UNIDAD 1.

INTRODUCCIÓN
LA HISTORIA DEL DERECHO
Es difícil encontrar un hecho humano que este desvinculado de su contexto social y de sus antecedentes
temporales.
Lo social y lo histórico son dos aspectos a los cuales debemos recurrir para su comprensión. Sólo referido
a estos aspectos, todo lo que es humano adquiere su significado pleno.
Desde que Federico Carlos Von Savigny publicó en 1814 su opúsculo de la vocación de nuestra época
para la legislación y la ciencia del derecho y trazo allí el programa de la Escuela Histórica del Derecho,
nadie puede dudar de la historicidad de este. Las opiniones difieren acerca del grado de importancia que
tiene la historia en la formación del derecho, pero una postura negativa como la adoptada anteriormente
por el racionalismo jurídico resulta inadmisible desde el punto de vista científico.
Si bien no fue Savigny el primero en descubrir la dimensión histórica del fenómeno jurídico, ya que tres
siglos antes se aproximaron a ella los humanistas al estudiar el derecho romano, y con mayor antelación el
iusnaturalismo cristiano reconoció en el derecho lo que tiene de contingente e histórico; fue Savigny quien
lo hizo con el énfasis y la profundidad de sus predecesores inmediatos, los representantes del historicismo
alemán.
El eminente jurista del siglo XIX llego a afirmar que el Derecho es historia, que el ordenamiento jurídico
genuino de todo pueblo tiene un origen histórico.
No hay derecho que no sea obra de la historia y del espíritu del pueblo. Si el derecho no es solo tiempo,
existencia, este es uno de sus elementos constitutivos, lo mismo que su esencia filosófica. Es decir, el
derecho es un hecho histórico, como lo son todas las manifestaciones de la cultura.
En rigor de verdad la historicidad es una cualidad del hombre aun sin admitir que el hombre sea historia.
Todo hombre es heredero de un pasado concreto e histórico. La historicidad no es solo algo que le pasa al
hombre, es una de las dimensiones del hombre y en tal sentido le pertenece esencialmente.
Como dijo Ortega y Gasset: “El individuo humano no estrena la humanidad. Encuentra desde luego en su
circunstancia otros hombres y la sociedad que entre ellos se produce. De aquí que su humanidad, la que
el comienza a desarrollarse, parte otra que ya se desarrolló y llego a su culminación; acumula a su
humanidad un modo de ser del hombre ya forjado, que no tiene el que inventar, sino simplemente
instalarse en él, partir de el para su individual desarrollo”.
La historicidad del derecho se percibe con claridad en las instituciones jurídicas. Estas se hallan en
permanente transformación, sea ella lenta o veloz. En su devenir, las instituciones alcanzan la plenitud
cuando logran equilibrar su estructura interna (normatividad) con el ambiente externo (condiciones
sociales). En ese momento son vigentes realmente: “viven” en el ámbito de las conductas humanas, tienen
la fuerza necesaria para configurar esas conductas.
Pero el equilibro no es estable. Comienza a alterarse como consecuencia de la variación de las
condiciones sociales y de que la estructura interna de la institución no se modifique, ya que hay una ley de
estabilidad que pesa sobre las instituciones y que tiende a cristalizarlas, impidiéndoles, en principio, toda
posibilidad de adaptación. El desequilibrio producido no puede mantenerse eternamente, la incongruencia
entre la estructura normativa y la realidad social llega a un punto en que se vuelve insostenible, la
sociedad necesita del derecho y no lo es la letra muerta. De allí que busque el restablecimiento del
equilibrio, y esto se produce en dos etapas:
La primera de mutación: en esta etapa el texto de las leyes no se modifica, pero la movilidad social influye
en ellas, de modo que, aun sin reforma formal, su sentido o inteligencia sufre alteraciones.
La segunda es de reforma propiamente dicha: se produce cuando las condiciones sociales cambian de
manera tal que la sola mutación no basta para asegurar el equilibrio con la estructura normativa esta debe
someterse a la reforma en sentido formal.
Es el momento culminante de la historicidad o dinámica del derecho.
Partiendo de la premisa de la historicidad del derecho, los antiguos afirmaban que “la jurisprudencia es
ciega sin la historia”.
Necesidad del estudio histórico del derecho: La propiedad histórica del derecho no puede ser
aprehendida sino por la ciencia, que por su método y objeto sea idónea para hacerlo y esa ciencia es la
historia.
La necesidad del estudio histórico del derecho se siente:
1- Para conocer y aplicar el derecho actual: los elementos históricos contenidos en el derecho solo
pueden ser captados científicamente por la historia. Instituciones como el testamento, la patria potestad, la
posesión, la prueba testimonial, etc no son creaciones ex nihilo del legislador moderno, sino que son
instituciones antiguas, que tienen una larga vida y que con el transcurso del tiempo adquirieron las
características actuales, unas características que probablemente volverán a variar.
Por otro lado, aunque muchas de las leyes vigentes sean modernas, las instituciones sociales que regulan
no tienen por qué serlo y no lo es en absoluto el sistema jurídico que las contiene. El estudio cabal de este
exige de quien lo emprenda que además de jurista sea historiador.
Entendiendo por saber científico el conocimiento de las cosas, no en sí mismas, sino por sus causas o
antecedentes, un conocimiento causal y razonado del derecho requiere, necesariamente, el estudio de su
desarrollo histórico hasta desembocar en la situación actual.
Savigny finco el éxito de la interpretación jurídica en dos condiciones esenciales: reproducir en nosotros
mismos la operación intelectual en virtual de la cual se determinó el pensamiento de la ley y traer a
consideración los hechos históricos y el sistema entero del derecho para ponerlos en inmediata relación
con el texto que tratamos de interpretar.
El conocimiento histórico es una de las claves del éxito del intérprete quien, además del sentido
sistemático que le brinda la dogmática, debe tener según Savigny el sentido histórico, para captar cuánto
hay de peculiar en cada época y en cada formación jurídica.
Mediante la sola investigación dogmática non se puede descubrir el verdadero espíritu, la razón de ser de
las normas jurídicas y en consecuencia tampoco interpretarlas correctamente. Justamente se llama
leguleyo a quien sabe las leyes pero no las interpreta bien.

2- Para prever los cambios futuros: la historia presenta los hechos en su encadenamiento natural
(antecedente-consecuente) dentro de un proceso o estructura. Además, los relaciona con la forma del
espacio y del tiempo.

Es inconcebible una prospectiva jurídica que haga abstracción de la dimensión temporal del fenómeno
jurídico, como tampoco todo proyecto de reforma legislativa en orden a ese futuro que no toma en cuenta
el punto de vista, de realismo dinámico, propio de la historia del derecho, ya que si bien las circunstancias
cambian, los problemas que aquejan al hombre son en esencia los mismos. Los términos de la alternativa
son un orden jurídico posible o la utopía.

3- Para saber que es el derecho: para establecerlo el observador debe iluminar el objeto con la luz de
la filosofía y con la luz de la historia. Al mostrar el desarrollo del concepto de derecho, su relación con
otros ordenes de la vida social, su fuente formales y materiales, su contenido, vigencia y conocimiento, la
evolución de las ideas y métodos jurídicos, etc. La historia del derecho proyecta su luz desde una
perspectiva empírica que no tiene otra disciplina.

Bien dijo Jorge Guillermo Hegel: “que aun siendo las disposiciones del derecho justas y racionales, una
cosa es demostrarlo, lo que solo puede ser realizado por medio del concepto y otra cosa es explicar la
historicidad de su aparición, la circunstancias, los casos, las necesidades y acontecimientos que han
originado su institución”.

Al revelarle al jurista la dimensión histórica del derecho, lo aleja del peligro de la divagación de imaginar al
derecho positivo como una estructura rígida e inmutable o, en todo caso, solo susceptible de progresar por
decisión del legislador o mediante cambios bruscos de suponer su desarrollo uniforme en el espacio, como
si el ritmo histórico fuese el mismo en todo lugar; de concebir la dogmática como una ciencia abstracta,
meramente formal, a semejanza de las matemáticas, alejada de la realidad en sentido histórico y
sociológico, es decir sin relación con los factores culturales, morales políticos, económicos, etc, operantes
en la sociedad de rendir culto a la ley.

Necesidad de la historia del derecho en los planes de estudio: Como sistema que es, el derecho
requiere ser estudiado sistemáticamente.
El comportamiento diverso de las instituciones en el tiempo recomienda que sean estudiadas respetando
el curso de la historia.
La historia del derecho es una especialidad con un método y técnica peculiar.
Concepto y contenido: La historia del derecho estudia el desarrollo del mismo a través del tiempo. Si
como se ha dicho, para el jurista la historia es una parte del derecho y para el historiador el derecho es
una parte de la historia, el interés del historiador del derecho está centrado en el punto en el cual la historia
y el derecho se tocan.
De conformidad con el progreso alcanzado por la historia del derecho desde los puntos de vista teóricos y
metodológicos, el estudio del pasado jurídico debe comprender 3 aspectos o factores principales:
a)- reconstrucción del sistema jurídico pretérito: esta reconstrucción tiene que emprenderla el historiador
del derecho a partir de las fuentes materiales y formales del derecho de la poca, respetando los criterios y
métodos jurídicos entonces vigentes. Los criterios, métodos y conceptos, no los tomara de la dogmática
actual. Esto sería incurrir en el defecto de anacronismo. Los ha de extraer del propio sistema que estudie
por ende, no serán los mismos en un sistema predominantemente consuetudinario que en uno
predominantemente legal, o en uno empírico que en otro racionalista.
Uno de los mayores peligros que amenazan a la historia del derecho es que se la confunda a nivel
historiográfico y docente, con la historia general o con otras historias especiales, como la historia política o
la historia de las instituciones sociales, cada una de las cuales persigue objetivos distintos de los suyos y
de los estudios jurídicos en general. Esas otras disciplinas serán auxiliares valiosos para el conocimiento
histórico-jurídico pero sin perjuicio de la debida distinción.
b)- Aplicación del derecho y consecuencias sociales: ni en el presente ni en el pasado el derecho debe ser
confundido con la letra de la ley. Una mera historia de las leyes es solo un fragmento más o menos visto
de la historia del derecho. Hay y hubo leyes que fueron letra muerta, que carecieron de fuerza normativa.

C)- Valoración del derecho por la doctrina: tanto para reconstruir el sistema jurídico como para estudiar su
aplicación y resultados se impone conocer las ideas jurídicas de la época.
En las obras de doctrina en toda clase de escritos jurídicos y más aún en todo testimonio histórico de
interés jurídico se puede investigar la opinión que tuvieron los contemporáneos sobre su derecho y que
idea o ideal sustentaron.

Historiografía jurídica: La historiografía jurídica es la historia del derecho escrita. La historia de la

historiografía jurídica es el estado valorativo de las obras de historia del derecho, de su método de
elaboración y de sus autores. Es la ciencia de la historia y de los historiadores del derecho.

Esta nos hace conocer las historias del derecho escrito a lo largo del tiempo, las orientaciones teóricas y
metodológicas predominantes en cada época, los factores que influyeron en favor o en contra de dicha
producción.

Obras de historia fueron escritas en todos los tiempos. Se señala a la última obra de Aristóteles, La
construcción de Atenas como la primera de ellas. En la primera parte, que se conserva incompleta traza la
historia política de la ciudad.
UNIDAD 2. PERIODO HISPANORROMANO Y VISIGÓTICO
Periodo Hispano romano:
Desde el año 218 a.c (invasión romana a la península ibérica) hasta el año 476 a.c (caída del imperio
romano de occidente)
En este periodo se produce la romanización, que es el trasplante de la civilización romana a la península
ibérica y la consiguiente incorporación a ella de sus gentes. Largo proceso determinado por la necesidad
de los romanos de poner a la península a su servicio. Los primitivos habitantes abandonaron sus
costumbres y adoptaron el modo de vida de los romanos.
Derecho: atributo del pueblo o nación y con carácter intransferible. Cada persona vivía conforme a su
derecho, estuviere donde estuviere. La conquista de un territorio no significaba, por lo tanto, la imposición
a sus habitantes del derecho privado del vencedor.
Derechos que se aplicaron:
- Derecho romano (ius civile) se rigieron los ciudadanos trasladados a España y aquellos indígenas a
los cuales roma quiso premiar
- Por los derechos indígenas
- Por el derecho de gentes, los romanos y no romanos en sus relaciones mutuas.
Punto de vista personal: se distinguieron en España las categorías jurídicas:
- Ciudadanos: gozaban de todos los derechos inherentes a la ciudadanía romana (civiles y políticos).
- Latinos: categoría inferior, establecida inicialmente para los habitantes del lacio, que incluía el
derecho al comercio, derecho patrimonial limitado y la organización romana para sus ciudades.
- Peregrinos: resto de la población indígena libre
- Esclavos
Los barbaros eran los extranjeros que Vivian fuera del estado romano.
Notas del derecho romano:
- Distinción entre derecho y ley, situando a aquel por encima de esta, del derecho se hace la regla
- Lo mejor para que las normas jurídicas pudieran evolucionar era una ciencia del derecho basada
en la práctica, de allí su reticencia hacia la codificación
- Tampoco se sintieron atraídos por la elaboración de conceptos teóricos generales, esto fue así
hasta que empezaron a sentir la influencia de la filosofía griega (cicerón)
- La equidad fue la esencia del derecho. No como una noción exterior al derecho, sino que fue el
derecho mismo que, por su naturaleza, había de tener una proporción justa
- Sistema jurídico basado en la costumbre y dinámico, permeable a la historicidad de los tiempos y
perfectible por sí mismo
- La decisión de cada caso, es decir, la determinación de cada ius (norma) fue un problema. El
derecho se concibió como un arte (de lo bueno y lo equitativo) y no como una ciencia
Derecho romano hispano:
El derecho romano trasladado a las provincias tendió a diferenciarse por factores jurídicos y no jurídicos;
las normas romanas locales o derecho provincial hispánico fueron el conjunto de disposiciones emanadas
del poder central o de las autoridades provinciales destinadas a resolver, generalmente, problemas de
organización política y administrativa, sin perjuicio de contemplar a veces cuestiones de derecho privado.
Su principal fuente fue la lex o formula provinciae, otras fuentes fueron cerca de 30 constituciones
imperiales promulgadas especialmente para España.
A partir de una crisis general que sufrió el imperio en el siglo III, se extinguió el derecho romano clásico y
apareció el derecho romano vulgar que persistió hasta la formación de la escuela de los glosadores, y
aseguro la continuidad jurídica romana durante la alta edad media junto con instituciones germánicas y
arcaicas
Factores desencadenantes de la vulgarización del derecho romano:
a) Éxodo de la población hacia las zonas rurales, el latifundio se convirtió en unidad económica
autosuficiente.
b) Formación del “dominado”, una monarquía absoluta controlo al imperio por medio de una
burocracia rígida y del ejército. Su titular se proclamó único legislador, las constituciones quedaron como
fuente exclusiva del derecho
c) Decadencia de la cultura, y en particular, de la jurisprudencia. Burócratas y prácticos, no
jurisconsultos, elaboraron e interpretaron el derecho fundándose en las obras de los clásicos pero sin
compartir sus virtudes. El derecho se redujo a un conjunto de reglas prácticas.
d) Contacto con los derechos indígenas y germánicos, que cobraron importancia por la influencia
helénica por producirse en el nuevo centro del imperio: bizantino.
e) Influencia del cristianismo: en los tres primeros siglos, su influjo se tradujo en una lenta
modificación de las costumbres, pero luego se ejercitó directamente sobre las instituciones positivas y las
ideas jurídicas. Se da el desarrollo del derecho natural clásico.
Derecho Natural Clásico
Esta doctrina se vincula con el pensamiento teísta, que considera al universo como la obra inteligente de
un Dios creador o solamente ordenador. Participaron en su creación, a través de varios siglos, filósofos
griegos y romanos, Padres de la Iglesia y teólogos medievales.
La idea de un orden jurídico anterior y superior al humano positivo, nació como solución para el problema
que las leyes injustas le crean a la recta conciencia. En Antífona de Sófocles, se encuentran las primeras
manifestaciones de esta idea, y se perfilan algunos caracteres esenciales del Derecho natural: el
reconocimiento de la existencia de leyes divinas, y de su eternidad y supremacía sobre las leyes humanas.
Platón fue el primer filósofo que investigó a fondo la naturaleza del orden social, que desprendió de la
naturaleza del hombre. Fue también el primero que sostuvo una concepción dualista del Derecho (aunque
no usaban la palabra derecho, sino justo). Existe el Derecho en su forma perfecta (en el mundo de las
ideas), y las leyes humanas, que son una mala copia de este. El mundo de las ideas, para él, está fuera
del tiempo y espacio.
Aristóteles descubrió el Derecho natural (justo natural) mediante la observación de la naturaleza del
hombre; una naturaleza dinámica (teleológica) que lo impele a buscar el fin, que no es otro que la vida
perfecta (deber ser).
Sólo los principios del Derecho natural son inmutables. Son también universales: su validez es idéntica en
todas partes, independientemente de la voluntad de los hombres.
El estoicismo fue la escuela que difundió la doctrina del Derecho natural. El más importante fue Cicerón,
que dio una definición de Derecho natural, entre las que contiene las notas clásicas del mismo: existencia
de leyes divinas, su eternidad, su permanencia sobre las leyes humanas, su universalidad y su
conocimiento por la recta razón.
Los juristas clásicos se adhirieron a la filosofía estoica, pero no se interesaron en ahondar en el concepto
del Derecho natural.
Para los juristas bizantinos, que sí cultivaron la doctrina, el Derecho natural se expresaba a través de la
equidad.
La idea de Derecho natural en Roma fue un principio orientador conforme con el sentido común y práctico
y con lo mejor de la naturaleza humana, así como también con la razón. Fue una fuente correctiva y
expansiva, que abolió prácticas anticuadas, creó nuevas normas según las necesidades de su tiempo y
mantuvo la seguridad jurídica.
El cristianismo asimiló la idea estoica del Derecho natural y la incorporó a su cosmovisión, afirmando:
- existencia de un solo Dios, infinito, perfecto, omnisciente, omnipotente, creador y ordenador del
universo
- la espiritualidad, racionabilidad, perfectibilidad e inmortalidad del alma y su libre albedrío
- la bondad de la naturaleza humana, aun dañada por el pecado original
- la dignidad del hombre, creado a imagen y semejanza, dotado de personalidad inviolable, y ser
sociable por naturaleza, orientado al bien común
- la igualdad de origen y de fin de todos los hombres, y la fraternidad universal
- la caridad, como suprema virtud
La ley natural se enmarcó en la ley divina o eterna, son confundirse ya con esta. San Agustín sustentó la
concepción trialista del derecho, integrada por la ley eterna o divina (es la razón y la voluntad de Dios, que
ordena y dirige todo el universo), la ley natural (la misma ley eterna grabada en la conciencia de los
hombres) y la ley temporal (obra del legislador, humano fundada en la ley eterna, que determina lo
permitido o prohibido en cada época).
Con el apogeo de la escolástica, floreció el estudio del Derecho natural. Santo Tomás estructuró
científicamente los principios del Derecho natural clásico.
Durante la Edad Media y principios de la Edad Moderna, la doctrina del Derecho natural dominó la ciencia
del derecho e influyó decisivamente en el ordenamiento jurídico positivo. Decían que si la ley escrita o la
costumbre entraban en conflicto con aquél, no constituían Derecho verdadero...
Los principios del Derecho natural clásico se resumen en:
El mundo es la obra inteligente de un Dios ordenador (paganismo) y creador (cristianismo)
El Derecho natural se conoce por medio de la recta razón del sabio, que es capaz de rememorar la idea de
Derecho, adquirida por el alma durante su existencia pre terrena en el mundo de las ideas (Platón), o por
la contemplación admirativa del mundo y de la naturaleza del hombre, y el discernimiento de sus valores
(Aristóteles y Santo Tomás). Para San Agustín, la Biblia confirma generalmente al Derecho natural
Por el desconocimiento que el hombre tiene de la naturaleza y por la falibilidad de la razón, la búsqueda
del Derecho natural es insaciable y éste no puede reducirse a reglas 8aristóteles y Santo Tomás). Santo
Tomás piensa que solo “los principios son inmutables. Todas las proposiciones concretas son
contingentes.
El Derecho natural necesita de ser contemplado por las leyes positivas, pero siempre prevalece sobre
ellas.
Periodo visigótico:
Desde el año 476 (caída del imperio romano) y se prolonga hasta el 711, año donde se produce la
invasión de los árabes y moros a España y derrotan al último rey visigodo, Rodrigo.
Los godos eran una rama del tronco de los pueblos germánicos oriundos del sur de la península
escandinava. Eran nómades, no tenían una organización de tipo territorial, sino personal.
Desde mediados del siglo II, los godos saquearon Europa central llegando hasta ático. Finalmente
celebraron un pacto con el imperio romano y se establecieron en la Galia, donde fueron hostilizados por
los hunos, aquí se dividieron en dos grupos: los ostrogodos y los visigodos. Los primeros se sometieron a
las invasiones asiáticas y los segundos buscaron nuevas tierras.
Los visigodos en el año 410 saquearon roma. Sucesivos tratados celebrados entre los emperadores los
llevaron a las Galias y a España, tanto para radicarse como para combatir contra otros barbaros, enemigos
del imperio. El tratado definitivo se suscribió en el año 418. Establecidos en las Galias, a cambio de tierras
de los provinciales romanos, se comprometieron a luchar como federados del emperador. Adquirieron,
luego, independencia y soberanía territorial. La capital del reino gala-visigodo fue la ciudad de Tolosa.
Eurico se convirtió en el rey más poderoso del occidente.
Durante todo el siglo V otros pueblos de origen germánico, los francos, los hostigaron desde el norte con la
intervención de desalojarlos de las Galias. A principios del siglo VI se libró entre los visigodos y los francos
una batalla definitiva, los francos se adueñaron de las Galias. Los visigodos se desplazaron masivamente.
En el año 552 se sumó una nueva amenaza con motivo del desembarco de los bizantinos y de la
conquista que realizaron de la región sudeste de la península ibérica.
La población estaba formada por dos grupos diferenciados: los visigodos, de religión arriana y los hispano
romanos, de religión católica.
En el año 589 con el II concilio de Toledo, casi la totalidad de la nobleza y el pueblo se convirtieron al
catolicismo, en el año 629 los bizantinos fueron expulsados. La España visigótica quedo unificada
territorial, política y socialmente.
Cuando el reino llego a la plenitud, empezaron a manifestarse los síntomas de la división, que lo llevarían
a la ruina. Reinando Rodrigo, sus enemigos llamaron a los árabes del norte de áfrica en su apoyo. Así se
produjo la invasión por estos de la península ibérica y la destrucción del reino visigótico.
Caracteres generales del derecho: por un lado se encontraba el derecho visigótico primitivo (germánico); y
por el otro el derecho practicado por este pueblo durante su establecimiento en el occidente europeo
después de un contacto de varios siglos con la civilización romana. Se caracteriza este último, en cuanto
antecedente inmediato de los derechos altomedievales:
a) Los visigodos pasaron de un sistema de derecho consuetudinario (germánico/primitivo) a otro
derecho legislado. El cambio de produjo por su romanización. Antiguamente los reyes godos no conocían
la función legislativa, eran jefes militares y administraban justicia según la costumbre. En esta época, en
cambio, a imitación de los emperadores romanos, asumieron facultades legislativas (promulgación de
edictos). La función legislativa no la ejercía el rey por sí solo, participaron de ella el consejo y los concilios
de Toledo. El consejo colaboraba con el rey en la promulgación. Los concilios intervinieron también en la
sanción de leyes, confirmaron los edictos del rey, reforzando su validez con el prestigio de la iglesia, y
trazaron las normas morales a que debía someterse el poder real.
b) Los reyes visigodos estuvieron sometidos a las leyes. El rey estaba subordinado a ellas.
c) Las leyes fueron recopiladas, lo hubieron los reyes imitando a los romanos. Se adelantaron en esto
al resto de los pueblos germánicos, los modelos fueron los códigos teodosianos y Justiniano, que
contenían solo leyes de emperadores cristianos.
Textos legales visigóticos:
- Código de Eurico (año 475) del texto solo se conservan 60 capítulos manuscritos de difícil lectura.
Correspondiente a la época del reino de Tolosa, recoge el derecho que se practicaba en el sur de Francia,
basado en el romano vulgar, el canónico y en costumbres visigodas
- Breviario de Alarico II: se conoce su texto completo, es una compilación de las fuentes más
importantes del derecho romano (leyes extraídas en su mayoría del código teodosiano y escritos de los
jurisconsultos gayo, paulo y papiniano), seguida de una interpretación, obra de las escuelas de la región y
de los jurisconsultos de la corte. En el sur de Francia fue la principal fuente de conocimiento del derecho
romano hasta la baja edad media
- Código de Leovigildo: su texto desapareció. Hay autores que dudan de su existencia, a la cual se
refieren crónicas de la época. Lo más probable es que se trate de una revisión del código de Eurico
- Líber iudiciorum (libro de los juicios) es una recopilación de las leyes de los monarcas visigodos y
constituye la mejor fuente para su conocimiento. Influyo en ella, además, el código de Justiniano, conocido
en España a causa de su aplicación por los bizantinos durante su establecimiento en la península. Ratifico
la derogación de las leyes romanas pero permitió su estudio. El liber consagro definitivamente la unidad
jurídica del reino. En reinados posteriores fue objeto de nuevas redacciones oficiales y de redacciones
privadas, que incorporaron fragmentos de las etimologías de san Isidoro de Sevilla.

Elementos formativos del derecho visigótico: tres ordenamientos jurídicos principales participaron en la
formación del derecho vigente en esa época:
- Derecho romano vulgar
- Derecho germánico
- Derecho canónico
La influencia del derecho romano es indudable en la legislación. Se discute, en cambio, su arraigo en
medio de la población goda. La problemática se centra en torno de la persistencia del antiguo derecho
germánico de los visigodos. La doctrina se divide entre quienes defienden su existencia (teoría
germanista) y quienes la rechazan (teorías no germanistas).
La escasez de las fuentes hace difícil, en el estado actual de las investigaciones, arribar a conclusiones
definitivas. Las fórmulas utilizadas por los visigodos para realizar sus negocios jurídicos, entre las pocas
fuentes que se conservan, están profundamente romanizadas. Para contrarrestarlas los germanistas se
basan, principalmente, en testimonios altomedievales y proyectan sus conclusiones sobre el periodo
anterior. Uno de los ingredientes del derecho romano vulgar fueron los derechos locales; entre estos las
costumbres godas, que hacia el año 400, cuando llegaron a las Galias y España, ya estaban en proceso
de romanización. Hay que admitir la hipótesis de que ciertas instituciones germánicas hayan perdurado no
precisamente a través de la costumbre sino a causa de su recepción por el derecho romano vulgar.
Otro elemento formativo importante fue el derecho canónico. Además de asuntos religiosos regulaba
materias procesales, penales y de familia. Hasta el año 589, los sistemas canónicos fueron dos: el católico
(comunidad hispo romana) y el arriano (comunidad visigoda).
A partir de la conversión de Recaredo (visigodo), el derecho de la iglesia católica no solo fue el único que
se aplicó sino que influyo directamente en el derecho secular.
Las normas canónicas y reales estuvieron interrelacionadas. Las primeras confirmaron a las segundas
cuando fue necesario para darle mayor autoridad y estas tutelaron la observancia de aquellas. La más
importante colección canónica hasta el siglo XII fue la llamada hispana que data de alrededor del año 600.
Mientras que en los demás países se tendió a la dispersión y al particularismo político y jurídico, en la
España visigoda se intensifico el universalismo del periodo anterior hasta culminar con la formación de otra
colección de cánones.
Las circunstancias que favorecieron la tendencia universalista de la iglesia visigoda fueron:
- La unidad política del reino
- La eficiente organización eclesiástica
- El contacto directo de los obispos españoles con el papa
UNIDAD 3. PERÍODO MEDIEVAL
Periodo Medieval:
Alto medieval: 711(invasión de árabes) – 1150 (no coincide con ningún hecho histórico, marca el cambio
de la sociedad occidental hasta desembocar en la baja edad media)
1) Caracteres generales:
Disolución del imperio visigótico, y fragmentación del poder político: Vencido el último rey visigodo,
Rodrigo, a causa de conflictos internos y crisis en el imperio.
Por un lado se encontraba la España musulmana creando el califato, por otro el primer reino cristiano:
Asturias, que al ampliarse se forma el de león, se independizan y formar el reino de Aragón, más tarde se
forma el de castilla.
En 1143 surge Portugal al independizarse del reino de león. La recomposición de la unidad política fue un
proceso lento que transcendió la edad media.
Acentuación de la crisis de la vida urbana y desarrollo de la actividad señorial: La guerra torno insostenible
la vida urbana, la ausencia de un poder jurídico general, obligo a la población a buscar refugio en la gran
explotación rural, presidida por el señor, aun a cambio de perder su liberta de movimiento. Decayó el
comercio, la producción industrial y la cultura y surgió una economía agraria basada en el latifundio, esta
situación veremos como varia a partir de la repoblación de las tierras y ciudades reconquistadas. Solo a
partir del siglo X con la aparición de los fueros se dio el verdadero renacimiento de la vida urbana.
Debilidad del poder público y falta de seguridad: Toda la actividad de los reyes y señores estuvo basada
en la guerra, el poder señorial limito al poder real. En el orden interno, ambos administraros justicia, pero
con una jurisdicción restringida, tanto como era su capacidad para asegurar el orden.
A falta de una justicia pública eficiente, en los primeros siglos cada cual hizo justicia por mano propia.
Para defender el propio derecho y castigar al ofensor se recurrió a la violencia y esta se generalizo.
El restablecimiento de la justicia pública vino asociado con la idea de la paz como sinónimo de orden
jurídico. La autoridad comenzó por garantizar el mínimo de paz indispensable para la convivencia. Tanto el
derecho secular como el canónico seguían el mismo objetivo.
Surgieron instituciones como: la paz del mercado, la paz de dios, de la casa, etc.
2) Dispersión normativa:
Frente a la uniformidad jurídica conseguida por el reino visigótico, la España alta medieval se encontró
fragmentada en varios ordenamientos, unos de carácter personal, otros de carácter territorial y esto tanto
en los reinos cristianos como en los reinos musulmanes.
Los motivos de la dispersión fueron dos: uno de naturaleza política, que es la fragmentación del poder
político y otro de naturaleza jurídica que es la primacía de la costumbre y de las decisiones judiciales como
la fuente del derecho.
Fraccionamiento del poder político: La invasión musulmana desmembró al poder visigótico, a la pluralidad
de reinos se sumó como factor de disgregación el régimen señorial vigente en castilla. En casi todo el
resto de Europa el problema fue más grave ya que se insertó el feudalismo por la conjunción de clases
nobiliarias poderosas y grandes dominios territoriales, aunque no los reinos hispanos no se constituyeron
en reinos feudales, poseyeron algunas instituciones feudales como los privilegios de inmunidad, que a
veces obtuvieron los señoríos y por los cuales obtuvieron el derecho de jurisdicción con la posibilidad de
crear derecho. No obstante estos privilegios, el sometimiento a los reyes fue lo que impidió que el régimen
señorial llegara a ser feudal.
La otra razón fue la primacía de la costumbre y las decisiones judiciales como fuente formal del derecho;
consecuencia de la falta de una autoridad general capaz de imponer un derecho único. Hasta el siglo XI la
generalidad de los reyes medievales, no dictaban leyes y limitaban su relación con el derecho a la
administración de justicia mediante la costumbre. Las mismas leyes visigodas no rigieron con fuerza de
ley, sino con fuerza de costumbre. Las pocas normas escritas que hubo en los primeros tiempos fueron,
privilegios, nombramientos, preeminencias, donaciones e instrucciones.
El derecho formo parte de la experiencia de los hombres, no se aprendía en ningún texto sino observando
el comportamiento de la comunidad. La costumbre no solo se utilizó en sentido estricto, sino como
sinónimo de todo derecho, cualquiera que fuese su fuente. En los reinos cristianos el derecho se vio como
una obra de dios.
3) Características del derecho musulmán:
En el siglo VIII se encontraba en formación, reconocía como fuentes principales el Corán, que contiene
preceptos de derecho positivo; la sunnah, colección de testimonios de acciones ejemplares y sentencias
de Mahoma, transmitidos en forma oral y la interpretación de los juristas y los teólogos que hacían de las
fuentes anteriores, en la cual debían basarse los jueces. Contribuyeron a la evolución de las normas
jurídicas islámicas, adaptándolas a las situaciones que se presentaban; para lo cual utilizaron el método de
la analogía y el razonamiento lógico. Las opiniones de los autorizados (muftis) tuvieron carácter
obligatorio. La costumbre y la jurisprudencia fueron fuentes menores, menos importantes se consideraban
las ordenanzas de los califas y reyes. Las fuentes estaban condicionadas por los preceptos sagrados. Solo
se aplicaba a los musulmanes, ya que era un derecho personal.
4) Fuentes del derecho castellano “los fueros”:
El derecho particular prevaleció sobre el general en casi toda Europa, coexistieron múltiples
ordenamientos jurídicos, y cada uno de ellos tuvo una vigencia limitada ya sea personal o territorial. Por
eso se hablaba de derechos personales y locales. Los derechos locales surgen en dos momentos: el
primero fue la etapa de la repoblación y el otro de la redacción de los ordenamientos consuetudinarios
preexistentes. La aplicación de un solo derecho a todos los habitantes de un lugar tendió a evitar la
dificultad que significaba aplicar a cada poblador su derecho de origen.
En la etapa de la repoblación, difirieron las modalidades según se tratase de la repoblación de tierras
deshabitadas o ciudades. En el primer caso, el instrumento que utilizaron reyes y señores, fue la carta
puebla. En el segundo, el fuero breve.
Las cartas pueblas, dirigidas a la ocupación y explotación de tierras revistieron las características de los
contratos colectivos agrarios, ofrecidos por el señor a los cuales se adherían los colonos. En ellas se
delimito el territorio y se establecieron los derechos y obligaciones reciprocas. Se distinguen tres tipos de
cartas pueblas: a) primitivas: no contenían disposiciones especiales, y estipulaban la renta que debía
pagar el colono por el aprovechamiento de la tierra y su forma de pago b) señoriales: aparecieron por
motivo de la obtención de los señores de facultades jurisdiccionales y se caracterizaban por las
prestaciones de tipo personal que les imponían a los colonos c) de franquicia: fueron propias del área de
frontera, como contrapartida del riesgo que asumían los colones les otorgaron prerrogativas
extraordinarias que dieron lugar a la formación de comunidades libres. Ej.: autonomía municipal, exención
tributaria, etc.
Cuando la repoblación fue de ciudades, se utilizó el fuero breve: es un instrumento jurídico que se utilizó
para designar los privilegios que recibía una comunidad determinada, podía darlo el señor, en sí, o podía
partir de la iniciativa de los vecinos.
Junto con los derechos locales, existió un derecho personal, referido a determinados grupos sociales que
se diferenciaban por su origen, actividad, religión, condición social. Ej.: había ordenamientos distintos para
los cristianos que para los musulmanes. Esto contribuyó a acentuar el particularismo típico del derecho
alto medieval.
Por otro lado encontramos el derecho general subsidiario que estuvo representado hasta el siglo XI por las
normas visigóticas del liber en su redacción vulgar y de la hispana.
5) Origen de las instituciones jurídicas (castellanas):
El problema que se plantea es si el origen de dichas instituciones es germánico visigótico o no.
Teoría germanista visigótica: según los autores que se adhieren a esta teoría, dichas costumbres alto
medievales eran las mismas costumbres visigóticas primitivas y practicadas por la mayoría del pueblo en
el reino visigótico, pese a la legislación romanizada y que afloraron al caer este. Sostienen la
homogeneidad de derecho alto medieval.
Teorías no germanistas visigóticas: no aceptan la explicación anterior, y atribuyen la vigencia de estas
instituciones a diversos factores. Uno de los autores de esta teoría habla del posible influjo de los derechos
pre romanos a través de pueblos célticos (francos) repobladores de la meseta castellana, nunca sometidos
totalmente por los romanos ni por los visigodos. Esta teoría subraya la heterogeneidad del derecho alto
medieval, la influencia franca y árabe en sus respectivas zonas y la importancia general de la ley visigótica
y de elementos originales surgidos de las condiciones de vida de la época, condiciones semejantes al de
las culturas primitivas y susceptible de generar soluciones jurídicas coincidentes.
Bajo medieval: 1150 - 1474 coronación de la reina Isabel de castilla
Características generales:
Fue una época de transición hacia los tiempos modernos, se trató de un tiempo indefinido en el que no
desapareció la sociedad caballeresca anterior ni tampoco se configuro la sociedad renacentista ulterior. Se
intensifico la repoblación de las ciudades.
Estaba habitado por una población libre, especializada en el comercio e industria artesanal, tenía un
derecho especial y tenía una cierta autonomía. El despertar urbano y el surgimiento de la burguesía
transformaron la vida social. (Gremios, consulados, escuelas laicas, fueron característica de estas
ciudades). El comercio, la industria, el dinero y el trabajo intelectual estaban representados por los
mercaderes, artesanos, banqueros y letrados. Jurídicamente la ciudad se levantó sobre la base del
privilegio, las actividades económicas de los burgueses eran incompatibles con el régimen señorial, se
diferenció la condición del burgués y la del noble con la del campesino.
La burguesía, mejor preparada que el clero, por su conocimiento del mundo y de los negocios fue la que
los abasteció de letrados. Estos pusieron su inteligencia al servicio del estado y había una necesidad
mutua entre los reyes y los burgueses. Realeza y burguesía unieron sus intereses contra la nobleza, que
tuvo como resultado el fortalecimiento del poder real, el inicio del proceso de formación del estado
moderno y la creación de un nuevo derecho. Se configuraron los reinos como unidad política básica.
1) Presupuesto de la ciencia jurídica medieval “Escuela de Bolonia”:
Antecedentes que rodearon el nacimiento de la ciencia jurídica medieval: a) creación del sacro imperio
romano germánico: comenzó su existencia en el 800 con la coronación del rey Carlo Magno, separado del
imperio bizantino, se creó el imperio germánico occidental con la colaboración del papa. La iglesia era el
único factor de unidad que quedaba en occidente con la desaparición del antiguo imperio romano. El sacro
imperio romano germánico es una combinación de elementos germánicos y romanos. Hacia el siglo XI se
comenzó a considerar a los emperadores germanos como los sucesores de los romanos. b) El derecho
romano en la alta edad media: Con las invasiones bárbaras, el conocimiento del derecho romano quedo
reducido, recordaban los códigos e institutas, pero se olvidó el digesto. Por ejemplo, en España y Portugal
se conocía el derecho justinianeo; en el sur de Francia, se aseguró la permanencia del código teodosiano;
en Italia también se aplicaba la compilación justinianea, pero durante todo el periodo no se desarrolló
ninguna actividad jurídica al respecto. El derecho romano pervivía a través de la iglesia, que lo había
adoptado como complemento del derecho canónico y de la práctica notarial. En esta época, en Italia, se
creó en Pavia una escuela de derecho longobardo, donde se estudiaba el derecho romano e influyo en la
época de los glosadores. Fuera de estas pocas escuelas de derecho, el derecho romano se estudiaba
sintéticamente en las escuelas de artes liberales, como lo fue la escuela de Bolonia, en ella se separaba la
enseñanza de la jurisprudencia de la retórica y se enseñaban leyes romanas. c) Descubrimiento del
digesto: Se produce en el siglo XI y permite acceder a la jurisprudencia clásica e inaugurar la ciencia
jurídica medieval. La consecuencia fundamental del hallazgo fue que se abandonó el uso de los epitomes
(resúmenes) para estudiar el derecho en las fuentes originales.
Los glosadores: Parten de la ley, buscan el conocimiento de la letra, utilizan el método de la primera
escolástica, se limitan al estudio del derecho romano y se apoyan en la autoridad de la ley.
Los comentaristas: parten del caso práctico, buscan el conocimiento de la razón de la ley, utilizan el
método de la dialéctica de la alta escolástica, relacionan el derecho romano con los otros derechos
vigentes y se apoyan en la opinión común de los doctores.
2) Derecho canónico clásico:
Fuentes: El canon en sentido amplio es la ley eclesiástica y en sentido estricto es la ley sancionada por un
concilio o asamblea episcopal, junto con el canon, otra fuente del derecho de la iglesia es la epístola de
origen pontificio. Sin embargo, para el derecho canónico más importancia que la ley tiene la costumbre.
Por encima de ambas se encuentra en el nuevo testamento y la tradición basada en este. Completa las
fuentes, los escritos de los padres de la iglesia. Para la iglesia el derecho, es solo un instrumento para
conseguir el único fin verdadero que es la salvación eterna. Una de las primeras colecciones de cánones
fue la hispana, confeccionada en occidente.
En el sigo XII había dos aspectos que caracterizaban al derecho canónico, uno de ellos era la abundancia
de las fuentes apócrifas, que alteraban sus preceptos, y el segundo, el incremento de la legislación
pontificia. Los papas fueron los principales creadores del derecho de la iglesia en esos siglos, el derecho
canónico se distinguió en este aspecto porque: a) la legislación pontificia no fue constante, no todos los
papas legislaron b) no compartió el principio romano de que la ley era lo que le place al príncipe, sino la
idea agustiniana de que lo justo es lo que quiere dios c) la costumbre mantuvo su valor como fuente
principal. Hubo en este derecho una tendencia a dilatar los poderes del juez, más fuerte que el entusiasmo
por el derecho legal.
En esta época se separó el derecho canónico de la teología y se fundó la ciencia del derecho canónico,
valiéndose para esto de la ciencia de los glosadores; se inauguró ese periodo llamado: derecho canónico
clásico, que se extendió hasta el siglo XV
Alguna de las contribuciones debidas al derecho canónico, cuyo contenido abarcaba instituciones que más
tarde fueron abarcadas por el derecho secular son: los principios de buena fe y equidad, doctrinas del
contrato (libertad, respeto de la promesa, causa moral), de los derechos reales (la propiedad), las teorías
de la personalidad jurídica y del justo precio, y los lineamientos del derecho procesal moderno.
El derecho canónico se integró con el derecho romano y otros ordenamientos menores para formar el
sistema del derecho común (Legislación secular) En asuntos espirituales prevaleció la solución canónica.
Luego de la crisis del derecho canónico (siglo XIV a XVI), y desde el concilio de Trento, este derecho dejo
de ser entendido como un componente del derecho europeo (destinado a regir a toda la sociedad) para ser
el derecho interno de la iglesia. Esto coincidió con la intervención generalizada de los reyes en la vida de
la iglesia, y el dictado de una legislación que desplazo a la canónica.
3) Derecho común o derecho romano canónico:
Fue la creación jurídica más importante de la baja edad media. Se trató de un derecho de juristas, obra de
los comentaristas y no de un legislador.
Fuentes: derecho romano justinianeo, derecho canónico, derecho feudal, derecho estatutario de las
ciudades italianas y la costumbre.
En esa época se consideraba que el derecho canónico y el romano no se podían entender uno sin el otro.
Se sostenía que el derecho romano era el cuerpo y el canónico el alma, el primero le prestaba autoridad al
derecho común y el segundo le prestaba santidad. Los dos pilares del derecho común eran derechos
universales y por ende le transmitieron dicha universalidad. Paso a ser el derecho común de la cristiandad,
que coordino las funciones de las dos potestades supremas: el imperio y la iglesia.
Su difusión se concretó por varias vías: por los juristas; por las universidades o estudios generales, que se
multiplicaron en Europa adoptando para la enseñanza del derecho el método de Bolonia, basado en el
estudio del derecho romano y el canónico; por los textos y formularios de aplicación del derecho.
Primeramente el derecho común aplicado por los juristas fue subsidiario del derecho propio, es decir, para
llenar sus lagunas o para interpretarlo. La difusión del derecho común no tuvo la misma intensidad en
todos los reinos, el resultado dependió de la mayor o menor resistencia que encontró en su expansión, por
ende varia la influencia en cada lugar.
4) Castilla, proceso de integración normativa: A diferencia de la alta edad media, donde predominaba la
dispersión normativa, en la baja edad media se tiende a la integración normativa o recomposición de la
unidad jurídica perdida, dicha integración se desarrolló en dos planos paralelos: el derecho local y
territorial y fue producto de varios factores.
Factores internos: dentro de los cuales encontramos jurisprudencia general, formación de ordenamientos
comarcales y adopción de fueros tipo.
Factores externos: dentro de los cuales encontramos la legislación territorial y la penetración del derecho
común.
a) jurisprudencia general: las sentencias de los reyes integraron el derecho territorial desde la alta edad
media; al igual que las decisiones de los tribunales reales cuando adoptaron y mantuvieron criterios
uniformes.
b) formación de ordenamientos comarcales: Unas veces se basaron en un derecho nunca escrito y otras
fueron el resultado de reunión de fragmentos de sistemas locales, desaparecidos como tales en virtud del
principio de selección natural.
c) adopción de fueros tipo: se utilizó como fuero tipo el fuero juzgo, o sea, la traducción libre al castellano
de una de las versiones vulgares del liber. El otro texto utilizado como fuero tipo, fue el fuero real
redactado en tiempos de Alfonso el sabio.
d) legislación territorial: esta actividad legislativa fue un signo de la consolidación del poder real aun
cuando en su mayoría no fue obra exclusiva de los reyes, sino legislación de cortes; se inspiró en el
derecho común que en un principio comenzó siendo rechazados por los reyes, a causa de su carácter
imperial, para ser luego aceptado y asumido bajo el concepto de que cada rey era emperador en su reino.
En una primera instancia se procuró que el rey y sus funcionarios aplicaran una misma legislación, algo
más moderno que lo que proponía los fueros. El valor de la legislación real como factor de unidad jurídica
se acrecentó desde el ordenamiento de Alcalá de henares, que estableció el orden de prelación de las
leyes para todo el reino.
e) Penetración del derecho común: El derecho común penetro en España con una intensidad diferente, ya
que la vigencia del derecho canónico fue plena, pero el derecho romano no lo fue, solo en algunas
regiones se lo recibió y aplico pero como derecho supletorio, en el resto de España se lo estudio, pero no
estaba permitida su aplicación como ley. Más allá de no estar permitida su aplicación, fue una fuerte
influencia por medio de los juristas, quienes intervinieron en la redacción de las leyes reales, cumpliendo
funciones judiciales y de asesoramiento a la corona y a los jueces, además de escribir doctrina y enseñar.
El derecho común fue el punto de partida y de llegada del sistema jurídico castellano. La doctrina de los
doctores fue permanentemente alegada a título de autoridad y de hecho, prevaleció sobre los preceptos
jurídicos.
Obra legislativa de Alfonso X el sabio “Las partidas”: (1221-1284) Fue la figura central del derecho
castellano bajomedieval. Su obra legislativa es considerada la más notable de toda la edad media
europea. Colaboraron en ella juristas como Jacobo de las leyes, Fernando Martínez de Zamora y el
maestro roldan; sin excluir su propia participación personal. Siguió los cursos de acción trazados por su
padre, autor de un ambicioso proyecto de ordenamiento y reforma del derecho del reino. Sus obras fueron:
El setenario, el fuero real, el especulo y las partidas.
Setenario: Su intención fue doctrinal y no legal. Tendió a formar una recta conciencia jurídica,
especialmente en los reyes. Describía el reinado de Fernando III y trataba temas religiosos, filosóficos e
históricos.
Fuero real: (fuero de las leyes) Tuvo el carácter de ley y respondió a la política unificadora en curso. Acusa
una clara influencia romano-canónica y también del liber. No cabe duda que lo adopto el tribunal del rey
para fallar los pleitos que llegaban a él y que fue conocido como fuero a algunas ciudades de castilla, pero
no todos aceptan que haya regido como ley general. Fue admitido por las ciudades y villas que contaban
con ordenamientos insuficientes o que carecían de ellos. Su uso permanente por el tribunal real dio lugar a
la formación de una práctica o serie de sentencias publicadas (con algunos agregados legales y
doctrinales, con el nombre de leyes del estilo) Una parte del fuero real se reprodujo en las recopilaciones
castellanas del periodo moderno.
Especulo: Es una obra paralela al fuero real. Mientras que este se habría destinado al tribunal del rey y
solo para castilla, aquel se habría aplicado en castilla y león. Su texto denota la influencia del derecho
común junto a la del derecho tradicional, representado por las instituciones castellanas y leonesas. Su
legado es incompleto y consta de 5 libros.
Las partidas: por su intermedio el derecho común penetro más profundamente en castilla, es considerada
la obra cumbre del reinado de Alfonso el sabio. El texto definitivo tiene forma de acróstico (con las iniciales
de las 7 partidas se arma el nombre de Alfonso). Hay dudas si su carácter original fue legal o doctrinal,
teniendo en cuenta para ello sus extensas consideraciones teóricas y citas de la sagrada escritura,
Aristóteles, Seneca, san Agustín, etc. Seria, en este sentido un libro enciclopédico de derecho sin
pretensiones normativas.
El nombre de partidas le viene del hecho que está dividido en partes, es pues, una expresión descriptiva
de la estructura de la obra cuyo verdadero nombre es el libro de las leyes. La división en siete se debe al
valor cabalístico que tenía el número para la cultura occidental, de hecho el digesto también se divide en 7
partes, con la diferencia que se subdivide en cincuenta libros.
A diferencia de otros textos legales antiguos, tiene un carácter integral y sistemático, que, sumado a su
calidad científica, la hacen una obra avanzada para su época.
El orden de materias que sigue, parecido al código de Justiniano, es indicativo de una escala de valores.
La primera partida trata de las fuentes del derecho, la fe católica y la iglesia; la segunda, de los reyes, de
los funcionarios reales y de la guerra; la tercera, de la administración de justicia y derechos sobre las cosa;
la cuarta, del matrimonio y de las personas; la quinta, de los contratos y otras instituciones civiles; la sexta
de las sucesiones y la séptima, de los delitos y las penas.
A partir del ordenamiento de Alcalá de henares las partidas tuvieron fuerza de ley y anteriormente no
fueron aplicadas. Las razones de esta falta de aplicación se deben a su naturaleza doctrinal y su
identificación con el derecho romano-canónico hasta su laborioso proceso de redacción y su destinación a
los tribunales del rey.
Se intentaba conseguir que los pueblos se rigiesen por un mismo derecho local, que todos los jueces
locales aplicasen las mismas normas y que también lo hiciesen el rey y sus respectivos oficiales, pero
valiéndose de una ley más progresiva que la concebida a los pueblos.
Este código nuevo redactado por Alfonso fue el libro del fuero o especulo, su aplicación por parte de los
tribunales reales y en grado de apelación a los casos resueltos en primera instancia según el fuero local
suscito que los pleitos foreros fueran juzgados por el fuero del lugar y que el especulo se reserve para los
pleitos el rey o casos de corte.
Muerto el rey sabio, el especulo fue objeto de una doble y distinta reelaboración. Por un lado se acentuó y
llevo hasta las últimas consecuencias su tono doctrinal hasta formar las partidas. Por el otro, se redactó
una obra más breve, dirigida a la práctica, aunando el derecho tradicional y el nuevo, y así se formó el
fuero real o fuero de las leyes que se aplicó desde un principio en el tribunal de la corte y luego se
concedió como fuero a diversas poblaciones. La excesiva amplitud y doctrinal redacción de este y su falta
de aplicación en los pleitos foreros explicarían su olvido, pero la ponderada extensión del fuero real y su
estilo preciso lo hicieron apto para ser aplicado por el tribunal real y después como fuero municipal, pero
sin llegar a ser nunca ley general.
De las partidas se distingue cinco redacciones; las dos primeras corresponden al especulo y al reinado de
Alfonso, especialmente a partir de la tercera se habría constituido en un tratado completo del derecho. El
ordenamiento de Alcalá de Henares le dio valor de ley.
Ordenamiento de Alcalá de Henares: (1348) En el reinado de Alfonso XI cundió el desorden en el derecho
castellano, varios fueron los motivos: la dualidad entre pleitos foreros y pleitos del rey, la libre
interpretación que el tribunal real hacía de los fueros, el desuso en el que cayeron varios fueros y el
incremento de la legislación real. Se intentó poner remedio a la confusión, además de adoptar otras
disposiciones trascendentales, para ello se fijó un orden de prelación de fuentes.
1) Ordenamiento de Alcalá de henares
2) Fueros (inclusive el juzgo y el real) en donde eran usados
3) Partidas
Las partidas se encuentran en último lugar, ya que de esta manera permitía aplicar la legislación territorial
y los fueros usados, y a la vez recurrir supletoriamente a ella. Ya que de otro modo, al ser un
ordenamiento tan completo, hubiese desplazado y hecho desaparecer a las otras fuentes, hubiese
causado la imposición lisa y llana del derecho común y la derogación del derecho tradicional.
UNIDAD 4. PERÍODO MODERNO. DERECHO INDIANO
Ideas Jurídicas
Todo el período moderno se presenta como la prolongación o el desarrollo en el tiempo de las tendencias
manifiestas del Bajomedieval. Dos hechos notables que lo caracterizaron fueron los profundos cambios
sociales (papel protagónico asumido por la burguesía, debilitamiento del nobiliario) y la aparición del
Estado moderno (concebido como una organización destinada al cumplimiento de una serie de objetivos
políticos, económicos y sociales, regida por una monarquía absoluta investida de un poder pleno-
soberano, dentro del territorio).
Mos Italicus tardío.- La jurisprudencia del mos Italicus o de los comentaristas no se extinguió con la muerte
de Baldo, sino que perduró en los siglos siguientes bajo la forma del mos Italicus tardío. Tardío o
decadente, puesto que se detuvo en su desarrollo científico y, en cambio, hizo cada vez más evidentes los
defectos de la escuela señalados por los humanistas. Los rasgos característicos de esta etapa son:
- Predominio de la actividad forense sobre la docente
- Alejamiento de las fuentes romano-canónicas
- Abuso del argumento de autoridad
- Comentario de la legislación real

