TRABAJO DE INVESTIGACIÓN ACADÉMICA

CURSO: DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

DOCENTE: SANCHEZ CORONADO CARLOS ALBERTO

ALUMNOS:

 SUSANIVAR OJEDA TOSHIRO

 LABRIN RUIZ CLAUDIA
 ROJAS CIEZA HILDA NURIA
 SIPIÓN CHUNGA TULIO

TEMA:

TUTELA CUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 Tutela Cautelar

1. CONCEPTO Y FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

A través de las medidas cautelares se pretende impedir que el resultado de un

proceso se vea frustrado por las contingencias que puedan acaecer durante el
curso de la litis. Su naturaleza, en tal sentido, es instrumental respecto del
proceso en el que se busca la tutela definitiva.

Si bien ello sigue siendo así, no puede negarse que, en los hechos, la tutela
cautelar es, en muchas ocasiones, igual de importante que la tutela definitiva.
En efecto, su carácter instrumental respecto de la tutela definitiva no puede ser
motivo para restarle importancia. De ahí que una buena regulación en la
materia es imprescindible.

La tutela cautelar se presenta, pues, desde la óptica del sujeto necesitado de

tutela el justiciable como una auténtica garantía de obtener la tutela efectiva y
definitiva de sus derechos, en todos aquellos supuestos en los que el tiempo
necesario para obtener la razón constituye fuente potencial de ineficacia de
aquella, máxime en una realidad como la que estamos viviendo en donde la
velocidad en que se desenvuelven las relaciones humanas y jurídicas ha
convertido al propio tiempo en un bien

En el contexto específico del proceso contencioso-administrativo, he señalado

ya que para el legislador ha sido clave el concepto de tutela judicial efectiva. En
ese sentido, necesariamente había de considerarse una regulación propensa al
desarrollo de la tutela cautelar, como elemento esencial a su vez de la tutela
judicial efectiva.

Ahora bien, es preciso diferenciar, aun cuando no se haya hecho

legislativamente, entre la tutela cautelar y los demás tipos de tutelas de
urgencia. Hoy en día se reconocen otros mecanismos de tutela de urgencia,
como la tutela anticipatoria.

En efecto, si se hablara de un género en las tutelas de urgencia, estarían,

dentro de estas la tutela cautelar, la técnica anticipatoria medidas dirigidas a
garantizar la inmediata satisfacción del derecho y los procesos urgentes como
el amparo que son dirigidos a proteger específicamente un derecho.

En todas estas está presente la cognición sumaria, en donde el juez no tiene

un conocimiento pleno de los hechos, sino que tendrá que resolver sobre la
base de la evidencia específica de un peligro o amenaza de afectación sobre
un derecho la comisión de un ilícito, o también sobre la base de una apariencia
de buen derecho o de probabilidad de su existencia.

A través del derecho administrativo disciplinario el estado actuando como

empleador sanciona a sus trabajadores los servidores públicos cuando haya
incurrido alguna infracción prestablecida legalmente en el ejercicio de sus
funciones laborales para ello deberá seguirse un debido procedimiento que es
el procedimiento administrativo.

Veremos las infracciones y faltas disciplinarias las faltas disciplinarias como

esta deben estar necesariamente establecidas en un enunciado normativo es
decir tienen que estar positivadas por ello para que el servidor público tenga
seguridad jurídica acerca de lo que no debe hacer de la imposición de
sanciones no se deje a libre arbitrio de la autoridad que investiga o la autoridad
que sanciona.

Las faltas están recogidas tanto en la Ley N° 30057 (Ley del servicio civil, en el
reglamento del servicio civil aprobado mediante el decreto supremo 04-2014-
PCM); también de la Ley N°27444, (Ley del procedimiento administrativo
general); en la ley 27815 (Ley del código de ética de la función pública y en el
reglamento interno de servidores civiles “RIC”); para el caso de las faltas leves
veremos cada uno de estos cuerpos normativos:

1.1 REGULACIÓN NORMATIVA

 1.1.1 LEY DEL SERVICIO CIVIL: faltas disciplinarias del servicio civil están
establecidas en el artículo 85 las cuales tenemos el incurrir en actos de
violencia falta miento de palabra en agravio de su superior o sus
compañeros la utilización de los bienes en beneficio propio o de terceros, la
concurrencia al trabajo en estado de embragues entre otras.
 La falta especial en las demás la cual está en el inciso “D” de este artículo
que dice: la negligencia en el desempeño de las funciones; esta falta por sí
misma carece de contenido y necesita de otra norma jurídica que señale
cual o cuales son las funciones del servidor público de las que ha sido
negligente no se puede emputar simplemente la negligencia del
desempeño de las funciones sin establecer sobre que funciones
específicamente se refieren, estas funciones pueden encontrarse en
normas de ámbito nacional o comprendidas en los documentos de gestión
que señalen las labores adherentes al cargo que ostentan del servidor.

