D Penal Salinas P-Especial-I Edic-2015

Ramiro Salinas Siccha
Juez Superior Titular de Lima
Volumen 1
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U Parte espec¡al
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6ta. edicion
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Volumen 1
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Derecho Penal
Parte Especial
E D IT O R ¡A L IU S T.I T IA
RAMIRO SALINAS SICCHA
Juez Superior Titular de Lima
Derecho Penal
Parte Especial
Volumen 1
6'edición
Sexta edición: ocobre Z)15
DERECHOS RESEFa\r'ADOS: DECRETO LEGISLAIIVO tl' 822
Prohibida la rcprorlucción d¿ cstc Iibro por cualquicr mcüo,

total o pdcialmsntc sia pcrmiso cxprcso de la Edirorial.
@ ?0L5, Dcrecho Penel Paia Especial (Yolumen I)

@ 2015, Sieha
Ramfuo Salinas
- @2015, EdiroriatlEsritíaS.A-C.
Oficina principal y distribucién
li Azángaro 1077. Cercado dc Lima
Tlh.: (51-l) 321{2s8. 427-1A81
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Mton y tibruía twídlca Cirijl¿l B,tr,.L
Jr. Azángaro I 075 . Cercado de Lima
Hecho el De¡r6sito Legal en Ia

Bibliot¡ca Nacional ilel Pe¡ú N" Zl15-1287E
ISBN: 9t-6I7-46937 -l-7
Tiraje: 1,000 ejcmplares
Para mis hijos: Shirley Josselyn, Jefry, Keyla
Geraldine, Félix Daniel y Valeria Nicole, quienes
son la inspiración y alegría de todos mis proyectos
p ersonales, académicos y profesionales.
INDICE GENERAT
edicíón
Prólogo ala sexta -.--..........:--...... Iix
Prólogo alaquintaedición lxiii
Prólogoalacuartaedición'........''...-.......'
Importancía dela dogmática jurídico-penal .-.............. bodi
TítuloI
DETITOS CONTRATAVIDA
Y TA SAIUD DE LAS PERSONAS
Capítulo I
HOMICIDIO
Subcapítulo I : Generalidades
1. Cuestiónpreliminar....
2- Protección de la vida
Subcapítulo 2: Homicidio simple

1. Tipo penal...
2. Tipicidad objeüva..........
2.1. Bien jurídico protegido 9
2.2. Sujeto activo 10.

2.3. Sujeto pasivo 10
3. Tipicidad subjetiva...-.... 10
3.1. La categoría del error en homicidio t4

4. Antijuridicidad................... 16
5. Culpabilidad ....'..'...'....... t9
6. Consumación..................,.. 2t
7. Tentativa..................;.......... 22
8. Penalidad..... 23
vilt RAMIRo SALINAS SIccHA
Subcapítulo 3: El delito de parricidio 23
l. Tipo penal... 23
2. Tipicidad objetiva......... 24
2.1. Parricidio simple ..................:... ....................... 25
2.1.1. Bien jurídico protegido 29
2.1.2. Sujeto activo 29
2.1.3. Sujeto pasivo 34
2.2. Parricidio agravado...... ..........:. 35

2.2.L. Parricidio por ferocidad 35
2.2.2. Por lucro 36

36
2.2.4. Para facilitar otro deüto '" """":"" " """""""" "":"' 37
2.2.5. Pa¡a ocultar otro delito 37
2,2.6.Congrancrueldad.''....'..........'..'. 38
38
2.2.8. Por fuego ..............'...'.... 39
2.2.9. Por explosión 40

2.2.L0. Porveneno ................. 40
2.2.11. Otros medios capaces de poner en peligro la vida o la
salud de otras personas -.--.....-:......... 40
3. Tipicidad subjetiva....... 4l
3.1. Solución en círso de error........ 42
4. Anüjuddicidad.................. 43
5. Culpabüdad- ..-................... 43
6. Consumación.................... ..".............i.'. 45
46
8. Tentativa...... 49
g. PenaIidad............................ 50
......................
Subcapítulo 4: Asesinato 50
1. Cuestión previa..................... .-.................... 50
2. Tipo penal:.. 52
3. Tipicidad objetiva......... 5z
3.1. Porferocidad il
3.2. Por codicia... 57
3.3. Porlucro 58
t
Derecho Penal, Porte Especidl tx
3.4. Por placer 61
3.5. Para facilitar otro delito ....................... 62
3.6. Para ocultar otro delito 66
3.7. Con gran crueldad 69
3.8. Con alevosía ...................:......... 72
3.9. Por fuego 79
3.10. Por explosión .................:......... 80
3.i1. Otros medios capaces de poner en peligro la vida o la salud de

otras personas ...........,........ 80
3.12. Otro medio también puede ser elveneno 82
3.13. Bien jurídico tutelado 83
3.14. Sujeto activo 83
3.15. Sujeto pasivo.......................:.......... 84
4. Tipicidadsubjetiva....... 84
5. Antijuridicidad.................. 85
6. Culpabüdad 85
7. Consumación...................:... . . .. ...... 86
8. Tentativa...... ................:....- 90
9. Penalidad..... :...................... 91
Subcapítulo 5: Asesinato por [a condición pública de la víctima 9l