Orígenes del humanismo.- El humanismo, que nació en plena Baja Edad Media con Dante, Petrarca y
Bocaccio, se proyectó sobre el período Moderno convirtiéndose en uno de sus acontecimientos más
significativos. Su nota distintiva fue el culto de la antigüedad clásica y el interés hacia todas las ciencias del
hombre. Fenómenos derivados del humanismo fueron el Renacimiento y la Reforma protestante. Entre las
circunstancias que lo rodearon figuran:
- Reacción contra el principio de autoridad y búsqueda del conocimiento por medio de la razón.- El
burgo es una unidad de vida. Es un espacio cerrado, acotado, humano, frente al espacio cósmico. En este
espacio se expresa el hombre. Se expresa por el hecho de su existencia pero también en su morfología, la
cual es una aclaración del alma de sus habitantes. Pero la ciudad no es sólo un espacio circunscrito, sino
un tiempo circunscrito. La ciudad se alza sobre el campo y modifica el valor económico fundamental, que
en el campo era siempre la unidad natural del producto o la prestación personal, mientras que la ciudad
tiene que romper este equilibrio porque es en cierta manera pasiva: absorbe más que produce. El dinero
es el instrumento del comercio. La ciudad va sustituyendo la movilidad efectiva del comerciante por una
organización de centros y filiales que racionaliza el conjunto.
- Secularización de la cultura.- La cultura medieval estaba orientada hacia Dios porque sus
creadores fueron clérigos. La aparición de la burguesía, la difusión de los estudios universitarios, la
invención de la imprenta, produjeron una revolución en el campo del saber. Cada vez más accedieron a
éste los laicos de extracción burguesa, poseídos de sus propios criterios y planteamientos. Se sintieron
atraídos por el conocimiento del hombre yd e la naturaleza y por su representación por medio del arte. En
vez de estudiar teología o de fundamentar las ciencias en las Sagradas Escrituras estudiaron las
matemáticas y las ciencias naturales, lenguas clásicas, filosofía griega y la tina y jurisprudencia con
método racionalista o empírico.
- La antigüedad clásica como nueva autoridad.- La crítica al principio de autoridad iba dirigida más
que contra el principio en sí, contra su aplicación medieval por los teólogos y juristas. Fue así que los
humanistas erigieron a la antigüedad clásica con valor de autoridad. Lengua, arte, letras, filosofía e historia
clásicos adquirieron categoría de modelos y fueron objeto de imitación.
- Interés por otras culturas no cristianas.- Los descubrimientos geográficos revelaron a Europa la
existencia de nuevas culturas paganas: las indígenas. Se volvió a poner atención en las culturas
orientales. En uno y otro caso se trató de encontrar en esas culturas exóticas formas de vida, costumbres,
instituciones, creencias que pudieran ser asimiladas El medio que generalmente se eligió para presentar
estos ejemplos fue el género de la utopía (= lugar no existente), la primera de las cuales fue la obra
paradigmática de Santo Tomás Moro (1478-1535).
Mos gallicus.- La ciencia del Derecho humanista nació y creció preferentemente en Francia, en la Escuela
de Bourges. Sin embargo, fue un filólogo italiano del siglo XV (Lorenzo Valla) uno de los primeros en
recomendar a los juristas el estudio de las lenguas clásicas.
La cultura humanística, inspirada en la Antigüedad y expresada por medio del estudio de las ciencias del
hombre (las humanidades) se hizo así presente en el campo del Derecho. EL resultado fue un cambio en
la mentalidad del jurista que ya no concibió al Derecho romano como Derecho actual sino como la más
elevada creación del genio romano y, por tanto, como una expresión histórica de razón y equidad pero no
necesariamente la única. Otra consecuencia fue la mayor libertad con que lo interpretó, con el uso
preferente de argumentos racionales, cita de fuentes clásicas y medievales no jurídicas y criterio
sistemático sacado de las Institutas, considerado más racional que el del Código o el del Digesto.
Únicamente para las cuestiones más concretas se siguieron citando el Corpus y los juristas medievales.
Perdido su carácter dogmático, la validez del Corpus radicó en su intrínseca equidad, en la racionalidad
que se descubría generalmente en él, pero que no se aceptaba apriorísticamente sino que debía ser
probada. Esto significó su desplazamiento de la cima de la jurisprudencia por la razón. Sólo aquellos
textos que contenían soluciones comprobadamente equitativas fueron dignos de aplicación.
Cuando los juristas del mos Italicus de los países exentos del Imperio (España, Francia) invocaron la
aplicación pro ratione del Derecho romano intentaron sortear el problema que significa su condición de ley
imperial y posibilidad su aplicación, ya no como ley, como doctrina, mas sin hacerle perder un ápice de su
valor dogmático. Con los humanistas, el argumento pro ratione tuvo un alcance más profundo, que afectó
la validez o autoridad misma del Derecho romano, como quedó expuesto.
Los humanistas, a quienes guió el propósito de restaurar el verdadero Derecho romano que suponían
corrompido tanto por los ministros de Justiniano, con sus interpolaciones, como por los juristas del mos
Italicus, fueron severos críticos de éste. Le imputaron:
- Desinterés por la cultura clásica.
- Falta de cultura filológica.
- Falta de cultura histórica.
- Uso de ediciones defectuosas del Corpus
Por su parte, los juristas del mos Italicus reprocharon a los humanistas el que sus discusiones eruditas,
apoyadas con argumentos históricos y filológicos, fueran n peligro para la estabilidad y certeza del
Derecho comúnmente admitido y por tanto, un factor de perturbación para la práctica forense. Un literato
como Rabelais se sumó a la reprobación.
Tres etapas se distinguen dentro de la jurisprudencia humanista:
1) Juristas de transición del mos Italicus al mos gallicus (Benedicto y Arias Pinelo, Platea, Decio).
Conservaron primero la aceptación sin crítica de las ediciones corrientes del Corpus pero incorporaron a
sus escritos largas argumentaciones originales, en lugar de citar autoridades medievales.
2) Juristas del mos gallicus (Andrés Alciato, Ulrico Sëzy). Desde entonces el conocimiento de la
historia, de la literatura y de las lenguas clásicas se reputó indispensable para el jurista.
3) Juristas del humanismo racionalista. Superaron toda la jurisprudencia precedente en su
identificación del Derecho con el Derecho romano abrigando la convicción de que, por sobre éste, existe
un Derecho no escrito, un orden jurídico objetivo. Este orden, como para los filósofos griegos y romanos,
es el Derecho natural, un Derecho natural que los racionalistas convirtieron en sinónimo de Derecho
racional.
De esta manera se amplió el terreno de la jurisprudencia, que incorporó a su temática problemas
reservados hasta entonces a la teología. La filosofía quedó unida a la jurisprudencia y, al servicio de esta
nueva comprensión del Derecho, se publicaron tratados de lógica, retórica y dialéctica jurídicas.
El humanismo concedió una importancia extraordinaria al problema del método. Por influencia de la
filosofía y teniendo en cuenta las dificultades que planteaba a la enseñanza el método casuístico
tradicional, nació la dialéctica humanística, tomada de las Institutas, que era de todos los textos romanos
el destinado a la enseñanza, hecho siguiendo las reglas de la dialéctica, o sea del método con el cual
estaba identificada la escuela. Se tendió a que le maestro fuera capaz de despertar en el discípulo la idea
innata del Derecho conduciéndolo para ello desde lo particular y empírico a lo general e ideal. Este método
respondía a la exigencia de Cicerón de extraer la jurisprudencia de lo profundo de la filosofía y de
continuar su desarrollo como arte es decir como una ciencia subordinada a un método. El Derecho fue así
expuesto sobre la base de definiciones de conceptos y de particiones y divisiones de ellos, ordenados
según diferentes categorías, desde las más generales hasta las más especiales. Con ello quedó
preparado el camino para el advenimiento del Derecho natural racionalista.
Segunda escolástica.-
La Segunda escolástica o Neoescolástica española del siglo XVI y primeras décadas del XVII estuvo
formada por teólogos pertenecientes a las órdenes dominica, franciscana, agustina y jesuítica. La
integraron Francisco de Vitoria, Domingo de Soto, Juan Ginés de Sepúlveda, Bartolomé de las Casas,
Alfonso de Castro, Fernando Vázquez de Menchaca, Luis de Molina, Juan de Mariana, Gabriel Vázquez y
Francisco Suárez, entre otros.
Fueron teólogos-juristas porque, además de teólogos, fueron expertos en Derecho natural. Desde su
perspectiva de teólogos, reflexionaron sobre las verdades reveladas, abordaron en sus obras problemas
jurídicos fundamentales: qué es el Derecho, qué es la justicia, qué es la ley natural, qué es la ley positiva,
cuál es el origen y el fin del poder político, cuál es la mejor forma de gobierno, cuál guerra es justa, qué es
el derecho de propiedad, si es lícita la pena de muerte.
Todos ellos eran escolásticos: profesaban el aristotelismo-tomista con mayor o menor libertad. Después de
dos siglos y medio de parálisis intelectual (desde la muerte de Santo Tomás), durante los cuales la escuela
se redujo a ejercicios dialécticos y silogísticos intrascendentes, la renovaron con aportaciones humanistas
e ideas tomadas del voluntarismo y le dieron un sentido jurídico del cual carecía.
El primer gran representante fue Vitoria, quien fundó el Derecho de gentes (internacional) en el Derecho
natural que regulaba las relaciones dentro de la comunidad de naciones, no solamente cristianas sino
también infieles, ya que en todos los hombres, bautizados o no, está impresa la ley natural. Principios
naturales del Derecho de gentes eran los de viajar y establecerse libremente en un territorio, de libre
comercio, de libertad de los mares, de elección de ciudadanía, de integridad física, de explotación de las
cosas comunes, de libre predicación del Evangelio. Vitoria es reconocido fundador del moderno Derecho
internacional.
Gabriel Vázquez, comentarista de Santo Tomás, desenvolvió una nueva concepción acerca de la ley
natural que influyó en Grocio y en la Escuela del Derecho Natural racionalista. En su reacción contra el
voluntarismo de Escoto y Occam se apartó del concepto clásico según el cual la ley natural es la
participación de la ley eterna en la criatura racional, que indica al hombre lo que ha de hacer u omitir, para
afirmar que ella consiste en la misma naturaleza humana.
La norma o regla de la cual depende la bondad o malicia de las acciones humanas es la naturaleza
racional, la que constituye de modo primario e inmediato la ley natural. Ésta no procede de Dios como
legislador sino sólo como hacedor de la naturaleza racional.
Alegó que hay actos intrínsecamente malos cuya maldad no depende de la prohibición de nadie, ni
siquiera de Dios. De modo que la maldad intrínseca del acto es la causa de que Dios lo prohíba. No es
malo porque Dios lo prohíba (tesis voluntarista) sino que Dios lo prohíbe porque es malo. La ley natural no
es perceptiva sino sólo indicativa de lo que por su naturaleza es intrínsecamente bueno o necesariamente
malo. De esta idea del Derecho natural a la doctrina del Derecho natural racionalista hubo un solo paso.
Francisco Suárez fue el autor de una vasta producción, la mayor parte de ella dedicada al comentario de la
Suma Teológica. Su obra jurídica por excelencia es el Tratado de leyes y de Dios legislador.
Habla de la ley y no del Derecho. La ley es un acto de la inteligencia y de la voluntad en síntesis
inseparable (superación del voluntarismo y del racionalismo incipiente. Su fin es el bien común en general
y el bien del sujeto obligado a cumplirla. Los requisitos intrínsecos son tres: justicia, estabilidad y
promulgación suficiente. A la ley natural la concibe como formalmente inmutable, que no admite
derogación o cabio, pero materialmente susceptible de “mudanza impropia”, o sea que puede mudar la
materia misma de la ley (ejemplo: el padre deja de ser padre por la muerte del hijo).
La ley natural es la participación de la ley eterna en la criatura racional. En cuanto está en nosotros, no
sólo juzga el mal, sino que también obliga a evitarlo y, en este sentido, es una señal de la voluntad divina
que prohíbe el acto malo. Para Suárez no es meramente indicativa como para Vázquez.
La divina voluntad al crear el mundo y conservar en orden a sus fines no puede menos de tener
providencia de él, conforme a su bondad y sabiduría, y al haber querido tener súbditos con uso de razón
no pudo sino ser legislador de ellos, al menos en aquellas cosas que son necesarias para la honestidad
natural de las costumbres. La ley natural comprende todos los preceptos o principios morales que tienen
evidente honestidad, necesaria para la rectitud de las costumbres, de suerte que los opuestos contienen
evidente desorden moral o malicia. Parte del principio clásico de la sociabilidad natural.
El poder no viene de los hombres sino de Dios, porque antes que aquéllos se consagraran en un cuerpo
político no residía en cada uno de ellos total ni parcialmente. Los hombres son la materia de la comunidad
política, a la que Dios le da la forma otorgándole esa potestad por Derecho natural. Ara Suárez el poder es
connatural a la sociedad, dado por Dios, no por un acto especial sino como propiedad que sigue a la
naturaleza. Dada la sociedad, por Derecho natural le sigue el atributo del poder.
La autoridad no pertenece a ninguna persona determinada (contra la teoría del derecho divino de los
reyes), sino que les toca a todos establecer el régimen de gobierno y confiar la autoridad a la o las
personas elegidas. La forma de gobierno la determinan libremente los gobernados. Aunque prefirió el
régimen monárquico opinó que los otros no son malos y pueden ser buenos y útiles.
El poder del gobernante está limitado por la ley natural. Además, puede serlo por el arbitrio de los hombres
y el pacto con la comunidad (constitución). La comunidad, en su totalidad, tiene y puede ejercer el derecho
de resistencia cuando el gobernante abusa del poder con daño manifiesto del Estado.
Entonces, podrían resumirse las doctrinas de la Segunda Escolástica en los siguientes principios:
- Unión indisoluble del Derecho con la justicia
- Subordinación del Derecho positivo al natural y divino
- No obligatoriedad de la ley injusta
- Fundamento de la política en la moral (anti maquiavelismo)
- Limitación natural y positiva de la autoridad
- Fundamento de la comunidad internacional en una concepción universal del Derecho
Derecho natural racionalista.-
La corriente de ideas jurídicas más representativa del período moderno fue la Escuela del Derecho Natural
racionalista, cuyos postulados trascendieron al siglo XIX.
La aparición de esta escuela en el siglo XVII supuso una verdadera revolución en la filosofía del Derecho
con relación a la doctrina clásica del Derecho natural, pero una revolución no producida de forma súbita ni
inesperada. La escuela fue la consecuencia de un largo proceso de renovación científica y metodológica
cuyos antecedentes databan nada menos que de la segunda mitad del siglo XIII.
En la misma concepción del Derecho natural, todavía clásico, de los juristas del mos Italicus (Acursio,
Bartolo, Baldo) se ha creído encontrar el lazo de unión con el iusnaturalismo moderno de Grocio y de la
escuela racionalista.
Por otra parte, la separación que se produjo de la filosofía del Derecho respecto de la teología hizo más
acuciante la necesidad de construir una ciencia del Derecho natural sobre bases propias con un método
propio.
El cambio que experimentaron las ideas jurídicas no fue un fenómeno aislado. EN realidad, fueron los
principios del conocimiento científico los que cambiaron, empezando por la filosofía, los que arrastraron
en su misma dirección todas las ramas de la ciencia, entre ellas la ciencia del Derecho Para comprender la
revolución que se operó en las ideas jurídicas, es indispensable referirse a la renovación de la filosofía
general y de la filosofía de la ciencia.
Presupuestos del iusnaturalismo racionalista:
- Humanismo
- Crítica averroísta a los escolásticos.
- Agotamiento de la escolástica
- Disidencia voluntarista nominalista
- Refutación de la física aristotélica
- Aporte de Bacon al conocimiento científico
- Concepción naturalista del Derecho Natural
- Prestigio del método matemático.
- Racionalismo cartesiano
Doctrina del iusnaturalismo racionalista.- La revolución ideológica cartesiana instauró una concepción
científica de la cual participaba el Derecho basada en los siguientes principios:
a) El universo conforma un sistema ordenado (hasta aquí entroncaba con la tradición aristotélica)
regido por leyes necesarias y permanentes.
b) El hombre, como ser racional, está capacitado para comprender dicha legislación, y
c) La ciencia tiene por fin el descubrimiento y formulación de dichas leyes mediante proposiciones
dotadas de idéntica Necesariedad y universalidad.
El alemán Pufendorf (1632-1694) estudioso de la teología protestante, la filosofía, el Derecho y las
matemáticas, titular de la primera cátedra de Derecho Natural y de Gentes fundada en Europa, fue quien
aplicó al Derecho estrictamente esta concepción científica de esencia matemática (mos geometricus).
En su obra Del derecho natural y de gentes procuró construir un sistema de Derecho natural con la sola
ayuda de la razón, por medio de la observación de la naturaleza humana y con el empleo del método
axiomático-deductivo. Fue la suya una paciente labor de ordenación sistemática y de fundamentación en
razones sólidas que culminó con el nacimiento de la nueva disciplina. EL punto de partida fue el axioma
fundamental de la sociabilidad natural del hombre.
Situándose de lleno en el iusnaturalismo racionalista, del que fue la figura central, escribió que “aquellos
que como nosotros sostiene que la Ley Natural está fundada sobre las máximas de la recta razón, quieren
decir que el entendimiento humano tiene la facultad de descubrir clara y distintivamente, reflexionando
sobre la naturaleza y la constitución de los hombres, la necesidad que hay de conformar la conducta a la
Leyes Naturales, y que él puede al mismo tiempo encontrar un principio fundamental del cual se deduzcan
estas leyes por demostraciones sólidas y convincentes”:
Este fundamento en la recta razón no significó excluir a la voluntad de Dios como fundamento de la
existencia de una ley natural. Por el contrario, partícipe de la ideal del voluntarismo divino propia de la
teología luterana sostuvo que atribuir al objeto de la ley natural “la fuerza de producir la necesidad moral
antecedentemente la voluntad de Dios es negar que Dios es el creador de todas las cosas y que de su
voluntad depende la existencia de las varias criaturas que son llamadas a la misma”.
La naturaleza del hombre, en cuanto que es social por la voluntad del Creador, constituye según Pufendorf
la regla y el fundamento del Derecho vigente, cognoscible por todos los hombres cualquiera que sea su
confesión religiosa.
Fue un antiescolástico, que atacó ásperamente tanto a los católicos como a los protestantes que fundaban
sus afirmaciones, no en la razón, sino en interminables alegaciones de autoridades.
Recogió y repitió el argumento antivoluntarista según el cual las cosas que la Ley Natural prohíbe, no son
deshonestas porque Dios las ha prohibido, sino que Dios las ha prohibido a causa de que son
deshonestas por ellas mismas. Y lo que la misma ley manda nos e vuelve honesto o moralmente
necesario porque Dios lo manda, sino que Dios lo manda porque ellas son honestas por su naturaleza.
Llegó así a la identificación del Derecho natural con el Derecho racional, que fue el postulado medular de
esta escuela. En ello iba implícita la creencia en que el espíritu humano es capaz de extraer de sí mismo,
sin apelar a la experiencia, el concepto del Derecho yd e derivar de un primer principio apriorístico la
totalidad de las proposiciones jurídicas descendiendo desde lo más general a lo más particular. La ciencia
del Derecho así entendida resultó ser una ciencia ideal tanto como lo son las matemáticas.
Con la identificación entre Derecho natural y Derecho racional, el iusnaturalismo preparó el tránsito hacia
el positivismo. Aun cuando mantenía la dualidad tradicional entre Derecho natural y Derecho humano
positivo, ésta era sólo aparente, formal. Materialmente, uno y otro derecho emanaban de la misma fuente:
la razón humana.
En cuanto el legislador se decidió a sancionar como ley positiva el Derecho natural, la dualidad
desapareció para dejar al descubierto el monismo positivista sustancial. Hubo, pues, una lógica rigurosa
con la sucesión que se operó del iusnaturalismo racionalista la positivismo práctico de la Escuela de la
Exégesis una vez sancionados los códigos.
La idea de sistema o construcción lógica del Derecho en la que todas las parte están relacionadas y cada
una ocupa el lugar que le corresponde según su naturaleza (una idea que también procede del campo de
la teología) ya no desapareció de la ciencia jurídica. Como método de exposición del Derecho ejerció una
influencia decisiva en toda la jurisprudencia moderna.
Godofredo Leibniz (1646-1716) tuvo una participación capital en la formulación de esta idea de un sistema
jurídico deductivo Se destacó como planificar de textos jurídicos sobre el modelo matemático.
Tanto Pufendorf como a sus seguidores, sólo cumplieron parcialmente el propósito de fundar un sistema
completo de Derecho en unos pocos principios. Se prescindencia del Derecho positivo tradicional fue
efectiva en cuanto a los principios generales del sistema de Derecho natural, pero a medida que
descendieron a las soluciones particulares, recurrieron cada vez más al Derecho romano; un Derecho
romano tratado libremente y puesto al gusto de la época, pero Derecho romano al fin. De este modo
convergían la ratio scripta desarrollada por el humanismo y el Derecho natural racionalista.
La obra de Pufendorf influyó, también, con su catalogación de los derechos naturales dictados por la razón
universal, susceptibles de ser formulados de una vez para siempre (en contra del Derecho natural clásico,
que predicaba el progreso del Derecho natural a lo largo de la historia a medida que se perfeccionaba la
conciencia moral del hombre). Recibieron esta influencia las declaraciones de derechos del hombre
norteamericanas y francesa y, por su intermedio, los preceptos dogmáticos de las constituciones
modernas.
Cristián Tomasio y Cristián Wolff formaron parte de la escuela. Wolff (1679-1754), discípulo de Leibniz,
matemático, fue su último gran representante y, al mismo tiempo, fundador doctrinal de la Ilustración, la
temprana Ilustración alemana todavía adherida a la filosofía de Descartes.
Postuló con Aristóteles y Santo Tomás que la naturaleza humana está llamada a realizar el fin ético del
propio perfeccionamiento. Partiendo del axioma de la igualdad natural de los serse humanos creó posible
la construcción de un sistema de Derecho natural que tuviera la misma necesariedad de las verdades
matemáticas. La idea del sistema cobró en este autor las características de una totalidad hermética
elaborada con método deductivo.
Tampoco pudo prescindir del Derecho positivo de su época. El contacto que estableció entre el Derecho
natural y el positivo dentro de una estructura lógica hizo posible la codificación prusiana.
En síntesis, los principios que distinguen a la Escuela del Derecho natural racionalista son:
a) Fundamentación del Derecho en la naturaleza humana
b) Identificación entre Derecho natural y Derecho de la razón
c) Existencia de derechos naturales innatos inviolables e imprescriptibles que actúan como principio
de validez del Derecho Positivo
d) Posible construcción de un sistema completo de derecho natural mediante el método axiomático-
deductivo
e) Invocación del estado de naturaleza como supuesto racional para explicar el origen del Estado
f) Adopción del contrato como instrumento jurídico destinado a constituir el Estado
Ilustración.-
El siglo XVIII es conocido como el siglo de la Ilustración. Según la definición de Kant, “la Ilustración es la
salida del hombre de la minoría de edad, debida a su propia culpa. Minoría de edad e incapacidad para
servirse, sin ser guiado por otros, de sí propiamente”.
Fue éste un vasto movimiento social, no sólo cultural (el primero que trascendió el círculo reducido de los
intelectuales), que tuvo como medio de difusión los salones, la prensa y las logias, que abarcó toda
Europa, conmovió los cimientos de la sociedad tradicional.
Con miras a sus manifestaciones en el campo del Derecho, puede ser caracterizado con las siguientes
notas:
- Antidogmatismo y criticismo.- Esta cualidad de la Ilustración (o de su ideología, que es el Iluminismo) ha
sido descompuesta en tres aspectos:
1) Aceptación de la investigación científica y de sus resultados, aun al riesgo de chocar con las
opiniones corrientes.
2) Lucha contra la superstición y los prejuicios, en especial los que conducen a cualquier forma de
opresión e injusticia, y
3) Reconstrucción y examen crítico de todas las creencias básicas.
Frente a la tradición adoptó una posición antiética (iconoclasta). El saber tradicional estaba fundamentado
en el principio de autoridad, principio que se apoyaba en la revelación (Biblia) o en creencias irracionales a
juicio de los ilustrados.
En cuanto al problema de la posibilidad del conocimiento, la Ilustración fue antidogmática. No reconoció
ninguna verdad que no fuera susceptible de confirmación racional, de confirmación por la razón universal.
La razón era la encargada de revelar la verdad y de denunciar el error. De ella dependía toda la ciencia y
toda la filosofía.
Sólo la crítica metódica del conocimiento podía garantizar su verdad. Por eso emprendió la crítica de todo
lo conocido, la crítica universal. Absolutamente todo era posible de ser criticado (criticismo). La crítica fue,
pues, la actitud típica de la época.
Tuvo su expresión cabal en la filosofía kantiana con las tres críticas: Crítica de la razón pura, Crítica de la
razón práctica y Crítica del juicio. Puesta de moda y ejercida en todos los tonos, incluso el irónico y burlón,
la crítica se volvió vulgar.
- Paso del cartesianismo al empirismo.- Si el Iluminismo fue racionalista frente al problema de la
posibilidad del conocimiento, fue antirracionalista (anticartesiano) frente al de su origen.
El siglo XVII había considerado, de acuerdo con Descartes, que sólo existía verdadero conocimiento
filosófico cuando el pensamiento alcanzaba deductivamente, partiendo de una certeza fundamental o
axioma, la misma certeza con respecto a los saberes derivados. El Iluminismo se apartó de Descartes
para adherirse a la filosofía empirista de “el sabio Locke”, convertido en la nueva autoridad. Por excepción,
algún pensador francés, como Malebranche, permaneció fiel a Descartes.
El viaje de Voltaire a Inglaterra despertó la admiración del continente europeo hacia su filosofía empirista.
Francia fue la intermediaria ante el resto de Europa. Los sabios del siglo repitieron, entonces, que la
naturaleza es racional, que la razón es natural y establecieron un perfecto acuerdo entre Naturaleza y
Razón.
Ernesto Cassirer demuestra cómo los iluministas renunciaron al estilo de pensar del siglo XVIIII, es decir,
al estilo matemático (método axiomático-deductivo) para formar su propio modelo extraído de la ciencia
natural de su tiempo. Por consiguiente, las matemáticas, que se contentan con desarrollar por deducción
unos principios innatos, divorciados de la realidad fueron desplazadas por las ciencias naturales, elevadas
al primer puesto del conocimiento científico. La geología, astronomía, física, paleontología, biología
(término que acuñó Lamarck) gozaron de las mayores preferencias.
John Locke (1632-1704) inculcó al Iluminismo varias de sus ideas: 1) su empirismo, que le hacía sostener
que todas las ideas nacen de la experiencia externa o sensación o de la experiencia interna o reflexión,
que el conocimiento no es sino la relación entre los datos que aprehendemos en nosotros, que la verdad
es la coherencia de esta relación; y 2) su antihobbesianismo al afirmar la sociabilidad natural del hombre,
la existencia de los derechos naturales en el estado de naturaleza y la celebración del contrato para
constituir la sociedad política sobre la base de la división de poderes con el fin de preservar esos
derechos.
Hasta la aparición de Kant, el Ensayo sobre el entendimiento humano de Locke Fue el libro de cabecera
de la filosofía, un accesorio indispensable de la moda intelectual.
Una expresión genuina de las ideas filosóficas de la Ilustración fue Immanuel Kant (1724-1804), aunque en
Alemania, su patria, estuviera listado en el idealismo que sucedió a la Ilustración identificada con Wolff.
Intentó conciliar el racionalismo con el empirismo. Su fórmula consistió en distinguir en el conocimiento un
elemento material y un elemento formal. La materia del conocimiento la dan las sensaciones (a posteriori)
que son producto de la experiencia. Estas sensaciones, sin embargo, carecen de conexión entre sí, se
presentan en nuestro espíritu desordenadamente Para poner orden en este caos, nuestro pensamiento
relaciona los contenidos de las sensaciones entre ellos sirviéndose de las formas de conciencia, que nos
son innatas (a priori).
Las formas de la conciencia son de dos clases: a) las formas de la intuición sensible (espacio y tiempo,
que hacen posible, incluso, la experiencia, porque nos e puede pensar objeto alguno sin ubicarlo en dos
dimensiones), y b) las formas del intelecto o categorías (causa-efecto, sustancia-accidente, unidad-
pluralidad-totalidad, posibilidad-imposibilidad).
De modo que si la materia del conocimiento tiene un origen empírico su forma lo tiene racional. Tan pronto
como intentamos conocer las cosas las introducimos en las formas de la conciencia y, entonces, ya no
tenemos la cosa en sí, que es incognoscible y sólo pensable, sino la cosa tal como se nos aparece
(fenómeno, apariencia). Nuestro conocimiento es, pues, de fenómenos.
Aunque la filosofía se volvió hacia el empirismo, las ideas jurídicas siguieron siendo las del iusnaturalismo
racionalista. No se puede ignorar, empero, la crítica implícita a la concepción universalista absoluta del
Derecho natural del siglo XVII que contiene una obra famosa como es el Espíritu de las leyes de
Montesquieu, con su derivación del Derecho del espíritu de la época y de la geografía. Es decir, que
también se declaró un divorcio entre el iusnaturalismo racionalista, con su base filosófica- matemática, y la
nueva ciencia experimental o positiva exaltada por la Ilustración.
- Intelectualismo optimista.- Los ilustrados creyeron como Locke en la bondad natural del hombre.
Tuvieron una confianza ilimitada en la ciencia, por la que juzgaron posible alcanzar el gran objetivo de la
felicidad presente (cientificismo).
El espíritu del siglo estaba consustanciado con una idea del progreso impulsado por el esfuerzo racional,
con una razón dominadora de la naturaleza y de la historia que ordenaba las instituciones de manera
sistemática.
El optimismo en la capacidad e la ciencia se trasladó al futuro de la humanidad. Mediante la ilustración de
los gobernantes y del pueblo los ilustrados estaban convencidos de que se podrían resolver cuantos
problemas morales y materiales acosaban al hombre.
Bentham (1748-1832) fundador del utilitarismo, hizo depender la felicidad de la reforma social, política y
económica “obra de la razón y la ley”.
- Transformación de la sociedad.-La ideología ilustrada fue una ideología militante que persiguió la
consecución de fines prácticos: la sustitución del orden tradicional, del mundo imperfecto hecho pro la
historia por una ordenación racional impuesta por el legislador. La racionalidad de las decisiones jurídicas
se insertaba en el ideal de una sociedad organizada por la razón. La teoría de la legislación fue el
instrumento principal, en ese orden de cosas, puesto al servicio del ideal ilustrado.
En lugar del desorden feudal, se trató de establecer un orden y la crítica fue el primer paso para acceder a
él. Mediante la crítica se buscó analizar y disolver las instituciones tradicionales para encarar su posterior
reconstrucción conforme a nuevos criterios racionales y sistemáticos.
El cambio social s se canalizó, de hecho, a través de dos vías: reformista moderada, representada por
Montesquieu, que permitió que le programa ilustrado fuera asumido, al menos en parte, por las
monarquías reinantes (absolutismo ilustrado), y revolucionaria, representada por la llamada segunda
generación ilustrada, la de los enciclopedistas franceses y sus discípulos, escépticos frente a la
monarquía, la religión y las instituciones tradicionales en general, que desbordó el primitivo cauce
reformista y tomó la forma catastrófica de la Revolución Francesa.
En España, en medio de una crisis espiritual acicateada por las lecturas francesas y la conciencia de una
profunda decadencia material triunfó la de tendencia reformista con Jovellanos, Aranda, Floridablanca,
Campomanes Gálvez, sin perjuicio de la adopción de algunas medidas revolucionarias (ejemplo, expulsión
de la Compañía de Jesús, 1767). Fueron los mismos tenedores del poder, los ministros y consejeros
regios quienes usufructuaron la voluntad del rey para imponer los cambios.
La Ilustración española bajo los reinados de Carlos III y Carlos IV que se constituyeron en los nervios de la
reforma, abrió nuevos cauces a la economía, la estructura social, la administración, la educación, sin
afectar el Trono ni la Iglesia, excepto el patrimonio eclesiástico y su independencia administrativa
(regalismo).
Todas estas reformas se subordinaron a una fundamental: la económica. Por medio de la remoción del
orden vigente se abrigó la esperanza de alcanzar el progreso económico y, con él, la recuperación de la
grandeza de España y la felicidad de los españoles. Es por eso que en lugar de las carreras literarias
tradicionales se exaltaron la ´técnica y las ciencias “duras” (exactas y naturales”); se destacó el valor
fundamental de la agricultura y la utilidad del oficio mecánico del artesano, a la vez que se tachó de inútil y
ociosa a la nobleza.
De forma paralela a la Ilustración española se desarrolló la portuguesa en la segunda mitad del siglo XVIIII
durante los reinados de José I y de María I. La figura más representativa del absolutismo ilustrado fue le
poderoso ministro marqués de Pombal. A diferencia de sus iguales españoles, no vaciló en imponer el
terror para llevar adelante su programa de reformas, pese a lo cual fue considerado uno de los mayores
genios políticos de su tiempo. En el Brasil fomentó la economía y la educación. Entonces se crearon las
primeras academias científicas brasileñas, más la difusión de la obra de éstas tropezó con la prohibición e
imprimir que había en la colonia.
En Buenos Aires, en la primera década del siglo XIX, se adhirieron al programa de reforma económica y
educacional los periódicos Telégrafo Mercantil (dirigido por Cabello y Mesa), Semanario de Agricultura
(Vieytes) y Correo del Comercio (Belgrano).
PERIODO MODERNO
DERECHO CASTELLANO
El Alto Período Moderno (o época de los Austrias) se caracteriza por:
- Decadencia de los derechos locales
- Expansión de la ley como fuente del Derecho
- Recopilación de la legislación real
- Subordinación del Derecho común al Derecho real
- Extensión del Derecho castellano a otros territorios
- Apogeo de la ciencia jurídica española

El Bajo Período Moderno (o época de los Borbones) se caracteriza por:

- Constantes de todo el período Moderno
- Creencia en la capacidad transformadora de la ley
- Coexistencia de un derecho territorialmente uniforme con la sociedad estamental
- Rechazo del Derecho Romano
- Reducción del Derecho canónico al ámbito eclesiástico
- Introducción del Derecho natural racionalista como nuevo Derecho universal

Recopilaciones castellanas de leyes.-

Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo (1484).- Comprendía las leyes de cortes
desde el Ordenamiento de Alcalá de Henares de 1348, pragmáticas y ordenanzas reales y algunos
capítulos del Fuero Real. Adolecía de ciertos defectos (incluyó leyes derogadas, omitió muchas de
interés). No fue promulgaron, pero los reyes consideraron útil su uso y mandaron que hubiera un ejemplar
en cada pueblo.
Libro de las Bulas y Pragmáticas (1503).- Los reyes ordenaron al Consejo de Castilla que juntara,
corrigiera e imprimiera las provisiones reales concernientes a la buena gobernación y a la administración
de justicia. Obtuvo la promulgación real. Contenía disposiciones procedentes del reinado de los Reyes
Católicos (Desde 1492), algunas bulas pontificias, leyes de cortes y de las Partidas. Fue la única vez que
se reprodujeron las leyes en toda su extensión sin resumir ni fundir sus textos. Lo usaron los tribunales de
justicia hasta la aparición de la Nueva Recopilación.
Nueva Recopilación (1567).- La reina Isabel encomendó al rey Fernando que reuniera una junta y le
encargara la preparación de una nueva recopilación en la cual se aclararan las dudas que suscitaban las
leyes vigentes, se eliminaran las superfluas y ordenaran bien las restantes. Fue promulgada por Felipe II
con el nombre de “Nueva Recopilación de las Leyes de Castilla”
Estaba dividida en 9 libros y contenía cerca de 4 mil leyes.
Con el paso del tiempo perdió actualidad y utilidad. El inconveniente no era exclusivo de la recopilación,
sino del método, dado que la función legislativa no se detenía y al vagar sueltas las nuevas leyese
reeditaban el problema de la dispersión. Para atenuar el inconveniente en ediciones posteriores se añadió,
al final de cada título, una lista complementaria. A partir de 1723 se incluyeron en un volumen aparte los
autos acordados del Consejo de Castilla.
El Consejo confió a Lardizábal la elaboración de un suplemento que no fue aprobado.
Novísima Recopilación (1805).- Desde mediados del siglo XVIII se difundió en Europa la idea del código
moderno. En España le propusieron a Fernando VI que se redujera la Nueva recopilación A un “Código
Fernandino”, pero la iniciativa no prosperó. Carlos III promovió la redacción de un código criminal basado
en la revisión de leyes vigentes.
Dado este antecedente de codificación y pese a que no se llevó a cabo, resultó retrógrado el encargo que
hizo Carlos IV a Juan de la Reguera y Baldelomar de continuar con la redacción del suplemento pedido a
Lardizábal. Reguera concibió un plan más ambicioso, sin apartarse del método recopilador: la revisión total
de la Nueva Recopilación. Aceptado éste nació la “Novísima Recopilación de las Leyes de España”, un
año después que el Código francés. Las leyes de Castilla eran entones las leyes de España.
El objeto fue reunir las nuevas disposiciones con las de la recopilación anterior, de modo que de unas y
otras resultara un cuerpo metódico de legislación. El inconveniente de la dispersión subsistió. La obra está
dividida en 12 libros.
Leyes de Toro (1505).- Leyes aprobadas por las cortes reunidas en la ciudad de Toro. Respondieron a un
pedido hecho por otras cortes a los Reyes Católicos de que resolvieran las contradicciones existentes en
las leyes y legislaran sobre los mayorazgos. Forman un conjunto de 83 leyes aclaratorias y supletorias
inspiradas en el Ordenamiento de Alcalá de Henares, en las opiniones de los juristas y en las decisiones
judiciales. Abarcan múltiples materias: matrimonio, herencia, bienes dotales, mayorazgo y otras
vinculaciones, capacidad, privilegios de la mujer casada y falso testimonio y ratificaban el orden de
prelación de las leyes establecido en 1348. Ejercieron una influencia decisiva en el Derecho privado
castellano.
DERECHO INDIANO
La historia del Derecho indiano coincide con el período Hispánico y Portugués de la historia de América.
Fueron los monarcas españoles y portugueses y sus órganos delegados la principal fuente creadora de
este Derecho.
Desde el descubrimiento colombino hasta el descubrimiento por Hernán Cortés del Imperio Azteca (1519)
–período Antillano- el Nuevo Mundo estuvo circunscripto al as islas y costas del mar de las Antillas y a las
culturas primitivas que las poblaban. La idea que se forjaron los españoles de las Indias cambió desde que
entraron en contacto con las altas culturas americanas.
En Santo Domingo residieron las primeras autoridades indianas y se fundó la primera audiencia (1511). La
conquista de México determinó el traslado del principal centro político y cultural a este territorio y la
fundación del primer virreinato propiamente dicho con Antonio de Mendoza como su titular (1529). Un año
antes se había fundado la audiencia de México. Hasta la creación de la Audiencia de Panamá (1538) la
jurisdicción de Santo Domingo se extendió por todo el continente meridional.
Descubierto el océano Pacífico (Mar del Sur) por Vasco Núñez de Balboa (1513) y a causa de su muerte,
Francisco Pizarro emprendió años después la empresa de conquista que Balboa se había propuesto.
Penetró el Imperio de los Incas, que encontró dividido y lo sometió (1532-1533). Fundó Lima (Ciudad de
los Reyes, 1535) como capital y fueron creados el virreinato del Perú (Nueva Castilla) y la Audiencia de
Lima.
EL primer virrey, Blasco Núñez Vela (1544) llegó con la misión de aplicar las leyes de abolición de las
encomiendas (Leyes Nuevas, de 1542) encontró la región convulsionada por la guerra civil que sostenían
los partidarios de Pizarro Con los de Diego Almagro (conquistador de Chile) y fue muerto. Entre sus
sucesores (gobernadores y virreyes) Pedro de La Gasca y Francisco de Toledo fueron los pacificadores
del Perú, y Toledo el organizador del virreinato.
Las exploraciones atlánticas estuvieron a cargo, entre otros, de Juan Díaz de Solís (descubridor del Río de
la Plata, 1516) y de Hernando de Magallanes (Descubridor de la Patagonia y del estrecho de Todos los
Santos, 15209. Pedro de Mendoza fundó Buenos Aires (1536) y Domingo Martínez de Irala la Asunción del
Paraguay (1537) que pasó a ser la capital de la gobernación del Río de la Plata.
Creada la gobernación del Tucumán (1563) en el territorio dependiente hasta ese momento de la
gobernación de Chile, se incorporó en lo judicial a la Audiencia de Charcas y en lo político al virreinato del
Perú. Tras la segunda fundación de Buenos Aires por Juan de Garay (1580) se sintió la necesidad de
dividir la extensa provincia rioplatense. Se erigieron así las gobernaciones del Paraguay (1617) con al
capital en Asunción, y la del Río de la Plata, con jurisdicción sobre las ciudades de Corrientes, Santa Fe y
Bs As y la capital en esta última.
La capital de la gobernación del Tucumán era Santiago del Estero, como ciudad más antigua (1553), hasta
que a fines del siglo XVII se trasladó a Salta. En Santiago del Estero se estableció, también, la primera
sede episcopal del actual territorio argentino.
El corregimiento de Cuyo, con las ciudades de Mendoza, San Juan y San Luis, siguió dependiendo de la
provincia de Chile, cuyos presidentes o gobernadores nombraban a los corregidores que lo regían. En el
siglo XVIII se establecieron las gobernaciones de Montevideo (1749), Malvinas (1766) y Misiones (1767).
Portugal, al tener noticia del primer viaje de Colón, reclamó derechos sobre las islas descubiertas. El pleito
con Castilla derivó en el Tratado de Tordesillas (1494), según el cual el océano Atlántico se dividió por un
meridiano que corría a 370 millas náuticas al oeste de las islas de Cabo Verde. La porción oriental
pertenecería a Portugal y la occidental a España.
Pedro Álvarez de Cabral descubrió el Brasil en 1500 más sólo a partir de 1530 la Corona lusitana hizo los
primeros intentos de colonización. Impedida de asumir la empresa en forma directa adoptó una solución
feudal: dividió el territorio en 15 capitanías y las cedió con carácter hereditario a militares y funcionarios
que le habían prestado servicios, con amplios poderes de gobierno y justicia. El sistema fracasó en el corto
plazo y llevó a l rey a establecer otro centralizado, que a la vez que permitía la defensa del territorio
supervisaba a los capitanes, que desde entonces fueron perdiendo poder. Tomé de Sousa fue el primer
gobernador general (1548). La capital fue situada en San Salvador de Bahía.
Entre 1581 y 1640 las Coronas de España y Portugal se unieron en la cabeza de los reyes españoles
Felipe II y Felipe III (I y II de Portugal). Aquél fundó por primera vez en la metrópoli instituciones
gubernativas específicas para las colonias, entre ellas el Consejo de Indias (1604). Además fijo en Bahía
un tribunal de apelación (1609). Hacia esos años los holandeses ocuparon la parte más rica del Brasil. En
1640 Portugal se independizó de España asumiendo el torno la dinastía de Braganza.
Los gobernadores generales y capitanes generales, que recibían el título de virrey a causa de su nobleza y
de la importancia de su persona, no del cargo que ejercían, se llamaron así desde 1763. En ese mismo
año la sede del gobierno del Brasil se trasladó desde Bahía a Río de Janeiro. El virrey de Río de Janeiro
presidió el Tribunal instituido allí (1751) por separación del de Bahía.
La política de expansión comercial de los portugueses había llevado al gobernador del Sur (Manuel Lobo)
a fundar la Colonia del Sacramento en el territorio español (1680). Después de sucesivos tratados y
acciones bélicas el Tratado de San Ildefonso (1777) devolvió a España la Colonia pero a cambio de Santa
Catalina, Río Grande y las misiones jesuíticas orientales.
El secular conflicto con Portugal movió a Carlos III a fundar el cuarto y último de los virreinatos españoles,
el del Río de la Plata (1776), a expensas del virreinato del Perú (el Alto Perú, Banda Oriental, Paraguay,
Río de la Plata y Tucumán) y de la capitanía general de Chile (Cuyo). Nombró a su frente a Pedro de
Cevallos.
La Real Ordenanza de Intendentes del Río de la Plata (1782) le dio forma definitiva al territorio. Quedó
dividido en la superintendencia de Buenos Aires; las intendencias de Asunción del Paraguay, Córdoba del
Tucumán (con La Rioja y Cuyo), Salta del Tucumán (con Catamarca, Jujuy, San Miguel de Tucumán y
Santiago del Estero) Charcas, Potosí, Cochabamba y La Paz, y los gobiernos político-militares de
Misiones, Montevideo, Moxos y Chiquitos.
A mediados del siglo XVII Buenos Aires había sido sede de una audiencia 81663-1672). Coronando la
nueva organización, se reestableció el tribunal (1783) que compartió con el de Charcas el ejercicio
superior y control de la administración de justicia en el virreinato.

Sistema jurídico de las Indias.- Las Indias se rigieron por un sistema jurídico complejo, formado no de
una vez sino históricamente; un “Cuerpo del Derecho de las Indias” (Corpus Iuris Indiarum) integrado por
varios ordenamientos.
La unidad del sistema estuvo asegurada por la concepción jurídica de la época que subordinaba el
Derecho positivo, cualquiera que fuere, a las leyes divina y natural. En virtud de la supremacía de estos
ordenamientos que obraron a modo de tamiz, se logró armonizar los Derechos Indígenas con los de origen
europeo y su inserción en un mismo sistema.
La unidad quedó reafirmada por la preeminencia que, entre los Derechos que componían el sistema, tuvo
el indiano.
Derecho castellano en América.- Las disposiciones que a partir del descubrimiento y durante los primeros
años dictaron los reyes españoles para las Indias se basaron en el Derecho castellano. El criterio de
aplicación supletoria del Derecho castellano se afirmó desde el primer momento. Ya al crearse la primera
audiencia indiana, la de Santo Domingo (1511) se declaró que en defecto de las leyes dictadas para las
Indias regiría en ellas el Derecho castellano. Las ordenanzas dadas a las audiencias repetían que en
defecto de ellas y de las demás cédulas, provisiones y ordenanzas dictadas para el territorio se guardasen
las leyes y pragmáticas castellanas.
El orden inicial de aplicación del Derecho castellano fue el siguiente:
1) Leyes de Toro
2) Leyes y pragmáticas anteriores
3) Fuero Real
4) Partidas
No regían los fueros locales como tampoco ningún otro derecho local (costumbres, escisiones judiciales,
privilegios) porque su vigencia se limitaba a la ciudad, villa o comarca respectiva. El Fuero Juzgo, no
aplicable en principio, fue sin embargo citado en la práctica de los tribunales. En cambio, el Fuero Real
rigió en América como Derecho de la corte sin perjuicio de que, además, haya sido concedido
especialmente a determinadas ciudades.
Hasta el año 1614 todas las leyes dictadas para Castilla, incluida la Nueva Recopilación, rigieron a la vez
en las Indias sin necesidad de ningún trámite ulterior. El orden de aplicación del Derecho castellano era:
1) Leyes y pragmáticas posteriores a la Nueva Recopilación
2) Nueva Recopilación
3) Fuero Real
4) Partidas

En 1614 el rey Felipe III, para evitar colisiones con el Derecho indiano, mandó a las autoridades
americanas que “no cumplan las cédulas, provisiones y otros cualesquier despachos dados por nuestros
reales consejeros, sino fueren pasados por el de las Indias, y despachada por él nuestra real cédula de
cumplimiento”. Felipe IV insistió que “no permitan se ejecute ninguna pragmática de las que se
promulgaren en estos reinos, si por especial cédula nuestra, despachada por el Consejo de Indias, no se
mandare guardar en aquellas provincias”.
Aun los despachos firmados por el propio rey si no eran refrendados por uno de los secretarios del
Consejo no se debían cumplir. Con el advenimiento de los Borbones y la reforma de la estructura
administrativa, la intervención del Consejo pudo ser suplida por la de los secretarios de la Corona (1716).
Por tanto, s hasta entonces la aplicación de la legislación castellana en el Nuevo Mundo se había
practicado ipso iure, en adelante se exigió la intervención del Consejo de Indias o de los secretarios de la
Corona y su conformidad expresa (pase o exequatur).
Derecho indiano peninsular y criollo.- El Derecho indiano o Derecho especial de las Indias (de origen
español, como el castellano) ha sido dividido modernamente en dos clases: Derecho indiano peninsular y
Derecho indiano criollo.
Se llama Derecho indiano peninsular al conjunto de disposiciones (leyes en sentido amplio) dictadas por
las autoridades residentes en España (la mayoría de ellas por el Consejo de Indias y en el siglo XVIII
también por los secretarios reales) para regir en las Indias y a los organismos indianos de los a Península
(el propio Consejo, la Casa de la Contratación, las juntas). Se llama Derecho indiano Criollo al formado por
las disposiciones emanadas de las autoridades españolas residentes en América (virreyes, gobernadores,
audiencias, visitadores, cabildos) y por la costumbre local.
Ambos tuvieron importancia en la vida jurídica americana. La mayor atención que se prestó a la legislación
peninsular no se debió siempre a razones científicas sino a su más fácil consulta. No se oculta que la
mayoría de estas leyes tuvo jerarquía real, que regularon materias fundamentales para la sociedad indiana
como eran el gobierno temporal, gobierno espiritual, relaciones con el indio, comercio, hacienda,
administración de justicia y que fueron las citadas preferentemente por los tratadistas indianos.
En los últimos años los historiadores ponen más intereses en el estudio del Derecho De origen local a fin
de llenar el vacío existente a su respecto. Esta fuente tuvo importancia dadas las limitaciones prácticas de
la legislación real aún en el siglo XVIII. Aumentó notablemente su número, pero también las situaciones
regulables crecieron en parecida proporción.
Entre las fuentes legales criollas figuraron los autos de buen gobierno, reglamentos y ordenanzas de
virreyes y gobernadores, autos acordados de audiencias, autos y reglamentos de cabildos y de alcaldes
capitulares. Por otro lado estuvo la costumbre, de tanto valor como fuente formal del Derecho.
Las materias sobre las cuales versó el Derecho indiano criollo fueron casi ilimitadas: policía, justicia,
economía, trabajo, comercio, indios, delitos. Por lo común reguló aspectos complementarios de la
legislación real y situaciones propias del lugar.
No siempre procedió o se subordinó a la legislación real. No faltaron ocasiones en que, tanto por la vía
consuetudinaria (costumbre contra legem) como por la legal, modificó esa legislación para adaptarla a las
circunstancias locales. La misma Recopilación de Indias, previendo la posibilidad de colisión de sus leyes
con fuentes criollas, dejó a salvo éstas al declarar que “no se haga novedad en las ordenanzas y leyes
municipales de cada ciudad por nuestro virreyes, o audiencias reales para el buen gobierno, que sean
contrarias a las de este libro, las cuales han de quedar en el vigor y observancia que tuvieron siendo
confirmadas por las audiencias, entre tanto que vistas por el Consejo de Indias, las aprueba o revoca”.
Una categoría especial la formaron las disposiciones que, siendo de Derecho criollo por su origen, se
convirtieron en Derecho peninsular por su confirmación real. Fue el caso de las Ordenanzas de Minería del
virrey del Perú Francisco de Toledo y las Ordenanzas del visitador Francisco de Alfaro sobre el Trabajo de
los Indios para el Río de la Plata.
Otra situación especial que se presentó fue la del transplante de fuentes del Derecho indiano criollo desde
su lugar de origen a otro lugar americano.
Paralelismo castellano indiano.- El Derecho indiano no difirió sustancialmente del castellano. Las
diferencias estuvieron determinadas, casi siempre, por la condición peculiar de las Indias que obligaba, ya
en atención a la persona de los indios, ya a factores geográficos (ambientes, distancias), a variar las
soluciones cuando no a sustituir los principios medievales por los del iusnaturalismo de la segunda
escolástica. El concepto de “tierra nueva” fue uno de los más invocados par ajusticiar la adopción de
soluciones diferentes de las del Derecho castellano.
El jurista indiano, de todos modos, no pudo sustraerse del influjo del Derecho castellano, que conocía
teórica y experimentalmente.
Fue natural, pues, que aun tratándose de regular situaciones completamente originales de las Indias,
inéditas en España, el jurista partiera de su propia experiencia castellana y que intentara encontrar en ella
algún modelo válido. La cultura es experiencia acumulada.
Puesto a regular, por ejemplo, la condición jurídica del indígena buscó en al del menor, en la del
“miserable”, la fuente de inspiración, o teniendo que regular otra institución típica, como era la
encomienda, se espejara en la figura conocida del mayorazgo.
Esta semejanza de hecho con el Derecho castellano fue alentada por la Corona. En 1571, a considerar
que tanto le pertenecían unos reinos como los toros, dispuso que sus leyes y maneras del gobierno fueran
lo más semejantes y conforme que se pueda. Por tanto, resolvió que el Consejo de Indias procurara
reducir la forma y manera de gobierno de ellos al estilo y orden con que son regidos y gobernados los
reinos de Castilla y de León, en cuanto hubiere lugar, y permitiere la diversidad y diferencia de las tierras y
naciones.
Las relaciones entre los dos Derechos conocieron otra modalidad. La regla fue que el legislador indiano
adoptara como modelo el Derecho castellano pero, por excepción, ocurrió también lo inverso. Algunas
veces soluciones originarias del ámbito indiano sirvieron de precedente o fueron propuestas como tal para
reglar situaciones peninsulares.
Generalmente se trató de que la Corona aprovechara las mayores facultades y menores obstáculos que
tenía para el gobierno de la Iglesia americana, a fin de ampliar sus regalías en la Península. Afianzados
los poderes de los reyes en un aparte de la monarquía trataron de extenderlos a los restantes, sirviéndoles
aquel antecedente como argumento favorable. Algo parecido sucedió con la necesidad de contar con
licencia real para fundar mayorazgos.
Costumbres indígenas idealizadas por autores españoles fueron, a su vez, recomendadas en España
(intransmisibilidad de la pena de infamia, discernimiento simple de la tutela).

Fuentes y desarrollo del derecho indiano.-

Las fuentes del Derecho especial de las Indias fueron múltiples. La primera de ellas fue anterior al mismo
descubrimiento colombino. Se trató de las capitulaciones (contrato) celebradas por los Reyes Católicos
con Colón antes de emprender su primer viaje y de otros documentos despachados consiguientemente, en
todos los cuales se establecieron las reglas jurídicas del gobierno que había de ejercer el almirante en una
tierra aún ignota.
Los principios que se aplicaban eran los del Derecho romano-canónico y, a falta de conocimiento de la
tierra que se iba a gobernar, la experiencia adquirida en las islas Canarias, últimamente conquistadas, ye n
las costas africanas.
El derecho indiano nació antes que las Indias. Su primera fuente fue de naturaleza contractual o
sinalagmática. Aunque las capitulaciones aparecían como concesiones unilaterales de la Corona, que
delegaba en los capitulantes determinadas facultades, tuvieron carácter bilateral porque fueron el
resultado de un acuerdo entre ambas partes que incluía derechos y obligaciones recíprocos. A la primera
capitulación le sucedieron muchas más en la historia de la Conquista.
Acontecido el descubrimiento, una nueva fuente del Derecho indiano, de origen eclesiástico y de
naturaleza contractual (aunque asumiera la forma unilateral de una donación con cargo) fueron las bulas
del papa Alejandro VI de 1943 (Inter caetera y Dudum siquidem), por las cuales éste, como suprema
autoridad temporal en orden a lo espiritual:
- Donó perpetuamente a los Reyes Católicos y a sus sucesores en la Corona de Castilla las islas y tierras
firmes descubiertas y por descubrir.
- Les dio libre, lleno y absoluto poder, autoridad y jurisdicción sobre ellas.
- Excluyó a todo los demás príncipes europeos y a cualquier persona de estas islas, tierras y mares,
dándole a Castilla la exclusividad del tránsito, población, navegación y comercio
- Les encargó la conversión de los naturales, sentando la primera base del patronato.
Otra fuente de gran importancia fue la legislación real, inspirada en el Derecho castellano y en los
principios del Derecho común. A partir de 1499 se hizo un esfuerzo por encontrar en las mismas fuentes
medievales soluciones jurídicas diferentes que contemplaran mejor la realidad indiana o bien por adaptar
aquellas soluciones a las condiciones peculiares del Nuevo Mundo.
Pero desde 1511, desde el sermón de fray Antonio de Montesinos en el cual se preguntó con qué derecho
los españoles maltrataban a los indios, que la Corona replanteó en su conjunto el problema indiano, agitó
la opinión de teólogos y juristas y dio lugar a polémicas sobre los títulos que poseía para dominar las
indias, sobre la libertad de los indios y el régimen de encomiendas y sobre los derechos de los españoles
establecidos en América.
La consecuencia de este debate fue el abandono de criterios medievales y la búsqueda por medio de la
doctrina de la Segunda Escolástica de las soluciones jurídicas más convenientes para el Nuevo Mundo.
De esta controversia surgió el Derecho Natural como fundamento del Derecho indiano porque ningún
Derecho, fuera del natural, podía tener allí firmeza y consistencia.
Se reorganizó el gobierno indiano, se declaró la libertad de los indios, la abolición de las encomiendas, se
sustituyó la “conquista” por la “pacificación” y se legisló con mayor cautela respetándose el particularismo
local.
El Derecho indiano de los Austrias, desarrollado durante los siglos XVI y XVII sobre los principios del
iusnaturalismo tradicional, fue objeto de una nueva revisión en el siglo XVIII y comienzos del XIX por la
dinastía borbónica, conforme a las pautas culturales de la Ilustración.
La Corona frenó y revirtió la tendencia anterior hacia la formación de unidades sociales y económicas
regionales y hacia la dispersión territorial de los centros tradicionales de poder; planificó y de alguna forma
centralizó el gobierno y la administración; impulsó el progreso económico; reorganizó el sistema defensivo;
aumentó la dependencia de las Indias respecto de la metrópoli y la subordinó políticamente a los intereses
peninsulares; favoreció al español peninsular frente al criollo y extremó el sistema regalista en materia de
gobierno espiritual (expulsión de la Compañía de Jesús en 1767).
Toda clase de leyes, dictadas en elevado número en virtud de la suprema autoridad y potestad recibida
directamente de Dios que ejercían los monarcas, fueron una fuente principal pero de ningún modo
exclusiva del Derecho indiano borbónico.

Caracteres del Derecho Indiano.- Sin perder de vista su similitud con el Derecho castellano y la adopción
de sus características (influencia del Derecho común, casuismo, fuerza de la fuente legal, gravitación de la
ciencia jurídica en la redacción y aplicación de las leyes) el Derecho indiano presentó algunos otros
caracteres que le fueron exclusivos.
Particularismo.- Cualidad más notable del Derecho indiano, que contrastó con la tendencia unificadora que
dominaba en el Derecho peninsular desde la Baja Edad Media.
Publicismo.- Si bien el particularismo fue una cualidad esencial del Derecho indiano, el publicismo sólo lo
fue accidental. La gran mayoría de las normas que integraban este sistema pertenecieron al Derecho
Público (gobierno espiritual, gobierno temporal, administración de justicia, hacienda, comercio, guerra) y
sólo una mínima parte al Derecho privado (indios, unida de domicilio de los casados, sucesión de los
fallecidos en las Indias con herederos en España).
La gran mayoría fue de Derecho público porque la Corona debió organizar desde todo punto de vista los
nuevos reinos, dictando leyes necesarias que tuvieran en cuenta su singularidad y que le permitieran
conseguir los fines políticos, religiosos y económicos que perseguía. Una mínima parte fue de Derecho
privado porque, salvo excepción, pudo aplicar en estas materias el Derecho castellano.
Importancia de la costumbre.- Mientras en España la costumbre decaía como fuente del Derecho ante el
avance de la ley, en las India no sucedió así. La facultad de legislar debido a la amplitud del espacio
geográfico, al desconocimiento de los problemas y a la diversidad de situaciones hizo que el legislador
condescendiera con aquélla y que el Derecho consuetudinario ocupara un lugar relevante junto a la ley
dentro del sistema jurídico.
Por ejemplo:
- La costumbre jurídica se formó allí donde no existía la ley (praeter legem)
- Dada una ley general, la costumbre actuó como complemento (secundum legem) y como medio de
adaptación al lugar, inclusive para corregirla si fue necesario.
- Fue considerada el mejor intérprete de la ley.
- En su más vigorosa expresión se opuso a la ley inconveniente (contra legem).
El legislador, consciente del valor de la costumbre, protegió unas veces las antiguas que eran
amenazadas por nuevas prácticas; fue cauteloso otras veces en la derogación de costumbres arraigadas;
extendió costumbres de uno a otro sitio o se sometió a costumbres cuya existencia no conocía con
certeza.

Derecho canónico en América.- El Derecho de la Iglesia rigió la sociedad indiana formando parte, junto con
los Derechos seculares, del sistema jurídico del Nuevo Mundo. Se aplicó como Derecho principal con
preferencia a todo otro Derecho (salvo el dictado por el rey en ejercicio del patronato) cuando el caso
concernía al fuero de la conciencia y a la materia espiritual. Se aplicó, pero como Derecho subsidiario, en
los demás casos cuando la situación no había sido contemplada por el Derecho secular.
Las posibilidades de aplicación del Derecho canónico fueron disminuyendo en razón inversa al avance de
la legislación regalista, particularmente abundante en el siglo XVIII, dado que esta legislación real sobre
materias espirituales, dictada en ejercicio del regio patronato, prevaleció sobre las disposiciones
canónicas.
Dos clases de Derecho canónico se aplicaron en las Indias: el Derecho canónico general de la cristiandad
o universal y el Derecho canónico especial o indiano.
El Derecho canónico general, contenido principalmente en el Cuerpo del Derecho Canónico y en los
cánones y disposiciones disciplinares (matrimonio, etc.) el Concilio de Trento (1545-1563), obligaba a
todos los cristianos y era aplicado por las autoridades eclesiásticas y tribunales reales a laicos y clérigos
en razón de la materia.
América tuvo, además, un Derecho canónico especial, indiano, adaptado a sus características. Este
Derecho especial fue por su origen pontificio o criollo. Adquirió relevancia desde el momento en que el
papa Alejandro VI donó las islas y tierras descubiertas y por descubrir a los Reyes Católicos y les encargó
la evangelización de los naturales. A contar del año 1493 se sucedieron las disposiciones emanadas de la
Santa Sede orientadas a promover, facilitar y encauzar la labor misionera y la organización de la Iglesia en
el Nuevo Mundo.
Para ello no bastaban las normas vigentes de carácter general porque la situación que se presentaba no
tenía antecedentes. La magnitud del esfuerzo, la lejanía de las tierras, el patronato que se otorgaba a los
reyes y las costumbres de los indios obligaron a contemplar modalidades nuevas para el logro de aquellos
fines.
Este Derecho pontificio indiano quedó sujeto, desde el año 1538, al requisito de pasar por el Consejo de
Indias a fin de que examinara su contenido y lo mandara ejecutar si no encontraba en él nada contrario a
las leyes, usos y costumbres vigentes. Los virreyes y audiencias debían recoger de cualesquier personas
todos los originales que estuvieren en su poder si no constaba que habían sido presentados al Consejo y
obtenido su “pase”.
No la única fuente pero sí la principal del Derecho canónico criollo fueron los cánones de los concilios
provinciales y sínodos diocesanos, es decir de las asambleas de los obispos de una región y del clero de
una diócesis respectivamente.
En forma periódica, por disposición del Concilio de Trento, tenían que celebrarse estas reuniones que
fueron rigurosamente fiscalizadas por los funcionarios reales. La Corona prohibió que se publicaran e
imprimieran las resoluciones sin la aprobación del Consejo de Indias en los primeros tiempos, y de las
audiencias desde Felipe II. Carlos III (1769) acentuó el rigor del intervencionismo regio determinando la
oportunidad y temario de ellas y la presencia del virrey o gobernador para “velar en que nos ofendan las
regalías, jurisdicción, patronazgos y preeminencia real”.
Derechos Indígenas.- Las culturas aborígenes que poblaban el Nuevo Mundo fueron múltiples y tuvieron
distintos grados de civilización y costumbres, aunque a menudo el legislador español tendió a
considerarlas como costumbres generales. Fue un Derecho de costumbres o un Derecho impuesto, legal
pero no escrito.
La acción de los teólogos (como Francisco de Vitoria y Bartolomé de las Casas) a favor de los indios fue lo
que movió a la Corona a tomar en cuenta sus costumbres.
Clérigos y juristas se compenetraron cada vez más de la necesidad de respetar las costumbres de los
aborígenes y de no hacer nuevas leyes hasta conocer bien su idiosincrasia. Por otro lado, se lamentaron
de que se las hubieran quitado sin haberles dado nuevas leyes porque la consecuencia era que vivían sin
un orden ni el otro.
Por esta razón Carlos I (1555) con relación a los indios de la Verapaz, en Centroamérica, aprobó y tuvo
por buenas las leyes buenas leyes y buenas costumbres que tenían antiguamente para su gobierno y las
que hicieron y ordenaron de nuevo con la reserva de añadirles lo que le pareciese conveniente. Esta
declaración supuso un reconocimiento global del Derecho indígena, la sujeción al principio de la
personalidad del Derecho.
Salvo la religión, el Derecho natural y la jurisdicción del rey, el criterio fue respetar las buenas leyes y
buenas costumbres indígenas. El soberano se reservó el derecho de hacerles añadidos pero no de
derogarlas.
La Recopilación de 1680 fijó un criterio o definitivo y general en el asunto. Además de mandar a las
autoridades que reconozcan con particular atención el orden y forma de vivir de los indios, dispuso que las
leyes y buenas costumbres que antiguamente tenían los indios para su buen gobierno y policía, y sus usos
y costumbres observadas y guardadas después que son cristianos, y que no sean contrarias con la religión
ni con las leyes, y las que han hecho y ordenado de nuevo, se guarden y ejecuten.
De conformidad con esta ley, la vigencia del Derecho indígena quedó subordinada a la religión cristiana, al
Derecho natural, a la jurisdicción del rey y a las leyes de la Recopilación. El nuevo criterio fue de
subordinación indígena al Derecho indiano.
Por oponerse a alguna de dichas premisas fueron expresamente abolidas costumbres tales como la
poligamia, la antropofagia ritual, la esclavitud de indios por sus caciques y la muerte de indios para ser
enterrados junto con los caciques difuntos.
Entre las costumbres que subsistieron figuraron el cacicazgo (gobierno del señor indígena sobre la tribu),
la comunidad de bienes (propiedad colectiva), el tambo (depósito de provisiones situado en los caminos),
la obligación de trabajar, el servicio de correo (chasqui).
El Derecho indígena se aplicó, fuera por las autoridades españolas o por las propias autoridades
aborígenes, solamente a los indios. Las dos repúblicas o comunidades que coexistían en el Nuevo Mundo,
la de los españoles y la de los indios, únicamente integró el ordenamiento jurídico de la segunda.
Por excepción, el Derecho indiano extendió a los españoles la observancia de alguna ley o costumbre
indígena. Un ejemplo es el de la división y reparto del agua.
Dentro de la república de los indios, el Derecho se aplicó, desde la Recopilación y en principio de
conformidad con el siguiente orden de prelación:
1) Derecho indiano
2) Costumbres indígenas admitidas
3) Derecho castellano
El criterio era el mismo que se había seguido en España con los fueros, a los cuales se asimilaron los usos
y costumbres de los indios. En defecto de la legislación real, representada en el Nuevo Mundo por las
leyes de Indias, se acudía a los usos y costumbres de la tierra. Sólo en subsidio de éstas pudo recurrirse
al Derecho castellano.
Sin embargo, aun después de la Recopilación, hay indicios de que las buenas costumbres de los indios
prevalecieron sobre las leyes indianas.
Tratados con los indios.- Una fuente singular del sistema jurídico de las Indias fueron los tratados,
capitulaciones, pactos o “paces” que desde el siglo XVI celebró la Corona por medio de sus funcionarios
(adelantados, gobernadores, comandantes de armas, comisionados) con las comunidades indígenas
situadas allende la frontera interior de la Monarquía, es decir, en tierras sobre las cuales ejercía sólo una
soberanía nominal.
Según Vitoria las comunidades indígenas constituían naciones en los términos del Derecho de gentes y a
sus normas debían ajustarse las relaciones con los españoles aun cuando habitaran el territorio de la
Monarquía. Como naciones libres tenían el derecho de perseverar en esa condición. Si unas veces,
mediante el tratado, se constituyeron en vasallos del rey de España y aceptaron el cristianismo, otras
veces el fin de su celebración se limitó a asegurar la convivencia pacífica, las relaciones comerciales y la
ayuda mutua en caso de guerra con terceros, además del intercambio de cautivos, si los había.
No debe suponerse que los tratados respondieran a una práctica europea y que su contenido fuera sólo
determinado por el Derecho indiano. También los indios tenían incorporada la institución a sus costumbres
y los venían practicando entre sí desde tiempo inmemorial. Fue una institución mixta, en la que
confluyeron ambas culturas y ambas le dejaron su impronta.
Verbales al principio, ya en el siglo XVIII fueron, por lo general, escritos y solemnes y gracias a ellos las
fronteras interiores gozaron de períodos de paz. Tan arraigada estuvo esta práctica que se continuó
después de la independencia de España por los gobiernos republicanos.

Recopilación de las Leyes de Indias.- Del mismo modo que la legislación castellana fue objeto de
recopilación en este período, lo fue la legislación indiana. La necesidad fue común. Había dificultad de
conocer las numerosas leyes sueltas que se dictaban. La solución fue su recopilación metódica.
Las primeras recopilaciones fueron provinciales. Se hicieron en México y el Perú y contenían las leyes
comunicadas a las autoridades locales.
Por iniciativa del Fiscal del Consejo de Indias, el fiscal de la Audiencia de México, Vasco de Puga, ordenó
una colección de Provisiones, cédulas, instrucciones para el gobierno de la Nueva España (1563),
conocida vulgarmente como “Cedulario de Puga”. En 1604, el presidente de la Audiencia de Charcas,
Alonso de Maldonado de Torres, formó un Libro de cédulas y provisiones. En Lima, Tomás de Ballesteros
publicó el cuerpo de leyes conocido con el nombre de Ordenanza de Ballesteros (1685).
En el ínterin, el propio Consejo asumió la tarea recopiladora. Lo hizo a consecuencia de la visita que al
organismo efectuó Juan de Ovando, profesor de la Universidad de Salamanca, por orden de Felipe II
(1567-1568) para averiguar los motivos de los males que aquejaban a las Indias y deslindar
responsabilidades.
Ovando llegó a la conclusión de que las causas del fracaso del Consejo en su función de gobierno del
Nuevo Mundo podían reducirse a tres:
- Desconocimiento de las Indias y de sus problemas
- Desconocimiento en ellas y en el Consejo de la legislación
- Desacierto en el nombramiento de consejeros y funcionarios a hacerlo más como premio de servicios
que en atención a su capacidad

Al mismo tiempo, Ovando adoptó medidas para combatir los males: preparó un amplio cuestionario, que
se envió a todas las autoridades indianas para que informaran detalladamente sobre cuál era la situación e
su respectivo lugar en los aspectos geográfico, social y económico; impulsó el inventario de todas las leyes
dictadas para las Indias que estuvieren copiadas en los libros del Consejo e inició la redacción de un
extenso código indiano. Felipe II lo premió nombrándolo presidente del Consejo con poderes
excepcionales.
El “Código Ovandino” proyectado constaría de 7 libros, según el plan trazado por su autor en un sumario
sistemático de las leyes. Sólo alcanzó a redactar el primero, dedicado a la gobernación espiritual, y parte
del segundo, a la gobernación temporal, incluidas las nuevas ordenanzas del Consejo de Indias y las
Ordenanzas de Nuevos Descubrimientos y Poblaciones que fueron promulgadas por separado.
Muerto Ovando, se abandonó el proyecto. Pasados unos años el Consejo le encargó al oficial de la
secretaría, Diego de Encinas, la recopilación de las disposiciones vigentes. Encinas, falto de la
preparación necesaria, se limitó a trasladar las cédulas a la letra ordenadas por materias 81596). Aunque
para la posteridad el Cedulario de Encinas constituye una fuente para el conocimiento de la legislación
indiana del primer siglo, pero en su época no satisfizo y se prefirió comenzar de nuevo.
Esta vez fue elegido un abogado americano, Diego de Zorrilla, que trabajó bajo las órdenes del consejero
Rodrigo de Aguiar y Acuña. Tampoco este proyecto conformó al Consejo. El paso siguiente, a cargo del
propio Aguiar, consistió en extractar del proyecto desechado el sumario de las leyes; así nacieron los
Sumarios de la Recopilación (1628).
En forma paralela avanzó lentamente otro intento recopilador, el de Antonio de León Pinelo, iniciado en
Lima. Su incorporación al Consejo como ayudante de Aguiar permitió acelerar el trabajo.
León Pinelo formuló una serie de preceptos metodológicos extraídos generalmente de Justiniano:
- Quitar y excusar los prefacios de las leyes, dejando solamente lo decisivo de ellas
- Evitar la semejanza de las decisiones
- Evitar la contrariedad y oposición de las leyes entre sí
- No poner las leyes que no estuviesen en uso
- Añadir a las leyes lo que fuera necesaria para hacerlas claras y llanas
- Quitarles lo superfluo
- Mudar las palabras de las leyes quitando unas y poniendo otras o las mismas abreviadas como lo pidiera
el contexto y buen sentido
- Sacarlas de las provisiones, cédulas, ordenanzas, cartas acordadas, instrucciones y autos del Consejo
de Indias
- Distribuir las leyes por materias de títulos y libros competentes

Siguiendo este método presentó los dos primeros libros en limpio y los siete restantes en borrador. Aguiar
dirigió la tarea que cumplía León Pinelo. Éste ejecutó el trabajo en dos etapas: en la primera formó las
rúbricas o extractos de las nuevas leyes (sumarios), en la segunda, redactó el texto de las leyes (con
ayuda de los sumarios). La muerte de Aguiar sorprendió a León Pinelo en plena labor.
El Consejo nombró al consejero Juan de Solórzano Pereira para censurar y aprobar el trabajo y aclarar las
dudas que hubiera.
En 1636 la obra estaba terminada. Previo a la publicación se nombró una junta (“de los tres Juanes”,
conformada por Solórzano, de Palafoz y de Santelizes) para ultimar la revisión según algunos, o para
emprender la redacción de otra recopilación a partir de lo hecho por Aguiar según otros. El texto de León
Pinelo no sufrió alteración ni se imprimió. Las gestiones que efectuó para ello fracasaron. Murieron
Solórzano y León Pinelo.
El Consejo mandó al consejero Gil de Castejón y al relator Fernando Jiménez Paniagua que recogieran
todos los papeles del difunto referentes al asunto e hizo un esfuerzo final para concluir la obra. Nombró
una nueva junta revisora en la cual figuraba Castejón y con la que colaboró Jiménez Paniagua Sobre
quien recayó el trabajo propiamente dicho.
Éste informó desfavorablemente sobre lo obrado por León Pinelo y, en apariencia, hizo una recopilación
diferente aunque aprovechando el importante trabajo de su antecesor, quien debe ser considerado el autor
principal de la Recopilación. En 1680 la obra estaba terminada y Carlos II la promulgó.

La Recopilación de Leyes de Indias consta de 9 libros divididos en títulos y éstos en leyes: 6377 en total.
El primer libro trata del gobierno espiritual y en él se destaca la regulación del regio patronato; el segundo
de las leyes, el Consejo de Indias y las audiencias y cancillerías; el tercero, de los justos títulos, los
virreyes y la materia de guerra; el cuarto, de los descubrimientos, pacificaciones, poblaciones, cabildos,
obras públicas y minería; el quinto, de los gobernadores, alcaldes y regidores, y del procedimiento; el
sexto, de los indios; el séptimo, de materias penales, vagabundos, negros, etc.; el octavo, de la eral
haciendo; y el noveno, del comercio y la navegación.
Según las reglas de León Pinelo, las leyes fueron objeto con frecuencia de nueva redacción, a veces se
insertaron leyes nuevas. Cada ley consta de la rúbrica o sumario que la encabeza; de la disposición, casi
siempre desprovista de los motivos y de la data con la indicación de la fecha de la ley o leyes originarias y
el nombre del rey que las promulgó.
En el siglo XVIII, intensificada la actividad legislativa por los Borbones, se hizo necesario actualizar la
Recopilación o elaborar una nueva. El Consejo proyectó un volumen complementario de leyes adicionales
pero que no se concertó. Finamente también a propuesta del Consejo, Carlos III ordenó formar un “Nuevo
Código de leyes de Indias” (1776).
Anzoátegui inició su confección con criterio liberal, modificando el texto de 1680 más de lo necesario. La
Junta de Leyes que nombró el rey para revisar el trabajo acometió una nueva redacción. Completó el libro
primero (del gobierno espiritual), promulgado en primera instancia por Carlos IV (1792), pero del cual sólo
sancionó finalmente algunas leyes. Por un tiempo más prosiguió la labor de revisión hasta que fue
abandonada.
Como en España, a falta de un texto oficial actualizado de las leyes de India se publicaron colecciones
privadas.
Fuera de las recopilaciones generales de leyes las hubo de fuentes del Derecho indiano criollo.