 1.1.2 REGLAMENTO DE LA LEY DEL SERVICIO CIVIL: Faltas del

reglamento de la ley del servicio civil están establecidas en el artículo 98 las
cuales dentro de ellas tenemos al agredir a un ciudadano usuarios que
brinda la autoridad, los actos de nepotismo, el uso indebido de las
evidencias, entre otras.

 1.1.3 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL: Faltas

del procedimiento de la ley administrativo general, el reglamento del servicio
civil señala que también constituyen faltas disciplinarias en algunos artículos
de la LEPAC, las cuales se originan en virtud de un procedimiento
administrativo, están establecidas en el artículo 261, entre estas tenemos:
negarse a recibir injustificadamente las solicitudes, dilatar el incumplimiento
de mandados, no resolver dentro del plazo, entre otros.

 1.1.4 LEY DEL CODIGO DE ETICA DE LA FUNCION PUBLICA: Faltas

disciplinarias en la ley del cogido de ética de la función pública, este código
se aplica en los supuestos no previstos por la ley del servicio civil dentro de
las faltas que el código recoge están la transgresión a los principios éticos
del servidor público, tales como: actuar con respeto, probidad, eficiencia,
idoneidad, veracidad, entre otros. Cabe precisar que estas no son funciones
sino deberes por tanto no significa de cuando a la falta que vimos sobre la
negligencia de la funciones, además las sanciones que dispone el código de
 ética están derogadas, pero sus infracciones se mantienen vigentes y se
aplican conjuntamente con la Ley de servicio civil.

 1.1.5 REGLAMENTO INTERNO DE LOS SERVIDORES CIVILES: Faltas

disciplinarias en la ley del reglamento interno de los servidores civiles, en el
marco de las implementación del régimen servir las entidades públicas
deben contar con un único reglamento interno de los servidores civiles el
RIS, en el cual se establecerán las condiciones del servicio civil de la
identidad, los derechos y lo que nos importa respecto a esta sección la
obligaciones del servidor civil y las sanciones en caso de incumplimiento
pero en mérito a lo dispuesto en el reglamento de la ley del servir solo se
podrán establecer faltas leves, esto del RIS es relativamente nuevo las
entidades se manejan por el RIT( que es reglamento interno de trabajo); al
respecto si la entidad no ha realizado la adecuación del RIT al nuevo RIS
entonces puede continuar aplicando su RIT u otros documentos internos
para ejercer su potestad disciplinaria, pero solo respecto a faltas leves y
siempre que no se contravengan lo dispuesto por la Ley del servir y su
reglamento.

Esos son los 5 únicos cuerpos normativos donde deben extraerse las faltas
administrativas disciplinarias, es necesario tener en cuenta el principio de
tipicidad es decir que los hechos se suman en la infracción cumpliendo cada
uno de los presupuestos que este exige, sino estaríamos frente a un caso de
atipicidad debiendo absolverse el servidor imputado, eso obviamente se tendrá
que determinar en cada caso concreto.

2. PROCESO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO

El proceso contencioso-administrativo en primera o única instancia es la vía

general para resolver los recursos contencioso-administrativos. Cuando la
materia presenta ciertas particularidades puede sustituirse por un proceso
especial. En la entrada de hoy nos centramos en este trámite general,
siguiendo la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
(LJCA).

El proceso contencioso administrativo constituye uno de los mecanismos

procesales establecidos por el Estado para controlar el ejercicio del poder por
parte precisamente del propio Estado, de cuya facultad está investido. Tiene
como finalidad que, mediante el uso del mencionado mecanismo procesal, se
pueda evitar que el ejercicio, por parte de algunos de los sujetos integrantes de
los organismos administrativos del Estado, sea arbitrario y abusivo.

