Estado Plurinacional de Bolivia

Organo Judicial

AUTO SUPREMO
SALA PENAL PRIMERA

AUTO SUPREMO Nº 89/2013

Sucre, 28 de marzo de 2013

EXPEDIENTE: Pando 24/2013

PARTES PROCESALES: Ministerio Público contra Marco Antonio Medina Tabo

DELITO: violación de niño, niña o adolescente

MAGISTRADO RELATOR: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas

VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Marco Antonio Medina Tabo (fs. 40 a 41), impugnando el Auto de Vista

emitido el 31 de diciembre de 2012 por la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando

(fs. 33 a 34), en el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el recurrente, por la presunta comisión del

delito de violación de niño, niña o adolescente, sancionado por el artículo 308 bis del Código Penal.

CONSIDERANDO I: (Antecedentes del recurso de casación)

Que el recurso de referencia tuvo origen en los siguientes antecedentes:

Sustanciado el mencionado proceso, el Tribunal de Sentencia Segundo de la capital del departamento de Pando, que

conoció esa causa, dictó Sentencia Nro. 01/2012 el 9 de abril de 2012 (fs. 11 a 17), que declaró al acusado Marco

Antonio Medina Tabo, autor y culpable de la comisión del delito de violación de niña -artículo 308 bis del Código Penal-

y lo condenó a la pena privativa de libertad de quince años de presidio, a cumplirlos en la Cárcel Pública Modelo de

Villa Busch de Cobija. Dicha Sentencia fue objeto de apelación restringida formulada por el acusado, recurso que fue

declarado admisible e improcedente por el Tribunal de Alzada, confirmando totalmente la Sentencia apelada; dando

con ello origen al recurso de casación que es caso de autos.

CONSIDERANDO II: (Motivos del recurso de casación)

Que conforme el Auto Supremo Nro. 32/2013 de 13 de febrero de 2013, el recurso en examen fue admitido únicamente

por el motivo segundo de la casación, en el que el recurrente denuncia errónea interpretación y aplicación del artículo 6

del Código de Procedimiento Penal, por cuanto el Auto de Vista recurrido sorprendentemente señala que el acusado

era el obligado a demostrar que la víctima era menor de edad, como si la tipificación del delito fuera atribución del

acusado y ante tan errónea interpretación de la presunción de inocencia fue declarado culpable; sin embargo, la carga

de la prueba le corresponde al Ministerio Público o a quien acuse al recurrente, de tal modo que la duda le favorezca y

no le perjudique. Concluye alegando que dichos criterios fueron establecidos mediante el Auto Supremo Nro. 131 de 31

de enero de 2007, desarrollando la doctrina legal aplicable contenida en el mismo.

Finalmente, pide se anule el Auto de Vista recurrido y se dicte nueva resolución conforme a la doctrina referida.

CONSIDERANDO III: (Verificación de la contradicción con los precedentes invocados)

Que del citado Auto Admisorio, se tiene que el análisis del presente recurso se circunscribe a la verificación de la

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existencia de contradicción entre el Auto de Vista impugnado y el Auto Supremo Nro. 131 de 31 de enero de 2007

invocado en calidad de precedente contradictorio en el motivo segundo del recurso casación.

Del análisis del Auto Supremo Nro. 131/2007 de 31 de enero emanado por la Sala Penal Primera de la extinta Corte

Suprema de Justicia, se establece que tiene como supuestos fácticos las denuncias por: 1. Incongruencia en la

Sentencia, por haber sido condenado por un delito distinto al acusado, 2. Mala valoración de la prueba e infracción a

los artículos 173 y 359 del Código de Procedimiento Penal y, 3. Errónea aplicación del tipo penal del artículo 308 bis del

Código Penal, por no haberse acreditado el elemento normativo de la edad de la víctima por la parte acusadora.

Respecto al tercer agravio, la ex-Corte Suprema de Justicia concluyó que era evidente que el elemento normativo

exigido por el articulo 308 bis del Código Penal no fue debidamente acreditado, sino que se dio por sentada la

minoridad en el fallo, por lo que estableció que el tipo penal incurso en el artículo 308 bis del Código Penal no puede

ser interpretado con relación al artículo 4 del Código Niño, Niña y Adolescente, es decir, no puede aplicarse la

presunción de minoridad, en virtud de la aplicación preferente la normativa Constitucional (artículo 228 de la

Constitución Política del Estado), por lo que la carga de la prueba corresponde al acusador, en aplicación del principio

constitucional de inocencia que señala que un procesado no puede ser considerado ni tratado como culpable, sin que

exista Sentencia ejecutoriada fundada en la demostración de culpabilidad del imputado en un proceso legal;

consecuentemente, dejó sentado que del estado de presunción de inocencia deriva el hecho de que la carga de la

prueba no le corresponde al imputado sino al acusador.