Ciencia jurídica indiana.- Desde el descubrimiento, la ciencia jurídica adquirió importancia para la
regulación de la sociedad indiana, a la cual se trató de regir con un sentido de justicia. Dicho sentido
estaba unido indisolublemente a la jurisprudencia. Se consideraba que de la observancia y buen
entendimiento de las leyes que se habían de aplicar dependían el bien y la paz de los reinos.
La Corona se valió de las leyes para trazar el marco jurídico al cual se debía ajustar la acción
conquistadora y pobladora. Sus redactores fueron los juristas que llenaban así todas las plazas del
Consejo de Indias, entendiéndose por juristas no sólo los graduados en los Derechos romano y canónico,
sino también los teólogos expertos en Derecho Natural.
En el otro extremo, el de la aplicación del Derecho, la ciencia jurídica también desempeñó un papel
principal, porque fueron los letrados los encargados de hacerlo (oidores) o de asesorar a los jueces legos
que lo aplicaban (desde virreyes hasta alcaldes). La escasez de letrados de los primeros tiempos fue
solucionada mediante la fundación de escuelas de leyes en todos los reinos de las Indias.
El sentido de justicia que impregnó el gobierno de la Corona se propagó por toda la estructura
administrativa. Las decisiones que se adoptaron pasaron previamente por el tamiz de los asesores y
fiscales, quienes se encargaron de acomodarlas a los principios del Derecho. Esta actividad de los juristas
como consejeros se prolongó en las obras de doctrina que contemplaron, analizaron y procuraron resolver
los problemas del Nuevo Mundo.

La Recopilación de Leyes de Indias consta de 9 libros divididos en títulos y éstos en leyes: 6377 en total.
El primer libro trata del gobierno espiritual y en él se destaca la regulación del regio patronato; el segundo
de las leyes, el Consejo de Indias y las audiencias y cancillerías; el tercero, de los justos títulos, los
virreyes y la materia de guerra; el cuarto, de los descubrimientos, pacificaciones, poblaciones, cabildos,
obras públicas y minería; el quinto, de los gobernadores, alcaldes y regidores, y del procedimiento; el
sexto, de los indios; el séptimo, de materias penales, vagabundos, negros, etc.; el octavo, de la eral
haciendo; y el noveno, del comercio y la navegación.
Según las reglas de León Pinelo, las leyes fueron objeto con frecuencia de nueva redacción, a veces se
insertaron leyes nuevas. Cada ley consta de la rúbrica o sumario que la encabeza; de la disposición, casi
siempre desprovista de los motivos y de la data con la indicación de la fecha de la ley o leyes originarias y
el nombre del rey que las promulgó.
En el siglo XVIII, intensificada la actividad legislativa por los Borbones, se hizo necesario actualizar la
Recopilación o elaborar una nueva. El Consejo proyectó un volumen complementario de leyes adicionales
pero que no se concertó. Finamente también a propuesta del Consejo, Carlos III ordenó formar un “Nuevo
Código de leyes de Indias” (1776).
Anzoátegui inició su confección con criterio liberal, modificando el texto de 1680 más de lo necesario. La
Junta de Leyes que nombró el rey para revisar el trabajo acometió una nueva redacción. Completó el libro
primero (del gobierno espiritual), promulgado en primera instancia por Carlos IV (1792), pero del cual sólo
sancionó finalmente algunas leyes. Por un tiempo más prosiguió la labor de revisión hasta que fue
abandonada.
Como en España, a falta de un texto oficial actualizado de las leyes de India se publicaron colecciones
privadas.
Fuera de las recopilaciones generales de leyes las hubo de fuentes del Derecho indiano criollo.

Ciencia jurídica indiana.- Desde el descubrimiento, la ciencia jurídica adquirió importancia para la
regulación de la sociedad indiana, a la cual se trató de regir con un sentido de justicia. Dicho sentido
estaba unido indisolublemente a la jurisprudencia. Se consideraba que de la observancia y buen
entendimiento de las leyes que se habían de aplicar dependían el bien y la paz de los reinos.
La Corona se valió de las leyes para trazar el marco jurídico al cual se debía ajustar la acción
conquistadora y pobladora. Sus redactores fueron los juristas que llenaban así todas las plazas del
Consejo de Indias, entendiéndose por juristas no sólo los graduados en los Derechos romano y canónico,
sino también los teólogos expertos en Derecho Natural.
En el otro extremo, el de la aplicación del Derecho, la ciencia jurídica también desempeñó un papel
principal, porque fueron los letrados los encargados de hacerlo (oidores) o de asesorar a los jueces legos
que lo aplicaban (desde virreyes hasta alcaldes). La escasez de letrados de los primeros tiempos fue
solucionada mediante la fundación de escuelas de leyes en todos los reinos de las Indias.
El sentido de justicia que impregnó el gobierno de la Corona se propagó por toda la estructura
administrativa. Las decisiones que se adoptaron pasaron previamente por el tamiz de los asesores y
fiscales, quienes se encargaron de acomodarlas a los principios del Derecho. Esta actividad de los juristas
como consejeros se prolongó en las obras de doctrina que contemplaron, analizaron y procuraron resolver
los problemas del Nuevo Mundo.
Dos de los asuntos que dieron lugar a las primeras consultas de la Corona fueron el de los justos títulos y
el de la libertad de los indios. Fruto de esta inquietud fueron las Relecciones teológicas de Francisco de
Vitoria. Enfrente de la posición de Vitoria y de Bartolomé de las Casas, amparados ambos en el Derecho
natural, estuvo la doctrina tradicional basada en la filosofía aristotélica y en el Derecho común desenvuelta
por Juan Ginés de Sepúlveda en su Demócrates segundo o de las justas causas de la guerra contra los
indios, un tratado no menos valioso desde el punto de vista jurídico.
La literatura jurídica indiana, fuera de los dictámenes y vistas oficiales, puede ser dividida en cuatro
categorías: 1) exposiciones generales del Derecho indiano; 2) exposiciones monográficas sobre
determinados temas; 3) comentarios de la Recopilación de Leyes de Indias y 4) obras de práctica. El
método que utilizaron sus autores no difirió del de sus contemporáneos peninsulares; osciló, también,
entre el mos Italicus tardío y el mos gallicus.
De las exposiciones generales del Derecho indiano se destacaron en el siglo XVI el Gobierno del Perú de
Juan Matienzo, y en el siglo XVII la Política indiana, de Juan de Solórzano Pereira.
Las exposiciones monográficas fueron incontables y los temas que trataron muy variados.
Entre las obras del siglo XVII, merece ser señalado el tratado de Gaspar de Escalona y Agüero, dedicado
a la Hacienda real.
De la copiosa producción del siglo XVIII la más importante redactada en el Río de la Plata perteneció a
Pedro Vicente Cañete.
Los comentarios de la Recopilación de Indias constituyeron otro género de la literatura jurídica indiana.
Fueron varios los que se escribieron de toda o parte de la Recopilación indiana a la manera de los
dedicados a la legislación castellana. Los primeros, hechos pocos años después de su promulgación, se
limitaron a las leyes relativas al patronato.
En 1776, Carlos III prohibió que se siguieran comentando las leyes de Indias. Con el mismo criterio, al
dictar la Ordenanza de Intendentes del Río de la Plata 71782), prohibió que se interpretase o glosase en
modo alguno y mandó que se estuviese precisamente a su letra y expreso sentido.
Las obras de práctica nacieron de la actividad forense y fueron un reflejo del derecho vivo. Fueron,
además, los libros que con más frecuencia utilizaron los letrados.
UNIDAD 5. PERIODO CONTEMPORÁNEO.
IDEAS JURÍDICAS
Codificación.-
El proceso de renovación de la ciencia del Derecho que se inició con el humanismo y prosiguió con el
iusnaturalismo racionalista desembocó a fines del período Moderno en la codificación.
La palabra código (del latín codex) sólo desde el siglo V fue usada para designar un “libro de leyes” (el
Código Teodosiano). Anteriormente se refería a cualquier clase de libro. Desde que Justiniano promulgó
su Código el término no se volvió a usar en Occidente con esta aceptación hasta los tiempos modernos. El
único código existente en esos siglos intermedios fue el de Justiniano. Los toros libros de leyes (de Eurico,
Recesvinot, las Partidas, etc.) no llevaron ese nombre.
El sentido de la codificación moderna está expresado, entre otros textos, en el siguiente de uno de los
antecesores del Código Civil francés, Juan Jacobo Cambacérès: “Hoy que todo ha cambiado en el orden
político, resulta indispensable sustituir las leyes antiguas por un código de leyes simples, donde la
redacción facilite la inteligencia, y que sea a la vez el principio de la felicidad social y de la salvaguardia de
la moral pública… Allí donde los jueces ya no son legisladores, no es suficiente asegurar la autoridad de
las leyes por la justicia: es además necesario que las mismas se dispongan de manera que descarten la
duda a través de la claridad, que eviten las excepciones a través de la previsión.”
Crítica del Derecho tradicional.- Coincidió la crítica:
- En combatir el pluralismo jurídico representado por la diversidad y heterogeneidad de fuentes, de difícil
inteligencia, que sucedió a la ruptura de la unidad material lograda por los juristas materiales.
- En la inseguridad que provocaban las continuas controversias entre los juristas sin posibilidad práctica de
superar su diversidad de opiniones salvo por medio de la legislación
- En la inaplicabilidad de muchas leyes antiguas
La crítica fue de varias clases: crítica humanista al Derecho común (de la que fue un claro exponente en el
siglo XVI Hotman) indicando como defectos Derecho romano sus oscuridades, contradicciones y carácter
casuista; y crítica iusnaturalista racionalista al mismo Derecho (representada en el siglo XVII por Leibniz)
centrada en su demasiada casuística y escasez de principios; y la crítica de la Ilustración a los Derechos
común y eral (Muratori, de Castro).
Aunque la codificación moderna pareció ser una ruptura con la tradición romanística fue sólo parcial:
mucho más formal que material.
Doctrina del Derecho natural racionalista.- Constituyó el fundamento filosófico-jurídico de la codificación.
Estos autores contribuyeron con dos ideas fundamentales:
- La idea de la posibilidad de obtener un Derecho materialmente justo de una vez para siempre, por su
conformidad con la razón universal (racionalismo ético). El proyecto de Código Civil francés decía en su
artículo 1, después suprimido, que “existe un Derecho universal e inmutable, fuente de todas las leyes
positivas; él es la razón natural, en tanto que ella gobierna a todo los hombres”.
- La idea de sistema o de organización del Derecho sobre la base de un plan lógico axiomático-deductivo.
En la práctica la ideología racionalista no prescindió de la tradición y operó con la materia del Derecho
romano sujeta a la crítica racional.
Doctrina iusnaturalista de John Locke.- Fundamentó el Estado de Derecho en sentido liberal. Las leyes,
como el contrato social, servían para proteger los derechos inherentes al estado de naturaleza, o sea, los
derechos de libertad, propiedad e igualdad.
La difusión de estas ideas en el continente europeo durante el siglo XVIII le dieron a la legislación un
contenido de reforma social en beneficio de los intereses de la burguesía.
Teoría de la legislación.- La desarrollaron juristas ilustrados como Montesquieu, Filangieri, y Bentham. El
voluntarismo jurídico ínsito en la Ilustración la llevó a afirmar el primado de la ley como fuente del Derecho.
El objeto de la teoría de la legislación era determinar cómo se debían hacer las leyes tanto desde el punto
de vista sustantivo como objetivo. Los objetivos materiales que la teoría asignó a la codificación fueron
(según Coing):
- Estar al servicio de las ideas de libertad, igualdad y protección de la propiedad (derechos naturales) no
limitando la libertad sin necesidad.
- Ser instrumento de pedagogía jurídica, cumpliendo con la función de enseñar al ciudadano cuales eran
los límites de su libertad.
- Someter los jueces al texto preciso de la ley desterrando el arbitrio judicial, es decir, la posibilidad de que
crearan Derecho. La función del juez había de ser decir el Derecho, no legislar.
- Centralizar y unificar el Derecho.
Además de los enunciados objetivos materiales la teoría de la legislación planteó a la codificación una
serie de exigencias técnicas:
- La ley debía ser integral, exenta de lagunas y duradera. Para ello había de limitarse a regular las
cuestiones fundamentales.
- Debía hablar el lenguaje de los principios y evitar la casuística tal como lo exigía el método científico de
la época
- Estar construida sistemáticamente, conforme a un orden racional
- Utilizar un lenguaje claro y sencillo accesible a todo ciudadano
El código fue considerado un sistema de normas coordinadas y subordinadas orgánicamente que se
derivaban por deducción lógica de unos principios generales y abstractos, establecidos idealmente, con las
cuales se pretendía resolver todas las cuestiones que se presentaran en la vida real (sistema cerrado).
Debido a la función política que adquirieron los códigos, su redacción no se libró a los profesores o
magistrados son al a burocracia jurídica formada por funcionarios gubernamentales imbuidos de los
objetivos políticos que se perseguían.
Aunque el Código Civil francés (1804, promulgado en 1807 como Código Napoleón) no era el primero (la
codificación se inició en los Estado alemanes de Baviera, Prusia y Austria), fue el de mayor prestigio; el
código por antonomasia del siglo XIX. A diferencia de los anteriores, hechos con una técnica más
defectuosa, el Código francés alcanzó un mayor grado de abstracción y universalidad además de
responder a las aspiraciones de su tiempo, virtudes éstas que le abrieron las puertas del éxito. No debe
creerse que se tratase de un código totalmente revolucionario.
Francia había pasado por la experiencia de la Revolución y contra ella reaccionó en varios aspectos el
Código. Sus principales fuentes fueron los trabajados doctríneles d los iusnaturalistas Juan Domat (1625-
1696; Las leyes civiles en su orden natural) y Roberto José Pothier (1699-1772; Pandectas) que ordenaron
sistemáticamente el Derecho romano y lo explicaron con las luces de la razón. Ambos representan el nexo
que unió a la Escuela del Derecho Natural con la tradición romanista.
Haber sabido expresar con un lenguaje moderno un espíritu que era común a todas las naciones de
tradición romanista de Europa y América fue lo que le permitió ejercer una notable influencia en la mayoría
de ellas, sobre todo durante el primer miedo siglo.
A ese éxito contribuyó de modo decisivo la obra de interpretación y complementación llevada a cabo por la
Escuela de la Exégesis.
Lo completamente nuevo fue la ideología política del Código, individualista, liberal e igualitarista,
expresada con un cabal sentido jurídico.
Desde la Europa continental el fenómeno de la codificación pasó a América latina, primero bajo la guía
intelectual francesa y después bajo la alemana. Estas influencias se ejercieron en cuanto al método y al a
técnica legislativa más que a los principios y las soluciones concretas, ya que en estos aspectos el
derecho tradicional mantuvo una presencia importante en la generalidad de los textos.

Constitucionalismo.- Una de las características del Derecho occidental del siglo XIX fue el
constitucionalismo, en realidad un capítulo del vasto proceso de la codificación, referido al Derecho
público. Éste se desarrolló a partir de los precedentes norteamericanos (Constitución de Filadelfia, 1787),
polaco (1791) y francés (constituciones de 1791 y 1793) como un requisito sine qua non del Estado liberal
de Derecho, que implicó un “gobierno de leyes, y no de hombres”, como rezaba la fórmula de los
revolucionarios norteamericanos.
No es que la idea de constitución no se hubiera tenido antes, que fuera completamente extraña al Antiguo
Régimen. En sentido genérico y material (no específico ni formal), el concepto de constitución era familiar
a Occidente desde la Antigüedad clásica. Aristóteles, interesado en el estudio de las constituciones
griegas, definió la constitución política como ordenación de la sociedad y norma fundamental,
jerárquicamente superior e inspiradora de las leyes.
En la Roma imperial se llamó constituciones al conjunto de disposiciones escritas emanadas del
emperador. Expresiones como “constitución castellana” y “constitución indiana”, utilizadas en el sentido
aristotélico de leyes fundamentales, eran corrientes en los respectivos siglos.
Lo que nació a fines del siglo XVIII fue el concepto racionalista-liberal de constitución codificada y con él el
constitucionalismo moderno. Dijo uno de los fundadores de la ciencia del Derecho constitucional,
Peregrino Rossi, que no hay Estado que no tenga una constitución, buena o mala, pues todo lo que existe
tiene una manera de existir, pero que para dicha ciencia sólo puede definirse como tal la ley de los países
libres que han llegado a la organización de un pueblo en el goce de sus libertades. En rigor, el
constitucionalismo liberal sólo reconoció como constitución a la que realizaba el programa del Estado
liberal-burgués.
Las bases del constitucionalismo fueron:
- El principio de soberanía del pueblo
- La creencia en la posibilidad de la planificación de la vida política
- La distinción entre poder constituyente y poderes constituidos
- La distinción material y formal entre leyes fundamentales o constitucionales y leyes ordinarias
- La expresión escrita de la constitución como garantía de un orden jurídico objetivo y permanente
- La codificación del texto constitucional, o sea su articulación sistemática en un cuerpo único
- La incorporación a éste de una declaración de derechos y garantías en sentido natural racionalista (parte
dogmática)
- Por oposición al voluntarismo o decisionismo absolutista la separación y organización de los poderes
(parte orgánica).
Acerca de estas dos últimas bases estableció la Declaración de los Derechos Del Hombre y del Ciudadano
que “toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni determinada la separación
de los poderes, carece de constitución”.
La reacción tradicionalista que siguió a la Revolución Francesa se alejó de ese concepto de constitución
para destacar el papel de la historia en la formación de la constitución. José de Maistre (1753-1821.
Ensayo sobre el principio generador de las Constituciones), uno de los máximos representantes, sostuvo:
- Que las raíces de las constituciones políticas existen antes de toda ley escrita.
- Que una ley constitucional no es ni puede ser más que el desarrollo o la sanción de un Derecho
preexistente y no escrito.
- Que lo más esencial, lo más intrínsecamente constitucional y verdaderamente fundamental, jamás está
escrito, y ni siquiera puede estarlo sin poner en peligro al Estado.
- Que la debilidad y la fragilidad de una constitución están, precisamente, en proporción directa a la
multiplicidad de artículos constitucionales escritos.
Estas ideas llevaron a que al redactar las constituciones políticas no sólo se tuvieran en cuenta los
principios abstractos postulados por el liberalismo sino, además, la constitución natural de cada pueblo
trazada por su historia.

Escuela de la Exégesis.-
Una de las escuelas de jurisprudencia más influyentes del siglo XIX fue la Escuela francesa de la
Exégesis, nacida como consecuencia de la codificación civil (1804) y condicionada por su importancia
política.
Si la posición de los juristas frente al Derecho positivo antes de la codificación había sido liberal, es decir
revolucionaria, después, una vez logrado el objetivo, dictado el código ideal, se volvió naturalmente
conservadora. El espíritu de los exégetas no fue otro que el de guardar incólume el Código Napoleón y de
protegerlo de cuanto peligro de alteración pudiera amenazarlo.
Los postulados básicos de la Exégesis fueron:
El culto a la ley.- La forma de expresión del Derecho por excelencia es la ley. Desde la promulgación del
Código, Derecho y ley fueron sinónimos (positivos legal). Ya no existía otro Derecho que ese Derecho
positivo contenido en el Código. Para el exégeta: Derecho = Código Napoleón. La doctrina pasó a ser
sierva de la ley. Su misión fue al de hacerla conocer. No se admitió la costumbre como fuente del Derecho,
ni siquiera con valor supletorio.
Los exégetas no identifican el Derecho con la ley, para ellos:
- El Derecho no se encontraba en cualquier ley, sino en el Código Civil, en cuanto éste se inspiraba en un
determinado cuerpo de doctrina racional.
- El Derecho era anterior a la ley. Ésta se limitaba a declararlo según reglas de coherencia y racionalidad.
- No todo el Derecho estaba contenido en la ley.
La interpretación de la ley por la intención del legislador.- El desiderátum era que el código, por claro y
sencillo, no necesitase de explicación. Al no poder prescindir en la práctica de la explicación, para que los
intérpretes no sustituyeran la mente del legislador por la suya, la Exégesis procuró que se identificasen
con ella, de manera que no fuesen el jurista ni el juez quienes interpretasen, sino el mismo legislador
histórico (ni tampoco el actual).
Un texto no vale nada por sí mismo, afirmaron los exégetas, sino únicamente por la intención del
legislador. Ningún método de interpretación autónoma tuvo cabida en la escuela.
No obstante, el liberalismo político que profesaban los exégetas, su culto a la ley y su sometimiento a la
voluntad del legislador tornaron estatista su doctrina jurídica.
La hermenéutica así concebida se convirtió en un acto de investigación histórica. Cada vez el jurista o el
juez debían reconstruir el proceso mental del legislador. Para esto adquirieron importancia como fuentes
las actas o diarios de sesiones del cuerpo legislativo o deliberativo y los escritos publicados por los juristas
y las notas que contuviera. Con este objeto, se publicaron en Francia todos los antecedentes del Código
Napoleón.
La Exégesis desechó como fuente de interpretación todo factor derivado de la actualidad del intérprete.
Aunque el tiempo transcurriera, se trató de impedir que su paso alterara la inteligencia de la ley, que había
de ser siempre la misma según el principio de validez universal del Derecho de la razón.
Exégetas más destacados: Demolombe, Aubry, Rau.
Si bien la Exégesis descolló en el campo del Derecho civil, dominó todas las ramas del Derecho codificado
(mercantil, procesal, criminal).

Escuela de la Libre Investigación Científica.- La Escuela de la Exégesis fue desplazada de la ciencia del
Derecho francesa por la Escuela de la Libre Investigación Científica desde fines del siglo XIX. Saleilles y
Gény encabezaron la nueva doctrina, que también contó entre sus adeptos a Planiol y Hauriou.
Gény critico los métodos tradicionales de interpretación y propuso su sustitución por el llamado método
científico. Si en la ley estaba previsto el caso a resolver debía aplicarse por ser la primera de las fuentes
formales del Derecho. Pero si la ley no era suficiente para resolver el caso, el intérprete debía acudir a las
otras fuentes formales: primero a la costumbre, luego a la autoridad –representada por la jurisprudencia de
los tribunales y la doctrina modernas- y por último a la tradición, representada por la jurisprudencia de los
tribunales y la doctrina antiguas.
Si todas esas fuentes formales no bastaban, había de recurrirse a las fuentes no formales, es decir, a los
elementos objetivos que revelara la libre investigación científica. Éstos eran:
1) Datos reales o naturales (suelo, clima, economía)
2) Datos históricos (Regulación anterior de la institución)
3) Datos racionales, necesarios y universales que la razón deriva de la naturaleza del hombre
4) Datos ideales o aspiraciones presentes de la sociedad
En su investigación el jurista debía tener en cuenta todos estos datos.
En cuanto a la técnica codificadora, Gény, apartándose del criterio anterior, propuso:
- Evitar la sanción de ideas teórica so pronunciarse sobre concepciones doctrinales
- Reducir las generalizaciones a aquellas que abrazasen todas las situaciones concretas
- No aspirar a la popularidad de las fórmulas jurídicas, sino en cuanto tradujeran una profunda realidad
social
- Usar sólo de las definiciones para precisar el significado de las disposiciones legales
- Expresar los preceptos legales con las fórmulas más aptas, aun a riesgo de monotonía, lo que equivalía
ano sacrificar el fin de la norma al estilo literario.

Escuela Histórica del Derecho.-

Contemporáneamente a la codificación y como reacción contra su ideología (no contra el método en sí),
apareció y se expandió en Alemania la Escuela Histórica del Derecho. Desde una perspectiva cultural
amplia, puede ser explicada también como una expresión del romanticismo en el dominio del Derecho, que
venía a desplazar, con su carga de sentimiento y de espontaneidad y su inspiración en las tradiciones
populares, a la cultura del barroco basada en el primado de la razón y de la belleza formal.
Como sucede con todos los grandes movimientos doctrinales, también éste reconoció varios
antecedentes, referidos unos a la influencia de la filosofía empirista y otros a la afirmación de la ideología
historicista y del mensaje cultural y jurídico del que era portadora la escuela.
Crítica de Pascal a Descartes.- Blas Pascal (1623-1662) reconoció las limitaciones de las matemáticas,
que no pueden captar a Dios ni resolver los problemas morales y jurídicos. Para esto consideró necesario
recurrir a una fuente distinta del conocimiento, que llamó “corazón” y definió como la facultad por la cual el
hombre puede conocer los primeros principios. “El corazón tiene sus razones, que la razón no conoce en
absoluto”.
Crítica de Vico.- Juan Bautista Vico (1668-1744), humanista napolitano, en sus Principios de una ciencia
nueva rompió el monopolio científico de la filosofía cartesiana al ubicar junto a ella la filología. La filosofía
era la ciencia de la idea, de lo que es racional y eterno, y la filología la ciencia de los hechos humanos, de
los históricos y contingente. El mal de la filosofía cartesiana era que se había cultivado con predominio de
lo abstracto sobre lo concreto, de la idea sobre el hecho. La ciencia nueva debía realizar la unión entre
filosofía y filología, de manera que los filósofos pudieran confirmar sus razonamientos con la autoridad de
los filólogos, y estos verificar su autoridad con los razonamientos de aquéllos. Con respecto al Derecho,
predicó su origen histórico y su evolución a partir de la uniformidad del espíritu humano.
Tendencia empirista de la filosofía de la Ilustración Europa.-
Idealismo alemán.- (Segunda mitad del siglo XVIII y principios del siglo XIX). Recogió la herencia del
humanismo (se habló de un “segundo humanismo”), pero bajo una nueva interpretación de la Antigüedad
clásica, puesta de nuevo en el orden del día con motivo de los descubrimientos arqueológicos de
Winckelmann (1717-1768) en Pompeya y Herculano, y de los estudios filológicos y artísticos que les
siguieron.
Las manifestaciones más destacadas de este fenómeno cultural alemán se produjeron en el dominio del
arte, de las letras y de la filosofía, en cuyas respectivas esferas desencadenó efectos revolucionarios. De
este carácter fueron: la creación de la sinfonía y la elevación del género musical alemán menor al a
categoría de la ópera; la inspiración poética en los sentimientos, el mundo de lo maravilloso y el pasado
histórico como medio de exaltación del espíritu nacional (círculo de Weimar) y, en general, el desarrollo del
sentido histórico.
El idealismo reaccionó contra la Aufklärung (Wolff) y compartió la inclinación empirista de la Ilustración
francesa bajo la influencia común de la filosofía inglesa.
Historicismo.- Si el siglo XIX fue “el siglo de la historia”, fue porque su valor científico había sido percibido
en el siglo anterior.
El idealista Herder (1744-1803, Ideas para una filosofía de la historia de la humanidad) afirmó que la razón
no es trascendente al proceso histórico, como pretendían los racionalistas, que oponían “razón” a
“historia”, sino que es inmanente a él. El universo, en su forma de naturaleza e historia, es la manifestación
de un espíritu divino omnicreador que lo impulsa continuamente hacia fines más elevados (panteísmo
evolucionista).
Superada la dicotomía racionalista entre razón e historia, se intentó abarcar el espíritu de las naciones por
medio de su historia. Frente a la escuela racionalista apareció el historicismo, que siguió varias
direcciones.
 - Historicismo filosófico, con Schelling y Hegel, ambos evolucionistas.
- Historicismo político, con Burke, Maistre y de Bonald, reacción tradicionalista contra la metafísica
revolucionaria.
- Historicismo estético, con Winckelmann, fundador de la historia del arte como ciencia.
Además hubo un historicismo jurídico representado, precisamente, por la Escuela Histórica del Derecho.
Una característica de varias escuelas filosóficas del siglo XIX fue la creencia en la inutilidad de toda acción
consciente en la configuración de los acontecimientos humanos y en la construcción de las instituciones.
De allí que concibieran la lenta y ordenada sucesión de los hechos y el perfeccionamiento de las cosas por
su desarrollo en el tiempo (fatalismo histórico).
Desde el Derecho natural racionalista existió una aproximación al historicismo a través de Montesquieu y
Filangieri, quienes en vez de concebir al derecho natural como universal e inmutable lo vincularon a las
condiciones de vida de cada pueblo y cada época de su historia.
Cristalización del Derecho natural a causa de la codificación.-Dice Wieacker que la ingenuidad del
Derecho racionalista teórico fue un error fructífero mientras permaneció siendo teoría y por todo el tiempo
en que no fue refutado por otra teoría más justa. Aunque considerado eterno e inmutable, como debía ser
averiguado por medio de la razón siempre era posible objetar sus errores. Pero tan pronto como la razón
autoritaria dictó el Derecho natural a los pueblos esa autocorrección se hizo imposible.
Si es cierto que la razón ilustrada rompió con viejas tradiciones injustas (suprimió el tormento y reformó el
Derecho penal), en Derecho privado sólo consiguió socavar la conciencia jurídica tradicional y paralizar el
progreso de la ciencia jurídica. Por tal motivo, la aparición de una nueva escuela se constituyó en una
necesidad.
Polémica Thibaut-Savigny.- Savygny (1779-1861) fundador de la Escuela Histórica del Derecho.
Precursores suyos fueron los romanistas Gustavo Hugo y Federico Weis, su propio maestro, que
renovaron los estudios de Derecho romano y restauraron la ciencia del Derecho privado alemán.
Desde la fundación de la Universidad de Berlín (1810) Savigny asumió la cátedra de Derecho Romano, del
Derecho que fue la columna vertebral de su doctrina. Cabe destacar dos momentos de su obra: 1814,
publicación de De la vocación de nuestra época apara la legislación y la ciencia del Derecho y la fundación
del órgano científico de la escuela, la Revista para la Ciencia Histórica del Derecho, y otro hacia el año
1840, en que comenzó a publicar el Sistema del Derecho romano actual.
En 1814 su preocupación fue esencialmente política, en coincidencia con la situación por la cual
atravesaba Europa, en general, y Alemania, en particular: la caída de Napoleón y la restauración
monárquica.
Frente a esta nueva instancia que se abría en medio de un sentimiento generalizado de rechazo hacia la
hegemonía espiritual ejercida por Francia en los años anteriores, pensó en una renovación cultural y
política de la vida europea en la que los juristas desempeñasen un papel preponderante. Una de sus ideas
vertebrales de ese momento fue la de totalidad orgánica. Concebía la sociedad como un macroorganismo
constituido por individuos y sociedades intermedias cuyas contradicciones la ciencia se esforzaba por
superar en una síntesis superior.
La ocasión para dar cauce a estas ideas se la brindó Thibaut al publicar el folleto intitulado Sobre la
necesidad de un Derecho civil general para Alemania (1814)- Thibaut, al liberarse Alemania de la
dominación francesa y del Código Napoleón (que, no obstante, siguió vigente en algunos estados)
concibió la idea de que así como este código había servido para consolidar la unidad política de Francia,
otro código general podría prestarle el mismo servicio a Alemania, que estaba desmembrada política y
jurídicamente. Tras hacer la crítica de los Derechos locales alemanes, faltos de perfección formal y
material, expuso su plan para la redacción del Código nacional (civil, penal y procesal) con la participación
de las personalidades más notables de todos los Estados.
A modo de réplica, Savigny escribió en poco tiempo el opúsculo De la vocación de nuestra época, el cual,
además del fin circunstancial de refutar a Thibaut y de desalentar la idea de una codificación apresurada,
persiguió el de trazar e programa de la Escuela Histórica del Derecho.
El concepto central fue que el Derecho no podía ser la obra arbitraria de un legislador porque es la
manifestación necesaria del “espíritu del pueblo”. Juzgó absurdo que mediante un simple esfuerzo de la
razón pudiera forjarse un código perfecto, que los jueces aplicasen mecánicamente Excmo. Si se tratase
de la sabiduría jurídica definitiva. Se rebeló ante la idea de la omnipotencia de la razón, que no necesitaba
para nada de la historia como si el pasado no hubiera existido en el Derecho.
En el Sistema, a la pregunta ¿dónde reconocer la conciencia general (o el espíritu) del pueblo? Respondió
que en los usos, en los hábitos, en las costumbres. La costumbre, en este caso, no se comportaba como
fuente del Derecho, no engendra el Derecho positivo, sin que era “el signo por el cual se reconoce” éste.
Pero no profundizó el concepto de espíritu del pueblo. De ahí que haya sido considerado un elemento no
propiamente orgánico de su doctrina o una mera premisa racional.
Las reglas consuetudinarias, por su parte, debían reproducirse en la obra de los juristas: fuera ésta teórica,
expuesta en los libros o práctica, en las decisiones judiciales. La legitimidad social estaba dada por la
tradición, que se expresaba por el cuerpo de juristas, único apto para descubrir aquello que del pasado
merecía ser retenido. El legislador debía abstenerse de todo intento de injerencia directa en esa materia y
sancionar en forma de ley lo que la ciencia determinaba a partir de lo que existía confusamente en el
“espíritu del pueblo”.
Savigny no descartó absolutamente la codificación, sino que la juzgó inoportuna. No admitió que el código
precediera a la ciencia del Derecho. Sólo lo concibió, según el ejemplo romano, como una obra ulterior.
Tampoco propició la derogación de los códigos alemanes (bávaro, prusiano, austríaco), sino meditar
seriamente cómo podrían evitarse “los males que acarrearía el manejo incorrecto de los mismos”.
Su reticencia hacia el código le atrajo la crítica de Hegel. Éste, no obstante compartir la idea de la relación
entre Derecho a historia, no aceptaba que aquél fuera un solo producto de la sociedad sin referencia
alguna al Estado legislador. En este punto, Hegel coincidía con el pensamiento liberal.
Las bases pragmáticas de la escuela fueron ampliadas en la Revista. En su primer número Savigny
explicó cuál era la doctrina filosófica en la que se apoyaba por oposición a la escuela racionalista.
Fuera de Alemania, el historicismo jurídico se combinó con el racionalismo para formar la Escuela
Ecléctica, que intentó la síntesis de ambos principios. El fundador del eclecticismo fue Víctor Cousin.
Contó entre sus adeptos a Lerminier, que tanta influencia ejerciera en Juan Bautista Alberdi.

Derecho científico.- En 1840 Savigny comenzó la publicación de su segunda obra fundamental: Sistema
del Derecho romano actual, que inauguró la corriente del Derecho científico o dogmática jurídica.
El entusiasmo hacia el factor histórico puesto de relieve en los años anteriores desapareció a tal punto que
ya no justificó seguir hablando de “escuela histórica”. Su nueva preocupación fue esencialmente
sistemática. Aparece como continuador de la tradición científica de los humanistas y los iusnaturalistas
racionalistas. Los conceptos de evolución y de espíritu del pueblo, por considerarlos sobreentendidos,
quedaron relegados y toda su atención se dirigió a la erección de un sistema dogmático del Derecho
privado.
Una vez descubiertos los principios del Derecho por medio de la investigación histórica, su desarrollo
había de lograrse por el razonamiento lógico.
Para la construcción del modelo científico la materia de estudio fue el Derecho romano, Derecho imperial
alemán todavía vigente, hacia el cual Savigny y sus discípulos se sentían atraídos. Se continuaba y
completaba, así, la obra de la recepción.
En cambio, los germanistas, grupo fundado por Eichorn (1781-1854), se inclinaron hacia el romanticismo
nacionalista y el pasado jurídico germánico, llegando a considerar que la recepción del Derecho romano
había sido una desgracia nacional. Juzgaron que la Escuela Histórica del Derecho se había alejado
progresivamente del programa inicial y que los elementos anti históricos y antinacionales de la teoría de
Savigny eran los que preponderaban en sus discípulos. Se quejaron de que el principio orgánico y popular
cediera cada vez más su lugar a la lógica y a la dogmática jurídica. El representante más notable de la
escuela germanista fue Gierke (1841-1921).
Savigny recogió de la jurisprudencia anterior a) la axiomática, el sistema y el método del Derecho
racionalista teorético desde Puffendorf hasta Wolff b) los trabajos metódicos elaborados por los
humanistas, en especial el usus modernus Pandectarum y rechazó el racionalismo práctico de la
codificación y b) la vieja ciencia del Derecho común, cuyo método exegético había perdurado en el usus
modernus, superada desde el punto de vista metodológico por escuelas posteriores.
Bajo esta nueva concepción, la ciencia del Derecho se impuso a sí misma como objeto exclusivo la
dimensión formal (universal, general y permanente) del Derecho. Se limitó a exponer las condiciones de
realización de los métodos y reglas prácticas de la construcción jurídica, o sea de la explicitación y
sistematización del contenido de las normas vigentes.
El modelo científico que siguió el jurista fue el de las ciencias físico-naturales. Ello respondió a una idea
del saber que reconocía los siguientes presupuestos:
- La consolidación del concepto moderno de ciencia, orientado no tanto a la verdad o falsedad de sus
conclusiones o resultados como a su carácter sistemático
- La historificación del objeto el saber en virtud de una identificación de los conceptos de Derecho y ley
positiva
- El abandono de la teoría del Derecho natural entendida como ontología social, subyacente al análisis
científico
- La sustitución de una lógica de problemas, propia de la jurisprudencia tradicional, por los métodos de la
lógica formal
- La definitiva separación entre teoría y práctica, y al afirmación del saber jurídico como saber
esencialmente teórico, presidido por una actitud axiológicamente neutral y tendencialmente descriptiva
El paradigma científico de la dogmática presentó, así, las siguientes notas distintivas: su objeto fueron las
normas positivas de origen estatal y su tarea consistió en la construcción científica de un sistema
conceptual capaz de dar razón de la totalidad de la experiencia jurídica y elaborada a partir de aquellas
normas.
Savigny operó con las “reglas de Derecho” abstractas establecidas por el legislador y los “Institutos
jurídicos” (matrimonio, patria potestad, propiedad) que se derivan de las relaciones de la vida o
comportamiento concretos. Al jurista le asignó la misión de superar el permanente desequilibrio que afecta
las primeras, recurriendo para ello a la materialidad de los institutos, los mismos que en su momento
debieron servir como guía al legislador.
Sin perjuicio de las críticas certeras que recibieron algunos postulados del historicismo jurídico (como no
haber tomado en suficiente consideración las razones de conveniencia social en la justificación del
Derecho y su actitud negativa respecto de la posibilidad de mejorarlo – fatalismo histórico-) una gran parte
de la teoría jurídica posterior heredó su conciencia de la dimensión histórica del Derecho, unida a filosofía
de acción para el cambio derivadas de las nuevas necesidades surgidas en la sociedad.
Ciencia de las Pandectas o jurisprudencia de conceptos.- Adhiriéndose a la orientación del Sistema de
Savigny, su discípulo Puchta, Windscheid y Ihering desarrollaron la ciencia pandectística o jurisprudencia
de conceptos.
Ésta fue la escuela representativa del positivismo científico alemán que con su labor doctrinal contribuyo a
la preparación del Código Civil. Con el Código, el positivismo científico se transformó una vez más en
positivismo legal. Sancionado en 1896 y vigente desde 1900, su influencia en el siglo XX fue similar a la
del Código Napoleón en el siglo XIX. Entre sus virtudes se cuenta la disciplina lógica y la universalidad, y
entre sus defectos el no haber tomado en consideración la situación social ni tener imperativos éticos
definitivos.
La pandectística, por su orientación histórica, estuvo muy ligada a las fuentes romanas, en las que se
basaron sus conceptos dogmáticos.
Característicos del positivismo científico fue derivar todos los preceptos jurídicos de la ciencia (teoría del
Derecho) sin conceder fuerza creadora o modificadora a las valoraciones extrajurídicas.
Predominó en esta escuela el método deductivo del Derecho racionalista de Wolff, apenas atenuado por la
observación empírica.
La ciencia de las Pandectas postuló que:
- El ordenamiento jurídico es un sistema totalmente organizado e independiente
- El sistema jurídico no debe tener lagunas
Partiendo de los conceptos consideró posible, mediante una operación lógica, deducir justamente todos
los casos imaginables. El Derecho ya no se derivó de la autoridad de unas fuentes como en la ciencia
medieval, ni de unos axiomas ético-sociales como en ella ciencia racionalista, sino de unos principios
teóricos generales con abstracción de su contenido material.
El esqueleto de Derecho lo formaba las instituciones jurídicas (relaciones jurídicas de la vida) a las cuales
se adherían las reglas del Derecho. Despojadas de su forma de prohibiciones y mandatos, las reglas se
reducían a definiciones de los elementos y cualidades de las instituciones jurídicas. A esta lógica del
Derecho Ihering la consideraba la tarea por excelencia del jurista: una sola definición bien hecha podía
abarcar el contenido práctico de diez reglas anteriores.
El pandectismo fue combatido por su formalismo exagerado y su descuido de los fines prácticos que debe
perseguir el Derecho.
Dentro de una línea doctrinal de la jurisprudencia de conceptos puede situarse, por ciertas afinidades, la
Teoría Pura del Derecho de Kelsen (1881-1973) de carácter lógico-formal. No es una filosofía del Derecho
en sentido clásico, sino que tiene un carácter predominantemente metodológico, como su antecedente.
Kelsen concibió la ciencia jurídica como una disciplina formal que se ocupa del estudio de las normas, mas
no de su contenido (formado según él por elementos “metajurídicos”), sino en su forma y de la relación
lógica que debe haber entre las normas que integran el ordenamiento positivo. Serió, así, a crear un
sistema de conceptos lógicos carentes de contradicciones internas.
Sobre la base del análisis comparativo de los ordenamientos jurídicos positivos investigó la estructura
formal de las normas y de los sistemas, y estableció categorías con las que el jurista podía describir un
orden jurídico positivo. La norma pasó a ser un juicio hipotético que enlaza un hecho condicionante con
una consecuencia condicionada (si es A debe ser B) a semejanza de las leyes causales del mundo físico,
sin emitir juicio de valor sobre la conexión.
Explicó Kelsen que al dualismo lógicamente irreductible de ser y deber ser le corresponde el dualismo
metodológico de las leyes causales, descriptivas del ser, y las normas prescriptivas de conductas que
instauran un deber ser. El esquema de las leyes causales es así: Si A es, entonces es (o será) B. En la
relación entre la condición y la consecuencia se expresa la necesidad causal del tener que. También en
las normas del Derecho positivo se conecta una condición con una consecuencia, puesto que el Derecho
prescribe una conducta determinada, de una manera tal que a la conducta opuesta (calificada de
antijurídica) se enlaza una consecuencia jurídica llamada sanción.
Su escepticismo con respecto a la investigación científica de los aspectos materiales del Derecho y a los
problemas de la axiología jurídica, por considerar que envuelven juicios meramente subjetivos, lo llevaron
al intento de purificación de los conceptos jurídicos de todo elemento sociológico y moral (teoría del
Derecho natural).
La teoría pura se limitó al análisis y descripción metódicos del Derecho positivo. Demostró ser una teoría
del conocimiento jurídico válida para una definición formal del Derecho pero desde la cual no tiene
explicación el viejo problema del Derecho como realización de la justicia.
Naturalismo jurídico.- Se define como naturalismo jurídico a toda doctrina que considere al Derecho como
mera realidad y a paciencia del Derecho como ciencia de la realidad cuyo método es por tanto, el causal
(Wieacker).
La hegemonía de las ciencias naturales en el siglo XIX y la consiguiente concepción naturalista del mundo
dio lugar a que aumentara la atención prestada al contorno físico, así como a las necesidades materiales y
a las actividades físicas capaces de satisfacerlas. El problema de la época ya no fue de índole política sino
económica: a la cuestión de la libertad política le sucedió la cuestión social (Pound). Todas las doctrinas
naturalistas coincidieron en reprocharle al Derecho científico haber supeditado al vida a un Derecho
abstracto en vez de ser el Derecho El que sirviera a la vida.
A esta nueva dirección que tomó el pensamiento jurídico en la segunda mitad del siglo XIX contribuyó,
especialmente, el fundador de la filosofía positivista, Comte (1798-1857). Evolucionista (atraído por las
teorías de Darwin), empirista y antimetafísico, enunció la ley de los tres estados por los cuales habría
pasado el conocimiento:
- Teológico o ficticio, con explicación de los fenómenos naturales por el influjo de divinidades o de poderes
mágicos
- Metafísico o abstracto, con explicaciones apriorísticas
- Positivo o científico, con explicaciones racionales basadas en la observación de los hechos y en la
experimentación (método empírico causal).
El cientificismo positivista se vinculaba con el empirismo de la Ilustración.
El fin de la ciencia es, según Comte, descubrir las leyes naturales y por su intermedio, dominar la
naturaleza.
La doctrina comtiana puso al descubierto las deficiencias de la Escuela de la Exégesis, que había
descuidado los hechos para ocuparse única y exclusivamente del código, así como de la jurisprudencia de
conceptos, según la cual a la ciencia del Derecho no le interesa el movimiento social. Demostró que la ley
no es un producto arbitrario de la voluntad del legislador sino que éste obra condicionado por una serie de
factores sociales.
Participó del naturalismo jurídico de la jurisprudencia de intereses propugnada por Ihering en la segunda
parte de su vida intelectual y situada en una línea afín con el utilitarismo de Bentham.
Otra expresión del naturalismo jurídico consustanciada con el liberalismo político y económico fue la
representada por Spencer (1820-1903). Bajo la influencia de Darwin y, en cierta forma, de la filosofía y
sociología comtianas (empirismo, evolucionismo, determinismo) partió del estudio de la conducta de los
animales y, tras comparar las costumbres de distintos pueblos, procuró determinar qué son el Derecho y la
justicia. La definición que dio es de esencia utilitarista: “Todo hombre es libre de obrar a su arbitrio, con tal
que no trabe igual libertad en cualquiera de los demás”.
Entre la justicia subhumana y la justicia humana no encontró más que una diferencia de grado en la
evolución. Para él las mismas causas que obran sobre las especies vegetales y animales obran sobre los
fenómenos sociales, que vienen a quedar reducidos a la categoría de hechos naturales, sometidos, por
ende, ala s leyes de la naturaleza: la lucha por la existencia y la selección natural.
En la vertiente socialista del positivismo, opuesta tanto al formalismo como al individualismo dominante en
la ciencia del Derecho privado, se ubicaron Marx y Engels. Así como la órbita de la tierra es un producto
inevitable de fuerzas físicas el Derecho es un producto inevitable de fuerzas económicas en lucha por la
existencia que refleja necesariamente le interés del grupo dominante. A la interpretación económica del
Derecho, junto a sus errores, se le debe el mérito de haber llamado la atención sobre la importancia del
factor económico en la adopción de ciertas soluciones jurídicas.
La consideración del Derecho como “ser” privó al jurista, con su determinismo, de la función clásica que
había desempeñado asociada la búsqueda de lo bueno y lo equitativo.
Especial importancia tuvo el naturalismo jurídico en el Derecho penal a través de la Escuela Positiva de
Lombroso y Ferri.
Las principales manifestaciones del positivismo y sus notas fueron, en resumen:
En el siglo XX se produjo una reacción contra el naturalismo jurídico, la cual tomó diversas direcciones
ideológicas. Entre otras, sobresalieron la Teoría Pura del Derecho (Kelsen) que lo combatió desde el
propio campo positivista, y el neokantismo (Stammler), el iusnaturalismo (Leaz y Lacambra, del Vechio) y
el trialismo o teoría tridimensional (Goldschmidt, Reale), que lo hicieron desde posiciones antipositivistas,
en un renovado intento por investigar las categorías y los fundamentos valorativos, respectivamente, del
orden jurídico positivo.
Descodificación.- La segunda mitad del siglo XX es considerada la época de la descodificación. Después
de un siglo XIX dominado por el código como ideal del Derecho (salvo la crítica de la Escuela Histórica), la
historia jurídica entró en un período caracterizado por el debilitamiento del prestigio de los códigos, de su
centralidad en el sistema jurídico, o por una pérdida del monopolio en el que se había hecho radicar aquel
ideal por oposición a la dispersión normativa anterior.
El nuevo proceso centrífugo, de desconcentración de normas, policéntrico, al que se asiste, advertido por
primera vez por el jurista italiano Natalino Irti se manifiesta principalmente en:
La regulación de leyes especiales de importantes materias otrora reservadas al código (familia, minoridad,
fundaciones) o nuevas pero vinculadas al mismo (propiedad horizontal o por pisos, fertilidad asistida,
transplante de órganos)
La internacionalización del Derecho con la incorporación creciente de normas de ese origen a los sistemas
nacionales en una posición de jerarquía superior a las normas internas (todo el gran capítulo de los
derechos humanos)
La ruptura de la unidad conceptual de cada una de las ramas del Derecho a causa de los varios centros de
creación que hay, cada uno con su particular idea del Derecho, eventualmente en conflicto con las demás,
al faltar un nuevo conjunto de principios generales capaz de superar las antinomias y de ofrecer pautas
seguras para la interpretación y aplicación de las norma.
Esta nueva realidad ha sido valorada en sentido negativo (por quienes siguen sustentando el ideal
decimonónico de la codificación) o en sentido positivo (por quienes reconocen la historicidad, la dinámica
del Derecho y, por consiguiente, su necesidad de adaptación a las nuevas circunstancias por las que
pasan las sociedades nacionales y la sociedad internacional).
De todos modos, no es tanto la existencia de los códigos lo que se discute sino un determinado paradigma
suyo cuya vigencia parece hoy perimida. La visión rígida, cristalizada del Derecho propia del siglo XIX
hace tiempo que no responde a una realidad social tan cambiante y diversificada como es la actual y los
juristas están ante el desafío de encontrar soluciones para los nuevos problemas de organización del
Derecho. Superada esa visión del código, las naciones no se muestran dispuestas a renunciar al método
de la codificación y han pasado a una nueva etapa llamada de “re-codificación”.

DERECHO NACIONAL
Se llama Derecho nacional argentino al que rigió entre 1810 y nuestros días. Este Derecho se subdivide, a
los efectos de su estudio, en dos partes: Derecho nacional precodificado y Derecho nacional codificado.
No existe una línea divisoria única de estas dos partes porque la sanción de los códigos no fue un
acontecimiento único: la Constitución se dictó en 1853 y los últimos códigos nacionales, el de Minería y el
Penal, en 1886.
La aplicación de estas categorías didácticas (precodificado y codificado) sólo puede hacerse con precisión
respecto de cada rama del Derecho. En este sentido, el criterio de Ricardo Levene de fijar en 1853-1860 la
línea de separación para todo el Derecho nacional no es acertado.
Al margen de la apuntada dificultad práctica, el empleo de la clasificación resulta justificado porque el
hecho material de la sanción de los códigos influyó adjetiva y sustantivamente en las respectivas ramas
del Derecho y determinó cambios significativos en su estructura (fuentes del Derecho, contenido de las
normas, técnicas de interpretación).
Juan Bautista Alberdi, en oportunidad de su polémica con Vélez Sarsfield sobre el proyecto de Código
Civil, denominó Derecho intermedio al Derecho posterior a 1810 (Derecho nacional precodificado). El
nombre lo tomó de la historia del Derecho francés, que lo aplicaba al período comprendido entre la
Revolución (1789) y el Código Civil (1804), un período de profundos cambios enfrentado dialécticamente
con el Antiguo Régimen. Entre ambos períodos el código representó la síntesis.
La expresión elegida por Alberdi, adecuada ara Francia, no se acomodaba, en cambio, a la historia del
Derecho argentino. La trayectoria del Derecho nacional fue de cambios periódicos, más o menos
profundos, pero graduales. En ningún caso afectaron al conjunto del orden jurídico (en tanto que la
Revolución Francesa introdujo cambios radicales en el Derecho público y privado, la Revolución de Mayo
los limitó al primero).
Las transformaciones que experimentó el Derecho argentino en esos años se incorporaron y no se
opusieron al Derecho codificado, que siguió la misma dirección evolutiva. EN vez de un proceso dialéctico
de cambio, el del Derecho argentino fue un proceso evolutivo lineal. Esta característica es aplicable,
asimismo, a las naciones vecinas.
Dentro del Derecho nacional argentino hay que distinguir el Derecho general del Derecho provincial, tan
digno de consideración el uno como el otro porque ambos concurrieron a su formación. Sobre todo en el
período precodificado, el Derecho provincial revistió notable importancia porque el Derecho general era
escaso y la mayor parte de la legislación fue local. Además, hay ramas del Derecho (procesal, rural,
aguas) que en todo momento dependieron de las jurisdicciones locales.
En el Derecho provincial debe incluirse, como una especie que merece particular atención, el Derecho
municipal correspondiente a la época de los cabildos y el posterior a su abolición (materias: policía,
abasto, salubridad, urbanismo, trabajo).
Tanto en el Derecho provincial como en el municipal se nota una tendencia hacia la uniformidad de las
instituciones, no obstante la autonomía de la que gozaron las provincias; tendencia que se tradujo en la
imitación de aquellas que se adelantaban en las reformas (generalmente, Buenos Aires).
Los caracteres generales del Derecho nacional en el siglo XIX fueron:
- Proceso de reforma orientado por principios racionalistas, individualistas y liberales
- Implantación progresiva de un Estado de Derecho
- Adopción del régimen constitucional liberal
- Afirmación de la ley como fuente por excelencia del Derecho
- Codificación del Derecho público y privado
- Predominio de ideas jurídicas eclécticas
- Surgimiento de una ciencia jurídica nacional
- Desarrollo del Derecho provincial y municipal sin perjuicio de la unidad sustancial del sistema

Supervivencia del Derecho anterior (castellano-indiano).- La Revolución de Mayo, no obstante la

proclamación que hizo nuevos principios liberales, a importancia de sus cambios institucionales y su
proyección ulterior, no derogó el Derecho anterior, que siguió vigente.
Lejos de ser esta conducta paradójica fue la consecuencia lógica de su fundamentación jurídica en ese
sistema castellano-indiano. La reasunción de los derechos de soberanía se apoyó en la vacancia del torno
y la ruptura del pacto con la Corona de España en la enajenación del reino a un monarca extranjero
(Napoleón).
La desaparición del gobierno monárquico en todas y cada una de las ex provincias del Nuevo Mundo y la
constitución de gobiernos independientes no fueron obstáculo para que el Derecho castellano-indiano se
mantuviera vigente por más o menos tiempo hasta su absorción por el Derecho codificado.
El criterio que se adoptó fue en toda Iberoamérica el mismo: conservar su vigencia en la medida en que no
se opusiera a los nuevos principios y reformarlo de forma gradual cuando lo demandasen las
circunstancias. Se trataba de la observancia de la regla de Derecho recogida por las Partidas, según la
cual “en las cosas que se hacen de nuevo, se ha de catar el pro, antes que se mude lo antiguamente
guardado”.
La crítica doctrina que, como en la propia España, se formuló contra ese Derecho no presuponía en los
gobernantes criollos su necesaria abolición. Mariano moreno llamó a las leyes de Indias “monumento de
nuestra degradación”, y Bernardo Monteagudo, para que no hubiera lugar a dudas, dijo de ellas que eran
“el código más tirano y humillante de cuantos han dictado los déspotas del Asia”.
Supuesta la maldad del orden jurídico tradicional, no era posible sustituirlo, sin embargo, sino
paulatinamente. Deán Funes tuvo que admitir que “como las buenas leyes son el fruto tardío de la
experiencia, y de las luces; será muy consiguiente que ´setas se rectifiquen, y perfeccionen con el tiempo”.
Los historiadores del Derecho hispanoamericano suelen admitir la supervivencia del Derecho privado pero
no siempre la del Derecho público y, más concretamente, del constitucional, debido al cambio que se
operó en la forma de gobierno: republicana en vez de monárquica. No obstante, no todo el Derecho
constitucional castellano-indiano cambió con la independencia. Hubo viejas instituciones que convivieron
con los principios liberales y que cumplieron un papel de transición al régimen constitucional moderno.
Ejemplo en la Argentina: los cabildos, el último de los cuales (Orán) desapareció a medidas del siglo, y los
gobernadores, que nunca desparecieron y con su arraigo posibilitaron la organización nacional definitiva
(reunión de gobernadores de San Nicolás de los Arroyos, en 1852).
Juan Bautista Alberdi (Estudios sobre la Constitución) confirmó esta opinión cuando escribió que:
“Desde la formación de nuestras colonias nos ha regido un derecho público español, compuesto de leyes
peninsulares y de códigos y ordenanzas hechos para nosotros. Somos la obra de esa legislación, y
aunque debamos cambiar de fines, los medios han de ser por largo tiempo aquellos con que nos hemos
educado.”
El criterio de supervivencia tuvo consagración positiva en toda Hispanoamérica en constituciones y leyes
mediante el empleo de fórmulas semejantes. En el Río de la Plata, el Reglamento Provisorio de 1817
mandó que: “hasta que la constitución determine lo conveniente, subsistirán todos los códigos legislativos,
cédulas, reglamentos, y demás disposiciones generales, y particulares del antiguo gobierno español, que
no estén en oposición directa, o indirecta con la libertad, e independencia de estas Provincias, ni con este
Reglamento y demás disposiciones que no sean contrarias a él, libradas desde el 25 de mayo de 1810”.
En Chile, el Reglamento Constitucional de 1818 empleó la frase “a excepción de las que pugnan con el
actual sistema liberal de gobierno”.
En coincidencia con esta regla general, las provincias que se dictaron reglamentos o constituciones
adoptaron el mismo criterio. Igual temperamento se aplicó, de forma particular, a la administración de
justicia, que por dicho Reglamento de 1817
“seguirá los mismos principios, orden y método que hasta ahora se han observado según las leyes, y las
siguientes disposiciones…”
La Constitución argentina no lo alteró. La ley 48 (1863) de organización y competencia de la justicia federal
lo ratificó al establecer el siguiente orden de prelación de las leyes:
1) La Constitución nacional
2) Las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso
3) Los tratados con naciones extranjeras
4) Las leyes particulares de las provincias
5) Las leyes generales que hayan regido anteriormente a la Nación (tanto castellano-indianas como
patrias), y
6) Los principios del Derecho de gentes

En el Brasil, una ley del emperador Pedro I (1823) confirmó la vigencia de las ordenaciones y leyes
anteriores “en la parte en que no hubieren sido revocadas, mientras no se organizara un nuevo código, o
no fueran especialmente alteradas”.
La vigencia del Derecho anterior se extendió en Iberoamérica hasta la codificación por lo menos. Era
natural que la sanción de los códigos modernos, o sea de cuerpos completos de Derecho para cada una
de las ramas, tornara, en principio, innecesaria la subsistencia de aquella legislación desde el punto de
vista formal.
En algún caso, como es el del Código Civil argentino, hasta se prescribió pro razón de método que “lo que
no está dicho explícita o implícitamente en ningún artículo de este Código, no puede tener fuerza de ley en
Derecho civil, aunque anteriormente una disposición semejante hubiera estado en vigor” (art. 22).
En otros casos, el viejo Derecho coexistió con el Derecho codificado con la calidad de supletorio (ejemplo:
Derecho procesal).
Durante esos años debían los juristas, al interpretar el Derecho, coordinar la aplicación de las viejas y de
las nuevas normas ateniéndose al orden prefijado por las leyes patrias. Hasta la fijación del Derecho en los
códigos, la existencia de semejante complejo de normas los obligó a aplicarlas conforme a los mismos
métodos utilizados en los siglos anteriores, procedentes de la ciencia del Derecho común, aunque con
resultados que entrañaron, a veces, verdaderas recreaciones.
Sancionados los códigos, la tarea de los juristas se simplificó porque sólo necesitaron recurrir al Derecho
anterior para llenar las lagunas que presentaba el nuevo ordenamiento.