1. Cuestión previa............ 9l
3. Hermenéuticajurídicasi la víctima cumple función pública ..............'. 92
4. Penaiidad 94
1. previa............
Cuestióñ .. 95
2. Tipo penal... 96
3. Tipicidad ob;etiva.......:. 96
3.1. Feminicidio agravado...... .....:..........,.'.".'..".'. 100
, 3.2. Bien jurídico protegido.,.... 103
3.3. Sujeto activo ....................... 103
4. Tipicidad subjeüva....... 104
5. Antijuridicidad.................. i04
I
RAMIRo SALINAS SICGHA
6. Culpabiiidad 105
7. Consumación.................... 106
g. Tentaüva...... 106
sicariato
Subcapítulo 7: El delito de asesinato por sueldo: LA7
1. Cuesüón previa............ ....................... '. IO7

Z. Tipo penai del delito de asesinato por sueldo.... i10
3. Hermenéuüca jurídica...... ...............:... 110
3.1. Finalidad del Decreto Legislativo N' 1181 .. 111
3.2. Crítica ala finalidad invocadapor los proyectos de 1ey............ ll4
3.3. El homicidio por lucro ............1.i............, ll7
3.4. El homiciüo por sueldo: sicariato 119
3.7. Sicariato agravado...... 125

3.8. Pena1idad..... 126
3.9. Tipo penal de conspiración y ofrecimiento del clelito de sicariato'.'.... .. L26
3.10. Hermeneúücajwídíca......... 126
3.11.Penalidad..... 130
Subcapítulo 8: Homicidio por emociónviolenta 131
1. Tipo penal.. 131
2. Tipicidad objetiva......... i31

2.I. Agravante del homicidio por emociónviolenta 136
2-2. Bien jurídico protegido ..............;.......;.............,........ 138
2.3. Sujeto activo ......-. ...-....... 138
3. Tipicidad subjetiva....... 139
4. A:rtijuridicidad 139
6. Conzumación.................... 1rt0
7. Jentativa.... ¿...................... i41
..................
Subcapítulo 9: Infanticittio l4L
1. Tipo'pena1.......................... 141
Derecho Penal. Parte Especial xt
Tipicidad objetiva......... r4i

2.1. Durante el parto 142
2.2.. Bajo la influencia del estado puerperal t44
2.3. Fundamento del privilegio punitivo 74s
2.4. Bien jurídico tutelado ..........'... t46
2.5. Sujeto activo ................^...-..:.... 146
5. Culpabilidad 148
5. Consumación..................... 148
I S. Penalidad I4g
Subcapítulo 10: Homicidio culposo r49

i. Tipo penal t49
2. Tipicidad objetiva......... i50
2.1. Homicidio culposo agravado ....................... 157
2.2. Bien jurídico protegido .........:...........,........,... i60
r60
3, Tipicidad subjetiva....... I61
4. Consumación..................... 161
5. Tentaüva...... ....,.............. 161
6. Penalidad..... .,......:.............. t62
Subcapítulo 11: Homicidio piadoso ....................:.......:. 162
1. Consideraciones generales 162
2. EI homicidiopiadoso es compatible con la moral. 164
3. Elmédicohümanistayelhomicidiopiadoso 165
4. Circunstancias a tener en cuenta para declarar la impunidad del
matar por piedad...,....... L66
5. CircJnstancia que ñrndamenta la impunidad delhámicidio piadoso...........-.. i69
6. El médico y el derecho al consentimiento informado...................... lTO
Subcapítulo 12; La eutanasia en el Código Penal 172
xll RAMIRO SALINAS SICCHA
1. penal..
Tipo 172
2. Tipicidad objetiva......... ' 172
2.1. Bien jurídico tutelado 174

3. Tipicidad subjeüva....... 174
5. Criipabilidad L75
6. ConsumacióD.....;.............. 176
8.Penalidad......'..,.....'.......'.:.....,.......'..'.:.'...''..:'''..:...?:.......'
:*':'"'ffi;:HT::::l:*::i:::lll
2. Tipopenal...
: ::
'....'.'.'........:...-
.:12
178
3.. Tipicidad objetiva......... .r......'.r!'.r.i...!!. 778
3.1. Ci¡cunstancia agravante 181
3.2. Bien juríüco protegido..... 182
4, Tipicidad subjetiva....... ..........'..:......... 182
5. consumación 183
6. Tentativa...... ......':........... 183
7. Penalidad...., 184
Capítulo II
ABORTO
Subcapítulo 1: Consideraciones generales ................'....:..'.'.........'......:..-..---......-...-. 185

1' Preliminares"""""""""""' 185
2. Posiciones doctrinarias 187
3. El sistema de las indicaciones........L...:.........'........... 189
Subcapítulo 2: El autoaborto ............... i91

1. Tipo penal.. ..'..:...'.....'.'. 19i
Derecho Penal. Parte Especial xilt
4.
5.
6.
8. Penalidad r97
Subcapítulo 3: Aborto consentido L97
1. Tipo penal... 197
2. Tipicidad objetiva.....-... 197
2.7. Aborto seguido de muerte 199
2.2. Bien jurídico protegido 201

2.3. Sujeto activo. ....................... 201
3. Tipicidad subjetiva....... ......,................ 20L
4. Antiiuridicidad................... .............,.....:... 202
5. Culpabilidad- 2oz
6. Consumación...........,.,....... ................... 203
7. Participación 203
9. Penalidad..... 204 .
Subcapítulo 4: Aborto no consentido ................... 204

2. Tipicidad objetiva........, 204
2.1. Aborto no consentido seguido de muerte ;.............,.......... 206
?.2. Bien jurídico protegidp 207
2.3. Sujeto activo........................ 207
2.4. Sujeto pasivo ...........,..;.............. 208

4. Antijuridicidad............:...... 208
xrtr, RAMIRO SALINAS SICCHA
5. Culpabilidad 249
6. Consumación
' 2A9
8. Participación 210
9. Penalidad..... 2t0
Subcapitulo 5: Aborto abusivo o causado por profesional ............... 210

i. Tipo penal 210
2. Hermenéutica juridica...,.. 21t
3. Penalidad..... 2t3
Subcapítulo 6: Aborto preterintencional ............ 213