Respecto a la acreditación de la edad de la víctima, en el tipo penal descrito en el artículo 308 bis del Código Penal, el

Auto Supremo analizado, estableció que, siendo que el subsistema de prueba dentro del sistema procesal vigente, se

adscribe a la libre convicción a partir del método de la sana crítica, como garantía del debido proceso que exige que el

fallo exprese y explique los motivos por los que considera que la concurrencia y existencia de todos los elementos

típicos que configuran del tipo penal que se juzga, se encuentra demostrada, aspecto que no consideró cumplido el

Tribunal de Casación, ya que la edad de la víctima, al ser un elemento normativo del tipo penal atribuido, no fue

debidamente acreditado, sino, en la Sentencia se dio como una presunción de hecho, determinándose que ese aspecto

afectó sustancialmente a la calificación del tipo penal, se vulneró el principio de legalidad penal, existiendo errónea

aplicación de la Ley sustantiva, lo que motivó a dejar sin efecto el Auto de Vista y establecer la siguiente doctrina legal

aplicable: "A partir del cambio de sistema procesal, se implementa como principio rector del sistema de prueba vigente

el principio de la libre valoración; por tanto no existe el sistema de prueba legal o tasada, vigente durante mucho tiempo

en el marco del proceso inquisitivo, en el que sólo determinadas pruebas servían para demostrar la verdad de los

hechos imputados, señalándose además el valor de cada una de ellas.

En el sistema actual, a diferencia del sistema anterior, el Juez es libre para obtener su convencimiento, porque no está

vinculado a reglas legales sobre la prueba, ni a las presunciones que ésta defina, de ahí que puede convencerse por lo

que le diga un único testigo, frente a lo que digan varios. Ahora bien, el principio de libre valoración de la prueba no

significa que el juez o Tribunal tengan una facultad sin limitaciones, con total irrevisabilidad de la convicción del órgano

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a quo respecto de los hechos probados. El principio de libre valoración de la prueba significa que el Juez debe apreciar

la prueba durante el juicio "según las reglas de la sana crítica, es decir según las reglas de la lógica y dentro de ellas, el

principio de no contradicción, así como según los principios generales de la experiencia", debiendo traducir ese

razonamiento en el fallo de manera objetiva, situación que se expresa a través de los elementos que prueba que en su

conjunto formulan la razonabilidad del fallo y la motivación del titular del órgano jurisdiccional para decidir de tal o cual

forma, sobre la base de la imputación objetiva.

Es obligación de quien acusa, cumplir con la carga de la prueba, demostrando plenamente la hipótesis acusatoria,

tarea que puede requerir la demostración no sólo de cuestiones objetivas, sino también de elementos normativos y

subjetivos descritos en el injusto típico, de ahí que ante la eventual inexistencia de uno de estos elementos, la conducta

no puede subsumirse, dentro del tipo de injusto atribuido, en función del principio de legalidad penal y consecuente

afectación a la seguridad jurídica de las personas, situaciones que devienen en defectos absolutos no susceptibles de

convalidación, ya que afectan la esfera de las garantías constitucionales del individuo, estando además expresamente

previstas como defectos de la sentencia en el articulo 370 del Código de Procedimiento Penal

Ante un eventual error en la subsunción de la conducta por el A quo si la sentencia aporta los elementos de prueba

necesarios para que a partir de un nuevo análisis se pueda determinar que la conducta constituye delito dentro de la

familia de los delitos que se analizan y que han sido acusados previa verificación de que para dictar nueva resolución

no es necesaria la realización de un nuevo juicio, el Tribunal Ad-quem, en aplicación del principio "iura novit curia" y

observando la celeridad procesal, en aplicación del articulo 413 del Código de Procedimiento Penal, dictará sentencia

directamente.".