Su uso, asimismo, tendrá como finalidad evitar que ese ejercicio arbitrario y
abusivo lesione los derechos de los administrados o se logre la reparación de
las lesiones infringidas a los particulares, todos ellos producidos como
consecuencia de las actuaciones de la administración pública, lesiones o
perjuicios que se encuentren sujetas al Derecho Administrativo como derecho
sustantivo

 FINALIDAD

La acción contencioso administrativa prevista en el artículo 148 de la

Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial
de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho
administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los
administrados. Para los efectos de esta Ley, la acción contencioso
administrativa se denominará proceso contencioso administrativo. (Texto según
el artículo 1 de la Ley N° 27584)

 PRINCIPIOS

El proceso contencioso administrativo se rige por los principios que se

enumeran a continuación y por los del derecho procesal, sin perjuicio de la
aplicación supletoria de los principios del derecho procesal civil en los casos en
que sea compatible:

1. Principio de integración.- Los jueces no deben dejar de resolver el conflicto

de intereses o la incertidumbre con relevancia jurídica por defecto o deficiencia
de la ley. En tales casos deberán aplicar los principios del derecho
administrativo.

2. Principio de igualdad procesal.- Las partes en el proceso contencioso

administrativo deberán ser tratadas con igualdad, independientemente de su
condición de entidad pública o administrado.

3. Principio de favorecimiento del proceso.- El Juez no podrá rechazar

liminar mente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión
del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa.

Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la
procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma.

4. Principio de suplencia de oficio.- El Juez deberá suplir las deficiencias

formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la
subsanación de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea,
posible la suplencia de oficio.

2.1 TRÁMITE

 Interpuesta la demanda postulando como pretensiones las previstas en el

artículo 5° del T.U.O. de la Ley N° 27584, en la calificación se procede: 
Declarar la INADMISIBILIDAD por falta de claridad en su petitorio, una
deficiente fundamentación jurídica (existe solo una invocación de las normas y
no un desarrollo sobre la base del petitorio postulado), falta de señalamiento de
Casilla Electrónica proporcionada por el PJ (artículo 29° del T.U.O. de la Ley N°
27584)

2.2 IMPROCEDENCIA

por falta de interés para obrar (cuando se ha declarado la nulidad del

procedimiento administrativo hasta la etapa en que se ha producido el vicio y
se ha ordenado que se lleve un nuevo procedimiento y serán los nuevos
pronunciamientos de la entidad los que permitirán que el acto administrativo
produzca efectos jurídicos sobre el administrado y recién pueda recurrir al
proceso contencioso administrativo); por competencia y por petitorio
jurídicamente imposible (plantear demandas contra cualquier actuación de la
administración público

Declarada la ADMISIBILIDAD de la demanda contenciosa administrativa NO

IMPLICA que los actos administrativos pierdan su ejecutoriedad (por ello la
Administración Tributaria continúa con los procedimientos de ejecución
coactiva o la ejecución forzada), salvo que exista MEDIDA CAUTELAR
CONCEDIDA

2.3 ACTUACIONES IMPUGNABLES

 Procede la demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de

potestades administrativas, siempre que este conforme a las previsiones
de la presente Ley y cumpla los requisitos expresamente aplicables a
cada caso. Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones
administrativas:
 Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.
 El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la
administración pública.

2.4 PRETENSIONES

 La actuación material que no se sustenta en acto administrativo.

 La actuación material de ejecución de actos administrativos que
transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico.
 Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la
validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la
administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio
o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la
controversia.
 Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al
servicio de la administración pública.
 En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse
pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente:
  La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos
administrativos.
 El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente
tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales
fines.
 La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación
material que no se sustente en acto administrativo.
 Se ordene a la administración pública la realización de una determinada
actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en
virtud de acto administrativo firme.
 La indemnización por el daño causado con alguna actuación
impugnable, conforme al artículo 238 de la Ley Nº 27444, siempre y
cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones
anteriores.