1. Tipo penal... 2t3
2. Tipicidadobjetiva......... 2t4
2.1. Bien jurídico protegido'.... ..'..;.................. 2t6
2.2. Sujeto activo 2t6
2.3. Sujeto pasivo ...................:... 216
3. Tipicidad subjeüva...............,.............. 216
4. Antijuridicidad.................... 2r7
5. Culpabüdad zt7
6- Consumación 218
7. Tentativa...... 2L8
Subcapítulo 7: Aborto terapéutico 218

1. Tipopenal................:......... 218
2. Tipicidadobjetiva......,.. 219
3. Fundamento del aborto terapéutico o necesario 22L
4. Conflicto de intereses....................... 1)a
Subcapítulo 8: Aborto sentimental o ético ...............,...... 223

I. Tipo penal... 1)Z
2. Tipicidad objetiva......,.. ))a
2.1. Bien jurídico protegido..... 226
2.2. Sujeto activo.........,...........:. 226
3. Tipicidad subjetiva....... ............;.......'... 227
x\t
227
227
Subcapítulo 9: Aborto eugenésico 227
Capítulo III
DETITOS CONTRA LA SALUD
Subcapítulo l: Consideraciones generales .'.............,.. 231
1. Prelimi¡ares 231
2. Concepto del bien juríd ico salud .......'..'.......-...-'..... 233
3. El bien jurídico del delito de lesiones en el sistema penal peruano 234
Subcapíhrlo 2: Lesiones graYes 235
2. Tipicidad objetiva.......... ....'......."-'.'..... 236
2.L Circunstancias gue califcan la lesión como grave-. 237
2.2. Lesiones graves seguidas de muerte. 246
2.4. BienjurídicoProtegido".... '

""" 249
2.5. Sujeto activo. 249
4. Antijuridicidad.................' 250
5. Culpabilidad ..:...'......'.'.'..". 253
6. Consumación........,............ 254
7. Tentativa..,.......,.......'.......... 255
8. penalidad..... 256
xvt RAMIRO SATINAS SICCHA
Subcapítulo 3: Lesiones grayes a menores yparientes 257

I. Tipopenal... 257
2.1. Bien jurídico protegido...............:............. 260
3. Tipicidad subjetiva.........:.................... 261
4. Penaüdad... 262
Subcapítulo 4: Lesiones leves ............ 262

1 Tipo penal 262
2. Tipicidad objetiva......... ........................ 263
2.1. Bien jurídico protegido..... ..............................: 26s
2.3. pasivo
Sujeto ...................... 266
3. Tipicidad subjetiva....... ,...................... 266
4. Lesiones simples seguidas de muerte 267
6. Culpabilidad 269
7, Consumación.................... 270
Subcapítulo 5: Lesiones simples a menores y parientes 271

i. Tipo penal... ..........:............ 271
27t
2.1. Sujeto activo .....................: 274
4. Lesiones leves a parientes segiriclas de muerte.... 275
5. Penalidad 276
Subcapítulo 6: Lesiones conresultado fortuito 277

i. Tipo penal... 277
3. Tipicidad subjetiva....... .. 280
Derecho Penal. Parte Especial xvii _ ,'
4. Penalidad 280
Subcapítulo 7: Lesiones culposas 280

1. Típopenal 280

2-1. Lesiones culposas agravadas..... 287
2.2. Bien jurídico protegido.,.... 290

2.3. Sujeto activo. ..................:.... .............:............... 290
4. Consumación..................... 29L
Z,;ffi,T..]]::l::::]:llll1 :::: zs2
..........
Subcapítulo 8: Lesiones al feto 293
1. Cuestión preliminar.,.. .. 293
2. Tipo penal 295
3.1. Bien jurídico tutelado ..........,............ 297
3.3. pasivo
Sujeto 298
l.Consumaciónytentativa .........'......." 298

Capíhrlo IV
EXPOSICIÓN A PETIGRO O ABANDONO
DE PERSONAS EN PETIGRO
Subcapítulo 1: Consideraciones generales 300
Subcapítulo2:Exposiciónoabandonodemenoresoincapaces
2. . Tipicidad objeüva...... 302

2.I. Sujeto activo. 306
2.2. Sujeto pasivo....................... 306

x\l¡l¡ RAMTROSALINAS SICCTIA
4. Aatijuridicidad .................. 308

5. Culpabiiidad 308
6. Consumación.................... 308
7. Resultado que agrava la conducta de exposición o abandono de menores
o incapaces a peligro....... 309
8. Penaiidad..... 310
Subcapitulo 3: Omisión del deber de socorro 310
2. objetiva..............
Tipicidad ...................... 310
2.L. Bien jurídico protegido...... ................... ... 312

3. Tipicidad subjetiva.............. 313
4. Anüjuridicidad.................. ................:...... 314

s. Culpabüdad 314
6. Consumación 314
7. Pena1idad.................,.......... 315
Subcapítulo 4: Omisión de auxilio o aviso ala autoridad ................... 3I5

1. Tipo penal 315
2. Tipicidad objetiva...........r..¡.r.......r.....¡! .. 316
3. subjetiva.......
Tipicidad .. 319
4. Anüjuridicidad.................. 319
5. Culpabilidad- 319
6. Consumación 320
7. Penalidad..... .i........................................:... .:................... 320
Subcapitulo 5: Exposición a peligro de personas dependientes ............................ 32L