El Derecho patrio:
Concepto y fuentes.- El otro elemento formativo del Derecho nacional fue el nuevo: el llamado hasta la
codificación Derecho patrio.
El nombre de “patrio” se tomó paradójicamente, del Derecho ibérico; es decir, del Derecho del cual,
justamente, intentaba distinguirse. En la Península la palabra se usaba desde el siglo XVIII como sinónimo
de real o nacional: el Derecho Patrio era el Derecho ibérico, a diferencia del Derecho romano, que se
consideraba un Derecho extranjero y que era, como tal, motivo de rechazo.
Aquí y entonces, en la época independiente, el Derecho patrio siguió siendo el Derecho autóctono, el
Derecho no extranjero, pero con la singularidad de que ya no se le oponía al Derecho romano sino al
mismísimo Derecho de origen ibérico. Es decir que la expresión conservó su sentido dialéctico pero frente
a una tesis distinta.
Por ser el patrio un Derecho eminentemente legislado, lo constituyeron, con pocas excepciones, las leyes
de toda clase dictadas a partir de la formación de gobiernos propios.
La Revolución de Mayo fue considerada en el Río de la Plata la fuente originaria del Derecho patrio.
Las fuentes principales de este Derecho fueron:
-El Derecho ibérico posterior a la independencia y los Derechos iberoamericanos.- El nuevo Derecho
español, más a tono con las exigencias liberales del siglo XIX, y los Derechos iberoamericanos fueron la
primera fuente en la cual se inspiró el legislador patrio.
Es comprensible que así fuera no obstante el odio contra España que desató la lucha por la
independencia. Aclaró Alberdi la duda cuando reclamó “no combatamos a la raza española, porque somos
ella misma; a su obra, porque es el mundo que habitamos”.
Nadie más consustanciados, por otra parte, con los ideales de los americanos que la España liberal. Hay
que tener en cuenta que, a pesar de los paréntesis absolutistas que se produjeron (1814-1820 y 1823-
1833) la transformación en sentido liberal del Derecho español, especialmente del Derecho civil y
mercantil, fue un hecho irreversible.
La Revolución de Mayo no interrumpió el flujo de las ideas españolas. Esto de ideas españolas o
portuguesas fue muchas veces relativo, porque no se trataba de elaboraciones originales sino de
reelaboraciones o de simples traducciones anotadas de autores extranjeros. En los primeros años la
constitución y las leyes dictadas por las Cortes de Cádiz (1810-1814) fueron el modelo e leyes y proyectos
de constitución que se redactaron dentro del marco de la Asamblea General Constituyente de 1813. En
materia comercial, varias provincias adoptaron el código promulgado por Fernando VII en 1829 como el
más conforme con las instituciones rioplatenses. En lo procesal, las leyes de enjuiciamiento mercantil, civil
y criminal se incorporaron con pocas modificaciones a los códigos respectivos de la Nación y de las
provincias.
La igualdad de sistemas jurídicos con las demás repúblicas hispanoamericanas explica la atención que se
prestó a sus nuevas instituciones tanto de Derecho público como de Derecho privado. Hubo un
permanente interés por su legislación patria pudiendo citarse como ejemplo el valor modélico que tuvieron
las constituciones de Venezuela de 1811 y de Chile de 1833, y los proyectos de Código Civil de Andrés
Bello para Chile yd e Eduardo Acevedo para el Uruguay. El mismo interés existió hacia y desde el Brasil, y
de esta nación respecto del nuevo Derecho portugués.
- El Derecho extranjero no ibérico.- También sirvieron de modelo para el legislador patrio fuentes
francesas, inglesas, norteamericanas, alemanas.
Hasta la codificación en el campo del Derecho constitucional y administrativo predominó la influencia
anglo-francesa monárquica y centralista ejercida por medio de leyes y autores. En cambio, en el Derecho
privado se redujo a algunas leyes francesas.
En la época de la codificación, coincidentemente con la difusión del Derecho científico, la doctrina
extranjera creció en importancia. En el Derecho público la influencia norteamericana fue casi hegemónica
(casi, porque no se debe olvidar que el Derecho federal suizo mediante la obra de Peregrino Rossi). En el
Derecho privado y penal hay que anotar la gravitación que tuvieron la Escuela francesa de la Exégesis, la
obra de Savigny y en menor medida el Código Penal de Baviera de Feuerbach. La utilización de estas
fuentes no fue caprichosa ni respondió a un mero espíritu imitativo. La intención que generalmente guió al
legislador patrio fue asimilar los progresos alcanzados por la legislación y la ciencia jurídica de otros
países e incorporarlos al propio Derecho con vistas a su perfeccionamiento y modernización. Así, trato de
que las nuevas instituciones no chocaran con su idiosincrasia.
No puede compartirse, por tanto, el juicio formulado en la época del centenario de la Revolución de Mayo
acerca de la inexistencia del Derecho argentino y de la era copia de Derechos extranjeros, no obstante
apariencias contrarias y ciertas exageraciones en que cayó la jurisprudencia de los tribunales en los años
que siguieron a la codificación.
- Las propias circunstancias.- La tercera fuente del Derecho patrio fueron las propias circunstancias, que
dieron vida a instituciones originales, como en la Argentina la de los pactos preexistentes y la delegación
de funciones nacionales en gobiernos provinciales. Son dos ejemplos de soluciones empíricas recogidas
por la Constitución que respondieron a las necesidades de una época singular como fue la de las
autonomías provinciales.
Constitucionalismo nacional.-
Desde el instante mismo de la Revolución de Mayo se exteriorizó en el Río de la Plata la vocación por la
codificación política, aun antes que la de otras ramas del Derecho. La aspiración fue coetánea a la de los
liberales españoles que la concretaron en 1812 con la Constitución de Cádiz, texto que se aplicó en
América en las regiones todavía sometidas a España (Perú, Ecuador, México). Las ideas sobre la
constitución expuestas por Mariano Moreno en la Gaceta de Buenos Aires reproducían enseñanzas de
Jovellanos.
De forma paralela, en las demás naciones hispanoamericanas, desde México hasta Chile, se desarrollaron
otros tantos procesos de organización constitucional encabezados por Venezuela y Colombia 81811), casi
siempre de largo y azaroso trámite.
Hasta la sanción de la constitución definitiva en 1853 se distinguieron en la Argentina dos corrientes
doctrinarias: en la una predominó el racionalismo, persiguiendo una constitución de tipo racional-
normativo; en la otra el historicismo, inclinada hacia una constitución de tipo histórico-tradicional.
Salvo algunas manifestaciones de corte historicista que hubo en la época de Rosas (1830-1852), la lucha
por la constitución estuvo asociada al concepto racionalista. Dicho de otro modo, la constitución que se
pretendía fue, como sentaba un periódico (El Mártir o libre, 1830) “la gran Carta que en términos breves,
claros y sencillos, pero fundados en incontrastables principios de una sana política, manifiesta a los
ciudadanos sus derechos y a los poderes sus obligaciones”.
Los esfuerzos a favor de una constitución que respondiera a este diseño estuvieron centrados en la
Asamblea General Constituyente de 1813 y en los Congresos Generales Constituyentes de 1816, 1824 y
1852.
Una constitución en sentido historicista, o sea del tipo histórico-tradicional que, por tanto, no necesitara ser
escrita en su totalidad, mucho menos en n código, y en la cual la costumbre y todo lo espontáneo tuvieran
cabida gozó de especial simpatía en el segundo cuarto del siglo XIX. Otro periódico porteño (La Gaceta
Mercantil, 1843) tradujo esta tendencia cuando aseveró que “la constitución de un Estado para que sea
sólida debe provenir de la creación progresiva de instituciones análogas, de las costumbres radicadas en
los pueblos, de la acción lenta pero segura del orden y de las leyes especiales de cada provincia”:
De la tendencia racionalista participó la noción de la virtud creadora de la ley, de la capacidad de la ley
para transformar la realidad, como lo expresó el manifiesto que acompañaba la Constitución de 1819,
cuando dijo que “está dispuesta de manera, que comunicando un solo espíritu, cree el genio de la nación”.
En sentido opuesto se pronunciaron con criterio realista Francisco de Paula Castañeda (tradicionalista) y
Juan Crisóstomo Lafinur (liberal).
Si existían diferencias conceptuales entre los partidarios de uno y otro tipo de constitución, racional-
normativo e histórico-tradicional, la convicción de que ella no podía ser copiada de modelos extranjeros y
que debía consultar a la idiosincrasia de la nación fue general. Las opiniones disidentes fueron la
excepción. Tanto centralistas o unitarios como federales compartieron la común creencia empirista.
Los redactores de la Constitución de 1826 sostuvieron que en materia de constitución hay que consultar
los consejos de la prudencia en las aplicaciones que se hagan a las circunstancias locales, y demás
aptitudes de los pueblos.
Rosas, en carta a Quiroga, reclamó para la sanción de la constitución “toda aquella luz que solamente da
la experiencia, el saber y la meditación”.
Los modelos europeos y norteamericano que invocaron ambos partidos no intentaron trasplantarlos lisa y
llanamente al Derecho nacional. Fueron sólo ejemplos en los cuales se apoyaron, válidos por sus
principios pero necesitados de adaptación y subordinación a la constitución natural del país.
La CN de 1853, si bien inspirada en la Constitución de Filadelfia y en el proyecto de Acta Federal para
Suiza de Peregrino Rossi, se adecuó a la realidad argentina. Respondió a la filosofía ecléctica dominante
en ese momento.
La idea de elaborar una constitución original fue una idea medular en el pensamiento de Alberdi. En este
sentido escribió (Bases) que “la constitución que no es original es mala, porque debiendo ser la expresión
de una combinación especial de hechos, de hombres y de cosas, debe ofrecer esencialmente la
originalidad que afecte a esa combinación en el país que ha de constituirse… La originalidad constitucional
es la única a que se puede aspirar sin inmodestia ni pretensión”.
La originalidad de la CN de 1853 fue alterada por la reforma de 1860 que propició la provincia de Buenos
Aires, con el propósito de acentuar el federalismo. Sarmiento (Comentarios de la Constitución) había
reprochado a los constituyentes de 1853 el haberse apartado del antecedente norteamericano. Los
reformadores de 1860 (Sarmiento, Mitre, Mármol, A.C. Obligado y Vélez Sarsfield, Informe de la Comisión
Examinadora) coincidieron en que “siendo hasta el presente, el gobierno democrático de los Estados
Unidos, el último resultado de la lógica humana, porque su constitución es la única que ha sido hecha por
el pueblo y para el pueblo, sin tener en vista ningún interés bastardo, sin pactar con ningún hecho
ilegítimo, haría tanta presunción como ignorancia en pretender innovar en materia de Derecho
constitucional, desconociendo las lecciones dadas por la experiencia, la verdades aceptadas por la
conciencia del género humano… que por lo pones, en aquella parte del Derecho general que se halla
fuera de cuestión, y en la que se relaciona a las originales combinaciones del Derecho federal modero, no
teníamos títulos para enmendar o mutilar las leyes de la nación que ha fundado y consolidado
prácticamente las instituciones federativas, apoyándose en esos mismos principios, invocando nosotros el
especioso pretexto de la originalidad o de las especialidades nacionales, porque la verdad es una, y sus
aplicaciones sólo tienen autoridad cuando cuentan con la sanción del éxito”.
Este concepto se trasladó a la jurisprudencia y a la doctrina, que por varias décadas sustentaron la tesis
de la recepción del Derecho constitucional norteamericano con sus leyes, jurisprudencia y doctrina. Contra
esta interpretación, a favor del origen histórico de la Constitución nacional se pronunciaron
constitucionalistas como José Manuel Estrada, Aristóbulo del Valle y Julián Barraquero.
Brasil.- Tras la instalación de la Corte lusitana en el Brasil (1808-1812), este territorio alcanzó la categoría
de reino unido a Portugal (1815), manteniendo como forma de gobierno la monarquía constitucional,
hereditaria y siendo su legítimo titular la dinastía de Braganza. La ley respectiva introdujo la división de
poderes. Confió el legislativo a las cortes y reservó el ejecutivo al rey. En el Brasil residiría un regente, que
fue el príncipe Pedro de Alcántara.
En medio de revueltas liberales, por un día fue declarada vigente la Constitución española de 1812 (en
1821) que fue, así, la primera constitución rígida vigente en el Brasil. La pretensión de la Corona de
mantener sometido al Brasil provocó la reacción de éste, que tomó el camino de la independencia. El
propio príncipe regente se ubicó a la cabeza del movimiento. Adoptó el título de “emperador constitucional”
(Pedro I) para estar acorde con las tendencias dominantes en Europa. La Carta Imperial de 1824 organizó
el Imperio del Brasil.
Por haberse demorado la codificación civil hasta el siglo XX, se ha dicho que el siglo XIX fue en el Brasil
más para el Derecho público que para el privado. Declarada la república en 1889, en el marco de las
discusiones por la sucesión de Pedro II, la nueva Constitución (federativa, presidencialista inspirada en los
textos norteamericano y argentina y en la filosofía positivista) fue dictada en 1891. Rigió hasta 1930.
Desde 1934 el Brasil sancionó varias constituciones.
Paraguay.- A la vez que se declaraba la independencia de las Provincias Unidas del Río de la Plata, el
Reglamento de Gobierno de 1813, en el que está presente el modelo romano, instauró un gobierno de dos
cónsules con “jurisdicción y autoridad en todo igual, la que ejercerán únicamente y en conformidad”.
En 1870, vencido el Paraguay en la guerra contra la Triple Alianza (Argentina, Brasil y Uruguay), adoptó su
primera Constitución liberal: representativa, unitaria, presidencialista y con división de poderes, inspirada
en el constitucionalismo norteamericano, en Tocqueville, Alberdi y Esteban Echeverría. La Constitución
rigió hasta 1940.
Uruguay.- Independizado, también de las Provincias Unidas (1828), la Asamblea Constituyente y
Legislativa dictó la primera Constitución (1829). Adoptó el régimen republicano y unitario, un poder
ejecutivo unipersonal y un legislativo bicameral.
Tras las constituciones de 1918 y 1943, que conservaron el régimen presidencialista, la de 1952 introdujo
el ejecutivo colegiado al estilo de Suiza. La Constitución de 1966 volvió al sistema anterior.

Polémica Sarmiento-Alberdi.
Codificación nacional.-
El movimiento codificador se propagó desde Europa por Iberoamérica. De acuerdo con el romanista
italiano Schipani una característica de la codificación iberoamericana es que la redacción de los códigos
civiles fue confiada a juristas con formación romanística que no fueron extraños a la práctica del Derecho y
estuvieron vinculados al poder político.
El estudio del Corpus Iuris y de sus desarrollos fue un rasgo común de la ciencia de esos juristas. Ésta se
alimentó de una rica tradición basa en el análisis, glosa, comentario y reelaboración dogmática tanto de la
ley romana como de sus derivados castellanos y lusitanos: las Partidas en primer lugar. A partir de esta
premisa alcanzaron el objetivo de combinar el trabajo de juristas con la actividad codificadora del
legislador.
En la tarea codificadora reunieron, simplificaron y unificaron complejos de normas de diferente origen
(aunque derivadas en última instancia del Corpus) dentro, siempre, de la trama científica de los conceptos,
principios e instituciones justinianeos. Unieron, pues, a los códigos civiles con el Derecho roano en su
tradición ibérica sin perjuicio de la adhesión común a la ideología liberal y a los nuevos objetivos políticos
perseguidos en su tiempo.
Por otra parte, aun cuando los codificadores trabajaron en contacto directo con el Corpus, no dejaron de
asimilar las elaboraciones científicas posteriores, en especial los aportes de la jurisprudencia ibérica y
americana, como también los desarrollos metodológicos del racionalismo jurídico y la relectura moderna
que se venía haciendo del Derecho romano orientada hacia el individualismo jurídico en consonancia con
la ideología predominante.
Con esa sólida base científica, apoyada en la propia tradición, y lejos de la intención de imitar modelos
extranjeros, realizaron obras con las que intentaron servir a los intereses sócales, económicos y políticos
de sus respectivas sociedades. Puede decirse que todos compartieron la misma cultura jurídica fundada
ene l Derecho romano, pero que en su aplicación cada uno tuvo en vista las necesidades de su nación.
Los frutos codificadores den materia de Derecho privado y penal fueron más tardíos que en materia
constitucional y procesal. La codificación procesal en la Argentina, bajo la forma tradicional del reglamento
de administración de justicia, se adelantó al so demás códigos.
Entre los primeros trabajos americanos de codificación civil y penal se cuentan los de varios Estados
mexicanos y Bolivia, pero los más valioso fueron los que realizaron el humanista venezolano Andrés Bello
en Chile (Código Civil, 1855) y e jurisconsulto brasileño Freitas (Esbozo, 1860-1865).
Bello y Freitas fueron fuentes del proyecto de Vélez Sarsfield. Fuente menor fue el proyecto que para el
Uruguay elaboró Eduardo Acevedo.
La Ilustración europea comenzó con la crítica al Derecho tradicional y prosiguió con su reforma por medio
de los códigos. Los ilustrados rioplatenses siguieron el ejemplo pero demoraron la realización de la
mayoría de los códigos, urgidos por otras necesidades (políticas, militares). No dejaron de sostener, sin
embargo, que toda nación independiente debía darse su propia legislación y que no se debía regir por las
leyes del anterior despotismo aunque en la práctica no fuera así.
La idea de codificación tuvo un primer momento de auge en Buenos Aires en la década de 1820,
estimulada por los libros de Bentham, puestos de moda hacia esos años. Sus Tratados de legislación civil
y penal, elogiados por Rivadavia, le despertaron el interés por los códigos. Bentham propugnaba la
sanción de un código general y de varios códigos particulares; el primero, dirigido a todos, para ser
aprendido como un catecismo, y los segundos para las clases particulares respectivas.
Rivadavia y Manuel José García intentaron concretar la aspiración pero no pudieron superar la etapa de
las expresiones de deseos y de los magros proyectos.
A falta de trabajados legislativos sustanciales hasta la época de la organización nacional abundaron las
ideas. Dos grupos se distinguieron: uno puede ser caracterizado como el de los ideólogos o teóricos y el
otro de los juristas o prácticos.
Los primeros, ignorantes de la realidad jurídica y de sus necesidades, dominados por doctrinas seductoras
como al de Bentham, clamaron por reformar drásticas, aparentemente fáciles de llevar a cabo. Sus
alegatos solieron inflamar las páginas de los periódicos y tesis doctorales.
Los segundos, conocedores del Derecho, de su naturaleza y de sus requisitos intrínsecos por la
frecuentación del Derecho tradicional, descubrieron los vicios de éste tanto como valoraron sus virtudes y
tuvieron conciencia de que una nació no debe renunciar a su pasado jurídico.
Frente al ambicioso programa de reforma material y formal de los ideólogos (códigos racionalistas), los
juristas pusieron el acento en el segundo aspecto (códigos tradicionalistas).
Desde 1830 en adelante, con la propagación de las ideas historicistas, los juristas encontraron nuevos
fundamentos doctrínales, que se sumaron a los de la Ilustración (Montesquieu, Filangieri), para afirmarse
en la convicción de que los futuros códigos debían de tener en cuenta el espíritu nacional y consultar a la
propia experiencia.
Llegado el momento de poner en obra el proyecto de codificación, todos los trabajos que se realizaron se
basaron en el Derecho vigente y se caracterizaron por su sentido práctico. Se argumentó que la obra de la
codificación o, lo que es lo mismo, de la reforma legislativa, debía ser lenta para que fuera durable, que no
era posible cambiar de una vez un sistema jurídico, que cuanto más graves fueran las reformas que se
intentaran mayores males podrían acarrear.
EL mismo sarmiento, más propenso a las construcciones teóricas por su desconocimiento de la práctica
jurídica, al proponer la adopción, por razones de urgencia, de cualquiera de los códigos
hispanoamericanos, no dejó de aclarar que la experiencia habría de aconsejar las correcciones
necesarias.
El eclecticismo fue el signo ideológico que marcó la codificación; la combinación del elemento histórico,
representado por el Derecho vigente (castellano-indiano y patrio), con el elemento racional representado
por el Derecho científico (doctrina y legislación comparadas). Las proporciones variaron según los textos
pero la participación del Derecho vigente fue siempre sustancial, cuando no ampliamente mayoritaria.
Refiriéndose al Código de Comercio (18599 dijo Sarmiento que “en su mayor parte es la repetición de las
leyes existentes; dos terceras partes, o cuatro quintas partes, son la mismas leyes que existen, o las
prácticas de los tribunales, o alguna cosa que está en la conciencia del todo el mundo. No se ha hecho
sino formular todo eso bajo un plan combinado. Solo se ha agregado aspectos muy especiales no
contemplados en nuestras leyes”.
Fue el caso, también, del proyecto parcial de Código Civil de Marcelino Ugarte (1858), basado en el
Derecho vigente, sin modificaciones fundamentales, siguiendo el ejemplo dado por Eduardo Acevedo en
su proyecto para el Uruguay.
En el proyecto de Código redactado por Vélez Sarsfield la participación del Derecho científico fue mayor
pero buscando siempre la armonía con el Derecho propio.
Ideas jurídicas profesadas en Argentina
Las ideas jurídicas que se profesaron en la Argentina durante el período estudiado, hasta mediados del
siglo XX, no fueron originales. Procedían de Europa. Su principal vía de penetración fueron los libros; en
su mayoría, de autores francés y españoles. Esta literatura tampoco fue siempre de primera mano.
Muchas veces los autores hicieron las veces de intermediarios y en el ejercicio de esta función modificaron
el pensamiento original, que llegó alterado al Río de la Plata, cuando no rodeado de comentarios que
prevenían o condicionaban al lector.
A estas limitaciones de carácter heurístico que tuvo el acceso al pensamiento europeo se añadió al
asincronía con que llegaron las ideas. Las décadas o siglos que allá las separaban permitían que se
manifestaran con mayor pureza. Su arribo casi simultáneo a Iberoamérica favoreció, en cambio, su mezcla
y el consiguiente predominio del eclecticismo.
Las manifestaciones orgánicas de ideas jurídicas fueron excepcionales. Por más de medio siglo la ciencia
jurídica no se cultivó casi y menos se practicó la especulación pura. Los juristas, salvo raros ejemplos,
fueron a la vez políticos o funcionarios.
Únicamente hacia el fin de siglo apareció el jurista con dedicación exclusiva. Antes los reclamó la república
en formación y a ella debieron consagrarle sus mayores energías. Por lo general sólo de forma
circunstancial, episódica, en medio de un discurso, un artículo o un manifiesto vertieron los conceptos
sobre cuya base hay que reconstruir su pensamiento. La excepción fueron las tesis.
Dos líneas ideológicas vertebrales se perfilaron: iluminista-liberal una y tradicional-historicista la otra. La
primera se asentó en la creencia en la fuerza creadora de la razón y en su capacidad para acelerar el ritmo
histórico; la segunda, en el cultivo de las tradiciones y en el curso evolutivo de la historia.
Racionalistas los primeros (a la manera ilustrada) depositaron sus esperanzas en la ley, en el código,
como expresión de la razón creadora y aspiraron a producir por su intermedio un cambio revolucionario en
las instituciones. Éstos fueron, por lo general, ideólogos que vivieron desconectados de la ciencia y de la
práctica jurídica.
Tradicionalistas lo segundos (historicistas en sentido estricto no lo fueron todos y no lo fueron en absoluto
los de las primeras décadas), confiaron en el progreso espontáneo y, en todo caso, en la necesidad de
reformar las costumbres antes que las leyes.
Iusnaturalismos, utilitarismo e ideología.- En la primera década 81810-1820) las dos corrientes más
notorias fueron el iusnaturalismo tradicional y el iusnaturalismo racionalista. Ambas provenían del período
Indiano y no desaparecieron en las décadas siguientes, sino que continuaron compartiendo las
preferencias ideológicas. Por lo general se las encontró combinadas con rasgos humanistas.
Quienes así pensaban fueron juristas de formación tradicional, escolástica, permeables en medida variable
a las nuevas ideas propagadas por la Ilustración. Mariano Moreno atacó las leyes de Indias “porque ni se
explican aquellos primeros principios de razón, que son la base eterna de todo Derecho, y de que deben
fluir las leyes por sí mismas, sin otras variaciones que las que las circunstancias físicas y morales de cada
país han hecho necesarias”.
Deán Funes al proyectar el plan de estudios de la Universidad de Córdoba (1813) dijo que en filosofía hay
que aprovechar “de lo bueno que nos dejaron los antiguos escolásticos, y de las luces de la moderna
edad”. Basaba el estudio del Derecho Natural y de gentes en los libros de Grocio y Pufendorf.
Exponente de un iusnaturalismo moderado fue Antonio Sáenz, titular de la cátedra de Derecho Natural y
de Gentes de la UBA. Según un informe, distinguía el Derecho natural del divino positivo, porque “si bien
ambos reconocen un mismo origen y un mismo autor, el primero es promulgado al hombre por la sola
recta razón y el segundo por la revelación” y se adhería a opiniones de Pufendorf.
Hacia 1820 la ideología racionalista recibió el imputaos del utilitarismo de Bentham que Pedro Somellera
difundió desde la cátedra de Derecho Civil de la UBA y de la “ideología” que dominaba en la cátedra de
Filosofía (Juan Manuel Fernández de Agüero, Diego Alcorta) de la misma Universidad. Ambas coincidían
en exaltar la razón legisladora. Bentham, partidario del positivismo legal, además de identificar el Derecho
con la ley, negaba toda ley natural.
Acicateados por estas doctrinas se hicieron cambios legislativos en esa década que provocaron tensiones
sociales. Sucedió así con las leyes regalistas de reforma eclesiástica dictadas bajo influencia de Rivadavia
y M.J. García en Buenos Aires y de Salvador María del Carril en San Juan.
En la época de Rosas (1830-1852), con el exilio de los unitarios, muchos de ellos consustanciados con el
racionalismo, éste se debilitó. Contribuyó ello al arribo de las ideas historicistas que, envueltas en el
romanticismo, trajo desde Francia Esteban Echeverría, el mentor de la Generación de 1837. El
historicismo llegó, no en su forma puro, sino tamizada con ideas racionalistas, tal como lo proponía el
eclecticismo (Cousin). Tradicionalismo e historicismo moderado convivieron en estos años.
En la UBA, Casagemas impartió desde 1832 una enseñanza de corte tradicionalista.
Historicismo y kantismo.- Dos representantes de la Generación de 1837, Juan Bautista Alberdi y Manuel J.
Quiroga de la Rosa, publicaron en ese año sendos trabajos doctrinales antiutilitaristas.
Alberdi, influido indirectamente por la Escuela Histórica del Derecho (a través del ecléctico Lerminier),
recusó el principio de utilidad y la teoría del origen humano del Derecho tanto como la identificación del
Derecho con la ley.
Quiroga de la Rosa se inspiró en Kant, a quien insertó en un contexto ideológico tradicional. Sus rasgos
historicistas eran apenas perceptibles. Aseveró que “no hay más legislador que Dios; el hombre es apenas
redactor del a ley”. Y precisó, con lenguaje kantiano, que “el Derecho no es más que la medida justa y
natural de una voluntad libre en su relación con otra voluntad libre”. Su tesis resolvía en una exaltación de
la filosofía “la abstracción, la reflexión generosa y libre, los pensamientos filosóficos, sean nuestras alas
para subir a la gloria”.

Eclecticismo, exégesis y derecho científico.- En la época de la organización nacional (1852-1880), con el

regreso de los proscriptos, reflotaron las ideas racionalistas pero cubiertas por una capa de eclecticismo
que era la corriente ideológica en boga. Este eclecticismo de tercer cuarto del siglo fue la consecuencia de
la reflexión, y de la elaboración doctrinal y que habían hecho los hombres de la Generación de 1837, tan
eclécticos en filosofía (racionalismo-historicismo) y en política (unitarismo-federalismo); además de la
prédica del liberal francés Amadeo Jacques, emigrado al Río de la Plata.
Un claro representante del eclecticismo filosófico jurídico en esos años fue Nicolás Avellaneda. Para él, los
sistemas son siempre incompletos: falso es que el Derecho no tenga más vida que la vida de los pueblos;
falso que no pueda modificarse de otra manera que por las transformaciones sucesivas que éstos sufren e
su marcha; y hay error manifiesto en desligarlo de aquellos principios eternos que constituyen su esencia,
como es quimérica y absurda la escuela racionalista despreciando lo que el Derecho tiene de individual, de
variable, y meciéndose en los delirios de una legislación cosmopolita, igualmente perfecta, igualmente
filosófica para todos los países.
“Pero unid ambos sistemas, suprimiendo lo que tienen de exclusivo y de repelente, y hallaréis la verdad. El
elemento histórico y el filosófico contribuyen a la formación del Derecho; el uno lo liga a la realidad, al
mundo material de los hechos; el otro lo eleva a la región de las deas, siempre progresivas, siempre en
marcha. Verdad es que no puede romperse con los antecedentes legislativos de un país, pero es
necesario agregar a la cadena de las tradiciones las nuevas verdades que la razón de los pueblos
conquista en su camino”.
La codificación, en general, y el proyecto de Código Civil de Vélez Sarsfield, en particular, son ejemplos
del eclecticismo práctico de esa época. La filosofía jurídica de Vélez se basaba, sin embargo, en el
iusnaturalismo.
Dictado el Código Civil (1869) y adoptado como libro de texto en la universidad, la enseñanza se volvió
exegética. Hizo suyas las características de la escuela francesa: idolatría al código e interpretación según
la intención del legislador; en este caso la de Vélez, cuyo pensamiento se trató de inferir de las notas del
Código. La doctrina exegética pasó a los autores y a la jurisprudencia.
Simultáneamente circulaba el Sistema del Derecho romano actual de Savigny, y se prestigiaba la escuela
del Derecho científico, acreditada por la adhesión que le había prestado el Codificador. Exponente genuino
de estas dos últimas corrientes fue José María Moreno.

Naturalismo jurídico y espiritualismo.- Con la Generación de 1880 llegaron al país la filosofía positivista de
Comte, que lentamente se introdujo en el dominio del Derecho y, como contraste, la filosofía krausista. El
positivismo determinó la aparición del naturalismo jurídico en sus formas biológica y sociológica. Ambas
manifestaciones s e impusieron en el Derecho penal a través de la Escuela Positiva. La vertiente
sociológica influyó por medio de Comte y Spencer en todas las ramas del Derecho.
El positivismo de la Generación de 1880 fue primero biológico, darwiniano, merced a la difusión que de sus
ideas hizo el paleontólogo Florentino Ameghino, para luego inclinarse a la corriente sociológica.
En oposición al materialismo y mecanicismo de la filosofáis positivista se recibieron desde España las
ideas krausistas, elaboradas por el alemán Carlos Krause (1781-1832) y divulgadas por el belga Ahrens
(1808-1874). Religiosidad, sentido ético (el fin del orden jurídico es el perfeccionamiento moral) y
humanitarismo universalista fueron notas características del krausismo.
El influjo de estas ideas tampoco fue absoluto; sólo se hallan aspectos de ellas en varios juristas de esta
generación y de la siguiente (Estrada, Barraquero).
También en oposición (Frontal) al positivismo filosófico estuvieron los iusnaturalistas tradicionales que
conformaban un grupo significativo dentro del cuadro ideológico de fines del siglo XIX (Estrada, Pedro
Goyena, Manuel D. Pizarro).
Inspiración positivista tuvo la reforma legislativa laicista que se concretó en la década de 1880 (registro de
las personas, educación, matrimonio) y que desató enconadas polémicas.
La irrupción de la Generación de 1910 marcó la plenitud del naturalismo jurídico y de su reacción contra el
positivismo legal exegético y la jurisprudencia de conceptos. Simultáneamente cobraron importancia en el
campo del Derecho privado las orientaciones científicas de Saleilles y Gény.
Ernesto Quesada expuso (1907) que la doctrina spenceriana de la evolución era la que tenía más honda
influencia en las ciencias sociales. Ya nos e empelaba el método exacto y matemático de las ciencias
abstractas que partía de axiomas y deducía lógicamente sus consecuencias, de manera que los hechos no
eran considerados sino como efectos de fuerzas definidas de antemano y que actuaban con sujeción a
fórmulas rígidas. La naturaleza y la vid se estudiaban, por oposición, desde un punto de vista dinámica la
par que estático, y con un criterio eminentemente histórico en la acepción lata del término, introduciendo
en el juicio un elemento filosófico de conjeturas y de especulación.
Con matices, y en combinación casi siempre con otras doctrinas, profesaron estas ideas juristas como
Bunge, Colmo, Joaquín V. González, Matienzo, Alfredo Palacios y Eduardo Prayones.
La jurisprudencia naturalista promovió el desarrollo de la sociología jurídica y de la historia del Derecho
como disciplinas auxiliares. Frutos de la escuela fueron: la superación de la estrechez de los positivismos
legal y científico, el abandono de la creencia en que todo el Derecho está contenido en el código y el
interés del jurista por el estudio de su génesis histórica y social.
El jurista buscó entonces cómo amolar el código, sin desvirtuarlo, al as características y exigencias de la
vida contemporánea, a fin de que el código no sea un instrumento de cristalización y aun de represión, con
el objeto de que ese código resulte con la elasticidad necesaria para, dentro de sus tendencias de fondo y
en órbita de sus normas generales, acomodarse a la vida (Alfredo Colmo).
La decadencia del naturalismo jurídico no afecto estos principios, que quedaron incorporados a la ciencia
del Derecho argentino. A su paulatina decadencia contribuyó la propagación de nuestras ideas
espiritualistas: la filosofía de Bergson y de Ortega y Gasset, el neokantismo de Stammler y el neotomismo
de Cathrein y de Maritain.
El más original esfuerzo doctrinal debido a un iusfilósofo argentino fue el realizado en el segundo cuarto
del siglo XX por Carlos Cossio. Desde la propia perspectiva positivista intentó superar la Teoría Pura del
Derecho De Kelsen.
Con su Teoría Egológica del Derecho Se propuso crear una filosofáis de la ciencia del Derecho positivo
capaz de revisar los presupuestos con los que trabaja el jurista, pero no reducida a la lógica jurídica formal
sino abierta, también, a la ontología jurídica, la lógica jurídica trascendental y la axiología jurídica pura. Las
cinco tesis de la escuela egológica son: 1) la teoría jurídica debe estudiar el Derecho positivo; 2) el
Derecho es conducta; 3) la conducta es siempre valiosa (en sentido positivo o negativo); 4) la conducta es
libre y 5) el Derecho es conducta en interferencia intersubjetiva.

UNIDAD 6. CONCEPTO, FUENTES, CONTENIDO Y VIGENCIA DEL DERECHO.

UNIDAD 7. CONOCIMIENTO E INTERPRETACION. ENSEÑANZA DEL DERECHO.
PARTE ESPECIAL
UNIDAD 8. DERECHO JUDICIAL
Administración de la justicia indiana.-
Caracteres.-
La justicia como atributo y función del rey.- En la tradición jurídico-política medieval, en general, y
castellana, en particular, el rey era sinónimo de justicia. En tanto que “es puesto en la tierra en lugar de
Dios”, encarnaba a la justicia, era considerado justo por naturaleza.
En esta identificación con la justicia estribaba l principal diferencia con el tirano, caracterizado como
intrínsecamente injusto, y capaz, por tanto, de obrar injusticias. La justicia debía ser ejercida en beneficio
de los vasallos.
La administración de justicia era más amplia que la actual. No se entendía como mera ejecución
contenciosa que se ejercía fallando pleitos o causas criminales, ni aun como la voluntaria mediante la cual
el juez declaraba, decidía o daba validez a los actos que ante él se realizaban sin contradicción, sino como
actuación normativa preventiva encaminada a hacer valer la justicia y cumplir las leyes. La palabra justicia
se refería exclusivamente a hechos de índole criminal.
Aunque los reyes cedieron a nobles, eclesiásticos y ciudades la facultad de administrar astucia civil y
criminal, nunca se privaron totalmente de ella. Conservaron un poder extraordinario, que se manifestaba,
por ejemplo, en el señorío que ostentaban sobre todos los jueces y en la posibilidad de suplir sus
omisiones.
De la idea acerca de la administración de justicia participó el derecho indiano, que la tuvo por uno de sus
más elevados fines, a punto tal de que casi no hay documento real en el cual no esté expresada o
implícita.

Administración universal de la justicia.- La invocación constante que hacía la Corona de la justicia,

obedecía a su preocupación por que llegara a todos los vasallos. Éste era uno de los objetivos
permanentes de la monarquía indiana, que se actualizaba siempre que nombraba un funcionario con
atribuciones judiciales, creaba un órgano judicial, expedía las instrucciones respectivas o respondía las
quejas por el mal desempeño de sus jueces.
La necesidad de impartir justicia obligó al rey a delegarla, sin perjuicio de mantener su titularidad y aun de
ejercerla en casos excepcionales. Es así como en la Baja Edad Media surgieron en Castilla los alcaldes de
corte, para librar los pleitos civiles y criminales que con anterioridad juzgaba personalmente. El cambio se
debió a los mayores asuntos que debía atender la necesidad de tecnificar la función.
Tras la conquista de América, la necesidad de la administración de justicia se multiplicaron. Aumentó el
número de oficios con función de justicia, y las audiencias. Incluso los alcaldes ordinarios de las ciudades
impartieron la justicia del rey. En rigor, todos los jueces indianos administraban esa justicia.
El sistema político de entonces, anterior a la división de poderse, sólo practicaba la separación de
funciones, una de las cuales era la de justicia. Las otras funciones eran gobierno, hacienda y guerra.
Según este método, fue normal que los mismos órganos que tenían atribuciones judiciales ejercieran
simultáneamente alguna otra función, pero sin confundirlas, sino sujetando cada una a sus propias reglas.
De esta manera, trató la Corona de evitar los roces y recelos que se producían naturalmente entre las
distintas autoridades que compartían un mismo territorio.
Se debe tener presente además que la organización judicial no era igual en todas las provincias indianas.
Había oficios que existían en unas y no en otras. Por tanto, no fueron siempre los mismos jueces los que
distribuyeron justicia.

Pluralidad de fueros.- Una característica notable fue la existencia junto al fuero común ordinario, de varios
fueros especiales, es decir, de jurisdicciones y tribunales encargados de conocer de las causas civiles y
criminales de los individuos pertenecientes al respectivo grupo social o función, con mayor o menor
amplitud, según era el fuero del cual se trataba.
Esta división de la justicia reconocía su fundamento en la estratificación estamental de la sociedad. Los
privilegios de los estamentos y grupos sociales eran tenazmente defendidos por sus titulares. El orden
social reposaba sobre el entramado de estatutos particulares.
Se pensaba que lo justo era que fueran los iguales quienes juzgasen a sus iguales, y no que todos,
indiscriminadamente, estuvieran sometidos al fuero ordinario, sin consideración a su oficio, función o
calidad.
A estas razones de carácter general, se sumaron otras específicas, como en el caso del militar, aquellas
relacionadas con su espíritu de cuerpo, que lo constituían en un grupo separado del resto de la sociedad:
con disciplina rigurosa escasa vida familiar y exposición frecuente al peligro.
Los autores regalistas sostuvieron que todos los fueros especiales, incluido el eclesiástico, existían por
concesión del príncipe y que, por tanto podía éste limitarlos y aun suprimirlos por su sola decisión.
La consolidación del poder real, y sobre todo el absolutismo regio, chocaban con el sistema de fueros
especiales, el cual se mantuvo apoyado en la organización estamental de la sociedad. Esta organización,
en vez de debilitarse, se acentúo en el siglo XVIII. Dicha dualidad explica los avances y retrocesos que
experimentó el sistema en ese siglo, particularmente el fuero militar.
Los fueros especiales generaron uno de los inconvenientes mayores del sistema judicial de la época, cual
fue la proliferación de las cuestiones de competencia con la justicia ordinaria, y entre los propios jueces
forales.

Atribución casuística de competencias.- El derecho indiano, como todo sistema jurídico tradicional era de
tipo casuista, o sea que la mayoría de las normas que lo constituían no tenía un contenido abstracto y
general, como sucede en el derecho moderno, sino que, al menos en su formulación original, se referían a
situaciones concretas, a las cuales se limitaba su regulación.
La misma característica ostentaba la organización judicial, de manera que, junto a algunos preceptos de
alcance general, había muchos otros particulares. Se presentaba el caso de que determinadas normas
generales sólo se consideraban obligatorias desde el momento en que se comunicaban de forma especial
al organismo o funcionario que debía cumplirlas.
Fuera de ciertas disposiciones comunes, que se encuentran en la Recopilación de Indias o en la
Ordenanza de Intendentes para el Río de la Plata, la competencia de cada oficio emanaba del título o
instrucción respectivo. Las mismas atribuciones de las audiencias, no obstante estarles dedicados a varios
títulos del libro segundo de la Recopilación, dependieron en última instancia de sus ordenanzas y de las
leyes especiales que les dirigía el rey.
No se debe pensar en una variedad absoluta. Muchas veces las facultades se repitieron, al repetirse el
tenor de los nombramientos e instrucciones, o porque expresamente se remitían a lo que han
acostumbrado proveer vuestros antecesores en la jurisdicción de las mencionadas provincias y territorios,
y hacer todo lo demás que ellos podían y debían conforme a lo que está dispuesto.

Competencia acumulativa y principio de prevención.-Típico de la sistema judicial de entonces fue la

existencia de varios y jueces y tribunales que tenían la misma competencia (acumulativa) y cuyo mejor
derecho se determinada por aplicación del principio de prevención. Según este principio, quien primero
conocía de un caso, debía seguir conociendo y los otros jueces abstenerse de hacerlo. En los asuntos que
se iniciaban a instancia de parte, era ésta quien lo elegía.
En la época de la segunda audiencia, eran indistintamente jueces de primera instancia los alcaldes
ordinarios el teniente letrado de la superintendencia y el juez de provincia. Quien intervenía primero,
adquiría la jurisdicción.
Por excepción, la competencia fue privativa; exclusiva de un juez, con inhibición de los demás. Fue, casi
siempre, le caso de los jueces comisionados.

Tendencia letrada.- Desde la Alta Edad Media, el juez no se distinguía por sus letras o su erudición sino
por sus virtudes morales. De hecho, la gran mayoría de los jueces fueron legos.
A partir de la Baja Edad Media, a causa de la influencia del derecho común, que era un derecho de
juristas, y de la difusión de los estudios de jurisprudencia, así como se registró un aumento en la
participación de los juristas en la corte del rey, por la tecnificación cada vez mayor de los oficios, se
acrecentó la necesidad de contar con una organización judicial letrada, o con orientación letrada, como
garantía de una que de poco le valí ala virtud si no era capaz de interpretar y aplicar un derecho que
estaba más y más en las leyes que en las costumbres, y que no bastaba la sola experiencia para
conocerlo.
El problema era que no había suficientes letrados. Fuera de la península y de las ciudades cabeceras de
audiencias, casi no se los encontraba.
Consecuencia de la escasez de letrados era que la justicia salvo la de las audiencias, estaba a cargo de
jueces que carecían de estudios jurídicos. Más frecuente era que el expediente debiera viajar muchas
leguas hasta encontrar al letrado capaz de evacuar la consulta.

La necesidad de dirección letrada no sólo la tenía el juez, también las partes. Como sucedáneo, les era
forzoso recurrir a personas con algún conocimiento de ciencia jurídica, cuya intervención solía ser causa
de que se prorrogaran los términos y dilatasen los pleitos, además de otras complicaciones. El virrey del
Río de la Plata ordenó (1784) para evitar el desarreglo y la falta de método con que se instauraban y
agitaban las acciones, que no se admitiera escrito sin firma de abogado.
Ya que los jeques eran, en su mayoría, legos, la Corona procuró que tuvieran asesoramiento letrado.
Cuando era el rey o el gobernador quien nombraba al asesor, éste tenía carácter permanente y el juez
debía necesariamente consultarlo. Si no había sido nombrado, el juez podía designarlo cada vez que le
era menester.
No obstante la autoridad de que gozaba el dictamen del asesor, el juez no estaba obviada a suscribirlo.
Mandaba al respecto una real cédula (1793), que si creía tener razones para apartarse, suspendiera el
acuerdo o sentencia y consultara a la superioridad, con expresión del os fundamentos y remisión del
expediente.
La misma necesidad que satisfacía el asesor, la cubrió la Ordenanza de Intendentes de 1782 mediante la
creación del cargo de teniente letrado en cada gobernación intendencia.
Otro método que se siguió para lograr que las sentencias se arreglaran a derecho, fue obligando a los
alcaldes ordinarios a no ejecutar las recaídas en causas criminales, a pesar de no haber sido apeladas, sin
antes consultarlas con la audiencia del distrito y obtener su aprobación. Independientemente de esta
obligación, se admitió que los jeques inferiores pidiesen consejo al tribunal superior sobre el procedimiento
a seguir en sus causas.
Para suplir la insuficiencia de sus conocimientos, otras veces las audiencias nombraron jueces de
comisión letrados, o los propios jueces legos delegaron en un letrado, ora la instrucción de un proceso, ora
el dictado de una sentencia.

Régimen de garantías y controles para evitar abusos.- La Corona prestó atención a la justicia que
impartían sus jueces y adoptó una serie de recaudos tendientes a asegurar su buena administración,
evitando que procedieran “con parcialidad, pasión o venganza”, como se lee en la Ordenanza de
Intendentes. Entre estos recaudos puede citarse: a) el nombramiento de personas extrañas al lugar; b) la
prohibición de relacionarse con el vecindario; c) el ejercicio de cargo por breve tiempo cuando se trataba
de vecinos; d) la fianza; e) los informes de funcionarios civiles y eclesiásticos; f) la visita; y g) el juicio de
residencia.
En principio, para que la independencia del juez fuera mayor, y menores las posibilidades de parcialidad,
el rey prefería nombrar a forasteros, naturales de otras regiones de la monarquía. Así sucedió con los
virreyes, gobernadores y oidores. Con la misma intención se les prohibía el contraer matrimonio con
persona residente en la misma ciudad, convidarla a su mesa, recibir dádivas, practicar el comercio ni
ninguna otra actividad económica, adquirir propiedad. EN la práctica, resultó difícil hacer cumplir con
estrictez estas prohibiciones. A cambio de servicios pecuniarios, la Corona se prestó a dispensar el
cumplimiento.
Los alcaldes ordinarios y de la hermandad eran vecinos y aun naturales de las ciudades en las cuales se
desempeñaban. Los alcaldes, como su oficio principal era el de administrar justicia, duraban casi siempre
un año en el cargo y no podían ser r reelectos hasta pasados por lo menos dos años; debían dejar
“huecos”, como se decía en el lenguaje de la época. El objeto era atenuar la influencia negativa que
producían la relacionas e intereses.
Por la misma razón de imparcialidad, no se permitía que los capitulares compartieran sus oficios con
parientes cercanos, ni que se sucedieran entre sí. Invocando estos motivos, los gobernadores colocaron al
frente de los cabildos, como garantía de ecuanimidad, a sus tenientes.
La fianza traba de hacer efectiva la responsabilidad pecuniaria que podía corresponderle al juez en el
juicio de residencia. Constituían garantías de buen desempeño del oficio, pero en la práctica no siempre se
cumplieron.
La obligación de informar al rey que pesaba sobre los altos funcionarios civiles y eclesiásticos, sumada a
los informes y memoriales que oficiosamente le dirigían con frecuencia otras personas, le permitía reunir
un caudal de noticias acerca de la realidad indiana y, en virtud de él, adoptar las providencias adecuadas
para remediar sus males.
Una información más precisa y fehaciente se obtenía por medio del procedimiento de la visita. Se llamaba
visita a la inspección practicada en un organismo con el fin de revisar su gestión. Se hacía a partir de la
información que el visitador debía procurar y que en la práctica le proporcionaban las denuncias que
recibía, los testigos que interrogaba en secreto y la documentación del propio organismo que examinaba.
El cometido del visitador finalizaba cuando elevaba el expediente de la visita al Consejo de Indias, para
que adoptase la decisión final.

Organización judicial indiana.-

La justicia ordinaria.-
Tribunales peninsulares.- La suprema jurisdicción que se reservaba el rey, la ejercía por medio del
Consejo de Indias que era el más alto tribunal de justicia indiana. Era un desprendimiento del Consejo de
Castilla. Actuaba como tribunal de primera instancia en los pleitos que no eran mercantiles, suscitados en
España y referentes a las Indias, y de última en algunos precisos supuestos, porque la regla era que los
juicios fenecieran en las audiencias. Conocía en última instancia de los casos de corte, los susceptibles e
los recursos de segunda suplicación, nulidad e injusticia notoria, los juicios de residencia, las causas de
contrabando y encomiendas de monto mayor, las causas civiles y criminales falladas por la Audiencia de la
Casa de Contratación.
Otro tribunal peninsular era la audiencia que funcionaba en la Casa de Contratación, para regular y
controlar el comercio con las Indias y juzgar las infracciones a las leyes respectivas.

Audiencias.- La primera surgió en Castilla en el siglo XIV (Cortes de Toro de 1371).

La primera audiencia americana fue la de Santo Domingo (1511). Tenían poder real delegado en lo
judicial, y en cuanto chancillerías, el uso del sello real, que les permitía dictar reales provisiones, iguales a
las que promulgaba el monarca. Las audiencias indianas tuvieron mayor importancia que las peninsulares.
En razón de la distancia, el rey quiso confiarles el alivio de las partes. Eran las encargadas de posibilitar
las apelaciones y proteger a los indios, y de cuidar de la real hacienda y asegurar la defensa de la tierra.
Desempeñaron funciones de gobierno. Entre los negocios de gobierno que les competían, se destacan: la
revisión de los actos gubernativos de los virreyes, la asunción del gobierno por los oidores o sólo el
regente en caso de vacancia o por falta de otra autoridad superior, y la defensa del patronato.
Sus atribuciones principales fueron las de justicia, sobre todo como tribunales de segunda instancia.
Entendían en grado de apelación de los pleitos iniciados ante los alcaldes ordinarios, jueces de provincia y
ante el tribunal del gobernador, tanto civiles como criminales, y de los pleitos de real hacienda,
sentenciados por los oficiales reales.
Tenían jurisdicción originaria en los casos de corte, pleitos sobre encomiendas, cuestiones de
competencia, recursos de fuerza.

Otras funciones judiciales de los oidores.- Además de integrar el tribunal de la audiencia, los oidores
debían desempeñar funciones judiciales a título individual: funciones que no fueron siempre y en todas
partes las mismas.
Con respecto a la Segunda Audiencia de Buenos Aires, las funciones individuales fueron la de juez de
provincia, jueces de la Junta Superior de Real Hacienda, juez del juzgado de alzadas de comercio, juez
general de bienes de difuntos, juez de tierras y juez de reunión de casados.
Además, los ministros de las audiencias recibían comisiones del rey y del virrey para intervenir como
jueces en determinadas causas.
Gobernadores y tenientes.- En el desempeño de la función de gobierno, el gobernador conocía de los
asuntos contenciosos que se derivaban de la aplicación de sus autos o bandos, en orden a evitar los
pecados públicos, uso de armas blancas, juegos prohibidos, etc. En estas causas de gobierno no juzgaban
conforme al procedimiento ordinario, sino mediante uno especial de carácter sumario. Como capitán
general tenía además la jurisdicción de guerra. Poco a poco dejaron de intervenir personalmente en las
cuestiones de justicia y de gobierno, tanto por aumento de las tareas como por razón de la distancia, y las
delegaron en particular a los tenientes, que nombraban desde el siglo XVI. La delegación podía ser
general o limitada según el caso. Había un teniente general de la gobernación, y lugartenientes en cada
una de las ciudades subalternas de la provincia.
La costumbre más común fue que en la primera instancia intervinieran los alcaldes ordinarios y que de sus
sentencias se apelase ante el gobernador o la audiencia.
Desde los primeros años del siglo XVIII el rey nombró en cada provincia un teniente de rey vitalicio, cuya
función principal era de guerra.
La Ordenanza de Intendentes de 1782 sustituyó a los gobernadores por gobernadores intendentes, y a los
anteriores tenientes por un teniente letrado de intendencia, con el lleno de la función de justicia, de la que
quedó privado expresamente el gobernador intendente.
Los virreyes tenían los títulos de gobernador y capitán general y conocían de las causas de gobierno y de
guerra, pero no llevaban anexo el de justicia mayor y por ende carecían de la jurisdicción ordinaria.

Alcaldes de los cabildos.- Los cabildos administraban justicia por medio de sus alcaldes ordinarios y de
sus alcaldes de la santa hermandad. Los dos alcaldes ordinarios formaban parte del cabildo, con voz y
voto, como los regidores. Sólo por excepción, el oficio fue desempeñado por letrados. Las leyes de Indias
recomendaban que fueran nombrados los descendientes de los pobladores, pacificadores y descubridores.
La duración del cargo era anual y se prohibía la reelección. El oficio de alcalde era una carga pública
irrenunciable, salvo impedimento insalvable, y que no tenía otra retribución que los derechos de actuación
que le correspondían según el arancel. Su pago, en calidad de costas, debía hacerlo la parte vencida, de
cuya solvencia dependía la posibilidad del cobro.
La competencia territorial de los alcaldes ordinarios fue vastísima: comprendía la ciudad y la campaña.
Además de los alcaldes de partido o partidarios, as ciudades contaron con un alcalde provincia de la santa
hermandad, oficio perpetuo, vendible, creado en 1631, con voz y voto en el cabildo.

Jueces de indios.- Dos criterios distintos se aplicaron a los naturales en lo concerniente a su organización
política y social y a la administración de justicia. Unas veces se procuró que formasen una república
separada de la de los españoles, para preservarlos de sus malos ejemplos e impedir su opresión, y se les
dieron jueces privativos. Otras veces se buscó la integración con ellos y se sujetó a todos a los mismos
jueces, sin perjuicio del régimen jurídico especial de los naturales. La separación no existió nunca en los
niveles superiores. Tanto los virreyes como las audiencias tuvieron el especial encargo de amparar y
proteger a los naturales.
En los procesos que se ventilaban ante la audiencia y juzgados ordinarios, los indios estaban
representados casi siempre por el protector de naturales. En la audiencia, el oficio lo ejercía uno de los
fiscales.

Procedimiento
Caracteres generales del procedimiento indiano.-
Naturaleza romano-canónica.- El procedimiento castellano-indiano fue, en esencia, el mismo
procedimiento romano-canónico que se estructuró en la Baja Edad Media. Los elementos básicos del
proceso romano-canónico son , a su vez, los siguientes: la escritura, introducida por el derecho canónico
como defensa contra el excesivo arbitrio y para permitir la elevación de las actuaciones al papa; la
mediatividad, derivada de la práctica de delegar el juez el examen de los testigos a funcionarios menores;
la presentación por las partes del material del proceso; el ejercicio por el juez del poder de dirección, que
le permite interrogar al as partes en cualquier momento; la importancia concedida al arbitraje y la
conciliación; y la división del proceso en una serie de etapas, cerradas y preclusivas. Los mismos libros de
procedimientos nacieron de la regla canónica, que imponía la necesidad de seguir el orden judicial como
condición de validez del proceso.
Acusatorio en materia civil.- Como relación de derecho privado que era el proceso civil, se encuadraba en
el tipo acusatorio, en el que el impulso procesal lo tienen las partes. La posición del juez era pasiva, pero
sólo en el principio, porque antes de resolver la litis podía ordenar las medidas que considerase necesarias
para descubrir la verdad, si las pruebas alegadas por las partes no eran suficientes.
Inquisitivo en materia penal.-En el proceso criminal es en donde la penetración romano-canónica resultó
más notoria. Se dio la implantación de un sistema de penos de derecho público, en reemplazo de la
venganza de sangre, y la adopción del procedimiento inquisitivo. Con el procedimiento penal inquisitivo se
pretendía llegar a la verdad material, con prescindencia de la voluntad de las partes. Pero también se
procuraba fortalecer el poder del rey y poner a su disposición un formidable instrumento para hacer
efectiva su autoridad. El acto prototípico del proceso inquisitivo era la pesquisa. La figura del fiscal cobró
importancia como encargado del patrocinio y amparo de las causas pertenecientes a la vindicta pública.
Debía averiguar y denunciar los delitos que se perpetraban, perseguirlos, acusarlos y procurar su castigo,
sosteniendo y haciendo propia la acción de los que denunciaban y se querellaban.
Expresión escrita.- Es el corolario de la concepción letrada del procedimiento romano-canónico, de su
temporalidad (que exige fijar en papel los actos sucesivos), de la falta de inmediatez del juez antes los
actos cuya ejecución delega, del recurso de apelación, que supone el conocimiento de la causa por parte
de un juez o tribunal que es ajeno a su sustanciación.
Términos dilatados.-Las causas se prolongaban por espacio de años. En los asuntos criminales los
términos eran, por lo general, perentorios, más la perentoriedad no comprendía las defensas del reo ni a
la actividad del juez. En los civiles lo normal era que los términos fueran susceptibles de ampliación, que
no caducasen por ministerio de ley y que, en manos de litigantes inescrupulosos o a favor de la inercia que
era costumbre, se alargasen los procesos.

Administración de justicia patria.

Caracteres.-
Inserción de la administración de justicia en el esquema del Estado liberal.- Al variar las ideas acerca de
los fines y la organización del Estado, pasándose del Estado monárquico absoluto al Estado constitucional
liberal, la función judicial experimentó un inevitable proceso de acomodación al a nueva circunstancia. El
Estado liberal se asentaba sobre tres principios: soberanía del pueblo, división de poderes e igualdad ante
la ley, y los tres guardaban relación con la función judicial. En vez de considerarse al a justicia como
suprema regalía de la Corona, y a su administración como participación en la jurisdicción real, se la derivó,
como a toda autoridad y todo poder de la nueva fuente soberana que era el pueblo.
El segundo principio fue el de división o separación de poderes, que contrastaba con el sistema anterior de
separación de funciones y acumulación de varias de ellas en el mismo órgano. Por aplicación de este
principio se buscó darle independencia a la justicia respecto del gobierno, aun cuando se le asignase una
jerarquía inferior.
El tercer principio fue el de igualdad ante la ley, y se oponía a la anterior división de la sociedad en grupos
con estatus jurídicos particulares.
Estas ideas socavaron los cimientos del sistema de fueros especiales y determinaron su reemplazo por el
de unidad de jurisdicción.

Independencia del Poder Judicial.-La necesidad más urgente que sintieron las autoridades patrias
consistió en separar a la función judicial de las demás funciones del Estado, y en confiar su ejercicio a
magistrados que la ejercieran con exclusividad.
Desde la sanción de la CN cambiaron las ideas sobre el Poder Judicial y, en vez de la orientación
monárquica europea, se siguió la norteamericana. Según la Constitución de USA, los jueces eran sus
guardianes, los intérpretes suyos y de las leyes, y tenían la potestad de declarar la constitucionalidad de
los actos contrarios a los demás poderes.
Sólo entonces pudo ser realidad la independencia del Poder Judicial. La CN reforzó el principio al prohibir
las comisiones especiales, las facultades extraordinarias, la suma del poder público, y, al presidente de la
Nación, que ejerciera funciones judiciales, se arrogase el conocimiento de causas pendientes y
restableciese las fenecidas.

Unidad de jurisdicción.- Desprendido del axioma de igualdad ante la ley, la unidad de jurisdicción fue un
objetivo que registraba antecedentes en el período indiano. Pero fue en la época patria cuando se lo
persiguió con más decisión, a partir de la crítica que se hizo contra el régimen de fueros personales.
Progresivamente desaparecieron en las provincias los fueros personales. Se temían las consecuencias de
una medida de carácter general, por el arraigo que tenía la institución, sobre todo en los militares y
eclesiásticos. En Buenos Aires se empezó por abolir el fuero del clero en 1822.

Oscilación entre la justicia letrada y la justicia legal.- Se vaciló entre una justicia letrada, que prolongase la
tradición romano-canónica del derecho castellano-indiano, y una justicia lega de nuevo cuño, basada en el
jurado. La justicia letrada, resistida por los partidarios del jurado (principio republicano), no desapareció en
ningún momento y acabó por imponerse. No sólo contaba en su haber con el respaldo de la experiencia
sino que, además, era la única compatible con una concepción científica del derecho, como la que se
difundió en los años de la codificación.
La escuela de Derecho científico y a fin de siglo el positivismo penal, fueron los factores ideológicos
decisivos que inclinaron la opinión a favor de la justicia letrada.
Organización de la justicia nacional.-
Abolición de los cabildos, los fueros personales y la justicia consular
Establecimiento y reforma de magistraturas superiores
Establecimiento de nuevos juzgados y tribunales inferiores
Ensayos de juicio por jurados
La justicia federal. La Corte Suprema de Justicia.-
Caracteres generales del procedimiento nacional.-
Fuerte arraigo del derecho castellano-indiano.- Las características fundamentales del proceso en el
período nacional no experimentaron, durante el siglo XIX y primeras décadas del XX, cambios
sustanciales. Se puede hablar de una acentuada supervivencia del derecho procesal anterior.
Ampliación de las atribuciones del juez en materia civil.- Dentro del período nacional hay que diferenciar
dos etapas, con relación a las atribuciones judiciales: una primera restrictiva, que llega hasta principios del
siglo XX, y una posterior ampliatoria, que alcanza hasta nuestros días.
La primera etapa, de ascendencia Europa, lejos de favorecer la expansión de sus facultades intentó
impedirle toda la libertad de movimiento y subordinarla a la ley. En las décadas siguientes de esta etapa,
se mantuvo en su plenitud el principio acusatorio.