Del análisis comparativo del caso en examen y el precedente invocado se tiene que, si bien es cierto que las denuncias

no son similares en ambas resoluciones, los recursos surgen a partir de la falta de acreditación de la edad de la víctima

en el tipo penal de violación a niño, niña o adolescente, ese aspecto fue resuelto por Auto Supremo Nro. 131/2007,

partiendo del análisis de la inaplicabilidad del artículo 4 del Código del Niño, Niña o Adolescente (presunción de

minoridad) al caso en concreto, dejando sentado, el Tribunal de Casación, que el elemento normativo referido a la edad

de la víctima en el tipo penal señalado, necesariamente debió ser probado por el acusador, es decir, la carga de la

prueba, por el principio de inocencia, corresponde al titular de la acción penal. En el caso de Autos el recurrente alega

contradicción del Auto de vista impugnado con el precedente invocado, por infracción del artículo 6 del Código de

Procedimiento Penal, toda vez que el Tribunal de Alzada, trasladó la carga de la prueba a su persona, esto como

respuesta a su alegación de alzada que señalaba que el Tribunal de mérito valoró prueba no idónea, por lo que la edad

de la víctima no fue acreditada mediante Certificado de Nacimiento, documento que considera como único válido para

acreditar ese aspecto; dicha denuncia fue resuelta por Auto de Vista de 31 de diciembre de 2012, que declaró

improcedente el recurso de apelación restringida sobre la base del artículo 4 del Código del Niño, Niña y Adolescente

(Presunción de minoridad) y los artículos 60 y 410 de la Constitución Política del Estado (Interés superior de la niña,

niño y adolescente, y supremacía de la Constitución Política del Estado respectivamente), concluyendo que el artículo 4

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del Código del Niño, Niña y Adolescente dispone que en caso de duda se presumirá la edad de la víctima, en tanto no

se pruebe lo contrario mediante documento público o por otros medios y previa orden judicial, por lo que al ser juris

tantum (admite prueba en contrario), correspondía al imputado probar que la víctima era mayor de 14 años, es decir,

efectivamente, como afirma el recurrente, trasladó la carga de la prueba al imputado, pues según su interpretación, no

solo era aplicable el artículo 4 del Código del Niño, Niña y Adolescente al caso examinado, sino, que le correspondía al

acusado probar la inexistencia de uno de los elementos normativos del tipo penal acusado.

Respecto a las conclusiones arribadas por el Tribunal de Alzada corresponde hacer algunas precisiones:

El principio de presunción de inocencia, garantía constitucional reconocida por el parágrafo I del artículo 116 de la

Constitución Política del Estado, y normada por el artículo 6 del Código de Procedimiento Penal, constituye uno de los

pilares fundamentales del sistema procesal penal vigente en nuestro país, cuyo alcance se encuentra contenido en la

Sentencia Constitucional Nro. 035/2013 de 01 de febrero que señala:

1. Jurisprudencia constitucional sobre la presunción de inocencia. Alcance

La presunción de inocencia, al igual que el debido proceso tiene una triple dimensión: principio, derecho y garantía [1].

Principio, porque está dirigido a conservar el estado de inocencia de la persona durante todo el trámite procesal, ello

supone que se convierte en una directriz de la administración de justicia que debe ser observada por todas las

autoridades y servidores públicos encargados de ejercitar la potestad punitiva del Estado, tanto en el ámbito punitivo

como en todo el sistema administrativo sancionador.

Derecho, porque es predicable respecto de todas las personas, vincula a todos los órganos de poder y se encuentra

reconocido como un derecho humano por los instrumentos internacionales como el Pacto de San José de Costa Rica

(artículo. 8.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.2), la Declaración Universal de

Derechos Humanos (artículo 11.1), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículo 26) como en

los Instrumentos Internacionales se encuentra reconocido como un derecho humano.

Garantía, de carácter normativo constitucional, que se constituye en un mecanismo protector dentro de los procesos

judiciales o administrativos a través del cual se proscribe la presunción de culpabilidad.

En el ordenamiento jurídico boliviano, la presunción de inocencia con su triple valor, se encuentra reconocida por

norma suprema al señalar en su artículo 116 parágrafo I que: "Se garantiza la presunción de inocencia", cuyo contenido

ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional de la siguiente forma:

a) En su dimensión de principio-garantía, que no es el imputado el que debe probar su inocencia, sino que es el

acusador el que debe probar la culpabilidad del encausado o procesado.

Así la Sentencia Constitucional 0011/2000-R de 10 de enero, determinó lo siguiente: "este principio constitucional de

presunción de inocencia se constituye en una garantía del debido proceso, protegiendo al encausado frente a actitudes

arbitrarias que podrían dar margen al prejuzgamiento y a condenas sin proceso. Este principio constitucional traslada la

carga de la prueba al acusador, vale decir que obliga a éste, en materia penal, a probar sus acusaciones dentro del

respectivo proceso, y que los jueces dicten sentencia condenatoria siempre que exista plena prueba, o sea, cuando no

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haya duda sobre la culpabilidad del encausado demostrada por todos los medios de prueba, dentro de un proceso en el

que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa...". (El resaltado es nuestro).

