DERECHO ROMANO

TEMA 2: ETAPAS EVOLUTIVAS DEL PROCEDIMIENTO EN ROMA

2.1.- CONTENIDO Y FUNDAMENTO DE LA IURISDICTIO. JURISDICCIÓN

CONTENCIOSA Y JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. ÓRGANOS JURISDICCIONALES Y
JUDICIALES. PARTES Y REPRESENTANTES.

Concepto de Iurisdictio.

1. Que es el Iurisdicitio.

La iurisdictio es el conjunto de facultades atribuidas a los magistrados a los cuales se

confió la administración de la justicia civil y la jurisdicción penal en Roma.

2. Contenido de la iurisdictio.

La iurisdictio es la primera función propia de determinados magistrados romanos. El

poder que le corresponde a los magistrados consiste en determinar (ius dicere) la norma
jurídica aplicable al caso concreto (dare actionem) o la ausencia de norma jurídica al
respecto, que desembocaría en la negación de la actio, denegare actionem y en
consecuencia del cauce procesal para conocer de la supuesta pretensión.

El código legislativo de las XII Tablas constituye la primera referencia histórica de un

conjunto de normas jurídicas reguladoras al proceso. El procedimiento estuvo vigente
a lo largo de la etapa republicana.

3. Iurisdictio vs Iudicatio

- La iurisdictio es la primera función de determinados magistrados romanos.

- La iudicatio (en la primera etapa de la bipartición del proceso que se indica ante
un magistrado y concluye cuando el juez dicta la sentencia) la función propia del
juez unipersonal o del órgano colegiado, competente para valorar la prueba de los
hecho alegados por las partes y decidir la solución del conflicto mediante la
aplicación de la disposición legal predeterminada por los magistrados. La división
de los poderes en dos fases caracteriza el procedimiento de las acciones de la ley
y el procedimietno formulario.

4. Las XII Tablas: origen.

El código legislativo conocido como de las XII Tablas, aprobado en los primeros siglos de
la República romana, constituye la primera referencia histórica, de un conjunto de
normas jurídicas reguladoras del proceso. El procedimiento contemplado en la
legislación de las XII Tablas se mantiene, con modificaciones, durante la etapa
republicana.
Jurisdicción Contenciosa vs. Jurisdicción Voluntaria

1. Concepto de Jurisdicción Contenciosa

Hace referencia a la actividad que el magistrado ejercita en los procesos civiles, y tiene
lugar entre litigantes, inter contendentes, ante una posible lesión o no reconocimiento
de un derecho subjetivo.

2. Magistrados dotados de iurisdictio.

Un punto de partida seguro en la historia de la iurisdictio lo constituye la creación de la

magistratura del pretor urbano con funciones jurisdiccionales, por las leges Liciniae
Sextiae. Tradicionalmente se admite que los cónsules habrían perdido la jurisdicción
contenciosa, y conservarían la jurisdicción voluntaria. Otros magistrados provistos de
imperium, podrían intervenir en el proceso de las acciones previstas en la ley, ya que
puede realizar actos de iurisdictio.

3. Concepto de Iurisdictio Voluntaria.

Aparece por primera vez en un fragmento del Corpus Iuris de Justiniano, a través de
los glosadores e intérpretes medievales, pasa al Derecho Común y se recoge en los
Códigos modernos. Aparece por primera vez en las fuentes jurídicas y extrajurídicas
del libro I de instituciones de Marciano “Todos los procónsules una vez que han salido
de la ciudad tienen jurisdicción, pero no contenciosa, sino voluntaria’’. Se consideraban
de jurisdicción voluntaria la constitución de la tutela, la transacción sobre alimentos.

4. Marciano, D. 1.16.2.pr. y su alcance (inter volentes; officium).

En el texto de Marciano el vocablo voluntaria no alude a que el magistrado por propia

voluntad, pueda conceder o negar su participación porque ésta es un deber, officium,
si no que apunta a que la participación del magistrado se ejerce inter volentes, es decir,
entre personas que reclaman su intervención y que están de acuerdo con el resultado
de la misma. Debe persistir hasta el momento de la resolución del magistrado, en caso
contrario se da la jurisdicción contenciosa.

5. Alcance de la jurisdicción voluntaria.

En los supuestos de jurisdicción voluntaria no hay un conflicto de intereses entre las

partes, lo que si ocurre en la actual jurisdicción voluntaria, sino que el magistrado se
limita a sancionar, ratificar, legitimar o colaborar en la constitución de una situación o
relación jurídica.

6. Diferencias entre Iurisdictio Contenciosa e Iurisdictio Voluntaria

1. Personas que gozan de ella: con la titularidad la jurisdicción contenciosa y

voluntaria no corresponde a las mismas personas. La iurisdictio contenciosa se
atribuye a partir del siglo a.C. al pretor, además eran asesorados en los primeros
 siglos por juristas-sacerdotes y más tarde juristas laicos, la voluntaria, la pueden
ejercitar además del pretor otros magistrados.
2. Lugar: en cuanto a la iurisdictio contenciosa, los procesos se realizaban en el
comicio o en el foro en Roma, y el magistrado sentado en la silla curul estaba
rodeado de sus asesores. En la iurisdictio voluntaria se realizaban fuera del
tribunal, sin los asesores. En circunstancias normales el magistrado ejerce su
potestad jurisdiccional con el consilium (asesores) y en cualquier día.
3. Tiempo: los días aptos para los juicios eran días hábiles, en la jurisdicción
voluntaria todos los días eran hábiles para la intervención del magistrado y en la
contenciosa el magistrado ejercería solo los días hábiles. C(días hábiles/diez
fasti) V(siempre).
4. Circunscripción territorial: En la jurisdicción voluntaria el magistrado puede
actuar fuera del ámbito de su jurisdicción (fuera de su territorio), y en
jurisdicción contenciosa, en cambio en la jurisdicción contenciosa no.
5. Competencia sobre asuntos in rem suam. (sobre cosa o negocio propio). En
cuanto a la jurisdicción contenciosa, al magistrado no se le dejan realizar actos
de este tipo que afecten a él o su familia. Pero en jurisdicción voluntaria si se
permite su actuación en esos casos ya que no hay conflicto.

Órganos jurisdiccionales y judiciales.

1. Carácter preeminentemente oral y público del proceso en época republicana frente a

predominio de la formalidad escrita y lentitud en época imperial.

Durante los 8 primeros siglos de la historia de Roma el proceso fue oral, las actuaciones
realizadas por litigantes se desarrollaban de forma verbal y publica, al aire libre. El
procedimiento del principado y del impero fue escrito, lento, con cautelas, posibilidades
dilatorias, tecnicismos, sutilezas, etc. Todo esto supuso un progreso respecto a la
oralidad, además todo era más formal. Se concretó en la forma ‘’ los escritos
permanecen mientras que las palabras vuelan’.

2. Principios que caracterizan los procesos civiles de época republicana, y

evolución en época clásica.

- ÉPOCA REPUBLICANA: de forma verbal y publica, al aire libre, a lo largo de todo

un día el magistrado y varios ante el juez, con los principios de brevedad,
concentración, publicidad, contradicción, inmediación e inmediatez temporal y
los principios dispositivos de aportación de parte y los que aportan de forma
exclusiva los hechos.
- ÉPOCA CLÁSICA: fue escrito, lento, lleno de cautelas, de garantías procesales,
de posibilidades dilatorias, de tecnicismos, de sutilezas jurídicas, donde se
refuerza el papel activo del magistrado como conductor del proceso. La evolución
desde la oralidad a la escritura se concretó con la fórmula jurídica de que ‘’ los
escritos permanecen y las palabras vuelan’’.
3. La actio.

Para iniciar el proceso se requiere de una acción por el demandante ante el magistrado,
contra el que se actúa es el demandado en atención que repele la actuación del
demandante.

4. Magistrados que gozaban de iurisdictio para conceder o denegar actio

solicitada por el particular.

- En la monarquía la iurisdictio corresponde al rey, y en la práctica a los

magistrados a los que les delegase competencia. Los titulares actuaban
asesorados por juristas-sacerdotes (expertos en la materia).
- En la republica formaba parte del poder global, que se da a los magistrados
supremos ordinarios, cónsules, o extraordinarios. Atribución especifica de la
competencia de la jurisdicción a los pretores urbanos (s.IV a.c) y a los pretores
peregrinos (s.III a.c), supone un avance sustancial en el proceso.
- En los municipios y colonias se reconoce la competencia a los magistrados
locales y los que actuaban por delegación de los pretores.
- En las provincias la competencia correspondía al gobernador y sus delegados,
que se constituían en tribunal en días señalados.

5. Peculiaridades de la cognitio extra ordinem.

Etapa así denominada porque los asuntos litigiosos se dan de forma diferente a los
trámites propios del proceso ordinario o formulario, y como novedad, se produce la
desaparición de la tradicional bipartición del proceso en dos fases. En ella la tramitación
se sustancia ante un magistrado, representante del estado.

6. La iudicatio como función propia del juez.

La iudicatio corresponde a los jueces, ante los que se desarrollaba la segunda parte del
litigio; el inicio de esta se producía al terminar la fase in iure donde se elegía el juez o
jueces y se daba el llamamiento de los testigos que pudieran dar fe.

7. La designación o elección del juez.

- ÉPOCA MONARQUICA: el juez era elegido libremente por los ciudadanos

romanos (cives romani).
 - ÉPOCA REPUBLICANA: se impuso el elegir o sortear jueces entre los nombres
incluidos en una lista, de la q formaban parte senadores, caballeros, y miembros
de colegios permanentes. Eran necesarios unos requisitos como ser un ciudadano
romano de buena reputación, ser varón, hombre libre, no tener ninguna
enfermedad, estar en pleno uso de sus facultades mentales y con una edad
mínima. Para los jueces unipersonales elegidos por las partes la edad era de 20
años, y para los incluidos en el álbum iudiciorem judicial era de 30 años, Augusto
la rebajo a 25 y Claudio a 24. Los jueces elegidos tenían la obligación de ejercer
su función salvo que dieran excusas tipificadas en el edicto como enfermedad o
causas justificadas. Si se negaba era sancionado con una multa.

8. Iudex vs arbiter.

En el principado, el príncipe asumió la confección de la lista de jueces. El juez

unipersonal se denomina iudex. Cuando es necesario realizar una valoración estimativa,
se elige a un árbitro, arbiter.

Partes y representantes.

1. Actor vs reus. El litisconsorcio.

Actor (demandante) y reus (demandado) debían comparecer personalmente y estar

presentes, ante el magistrado y ante el juez durante todo el litigio a no ser que por
razones de imposibilidad material o jurídica la ley hubiera previsto la representación.

Litisconsorcio: si eran varios los demandantes o los demandados en un mismo

procedimiento se producía un litisconsorcio, activo o pasivo.

2. Quien tiene la capacidad para ser parte en un proceso.

La capacidad para actuar en juicio como demandante o demandado, o en representación

de alguno se denomina legitimación. Tienen capacidad para ser parte de un juicio todas
las personas no sometidas a potestad ajena, excepto en algunos supuestos donde se
reconoce legitimación procesal de los sometidos a potestad ajena.

3. La representación procesal en la época de las legis actiones:

Pro populo: los casos en los que se actuaba en defensa de un interés público, es decir
cuando se ejercita una acción popular en nombre de la república. Actuaciones realizadas
en defensa de intereses generales. Recogido en el art. 125 de la constitución española.

Pro libertate: casos en los que la causa del litigio es la libertad de una persona.

Pro tutela: los casos en los que el tutor actúa en nombre del tutelado, o el curador en
nombre de la persona con deficiencia mental grave o del prodigo.

Pro absentia o rei publicae causa: los casos en los que se actúa en defensa de los
intereses o de la posición jurídica de un ausente por causa pública o misión oficial.
4. La representación procesal en la época del procedimiento formulario:

Se trata de formas de representación indirecta:

- El cognitor: era designado por la otra parte litigante y en presencia del

magistrado, de forma solemne y para un proceso concreto.
- El procurator: era el administrador general del patrimonio de una persona y
que asumía la representación en los juicios de su representado. También
aquella persona a la que se había encargado a título privado la representación
en un proceso.
- El defensor: era el que asumía por propia iniciativa y de forma espontánea
la representación a favor de otra persona en un litigio.

2.2.- EL PROCESO ROMANO EN SUS DISTINTAS ETAPAS HISTÓRICAS

PROCESO DEL ORDO IUDICIORUM PRIVATORUM

1. Características definidora de los procesos que lo integran:

Sistema de los juicios privados cuya denominación viene del hecho de que la sentencia
con la que concluía era dictada por uno o varios ciudadanos ajenos al poder del estado
elegidos o sorteados entre la lista de cives para actuar como juez unipersonal o tribunal
colegiado. Dentro se encuadran los procesos de acciones de la ley, caracterizados por
oralidad y escrito o formulario.

2. Bipartición de dichos procesos en dos fases: in iure (ante el magistrado) y

apud iudicem (ante el juez privado):

- In iure: es aquel que se desarrollaba ante el magistrado, que representaba el

poder estatal, autorizaba o no el inicio del procedimiento mediante dare o
denegare actionem.
- Apud iudicem: era aquel que se desarrollaba ante uno o varios jueces elegidos
por las partes.

3. En qué sentido actuaba el Estado en el ámbito procesal:

El Estado autorizaba o no el inicio del procedimiento, dirigía la tramitación a los efectos

de fijar la posición de las partes, ratificaba o no al juez elegido por las partes del mismo
tiempo que le daba potestad para juzgar la controversia y por último, intervenía en la
ejecución forzosa de la sentencia en los casos que era necesario.

4. En qué consistía la actuación del juez:

El juez decidía mediante la sentencia el fondo del asunto apoyándose en los hechos
alegados por las partes. Podía abstenerse de dictar sentencia en los casos donde pusiera
a los dioses por testigo mediante juramente, que no había visto claro a favor de que
parte debería solucionarse el litigio, en este caso se procedía a nombrar un nuevo juez
por parte del magistrado.

5. El procedimiento de las legis actiones, características:

El procedimiento de las acciones de la ley (legis actiones) era solo accesible a los
ciudadanos romanos y solo podía utilizarse en los primeros siglos, para resolver
controversias que ocurrieran en la misma ciudad de roma o dentro de la 1ª milla de los
límites de la ciudad. El procedimiento era oral, y las partes debían usar expresiones
predeterminas, literales y taxativas, de lo contrario podrían perder el litigio. Durante
los primeros siglos fueron los sacerdotes quienes reproducían las expresiones, más
tarde fueron los juristas laicos los que (primero con los sacerdotes y más tarde ellos
solos) procedían a aconsejar a las partes la formula verbal adecuada para cada litigio.

6. Razones de la crisis de las legis actiones:

Se produce cuando los extranjeros comienzan a acudir y establecerse de forma

permanente en Roma republicana. Los litigios entre ciudadanos y extranjeros y entre
extranjeros entre sí que se sustancian ante un magistrado romano, que decide la
controversia con fundamento en su poder de imperio. Además, en los Edictos de los
Pretores, se dan un conjunto de fórmulas escritas para su utilización por las partes en
los procesos, lo que supone el momento final de su evolución. Por otra parte, la
formalidad y la exclusividad en la legitimación procesal y la necesidad de resolver
controversias entre extranjeros y ciudadanos hacen conveniente un cambio en la forma
de tramitación de los procesos y se crea así un nuevo formulario.

7. El procedimiento formulario, características:

El formulario está caracterizado por ser un escrito, denominado formula, que

probablemente redactado de forma conjunta por las partes, los juristas que asesoren
y el magistrado, se entrega al juez para que le sirva de guía en la resolución de la
controversia. La redacción de la fórmula que reproduce por escrito el acuerdo
contractual entre las partes, aprobado por el magistrado, supone la finalización de la
fase in iure y se denomina litis contestatio, en atención a que en los primeros tiempos
se producía una llamada a testigos, con testatio, para que diesen fe del acuerdo logrado
sobre los términos de litigio y la persona del juez, cuya sentencia se comprometen a
acatar las partes.

8. Coexistencia durante casi 100 años del procedimiento formulario y de las legis
actiones:

Coexistieron durante casi 100 años el procedimiento de las acciones de la ley y el

procedimiento formulario. Gayo nos dice en un fragmento que las legis actiones se
fueron desprestigiando poco a poco, habiendo llegado el formalismo al extremo de que
el mínimo error hacia perder el pleito y que su abolición se produjo por la ley Ebucia y
de dos leyes Julias a partir de las cuales se litigo mediante fórmulas. Más tarde Gayo
señala que solo se conservan las acciones de la ley en dos casos: el supuesto de daño
temido y los juicios ante el Tribunal de los centumviros.

LA COGNITIO EXTRA ORDINEM O PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO

1. Etimología y rasgo definidor: desaparición de la bipartición:

La cognitio extra ordinem, así denominada porque en determinados supuestos la

tramitación del procedimiento se realizaba de forma distinta a lo ordinario del proceso
formulario. Lo extraordinario de la tramitación consistía en que todo el pleito corría a
cargo de un funcionario del Estado, juez profesional y experto en derecho, lo que
supuso la desaparición del proceso ante un magistrado-autoridad política, y un juez-
ciudadano privado elegido por las partes. Así se crea una nueva concepción de la justicia
y del estado, donde los términos iudex y sententia siguen siendo utilizados, pero con
una significación diferente a la de la época republicana y clásica.

2. Primeros supuestos en que se aplicó:

Los primeros se producen con augusto a través de una fórmula intermedia consistente
en la designación de un juez, iudex datus, por parte del magistrado para conocer
determinados supuestos que hasta entonces solo eran obligaciones morales.

3. Evolución:

Poco a poco la fórmula de que el juez fuese desinado por el magistrado entra en
decadencia, y se generaliza en las provincias y más tarde en Roma un nuevo tipo de
procedimiento desarrollado ante un magistrado, experto en derecho y funcionario del
estado. Este nuevo proceso acaba con la bipartición de los juicios privados.

2.3.- EL PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES DE LA LEY O LEGIS ACTIONES:

Fase In iure. Citación. Comparecencia

1. Gayo y sus instituciones como fuente de conocimiento:

La fuente principal de conocimiento de las acciones de la ley es el libro IV, de la obra

que Gayo a mediados del siglo II d.C, escribe con finalidad pedagógica y denomina
Instituciones

2. Citación en cualquier lugar y sin formalidad prefijada:

El inicio del proceso requiere una previa citación que en cualquier lugar y sin sujeción a
ninguna formalidad, realiza el actor o demandante al demandado para que acuda ante
el magistrado.
3. Posibilidad de demandado de aplazar comparecencia si presenta garante:
vindex y vadimonium:

Formulada la citación, el demandado podía o bien acudir de inmediato o bien solicitar

un aplazamiento y garantizar la futura comparecencia mediante un sustituto o vindex,
el cuál respondía con sus bienes y su persona. El garante debía de tener una posición
económica equiparable a la del reus.

En el caso de que el demandado se negase a acudir ante el magistrado y no presentase

una persona que garantizase su futura comparecencia, la ley autorizaba al actor para
conducirle por la fuerza ante el tribunal. La ley exigía un llamamiento a testigos, que
diesen fe de la negativa a comparecer. Habría sido la evolución existente desde la
garantía personal del garante, a la posterior garantía real, consistente en que un
tercero garantiza la futura comparecencia del demandado, so pena de ser sancionado
con la mitad del valor de la cosa o de la cantidad reclamada.

4. Comparecencias ante el magistrado:

Presentes las partes ante el magistrado y conocido el objeto de la controversia, se

procedía a explicar una serie de cuestiones previas como la competencia del
magistrado, la capacidad y legitimación de las partes en relación con el objeto del litigio,
etc.

Si a juicio del magistrado, no se cumplía alguno de los requisitos se procedía a denegar

la autorización para iniciar el procedimiento. En caso contrario, se iniciaba el desarrollo
de los ritos o fórmulas verbales que, pronunciadas por ambas partes, suponían la
petición de acción y su concesión por el magistrado

5. Posturas de demandado:

- La oposición mediante alegaciones y formas verbales rituales, consistía en la

manifestación del principio contradictorio.
- El allanamiento, es decir, reconocer como fundada la posición del actor
(implicaba una confessio in iure) y la correspondiente resolución magistratual
(concluida la controversia).
- La indefesión, atribución del litigio al demandante o a un reconocimiento de su
derecho de crédito.

Lo más frecuente sería que a la petición del actor se opusiera al demandado. Las
partes debían emplear las palabras prescritas en el texto legal so pena de perder el
litigio. Se trataba de fórmulas verbales, ligadas a gestos y comportamientos rituales.
El más leve error de lo prescrito en la ley suponía la pérdida del litigio por lo que se
debía dar un extremado formalismo en el procedimiento, en especial en las dos
acciones de la ley, la acción de la ley por el juramento y la acción de la ley por
apoderamiento. En las otras tres acciones de la ley, el formalismo es menor.
LOS DIFERENTES MODOS DE LITIGAR PREVISTO EN LAS LEYES ACCIONES
DECLARATIVAS.

Hubo cinco formas genéricas de litigiar en el marco del proceso de las acciones de la
ley.

Las tres primeras tienen naturaleza declarativa, persiguen la declaración de existencia

o reconocimiento de un derecho controvertido entre las partes. Las dos últimas tienen
naturaleza ejecutiva, persiguen el cumplimiento de una sentencia declarativa no
acatada por el condenado o el hacer efectivos de ciertos créditos determinados por la
ley, que son considerados como títulos ejecutivos equiparables a las sentencias
declarativas.

1. Legis actio sacramento:

La acción de la ley por el juramento tiene carácter general por lo que se utilizaba en los
casos en los que la ley no había previsto respecto del asunto concreto una acción de la
ley específica y el magistrado consideraba atendible la petición del actor.

Se utilizaba esta acción para reivindicar cosas propias y derechos reales sobre cosas
ajenas, para reclamar una herencia, para exigir el cumplimiento de obligaciones por otra
persona, etc.

Cuando se ejercitaba una acción real (ej.: reivindicar una cosa), las partes debían
pronunciar una fórmula verbal determinada en la ley […] y a continuación con una
especie de lanza, tocaban la cosa litigiosa. Ambas partes debían formular la misma
vindicatio, primero el actor y a continuación el demandado, mediante una vindicatio de
sentido opuesto, contravindicatio. A continuación, el magistrado ordenaba que dejasen
la cosa. Se producía después una pregunta retórica en la que el actor interrogaba al
reus acerca de la causa por la que había reclamado y éste le respondía que se trataba
de una de las causas previstas en el Ordenamiento jurídico.

Concluido esto, las partes se provocaban a un juramento que llevaba aparejada una
cantidad de dinero. El juez en su sentencia decidía cuál de los juramentos de los
litigantes era el justo. El vencido perdía a título de pena el importe de la apuesta, que
tenía que ceder al erario público y para asegurar este resultado se presentaban
garantes al pretor.

Garantes:

El pretor exigía a los litigantes que prestaran garantes con dos finalidades:

- Que la parte a favor de la cual se decretase la posesión de la res litigiosa,

garantizase dicha posesión, los frutos que produjese la cosa y la entrega de la
misma al litigante victorioso en el caso de que fuese la otra parte.
 - Que ambas partes asegurasen la entrega de la pena pecuniaria añadida al
juramento, dado que el perdedor del litigio de debía depositar la cantidad del
Erario Público.

Nombramiento del juez:

Se procedía al nombramiento de los jueces con promesa de comparecencia por parte de

los litigantes, ante el iudex en el día fijado y con llamamiento a testigos que diesen fe
de las posiciones de las partes y de los extremos y circunstancias del litigio. Verificada
la presencia de los testigos, se entiende que la actio queda consumida, en el sentido de
que no cabe ejercitar de nuevo sobre el mismo asunto por los mismos litigantes. Una
vez designado el juez se concede un plazo de 30 días para comparecer ante él.

2. Legis actio per iudiciis arbitrive postulationem:

La acción de la ley por petición de una juez o de un árbitro fue introducida por XII
Tablas. Para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato verbal de
sponsio y para reclamar la división de una herencia. La nueva forma de actuar ante el
magistrado debería implicar una serie de novedades respecto a la antigua.

La primera innovación es la derivada de que mientras la acción de la ley por el juramento

tiene carácter general, la nueva acción solo puede ejecitarse en los casos específicos
previstos (dividir la herencia, fijar los linderos o confines controvertidos de fincas…)

La segunda innovación es que las partes no realizan apuesta sacramental.

La tercera innovación, es que se procede de inmediato, tan pronto como se plantea la

causa, a la designación de juez o de árbitro, sin esperar a los 30 días que se exigían
como plazo a respetar (más ágil).

Distinción entre iudex y arbiter: El juez se nombraría en las reclamaciones de deudas

derivadas de sponsio y el árbitro en los supuestos de división de herencia o de cosas
comunes. El juez daría un iudicium y estaría sujeto a lo establecido en la fórmula
verbal ante el magistrado. El árbitro formularía un arbitrium, en el que la estimación a
realizar gozaría de un mayor margen de discrecionalidad que el atribuido a la sentencia
en opinión propia del iudicium del iudex.

3. Legis actio per condictionem:

La acción de la ley por emplazamiento o condición Introducida por una Lex Silia hacia el
250 a.c para las reclamaciones de deudas de cantidad cierta de dinero, se aplicó a partir
de una Lex Calpurnia hacia el 200 a.c a reclamaciones de deudas de objeto cierto.

Polémica y supuestos concretos: El actor sin indicar la causa de su reclamación

afirma que se le debe una cantidad cierta de dinero o una cosa determinada y en el caso
de que el demandado se oponga le emplaza directamente a los 30 días, para proceder a
la elección del juez. Las formalidades son mínimas y la comparecencia ante el pretor
puede durar pocos minutos y es probable que a partir de una determinada época se
haya reconocido a los extranjeros legitimación para intervenir.

Notas distintivas, especialmente en carácter abstracto: El actor exigía el

cumplimiento de una obligación al demandado que no tenía que derivarse de una
sponsio, sino que normalmente se trataría de reclamaciones derivadas de
incumplimientos de préstamos de dinero o de cosas ciertas. Ante el juez, habría que
probar la causa de la reclamación por parte del actor.

ACCIONES EJECUTIVAS.

1. Legis actio per manus iniectionem:

Caracterización: es la acción de la ley por empoderamiento de la persona y la acción

ejecutiva mas antigua. Con origen consuetudinario (tradicional) y predecemviral, fue
sancionado por las XII Tablas y Gayo se refiere a ella en Instituciones. Esta acción deja
en manos del agente ejecutor la realización de los actos coactivos sobre la persona del
condenado. Es la propia ley publica la que autoriza el empleo de la fuerza en
determinados casos.

Supuestos en que puede emplearse:

- Incumplimiento de sentencia declarativa: por parte del condenado, o un

incumplimiento por parte de quien se allano a la petición del actor, confessus,
por lo que quedaba equiparado al condenado.
- En virtud de determinados títulos: que llevan aparejados ejecución, como si se
tratase de una sentencia

Normalmente las sentencias eran cumplidas voluntariamente ya que la ejecución

resultaba cruel y exagerada en la época. Salvo que el condenado no tuviese medios
económicos, lo razonable era abonarlo con el patrimonio la cantidad en dinero o el
cumplimiento en especie de sentencia condenatoria.

Desarrollo ante falta de cumplimiento (30 días).

- Posibilidad de presentar un vindex – caso de la Ley Valia: el condenado podía

presentar un garante antes de que transcurriesen los 30 días de plazo para
cumplir lo que dicta la sentencia. El garante negaba la validez de la sentencia al
cuestionar la resolución del litigio o la existencia de un vicio en el procedimiento.
Si se confirma la sentencia anterior, el vindex debía abonar el doble de cantidad
fijada en la primera sentencia.
 - Apoderamiento físico de la persona del deudor: si transcurridos los 30 días
sin el cumplimiento de la sentencia o sin presentar un garante que revisase el
proceso, se procedía al apoderamiento físico del condenado y conducirlo a su
casa donde permanecería bajo su custodia. Durante los 60 días siguientes
quedaba obligado el actor a exponer su situación con el acusado en el mercado
durante días consecutivos, por si alguien se presenta como garante. En caso
negativo las XII tablas dicen que puede darle muerte o venderlo como esclavo más
allá del Tíber.

La ley Poetelia Papiria: Con ella se deroga esta forma de ejecutar una deuda, ya que
se prohíbe la responsabilidad personal y se establece solo la responsabilidad
patrimonial por la condena pecuniaria o en especie a través de un convenio entre el
litigante victorioso y el vencido, donde este se compromete a saldar la condena por
medio de trabajo favor del actor. Esta ley constituye el antecedente del contenido del
art.1911 del Código Civil.

2. Legis actio per pignoris capionem (acción de la ley por toma de prenda):

Caracterización: supone un apoderamiento de los bienes y no de la persona del deudor.

Supuestos en que se aplica:

- Conforme a la costumbre, en casos de deudas militares

- Conforme a la ley, en supuestos de deudas militares y tributarias.

FASE APUD IUDICEM. SENTENCIA Y COSA JUZGADA

1. La litis constestatio:

Una vez redactada la fórmula por el magistrado, se da traslado de la misma al

demandante, el cual se la comunica al demandado. Si éste la rehúsa, impidiendo así
que el proceso siga su curso, se expone a las rigurosas medidas ya apuntadas contra
el indefensus. Si acepta, el acuerdo de las partes sobre el contenido de la fórmula da
lugar a la litis contestatio. Así pues, y en cuanto a su naturaleza, aunque la doctrina
está muy dividida, podíamos decir que la litis contestatio, más que un auténtico
contrato, es un acuerdo procesal sobre el contenido de la fórmula, que lleva consigo el
compromiso entre actor y demandado de someterse a la decisión del juez designado.
(INTERNET).

- Efectos de la incomparecencia de las partes: si el demandado no comparecía en

el día señalado ante el juez, se dictaba sentencia favorable a la reclamación del
actor, si quien no comparecía era el actor, la sentencia dictada resultaría
absolutoria para el demandado.