2.5 PLAZOS

La demanda deberá ser interpuesta dentro de los siguientes plazos:

a) Cuando el objeto de la impugnación sean las actuaciones a que se

refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del Artículo 4 de la LPCA, el plazo
será de tres meses a contar desde el conocimiento o notificación de la
actuación impugnada, lo que ocurra primero.

b) Cuando la ley faculte a las entidades administrativas a iniciar el proceso

contencioso administrativo de conformidad al segundo párrafo del Artículo
13 de la presente ley, el plazo será el establecido en la Ley de
Procedimiento Administrativo General, salvo disposición legal que
establezca plazo distinto.

c) Cuando se trate de silencio administrativo negativo, se observará lo

establecido en el numeral 188.5 del artículo 188 de la Ley Nº 27444 Ley
del Procedimiento Administrativo General. Carece de eficacia el
pronunciamiento hecho por la administración una vez que fue notificada
 con la demanda. Si el acto expreso se produce antes de dicha notificación,
el órgano jurisdiccional podrá, a solicitud del actor, incorporar como
pretensión la impugnación de dicho acto expreso o concluir el proceso.
Cuando se trate de inercia o cualquier otra omisión de las entidades
distinta del silencio administrativo negativo, no se computará plazo para
interponer la demanda.

d) Cuando se trate de silencio administrativo positivo por transcurso del plazo

previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General o por normas
especiales, el plazo para el tercero legitimado será de tres meses.

e) Cuando se pretenda impugnar actuaciones materiales que no se sustenten

en actos administrativos el plazo será de tres meses a contar desde el día
siguiente en que se tomó conocimiento de las referidas actuaciones.
Cuando la pretensión sea planteada por un tercero al procedimiento
administrativo que haya sido afectado con la actuación administrativa
impugnable, los plazos previstos en el presente artículo serán computados
desde que el tercero haya tomado conocimiento de la actuación
impugnada.

3. PRESUPUESTOS DE LAS TUTELA CAUTELAR

Siguiendo a Calamandrei 1, podría definirse a la providencia cautelar como una

medida de “anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia
definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la
misma”. De este modo se le entiende como un acto procesal del órgano
jurisdiccional que constituye una decisión de fondo, valorativa de las
circunstancias de hecho y de derecho aparentes al momento de su adopción,
requerida como reacción inmediata y provisional, tendente a superar el peligro
de la pérdida o menoscabo de pruebas, bienes o derechos, que pudiera
resultar de la eventual o concreta desigualdad de las partes en orden a la
disposición de aquellas desde el origen de la controversia judicial y hasta el

1
Calamandrei, P. (1945). Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. (S. Santis,
Trad.). Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina.
momento de su composición efectiva. Para el otorgamiento de las medidas
cautelares resulta indispensable la constatación de determinados presupuestos
que, además de los generales a todo proceso, operan especialmente para esta
institución: el periculum in mora, el fumus boni iuris, la no afectación al interés
general y la contracautela.

3.1 EL PERICULUM IN MORA: “la existencia de un peligro de daño jurídico,

derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva”.

La tutela cautelar encuentra su razón de ser en la prevención de los riesgos de

ineficacia que el empleo del tiempo necesario de los procesos comporta. El
habitual retardo de la decisión definitiva puede conllevar en ocasiones la
ocurrencia de graves daños al accionante por causa de actitudes impropias de
los demandados.

Es así que ese peligro en la demora opera como presupuesto habilitante para
la adopción de providencias cautelares y para que este determine la adopción
de alguna medida cautelar no basta con la alegación del peligro del daño y que
la providencia invocada tenga por ello la finalidad de prevenirlo, sino que es
preciso, además, que se trate de un peligro inminente que haga de la medida
cautelar una reparación urgente, en cuanto sea de prever que la demora
transforme el daño temido en un daño efectivo y en este caso, la lentitud de la
tutela ordinaria no pueda impedir el resultado dañoso. A estas dos condiciones
(necesidad y urgencia) del periculum in mora cabría añadir una tercera, propia
de las exigencias del derecho administrativo y es el carácter irreparable del
perjuicio que se pretende prevenir, porque, en otro caso, prevalecería el
principio de ejecutividad de la decisión administrativa si, en definitiva, el daño
pudiera remediarse una vez alcanzada la sentencia definitiva.