Liberalización del proceso penal.- Desde la segunda mitad del siglo XVIII, los penalistas ilustrados, bajo la
influencia de Montesquieu y Beccaría, al a vez que criticaron el sistema penal vigente, se ocuparon de sus
aspectos procesales, convencidos de la inutilidad de intentar un cambio en los delitos y las penas sin
abordar al mismo tiempo la reforma del mecanismo institucional encargado de la aplicación de éstas.
Dentro de la misma tendencia, la CN en su art. 18 declaró que ningún habitante puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacado
de los recuse designados por la ley antes del hecho de la causa; que nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo, ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente; que son inviolables
la defensa en juicio de la persona y los derechos, el domicilio, la correspondencia epistolar y los papeles
privados, y que una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación.
En tanto el procedimiento civil tendría al desarrollo de las facultades del juez, para convertirlo en el director
del proceso, el procedimiento penal marchaba en sentido inverso, desde el tipo inquisitivo al acusatorio,
ideal éste que persiguieron los maestros de la ciencia procesal penal del siglo XX.
Tendencia a la oralidad.- Con los ensayos del juicio por jurados se vincula el mayor número de iniciativas a
favor de la oralidad. Aunque el sistema de jurados no se incorporó entonces al derecho argentino, influyó
para que algunos de sus principios o instituciones (como en este caso, el principio de oralidad) se
impusieran a la consideración de la doctrina y de la legislación.
La oralidad también es reclamada para el procedimiento civil, en una instancia conciliatoria y en la
producción de la prueba. En algunas jurisdicciones se aplica a los asuntos de familia.
Principio de celeridad.- Vieja aspiración de los procesalistas, sólo en el siglo XX se elevó a la categoría de
principio. La mayoría de las reformas que se llevaron a cabo en el período indiano, propugnaban el más
breve despacho de las causas, la mayor rapidez de los juicios.
Con la CN, varias medidas se propusieron para agilizar los procedimientos, pero tampoco consiguieron
acallar las quejas. Esas medidas fueron: improrrogabilidad y perentoriedad de los términos, limitación de
las notificaciones fuera del juzgado, acumulatividad de las acciones, desestimación por el juez de las
prueba impertinentes, división de la competencia para liberar a los jueces de primera instancia de los
pleitos de menor cuantía, reglamentación de los recursos para desterrar la mala fe, multiplicación de los
juicios sumarios y sumarísimos, perención de la instancia, máxima concentración procesa posible, mayor
contacto el juez con las partes y su discreta participación en el impulso procesal en lo civil, ininterrupción
del procedimiento con la eliminación o subordinación de las cuestiones incidentales.
UNIDAD 9. DERECHO CIVIL
Estado de las personas
La categoría sujeto de derecho, fue comprensiva primitivamente tanto de hombres como de divinidades y
animales. Termino por identificarse con el hombre, con todos los hombres sin excepción, y con las
asociaciones constituidas por el hombre.
En el derecho romano primitivo, el hombre con estado jurídico se llamaba CAPUT (cabeza). Este estado
jurídico está constituido por tres elementos.
1. Status libertatis, la libertad
2. Status civitatis, ciudadanía
3. Status familiae, familia
La plena capacidad de hecho y de derecho la tenía el varón sui iuris llamado pater familias, aunque fuera
célibe y sin hijos. Quien no era libre, no era sujeto de derecho.
El hombre que perdía la libertad y la ciudadanía, caía en la condición de esclavo, sufriendo la capitis
deminutio máxima. Si solo perdía la ciudadanía (derecho de vivir dentro del orden jurídico) sufría la capitis
deminutio media; si cambiaba únicamente su estado de familia sufría la capitis deminutio mínima. Este
último cambio no necesariamente era perjudicial (x ej. emancipación)
El vocablo persona designaba a la máscara que usaban los actores durante las representaciones
teatrales. Por analogía, la adoptó el derecho para referirse al papel que el hombre desempeña en él. En el
derecho positivo, “persona” reemplazo a “caput” y pasó a ser el hombre con estado jurídico. No un
sinónimo de hombre, sino un atributo suyo.
Los jurisconsultos clásicos, ampliaron el concepto. Los atributos de la persona ya no fueron solo los
derechos civiles de libertad, ciudadanía y familia, sino todos aquellos derechos que la naturaleza concede
al hombre (derecho natural). La capacidad jurídica deriva de la naturaleza humana, no de las leyes
positivas. Para Justiniano, la esclavitud era contraria a la naturaleza. La persona finalmente fue el hombre
y la principal división de ellas eran libres y esclavos.
Solo a mediados del siglo xix Savigny formuló el concepto abstracto de persona como sujeto de derecho.
La personalidad terminó siendo separada del hombre y atribuida por ley, además del ser humano, a los
entes creados por el (personas jurídicas). Así, tenemos dos clases de sujetos de derecho, los hombres, y
las personas jurídicas o de existencia ideal. Definición de persona art. 30 C.C.
Atributos de la personalidad:
 Nombre: los ciudadanos romanos llevaban el nombre gentilicio, de la gens seguido del cognomen
indicativo de su familia, precedido del pare nomen para distinguirse de otros miembros de la misma familia.
Las partidas declararon libre el uso del nombre con tal de que no fuese un fraude de terceros.
 Firma, signo, y rubrica: se usaron para identificar a la persona.
 Títulos nobiliarios y Blasones fueron también representativos de la persona que los poseía.
Capacidad de las personas:
La capacidad jurídica, como concepto abstracto existió recién desde el siglo xix. A través del tiempo las
circunstancias que influyeron en la capacidad, fueron la libertad, la condición social, la ciudadanía la
situación familiar, la religión el sexo y la edad.
Desde la baja edad media, en Castilla luego en las Indias, al no coincidir la personalidad física con la
jurídica, el hombre podía nacer para el derecho en un momento distinto de aquel en que nacía
biológicamente. Por eso las dos causas de adquisición de personalidad, fueron el nacimiento y la
manumisión. Luego de la desaparición de la esclavitud, solo quedó el nacimiento para los hombres y la
decisión de la autoridad para las personas jurídicas.
Extinción de la capacidad:

Muerte natural

Personas físicas
Esclavitud
Penas graves perpetuas
Muerte civil Profesión en orden religiosa
Extinción de la capacidad Herejía
 Condición jurídica
Derecho Romano
Mujer Ocupaba una posición
inferior al varón; como hija
o esposa estaba sometida
a la autoridad del padre o
del marido, cuando
quedaba viuda, por
suponérsele de carácter
ligero, expuesta al engaño
se la sujetaba a tutela,
carecía de derechos
políticos. En la época
posclásica ya no estaba
sometida a esta autoridad,
y en la viudez podía ser
tutora de sus hijos.
Menor
Indígena
Derecho Castellano
Al llegar a la mayoría de
edad quedaba equiparada al
varón casi por completo,
mantuvo este estatuto hasta
la alta edad media.
En la baja edad media, como
consecuencia de la recepción
del derecho común su
condición jurídica sufrió un
retroceso.
Según santo Tomas, la mujer
carecía de inteligencia y si
bien en lo ppal. era igual que
el varón, en lo secundario la
mujer era inferior y debía
estar sometida a él.
La ley canónica castigaba
con el mismo rigor la
infidelidad de ambos
cónyuges, pero para el
derecho castellano el
adulterio de la mujer
constituía siempre un delito.
Los visigodos se basaron en
el desarrollo físico y en los
síntomas de la pubertad. En
cambio desde la baja edad
media, el paso a la mayoría
de edad se estableció a los
25 años de forma taxativa.
Tenían como privilegio la
restitución integral para
protegerlos de una mala
administración de sus
derechos e intereses por
parte de sus representantes.
Derecho indiano Derecho Nacional
Su situación era El código civil declaro
igual. la incapacidad relativa
de la mujer por
Aunque por su
matrimonio. Le exigió la
condición estaban
autorización le marido.
exentas de la mita,
su servicio A la soltera y a la
personal era viuda, se les concedía
voluntario y una capacidad casi
limitado a un año. plena.
Hoy en día toda mujer
mayor de edad tiene
responsabilidad
parental compartida
con el marido por sus
hijos.
Tanto en castilla Eran menores hasta los
como en las Indias, 22 años. Esta edad fue
se restringen las rebajada a los 21 años
habilitaciones, por hasta llegar hoy en día
temor a que hasta los 18.
dilapidaran sus
La única división era la
bienes.
de impúberes (- de 14)
incapaces absolutos y
menores adultos (de 14
a 18) que tenían
incapacidad relativa.
Fue variando con Con la revolución de
el tiempo. mayo se declara la
Perdieron su igualdad del indígena
independencia con respecto del blanco.
la conquista
Hasta el siglo xx se
(fueron
mantiene su
incorporados a la
incapacidad relativa y
Corona)
representación
En 1500 la Corona necesaria.
los consideraba
Segunda mitad del
libres e iguales a
siglo xx reconocimiento
los labradores de
de los derechos de los
Castilla. El papa
aborígenes a decidir
 reconoció a su vez, sobre sí mismos.
capacidad para la
fe, para recibir los
sacramentos.
Considerados
seres rústicos,
incapaces relativos
de hecho, aplican
las normas de los
menores y los
miserables. Para
contraer
obligaciones eran
asistidos por el
protector de
naturales.
Esclavo Es una institución del Baja edad media: se Necesidad de 1812, se proscribe el
derecho de gentes por la emancipó la mayoría de los mano de obra, fue tráfico negrero.
que alguien es sometido siervos rurales. abastecida por la
Asamblea de 1813
contra naturaleza al importación de
Al prohibirse la esclavitud de declara la libertad de
dominio de otro. esclavos negros.
los prisioneros de guerra los esclavos
No se presumía su cristianos, los únicos Las causas que introducidos desde
existencia, en caso de esclavos eran los moros y los discutían la libertad países extranjeros, por
duda prevalece la libertad. negros comprados en los del esclavo eran el solo hecho de pisar
mercados. Las partidas los caso de Corte, y el territorio.
Alta edad media:
consideraban cosas (objeto competencia de las
desaparecen Además se da la
de venta, empeño, hipoteca, audiencias.
progresivamente los “libertad de vientres”
uso, ejecución judicial y
esclavos propiamente En el Rio de la que declara libres a los
usufructo). El señor no lo
dichos y se difunde la Plata los esclavos hijos de esclavas
podía maltratar ni matar, si
servidumbre (categoría recibían en general nacidos en el territorio.
era maltratado podía recurrir
intermedia entre libertad y un trato benigno,
a un juez para que dispusiera La Constitución de
esclavitud) con contaban con el
su venta a un nuevo amo. 1853 abolió por
limitaciones personales y amparo judicial y la
completo cualquier tipo
patrimoniales. La condición de esclavo se asistencia del
de esclavitud.
transmite por vía materna defensor de
pobres. El cabildo
Causales de manumisión:
de Bs As luchaba
compra por precio justo,
para desterrar la
casamiento consentido x el
esclavitud (1806).
amo, corrupción de la sierva
por su amo.
Registro del estado de las personas:
En roma solo se denunciaba el nacimiento de un niño para probar su libertad. Fue la iglesia la que
organizo los primeros registros personales para dejar constancia de los actos más importantes de la vida
de las personas (bautismo, matrimonio y muerte).
La alta edad media, época de crisis cultural, afectó los registros. Los registros parroquiales fueron el
modelo de los registros civiles actuales.
Persona jurídica:
Para los romanos el único sujeto de derechos era el hombre.
Los juristas medievales distinguieron dos clases de personas; real (hombre) y ficticia (creación voluntaria
del legislador).
Con el derecho canónico se comienza a sostener la teoría de la personalidad jurídica. Nace la fundación
autónoma o patrimonio institucional, destinado al fin específico de la voluntad del fundador.
A partir del código de Napoleón que no hace mención acerca de las personas jurídicas, la jurisprudencia
suple ese silencio admitiendo la doctrina de la personalidad jurídica canónica.
En el siglo xix Savigny retoma esas ideas, estableciendo la capacidad jurídica de otros entes ficticios. No
se trata de verdaderas personas sino de personas ficticias que crea el poder público y que existen solo
para fines jurídicos.
La Familia
El matrimonio
Fuentes del derecho matrimonial.- El matrimonio es una institución jurídica mixta, es decir, regulada tanto
por el derecho canónico como por el secular, en una medida que varió según los tiempos. Hasta el siglo
XVIII inclusive, predominaban las normas canónicas; desde el siglo XIX, las civiles, a favor del proceso de
secularización de la sociedad moderna.
En la Edad Media, a partir del siglo X, casi todo el derecho de familia reconocí aun origen eclesiástico. Tal
era la condición de las disposiciones sobre el matrimonio, relaciones personales (y a veces patrimoniales)
entre los cónyuges, esponsales, segundas nupcias, filiación, parentesco, alimentos y toda cuestión en la
que por razón de pecado estuviera afectado el bien de las almas. Dichas disposiciones, inspiradas en el
derecho romano, fueron a su vez la principal fuente del derecho moderno.
Tanta era la importancia del derecho canónico en esta materia que, al secularizarse el matrimonio a causa
de la Revolución Francesa, la técnica de los canonistas fue adoptada por la nueva institución civil.
Paralela a la jurisdicción eclesiástica, hubo una jurisdicción secular sobre el matrimonio, aceptada por
algunos teólogos del Concilio de Trento, previa distinción entre el sacramento y el contrato y, dentro de
éste, entre sus caracteres sobrenatural, natural y civil. Estos teólogos justificaron la creación por parte del
Estado de impedimentos relativos al contrato.
En el siglo XVIII, mayor número todavía de autores españoles regalistas, defendieron las prerrogativas de
los reyes. Se llegó a afirmar la tesis de que éstos crearon los impedimentos y graciosamente delegaron su
jurisdicción en la Iglesia.
Las principales fuentes históricas del derecho matrimonial canónico son las decretales del papa Gregorio
IX (1234) y los cánones pertinentes del Concilio de Trento. Estos cánones se aplicaron en la monarquía
española no sólo como derecho de la Iglesia sino además como ley del reino, al haberlos promulgado así
Felipe II (1564).
Entre las fuentes seculares anteriores a la codificación se destacan las Partidas. La Partida IV es la que se
ocupa del matrimonio. Su fuente son las Decretales. Además, tanto las recopilaciones castellanas como la
indiana contienen disposiciones sobre la materia.
Esponsales.- Desde la Antigüedad hasta las primeras décadas del siglo XIX, los esponsales fueron el paso
previo a la celebración del matrimonio. Los esponsales de futuro o simplemente esponsales eran la
promesa de matrimonio. Un resabio suyo es el compromiso matrimonial, un mero acto social desprovisto
de efectos jurídicos.
Los exponentes estaban capacitados para celebrar el contrato a contar de los 7 años y aun antes, por
intermedio de sus padres, pero sujeto en este caso a su ratificación. En realidad eran los progenitores
quienes tomaban las decisiones y el fin del contrato no era otro que asegurar un matrimonio conveniente a
las respectivas familias.
Según la concepción comunitaria que se tenía de la familia (comunidad de personas y de bienes), la boda
desventajosa de uno de sus miembros perjudicaba social y económicamente a todo el grupo. Con los
esponsales, el peligro se evitaba.
Consentimiento, forma, clases, e incumplimiento: El contrato de esponsales era consensual y
sinalagmático; su validez dependía de que ambas partes prestasen el consentimiento. Este consentimiento
era doble: de los contrayentes y de sus familias.
La cuestión del consentimiento familiar fue el eje alrededor del cual giró la institución. Leyes romanas del
Bajo Imperio recordaban que un hijo de familia no podía ser obligado a tomar mujer contra su voluntad,
pero exigían que para la celebración de las nupcias concurriera el consentimiento del padre. La
contravención no anulaba el matrimonio, pero era castigada con la pérdida de la herencia.
En el siglo XVI, el Concilio de Trento ratificó la validez del matrimonio sin consentimiento de sus padres,
pero con la aclaración de que la Iglesia los había prohibido antes con justos motivos.
La pragmática de matrimonio de hijos de familia, promulgada por Carlos III en 1776 para impedir las
uniones desiguales, ordenó que los hijos e hijas menores de 25 años, a fin de celebrar el contrato de
esponsales, pidieran y obtuvieran el consejo y consentimiento de su padre, en su defecto de su madre y
en defecto de ella, de los abuelos u otros parientes. En caso contrario, los contrayentes y sus
descendientes quedaban incapacitados civilmente e incurrían en justa causa de desheredación.
Otra pragmática, de Carlos IV en 1803, liberó de la obligación a las hijas mayores de 23 años y rebajó en
un año el límite de edad, a medida que el consentimiento debí prestarlo un pariente más lejano.
Siendo la regla de oro del matrimonio cristiano la libre voluntad de los contrayentes, su consentimiento era
esencial para asumir el compromiso de casamiento futuro. Pero bastaba con la forma tácita.
Respecto de los esponsales de los indios, la doctrina del obispo de Quito, era que si la doncella guardaba
silencio por vergüenza, debían ser válidas las palabras del padre, dichas sin contradicción suya, más si lo
hacía por miedo reverencial, y faltaba el consentimiento interior, no era válido el contrato en el fuero de la
conciencia.
El ritual consistía en que los espondentes pronunciaran ciertas palabras expresivas de su voluntad, que el
esposo le diera a la esposa un beso y un anillo y que ambos recibieran la bendición sacerdotal. La
capitulación matrimonial que solía suscribirse, estipulaba las donaciones esponsalicias o propter nuptias
que hacía el esposo, y la promesa o entrega de la dote de la esposa por su padre u otro pariente. La
ausencia de cualquiera de los sobredichos elementos, sólo prescriptos por el uso, no restaba fuerza a la
promesa.
La falta de solemnidad dio lugar a abusos. Las cortes castellanas del siglo XVI reclamaron la publicidad del
acto, para que las doncellas honradas no se fiaran de promesas carentes de fuerza, ni los hijos mancharan
la honra de su linaje obligándose a casar sin suficiente meditación con mujeres inferiores.
Fue por esto que la pragmática de Carlos IV dispuso que ningún tribunal admitiera demandas de
esponsales que no hubieran sido prometidos por escritura pública.
Los esponsales podían ser:
- simples (si se reducían a la promesa)
- y calificados (si los acompañaba un juramento o a continuación los esposos se unían carnalmente).
El juramento era importante porque su violación configuraba un delito de perjurio y, con independencia del
contrato, convertía a su autor en reo de ambos derechos.
La unión carnal, antes del Concilio de Trento reducía los esponsales a verdadero matrimonio, pero desde
que el concilio fijó la forma solemne de éste, sólo sirvió para reforzar la promesa y aumentar los apremios
contra el esposo renuente. Para no violar el principio de la libertad, el derecho canónico recurrió a los
apremios indirectos: los esponsales creaban un impedimento impediente frente a terceros, el
incumplimiento era causa de pecado mortal, el varón debía dotar a la esposa desflorada.
Fue declinando en el siglo XVIII. La decadencia moral restó fuerza a la promesa y originó muchos litigios.
Los esponsales desaparecieron poco a poco, primero de hecho y después de los códigos civiles
(comenzando por el francés).
También en la Argentina estaban en decadencia cuando V.S. redactó el proyecto de código. De allí que
estableciera en el art. 166 que la ley no reconoce esponsales de futuro.
El Matrimonio en la Edad Media.-
El Concilio de Trento constituye un hito en la historia del matrimonio canónico. Hay una disciplina
matrimonial pretridentina y otra tridentina. Antes del concilio (hasta mediados del siglo XVI), los canonistas
disputaban acerca de la naturaleza jurídica y del momento en que se perfeccionaba. La doctrina realista
creía que el matrimonio era un contrato real, y la consensualista que era un contrato consensual.
Según la escuela de Bolonia, el intercambio del consentimiento hecho de presente, podía disolverse por
varias causales. La unión se perfeccionaba únicamente a partir de la cópula carnal, y desde este momento
era indisoluble.
Según la escuela francesa, para la perfección del matrimonio bastaba con el consentimiento. El vínculo
que resultaba del mismo era indisoluble, con prescindencia de otros actos.
Entre ambas doctrina surgió en al segunda mitad del siglo XII una tercera, formalista, debida al Papa
Alejandro III y luego desarrollada por el Concilio de Trento.
Hasta ahí, se distinguían los siguientes elementos en el matrimonio:
Los esponsales del futuro, que si eran seguidos de la cópula carnal se convertían en verdadero
matrimonio.
Los esponsales de presente, irrevocables desde su celebración.
El matrimonio solemne, que era la forma normal de celebración. El prescindir de ella no afectaba la validez
del acto porque estaban admitidos los matrimonios clandestinos.
La unión carnal, que completaba, confirmaba y hacía del todo indisoluble el matrimonio, saneando incluso
el consentimiento si padecía algún vicio por error o miedo.
El Concilio de Trento.- Sacudida por la reforma protestante, la Iglesia Católica reafirmó su doctrina y
depuró su disciplina en el Concilio de Trento (1545 – 1563). Entre las materias abordadas, el matrimonio
ocupó un lugar importante. Quedó ratificado su carácter sacramental e indisoluble y, ahondando en la
doctrina formalista enunciada por Alejandro III, el matrimonio se transformó en un contrato solemne,
dotado de una forma sustancial, sin la cual carecía de validez (se lo definió como un contrato elevado a la
dignidad de sacramento). El concilio organizó, además, un sistema de pruebas para acreditar, en caso
necesario, la existencia del acto. De este modo, conjuró el problema grave de la clandestinidad.
La forma sustancial del matrimonio consistía en la prestación del consentimiento por los contrayentes
delante del párroco propio de su domicilio o de un sacerdote con licencia de éste o del obispo y de dos o
tres testigos simples. La publicidad necesaria, a fin de conocer la posible existencia de impedimentos, se
obtenía mediante tres amonestaciones o proclamas, dispensables por el obispo, según su prudencia y
juicio. Se agregaba, como prueba, la inscripción en el libro parroquial respectivo.
Esta nueva disciplina del sacramento impidió, en adelante, tanto los matrimonios clandestinos como que
se convirtieran en matrimonio verdadero, por medio de la cópula, los esponsales y los matrimonios
pendientes de una condición suspensiva.
Matrimonios secretos y por sorpresa.- Se llamaban secretos porque no eran proclamados y se los contraía
con reserva, se celebraban excepcionalmente, por razones poderosas. Como cumplían con el requisito
esencial de la presencia del sacerdote y de los testigos, eran válidos.
En las Indias, los dos casos más frecuentes de matrimonios secretos fueron el de los funcionarios de la
Corona sobre quienes pesaban interdicciones para casarse y el de los hijos de familia afectados por la
pragmática de 1776. En ambos, se recurría a este medio para burlar las prohibiciones reales. No obstante
le secreto, los casamientos cobraban notoriedad por la conducta que observaban los cónyuges y que
difícilmente podía pasar inadvertida en una sociedad pequeña.
Otra forma atípica de celebración fueron los matrimonios por sorpresa, en los que los novios,
acompañados por los testigos, se presentaban ante el párroco y lo “sorprendían” con la manifestación de
viva voz de que se aceptaban mutuamente como marido y mujer. La boda así celebrada era ilícita, por no
haberse cumplido con los trámites previos, pero al mismo tiempo válido, porque para ello bastaba con la
asistencia pasiva del sacerdote.
Pese a que se exponían penas pecuniarias y espirituales, los novios recurrían a este procedimiento
cuando la oposición paterna, o la falta de dispensa de algún impedimento impediente, no les dejaban otra
alternativa.
Los matrimonios clandestinos fueron combatidos por la ley 49 de Toro, que castigaba a los contrayentes y
testigos con la pena de pérdida de todos sus bienes y destierro del reino, además de incurrir en justa
causa de desheredación.
Matrimonio indígena.- Las disposiciones tridentinas, al ser aplicadas a los matrimonios entre indígenas,
tropezaron con dificultes que obligaron a su adaptación. La obra la cumplieron los concilios provinciales
reunidos en México y en Lima, y los sínodos diocesanos celebrados en distintos lugares del Nuevo Mundo.
Fueron adaptados especialmente dos aspectos: los trámites previos y los impedimentos.
En principio, debía amonestarse por tres veces a los fieles, en otros tantos días de precepto, a que
denunciaran la existencia de impedimentos. Sólo el obispo podía dispensar las proclamas. Para evitar que
su lectura demorase más del a cuenta el casamiento, y no restar a la vez su eficacia, se tomaron
soluciones peculiares. Ante la escasez de sacerdotes y de misas, se permitió la lectura fuera del oficio de
la misa, siempre que los feligreses estuviesen unidos, en el templo u otro lugar competente, y que se
hiciese dos veces en el mismo día.
Para que las amonestaciones surtieran efecto, se instruía a los indios acerca de los impedimentos, cada
vez que se hacían, s e interrogaba a los caciques y conocidos de los novios, bajo la amenaza de
castigarlos con azotes si callaban lo que sabían. Las soluciones variaron de tiempo en tiempo y de lugar
en lugar.
Un motivo por el cual se facilitó a los indios la dispensa de las proclamas fue el temor de que cohabitaran
antes de la administración del sacramento. Por disposiciones pontificias y sinodales, algunos misioneros y
curas de indios quedaron autorizados para dispensar sin necesidad de recurrir al obispo, residente casi
siempre en un lugar lejano.
Impedimento en el matrimonio es todo obstáculo jurídico que recae sobre la persona de los contrayentes y
se opone a su celebración. Los impedimentos se dividen en dirimentes e impedientes. Son dirimentes los
capaces de viciar de nulidad el acto (impotencia, falta de edad, ligamen) e impedientes, de viciarlo de
ilicitud solamente (casamiento con excomulgado o hereje, falta de proclamas, esponsales).
Para salvar un impedimento de derecho eclesiástico positivo (los provenientes de los derechos divino y
natural son insalvables: ligamen, consanguinidad en línea recta, impotencia), el derecho canónico creó la
dispensa, teniendo en mira las costumbres de pueblos recientemente convertidos y circunstancias
personales. La necesidad de dispensa por motivos culturales se reeditó en América.
Algunas concesiones fueron casi imprescindibles, para permitir la conversión de los indios adultos que
estaban casados con parientes o con varias mujeres. El problema que se presentó, en el caso de la
poligamia, fue la determinación de la mujer con al que permanecerían unidos.
El matrimonio indígena fue reconocido por la Iglesia como de derecho natural. Para elevarlo a la jerarquía
de sacramento, el papa Pablo III dispuso en 1537 que si las uniones eran varias, prevaleciera la primera,
salvo que los indios no recordaran cuál había sido, en cuyo caso podían retener a la mujer que quisieran.
Pablo V estableció en 1571 que debía ser considerada como mujer legítima la que se bautizara juntamente
con el varón.
Otra dispensa común fue la del parentesco, dada la propensión de los aborígenes da las uniones
endogámicas, dentro de los grados prohibidos por el derecho canónico. La dispensa llegó hasta el
segundo grado (tíos y sobrinos o primos hermanos).
La Corona procuró desde los primeros años asegurar la libertad de los indios para casarse entre sí y con
españoles. No juzgó conveniente que se unieron con negros, por la condición servil de éstos, porque la
prole “suele ser resentida y díscola” y Orfeu al dejar de ser indígena, no pagaba el tributo.
Los matrimonios entre indígenas tropezaron con una doble restricción: de los encomenderos, que forzaban
a las indias a casarse con indios de la misma encomienda, para evitar que por seguir al marido salieran de
ella, y la de los padres y señores suyos, que obraban movidos por sus propios intereses.
Como remedio: las leyes le dieron amplia intervención a las autoridades eclesiásticas, con el auxilio de las
civiles; permitieron a las indias dejar el servicio doméstico que prestaban, para casarse; prohibieron que
residieran en las casas de los encomenderos y que se sirvieran de ellas quienes carecían de
encomiendas; castigaron a los señores naturales que acaparaban doncellas, a los padres que vendían a
sus hijas y a ambos cuando las casaban contra su voluntad.
También la Iglesia dictó normas severas con el mismo fin.
Legislación real. Prohibiciones por razón del oficio, consentimiento paterno, unidad de domicilio.-
Además de la materia de los impedimentos, al Corona legisló sobre: prohibición de que se casasen
determinados funcionarios sin autorización real, obligación de los hijos de familia de obtener el
consentimiento paterno, y reunión de los causados que vivían separados.
Las prohibiciones que recayeron contra los funcionarios eran de carácter relativo y tendían a que su
imparcialidad no se viera afectada por el parentesco con personas del lugar en donde ejercían sus
funciones, o con quienes las compartían. En el caso de los militares, al razón consistía en impedir la
celebración de matrimonios indignos, que mancharan el honor de la carrera de las armas.
Desde la época de Flipe II, ni los virreyes, ministros de las audiencias, gobernadores y demás funcionarios
con jurisdicción, ni sus hijos, podían contraer matrimonio en sus territorios sin licencia, so pena de perder
sus plazas. La nómina de los afectados creció en los años posteriores.
Desde entonces se trató que los funcionarios que integraban cuerpos colegiados no se emparentasen con
sus colegas, para que no se produjeran ligas de intereses. El castigo para los transgresores era la pérdida
del empleo. Carlos IV aligeró la prohibición al facultar al os virreyes y otras autoridades superiores a
conceder las licencias.
Otra cuestión que preocupó al a Corona, en tiempos de Carlos III, fue la de los casamientos desiguales de
los hijos de familia, sobre todo cuando eran nobles. Como solución, la pragmática de 1776 les prohibió
casarse antes de los 25 años sin el consentimiento paterno, bajo pena de desheredación. La pragmática
de Carlos IV de 1803 rebajó la edad hasta la cual los hijos debían cumplir con ese requisito y eximió a los
padres de la necesidad de fundar su disenso. El principal motivo de oposición fue la condición social
inferior del toro contrayente, pero también hubo tachas de orden moral (inconducta, pobreza, diferencia de
edad).
Como a pesar de la ley, si los matrimonios se celebraban eran válidos, no faltó quien interpretase que la
desobediencia era causa de pecado moral y que, en consecuencia, los hijos desobedientes estaban
inhabilitados para casarse
Un tercer conjunto de leyes reales se refería a la unidad del domicilio de los casados. Concordaban las
normas civiles con las canónicas en el propósito de hacer cumplir los deberes conyugales ye vitar el
concubinato y la bigamia, excesos que solían cometer los maridos que vivían en las Indias sin sus
mujeres.
Cuando por motivos especiales se autorizaba a algún casado en España a viajar a América sin su mujer,
debía afianzar el regreso, bajo pena de prisión en el supuesto de incumplimiento. Uno de los principales
encargos que recibían los funcionarios reales y eclesiásticos era el de evitar las separaciones y reunir a los
separados.
Entre los indios, el problema de la separación asumió otras características. Por lo general, fue provocada
por los encomenderos, que no querían privarse del servicio de sus indias, casadas con indios que no
pertenecían a su encomienda. Una situación parecida se presentó con los matrimonios de esclavos
pertenecientes a diferentes amos. El celo de las autoridades incluyó a estos casos.
Legislación patria. Prohibición a españoles, matrimonios ocultos, separaciones de hecho.-
Las normas reguladoras del matrimonio experimentaron algunas modificaciones en la época patria. En
primer lugar, la Asamblea general Constituyente, por ley dictada en 1814 a propuesta de Pedro Ignacio de
Castro Barros, ordenó a las autoridades civiles y eclesiásticas que tuvieran “en especial consideración
para las dispensas de matrimonio al necesidad del aumento de población en que se halla la América.”
Esta tendencia favorable a las uniones se revirtió poco después por motivos políticos. Juan Martín de
Pueyrredón dictó en 1817 un decreto por el cual prohibió el matrimonio de españoles peninsulares con
americanas sin licencia del gobierno. En momentos en que se arreciaba la guerra por la independencia,
trató por este medio de impedir que los maridos y padres españoles influyeran sobre su mujer e hijos a fin
de ganarlos para su casa.
A diferencia de las prohibiciones establecidas por las leyes reales a causa del oficio, aquí se trató de la
creación por la autoridad civil de un verdadero impedimento. El decreto fue derogado en Buenos Aires en
1821, por encontrarlo contradictorio con el objetivo de fomentar el aumento de la población.
Durante el mismo gobierno en la provincia de Buenos Aires, fue motivo de preocupación el auge de los
matrimonios ocultos. Así lo expuso Bernardino Rivadavia en carta al obispado, al a vez que le encargaba
el restablecimiento de la disciplina tridentina y la corrección del abuso. En la relajación de las costumbres y
en el interés en continuar gozando con las asignaciones que debían cesar con el matrimonio, estaban
según la carta los motivos del desorden.
Otra cuestión que se suscitó fue la de los muchos matrimonios que vivían separados de hecho. Se juzgó
conveniente que en dichas causas entendieran primero los jueces civiles, dado que la jurisdicción
eclesiástica soportaba recargo de tareas.
El Tribunal de Justicia, consultado por el gobierno, puso las cosas en su lugar al sostener que por las leyes
canónicas como por las civiles el conocimiento de las causas matrimoniales correspondía privativamente a
la jurisdicción eclesiástica.
Además, el tribunal elaboró un proyecto de ley por el cual la jurisdicción civil debía apremiar a los
cónyuges separados a la reunión. Se ocupaba, además, de las consecuencias patrimoniales y personales
de la separación voluntaria y, en su caso, del divorcio (separación de lecho y mesa).
La finalidad perseguida era asegurar el cumplimiento de los fines del matrimonio, evitar el desorden en las
familias y no permitir las rupturas por motivos frívolos o miras licenciosas.
Matrimonios con protestantes. Ley bonaerense de 1833
Los protestantes radicados en Buenos Aires, ingleses en su mayoría, tenían una gran dificultad cuando
intentaban casarse con jóvenes rioplatenses, por la disparidad de cultos. Entre los impedimentos
impedientes legislados por el derecho canónico figuraba éste, del casamiento con cristiano no católico. La
ley civil castigaba con la nulidad al matrimonio con cristiano no católico, sin admitir dispensa alguna. El
impedimento canónico, en cambio, era dispensable. La alternativa que se les presentaba era la de
convertirse al catolicismo o desistir de la boca.
Como resultado de diversos litigios, la legislatura dictó una ley en 1833 por al cual autorizó al gobierno a
que en el presente caso, y en cualquier otro de igual naturaleza que se presentase, dispensase los
impedimentos establecidos por las leyes civiles. O sea que el impedimento de las Partidas subsistía, pero
con la nueva calidad de dispensable. Par que un matrimonio mixto se llevara a cabo harían falta dos
dispensas: ala eclesiástica y la del gobierno provincial.
Por su parte, la mayoría del Senado del Clero se inclinó a la concesión de la dispensa, en nombre de la
voluntad presunta del Papa de delegar sus atribuciones al vicario apostólico mientras subsistiera el estado
de incomunicación. Como recaudo, se exigió que el contrayente no católico prestase caución jurada de no
inquietar al consorte católico en el ejercicio de su religión y de educar a los hijos en el catolicismo.
Casamiento de protestantes y judíos.- Para que no se repitiesen situaciones de bigamia, en 1833 se creó
un registro cívico de matrimonios no católicos de católicos extranjeros, y dispuso que los no católicos, para
casarse, debían probar su soltura ante la cámara de justicia.
El primer matrimonio judío en Buenos Aires fue celebrado en 1860, previo superar algunas dificultades
legales. Hasta entonces, otros lo habían intentado sin éxito, porque se consideraba que la tolerancia
religiosa sólo existía entre cristianos, pese a que las leyes no se expresaban en esos términos,
comprendiendo a todas las religiones en general.
El Código Civil.-
Vélez Sarsfield se ocupó del matrimonio en el libro primero de su proyecto de Código Civil, que terminó de
redactar en 1865. Ratificó la autoridad del derecho canónico. Manifestó su desacuerdo con la solución del
Código Civil francés y de la CN de 1791 de considerar al matrimonio como un mero contrato civil. El código
francés regulaba la institución con abstracción de las creencias religiosas y haciendo depender su validez,
únicamente, de la observancia de las leyes civiles. Además, mantenía el divorcio vincular, implantado
después de la revolución.
Para V.S. el matrimonio es una institución social de contenido religioso. El matrimonio entre personas
católicas debía, por tanto, celebrarse según los cánones y solemnidades prescriptas por al Iglesia católica;
el matrimonio entre católico y cristiano no católico, autorizado por la Iglesia Católica, como era de práctica
en la iglesia protestante, pero su validez dependía e su inmediata celebración por el párroco católico; el
matrimonio entre cristianos no católicos o entre no cristianos, conforme a los preceptos del código y a los
ritos de las iglesias respectivas. Competía la juez eclesiástico el conocer de la disolución y nulidad de los
antimonios celebrados ante la Iglesia Católica o con su autorización, y al juez civil en los demás
supuestos.
Las situaciones no previstas expresamente fueron las de los no creyentes y de quienes, siéndolo, carecían
de ministros de su culto. No obstante, no estando prohibidos dichos matrimonios, podían interpretarse que
les eran aplicables las normas sobre los instrumentos públicos en general.
Matrimonios admitidos por el Derecho
1) Derecho castellano-indiano:
- Derecho canónico: a) entre católicos; b) católico con no católico (mixto) previa dispensa.
- Derecho real: a) entre católicos; b) las partidas prohibieron los matrimonios mixtos.

2) Buenos Aires, Ley 1833: dispensa civil para la celebración de matrimonios mixtos.

3) Santa, Fe. Ley 1867: matrimonio civil obligatorio en todos los casos.

4) Código Civil: a) entre católicos; b) matrimonios mixtos; c) entre otros creyentes, ante sus ministros;
d) entre no creyentes.

5) Ley 2393 (1888): matrimonio civil obligatorio en todos los casos. De todas formas, el legislador no
pudo sustraerse a la influencia del derecho canónico en varios aspectos (publicidad, consentimiento,
impedimentos y nulidad).
Ley Santafesina de matrimonio civil de 1867: anticipándose a la sanción del CC por el Congreso Nacional,
el gobernador de la provincia de Sta. Fe, promovió la aprobación de una ley local de matrimonio civil. el
proyecto respectivo, formaba parte de una serie de medidas hostiles para la Iglesia, entre las que se
contaban la secularización de los cementerios y la expropiación del convento de San Lorenzo. La ley,
sancionada en 1867 impuso el matrimonio civil a todos los habitantes de la provincia. Debía contraerse
ante los jueces de primera instancia en lo civil y, en su defecto, ante los presidentes de las
municipalidades. Los párrocos no debían casar sin tener a la vista copia del acta del matrimonio civil. El
vínculo era indisoluble.
La sanción conmovió a los católicos; el obispo prohibió a los católicos que la obedeciesen.
El gobierno requirió la opinión de Vélez, quien se pronunció en contra del espíritu de la ley, pero
reconociendo su constitucionalidad y la validez de los matrimonios celebrados conforme a sus normas. No
reconoció autoridad a la Legislatura para prohibir a los párrocos que autorizasen el matrimonio religioso
antes del civil. el gobierno, a la vista del dictamen, no adoptó ninguna determinación. La ley llegó a ser
aplicada, pero en pocas ocasiones. Meses después, una revolución depuso al gobernador y se derogó la
ley. Los matrimonios que los católicos habían seguido contrayendo ante la iglesia exclusivamente fueron
confirmados a los efectos civiles.
Ley nacional de matrimonio civil de 1888.- El concepto religioso del matrimonio sustentado por el Código
Civil despertó reacciones desfavorables en el Buenos Aires de entonces, cargado de ideas agnósticas.
En el año 1887 a polémica entre católicos y liberales estaba en su punto culminante. A favor de este clima,
Juárez Celman envió al Congreso el proyecto de ley de matrimonio civil redactado por el ministro de
Justicia, Culto e Instrucción Pública. Permitía a los futuros esposos contraer el matrimonio religioso en
primer lugar y, con al sola constancia de no existir impedimento alguno, inscribirlo en la oficial del Registro
Civil. Sólo a partir de se momento se reputaba legalmente celebrado a los efectos civiles. A falta de
ceremonia religiosa, se contraía ante el jefe del Registro Civil. La única jurisdicción competente en
cuestiones matrimoniales era la civil.
A pesar del motivo que se dio para desplazar al matrimonio canónico (que el Estado debía rodear a un
acto tan importante como éste de todas las garantías necesarias), el legislador civil no pudo sustraerse de
la influencia del derecho canónico en varios aspectos (publicidad, consentimiento, impedimentos, nulidad).
No sólo quedó el matrimonio civil como único reconocido por el Estado, sino que se previeron penas para
los ministros de las religiones que celebrasen bodas sin tener a la vista el acta del Registro Civil. Esta
última disposición desapareció con la nueva ley de matrimonio civil, dictada en 1987.
Divorcio.- El derecho canónico afirmó el principio de la indisolubilidad del vínculo matrimonial. Pro varios
siglos se dudó acerca del momento en el que se perfeccionaba el vínculo y adquiría el carácter indisoluble;
pero desde que Alejandro III en el siglo XII y el Concilio de Trento en el XVI decretaron que el matrimonio
existe por la mutua entrega consumada por cópula perfecta no puede disolverse. Mientras la consumación
no ocurra, puede serlo por solemne profesión religiosa de uno e los cónyuges o por dispensa del Papa,
fundada en una causa justa y proporcionada.
La única excepción admitida al principio de la indisolubilidad fue el privilegio paulino. Se aplicó a los
matrimonios entre infieles, cuando uno de los esposo abrazaba al cristianismo, si el que permanecía en la
infidelidad lo agraviaba y no le permitía profesar su fe.
En cambio, el derecho canónico reconoció la existencia de causales de separación personal, llamada “de
lecho y mesa”, con el solo efecto de dispensar a lo cónyuges del deber de cohabitación.
Según el Código Civil redactado por V.S., el divorcio autorizado consistía únicamente en la separación
personal de los esposos, sin que sea disuelto el vínculo matrimonial. En 1888 no varió la norma pero el
matrimonio pasó a ser indisoluble por voluntad exclusiva del legislador civil. La CSJN declaró casi un siglo
después, en 1986, la inconstitucionalidad de esa norma como violatoria del derecho a la intimidad, los
derechos de la familia y la igualdad ante la ley.
El divorcio vincular se practicó primero en los países no católicos. Entre los de tradición católica, Francia
se adelantó a admitirlo. La ley revolucionaria de 1792 lo estableció por mutuo consentimiento de los
cónyuges y por al causal de incompatibilidad de caracteres. El código de 1804 fue más moderado.
Al restaurarse la monarquía fue suprimido, hasta que lo reimplantó la Ley Naquet en 1884, sólo por
causales imputables a uno del so cónyuges.
En la Argentina, durante al discusión del proyecto de ley de matrimonio civil, 4 años después de la ley
Naquet, un diputado presentó un proyecto propio que contemplaba el divorcio vincular, pero no llegó a
discutirse.
La ley 14.394 del año 1954, permitió disolver el vínculo, una vez transcurrido un año desde la sentencia
declarativa de la separación personal de los cónyuges, a pedido de cualquiera de ellos. En 1956 se
suspendió su aplicación. La ley 17.711 agregó a la de matrimonio civil el art. 67 bis, que permitía obtener
la separación personal por mutuo consentimiento.
La doctrina de los autores reconoció que el régimen legal no era satisfactorio, por demasiado estricto, pero
se dividió en la búsqueda de la solución.
Una de las partes encaró el problema desde el punto de vista de la voluntad individual del so cónyuges y
propició la implantación lisa y llana del divorcio vincular. Esta tesis triunfó en 1987, con la sanción de la ley
de matrimonio civil 23.515. Desde antes, por aplicación del citado fallo de la CSJN, varios jueces habían
admitido la disolución de matrimonios.
Régimen patrimonial:
La celebración del matrimonio supuso, hasta el siglo XIX, la realización de aportes por ambas partes, con
el fin de: a) ayudar a sufragar las cargas comunes, y b) asegurar económicamente a la mujer en su viudez,
dada la debilidad de su condición.
Los patrimonios de las respectivas familias permanecían separados y se evitaba la posibilidad de que se
trasvasasen los bienes. (Bajo Imperio Romano; no se incorporaba a la mujer a la familia del marido). Las
donaciones entre los cónyuges estaban prohibidas, o restringidas. La subsistencia de la mujer viuda no se
aseguraba con los bienes del marido, ni con los de su familia de sangre, sino con su caudal propio,
formado al celebrarse el matrimonio (la dote). Este régimen subsistió hasta la codificación.
Régimen patrimonial castellano-indiano:
1) Bienes de propiedad de la mujer:
- Donaciones esponsalicias o arras entregadas por el marido (aportes a cargo del hombre – las
donaciones las hacia el varón a la mujer en premio de su virginidad, nobleza y otras virtudes);
- dote (profecticia, advertencia, estimada, inestimada);
- bienes parafernales.
2) Bienes de propiedad del marido:
- propios;
- arras entregadas por la mujer.
3) Gananciales.
El dominio de las arras, celebrado el matrimonio, lo tenía la mujer, por lo cual, muerta ella, testada o
intestada, pasaba a sus herederos, aun sobreviviendo el marido. Pero si había recibido alguna donación
esponsalicia, sólo tenía derecho a una de las dos cosas, a su elección.
Las Partidas admitían que la novia o sus padres dieran también arras al esposo, para resarcirlo de los
daños y perjuicios que podía producirle el incumplimiento de la promesa de casamiento.
La dación de dote o bienes parafernales era un contrato que se celebraba antes o después del matrimonio.
En el primer supuesto llevaba la condición legal de que el matrimonio se efectuase. Los padres estaban
obligados a dotar a sus hijas, tanto porque los pretendientes aspiraban a que las mujeres contribuyeran a
llevar las cargas del nuevo estado, como para aliviar su desamparo en la viudez. Esta obligación fue
interpretada como una consecuencia de que la naturaleza les imponía de alimentarlas y de proveer para
su subsistencia. La dote consistía en cualquier clase de bienes. Se clasificaba en profecticia (salía de los
bienes del padre o de sus descendientes) y adventicia (constituida con bienes propios de la mujer, de su
madre, de otros parientes o de extraños), y estimada (o apreciada en dinero; podía ser enajenada por el
marido) e inestimada (no se podía enajenar). La dueña natural de la dote era la mujer, y dueño civil, el
marido pero no podía consumirla.
(“Agregar” código nuevo).
Relación paterno-filial
PATRIA POTESTAD
En Roma la institución de la patria potestad pasó de ser el poder absoluto del padre sobre los hijos a ser
un oficio, un deber de corrección, protección y asistencia. Este poder no estaba reglamentado por el
derecho, pero sí por la moral. Motivos del cambio: desarrollo de las actividades militares y comerciales por
parte de los hijos (determinantes de la necesidad de tener capacidad patrimonial); pérdida por la familia,
en beneficio del Estado, del carácter de institución de derecho público; y todo la influencia de la pietas
cristiana (piedad filial, religiosidad cristiana).
Derecho castellano indiano: Las Partidas establecieron los caracteres principales de la patria potestad
romana justinianea:
- Perpetua, salvo por muerte natural o civil, emancipación formal aceptada por el hijo, indignidad del
padre o por haber obtenido el hijo una dignidad con jurisdicción anexa. Las leyes de Toro consagraron la
emancipación por causa de matrimonio. La sola mayoría de edad no emancipaba a los hijos de familia.
- Se da sobre los hijos legítimos, porque los otros según las partidas, no son dignos de ser llamados
hijos porque son engendrados en gran pecado.
- Nunca es ejercida por la madre, ni aun por muerte de padre. Extinguida la patria potestad por la
muerte del padre, la reemplazaba la tutela.
En la familia indiana el poder paterno revistió las mismas características. Su aplicación en beneficio de los
hijos no significó menor severidad.
Derecho nacional: aunque la mayoría de edad no emancipaba al hijo, al llegar a los 25 años se
consideraba persona legítima para parecer en juicio.
Al proyectar el Código Civil, Vélez implantó reformas fundamentales:
- Dispuso la cesación de la incapacidad de los menores por la mayoría de edad, y por el matrimonio
si lo contraían antes.
- Extendió la patria potestad a los hijos naturales; no a las otras categorías de ilegítimos.
- Le otorgó el ejercicio de la patria potestad a la madre viuda, mientras que no contraiga segundas
nupcias.
La ley 23264 (1985) concedió la patria potestad al padre y a la madre conjuntamente, y si estuvieren
separados, a quien ejerza legalmente la tenencia del hijo.
FILIACIÓN
Clases:

Legítimos
Clases de hijos según el
Derecho castellano- Naturales
indiano.
Adulterinos
Ilegítimos
Incestuosos
Espurios
No naturales
Sacrílegos

- Legítimos: nacidos conforme a la ley y la razón natural.

- Naturales: nacidos no de matrimonio, pero sí según la razón natural (hijos por la naturaleza).
Abundantes en las Indias, nacían generalmente de relaciones concubinarias, pero sin descartar las
accidentales. El concubinato en la Edad Media española no era un mero hecho social, sino una verdadera
institución jurídica sucedánea al matrimonio. Estuvo regulado en las Partidas y fue tolerado aun después
del Concilio de Trento, hasta que el progreso de las ideas morales vio en él una unión indeseable. La
condición del hijo natural siguió la misma suerte. A pesar de todo, los hijos naturales gozaron del derecho
a los alimentos, a la herencia de la madre, y al título de nobleza paterno, sin contar con la posibilidad de
legitimación. Por otro lado, la ley de Toro modificó el concepto, al reputar por hijo natural a todo aquél
cuyos padres podían casarse al tiempo de su concepción o de su nacimiento.
- No naturales: nacidos contra la ley y la naturaleza.
- Adulterinos: nacidos de adulterio.
- Incestuosos: nacidos de personas impedidas por razón de parentesco.
- Espurios: hijo de mujer pública (no honesta).
- Sacrílego: hijos de personas que hicieron voto solemne de castidad.
El Código Civil de Vélez adoptó casi la misma clasificación tradicional. Distinguía a los hijos legítimos,
nacidos de matrimonio válido o putativo (o sea nulo, pero contraído de buena fe), de los ilegítimos
(naturales, adulterinos, incestuosos y sacrílegos). Los hijos legítimos recibieron la máxima protección legal,
y los hijos ilegítimos no naturales, la mínima. Éstos carecían para el código de padre y madre y, por lo
tanto, del derecho de investigar judicialmente la paternidad y maternidad. Sólo si eran reconocidos
voluntariamente por los padres y estaban, además, imposibilitados, podían demandarles alimentos, hasta
los 18 años. Tampoco poseían derecho en la sucesión de aquéllos.
En cambio, a los hijos naturales (de padres que al tiempo de su concepción se podían casar) les reconocía
una familia. Sus padres tenían sobre ellos los mismos derechos y autoridad que sobre los hijos legítimos, y
estaban obligados a criarlos. Les reconocía, además, derechos hereditarios.
La Ley de Matrimonio Civil derogó todas las disposiciones del código relativas a los hijos sacrílegos, y fue
mejorando la condición de los hijos nacidos fuera del matrimonio.
La ley 14367 (1954) suprimió las discriminaciones públicas entre los hijos nacidos de uniones
matrimoniales y no matrimoniales, y también las categorías de hijos adulterinos e incestuosos,
denominando a todos los nacidos fuera de matrimonio, hijos extramatrimoniales.
La ley 23264 (1985) clasificó a los hijos en: por naturaleza (matrimoniales y extramatrimoniales), e hijos
por adopción. Tanto la filiación matrimonial como la extramatrimonial producen los mismos efectos. En las
partidas de nacimiento no se especifica la clase de filiación a la que pertenece el niño.
Adopción
En Roma era una institución muy importante porque hacia acceder al adoptado a la condición política del
adoptante. En cambio, tuvo poco desarrollo en el derecho castellano-indiano, más allá de la atención que
le prestaron las partidas.
A los impúberes, así como a las mujeres les era prohibido adoptar porque no eran capaces de la patria
potestad.
Había dos especies de adopción:
- La adrogación: convertía a un menor libre, mediando rescripto del príncipe, en hijo de familia de
otro. Como implicaba la pérdida de ciertos derechos, requería el consentimiento del adrogado, quien para
poder prestarlo debía tener la capacidad necesaria. Sin embargo, si se le mostraba el provecho que le
traía, no se requería y podía practicarse aun con infantes. La persona y bienes del adrogado pasaban en
todo caso a depender de la potestad del adrogante.
- La adopción propiamente dicha: recaía sobre cualquier hijo, por voluntad de sus padres y decisión
judicial. Adopción plena y perfecta era la que confería al adoptante la patria potestad. Debía tratarse de un
ascendiente. Imperfecta y menos plena, era la que dejaba la patria potestad en el padre natural.
En el siglo XVIII este sistema fue reformado en beneficio de los expósitos y menores abandonados. Leyes
de los últimos años permitieron adoptar por cualquier persona decente, fuera hombre o mujer, casado o
soltero, fértil o estéril. La adopción era siempre imperfecta. Tampoco en la época patria se difundió la
adopción. Otras instituciones la reemplazaron. Por eso Vélez no se ocupó de ella en el código.
Restablecida en el derecho argentino su importancia creció. La ley 23264 (1985) igualó la filiación adoptiva
plena a la afiliación por naturaleza, haciendo desaparecer las diferencias que había entre una y otra clase
de hijos. El otro tipo de adopción legislado es el simple.
Guarda: tutela y curatela:
Guarda es el nombre que las partidas daban indistintamente a la tutela y a la curatela y que se siguió
usando hasta mediados del siglo XIX.
El hijo de familia menor de edad estaba sujeto, normalmente a la potestad de su padre, pero si no sucedía
así, por muerte u otra causa de cesación, debía ser puesto bajo tutela o curatela, según fuese su edad. La
tutela era para los menores impúberes y la curatela para los púberes. Una tercera posibilidad fue la del
depósito en casa de una persona que se encargara de su guarda.
Tanto en el derecho romano como en el castellano desde la baja edad media, la tutela tuvo por principal
objeto el cuidado de la persona del menor. Había tres maneras de tutela:
- Testamentaria: cuando el padre en ejercicio de la patria potestad, daba un tutor a sus hijos en su
testamento.
- Legítima: cuando el cargo de tutor recaía sobre personas llamadas por la ley (consanguíneos más
cercanos al pupilo, empezando por la madre).
- Dativa: cuando por falta de unos y otros lo nombraba el juez.
La curatela se dirigía preferentemente a los bienes de los menores impúberes. Si la tutela era necesaria,
no lo era la curatela, excepto para actuar en juicio. Además de los menores, se podía dar curador a los
dementes, pródigos, enfermos, ausentes, e impedidos perpetuos. Tanto los tutores legítimos y dativos,
como los curadores debían dar fianza y rendir cuentas, como todos los que administraban cosas ajenas.
En las Indias fue un grave problema por la gran cantidad de huérfanos que se encontraban en estado de
abandono. Otras veces, eran sus caudales los abandonados o malversados por sus administradores.
Los asuntos de menores, incluidos los de tutelas y curatelas, debían ventilarse ante el juez de menores.
Además era necesaria la intervención del defensor de menores siempre que se trataba de intereses de los
pupilos.
Vélez compartió el criterio de los códigos modernos de extender la tutela hasta el límite de la minoridad.
Mantuvo la clasificación tradicional de la tutela y, por haber promovido a la madre viuda al ejercicio de la
patria potestad, la excluyó de la tutela legítima.
La ley 23264 denominó a la tutela legítima y la dativa, tutela legal. Su discernimiento es imperativo. La
madre dejó de ser tutora para adquirir el coejercicio de la patria potestad.
Depósito
En el derecho castellano fue una institución relacionada con la tutela, a la que se parecía, pero no eran lo
mismo. Un menor podía ser depositado en vida de su padre, pero no dado en tutela. Además de la madre
y las abuelas (únicas mujeres tutoras) se admitía como depositaria a cualquier otra. El nombramiento de
depositario podía hacerse extrajudicialmente.
Motivos por los cuales se depositaba a los menores en manos de terceros:
- Personas recogían a niños desamparados con el propósito de hacer una obra de caridad.
- Otras veces se los recibía en depósito por el interés de aprovecharse de sus bienes o de su
servicio personal eludiendo las leyes que prohibían reducir a servidumbre a los blancos y negros libres.
(casi siempre eran niños pobres).
OBLIGACIONES Y CONTRATOS
CONCEPTO DE OBLIGACION Y DE DERECHO CREDITORIO
El concepto abstracto de obligación nació con el racionalismo jurídico (D. Moderno).
Los romanos no emplearon la palabra “obligación” para designar una situación abstracta, sino una
concreta, ej. condiciones en que estaban los deudores y los poderes que sobre ellos tenían los
acreedores. Definición de la instituta: “la obligación es un vínculo jurídico que nos impone la necesidad de
pagar algo a otro según nuestro derecho civil”. El D. Romano se refería a las cosas, y entre estas, a las
obligaciones. Dentro de las cosas de derecho privado, distinguió los corporales (campo, esclavo), de las
incorporales (usufructo, servidumbre) e incluyo entre estas las obligaciones. Ej. La obligación no es la
casa, sino el poder de compeler al vendedor a su entrega.
La obligación tenía la característica de ser una relación personal entre dos sujetos: uno activo, el acreedor
(creditor) y otro pasivo, el deudor -que le estaba vinculado incluso físicamente; siempre con referencia a
una cosa. El carácter corporal de la obligación romana sobrevivió en las instituciones de la prisión por
deuda hasta el s. XIX, y dela privación de sepultura al deudor muerto hasta la Edad Media.
Según Paulo (jurisconsulto) el beneficio que producía la obligación era que un deudor pudiera ser
constreñido a cumplir con una prestación (ej. casa).
El derecho de crédito que resultaba se diferenciaba del derecho real, en que éste se ejercía directamente
sobre el bien que constituía el objeto del derecho. En tanto que aquél se ejercía sobre la persona del
deudor. A falta de bienes, el deudor respondía con su persona (totalidad del patrimonio) hasta el s. XIX. Si
se quería dar a la obligación eficacia real, era necesario añadir al contrato un acto de transferencia cuya
validez fuera independiente de la de aquél.
Para las doctrinas que prevalecían al promulgarse el Código Civil Argentino, toda obligación envuelve una
limitación de la libertad natural y no puede presumirse. El art. 19 CN, declara que nadie será obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Los romanos no se preocuparon por elaborar teorías sobre las fuentes de las obligaciones. Se limitaron a
constatar el surgimiento de la obligación cuando alguien cometía un delito, entregaba una cosa, o
pronunciaba determinadas palabras (contrato), a causa del derecho de coerción que en tales casos
adquirían la víctima o el acreedor.
Los juristas de la época imperial, separan las obligaciones contractuales, nacidas del acuerdo de
voluntades de las que no lo eran y se fundan en la equidad (enriquecimiento sin causa o gestión de
negocios ajenos), y crean las obligaciones “cuasi extra contractuales”. Al distinguir, de las obligaciones
nacidas del delito las que recaían sobre una persona diversa de la del delincuente, surgieron las
obligaciones “cuasi ex delicto”, categoría dentro de la cual quedaron comprendidos actos tales como
arrojar objetos peligrosos a la vía pública, es decir actos u omisiones en los que la culpa no estaba
castigada por la ley penal.
Solo en el bajo imperio, por razones de equidad y de escuela (racionalistas) se trató de construir una teoría
general multiplicando los casos específicos.
El reconocimiento de la LEY como fuente de las obligaciones procedió muy posteriormente de la escuela
de Boloña.
CONCEPTO DE CONTRATO
Derecho Romano: Los contratos desplazaron a los delitos, como fuente de las obligaciones. Se limitaba el
valor jurídico de los actos no celebrados de acuerdo a determinadas solemnidades (convenciones o pactos
nudos). Solo por excepción el contrato se formó en Roma, por el consentimiento (venta - locación -
sociedad - mandato). Sin embargo, el efecto del contrato no nacía de la convención sino de la naturaleza
de cada negocio.
Imperio: se atenúa la distinción entre convenciones y contratos
D. Romano vulgar: regresión del consensualismo al exigirse la entrega de la cosa para perfeccionarse el
contrato.
Alta Edad Media: se acentúa el carácter materialista de las obligaciones, no pudiendo existir un contrato
consensual libre de formalidades.
Derecho Canónico: Nueva orientación al derecho de las obligaciones. Se concede acción a los pactos
nudo. Para Sto Tomás, toda promesa obliga mientras no sea ilícita y si las condiciones económicas no
cambian (regla moral).
Ideas que aportó el derecho canónico:
- Respeto a la promesa: los pactos deben cumplirse. Libertad necesaria para el contrato (vicios de la
voluntad).
- La razón que justifica el acto por su fin.
- La moral que permite analizar la intención de los contratantes, en su finalidad y en su objeto.
- El principio voluntarista tuvo mayor aplicación en el campo del derecho comercial que en el civil.
(romanos)
Derecho Castellano Indiano: Las Partidas siguieron en materia de contratos las doctrinas del derecho
común. La legislación castellana alcanzó la solución en el Ordenamiento de Alcalá de Henares. Se apartó
del formalismo romano para consagrar un principio característico del Derecho Castellano ulterior: principio
espiritualista, hijo de la moral cristiana y el derecho canónico.
La subordinación de la voluntad libre a la moral, hizo que se reconociera como límites a la lesión y la
restitución integral.
Derecho Moderno: s.XVII, para Grocio, el respeto de la palabra dada era una regla del derecho natural.
Desaparece el valor moral o social de los actos. Nace la doctrina de la autonomía de la voluntad.
Domat sostuvo que todo lo que ha sido convenido, tiene fuerza de ley entre las partes y no puede ser
revocado sino por el consentimiento común o por otros medios previstos por el derecho. Se considera
como “negocio jurídico” a toda declaración de voluntad productora de efectos jurídicos. En contrato paso a
ocupar el centro del sistema jurídico.
Dos principios: libertad de contratar y fuerza obligatoria del contrato una vez formado. (Pacta Sunt
Servanda).
A la doctrina liberal del contrato se adhirió el Código Civil de Vélez Sarsfield. Por el art. 1137, al reglar el
contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común
destinada a reglar sus derechos, y por el art. 1197, las convenciones hechas en los contratos forman para
las partes una regla la cual deben someterse como la ley misma. Quedan excluidas la usura, la lesión y la
restitución integral.
Derecho Contemporáneo: Invoca las teorías de le lesión, abuso del derecho, de la imprevisión, del
enriquecimiento sin causa y del principio de la buena fe, para lograr una mayor intervención en materia de
contratos. Estas teorías fueron receptadas en el Código Civil de Vélez mediante la ley 17.711.
1 de agosto 2015, ley 26.994, Unificación Código Civil y Comercial.
Objetos Vicios y Garantías
USURA
Derecho Romano: Se le llama usura a los intereses que se agregaban a un capital debido, fuera por estar
así estipulado en un contrato de préstamo o por mora. Los padres de la Iglesia, condenaron la usura por
ser contraria a la caridad (por el Sermón de la Montaña). La única fuente licita de riqueza, es el trabajo. El
dinero no puede procrear dinero.
Derecho Canónico: La prohibición de la usura pasó a ser absoluta. Los teólogos justificaron esa
prohibición. El prestamista cobra un salario sin trabajar, lo cual es una invitación a la pereza. Las Partidas,
prohibieron todo interés y sometieron a los usureros al juicio de los tribunales eclesiásticos. En algunos
lugares, en que era necesario el crédito, los judíos fueron autorizados para dar sus bienes a usura.
Accursio (glosador) separó la usura del simple interés, dando lugar al lucro cesante, daño emergente y el
riesgo. Así se inicia la tendencia moderna a separar el interes como objeto lícito de la usura como objeto
ilícito.
Derecho Moderno: Bernardino de Siena, admitió el lucro que reclamaban el prestamista o el comerciante
siempre que fuera para sostener a la familia o para pagar deudas.
Derecho Nacional: Vélez declaró validos los intereses que se convinieran entre deudor y acreedor, incluso
los intereses de intereses estipulados con posterioridad al vencimiento.
LESION
Desde el bajo Imperio Romano, el concepto de vicio adquirió una nueva dimensión. Consideraba que,
aunque la voluntad estuviese bien expresada y el contrato concluido, si entre las prestaciones existía un
pronunciado desquillibrio que beneficiaba en exceso a una parte con detrimento de la otra, debía
presumirse la existencia de un vicio de la voluntad. As, surge la lesión.
Derecho Romano y Canónico: Durante el imperio Romano (código Justiniano) el concepto de lesión se
confundía con el dolo.
A partir de la ley divina, a los teólogos y canonistas les preocupaban los abusos que cometían los
mercaderes dominados por el espíritu de lucro. Para estos autores debía protegerse a los compradores de
muebles, campesinos de poca inteligencia y fáciles de engañar y no tanto a los vendedores de inmuebles.
Los glosadores opusieron dos limitaciones a la lesión:
- Concederle validez a la renuncia preventiva, que hacían los contratantes, sobre todo si la
confirmaban con juramento.
- Si el perjudicado era persona experta en los negocios y conocía la cosa enajenada.
Derecho Castellano: No admitía que la lesión fuese causa de rescisión. A fines del s. XVIII, se propugnaba
la libertad de precios, ya que el abaratamiento y la abundancia eran consecuencia de la concurrencia y la
circulación.
Siglo XIX: Se combatió la lesión en nombre de la autonomía de la voluntad y la irrevocabilidad de los
pactos, Vélez Sarsfield se apartó de los precedentes jurídicos de la época y no reconoció la lesión como
causa de rescisión.
Derecho Contemporáneo: Después de declarar nulo todo acto jurídico contrario a las buenas costumbres,
se nulificó en especial aquel acto por el cual una persona, explotando la necesidad, ligereza o
inexperiencia de otra, se hacía prometer o dar para sí o para un tercero a cambio de una prestación,
ventajas patrimoniales desproporcionadas según las circunstancias.
En art. 954 la ley 17.711 establece que:
“Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación.
También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes
explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja
patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las
prestaciones.
Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el
momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se
operará a los cinco años de otorgado el acto.
El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera
de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al
contestar la demanda.”
RESTITUCIÓN INTEGRAL
Permite obtener la rescisión de actos perjudiciales y reponer las cosas a su estado anterior. A diferencia
de la lesión, basada en la existencia de un daño, esta institución es típicamente romana y entre sus
requisitos, además del daño, exigía una justa causa (ej. incapacidad por minoridad, ausencia o vicio del
consentimiento). De las distintas clases de restitución integral, sobresalen la restitución de los menores.
Derecho Castellano indiano: Las Partidas legislaron sobre la sustitución, se ampliaba el beneficio a los
bienes de las Iglesias, de los Reyes y de los Concejos, para que sus guardadores pudieran demandar
restitución cuando se los menoscababa por tiempo, engaño o negligencia de otro.
Derecho Nacional: El art. 58 del Código Civil de Vélez, les negó a los incapaces el beneficio de la
restitución. La CSJN, interpretó que al suprimirse el beneficio para los menores, también se lo hacía para
el fisco, y que la supresión era tanto para los contratos como para los juicios por mediar en todos los casos
las mismas razones.
RESPONSABILIDAD PERSONAL Y PATRIMONIAL DE LOS DEUDORES
Derecho Romano: En la sociedad romana, se creaba entre acreedor y deudor un vínculo de carácter
personal según el cual el objeto del derecho de crédito era en primer término la persona física -corpus- del
deudor. Por esta razón, la deuda no podía ser transmitida entre vivos ni por causa de muerte. El acreedor
adquiría derecho sobre la misma persona del deudor, podía reducirla a la esclavitud, y, según la Ley de las
Doce Tablas, hasta disponer de su vida. Las graves consecuencias que esto generó, motivaron largas
luchas entre los patricios acreedores y los plebeyos deudores, a las que puso fin la Ley de la Poetelia,
liberando a todos los nexis y proclamando la abolición de la institución para el futuro. Los acreedores no
podían tener presos a los deudores o a quienes se hubieran obligado en su lugar, antes de pronunciada la
condena por el juez. La obligación perdió el carácter penal.
(Ver cuadro, pág. 154)
La responsabilidad patrimonial del deudor se antepuso a su responsabilidad personal que quedó como
subsidiaria, bajo la forma de prisión por deuda, que debía ser dispuesta por el juez. El patrimonio del
deudor se constituyó en garantía del acreedor.
Derecho Castellano Indiano: El D. Visigodo y los Fueros Castellanos, contemplaron la prisión por deuda.
Se consintió principalmente el asentamiento de bienes, como medida para asegurar la comparecencia en
juicio y la ejecución patrimonial forzosa. El asentamiento de bienes, tenía la misma razón de ser que la
prisión por deuda: obligarlo al pago, a la ejecución, y satisfacer de modo rápido y directo al acreedor
cuando el deudor había sido vencido en juicio. Al aplicarse estos nuevos medios, dejo de practicarse la
prisión del deudor civil, que permaneció en lugar de la ejecución forzosa para hacerla posible.
Estas disposiciones no se aplicaban al deudor insolvente, cuya prisión-servidumbre, subsistió hasta el s.
XVII. Personas exentas de prisión: nobles, mujeres, procuradores ante las Cortes, Doctores, etc.
El derecho indiano adoptó la prisión por deuda con las características del derecho castellano. En las Indias
se agregaron otras excepciones: los conquistadores y feudatarios en las tierras por ellos conquistadas, y
en sus fundos.
Derecho Nacional: Aumenta el número de personas exentas, se discute la naturaleza de la pena (ir a
prisión era una mancha infamante), tiempo después se limita el tiempo de prisión a 6 meses reducible a 3
(si declaraba que no tenía bienes para pagar). La ley 514 suprime la institución, con la sola excepción para
los casos de quiebras y de insolvencia fraudulenta. El nuevo criterio de los Códigos de Procedimiento,
consistió en facilitar la traba del embargo preventivo sobre los bienes del deudor.
CONTRATOS EN PARTICULAR
Compraventa
Derecho Castellano: En el derecho Romano vulgar, se concibe a la compraventa como un acto
instantáneo, de permuta inmediata del objeto por el precio; concepción continuada en el derecho visigodo
y en los primeros siglos de la reconquista.
El medio normal de asegurar el cumplimiento de lo estipulado fue la entrega de una señal o arras. Las
arras en el derecho medieval Español tuvieron un valor penitenciario. Una vez recibida, si desistía el
comprador, sufría su perdida. Si el que desistía era el vendedor, debía reintegrarla doblada.
Tanteo y Retracto: Son instituciones producto de la fuerte cohesión que exhibía el grupo familiar de la
época de la Reconquista. Tendía a evitar que los bienes inmuebles de abolengo saliesen del grupo. En
ambos casos, los parientes tuviesen el derecho de preferencias para adquirir.
En el tanteo, la opción la tenían en el momento mismo de la venta, pagando el precio ofrecido por el
comprador. Solo los familiares más próximos gozaban de este derecho.
Para poder ejercerlo, debían ser notificados por el vendedor de forma directa o por pregón.
El retracto se concedían a las mismas personas y con respecto a los mismos bienes, pero para después
de efectuada la venta a fin de retraer el bien a la familia. Se ejercía dentro de un plazo breve, que se
contaba desde el momento en que se hacía pública la venta. El titular del derecho, se colocaba en la
posición del comprador, a quien debía devolverle el precio que había pagado.
Cuando el vendedor no cumplía con la publicidad y transcurría el término, la venta quedaba firme. Pero el
pariente perjudicado, tenía acción para reclamarle al vendedor la entrega de otro bien similar o la cuarta
parte del precio percibido en concepto de indemnización.
Además del retracto gentilicio a favor del pariente del vendedor se reconoció el derecho de retracto en
beneficio del titular de dominio directo. Cuando la cosa se vendía por el superficiario y viceversa, y por el
condómino respecto de la cosa común aún con preferencia a los parientes.
En 1868 -un año antes de la sanción del Código Civil- las Cámaras legislativas de Buenos Aires dictaron la
ley por la cual queda abolido el derecho de retracto gentilicio.
Vélez proscribe la institución, admitiendo únicamente el pacto de retroventa como cláusula especial que
las partes pueden agregar al contrato.
Arrendamiento
Derecho Castellano: El derecho se inclinó a favorecer al arrendador a fin de asegurarle la percepción de
los alquileres, dejando abierta la opción de que fuese temporario con tacita reconducción o perpetuo, y
hereditario. En el fuero real, el arrendador de una casa por tiempo determinado solo puede dar por
terminado el arriendo antes del plazo convenido cuando hay necesidad de re hacer la casa o cuando el
inquilino la daña. Este, por su parte no puede desistir del arrendamiento antes de cumplido el plazo sin
pagar lo pactado por todo el tiempo convenido. La falta de pago de dos anualidades vencidas, da acción al
propietario de un inmueble para pedir el desalojo.
Las Partidas, además de las causales de desalojo del fuero real, contemplaron la necesidad que tuviera el
dueño para sí o para sus hijos, en cuyo caso debería proporcionar al arrendatario otro o descontarle la
parte proporcional al alquiler. Otras causales eran los escándalos notorios y el mal uso.
Leyes proteccionistas. Auto acordado de 1792: Disposiciones que se ocuparon de proteger a los
arrendatarios:
- Se prorrogan los contratos de cultivos; se obliga a los propietarios a recibir pagos en especie y se
impide que los arriendos fueron rescindidos a capricho por los herederos
- Lo mismo se ve en arrendamientos urbanos, a fines del s. XVIII, manifestado en un auto acordado
por el Consejo de Castilla de 1792. Determinó la prórroga forzosa de los contratos cada 10 años, con
revisiones periódicas del alquiler, sobre la base del derecho detasa y retasa, pasando a ser uno de los
primeros precedentes de prórroga por ley del termino convencional de la locación.
- Se prohíbe el subarriendo de vivienda sin el consentimiento del dueño.
- Se permitió la transferencia de los locales de negocio.
- Se dispuso el cese de la locación por ausencia injustificada del arrendatario.
- Se prohibió el arriendo de más de una habitación por inquilino.
- Se autorizó al dueño a recuperar su vivienda para ocuparla sin tener que probar necesidad.
- Se confirmó la costumbre de pagar los alquileres por semestre adelantado.
- Se ordenó que los jueces determinasen las demandas sobre arrendamientos sin figura de juicios.
Derecho Indiano: El arrendamiento rural y urbano se difundió ampliamente llegándose a utilizar para
disimular verdaderas ventas con el objeto de eludir el pago del derecho de Alcabala. Por eso, una real
cédula dispuso que pasando la locación de los 10 años, debía tributar el derecho. Al Rio de la Plata, llegó
el auto acordado en 1792.
Derecho Nacional: En los años 184º, se insistió en la aplicación de la acordada de 1792, contra la opinión
de Vélez para quien debían observarse las Partidas según las cuales la locación era un contrato
temporáneo y pasado el tiempo el locador tenía la facultad de aumentar el precio o devolver el Contrato,
así como el inquilino la de abandonar la casa.
Al redactar el código civil, Vélez se basó en el principio de la libertad de contratación y en la
inconveniencia de los arrendamientos largos.
DERECHO DE LAS COSAS
 En el Dº Romano: La cosa (res) era en el Dº Romano una parte limitada del mundo exterior, que en la
conciencia social se concebía como una entidad económica independiente. Sólo podía ser objeto de los
derechos reales esta cosa material llamada “corpus”.
RES = COSA

Cosas que están en el comercio Sagradas

I. Por Dº Divino Religiosas

Cosas fuera del comercio
Santas

Por Dº Humano Comunes

Públicas
Universales

Aprehensibles
II.
No aprehensibles

Muebles
III.
Inmuebles

Una primera clasificación de las cosas distinguía a las que estaban en el comercio de las que no lo
estaban. Éstas se subdividían en: Fuera del comercio por derecho divino y por derecho humano. En la
primera estaban las cosas sagradas que se dedicaban al culto de los dioses superiores, las religiosas
(como los sepulcros) y las cosas santas (como los muros y puertas de la ciudad).
Fuera del comercio por Dº Humano, figuraban las cosas comunes para todos (como el aire y el mar), las
cosas públicas (los caminos, puertos, y ríos) y las cosas universales (destinadas para el uso público de los
habitantes de una ciudad, como los teatros y las calles).
Una segunda clasificación era la que contraponía las cosas aprehensibles (los bienes más valiosos de la
época: los fundos de propiedad de los ciudadanos, los esclavos, las bestias de tiro y carga, las
servidumbres rústicas); el resto de las cosas (incluido el dinero) eran no aprehensibles.
 Dº Moderno: Aseguró la clasificación de inmuebles y muebles hasta la época de codificación. La
primera clasificación de las cosas que trae el Código Civil es, “muebles e inmuebles por su naturaleza, o
por accesión, o por su carácter representativo”
Derechos Reales
 Dº Romano: El Dº Real era el señorío que ejercía una persona sobre una cosa independientemente de
la relación en que ésta se hallaba con otras personas. Estaba tutelado por una acción que se dirigía contra
la cosa a la cual se tenía derecho (el poseedor), y cuyos efectos se producían frente a la cosa contra todos
(erga omnes) y no sólo contra el demandado.
Dº Reales: propiedad, servidumbre, enfiteusis, superficie, prenda e hipoteca. Pero entre la propiedad,
derecho real máximo, y los demás derechos, existía tal diferencia que nos e podía hablar de una misma
categoría conceptual. Los otros derechos reales tenían un carácter subordinado, no existían sino sobre
una cosa que fuera propiedad de alguien.
 Dº Canónico: El Dº Canónico elaboró una nueva categoría jurídica, la del Ius Ad Rem, como derecho
real sui generis. La aplicó a la situación del clérigo presentado a la autoridad eclesiástica para que la
hiciera colación de un oficio, que llevaba anexo un beneficio, pero mientras esto no ocurría, sólo tenía un
derecho real en formación, un ius ad rem.
 Dº Moderno: Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley (dominio, condominio, usufructo,
uso y habitación, servidumbres activas, hipoteca, prenda y anticresis. Código civil.