- Lugar, tiempo y modo de desarrollo de la comparecencia ante el juez: las dos

partes debían estar presentes durante el tiempo de las actuaciones ante el
 magistrado o juez (solía ser una sola jornada, desde el mediodía hasta la puesta
del sol). Si por causa justificada, las fuentes señalan como ej. un ataque epiléptico
o enfermedad del juez, se suspendía el juicio o no se concluye en una sola jornada,
las partes se comprometían a acudir el día fijado por el juez. Características como
concentración, brevedad y presencia activa del jue o indemnización.

Ante el juez se realizaban las exposiciones y la práctica de la prueba de los hechos

alegados, que era de forma oral y constituían una manifestación del principio
contradictorio.

- La prueba; era fundamental en el procedimiento la prueba testifical, con el

juramento de las partes, la inspección ocular del juez y los dictámenes periciales.

El actor era quien tenía que probar los hechos, donde fundamentaba su posición, si el
reus alegaba algún hacho contrario al manifestado por el actor debía preceder a la
prueba de este. Los testigos declaraban bajo juramento y si se negaban a testificar
eran sancionados con la imposibilidad de servir de testigos en el futuro.

2. Pronunciamiento de la Sentencia - posibilidad del iurare rem sibi non liquere

- responsabilidad por no pronunciamiento de la misma.

La sentencia era expuesta de forma oral y publica por el juez o presidente del tribunal
ante las partes, podía ser absolutoria, condenatoria o declarativa de la existencia de
un derecho o constitutiva de derechos. Al ser el juez ciudadano y no juez profesional
no cabe un recurso contra la sentencia dictada, solo podía ser revisado ante el
magistrado como petición del garante o del propio condenado. Excepcionalmente se
admitían resoluciones del magistrado que anulaban la decisión judicial.

El juez, que había jurado resolver el litigio con honestidad, podía abstenerse de dictar
sentencia si no veía claro el asunto, por lo que se procedería a nombrar un nuevo juez.
Si se probaba que el juez se había abstenido de forma negligente, se interpone una
serie de acciones sobre él.

3. Carácter definitivo de la sentencia – efecto de cosa juzgada.

Decidida la cuestión, era considerada cosa juzgada y no cabía volverse a plantear a

otro magistrado. Sin embargo, en la época del procedimiento formulario la cuestión
ya decidida era inamovible entre las partes con independencia del molde formal de la
acción que se ejercitase, por lo que el magistrado podría proceder a denegar la acción
o si no se había llegado a denegar la acción, el nuevo juez podía pronunciar una
sentencia igual a la dictada anteriormente. En la época de las acciones de la ley, el
efecto de la cosa juzgada era solo formal, por lo que, variando el molde de la acción, si
fuera legalmente posible se podría replantear de nuevo la cuestión.
2.4 - EL PROCEDIMIETN ESCRITO FORMULARIO “PER FORMULAM”

FASE IN IURE

1. Opiniones doctrinales sobre la creación del nuevo procedimiento – fórmula

como rasgo definidor.

El procedimiento formulario “per formulam” recibe este nombre ya que el escrito en

el que constan las posiciones de las partes y lo extremos a los que debe someterse la
sentencia del juez, constituye una nueva forma de actuación procesal en la que se da
una superación de la necesidad de emplear fórmulas verbales predeterminadas y su
sustitución por una fórmula escrita. Se establece una influencia del derecho pretorio,
del ius Gentium, de la unificación de la tramitación de los procesos ante pretores
urbanos y peregrinos y el reconocimiento a los extranjeros de la legitimación para
intervenir en los mismos.

2. Editio actionis extra procesal.

El inicio de la tramitación se ve precedido de un nuevo proceso por una comunicación

verbal (editio actionis), que el actor debía formular al demandado, mediante la que le
advertía acerca de la petición que iba a formular, así las pruebas y el fundamento que
debía aportar.

Esto tenía la finalidad de intentar que el litigio no llegara a sustanciarse.

3. In ius Vocatio o citación.

Si realizada la editio actionis no se obtenía el resultado de evitar el litigio, se procedía

a la citación, formal y con publicidad, del actor al demandado para que compareciese
ante el magistrado. Si este no comparecía, el pretor concede una acción penal, sanciona
con una pena el hecho de la no comparecencia. Si el demandado se ocultase a fin de no
hacerlo, el pretor autorizaba una puesta en posesión, de sus bienes a favor del actor y
de la venta posterior en subasta pública.

4. Comparecencia de partes ante el magistrado.

Presentes ambas partes ante el magistrado, el actor expone su pretensión, el

fundamento de esta y la acción que intenta velarse. La postura del demandado puede
variar, así como el desarrollo de la tramitación:

 Confessio: El reus se allana a la petición del actor, con lo que queda equiparado
al condenado por sentencia (reconoce los hechos). Tiene un carácter ejecutivo
inmediato si la obligación reclamada es pecuniaria (de dinero) y ha de procederse
a la valoración de la misma si es de índole no pecuniaria.
 Indefensio: El demandado optaba por no defenderse, por lo que el magistrado
garantizaba, el reconocimiento de la reclamación del actor, sin la inmediatez de
la confessio.
  Iusiurandum: Los juramentos podían ser: calumnia, el decisorio y el voluntario.

Mediante el de calumnia, el pretor exige al demandado que jure que no se opone a la

petición del demandante a sabiendas de que no tiene razón. Mediante el decisorio, se
admitía por el pretor solo en determinados supuestos previstos en la ley y producido
el juramento se resolvía el litigio sobre la base de lo jurado. Si este juraba, se resolvía
a su favor, si no lo hacía en su contra, pudiendo deferir el juramento al actor y si éste
juraba se decidía el litigio a su favor y si no lo hacía en su contra.

Lo llamamos juramento decisorio por el riesgo de un proceso penal derivado de un

juramento en falso y la infamia social que esto suponía.

Mediante el voluntario, el juramento no era impuesto por el pretor, como sucedía en el

necesario, si no que obedecía a un acuerdo entre los litigantes, tenía carácter decisorio.

 Transacción: Consistía en la renuncia a continuar el litigio con base en las

recíprocas concesiones que, con carácter general, las partes decidían asumir a
fin de lograr un acuerdo satisfactorio para ambos contendientes.
 Desistimiento: Consiste en el desistimiento de la reclamación por parte del
actor, que el demandante renunciase a continuar la tramitación del proceso in
iure.
 Interrogationes: Eran preguntas que formulaba el actor al demandado a fin de
conocer circunstancias relacionadas con la posición de éste en el juicio. Ej: le
preguntaba si era dueño de los animales que habían causado un daño en su finca.
 Cautiones: Suponían la asunción de garantías por parte de los litigantes en
relación con los resultados del litigio.
 Dare/ denegare actionem

Concluida la tramitación de las actuaciones ante el magistrado, éste decidía la concesión

o denegación de la acción solicitada. La acción podía ser civil, honoraria o creada ex
novo por el pretor. A su vez, el magistrado podía aceptar la fórmula escrita,
correspondiente a la acción propuesta por las partes o introducir modificaciones en la
misma.

La denegación de la acción podía ser a falta de requisitos objetivos o bien que el

magistrado la considerase temeraria o carente de fundamentación.

4. Redacción de la Formula y aprobación por el magistrado.

Propuesta la fórmula y aceptada por el magistrado, la fase in iure concluye con la

aceptación del juez, elegido por las partes y designado por el magistrado, así como con
la resolución del magistrado mediante la cual se autoriza el inicio de la fase ante el juez
y se otorga a éste potestad para decidir la controversia. El conjunto de estas
actuaciones supone la conclusión de la fase in iure, que continúa denominándose litis
contestatio.
LITIS CONTESTATIO. EFECTOS

Caracterización: la función que en las acciones de la ley cumplían los testigos y de ahí
la denominación litigio con testigos, lo cumple la fórmula en el procedimiento
formulario y pasada una primera etapa en la que se seguirá convocando a los testigos,
se habría acabado por sustituirlos de forma definitiva. Todas las acciones, tenían una
denominación específica y una fórmula abstracta, que se modificaba en cada litigio
según las circunstancias.

Redacción de la Fórmula: en las acciones previstas en el edicto, eran las partes las que
procedían a introducir variantes específicas en el escrito de la fórmula que presentaban
al magistrado. Esto sería aceptado en unos casos y modificado en otros,
correspondiéndole la autorización del esquema de la fórmula

1. Efectos de la litis contestatio sobre el proceso:

Principal: su efecto consuntivo - ne bis in idem:

La función que en las acciones de la ley pertenecía a los testigos, con la litis contestatio
lo cumple la formula en el procedimiento formulario. Durante un tiempo se mantendrían
los testigos, pero posteriormente se les acabo sustituyendo. Todas las acciones, con
las que se reclamaban derechos, tenían una denominación específica y una fórmula
característica que se modificaba cada litigio, según las circunstancias de este.

Las partes introducían variaciones en el escrito de las fórmulas, y que presentasen la

propuesta al magistrado, que en algunos casos la aceptaría y en otros la modificaría,
correspondiéndole la autorización del esquema de la formula.

La normativa procesal le atribuye efectos a la litis contestatio, siendo el más

importante, la consunción de la acción ejercitada: poder de reclamar el propio derecho
conforme a una determinada formula procesal, conocido como ne bis in idem.

Otros efectos:

La cosa objeto de litigio, quedaba fuera del tráfico jurídico y no se podía comerciar con
ella.

 La situación de litispendencia producida supone la fijación definitiva de las

posiciones de las partes, para que no se produzca una petición inapropiada.
 Las acciones intransmisibles se convierten en transmisibles con la litis
contestatio, por lo que, si el demandante o demandado muere, su posición
jurídica seria ocupada por sus herederos.
 Las acciones temporales, dejan de serlo y se convierten en perpetuas, por lo
que desaparece el riesgo de caducidad de la acción.

Si fallece el juez, es necesario redactar una nueva fórmula, con las modificaciones
CLASES DE FÓRMULAS O ACCIONES

1. En atención al derecho que se pretende exigir

 In rem--- in personam: es acción personal cuando pretendemos de esta

persona que debe dar o hacer o realizar otra prestación a nuestro favor. La
acción es real o bien cuando reclamamos que una cosa corporal es nuestra o que
tenemos un derecho sobre una cosa corporal (ej: conducción de ganado)
 Acciones mixtas de época justinianea: consideran las acciones mixtas, que
son al propio tiempo reales y personales (ej: acciones divisorias). Dentro de las
acciones personales se suele distinguir entre acciones de derecho estricto, de
buena fe y basadas en la equidad.

2. En atención a los intereses perseguidos por el ejercicio de la actio:

 Privada: son aquellas que se conceden a los particulares a fin de que puedan
proteger sus derechos o intereses lesionados y pueden dividirse a su vez en
reipersecutorias, si persiguen el reintegro de una cosa o un derecho de crédito,
penales, si persiguen una reparación a título de pena por el daño sufrido que va
más allá de la indemnización del valor económico y mixtas, que persiguen ambos
efectos.
 Populares: son aquellas que pueden ser ejercitadas por cualquier persona de
una colectividad. (ej: municipio en defensa de intereses generales o públicos)

3. Según el órgano del que deriva el nacimiento de la acción:

 Civiles: tienen su origen en una norma jurídica del derecho civil, una ley pública
o una fuente similar a ley.
 Honorarias:
o Pretorias: si su origen deriva de la jurisdicción pretoria;
o Edilicias: si su origen deriva de la jurisdicción de los ediles curules.

Dentro de las honorarias distinguimos:

 Útiles: mediante la acción útil el pretor asemeja a una situación parecida la

tipificada en una acción civil la protección jurídica prevista para esta
 Ficticias: en las acciones ficticias, el pretor ante una situación concreta, que
debía ser protegida, pero le faltaba el cumplimiento de un requisito, para poder
ser tutelada mediante el ejercicio de una acción civil, indicaba al juez que
procediese como si ese requisito estuviera cumplido.

In factum: en las acciones in factum, el pretor protege un hecho no previsto en el ius

civile, pero que a su juicio debe ser tutelado jurídicamente.

Con trasposición de sujetos: se procede a sustituir a la persona mencionada en la

intentio, por otra diferente en la condemnatio.
4. Según el plazo para su interposición: Perpetuas / Temporales

 Perpetuas: aquellas que pueden ejercitarse sin un límite de tiempo

 Temporales: cuyo ejercicio está limitado a un breve tiempo, 1 año o el tiempo que
el magistrado que tutela la acción permanezca en el cargo.

A finales de la republica era normal que cada acción tuviera un tiempo determinado.
Más tarde todas las acciones eran temporales en la práctica.

FASE APUD IUDICEM.

1. Aumento constante del denominado offcium iudicis.

Una vez redactada la formula, la aceptación por las partes y la resolución del
magistrado, el juez procede a juzgar y comienza el juicio. Se produce un aumento de
las facultades del juez, que forman el officium iudicis, constituye una constante en el
transcurso del periodo de tiempo de vigencia del procedimiento formulario, sobre todo
en los juicios de buena fe (iudicia bonae fidei).

 Facultades fiscalizadoras del magistrado.

 Principios que caracterizan esta fase: oralidad, audiencia y contradicción,
dispositivo, inmediación y publicidad.
 Debate inicial con recapitulación de las respectivas posiciones

El juicio comenzaba con una breve exposición oral por parte de los adversarii o
abogados u oradores que los representaban. La ausencia de una de las partes no
suponía la pérdida del litigio. El debate inicial era moderado por el magistrado, que
daría y retiraría la palabra y reaccionaria frente a los excesos verbales mediante
llamadas al orden, que desembocaba en el núcleo de la fase, apud iudicem: práctica de
la prueba.

2. Periodo máximo de duración de esta fase – incidencias que pueden

plantearse durante la misma: translatio iudicii – mutatio iudicis.

La duración máxima de la fase es de 18 meses a partir de la litis contestatio. Si es un

iudicum legitium y en el periodo de tiempo que dure el magistrado en el caro, si es un
iudicio imperio continens, muchos de los juicios se decidían en un día. También se podía
plantear la necesidad de sustituir una de las partes, por muerte u otra circunstancia
(translatio iudicii), o a la persona del juez (mutatio iudicis) el magistrado procedía al
nombramiento de otro.

3. Práctica de la Prueba.

La prueba trata sobre los hechos alegados por las partes; el juez era asesorado por un
consejo de juristas que le daban la asistencia necesaria.

 Principios aplicables: la carga de la prueba se rige por el principio de que quien

alegue un hecho, debe proceder a su prueba.
  Medios de Prueba:
o Declaración de las partes: no solía ser frecuente que este por si mismo
convenciera al juez, aunque a veces si gracias a la intuición y reflexión
personal o colectiva del juez.
o La confessio: no tiene el valor decisorio que en la fase in iure, pero en la
declaración aceptando postura contraria, tendría un efecto determinante
en la convicción del juez.
o El Juramento: no tenía el valor decisorio que en la fase in iure, ni era
necesario.
 Los Testigos: siguen siendo el medio más importante de prueba, pero se
produce un decrecimiento. Su presencia tenía carácter voluntario, pero su
negativa a participar llevaba consigo una inhabilitación para participar como
testigo en el futuro. Los testigos prestan juramento antes de su declaración y
el perjurio es condenado delito. Deben responder a las preguntas del juez con lo
que han visto u oído por sí mismos, además se suele valorar la coincidencia de
testimonios de dos testigos. Están incapacitados los impúberes, ascendientes,
descendientes, libertos o patronos que tengan relación con alguno de las partes.
 Los Documentos: se va convirtiendo en la prueba más importante. En
ocasiones, en el documento se preconstituye una prueba al recogerse
declaraciones de testigos, para luego presentarlo al juez. También se dieron
como prueba negocios, cartas privadas, libros de contabilidad de particulares y
banqueros, o los documentos públicos.
 La Inspección Personal del Juez: se producía cuando el juez se trasladaba al
lugar de la finca o domicilio del testigo que por tener una enfermedad le
inhabilitaba para acudir a dar su testimonio.
 Los Dictámenes Periciales: declaraciones de expertos sobre la materia en la
que estaban especializados.
 Las Presunciones: estaban exentas de prueba ya que la existencia de un hecho
cierto deducía la probabilidad de otro hecho. Se distinguen de estas
presunciones que admiten prueba en contrario: iuris tantum; aquellas de las que
la ley no admite prueba en contrario: iuris et de iure.

LA SENTENCIA.

1. Concepto y carácter obligatorio para el juez (juramento rem sibi non

liquere). Posibilidad de la acusación de litem suam facit.

Era la opinión que el juez o el tribunal tenía sobre un asunto controvertido. El juez tenía
la obligación de dictar sentencia si había visto claro el asunto, pero no si no había
logrado formar una opinión razonable sobre el mismo, en cuyo caso debía jurar que no
lo había visto claro (rem sibi non liquere) y el magistrado procedía al nombramiento de
un nuevo juez o jueces.
Si se consideraba por alguna de las partes que el juez se había abstenido de forma
dolosa o culposa, cabía interponer una acción contra él en la que era acusado de haber
hecho suyo el litigio (litem suam facit).

2. Formalidades y carácter pecuniario

El razonamiento derivado de la actividad probatoria no se tradujo, en la motivación de

la sentencia que era expuesta de forma oral o por el juez ante las partes y que podía
ser absolutoria o condenatoria del demandado, declarativa, en acciones prejudiciales y
constitutiva, de derechos en acciones divisorias.

3. Dependencia de las sentencias respecto a la Fórmula. Consecuencias de los

errores de esta.

Un error en la descripción de la motivación expresada en la demonstratio implicaba la

absolución del demandado. El error en la intentio consistente en una extralimitación,
en la cuantía, o en el carácter anticipado de la reclamación, o en un lugar inadecuado o
por otra causa que se estime un exceso de las facultades del actor, producía una
absolución del demandado. Si el actor había reclamado una cosa diferente a la que se le
debía, perdía el litigio, pero la acción NO se consumía. Si el demandante había pedido
menos de lo que en realidad se le debía, el juez condenaba solo en la cuantía que se
había solicitado, pero se podía interponer una nueva acción para reclamar por la parte
restante.

4. Efecto principal, principal diferencia respecto al procedimiento de las legis

actiones.

El principal efecto es su consideración como verdad legal y la necesidad de mantener lo

ya juzgado y no volver sobre el asunto de forma reiterada, siempre que no se produzca
una variación en el objeto litigioso o los sujetos.

En el procedimiento de las acciones de la ley el efecto de la cosa juzgada era formal, en

cuanto que impedía interponer de nuevo la misma acción para conocer sobre la misma
cuestión, pero se podía variar el molde formal, si ello era legalmente posible, e incoar
un nuevo procedimiento. En el procedimiento formulario, la cosa juzgada produce un
efecto sustancial, en cuanto a que la sentencia debe de ser acatada por las partes y
tenida en cuenta por el juez ante el que se plantee de nuevo el asunto.

El medio procesal para paralizar la acción ejercitada contra una sentencia firme es la
exceptio de cosa juzgada.

5. Inexistencia de la posibilidad de apelar, posibles remedios contra la sentencia.

No existe apelación en el procedimiento formulario ya que la sentencia es dictada por

un juez o tribunal de ciudadanos no profesionales de la justicia.

Cabía:
  Una restitutio in integrum procesal, en supuestos excepcionales como la
falsificación de pruebas por cualquiera de los litigantes.
 La impugnación de la sentencia a través de la fórmula de oponerse a la ejecución
cuando el demandante victorioso ejercite contra él la acción por lo juzgado
 La intercessio de un magistrado superior al que habría autorizado la fórmula o
de un tribuno de la plebe referida a algún acto relativo a la ejecución de la
sentencia.

6. Ejecución de la Sentencia.

 La actio iudicati: período de 30 días de cumplimento voluntario. Si el condenado

o el confeso no acata la sentencia e incumple la condena pecunaria, el
demandante victorioso podía ejercitar contra el la acción ejecutiva (actio
iudicati), transcurrido el periodo de treinta días, lo que supone que el iudicatus
queda en una situación de sujeción personal al acto hasta que con su trabajo o
de otra forma satisfactoria para este, devuelva el importe de la condena
pecuniaria.
 La sustitución de la ejecución personal por la patrimonial: la bonorum venditio.

El actio iudicati fue sustituido por su escasa efectividad, por la venta de todo el
patrimonio del iudicatus (bonorum venditio), que a la vez fue relegada por la venta de
bienes específicos del iudicatus. La ejecución patrimonial de la bonorum venditio
constituye el antecedente del actual concurso de acreedores y procedimiento
concursal.

Notas históricas sobre la bonorum venditi: El pretor Rutilio en el siglo II a.C había
introducido la ejecución patrimonial contra el condenado o el confeso, si bien es
probable que se utilizase con anterioridad en sustitución de la actio iudicati.

Desarrollo:

 La missio in bona rei servandae causa: comenzaba con una tramitación mediante
un decreto de autorización del magistrado al litigante victorioso o a cualquiera de
los acreedores para entrar en posesión de los bienes del condenado, denominado
misio in bona rei servandae causa, es decir por causa de conservación de los bienes.
 La proscriptio bonorum: el conjunto de acreedores, o uno elegido por ellos y
designado por el magistrado como curator bonorum, debía dar publicidad a la
situación mediante edictos públicos, para que cualquier acreedor pudiese asociarse
a la ejecución.
 Plazo de 30/15 días (vivo/muerto) para pagar: transcurridos 30 dias si el
condenado viviese y 15 si hubiera fallecido, el magistrado dictaba un segundo
decreto donde designaba a uno de los acreedores, elegido por los demás, para que
procediese a la venta del patrimonio del concursado.
 Nombramiento del magister bonorum por el pretor: este acreedor
desempeñaba la función de sindico y procedía, a hacer públicas las condiciones,
activo, pasivo etc de la venta en una subasta pública del patrimonio.
 Autorización por el magistrado para vender el patrimonio en pública subasta:
autorizada mediante un tercer decreto del magistrado la venta del patrimonio,
adquirirá el patrimonio el mejor postor (bonorum emptor), procediéndose una
especie de sucesión en el patrimonio adquirido, respecto al que tenía como
heredero.
 Posición jurídica del adquirente o bonorum emptor: podía cobrar sus créditos,
dirigiéndose como acreedor contra los deudores del concursado a través de la forma
Rutiliana con transposición de sujetos, si el deudor está vivo y a través de la formula
Sirviana si el deudor ha fallecido, donde el bonorum emptor es su heredero. Podía
también ejercitar el interdictum frauditorium en los supuestos actos realizados con
fraude que perjudiquen a los acreedores. Además debía pagar sus deudas, pero solo
hasta el montante de la cantidad por la que se había obligado, conforme a las
condiciones de ventas.

Otras formas de ejecución patrimonial:

 La cessio bonorum: con autorización del pretor, desde finales de la república, el

concursado puede proceder a ceder los bienes a los acreedores, con anterioridad al
nombramiento del magister y la venta es publica subasta, que le evitaba la nota de
infamia y le suponía el reconocimiento del beneficium competentiae, por el que
quedaban eximidos de la ejecución los bienes consideradores necesarios para la
subsistencia del concursado.
 La bonorum distractio: los inconvenientes que suponía la venta del patrimonio se
superan con la bonorum distractio, configurado como un procedimiento de
ejecución que afectaba tan solo a los bienes específicos para hacer frente al pago
de los acreedores, mediante el embargo y posterior venta de los bienes
individualizados mediante un curator.

7. Medidas para evitar el posible fraude de acreedores: el interdicto fraudatorio:

por medio de este se prohibió la recuperación de los bienes enajenados en fraude
de acreedores.

 La restitutio in integrum : esta era decretada por el magistrado, que los actos en
fraude se tuvieran por no realizadas.
 La actio pauliana de época justinianea: ha pasado al derecho civil vigente, tanto el
curator bonorum y los acreedores, frente al concursado o contra los terceros
adquirientes, siempre que estos hubiesen conocido la previsión de fraude, en las
adquisiciones a título lucrativo.
2.5- PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO.

NOCIONES PRELIMIENARES.

1. Terminologia y coexistencia hasta el 342 con el procedimiento formulario.


 Autorización por el magistrado para vender el patrimonio en pública subasta:
autorizada mediante un tercer decreto del magistrado la venta del patrimonio,
adquirirá el patrimonio el mejor postor (bonorum emptor), procediéndose una
especie de sucesión en el patrimonio adquirido, respecto al que tenía como
heredero.
 Posición jurídica del adquirente o bonorum emptor: podía cobrar sus créditos,
dirigiéndose como acreedor contra los deudores del concursado a través de la forma
Rutiliana con transposición de sujetos, si el deudor está vivo y a través de la formula
Sirviana si el deudor ha fallecido, donde el bonorum emptor es su heredero. Podía
también ejercitar el interdictum frauditorium en los supuestos actos realizados con
fraude que perjudiquen a los acreedores. Además debía pagar sus deudas, pero solo
hasta el montante de la cantidad por la que se había obligado, conforme a las
condiciones de ventas.

Otras formas de ejecución patrimonial:

 La cessio bonorum: con autorización del pretor, desde finales de la república, el

concursado puede proceder a ceder los bienes a los acreedores, con anterioridad al
nombramiento del magister y la venta es publica subasta, que le evitaba la nota de
infamia y le suponía el reconocimiento del beneficium competentiae, por el que
quedaban eximidos de la ejecución los bienes consideradores necesarios para la
subsistencia del concursado.
 La bonorum distractio: los inconvenientes que suponía la venta del patrimonio se
superan con la bonorum distractio, configurado como un procedimiento de
ejecución que afectaba tan solo a los bienes específicos para hacer frente al pago
de los acreedores, mediante el embargo y posterior venta de los bienes
individualizados mediante un curator.

Medidas para evitar el posible fraude de acreedores: el interdicto fraudatorio: por

medio de este se prohibio la recuperación de los bienes enajenados en fraude de
acreedores.

 La restitutio in integrum : esta era decretada por el magistrado, que los actos en
fraude se tuvieran por no realizadas.
 La actio pauliana de época justinianea: ha pasado al derecho civil vigente, tanto el
curator bonorum y los acreedores, frente al concursado o contra los terceros
adquirientes, siempre que estos hubiesen conocido la previsión de fraude, en las
adquisiciones a título lucrativo.
2. Novedad que supone en la concepción de Justicia y Estado

El absolutismo imperial, instaurado en la vida política, se manifiesta en el

nombramiento de magistrados jurisdiccionales por el emperador, en la creación del
derecho a través de las constituciones imperiales, etc. Esto supuso un retroceso
histórico respecto a los logros de independencia judicial y libertad de la república y
una asunción de funciones legislativas, ejecutivas y judiciales.

3. Supuestos para los que surge y funcionarios competentes

Aquellos que no se encontraban protegidos en la jurisdicción pretoria o bien se trataba

de relaciones que daban lugar tan solo a obligaciones morales o naturales como las
prestaciones de alimentos entre parientes, etc. El príncipe y posteriormente el
emperador, procedía a nombrar magistrados, pretores o cónsules. Se crean diversos
cargos de funcionarios a los que se atribuyen competencias, fuera del ordo formulario
en determinadas materias, en asuntos de policía y apelaciones, asuntos fiscales
asuntos relacionados con el orden público.

Los magistrados jurisdiccionales administran justicia en lugares cerrados y se utiliza el

término Audiencia para designar el palacio de justicia en el que se escuchan las
reclamaciones de las partes.

TRAMITACIÓN.

1. La citación.

- La litis denuntiatio constantiniana: La citación a juicio del actor al demandado se

hacía mediante escrito por el magistrado o remitido a su domicilio por medio de un
funcionario. Si el demandado estaba ausente o no tenía domicilio conocido, se
procedía a fijar un edicto con la citación en la sede del Tribunal El emperador
Constantino dipuso que dicha citación se inscribiese en un Registro Público.
- Libelus conventionis: En época justinianea al escrito de citación del actor remitido
al demandado se llamaba así. El demandado debía contestar a este mediante un
libelus contradictionis en el que exponía los argumentos contrarios a la reclamación
del demandante.

Recibido este escrito, el juez fijaba un día para la comparecencia que el demandado
garantizaba mediante la caución.

2. Posibilidad del proceso en rebeldía.

Esto se conoce con la denominación de contumacial, pudiendo dictarse sentencia a

favor o en contra de la parte ausente.

Litis contestatio como momento en que las partes fijan sus posiciones y la prueba:
fijadas las posiciones de los litigantes, momento que se suele identificar con litis
contestatio, se abre el periodo de prueba.
3. La prueba.

Gran Importancia de la Prueba Documental:

Se abre el periodo de prueba. Se pasa a una consideración de los testigos incorporados

al documento, como elemento de ayuda para la prueba del negocio documentado, tanto
en juicio como en el marco del tráfico jurídico extraprocesal. El juez se debe fijar
también en si los testigos son fidedignos. Las declaraciones testificales siempre deben
incorporarse a los documentos quasi publice confecta y a los documentos tabeliónicos.
No se requieren ni en los documentos privados ni en los públicos. La prevalencia de la
prueba testifical comienza a cuestionarse en la época postclásica, cuando Constantino
introduce el documento constitutivo y se establece que tanto vale la fe de los
instrumentos como las declaraciones de testigos.

Desconfianza hacia la prueba testifical:

Un aspecto negativo en relación con la prueba testifical es el desigual valor otorgado al

testimonio de las personas en atención a su consideración social, así como el valor
probatorio otorgado al valor de los cristianos frente al de los judíos

Caracteres de la prueba documental: testatio y quirographum:

El documento objetivo, testatio, resulta predominante en la actividad negocial romana

hasta fines de la época clásica y su valor probatorio radicaba en los sellos de los siete
testigos que junto con el nombre, adscriptio, se hacían constar en la parte interior del
documento. La fuerza probatoria del documento subjetivo, quirographum, derivaría de
la autografía y sello del emitente. El documento, en época postclásica basaba su fuerza
probatoria en juicio en las declaraciones de los testigos que habían intervenido en el
mismo.

