cuanto al ejercicio de estos derechos que en-
aún en Europa, valgo como ejemplo el caso tiendo se encuentran en pugna.
de España y las situaciones de movilización y
protesta social llevadas a cabo en los tiempos Carla Cavaliere
de crisis recientes.

Derecho del consumidor

Bibliografia: Águila Real, Las condiciones Generales humanas básicas. En el sistema capitalista
de la Contratación, Madrid, 1991; Castán Tobeñas, es el destino final del proceso económico,
Derecho Civil Español Común y Foral, 5a ed., Madrid, compuesto por las fases de producción, dis-
1985; Ghestin, Tratado de Derecho Civil, Born, 1999; tribución, comercialización y consumo. Es la
Gobato, La Autonomía de la Voluntad en las relacio- razón del sistema, que en su etapa neolibe-
nes de consumo, en sitio www.la-ley.com.ar; Puig ral funda su ideología en la libre competen-
Ferriol, Teoría del Contrato, 3a ed., Madrid, 1996; La cia, como mecanismo de resolución de los
Cruz Berdejo, Elementos de Derecho Civil, Barcelona, problemas del mercado generados por la
1985; Lasarte Álvarez, Principios del Derecho Civil y concentración de capital y su internaciona-
Patrimonial, Madrid, 1994; Lobato de Paiva, Caracte­ lización.
rización de los servicios públicos esenciales, en sitio Esta idea y principio de libre competencia
www.dt.gob.cl. cuenta con dos elementos, la participación
en libertad de los empresarios y del consu-
El derecho del consumidor es un derecho midor en el mercado de manera racional. De
fundamental que se identifica con las carac- aquí que los derechos humanos de libertad
terísticas de la casual clasificación de gene- y seguridad sean necesarios para los indivi-
raciones de derechos humanos. Se distingue duos para consumir. El derecho de compe-
como derecho básico individual de libertad tencia incluye también la participación de las
y seguridad (1ª generación); también es un empresas en la producción de bienes y servi-
derecho social, económico y cultural (2ª ge- cios. Esta genera innovación en los proceso
neración); y es un derecho para el desarrollo de producción que colocan a la vanguardia a
(3ª generación). las empresas y les dan lugar en el mercado.
Es un derecho individual y colectivo, que Los consumidores tienen así opciones que les
sólo puede comprenderse a partir del análi- permiten realizar la mejor elección.
sis conforme a los principios de los derechos Es un derecho económico, social y cultural,
fundamentales de universalidad, interdepen- que el Estado debe garantizarpara que los in-
dencia, indivisibilidad y progresividad y su re- dividuos satisfagan sus necesidades básicas.
lación con el valor intrínseco de la persona, También en términos de su progresividad,
la dignidad humana. cuando han sido alcanzadas estas, los indi-
El consumo es una relación económica en viduos requieren que las necesidades super-
cuanto tiene como fin satisfacer necesidades fluas sean satisfechas en términos racionales.
164 Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica

Por eso el estado tiene la obligación de im- mico, político, social y cultural.
plementar herramientas para que la calidad El derecho al consumo es un derecho funda-
y los precios de los bienes y servicios sean mental total para la dignidad del individuo
los adecuados. Asimismo, las autoridades que implica la conducta ética del empresario
tienen que procurar la educación y la infor- y del consumidor. Mientras se alcanza la ra-
mación para el individuo que le conceda la cionalidad en la conducta de los participan-
capacidad de elección y evitar el engaño y tes en esta relación, la obligación del Estado
el fraude. Además, el Estado está obligado es asegurar la libre competencia en el mer-
al desarrollo de la sociedad, entendiendo cado, la calidad de los productos y servicios
que el concepto no se refiere únicamente mediante normas equitativas, su comerciali-
al crecimiento económico, sino a fomentar zación, los precios en el caso de monopolios
la obtención de todos los satisfactores hu- naturales, información y educación para el
manos básicos y superfluos, que incluyen la consumidor, acceso a instrumentos de justi-
felicidad. cia especializada pronta y expedita, la aso-
En sí, el derecho al consumo involucra diver- ciación de consumidores, la reparación del
sos ámbitos, que no pueden ser comprendi- daño y la compensación.
dos desde la unidisciplina, sino que requiere
el conocimiento no sólo jurídico, sino econó- Héctor Francisco Fernández Cruz

Derechos de los contribuyentes

Bibliografía: Brito, Carbonell, La globalización y los 1er semestre de 2010; Hallivis Pelayo, Interpretación de
derechos humanos, a la luz de la reforma constitu- Tratados internacionales tributarios, México, 2011;
cional de junio de 2011, México, 2011; Caballero, La Hallivis Pelayo, Teoría general de la interpretación,
cláusula de interpretación conforme y el principio pro México, 2009; Peces-Barba, La Universalidad de los
persona (artículo 1 segundo párrafo de la constitu- Derechos Humanos, en Nieto, Rafael (edic.), La Corte y
ción), en La reforma constitucional de derechos huma- el sistema interamericano de derechos humanos,