Del entendimiento desarrollado por la jurisprudencia constitucional se extrae que el principio-garantía de presunción de

inocencia, que es componente del debido proceso, no solo implica un "estado" nominal reconocido al imputado, sino se

hace efectiva durante toda la tramitación del proceso y únicamente puede ser desvirtuada mediante una Sentencia que

haya adquirido calidad de cosa juzgada.

Este principio-garantía se encuentra resguardado a su vez por varios principios, entre ellos el principio acusatorio que

dispone que le corresponde al Ministerio Público la persecución penal en delitos de acción penal pública (artículo 16 del

Código de Procedimiento Penal) y en los delitos de acción penal pública a instancia de parte en los que la víctima haya

activado la persecución penal (artículo 17 del Código de Procedimiento Penal), correspondiéndole además la carga de

la prueba (onus probandi)principio que se halla reflejado en el artículo 6 del Código de Procedimiento Penal (párrafo

tercero) que establece de forma taxativa que la carga de prueba corresponde a los acusadores (affirmanti incumbit

probatio - a quien afirma, incumbe la prueba), prohibiendo además toda presunción de culpabilidad; consiguientemente,

por regla general la carga de la prueba pesa sobre el Ministerio Público y/o sobre el acusador particular, quien por

disposición del artículo 341 del Código de Procedimiento Penal puede adherirse a la prueba ofrecida por el Ministerio

Público; son estas las partes que deben probar en juicio oral la existencia de los elementos específicos del tipo penal

acusado y la participación del imputado según los grados de participación descritos en el Libro I, Título II, Capítulo III

del Código Penal, por lo que la defensa puede asumir una actitud pasiva que bajo ningún aspecto puede o debe

considerarse como admisión del hecho, tampoco como elemento para presumir su culpabilidad, pues el imputado no

está obligado a probar la licitud de su accionar ante la imputación de un delito en su contra; sino, únicamente cuando el

imputado invoca alguna de las circunstancias descritas el Capitulo Segundo del Título II, Libro Primero del Código

Penal (Bases de la punibilidad), o la concurrencia de circunstancias atenuantes a su favor que el Ministerio Público no

hubiera acreditado (principio de objetividad), únicamente en esas circunstancias se encuentra obligado a probar las

afirmaciones base de su postura, pues en ese caso no es suficiente simple invocación de alguna causal o circunstancia

señalada precedentemente para que dicha afirmación sea considerada como cierta y sea el acusador quien la deba

desvirtuar, sino, que la carga de la prueba se traslada al imputado bajo el criterio doctrinal que quien afirma algo tiene

la obligación de demostrar la veracidad de su afirmación.

El debido proceso, del que es elemento el principio-garantía de presunción de inocencia, exige, para ser desvirtuado el

principio de inocencia, la existencia de actividad probatoria suficiente, generada por el titular de la acción penal, quien

debe acreditar la existencia de los elementos constitutivos y específicos del delito y la autoría; además que dicha

actividad sea llevada a cabo con total respeto a los derechos, principios y garantías procesales y constitucionales que

rigen el juicio oral, exigiendo al Juez o Tribunal valorar la prueba conforme las reglas de la sana crítica (artículo 173 del

Código de Procedimiento Penal), debiendo basar su resolución únicamente en prueba legalmente obtenida y, que ésta

sea suficiente para generar en el juzgador la convicción sobre la existencia del hecho punible, así como la participación

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y responsabilidad penal del imputado en el hecho acusado.

En resumen, para que dicha garantía sea desvirtuada (presunción de inocencia) a través de la actividad probatoria,

requiere:

a) Siendo el acusador el titular de la acción penal, le corresponde la carga de la prueba, consecuentemente, debe

producir en audiencia de juicio oral prueba legal y/o lícita, obtenida en apego a las garantías procesales y

constitucionales.

b) Dicha prueba debe acreditar la existencia de los elementos específicos del tipo penal, la participación del imputado y

su grado de culpabilidad, sin que este último se encuentre obligado a probar su inocencia o la inconcurrencia de alguno

de los elementos del tipo penal acusado.