La figura de los tabelliones y la importancia que adquieren:

Junto al documento constitutivo, en época postclásica una sustitución de las tabulao

ceratae por papiros y pergaminos. Se produce el auge de los tabelliones, como expertos
profesionales en la técnica documental y en la materia jurídica que, a cambio de
honorarios, ponían sus conocimientos al servicio de los particulares que se lo requerían.
Los tabelliones tienes funciones como; redactar documentos, escribir instancias, sellar
testimonios etc. En sus orígenes se enmarca en la órbita del documento privado que en
la del documento público, en una evolución lenta y con cautelas.

La regulación de valor probatorio de los distintios tipos de documentos:

Habría que referirse primero a los documentos privados, que no daban fe más que
cuando eran reconocidos como verdaderos por la persona contra la cual se oponían, o
por el juez, que en ese caso probaban los mismo que un documento público.
La prueba ante el juez de un documento privado no reconocido, cabría hacerla por la
comparatio litterarum, por juramento decisorio o por testigos. En segundo lugar,
estaban los instrumenta quasi publice confecta, cuya fuerza probatoria era dada por
tres testigos de buena e integra reputación. En tercer lugar, los tabelliones que eran
necesarios para ser corroborados por la prueba testifical, la verificación de escrituras,
la insinuación o depósito de los documentos en los Archivos Publicos o el testimonio
juramentado del tabelio que hubiera confeccionado el documentado.

Otros medios de pruebas:

- Confessio: podía consistir tanto en un allanamiento de hechos o circunstancias

concretas alegadas por el demandante.
- Juramento: se mantiene la posibilidad de un juramento voluntario de las partes
y se regula asimismo un juramento necesario y decisorio sobre el fondo del
asunto. ---- ---- -- interrogationes: o preguntas a las partes. El juez
funcionario podía realizar todas las preguntas que considerase útiles. No
siempre el interrogado está obligado a responder, conforme a la disposición del
emperador Adriano de que no quedaba obligado a hacer cuando con sus
respuestas se podía ver perjudicado, pero si el interrogado contestaba con
falsedad era sancionado con una pena. También como medio de prueba se podía
acudir a la opinión de expertos.
- Presunciones: se mantiene la distinción entre las que admiten prueba en
contrario (iuris tantum), que son la gran mayoría, y aquellas respecto a las que
la ley no admite dicha prueba en contrario (iuris et de iure).

4. La sentencia.

Carácter escrito y no necesariamente pecuniaria:

Valorada la prueba, el juez estaba obligado a dictar sentencia, que era recogida por
escrito, del que se entregaba una copia a las partes. La sentencia ya no tenía que ser
pecuniaria, sino que se conformaba con la naturaleza de la prestación reclamada por el
actor.

Remedios contra la sentencia:

Apelación

- recurso de nulidad: se usaba en aquellos supuestos en los que, según

determinadas circunstancias graves acaecidas durante la tramitación del
procedimiento, como la falta de capacidad procesal de una de las partes.
- restitutio in integrum: en atención a alguno de los siguientes supuestos
previstos por la ley: dolo, violencia, intimidación, fraude, error esencial etc.

Ejecución
 - Carácter excepcional de la ejecución personal: cárcel (privado o pública): se
mantiene la posibilidad de ejecución personal que supone el internamiento en
una cárcel pública o privada, por incumplimiento de una condena dictada en un
proceso civil. Era algo excepcional en la práctica.
- Preferencia por la ejecución patrimonial sobre bienes específicos del
condenado: lo usual era, o bien el embargo y venta puntual de bienes
específicos del condenado, suficientes para hacer frente a la condena, o bien el
régimen de venta parcial de bienes.

Perdida del carácter gratuito de la justicia:

La justicia ha dejado de ser gratuita. El actor debe abonar antes de dictarse

sentencia, los gastos ocasionados por haber iniciado el procedimiento. Si el
demandado es vencido y se aprecia temeridad en su oposición a la petición del actor,
se le condenara en costes, que más tarde se reformará y será el perdedor quien se
haga cargo de los costes ocasionados.

2.6 PROTECCIÓN JURIDICA EXTRAPROCESAL

INTERDICTOS:

1. Concepto

2. Carácter definidor

3. Fundación

4. Historia

5. Procedimiento

6. Clases de interdictos

MISSIONES IN POSSESIONEM (PUESTAS EN POSESIÓN)

1. Concepto

2. Alcance

3. Ejemplos

ESTIPULACIONES PRETORIAS

1. Concepto

2. Tipos

RESTITUTIONES IN INTEGRUM

1. Concepto

2. Requisitos
TEMA 3: EL NEGOCIO JURIDICO.

3.1.- FORMALISMO DEL PRIMITIVO IUS CIVILE

El mito del carácter extremadamente formal del Derecho Romano.

La afirmación según la cual el derecho romano habría sido un ordenamiento jurídico

formalista, constituye un tópico sin fundamento, que se expresa con la misma
tranquilidad con la que un glosador citaba el Digesto. Se trata de una opinión que no
tiene en cuenta la evolución producida en las etapas que comprenden los XIV siglos de
historia del ius civile romano.

Por otra parte, se da la existencia en todas las épocas de determinados negocios

jurídicos que exigen la observación de requisitos externos para concretar su validez.
Se exige en los ordenamientos modernos la forma escrita, con la finalidad de
garantizar en un futuro la prueba de su realización como sucede con el testamento.
En otros supuestos, se exige la conveniencia de asegurar la publicidad de ciertas
relaciones jurídicas, por ejemplo, cuando se obliga a inscribir una finca en el Registro
de la Propiedad.

Modos a través de los cuales se manifestaba el formalismo en el más antiguo

Derecho Romano.

La forma se vinculaba a la realización de gestos y actuaciones rituales. La

denominación de actor (demandante), deriva de agere (actuar) y su correspondencia
con el actor teatral, se explica ya que el demandante en los primeros siglos, debía
pronunciar palabras predeterminadas, cumplir ritos y realzar gestos previstos. Así
afirmaba ser dueño de una cosa, debía cogerla de forma material o algo que la
simbolizase. En otras ocasiones, el formalismo se manifestaba en la intervención
obligatoria de pronunciar unas palabras determinadas para perfeccionar un contrato
verbal de sponsio.

Posible influencia en el primitivo formalismo del monopolio en materia jurídica

ostentado por el Colegio de los Pontífices.

Quizás haya influido también el hecho de que en los primeros siglos se atribuyó al
colegio de los sacerdotes (Pontífices), la tarea de estudiar e interpretar las normas
jurídicas. Con el paso de los siglos, tanto en el procedimiento judicial como la
actividad negocial, se caracterizaron por la libertad de forma, lo que resulta coherente
en una actividad económica en continua expansión como la romana, configurándose
los negocios formales como figuras excepcionales en el marco del tráfico jurídico.
Entre los relevantes negocios libres de formalidades destacamos: matrimonio,
compraventa, permuta, etc.

Evolución hacia la libertad de forma.

3.2. VOLUNTAD NEGOCIAL Y JURISDICCIÓN PRETORIA

Importancia de la actividad de los pretores y de las necesidades del tráfico

comercial en la evolución del formalismo en Derecho Romano (el papel del ius
gentium)

El lastre que para las necesidades del tráfico comercial que requiere por su propia
naturaleza estar informado por los principios de agilidad, libertad de formalidades, etc.
supuso el formalismo caracterizador de los primitivos negocios típicos y orales y
produjo una contraposición entre la libertad de negociación propia del ius gentium, que
se configuró como el sistema jurídico por el que se regulaba el tráfico mercantil de
carácter internacional equiparable en la actualidad a la libertad de contratación.

La interpretación de la voluntad negocial: evolución desde una tendencia

objetiva o literal a otra subjetiva o finalista (favor testamenti; favor dotis; favor
libertatis; favor debitoris).

A través de la jurisdicción de los pretores, se fue otorgando a la voluntad de los

intervinientes la misma consideración que a la forma hasta la definitiva relegación de
la forma respecto a de la consideración de la voluntad en la relación negocial como
elemento esencial para la producción de efectos jurídicos. Se debe de poner de relieve,
la evolución entre la originaria interpretación literal u objetiva de la declaración de
voluntad y la progresiva tendencia hacia una interpretación subjetiva de las relaciones
negociales, conforme a la cual se tiene en cuenta la verdadera voluntad de las partes
intervinientes.

A esto ha de añadirse la aparición de una serie de criterios específicos de interpretación

conforme a los cuales se favorece la validez de testamento (favor testamenti), la
institución de la dote (favor dotis), la obtención de la libertad (favor libertatis), o la
protección del deudor (favor debitoris) en atención a su consideración de parte más
débil en el ámbito jurídico.

La importancia de las relaciones entre Roma y los demás pueblos itálicos, fue un factor
decisivo en el origen y desarrollo de la jurisdicción del pretor peregrino dado que el
edicto pretorio se configuró como un nuevo ordenamiento jurídico basado en la
economía monetaria en el crédito y la autonomía privada

Protección pretoria de los pactos.

Los pactos propios del ius Gentium, son protegidos por el edicto pretorio a través de
los mecanismos procesales de la excepción y la denegación de actiones, siempre que no
se opusiesen a disposiciones legales, causasen daños a particulares o supusieran una
actuación dolosa o fraudulenta y mediante arbitrajes para aquellos supuestos de
discrepancia en la interpretación de las claúsulas del pacto entre los intervinientes en
el mismo.

La protección pretoria supondría un reforzamiento de la autonomía privada y de la

libertad negocial y su desarrollo se produciría en el marco del comercio, de la libertad
de formas y de la consensualidad. La protección de la consensualidad habría constituido
el camino de la asunción de esta idea por el ius civile, si bien de los pactos convenidos,
solo cuatro pasaron a ser categoría de contratos bajo la fórmula de obligaciones
contraídas por el consentimiento.

Todo el ius Gentium, se sitúa bajo el dominio de la buena fe. La consideración de la

buena fe y de la voluntad auténtica como elementos esenciales en las relaciones
negociales y como criterios de interpretación de los negocios se expanden.

3.3.- PANDECTÍSTICA Y TEORÍA GENERAL

Origen no romano de la teoría general del negocio jurídico.

La pretensión de construir un derecho universal equiparable a las ciencias naturales

encuentra sus primeros atisbos en la labor realizada en torno a la compilación
justinianea, pero ha de esperarse hasta el siglo XIX para que se produzca su definitiva
composición en el marco de una Teoría General del Derecho que formulada en torno a
la Pandectística alemana, en torno a una serie de conceptos abstractos y teóricos, sigue
vigente en los Ordenamientos Jurídicos presentes.

Papel esencial del Principio de la Autonomía Privada de la Voluntad.

En el XIX encuentran un desarrollo las teorías pandectísticas de la autonomía privada y

del respeto a la libertad individual y a la libre voluntad de los sujetos intervinientes en
las relaciones contractuales, priorizándose la voluntad interna de los sujetos
contratantes (1ª época) y su voluntad declarada (2ª época), caracterizada por la
tendencia a favorecer la seguridad en el tráfico jurídico.

Savigny

Se debe a Savigny, lo que constituye la parte más original de la construcción

pandectística.

Los pandectistas alemanes formulan sus principios abstractos y conceptos generales

procediendo a la sistematización de las reglas por una parte y de las respuestas y
soluciones por otra, dadas por la Jurisprudencia romana a las cuestiones y problemas
específicos.

La labor de la Jurisprudencia romana, se basaba en la búsqueda de las soluciones más

justas en los casos concretos, con abstracción, en la mayoría de las ocasiones, de las
disquisiciones teorías que pudieran aflorar en el desarrollo de la argumentación
jurisprudencial. Los pandectistas van más allá de los casos concretos, al construir una
Teoría General elaborada con conceptos abstractos que se conformará como ciencia del
derecho

3.4.- HECHO JURÍDICO. ACTO JURÍDICO. NEGOCIO JURÍDICO

Qué entendemos por hecho jurídico frente a un hecho natural.

El concepto de negocio jurídico nace, como concepto técnico en la obra de Savigny de

principios del XIX y es recogido por primera vez en el marco de la legislación en el
Código Civil de Sajonia 1863.

El concepto de negocio jurídico engloba dos conceptos abstractos, el de acto jurídico y

el de relación jurídica y requiere partir de la concepción de las nociones de hecho natural
y hecho jurídico.

Los hechos naturales son fenómenos de la naturaleza (tormenta), no producen

consecuencias jurídicas. La distinción entre hechos naturales y hechos jurídicos deberá
radicarse en la producción de efectos jurídicos por parte de los últimos y en su
regulación por parte de la norma jurídica. Por lo tanto, un hecho jurídico es un
acontecimiento de orden natural (generación de los frutos en un terreno de cultivo),
que es tenido en cuenta por el Ordenamiento Jurídico.

Noción de Actos jurídico: carácter lícito – ilícito.

Cuando en la producción de un hecho jurídico interviene la voluntad humana, estamos

ante un acto jurídico (presentación de una demanda ante un Tribunal de Justicia). Los
actos jurídicos pueden ser lícitos, cuando no contradicen la normativa jurídica vigente
e ilícitos cuando la contravienen (delitos, actuaciones realizadas en fraude)

CONCEPTO DE NEGOCIO JURÍDICO.

1. En Derecho Romano la manifestación de voluntad de las partes en un negocio

es ley entre las partes

El negocio jurídico es un acto lícito mediante el cual uno o varios particulares en el

ejercicio de su autonomía de la voluntad, regulan sus intereses en relación con los
intereses de otras personas, de conformidad con las exigencias establecidas por la ley
que reconoce los efectos perseguidos por los intervinientes.

Ej1: testador → disposición testamentaria, derecho a favor del legatario, cuyo

contenido (calidad, cantidad…) = se determina conforme a la voluntad del testador

Ej2: contrato de compraventa → disposición relativas a la cosa, precio etc. = se

determina conforme a la voluntad de los contratantes
2. Uso de la expresión negotium en las fuentes latinas.

En las fuentes romanas, el término negotium es latino y su utilización individualizada o

como término integrado en una expresión, es frecuente en las fuentes jurídicas y
literarias. Cicerón utiliza la expresión negotia gerentes para referirse a los hombres de
negocio y Suetonio, negotium componere, para aludir a la necesidad de resolver una
causa judicial.

3.5.- CLASES DE NEGOCIOS JURÍDICOS.

UNILATERALES – BILATERALES – PLURILATERALES.

o En los negocios unilaterales, existe una sola declaración de voluntad, así sucede
en el testamento.
o En los bilaterales, se produce la declaración concorde de dos voluntades, por
ejemplo en la venta de una casa.
o En los plurilaterales, la voluntad concorde atañe a tres o más personas, por
ejemplo en un contrato de sociedad constituida entre 3 o + socios.

ONEROSOS – GRATUITOS O LUCRATIVOS.

o En atención a la existencia o no de contraprestación entre las partes. En los

negociosos onerosos, cada una de las partes obtiene un provecho patrimonial
que resulta equivalente a la contraprestación realizada a favor de la otra parte.
(Ej: compraventa) = intercambio, de cosa por precio.
o En los negocios lucrativos, una de las partes, así el donatario, obtiene un
provecho sin que deba realizar una contraprestación a favor de la otra parte.
(donación)

INTER VIVOS – MORTIS CAUSA.

o Inter vivos: los efectos nacen por su propia naturaleza en vida del sujeto que los
realiza
o Mortis causa: los efectos se aplazan hasta el momento de fallecimiento de quien
los concluye (disposiciones testamentarias)

REALES – OBLIGACIONES.

o Efectos reales: cuando se destinan a transferir la propiedad o a constituir o

extinguir otros derechos reales (entrega de una cosa en garantía)
o Obligacionales, cuando se destinan a producir obligaciones que recaen sobre una
o varias personas (préstamo).

CAUSALES – ABSTRACTOS.
 o Causales: la causa es explícita o puede deducirse de la estructura de
intercambiar cosa por precio.
o Abstractos: no se requiere que la causa se manifieste.

SOLEMNES – NO SOLEMNES.

o Solemnes: la manifestación de la voluntad debe expresarse necesariamente

conforme a lo establecido en las normas jurídicas (testamento)
o No solemnes: la ley no exige a las partes del negocio que exterioricen su voluntad
de una forma determinada sino que puede se expresada de cualquier modo.

3.6. ELEMENTOS ESENCIALES DEL NEGOCIO JURÍDICO

Contraposición entre elementos esenciales – naturales – accidentales.

Los elementos esenciales son aquellos que se consideran necesarios para que el negocio
exista. Los elementos naturales son aquellos que se dan en un negocio, es decir, que
están unidos al mismo salvo que las partes pacten lo contrario. Los elementos
accidentales son aquellos que deben su existencia al acuerdo de las partes (ej: plazo en
un préstamo)

CAPACIDAD DE OBRAR.

Los sujetos intervinientes deber tener capacidad negocial específica para intervenir en
el concreto negocio jurídico del que se trate

VOLUNTAD DE LOS INTERVINIENTES

Debía ser auténtica, es decir, no debe estar viciada por violencia, vis absoluta, por
intimidación, metus, que es el temor a sufrir un daño injusto, inmediato o grave o por
dolo. La violencia producía la nulidad del negocio, pero no sucedió así en relación con la
intimidación y el dolo, que sólo fueron reconocidos como vicios de la voluntad por
jurisdicción pretoria.

VOLUNTAD DE LOS INTERVINIENTES EN EL NEGOCIO

Debe expresarse para producir efectos jurídicos. Los negocios libres de forma, así
denominados en atención a la libertad de los sujetos para expresar su voluntad, fueron
propios de una primera época, pero a partir de época clásica, se generalizó en el tráfico
jurídico la entrega, mediante la que se transmite la propiedad de las cosas de menos
relevancia.

El silencio, no supone declaración de voluntad, en determinados supuestos, se le

reconoce este valor, así en la mancipatio, etc. al ser considerado como asentimiento.

CONCORDANCIA
Debe existir concordancia entre la voluntad interna de los sujetos intervinientes en el
negocio jurídico y la voluntad declarada por éstos. En los supuestos en los que existía
divergencia entre ambas voluntades, ésta puede ser querida o no querida.

1. Declaraciones iocandi

Las declaraciones iocandi, son aquellas que se hacen de broma o por razón de
enseñanza, no dan lugar a negocio jurídico, si bien el declarante deberá indemnizar a la
otra parte o a un tercero, los perjuicios que le hubiere ocasionado.

2. La reserva mental

Los negocios realizados con reserva mental de una de las partes, cuando se piensa una
cosa y se declara otra, son válidos en atención a la eficacia de la declaración

3. La simulación. Absoluta o Relativa

La simulación se produce cuando ambas partes intervinientes en el negocio quieren algo

diferente de lo que declaran. Las partes se han puesto previamente de acuerdo en la
divergencia entre lo querido y lo declarado, por lo que se produce un acuerdo simulado.

Simulación absoluta: las partes no quieren concluir ningún negocio, que tiene lugar
cuando la efectiva voluntad de los intervinientes se dirige a concluir un negocio
diferente, que sería el negocio oculto, del negocio concluido que sería el negocio
simulado.

4. Determinación sobre la validez o invalidez de los negocios simulados

No se ajusta a un principio único, sino que se atiene a soluciones ad casum, es decir,

soluciones específicas según casos concretos. En los negocios formales se estableció la
validez del negocio simulado y la no validez del disimulado, mientras que en los negocios
no formales, la solución fue la contraria: la validez del negocio disimulado y la no validez
del simulado.

5. El error

En relación con los supuestos de error, en época arcaica, el formalismo del ius civile,
impedía que el error se tuviera en cuenta como causa de nulidad del negocio,
produciéndose una evolución en sentido contrario, en los siglos posteriores.

Se denomina error o ignorancia, a la carencia de conocimiento acerca de un hecho o de

un objeto.

En otras ocasiones, el término error se alude a una equivocación o lapsus en la

declaración
 o Error en sentido técnico, cuando la divergencia se debe a una falsa
representación de la realidad de una circunstancia de hecho. Recae sobre un
hecho o sobre una circunstancia de hechor, error facti
o Error sobre una norma jurídica o sobre su alcance o interpretación, error
iuris, respecto del cual se establece su no relevancia a efectos jurídicos. De
forma excepcional se permitía a determinadas personas, en casos concretos,
alegar error de derecho.
o En relación con el error de hecho, error facti, se contienen en las fuentes
numerosas hipótesis en los que el negocio es entendido de modo diverso por los
intervinientes en el mismo, tanto en relación con la propia declaración como
respecto de la declaración de la parte contraria.
o Si el error es o no producto de crasa ignorancia, la ignorancia que vale es la de
hecho y no la de derecho y no suele beneficiar a los que tienen escasa lucidez.
o Si es o no relevante el aspecto concreto sobre el que recae la equivocación, de
modo que solo los errores esenciales o relevantes producen la nulidad del
negocio.

El “error facti”. Tipos de error:

o Error in negotio: afecta a la naturaleza del negocio concluido por las partes y se
considera siempre esencial.
o Error in persona: afecta a la identificación de la persona destinataria de la
declaración -> en un testamento; o a la parte con la que se realiza el negocio. En
el primer caso el error siempre

Es esencial, en el error en la persona en un negocio bilateral, dependerá de si la

identidad del sujeto es o no determinante del negocio.

o Error in corpore: afecta a la identidad física del objeto del negocio, y siempre es
relevante.
o Error in substantia o in materia: afecta a las cualidades esenciales del objeto del
negocio, y tiene carácter esencial.
o Error in qualitate: afecta a las cualidades no esenciales de un objeto y no es
esencial.
o Error in quantitate: afecta a la cantidad referente al objeto del negocio y, en las
fuentes referida al carácter o no esencial del error es muye variada y depende
de las circunstancias que concurren en el puesto concreto.
o El error en la motivación: en el negocio no produce su nulidad.

3.7.- ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL NEGOCIO JURÍDICO

LA CONDICIÓN
1. Concepto

Es la cláusula consistente en un acontecimiento futuro e incierto del cual se hace

depender la producción de efectos de un negocio jurídico. Se suele denominar también
al propio acontecimiento de la clausula. Será pura aquella obligación cuyo cumplimiento
no depende de ninguna condición. En sentido amplio se utiliza en ocasiones para
referirse a cualquier clausula accesoria que se adiciona a un negocio

2. Tipos

o Suspensivas: si está sometido a una condición suspensiva los efectos del

negocio no se producen hasta el cumplimiento de la condición. No todos los
negocios toleran la adición de una condición suspensiva
o Resolutorias: si el negocio está sometido a una condición resolutoria se
considera perfecto este con todas sus consecuencias y efectos, ya que la
verificación de la condición lleva consigo la extinción o resolución de los
efectos propios del negocio, volviendo la situación al estado previo a su
otorgamiento

**No cabe condición suspensiva en los actos legítimos:

El Problema de la condición resolutoria en Derecho Romano y la vía a través de la cual

se lograban sus efectos: la contraposición entre condición suspensiva y resolutoria, fue
formada por los intérpretes medievales sobre la base de los textos romanos, donde se
construye la condición resolutoria como un negocio puro al que se adiciona un pacto de
resolución

o Positivas: aquellas que consisten en un acontecimiento positivo.

o Negativas: aquellas cuyo contenido consiste en una abstención o en una falta
de actuación.
o Potestativas: son aquellas que dependen de la voluntad de unas partes
intervinientes o afectadas por el negocio.
o Casuales: son aquellas que dependen de un hecho, positivo o negativo, al
margen de la voluntad de los sujetos que intervienen en el negocio.
o Mixtas: son aquellas que son en parte voluntarias y en parte causales.

**Nulidad de aquella condición cuyo cumplimiento se deja a la voluntad del deudor.

El problema de las condiciones potestativas negativas: si la condición potestativa

consistiera en un hecho negativo, dado que la condición no puede considerarse
cumplida, el negocio no produciría efectos hasta que se verifique el fallecimiento de
la persona de la que depende la actuación.

o La cautivo muciana: denominada así porque fue el jurisconsulto republicano

Cautio Muciana Scaevola quien ideo este remidió donde el beneficiario podía
exigir el cumplimiento de la obligación como si fuese pura.
3. Distintas situaciones en que puede encontrarse un negocio sometido a
condición suspensiva

 Pendente condicione: mientras la condición no se produce, el negocio está

pendiente; los sujetos intervinientes en el negocio no podrán realizar actuación
alguna que impida el cumplimiento de la condición, y si lo hicieran se dará por
cumplida la condición.
 Existente condicione: una vez verificada la condición, el negocio condicionado
se hace perfecto y produce todos sus efectos, siendo objeto de polémica si el
inicio de esta producción debe darse al momento de la perfección del negocio o
en el momento el que su cumple la condición.
 Deficiente condicione: se da la seguridad de que la condición no se va a cumplir,
el negocio se tiene por no realizado.

4. Las condiciones impropias

No se consideran condiciones las condiciones iuris, es decir los requisitos necesarios

para la validez del negocio jurídico, ni las consistentes en hechos futuros, o no inciertos.
Tampoco las cláusulas contrarias a la ley o a la moral, ni que contengan actividades o
acontecimientos imposibles.

EL TÉRMINO O DIES

1. Concepto

Es una cláusula que las partes pueden adicionar a un negocio jurídico, donde se señala
una fecha o acontecimiento futuro y cierto, a partir del cual se iniciaran o cesaran los
efectos de ese negocio

2. Tipos

El primer supuesto, el termino es suspensivo o inicial (diez a quo) y en el segundo el

termino es resolutorio o final (diez ad quem).

3. Diferencia con la Condición

Los dos se refieren a hechos futuros, pero en cambio el termino es cierto. La certeza
de que el termino se verificara no comprende el momento en el que lo hará, que puede
ser cierto o incierto, por lo que se puede distinguir entre cláusulas que tengan un
término cierto en el sí, y cierto en el cuándo ( te daré 100 el 7 de julio) y una clausula
que contenga un término cierto en el sí e incierto en el cuándo (te daré 100 el día que
fallezca Claudio).

4. Momentos que existen en un negocio sometido a condición

 Cedere diem: el momento en que se concluye el negocio

  Venire diem: el momento en el que cumplido el plazo el negocio comienza o cesa
de producir efectos.

EL MODO

1. Concepto

Es una cláusula cuya incorporación a los negocios es a título gratuito (donaciones,

legados, herederos…) que comporta una carga, limitación, que el disponente impone al
beneficiario. El cumplimiento del modo no tiene efectos suspensivos, ni resolutorios
respecto al elemento accidental.

2. El problema de legado modal

En ocasiones no cabe duda sobre la naturaleza de la cláusula de un testamento, se

distingue entre legado condicional y legado modal. En caso de duda de si no se sabe cuál
de las dos es, será modal. Cuando no se pueda cumplir el legado modal en los mismos
términos que ordeno el testador, deberá hacerse de la forma que suponga un mayor
respeto a su voluntad.

3. El problema de la exigibilidad de su cumplimiento

El derecho clásico se estable de forma excepcional la exigibilidad de cumplimiento con

un modo, en contraposición al derecho postclásico y justinianeo, donde se da la
coercibilidad en la exigencia; pero la ausencia de una teoría general obliga a deducir el
principio de la solución dada a casos específicos.

3.8 LA INVALIDEZ DEL NEGOCIO JURÍDICO

Problemas que plantea su estudio en Derecho Romano

Se da una especial dificultad en atención a factores como – la distinta eficacia

reconocida a determinados negocios por el Derecho Civil y el Derecho pretorio – la
ausencia de una terminología unitaria para referirse a la invalidez – la solución que se
da a las cuestiones planteadas en las diferentes etapas históricas, siendo el
planteamiento del derecho justinianeo, el de mayores influencias en las legislaciones
modernas por la distinción entre nulidad y anulabilidad.

LA NULIDAD

1. Cuándo se produce:

 De la ausencia o de un elemento esencial.

 De un vicio grave en alguno de sus requisitos esenciales.
 Cuando incurre en una contravención de un precepto moral.
 Cuando incurre en una prohibición prevista en las leyes.
El problema de las leges minus quam perfectae: las leyes menos que perfectas se
limitan a imponer una sanción en el caso de contravención de sus disposiciones.

Consecuencias jurídicas: el negocio nulo no produce efectos jurídicos y no requiere una

declaración de nulidad, por lo que es inexistente a todos los efectos. En la practica el
pretor procedía a:

• Denegar la acción.
• Paralizar (mediante una excepción a favor del demandado) la acción del
demandante de un negocio invalido.
• Reintegrar a los intervinientes en el negocio en la situación anterior a la invalidez.

En el negocio anulable, tienen consecuencias jurídicas, ya que se encuentran lastrados

por un vicio o defecto no esencial, que los hace susceptibles de ser impugnados, por lo
que su invalidez es potencial.

2. Nulidad Originaria vs. Nulidad sobrevenida:

• Originaria: se produce en los supuestos ya analizados

• Sobrevenida: que tiene lugar cuando la cusa que la ocasiona se genera con
posterioridad a la conclusión del negocio.

3. Nulidad total vs. Nulidad Parcial:

• Total: cuando afecta a todo el contenido del negocio.

• Parcial: cuando afecta solo a una parte del negocio.

4. La Anulabilidad:

La Convalidación o Sanación de los Negocios Jurídicos:

Solo cabe en los negocios anulables y se verifica a través de una serie de circunstancias
como la no impugnación de su validez en el curso del periodo de tiempo fijado por la
ley o la confirmación o ratificación del negocio, por quien está legitimado para
impugnarlo, o la desaparición de alguna de las circunstancias que originaron la invalidez.

5. La Conversión:

Un negocio invalido por falta de cumplimiento de alguno de sus requisitos, se convierta

en uno valido, mediante un cambio en la calificación jurídica del negocio.

3.9 LA REPRESENTACIÓN

CONCEPTO

Hay representación cuando en un negocio jurídico, una o ambas partes, actúan por
intermediación de otra/s personas, que concluyen el negocio por ellas. La persona que
concluye el negocio es el representante y la persona por la que se actúa es el
representado.