2.1. protegido.....
Bien jurídico 325
2.2. Sujeto activo ....... ' ,325
2.3. Sujeto pasivo .:........,..........., ...........................,.. 325
Derecho Penol, Parte Especial
.). Agravante del delito de exposición a peligro de personas dependientes....'...... 325
4. Tipicidad subj etiva....... 326

5 328
Título II
DELITOS CONTRA
ELHONOR DE LAS PERSONAS
Capíhrlo V
DELITOS CONTRA Et HONOR.
Subcapítulo l: Cuestiones preliminares ..........."...'... 330
1. Generalidades..................... 330
2. El honor desde su aspecto objetivo....'.... 332

3. El honor desde su aspecto subjetivo....... 333
4. El honor desde ula concepción normativa...' 334

5. El honor en nuestra legislación......... 336
6. Animus iniuriandi 337
7. ¿Es la persona jurídica titular del bien juríüco honor? 3Ñ

8. Posición discutible del Tribunal Constitucional......'.'........'. 343
Subcapítulo 2: Injuria 345

1. Tipo pena1.....;.................. 345
2.1. Bien jurídico protegido.................'.':..'..... 349
2.3. Sujeto pasivo ' 349
'4. Antijuridicidad.................... 351
5. Cu1pabi1idad....................,... 351
6. Consumación..................... .,'.."'....'..'."'... 351
Subcapítulo 3: Calumnia- .....,......'.."...... 352
1. Tipopenal 352
2. Tipicidad objetiva......... ............'..'.'.'." 353

RAMIRO sAT¡NAS SICCHA
2.1. Bien jurÍdico protegido..... 355

'355
2.2. Sujeto activo
3. Tipicidadsubjetiva....... 356
4. Antijuridicidad....."............ 356
5. Culpabilidad- .............:......... 357
6. Consumación 357
Subcapítulo 4: Difamación 359

1. Tipo penal... ........?............. 359
2.1. Bien juridico protegido...... 362
2.2. Sujeto activo....................... ..................................................... 363
2.4. El delito de difamación agravada.......................... 364
2.5. Difamación y medios de comunicación social.... 365
2.6. Derecho al honor y a las libertades de fuformación y expresión
según jurisprudenciavinculante............... 369
6. Consumación 377
Subcapítulo 5: Excepciones del delito de injuria y difamación 379

1. Descripción 1e9a1............... 379
2. Cuestión previa.....-........--..... 379

3. Excepciones legales.......... 380
Subcapítulo 6zi.;a exceptio veritatis o prueba de la verdad ............ .. 383
l. Descripción 1ega1............... 383
3. Circunstancias en las cuales funciona.................. 385
Subcapítnlo 7: Inadmisibilidad absoluta dela excEttio veritatk 392

1. Descripciónlegal..............................., 392
Derecho Penol. Farte Especial )o(¡
2. Fundamento de la norma.. 392

3. Supuestos que no admiten la exceptio veritatis 392
Subcapítulo 8: Difamación o injuria encubierta o equívoca 395

i. Descripción legal 395
2. Análisis del tipo penai 395
Subcapítulo 9: Injurias recíprocas ..:.................... 398
2. Fu¡damento de la norma.. 399

3. recíprocas
Elementos constitutivos de las injurias 400
4. Ofensa a la memoria de personas 401
Títr¡lo III
DELITOS CONTRA IA.FAMIIIA
[. Concepto de fami]ia 403

) lmportancia dela familia en nuestro sistema jurídico........ q4
3. Consideraciones respecto del adulterio 405
CapítuIo I
ru.q.*TRIMONIO ILBGAL
Subcapltulo I : Generalidades 408

1. Importancia de Ia institución del matrimonio en nuestro sistema jurídico...... 408
2. Concepto de matrimonio legal o efica2.......... 409
)o(l¡ RAMIRo SALINAS SICCHA
6- Consumación.................... 417
7. Tentativa...... 4L9
Subcapítulo 3: Matrimonio conpersona casada 420

1. Tipo penal 420
2.1, Bien jurídico protegido-.... 421
2.2. Sujeto activo .................... .......... 42L
4. Antijuridicidad...............i.. 422
5. Culpabilidad 423
6. Consumación.......,............ 423
7. Tentaüva...... ...............,....... 423
424
424
424
425
425
426
426
428
428
429
429
Subcapítulo 5: Inobservancia.de las formalidades paracontraer matrirnonio .. 430

1. penal...
Tipo 430
2. objetiva.............. .......................
Tipicidad 430
z.l. Bien jurídico tutelado....... .....r-................ 432
2.2. Sujeto activo ...................:......,... 433
2.3. Sujeto pasivo ;..,............¡...... 433
3. Tipicidad subjetim....... 434

Derech a Pen al, P arte Esp ecial xxü8[
A
Consumación y tentativa 434
5. Penalidad 434
CapítuJo II
DELITOS CONTR.AEI
ESTADO CNTIL
Subcapítulo I : Generalidades 435

Concepto de estado civil 436
Subcapítulo 2: A-lteración o supresión del estado civil .............. 437

1. Tipo penal... ............1.......... 437
Z. Tipicidad objetiva.....,... 437
2.L. Bien jurídico tutelado .........r............. 438
2.3. Sujeto pasivo ....................... 439
2.4. Suprimir el estado civi1............... 439
2.5. A-lteración delestado civi1............... 439
3. Tipicidad subjetiva....... ...........,..........i MO
4. Artijuridicidad................... 440
5. Culpabilidad ....................... 441
6. Consumaciór1..................... 442
8. Penalidad.....
SubcapítuIo3:Fingimientodeernbarazooparto..',..........'..'......
1. Tipopenal... 443
2. Tipicidad objetiva................................. M3
2.1. Fingimientodeemba¡azo. M3
2.2. Fingiriüentodeparto........ M4
2.3. Bien jurídico tutelado........ 444
2.4, Sujeto activo M5
3. Tipicidad subjetiva...,... 445 .
4. A:rtijuridicid?d......,..........,. 446
5. Culpabüdad 446
RAMIRO SATINAS SICCHA
xxrv
446
6. Consumación 'M7
7. Tentativa...... LL1
8. Participación ""'.""""""""
9. Penalidad.-.'. """""""" """ 448
Subcapítulo 4: Alteración o supresión