Por su parte el juzgador queda vinculado a lo alegado por el acusador y lo probado en juicio cuando éste se ha

desarrollado en respeto al debido proceso, encontrándose obligado a valorar todos los medios de prueba conforme

señala el artículo 173 del Código de Procedimiento Penal, y de cuya valoración emerja el convencimiento pleno de la

existencia del hecho punible y la participación del imputado; solo cuando la resolución de mérito adquiere calidad de

cosa juzgada se desvirtúa el principio de inocencia.

Conforme lo precedentemente desarrollado, se evidencia que en el caso de autos, el Tribunal de Alzada, haciendo una

interpretación errada de la aplicación del artículo 4 del Código del Niño, Niña y Adolescente, concluyó que el tipo penal

acusado, la edad de la víctima se podía presumir y, que al ser iuris tantum (admite prueba en contrario), le

correspondía al imputado probar que la víctima era mayor de 14 años, afirmación que contradice al párrafo tercero de

la doctrina legal del precedente invocado en el recurso en examen (Auto Supremo Nro. 131/2007 de 31 de enero), pues

conforme establece dicha resolución, por el principio acusatorio, la carga de la prueba le corresponde al acusador.

Del análisis realizado, corresponde que en aplicación del artículo 419 del Código de Procedimiento Penal, dejar sin

efecto el Auto de Vista impugnado por ser contradictorio al párrafo tercero de la doctrina legal del Auto Supremo Nro.

131 de 31 de enero de 2007 (respecto a la carga de la prueba) y por contravenir el principio de inocencia resguardado

por el debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva, para que el Tribunal de Alzada emita nueva resolución de

forma inmediata (sin esperar turno), conforme la doctrina legal que se establece a continuación:

DOCTRINA LEGAL APLICABLE

Se infringe el artículo 6 del Código de Procedimiento Penal, cuando se pretende que el imputado pruebe la inexistencia

de alguno de los elementos específicos del tipo penal acusado, trasladando de forma indebida la carga de la prueba a

éste, vulnerando así el principio acusatorio, reconocido también como garantía por la jurisprudencia constitucional, toda

vez que dicho principio no sólo dispone que la titularidad de la acción penal en delitos de acción penal pública y en los

de instancia de parte (cuando se han activado), corresponde al Ministerio Publico, sino determina que la carga de la

prueba corresponde al titular de la acción o acusador; al respecto, el Auto Supremo Nro. 131/2007 de 31 de enero de

2007 (invocado como precedente contradictorio), como parte de su doctrina legal establece: "Es obligación de quien

acusa, cumplir con la carga de la prueba, demostrando plenamente la hipótesis acusatoria, tarea que puede requerir la

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demostración no sólo de cuestiones objetivas, sino también de elementos normativos y subjetivos descritos en el

injusto típico, (...)", consecuentemente, se deja una vez mas establecido que la carga de la prueba corresponde al

acusador, sea público o privado, y bajo ningún aspecto se debe trasladar al imputado la obligación de probar la

inexistencia de uno a más elementos específicos que configuran el tipo penal acusado, lo contrario vulnera los artículos

116 parágrafos I de la Constitución Política del Estado y 6 del Código de Procedimiento Penal relativo a los artículos

115 parágrafos II de la Constitución Política del Estado; y, 16, 17 y 70 de la Ley Nro, 1970, y con ellos los principios de

inocencia y acusatorio, además el derecho de la tutela judicial efectiva, todos como elementos de debido proceso,

aspecto que converge en defecto absoluto inconvalidable conforme establece el artículo 169 inciso 3) del Código de

Procedimiento Penal.

POR TANTO: La Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la

facultad conferida por el artículo 42 numeral 1 de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación de la disposición contenida

en el artículo 419 del Código de Procedimiento Penal, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista emitido el 31 de diciembre

de 2012 por la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando (fs. 33 a 34), en el proceso

penal seguido por el Ministerio Público contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de violación de niño,

niña o adolescente, sancionado por el artículo 308 bis del Código Penal; y, determina que la misma Sala Penal y

Administrativa, sin espera de turno y previo sorteo, dicte nuevo fallo conforme a la doctrina legal aplicable.

En aplicación del art. 420 del Código de Procedimiento Penal, remítase copias del presente Auto Supremo a todos los

Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, para el conocimiento de las Salas Penales

y Jueces en materia penal.

Regístrese y notifíquese.

FIRMADO: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas

Jorge Isaac Von Borries Méndez.

ANTE MÍ. Abog. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

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