3.2 EL FUMUS BONI IURIS O APARIENCIA DE BUEN DERECHO.

La doctrina y jurisprudencia adoptan el criterio del fumus boni iuris, como

motivo para acordar el otorgamiento de tutela cautelar contra alguna decisión
administrativa ante la “apariencia más o menos manifiesta de su ilegalidad o su
contradicción con los principios generales del derecho”. En otras palabras, para
su procedencia no se requiere una prueba acabada de la verosimilitud del
derecho debatido en el proceso principal, ni es necesario un examen
exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, bastando que a través
de un estudio prudente se perciba un fumus bonis iuris en el peticionario.
Basta, por lo tanto, con la probabilidad o la fundada posibilidad de que el
derecho exista o que tenga apariencia de verdadero.

En definitiva el fundamento de la medida cautelar no depende de un

conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso
principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener
un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho
discutido de allí que resulte suficiente la comprobación de la apariencia o
verosimilitud del derecho invocado por el actor.

3.3 LA OBSERVANCIA DEL INTERÉS GENERAL

El interés general cumple una doble función. Por una parte, constituye la misma
razón de ser de la adopción de las providencias cautelares, en tanto con ellas
se persigue el interés público fundamental de consolidar la justicia y no
únicamente el particular de quien pretende el cumplimiento de la sentencia. En
la misma medida deviene límite de la tutela cautelar, por cuanto en la adopción
de las medidas de esa naturaleza debe asegurarse que el eventual daño que
pueda ocasionarse a la comunidad sea menor que el que genere su no
aceptación. En consecuencia, el establecimiento de las decisiones cautelares
debe procurar que se produzca la menor afectación posible al interés general.
Esto supone que la vigencia del interés general y la necesidad de eficacia de la
actividad administrativa implican que la adopción de fondo de una decisión
cautelar debe estar presidida por una ponderación y búsqueda de equilibrio
entre los intereses en juego, de manera que esta no debe partir únicamente de
la consideración del periculum in mora y el fumus boni iuris de quien solicita,
sino de la confrontación entre la necesidad de la tutela y la necesidad de
ejecutar la decisión impugnada porque así lo demanda el interés público al que
la Administración debe servir con eficacia. Esto significa que, aún en el caso de
que fuera procedente una medida cautelar por ser necesaria para asegurar la
efectividad del fallo, esta pudiera excepcionalmente denegarse por entender el
órgano judicial y no la Administración que el interés público exige la ejecución
de la decisión administrativa, hasta que recaiga la decisión final del proceso.

3.4 LA CAUCIÓN O CONTRACAUTELA

Es un requerimiento para su operatividad y una medida dirigida a asegurar la

acción de resarcimiento de los perjuicios que puede ocasionar la adopción de
una medida cautelar o su suspensión, a la parte contraria del favorecido. Se
acuerda bajo la responsabilidad de quien solicita la medida cautelar o quien en
su caso demanda el levantamiento de la que fue adoptada. La cuantificación de
la fianza debe estar fundada básicamente en el potencial perjuicio patrimonial
que puede ocasionarse con la vigencia de la medida cautelar si en definitiva
quien resulta favorecido termina vencido en el proceso y puede modularse
considerando la solidez de los argumentos y pruebas hasta entonces
presentadas y del fumus boni iuris. No debe, por tanto, exigirse una fianza
exorbitante que haga imposible su constitución y por tanto la virtualidad de la
cautela. Debe tenerse en cuenta que el juez parte de valorar una apariencia de
buen derecho del demandante frente a la apariencia de un acto ilícito de la
Administración, desigualdad que debe ser equilibrada con la protección judicial.

4. SINGULARIDADES DE LA TUTELA CAUTELAR

a) La tutela cautelar como excepción al principio de ejecutividad

inmediata de los actos administrativos:

Como sabemos, una de las características de los actos administrativos es su

ejecutividad, que es la obligatoriedad del acto a partir de su notificación. En
otras palabras, una vez que el acto cumple con todos sus requisitos de
existencia, su cumplimiento deviene en obligatorio.

Dicha ejecutividad, entendida como exigencia inmediata de cumplimiento,

proviene de la presunción de legitimidad o validez del acto administrativo,
según la cual se presume que el acto es válido hasta que no haya sido
declarada su nulidad por la autoridad competente (judicial o no). Importa una
presunción de regularidad del acto, vale decir, de que ha sido dictado en
armonía con el ordenamiento jurídico, y que respeta las normas que regulan su
producción.