TIPOS

 Necesaria o Legal: sirve para suplir la incapacidad de obrar de determinadas

personas (menores de edad, personas incapacitadas)
 Voluntaria: acto de voluntad del representado, donde este decide actuar en un
negocio jurídico por medio de un representante, al que le confiere facultad
para concluir el negocio de que se trate
 Directa, Inmediata o Perfecta: es considerada representación en sentido
técnico, que se caracteriza por el hecho de que sus efectos (derechos y
obligaciones que deriven del negocio en el que interviene el representante)
recaen de forma directa e inmediata en el representado. El representante
actúa también en nombre del representado, por lo que la contraparte sabe que
el negocio se realiza por representación.
 Indirecta, Mediata o Imperfecta: el representante actúa por cuenta ajena,
pero lo hace en nombre propio

LA FIGURA DEL NUNTIUS O MENSAJERO

Es aquella persona que se limita a ser un mero transmisor material de una voluntad
ajena, sin que se le exija capacidad alguna, por lo que puede ostentar tal condición un
niño o una persona privada de libertad, por lo que desempeña un papel semejante al
que puede cumplir una carta (donde se expresa la voluntad de quien la firma); pero se
le exige a quien realiza el encargo al nuntius.

FIGURAS A TRAVÉS DE LA CUAL SE CONFIGURA LA REPRESENTACIÓN

 Procurator omnium bonorum: es el administrador de todos los bienes del

paterfamilias.
 Procurator unius rei: es el administrador de un único negocio .
 Procurator ad litem: es el representante o procurador procesal.
 Quien dispone del iussum del paterfamlias (institor – magister navis): son
quienes actuaban como encargados de la gestión de una parte del patrimonio
de un cabeza de familia en la gestión de un negocio familiar terrestre
(institor) o marítimo (magister navis).
 Contrato consensual de mandato:el mandatario que gestiona un negocio
ajeno, conforme a un contrato de mandato, por encargo del mandante.

LA REPRESENTACIÓN DIRECTA NO CABE EN DERECHO ROMANO POR PERSONAS

AJENAS A LA FAMILIA
En la sociedad romana no se sintió la necesidad de la representación directa a través de
personas ajenas a la familia. En época clásica se aminora:

1. Evolución de este principio en el seno de la propia familia: actiones adiecticiae

qualitatis:

La afirmación de que los sometidos a potestad de un cabeza de familia adquieren para

este, pierde vigencia en las épocas postclásica y justinianea, donde se reconoce plena
capacidad jurídica y de obrar a los hijos en el ámbito patrimonial. Además se prevee la
responsabilidad adicional del cabeza de familia, mediante el ejercicio contra este de las
actiones adiectiaciae qualitatis, por las obligaciones contraídas por los hijos y personas
sometidas a su poder domicial, en los casos en los que estos hubiesen actuado con su
autorización o como administradores o gestores de un negocio familiar marítimo o
terrestre, o en los que sometido a potestad haya obtenido alguna ventaja en el negocio.

2. Admisión progresiva de casos de auténtica representación directa fuera del

ámbito familiar: c-v, propiedad/posesión, préstamo,…

En época clásica se admite que actúen como representantes negociales y procesales,

personas libres no vinculadas a la potestad familiar de la persona representada, y que
los efectos de los negocios en los que intervengan reviertan en el representado.

3. Supuestos de representación directa:

• Procurator: a una compraventa realizada a través de un representante no

sometido a potestad familiar.
• A la adquisición tanto de la posesión, como de la propiedad que derive de ella, por
representante, procurador o persona libre no sometida a la potestad
• Un préstamo por medio de representante con efectos inmediatos para el
representado.
• La posibilidad reconocida a quien haya contratado a un hombre libre como gestor
de sus negocios, que exija el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los
terceros con su gestor.
• La posibilidad de que quienes realicen negocios de aprovisionamiento a través de
un gestor puedan reclamar por via extraordinaria el cumplimiento de las
obligaciones contraídas con sus representantes.
• La posibilidad de que la solicitud de una cosa en precario por medio de un
procurador revierta de forma inmediata en el representado.
TEMA 4: DERECHO DE PERSONAS

4.1.- LA PERSONA FÍSICA

1. Concepto de Persona

Es persona física el sujeto individual y como tal, titular de derechos y obligaciones y

persona jurídica la entidad incorporal o social a la que la ley reconoce capacidad para
asumir derechos y obligaciones.

Para referirse a la persona física, las fuentes romanas utilizan los términos: persona y
caput (cabeza o individuo). Las entes o personas jurídicas, sociales, etc. son conocidas
bajo los vocablos societates, collegia, universitates, etc.

Con la voz persona se aludiría a la máscara utilizada por los actores en las
representaciones teatrales, acepción que habría sido ampliada en su significación en
los escritos de los juristas, en los que este vocablo se utiliza para designar al ser humano
con independencia de su condición de libre o persona sometida a esclavitud.

Gayo distingue entre personas independientes, en cuanto no sometidas a patria

potestad y personas dependientes, o sometidas a potestad ajena.

En el Derecho Romano, solo tenía plenitud de derechos aquella persona en la que

concurriesen las condiciones de varón, libre, ciudadano y cabeza de familia, por lo que
la palabra persona, no equivale a un sujeto de derechos, más allá de las personas que
se encontrasen en la posición señalada. Esta concepción comienza a cuestionarse en la
época clásica.

*Capacidad jurídica: la ley otorga al individuo la aptitud de ser titular de derechos y

obligaciones

*Capacidad de obrar: el ordenamiento jurídico otorga al individuo la aptitud de realizar

negocios jurídicos

2. Los términos persona – capax – caput - status, y su significación en el mundo

antiguo.

Capax: se alude a la idoneidad de una persona para ser titular de derechos y

obligaciones en relaciones concreta. Así capax doli o culpae, hacía referencia a la
aptitud del sujeto para ser considerado responsable de actos propios realizados con
culpa o dolo; iniuriae capax, alude la capacidad del loco; consilii capax, que plantea la
idoneidad del impúber para discernir acerca de la conveniencia o no de aceptar una
herencia.

Caput: Se utiliza en las fuentes clásicas para aludir al individuo integrado en un grupo,
deja de pertenecer a la comunidad de la que formaba parte, lo que sucede cuando un
individuo pierde la libertad o ciudadanía o cambia de posición jurídica dentro del grupo
familiar. Con la Caput Deminutio: se pierde uno de los status. Mínima (familia), media
(ciudadanía), máxima (libertad).

Status: Posición de una persona en relación con la libertad, status libertatis, con la
ciudadanía, status civitatis o con la familia, status familiae.

En Roma, para poseer la capacidad jurídica: status libertatis (libres y esclavos), status
civitatis (cives, latinos y peregrinos), status familiae (sui iuris, alieni iuris)

4.2.- REQUISITOS EXIGIBLES PREVIOS A LA EXISTENCIA DE PERSONA

TOTALMENTE DESPRENDIDO DEL SENO MATERNO. EL PROBLEMA DEL ABORTO.

El feto debe encontrarse totalmente desprendido del seno materno, con independencia
de que la separación se haya producido de forma natural o por cesárea.

En el marco del Derecho Penal, en los periodos antiguo y preclásico, no parece que se
sancionase la realización de un aborto. En época clásica, se sanciona penalmente la
realización del aborto en determinadas circunstancias, ajenas a la consideración del
derecho a la vida del nasciturus. En la época postclásica, la influencia de la filosofía
cristiana, contraria al aborto, se procedía a disposiciones contenidas en diversos
textos, por ejemplo, se daba la confiscación de bienes o la delegación a una isla.

DEBE NACER VIVO. PRUEBA DE VIDA. EL PROBLEMA DEL NASCITURUS.

El feto debe nacer vivo. Los juristas de la escuela proculeyana, consideraban que se
requería que el recién nacido emitiese algún sonido para que se considerase vivo u por
el contrario los juristas sabinianos, entendían que bastaba con que el nuevo ser se
moviese o respirase, lo que se produciría en todo caso, aunque este fuese mudo, para
entender que había nacido vivo, criterio seguido por Justiniano.

El concebido, pero no nacido, se le reconocen derechos a efectos hereditarios. La

existencia de unas nascitrurus, produce la suspensión de la liquidación de la herencia,
así como la atribución de la posesión de los bienes hereditarios a la madre encinta, así
como el nombramiento de un administrador de los bienes o curador de vientre.

La tutela de los intereses del nasciturus dio origen al Conceptus pro iam nato habetur,
es decir, el concebido se tiene por ya nacido para todos los efectos que le sean
favorables.

DEBE TENER FORMA HUMANA.

El nuevo ser debe tener forma humana. Los textos se refieren a prodigios de la
naturaleza y por ello casos sumamente excepcionales en los que el nacido no cabe que
sea incluido dentro del género humano, lo que no tiene nada que ver con la pluralidad
de miembros que en nada afecta a su consideración como persona. La madre puede
beneficiarse en determinados aspectos favorables, por ejemplo, a efectos de exención
de tutela por el número de hijos.

¿DEBE SER VIABLE?

Es discutible si el Derecho Roma se exigió el requisito de la viabilidad del nuevo ser, es

decir, si se exige que el nacimiento se ha verificado, que el recién nacido tenga
posibilidades reales de vida independiente, desde el mismo momento de la separación
del claustro materno, lo que no se produciría si el feto nace con un problema grave de
naturaleza infecciosa, que le ocasiona el fallecimiento en el instante de su nacimiento.

1. El Registro de Nacimientos en Roma.

El Registro de Nacimientos como oficina pública fue creado por Augusto, que estableció
la obligación de registrar los hijos legítimos, exigencia que se extendió a los no
legítimos en el siglo II d.C. Los progenitores podían exigir en el Registro, un testimonio
acreditativo de la inscripción en el que constaban los nombres y la ciudadanía de los
padres y de la persona nacida, y la fecha de nacimiento.

4.3.- EL FALLECIMIENTO DE LA PERSONA FÍSICA

EL PROBLEMA DE LA PREMORIENCIA Y CONMORIENCIA.

La muerte de las personas físicas extingue su personalidad. La muerte en un accidente

común de varias personas con recíprocos derechos sucesorios requería la prueba de
cuál de ellas falleció antes. * Si el padre fallece antes que su hijo, el hijo lo heredo y los
nietos lo pueden reclamar. *Si el hijo fallece antes, no puede reclamar la herencia del
padre, ni los nietos.

La solución romana en los supuestos de muerte conjunta, conmoriencia, cuando los

fallecidos fuesen hermanos y la prueba de quien había fallecido antes, premoriencia,
no resultaba factible, consiste en que se consideraba a las víctimas fallecidas al propio
tiempo, es contemplada en el CC artículo 33: Si se duda entre dos o más personas
llamadas a sucederse, quien de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte
anterior de uno u otra debe probarlo; a falta de pruebas, se presumen muertas al mismo
tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro.

En derecho justinianeo, los fallecidos conjuntamente, padre e hijo, si el hijo es púber,

se presume que sobrevivió a su padre y si es impúber, que fue el padre quien sobrevivió
al hijo.

EL PROBLEMA JURÍDICO DE LA AUSENCIA

1. Concepto e incidencias en el ámbito jurídico

En materia de ausencia, el ausente es aquella persona de la cual se ignora si vive y

donde se encuentra.
2. El caso especial de la cautividad de guerra:

El ius postliminii y La fictio legis Corneliae.

Especial atención se otorga a la ausencia del ciudadano generada por la cautividad en

fuera, que era considerada una situación de hecho.

Ius postliminii: Mientras duraba la cautividad del civis, todas las relaciones en que
estuviese incurso se hallaban en suspenso y continuaban subsistiendo por lo que cuando
el ciudadano recobraba la libertad, lo que se materializaba tan solo por el hecho de
volver a territorio romano, recuperaba asimismo ipso iure todos los derechos y
relaciones jurídicas de las que era titular con anterioridad a la cautividad,
considerándose que nunca se había perdido, salvo situaciones como el matrimonio y la
posesión, respecto de las cuales el ciudadano debía si quería recuperarlas, reestablecer
la relación con su antiguo cónyuge, o tratándose de la posesión, proceder a un nuevo
acto de aprehensión corporal de la cosa.

En el campo del derecho hereditario,, dado que conforme al derecho bélico, si una
persona muere en cautividad, se entiende que muere en situación de esclavitud por lo
que se produce la nulidad del testamento, a fin de salvar la validez del testamento en
estos supuestos en virtud de lo dispuesto en la Lex Cornelia del captivis, conforme a
la cual se finge o presume que el civis muerto en cautividad, ha muerto en el momento
mismo en que cayo prisionero y por tanto, cuando todavía era libre, con lo que se
mantiene la validez del testamento.

4.4.- EL TRIPLE STATUS REQUERIDO PARA GOZAR EN ROMA DE LA PLENA

CAPACIDAD JURÍDICA.

EL STATUS LIBERTATIS

La posición de la persona en relación con el Ordenamiento jurídico se conformaba con

atención a tres status: libertad, la ciudad y la familia.

1. El problema de la esclavitud en la antigüedad.

El contrapunto a la libertad de la persona era la esclavitud, la cual fue considerada como

institución del ius Gentium común a todos los pueblos. La principal causa de la esclavitud
era la cautividad de prisioneros de guerra.

2. La situación en Grecia (Sócrates, Platón, Aristóteles…)

Para Platón, la misión del esclavo consiste en trabajar para que el ciudadano libre pueda
dedicarse a los amigos y al Estado. En sus “Leyes”, reconoce los inconvenientes de la
esclavitud, pero considera inevitable la institución tal y como existe. En su “República”,
censura a los amos que maltratan a los esclavos.

Para Aristóteles, es la propia naturaleza quien distingue entre libres y esclavos.

Considerada como institución natural, es calificada como buena y justa en el primer
libro de su “Política”. Para este autor solo existe el derecho entre iguales por lo que en
la desigualdad entre hombres libres y esclavos, estos no tienen derechos y deben
limitarse a obedecer y a trabajar para que el ciudadano pueda dedicarse al ocio o la
política.

3. Opinión de Cicerón.

Cicerón hace hincapié en la relación entre ius y civitas al ideal de libretas basado en el
sometimiento a la ley. Se considera la libertad una nota esencial de la res pública, por
lo que no se concibe sin ciudadanía. La máxima descalificación jurídica de una persona
tiene lugar cuando se pierde al propio tiempo la condición de cives y la libertas.

4. Influencia del estoicismo sobre la situación de los esclavos (Séneca)

El estoicismo a través de la vía de la humanitas supone una mejora en la consideración

y el trato de esclavos a pesar de la teoría de Séneca conforme al cual solo será
verdaderamente libre el hombre que haya llegado a ser virtuoso, aunque sea esclavo,
pues el vicioso nunca será libre, aunque sea cónsul.

Para Séneca la naturaleza del esclavo no es diferente de la del hombre libre, las palabras
romano, liberto o esclavo, son solo resultado del orgullo o injusticia, y si bien el cuerpo
del esclavo está a merced de su amo, su alma es autónoma.

La posición de Séneca respecto al comportamiento de los esclavos se fundamentaba,

en la voluntaria sumisión moral de los esclavos al amo, más sabio y en consecuencia
desde el punto de vista estoico, más virtuoso.

La doctrina estoica favorece la consideración como principio clásico e influye en

medidas favorables a la libertad y al aumento de la capacidad de obrar de las personas
sometidas a esclavitud.

5. El cristianismo y la esclavitud en época postclásica.

El cristianismo proclama en cuanto a la esclavitud, la igualdad de los hombres ante el

Dios cristiano y el libre acceso de los esclavos a los templos y al culto, sin distinción de
clases. Otras ideas son las consistentes en la fraternidad universal, que va más allá de
las fronteras del Estado Romano y la consideración de los cementerios como lugares de
enterramientos públicos. El cristianismo fomentó las manumisiones y con el patrimonio
de las iglesias se atendió muchas veces a los esclavos.

Aunque ni estoicismo ni cristianismo han abogado por la abolición de la esclavitud y hay

que esperar hasta el siglo XIX para que esto suceda, las medidas derivadas de ambos
pensamientos filosóficos influyen en la legislación y los usos sociales.

Justiniano no llega tampoco a suprimir la esclavitud pero disminuye las causas de ésta
y establece el principio de que los hombres nacen naturalmente libres y que la condición
de esclavo no es inherente a la persona.
En el Derecho Romano, existió la distinción entre libres y esclavos siendo estos últimos
aquellos a los que la norma positiva y no la naturaleza privaba de libertad. Existen unos
mecanismos por los que se cae en la situación de esclavos y estos mecanismos son de
derecho no de fuerza.

El Status Civitatis

1. La noción de ciudadanía: ciudadanos – latinos – peregrinos.

Para el Ordenamiento Jurídico de Roma, en materia de nacionalidad, el hombre libe o

bien era ciudadano romano y por ende miembro de pleno derecho de la ciudad-estado
que era la civitas romana, o bien era un no ciudadano, peregrinus, es decir una persona
que, a pesar de tener su residencia en una ciudad, municipio o colonia del territorio
estatal romano, no tenía reconocida la ciudadanía romana.

2. Los Barbari y los Hostes.

A las personas que pertenecientes a otros pueblos, vivían fuera del orbe romano, se les
daba la denominación de bárbaros o se les encuadraba en la categoría de enemigos,
hostes, cuando pertenecían a comunidades con las que Roma mantenía relaciones de
enemistad. Una posición intermedia a estas dos categorías era la de latinos.

3. El principio de personalidad del Derecho.

El reconocimiento de derechos por la comunidad política romana iría de más a menos

desde la situación de los ciudadanos, cives, que eran los únicos a los que se aplicaba su
totalidad el derecho público y privado romano, lo que era una consecuencia del principio
de personalidad del derecho que caracteriza, el mundo antiguo hasta los peregrinos,
que serían personas libres no ciudadanas, habitantes del territorio estatal romano a
quienes se habría ido reconociendo derechos, circunstancia que explica la expresión
“ciudadanos de segundo grado”. Los antiguos latinos ocuparían una posición privilegiada
en cuanto a status jurídico.

Roma anexiona o se alía pero ello no le impide respetar la autonomía administrativa y

las aportaciones culturales de otros pueblos. Romanizar llega a ser sinónimo de civilizar
o latinizar, con la significación de la transmisión de la cultura clásica.

La concesión de la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio, por el emperador
Caracalla en el siglo III d.C, supuso la desaparición definitiva de las categorías de
peregrinos y latinos así como el reconocimiento legal de la vocación universalista de
Roma, lo que confirió un nuevo contenido al término peregrini, con el que se hizo
referencia a todas aquellas personas que pertenecían a pueblos extranjeros a Roma, lo
que se habría conocido con anterioridad con la denominación de barbarii.
4. La Constitución de Caracalla (212 d.C.)
En el fragmento que conocemos de la Constitución de Caracalla se afirma: “Otorgo a
todos cuantos se hallan en el orbe, la ciudanía romana, pues conviene que todos los
ciudadanos participen y contribuyan en la victoria…” Aunque Caracalla se dirige en su
constitución a todo el orbe, es claro que solo afecta al orbe romano.

5. Causas de la adquisición de la Ciudadanía.

El ciudadano romano era miembro de pleno derecho en la civitas romana. Como un

ciudadano romano le eran aplicables todas las disposiciones generales del Ordenamiento
jurídico romano, dentro del estado o fuera de él. La ciudadanía se adquiría:

A) Por nacimiento. B) Por ley. C) Por concesión discrecional de la autoridad política.

D)Por manumisión: es un acto jurídico, donde se otorga la libertad al esclavo y la

ciudadanía.

6. Triple nombre característico.

Como ciudadano romano se identificaba mediante nombre propio, que lo distingue de

los demás miembros de la familia, el nombre de la gens o familia a la que pertenecía, y
un sobrenombre o nombre de la rama a la que pertenecía. Ej: Cayo Julio César.

7. Derechos de los ciudadanos en el ámbito público.

En el marco político los ciudadanos tenían derecho de votar en asambleas populares,

legislativa, electoral y judicial, el derecho de presentar la candidatura y ostentar los
distintos cargos públicos, el derecho a ejercitar acciones civiles y criminales ante los
Tribunales de Justicia, el derecho a figurar en el censo y el derecho a formar parte del
ejercito ciudadano.

8. Derechos de los ciudadanos en el ámbito privado.

Los ciudadanos gozaban del derecho a contraer matrimonio legítimo, el derecho a

intervenir en relaciones de contenido patrimonial, la capacidad para otorgar testamento
y para ser heredero, legatario etc.

9. La posición jurídica de los Peregrini o extranjeros.

Eran peregrinos aquellas personas libres que tenían fijada su residencia en el estado
romano, pero no tenían la ciudadanía romana, por lo que se les aplicaban las normas
jurídicas de la comunidad a la que pertenecían o las disposiciones del ius Gentium.
10. La condición jurídica de los Latini o latinos.

Es una posición intermedia entre los ciudadanos y los peregrinos. El emperador

Vespasiano otorgo la condición de latinos a todos lo españoles residente en Hispania,
lo que supuso que en pocos años accediesen a la ciudadanía romana. Esta denominación
se debe a que con este nombre se designaba a los miembros del Lacio, integrada por
una confederación de ciudadanos libres.

EL STATUS FAMILIAE:

1. Sui iuris vs. Alieni Iuris.

4.5.- CAUSAS MODIFICATIVAS DE LA CAPACIDAD JURÍDICA.

INTRODUCCIÓN.

1. Conceptos de Capacidad Jurídica y Capacidad de Obrar.

Pertenecen a la dogmática jurídica moderna formulada por la Pandectística alemana en
el XIX. La capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones se conoce como
capacidad jurídica y la capacidad para realizar actos jurídicos validos o asumir derechos
u obligaciones específicas se denominan capacidad de obrar. En el primer supuesto se
habla de poder de titularidad y en el segundo de poder de ejercicio.

(La existencia de la esclavitud presente a lo largo de la historia distorsiona la concepción

moderna donde toda persona por el hecho de serlo tiene capacidad jurídica, no
obstante, se parte de la idea de Hermogeniano donde el derecho ha sido constituido en
la persona)

2. Distinción entre Limitaciones a la Capacidad Jurídica y Causas excluyentes,

limitadoras o modificadoras de la Capacidad de obrar.

Las limitaciones en la capacidad jurídica aquellas que producen una restricción en la

titularidad de determinados derechos por parte de las personas afectadas, cabe señalar
la tutela de las mujeres, la infamia, la religión etc.

Las causas o circunstancias excluyentes, limitadores o modificadoras de la capacidad

de obras no suponen una limitación de los derechos de la persona en su capacidad
jurídica, pero si en el ejercicio de las actuaciones que toda persona puede realizar en
su autonomía, como la edad, la enfermedad mental y la prodigalidad.
3. Evolución histórica.

Las limitaciones en la capacidad jurídica han ido desapareciendo de forma progresiva a

lo largo de la historia, las causas que limitan la capacidad de obrar de las personas vienen
de incapacidades físicas o psíquicas que condicionan a la persona afectada (edad,
enfermedad mental o prodigalidad, y han continuado vigentes en las legislaciones desde
Roma hasta la época actual.

LA CONDICIÓN DE MUJER. LA TUTELA DE LAS MUJERES

1. Situación social de la mujer en Roma.

Sus limitaciones en el mundo romano derivan de la concepción patriarcalista de la

familia. Se le imponen limitaciones que afectas a su capacidad jurídica. A la mujer se le
reconoció en la sociedad romana un relevante papel en el marco de la familia. Salustio
habla de la ventaja que supone la monogamia que caracteriza al pueblo romano frente
a la poligamia de otros pueblos. La consideración personal y social que se le reconoció
a la mujer en roma en relación con la subordinación que estas debían presentar en otros
pueblos, además no se les reconocen facultades en derecho privado ni público, lo que
si sucede en sociedades como la egipcia.

2. Situación jurídica en la esfera del Derecho Público.

La mujer no puede formar parte de la asamblea centuriada, desempeñar magistraturas,

ni acceder al Senado, pero si ser miembro de algunos Colegios sacerdotales (como el
Colegio de los Vestales) y a finales de la Republica, se les reconoce a las mujeres no
sometidas a la patria potestad la posibilidad de votar en los comicios por tribus o
territoriales.

3. Situación jurídica en la esfera del Derecho Privado

· Derecho de Familia: no se reconoce a las mujeres el ejercicio de la patria potestad,
ni la tutela de los menores, ni la adopción, salvo en casos particulares en época
postclásica y justinianea

· Derecho sucesorio: la mujer no podía actuar como testigo en un testamento, ser

heredera de patrimonios que sobrepasasen una determinada cantidad, no podía suceder
abintestato más allá del grado de parentesco de hermana del causante.

· Derecho procesal: la mujer no podía representar a otra persona en un juicio, ni

ejercitar una acción pública.

· Derecho patrimonial: la mujer no podía garantizar una obligación ajena.

4. Sometimiento a la patria potestas – manus – tutela – el ius liberaron.

La mujer estaba sometida a patria potestad, o a la potestad de su marido si había
contraído matrimonio con esa caracterización, o a tutela si había contraído un
matrimonio libre, que es muy frecuente en la época republicana, al mismo tiempo que
se cuestiona la irracional tutela de las mujeres, que al final acaba por desaparecer en
época clásica.

Ius liberorum: Según la legislación de augusto, se establece que las mujeres que
hubiesen tenido 3 hijos, 4 si se trataba de una libertad, estaban exentas de la tutela.

En las épocas postclásica y justinianea, desaparecida la tutela de las mujeres y el

matrimonio cum manu (aquel caracterizado por el sometimiento de la mujer a la
potestad (manus) del marido) se reconoce a la mujer una gran capacidad negocial y de
su capacidad de obrar.

LA INFAMIA.

1. Conceptos de ignominia e infamia.

La Ignominia hace referencia a la prevención del buen nombre; se haría referencia a la

mala opinión o mala reputación, que en algunos supuestos seria jurídicamente relevante
por lo que en algunos textos se utiliza la expresión infamia iuris en contraposición a lo
que la doctrina romanística denomina infamia social/ facti. También en sentido de
infamia se usa el termino obprobium, y como opuesto, fama, dignitas etc. En los
primeros tiempos la apreciación y la mala reputación dependerían de la valoración del
magistrado y también del control de la familia o gens de sus miembros.

2. El Censo y el Edicto del Pretor.

El censor controlaba las costumbres y la moralidad del pueblo. La mala reputación social
de una persona era recogida por el censor, una vez verificada su veracidad, en una nota
censoria donde se hacía referencia al fundamento de la nota y a la trasgresión de las
reglas de conducta de la comunidad. Los supuestos más graves eran tenidos en cuenta
y sancionado por el pretor con la incapacidad para representar en juicio a otra persona
y, por las leyes, con la incapacidad para desempeñar cargos públicos.

En el Edicto del Pretor, había una serie de persona a las que el magistrado por razones
de dignidad prohibía actuar como abogado, nombrar representante procesal solemne o
procurador, o actuar en juicio con esta condición. A estas personas seria a las que
probablemente Justiniano habría calificado de infames.

3. Limitaciones que implican la “infamia”.

LA RELIGIÓN.

1. República: el SC. de Bacchanalibus.

El culto de los dioses públicos, era controlado por el Senado, que procedía a autorizar o
prohibir la introducción del culto a los dioses no romanos, siendo la tolerancia la norma
general con las religiones del exterior. Había un Senadoconsulto, el Senatus Consultum
Bacchanalibus, el cual procedió a la disolución dedicada al culto del dios Baco, que había
dado lugar a orgias y disturbios, consideraros peligrosos para el orden público y las
buenas costumbres.

2. El Imperio Romano-Cristiano.

Se atribuyo a los cristianos el incendio de Roma, y esto inicio la primera de las

persecuciones contra los cristianos, siendo su negativa a realizar sacrificios en honor a
dioses paganos o a los propios emperadores, el principal delito que se les imputo. A los
que no profesaban el cristianismo ortodoxo se les imputaron unas limitaciones a la
capacidad jurídica, que comenzaron con la implantación de la religión cristiana como
religión oficial por Teodosiano, tuvieron diversas restricciones a paganos, herejes,
judíos etc.

LA CONDICIÓN SOCIAL, POLÍTICA O PROFESIONAL.

1. Época arcaica: patricios y plebeyos.

Se aprueban las denominadas tablas injustas, que contienen la prohibición del

matrimonio entre patricios y plebeyos, más tarde se aprueba la ley Canuleia, que
aprueba la autorización de estos matrimonios; la condición de plebeyo supuso una
limitación a su capacidad de obrar en el ámbito del derecho matrimonial. El acceso de
los plebeyos a las magistraturas, al Senado y a los colegios sacerdotales, se produce en
el siglo IV a.C.

2. Esfera penal: honestiores – humilliores.

En el Principado las personas de clase social elevada son favorecidos en la aplicación de

Derecho Penal, en relación con el trato dado a personas de clase social modesta. Los
decuriones, miembros de las asambleas municipales, estaban excluidos de los castigos
humillantes, a los miembros de la clase social de los caballeros se les eximia de penas
relacionadas con trabajos forzosos, y a los senadores culpables de crimen castigados
con pena capital, se les sustituía la pena de muerte por el exilio.

3. Limitaciones de los libertos. La relación de patronato.

Los libertos son aquellas personas que han sido liberadas de la situación de esclavitud,
estos tienen unas limitaciones que afectan a su vida privada, el patronato que se
establece con su antigua dueño, donde se dan unas restricciones en su capacidad, en
parte compensadas por los beneficios que se le atribuyen.

4. Limitaciones impuestas a los senadores.

A estos profesionales se les reconocía, en compensación, el disfrute de determinadas

prerrogativas y beneficios.

5. Limitaciones impuestas a los militares.

Tenían reconocida una posición privilegiada que suponía un reforzamiento de su

capacidad jurídica, como el reparto de tierras públicas, régimen fiscal, sucesión
testamentaria etc. Aunque en determinados ámbitos tenían limitaciones en su
capacidad.

6. Limitaciones impuestas a los clérigos cristianos.

La proclamación del cristianismo como religión oficial del Imperio, supuso para los
clérigos cristianos una posición privilegiada, donde se les reconocían beneficios
fiscales, a la exención de la obligación de ejercer la tutela y el sometimiento a la
jurisdicción de sus obispos.