Posesión y propiedad
Posesión: La posesión fue entre los romanos la dominación real y efectiva sobre la cosa, unida a la
intención de disponer de ella como dueño. Semejante relación expresaba lo que ordinariamente era el
contenido de la propiedad. Hasta la Baja Edad Media, los conceptos de dominio y posesión (o señorío y
tenencia) tendieron a confundirse, porque normalmente coincidían ambos elementos. Hasta el siglo XIX
fue fundamental en la historia del Dº la distinción entre posesión y tenencia, fundado en el animus domini
de la primera. Vélez Sarsfield las distinguió. Estableció que habrá posesión “cuando alguna persona, por si
o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de
propiedad” y en cambio, “el que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es
simple tenedor”.
Tradición y Publicidad:
 Dº Romano: De los medios derivados de adquisición de la propiedad reconocidos por el Dº Romano,
subsiste la “traditio” o entrega material de la cosa con la intención de transferir su señorío, propia del Dº de
gentes. Debe aclararse que lo que se transfería era el señorío de hecho o posesión y no el dominio,
considerado simplemente como una posesión legitimada. Mediante la tradición, los actos adquirían la
publicidad necesaria.
 Dº Castellano-Indiano: En la Alta Edad Media, se practicó la tradición real o corporal de inmuebles,
mediante el paseo de las partes y los testigos a lo largo de toda o parte de la heredad. Posteriormente, se
usó tradición simbólica por la entrega de un puñado de tierra y de una rama si se trataba de árboles. Otra
forma de tradición simbólica fue la entrega del documento de transmisión.
 Los actos materiales de la tradición y la presencia de testigos dieron publicidad en los primeros tiempos
a la transmisión de la posesión de los inmuebles. La era registral se inició en Castilla en 1423, con la
creación de un registro para la anotación de las donaciones y mercedes que hacía la Corona. Un siglo
después, se ordenó que en cada ciudad o villa hubiera un libro donde se registrasen los negocios relativos
a los bienes inmuebles. Esta disposición se aplicó también en las Indias.
 En el Dº Nacional, Vélez dispuso en el código civil que todos los derechos que una persona tramite por
contrato a otra persona, sólo pasan al adquiriente de esos derechos por la tradición.
 En el período de reorganización nacional, las inscripciones en los registros públicos persiguieron
propósitos fiscales; se protocolizaban determinados actos para la percepción de impuestos. En 1879, se
organizó en la provincia de Buenos Aires el primer registro de la propiedad comprensivo de todos los
derechos reales, embargos e inhibiciones. La ley orgánica de los tribunales reglamento la inscripción de
los títulos en el RPI, que comenzó a funcionar en 1882.
Propiedad: La palabra propiedad (proprietas) sólo apareció en Roma en la última época. Antes, se
utilizaban las voces res y dominium. En esa época, la palabra RES denotaba el máximo poderío que un
hombre podía tener sobre una cosa y REM HABERE (tener la cosa) era una expresión equivalente a la de
ser propietario.
Con el desarrollo de la autoridad imperial, estas palabras parecieron demasiado atrevidas y fueron
proscritas, siendo reemplazada por “dominium”, calidad de dominus, un dueño relativizado y reducido a su
casa (domus).
Existía también el señorío de alienidad o derecho al uso de algo ajeno y a sus frutos (dominium usufurctus)
existía el señorío sobre lo que era propio de uno, un señorío de propiedad.
La palabra proprietas denota la cualidad que tenía una cosa de ser propia de algún ciudadano en
particular. En vez de ser el atributo de una persona, era la cualidad de una cosa. En cuanto a la extensión
de la propiedad fue por esencia perpetua. Las tierras eran libres, y se ignoraba el concepto de
servidumbre.
Los conceptos de proprietas y dominium no implicaban ningún poder absoluto ni arbitrario.
Los poderes estaban limitados por las costumbres, religión y las leyes.
Alta Edad Media: En el derecho español visigodo, se dio el nombre de proprietas al conjunto de bienes que
pertenecían a una persona en particular (bienes propios) sin que la palabra expresase por si sola la
naturaleza y el alcance del poder de la persona sobre las cosas. Se usaba la voz dominum para designar
el pleno derecho sobre una cosa.
Hubo una desintegración del concepto de propiedad, se desdoblo el derecho entre el nudo propietario y el
usufructuario. Se multiplicaron y superpusieron los derechos reales.
El derecho medieval, concibió al dominio no como una relación exclusiva con la cosa, sino coexistente con
otros derechos de otros titulares.
Baja edad Media y Periodo Moderno:
Amortización de la tierra
Se asistió a un doble movimiento de la propiedad territorial:
1. De desconcentración por el acceso de las clases urbanas enriquecidas a la gran propiedad que se
convirtió en bien de renta
2. De concentración a consecuencia de la formación de los mayorazgos y del aumento de la
propiedad eclesiástica, gracias a las donaciones y legados de los fieles.
La vinculación de bienes y la perpetuación de la tierra en pocas manos, fuera del comercio, generó el
fenómeno de la amortización civil y eclesiástica.
Vinculación, se llamó al conjunto de bienes sujetos al dominio perpetuo de una familia o institución. Con
prohibición de enajenación. La forma típica de vinculación fue el Mayorazgo, derecho que tenía el
primogénito de suceder en los bienes dejados por le fundador, con la condición de que se conservasen en
su familia perpetuamente.
Amortización, fue la traslación del dominio de los bienes a una familia o institución, con la prohibición de
enajenarlos. A los titulares de bienes en quienes se perpetuaba el dominio se les llama Manos Muertas.

Mayorazgo
- Naturaleza inalienable e indivisible
- Régimen arbitrado por la nobleza para evitar la disipación de los bienes reunidos por sus
antepasados y el seguro para que no cambiases de condición las familias.
- Origen en el fideicomiso romano, por el cual el testador hacía varios llamamientos para la
restitución sucesiva de los bienes o prohibía su enajenación con el objeto de que se conservasen
en su familia.
- Su fundación requería la licencia del rey, porque apartaba los bienes de la ley común y podía
perjudicar –en beneficio del primogénito, a los demás herederos.
- Su ley fundamental era la voluntad del fundador expresada en el testamento o contrato fundacional
- Dos clases de mayorazgo:
1. Regular  sigue el orden de sucesión de la Corona de Castilla (hombre antes que mujer, mayor
antes que menor)
2. Irregular  se apartaba de ese orden
- Prohibición a la unión de dos mayorazgos en el mismo acto de la celebración del matrimonio
Desamortización eclesiástica
- Su objeto era limitar las donaciones y legados en favor de iglesias y fundaciones
- Consiste en la quinta parte del valor de las heredades enajenadas a la Iglesia
- Confiscación de propiedades pertenecientes a Manos Muertas, venta de ellas, aplicación de los
fondos obtenidos a la deuda pública
Desamortización Civil
- Es un freno al proceso de crecimiento de los señoríos de nueva planta, sin perjuicio de la
continuidad de aquellos preexistentes
- Por Real cédula (1789) se prohibió la fundación de mayorazgos sin licencia real, aunque fuese por
vía de agregación o mejora de 1/3 y 1/5 o por quienes no tuvieren herederos forzosos.
Propiedad de la tierra en las Indias
En virtud de los bienes y títulos soberanos que poseía la Corona de Castilla sobre las Indias, todas las
tierras fueron consideradas, en principio, como una regalía suya, o sea como bienes de la Corona.
Intereses sobre estas tierras:
1. Interés Político en poblar la tierra, para tener su posesión efectiva y cumplir con los fines
espirituales y materiales de la conquista.
2. Interés Económico en explotarla, para sustento de los pobladores españoles, ahorrándose los
gastos e inconvenientes de su abastecimiento desde la península.
3. Interés fiscal, como fuente de recursos para el erario.

Propiedad indígena: A los Indios les fue reconocido un verdadero derecho de propiedad. Se trataba de
tierras que poseían y explotaban en común. En pocos casos practicaban la propiedad individual.
En el Imperio de los Incas, todas las tierras pertenecían a ellos. Verificada la conquista, el rey desplazó al
Inca y asumió el señorío o dominio eminente, sin afectar el derecho de los naturales. El rey salió en
defensa de la propiedad indígena para dejar a salvo sus derechos. El reparto de indios en encomienda, no
daba derecho a los encomenderos sobre sus tierras, ni aun cuando falleciesen sin herederos, ya que
pertenecían al pueblo.
Merced de tierras: Fue el modo en que el Rey se desprendía de terrenos baldíos que no se consideraban
de propiedad indígena. El rey entregaba la tierra a título oneroso o gratuito a los vasallos de toda
condición, ya por haber sido fundadores de ciudades, haberle prestado algún servicio o simplemente por
necesidad. Cuando no era el rey quien otorgaba la merced, sino alguna de las autoridades indianas
facultadas para hacerlo, se necesitaba la confirmación real. En los primeros tiempos eran gratuitas ya que
la corona las usaba para retribuir servicios recibidos, tiempo después tomaron forma de una venta.
Propiedad Comunal: Pertenecía y aprovechaba a todos los vecinos de una ciudad. Esta propiedad recayó,
como en España, sobre los montes, pastos y aguadas. El derecho comenzó a reconocerse en Nueva
España en el s. XVI, de ahí al resto del continente.
Derecho Nacional: doctrina liberal; el derecho de propiedad queda configurado como un derecho subjetivo,
individual, absoluto, unitario, libre y circulante. Según la CN 1819 la califico de Derecho Sagrado e
inviolable, y la de 1853 solo de inviolable. Sin embargo, subsistieron por varias décadas algunas formas de
propiedad común. En Bs.As. los montes, quedaron excluidos de las adjudicaciones en enfiteusis.
Código Civil: Es un derecho absoluto, perpetuo y exclusivo. El dominio es definido como el Derecho Real
en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y acción de una persona. En su código,
Velez:
- Limitó los derechos reales a los creados por la ley
- Suprimió las hipotecas tacitas
- Prohibió los mayorazgos y censos
- Limitó la duración del usufructo, arrendamiento, hipoteca y estado de indivisión
La ley 17.711 caracterizó a la propiedad como el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella,
usarla y gozarla, conforme a un ejercicio regular. Además, señala que el ejercicio de estas facultades no
puede ser restringido en tanto no fuere abusivo.
Tierra Pública: Dadas las características ganaderas de la economía del litoral argentino, hasta la segunda
mitad del siglo XIX, la tierra no era debidamente apreciada como factor de producción, ni se pensó en su
aplicación masiva a la agricultura. La orientación predominante fue la de considerar a la tierra pública
como fuente de recursos para el tesoro o como premio para los servidores del estado. Los procedimientos
adoptados para allegar recursos no fueron siempre los mismos; unas veces se recurrió a la venta, otras al
arrendamiento y también a la enfiteusis.
Se le atribuye al Director de la Confederación Juan Martín de Pueyrredón las primeras normas sobre
reparto de tierras, tendientes a promover el asentamiento humano y el trabajo del suelo, con motivo de la
extensión de la línea de la frontera bonaerense. El método se inspiró en el sistema castellano-indiano. Se
concedían en merced los terrenos baldíos con la obligación de poblarlos dentro de los 4 meses y
mejorarlos. El gobierno no auxiliaría con recursos a los pobladores, pero si liberaría de impuestos por diez
años a todos los bienes que introdujeran para el trabajo. Este intento fracasó, abundaron las denuncias y
los pedidos de mercedes, pero la mayoría de los beneficiarios no cumplió con las condiciones
establecidas.
ENFITEUSIS BONAERENSE
Al crearse el sistema de crédito público y amortización, las enormes extensiones de tierra con que contaba
la provincia, se afectaron en garantía. Se tomó conciencia de la importancia de su explotación y de los
recursos estables que podía proporcionar al tesoro. La solución que se encontró fue la enfiteusis.
El gobierno retendría la propiedad de la tierra, y entregaría a la explotación económica grandes superficies
improductivas.
Se aplicó al territorio nacional, pero en la práctica quedó relegado a Buenos Aires.
- Se contrataba por el término de 20 años
- Tasación de los terrenos cada 10 años
- Canon de entre 8 y 4 % anuales
- Aseguraba al beneficiario el derecho de preferencia en caso de venta
Esta institución, no prosperó.
OTROS DERECHOS REALES
CENSOS
El censo era el derecho que una persona adquiría, a cambio de una prestación en tierras o en dinero, de
percibir, casi siempre de forma anual, una renta o canon determinado, en dinero o en especie, llamado
también censo.
Desde la alta edad media, en España, todos los habitantes del señorío, siervos y libres, estuvieron
sometidos a una serie de gravámenes o prestaciones. Los labradores de los predios de señorío debían al
señor el pago de un censo por el disfrute de la tierra y en reconocimiento de su dominio.
Desde la baja edad media se practicó, además, la renta perpetua, especialmente por los monasterios.
Consistía en la entrega de un bien raíz a una persona con la obligación de pagar a cambio un censo,
generalmente anual. Esta renta dio lugar al censo reservativo, por el cual el beneficiario transfería al
deudor el dominio directo y útil de un inmueble, reservándose el cobro de la pensión.
Bajo esta forma la Corona española vendió tierras en las Indias. Obtenía un ingreso anual y el comprador,
persona por lo general escasa de recursos, difería el pago, por vía de redención del censo.
Otra especie de censo fue la enfiteusis, por la cual, a trueque del dominio útil de una heredad, se debía el
pago de un canon.
Clases de censos: (cuadro pág. 194)
1) Reservativo: A (censualista) transmite a B (censatario) el dominio directo y útil de un inmueble,
reservándose, a cambio, el cobro de un canon, con garantía de hipoteca.
2) Consignativo: A (censualista) da a B (censatario) una suma de dinero y B se obliga, con garantía de
hipoteca, a pagarle, a cambio, un canon. Había censos perpetuos o irredimibles (con pago de la pensión a
perpetuidad, sin restitución del capital); y censos redimibles o “al quitar” (identificados con los préstamos
usurarios).
3) Capellánico: la capellanía era una especie de censo consignativo que se distinguía por el fin
religioso de su institución. El fundador de una capellanía podía adoptar cualquiera de estas modalidades:
- Disponer de una suma de dinero para el fin propuesto, haciendo una verdadera donación o legado,
según se tratase de acto entre vivos o de última voluntad.
- Sin desembolsar ningún capital, obligarse para el futuro como censatario a pagar determinados
réditos con el mismo fin, afectando en garantía a un inmueble de su propiedad.
Había dos clases de capellanías:
 Eclesiástica (cuando recaía institución canónica, como consecuencia de la cual los bienes
quedaban espiritualizados, es decir salían del comercio y se sometían a la jurisdicción eclesiástica).
Estas a su vez podían ser:
o Colativas (fundadas por la autoridad eclesiástica erigidas a perpetuidad y podían conferirse
libremente a una persona idónea para desempeñarse como capellán)
o Electivo-colativas (la colación debía hacerse necesariamente a la persona presentada por
quien tenía el derecho de patronato).

 Capellanía laical o memoria de misas (aquella en la cual no intervenía la autoridad eclesiástica,

pero que por lo mismo no podía servir de título de ordenación y solamente para la celebración de
misas).

4) Enfitéutico: A (censualista) cede a B (censatario) a largo plazo, sólo el dominio útil de un campo, a
cambio del pago de un canon. El código civil no lo admite.
En el art. 2614 del código civil, Vélez estableció que los propietarios de bienes raíces no pueden
imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años. Esta disposición no
se aplica al contrato oneroso de renta vitalicia, cuya constitución autorizó el código, así como su garantía
con hipoteca.
SUCESIONES
DERECHO SUCESORIO CASTELLANO
Caracteres en la Alta Edad Media:
En esta época (como en la visigoda) se la identificación de la sucesión con la sucesión legítima: para el
derecho romano, la transmisión testamentaria a extraños no era una sucesión, si se considera que esta
palabra designaba la subrogación, en lugar del padre, de los restantes miembros de la familia, con motivo
de la muerte de aquél, y no la transmisión de bienes. Si bien, en la sucesión romana, cambiaba la
titularidad de los bienes, no había un verdadero desplazamiento de éstos de una persona a otra, porque se
entendía que el padre y el hijo eran por naturaleza la misma persona. Muerto el padre, el hijo pasaba a
ejercer activamente unos derechos que hasta entonces había tenido en potencia.
Como la denuncia de la herencia tenía lugar por sucesión legítima o por testamento, una vez que los
términos herencia y sucesión se volvieron sinónimos, este concepto se amplió para abarcar la sucesión
testamentaria.
Pero en la Alta Edad media, ante la presión ejercida por la comunidad familiar, las escasas transmisiones
testamentarias de bienes no se consideraron como una autentica sucesión. Está palabra se usó
únicamente para designar a la sucesión legítima.
Ruptura de la unidad de la herencia: antes de la Alta Edad Media se consideraba a la herencia como una
unidad, determinante de que la sucesión fuese también unitaria. Se sucedía a la persona en todos sus
bienes. Durante la alta edad media esta unidad se rompe y los distintos bienes que integraban el
patrimonio comenzaron a considerarse como independientes, y a seguir un destino distinto. Ya no se
sucedió a la persona sino a los bienes.
Había así varias sucesiones: 1) familiar, la de los bienes procedentes del círculo de la familia; 2) troncal, la
de los que procedían de los antepasados; 3) señorial, la de los bienes recibidos del señor o que le eran
debidos por su protección o autoridad; 4) profesional, la de los bienes instrumentales desde el punto de
vista militar, mercantil o científico.
Concepto peculiar de testamento y de los actos mortis causa: heredero era el miembro de la familia del
causante que a su muerte recibía los bienes inmuebles de abolengo, o sea los provenientes de los
antepasados, sin necesidad de un acto formal de toma de posesión (“la muerte pone al vivo en posesión
de la herencia”).
El extraño favorecido con una disposición mortis causa no era considerado heredero, y para entrar en
posesión de los bienes requería de un acto de transmisión.
La palabra testamento, perdió su significado por influencia de la Biblia, pasó a designar a toda expresión
escrita de voluntad, a todo documento, cualquiera fuese su contenido, otorgantes, finalidad y forma. Es
decir que podía ser tanto una disposición mortis causa como un acto entre vivos.
Tampoco, todos los actos mortis causa se relacionaban con el derecho sucesorio. Tenían en cuenta a la
muerte, que alguna vez llegaría, pero no era la muerte una condición para que surtieran efecto. Sus
efectos eran inmediatos, en vida del otorgante (ej. una donación piadosa hecha con reserva de usufructo).
Para el derecho moderno estos no son actos mortis causa.
Además existieron las donaciones para después de la muerte, y las cartas de testamento y testamentos
orales, entre los cuales no había una distinción clara.
Caracteres en la Baja Edad Media y Época Moderna
Apogeo de la sucesión testamentaria que gozaba del favor de la Iglesia y el derecho: al producirse el
renacimiento del derecho justinianeo, y reaparecer con él la institución del testamento romano, la Iglesia
encontró un medio eficaz para llevar a los bienes a la práctica de la caridad (virtud fundamental del
cristianismo). Los Padres de la Iglesia predicaron el deber de los fieles de dejar parte de sus bienes a los
pobres o a la Iglesia. El testamento se difundió e introdujo en las costumbres. El testamento se convirtió en
la principal vía de acrecentamiento del patrimonio eclesiástico, gracias a los legados que los cristianos
hicieron a favor de iglesias, conventos, hospitales y obras piadosas.
Tanto como la Iglesia, el derecho bajomedieval concedió la mayor importancia a la sucesión testamentaria.
Una de las partidas está dedicada a las sucesiones. Una ley de partidas castigaba con la desheredación a
quien impedía a otro el hacerlo. El ordenamiento de Alcalá de henares lo facilitó, reduciendo sus
formalidades.
Vocación hereditaria del alma: la valoración del testamento en orden a la salvación del alma, suponía que
la herencia debía o podía, según las épocas, ser aplicada a esa intención. Una parte del caudal hereditario
se invertía en beneficio del alma del difunto.
Junto al principio general, que afirmaba la vocación hereditaria del alma, hubo una serie de limitaciones
fundadas, a veces, en la existencia de hijos o parientes, y otras veces en alguna circunstancia personal del
causante, como podía ser su estado de salud o el no haber llegado a cierta edad. Cuando había
descendientes la cuota que correspondía del caudal hereditario se fijaba generalmente en el quinto de los
bienes.
En la baja edad media se volvió, en lo relativo a la cuota de libre disposición, al sistema visigodo del
quinto. La posibilidad de aplicación del quinto por el alma no figuraba en los textos visigodos. Se da un
gran debilitamiento de esta cuota acentuado en las partidas que ni siquiera la nombraron al ocuparse de la
cuota de libre disposición. Prevalecieron en ellas los antecedentes romanos.
La cuota hereditaria del alma reapareció en varias leyes de Toro que se inspiraron en el derecho
tradicional.
Primacía, dentro de ciertos márgenes legales, de la voluntad del causante. Compatibilidad entre las
sucesiones testamentaria e intestada: la revaloración del testamento implicó la posibilidad para el causante
de expresar libremente su voluntad, limitada por los preceptos legales.
El testamento bajomedieval no fue igual que el testamento justinianeo, en el cual el principio individualista
estaba muy acentuado. En la alta edad media se da un recorte al arbitrio del testador. El testamento no
excluía ahora, como antiguamente, a la sucesión intestada. Para el derecho romano, en principio, nadie
puede morir en parte testado y en parte intestado. En la baja edad media se trata de conciliar la voluntad
del causante con la ley. El respeto a la voluntad del testador pasó a ser una regla de oro en esta época.
Divisibilidad de la herencia: para el derecho romano, en general, los créditos y las deudas del testador se
dividían entre los herederos, en tanto que los demás bienes quedaban en común hasta que alguno de
ellos pidiera la división. Ni siquiera el testador podía impedirla. El derecho común declaró nulos los pactos
que no permitían la partición.
El fuero real y las partidas regularon la partición de la herencia. La partición es el despartimiento que
hacen los hombres entre sí, de las cosas que tienen en común por herencia, o por otra razón.
La partición de los bienes hereditarios no presupuso que cada uno de ellos debiera ser dividido entre todos
los causa-habientes. El juez podía hacer la partición en la manera que él entendiere que será más
conveniente, y más a provecho de ellos.
Pluralidad de regímenes sucesorios: como en la alta edad media no existió unidad de la herencia. No
todos los bienes se transmitieron a los mismos herederos, ni fueron objeto de partición. Según la
naturaleza del bien, era su régimen sucesorio.
El Testamento. Caracteres:
Finalidad espiritual: En la baja edad media y época moderna, es preciso empezar definiendo el testamento
por su finalidad espiritual, ya que se insertó en esta época en la economía de la salvación. Rasgos
espirituales del testamento:
- Invocación religiosa y profesión de fe iniciales.
- Disposiciones sobre el entierro del cuerpo.
- Disposiciones sobre celebración de misas.
- Mandas forzosas, con fines piadosos.
- Mandas piadosas para iglesias, monasterios, capillas, etc.
- Fundación de capellanías.
- Cláusula de descargo de conciencia.
- Posibilidad de instituir al alma como heredera.
El carácter religioso que tenía el testamento explica la intervención del obispo, señalada por el Concilio de
Trento. Debía practicar la visita de los testamentos en las escribanías respectivas e informarse del estado
de los juicios. Si el albacea testamentario se mostraba negligente debía intimarle el cumplimiento de sus
deberes y hasta reemplazarlo, por él mismo o un tercero, si persistía la negativa.
A principios del siglo XIX la Corona excluyó de esta función a los obispos y declaró privativo de su
jurisdicción el conocimiento de todo lo relativo a los bienes testamentarios, aunque hubieran sido dejados
a causas piadosas.
Pérdida de formalidades: el testamento romano era, en principio, formalista, con algunas excepciones.
Esta formalidad pasó a las partidas. El motivo de las solemnidades estaba en que no había cosa que más
deseasen los hombres que adquirir bienes por herencia, por lo tanto nada había más expuesto al fraude
que el testamento. Las solemnidades especiales eran:
- Unidad de contexto que requería que todas las solemnidades se pusiesen de acuerdo a un mismo
tiempo, de modo que no se interrumpiera el acto de testar.
- Presencia de testigos, tres en el testamento abierto si se hacía ante escribano público, y de lo
contrario, cinco y siete, además del escribano, en el cerrado.
Fuera de las solemnidades, la autenticidad del testamento se garantizaba con severas penas.
Las partidas consideraron necesaria la institución de heredero para que el testamento fuese válido. La
Iglesia, y el ordenamiento de Alcalá de henares influido por el derecho canónico, se alejaron del
formalismo. Declararon la validez del testamento que carecía de institución de heredero en las mandas, y
en las otras cosas que contenía. Por otra parte se redujo el número de testigos que debían dar solemnidad
al acto.
Expresión de la voluntad del testador (mejora, desheredación, cuota de libre disposición): el testamento se
presentaba como una declaración de voluntad soberana del causante. Pero era una soberanía limitada ya
que debía respetar la legítima de los herederos forzosos, fijada y amparada por la ley. Herederos forzosos
eran los descendientes y ascendientes.
La soberanía del testador se manifestaba en su plenitud sólo cuando carecía de descendientes y
ascendientes y podría disponer con libertad de sus bienes. También, aunque no con tanta fuerza, en el
derecho de mejorar a alguno de ellos, en el de desheredarlos y en el de disponer a su arbitrio de una parte
de la herencia.
Se llamaba mejora a la cuota hereditaria que podía acumular el testador a la legítima de un descendiente,
mejorando con ello su situación en la sucesión. Era el medio que el derecho ponía a su alcance para
premiar a ese hijo. Esta institución del derecho romano y practicada por los visigodos, desapareció a
comienzos de la alta edad media a causa de su incompatibilidad con el régimen de la comunidad
patrimonial de la familia, y reapareció con la recepción del derecho común en la baja edad media.
La mejora no debía hacerse necesariamente por testamento, podía disponerse por acto entre vivos.
La posibilidad de desheredar a un heredero forzoso fue una manifestación más del poder de la voluntad
del testador. Amplia la facultad en el derecho romano clásico, se limitó en el posclásico a determinadas
causales, fundadas en la ingratitud. Desconocida por el derecho germánico, la desheredación reapareció
en la baja edad media.
La cuota de libre disposición es aquella parte de la herencia que, en un régimen de sucesión legítima, y en
presencia de herederos forzosos, puede adjudicar el testador a su voluntad. Resultaba incompatible con
un régimen como el romano primitivo que concedía plena libertad de disposición al pater familias. En el
sistema de la alta edad media (comunidad patrimonial familiar) solo fue posible disponer de aquellos
bienes que nunca habían pertenecido a la familia.
La Iglesia influyó, desde la época visigoda, en la determinación de la cuota, con la intención de convertirla
en una cuota piadosa para el alma.
El heredero perjudicado en su legítima por haberse excedido el testador con las mandas, pudo obtener la
disminución judicial de éstas mediante una acción.
Realizable por comisario: una de las peculiaridades del testamento romano fue la de ser un acto personal
indelegable. En la edad media castellana se desarrolló una forma original de testamento realizable por
tercero.
Esta clase de testamento encontró su razón de ser en la falta de conocimiento del testador para hacer un
testamento completo o en su falta de tiempo (por estar próxima su muerte), o de oportunidad, para
redactarlo con el cuidado y la atención que requería.
Los abusos que dio lugar por parte de los apoderados o comisarios, llevaron a que las partidas prohibieran
que otro, que no fuera el mismo testador, pudiese instituir heredero.
Una ley de toro extremó los recaudos. Por ella, los comisarios no podían nombrar heredero, hacer mejora,
desheredar a ningún descendiente, ni hacerle sustitución alguna, ni darle tutor, salvo con poder especial
del testador. El poder para testar debía reunir las mismas solemnidades que el testamento, aunque se
admitió que en trance de muerte pudiera darse de viva voz ante testigos. Si el comisario no cumplía con la
obligación de extender el testamento largo dentro del plazo, caducaba el poder. El testamento hecho fuera
de término era nulo, salvo que un legítimo impedimento hubiese imposibilitado al comisario formalizarlo
antes.
Revocable: característico del testamento romano. Es una cualidad ligada a la soberanía de la voluntad del
testador. En la alta edad media, al contrario, la regla que rigió a las disposiciones mortis causa fue la de la
irrevocabilidad. Con el surgimiento del derecho justinianeo se volvió al testamento revocable. Un
complemento del testamento fue el codicilo; las partidas lo definieron como escritura breve por medio de la
cual podía el testador acrecer o menguar las mandas. El número de codicilos que podían acompañar al
testamento era ilimitado. A su vez, ellos eran revocables entre sí.
Intervención del albacea: esta figura no fue conocida por las leyes romanas. Los romanos nombraron
herederos fiduciarios que desempeñaban el papel de intermediarios en la transmisión de determinados
bienes a los verdaderos herederos. La aparición del albacea se da en la edad media con la intervención
del obispo para hacer cumplir los legados píos dejados por el causante. Fueron los canonistas quienes
desarrollaron esta institución. Tanto el cumplimiento de las mandas o legados como el reparto de la
herencia entre los herederos, fueron funciones suyas. El albacea debía cumplir con la voluntad del muerto,
no sólo manifestada en el testamento, sino también en memorias privadas y comunicados secretos. El
cumplimiento de la voluntad del testador no le impedía que en algunos casos pudiera modificar lo había
dispuesto, con causa justificada.
Desde fines del siglo XVIII la Corona autorizó a los jueces a que les intimasen la exhibición bajo reserva de
las instrucciones secretas y que prohibieran el cumplimiento de las que iban contra el derecho.

DERECHO SUCESORIO INDIANO

El testamento de los indígenas: el derecho sucesorio castellano se aplicó en las Indias. Se seguían las
características vistas en baja edad media y época moderna: auge de la sucesión testamentaria; vocación
hereditaria del alma, primacía de la voluntad del causante; pluralidad de regímenes sucesorios. Se produjo
una adaptación de esta institución a las nuevas situaciones que se presentaban; se produjo la creación de
nuevas figuras jurídicas (sucesión de las encomiendas) como la modificación de las existentes (testamento
de los indígenas).
Los más necesitados de protección para la libre transmisión de sus bienes fueron los indígenas, expuestos
a la codicia de algunos españoles y al influjo de doctrineros que los inducían a dejar sus bienes a la
Iglesia. Los funcionarios de la Corona se empeñaron en introducir entre ellos la costumbre de testar,
especialmente entre los de condición superior, debido al valor reconocido al testamento. en las
ordenanzas del virrey Toledo se mandaba a los alcaldes de indios que cuando alguno estuviese enfermo,
lo visiten y aconsejen que haga testamento, como los españoles lo hacen. A los curas de almas, los
instruyeron los obispos para que les enseñasen a testar y para que dejasen a sus hijos lo que les
correspondiese, y solo del resto dispusieran para su alma.
La forma de los testamentos no se modificó. El testamento abierto, en vez de hacerlo ante el notario y tres
testigos, podían otorgarlo ante el gobernador o el cura doctrinero y dos testigos.
Regímenes sucesorios especiales
Encomiendas: fue una merced hecha por la Corona a favor de personas beneméritas, consistente en la
asignación de un conjunto de indígenas para que se beneficiasen con la prestación de su servicio personal
y con la percepción del tributo, unido a la obligación de adoctrinarlos y de defender la tierra. La
adjudicación era temporal, no perpetua. Los indígenas no perdían su condición de vasallos de la Corona.
Al principio la concesión fue vitalicia (por una vida) y careció de efecto sucesorio. Desde 1536 las vidas
fueron dos, pero se toleraron hasta cuatro (la del primer encomendero y las de tres descendientes
sucesivos), lo que supuso tres transmisiones hereditarias. El modelo que se utilizó para estructurar el
régimen jurídico de la sucesión de las encomiendas fue el de los feudos y mayorazgos. El sucesor no
recibía la encomienda a título de heredero de su antecesor, sino por ministerio de ley o directamente del
rey. La encomienda era un bien inalienable e indivisible. El primogénito heredaba en su totalidad con el
cargo de alimentar a sus hermanos y a su madre.
Cacicazgos: institución indígena adoptada por el derecho indiano. Su régimen sucesorio formó parte de las
costumbres de cada comunidad indígena y asumió distintas formas. Cuando no se conocía cuál costumbre
se debía observar, las leyes de Indias adoptaron un régimen especial. El modelo castellano en el cual se
inspiró fue el mayorazgo. Se le aplicó la ley de la primogenitura, masculinidad preferente, línea recta y
legítima, y derecho de representación.
Sucesión de quienes morían sin herederos en las Indias: fue frecuente que muriesen en las Indias
personas cuyos herederos, o la mayoría de ellos, vivían en la península o en otros distritos indianos. En
estos casos se aplicó un procedimiento especial con el fin de que los herederos entrasen en posesión de
su herencia. En los primeros tiempos se dispuso que esos bienes fuesen inventariados y liquidados, y que
el dinero obtenido se remitiese a la Casa de Contratación (caso de herederos peninsulares) para su
custodia y entrega. A mediados del siglo XVI se consolidó el sistema. A una persona se le encomendó la
misión de cobrar, administrar, arrendar y vender los bienes de difuntos; actuaba como juez general de todo
distrito y en cada ciudad lo hacía un alcalde ordinario, como juez partidario.
La competencia del juzgado de bienes de difuntos dependió de que no hubiese herederos en el distrito, o
que solo viviese la menor parte, de que no se tratase de herencias de indios y de que si eran clérigos o
extranjeros, no hubiesen hecho testamento. La casa de contratación era quien se encargaba de la
administración de los caudales, y la entrega a los herederos residentes en la península. Como bienes de
difuntos integraron este régimen procesal, los legados, las herencias de extranjeros y herencias vacantes,
y los rescates de naufragios.

DERECHO SUCESORIO NACIONAL

Doctrina moderna: A partir del siglo XVII (racionalismo jurídico) se produce un cambio paulatino en materia
sucesoria. La tendencia fue hacia la: a) secularización o patrimonialización del testamento; b) importancia
creciente de la sucesión legítima; c) unidad de la sucesión; d) nivelación de todos los descendientes ante
la ley de herencia; e) ascenso del cónyuge en el orden sucesorio.
La sucesión legítima se justificó por la voluntad presunta del causante, que no había podido dar a conocer
expresamente. Para Grocio, la sucesión ab-intestato no era otra cosa que un testamento tácito, fundado
sobre justas presunciones de la voluntad del causante.
Derecho precodificado: no se experimentaron muchos cambios en el derecho argentino en este período.
Se discutió la amplitud del derecho de testar.
Cuatro aspectos del derecho sucesorio se reformaron:
a) Impuesto a las herencias transversales: se implantó para paliar las necesidades fiscales. Una de
las tendencias que caracterizaban al Estado moderno fue la de constituirse coheredero y participar en las
herencias. Un decreto del Triunvirato en 812 modificó esto para dejar libres de toda contribución a las
herencias y legados entre marido y mujer, y aumentar sustancialmente la tasa del gravamen en los casos
de transmisión entre otros parientes y extraños. Se acordó que lo recogido se aplicase en cada provincia a
la educación de la juventud. Estas disposiciones patrias fueron reformadas y luego derogadas. Algunos
redujeron el impuesto, otros lo derogaron.
b) Restricciones a los españoles: con motivo de la guerra de la independencia (primera década patria)
surge un proyecto de resolución, justificado por la comprobación de que los españoles abusan de la
testamentifacción, y principalmente de los fideicomisos para remitir sus bienes a España. El proyecto, que
se disolvió antes de tratarlo, les prohibía disponer en favor de su alma de más del quinto de sus bienes
siempre que pasasen de cierta cantidad y los inhabilitaba para los cargos de albaceas, tutor, curador,
administrador de bienes de testamentarías y cualquiera otro ejecutor de última voluntad, salvo si eran
ascendientes en línea recta de los menores.
c) Herencias y legados en favor del alma: la institución del alma como heredera, y los legados o
mandas dejados a su favor fueron objetados en el siglo XIX. En Bs As se consideró un proyecto de
prohibición lisa y llana de nombrar al alma como heredera, sustituido por otro meramente reglamentario.
Además de obligaciones para los albaceas y atribuciones a los jueces para verificar su cumplimiento,
condicionaba la validez de estas herencias y legados a que los testadores hubiesen especificados
claramente los sufragios en que deben invertirse sus bienes. La fundamentación de este proyecto era
evitar que los albaceas defraudasen a los causantes, y aclarar cuál era el verdadero carácter de estas
herencias. El proyecto no prosperó a causa de la oposición de Vélez. Negó que el alma pudiera ser
instituida heredera porque no es persona viva, no es persona civil capaz de adquirir ni de representar
todos los derechos y obligaciones del testador.
d) Preferencia por el cónyuge, antes que los colaterales, como heredero: al entrar en crisis el régimen
económico de la familia y caer en desuso la constitución de dote, la situación del cónyuge viudo (en
particular de la mujer) sufrió un grave deterioro. Una ley uruguaya (1837) fue la primera que en el derecho
comparado ubicó a la mujer inmediatamente después de los descendientes y ascendientes legítimos. 20
años después, Bs As dictó una ley por la cual, faltando herederos forzosos, la mujer legítima heredará al
marido, y éste a aquella, con exclusión de todo colateral, siempre que no mediase separación judicial.
CÓDIGO CIVIL
El libro cuarto del código civil fue obra personal de Vélez. Características del régimen sucesorio, basado
en el derecho tradicional:
- Defendió los principios del afecto presunto y de la unidad de la sucesión. Las sucesiones ab-
intestato reposan sobre la voluntad presunta del difunto.
- En materia de posesión hereditaria, entre las soluciones posibles, escogió y siguió la del derecho
indiano. Según la Recopilación de Indias, cuando una persona moría sin testamento, los jueces debían
apoderarse de sus bienes y darlos a quienes correspondiesen, pero abstenerse de hacerlo si dejaba en el
lugar notoriamente hijos o descendientes legítimos, o ascendientes por falta de ellos, tan conocidos que no
se dude del parentesco.
- Llamó al cónyuge después de los descendientes legítimos y de los ascendientes, al igual que la ley
bonaerense de 1857.
- Reconoció las herencias a favor del alma: la institución de heredera al alma del testador importa la
aplicación que se debe hacer en sufragios y limosnas. El albacea fue el encargado de hacerlo y, para
obviar los inconvenientes tantas veces denunciados, lo obligó a dar cuenta a los herederos de su
administración, aunque el testador lo hubiese eximido.
- Revocó las leyes castellanas que regulaban el testamento por poder: el art. 1619 prescribió que las
disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador, quien no puede
delegarlas ni dar poder a otro para testar, ni dejar ninguna de sus disposiciones al arbitrio de un tercero.
- Prohibió el testamento verbal o nuncupativo, los codicilos y comunicados orales: las disposiciones
orales no pueden ser probadas por testigos, aunque se trate de sumas menores, porque las formalidades
testamentarias no son prescriptas como pruebas, sino como una forma esencial, y la falta de una sola
anula el testamento. Las últimas voluntades no pueden ser legalmente expresadas sino por un acto
revestido de las formas testamentarias.
- Introdujo el testamento ológrafo: testamento escrito todo entero, fechado y firmado por la mano
misma del testador.
CODIFICACIÓN CIVIL
ANTECEDENTES
La historia de la codificación en Argentina empieza en 1852 cuando Urquiza designa a los redactores de
los códigos Civil, Penal, Comercial y de Procedimiento. El redactor del Código Civil quedó en manos de
Dalmacio Vélez Sarsfield. La separación de Bs As del resto de las provincias frustró el propósito de
Urquiza.
Buenos Aires dio los primeros pasos hacia la codificación civil. en 1857 se encargó a Marcelo Gamboa y a
Marcelino Ugarte la primera de las obras. No hay constancia de que Gamboa se haya ocupado. Ugarte
sólo alcanzó a redactar la parte correspondiente a las leyes en general, las personas y las relaciones de
familia. La imposibilidad gubernativa de seguir financiando el proyecto hizo que se le suspendiese el
encargo.
Nombramiento de Vélez Sarsfield: entre las atribuciones que la CN le dio al Congreso figura la de dictar el
Código Civil. Los constituyentes de 1853 se apartaron del proyecto de Alberdi que sólo hablaba de legislar
en materia civil.
Unificada la República en 1862 el diputado Cabral presentó el proyecto de ley que encomendaba al Poder
Ejecutivo la redacción de los códigos de fondo, salvo el de Comercio. Un año más tarde 1864, Mitre
nombró a Vélez, jurista más completo de la época.
Aunque no pueda ser calificado de doctrinario, tenía antecedentes que lo predisponían para la tarea:
- Concordancia con el derecho patrio de las Conferencias sobre elementos del derecho civil según el
orden de las instituciones y de los Elementos del derecho civil compuestos según el orden de las
pandectas, de Teófilo Heinecio;
- Edición adicionada de las instituciones del derecho real de España de José María Álvarez.
- Participación con Acevedo en la elaboración del proyecto del Código de Comercio.
REDACCION Y SANCION DEL CODIGO CIVIL
Una de las principales fuentes que consultó Vélez para la redacción del código fue el trabajo de
codificación que realizó Freitas para el Brasil, con cuyas ideas científicas de base romanista, savignyanas,
se sintió identificado.
Fuentes:
- Códigos publicados en Europa y América
- Legislación comparada de Seoane.
- Proyecto del Código Civil para España de Goyena.
- Código de Chile.
- Principalmente del proyecto de Código Civil de Freitas.
- Doctrinas jurídicas de Savigny y Zachiarae; Serrigny y Story.
Concibió al código como resultado de tres factores:
- El derecho que regía;
- Las reformas que la experiencia demostró eran indispensables;
- Las nuevas soluciones requeridas por las circunstancias, a partir de los principios del derecho
romano.
Tanto cuando confirmó el derecho histórico (castellano-indiano) como cuando innovó basándose en
modernas fuentes doctrinales y legales, no se apartó de la tradición jurídica del derecho común,
convencido como estaba de su superioridad científica. Las numerosas citas de textos romanos del código
ratifican la magnitud de su influencia. De ninguna manera creyó en la inmutabilidad del código; pensaba
con criterio dinámico, que un código nunca es la última palabra de la perfección legislativa ni el término de
un progreso.
En 1869 entregó la última parte del proyecto. El PE lo envió al Congreso para su tratamiento. Se declaró
favorable a darle inmediata vigencia, confiando su reforma a la acción sucesiva de las leyes; propugnaba
su aprobación a libro cerrado.
El Código Civil entró en vigencia el 1 de enero de 1871.
JUICIOS CRÍTICOS
El proyecto velezano se imprimió y difundió a medida que avanzaba su redacción, para someterlo a la
discusión pública. De todos los juicios críticos el de Alberdi fue el que mayor repercusión tuvo, al punto de
merecer la réplica del propio codificador. Entre las cuestiones que abordó encontramos:
- Oposición a la sanción del Código Civil y adhesión al sistema norteamericano (la idea de un código,
esencialmente unitaria y centralista, es incompatible con la idea de un país compuesto de muchos estados
soberanos o semisoberanos).
- Olvido de las fuentes nacionales para servirse de doctrinas y códigos extranjeros.
- Sometimiento jurídico de la Argentina, a través de la influencia de Freitas, al Imperio del Brasil.
- Oposición a soluciones concretas, como: matrimonio canónico, requisito de la tradición en la
transmisión de inmuebles, no regulación de los derechos absolutos ni de los registros del estado civil de
las personas.
Al año siguiente Vélez publicó su réplica:
- La sanción del código por el Congreso estaba prevista en la Constitución de 1853. La solución era
acorde a la unidad legislativa que tenían las provincias.
- La primera fuente del código son las leyes vigentes. El mayor número de los artículos tienen la nota
de una ley de Partida, del Fuero Real, de las Recopiladas.
- La supuesta influencia de las instituciones brasileñas, no la demostró Alberdi con la cita de ningún
título ni artículo.
REFORMAS Y PROYECTOS
Apenas sancionado el código surgió la necesidad de depurarlo de los errores gramaticales de que
adolecía. Trabajó en la revisión quien fue secretario de Vélez, Victorino de la Plaza, con la participación del
propio codificador. El texto corregido se imprimió en Nueva York pero al no coincidir con el aprobado del
Congreso, fue necesario el dictado de una ley de fe de erratas (1872). No conforme, el Congreso sancionó
una segunda ley correctiva en 1882.
De ahí en más, el código experimentó sucesivas reformas. Entre las principales fue la ley 2393 de
Matrimonio Civil. Casi todas fueron parciales, se refirieron a aspectos determinados (derechos civiles de la
mujer, locaciones, propiedad horizontal, adopción, filiación, patria potestad). Alcance general tuvo la
reforma de la ley 17711 (1968) con la decisiva participación de Guillermo Borda. Incluyó la cláusula
resolutoria implícita en los contratos y la lesión como causa de impugnación de éstos, dispuso la
reparación del agravio moral aun en los supuestos de responsabilidad contractual y adoptó expresamente
el principio del abuso del derecho, todo lo cual significó la inserción de ideas solidaristas en la estructura
individualista del código.
Los proyectos elaborados en los últimos años del siglo XX siguieron el método de reunir en un mismo
código las normas civiles y comerciales.
UNIDAD 10. DERECHO PENAL.
Caracteres Generales:
*Público
*Responsabilidad Variable
*Arbitrio judicial
PUBLICO: El derecho penal castellano bajo medieval paso por medio del derecho común de una esfera
privada a una pública, por ende de una actividad particular a una estatal. Surge el NUEVO DERECHO
PENAL... “IUS PUNIENDI REAL”, (ANTES VENGANZA DE SANGRE…derecho de castigar con pena dela
vida, el delito era “ocasionar la pérdida de la paz”). Este nuevo derecho se orientó en dos direcciones:
- implantación de un sistema de penas de derecho público
- La conquista del procedimiento inquisitivo…. Se posibilitó que el representante público acuse al autor del
delito con prescindencia del ofendido.
El éxito del Ius punendi Real se basó en que legislaron mucho y en forma coherente y apoyaban a los
jueces para que cumplieran con su deber.
RESPONSABILIDAD VARIABLE: En el derecho actual las circunstancias que rodean al hecho delictivo,
están legisladas en forma sistemática. Había leyes que fijaban criterios a los jueces, la decisión final
quedaba a su juicio. La ley de partidas da noción de los factores capaces de aumentar o atenuar la
responsabilidad (los jueces se basan en cómo son y contra qué o quiénes fueron los criminales, también
tienen en cuenta el tiempo, el lugar en que fueron cometidos) a través de esto se considerará aumentar,
disminuir o hasta quitar la pena.
Se habla de que es una ley bastante compleja, a pesar de ello en la obra de Alfonso Castro menciona que
para medir la gravedad de un delito es preciso analizar las principales circunstancias de la culpa y del
culpable. También son indicios de agravar, atenuar… Quitar…
Los indianistas a causa de la rusticidad de los aborígenes, sostuvieron la equidad de mitigar a su respecto
las penas legales.
La Variación de la responsabilidad se llevaba a cabo a través de un documento que facultaba a los jueces
a variar la misma, el ARBITRIO JUDUCIAL.
ARBITRIO JUDICIAL: (Es un instrumento que da facultades a los jueces para adecuar las penas a los
casos concretos que debían juzgar)
Según las fuentes podemos hablar de dos tipos, una LEGAL y otra ARBITRARIA, la primera se basa en la
ley o costumbre y la segunda en una decisión judicial, ya sea por falta de pena legal o por autorización al
juez para modificar le pena legal ordinaria, llamada PENA EXTRAORDINARIA.
El juez fijaba la pena en dos situaciones:
-Cuando la ley no establecía pena alguna o se limitaba a decir que el delito debía ser castigado “con
arreglo a justicia o con todo rigor”
-Cuando la ley ordinaria u otra facultaban al juez a aumentarla o disminuirla o quitarla, según
circunstancias de persona, tiempo, lugar o por confesión espontánea del reo, la hecha bajo clemencia o
retardo de la causa.
El ordenamiento de Alcalá, autorizó a alterar la pena legal del homicidio si se daba alguna razón justa.
La pena era arbitraria también cuando el juez mitigaba la pena, aplicando en su lujar una menor a su
voluntad.
Se alzaron voces contra el arbitrio y a favor de la determinación legal de las penas. Entre ellos
mencionamos a Alfonso Castro y Aristóteles… “una vez dictadas las leyes justas, ellas mismas abarquen
cuanto puedan abarcar, dejando a los jueces lo menor posible”
DELITOS
Definición por las Partidas VII… “malos hechos que se hacen a placer de una parte y a daño y deshonra
de la otra. Estos son contra los mandamientos de Dios y contra las buenas costumbres, contra lo
establecido por las leyes, los fueros y derechos”.
Los malos hechos carecían de tipificación precisa, la mayoría de las leyes describía las conductas
delictivas, enunciando sus posibles manifestaciones.
No era necesario probar que una persona ha cometido un delito, sino que por el contrario se actuaba
sobre quienes por su FORMA DE VIDA y FAMA eran considerados sospechosos (Ej. El vago y mal
entretenido) Podemos decir que la penal seguía al grado de peligrosidad de una persona. Se anteponía el
derecho de la sociedad a ser protegida y el deber de la corona de asegurar el orden sobre el derecho
individual.
DELITOS Y PECADOS: En aquella época se correlacionaban pero no se identificaban, ya que no todos
los pecados eran delitos. Según un teólogo, domingo Soto, sostenía que las leyes humanas deben prohibir
aquellos vicios, infamias y delitos que perturben a la república en su paz y tranquilidad… Los crímenes y
delitos no se han de castigar con más dureza cuanto son más graves delante de Dios, sino en cuanto son
más contrarios a la paz. La teología fue un apoyo de la ley secular al obligar bajo pena moral grave su
cumplimiento.
PRINCIPALES FIGURAS DELICTIVAS: En el Río de la Plata predominaban los delitos contra la
propiedad como robos en general y de animales en particular y toda clase de atentados contra las
personas.
Delitos: Homicidio; Heridas, Injurias, Hurto; Abigeato; Amistad ilícita; Traición
-Homicidio: debían haber 3 requisitos: dolo y ánimo de matar; la muerte de la víctima por ese hecho; que
se diera prueba del hecho (testigos o confesión del reo). Si faltaban estos requisitos correspondía aplicar
una pena extraordinaria como azotes, presidio, galeras o destierro. Dentro del homicidio estaba
especificado el parricidio, la pena según las partidas era el culleum, pero como en esa época estaba en
desuso, se aplicaba la pena de muerte con algún accesorio.
-Heridas: No existía como delito autónomo el de heridas o lesiones. En caso de heridas graves se las
consideraba como homicidio, por haber llegado al acto próximo. Se lo castigaba con pena inferior a la de
muerte… azote y presidio. Sin importar que más tarde muera la víctima. El instrumento más usado era el
arma blanca. De allí las reiteradas leyes de policía dictadas por la Corona y por autoridades indianas para
prohibir portación y uso, salvo necesidad de oficio.
-Injurias: En el primitivo derecho Romano la injuria se concibió como una ofensa contra la persona física
(fracturas, herida no mortal) a partir del derecho pretoriano se agregó la injuria como ofensa moral. Era un
delito de carácter privado cuya acción e instancia correspondía a la parte ofendida. La pena quedaba al
arbitrio del juez. El reo cargaba con los daños y perjuicios y las costas.
-Hurto: Delito más conocido en el Río de la Plata. No existía una clara distinción entre Robo y Hurto.
Quien hurtaba una vez tenía que restituir de 2 a 4 veces. Por el segundo hurto, la restitución más azotes.
Por el tercer hurto se lo consideraba ladrón famoso le correspondía la muerte, a menudo se conmutó esta
pena por la de galeras (usar a los presos para trabajos) o presidio (privación de la libertad) y azotes. Si el
hurto estaba rodeado por agravantes debía ser castigado según las partidas con pena de muerte. Pero en
la práctica se aplicaban azotes, presidio y vergüenza pública.
-Abigeato: Delito característico de la campaña rioplatense. Llámese a matanza de animales, sustracción
de ganado en pie.. etc. Tanto Virreyes y gobernadores tomaron medidas al respecto, destinadas
principalmente a vagos y mal entretenidos. Las penas fueron azotes y presidio.
-Amistad ilícita: No se reputo como delito, no se castigaba salvo agravante (escándalo). Se amonestaba a
los concubinos, sin formación de causa, y en caso de reincidencia se los castigaba con la reparación y el
destierro. Distinto era para las personas casadas, por el adulterio. En el período moderno se acusaba a la
mujer con leyes de azotes, presidio, vergüenza y pérdida de bienes al cómplice con la muerte. En la
práctica indiana, para evitar la desproporción de estas penas con la pecuniaria que pesaba sobre el
hombre casado, fueron remplazadas por las arbitrarias de presidio y destierro.
-Traición: uno de los delitos más antiguos. Mencionado en las partidas como quien le era desleal al
monarca, quien lo mataba o intentaba matarlo. El Culpable debía morir, perder los bienes, todo. Se le
puede adjudicar los diferentes conceptos, como traición regia (delito de lesa majestad humana) o según el
cód. Alfonsino como sinónimo de Alevosía. Las penas para éste eran las más severas. Un hecho notable
de traición… en ocurrido en las Indias “la gran rebelión Peruana”
PENAS
Def. según las partidas: Reparación de daño y castigo impuesto según ley al delincuente por el delito
cometido. El fin buscado fue esencialmente represivo. El propósito fue el de castigar al culpable y dar
ejemplo a los demás por medio del temor. También entre los fines de las penas estaba la corrección del
delincuente. El fin de las sentencias condenatorias subrayaba el fin preventivo… “que sirva de ejemplo al
público y satisfacción a la justicias”…El discurso de la sentencia de efectuaba en lugares como a la luz del
día, frente a todos, se exhibía el cadáver.. etc. Ésta se realizaba donde el reo había cometido el delito. En
España se insinuó una reacción favorable a un más moderno criterio de corrección. Se abordó el tema de
la ociosidad en las prisiones y se propició la reducación de los presos mediante el aprendizaje y la
práctica de oficios.
-Desigualdad de las penas: El principio de Igualdad ante la ley no tenía vigencia. El interés de la corona
por favorecer a determinados sectores sociales, tanto por razones de nacimiento como de servicio, hizo
que no solo le considera el privilegio de ser juzgados por sus iguales (fuero personal) sino, además, el de
recibir, a iguales delitos, penas más benignas. En la república de los indios, el derecho admitía las mismas
jerarquías. Cuando la corona de propuso combatir a todo trance determinados delitos, no hizo excepción
de autores. Delitos como lesa majestad divina y humana, sodomía, quiebra fraudulenta, desafío, estaban
exentos de todo privilegio.
-Clases de Pena: Según Lardizábal, se podían dividir según su objeto en: Capitales (objeto la vida);
corporales (el cuerpo); Infamantes (la Honra); Pecuniarias (los bienes). Llamadas estas TEMPORALES.
También estaban las penas espirituales o censuras, aplicadas por los jueces eclesiásticos y eran la…
Excomunión; interdicto; suspensión.
*CAPITAL O DE MUERTE: pena más grave aceptada por todos los sistemas jurídicos menos por el
derecho canónico. A partir del siglo 18 solo se usaba por excepción. Se preveía una serie de causales de
conmutación y postergación. Causales de conmutación de la pena capital por otra menor era,… la
posesión por el reo de dones o habilidades por ser útil la conservación de su vida y su aplicación al
servicio del verdugo. Dentro de las causales de postergación están,… la necesidad de que el reo rindiera
cuentas de alguna administración y siendo mujer, su preñez o la crianza de un hijo.
Procedimiento: confirmación de la sentencia de muerte, se pones al reo en capilla donde se prepara para
morir. Se le destinaba una guardia a especial para asegurar que no se fugue, el verdugo era el encargado
de ajusticiar (era un cargo empleado por criminales, dado por causal de conmutación) se usaban diversos
métodos de ejecución, influía la costumbre del lugar. Los instrumentos a utilizar podían ser… HORCA;
GARROTE ESPADA; ARCABUZ; HOGUERA. O la posibilidad de penas accesorias POST MORTEM. Se
utilizaba para delitos atroces ya que no quedaban conforme con la pena de muerte. Se necesitaba de
castigos accesorios. Se los imponía al reo pero no en vida sino una vez cadáver. (ejemplo:
descuartizamientos)
*PENAS CORPORALES: Estás podían ser aflictivas (ocasionar un dolor, ej. Mutilación, el azote y el
presidio) o Restrictivas (restringir la libertad de movimiento del reo, ej. Destierro y prisión). Dentro de
aflictivas encontramos:
-Mutilación: Marca: amputación de una o varias partes del cuerpo. Perdió vigencia con el tiempo por las
ideas humanistas, el fin era castigar u dejar una marca, esta (marca) suplanta a la mutilación. Las partidas
prohibieron todo tipo de marca en la car, se decía que era obra de dios. En las Indias hay constancias del
uso de esta pena, pero se piensa que se usó como pena accesoria post mortem.
-Azotes: de frecuente uno por las justicias indianas, de carácter infamante, el número de azotes dependía
del delito cometido.
-Presidio: Medida de seguridad, destinada a la retención del reo, durante el proceso. Desde el derecho
romano que la reclusión en presidio es una pena. El encierro del reo se hacía para que trabajase en obras
de interés público con el fin de reparar el daño causado a la sociedad. El tiempo podía ser indeterminado.
Destinos…. La pena de presidio y trabajos públicos conoció una amplia gama de modalidades
relacionadas con su lugar de cumplimiento. Los principales destinos, en el Río de la Plata fueron…
a) Presidio: en establecimientos militares, se los obligaba a trabajar.
b) Galeras: Remeros para la Marina para las naves de guerra más que nada.
c) Trabajos en las minas: Provenía del derecho Romano. Practicada en distritos mineros.
d) Servicios de las armas: para defender la frontera o participar en guerras.
e) Servicios en obras públicas: empedrado, apertura de caminos, construcción de edificios
f) Servicio en establecimientos privados: no solo para tareas de índole privada sino también para reparar el
daño causado al beneficiario. Hubo dureza y codicia de algunos dueños.
g) Presidio para mujeres: enviadas a establecimientos públicos (Hospitales, iglesias)
Dentro de las Restrictivas: Destierro y Prisión
a) Destierro: Usada contra Hidalgos como castigo menos a la muerte. Para separar personar cuando
había conveniencia. El castigo era el extrañamiento del lugar.
b) Prisión: En cárceles indianas el fin era la seguridad no el castigo de los reos. El derecho canónico
la utilizó como pena para sustituir otras más graves.
*PENAS INFAMANTES: La pérdida del buen nombre y reputación, por la nota de infamia era una terrible
pena, que aislaba al condenado de la sociedad. Las penas infamante más grave, fue la muerte civil o
privación de la capacidad jurídica del sujeto. La pena de menor grado, fue la de menos valer, que
inhabilitaba para prestar testimonio en juicio. Siglo XIX cayeron en descrédito. Penas: muerte civil
(semejante a esclavitud civil); infamia (perdida de buen nombre y honor); Vergüenza pública (Exponer a
los reos); menos valer (inhabilitación para prestar testimonio en juicio).
*PENAS PECUNIARIAS: Confiscación (de bienes, aplicada a delitos graves) y Multa (re recurso corriente,
para satisfacer necesidades del erario real, de la administración de justicia y para recompensar al os
denunciadores).
INSTITUCIONES DE CLEMENCIA
El derecho penal indiano a semejanza del castellano, mantuvo un equilibrio entre el prevenir y castigar,
con el deber moral de obrar con espíritu de piedad, buscando la enmienda del reo antes que su
destrucción. Las instituciones de clemencia eran aquellas que tenían el fin de beneficiar al delincuente,
aliviando su situación durante su permanencia en la cárcel o mitigando su pena. Este fue el objeto principal
del perdón real, el perdón de la parte ofendida, la visita de cárcel y el asilo en sagrado, las cuatro
instituciones de clemencia.
a) Perdón Real: la más elevada expresión de la clemencia penal. En la medida en que el Rey asumió
mayores poderes para castigar los delitos, intervino en el otorgamiento de los perdones, aunque sin privar
de su derecho a la reparación a la parte ofendida. El concepto de perdón era amplio y abarcaba
situaciones como.. indulto, eximición de pena al reo condenado por sentencia firma, a la exoneración de
una parte de la pena… Clases de perdón Real: se divide en Generales (para una pluralidad de personas) y
Particulares (persona determinada). Dentro de Generales se dividen en colectivos (hace referencia a los
reos de ciertos delitos) y Universales (Reos de toda clase de delitos, cualquiera fuese su situación
procesal) Dentro de Universales dividimos en: a) Generales: delitos exceptuados por su atrocidad
(traición; alevosía; y robo cometido en campaña militar), y los condenados a ciertas penas (como servicio
de armas, galeras). B) Especiales: eran las cédulas o cartas de perdón para ciertos homicidas, falsarios,
blasfemos.
Dictado un perdón, fue de antigua práctica que l ajusticia del lugar determinase si procedía o no su
aplicación en cada caso concreto.

b) Perdón de la parte ofendida: el ofendido es titular de la acción penal, podía disponer de ella con
libertad y renunciar a su ejercicio en un gesto interpretado como acto de misericordia. En la época indiana
hubo un equilibrio entre la acción y la vindicta pública y la acción y la vindicta privada, de modo que si en el
caso del perdón real, su total eficacia dependía del perdón de la parte ofendida, en este otro caso, no
obstante el perdón de la parte ofendida, la acción no se detenía si estaba interesada la vindicta pública.
En principio eran perdonables los delitos cometidos contra persones y castigados con pena de sangre
(estupro, injuria y homicidio simple). En cambio, si el delito recaía en una cosa (como el hurto) o era contra
una persona pero con calidad agravante (arma de fuego), se debía imponer la pena ordinaria, no obstante
el apartamiento, concordia o transacción. Las partidas requerían que el perdón fuese por precio
(composición) salvo en el delito de adulterio. En la práctica, casi todos los perdones se presentaron con
apariencia de gratuidad, esto fue así porque si a pesar del perdón los jueces seguían de oficio la causa en
nombre de la vindicta pública, podían interpretar la transacción onerosa como confesión del acusado y
condenarlo en consecuencia.