«le la filiación de menor 448
&8
1. ConcePto de ñliación"' Ánq
2. Tipopenal... .."""""""""":""""":""""""
"""""""""""" M9
3. Tipicidad objetiva."""" 452
3.1. Bien jurídico protegido""" 453
3.2. Sujeto activo"""""""""""' 453
3.3. Sujeto Pasivo
4. Tipicidad subjetiva""" " 453
453
5. Antijuridicidad"""""""""" 454
6. CulPabilidad
455
8. Pena1idad.....
Subcapítulo5:Elhonorenlosdelitoscontraelestadocivil''''.'...'''.455455
1. Tipo Pena1... 455
2. Pe[d""":"""
Leitmotivdeltipo
CaPítulo III
ATEI{ThDOS CONTRA tA PATRI-A POTESTAD
457
Subcapítulo 1: Generalidades """"""""-" """""""""""'
457
juridico
""""""""'
l. La patria potestad en nuestro sistema
458
2. Concepto delapatriapotestad""""" """""""""""' 418
3. La patria potestad como bien juríüco
460
460
1. Tipopenal... """"""""""
460
2. Tipicidad o§etiva-."""' 460
443
2.2. Rehusar la entrega de un menor
464
464
Derecho Penol. Parte Especial
2.5. Sujcto pasivo 465

5. Culpabilidad .................. 4.65
6. Consumación ytentativa .............:...... 466
7. Pena1idad..... 466
Subcapítulo 3: Inducción a la fuga de un menor 467

1. Tipo penal 467
2.L Bien jurídico protegido....,. ....................... 469 )

2.3. Sujeto pasivo ...:................... 470
3. Tipicidad subje1iva.....................,....,.............:............ 470
4. Antijuridicidad.,...................!!...¡..i..r...r,.... 471
5. Culpabilidad 471
6. Consumación y tentativa 471
7. Penalidad..... ....:....................................:.... 472
SubcapÍtulo 4: Instigación de menores aparticípar en panáillas perniciosas .... 472

1. Tipo penal ... ....................... 472
2. Hermenéutica jurídica.......... ....................... 473
3. Agravantes... .................:..... 475
Capítulo fV
OMISIÓN DE ASISTENCTA FAMILIAR
Subcapítulo l: Geneialidadas .............. 478

1. Concepto de alimentos. ¡.!.i.......r.......!.! 478
2. alimentgs............,.....
Sujetos que tienen el deber de los 479
3. Sujetos que üenen derecho a los alimentos .................. ............'..... 480

4. EI Derecho Penal en las relaciones familiares 480
Subcapítulo 2: Incumplimiento de obligación alimentaria ............. 481
i. Tipo penal ...................i.. 481

)frvt RAMIRO SALINAS SICCHA
2. Tipicidadobjetiva......... del
2.t. Bien jurídico protegido...... 485

2.4. Delitodeomisiónpropia.................... 487
2.5. Delito permanente............ 488
2.6. Circunstancias agravantes 490
3. Tipicidad subjetiva....... ........................ 492

5. Culpabilida<L..............,......:. 493
6. Consumaciónytentativa 493
7- Penalidad..... 49s
Subcapítulo 3: Abandono de mujer en gestación ........................-..... 495

1. Tipo penal 495
2. Tipicidad objetiva......... .- 495
2.2. activo
Sujeto 498
2.3. Sujeto pasivo 4gg
3. Tipicidad subjeüva....... .-. 499
5. Culpabilidad 50O
6. Consumación y tentativa ....................... '.............'.-'.-. 500

7' Penalidad""' '-""""""""-' 50t
TítulofV
DELITOS CONTRA I.A. IIBERTAD
1. La categoría de la libertad.-r...........¡....... 503
2. Origen y evolución de la lÍbertad como derecho.................... 504
3. El derecho a la libertad en nuestro sistema iurídico.....---.-.-.. 505
Capítufo I
VIOIACIÓN DE LA LIBERTAD PERSON.AL
Subcapítulo I: Generalidades ......*.-... ...-*.....'..:...-..--- 509

D erecho P enal. Parte Esp ecial )o(v¡t
1. Concepto de libertadpersonal 509
2. La libertad personal como derecho 510
Coacción
Subcapítulo 2: 510
1. Tipo penal ..".............:..... 510

2.1. Bien jurídico protegido...............:....:.........:..................... 513
2.2. activo
Sujeto 513
2.3.Sujeto pasivo 514
4. Antijuridicidad..........,........ 514
5. Culpabilidad 515
6. Consumaciónytentaüva 515
7. Pena1idad..... 515
Subcapítulo 3: Secuestro ....................... 5i5

2.1. Agravantes... 520
2.2. Bien jurídico protegido...... 532
2.4. pasivo
Sujeto 533
4. Antijuridicidad.........,...................r............ '.'.:...'.'.-'..' 535

6. Consumación.................i.......:.................. '......;.......'... 537

7. Tentativa y actos preparatorios.............. 539
8. Diferencia entre el delito de coacción y secuestro........'. 540
9. Pena1idad............................:...................... 541
10. La pena de cadena perpetua....... ....:'..'.."..-'..'-......... 541