7. Limitaciones impuestas a miembros de ciertas corporaciones profesionales.

Los profesionales que prestaban un servicio público gozaron de determinados

beneficios, como la posibilidad de eximirse del cargo de tutor, aunque se vieron a
forzados a ‘’la postre’’ un status más desfavorable que ventajoso para su capacidad
jurídica.

4.6.- CAUSAS LIMITATIVAS O EXCLUYENTES DE LA CAPACIDAD DE OBRAR.

LA EDAD.

1. Distinción entre impúber – púber.

En derecho romano, la distinción fundamental en la edad está determinada por la

pubertad (la aptitud para procrear), que coincide con el momento en que a la persona
se le reconoce la mayoría de edad, y la plena capacidad. A finales de la Republica las
mujeres alcanzaban la pubertad con 12 años. Los varones, para determinar la pubertad
debía examinarse caso por caso; la familia de este una vez verificada la pubertad le
proporcionaban la toga viril (que le daba la mayoría de edad y la plena capacidad de
obrar). Los proculeyanos son partidarios de establecer en 14 años la mayoría de edad.
Justiniano lo acepto para los varones, pero mantuvo la edad de 12 años para las mujeres.
Los impúberes son los que todavía no habían llegado a la edad de la pubertad.

2. Impuber:

- Infantes: los infantes son los que a corta edad no son capaces de expresar
pensamientos razonables, desde el punto de vista jurídico, y en consecuencia en
el ámbito patrimonial, ni se les considera responsables de los actos delictivos que
lleven a cabo. En época clásica el periodo de infancia era hasta los años, en época
postclásica se amplió hasta los 7. Podía estar sometido a patria potestad o bien
a tutela.
- Impuberes mayores que los infantes: de edad más próxima a los infantes
(infante proximi); de edad más próxima a los púberes (pubertati proximi).

3. Púberes:

- Menores de 25 años: mayores de 12 o 14 años y menores de 25.

- Mayores de 25 años.

LA TUTELA DE LOS MENORES.

1. Caracterización y concepto de Tutela:

Cuando muere el paterfamilias o extinguida la patria potestad del padre, los hijos se
convierten en sui iuris, el paso de la condición de alieni iuris a sui iuris, en el caso de
que sean personas que no han alcanzado la pubertad, exigía la tutela de menores de
edad. A las personas designadas como tutores se les atribuye la función de suplir la
capacidad del menor, si este no ha superado la edad de la infancia o de complementarla
si ha superado los 7 años, pero sigue siendo un impúber.

Tutela: un poder y una potestad sobre una persona libre, que permite y otorga el
derecho civil para proteger a quien por razón de su edad no puede defenderse a sí
mismo.

Tutores: aquellos que tienen tal poder y potestad y de ahí deriva su nombre, de tutor.

El termino pupillos significa niño pequeño y sirve para designar al impúber que está
bajo tutela.

· Tipos de Tutela atendiendo a la forma de designación del tutor: legítima,

testamentaria y dativa.

- Legítima: la tutela de mujeres y de los varones impúberes se confía en el caso

de que no existiesen al fallecimiento del paterfamilias, hijos varones, de sangre
 o adoptivos, que hubiesen alcanzado la pubertad y a los que correspondería la
tutela de los menores a los agnados y a los gentiles (familiares de la gens)
- Testamentaria: se trata de la tutela que cuando el padre otorgaba testamento,
incluía una cláusula en la que designaba tutor a sus hijos impúberes o póstumos,
para el caso de que no hubiesen alcanzado la pubertad en el momento de su
fallecimiento. Podía ser desempeñado por un latino, un filius familias o una
mujer. Podía ser destituido de ser tutor.
- Dativa: el tutor es designado por el magistrado, posibilidad que se incluye en
roma por la ley Atilia.

2. Funciones del Tutor:

- Respecto del pupilo infans: el tutor gestionaba los negocios del pupilo
infante, sin que se trate de una representación técnica, si no que el tutor
actuaba: en los primeros siglos: en actos de contenido patrimonial que afectaban
al pupilo, como si fuese un negocio propio; y en momentos posteriores: debería
trasladar al pupilo las condiciones que había asumido en su beneficio. Se produjo
una evolución donde el tutor llego a asumir el papel de verdadero representante
del pupilo.
- Respecto del pupilo impúber mayor de 7 años: si era siu iuris y estaba bajo
tutela, eran capaces de realizar actos de contenido patrimonial, siempre que
fueran beneficiosos y estuvieran autorizados por su tutor, que complementaba
su capacidad. No se necesitaba la autorización del tutor, ni para aceptar una
donación a no ser que requiriese una carga, ni herencia etc

• Auctoritas tutoris en negocios de naturaleza onerosa: El menor debía contar con la

autorización del tutor. En caso de que el menor intervenga en un negocio sin previa
autorización, sólo sería válido lo que al menor le beneficiase, no en lo que le perjudicase
(negocios claudicantes). Se intentó corregir:
1. Concesión por el pretor de una excepción dirigida a paralizar la acción.
2. El emperador Antonio Pío dictó un rescripto en el que se reconoce una
acción, a favor de la parte perjudicada, dirigida a la restitución de lo que
pueda considerarse un enriquecimiento injustificado del menor.
• Pubertati proximi en delitos: Se establece la responsabilidad de aquellos próximos a
la pubertad, sin precisar la edad, respecto a la comisión de delitos privados (hurto),
pero no en relación con los crímenes o delitos públicos.
*En el derecho justinianeo tan sólo se le permite al tutor la venta de cosas
inútiles o de escaso valor del patrimonio del pupilo, debiendo requerir en los
demás casos la previa autorización judicial.
• Actio tutelae: Acción de buena fe, que le va a permitir al pupilo reclamar por cualquier
daño a su tutor. Existe una garantía prestada al inicio de la tutela, que el magistrado
podía exigir a los tutores legítimos y dativos, consistente en garantizar la conservación,
 gestión y restitución de la totalidad del patrimonio del pupilo. Además, el pupilo
también podía reclamar los beneficios obtenidos por el tutor en el ejercicio de su cargo
y los daños que hubiera ocasionado. Stipulatio praetorium: Libremente consentida por
el tutor.
*Mediante la actio tutelae contraria, el tutor podía exigir el reembolso de los
gastos o la reparación de los daños ocasionados por la tutela.
• Cautio rem pupili salvam fore: Surge en relación con las tutelas dativas y legítimas.
Se trata de prestar fiadores que administren el patrimonio del pupilo.
• Excusas o excusiationes para el ejercicio de la tutela: Motivaciones esgrimidas por una
persona con la finalidad de ser eximida de la carga del ejercicio de la tutela o curatela.
El potioris nominatio será, según el magistrado, la persona más idónea para el
desempeño del cargo.

Una vez llegada la mayoría de edad, desaparece la tutela y el menor alcanza la plena
capacidad de obrar, si la persona en sui iuris, y la total responsabilidad de las
actuaciones realizadas en el marco del Dcho. Penal y Civil.

3. La curatela de los menores o Cura Minorum

Lex Laeotoria o Plaetoria de circunscriptione y la protección que otorga a los

menores de 25 → Se configura así una nueva categoría conceptual, la de la minoría de
edad. Abarca desde la impuber infantia maior hasta la edad de 25, que pasa a convertirse
en la edad legal y se reconoce la plena capacidad de obrar de la persona sui iuris.

Esta ley establece remedios favorecedores de los menores engañados:

1. Acción popular, de naturaleza penal, susceptible a ser ejecutada por cualquier

persona en defensa del menor.
2. Una excepción, susceptible de neutralizar o contrarrestar la acción derivada del
negocio con dolo o fraude del menor.
3. Una restitutio in integrum, restitución en la totalidad, en caso de que las anteriores
resulten insuficientes.
Problemas prácticos que plantea dicha normativa → Se produjo un retraimiento en la
realización de transacciones económicas con los menores, con la consecuente
restricción del ámbito de su autonomía personal, a la vista de las facilidades que la
legislación les atribuyó para cuestionar ante los tribunales, la validez de los negocios
formalizados.

La creación de la cura minorum → Se configura en torno a la idea del nombramiento

de una persona, curator, al que se le encarga la misión de aconsejarle, curare, en
asuntos puntuales. En el Principado, la intervención del curator refuerza la estabilidad
del negocio. Comienza a resultar frecuente el nombramiento de un curator para actuar
en el marco de todas las relaciones negociales del menor, incluida la propia
administración del patrimonio. La referida previsión legal supuso, en definitiva, una
asimilación entre la curatela de los menores, cura minorum, y la tutela de los
impúberes, tutela impuberum.

El beneficio o dispenso de edad (la venia aetatis) → A partir de Constantino, siglo IV

d.C., se introduce la posibilidad de que los varones mayores de 20 años y las mujeres
mayores de 18, que acrediten buenas costumbres, honorabilidad y aptitud para
administrar su patrimonio, puedan solicitar un anticipo de mayoría de edad y por tanto
la exención de la curatela prevista hasta los 25 años. Natalia y Marta sois unas putas.
Esto suponía la plena capacidad de obrar de la persona por rescripto de la cancillería
imperial. Excepto las actuaciones consistentes en enajenar o donar inmuebles y
construir hipotecas, que requiere la autorización del curador.

LA ENFERMEDAD MENTAL

Ya en las XII tablas se prevé que, si el enfermo mental no estaba sometido a patria
potestad ni a tutela, se debía proceder al nombramiento de un curador, que era
designado de entre los miembros de su familia o de la gens. Si esto no fuera posible el
magistrado procedería al nombramiento del curador.

• Concepto de furiosus → Se denomina así a la persona mentalmente enajenada,

esta denominación parece obedecer a que, en los primeros tiempos, sólo se
habría previsto la situación de aquellos casos que revestían una especial
gravedad o agresividad.
• La cura furiosi → La enajenación incapacita de modo absoluto en el ámbito civil
y en la responsabilidad penal. El demens o insanus, enfermo mental, no puede ni
contraer matrimonio, ni otorgar testamento. En la época postclásica, se
estableció la regla de la capacidad de orar de las personas con enfermedad mental
durante sus períodos de lucidez. Se dispuso que los momentos en los que las
personas mentalmente sanas, pierden circunstancialmente la lucidez, se asimilan
a la posición jurídica de las personas que padecen demencia. Las enfermedades
o deficientes o físicas sólo constituyen una causa de incapacidad de obrar, en la
medida en que impiden el cumplimiento de los requisitos exigibles para la validez
de determinados negocios jurídicos.

LA PRODIGALIDAD

1. Concepto de pródigo en las XII Tablas y evolución

El pródigo es aquella persona que dilapida sus bienes sin medida, poniendo a su familia,
y a sí mismo, en riesgo de subsistencia. Ya en las XII Tablas se preveía que, en estos
supuestos, el magistrado dictaría una resolución mediante la que procedía a prohibir al
pródigo la administración de sus bienes y el ejercicio de comercio. Del mismo modo que
la condición de pródigo debe ser formalmente declarada por resolución, decretum, del
magistrado. La recuperación de la capacidad de obrar debe formalizarse mediante un
nuevo decreto, del pretor o de la autoridad competente.
2. El curator prodigi

A la interdictio, prohibición de administrar los bienes, se acompaña el nombramiento

de un curador, curator, que es elegido por el magistrado de ente los más próximos
familiares. Se prevé la posibilidad de que el magistrado nombrase a una persona ajena
a la familia o la gens del incapacitado, o bien porque no hubiese una persona de tal
condición o bien porque existiendo esta no fuese idónea por el pretor, supuestos en los
que estaríamos en presencia de una curatela dativa. También se prevé que, si la persona
designada por curatela testamentaria no fuese considerada idónea, el pretor podía
designar a otra.

El curador se encarga de la gestión y administración de los bienes del incapacitado, al

que se le permite realizar actos de comercio que mejoren su condición, pero no actos
jurídicos que impliquen enajenaciones gravámenes, ni contraer obligaciones, interditio
bonorum. En sus orígenes, la prohibición de administrar afectaba tan solo a los bienes
heredados abintestato por el incapacitado, se amplió, con posterioridad, conforme al
derecho pretorio, primero a los bienes heredados por testamento y después a toda
clase de bienes.

*Existen otras curatelas como:

-Cura debilium personarum, establecida a favor de personas ancianas o
enfermas.
-Cura bonorum, aquellas destinadas al cuidado y administración de bienes
concretos.
-Curator absentis, para atender a los negocios del ausente.
-Curator hereditatis, para administrar la herencia yacente.
-Curatos ventris, petición de la madre.
-Curator bonorum, elegido por el pretor o por los acreedores.

4.7.- LA PERSONA JURÍDICA

CONCEPTO DE PERSONA JURÍDICA

Junto a la persona natural o física, sujeto de derechos, los Ordenamientos jurídicos

reconocen capacidad jurídica. La idea de la persona jurídica y la elaboración de su
concepto responden a un lento y gradual proceso de abstracción, del que cabe destacar:

- En el plano teórico, la elaboración doctrinal de la canonística medieval, que utiliza

para su construcción dogmática, al propio tiempo que sus propias fuentes o
fragmentos extraídos de textos.
- En el plano práctico, la plasmación legal en las fuentes romanas de la atribución
de personalidad jurídica, con independencia de la de sus miembros, a las
corporaciones y asociaciones que, nacidas con carácter público, desarrollan una
 intensa actividad en la comunidad política y ven reconocida su aptitud para:
contraer obligaciones, ser titulares de derechos, poseer un patrimonio propio y
tener representantes capaces para comparecer en juicio, y actuar fuera de él,
en nombre del ente social.

No se teoriza, ni se elabora una definición de la persona jurídica por los juristas

romanos. A los diferentes entes sociales que se les reconoce una progresiva capacidad
para desenvolverse en el tráfico jurídico y económico, se les reconoce con diferentes
nombres (collegia, sodalitates, universitates, societates).

El Ordenamiento jurídico romano, prevé que la consecución de intereses que se

prolongan por un tiempo mayor que el de una vida, o de sus posibilidades económicas,
o requieren una continuidad que va más allá de un límite, hace necesario el
reconocimiento de personalidad jurídica entes sociales constituidos, o bien por una
pluralidad de personas físicas, o bien por una masa de bienes o un patrimonio.

CORPORACIONES o UNIVERSITATES PERSONARUM

Concepto: Las corporaciones y las asociaciones o colegios, collegia, integran el

conjunto de entes sociales, constituidos por personas físicas, universitates
personarum, que se organizan para la consecución de intereses públicos.

Ejemplos: De entre las corporaciones, como entes de derecho público, cabe destacar
al Estado, personificado en la expresión Populus romanus. Para otros núcleos urbanos
se emplea el termino: Civitates.

1. Populus romanus. Erario. Fisco

Al Estado Romano se le reconoce personalidad para ser sujeto de derechos en la medida

que se puede comprar, vender, arrendar… si bien es la soberanía, de la que no se
deprende en sus relaciones con los particulares y, su corolario, del no sometimiento al
derecho privado, la fundamental deferencia que, en el ámbito patrimonial, le diferencia
de las personas físicas. No existe personificada en la expresión, populus romanus, la
moderna distinción conforme a la cual, existe un ámbito de actuación del Estado a la
que se le aplica la normativa del derecho público, un marco diferente de actuación en
el que el Estado queda sometido al derecho privado.
El patrimonio del pueblo, el erario o aerarium, en la República está formado por una
masa de bienes públicos, res publicae populi romani. Durante el Principado, surge una
nueva institución financiera destinada a la consecución de bienes públicos, cuya
administración se confió al Príncipe, de ahí su denominación de fiscus Caesaris, que
acabó absorbiendo la antigua institución del erario y, considerándose propiedad de la
Corona Imperial.

Las normas que conforman el régimen jurídico del fiscus oscilan entre el derecho
público y el derecho privado, como sucede en el marco de las controversias con los
particulares. Muy pronto se inició una evolución de sustraer estos litigios del ámbito
de la jurisdicción civil y atribuí su conocimiento a la competencia de un pretor fiscal,
siendo la administración defendida por los abogados del fisco, advocati fisci.

2. Municipios, colonias ciudades, provincias

En ocasiones, las fuentes utilizan el termino civitates, para referirse a la totalidad y

cada una de estas realidades, que quizás pueda considerarse el antecedente de la
persona jurídica. La normativa jurídica fue aplicable durante época del Principado:

- Reconoció la personalidad jurídica y la capacidad de obrar en el marco del derecho

patrimonial.
- Distinguió en el ámbito de las relaciones patrimoniales, entre aquellos negocios
como los préstamos o la legitimación que, realizados entre estas corporaciones
y los ciudadanos, se regían por el derecho privado y aquéllas otras actuaciones
a las que se les aplicaba disposiciones de derecho público
- Actúa en el ámbito de las relaciones patrimoniales, por medio de sus
representantes que en su mayoría son los magistrados municipales.
- Se rigen por la lex municipalis o lex cloniae, conforme a la que se configura el
estatuto político y jurídico.

3. Asociaciones

- Caracterización y principales tipos existentes en Roma

Para designar a las realidades que en el derecho actual se denominan asociaciones, se
utilizaron en Derecho Romano, diversas denominaciones como: que hacían referencia,
en todos los casos, a agrupaciones de personas, reconocidas por la ley, y organizadas
para la consecución de una finalidad lícita a todos los asociados. Nos lleva a delimitar
entre asociaciones de interés particular y público.

Los ciudadanos se asociaban en atención a los diferentes fines perseguidos:

a) Asociaciones de jóvenes, dirigidas a la celebración de actividades lúdicas

y teatrales.
b) Asociaciones profesionales, de artesanos en general, obreros, poetas,
gladiadores…
c) Asociaciones de concesionarios: del cobro de impuestos públicos,
societates publicanorum, de suministros públicos…
d) Asociaciones políticas, de apoyo a candidatos y de participación en
procesos electorales
e) Asociaciones militares, de veteranos, suboficiales y soldados
f) Asociaciones de empleados subalternos, etc.

*Societas hace referencia al contrato consensual de la sociedad, en el cual dos o más

personas aportan bienes o trabajo para la obtención de un fin común, considerándose
 que le patrimonio es de los socios y que, en principio, el fallecimiento de estos supone
el fin de la sociedad.
En otras ocasiones este término hace referencia a una asociación formada por tres o
más personas, dotada de patrimonio y personalidad propia.

*Universitas, aparece en las fuentes y es utilizado en ocasiones para designar una

pluralidad de cosas diferenciadas, pero que suelen considerase de forma conjunta, y
están sujetas a un régimen especial. Este término se utiliza como categoría abstracta,
en referencia a una pluralidad de personas que conforman un ente con personalidad
propia.

- Requisitos exigidos para su valida constitución.

a) Un número mínimo de tres personas.

b) La existencia de un fin lícito y común a todos los miembros

c) La dotación de un conjunto de normas de procedimiento y organización del ente social

que reciben el nombre de Lex collegi.

- Evolución en época clásica: intervencionismo estatal.

Las primeras muestras de intervencionismo estatal se produjeron en el s.II a.C, a

propósito de la abolición y la represión de las asociaciones constituidas para el culto al
dios Baco, al entender que se habían contravenida las leyes públicas y atentado contra
el orden público. En el 64 a.C se dicta un senadoconsulto en el que se consideran
disueltas todas las asociaciones excepto las que persiguen fines de la actividad pública.
En el año 8 a.C la libertad de asociación se restableció. Finalmente, mediante una Lex
Iulia de collegiis, que establece que:

a) Se consideran resueltas todas las asociaciones, salvo las de mayor antigüedad y

reconocimiento en las leyes públicas.
b) Las futuras asociaciones requieren una autorización individualizada del Senado
para su constitución.
c) Se requiere asimismo que el Príncipe, o con posterioridad, los gobernadores
provinciales, otorguen su conformidad a la autorización senatorial.

El progresivo fortalecimiento de la capacidad de las asociaciones en el marco de las

relaciones patrimoniales y de representación, es constante a lo largo de toda la etapa
clásica.

FUNDACIONES. <<UNIVERSITAS RERUM>>

El proceso de abstracción y personificación de las denominadas, en Derecho moderno,

fundaciones, que se corresponden con lo que en Derecho Romano se denominan
societates rerum. Con carácter general, la fundación se puede definir como: aquél
patrimonio o conjunto de bienes destinado, por una persona física o jurídica, al
cumplimiento de una finalidad social y duradera, y al que el Ordenamiento reconoce
personalidad jurídica.

En los primeros siglos, la realidad fundacional se materializó por la vía de los negocios
de liberalidad, como los legados o las donaciones, mediante los cuales una persona física
atribuía bienes a una persona jurídica. La institución gravada con la carga debía actuar
conforme a la voluntad de la persona que había realizad el acto de liberalidad.

En este marco cabe encuadrar las denominadas fundaciones alimentarias, instituidas a

partir de Nerva y Trajano, mientras los que se trató de remediar las necesidades
materiales de las personas más desvalidas. Un paso en la personificación de estas masas
de bienes se produce a partir de los emperadores cristianos, con el reconocimiento de
las causas pías, piae causae, que eran establecimientos con fines de caridad o piedad.
Mención especial merece la herencia yacente, hereditas iacens, que está integrada por
el caudal hereditario, en el espacio del tiempo comprendido en el que fallece el causante
de la herencia y el heredero la acepta.

TEMA 6. OBLIGACIONES

6.1. CONCPETO Y ORIGEN DE LAS OBLIGACIONES

1. Piedra angular del sistema Contractual. La idea de obligación social, natural o

moral.

El concepto de obligación es un concepto básico del Ordenamiento que se configura

como piedra angular del sistema contractual romano y moderno. Una persona puede
sentirse obligada a otra por razones familiares, de convivencia, de creencias, o morales.
A pesar del carácter no exigible, en ocasiones se convierte en una estricta obligación
jurídica. Junto con obligaciones jurídicas, existen otras que solo presentan una
significación moral o social. Son las llamadas obligaciones sociales, naturales o morales.

2. Etimología de obligatio y evolución en un significado.

Obligatio: Su sentido etimológico es sujeción, ligadura, vínculo. Este término se

utilizaba para referirse al estado en que quedaba una cosa dada en garantía. Pronto
adquirió su significado actual. En las fuentes, desde el inicio de la época clásica, esta
expresión se restringió, utilizándola para hacer referencia a la relación jurídica entre
dos personas de las que una de ellas tenía un creditum, frente a la otra que estaba
ligada a ella con un debitum. En el derecho clásico obligatus es quien está vinculado a
otro por un deber jurídico – oportere – reclamable a través de una actio. Esta
concepción de la obligación, prevalece en la generalidad de la doctrina civilística actual.
3. Situación en Roma primitiva.

Podemos intuir una situación social, en el que el omnímodo poder del paterfamilias,
resulta incompatible con la posibilidad de que uno de ellos quede obligado jurídicamente
frente a otro igual a él. Esto conlleva que cada uno de los paterfamilias tendría un poder
o potestas respecto de personas a él sometidas, pero su situación social de
independencia, negaría per se su sometimiento a poder ajeno alguno.

4. Primeros negocios jurídicos contemplados en las XII Tablas. Definicones de

Obligación en las fuentes Romanas.

La permuta o el trueque sería la primitiva expresión de intercambio de bienes. Al

realizarse simultáneamente no genera obligación alguna de cumplimiento posterior para
ninguno de los intervinientes.

La Ley de las XII Tablas se refiere a los principales negocios jurídicos que se conocían
y utilizaban n la comunidad política romana de aquel tiempo. En la Tabla VI se contenía
un precepto que regulaba la mancipatio: “Cuando se realice una mancipación lo que se
declare verbalmente de forma solemne, sea derecho”.

Lo que indica, es que las partes intervinientes quedan obligadas por razón de lo que
declaran verbal y solemnemente, en el acto en el que se formaliza.

5. Definición contenida en las Instituciones de Justiniano:

La noción de obligación tiene en las fuentes romanas dos célebres definiciones. Una
más dogmática, otra más descriptiva. En relación con la primera, la encontramos
recogida en un pasaje de las Instituciones del Emperador Justiniano que forman parte
del Corpus Iris Civiles o Compilación juatinianea. El Título XIII del Libro de las
Instituciones inicia el tratamiento jurídico de las obligaciones. Define la obligación
diciendo : “La obligación es un vínculo jurídico por el que quedamos constreñidos a hacer
alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad”. Se considera que esta definición estaría
tomada de la obra de Definitiones de Papiniano. -vinculum iuris// - quo necessitate
adstringimur alicuius solvendi rei. //- secundum nostris civitatis iura.

La vinculum iuris es una obligación definida así por los romanos Comienza afirmándose
que la obligación es un vínculo. La jurisprudencia romana es esencialmente pragmática.
No conoce de exposiciones abstractas porque considera que el derecho debe ser una
instrumento vivo pegado a la realidad social que pretende regular.

Los romanos denominaron solutio al pago, que es la forma ordinaria de extención.

Solutio es un sustantivo que proviene del verbo solvere que significa desatar. Si la
obligación es un vínculo que ata a dos personas, el pago o solutio es el medio por el cual
dicho vínculo queda desatado. El texto enunciado clasifica este de jurídico. En este
sentido existen bienes no jurídicos que son aquéllos que los efectos no son relevantes.
Un vínculo no obligatorio puede ser la amistad, n genera efectos jurídicos. Sin embargo
si hay algunos efectos jurídicos que pueden vincularse con la amistad, así cuando en la
legislación procesal se refieren las causas de recusación de un juez, se enuncia entre
ellas la amistad íntima, al igual que la enemistad.

Si la obligación se configura como un vínculo jurídico es porque de éste deriva un deber.

Como consecuencia de un vínculo obligatorio surge la exigencia de una conducta. Por
último, ese deber jurídico en el que se traduce de vínculo obligatorio que nos constriñe
a hacer algo, es exigible según las normas que conforman el Derecho vigente en nuestra
comunidad.

6. Definición de Paulo.

“La esencia de las obligaciones no consiste en que uno haga nuestra cosa… sino en
constreñir a otro para que haga, no haga o preste algo”. La definición de Paulo, recogida
en el Digesto, pone el acento en la individualización del deber de cooperación del
deudor. Los pasajes de las Instituciones de Justiniano y de las Instituciones de Paulo
expresan obligación. Son textos en los que la formulación en ellos contenida tiene un
cierto alcance general.

7. Definición de los Juristas Medievales (recepcionada en modernos códigos

civieles).

Las definiciones de Paulo y de las Instituciones fueron integradas por los intérpretes
medievales, construyendo una definición más conceptual : “La obligación es un vínculo
jurídico por el cual quedamos compelidos a dar, a hacer o prestar alguna cosa”. Todos
los Códigos Civiles europeos formularon un concepto de obligación que es tributario. El
Código Civil español incorpora a su articulación el texto recogido de las Instituciones de
Paulo y con él se limita a enunciar el triple contenido de la obligación.

6.2. EL OBJETO DE TODA RELACIÓN OBLIGATORIA: LA PRESTACIÓN.

1. Contenido de la Prestación:

 Dare: En las fuentes romanas se afirma que el objeto de la obligación puede

consistir en dar, dare, hacer o no hacer, facere, non facere, o garantizar,
praestare. En derecho moderno suele decirse que el objeto de la obligación es la
prestación, término que engloba los diversos contenidos posibles de la obligación
del deudor. Dare: hace referencia a que el deudor estará obligado a transmitir la
propiedad o construir un derecho real a favor del acreedor.
 Facere o Non Facere: Hacen referencia a que el deudor se compromete a
comportarse de una determinada forma o abstenerse de realizar una actividad a
la que tendría derecho.
  Praestare: Es un término cuya significación ha sido muy debatida en la doctrina,
es probable que se refiera a la obligación el deudor de constituir una garantía a
favor del acreedor.

2. Requsitos de la Prestación:

 Ha de ser posible: La prestación imposible es nula: Imposibilium nulla obligatio

est. La imposibilidad puede ser física o jurídica y ha de ser objetiva y universal,
es decir, no afectar tan solo a persona o personas determinadas.
 Ha de ser moralmente lícita, se consideran por ello, nulas todas que las
actividades contrarias a la ley, la moral o las buenas costumbres.
 Su objeto ha de ser concreto y determinado o al menos, determinable.
 Debe suponer un interés para el acreedor que, conforme a la doctrina
mayoritaria, debe contener un contenido patrimonial que le haga susceptible de
ser valorado en dinero.

6.3. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

1. Concepto de Fuente de las Obligaciones:

Fuente de obligaciones hace refencia a aquellos hechos jurídicos de los que deriva una
realcion obligatoria.

2. Clasificación según las instituciones de Gayo:

Contrato. : negocio pacifico, previsto en el ius civile y de interés para los contratantes.

Delito. : acuerdo que ponga paz entre el ofensor y el ofendido, y que evita la venganza
privada que derivaría de una agresión ilícita. Estas dos causas a alas que se refiere Gayo
son las dos principales causas de surgimiento del vinculo obligatorio, pero también
quedan fuera de las mencionadas otras causas menos generalizadas, que no por ello son
irrelevantes, que son fuentes de la obligación y que no pueden reconducirse a la
categoría de delito o de contrato.

3. Clasificación según las Res Cottidianae de Gayo:

En esta obra se añade una 3ª categoría como fuente de la obligación, que se configura
como categoría residual. Pretende abarcar todas aquellas causas que siendo fuentes de
las obligaciones no pueden ser reconducidas a alguna de las otras dos categorías
enunciadas: las obligaciones nacen, bien sea de un contrato, de un delito, o de distintos
tipos de causas’’.