En ese contexto el profesor DROMI indica: La presunción de legitimidad es

presupuesto de la posibilidad administrativa de ejecutar el acto, pues el acto
presumido legítimo tiene obligatoriedad y exigibilidad. 2

Por consiguiente, toda medida cautelar que afecte, retrase o impida el

cumplimiento inmediato del contenido del acto administrativo, ha venido siendo
considerada como una excepción al principio general de ejecutividad de tales
actos, que constituye la regla general. Lo que se buscaba de esta manera era
conceder excepcionalmente una medida cautelar, la jurisprudencia española
estableció la necesidad de que la ejecución pueda ocasionar un daño de difícil
o imposible reparación al administrado, además de ponderarse, en cada caso
concreto, la afectación que dicha medida cautelar puede tener al interés
público.

Entre otras palabras sería saber que si resultaba de alto interés público que el
acto administrativo se ejecute (lo que determinaría que una medida cautelar
que lo impida afecte en gran medida ese interés), se requería que los daños
que se generen con esa ejecución sean prácticamente irreparables, incluso
mediante una indemnización, para que el órgano jurisdiccional conceda la
medida cautelar. En cambio, si el interés público que estaba en juego no
resultaba particularmente intenso, podía otorgarse la medida cautelar alegando
daños de menor entidad.

b) Tendencia a negar la suspensión cautelar de la ejecución del acto

impugnado, en los casos en que los daños que la ejecución podía generar
que puedan ser valorados y reparados económicamente:

Basándonos en la jurisprudencia española vino declarando la improcedencia de

solicitudes cautelares de suspensión de los efectos del acto impugnado,
cuando el daño que su ejecución le podía ocasionar al administrado podía ser
valorado económicamente, y en consecuencia, podía repararse

2
DROMl, José Roberto. El acto administrativo. Ob. cit., p. 81
económicamente a través de una indemnización. Esta tendencia se encontraba
respaldada en la idea de la imposibilidad de insolvencia del Estado, pero se fue
desplazando poco a poco, al comprenderse que la Tutela Jurisdiccional
Efectiva, en su manifestación de derecho a la Tutela Cautelar, exige que los
derechos y situaciones jurídicas del administrado sean tutelados de manera
específica, y no a través su reparación económica.

Por ello, concordamos con el profesor Bacigalupo, cuando afirma que

El contenido normal del derecho a la tutela cautelar exige que se proteja

justamente los derechos e intereses que son objeto de litigio, de modo que una
vez finalizado el proceso, el titular pueda disfrutar de esos mismos derechos e
intereses y no de una indemnización que los sustituya debido a su desaparición
o menoscabo.3

c) Interpretación restrictiva de la posibilidad de suspender la eficacia de

actos administrativos sobre la base de su aparente nulidad de pleno
derecho

El Organo jurisdiccional debía ordenar inmediatamente las medidas cautelares

idóneas que fuesen solicitadas (en especial, las que implicaban la suspensión
de los efectos del acto impugnado), en aquellos casos en que la impugnación
del acto administrativo tuviera como fundamento una aparente nulidad de pleno
derecho. Sin embargo, Incluso en tales casos, dicha posibilidad fue reducida al
mínimo, optándose por una interpretación restrictiva, de modo que las medidas
cautelares eran ordenadas únicamente en los pocos casos en que las causas
de la nulidad de pleno derecho fueran manifiestas y ostensibles; denegándose
en los demás casos.

d) Improcedencia de la suspensión de actos denegatorios

La gran mayoría, por no decir la totalidad, de las medidas cautelares otorgadas

en procesos contencioso administrativos por los tribunales españoles, se
reducían a solicitar la suspensión de los efectos del acto impugnado, cuando
estos actos contenían una declaración "positiva" de la Administración Pública,
como por ejemplo, un mandato de pago, o una orden de demolición. Sin

3
BACIGALUPO, Mariano. Ob. cit., p. 19. Singularidades de la Presensión de la Tutela Cautelar en la
Jurisprudencia Española
embargo, dicha suspensión no era otorgada en aquellos casos en que el acto
administrativo impugnado contenía una declaración denegatoria, lo que ocune
por ejemplo, cuando la Administración rechaza a solicitud de licencia de
funcionamiento. La razón fundamental esgrimida en estos casos, era que el
otorgar la suspensión de actos denegatorios equivaldría a que en la vía
cautelar se otorgase al demandante lo solicitado en sede administrativa,
contraviniendo la naturaleza misma de la suspensión.