11. Imponer cadena perpetua origina un absurdo jurídico...........'.' ,. §45
Subcapítulo 4:Ttatadepersonas .......'..:""-'...... 546
1. Cuestión preüa............. .. 546
2. Tipopenal... 549
3. Tipicidad objetiva......... ,.....'................ 550

xKv¡ll R.cnn¡Ro Sntlruns StccHA
3.i Verbos rectores y conductas típicas........... 551

3.2. Lugar de desa¡rollo de las conductas típicas ....................... 552
3^3. Medios coactivos típicos .............-....... 553
3.4. Finalidad del agente..... 557
559
3.6. 1. Complicidad primaria.................. 559
3.7. Sujeto pasivo s61
4. Tipicidad subjeüva 561
5. Antijuridicidad s62
6. Culpabilidad s63
Tentativa y consumación 563
8. Penalidad 564
Subcapítulo 5: Trata de personas agravada 564

1. Tipo penal s61
l
2. Tipicidado§etiva......... 565
3. Ci¡cunstanciasagravantes 56s
4. Penalidad 574
Capítulo II
VIOTACIÓN DE tA INTIMIDAD
2. La intimidad como derecho: origen y evolución........... 5Tg

3. Deredro Penal e intimidad .....;................. 5g1
4. El derecho a la intimidad en nuestro sistema jurídico.................. 5gz
Subcapítulo 2: Violacién de la intimidad 585
1. Tipo penal 585
2. Tipicidad objetiva 585
2.1. Agravantes del delito de vioiación de la intimidad s88
2.2. Bien jurídico protegido. 589
Derecho Penal. Parte Especial )o(lx
2.4. pasivo
Sujeto 590
3. Tipicidad subjetiva....... ...,................... 591
4. Antijuridicidad................... .........:........ 591
5. Culpabilidad 593
6. ConsumacióD,...;..........,..,.. 5g3
Subcapítulo 3: Tráfico ilegal de datos personales ............... 595

1. Tipo penal ....................... 595
2. Tipicidad objetiva.........,...................... 595
2.1. Bien jurídico protegido.,.... 596

2.3. Sujeto pasivo ....................... 596
3. Tipicidad subjeüva..,,.....................:.... 596
4. Antijuridicidad.........,.............................:.. 597
5. Culpabiiidad- s97
6. Consumaciónytentativa 597
Subcapítulo 4: Violación de la intimidad agravada por la calidad del autor ...... 598
2. A¡¡ílisis del supuesto legal ....................................................................................... 598

3. Penalidad..... ....................................;......... 599
Subcapítulo 5: Revelación de la intimidad conocida por motivos de trabájo .... 599

2.1. Supuestos delictivos...... 600
2.4. pasivo
Sujeto 602
3. subjetiva...,...
Tipicidad 602
4. Antijuridicidad................... ....................... 602
5. Culpabüdad- 602
6. Consumación y tentaüva, 603
RAMIRo SALINAS SIccHe
7. Penalidad
Subcapítulo 6: Organizacióny empleo ilícito de archivos politicos o religiosos .. 603
1. Tipopenal... 603
2. Tipicidad o§etiva......... ................:.'.... 604

2.1. Conducta agravada por la calidad del agente..... 606
2.3. Sujeto activo ........:.....-........ 607
2.4. Sujeto pasivo ....'...,..'.....'............ 6A7

5. Culpabilidad- .....'...':.'...... 608

6. Consumaciónytentativa .'-.--..-..--..--..- 608
7. Penalidad..... ...........'..'.......r"...'............. ' 609
Subcapítulo 7: Acción privada ............ ..'..............'.......;.. 609

1. Cláusula pena1............ 609
2. Hermenéuüca jurídica...... 610

t-
Derecho Penal. Parte Especial xxxt
7. Penalidad 625
Subcapítulo 3: Allanamiento ilegal de domicilio 625
1. Tipopenal... 625
2. Tipicidad objetiva.......... ,..............:....... 675
2.t. Bien jurídico protegido...... .......................:..... elt
2.2. Sujeto activo. 63I
2.3. Sujeto pasivo .................:......,... 631
3. Tipicidad subjetiva....... ....................... 632
4. Antijuridicidad..........,....... 633
6. Consumación y tentativa 633
Capíhrlo IV
VIOTACIÓN DEL SECRETO
DELAS COMUNICACIONES
Subcapítulo l¡ Generalidades ................ .. 635
2. Regulación de las comunicaciones en nuestro sistema jurídico..,...,...................... 636

3. Importancia del secreto de las comunicaciones........ 637
Subcapítulo 2: Apertura o apoderamiento ind.ebido de corréspondencia '.......,. 638
2. Tipicidadobjetiva..........,.,.. 639
. ' 2.L. Bien jurídico protegido...... ........:.............. 641
5. Culpabilidad 643
6. Tentativayconsumación ....................:.. ......'.'............ O+l
Subcapítulo 3: Interferencia telefónica .. 64