Reproduce el texto gayano, comienza hablando del contrato, sigue con el delito, y
añade ‘’ex variis fuguris causarum’’, en el que se pretende comprender cualquier otra
causa distinta de las mencionadas, es un concepto jurídico indeterminada, donde no
existe certeza de cual sea su efectivo contenido. Esta tripartición completa mejor las
fuentes de las obligaciones y supuso un avance.
4. Clasificación según las Instituciones de Justiniano

‘’las obligaciones nacen de los contratos, de los delitos, de los cuasicontratos y de los
cuasidelitos.’’ El texto de las instituciones de Justinianeo desdobla la categoría residual
que se expresa en las Res Cottidianae, pretendiendo una mayor concreción, debido a
que era difícil fijar alguna categoría en tan solo contrato o delito, por lo que surgieron
dos nuevos apartados, cuasicontrato y cuasidelito (aunque no eran propiamente
categorías conceptuales, pero se ajustaban bien a la finalidad clasificatoria y
sistematizadora; no se consiguió configurar 4 categorias conceptuales, con una
naturaleza propia donde incluir las fuentes de obligaciones).

Contrato. : estaba perfectamente conceptualizada por la jurisprudencia clásica

Delito. : del delito no puede decirse lo mismo que del contrato.

Cuasicontrato.: se caracteriza por carecer del acuerdo de voluntades.

Cuasidelito. : no queda definida, o bien le falta la culpa para diferenciarse del delito,
que en principio es doloso; o bien si aquella no se exige, los supuestos enunciados no
se diferencia del delito.

La cuatripartición justiniana fue en algunos casos asumida, y en otros fue completada

por las legislaciones nacionales.

6.4. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

OBLIGACIONES CIVILES, MORALES Y NATURALES

1. Concepto de Obligación Civil

Aquellas obligaciones que pueden exigirse judicialmente, son las que disponen de una
acción para reclamar su cumplimiento. Son civiles las obligaciones que necesariamente
deben cumplirse. Lo jurídico es imperativo ( de obligatorio cumplimiento ).

2. Definición de Obligación Moral

Son obligaciones morales aquellas que no son exigibles judicialmente. Las obligaciones
morales pueden configurarse mas exigentes en su cumplimiento que las civiles, pero lo
que las diferencia es que de no cumplirse voluntariamente no pueden ser reclamadas.

Como categoría intermedia entre civiles y morales, se crearon las obligaciones

naturales.

3. Concepto de Obligación Natural

Origen: es una creación de la jurisprudencia romana. Su eficacia se basa en que el

acreedor dispone de un derecho de crédito que se encuentran reconocido por el
Ordenamiento Juridico y por ello amparado por una acción, y su reclamación debe
dirigirse contra un deudor concreto y determinado.

Características principales: se dan dos características del concepto de obligación

natural: una negativa y otra positiva. Por lo que se refiere a la nota negativa, la
obligación se caracteriza por carecer de acción para exigir su cumplimiento, es decir
para ser reclamada judicialmente. La nota positiva es el efecto de soluti retentio, que
la jurisprudencia romana otorgó como efecto jurídico a esta relación calificada
impropiamente de obligatoria.

Esta eficacia jurídica, retención de lo pagado, consiste en que si el deudor de la

obligación natural, paga o cumple voluntariamente con la prestación, no puede en un
momento posterior exigir que se le devuelva lo pagado.

Si este efecto positivo no se hubiera concedido por la jurisprudencia, el hijo sometido

a la potestad paterna, podría exigir repetición de lo abonado, invocando que el acreedor
no disponía de acción para exigírselo.

4. Supuestos de obligación natural

En derecho justinianeo se reconoció el efecto de la soluti retentio a nuevas situaciones

que expresaban deberes morales: el deber de prestar alimentos a parientes, el deber
de abonar los gastos ocasionados por las exequias fúnebres de un pariente, etc.

Hoy el Ordenamiento civil, también ha llevado al concepto de las obligaciones naturales

a otros supuestos, como las deudas prescritas y pagadas voluntariamente.

Otros supuestos que la doctrina moderna calificó como obligaciones naturales era el de
las deudas derivadas de los juegos de azar, deudas de honor.

5. Distinción entre Obligaciones Civiles y Obligaciones Honorarias

Las obligaciones civiles son aquellas exigibles jurídicamente, pueden distinguirse entre
obligaciones civiles en sentido estricto y obligaciones honorarias.

Se denominan obligaciones civiles, aquellas que están reconocidas por el ius civile, son
consideradas obligaciones honorarias o pretorias, las que carecen de reconocimiento
por el ius civile pero tienen amparo en el ius pretorium.

La diferencia entre una acción civil y una acción pretoria es que la civil es automática,
deriva de la misma situación jurídica reconocida por el Derecho civil. La acción pretoria
no se ejercita directamente, sino que es aquella que se solicita al pretor y éste la
concede
OBLIGACIONES GENERICAS Y ESPECIFICAS

1. Concepto de obligación genérica y específica

Son cosas genéricas aquellas que pertenecen a una determinada categoría o grupo
(vino) de modo que el deudor de una obligación genérica puede entregar al creedor una
cosa cualquiera dentro de la categoría que constituye el género. Por el contrario, en las
obligaciones específicas, el deudor debe entregar una cosa concreta (finca)

2. Aspectos caracterizadores de las obligaciones genéricas

 El género nunca perece. La obligación no se extingue por la pérdida de una cosa

dentro del género, dado que el deudor podrá sustituirla por otra.
 Una excesiva concreción dentro del género puede convertir a la obligación en
específica.
 Una excesiva indeterminación dentro del género puede convertir a la obligación en
irrelevante.

Referidas a la elección del objeto dentro del género y a la calidad de la cosa genérica.
Se estableció al respecto que la determinación del objeto podría atribuirse al deudor, al
acreedor o a un tercero.

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS.

1. Concepto de Obligación Alternativa

Una obligación es alternativa cuando el deudor ha de cumplir una prestación entre dos
o más determinadas de forma disyuntiva, así o tal cantidad de dinero, o tal finca, o tal
anillo. La determinación corresponderá al deudor salvo pacto contrario. Se entiende por
obligación facultativa aquellas en las que la prestación es única, si bien se prevé que el
deudor pueda cumplir su obligación mediante la realización de una prestación diferente.

La principal diferencia entre ambas es que si la prestación única prevista en la

facultativa no existe, la obligación del deudor se extingue, lo que no ocurre con las
obligaciones alternativas, que continúan existiendo en la medida en que se
puedan cumplir con alguna de las prestaciones previstas de forma indistinta.

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Son obligaciones divisibles aquellas pueden ser cumplidas por partes sin que disminuya
la esencia y el valor de la prestación en su conjunto, así la obligación de entregar una
suma de dinero
Son obligaciones indivisibles aquellas en las que la ejecución de una parte no se
corresponde de forma proporcional con el cumplimiento de la obligación en su conjunto,
asi la obligación de materializar la realización de una escultura.

OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS: CUMULATIVAS, PARCIALES Y

SOLIDARIAS.

1. Las obligaciones cumulativas

Concepto y Evolución en Derecho Justinianeo

Las obligaciones cumulativas son aquellas que derivan de delito y deben su nombre a
que cualquiera de las víctimas de una acción delictiva puede dirigir su acción contra
todos los coautores de la misma y el pago de la pena pecuniaria por uno de los coautores
de delito no extingue la obligación de los demás.

2. Las obligaciones mancomunadas

Las obligaciones mancomunadas son aquellas en las que la obligación se divide entre los
varios deudores o acreedores, por lo que cada deudor estará obligado tan solo a una
parte del total de la obligación y el acreedor podrá exigir tan solo una parte de la misma.

3. Las obligaciones solidarias

Concepto: las obligaciones solidarias se caracterizaban en los primeros siglos, porque

en el caso de solidaridad en el lado activo de la obligación, cualquiera de los acreedores
solidarios podía exigir la totalidad de la prestación al deudor, y el cumplimiento de la
misma suponía la extinción para los demás. Si la solidaridad era pasiva, cualquiera de
los deudores solidarios estaba obligado a satisfacer al acreedor la totalidad de la
prestación.

Beneficios previstos en relación a la Solidaridad Pasiva: Los beneficios mitigan la

rigidez de la solidaridad primitiva y se denominan: beneficio de excusión, de división y
de cesión de acciones.

Fuentes de solidaridad: El contrato, el testamento y la ley.

6.5. LA TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1. Carácter intransmisible de las obligaciones dado su carácter de vínculo

personal

El carácter estrictamente personal de las obligaciones impedía al acreedor o al deudor

transmitir su posición en la relación jurídica, sin el consentimiento expreso de la otra
parte.
2. Excepciones a tal carácter intransmisible:

Esta regla general no resultaba aplicable en aquellos supuestos en lo que la posición del
sujeto activo o del sujeto pasivo se transmitía de modo automático, lo que tenía lugar
en los siguientes casos:

 Sucesión, mortis causa: Los herederos se encuentran en la misma posición jurídica

que su causante, in locum et in ius, y por tanto, le sucedía como acreedor y como
deudor.
 Inter vivos:
o Una adopción, adrogatio, dado que los créditos y deudas de adoptado se
transmitían al adoptante.
o Un tipo de matrimonio, caracterizado por el hecho de que la mujer se
incorporaba, también con su patrimonio, a la familia de su marido.
o El concurso de patrimonio de una persona, lo u suponía la venta en pública
subasta de su patrimonio, bonorum venditio, lo que implicaba para el
adjudicatario de la compra la subrogación en todos los créditos y deudas de la
persona concursada.

3. Vías indirectas para lograr el efecto transmisivo de las obligaciones

Con el paso de los siglos se produce una evolución en la concepción referida a la

transmisión de las obligaciones, en el sentido de la admisibilidad, en determinados
supuestos, de la transmisión de las posiciones del acreedor y deudor, sin necesidad de
contar con el consentimiento de la otra parte, lo que se concretó en el reconocimiento
de instituciones específicas, como la delegación, la cesión de crédito para ejercitarlo
en el curso de un proceso, y a compra de una herencia.

4. Generalización de la transmisibilidad. Excepción

Con posterioridad, la transmisión de las obligaciones se acepta con carácter general,

salvo supuestos determinados, por ejemplo: si la obligación contraída o el crédito tenían
un carácter personalísimo

6.6. LAS GARANTÍAS DE LAS OBLIGACIONES

1. Distinción entre Garantías Reales / Personales

Existen diversas formas de garantizar el pago de una deuda:

 Reales: En supuestos en los que el deudor entrega en propiedad o en posesión una

cosa al acreedor o la afecta mediante hipoteca, en garantía del cumplimiento de su
obligación.
 Personales: En supuestos en los que un tercero, así a titulo de fiador, o el propio
deudor, así mediante las arras o la cláusula penal, garantiza el cumplimiento de una
obligación.

2. Preferencia por las Garantías Personales

En las primeras etapas del Derecho Romano a garantía personal fue utilizada con las
frecuencias que la real, al formar parte de los deberes de amistad propios de la sociedad
romana. La garantía personal por excelencia es la fianza.

3. La Fianza (Sponsio, fidepromissio, fideiussio)

La fianza comenzó constituyéndose mediante el uso de contrato verbal de sponsio,

consiste en el intercambio solemne y determinado de una pregunta y una repuestas
entre los intervinientes en la relación obligatoria.

Caracterización

EJEMPLO: El estipulante preguntaría: ¿Prometes darme 100?, el prominente

respondería: prometo, lo que bastaría para contraer la obligación. A continuación el
estipulante, acreedor, se dirigiría al fiador y le preguntaría:¿prometes darme lo mismo?
Idem dari spondes. Y este en su caso respondería: prometo, spondeo.

Posición del Garante y del Deudor frente a la obligación garantizada

El fiador ocupaba la misma posición que un deudor solidario respecto del deudor
principal, lo que implicaba que el acreedor podía dirigirse o ya el deudor principal o
contra el fiador, es decir, el acreedor podía demandar directamente al fiador.

La fideiussio indemnitatis

El inconveniente de este principio se intentó obviar en la práctica mediante la fideiussio

indemnnitatis, conforme a la cual el fiador no se obligaba por la totalidad de la deuda,
sino solo por aquella parte de la prestación que el deudor principal dejase, en su caso,
de pagar al acreedor.

Evolución justinianea. Beneficios otorgados al garante

En el Derecho Justinianeo, la fianza se configura ya con el perfil que tiene en el derecho

actual, como obligación accesoria, conforme a la cual el fiador responde de forma
subsidiaria.

El fiador puede exigir al acreedor que antes de dirigirse contra él, dirija su reclamación
contra el deudor principal. El fiador demandado podía exigir al acreedor que divida la
deuda entre los cofiadores solventes, de modo que los cofiadores solventes y
presentes, respondían por los ausentes y solventes. Finalmente el beneficio de cesión
de acciones, el fiador que había, satisfecho el crédito del acreedor, podía exigir a éste
que le cediera las acciones que le correspondían contra el deudor principal.

4. Otras formas de garantía personal: Las Arras y origen y Concepto originario

como arhra confirmatoria

En los contratos consensuales ea frecuente la dación de arras como medio de prueba

del contrato realizado. En la compraventa las arras consistían en la entrega de una
cantidad de dinero o de una cosa, a título de señal de haberse perfeccionado el contrato
y como medio de reforzar su cumplimiento, dado que, en el momento de la ejecución,
al deudor no tenía más que completar el precio, añadiendo a las arras la cantidad que
restaba.

Época justinianea: carácter de arrha poenitentialis

En el Derecho Justinianeo, las arras comienzan a tener una función penitencial, que
llega hasta el Código Civil, conforme a la cual si el comprador decidía rescindir el
contrato, perdía la cantidad entregada a título de arras, y si la reseción se producía por
parte del vendedor, éste debía devolver el doble de la cantidad recibida a título de arras.

La Cláusula Penal

El deudor se compromete a entregar al acreedor una cantidad de dinero o una cosa, en

el caso de incumplimiento de su obligación. En atención a que la suma de dinero la cosa
acordada, no se configuran como una indemnización por e incumplimiento, sino como
una sanción, se entiende que cumple una función penal.

6.7. LA EXTENSIÓN DE LAS OBLIGACIONES

LA SOLUTIO O PAGO

1. Concepto.

Constituye el pago, entendido como cumplimiento de la correspondiente prestación, la

principal forma de extinguir las obligaciones. Para referirse al mismo se utilizan en las
fuentes los términos solutio, de solvere, disolver, desligarse, y satisfactio.

2. Quién ha de pagar

En principio solo el deudor, con posterioridad se admitió el pago por representante,

salvo las obligaciones personalísimas.

3. A quién se ha de pagar (caso especial del adiectus solutionis causa)

En principio solo al acreedor, con posterioridad se admitió el pago a un representante

de éste.
4. Cómo se ha de pagar

Debe realizarse la prestación convenida, salvo pacto en contra o concesión del beneficio
de la dación en pago. En determinados casos con objeto de evitar la indigencia del
deudor, se disponerse el acreedor reciba menos de lo que se le deb, beneficiamos
competentiae. Cabe si mismo que los acreedores, una disminución o un aplazamiento,
lo que se denomina beneficio de quita y espera

5. Dónde se ha de pagar

En el lugar convenido y en su defecto, en el domicilio del deudor.

6. Cuándo se ha de pagar

En el momento pactado, si bien el deudor puede adelantar el pago. Si son varias las
deudas con el mismo acreedor, puede imputar el pago a cualquiera de ellas, y si no se
precisase a cual de ellas queda imputado el pago, ni pudiese deducirse del contexto, se
presume que se satisfará antes la obligación más onerosa, la deuda vencida y la deriva
de intereses que la que derive del capital.

LA NOVACIÓN

Consiste en trasladar una deuda anterior a una nueva relación obligatoria, por lo que
la anterior obligación quede extinguida. La nueva relación obligatoria debe contener
un elemento nuevo respecto de la anterior, que puede recaer o en los sujetos o en el
objeto.

LA COMPENSACIÓN

Que produce la extinción de la obligación, cuando entre dos personas existen

relaciones reciprocas de crédito y deuda.

EL PACTO DE NO PEDIR

En virtud del cual se acuerda entre deudor y acreedor, que este no exigirá a aquel el
cumplimiento de la obligación o no lo hará de la forma convenida en el titulo
constitutivo de la obligación

LA CONFUSIÓN

Conforme a la cual se produce la extinción de la obligación cuando concurren en la

misma persona de las condiciones de acreedor y deudor respecto de la misma relación
obligatoria, así tiene lugar cuando el acreedor resulta heredero mortis causa de su
deudor.
LA MUERTE

La muerte no extingue las obligaciones de la persona fallecida, dado que los herederos
suceden a su causante en todas sus relaciones obligatorias de crédito y deuda, salvo
las deudas consideradas personalísimas y las obligaciones derivadas del delito.

6.8. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL VS. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

Los contratos generan obligaciones a cargo de las partes contratantes.

Las obligaciones derivadas de los contratos, deben ser cumplidas por las partes que
hayan quedado compelidas como consecuencia de su realización

Si las partes cumplen con lo pactado, se produce la extinción de las obligaciones

contractuales.

En el caso de que las partes no cumplan con lo acordado, se genera un incumplimiento

contractual. Se dice que se produce un incumplimiento definitivo en el caso de que la
prestación no debida no se haya realizado, por el contrario, el incumplimiento es
temporal si dicha prestación se cumplió imprevistamente.

Incumplimiento y responsabilidad son conceptos diversos que no van unidos. En

ciertos casos de incumplimiento contractual no se producen supuestos de
responsabilidad.

El incumplimiento contractual sea imputable a la parte que debió cumplir y no

cumplió, puede hablarse de responsabilidad contractual. No se deriva responsabilidad
contractual, en aquellos supuestos en los que el incumplimiento contractual sea
consecuencia de una causa extraña a la parte que debía cumplir.

EL DOLO

El dolo consiste en que el deudor constreñido al cumplimiento de una obligación, realiza

de forma voluntaria, una conducta que provoca el incumplimiento o impide el
cumplimiento de la prestación debida. La conducta dolosa da lugar a que el acreedor
insatisfecho está legitimado para interponer una acción específica por la que reclamara
la cosa debida.

Todo aquel acreedor que impute a su deudor un incumplimiento doloso debe probarlo.

Las normas que regulan la responsabilidad contractual son de carácter dispositivo,

pueden ser alteradas por acuerdo de las partes contratantes, aumentando o
disminuyendo la responsabilidad.
CULPA

1. Origen (culpa in faciendo – culpa in omittendo). Extensión de la culpa Aquiliana

El comportamiento imprudente del deudor, culpa in facendo, o el comportamiento

negligente del deudor, culpa in omittendo, se deriva un incumplimiento de la obligación
debida.

2. Caracterización originaria de la responsabilidad derivada de la Lex Aquilia:

damnum corpore corpori datum

En relación con la culpa aquilina cabe señalar que conforme a la Ley Aquilia, el que
causaba un daño injusto, en un bien ajeno, cosa o animal, estaba obligado a reparar el
daño causado. En un primer momento, no se prevé el daño como consecuencia de una
negligencia u omisión, sino que el daño debía ser causado materialmente, de cuerpo a
cuerpo (damnum corpore corpori datum)

Más que una culpabilidad, lo que había era una causalidad, es decir, no se preveía una
culpabilidad indirecta. Así se castigaba a la persona que por imprudencia empujaba un
barranco a los animales ajenos, pero no a quien ahuyentaba a los animales ajenos y
éstos atemorizados caían en un barranco. Los pretores admitieron la culpabilidad de
quienes causaban daño en las cosas ajenas de forma indirecta o por omisión.

“El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está
obligado a reparar el daño causado”

La culpa nunca presupone intencionalidad del deudor para dejar incumplida su

obligación. El deudor culposo puede tener una conducta subjetiva conforme a la buena
fe, aunque su comportamiento le lleve a no realizar algo o a realizar algo.

La tendencia de la jurisprudencia romana fue la de ir extendiendo la responsabilidad, al

sancionar, conductas calificadas como culposas.

La culpa supone una falta de cuidado en la diligencia debida. Esta falta es positiva,
cuando el deudor realiza una conducta indebida, cuya realización genera el
incumplimiento. La falta de diligencia es negativa, cuando el deudor no se comportó de
la forma debida, dado que si lo hubiera hecho no se hubiera producido el
incumplimiento.

3. Contraposición entre Imprudentia y Negligentia

A la indebida actuación positiva se le denomina imprudencia y a la indebida falta de

actuación o actuación negativa se le denomina negligencia. Es imprudente el que hace
lo que no debe y es negligente el que no hace lo que debe. Son causas que pueden no
serles imputables a una persona.
4. Distinción entre Culpa in Abstracto y Culpa in Concreto

La culpa por acción como por omisión puede apreciarse en virtud de un criterio objetivo
o subjetivo. Se distingue entre culpa in abstracto y culpa in concreto. En la culpa in
abstracto, se reconoce a través de la confrontación de la efectiva conducta del deudor
incumplido, con la conducta que adoptaría un modelo ideal que es considerado como
comportamiento correcto.

Se habla de la conducta culposa cuando el comportamiento del deudor no se ajusta al

ideal comportamiento del cabeza de familia diligente.

La culpa in abstracto, por su parte, es utilizado en supuestos ordinarios. Se trata de

exigir a todos unos comportamientos homogéneos que pueden ser tenidos en cuenta
como referenciales. Conllevo el riesgo de producir resultados injustos.

La culpa in concreto conlleva el riesgo de producir resultados injustos por agravio

comparativo, es utilizado en casos especiales en los que se pueda justificar, en aquellas
relaciones contractuales en las que las partes intervinientes, en el momento de su
constitución han tenido en cuenta las cualidades personales de las partes contratantes.

CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR

1. Ausencia de definición en las Fuentes romanas

La jurisprudencia romana opero con ambos pero no dejo definición de ninguno, los
juristas dejan en sus respuestas hablando de supuestos catastróficos calificados como
fuerza mayor, junto con unos casos generados por actuación humana pero ajenos al
deudor. Fueron considerados como causas eximentes de responsabilidad contractual.

2. Caracterización del Caso Fortuito

Aquella circunstancia ajena a la persona del deudor, que genera el incumplimiento de

una obligación, debido a una causa que no se ha podido prever empleando una diligencia
media, pero si se hubiera previsto la causa se hubiera podido evitar el incumplimiento.

3. Caracterización de la Fuerza Mayor

Es aquella circunstancia ajena a la persona del deudor que genera incumplimiento de

una obligación debido a una causa que no se ha podido prever empleando una diligencia
media, con la particularidad de que aunque se hubiera podido prever la causa, no se
hubiera podido evitar el incumplimiento.

CUSTODIA

Los supuestos en los que el criterio de responsabilidad sea la custodia la responsabilidad

es objetiva, es decir, que el responsable por custodia asume la perdida o el daño de la
cosa, con independencia de que le sea o no imputable, con excepción de la vis maior
(fuerza irresistible) y casus (imprevisibilidad).

MORA

La mora supone un cumplimiento inoportuno del deudor del deber de satisfacer su

obligación, por lo que había un retraso en el cumplimiento de la obligación. Se trata de
un incumplimiento incorrecto temporal.

1. Mora Debitoris

Esta mora se aprecia respecto del deudor de la obligación. Se produce respecto de quien
queda obligado a cumplir en una fecha determinada y cumple con retraso injustificado.

2. Mora Creditoris

Se produce cuando el acreedor se niega injustificadamente a recibir el pago del deudor.

Puede parecer un contrasentido que sea el acreedor, que es el interesado en el
cumplimiento, quien provoque este cumplimiento tardío, pero esta situación se puede
comprender en aquellos casos donde un deudor ofrece a su acreedor la prestación
debida y este se niega a recibirla por considerar que no se ajusta a lo pactado. Si el
litigio concluye con una sentencia absolutoria del deudor es que la prestación que este
ofrecía era la debida. El deudor resarcirá los daños y perjuicios ocasionados como
consecuencia de su negativa a aceptar la prestación, cuando aquel se ofrecía.
TEMA 7. CONTRATOS

7.1.-EL SISTEMA CONTRACTUAL ROMANO

CONTRACTUS CONCEPTO DEL IUS GENTIUM

El uso de vocablos y expresiones como contractus, contractum etc. se remonta a finales

de la República, época en la que es probable que hayan sido ya reguladas, por una parte,
en el marco del ius Gentium, las relaciones obligatorias derivadas del comercio entre
ciudadanos y extranjeros y de forma especial, las derivadas de contratos consensuales
(compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad).

1. Carácter típico de los contratos en Derecho Romano

Regía la denominada tipicidad negocial en materia contractual: existía un elenco de

figuras de contratos reconocidos por la ley en los que se requería el elemento objetivo
(causa civilis), consistente en la observancia de determinados requisitos: datio rei,
verbis, litteris etc.

En los contratos consensuales, consensu, que son la figura actual del contrato, era
suficiente el elemento del consentimiento, y la tipicidad negocial se manifestaba en el
hecho de que tan sólo 4 figuras jurídicas (compraventa, arrendamiento, mandato y
sociedad), podían perfeccionarse por el solo consensu.

2. Cuatripartición Gayana: verbales – literales – reales – consensuales

Sobre esta base de los modos de contraer obligaciones, contrahitur obligatio:

 Entrega de la cosa: “datio re”

 Palabras: “verbis”
 Escritura “litteris”
 Consentimiento “consensu”

Se conforman los cuatro tipos de figuras de contratos: reales, verbales, literales y

consensuales.

3. La Categoría de los Contratos Innominados (de actio in factum a actio civilis)

No se integraban en las cuatro categorías específicas de contratos clásicos y carecían de

nombre propio, de ahí que recibieran el nombre de innominados.

LOS PACTOS

Acuerdos que no se ajustaban a alguna de las figuras caracterizadas como contratos

Los Nuda Pacta

No tenían carácter obligatorio, pero sí podían ser alegados ante al magistrado, mediante
una excepción.
Los Pactos “vestidos”: pacta legitima – praetoria – adiecta

Protegidos mediante acciones

 Pacta praetoria (pretores)

 Pacta legitima (ley)
 Pacta adiecta (buena fe)

Clasificaciones de los Contratos:

Desde el punto de vista de la producción de efectos, es decir, de obligaciones para las

partes, cabe diferenciar entre:

 Contratos bilaterales: obligaciones para ambas partes (compraventa)

 Contratos unilaterales: obligaciones para una de las partes (préstamo de un
dinero)
 Contratos bilaterales imperfectos: obligaciones surgen para una de las partes
(depósito)

Una segunda distinción:

 Contrato oneroso: ambas partes sufren una pérdida patrimonial al propio tiempo
que obtienen un beneficio (compraventa/arrendamiento)
 Contratos lucrativos: el beneficio se produce solo a favor de una de las partes
contratantes (donación)

Una tercera distinción:

 Estricto: los derechos y obligaciones derivan solo de lo expresamente pactado por

las partes o de lo previsto por la ley.
 Buena fe: las partes pueden exigirse el cumplimiento de lo acordado y todo
aquello que derive de la buena fe (contratos consensuados, depósito)

7.2. LOS CONTRATOS VERBALES

Se perfeccionan con el funcionamiento de palabras determinadas y solemnes. El contrato

verbal por excelencia es la sponsio que pasó a denominarse stipulatio. La sponsio es el
compromiso de realizar una prestación por el promitente a favor del estipulante,
formalizando mediante el intercambio de una pregunta y una respuesta solemne entre
ambos.
• Oralidad: se perfecciona por la palabra.
• Unidad de acto: no cabía interrupción alguna entre la pregunta y la respuesta.
• Debía existir conformidad y congruencia entre la pregunta y la respuesta.
• Las partes intervinientes en la sponsio debían estar presentes durante el
intercambio de pregunta respuesta.
 • Carácter abastracto: no se expresaba la causa por la que se comprometen. Se daba
la aplicación de una exceptio doli en aquellos supuestos sin práctica. Si la causa del
compromiso había sido un préstamo de dinero y no se había producido en la práctica
cabía alegar la excepción derivada en la no entrega de la cantidad de dinero,
exceptio non numeratae pecuniae.
• Unilateralidad: de la relación de sponsio derivaban derechos a favor del estipulante
y obligaciones a cargo del promitente.

1. Acciones
En los primeros tiempos tan solo se podía comprometer mediante stipulatio la entrega
de un dinero (actio certae pecuniae).
Con posterioridad se admite que la prestación pueda consistir en cosas ciertas (actio
certae rei), exigible mediante la actio ex stipulatu.

7.3. LOS CONTRATOS LITERALES

Se perfeccionan por medio de la escritura en la que se documenta el acuerdo.

• Son contratos formales, en el sentido de que requieren la forma escrita para su
perfección.
• Unilaterales.
• De derecho estricto.

7.4. LOS CONTRATOS REALES

Son aquellos que se perfeccionan por el acuerdo de los intervinientes y la entrega de la

cosa.

MUTUO
Una persona, mutuante, entrega a otra, mutuatario, una cantidad de cosas fungibles,
con la obligación de devolver, pasado cierto tiempo, otro tanto del mismo género y
calidad, tatundem eiusdem generis et qualitatis.
1. Notas: contrato unilateral, no formal, de derecho estricto y gratuito.

2. Derechos y obligaciones de las partes: En derecho romano, el carácter unilateral

del mutuo tiene carácter absoluto, en el sentido de que no cabe hablar de obligaciones ni
de responsabilidad del mutuario.

3. Las acciones a favor del mutuante, para el caso de que el mutuatario incumpla su
obligación de devolver, son: la actio certae rei y la actio certae creditae pecuniae.
4. El carácter gratuito y el pago de intereses. El primero deriva del hecho de que el
mutuatario debe devolver la misma cantidad, y en la misma calidad, recibida. El pago de
intereses debía ser especialmente acordado mediante un contrato verbal de stipulatio.
Lo que sí se admitió, fue el acuerdo de que el mutuatario devolviese una cantidad menor
de la recibida entendiéndose la diferencia resultante como una donación.

5. Excepciones de carácter gratuito: En préstamos de dinero efectuados por el Fisco

y las ciudades, los banqueros, y los derivados del tráfico marítimo. Un tipo de mutuo
aplicado en el comercio marítimo y al cual era inherente un pacto de intereses, era el
denominado préstamo marítimo, foenus nauticum.

COMODATO

Es un acuerdo de préstamo de uso en virtud del cual, el comodante, entrega a otro

comodatario, una cosa fungible, mueble o inmueble, comprometiéndose al comodatario
a devolverla en el tiempo y lugar señalado.