c) Visita de Cárcel: instituidas por la religión Cristiana como obra de misericordia, de obligación
formal. Debían ser hechas en forma semanal, en las pascuas de resurrección, pentecostés y navidad, para
satisfacer necesidades de los presos y abreviar sus causas. Fin, informarse del trato que recibían y
hacerles justicia brevemente. Cuando con motivo de ella se dictaba sentencia, era para aplicar penas
menores. Esto era la práctica, a pesar que había leyes y autos del consejo que mandaban que en las
visitas no se indultare ni conmutasen la penas de gañeras y presidio, ni se soltase a los presos con
sentencias de vista y revista. En el Río de la plata esta institución la utilizaban los virreyes, gobernadores
y regidores. Contribuyó al objeto común, llevando alivio a los presos. Permitió así: que fuese menos
penosa su cárcel; se cortase el trámite de sus causas sin faltar a la justicia; se formasen sus causas si aún
no existían; se los pusiese en libertad si estaban presos por falta menores; se les aplicasen los indultos
que concedía el rey.
d) Asilo en Sagrado: el delincuente que se acogía en sagrado gozaba de dos privilegios: no ser
extraído violentamente y no ser condenado a pena capital ni otra de sangre. Eran titulares del derecho de
asilo tanto el delincuente como la iglesia que lo protegía. El fundamento de la protección eclesiástica
estaba en evitar castigos que fueran obra de la venganza y no de la justicia y en procurar la mitigación de
la pena temporal. Gozaban de inmunidades todas las iglesias, monasterios, hospitales y cementerios de
iglesias, pero de apoco, por acuerdos entre la corona y la Santa Sede se redujeron. El derecho canónico y
el derecho civil establecieron excepciones al privilegio de la inmunidad a fin de no entorpecer la obra de la
justicia. Para que los juristas seculares pudieran extraer a una persona asilado debían preceder de
acuerdo con las autoridades eclesiásticas.
DERECHO PENAL NACIONAL
Doctrinas penales modernas
 El pensamiento europeo: A partir de la Revolución de Mayo las doctrinas iluministas y liberales
circularon con intensidad. Constituyeron el marco ideológico de las reformas penales, en el Río de la Plata.
La relación de este pensamiento con las teorías del contrato social y de los derechos naturales del hombre
fue un motivo de atracción para quienes estaban empeñados en fundar un nuevo orden social, asentado
en la igualdad, la libertad y las garantías personales. La jurisprudencia de la ilustración y del liberalismo
reaccionaron contra el sistema punitivo vigente desde la baja Edad media.
Los Ilustrados: obras que sobresalieron: Montesquieu: Rousseau, Beccaría, Howard y Lardizábal.
a) Montesquieu: (el espíritu de las leyes) tenía la convicción de que el mal estaba, no en la
moderación de las penas sino en la impunidad de los delitos.
b) Rousseau: se ocupó del derecho de vida y muerte en el contrato social. Justificaba la pena infligida
por la autoridad, por la necesidad de conservar el contrato social. Admitía la pena de muerte, pero advirtió
que no hay hombre malo del que no se pudiera hacer un hombre bueno para algo.
c) Beccaría: el más importante de los penalistas ilustrados, volcó sus ideas en el libro de los delitos y
de las penas. Situó el origen de las penas en la necesidad de defender a la sociedad de quienes atentaban
contra ella. Debía existir proporción entre los delitos y las penas. El fin no es otro que el de impedir al reo
que ocasione daños a sus conciudadanos y el de disuadir a los demás de hacer como hizo aquél.
Combatió la tortura y abogó por la benignidad de las penas.
d) Howard: promotor de la reforma carcelaria. Fruto de su propia experiencia la obra “Estado de las
prisiones”, combatió el ocio, la incultura, la promiscuidad y el desaseo.
Escuela Clásica: A ella se le debe la creación de la ciencia del derecho penal moderno. Sus proposiciones
fundamentales fueron:
a) El derecho penal tiene un fin tutelar, procura sustraer a los hombres de la tiranía de sus semejantes
y ayudarlos a eludir la tiranía de sus propias pasiones.
b) No existe delito sin una ley previa que lo determine
c) La ley debe individualizar la pena del delito, que ha de ser aplicada ciegamente por el juez (sistema
de las penas fijas)
d) Finalidad de la pena, el restablecimiento del orden público, y debe producir un mal equivalente al
que ocasionó el delincuente.
e) La pena debe ser proporcionada al delito, cierta, conocida, segura
f) Oposición en principio a las penas capitales, aflictivas e infamantes
g) El delincuente es responsable cuando sabe lo que hace y quiere hacerlo, pero si falta la inteligencia
o la voluntad libre, no existe responsabilidad
h) El libre albedrío hace que el delito deba ser considerado objetivamente. El legislador ha de adecuar
la penal al delito y no a su autor
i) Necesidad de rodear de garantías tanto el proceso penal como la aplicación de las penas.
Escuela Positiva: nació como resultado de las filosofía positivista y del progreso de las ciencias basadas
en el método de la observación y la experimentación. Se renunció al axioma cásico del libre albedrío, y se
fijó en el sujeto delincuente, al que juzgó susceptible de ser determinado al crimen por factores innatos y
sociales. Para el estudio de estos factores se utilizó el método empírico. Lombroso en su tesis alude a que
existe el delincuente nato, constatable en sus caracteres físicos (conformación craneana) y psíquicos
(conducta).Enrique Ferri aplicó el método no solo al delincuente como Lombroso sino a la pena. Entre las
diversas causas del delito signó preponderancia a las sociales recomendó la prevención antes que la
represión. Las principales proposiciones de la Escuela positiva son:
a) El método debe ser experimental
b) Al estudio del delincuente debe darse la mayor importancia (se remplazó la dualidad delito-pena
por la trilogía delincuente-delito- pena)
c) No existe el libre albedrío.
d) Hay factores del delito antropológicos, psíquicos y sociales
e) Necesidad de individualizar la justicia
f) La lucha contra el delito antes que represiva debe ser preventiva
 El pensamiento Argentino:
Protagonistas del nuevo movimiento ideológico fueron Somellera, Sáenz y Alberdi. Los cuales no llegaron
a exponer una doctrina penal con amplitud. Somellera trataba dedico tiempo al estudio de los delitos y las
penas. Concepto de delito según el: es un acto libre que produce más mal, que bien, acto que debe
prohibir el legislador. Respecto de las penas en su lenguaje “remedios contra el mal de los delitos” a estos
remedios los reducía a cuatro clases:
1) Preventivos: tenían por objeto prevenir el delito
2) Supresivos: los medios que se aplicaban para hacer cesar un delito empezado, pero no consumado
3) Satisfactorios: los que se dirigían a indemnizar al individuo de los males que había sufrido por el
delito
4) Penales: los que servían para impedir que se repitiese el mal, fuese por el mismo delincuente o por
otro.
Concepto de penas según Somellera: era un mal que la ley hace al delincuente por el mal que él ha hecho
por su delito. Sáenz abordó cuestiones de filosofía penal al estudiar los deberes del hombre consigo
mismo y con los demás. Las ideas de Sáenz tienen el mérito de ser una de las primeras expresiones del
pensamiento argentino genuino. Alberdi, dice que el Estado tiene el doble fin de prescribir y sancionar el
derecho y su poder sancionador, el doble fin de remediar el mal del delito y evitar su repetición. Para
suprimir las causas del delito señaló tres procederes: el castigo de la infracción, la desaparición del interés
de delinquir, la mera represión del atentado. De aquí los tres sistemas sancionadores: penal, penitenciario,
y represivo
- Positivistas: autores como Piñero (quien difundió la doctrina positiva), Rivarola, entre otros tantos
fundaron la “Sociedad de antropología jurídica”. Fue la primera sociedad científica del mundo que se
ocupó del estudio del delincuente. Tres de los miembros de la sociedad (Piñero, Rivarola y Matienzo
fueron elegidos por el poder ejecutivo para encarar el proyecto de reformas del cód. Penal. Ingenieros
fundió el Instituto de Criminología de la Penitenciaría Nacional, una de las primeras que estudió
científicamente a los delincuentes. Vucetich inventó el método dactiloscópico y lo aplicó en la oficina de
Identificación de la Plata. Es considerado como la mayor contribución hecha por el pensamiento
argentino al estudio positivo de la delincuencia.
El positivismo a:
1) Prestado servicio a la ciencia de los delitos y las penas
2) Ha fundado el método de observación
3) Ha llamado la atención sobre los factores del delito a fin de extirparlos o minorarlos
4) Ha sugerido la necesidad de clasificar los criminales y de racionalizar las penas.
Derecho penal patrio
La Revolución de Mayo no produjo en el derecho penal una transformación radical. Hay que distinguir las
ideas de las normas penales. Las nuevas ideas de convirtieron en el elemento dinámico del derecho penal
patrio. Las normas en cambio fueron despaciosamente reformadas, de manera tal que hasta el siglo XIX,
el sistema penal apenas se diferenciaba del actual.
- Derecho penal provincial: tanto en las leyes locales como ordinarias figuraron nuevas normas
penales respondiendo al recrudecimiento de los robos y homicidios. Revisten un carácter excepcional por
ser juzgados por tribunales especiales como por prever penas más severas que las ordinarias. Los
intentos más ambiciosos que se hicieron fueron los reglamentos de policía que reprimían la vagancia, el
abuso de armas, la ebriedad, los juegos prohibidos. Las constituciones recogieron preceptos de derecho
penal los cuales conformaron un cuerpo de doctrina nacional, consagraron las siguientes reglas:
a) In dubio pro reo (favor del reo) declarado por el Estatuto Provisorio de Santa Fe
b) Derecho de indulto: se le otorgaba al gobernador la facultad de indultar a los reos sentenciados a
muerte, previo informe al tribunal de justicia.
c) Abolición de las penas de confiscación e infamia: constituciones como las de Jujuy 1839, Tucumán
1852 y el proyecto bonaerense 1833, suprimían toda confiscación de viene y el ultimo toda pena cruel y
de infamia trascendental.
La constitución puntana de 1832 incluyó en su articulado penas contra el robo.
Leyes ordinarias: sobresalieron las destinadas a reprimir el delito de robo, a veces junto con el homicidio.
Se adoptaron medidas en todas las provincias. Se agravaron las penas y se acortó el trámite de los juicios
para contener a los delincuentes. Se aplicaba la pena de muerte solo por excepción.
Leyes a saber:
a) Decreto del gobernador de Bs. As. Sarratea (1820)quien robaba debía ser fusilado en el instante y
colgado
b) Ley Sanjuanina (1827) imponía la pena de muerte por homicidio, asalto y robo
c) Decreto del gobernador mendocino Corvalán (1829) a quien se le justificaba haber robado el valor
de un peso arriba, debía ser fusilado en el mismo lugar del hecho
d) Decreto del gobernador de Tucumán Heredia (1833) para los salteadores de caminos y
saqueadores de casas la penas de fusilamiento, tras un proceso
e) Decreto de Rosas (1840) quien atacaba la persona o propiedad de un argentino o extranjero, si
causaba robo o herida sería castigado con la pena de muerte
Se dictaron leyes contra vagos y mal entretenidos, por ser supuestos autores de varios delitos. Se
sancionaron leyes contra el abuso de armas, contra el juego y la bebida, falsificación de moneda y la
violación.
Un decreto de Rosas (1835) declaró abolida para siempre la pena de pérdida y confiscación general de
bienes en los casos. Esta pena como contraria al sentimiento justicia estaba en desuso.
Constitución Nacional
Reglas y preceptos más importantes:
a) “la confiscación de bienes queda borrada para siempre del cód. penal.. art. 17”. Sancionada por el
Triunvirato de 1812 e incluida en el proyecto de constitución de 1813, en la constitución de 1826 y en el
proyecto de Alberdi. Urquiza declaró como delito de traición a la patria en por decreto de 1852.
b) “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso….quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de
tormento y los azotes…. Art. 18” antecedente de este artículo es el decreto de seguridad individual de
1811.
La abolición de la pena de muerte por causas políticas fue tomada del decreto de Urquiza de 1852. La
prohibición de los azotes viene del proyecto de Alberdi. Para la reforma de la constitución de 1860 de
debatió el tema de los azotes, diciendo que no debería aplicarse ni aún en el cód. Militar. Bartolomé Mitre
defendió la aplicación de la pena por los tribunales militares. Han definido al derecho militar como la
excepción del derecho, el militar no está amparado por la Ley común. La ley 94 prohibió a toda autoridad,
civil o militar el uso de esta pena y declaró su aplicación delito de acusación pública.
c) “todo contrato de compra y venta de personas es un crimen… art. 15”
d) “toda fuerza armada o reunión.. comete delito de sedición.. art 22)
e) “la traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas ...contra ella.. art. 103)
tomada por los constituyentes de 1853 de la constitución de los Estados Unidos.
f) “el congreso no puede conceder al ejecutivo nacional ni las legislaturas provinciales…. Facultades
extraordinarias, ni la suma de poder público… art 29”
g) “el presidente de la Nación… puede indultar o conmutar las penas…. Art 86, inc. 6”.
Pena de muerte
Antecedentes doctrinales
La abolición de la pena de muerte junto con la reforma carcelaria despertaron interés entre el siglo XIX y
XX. En el Río de la Plata estaban a favor en su abolición, inspirados en escritos de juristas de la
Ilustración y de la escuela clásica. Beccaría en cambio no acepto esta idea en su célebre “de los delitos y
de las penas”, aceptaba la pena en casos extremos como cuando estaba comprometida la seguridad de la
nación y cuando esa muerte era el único freno a futuros delitos. Hubo autores a favor de la restricción y
otros a favor de la abolición. Se reconoció la legitimidad de la pena y la necesidad de evitar su abuso.
LA DOCTRINA HASTA 1853
El estímulo lo dio Rivadavia cuando anuncio que el plan de reformas incluía la pena de muerte. Somellera
se declaró en contra. Florencia Varela pensó que en esas circunstancias no era ventajoso abolirla.
También un juez Pacheco, en contra de la pena capital, le replicó a Valentín Alsina (quien la defendió
públicamente). También se debatió en el interior, en Tucumán por ejemplo, donde si discutió si un
eclesiástico podía suscribir una ley que se acababa de sancionar, imponiendo la pena de muerte a los
perturbadores del orden. Fundamento de tres teólogos… “tal imposición no se dirige al homicidio sino a la
buena gobernación para que se eviten delitos…”.
LA LEGISLACIÓN HASTA 1853
Hay 2 clases de imposiciones: una dirigida a limitar la imposición de la pena capital por los tribunales y otra
a evitar la ejecución de las sentencias por medio del indulto del poder ejecutivo. Ejemplo de disposición
limitativa para los tribunales es la extraída del proyecto bonaerense de 1833.. “el código criminal limitará la
aplicación de la pena capital.. Conmutándola con destierros y trabajos públicos, art. 147”
El indulto lo reconocieron entre las atribuciones del gobernador. Entre las leyes de esos años por un
decreto, Urquiza proscribió la pena de muerte por delitos políticos, salvo cuando los criminales hubiesen
atacado con armas la seguridad pública o la autoridad de los gobiernos y cuerpos constitucionales.
LA PRÁCTICA JUDICIAL
Las normas del derecho Indiano a conmutar la pena de muerte por otras menores siguieron en vigor.
Varios doc. del período patrio las ratificaron. Fue reiterado el de ver de los jueces inferiores de consultar
sus sentencias de pena capital de azote presidio o vergüenza. Bernardino Rivadavia (presidente) dictó un
decreto que ordenaba la publicación de las sentencias respectivas.
CONSTITUCIONES NACIONALES Y PROVINCIALES
- Ratificaron el decreto de Urquiza que aboliera la pena de muerte por causas políticas
- Del proyecto de Alberdi suprimieron las ejecuciones a lanza o cuchillo (clausula derogada en 1860)
Alberdi no era partidario de la abolición, en todos los casos de la pena de muerte ni tampoco los
congresales de 1853. Los reformadores de 1860 no innovaron en este punto.
- Las const. Provinciales dentro de la esfera de su competencia limitaron su aplicación, todas dotaron
al poder ejecutivo la atribución de indultar, suspender o conmutar la pena capital.
EL PROCESO ABOLICIONISTA EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
La derrota en 1853 del jefe federal Lagos trajo como consecuencia el procesamiento, condena a muerte y
ejecución de varios mazorqueros de la época de Rosas. Este fue el punto en el cual la opinión favorable a
la última pena llegó a su culminación. Un nuevo sentimiento de repugnancia que invadió la sociedad,
procedió del tribunal de justicia, al confirmar acuerdos anteriores que obligaban a los jueces inferiores a
consultarle ante de si ejecución las sentencias de pena corporal. El poder ejecutivo provincial usó de la
atribución constitucional de conmutar la pena capital. Otro paso importante contra la pena capital fue el
motivo de proceso y condena de Clorinda Sarracán de Fiorini, instigadora y cómplice de la muerte de su
marido. La misma quedó suspendida. Se sancionó la ley que autoriza al ejecutivo a conmutarla pena con
calidad de aleve. Esta fue impuesta a Clorinda y sus cómplices. Otra ley mando que cuando las sentencias
pronunciadas en primero y segunda instancias no estaban conformes en imponer la pena de muerte solo
podía aplicarse por unanimidad de votos de la sala. Si en las dos primeras instancias la decisión era
negativa no podría modificarla la sala. La legislatura derogó las leyes sobre delitos exceptuados del perdón
(obstáculo que condicionaba la facultad de conmutar o indultar)
Balance:
- Abolida la pena de muerte para delitos políticos por la CN.
- Reducida para los delitos comunes exigiendo además la constitución de la provincia de Buenos
Aires la unanimidad en los miembros de la Suprema Corte para que ella pueda aplicarse
- Abolida en la práctica como contraria a nuestras costumbres y como opuesta a nuestros
sentimientos.
LOS CÓDIGOS PENALES
El proyecto de cód. de Carlos Tejedor mantuvo la pena de muerte fundado en que ella es una necesidad
actual de las costumbres y dela escasez de nuestros medios de represión. Limitó su aplicación al
homicidio carente de circunstancias atenuantes; eximió de ella a las mujeres, los menores de 18 años y a
los mayores de 70, y prohibió su aplicación por solas presunciones y cuando el trámite de la causa
hubiese excedido. (Sin culpa del acusado y estando detenido) de dos años. No permitía ejecutar a más de
un reo por cada delito. El proyecto de Villegas Urquiza y García conservó casi todas estas disposiciones.
El Segundo código Penal, suprimió la pena capital, pero debió vencer la decisión del senado. Las
provincias colocaron requisitos que dificultaban la aplicación de la pena capital. Así no era uniforme la
aplicación y por ende es contraria a los principios más elementales de la materia. Moreno autor del
proyecto sostenía de acuerdo con la doctrina positiva que el delincuente debía vivir para reparar el
perjuicio a la víctima y a su familia.
SISTEMA CARCELARIO
Expresado el sentido de la cárcel por las Partidas. Antecedente del art. 18 CN. No se consideraba a la
prisión o encierro como pena, pero se valieron de ella para que los reos prestasen servicios al rey o a la
comunidad. Esta reclusión debía ser temporaria. Según la gravedad del delito podía aplicarse la pena de
muerte. El derecho canónico en cambio admitía la cárcel perpetua. Beccaría sostuvo la conveniencia de la
prisión prolongada. Es el ejemplo de in doloroso y prolongado hombre privado de su libertad, lo que
constituye un freno a los delitos.
Bentham inventó el sistema carcelario del panóptico, donde desde una torre se podía vigilar todo el
establecimiento.
Howard (padeció en carne propia la prisión) inició la prédica reformista en su libro Estado de las prisiones.
Propuso un sistema de tratamiento de los presos basado en la enseñanza religiosa, el trabajo, la higiene,
la disciplina, la educación y el asilamiento absoluto.
EL PROBLEMA DE LAS CÁRCELES HASTA 1853
Las cárceles rioplatenses sufrieron siempre de graves deficiencias estructurales. En la época patria se
proclamó la necesidad de reformar el sistema de las cárceles, como contrapartida de la reducción de la
pena de muerte. Según Somellera el pie en que están montadas las cárceles, las pone lejos de la
corrección y enmienda del delincuente, sino que traería su empeoramiento. Sería mandar a un
delincuente a una escuela de corrupción (ejemplo mezclaban a los asesinos con los ladrones), salen por lo
tanto más corrompidos de lo que entraban.
Se tomaron algunas medidas, en los reglamentos de las cárceles se insertaron normas sobre su buen trato
y para evitar la promiscuidad.se abolió la costumbre de salir en semana santa a pedir limosnas.
PERÍODO DE LA ORGANIZACIÓN NACIONAL
Art. 18 de la CN trata… las cárceles de la nación serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo
de los reos…. Nada dijo de las prisiones para los condenados. Algunas constituciones provinciales si
tomaron previsiones, la de Corrientes encargó al gobierno el promover el establecimiento de una
penitenciaría para la corrección de los condenados a presidio. La de Bs. As. Dispuso que las
penitenciarías sean reglamentadas de manera que se constituyan centros de trabajo y moralización.
Sin la existencia de modernos edificios penitenciarios la abolición de la pena de muerte era ilusoria. El
proyecto de Saavedra trataba sobre asignación de fondos para la construcción de una penitenciaría.
LA PENITENCIARÍA DE BUENOS AIRES Y EL PRESIDIO NACIONAL DE USHUAIA
Por ley la legislatura de Bs.As. Ordenó la formación de los planos y presupuestos de un edificio de cárcel
de detenidos y condenados y una cárcel penitenciaría. Luego se cambió el destino de la obra de la cárcel,
y hacer de ella una penitenciaría para condenados, en sustitución de la pena capital. Se basaron en el
aquel sistema celular o de separación individual. La construcción respondía al sistema radial de Bentham.
En 1877 comenzó a funcionar. Luego se federaliza la cuidad de Bs. As y recibían presos de los territorios
nacionales y de las provincias también. Se ejercieron influencias de la escuela positiva (adaptación de la
pena y de reforma de éste por el trabajo y la instrucción) según ley 3335 las penas impuestas a los
reincidentes debían cumplirse en los territorios del Sur. El gobernador de Tierra del Fuego lo promovió. Se
levantó en Ushuaia el edificio del presidio nacional de forma radial y con sistema celular. (Sistema celular:
sistema donde los reos más peligrosos eran sometidos a un aislamiento absoluto, que debía moverlos al
arrepentimiento y reintegrarlos al bien, la única lectura que se permitía era la biblia)
La reforma del cód. P. en 1903 introdujo la pena de deportación, el poder ejecutivo dispuso que se
cumpliera en el sur.
En 1910 que se pudieran cumplir allí las penas de presidio y penitenciaría.
Primer Congreso Penitenciario recomendó:
1) Separación de los delincuentes reincidentes de los primarios
2) Menores de los mayores
3) Por sexo y por naturaleza de delitos
4) Educación moral e instrucción común elemental
5) Trabajo útil
6) Medidas para estímulos regenerativos del penado
Cada provincia aplicaba su propio régimen. A fin de dale unidad al sistema carcelario se creó la dirección
Nacional de Institutos Penales y se sanción la ley Penitenciaria Nacional, complementaria del código.
Encabezado.. “las penas privativas de la libertad tienen por objeto la readaptación social del condenado”..
CODIFICACIÓN PENAL: se sintió la necesidad de reunir en el cuerpo de un código la totalidad de sus
normas.
- Antecedentes: Ley 49/1863 sobre delitos federales
- Proyecto de Carlos Tejedor, nombrado por el presidente Mitre en 1864
- Proyecto de Villegas, Urquiza y García
1) Desecha la división de los delitos en públicos y privados
2) Suprime la div. En crímenes, delitos y contravenciones – considera a todos delitos
3) Divide las penas en generales y especiales (delitos políticos)
4) Fija un máximo y mínimo para cada pena
5) Deja su determinación al juez.
(Córdoba fue la única Provincia que sancionó con modificaciones este proyecto)
- Primer cód. penal: 1887 entra en vigor, su base, proyecto de tejedor
- Análisis de Rodolfo Rivarola
- Proyecto de reforma 1891 de Piñero, Rivarola y Matienzo (Presidencia de Juárez Celman)
- Proyecto de reforma 1906 de Rivarola, Saavedra, Gacitúa, Pinero y Beazley (presidencia de
Manuel Quintana)
- Segundo cód. penal, propuesta del diputado Rodolfo Moreno (H) de adoptar el cód. penal
elaborado en 1906 con una serie de modificaciones (presidencia Hipólito Yrigoyen) vigencia en 1922.
COMO RESUMEN DE ALGO IMPORTANTE PARA SABER ES:
- En el período de la CN en 1853 con su sanción se comienza la organización legislativa para
Argentina. Instituidos los poderes constitucionales se dictan las leyes 48 (fijó la jurisdicción de los
tribunales Nacionales) y la ley 49 (contenía normas jurisdiccionales, enumerada, y definía delitos de índole
Federal, se lo podía considerar, en cierto modo un cód. penal)
- Proyecto de Carlos Tejedor: en diciembre de 1864 el poder ejecutivo dicta un decreto designando a
Tejedor para redactar el proyecto del Cód. penal (al igual que a Vélez Sarsfield para el del cód. Civil).
Tejedor presenta el 1865 la parte general y al año siguiente la parte Especial. No fue sancionado como
cód. Nacional, pero en virtud del art. 108 CN fue adoptado como CP por 8 provincia (Bs. As. Le hizo
algunas modificaciones). Este proyecto divide las infracciones en crimines, delitos y contravenciones y las
penas en corporales, privativas del honor y pecuniarias. Admite la pena de muerte. Se ocupa de la
reincidencia.
EXPLICACION DEL RESUMEN DE PUNTO POR PUNTO DE LA CODIFICACIÓN PENAL
PROYECTO DE CARLOS TEJEDOR
En 1863 el Congreso Nacional sancionó la Ley 49 sobre delitos Federales (no podía aguardarse hasta el
dictado del código). Delitos contemplados, Traición, los que componen la paz y dignidad de la nación,
piratería, entre otros tantos. Algunos de estos se incorporaron la CP de 1887. La Ley siguió rigiendo hasta
la entrada en vigencia del Cód. de 1922. En 1864 el presidente Mitre nombró a Carlos Tejedor redactor del
proyecto del CP. Luego del nombramiento el ministro Eduardo Costa expresó: … si alguna parte de la
legislación ha quedado en desacuerdo con los progresos de la sociedad, es sin duda la que refiere a
materia penal…
Tejedor  miembro de la asociación de mayo, director de la biblioteca pública de Bs. As., legislador,
catedrático de derecho criminal y mercantil de la UBA, autor del curso de derecho criminal, dejó la cátedra
para dedicarse al proyecto.
- ¿cómo está formado el proyecto?
Consta de dos partes: parte general y parte especial.
 PARTE GENEREAL consta de un título preliminar y dos libros.
Título Preliminar divide las infracciones a la ley penal, (siguiendo el cód. francés) en:
a) Graves  “crímenes” (la ley castiga con penas aflictivas)
b) Leves  “delitos” (castigados con penas correccionales)
 “contravenciones” (castigados con penas de policía)
Libro I Abarca 7 títulos (tratan de la voluntad criminal y la consumación del crimen) tentativo – culpa o
imprudencia – autores principales – cómplices – auxiliares o factores – personas civilmente responsables.
Solo se castiga cuando hay intención o culpa. A no ser que resulte lo contrario, la voluntad criminal se
presume.
Libro II Se ocupa del castigo en general. Consta de 7 títulos que versan sobre las penas, circunstancias
eximentes, atenuantes y agravantes y sobre la prescripción. Divide a las penas en corporales – privativas
del honor – humillantes – pecuniarias.
El juez no puede separarse de la pena legal, cambiar su clase, ni prolongar o abreviar su duración.
 PARTE ESPECIAL consta de dos libros
Libro I crímenes y delitos privados y sus penas: crímenes y delitos contra la vida, las lesiones
corporales, contra la honestidad, matrimonios ilegales, contra el estado civil de las personas, contra las
garantías individuales, las injurias – calumnias, contra la propiedad.
Libro II crímenes y delitos públicos y sus penas: crímenes y delitos contra la seguridad interior y el
orden público, los peculiares a los empleados públicos, las falsedades, contra la religión y contra la salud
pública.
El articulado conlleva notas de Tejedor basadas también en otros antecedentes. La FUENTE PRINCIPAL,
es el Cód. de Baviera de 1813.
Se presenta el proyecto, el PE (autorizado por el congreso) nombra una comisión de abogados para
examinarlo.
Las provincias sancionaron el proyecto como Ley local por el art. 108 de la CN.
PRIMER CÓDIGO PENAL
- En 1881 el PE remitió al congreso el proyecto para su sanción,
- El criterio es tomar como base el proyecto de tejedor y hacerle modificaciones,
- Aspectos de la reforma:
a) Suprimió la división tripartita (de los tipos de infracciones)
b) Eliminó la pena de retractación y remplazó la de confinamiento por penas más severas de prisión y
penitenciaría,
c) Prescindió de las disposiciones sobre la responsabilidad civil,
d) Estableció penas máximas y mínimas (graduación a cargo del juez)
e) Dispuso el cómputo de la prisión preventiva.
Votado a libro cerrado y aprobado por las dos cámaras de DIP. Y senadores en 1886. Entró en vigor en
1887.
PROYECTO DE REFORMA DE 1891 y 1906
En 1890 un decreto del presidente Juárez Celman, nombró una comisión formada por tres penalistas para
proyectar las modificaciones (Piñero, Rivarola y Matienzo), en vez de simples reformas se proyectó un
nuevo código, que se elevó al poder ejecutivo en 1891
Consta de:
a) Un método más moderno
b) Presume la intención criminal, salvo circunstancias contrarias
c) Exime de responsabilidad por enajenación mental y embriaguez no culpable
d) Regula la graduación de la pena
e) Computa la prisión preventiva a los efectos de la condena
f) Contempla la libertad condicional de los condenados a presidio y penitenciaria.
El poder ejecutivo recomendó su sanción al congreso, pero no del dictado de un nuevo código sino de la
reforma del texto vigente. Se llegó a la sanción de la ley 4189 (en 1903) que fue poner algo nuevo en lo
viejo… el presidente Manuel Quintana declaró (1904) la necesidad de unificar y modificar la legislación
penal y procesal, mediante decreto. Nombró una comisión compuesta por 5 jurisconsultos y un médico. En
1906 se presentó el nuevo proyecto de código (inspirado en el de 1891) aceptado por la opinión pública,
criticado por Juan Ramos por ecléctico y anacrónico.
SEGUNDO CÓDIGO PENAL
En 1916 el diputado Rodolfo Moreno (H) propuso adoptar como código el elaborado en 1906 con
modificaciones varias. Fue aprobado por diputados, modificado por Senadores. Entró en vigencia en 1922.
- Criterios del Proyecto
a) Reducir el nº de penas
b) Individualización de la pena
c) Penas más elásticas, dar a los jueces facultades
d) Variar el criterio de la responsabilidad
e) Reincidencia, motivo especial de preocupación
f) La condena condicional es una institución de todo punto necesario.
g) ENTRE OTROS…
UNIDAD 11. DERECHO CONSTITUCIONAL
Castellano-Indiano
Monarquía Hispano-Indiana (Reinos, coronas y monarquías)
Edad Media  Pelayo (Visigodo) triunfa sobre los invasores musulmanes durante la Reconquista).el
primer estado cristiano que se constituyó a iniciativa de Pelayo fue el Reino de Asturias, con sede en
Oviedo, luego de expandirse se consideró el sucesor del reino visigodo. Luego del traslado de la corte a
León, paso a llamarse reino de León.
Era el Estado Supremo de la Reconquista y los reyes adoptaron el título de emperador. El primer estado
cristiano que se constituyo fue por iniciativa de Pelayo.
Alrededor del año 800, los vascones formaron un segundo estado cristiano, el reino de Pamplona que
luego se convirtió en el reino de Navarra. Hacia el mismo año los francos cruzaron los Pirineos y formaron
el condado de Barcelona que un siglo después alcanzó su independencia. Al mismo tiempo se constituyó
el condado de Aragón que más tarde sería el Reino de Aragón.
El condado de Castilla que integraba el Reino de León se separó a mediados del siglo X y en el siglo XI
surgió el Reino de Castilla regid por los príncipes de León.
Reinos:
 Asturias
 León
 Galicia
 Castilla
 Navarra
 Aragón, etc
Se convirtieron en las corones de:
 Castilla
 Aragón

Estas dos coronas constituyeron la Monarquía Española.
El origen de los reinos estuvo en la adquisición por un mismo señor de la titularidad del poder en diferentes
tierras. Regiones o comarcas.
Los títulos por los cuales los príncipes adquirieron estas tierras fueron:
1) Conquista directa a los musulmanes
2) Por elección de la comunidad
3) Relación de vasallaje
4) Matrimonio
5) Herencia
La unión de las tierras para formar los reinos no tuvo carácter Real sino personal: no creó relaciones
directas entre una tierra y otra, sino solo una común dependencia del mismo señor. Las tierras podían
cambiar sin que ello afectase la existencia del Reino
Formación de las Coronas
En el siglo VIII se hablaba de cinco reinos de España: León, Castilla, Aragón-Cataluña, Navarra y Portugal.
Portugal se separó de castilla en el año 1140 y se mantuvo al margen de la monarquía Española. La
agrupación de los demás reinos produjo el nacimiento de las demás coronas, por obra de los Reyes.
La unión definitiva de Castilla y León dio origen a la corona de Castilla en la persona de Fernando III el
Santo (año 1229). Una vez reconquistados se sumaron los reinos moros del sur. Las islas Canarias, las
Indias y Navarra.
La Corona de Aragón (año 1286) reunió al reino de Aragón, Cataluña, Mallorca, Valencia; Sicilia, Nápoles
y parte de Grecia.
La corona era una entidad abstracta es decir la Realeza, distinto a la persona de su titularidad, el Rey. Se
habla del rey como titular de los distintos Reinos. Las coronas fueron indivisibles y sus partes constitutivas
se transmitieron conjuntamente.
Siglo XIV en la corona de Castilla los reinos se consideraron “unidos accesoriamente”, fundidos en un
sistema político, regidos por órganos comunes y sujetos a la misma legislación territorial. En cambio, en la
corona de Aragón los reinos aparecieron siempre separados, a cada uno con su derecho sus instituciones
y su naturaleza, el único elemento en común de reconocían era la persona del Rey (Fernando III).
Siglo XV Con la coronación de los reinos de Isabel de Castilla y Fernando de Aragón, unidos en
matrimonio desde antes, se produjo la unión de varias coronas y sus sucesores, persona la fusión en una
sola corona de España. En Castilla Isabel era la Reina y Fernando el Rey, seguía el sistema de
“cognación” (parentesco por consanguinidad) para la transmisión de la corona. En Aragón, por sus propias
leyes solo Fernando tenía el poder Real, y en su reino seguían el sistema de “agnación” (parentesco civil)
es decir que solo se tomaba en cuenta la línea masculina y negaba a la mujer capacidad para reinar.
La desigualdad jurídica fue salvada por los reyes católicos mediante el otorgamiento de poderes
recíprocos que le permitieron gobernar en idénticas condiciones en ambos reinos.
A este nuevo orden político de la unión de las coronas, se le dio el nombre de Monarquía, lo que coincide
con el nacimiento del estado moderno (siglo XVI) sobre la base del absolutismo político.
Formación de la Monarquía
La aparición de la monarquía española coincidió con el nacimiento del estado moderno.
Factores:
1) Expansión geográfica: descubrimientos territoriales y alianzas matrimoniales
2) Política exterior única: en sus relaciones con el exterior, afirmada por una revalidad creciente entre
los Estados, el príncipe actuó solo en el interés de la Monarquía
3) Ejército profesional permanente
4) Administración central
5) Real ascienda
6) Monopolio comercial
7) Unificación política y jurídica
8) Razón de estado: nuevo fundamento adoptado por la política, a la cual se debía conformar el
príncipe
9) Regalismo: fue una atribución propia del príncipe inherente a su función y no supeditada a otros
factores. Para el ejercicio de esas regalías se establecieron nuevas instituciones en relación con el
gobierno, la administración, el comercio la ascienda y la guerra.
El poder real:
*Fundamento del poder real:
Hay distintas doctrinas:
1-Doctrina ministerial agustiniana: Es un esfuerzo por someter los reyes a la moral. La idea de que el
príncipe es vicario de dios, puesto para gobernar el reino con justicia.
2-Doctrina patrística: Se buco fundamentar el poder del rey sobre el juramento y el vínculo de fidelidad, a
la manera del pacto feudal. Por más que santo tomas no preciso si dios entregaba el poder a la comunidad
o al rey, sus seguidores optaron por la primera. Había un pacto entre rey y comunidad, el cual fue tomado
por la segunda escolástica.
3-Doctrina del derecho divino: La comunidad no interviene en la elección y el ejercicio de La autoridad. Es
dios quien pone al rey en el trono y le transmite su poder.
*Extensión del poder real:
-Poder de los señores y de las ciudades. Las cortes.
El poder ejercido por los señores laicos y eclesiásticos sobre sus súbditos, llego a ser considerado como
propio, no derivado de ninguna cesión o pacto. El poder señorial comprendió: el establecimiento del
derecho, la defensa, el orden, etc.
Las ciudades recibieron, por medio de las cartas pueblas y los fueros, una parte de su autoridad. Con el
tiempo, reputaron ese poder como propio y lo ejercieron para su provecho.
Fuera de las juntas, hermandades y uniones que constituyeron los señores y las ciudades, hubo un modo
de participación del poder que fue la reunión en cortes. Éstas eran las asambleas en las cuales los
estamentos, bajo la autoridad del rey, actuaban mediante peticiones, iniciativas, etc. Constituyeron durante
todo el periodo medieval, el órgano político del reino, fiscalizador del poder real.
El rey era quien convocaba los estamentos, éstos no podían reunirse solos, ellos podían formularle
peticiones al rey, y luego se votaba por brazo. Para que un acuerdo valiera como adoptado por las cortes
debía ser unánime. Lo establecido por uno o dos estamentos solo obligaba a ellos.
El poder señorial rivalizo con el poder real, por otros medios los reyes buscaron su eliminación: reduciendo
el número de señores, o restringiendo su poder-. El poder de las ciudades declino por consecuencia del
avance de la legislación territorial, o de la no renovación de fueros. La pérdida del poder por parte de la
comunidad, trajo la decadencia de las cortes.
Poder imperial y pontificio: La lucha del poder real contra el pontificio se produjo en dos frentes: La
negación del poder temporal del papa sobre los príncipes cristianos y la eliminación de su autoridad directa
sobre la iglesia española
Regalías: Se utilizaba para designar los derechos del rey sobre determinados bienes. Más tarde se aplicó,
a todas las atribuciones y facultades que le pertenecían a él, en relación de los poderes e inmunidades.
Derechos personales: El poder real estuvo limitado a un número de derecho personales anteriores a la
sociedad política.
-Derecho a la libertad: Fue defendido por la doctrina eclesiástica, pero no de manera absoluta sino
compatibilizarlo con ciertas realidades como la del esclavo reducido a esa calidad por una causal del
derecho de gentes.
-Libertad de residencia: Fue negada al principio a los siervos. Vitoria considero que el derecho de tránsito
y de residencia son naturales a todos los hombres.
-Libertad de asociación: Con fines religiosos, benéficos, etc.
-Libertad religiosa: Fue entendido como la no imposición de la religión cristiana a las minorías judías y
musulmanas.
-Seguridad personal: Se reconoció el derecho a la inviolabilidad del domicilio, defensa en juicio, no ser
castigado sin juicio, etc.
El rey debía respetar y asegurar estos derechos personales, y creo los recursos competentes ante su
persona o ante los tribunales: El de protección contra toda fuerza, el de súplica, apelación en juicio, etc.
Condición Jurídico-Política de las Indias
- Donación pontificia. Señoría de los Reyes católicos
La Indias descubiertas por colon en nombre de los Reyes católicos, les fueron concebidas para su
evangelización, por el Papa Alejandro VI.
Esta concesión se fundó en la autoridad que tenía reconocida el Papa sobre los reyes cristianos. El Papa
Gelasio definió las relaciones entre el poder espiritual y el temporal: donde los emperadores cristianos de
dirigirán a los pontífices cuando están el juego las cuestiones relativas a la vida eterna y a la inversa los
pontífices se valdrán de la protección de los emperadores en lo que concierna a la vida temporal.
De ese principio se derivaron dos teorías en la edad media:
1) Del poder directo de las dos espadas. No negaba la soberanía de los reyes pero lo sometía al
Papa, como vicario de Cristo, (Rey de Reyes) y responsable de sus actos en relación a su Fe.
2) del poder indirecto (Santo Tomás), que distinguía el orden natural, sujeto a la autoridad temporal,
del sobre natural, sujeto a la espiritual, pero regidos ambos por Dios.
El poder temporal que tenían los Papa en orden a lo espiritual lo ejercieron haciendo atribuciones de
soberanía a príncipes Cristianos.
En uso de ese poder Alejandro VI, solicitado por los Reyes Católicos expiró a su favor dos bulas,
donándoles las Indias y dos bulas más.
El descubrimiento, la ocupación y la donación pontificia convirtieron a los reyes católicos en señores de las
Indias, con el mero mixto imperio o soberanía sobre ellas incluidos los poderes de legislación, jurisdicción
y gobierno. Se incorporaron a su patrimonio privado (no al de sus reinos) como un bien ganancial del cual
hubieran podido disponer libremente, de no haber sido que desde el primer momento de pusieron de
acuerdo en añadirlas a la corona de Castilla.
- Incorporación a la Corona de Castilla
Muerta Isabel de Castilla, e incorporada su parte de las Indias a su corona, la otra mitad continuó en poder
de Fernando, hasta su muerte donde las cedió a la misma Corona. Así, le quedaron definitiva y totalmente
incorporada como reino accesorio o dependiente, en razón de carecer de una organización política y
jurídica desde el punto de vista Europeo.
Durante su vida las Indias fueron mitad reino de la Corona de Castilla y mitad de Fernando el Católico.
Una vez introducidas las indias a la corona castellana, como reino heredad, adquirieron la condición de
inalienables.
-Justos títulos:
Las partidas establecían que una de las maneras por las cuales se gana el señorío del reino es por
otorgamiento del papa, cuando hace reyes en aquellas tierras en que tiene derecho a hacerlo. La
donación, fue el titulo jurídico más importante que invocaron los reyes. El primer pleito, fue el de Diego
Colon, que a la muerte de su padre para que le otorgasen los mismos oficios que había tenido el padre.
Sostuvo que el titulo por el cual los reyes habían adquirido las indias era por el descubrimiento de colon
padre, pero el consejo de castilla manifestó que el verdadero título fue la donación pontificia.
-Constitución indiana:
Las indias tenían una personalidad propia. Al principio fueron llamadas islas, luego con el tiempo se
convirtieron en provincias, donde se empezó a hacer la distinción de si eran provincias menores o
mayores según si tenían o no audiencias.
Desde el punto de vista territorial, se llamó provincia a las partes en que se dividió la administración
indiana, desde el punto de vista gubernamental fueron los virreinatos, presidencias, gobernaciones, etc.
Además de provincias, a los territorios se los considero reinos el cual hacía referencia a la comunidad
políticamente organizada. A las provincias o reinos de las indias se los considero unidos a castilla por no
reconocerles una organización política jurídica. Esta posición de subordinación no se mantuvo siempre,
sino que se empezó con una autonomía relativa, donde las provincias tenían un gobierno descentralizado,
poderes autónomos de legislación, etc.
Órganos de Gobierno del Estado Indiano
Durante este periodo, se difundió el sistema de división de poderes., pero la monarquía castellana-indiana
no lo aplico, sino que solía acumular varias funciones en un mismo organismo. Encontramos el gobierno
espiritual (que comprendía el patronato) y el gobierno temporal (que comprendía la legislación,
administración, población, etc.). No hubo organización uniforme para todas las provincias, pero si se partía
de la organización castellana en cada una de ellas. El gobierno indiano, fue ejercido por distintos
organismos:
a) Consejo de las Indias: constituido por un presidente, consejeros un fiscal y otros oficios, se encargó de
emanar la legislación indiana peninsular, que debía tener conformidad real (con el paso del tiempo, fue
perdiendo importancia administrativa, conservando la judicial);
b) Gobernadores y tenientes: esta función era ejercida por el virrey si residía en la provincia, y en aquellas
provincias que tenían audiencia pero no residía el virrey, era el presidente de la misma el gobernador.
Ejercían el gobierno ordinario de cada provincia sin audiencia y en general, eran nombrados por el rey.
Podían dictar ordenanzas para regular, con fuerza de ley, situaciones relevantes. Fueron remplazados por
los gobernadores-intendentes con facultades de gobierno, guerra, hacienda y policía.;
c) Virreyes y presidentes: tenían los mismos poderes que el rey, salvo los que éste se reservaba y se
encargaba de ordenar las provincias. Las atribuciones las tuvo no como virrey, sino como gobernador,
capitán general y presidente de la audiencia, teniendo el gobierno ordinario de la provincia, el vice
patronato, el mando militar y la presidencia de la audiencia pero sin poder administrar justicia;
d) Cabildo: tenían a su cargo la administración de las ciudades, aunque sus rasgos iban variando de
ciudad en ciudad. Estaba integrado por distintos funcionarios (regidores, alcaldes ordinarios y oficios
anexos). Sus decisiones debían ser confirmadas por los superiores (gobernadores y tenientes). Las
cuestiones extraordinarias para resolver problemas graves, eran resueltas por el “cabildo abierto”.
También desempeñaron un papel destacado en la vida económica local, defendiendo los intereses de la
producción y del comercio.
ESTADO ARGENTINO:
El virrey Cisneros fue reemplazado por la primera junta. El Rey Fernando 7 estaba prisionero en territorio
francés por Napoleón. Con la disolución de la junta central y la invasión de Napoleón, se le pidió al virrey la
convocatoria de un cabildo abierto, para debatir si había caducado o no la autoridad del virrey y en caso
afirmativo, quien debía hacerse cargo del gobierno.
Empezó hablando Castelli que fue el portavoz del grupo opositor a la continuidad del virrey.
La réplica estuvo a cargo de Villota. Luego Paso sostuvo que ante el estado de emergencia, debía
formarse una junta provisional en nombre de Fernando 7, e invitar a los demás pueblos del virreinato para
su formación.
Los términos de los revolucionarios:
-El trono estaba vacante por lo que el poder volvió al pueblo.
-El único lazo que vinculaba a la monarquía con las provincias era el rey y éste no estaba.
-En el estado de necesidad en que se encontraba buenos aires, éste debía actuar por sí.
Los términos de los realistas:
-inhabilidad de buenos aires para que tome decisiones en nombre de los demás pueblos.
-Legitimidad del nombramiento del consejo de regencia por el estado de necesidad.
Se resume todo en dos cuestiones, si hay vacancia o no del trono y la existencia o no de una nación
española.
El partido revolucionario rechazo la tesis de la nacionalidad común, de la sujeción de todas las provincias a
un mismo gobierno, hablo de que ya no había un lazo que los uniera con España.
-Problemas en la forma de estado:
Hubo dos tendencias, la confederal y la centralista que se esbozaron en un dialogo entre Villora y Paso. El
problema era la “retroversión de la soberanía”, los realistas decían que volvía a la nación española. Paso
justifico la sola intervención de buenos aires
Los centralistas, hablaban de: La preexistencia del estado nacional, de que la soberanía del rey había
retrovertido a la nación, la representación de las provincias por su proporción, sanción de la constitución
por simple mayoría y su promulgación inmediata.
Los confederales, hablaban de la preexistencia de las provincias y que la retroversión había operado hacia
ellas, la representación igualitaria de las provincias, sancionar la constitución por unanimidad y su examen
previo antes de la promulgación.
La asamblea de 1813, tomo resoluciones de carácter centralista. Al instalarse, se declaró soberana,
negando la soberanía de todos los pueblos.
La generación de 1837, dio sentido constitucional al federalismo. Una vez derrocado rosas como
gobernador llegamos a la etapa final de la organización nacional. En cumplimiento del pacto federal de
1831, y el acuerdo de San Nicolás 1852.
La constitución de 1853, se vado en el anteproyecto de Alberdi consagro la forma mixta de gobierno, un
estado federativo, una república nacional, compuesta por varias provincias, que son independientes pero
subordinadas al gobierno federal, luego más tarde en 1860 se incorporaría buenos aires.
¿Cuál fue el problema de la forma de gobierno en los primeros tiempos del periodo nacional?
Al plantearse la separación de la Corona española, se planteó el problema acerca de la forma de gobierno
que se adoptaría, problema que inclusive dio lugar a conflictos armados. Se plantearon, por un lado la
alternativa de la prexistencia de las provincias o la del Estado nacional (estando los federales a favor de la
prexistencia de las provincias, y los unitarios, de la Nación), por el otro, se discutió si la retroversión de la
soberanía debía ser a la nación española (como sostenían los realistas) o no. Entre los años 1820 y 1853,
se debatieron la forma de gobierno, en líneas generales por conflictos armados, triunfando los federales,
aunque luego de Urquiza y Derqui, los presidentes que le siguen son de carácter unitario.
-Crisis del federalismo:
El federalismo comenzó a debilitarse, pero la opinión común fue que debería restablecerse, previa
adaptación a las circunstancias y necesidades actuales, tanto por estar incorporado al patrimonio cultural
argentino, como por posibilitar un mayor grado de participación en el ejército del poder, etc.
-formación de los poderes nacionales:
*El poder ejecutivo
1810: Junta provisional gubernativa- 1811 triunvirato- 1814 directo supremo- 1820 el gobernador de
buenos aires se encarga de las relaciones exteriores- 1826 presidente- 1827 el gobernador de buenos
aires se encarga de las relaciones exteriores- 1852 directo provisorio- 1853 presidente.
*Poder legislativo
1810 junta provisional gubernativa- 1811 junta conservadora- 1812 asamblea general- 1813 asamblea
general constituyente- 1816 congreso general constituyente, bs as y Tucumán- 1824 congreso general
constituyente, bs as- 1852 congreso general constituyente, santa fe- 1853 congreso bicameral
*Poder judicial:
En la época patria se aspiró a la independencia del poder judicial respecto de los poderes políticos,
confiando su ejercicio a un magistrado que lo ejerciera con exclusividad.
Formación de los poderes provinciales:
*Poder ejecutivo: Con la revolución de mayo, frente a cada gobernación-intendencia había un gobernador-
intendente y al frente de cada partido un sublegado.
En 1820, las gobernaciones fueron elegidas por sus provincias, antes de que las provincias dictaran sus
constituciones, o reglamentos siguieron actuando de acuerdo con la ordenanza de intendentes y el
reglamento de 1817. Con los ensayos constitucionales, sus poderes sufrieron recortes que les impuso la
división de poderes.
Casi todos los gobernadores, ya fueran unitarios o federales, tenían facultades extraordinarias. Pero la
delegación de las facultades extraordinarias se limitaba a las funciones legislativas y, mientras que el
poder público abarco funciones judiciales. En el periodo de la organización nacional se buscó limitar el
poder del gobernador, pero siguió siendo unipersonal.
*Poder legislativo: La instalación de las legislaturas fue el triunfo de la soberanía popular. Las propias
legislaturas se consideraban así mismas soberanas.
La superioridad de las legislaturas se puso en manifiesto con la retención del poder constituyente, la
facultad de nombrar al gobernador y de interpretar las leyes.
*Poder judicial: Durante el periodo patrio, buscaron forma un poder judicial independiente, pero no se llevó
a cabo hasta la organización constitucional definitiva.
-Derechos personales:
La revolución de mayo, incorporo a su programa la proclamación de los derechos individuales, ejemplo el
decreto de seguridad individual dictado por el primer triunvirato. Luego el triunvirato, promulgo el decreto
de libertad de imprenta, que reconoció el derecho a todo hombro de publicar sus ideas sin censura. La
asamblea del año 13 suprimió los mayorazgos, títulos de nobleza y la tortura, ampliando así la esfera de
derechos.
La CN 1853, declaro los derechos de todos los habitantes, nacionales o extranjeros, enumero los derechos
personas y garantizo la competencia de la corte y tribunales inferiores para que decidan sobre los puntos
de la constitución. La reforma de 1949, incorporo los derechos sociales, en 1957 se añadió el 14 bis y los
derechos de los trabajadores.
También la adhesión de la argentina a los tratados internaciones de derechos humanos, dichas
declaraciones y otras en el año 94 se les dio jerarquía constitucional, y ese mismo año también se añado
el recurso de amparo el cual aseguro una protección rápida y eficaz.
UNIDAD 12. DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO FINANCIERO
ADMINISTRATIVO
ADMINISTRACION INDIANA:
-Formación de la burocracia:
Sin la colaboración del cuerpo de burócratas, no habría sido posible el poder absoluto, con las
características que pretendió alcanzar el estado moderno. La dominación burocrática se basa en la
obediencia a la regla estatuida, la cual determina a quien y en qué medida se debe obedecer. Es un
funcionario de formación profesional, con un contrato y un sueldo fijo.
Hay 3 factores que constituyen el carácter esencial de una autoridad burocrática:
-La distribución de las actividades para cumplir con los fines, -la fijación de poderes para cumplir con los
deberes y medidas adecuadas para el nombramiento.
*Administración española central
Hay 3 etapas en la monarquía española:
-Gobierno del rey con consejos y secretarios personales: Los consejeros eran designados por el rey, y
éste no se relacionaba con ellos en forma personas sino por medio de sus secretarios.
-Gobierno del rey con secretarios de estado, secretarios de despacho y consejos:
-Gobierno del rey con secretarios de despacho: Dependieron de la voluntad real. Se redujo el papel de los
consejos a funciones administrativas rutinarias. Los secretarios privados del rey, por una cuestión de
confianza asesoraban al rey junto con los consejos y refrendaron sus despachos.
Los secretarios privados ganaron importancia en la organización burocrática pero perdieron fuerza política.
El papel de los ministros que colaboran con el rey en la toma de decisiones, paso a los consejeros y
presidentes. Muchas de las funciones que eran ejercidas por los secretarios de estado, fue asumida por
los “validos”, que tenían el título de primer ministro.
Los secretarios de estado, perdido el trato personal y directo con el rey se replegaron al ámbito del
consejo. Surgieron con Felipe IV los secretarios de despacho para que estuviesen en contacto suyo y del
primer ministro y sean de intermediarios de los consejos.
Con la llegada de los borbones se produjeron una serie de reformas. Redujeron el papel de los consejeros,
multiplicaron la secretaria de despacho universal creada por Felipe IV. Desapareció el primer ministro y
manteniendo a los secretarios de estado en los consejos, el rey despacho los asuntos directamente con
los secretarios del despacho en quienes recayeron las funciones que perdieron los consejos.
Los consejos de la corona fue una parte importante de la administración de los Austrias. En la época de
los reyes católicos se establecieron consejos múltiples organizados por materia y territorio.
-Comisión: Fue una característica de la alta edad media, en la cual el rey procedía como un gran
propietario. Se trató de comisiones que dependieran solo de su voluntad, sin estar sujeta a regla alguna.
-El oficio: Nació con el estado moderno, tenía carácter legal y no dependía de la voluntad del príncipe. A
cada oficio le correspondió una competencia que, con las obligaciones y derechos, se transmitía de un
titular a otro. A cambio del cumplimiento de su función, el funcionario recibía una remuneración.
-La oficina: Es un complejo de oficinas encargadas de realizar las tareas de gobierno, bajo la dependencia
de un grupo de secretarios de despacho, quienes impulsan desde arriba la gestión y son los responsables
ante el monarca de los asuntos de su rama. Cada secretario de despacho, paso a ser jefe de una rama de
la administración.
-Designación de los funcionarios:
El oficio público en la administración castellana, era la designación real. En la baja edad media se tendió a
considerarlo un bien del patrimonio privado de su titular (patrimonialización). Así fue como se generalizo el
arrendamiento. El titular en vez de ejercerlo personalmente, lo hacía por medio de un arrendatario (éste sin
título real), pero sin dejar de percibir los ingresos.
Otra práctica fue el oficio a perpetuidad y la de oficio vitalicio con designación de heredero, que sucedía al
titular a su muerte. Los reyes católicos prohibieron las enajenaciones a perpetuidad.
Se practicaba también la renuncia de oficio, que se hacía en las manos del rey, a quien el renunciante le
suplicaba con sus motivos, que nombrase en su lugar a una persona que él quería.
En castilla fue clara la tendencia a la patrimonialización y hereditariedad de los oficios.
La corona, en el siglo XV adopto el sistema de beneficio de oficio, es decir, de participación en un negocio
que hasta entonces se había desenvuelto en la esfera privada.
-Idoneidad profesional: Letrados
Las partidas los consideraban los más idóneos para la función pública, estos sabedores del derechos
comenzaron a desplazar a la nobleza en dichos cargos. Hubo gran demanda de letrados para los oficios
administrativos, eso unido a los privilegios que tenían.
Los letrados dominaron el consejo de indias y monopolizaron las plazas de jueces en las audiencias
americanas. El consejo dispuso a los letrados en los corregimientos porque se necesitaba de un
conocimiento jurídico y administrativo. Felipe II opto también porque sean asistidos por un teniente.
Igualmente no bastaba solo el conocimiento del derecho para desempeñar oficios públicos sino también
del conocimiento práctico de los negocios públicos, o sea había que tener experiencia.
-Control de los funcionarios: Visita y residencia
La gestión de los oficiales públicos estaba sometida a un doble procedimiento: La visita que tenía más un
origen canónico y la residencia tuvo un origen romano.
En la visita, los visitados continuaban desempeñando sus oficios, y en la residencia lo normal era que el
residente fuese suspendido. El juez de residencia estaba sujeto a un procedimiento más formal que el de
la visita.
El juez visitador solo le limitaba a dar su parecer al órgano superior y éste dictaba la sentencia. El juez de
residencia dictaba el mismo la sentencia.
Visitas: Solían responder a denuncias por abusos cometidos por los funcionarios. Legado el juez visitador,
al igual que el residenciador, al lugar del juicio, debían publicar su comisión por edicto para que todos
aquellos que sufrieran un agravio su pudieran presentar.
La misión del visitador era informativa, solo interrogaban testigos, recibían las denuncias, etc. Si de la
información, resultaban cargos graves, podía actuar sin esperar la sentencia del superior.
Los visitadores al actuar con libertad y su nombramiento iba acompañado con los poderes necesarios para
ejercer su función, aseguraban los derechos de los particulares, le daban información valiosa a la corona.
La residencia: Si se ordenaba mientras estaban en servicio, se los suspendía. El consejo de indias,
designaba a los jueces residenciadores para los funcionarios que había nombrado, y virreyes y
gobernadores.
El juicio era parte público y parte secreto, y el objeto era establecer si el residenciado había cumplido con
sus deberes. El juez debía pronunciarse sobre cada cargo que se formaba y si era condenatorio aplicar
una pena.
-Recursos jurisdiccionales
La administración indiana y castellana actuó conforme a derecho: Los órganos o personas a quienes
estaba sometido el gobierno superior u ordinario debían actuar conforme a derecho. Y además, que en
caso de que no lo hicieran y causaran un daño, esos actos podían ser revisados en una instancia judicial,
o sea la audiencia.

ADMINISTRACION NACIONAL
En el periodo indiano, actuaron en la administración central los secretarios de estado y del despacho. En la
administración virreinal, el secretario del virrey y el teniente letrado o asesor del gobernador.
En la revolución de mayo, aparecieron dos secretarios, uno de gobierno y guerra (moreno) y otro de
hacienda (paso).
El reglamento de 1817 puso secretarios de estado y despacho al lado del director supremo y se suprimió
el empleo de teniente asesor que fue reemplazado por un secretario que fuese letrado y asesor.
La constitución de 1819, introdujo la palabra “ministro” y la constitución de 1853 lo dispuso definitivamente.
El secretario era un funcionario de confianza del PE, quien éste tenía la libertad para nombrarlo y
removerlo. Tenía la función de asesor al PE, autorizar sus órdenes.
En las provincias hasta 1860 hubo un secretario general, luego comenzó a haber pluralidad.
-Regulación del empleo público:
Hasta comienzos del siglo XX su regulación fue escasa. El reglamento de 1817, hablo de la provisión de
empleos. La constitución de 1853, aseguro a todos los habitantes la admisión en los empleos con el único
requisito de la idoneidad.
En 1911, se creó el registro nacional de empleados públicos, su fundamento fue para sistematizar la
carrera administrativa, establecer los ingresos, los ascensos y demás.
-Responsabilidad de los agentes superiores
En la época patria se mantuvo el juicio de residencia, la asamblea del año 13 se atribuyó el conocimiento
de las residencias estableciendo que la conducta de un funcionario debería ser juzgada por los
representantes de la nación.
El juicio de residencia se mantuvo hasta la constitución de 1819, el cual adopto el juicio político. Dejo de
ser un juicio necesario al cual todo funcionario debería someterse, para convertirse en un juicio eventual,
que dependía de la acusación de la cámara legislativa.
En la residencia, el funcionario era condenado, mientras que en el juicio político el culpable solo era
sacado de su cargo y entregado a la justicia.
Con la reforma de 1860, se ratificó el juicio político para el presidente, vicepresidente, ministros y jueces.
La reforma del 94, estableció para los jueces inferiores un procedimiento diferente a cargo de un jurado de
enjuiciamiento.
Con respecto a la provincia, el juicio de residencia duro hasta 1840 donde siguieron el ejemplo de la
nación y adoptaron el juicio político.