1. Tipo penal... .........:..........'."......."..................'...¡.."'i... 644
xloo¡ RAMIRo SAL¡NAS SIGCHA
Derecho Penol, Parte Especial pc(!r!
4. Antijuridicidad 663
5. Culpabilidad. 663
6. Tentativa y consumación DOJ
Penalidad...... 664
Capítulo V
VIOTACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAI
Subcapítulo 1: Generalidades 66s
Concepto de secreto profesional... 66s
Subcapítulo 2: Violación del secreto profesional 666
1. Tipo penal 666
2. Tipicidad objeüva......... ...........'.'.'.....'. 666
2.1. Bienjurídicopiotegido...... 668
5. Culpabilidad 670
6. Tentativayconsumación... 670
Capítulo VI
VIOTACTÓN DE tA LIBERTAD DE REUNIÓN
Subcapítulo 1¡ Generalidades ............., 671
La libertad ds ¡snnidn en nuestro sistema jurídico.'...'........"'.. 671
Subcapltulo 2: Lnperlimento o perturbación de una ¡snnió¡ pú$lica ...........'..', . 673
1. Tipo penal... ....r....i'.....-.r¡!.. 673
2. Tipicidadobjetiva.......,...... 673
2.2. Sujeto aetivo........................ 676
3. Tipicidail subjetiva....... ...".... .-..'..' - 676

XK¡(¡\I RAMIRO SALINAS SICCHA
5. Culpabiiidad- '677
6. Consumación ytentativa 677
Subcapítulo3: Abuso de cargo 678


2.I. Bien juríüco protegido...... .............,............... 679

3. Tipicidad subjetiva....... ......,'.........,...... 680
4. Arrtijuridicidad.................. 680
5. Culpabilidad 680
6. Consumaciónytentaüva ...................... 68i

7. Penalidad..... ....................... 681
CapítuloYII
YIOTACIÓN DE LA LIBERTAD
DETRABAJO
Subcapítulo I : Generalidades ............. 682

i. Concepto de libertad de trabajo.......: 682
2. Origen y evolución de los derechos laborales a nivel constitucional 68:
Subcapítulo 2: Delitos contra la libertad de trabajo ......................... 684

684
2.1. Conductas que lesionan la libertad de trabajo.... 687
2.2. Otros supuestos delictivos 689
2.3. Bienjurídicoprotegido...... 693
2.4. Sujeto activo .......:......-............... 693
2.5. Sujeto pasivo ...í........................ 694

4. Anüjuridicidad.................. 694
Derecho Penal. Parte Especial
5. Culpabilidad 69s
6. Consumación y tentativa ...................:... 69s
7. Penalidad..... .............:........" 695
Subcapítulo 3: El delito de atentado contra las condiciones de seguridad e

higiene industriales ...... 696
1. Tipo penal 696
2. Tipicidad obj etiva......... 696

2.1. Circunstancia agravante......................:... 701
2.2. Bienjurídicoprotegido...... 702
2.3. Sujeto activo ......................: 702

J. Tipicidad subjetiva............... 704
Á
a. 704
5. 705
Capítulo VIII
VIOTACIÓN DE LA
LIBERTAD DEEXPRESIÓN
Subcapítulo 1: Generalidades .............. 706
1. Concepto de la libertad de expresión . 706
2. Importancia de la libertad de expresión en nuestro sistema jurídico.'.',.'......... 707
Subcapítulo 2: Delito contra la libertad de expresión 709

2. Tipicidad objetiva......... ....'.'."".;.......". 709

2.1. Bien jurídico protegido...... 7ll
2.2. Sujeto activo 7t3
2.3. Sujeto pabivo ...........:........... 7t3
3. Tipicídadsubjetiva....... 7t3
4. Antiiuridicidad.................. 714
5. Culpabilidad 7L4
6. Tentativayconsumación. 714
7t4
x)o<vt RAMIRO SALINAS SICCHA
Capítulo IX
YIOTACIÓN DE LA LIBERTAD
EINDEMNIDA.D SEXUAI
Subcapitulo 1: Generalidades ............. 716

1. Fundamentos del origen de la libertad sexual como bien jurídico en
los delitos sexuales 716
2. La libertad sexual como bien jurídico protegido en los delitos sexuales........... 720
2.1. La libertad en el ámbito sexual: libertad sexual........................................ 723
2.2. La indemnidad sexual como bien jurídico............. 725
Subcapítrrlo 2: Delito de acceso carnal sexual ....-................. 728

728
2. Tipo penal ......................, 729
3. Tipicidadobjetiva......... .i.......................:..................... 729
3.1. Medios típicos del acceso sexual prohibido................. 737
3.2. Bien jurídico protegido...... 74s
3.3. Sujetos del delito de acceso carnal sexual 747
4.1. Elemento subjetivo adicional al do1o........., 753
4.2. Dolo.............. 7s4
4.3. EI error de tipo.......... 7s5
5. Aatijuridicidad.................. ................... 755
5.1. ¿El consentimiento es causa de justifi.cación o atipicidad? ..................... 757
6. Culpabilidad ................:...... 7s8
6.i. Error deprohibición............. 758
7.1. La tentaüva en el delito de acceso carnal sexual por arnenLaza grave..... 761
8. Consumación.................... 76L
763
9.1. Cuestiónprevia..................... 763
9.2. Autoría............................... 764
10. 'Participación............. ......:..................... 768

11. Circunstancias agravantes del delito de acceso carnal sexuaI.........,. 769
11.1. Asalto sexual con el concurso de dos o más sujétos .................... 769
1i.2. EIaccesocarnalsezualserealizaamanoarmada...................,................ 771
Derecho Penal. Parte Especidl )oCIryii
1 I.3. El agente se haya prevalido de cualquier posición, cargo o parentesco .. 771

11.4. Agravante por calidad o cualidad especial del agente,............................ . 774
11.5.' Víctima con edad entre 14 y 18 años 775
I1.6. Agente portador de enfermedad de transmisión sexual... 776
i 1.8. Muerte de la víctima. 778

11.9. Lesiones graves en laüctima...... 779
12. Acceso carnal sexual violento dentro del matrimonio.................... 781
12.2. No se excepciones............... ...:.........