1. Notas: bilateral imperfecto, de buena fe y gratuito.

2. Acciones y derechos/ Obligaciones: el comodante dispone de una actio commodati

directa. Si el comodatario diese a la cosa un uso diferente al acordado incurriría en un
hurto de uso, furtum usus. Excepcionalmente cabe el uso de cosas fungibles o
consumibles, como así sucedía cuando el préstamo de monedas se hacía solo a efecto de
su exhibición, ad pompam vel ostentationem.

3. Responsabilidad: el comodatario responde por custodia, en sentido técnico, en orden

a la conservación de la cosa, por lo que debe asumir el prejuicio derivado del robo de la
cosa. Solo queda eximido de responsabilidad en los supuestos de pérdida o deterioro de
la cosa por fuerza mayor, vis maior.

DEPÓSITO

Consiste en la entrega por el depositante, de una cosa mueble, al depositado, con la

finalidad de que la guarde y custodie, hasta que se le requiera para su devolución.

1. Notas: de buena fe, bilateral imperfecto y gratuito.

2. Acciones (evolución): las primeras se remontan a las XII Tablas, que prevén y
sancionan el comportamiento del depositario infiel. Después, el hecho fáctico del
depósito es protegido por el pretor mediante actiones in factum. En torno al s. I el
depósito es tipificado como contrato de buena fe, actiones bonae fidei.

3. Responsabilidad: el depositario responde de la conservación de la cosa tan solo por

dolo y por culpa lata. El grado de responsabilidad podrá alcanzar la culpa leve en tres
casos: si de forma voluntaria se ofreció a custodiar la cosa; cuando así se haya
acordado; cuando del depósito se derive algún beneficio para el depositario. Se hará
efectiva mediante la actio depositi directa y la actio furti.
4. Obligaciones del depositario: Mediante la actio depositi contraria el depositante
estará obligado frente al depositario y podrá exigir responsabilidad: cuando el
depositario ha realizado gastos necesarios para la conservación de la cosa y cuando el
depositario haya sufrido perjuicios.

5. Tipos especiales:

o Depósito necesario: aquel que tiene lugar en una circunstancia excepcional

(ruina, tumulto, naufragio etc.).
o Depósito secuestro: aquel conforme al cual los intervinientes acuerdan
entregar la posesión de una cosa a un tercero.
o Depósito irregular: consiste en la entrega de cosas fungibles, para su
custodia, con facultad de disposición de las mismas. Dio lugar a un debate
en la jurisprudencia en torno a su distinción con el mutuo (finalidad,
intereses, acciones, infamia, retención de la cosa y según la persona
beneficiada).
PRENDA

Consiste en la entrega en posesión por el deudor pignorante, de una cosa mueble al

acreedor pignoraticio, en garantía del cumplimiento de una obligación, de devolver la
cosa recibida en garantía.

7.5. LOS CONTRATOS INNOMINADOS.

Alude a la falta de un título en el Edicto bajo el que se agrupan las diversas convenciones
que adquieren naturaleza de contratos. En Derecho Romano no todo acuerdo inter-
partes era considerado contrato. En época clásica se produce una labor de
ensanchamiento de los contratos, que viene a sumarse a la protección otorgada por los
pretores, desde la época republicana, mediante actiones in factum. El reconocimiento,
protección y efectos de numerosos pactos o convenciones, habría abonado ya el terreno
para la incorporación de una nueva categoría de contratos, sin título edictal, que en
época postclásica se denomina como actio praescriptis verbis. Se trataría de una
categoría contractual en la que se incluyen hipótesis de supuestos de do ut des, do ut
facias, facio ut des y facio ut facias.

CONTRATOS DE PERMUTA

Se presenta el trueque o permuta como el medio adoptado para hacer las transacciones.
Constituirían la primera forma de comercio.
La aparición de dinero amonedado es el principal instrumento de separación entre ambas
instituciones.
• La escuela sabiniana: puede admitirse un “emptio renditio”, sin moneda
• Los proculeyanos: la compraventa requiere que el precio sea en dinero
Entre las principales semejanzas y diferencias entre los contratos de compraventa y
permuta tenemos:
• Cv: Carácter consensual, P: naturaleza real.
• Cv: diversidad de prestaciones, P: identidad de las prestaciones.
• Cv: obligación de transmitir la cosa y garantizar la posesión, P: transferir la
propiedad.
• Diferente la protección procesal.
• Cv: se permite la venta de cosa ajena, futura y de esperanza, P: no se permite
• Cv: se permite la rescisión de venta; P: no se prevé

La permuta se integra en los supuestos de do ut des y se perfecciona desde el momento

en que uno de los permutantes realiza una datio de una cosa, que supone una entrega en
propiedad y genera el nacimiento de la obligación en el permutante que la recibe.
Puede ser objeto de contrato de permuta cualquier cosa mueble o inmueble que esté
dentro del comercio. En cuanto a la tutela procesal, la permuta habría sido objeto de
protección pretoria a través de la vía de las actiones in factum.
Respecto a las acciones, cabe destacar la actio doli si la cosa hubiere perecido. En época
justinianea aparecen una serie de actiones específicas para cada contrato:
 Actio praescriptis verbis, a exigir el cumplimiento de la prestación.
 Condictio causa data causa non data, dirigida a la repetición de lo entregado.
Condictio ex penitentia, incumplimiento con independencia de la culpa del obligado

CONTRATO ESTIMATORIO O AESTIMATUM

Consiste en un acuerdo en virtud del cual una persona, tradens, entregaba a otra,
accipiens, una o varias cosas para su venta, en un periodo determinado, con precio tasado.
Se trata de un contrato frecuente entre almacenistas o vendedores al por mayor y
minoristas o vendedores ambulantes.
Respecto a las actiones:
• Actio aestimatoria, para el cumplimiento.
• Actio in factum, por la vía pretoria.
• Actio ex vendito propter aestimationem, supuesto de compraventa por la doctrina
sabiniana.

DACIÓN PARA PRUEBA O EXAMEN

Se trata de supuestos de entrega de cosas a un tercero para su prueba o examen, que

en caso de resultar satisfactoria puede adquirirla.
PRECARIO
Consiste en la entrega de una cosa por una persona, precario dans, a otra persona,
precario accipiens, con la finalidad de que la utilice, y la restricción de que la devuelva
cuando el precario dans así lo requiera. El precarista es un poseedor interdictal que puede
defender su posición jurídica mediante contra cualquier persona que le perturbe. En
época postclásica se otorgó al precario la naturaleza contractual y precarista la posibilidad
de ejercer una actio praescriptis verbis.

TRANSACCIÓN

Consistía en la renuncia a continuar el litigio sobre la relación jurídica en curso, con base
en las recíprocas concesiones que a fin de lograr un acuerdo satisfactorio para ambos
contendientes en un pacto conflictivo. Entre los remedios procesales de protección de la
transacción, exceptio pacti y la actio praescriptis verbis.

7.6 LOS CONTRATOS CONSENCUALES.

LA EMPTIO- VENDITIO O CONTRATO DE COMPRAVENTA

La compraventa supone un intercambio de cosa comerciable por precio en dinero

amonedado, pecunia numerata. Se perfecciona por el consentimiento o acuerdo de las
partes, sobre la cosa y precio, del que se derivan los efectos y se producen obligaciones
para los intervinientes. Cabe considerar la compraventa obligatoria como el contrato
mercantil por excelencia, paradigmático, de buena fe y modelo de la categoría general
de contrato por su fuerza expansiva y absorbente.
La cosa objeto de venta puede ser corporal (si se trata de derechos de crédito o de
derechos sobre cosa ajena) o incorporal (conjunto de cosas y derechos, hereditas). Se
puede comprar una cosa futura que se espera que cobre existencia, emptio rei speratae.
También una mera expectativa o esperanza, emptio spei. La cosa de venta debía hallarse
in commercium; si bien la cosa fuese extra commercium y el comprador actuase de buena
fe, las fuentes le otorgan o bien la actio empti o bien la actio doli o bien una actio in
factum.
Los diversos caracteres que se han señalado al precio se explican por el acuerdo sobre el
mismo. El consensus del pretio debía referirse al quantum, por tanto, convenir acerca de
pretium haría referencia a determinarlo en una cantidad de dinero.
En la compraventa consensual, el pretium en dinero se refiere al valor de una mercancía.
La merx está sometida a las leyes económicas del mercado. De ahí que el pretium haya
de ser convenido como cantidad e impuesta su veracidad y su certeza.
1. Las obligaciones (comprador):
a) Pagar el precio y los intereses del mismo
 b) Responderá de toda actitud dolosa contraria a la bona fides negocial.
c) Si tratándose de una emptio perfecta, la cosa queda en poder del vendedor y perece
o se deteriora, el riesgo es asumido por el comprador: periculum est emptoris.
2. Las obligaciones (vendedor)
a) Transmitir la pacífica posesión de la cosa vendida (habere uti frui licere) y hacer
que el comprador se haga propietario de la misma.
b) Responderá de toda dolus in contrahendo, contraria a la bona fides negocial.
c) Responderá del cumplimiento de los pactos añadidos al contrato, o bien en el
momento de su perfección, pacta in continente, o bien en un momento posterior,
pacta ex intervalo.
d) Responderá por vicios jurídicos cuando en virtud de sentencia firme el adquiriente
es vencido, evictio.
En los supuestos de res mancipi, se utilizaba la actio auctoritatis: el transmitente
queda obligado a restituir el doble del precio recibido.
En los supuestos de res mancipi sin mancipatio y de forma especial en las
compraventas de res nec mancipi lo usual era que la responsabilidad por evicción se
pactase por medio de la stipulatio duplae. La última jurisprudencia clásica establece
la posibilidad de que por medio de la actio empti se pueda exigir la responsabilidad
por evicción.
e) La responsabilidad del vendedor por vicios o defectos ocultos de la cosa vendida
siguió una evolución paralela a la obligación de responder por evicción.
El comprador tenía a su favor, además de la actio empti, una actio rehibitoria, si el
vendedor se hubiese negado a realizar la perceptiva estipulación. O bien la quanti
minoris, dirigida a obtener una reducción en el precio proporcional a la presencia
del vicio o a la ausencia de la cualidad prometida.

Se admiten pactos añadidos a la compraventa, que tienen carácter resolutorio:

• El pacto comisorio, el vendedor se reserva el derecho a rescindir la compraventa,
si el vendedor no paga el precio acordado.
• El pacto de in diem addictio, el vendedor puede resolver la compraventa si recibe
una oferta mejor que la realizada por el comprador.

Otros posibles pactos son:

• El pacto de retroemendo, si el comprador no paga el precio no se celebra la
compraventa.
• El pacto de retrovendendo
• El pactum displicentiae, el comprador se reserva la facultad de rescindir del
contrato, si la cosa no le satisface.
 • El pacto por el que el comprador se obliga a no enajenar persona alguna la cosa
adquirida.

EL CONTRATO DE SOCIEDAD (SOCIETAS)

La sociedad es un contrato consensual por el que dos o más personas se obligan a poner
en común bienes, con el propósito de alcanzar un fin lícito y común a todos, del que cada
uno de los socios pretende obtener un beneficio. Es importante destacar la affectio
societatis, es decir, la intención de constituir la sociedad y de mantenerse en ella que
expresa el animus sociorum, como elemento integrado en el consensus.
1. Notas características
• No formal
• Multilateral perfecto
• Oneroso
• Tracto sucesivo
• Buena fe
• Se formaliza en atención a las cualidades de los socios, intuitu personae
2. El consorcio familiar hereditario, y la sociedad universal –societas omnium
bonorum- como antecedentes de la sociedad consensual
La configuración de la sociedad como contrato consensual tiene su antecedente en el
consorcio familiar, consortium erecto non cito, que se produce cuando, a la muerte del
cabeza de familia, son llamadas a heredar varias personas de forma conjunta. Los
coherederos eran condóminos, en la medida que ostentaban la condición de cotitulares a
título de dueño del patrimonio familiar. Esta idea podría haber constituido la institución
de referencia de la sociedad universal de todos los bienes, societas omnium bonorum.

3. Clases de Sociedad
En atención a lo aportado por los socios:
• Sociedades en las que se aportan bienes provenientes de ventas, compras…
• Sociedades en las que se aportan bienes y trabajo.
• Sociedades en las que se aportan bienes derivados de herencias, legados, o
donaciones por causa o no muerte.
• Sociedades en las que uno de los socios aporta bienes que requieren la pericia propia
del oficio ejercido por otro socio.
• Sociedades mercantiles o industriales, como las sociedades bancarias, societates
argentariorum.
4. Requisitos
• Los socios deben realizar las aportaciones acordadas que no se requiere que sean
de la misma naturaleza ni del mismo valor.
• Deben perseguir una finalidad lícita y honesta.
• Debe existir un interés común a todos los socios.

La participación en beneficios y pérdidas tendrá lugar por partes iguales entre los socios.

5. De las obligaciones de los socios entre sí

Los socios están obligados a realizar a aportación acordada. Cada socio es responsable
frente a la propia sociedad y respecto de los demás del cumplimiento de las obligaciones
contraídas. En el marco de la gestión de los negocios sociales el socio responde por dolo,
culpa lata, impericia y custodia y, ya en Época justinianea, culpa levis in concreto, lo que
le obliga a actuar al menos con la misma diligencia que pone en sus propios negocios. Las
reciprocas obligaciones entre socios resultaban exigibles mediante el ejercicio de la actio
pro socio.

6. De las obligaciones de los socios con terceros

Cada socio podía disponer de su parte en la sociedad por acto inter vivos o mortis causa.
Los socios podían asimismo asociar a un tercero a su cuota social, pero ello no suponía la
integración del tercero en la sociedad.

7. Disolución de la Sociedad
Son causas de disolución de la sociedad:
• La voluntad común de todos los socios, dissensus.
• La renuncia, renuntiato, de uno de los socios.
• Por el transcurso del plazo establecido.
• Por la realización del objeto social o por la imposibilidad sobrevenida de lograrlo, lo
que sucedería cuando se produzca el perecimiento íntegro del patrimonio social. En
todo caso, los restantes socios pueden constituir una nueva sociedad entre ellos.
• Por confiscación de los bienes de la sociedad y por concurso de bienes de cualquiera
de los socios.

LA LOCATIO- CONDUCTIO O CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

El arrendamiento es un contrato consensual en virtud del cual una parte, se compromete,

en relación con la otra parte, a cambio de una contraprestación o precio, denominado
merced, merces:
 • Cederle durante un cierto tiempo el uso y disfrute de una cosa, arrendamiento de
cosa, locatio conductio rei.
• Prestarle un determinado servicio, arrendamiento de servicios, locatio conductio
operarum.
• Realizar en favor de la otra parte una determinada obra, arrendamiento de obra,
locatio conductio operis.

Arrendador: se le obliga a ceder el uso de la cosa, ejecutar la obra o prestar el servicio

Arrendatario: se le obliga a pagar ya que adquiere el uso de la cosa o el derecho a la obra
o servicio

1. Notas
El arrendamiento es un contrato consensual, bilateral perfecto, oneroso, de buena fe y
de derecho de gentes.

2. Tipos de arrendamiento
 Arrendamiento de cosa, locatio conductio rei: es un contrato consensual en virtud
del cual el arrendador, conviene con el arrendatario, en traspasarle el ejercicio
temporal del uso y disfrute de un bien, no consumible, mueble o inmueble,
incorporales, para su aprovechamiento, con la obligación de este de abonar, de
forma normalmente periódica, una renta, pensio o merces.
Las principales obligaciones del arrendador son:
o La cesión del uso o del uso y disfrute de la cosa
o Responder por evicción y por los vicios ocultos de la cosa cedida e arrendamiento
que pudiesen disminuir el uso de la cosa arrendada.
o El resarcimiento al arrendatario de los gastos necesarios realizados en aras del
razonable uso o disfrute de la cosa
Las principales obligaciones del arrendatario son:
o El pago de la contraprestación en dinero, salvo en los casos de aparcería
o El uso o disfrute de la cosa arrendada conforme a su naturaleza y destino
o La restitución de la cosa al arrendador en el plazo establecido.

Extinción del arrendamiento:

- El transcurso del tiempo acordado por las partes
- El mutuo disentimiento
- Por pérdida de la cosa por fuerza mayor o caso fortuito
- Por ejercicio del derecho de rescisión por el arrendador en los supuestos
 legalmente previstos
- Por ejercicio del derecho de rescisión por el arrendatario

 Arrendamiento o contrato de servicios, locatio conductio operarum

Es un contrato consensual en virtud del cual una persona denominada arrendador, se
obliga a la prestación de una determinada actividad o trabajo, a favor de otra persona,
arrendatario, que contrae la obligación de remunerar al arrendador con un salarium.
En este, la renta se abona por el beneficio o provecho que genera el servicio prestado.
Normalmente, los trabajos prestados en razón de este contrato son servicios materiales
y actividades manuales.

 Arrendamiento o contrato de obra, locatio conductio operis

Se trata de un contrato consensual en virtud del cual el arrendador o contratista se
compromete a ejecutar una obra determinada a favor del arrendatario. Su objeto es
propiamente el resultado de un trabajo, contrato de empresa en la actualidad.
Cabe considerar diferentes supuestos de este contrato en el marco de transporte,
construcción, reparación o ejecución de un arte u oficio.
El criterio fundamental para diferenciar el arrendamiento de servicios del arrendamiento
de obra es el objeto de contrato

EL MANDATUM O CONTRATO DE MANDATO

El mandato es un contrato consensual. Las dos partes intervinientes se denominan

mandante, quien ordena y mandatario quien recibe el encargo. El encargo puede ser de
muy diversa naturaleza. El objeto del encargo no debe ser contrario a la ley, a la moral,
ni a las buenas costumbres. La recepción del encargo por parte del mandatario no surge
obligación alguna. El mandatario no puede exigir al mandante retribución por el
cumplimiento del encargo (gratuidad del mandato). Por último, el ruego que se hace por
parte del mandante es ejecutado por el mandatario en interés de aquel.

1. Notas características:
Es consensual, de buena fe, bilateral imperfecto, esencialmente gratuito.

2. Objeto
• La actividad debe ser lícita
• Si el objeto del mandato consiste en la administración genera de un patrimonio
ajeno recibe el nombre de procuratio omnium bonorum
• En relación con el interés en virtud del cual se perfecciona el contrato, afirma Gayo
que: Se contrae mandato entre nosotros, tanto si te mando solamente por mi
 utilidad, como solamente por utilidad ajena, o mía y ajena a la vez, o bien mía y
tuya y ajena; pero si te mando solamente por utilidad tuya, el mandato es superfluo
y, por tanto, no nace de él ninguna obligación.
Otros supuestos válidos de mandatos son:
• El mandatum aliena gratia. A manda a B salir fiador de Mundus
• Mandato tipo: A manda a B que de un préstamo con interés a Mundus para que
este le compre un bien al mandante
• Mandato tipo: A manda a B que sea fiador suyo y de C

3. Obligaciones del mandante

• Asumir las obligaciones que haya contraído el mandatario a causa del
cumplimiento del mandato.
• Resarcir al mandatario por los gastos realizados en ejecución del mandato.
• Indemnizar al mandatario por los perjuicios sufridos por la gestión realizada.

4. Obligaciones del mandatario

• Cumplir el encargo de forma diligente y de acuerdo a la buena fe.
• Dar cuenta al mandante de su gestión y transferirle los efectos del negocio.
• Responde por dolo en derecho clásico y culpa levis en derecho justinianeo.

5. Extinción del contrato

• El mutuo disenso
• El efectivo cumplimiento del encargo encomendado
• Imposibilidad material o jurídica del cumplimiento
• El carácter personalísimo del mandato
• El cumplimiento de la condición resolutoria impuesta o la llegada del término
final establecido en el contrato
• La manifestación unilateral de voluntad de querer dejar sin efecto la relación
jurídica
• La muerte de cualquiera de las partes, si bien el mandatario puede quedar
obligado a la ejecución del encargo
TEMA 8. FAMILIA Y SUCESIONES

8.1 DERECHO DE FAMILIA

AGNACIÓN, CONSAGUINIDAD, AFINIDAD, ADOPCIÓN, EMANCIPACIÓN.

1. Agnación
El concepto y la significación de la familia en Derecho Romano sufren una profunda
evolución a lo largo de los siglos. El término familia se emplea en las fuentes con
diferentes significados, así como sinónimo de patrimonio, de herencia o de conjunto de
personas que viven en comunidad en la casa familiar, domus, bajo la autoridad de quien
ostenta la patria potestad. Esta concepción de la familia propia de las primeras etapas, y
prevista por ello, de forma predominante, en el Ordenamiento, se corresponde, con la
denominada familia agnaticia. Con la expresión familia agnaticia, en sentido amplio, se
hace referencia a la relación que se produce entre aquellas familias que se constituyen a
la muerte del paterfamilias a cuya potestad estaban sometidas las personas que
integraban el grupo familiar, así como con aquellas personas que habían sido
emancipadas de la patria potestad del cabeza de familia.
Cuando un conjunto de familias agnaticias en sentido amplio, tienen a su vez un
antepasado común, del que deriva el nomen gentilicium propio de todas ellas, conforman
el grupo de los gentiles. La artificiosa concepción de la familia agnaticia, en la que no se
integraban, por ejemplo, la mujer del cabeza de familia si el matrimonio contraído era
libre, los descendientes por línea femenina, o los hijos emancipados, generó numerosas
consecuencias arbitrarias, lo que produjo un creciente rechazo en el sentimiento popular.

2. Cognación o consanguidad
La cognación hace referencia a los vínculos naturales o de sangre, que unen a las
personas, por efecto de la procreación o por tener un tronco común.
En el parentesco, los elementos que deben tenerse en cuenta son la línea y el grado. La
línea pueda ser recta, que es la que se da entre ascendientes y descendientes, así los
padres, abuelos, etc., y colateral, que es la propia de personas unidas entre sí a través
de un antepasado común, así los hermanos, tíos, sobrinos, primos, etc. La distancia o
proximidad entre las personas unidas, tanto por línea recta, como por línea colateral, se
mide por grados. Entre personas unidas en línea recta, el grado de parentesco se
determina por el número de generaciones que hay entre ellas, así entre padre e hijo hay
un grado. Entre personas unidas en línea colateral, el grado de parentesco se determina
sumando las generaciones que distan respectivamente entre cada una de las personas y
el ascendiente común.
3. Afinidad
Se entiende por afinidad la relación que une a un cónyuge y los parientes consanguíneos
del otro cónyuge. La afinidad tiene una especial relevancia en materia de alimentos,
esponsales, testamento e impedimentos matrimoniales.

4. Adopción
La adopción tiene por objeto la incorporación de una persona extraña en la esfera
familiar. Si la persona integrada en la familia y sometida a patria potestad, es sui iuris, se
denomina adrogatio y, en virtud de la incorporación a su nueva familia, la persona pasa a
ser alieni iuris. Si la persona que se integra en el marco familiar, es alieni iuris, se
produce una adopción en sentido estricto, adoptio. La estructura y la finalidad de la más
antigua adrogatio y de la posterior adoptio, son notoriamente diversas, lo que se
manifiesta en el carácter público de la primera de las figuras jurídicas, frente a la
naturaleza privada de la adoptio.
La adrogatio debió ser utilizada, sobre todo en los primeros tiempos, por los patres sin
descendientes, a fin de prever un sucesor, que en su condición de futuro heredero,
asegurase la continuación de la familia. La adoptio, surge con posterioridad a la adrogatio
y el alieni iuris, adoptado por un paterfamilias, queda sometido a su potestad, al propio
tiempo que se desvincula de la potestas del paterfamilias a la que hasta el momento
mismo de perfeccionarse la adopción había estado sometido. La exigencia de que el
adoptante sea un paterfamilias desaparece en Derecho justinianeo con el reconocimiento
de este derecho a las mujeres. En relación con la persona adoptada, conforme se afirma
en las Reglas de Ulpiano: «Ante el pretor o el gobernador provincial, pueden ser objeto
de adopción tanto varones, como mujeres, púberes o impúberes». En Derecho
justinianeo se establece que el adoptante tenga al menos 18 años más que el adoptado.

5. Emancipación
La emancipación es un acto de carácter voluntario del titular de la patria potestad, en
virtud del cual renuncia a la potestad de un hijo o hija, confiriéndole la condición de sui
iuris.
Justiniano abole de manera definitiva las antiguas formalidades de emancipatio,
mantiene la posibilidad prevista de autorización por resolución de la burocracia imperial,
e introduce la fórmula que llega a derecho actual, consistente en declarar la voluntad de
emancipar ante la autoridad judicial, que procede a controlar su legalidad y a autorizar la
solicitud del titular de la patria potestad, exigiéndose asimismo la presencia y el
asentimiento, tácito al menos, del emancipando mayor de siete años.
EL MATRIMONIO EN DERECHO ROMANO

El matrimonio es un producto histórico. Constituye la expresión, en cada época, de una

moral y de unos usos sociales, en la que se reflejan las tensiones, equilibrios, resistencias
y oscilaciones, que las nuevas realidades o los cambios de mentalidad en una parte del
universo social producen en la valoración intrínseca de la institución.

1. Terminología y definiciones de matrimonio

Ulpiano afirma que la unión que en las personas llamamos matrimonio, es de derecho
natural, porque es enseñada por la naturaleza a todo ser vivo sobre la tierra, en el mar o
en el aire.
En las fuentes romanas se conservan dos definiciones de matrimonio. Una de estas dos
definiciones, la contenida en el Digesto y atribuida a Modestino, es quizás la que ha
obtenido un mayor eco de todas las formuladas sobre la institución. La otra de las
definiciones sobre matrimonio se contiene en las Instituciones de Justiniano. En ambas
definiciones se pone el acento sobre el proyecto de vida en común de dos personas,
como elemento esencial que configura la institución. Para Modestino, D. 23.2.1: «el
matrimonio, nuptiae, es una unión, de un hombre y una mujer, una comunidad para toda
la vida, y una puesta en común del derecho divino y del derecho humano». En las
Instituciones de Justiniano, 1.9.1, las nupcias o matrimonio, se configuran como: «La
unión de un hombre y una mujer, que comporta una vida en común».

2. Requisitos para su existencia

 No cabía matrimonio entre libres y esclavos, cuya unión era denominada contubernio.
Los matrimonios entre ciudadanos romanos y personas extranjeras, que no tuviesen
reconocido el conubium, se regían por el derecho propio de la comunidad de la persona
extranjera, siendo considerado de ius gentium. El reconocimiento de la capacidad para
contraer un matrimonio legítimo se concedía en ocasiones mediante una ley pública,
a título individual o colectivo y en el Imperio por resolución del Príncipe.
 La capacidad natural física y mental de los contrayentes. Se requería que los
cónyuges hubiesen alcanzado al menos la edad de la pubertad, fijada en 12 años para
las mujeres y 14 para los varones. El matrimonio entre impúberes quedaba convalidado
cuando éstos llegaban a la pubertad.
 La perturbación de las facultades mentales impedía la celebración de un matrimonio
válido, pero la enajenación mental sobrevenida no invalidaba el matrimonio.
Es necesario el consentimiento inicial de los contrayentes, consentimiento que debe
mantenerse de forma genérica durante toda la unión conyugal, lo que se expresa con la
denominación de affectio maritalis.
3. Impedimentos Absolutos
Cuando afectan a personas que no pueden contraer matrimonio con ninguna otra
persona. Entre los impedimentos absolutos, cabe señalar, entre otros, la existencia de
un matrimonio precedente, no disuelto, en atención a la monogamia caracterizadora del
régimen matrimonial romano. La viuda debía respetar un período de luto, tempus
lugendi, de diez meses, antes de contraer nuevo matrimonio, con la finalidad de evitar
la denominada turbatio sanguinis, es decir, la confusión de sangre que generaría
incertidumbre sobre la filiación del hijo concebido en este período de tiempo.

4. Impedimentos Relativos
El parentesco, ya sea:
 De sangre, en atención al que se prohíben las nupcias entre ascendientes y
descendientes hasta el infinito, y en línea colateral, hasta el tercer grado inclusive,
es decir, hermanos, tío y sobrina y tía y sobrino. Las nupcias entre primos hermanos,
prohibidas a mediados del siglo IV d.C., fueron admitidas a comienzos del siglo V.
 Civil, en cuanto se prohíben las nupcias entre ascendientes y descendientes unidos
por vínculos de adopción, aunque no entre colaterales.
 Por afinidad, se prohíben las nupcias entre parientes en línea recta, padrastro e
hijastra, etc. En el derecho postclásico, la prohibición se extiende a los cuñados.

En el marco de la tutela, se prohíbe al tutor casarse con su pupila.

5. Naturaleza Jurídica del Matrimonio romano

El matrimonio como mera situación de hecho, que se constituye por el inicio de la
convivencia entre dos personas de distinto sexo, y se mantiene por la simple intención de
conservar la unión. No se requería, conforme a esta posición doctrinal, ninguna
formalidad ni para constituir ni para mantener ni para disolver el vínculo conyugal.

El matrimonio como unión entre dos personas con base en un consentimiento inicial de
constituir la relación, que deberá mantenerse, como consentimiento continuado,
mientras dura la intención de conservar el vínculo conyugal. Conforme a esta posición
doctrinal la relación matrimonial se aproximaría a la contractual, en especial al contrato
societario.

6. El Matrimonio Cum Manu / Sine Manu (sometido a potestad / Libre)

En los primeros siglos de existencia de la comunidad política romana, la mera situación
de convivencia de hecho, entre dos personas de distinto sexo, con intención de constituir
un matrimonio, no produce, sin embargo, por sí misma, efectos jurídicos de especial
relevancia, a no ser que esa relación matrimonial se configure en el marco de la familia
agnaticia, lo que implicaba que la mujer quedaba sometida a la potestad de su marido.
Cabía asimismo la posibilidad de que la mujer, al contraer matrimonio, decidiese, o se le
permitiese, aunque ello no constituía la situación más frecuente, no integrarse en la
familia de su marido, con lo que el matrimonio denominado libre implicaba un régimen
de separación de bienes entre los cónyuges.
A fines de la República, los matrimonios libres, es decir, aquellos en que la mujer no
queda sometida a potestad ajena, caracterizados por el régimen de separación de bienes
y la no integración en la familia del marido, se configuran como la forma más usual de
relación matrimonial.