DERECHO FINANCIERO
-Periodo indiano:
Los reyes de España buscaron el provecho económico de las indias, por eso monopolizaron el comercio y
organizaron la hacienda. Con el segundo viaje de colon, los reyes buscaron organizar la hacienda indiana.
Los primeros oficios proveídos por los reyes católicos fueron los tesoreros, contador, factor y veedor (eran
los oficiales reales). Poco después crearon en Sevilla la casa de contratación a las que incorporaron a
dichos oficiales.
En la española, se instaló otra casa de contratación, análoga a la de Sevilla. Luego con la evolución, los
organismos indianos dejaron de llamarse así para llamarse “cajas reales”.
La casa de Sevilla era un órgano comercial, encargado del trafico indiano, tenían facultades que no tenían
los oficiales de la española como imponer multas, decretar prisiones, etc. En la española, se cobraban
impuestos, o inspeccionaban los trabajos en las minas, estaban a cargo del factor.
Con las nuevas expediciones, aumentaron los oficiales reales, en América re reunieron en cajas reales
que terminaron cubriendo todo el territorio americano.
Las cajas reales, dependían de la administración central (rey, consejo de indias y la casa de contratación).
A medida que aumentaron los ingresos fiscales, con el tributo indígena y otros impuestos, la atención de
los oficiales reales era en la recaudación. La actuación de los oficiales se sujetó a los principios de
administración conjunto y responsabilidad solidaria. La audiencia, era el órgano fiscalizador de los oficiales
reales.
Uno de los privilegios de los oficiales reales era que tenían jurisdicción propia, por lo que constituyeron un
tribunal. Pero como su sistema de rendición de cuentas no era muy bueno, el consejo propuso la creación
de un tribunal de cuentas en América. Estos tribunales tuvieron la fiscalización absoluta del movimiento
financiero, con la facultad de poner fin a los procesos contables sin necesidad de remitir los libros a
España. Como tribunales de justicia, estaban facultados para apremiar a los responsables en sus
personas o bienes si al momento de las cuentas finales había déficit.
UNIDAD 13. DERECHO ECLECIASTICO E INTERNACIONAL PUBLICO
Origen del patronato indiano.- Junto con la donación de las tierras a los Reyes Católicos y a sus
sucesores en la Corona de Castilla se produjo la primera concesión por el Papa del patronato indiano, a
causa de que no podía ocuparse directamente de evangelizar a los naturales.
Las bulas alejandrinas (Alejandro VI, 1493):
- Les encomendaron el envío de misioneros para evangelizar a los indios
- Les otorgaron los mismos privilegios que a Portugal, entre ellos, el de erigir iglesias, oratorios y lugares
píos.
Más adelante los reyes recibieron a perpetuidad los diezmos de las Indias para el sostenimiento de su
Iglesia.
El principal documento papal fue la bula Universalis Ecclesiae, de Julio II (1507), que prohibió construir o
erigir iglesias en las Indias sin expreso consentimiento de los reyes castellanos y les dio el derecho de
patronato y de presentar personas idóneas para todo beneficio eclesiástico vacante.
En su virtud, presentado el candidato por el rey, previa propuesta del Consejo de Indias y certificada su
idoneidad por la Santa Sede, ésta le daba la institución canónica nombramiento se hacía por medio de una
bula y, nuevamente por el Consejo de Indias, se expedían las ejecutoriales que autorizaban su
cumplimiento.
La real cédula maestra del patronato fue promulgada por Felipe II (1574). Resumió las facultades reales y
los caracteres del derecho.
Tres notas del patronato: indivisible, inalienable e imprescriptible, con la novedad de que no sólo lo
obtenían los reyes por concesión pontificia, sino también por propio derecho.
Otra nota del patronato fue la de ser delegable por los reyes. En efecto, éstos se vieron precisados a
delegar algunas facultades en sus virreyes, presidentes de audiencias y gobernadores. La delegación fue
del derecho de presentación para ocupar beneficios de menor jerarquía: los llamados beneficios curados
(párrocos, doctrineros). A este derecho se lo llamó de vicepatronato.
Patronato, vicariato y regalía.- Hasta Felipe II el patronato indiano fue sólo eso, una institución jurídico-
eclesiástica por la cual el Papa confirió a los reyes de Castilla la jurisdicción disciplinar en materias
canónicas mixtas de erecciones, provisiones, diezmos y misiones, con la obligación de cristianizar a los
indios. El carácter canónico y personal (concesión del Papa a los reyes) de la institución era claro.
Desde Felipe II, por obra tanto re religiosos enaltecedores de la autoridad real frente a la episcopal, como
de juristas, se produjo una primera transformación del patronato, que lo convirtió en regio vicariato indiano.
Pasó a ser una institución mixta, jurídico-eclesiástica y civil, por al cual los reyes ejercieron plena potestad
canónica disciplinar, con implícita conformidad del pontífice en cuanto se mantuvo dentro del ámbito de su
concesión. El Papa se abstuvo de nombrar un legado o un nuncio apostólico que gobernara las Indias,
admitiendo de hecho que las gobernara el rey.
El nuevo derecho hizo a los reyes vicarios del Papa. Por éste pudieron disponer y ordenar todo cuanto les
pareció conveniente y necesario para la conversión y doctrina de los naturales, aunque el asunto fuese
entre clérigos y sobre materias espirituales. O sea, mucho más que la jurisdicción tutelar y misional
primitiva, y la que gubernativamente les pertenecía para el régimen de las provincias convertidas.
A partir de Fernando VI Borbón, los legistas desarrollaron aún más los poderes de la Corona, para
culminar, en tiempos de Carlos III, con la llamada regalía soberana patronal.
Esos regalistas utilizaron sus conocimientos de las fuentes del Derecho canónico y civil con un fino sentido
jurídico para defender las exageradas pretensiones de la Corona en materia eclesiástica, pretensiones que
ellos mismos se habían encargado de suscitar.
La regalía soberana patronal fue una institución civil, por la cual los reyes se arrogaron la plena jurisdicción
canónica en las Indias. A esa regalía la consideraron un atributo inseparable de su poder real absoluto.
En presencia de la nueva figura civil, nada quedó del patronato canónico. Ya no fue una prerrogativa
personal, sino real, inherente a la soberanía. Así se desarrollaron instituciones tales como los recursos de
fuerza ye l pase regio o exequatur.
Pase regio.- El pase regio o exequatur, aplicado a las disposiciones pontificias, fue una interferencia de
los reyes en el poder legislativo y el derecho de comunicación de los Papas con la Iglesia indiana. Con esa
institución la Corona se arrogó el derecho de controlar la correspondencia dirigida por el Papa al clero y los
fieles de América.
En realidad, ese control, que ejercía el Consejo de Indias y que alcanzaba las bula, los breves y rescritos
emanados de la Santa Sede, persiguió el fin de mantener ileso el real patronato. Si las audiencias y los
demás jueces seculares tenían conocimiento de la existencia de alguno de esos documentos sin el
correspondiente pase, debían retenerlo y enviarlo al Consejo.
La Iglesia nunca reconoció esa prerrogativa, y hay ejemplos de decretos pontificios publicados en América
sin que hubiese mediado la intervención real. Pero los Monarcas no cesaron de insistir en su aplicación.
Carlos III llevó la regalía a su máxima extensión. Sólo quedaron exceptuados los documentos expedidos
por el tribunal de la Sacra Penitenciaria, relativos al fuero interno de la conciencia.
Patronato nacional. El Memorial ajustado.- El principio de retroversión de la soberanía del rey al pueblo,
aplicado desde la Revolución de Mayo, fue el fundamento que invocaron los gobiernos patrios para ejercer
la regalía patronal de los monarcas españoles.
Producida una vacante en el cabildo eclesiástico de Buenos Aires, la Primera Junta, en la duda de si le
correspondía o no ejercer el derecho de presentación, consultó a dos canonistas si el patronato real ¿es
una regalía afecta a la soberanía o a la persona de los reyes que la han ejercido? Y residiendo en la Junta
la representación legítima de las provincias, ¿debe suplir al rey cautivo, presentando candidato para la
canonjía vacante? Los dos dictámenes llegaron separadamente a idénticas conclusiones: el patronato es
una regalía afecta a la soberanía y que no eran claras las circunstancias para el ejercicio del derecho.
Como no era urgente la provisión, convenía esperar.
La doctrina regalista, defensora de la tesis de que el patronato indiano era un derecho real de la Corona, y
no un privilegio personal de los reyes, y que en consecuencia debía transmitirse con la soberanía, fue
desde entonces la doctrina oficial del Estado argentino. Similar fue la posición, con pocas excepciones, de
los demás Estados hispanoamericanos.
El patronato y la Constitución. Acuerdo de 1966.- Las discusiones que pudo provocar la incorporación
del sistema del patronato a la CN no están registradas en las actas del Congreso Constituyente de Santa
Fe. Con aparente conformidad general, los constituyentes adoptaron una serie de disposiciones inspiradas
en la doctrina del patronato nacional, a saber:
- Sostenimiento del culto católico
- Conversión de los indios al catolicismo
- Arreglo del ejercicio de patronato en toda la Nación por el Congreso
- Admisión por él, en el territorio de la Nación, de otras órdenes religiosas a más de las existentes
entonces
- Confesión católica del presidente y del vicepresidente
- Ejercicio por el presidente del derecho de presentación de obispos para las iglesias catedrales, a
propuesta en terna del Senado
- Concesión del pase o retención por él de los decretos de los concilios, las bulas, los breves y rescritos
del sumo pontífice, con acuerdo de la Corte Suprema, requiriéndose una ley cuando contenían
disposiciones generales y permanentes.
La aplicación de esas disposiciones dio lugar a algunos conflictos con la Iglesia, que se suavizaron gracias
al establecimiento de un modus viviendi.
Desde la Edad Media, las cuestiones de Derecho público eclesiástico tendieron a resolverse con la firma
de concordatos (tratados) entre la Santa Sede y cada Estado. La CN previó, entre las facultades del
Congreso, la de aprobar o desechar los tratados concluidos con las demás naciones, y los concordatos
con la silla apostólica.
Varios fueron los intentos hechos, desde la época patria, para ajustar un concordato. Tras varios años de
gestión, en 1966 se concluyó un acuerdo con el Vaticano, ratificado por ley, que modificó sustancialmente
los preceptos constitucionales en materia de patronato. La Iglesia recuperó la plena jurisdicción para:
- La erección de nuevas circunscripciones eclesiásticas, supresión y modificación de límites, debiendo tan
sólo comunicar confidencialmente al gobierno sus intenciones y proyectos para darle la oportunidad de
hacer observaciones legítimas.
- El nombramiento de arzobispos y obispos, con la sola limitación de que recaiga en ciudadanos
argentinos, y precedida de la misma correspondencia secretar anterior para que el gobierno pueda
expresarle sus objeciones de carácter político general contra el candidato, si las tiene
- Publicar las disposiciones relativas al gobierno eclesiástico y comunicarse libremente con la Iglesia local
- El establecimiento de órdenes y congregaciones religiosas
La reforma constitucional de 1994 suprimió las referencias al patronato, admisión de órdenes religiosas,
confesión católica del presidente y vicepresidente, y conversión de los indígenas al catolicismo.
Internacional
Período indiano.- El nacimiento del Derecho internacional moderno está ligado al descubrimiento y la
conquista de América. Las Indias tuvieron un estatus internacional propio, distinto del que imperaba en
Europa. Sus dos características fueron el aislamiento y la vinculación exclusiva con España. Sus dos
características fueron el aislamiento y la vinculación exclusiva con España. Las fuentes jurídicas
principales de ese Derecho internacional indiano fueron las bulas pontificias de 1493 y los tratados
internacionales posteriores.
La Argentina en particular, o América latina en conjunto, adoptaron una serie de principios que definieron
su Derecho internacional en el ámbito mundial. Algunos de esos principios son:
Uti possidetis para deslindar los derechos territoriales de los Estados hispanoamericanos entre sí. Al
adoptar este criterio, las repúblicas hispanoamericanas quisieron significar que sus límites debían ser los
mismos que existían al momento de la independencia, tal como los había trazado la Corona española.
La finalidad de la doctrina (basada en la premisa de que no había tierra de nadie en el contienen
americano) fue contener las pretensiones de Estados no americanos. En virtud de una posesión ficta, le
atribuía a la Corona española el haber gozado de ciertos derechos exclusivos, que debían ser respetados.
Fue una excepción a la regla de Derecho internacional que requería la ocupación efectiva para adquirir
soberanía sobre él.
Ius soli para la atribución de la nacionalidad. Tanto este principio como el del ius sanguinis no eran usados
generalmente de forma exclusiva, sino combinada. Para arraigar a los descendientes de los inmigrantes
europeos, la CN estableció en 1860 la regla del ius soli, o sea, de la adquisición del a nacionalidad del
territorio en que se nace.
La victoria no da derechos. Durante la presidencia de Sarmiento, no finalizada aún la guerra con el
Paraguay y en oposición al plan brasileño de obtener ganancias territoriales a expensas del vencido,
Mariano Varela (1868) Ministro de Relaciones Exteriores, expuso la teoría según la cual, pese a lo que
establecía el tratado de la Triple Alianza, al victoria no daba derechos a las naciones aliadas para declarar,
por sí, límites suyos a los que señalaba el tratado. Sarmiento no se adhirió a la apolítica de su ministro y lo
reemplazó por Carlos Tejedor.
No intervención en los asuntos de otro Estado y proscripción de abusos en las reclamaciones extranjeras.
Hasta el siglo XIX, la intervención fue un fenómeno corriente (y lo siguió siendo bajo las mismas o nuevas
formas). A fin de detener los proyectos de restauración en Hispanoamérica, James Monroe (1823),
presidente de USA, consideró que una intervención Europa afectaría también a USA. Cuando Rosas
intentó ampararse en la doctrina Monroe con motivo de la usurpación inglesa de las Islas Malvinas (1833),
USA se negó, alegando que no era de aplicación retroactiva.
La doctrina no descartaba intervenciones extranjeras que, sin atentar contra la independencia de las
repúblicas hispanoamericanas, menoscababan, empero, su soberanía. La Argentina se opuso a toda clase
de imperialismos. Negó a los Estados extranjeros el derecho de intervenir en defensa de los intereses
privados de sus nacionales y para exigir el pago de deudas. La primera fue la doctoran Calvo y la segunda
la doctrina Drago.
Sustracción al arbitraje de las cuestiones de orden constitucional. Uno de los principios del Derecho
internacional americano es el de la conciliación y el arbitraje como medio de solucionar los conflictos.
Empero, la Argentina, en los tratados de arbitraje que suscribió durante el siglo XX, incluyó a menudo una
cláusula por la cual se sustraían a ese procedimiento las cuestiones relativas al orden constitucional de las
partes. EL concepto era que las cuestiones reguladas exclusivamente por la constitución del Estado
quedaban fuera del alcance de las disposiciones de los tratados, por el propio imperio de éstos,
sujetándose al Derecho interno.
En el Derecho internacional, está cláusula se llama constitucional y, por su origen, es conocida como
cláusula argentina.
-PATRONATO
El patronato es el conjunto de privilegios y facultades especiales que los Papas concedieron a los reyes de
distintas monarquías europeas y que les permitían, al principio, ser oídos antes de una decisión papal o
elegir directamente en la sustitución de las autoridades eclesiásticas a cambio del sostenimiento del culto.
Se caracteriza por ser honorifico (brinda distinción), pecuniario (porque el señor debe aportar para
sostener el culto) y útil (porque el señor puede cobrar tributo y en caso que le vaya mal, la Iglesia le da
cobijo). Nace como una institución propia del señorío en el medioevo. Está constituido por tres elementos:
el sostenimiento del culto, el derecho de pase y la participación en la elección de las autoridades
eclesiásticas. El patronato indiano, nace con la donación pontifica a los Reyes Católicos, que le
encomendó el envío de misioneros y le dio el privilegio de erigir iglesias. Este patronato era indivisible,
inalienable e imprescriptible, aunque fue en ocasiones delegado a los virreyes (vice patronato). Esta
institución en los estados moderno es sostenida pero va a ser producto de la negociación con la Santa
Sede (un ejemplo es la relación de la Argentina con la Santa sede, por periodos tensa, donde no hubo
relación y por otros periodos, no). En las indias, a partir de Felipe II, se transforma en el regio vicariato, por
el cual el patronato pasó de ser una institución jurídico-eclesiástica, a tener también un tinte civil. Y desde
Fernando VI, se transformó en la regalía soberana patronal, por el cual los reyes se arrogaron plena
jurisdicción canónica en las Indias (ejemplo de esto fue el “pase regio”, que era una interferencia de los
reyes en la comunicación de los Papas con la Iglesia indiana). (Patronato nacional)Con la Revolución de
Mayo, los gobiernos patrios se adjudicaron la regalía patronal, ya que la retroversión de la soberanía de
los poderes reales a los gobiernos patrios, incluía a la regalía patronal (siendo esta la postura del Estado
Nacional). (Patronato y constitución)Con el Constitucionalismo, este sistema se acento y comenzó un
periodo que alterno buenas y malas relaciones con la Iglesia, hasta que en 1966, se acuerda con el
Vaticano, que la Iglesia retoma plena jurisdicción sobre algunos aspectos (por ejemplo, erección,
supresión y modificación de circunscripciones eclesiásticas, el nombramiento de arzobispos y obispos,
etc.). Con la reforma constitucional de 1994, se elimina toda referencia al Patronato.

Pase regio: Fue una interferencia de los reyes en el poder legislativo y el derecho de comunicación de los
papas con la iglesia indiana. Por esta institución la corona, se arrogo el derecho de controlar la
correspondencia dirigida por el papa al clero y los fieles de América.

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO:

-Derecho nacional: El derecho internacional público, en la Argentina, se caracterizó por seguir cinco
principios: a) uti posidetis: por el cual se mantenían los mismos limites que al momento de declarar la
independencia; b) Jus soli: que significaba la adquisición de la nacionalidad por el territorio donde se
nacía; c) la victoria no da derechos; d) no intervención en los asuntos de otro Estado: ante la restauración
de las monarquías europeas, Monroe, presidente de los Estados Unidos, declaro que cualquier
intervención europea en América, seria tomada como un agravio a los E.E.U.U. (“Doctrina Monroe”).
Derivada de esta doctrina, surgieron dos de carácter nacional: la “Doctrina Calvo” (por la cual el cobro de
créditos y gestión de relaciones privadas no justifican la intervención armada de los gobiernos) y la
“Doctrina Drago” (por la cual la deuda pública no da lugar a intervención armada ni ocupación territorial); e)
sustracción al arbitraje de cuestiones de orden constitucional.

-Derecho indiano: Su nacimiento, está ligado al descubrimiento y conquista de América. Vitoria, hizo
derivar dicho orden del derecho natural. El derecho de gentes romano, era aquel derecho que tenían todos
los hombres y se convirtió en el derecho internacional de la comunidad.
Las indias tuvieron un estatus internacional propio. Sus dos características fueron, el aislamiento y su
vinculación con España. Las bulas le reconocieron a España su dominio por el solo descubrimiento, pero
otras doctrinas como Francia, Inglaterra, expusieron otra doctrina, la de su ocupación o posesión como
adquisición.
UNIDAD 14. DERECHO COMERCIAL Y DERECHO MARITIMO.

MONOPOLIO COMERCAL INDIANO

Desde antes del descubrimiento de América la Corona estaba sumergida en el comercio mercantil. Era
necesario un puerto único y un comercio monopólico. Con este fin se crea la Casa de Contratación en
1503, para controlar y dirigir el monopolio de las Indias. Pero la importancia que se le dio a las Indias no
daba lugar a un comercio monopólico.
La bula inter caetera, estableció el monopolio entre castilla y las indias. Prohibió a toda persona, sin
licencia especial de los reyes, a navegar hasta las tierras descubiertas. Además como los reyes
castellanos eran los que soportaban las cargas de navegación, era lógico que solo ellos quieran gozar de
lo descubiertos.

La Casa de Contratación: controlaba la recaudación financiera:

 El 5to Real que era impuesto a la explotación minera.
 Lo que le correspondía por los bienes de la Corona.
 El derecho de avería.
Durante la época de Carlos V, la Casa de Contratación estaba instalada en Sevilla. Permitió el comercio
de las Indias con Alemania, pero su sucesor, Felipe II solamente permitió el comercio con España.
Felipe II reglamentó el comercio:
 Las flotas y galones salían 2 veces al año, custodiados por piratas.
 El pago de la custodia era el Derecho de Avería que se prorrateaba por los cargadores (de acuerdo
con el valor de las mercaderías transportadas).
 Para llegar al Río de la Plata pasaban la mercadería a barcos más pequeños a Lima y de allí por
tierra en carretas, porque no estaban habilitados otros puertos.
El comercio autorizado de buenos aires con Sevilla, permitió la llegada de un navío de registro anual o
bianual. Arriba el navío debía ser visitado por las autoridades portuarias para ver que no haya
contrabando.
No obstante la clausura del rey, fue frecuente el arribo de naves extranjeras para las transacciones ilícitas,
las varias medidas que tomo la corona para impedir el contrabando no funcionaron
El Libre Comercio entre España e indias: Antes de la Guerra con Francia, en España circulaba la
concepción del libre comercio. Se pensaba que el tráfico del comercio tenía que tener libertad plena.
Se autorizó el comercio interprovincial, a su vez se habilitaron nuevos puertos. Todos los españoles
pudieron obtener licencias para comerciar en barcos nacionales, se redujo los impuestos sobre las
mercaderías. La casa de contratación perdió su razón de ser, el comercio entre España y América
aumento y se fundaron aduanas en Montevideo y buenos aires. Las reformas liberales hicieron disminuir el
contrabando.
-Libre cambio y proteccionismo:
Las facilidades comerciales que daban los españoles se mantuvieron, acrecentadas por las posibilidades
de extraer oro y plata. Los productor ingleses, volcados masivamente al mercado rioplatense a precios
mínimos, desalojaron la producción nacional, decayendo sus manufacturas y la plaza fue dominada por los
ingleses, ellos dominaban la exportación e importación del comercio.
Las quejas vinieron de los sectores perjudicados, que eran los industriales y comerciantes que buscaron
medidas proteccionistas.
Las provincias del interior buscaban reducir las importaciones sobre sus industrias para frenar su
decadencia económica, lo cual chocaba con buenos aires que estaba ligada a una economía más inglesa.
-Fletamento: Es el arrendamiento de un buque, los riesgos del viaje caen sobre el capitán. En el contrato
se fijaban los derechos y obligaciones. Al descargar en el puesto de destino, se le seguía la entrega de los
bultos al fletador, y se extendían el registro y conocimiento, en donde quedaba constancia de que la carga
había sido recibida.
Los primeros conocimientos estaban en poder del cargador, quien se valía de una “carta de aviso” para
notificar al consignatario que se había hecho el fletamento. En el conocimiento se incluyeron los datos que
antes figuraban en la carta y se daban 3 copias: al cargador, capitán y el recibidor.
-Avería: Fue un gravamen establecido por la corona que afectaba a todos los que exportaban o
importaban mercaderías dentro de la jurisdicción consular.
Código de Comercio: Fuentes utilizadas: Leyes de Bilbao y Leyes de Ordenanzas (de Francia y España).
Se dividió en 4 libros:
1. De las personas del comercio.
2. De los contratos, transacciones de comercio.
3. Navegación.
4. Quiebras.
Fue aprobado en 1862.
Reforma de 1889 (se agrega)
 Contrato de transporte.
 Sociedades anónimas
 Cheque
 Hipotecas
El derecho comercial nació en las cuencas marítimas de Europa y territorios adyacentes. Basado en la
costumbre que se derivaba de las prácticas comerciales llevadas a cabo, tuvo ese espíritu de
universalidad (lo que significa que sus normas eran acatadas por todos los mercaderes, cualquiera fuese
el lugar donde se desarrolle la actividad. Surge como un derecho especial, profesional, fuera de la
influencia del derecho romano, canónico y del derecho propio de los reinos. Durante la Alta edad media,
los reyes y señores, trataron de fortalecer el comercio dictando disposiciones sobre la paz de los caminos,
ferias, etc. Y la jurisdicción mercantil. Durante la Baja edad media, empezó a ser fijado por escrito, en
forma privada (las primera redacciones se hicieron en Italia, y en España, los primeros ordenamientos
fueron en la zona cantábrica y atlántica). Por lo tanto, la fuente de la codificación comercial fueron las
redacciones privadas y las ordenanzas consulares (ej. las ordenanzas de Burgos, Sevilla, Bilbao, etc.). En
Europa la codificación se inicia con el código de Prusia y Francia que dicta un código especial. En 1829,
España dicta su código de Comercia, con fuente francesa, y de las ordenanzas de Bilbao y otros
precedentes (consagrando la autonomía de la voluntad y haciendo referencia a la práctica). El código
español fue adoptado por la mayoría de las provincias, en algunos casos por ley, en otros por decisión de
los jueces. Este código español, tuvo vigencias hasta la sanción del código nacional en 1862: Vélez,
encargo la codificación a Acevedo (existiendo discusión doctrinal acerca de la autoría del código). El
Congreso lo aprueba a libro cerrado (1857), y enseguida, fue sancionado por otras provincias, lo que
derivó en la nacionalización del código en 1862. La primera de numerosas reformas, se produjo al
sancionar el Código Civil, debido a la necesidad de coordinar las normas. Otra reforma importante, fue la
elaborada por Segovia, quien proyecto un nuevo código sobre la base del existente con las modificaciones
imperiosas para la época (por ej. la aplicación supletoria del código civil y costumbre mercantil, ampliación
del título de S.A., etc.).
UNIDAD 15. DERECHO MINERO Y AGRARIO
-Derecho castellano-indiano
Los minerales que tenía España eran menos importantes que los de américa, España utilizo mucho el oro
y plata que pudieron extraer de las indias. El ordenamiento de Alcalá ratifico la propiedad del rey sobre
todas las minas de su señorío.
-Ordenanzas de Perú: Una vez aprobadas por la corona, impulsaron el desarrollo de la minería. Se declaró
el libre cateo y descubrimiento de minasen los terrenos de cualquier propietario, debiendo los
descubridores afianzar por el daño que llegaran a causar. Los extranjeros podían ser autorizaos para su
explotación. Descubierta una veta la primera pertenencia era para el descubridor, la siguiente para el rey y
la tercera para el descubridor otra vez. Las minas no pobladas ni trabajadas fueron consideradas
abandonadas.
La recopilación de indias reunión varias leyes sobre el descubrimiento de las minas y sus privilegios. La
corona se reservó la propiedad de las minas de azufre.
-Ordenanzas de nueva España: Se formó un cuerpo y tribunal de minería, al cual el rey le confió la
redacción de un proyecto de nuevas ordenanzas. Éstas reglamentaron todos los aspectos de la minería y
de sus gremios. La administración del ramo, la adjudicación y el registro de las pertenencias y el
juzgamiento de las causas, estaban a cargo del tribunal.
-Derecho patrio: Los gobiernos patrios depositaron toda su esperanza en la rioja, el interes por el oro no
había decaído. El reglamento de mayo, dio libertad a los extranjeros para dedicarse a la minería, autorizo
la libre introducción de máquinas y la extracción del oro y plata.
Contra la opinión de algunos mineros, que se vieron favorecidos por dichas ordenanzas que les daban
más libertad, el gobernador de la rioja defendía más el régimen de Perú y dicto un reglamento con normas
más progresivas. Dispuso la formación de un libro de registros, el amparo de las minas por el trabajo, la
publicidad de los contratos de compañía, etc.
CÓDIGO NACIONAL DE MINERÍA
1853 luego de años de vacío legal, la Constitución Nacional de 1853, encomendó al Congreso la tarea de
dictar el Código de Minería. Hasta tanto se elaborase ese cuerpo legal, el organismo sancionó ese mismo
año, el Estatuto de Hacienda y Crédito de la Confederación, cuyo título X estaba dedicado a la Minería.
Norma creada por Fragueiro, estableció la vigencia en todo el territorio nacional de las ordenanzas
mejicanas, también introducía la figura del Canon minero.
En 1860 se encomendó a Domingo de Oro un estudio de las provincias consideradas mineras (San Luis,
Córdoba, San Juan y la Rioja) con el objeto de llegar a producir las acciones legales más urgentes.
En 1862, el Poder Ejecutivo, encomendó a don Domingo Oro, la elaboración de un proyecto de Código
Minero. Oro era un destacado político, entendido en cuestiones de minería, ya que había sido diputado de
minas en San Juan. El jurista tardó un año en entregar su trabajo. En él se estableció que los minerales
son propiedad de la Nación, lo que concede a los particulares el derecho de explotarlos en su beneficio.
Sin embargo, éste Código nunca se sancionó.
1876 Enrique Rodríguez fue designado para revisar el proyecto de Oro y así redactar el Cód. de Minería.
Transformado en el definitivo proyecto de cód. Entre las modificaciones que hizo, un de ellas fue, modificó
el artículo que otorgaba la propiedad de las minas a la Nación. En adelante ese párrafo se leería “la
propiedad de las minas será de la Nación o de las provincias, según dónde estén ubicadas”. En 1886 el
Congreso Nacional sancionó la Ley 1919 que aprueba el cód. de Minería realizado por Enrique Rodríguez.
El 01 de Mayo de 1887entra en vigencia el cód. de Minería.
DERECHO AGRARIO
-Derecho indiano: Las culturas aborígenes no conocían la ganadería, sino que lo introdujeron los
españoles.
La riqueza ganadera se logró por los hacendados que cuidaron a los animales en sus estancias y a la
legislación proteccionista.
*Vaquerías: El derecho de vaquear fue reglamentado por el cabildo, no solo autorizaba a vaquear sino a
participar del negocio del cuero.
Las acciones de ganado se vendían, donaban y heredaban, y su registro lo llevo el cabildo, al igual que el
registro de marcas.
*Agricultura: Perdió importancia ante el avance de la ganadería. Desde los inicios la corono busco
fomentar la agricultura para fomentar a los pobladores del nuevo mundo.
*Pósitos: Eran los almacenes de granos que comenzaron a tener importancia con Felipe II en los años de
las malas cosechas como remedio contra la escasez Fue asimismo un auxilio financiero para la corona.
-Derecho patrio: En buenos aires la cría de ganado entro en una expansión producto a la apertura del
comercio exterior. Las estancias se transformaron en empresas comerciales e industriales, los estancieros
tuvieron tanta importancia que tomaron la dirección de los asuntos políticos y económicos de la provincia.
Se dictaron leyes en defensa de la propiedad del ganado, se contempló la marca y el registro de animales,
matriculación de los acarreadores, etc.
Rosas consolido el progreso de la ganadería conquistando nuevas tierras para el pastoreo.
En el periodo de organización nacional, gano más importancia la agricultura por medio de las leyes de la
colonización, aunque la ganadería no se dejó de lado.
AGUA:
-Derecho indiano: El agua concedida a una villa o ciudad se convertía en bien público y podía ser utilizada
por todos los vecinos, por lo tanto fue una cuestión en donde el rey pudo desprenderse.
-Derecho nacional: El servicio de distribución de agua lo presto directamente el estado o lo delego en un
concesionario.
El código civil estableció la pertenencia del dominio público nacional o provincial de los ríos y sus cauces y
las aguas que corren por sus cauces naturales.
-Códigos rurales: Su sanción fue una facultad que se reservaron las provincias. L primera que lo hizo fue
buenos aires, se lo delego a Valentín de Alsina quien tomo como base los antecedentes patrios y de las
consultas que hizo a los ganaderos y labradores. Al código lo definió como “el conjunto de disposiciones
referentes a las personas rurales y a la propiedad rural”, señalo los derechos y libertades de los habitantes
de la campaña y la propiedad rural, sus restricciones, etc.
UNIDAD 16. DERECHO DEL TRABAJO Y PREVISIONAL
Derecho indiano del trabajo
Caracteres generales
Despertar de la conciencia social.- En la Baja Edad Media, junto con el desarrollo del régimen corporativo,
se inició la intervención de los reyes en el mundo del trabajo. A causa de conflictos que ocurrieron entre
artesanos y clases ricas ciudadanas, quejosas del monopolio que aquéllos ejercían, las cortes castellanas
establecieron ya en el siglo XIV, ordenamientos para menestrales y obreros, con fijación de precios,
jornadas y salarios. La mayoría de los trabajadores (campesinos y trabajadores eventuales no asociados
en gremios) quedó afuera de esa legislación, pero fue el principio del interés del Estado en el trabajo y los
trabajadores.
La monarquía absoluta, desde los comienzos del periodo moderno, asimiló la idea de que uno de sus fines
era el bienestar y la prosperidad de sus vasallos. De su incumbencia era impulsar y organizar el trabajo,
velar por la producción y alentar el afán de enriquecimiento.
Los caminos lícitos para llegar a las riquezas eran la herencia, posesión, oficio (trabajo) y señorío.
El despertar de la conciencia social chocó con la férrea resistencia de los grupos señoriales, temerosos de
perder sus privilegios, sin darse cuenta de que con la miseria de los estamentos inferiores se privaban
ellos mismos de muchas de las posibilidades de enriquecimiento que ofrecía la expansión mercantilista. En
el 500, la difusión del salario, de la condición de trabajador asalariado que tenía tasado su trabajo y
trabajaba exclusivamente por la tasa, transformó la vida social. A partir de entonces, la sociedad asistió a
la escisión de los artesanos en dos grupos bien diferenciados: patronos y obreros asalariados.
La remuneración de los obreros, el trabajo de los pobres y las medidas de protección formaron parte de
una preocupación general, que se amplió luego a toda la población trabajadora. Las exigencias de los
trabajadores suscitaron quejas pero dieron pie para que se comentara y divulgara su situación.
El concepto de trabajo, que había estado asociado a todo esfuerzo realizado por el hombre según el
estamento al cual pertenecía (el trabajo por excelencia lo hacía el guerrero), varió con la difusión del
sistema salarial. El concepto trabajo fue usado cada vez más para designar a quien aplicaba sus fuerzas a
la producción de bienes, de ordinario por cuenta ajena.
Con el nuevo concepto, el trabajo pasó a ser una mercancía, que se ofreció en el mercado como cualquier
otra, sujeta a la ley de la oferta y la demanda. Con la división del trabajo se acentuó progresivamente la
depresión social del asalariado urbano y campesino, y la oposición de intereses, dando origen a los
primeros síntomas de proletarización. Los conflictos que ocurrieron determinaron la intervención del
Estado absoluto.
Deber de trabajar.- La preocupación estatal porque todos vivan de su trabajo es medieval. El fundamento
era moral y no de promoción social o enriquecimiento. Esta aspiración también fue medieval, pero no de
filiación cristiana sino burguesa. La mentalidad burguesa descubrió las posibilidades de progreso material
por medio del trabajo.
En el siglo XVI tomaron nuevo vuelo las medidas contra la ociosidad, sin ser muy diferentes de las
medievales. Casi todos los escritores de los siglos XVI y XVII exaltaron el trabajo y combatieron el ocio.
A la obligación positiva de trabajar, como medio natural de procurarse el ser humano el sustento, se sumó
la obligación negativa de abstenerse del ocio y la vagancia, considerados gérmenes de muchos vicios.
Desde el siglo XVI las leyes de Indias prescribieron el deber de trabajar de los naturales y de toda persona
que carecía de bienes de fortuna que le permitieran mantenerse. Reprimieron la vagancia y el mal
entretenimiento como situaciones potencialmente delictivas.
Dignidad del trabajo manual.- Aunque subsistían las trabas legales contra los artesanos, los moralistas,
economistas y políticos destacaron de modo creciente la importancia del trabajo. Desde dos siglos antes
de la ilustración hubo quienes no sólo pidieron que se librara a los oficiales y labradores de toda tacha
desfavorable, sino que se los convirtiera en un estamento privilegiados.
Los ilustrados, con su mentalidad burguesa, en su afán de promover la riqueza material, pusieron el
acento en el trabajo manual y las llamadas “artes útiles”, en la misma medida que descalificaron la
ociosidad de la nobleza.
Inspirado en principios semejantes, Carlos III declaró (1783) que los oficios mecánicos (curtidor, herrero,
sastre, zapatero) son honestos y honrados y que no envilecen a la persona ni a la familia de quien los
ejerce. Derogó, en consecuencia, las disposiciones que les impedían el acceso a cargos municipales y a la
hidalguía. Carlos IV ratificó la disposición (1803), estableciendo que todos los oficios son buenos y que
sólo el delito o la ociosidad envilecen.
Trabajo indígena: la encomienda. Mita y yanaconazgo.-
Una de las cuestiones más graves derivadas de la conquista de América fue al del trabajo de los
indígenas. No obstante la clara orientación de las leyes, inspiradas en principios morales y practicas
prehispánicas, la realidad las desbordó como consecuencia de los fuertes intereses involucrados y de
circunstancias locales difíciles de superar.
El resultado fue un sistema jurídico derivado de leyes y costumbres, con predominio de éstas, en el cual el
particularismo típico del Derecho indiano llegó a su máxima expresión.
Acostumbrado el europeo a descargar en los grupos inferiores de la sociedad los trabajos más pesados,
Colón trató de reducir a la esclavitud a los indígenas y enviarlos a Europa como mano de obra, para
compensar los gastos de la expedición. No lo permitieron los principios éticos que profesaban los Reyes
Católicos, ni su objetivo político de evitar la formación en América de un sistema feudal, a la cual tendían
los conquistadores, en este caso, con la adquisición de poder sobre los naturales. Algunas situaciones de
excepción, admitidas inicialmente (caníbales, guerra justa), fueron derogadas más tarde.
Los frecuentes cambios que experimentó la legislación se debieron a la necesidad de la Corona de
conciliar los intereses que estaban en juego.
Aún abolida la esclavitud del nativo, su fuerza laboral se siguió considerando indispensable. Sin su
concurso no podía haber minería, ganadería, agricultura, obras públicas. Pese a que la condición de libres
de los naturales demandaba su incorporación voluntaria al proceso económico, los españoles hicieron
abstracción de ello y les impusieron la prestación forzosa.
El trabajo obligatorio se justificó porque toda persona libre debía contribuir al sostenimiento de la
organización social de la cual formaba parte; el trabajo era, para quien carecía de otros bienes, el medio
idóneo. Además se argumentaba que al no tener los indígenas capacidad de llevar una vida ordenada al
modo europeo, había que encomendarlos, poniéndolos bajo la autoridad de un español. Repartidos entre
españoles se familiarizarían con ellos y sería más fácil su cristianización. Obligación de los españoles era
evangelizarlos y darles sustento.
Las adjudicaciones se llamaron repartimientos o encomiendas. La encomienda era una institución
española de origen medieval (derivada de la behetría, Población antigua cuyos vecinos, como dueños
absolutos de ella, podían elegir señor). Encomendados u hombres de behetría eran los radicados por
varias generaciones en la misma tierra, bajo el patrocinio de un señor, al cual estaban sometidos y del que
terminaron convirtiéndose en vasallos.
Según Solórzano Pereira la encomienda era el derecho concedido por merced real a los beneméritos de
las Indias para percibir y cobrar para sí los tributos de los indios, que se les encomendaren por su vida, y
la de un heredero, conforme a la ley de la sucesión, con cargo de cuidar del bienes de los indios en lo
espiritual, y temporal, y de habitar y defender las provincias donde fueren encomendados. (ver cuadro
página 247).
Se partió de la estructura social prehispánica: la tribu. Los repartimientos se hicieron de los caciques con
sus indios para que éstos trabajasen a cambio de un salario. En días determinados, debían reunirse para
ser instruidos en la religión.
Esa primera forma de encomienda se conoce como encomienda de servicio personal, porque el beneficio
del encomendero consistía en el trabajo indígena. Ese servicio personal pudo ser pastoril, agrícola,
minero, industrial (en obrajes), de transporte, de construcción, doméstico.
Para la prestación del servicio se recurrió al sistema prehispánico de la mita, según el cual se dividían los
indígenas en grupos, que rotaban entre sí. En el sorteo de los mitayos intervenían los caciques.
La explotación del trabajo indígena en las encomiendas motivó la protesta de los clérigos a partir del
sermón pronunciado por fray Antonio de Montesinos en 1511. Desde entonces, la lucha fue incesante,
destacándose en ella a Bartolomé de las Casas.
El primer fruto de la polémica que se desató fueron las Leyes de Burgos (1512-1513), que no suprimieron
las encomiendas, pero tomaron una serie de recaudos para evitar la repetición de los abusos. Aseguraron
a los indígenas vivienda y tierra en propiedad, instrucción religiosa, alimentación, vestuario, descanso,
buen trato, todo ello bajo la vigilancia de visitadores. Pese a las buenas intenciones de la Corona, la
subsistencia del régimen de trabajo forzado anuló sus esfuerzos.
Los defensores de los naturales continuaron con su prédica. Aun cuando las instancias de los
conquistadores eran enérgicas, y no estaban dispuestos a renunciar a esa única recompensa, porque los
apremios financieros de la Corona no le prometían otra, la idea abolicionista ganó terreno en el Consejo de
Indias.
A propuesta del presidente de la Audiencia de México (Sebastián Ramirez de Fuenleal), decidió (1536)
sustituir el reparto forzado de trabajadores por el disfrute del tributo indígena, siempre a cambio de
protección y asistencia espiritual y del servicio militar a favor de la Corona. El deber de tributar sería entre
los 18 y 50 años. Más tarde fueron eximidas las mujeres.
En la práctica no siempre se respetaron esos límites. Había nacido la forma definitiva la encomienda
tributo, según la cual el indígena ya no era compelido a trabajar. El servicio obligatorio se reemplazaba por
un servicio libre, bajo la forma de contrato de locación, a cambio de salario. Aunque la expresión servicio
personal había estado ligada a la primitiva forma de la encomienda, se siguió usando de manera
indiscriminada, aplicada a toda prestación laboral indígena, fuese forzosa o voluntaria, retribuida o gratuita.
Felipe V prohibió el uso de la expresión.
Como a los naturales se les siguió exigiendo servicios forzados, la Corona ordenó (1549) que el pago del
tributo al encomendero se hiciese únicamente en especie. La orden no siempre se cumplió. Si las altas
culturas podían pagar tributos en dinero o en valores realizables, las comunidades primitivas solo contaban
con su mano de obra. Con frecuencia se mantuvo la encomienda de servicio, o sea, de modo semejante a
la práctica anterior. El sistema subsistió hasta el siglo XVIII. Dado el carácter privilegiado que tenía la
minería, se siguió recurriendo al servicio personal remunerado.
Las Leyes Nuevas (1542) dictadas por Carlos I con motivo de las gestiones de Las Casas, prohibieron la
concesión de nuevas encomiendas, así como su obtención por herencia o donación, de modo que al faltar
sus titulares volvieran a la Corona. Por las rebeliones que se generaron, Carlos I se vio obligado a derogar
el artículo que prohibía la concesión de nuevas encomiendas. Por lo general, se las siguió otorgando por
dos vidas (la del agraciado y un descendiente), sin hacer lugar a la pretensión de perpetuidad de los
encomenderos.
En México los informes sobre las libertades de los indígenas fueron desfavorables para el orden y las
posibilidades de la evangelización.
Gradualmente, entre fines del 600 y principios del 700, fueron suprimidas muchas encomiendas. El
número de indígenas había mermado, lo mismo que el beneficio que producían, a causa de los
gravámenes que soportaban. Felipe V promulgó la ley de supresión (1720). Tardó algún tiempo en llevarse
a la práctica.
La abolición de la encomienda no significó la de la mita, que había adquirido personería propia como
fuente de mano de obra minera y para la industria textil. Los caciques de las provincias pitahayas debían
facilitarles indígenas a los empresarios, de forma rotativa y a cambio de salario. Hubo ordenanzas que
regularon con detalle las condiciones de ese trabajo.
Los empresarios mineros y textiles eludieron el cumplimiento de las leyes laborales. Cuando Felipe V
abolió las encomiendas estuvo a punto de hacer lo mismo con la mita, pero se abstuvo. Sólo las Cortes de
Cádiz (1812) tomaron la decisión de abolir la mita.
Otra manera de servicio personal fue el yanaconazgo, una institución de origen incaico llevada por los
españoles a otras regiones. Se llamó yanaconas a todos los indígenas de servicios y, en sentido estricto, a
quienes vivían permanentemente entre los españoles para su servicio, desarraigados de sus comunidades
de origen.
Su número creció considerablemente durante la conquista. Disueltas varias comunidades con motivo de
las guerras o por decisión de las autoridades, sus individuos fueron trasladados por los españoles y
puestos definitivamente a su servicio. También pasaron a esa condición por la fuerza, la atracción con
dádivas, a la concesión expresa en encomienda y el deseo de los propios naturales de librarse de la tiranía
de sus caciques, de trabajos forzados más penosos y del pago del tributo. El virrey Toledo privó a los
yanaconas de la exención del tributo.
La Corona trató de abolir el yanaconazgo en el siglo XVI (por la incompatibilidad con la libertad de los
naturales) pero fue en vano. La institución se consolidó. A diferencia de la mita, que era un servicio
temporal, éste era perpetuo. En lo que insistió la Corona fue en que eligieran libremente al amo a quien
servir, para que no se los confundiera con los esclavos. El virrey Toledo reguló en sus Ordenanzas el
trabajo de estos indígenas, los consideró siervos hereditarios de la gleba, adscriptos a una finca y
transmisibles con ella.
La convivencia continua de los yanaconas con los españoles hizo que asimilaran su cultura con mayor
facilidad y que se constituyeran en agentes de su difusión. Por otra parte, abundaron las quejas contra
ellos. Su condición de desarraigados los hizo sospechosos de llevar una vida disipada y de cometer delitos
y otros excesos. En el siglo XVII se trató sin éxitos de suprimir el yanaconazgo en algunas regiones.
La legislación sobre el trabajo indígena, tanto peninsular como criolla, fue reconocida como el
ordenamiento laboral más avanzado de su época. Las normas de origen peninsular se reunieron en el libro
sexto de la Recopilación de Indias, junto con otras disposiciones referentes a los naturales. Previeron el
buen trato, el pago de un salario, la libre contratación, la limitación de la carga que debían llevar, la edad
laboral, el mantenimiento en sus lugares originarios, las horas de trabajo, los descansos, el trabajo de las
mujeres.
Dichas leyes reflejan la sensibilidad moral de los reyes y el despertar de la conciencia social, coincidente
con el nacimiento del Estado moderno. Las violaciones de que fueron objeto las leyes no disminuye el
mérito de su sanción.
Trabajo indígena: la reducción.-
Desde los primeros tiempos (1516) los misioneros intentaron la llamada “conquista pacífica” para
evangelizar a los naturales. Se trató de establecer zonas de misión, aisladas de los conquistadores, de las
cuales se desterrase la fuerza y el único medio empleado fuera la predicación.
Los primeros experimentos fracasaron, porque los misioneros no pudieron impedir las incursiones de los
mercaderes que encolerizaron a los indígenas, al límite de hacer víctima de su furia a los propios
religiosos.
La idea era el aislamiento de los naturales hasta que estuvieran evangelizados y supieran usar de su
libertad, conservándoles sus caciques y buenas costumbres, inducidos al trabajo por la persuasión y no
por la fuerza.
En Nueva España, se promovieron las reducciones dirigidas por misioneros, en las cuales se alternaba el
trabajo manual (rural y artesanal) con la formación espiritual. Aunque la Corona apoyaba la
evangelización, por razones políticas no deseó que las Indias se convirtieran en un conjunto de Estados
misioneros autónomos. Fue así que procuró equilibrar las necesidades espirituales con las del gobierno y
el comercio, con inevitable perjuicio para la obra misional.
Las órdenes religiosas de los dominicos, franciscanos y agustinos desarrollaron en el quinientos el modelo
de la reducción, y a partir del último cuarto de ese siglo lo perfeccionó la nueva orden de los jesuitas. Los
misioneros no cedieron en su empeño de aislar a los indígenas, pero en la práctica no siempre lo lograron.
Hubo reducciones gobernadas por corregidores españoles, cuyos individuos fueron encomendados.
Con los jesuitas se impuso el criterio de la reducción aislada. Hicieron el ensayo de enseñarles a los
aborígenes técnicas modernas de trabajo: el uso del arado tirado por bueyes, la trituración del cereal con
un molino mecánico, la artesanía europea. Se valieron de la paciencia y de la educación para despertar en
ellos la afición al trabajo.
La actividad principal dentro de la reducción fue el cultivo de la tierra. Ésta se dividía en comunal, que era
la mayor parte, y familiar. Los indígenas trabajaban unos días a la semana de la primera y los restantes en
su parcela, a fin de procurarse el sustento. El producto de la tierra del común se destinaba a los gastos de
la reducción (tributo real, culto, cuidado de huérfanos, viudas, incapacitados) y el excedente se
comercializaba, para adquirir a cambio otros bienes necesarios. También hacían labores artesanales (las
mujeres hilaban).
Trabajo indígena en el Río de la Plata. Ordenanzas de Alfaro.
En el territorio que formaría el Virreinato del Río de la Plata el sistema de las encomiendas se extendió,
principalmente, en la región del Tucumán, y el de las reducciones en la del Paraguay. En la región de
Charcas hubo ambos, pero sobresalió la aplicación de la mita a las explotaciones mineras. En la
Gobernación de Buenos Aires, la más pobre en indígenas sometidos, hubo pocas encomiendas y
reducciones. En Cuyo despoblado por migraciones forzosas y voluntarias, predominó la encomienda.
Para el derecho del trabajo la obra legislativa más importante fue llevada a cabo a principios del siglo XVI
por el oidor de la Audiencia de Charcas, Francisco de Alfaro, como visitador de las encomiendas del
Tucumán, Río de la Plata y Paraguay.
En el Tucumán, las encomiendas comenzaron a formarse a mediados del siglo XVI, después que la
Corona reemplazó la encomienda de servicio personal por la de tributo. No obstante, las que se
constituyeron fueron de servicio personal.
A cada fundación de ciudad le siguió la encomendación de los indígenas de la comarca. Por falta de
yacimientos mineros se les hizo cultivar la tierra y cuidar el ganado, y a las mujeres hilar el algodón y
realizar tareas domésticas. Los encomenderos tucumanos se resistieron a prescindir del servicio personal
al considerar que, de lo contrario, serían inevitables el hambre y la despoblación. Consecuencias de la
explotación abusiva del aborigen fueron las muertes prematuras y las huidas.
Alfaro fue enviado a poner en planta legal las encomiendas. Dispuso la supresión del servicio personal
compulsivo, que seguía en práctica, y su sustitución por el trabajo remunerado de libre contratación.
Reguló la mita, la tasa que debían pagar los tributarios a sus encomenderos y dispuso su reunión en
pueblos, bajo sus propias autoridades. Además, proveyó para su conveniente instrucción y práctica
religiosa y su protección ante los abusos de los españoles. Prohibió el yanaconazgo y las entradas
armadas en tierra indígena.
(ver cuadro ordenanzas de Alfaro, pag. 254).
Como notas diferenciales, las del Paraguay permitieron, a quienes no querían pagar el tributo, servir
durante un mes (la Corona lo elevó a dos) por año, y prohibieron a los alcaldes de hermandad conocer en
causas de indígenas. Las del Tucumán establecieron el trabajo de todos, a razón de una sexta parte por
turno (la mitad repartida por el alcalde indígena y la otra mitad contratada libremente). En vez de pagar el
tributo podían servir durante cuatro meses por año. Los alcaldes de hermandad fueron competentes para
juzgar los delitos graves.
Las ciudades protestaron contra las Ordenanzas. La sanción de las Ordenanzas no significó su
observancia efectiva. Muchos testimonios demuestran que el servicio personal no desapareció, tampoco el
yanaconazgo. Ambos se sostuvieron por el resto del periodo indiano.
Fue opinión general que el servicio personal debía abolirse, pero que la libertad que las Ordenanzas
daban a los nativos era exagerada y contraproducente.
Misiones jesuíticas.-
Las reducciones fueron las instituciones características de la región guaraní. Las primeras de los
franciscanos, luego los jesuitas, que llegaron a principios del siglo XVII y se instalaron con el apoyo del
gobernador.
En las misiones jesuíticas los indígenas quedaron generalmente exentos de las autoridades civiles (salvo
en materia de gobierno superior) y del trabajo en las encomiendas. Pese a la presión de los
encomenderos, una real cédula (1633) los amparó, mandando que nunca fueran encomendados a
particulares. Los pueblos que eran de encomienda cuando llegaron los jesuitas conservaron esa condición.
Las reducciones consiguieron progresar, no obstante circunstancias adversas como el hostigamiento de
los encomenderos y de algunas autoridades, y las incursiones armadas de bandeirantes portugueses, que
perseguían a los guaraníes para hacerlos esclavos.
La expulsión de la Compañía de Jesús de la monarquía española (1767) significó el abandono de las
reducciones. Éstas fueron colocadas bajo la autoridad de los gobernadores, quien les designó
administradores civiles. Bucareli, gobernador del Rio de la Plata, encargado de dar cumplimiento a la
orden de expulsión, introdujo un nuevo régimen en las misiones. Permitió la radicación de españoles en
los pueblos de guaraníes y con ello se rompió el aislamiento secular en que habían vivido.
Los administradores civiles carecieron de las cualidades pedagógicas de los misioneros y se resintió la
disciplina. Disminuyó la laboriosidad de los naturales, perdieron los estímulos espirituales que los habían
mantenido reunidos y se fueron dispersando.
Trabajo esclavo.-
Después del descubrimiento se recurrió en las Antillas al esclavo negro como mano de obra, en sustitución
de la esclavitud indígena practicada inicialmente. Más tarde lo fue en el resto de América. El africano
demostró ser más resistente para el trabajo que el aborigen y su demanda fue en aumento.
Las ideas de la época permitieron que los indígenas tuvieran siempre defensores de su libertad, mas no
los negros, cuya esclavitud admitían la opinión general y el Derecho de gentes. Incluso se fomentó su
introducción para evitar la explotación indígena. Hasta Hubo caciques que tuvieron esclavos negros a su
servicio.
La aceptación de la esclavitud negra tuvo sus excepciones. Las Casas, que la había recomendado para
mejorar la suerte de los naturales, se arrepintió una vez que se convenció de su injusticia. El Consejo de
Indias llegó a considerar (1526) la posibilidad de una esclavitud temporaria, al cabo de la cual los negros
obtuvieran la libertad.
Los planteos morales cedieron ante las exigencias económicas y no prosperaron. Hasta el siglo XIX hubo
una importación masiva de esclavos africanos, que se distribuyeron por todas las Indias.
El negro realizó trabajos diversos. Se lo empleó en la agricultura, la minería y las tareas domésticas y
artesanales. Muchos esclavos trabajaron fuera de las casas de sus amos por cuenta de éstos. Los negros
manumitidos solieron ejercer algún oficio en las ciudades (panaderos, sastres, zapateros, herreros).
A fines del 700, al compás de las ideas fisiocráticas, se dio un fuerte impulso a la esclavitud para proveer
de brazos al campo. Para la ganadería fueron preferidos el indígena y el mestizo, por su superior destreza
sobre el caballo. Una real cédula de Carlos IV (1789) prescribió que la primera y principal ocupación de los
esclavos debía ser la agricultura y demás labores del campo, no los oficios de vida sedentaria. El esclavo
tenía que servir al amo “de sol a sol” con dos horas libres para su beneficio personal. Estaba obligado a
trabajar desde los 17 años hasta los 60. El trabajo de las mujeres sería apropiado al sexo.
Trabajo libre. El gremio.-
Junto al trabajo obligatorio del indígena y del esclavo se desarrolló el trabajo libre artesanal y en relación
de dependencia. Con las expediciones pobladoras llegaron los primeros artesanos, quienes se
establecieron en las ciudades con el apoyo de los cabildos. El artesano en España, de sangre limpia y que
trabajaba en una manufactura u oficio mecánico, formaba la aristocracia de las clases trabajadoras, por el
lustre bajomedieval que conservaba.
Pero en América los artesanos pertenecieron a todas las razas y nacionalidades. Con la importación de
esclavos, fueron ellos y los mulatos quienes acapararon de hecho esos oficios (zapateros, carpinteros,
sastres, plateros, herreros, panaderos, albañiles). Trabajando como tales pudieron comprar su libertad y,
los ya manumitidos, mejorar su posición económica y social.
Los artesanos, dotados de un fuerte espíritu corporativo, se organizaron en gremios para asegurarse la
existencia material y posición en la sociedad. Los recursos a que apelaron fueron el monopolio del oficio,
la eliminación de la competencia e incluso la fijación de precios altos.
En la edad media quienes ejercían el mismo oficio comenzaron por reunirse en una cofradía, o sea una
asociación de carácter mutual y piadoso. De las cofradías nacieron, por lo general, las corporaciones
gremiales, las cuales sin perder la finalidad mutual y religiosa, asumieron nuevas funciones de naturaleza
económica.
Formados los gremios, libremente al principio, la autoridad pública los reglamentó después, con el doble
propósito de proteger a los artesanos, que eran buenos contribuyentes, de las clases poderosas, y a los
consumidores de los abusos de los propios artesanos. Los reyes fomentaron la fundación de
corporaciones, a la vez que persiguieron a las falsas cofradías y gremios. Los facultaron para elegir sus
autoridades y velaron por la calidad y el precio de sus manufacturas. Ganaron privilegios y monopolizaron
los oficios.
La organización jerárquica del gremio, reflejó la estructura de la sociedad. Comprendía a los maestros,
oficiales y aprendices, en orden decreciente. El aprendiz era quien se iniciaba en el oficio, debiendo
hacerlo necesariamente bajo la dirección de un maestro, de quien no sólo recibía instrucción profesional,
sino también casa y comida.
De aprendiz se pasaba a oficial sin necesidad de examen. El oficial cobraba un salario. Para alcanzar la
maestría debía aprobar el examen de competencia ante las autoridades gremiales. Requisito para ser
maestro era tener un taller propio.
Uno de los primeros gremios que se constituyeron en América fue el de los azogueros. De todos los
trabajadores agremiados, el grupo más elevado fue el de los mercaderes. El sistema gremial no tuvo en el
Río de la Plata un gran desarrollo. En la primera mitad del siglo XVII se implantó en Córdoba el examen e
competencia para los oficiales. El Cabildo de Buenos Aries reglamentó el trabajo de los zapateros. Sujetó
el ejercicio del oficio a dos condiciones: aprobación de un examen y pago de la media anata. En esa época
los cabildos se ocupaban de la organización gremial. El intervencionismo de la Corona se produjo muy
entrado el siglo XVIII.
Tarde se consistieron de modo formal los primeros gremios bonaerenses: plateros y zapateros blancos e
indígenas. Los zapateros pardos y morenos trataron de hacerlo por separado. Presentaron sus
ordenanzas. El expediente pasó a la consideración del síndico procurador del Cabildo (Cornelio
Saavedra). Su dictamen fue contrario a la erección del gremio.
Desde que Carlos III declaró la dignidad de quienes se dedicaban a oficios mecánicos, varios españoles
se sintieron atraídos a su ejercicio, pero obró como freno la preponderancia que tenían las castas. Lo
mismo sucedió en Buenos Aires, donde la mayoría de los artesanos era gente de color. Los padres de
familia se abstenían de enviar a sus hijos a los talleres por el temor de mezclarlos con esas personas,
tachadas de tener malas costumbres.
En Córdoba, el Marqués de Sobre Monte dictó un reglamento de gremios (1789) según los principios
tradicionales, pero respetuoso del derecho de trabajar. Los indígenas no sometidos pudieron trabajar
libremente. Los pampas, que no estaban encomendados ni reducidos, iban casi a diario a Buenos Aires
para vender sus artículos de piel y cuero y sus tejidos.
Papeleta de conchabo
Por razones morales y económicas se consideró en el periodo indiano que trabajar era un deber. La regla
abrazó a todas las clases de la sociedad. El concepto de trabajo comprendió todas las labores con cuyo
desempeño podía sustentarse una persona: financiera, comercial, industrial, administrativa, profesional,
militar, manual.
Los hombres libres y sin profesión, oficio ni capital, tuvieron la obligación de conchabarse, o sea, de
trabajar en relación de dependencia, en la ciudad o en el campo, a cambio de un salario. Quien no lo hacia
era considerado vago y malentretenido, aprehendido y azotado, pena que Felipe II conmutó por la de
servicio en las obras públicas o en las armas, siendo procesado por primera vez. Al reincidente se le
aplicaban los azotes y el servicio.
Las Leyes de Toro distinguieron tres clases de vagos:
- Quienes podían trabajar y vivir de su trabajo, y no lo hacían.
- Quienes vivían del sudor de otros.
- Quienes no querían trabajar con sus manos ni vivir con señor.
Las medidas represivas previstas en las leyes generales y locales fueron acompañadas de medidas
preventivas, como el reparto de tierras para estimularlos al trabajo rural. Para acreditar actividad y quedar
exento de las penas contra los vagos, nació y se difundió en el 700 la papeleta de conchabo (contrato de
trabajo). Fue un certificado extendido por el patrón, en el cual constaban las condiciones del conchabo y
que debía llevar siempre consigo el trabajador.

Derecho Nacional del Trabajo

Durante todo el periodo indiano el concepto de trabajo no varió: era un hecho, derecho y deber, de interés
social, regulado por el legislador.
En el periodo nacional, en cambio, desde la Revolución de Mayo hasta nuestros días, pueden distinguirse
3 momentos diferentes:
1) El primero (primera mitad del siglo XIX) fue una continuación del periodo anterior. El trabajo siguió
siendo un hecho de relevancia pública, que el legislador reguló, insistiendo en el concepto de deber moral
y social. La característica principal de todo el siglo XIX fue la intervención policial en los contratos de
trabajo, no tanto por razones de seguridad, sino porque era competencia de la policía de entonces todas
las materias de policía local (seguridad, higiene, bienestar) propias de los cabildos, sin que deba
descartarse una conexión con la represión de la vagancia.
La policía tenía como atribución el registro de los contratos de trabajo para darles fe (función notarial) y
hacerlos cumplir por ambas partes, pero sobre todo por la del trabajador (función judicial). Cuando la
institución se contrajo al objeto de la seguridad y el orden público, conservó por algún tiempo la
competencia en los asuntos laborales, hasta que a principios del siglo XX la perdió de forma definitiva.

2) El segundo momento (segunda mitad del siglo XIX) fue consecuencia del triunfo del individualismo
y del liberalismo económico. El trabajo dejó de ser un hecho de relevancia pública, para convertirse en una
relación de derecho privado, en un contrato civil más (locación de servicios), frente al cual la autoridad se
limitó a hacer cumplir la voluntad de las partes (liberalismo jurídico).
No eran las leyes positivas sino las leyes naturales de la economía (dejar hacer, dejar pasar) las que
tenían que actuar en esa relación. La función del Estado fue solo indirecta: asegurar la vigencia de los
derechos individuales y eliminar las trabas a la competencia.
3) El tercer momento (siglo XX) sucedió a la toma de conciencia sobre los males morales y
económicos ocasionados por la “cuestión social”, es decir, por las condiciones miserables de vida y trabajo
a que el sistema económico (capitalismo) condenaba al proletariado. La cuestión social desató la lucha de
clases. Como consecuencia de ella, el Estado liberal abandonó su posición abstencionista y nació el
Derecho laboral moderno.
Empezó por ocuparse de las relaciones individuales entre patronos y trabajadores para reconocer luego la
nueva realidad que había surgido: el sindicalismo, y desarrollar a partir de éste un Derecho colectivo del
trabajo, complementario del anterior. El derecho laboral elaboró principios propios, se independizó del civil
y comercial, y conquistó autonomía científica.

Subsistencia de instituciones tradicionales.

Las normas anteriores sobre derecho del trabajo siguieron vigentes en el periodo patrio, y no varió en
seguida el concepto que se había tenido del trabajo.
Regulación del aprendizaje: el contrato de aprendizaje y la organización gremial estuvieron muy
relacionados mientras no cambió del todo la opinión favorable a los gremios. El contrato era el medio por
el cual ingresaba el artesano en la corporación. Se atribuye a Belgrano haber propiciado las primeras
medidas patrias de fomento del aprendizaje (destino de jóvenes a la fábrica de fusiles de Tucumán,
obligación de los artesanos extranjeros de formar aprendices criollos).
El Reglamento Provisional de Policía (1812), convencido aun de las ventajas del sistema gremial, ordenó
que todos los artesanos fueran reducidos a gremios, pero con la aclaración de que “sin ningún genero de
traba ni reglamento restrictivo”.
Como consecuencia del reglamento, se dictó una instrucción para los artesanos. Se mantuvo la dirección
de los oficios en los “maestros mayores” y se reconoció el orden jerárquico tradicional de maestros,
oficiales y aprendices.
En Buenos Aires se dictó una Ley de Contrato de Aprendizaje desvinculada ya de las corporaciones
gremiales (se las consideraba instituciones monopólicas medievales, de las que había que prescindir).
Sin embargo, unos años después, en Córdoba, frente a la necesidad de obtener recursos para la
seguridad de la provincia, se redujeron a gremio, con pago de un impuesto, los panaderos y otros oficios.
En plena época de la organización nacional insistió la misma provincia en la reunión de los artesanos en
gremios.
La ley bonaerense de Aprendizaje dispuso que nadie fuera admitido como aprendiz sin un contrato formal
en el cual constase la duración de la relación y demás condiciones.
Uno de los problemas que tenían los maestros, era que los aprendices, una vez adquirida mediana
instrucción, los abandonaban. Como la mano de obra era escasa, podían trabajar en mejores condiciones.
Para cortar esa posibilidad, la ley prohibió la contratación de aprendices que no hubieran cumplido el
tiempo de su compromiso anterior y prescribió que quien se retiraba anticipadamente sin causa justificada
debía trabajar cuatro veces más del tiempo que le faltaba cumplir. Lo usual fueron los contratos por tres o
cuatro años de duración.
El contrato de aprendizaje fue perdiendo significado, para convertirse en un contrato simple de trabajo de
menores.
Regulación del conchabo: la obligación de trabajar y el uso de la papeleta de conchabo, como instrumento
de prueba de su cumplimiento, siguieron en vigor. Desde la Revolución de Mayo se exigió la papeleta, los
vagos que no la tenían eran incorporados al ejército. El problema era general y todas las provincias
dictaron normas favorables al conchabo urbano y rural.
La exigencia de la papeleta para toda clase de trabajadores tenía una doble intención:
- Proteger los intereses de los empresarios y terratenientes, sujetando a sus peones por el tiempo
del contrato.
- En su defecto, derivar esa mano de obra al servicio de las armas, preferentemente.
Otra modalidad, que se observó algunas veces, fue la del reemplazo de la papeleta por el registro o
matriculación de los trabajadores ante la autoridad respectiva. El contrato seguía siendo escrito, el patrono
quedaba igualmente asegurado, pero el peón no tenía consigo el documento que lo libraba de una posible
leva. Se aplicó en Córdoba a los trabajadores mineros y a los peones de tropa.
Como el peón rural fue considerado un siervo de la gleba, al requisito de la papeleta se sumó el de no
alejarse del lugar de trabajo (restricción de su libertad de tránsito). Un decreto correntino mandó que el
peón que transitaba y recorría los partidos sin licencia del juez territorial, aunque tuviera papeleta, fuera
reputado vago y destinado al servicio de las armas.
Los trabajadores dependientes tampoco poseyeron, generalmente, derechos políticos. La Constitución de
1826 excluyó al criado a sueldo y peón jornalero, fundada en que un hombre, en ese estado, no tiene
voluntad propia ni es capaz de sufragar con libertad. Sostuvo que si trabajaban a sueldo de un patrón eran
libres de cambiarlo, y que no se trataba del mismo modo a los empleados de gobierno pese a que estaban
expuestos a una coacción similar. Así se instauraba la aristocracia del dinero y se echaba por tierra el
sistema representativo, basado en la igualdad de los derechos.
Abolición del sistema personal indígena: la Asamblea de 1813, que hizo efectivas decisiones tomadas
mucho antes por los reyes y avanzó en la misma dirección, liberó a los indígenas de todas las cargas
laborales y tributarias. Derogó la encomienda, la mita, el yanaconazgo, toda forma de servicio personal y el
tributo, y los equiparó al resto de la población libre. La supresión del servicio personal no se aplicó a los
indígenas capturados en las campañas del desierto. Fueron repartidos y obligados a trabajar.
Abolición de la esclavitud: este proceso, iniciado a nivel doctrinario y medidas aisladas (manumisión
colectiva de esclavos heridos en las invasiones inglesas) en el periodo indiano, cobró fuerza en la primera
mitad del siglo XIX. Lo coronó la declaración que hizo la Constitución de 1853 de que los pocos esclavos
que subsistían quedarían libres desde el día de su juramento. Pero sólo unos años después (1860) cuando
Buenos Aires juró la constitución, la esclavitud desapareció totalmente de la Argentina.
La Asamblea General Constituyente de 1813 adoptó un régimen de libertad de vientres, que marcó la
transición del trabajo esclavo al trabajo libre del negro. Fueron liberados los hijos de esclavas nacidos en
las Provincias Unidas a partir de su sanción.
Esos niños no accedieron directamente a la libertad sino que pasaron por una etapa intermedia: la de
libertos. Hasta los 20 años mantuvieron esta condición los varones y hasta los 16 las mujeres. Durante
esos años, siguieron obligados a vivir en las casas de sus amos y trabajar para ellos: de forma gratuita,
hasta los 15 y 14 años respectivamente, y a cambio de un salario por el resto del tiempo. Cumplidos los 20
años se los estimuló para que se dedicaran a la agricultura. La situación de los libertos se asemejó a la de
los aprendices.
Liberalismo jurídico
En la segunda mitad del 800 predomino la idea liberal que la relación laboral es una relación privada, que
no debe ser contemplada especialmente por el legislador. Como consecuencia de ese abstencionismo
normativo no hubo en ese tiempo un verdadero derecho del trabajo. En Europa se llegó a esa situación a
fines del siglo XVIII, cuando se prohibieron los gremios y las asociaciones profesionales, y se redujo el
contrato de trabajo a un contrato de derecho común (locación de servicios).
Como contrato, debía ser válido siempre que no padeciera de algún vicio del consentimiento. No se
consideró tal la coacción que experimentaba el trabajador, que para no morirse de hambre aceptaba
salarios insuficientes y condiciones insalubres de trabajo.