El Tribunal Español define lo siguiente:

Acceder a la petición de suspensión significaría, pura y simplemente, más que

paralizar los pretendidos efectos de tales actos, crear una situación nueva, es
decir, que en estos casos las Salas de lo contencioso, más que detener la
eficacia de un acto administrativo, lo que harían sería, al socaire de la
suspensión, algo más y algo distinto a suspender, a saber, emitir un acto
distinto y contradictorio con el administrativo impugnado.

f) lnadmisibilidad de medidas cautelares distintas de la suspensión del

acto administrativo impugnado, es decir, medidas cautelares "positivas".

Por último, conociendo sobre la consideración de que la única medida cautelar

posible dentro de un proceso contencioso administrativo era la suspensión, la
jurisprudencia española sostuvo que resultaba inadmisible la solicitud de
medidas cautelares "positivas", es decir, que impongan a la Administración, con
carácter provisional, la realización de una conducta determinada (positiva u
omisiva), como por ejemplo, el dictado provisional de un acto favorable (una
licencia provisional), la realización de una prestación material o la cesación
inmediata de una actuación material !imitadora de derechos.

Esta inadmisibilidad se afirmó con mayor frecuencia, en aquellos casos en que

la medida cautelar solicitada se dirigía contra un acto denegatorio, contra la
actividad de la Administración, o contra la actuación material no sustentada en
acto administrativo, denominada "vía de hecho.
Dentro de estas medidas cautelares "positivas", Escudero Herrera distingue
aquellas que denomina anticipatorias, de las conservativas. Según señala, las
primeras consistirían propiamente en una decisión anticipada y provisional del
fondo del litigio, destinadas a durar hasta que se le sobreponga una decisión
estable y definitiva, contenida en la sentencia; mientras que las segundas, no
regularían el fondo de la relación material controvertida, sino que aportarían los
medios para asegurar la ejecución forzosa de la futura resolución definitiva.

5. CONCLUSIONES

 Los presupuestos de la Tutela Cautelar, son de vital importancia para el

otorgamiento de las medidas cautelares, resultando algo indispensable
la constatación de determinados presupuestos que, además de ser
generales a todo proceso, operan especialmente para esta institución ya
que está encaminada a prevenir el daño que pueda ocasionarse.
 Al Igual que la Tutela jurisdiccional la figura de la tutela cautelar busca
velar y proteger los interes de las partes, para que el administrado en la
búsqueda de una tutela de derechos no culmine por lesionar dicha
facultad, aun cuando se ha delimitado los principios ejecutores que rigen
dentro del contencioso administrativo, estos no pueden ir mas allá de lo
que la Constitución protége al ciudadano.
 La tutela cautelar en el ámbito del Derecho Procesal Administrativo,
viene constituida por actos procesales que un órgano judicial dicta con
carácter provisional o transitorio, antes del inicio de un proceso que se
mira como principal o durante la tramitación de éste, con el propósito de
conservar las circunstancias jurídicas o fácticas relativas al
 pronunciamiento definitivo, o de asegurar el cumplimiento de la decisión
final que llegare a adoptar el juzgador; y en ambos casos, para hacer
efectivo el derecho constitucional a una tutela judicial de los derechos e
interés del accionante.
 La tutela cautelar se presenta como una auténtica garantía de obtener la
tutela efectiva y definitiva de sus derechos, en todos aquellos supuestos
en los que el tiempo necesario para obtener la razón constituye fuente
potencial de ineficacia de aquella, máxime en una realidad como la que
estamos viviendo en donde la velocidad en que se desenvuelven las
relaciones humanas y jurídicas ha convertido al propio tiempo en un
bien.

BIBLIOGRAFÍA

BACIGALUPO, Mariano. Singularidades en la Pretensión de la Tutela Cautelar

en la Jurisprudencia Española

BELADIEZ ROJO, Margarita. Validez y eficacia de los actos administrativos.

Madrid: Marcial Pons, 1994. p.161.

CALAMANDREI, P. Introducción al estudio sistemático de las providencias

cautelares. (S. Santis, Trad.). Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina.
1945.

MARCHECO ACUÑA, Benjamín. La tutela cautelar en lo contencioso-

administrativo. El caso de Cuba. 2014