7. Los Esponsales
La casi total ausencia de formalidades y el nacimiento del vínculo matrimonial desde el
inicio de la relación, constituye un elemento diferenciador esencial del matrimonio
romano, asumido por el Derecho canónico y por los ordenamientos jurídicos modernos.
En época arcaica, la constitución del vínculo matrimonial exigiría una previa promesa de
futuro matrimonio, que se formalizaría a través de un contrato verbal de sponsio, de ahí
el término sponsalia, mediante el cual la propia mujer se comprometía a contraer futuro
matrimonio. Con carácter alternativo, se acordaría que en el caso de que la mujer no
contrajese matrimonio debería entregar a su prometido una cantidad de dinero.
En época clásica, desaparece el formalismo en los esponsales, al establecerse que es
suficiente el nudo consentimiento para constituir los esponsales y derogarse la obligación
de entregar una cantidad de dinero en caso de incumplimiento.

8. Las Uniones de Hecho o Concubinatus

La unión de hecho, término, al que se da la denominación de concubinatus, entre dos
personas libres, que deciden convivir, sin intención matrimonial. Dicha unión de hecho
entre dos personas producía determinados efectos jurídicos, pero no los propios de unas
justas nupcias, como eran: la condición de legítimos de los hijos nacidos de la relación, la
atribución de la patria potestad respecto de la mujer y de los hijos comunes, etc.
En las fuentes jurídicas y literarias, y en especial en las inscripciones funerarias, hay
textos en los que se pone de manifiesto la estabilidad, afectividad y publicidad de muchas
de estas uniones de hecho.
El emperador Constantino aproxima la regulación de la unión de hecho a la del matrimonio
en cuanto a los requisitos exigibles. En la práctica, la unión de hecho se diferencia del
matrimonio sólo en atención a la ausencia intención de tener una relación matrimonial,
affectio maritalis.
9. Disolución del Vínculo Conyugal. El Divorcio
 Por fallecimiento de uno de los cónyuges.
 Por incapacidad sobrevenida, por ej. por la pérdida de la libertad de uno de los
cónyuges. La pérdida de la libertad, por cautividad de guerra en poder del enemigo de
cualquiera de los cónyuges, producía la disolución del matrimonio, que podía, en su
caso, reintegrarse, si el cautivo, recobrada la libertad, y vuelto a territorio romano,
ius postliminii, decidía rehacer su matrimonio con su antiguo cónyuge, y éste estaba,
a su vez, de acuerdo.
 Por cesación de la voluntad de continuar la unión conyugal, es decir, por pérdida de la
affectio maritalis. El acto de manifestación de voluntad contrario a la continuación de
la relación conyugal se denomina repudio, repudium, y con el término divorcio,
divortium, disolución se hacía referencia al efecto derivado del repudio, consistente
en la cesación del vínculo entre los esposos. En el Derecho postclásico, habría variado
la significación de los términos repudium y divortium, al entenderse por repudium la
declaración de voluntad unilateral de uno de los cónyuges de romper la unión
matrimonial y por divortium, la manifestación de los cónyuges de disolver, de común
acuerdo, el vínculo conyugal.

La libertad de divorcio fue casi total hasta comienzos del siglo IV, si bien los divorcios sin
causa justificada o el abuso del divorcio fueron objeto de reprobación social ya desde la
República.
En la época postclásica, la influencia de la filosofía cristiana en la legislación, que se
materializó en la imposición de sanciones en determinados supuestos, pero sin llegar a
cuestionar la validez del divorcio. En esta línea, se refuerza el papel de los esponsales y
del consentimiento inicial, se procura solemnizar y hacer pública la ceremonia que
simboliza la unión nupcial, se tipifican una serie de justas causas de divorcio, se dificultan
las segundas nupcias de la mujer

Finalmente, Justiniano procede a una sistematización de la legislación matrimonial,

distinguiendo cuatro figuras de divorcio:
• El divorcio con justa causa, ex iusta causa, es decir, el derivado de una actuación
culposa de la otra parte, tipificada en la ley. Son consideradas, entre otras, justas
causas: la conjura, o su ocultación, contra el emperador; el adulterio; etc.
• El divorcio sin justa causa, sine causa. Su realización conlleva la imposición de
determinadas sanciones.
• Divorcio por mutuo consenso, communi consensu. Es el basado en el común
acuerdo entre los cónyuges. Justiniano impone determinadas sanciones si los
cónyuges optan por este tipo de divorcio.
 • Divorcio fundamentado en una causa no imputable a ninguno de los dos cónyuges,
por ejemplo, la cautividad de guerra, pasados cinco años sin noticias de la persona
cautiva, la impotencia de uno de los esposos, o la profesión del voto de castidad,
por entrar a formar parte de una orden religiosa.

8.2. EL DERECHO HEREDITARIO ROMANO (SUCESIONES)

NOCIONES BÁSICAS

Con la expresión sucesión por causa de muerte, successio mortis causa, se hace
referencia a que el sucesor se sitúa en la posición jurídica del que fallece.

El Derecho sucesorio romano sufrió una evolución muy profunda con el correr de los
siglos. En este sentido, se pueden distinguir distintos periodos: una etapa arcaica
dominada por el antiguo ius civile, donde el derecho sucesorio gira en torno a la familia
agnaticia y al concepto de propiedad. Una segunda etapa, que coincide con el periodo
clásico en el que si bien se mantiene la herencia agnaticia civil, el pretor comienza a dar
cabida a la familia unida por vínculos de sangre o cognaticia. Justiniano hace una profunda
reforma del Derecho sucesorio, cuyos principios han pasado al derecho moderno y, en
concreto, al derecho civil español.

Conceptos fundamentales:
• Derecho hereditario: conjunto de normas jurídicas que regulan el destino del
patrimonio de una persona después de su muerte.
• Causante: es la persona fallecida, es decir, aquél de cuya herencia se trata.
• Heredero (heres): es aquél que sucede en la posición jurídica del causante, a
título universal. El heredero puede ser: a) legítimo o de derecho propio, y b)
heredero extraño o voluntario.
• Legatario (legatarius). Es aquél que sucede a título particular. a) Objeto de la
herencia: está integrado por el activo, constituido por el conjunto de elementos
patrimoniales (bienes y créditos), y el pasivo, integrado por deudas y cargas de
la herencia.
Ahora bien, no todos los créditos y deudas del causante se transmiten a su heredero.
Por otro lado, dentro del objeto de herencia, también hay que hacer mención a las
relaciones jurídicas que nacen de la successio mortis causa como son los legados,
fideicomisos, etc.

Debemos tener en cuenta en toda esta materia la siguiente idea fundamental: la herencia
– hereditas – constituye una unidad – universitas – por encima del conjunto de
elementos que la integran. Se produce una successio in locum et in ius: es decir, una
sucesión en el lugar y en la posición jurídica del causante.

1. Clases de sucesión
• Sucesión testamentaria: tiene lugar por voluntad del testador.
• Sucesión intestada (ab intestato): se produce por disposición de la ley
• Sucesión necesaria o forzosa: determinadas personas tienen derecho por ley a ser
instituidos herederos.

Dentro de la sucesión necesaria se distingue:

• Legítima formal: obedece al hecho de que los herederos por derecho propio, han
de ser necesariamente instituidos o desheredados expresamente.
• Legítima material: se alude con esta expresión al porcentaje de la herencia a la
que tienen derecho los herederos legítimos y otros parientes próximos del
difunto, salvo justa causa de desheredación.

2. Principios de derecho sucesorio romano

Se pueden distinguir los siguientes principios inspiradores en esta materia:
 Principio de la universalidad de la herencia. El heredero ocupa la misma posición
jurídica que tenía el causante de lo que resultan cuatro consecuencias importantes:
o El principio de responsabilidad ultra vires hereditatis: el heredero responde
incluso con su propio patrimonio de las deudas del causante como sucede en caso
de una hereditas damnosa, si bien, puede aceptar o repudiar la herencia si es
heredero extraño, y si es heredero de derecho propio puede ejercer el ius
abstinendi.
o Incompatibilidad de la sucesión testada y la sucesión intestada
o Imposibilidad de instituir heredero en cosa cierta y determinada, por ejemplo,
una finca.
o Consustancialidad entre testamento e institución de heredero. Condición
necesaria y suficiente.
o Primacía de la sucesión testada sobre la intestada, desde las XII Tablas hasta el
Derecho actual.

3. Delación de la herencia
Delación, delatio, es el llamamiento hecho a una o varias personas, instituidas como
herederos, para adquirir la herencia, es decir, es un ofrecimiento para adquirir la
herencia, mediante aceptación.
La delación tiene lugar con la muerte del causante, salvo que se trate de una institución
de heredero bajo condición. Se distinguen dos clases de delación: por testamento y por
ley.

4. Herencia yacente
Se hace referencia con esta expresión al periodo de tiempo transcurrido desde la delación
hasta la aceptación de la herencia. Se produce, en ese espacio de tiempo, un vacío en la
titularidad de las relaciones hereditarias, lo que acarreará un aumento o disminución del
patrimonio de la herencia.

SUCESIÓN INTESTADA
Es la que tiene lugar por disposición de la ley:
 El testador muere sin haber hecho testamento.
 El testamento es nulo (inicial o posteriormente).
 El heredero premuere, no acepta la herencia o es incapaz para aceptar, por no tener la
testamenti factio pasiva.

1. El antiguo ius civile: se fundamenta en la familia agnaticia, lo que supone la

relegación de los herederos cognaticios o de sangre. Se establecen tres categorías de
herederos sucesivos:
o Herederos legítimos: hijos, incluidos los póstumos, y esposa, sometidos a patria
potestad en el momento del fallecimiento del cabeza de familia. Heredan por
cuotas iguales.
o En defecto de herederos legítimos, el pariente agnado más próximo
o Los gentiles que, en sentido amplio, se corresponden con la estirpe familiar de
la persona fallecida.

2. Derecho pretorio: El pretor a través de su edicto reconoce la relevancia a los

vínculos de sangre a efectos hereditarios al otorgar la bonorum possessio a cuatro
clases de herederos sucesivos:
o Hijos legítimos, conforme a la previsión del antiguo ius civile, a los que adiciona
los hijos emancipados y sus descendientes.
o El pariente colateral agnado más próximo
o Parientes consanguíneos hasta el sexto grado, séptimo en caso de
descendientes.
o Cónyuge viudo
3. Derecho Imperial:
o El Senadoconsulto Tertuliano, reconoce a la madre el derecho a suceder a sus
hijos, incluidos a los no matrimoniales.
o El Senadoconsulto Orficiano, reconoce a los hijos legítimos o naturales el
derecho a suceder a su madre, con preferencia a los demás parientes.
o Justiniano: fusiona los sistemas del ius civile y del derecho honorario y crea un
nuevo orden sucesorio basado en la parentela natural y en los vínculos de
sangre.

Justiniano establece cuatro clases de sucesión y prevé la total equiparación entre

hombres y mujeres:
o Hijos legítimos, legitimados, adoptivos y naturales, del difunto. Si son del mismo
grado heredan por cabezas, en defecto de alguno de ellos, sus hijos heredan por
representación
o En defecto de descendientes, heredan los ascendientes, los hermanos y
hermanas de doble vínculo y sus hijos, en representación de la persona
premuerta.
o En defecto de los anteriores, heredan los medio hermanos, consanguíneos, y en
caso de fallecimiento de alguno de ellos, sus hijos por representación.
o Los demás parientes colaterales sin limitación de grado. El más próximo excluye
al más remoto.
o En defecto de parientes heredan los cónyuges entre sí. Por otra parte, en la
Nov.117 Justiniano establece que la viuda con pocos recursos económicos tiene
derecho a una cuarta parte de la herencia, quarta uxoria, salvo que concurra con
sus propios hijos, en cuyo caso se le atribuye el usufructo vitalicio de la cuarta
parte.

Si la herencia no es aceptada por ninguno de los herederos llamados puede ser objeto de
ocupación y, desde la época imperial, puede ser reivindicada por el Fisco.

SUCESIÓN TESTAMENTARIA

Concepto de testamento: negocio jurídico unilateral regulado por el ius civile, de carácter
formal, y mortis causa, personalísimo y revocable, por el que una persona instituye uno
o varios herederos. Deriva etimológicamente de testatio, llamar a testigos.

1. Caracteres del testamento

Negocio jurídico propio del ius civile, por lo que sólo pueden hacer testamento los
ciudadanos romanos, no cabe que sea realizado por representante.
2. Capacidad para otorgar testamento
Testamenti factio activa: Sólo pueden otorgar testamento los ciudadanos romanos que
estén en posesión del triple status: libertatis, civitatis y familiae.
En época arcaica, a las mujeres no se les reconocía capacidad para testar, salvo a las
vestales. En época clásica, pueden otorgar testamento las mujeres no sometidas a
potestad marital, o con autorización de su tutor, si bien el magistrado podía obligar al
tutor a prestar la autorización.

En cuanto a los hijos sujetos a patria potestad, en época clásica sólo podían disponer del
peculio castrense y con Justiniano también del peculio cuasi castrense.

Con Justiniano, se produce una equiparación entre el hombre y la mujer a efectos de

otorgamiento de testamento.

No tienen capacidad para otorgar testamento: a) el menor de edad impúber, b) el

enfermo mental (furiosus), salvo en situaciones de intervalos lúcidos, c) los sordos o
mudos no pueden hacer testamento oral, pero sí escrito, y Justiniano restringió esta
prohibición sólo a los sordomudos de nacimiento, d) los declarados pródigos, e) en
Derecho postclásico y justinianeo, los declarados herejes y los apostatas.

La capacidad para testar se exige tanto en el momento de hacer testamento, como al

tiempo de la muerte, pero además ha de mantenerse ininterrumpidamente durante todo
este tiempo: si en el intervalo falta en algún momento, el testamento es nulo con arreglo
al ius civile, si bien el pretor concede en este caso la bonorum possesio.

3. Capacidad de suceder en testamento

Testamenti factio pasiva: hace referencia a la capacidad para ser instituido heredero,
legatario o nombrado tutor en un testamento.

No pueden ser instituidas «personas inciertas» sobre las que el testador no tiene una
idea precisa, sino que son determinadas al azar.

No pueden ser instituidos herederos los municipios, en los primeros siglos, pero sí son
válidos fideicomisos a su favor. A partir del siglo II d.C. se establece que los municipios
pueden recibir legados y, desde el siglo IV, pueden ya ser instituidos herederos. El
Populus Romanus sí puede ser instituido heredero desde época republicana.
En el Derecho Romano cristiano de época postclásica pueden ser instituidos herederos o
legatarios la Iglesia, monasterios y pías causas. No pueden ser instituidos herederos ni
legatarios en el Imperio los hijos de los condenados por crimen maiestatis, herejía o
apostasía.

Distinta de la testamenti factio es la indignidad para suceder. Los indignos para suceder
tienen capacidad y pueden aceptar la herencia, sin embargo, el Fisco les priva de lo
adquirido en atención a su condición.

Por último, cabe subrayar que la testamenti factio pasiva se exige en un triple momento:
a la confección del testamento, a la muerte (delación) y en el momento de la aceptación
de la herencia.

4. Contenido del testamento

En época clásica, el testamento debía redactarse conforme a una determinada

estructura, de acuerdo con la praxis notarial romana. Así el testamento debía iniciarse
necesariamente con el nombre del testador y la expresión testamentum facit y a
continuación debía seguirse el siguiente orden:
• Institución de heredero como sucesor a título universal.
• Desheredación, exheredatio: la desheredación necesariamente ha de ser expresa,
en caso de que el desheredado sea un heredero legítimo.
• Sustituciones: a) Vulgar: cuando el testador designa a otro heredero para el caso
de que el instituido en primer lugar no quiera o no pueda aceptar la herencia. b)
Pupilar: cuando el testador instituye un heredero para el caso de que el hijo –o
hija–instituido heredero muera antes de alcanzar la pubertad. La posibilidad de
que sea efectivamente instituido dicho sustituto heredero queda sin efecto
cuando el hijo alcanza la mayoría de edad.
• Legados: disposición mortis causa realizada en testamento o codicilo a favor de
una persona (legatario).
• Fideicomisos: ruego al heredero (o legatario) de realizar una actividad o de dar
algo de la herencia a un tercero o incluso la herencia misma o parte de ella.
• Nombramiento de tutores.
• Nombramiento de administradores de la herencia o incorporación de cláusulas
que refuercen el cumplimiento de la voluntad del testador.
• Lugar, fecha, sellos del testador y de los testigos. No se requiere la subscriptio,
es decir, la firma del testador.
En el siglo III d.C. se mitiga en la praxis el cumplimiento de algunos de los mencionados
requisitos formales. Constantino en el siglo IV establece la libertad de forma en el
testamento, siempre que conste claramente la voluntad del testador.

5. Formas de testamento
• Testamento oral ante el pueblo reunido en comicios, calatis comitiis.
• Testamento libre de formas realizado por los soldados ante sus compañeros del
ejército.
• Testamento civil oral, ante notario, documentado en tablillas de cera o en papiro.
• Testamento pretorio.
• Testamento ológrafo que es aquél escrito de puño y letra del testador y suscrito
por él mismo.
• En época de Justiniano se distinguen dos formas de testamento: testamento
privado que a su vez podía ser oral o escrito:
o Oral: El testador declara su última voluntad ante 7 testigos reunidos al
efecto y presentes en un único acto.
o Escrito: El testador otorga testamento mediante un documento que el
testador presenta ante los 7 testigos declarando que en él se contiene su
última voluntad. Se requiere el sello y firma (subscriptio) del testador y de
los 7 testigos.
• Testamentos públicos, son aquellos autorizados por el emperador, jueces o
determinadas autoridades municipales.
• Testamentos especiales:
o Testamento militar:
o Este tipo especial de testamento tuvo mucha importancia y dio lugar a un
auténtico ius singulare que establece un verdadero régimen especial a favor
de los militares romanos. Se les reconoce a los militares mucha libertad a la
hora de testar.
o En el testamento militar basta, en definitiva, con que conste claramente la
última voluntad del testador y que pueda probarse su realización.
o Los militares romanos pueden otorgar un testamento desde su
enrolamiento en el Ejército hasta su licenciamiento (válido un año).

o Testamento del ciego: en época clásica debía hacer testamento oral.

Justino (521) y Justiniano establecieron que cabe otorgar testamento
escrito ante 7 testigos y un notario que redacta el escrito de testamento y
a continuación lo lee en presencia del testador y de los testigos. En caso de
ausencia del notario se requiere la presencia de un octavo testigo.
 o Testamento del analfabeto: en época clásica sólo se considera válido si es
oral. En Derecho Postclásico y Justinianeo cabe que el testamento se
redacte por escrito ante notario, siete testigos y en presencia de un octavo
testigo que firma por el disponente.

o Testamento en zona rural: se consideran suficientes 5 testigos y si alguno

no sabe escribir pueden firmar por ellos los otros.
o Testamento en tiempo de epidemia: no se exige la presencia simultánea
de los 7 testigos.
o La disposición mortis causa realizada de cualquier forma por el padre a
favor de sus hijos vale como testamento.
o Constantino admite que se pueda disponer mortis causa sin formalidad
específica a favor de la Iglesia o de instituciones piadosas.
6. Codicilo
Surge en época de Augusto como un documento anexo al testamento. Es una carta o
documento escrito sin sujeción a forma que contenía en principio fideicomisos
encargados a la buena fe de una persona (fideicomisario) y a favor de otra (fiduciario),
y no podía contener una institución de heredero.

La capacidad para otorgar un codicilo es la misma que para otorgar testamento tanto en
el momento de su confección como al tiempo de su fallecimiento. El codicilo podía ser
confirmado antes o después en el propio testamento del testador.

La validez del codicilo estaba condicionada a la del testamento ya que se entiende que el
codicilo forma parte de aquél. Es lo que se llama la ficción codicilar. Sin embargo, cabe
siempre que el testamento sea válido y el codicilo inválido.

El codicilo no confirmado se denomina ab intestato y fue reconocido por Trajano. Sólo

puede contener fideicomisos.

Justiniano configura al codicilo como una especie de testamento menor ante 5 testigos,
si bien no cabe instituir heredero.

La cláusula codicilar es aquélla que, incorporada a un testamento, dispone que si el

testamento no vale por defecto de forma valga al menos como codicilo.
7. Depósito y apertura del testamento

Los testadores confiaban la custodia de los testamentos a los parientes cercanos o

personas de confianza, o bien los depositaban en templos o archivos sin que llegase a
existir una normativa específica.

La apertura debía hacerse en lugar público e intervenir todos o la mayoría de los testigos
para que reconociesen sus sellos, con posterioridad se abría el testamento y se procedía
a su pública lectura. Todo el procedimiento se documentaba por escrito.

8. Institución de heredero
La institución de heredero es condición necesaria y suficiente para la validez del
testamento. Sin embargo, en el Derecho de Justiniano se establece que si no contiene
institución de heredero el testamento puede valer como codicilo y si la institución de
heredero es nula valen las demás cláusulas, conforme al principio del favor testamenti.
El heredero puede ser uno, o varios, en cuyo caso se habla de coherederos. Entre los
varios coherederos se distribuye la herencia por cuotas. No cabe la institución de
heredero en cosa cierta, pero en época clásica por aplicación del principio del favor
testamenti, el testamento se considera válido y la cláusula se tiene por no puesta.

9. Legados y otras disposiciones testamentarias

Legado es toda liberalidad mortis causa, ordenada por el testador en el testamento o en
un codicilo, a favor de una persona (legatario) sin conferirle el título de heredero.
En el legado intervienen tres personas: el causante testador; el heredero (u herederos);
y el legatario (o legatarios). Tipos de legados:

• Legado real: por el cual el testador transfería directamente al legatario la

propiedad de la cosa legada o un derecho real sobre la cosa dejada al heredero.
• Legado obligacional: por el cual el testador gravaba al heredero con la obligación
de realizar una determinada prestación en favor del legatario.
• Legado por el cual el testador ordena al heredero que permita tomar al legatario
un objeto determinado del patrimonio hereditario.
• Legado por el cual el testador autoriza a uno de sus herederos a detraer para sí la
cosa legada, sustrayéndola previamente de la participación hereditaria.

10. Objeto del legado

Puede ser objeto de legado cualquier cosa, tanto corporal o incorporal, así como derechos
reales o de crédito.
Pluralidad de beneficiarios:
En caso de que haya varios legatarios beneficiados con un mismo legado, el objeto del
mismo se divide entre ellos por partes iguales salvo que sea otra la voluntad del
disponente.
El PRELEGADO: Es el legado hecho a favor de uno o varios de los coherederos, su
satisfacción corresponde conjuntamente a los restantes coherederos en la proporción de
sus respectivas cuotas hereditarias.
Regula Catoniana: se estima que los legados que eran ineficaces en el momento de su
constitución continuaban siendo ineficaces, aun cuando fallecido el testador los
obstáculos que se oponían a su validez hubiesen desaparecido.

Fideicomisos: son disposiciones de última voluntad confiadas por el testador

(fideicomitente) a la buena fe y lealtad de una persona de confianza (heredero fiduciario)
para que ésta realice un encargo a favor de un tercero (fideicomisario). Se trata de
encargos de confianza (fidecommittere) para disponer de todo o parte de la herencia o
de bienes determinados de la misma. Por ello se hacía en términos de petición o ruego y
no se requerían palabras ni formas especiales. Se podía hacer el encargo en el testamento
o en cualquier codicilo. En principio los fideicomisos, basados en la bona fides, carecían
de tutela jurídica.

El fideicomiso universal (fideicomiso de herencia) servía para la transmisión de todo o

parte de la herencia. En análogo sentido, se establece que a los herederos testamentarios
se les debe en todo caso reservar una cuarta parte del activo neto del patrimonio
hereditario, denominada quarta falcidia, por haber sido establecida por la Lex Falcidia de
legatis, del 40 a. C.

11. Interpretación. Ineficacia y revocación del testamento

El testamento se fundamenta en la voluntad del testador, que debe expresarse con la
mayor claridad. En caso de duda, el intérprete deberá averiguar cuál fue la verdadera
voluntad del testador, y tenerse en cuenta el principio del favor testamenti.
En este punto cabe mencionar la causa curiana que tuvo lugar en el siglo I a.C. Se
confrontó al respecto entre una interpretación formalista y literal de las cláusulas
testamentarias (verba) y una interpretación lógica dirigida a tratar de determinar cuál
era en el fondo la voluntad del testador (voluntas).

Revocabilidad del testamento: el testamento romano es esencialmente revocable:

• En el ius civile sólo podía revocarse mediante el otorgamiento de un nuevo
testamento válido. Así, en caso de que una persona fallezca, si tiene varios
 testamentos sólo vale el último. El ius honorarium estableció que, si el testador
destruye el testamento, rompe los sellos o tacha el nombre del testador, el pretor
concederá la bonorum possessio al heredero ab intestato. Si ningún heredero ab
intestato solicita la bonorum possessio la herencia se atribuía al Fisco.
Justiniano sistematiza esta materia de la siguiente forma:
• Revocación por el otorgamiento de un testamento nuevo.
• Revocación por destrucción voluntaria del documento en el que consta el
testamento.
• Revocación por declaración de la voluntad de revocar el testamento ante tres
testigos o ante el juez.

SUCESIÓN NECESARIA O FORZOSA

Constituye un límite a la libertad de testar basada en la autonomía de la voluntad y surge

ya en época arcaica, si bien sólo a efectos formales, para preservar los derechos de los
hijos y descendientes del fallecido y, en siglos posteriores, de otros familiares del
difunto. La libertad de testar queda enmarcada entonces dentro de los límites
establecidos por el Ordenamiento jurídicos, regulación que pervive en el Código Civil.

1. Sucesión necesaria formal

En el antiguo derecho civil los herederos legítimos debían ser instituidos o desheredados
en el testamento. La desheredación debía hacerse de forma nominativa tratándose de
un hijo varón, en cuanto al resto de los herederos, ulteriores descendientes y esposa, la
desheredación podía realizarse de un modo genérico.

Efectos de la preterición de un heredero legítimo:

• Si es preterido un hijo varón se produce la nulidad del testamento. El pretor
extendió este efecto también al caso de que el preterido sea un nieto varón.
• Si la preterición es de hijas o nietos, el testamento no se anula y a los preteridos
les corresponde la cuota que se les atribuiría si fuesen herederos ab intestato. Si
los preteridos son póstumos, varones o mujeres, se produce la nulidad del
testamento, siempre que efectivamente nazcan.

El pretor extiende la necesidad de instituir o desheredar a todos los hijos, hijas, nietos,
nietas, tanto si están sujetos a la potestad del padre como si hubiesen sido emancipados
por éste.

Cumplido el deber formal de la desheredación, el testador tenía total libertad para

desheredar, sin necesidad de justificación alguna, a sus parientes más próximos, en
favor de extraños.
En caso de preterición, es decir, si la persona con derecho a ello no era ni instituida ni
desheredada de forma expresa, el pretor otorga a la persona preterida la bonorum
possessio contra tabulas, es decir, la posesión de los bienes hereditarios contra lo
dispuesto en el testamento, si se solicita dentro del plazo de un año desde el
fallecimiento del causante.

Justiniano suprimió la discriminación por razón de sexo entre hijos e hijas y nietos y nietas
estableciendo que todos deben ser desheredados nominativamente.

2. Sucesión necesaria real

En atención al officium pietatis, entendido como el deber moral de afecto hacia los
familiares más próximos, se exigió desde finales de la república que el testador debía
instituir como herederos a los mencionados parientes al menos en una parte de la
herencia, salvo que mediase una causa justificada para su desheredación.

La desheredación de los parientes más próximos sin una causa justificada se consideró
como una manifestación de que el testador no estaba en su sano juicio.

Así se fue abriendo en la praxis la posibilidad de ejercitar por los parientes más próximos,
conforme a la previsión legal, una acción llamada querella inofficiosi testamenti, en un
plazo de cinco años desde la desheredación sin causa justificada.

La cuota del patrimonio hereditario que, en todo caso, el testador debe atribuir, como
herederos o legatarios a sus familiares más próximos, es de al menos la cuarta parte de
lo que les hubiese correspondido por sucesión intestada. Es lo que se conoce con el
nombre de portio legitima, que se calcula sobre el activo de la herencia una vez deducido
el pasivo.

Justiniano da una nueva regulación a la legítima material en las Nuevas Constituciones,

Novellae leges, que se asemeja mucho a la que se contiene en los artículos 807 ss. del
CC.
Así se dispone que no pueda darse la desheredación entre descendientes y ascendientes
si no es por una de las justas causas enumeradas por la ley. Se prevén catorce causas de
exclusión por las que un ascendiente puede desheredar a un descendiente, y ocho causas
por la que un descendiente puede excluir a un ascendiente. Por ejemplo, atentado contra
la vida del testador injuria grave, etc.

Justiniano establece también que la cuota de la legítima a favor de los hijos será de una
tercera parte de la porción a la que tendrían derecho en caso de sucesión intestada, si
los hijos no pasan de 4. Si sobrepasan este número, la legítima será de la mitad de la
cuota que les hubiera correspondido por sucesión intestada.
Por otra parte, de acuerdo con la reforma de Justiniano, si un pariente ejercita con éxito
la querella inofficiosi no se rescinde todo el testamento sino sólo la institución de
heredero.

Si hay varios herederos instituidos y el legitimario ejercita la acción sólo contra uno de
ellos, el testamento se considera válido respecto de los demás.

En el supuesto de que la cuota de la herencia recibida por un legitimario fuese inferior a

la cuota legítima que le correspondería, puede ejercitar una acción supletoria para
completar la diferencia. Sería injusto anular un testamento cuando, por ejemplo, ha
habido un error del testador, y un pariente legítimo no ha recibido lo que le correspondería
como cuota legítima.