configura delito salvo 782
I2.3. Se conñgura el delito de acceso carnal sexual 783
13. Pena1idad..... 787
Subcapítulo 3: Delito de acceso carnal sexual presunto ,.......:............... 788
):, ffififl** : :: :
2.1, Colocar en estado de inconsciencia......,........... .'..........'.'.'...
;::
7gO
2.2. La víctima en la ci¡cunstancia de imposibilidad de resistir 792

2.3. Ci¡cunstancias agravantes 793
2.5. Sujeto activo .............................. 7g5
2.6. La coautoría 795
2.7. Sujeto pasivo ..........................;......................... 796
5. Culpabijidad- 798
6. Tentaüva y consumación 798
7. Pena1idad............................ ................:...... 799
Subcapítulo 4: Delito de acceso carnal sexual abusivo 799

i. Tipo penal... 799
2.I. Circunstancias agravantes 805
ffivil! RAMIRo SAIINAS SICCHA

3. Tipicidad subj etiva....... 807
3.1. Errordetipo...........-.... 808
5. 809
6. Tentativa y consumación 809
7. Penalidad 810
Subcapítulo 5: Delito de acceso carnal sexual sobre menores 811
2. Cuestión previa.........-.. .. 811

2.1. La inconstitucionalidad del delito de violación sexual consentido
sobre adolescentes............. ......,.......................' 872
2.2. Efectos perjudiciales del inciso 3, artículo ti¡" Cp......... .. 814
2.4. Reconducción del delito de abuso sexual no consentido al
2.5. Declaración de inconstitucionalidad del inciso 3, artículo 173 CP........ 819

2.6. Error del Tribunal Constitucional.....-...... .................. .:.....
i 821
2.7. Efectos de la declaración de inconstitucionalidad.........................,.........: _ - 824
3. Tipicidad objeüva......-. ......................:.......:......................:.:.:...:.....!-. 825
3.r. El consentimiento del menor en la jurisprudencia-.......:....:::...r..,,::,.....:l 827
3.2. Pena más drástica cuando menor es la edad de la víctima......................,, 830
833
834
840
841
8+2
842
s44
847
8+7
848
Derecho Pendl. Parte Espedol mo«x
8. Consumación ................:.-.... 852
9. Autoría y participación....... ........:.............. 855
10. Pena1idad.................... 857
Subcapífulo 6: Delito de acceso sexual en personas dependientes ..--..........;........ 858

1. Tipopenal 858
2. objetiva...--.-..
Tipicidad 858
2.2. Bien juríüco protegído,.--.. 861
23. Sujeto acüvo 862
2.5. Suietopasivo 862

3- Tipicidadsubjetiva....".. 863
3.1. Errorde tipo:..........-.-....... 863
4. Tentativa y consurnación... 864
5. Fenalidad-.... -.-.--......i...... 864
Subcapítulo 7: .&ctos contrarios'al pudor 865

2.L. Circunstancias agravantes 868
2.2. Bien jwídico protegido*.... 872
2.4. Sujeto pasivo........:-............. 872
3. Tipicidad subjetiva.......*-...-......;-.... 872
4. Adijuddicidad.............-..- 973
5. Culpabilidad 873
6. Tentaüva y consumación 873
7. Penalidad 874
Subcapítulo 8: Atentado contraef prrdor d'emenor 874

2.L. Ci¡cunstancia agravante..- 875
2.2. Bien jurídico protegido-.... . 877
x¡ RAMIRO SAIINAS s¡CCHA

4. Aatijuridicidad.................. ...................;.. 879
6. Tentativa y consumación... 879
7. Penalidad 880
Capítulo X
PROXENETISMO
Subcapítulo 1: Generalidades .............. 887

Conceptos generales...... 887
Subcapítulo 2: Favorecimiento ala prostitución 889

2.Tipicidadobjetiva...'...'.'....'..'.''.....,.'.'..
2.1. Conductas delicüvas agravadas........................... 891
2.2. Bien jurídico protegido...... ............:...............¡ 894
2.4. pasivo
Sujeto ..................i... 895
4- Antijuridicidad........................;.......................-...............i 896
5. Culpabilidaó 896
6. tntativa y consumación... 896
Subcapítulo 3: Acceso carnal o acto anrilogo con'adolescente a cambio de

dinero u otraventaja ................... 897
Derecho Penol, Farte Especial xf,i
2. Tipicidad objetiva......... :................................:........,.... 898

2.3. Sujeto pasivo .................,.......... 900
3. Tipicidad subjetiva.....,. 900
4. Tentativa y consumación 900
5. Penalidad..... 90i
Subcapíttlo 4: Rufi anisrno ................... 901
1. Tipopenal .................i,..... 901
2. Tipicidad objetiva...............,.....,:......... 901

2.2. Bien jurídico protegido...... :...................... 904
2.3. Sujeto activo. ..:,................... 904
3. Tipicidacl subjetiva....... 904
5. Cuipa.bilidad .................:..... 905

6.Tentativayconsunración.......,''.....'.....
7. Penalidad...,. 906
,§utrcapffiJo5:Prostituciórrdepersorras.....,...,........'.
Subcapíhrlo 6: Turismo sexual adolescente 9i5

x¡¡i RAMIRO SALINA5 SICCHA
2. Tipicidad objetiva......... .. .915
2.1. Agravantes del turismo sexual adolesc€nte..-...-..... 917

2.2. Bien jurídico protegido...... ................:............ 919
2.4. Sujeto pasivo 9L9
3. Tipicidad subjetiva...."......... 919
Strbcapítulo 7: Uso de los medios de comunicación para promocionar

la prostitución adolescentg turismo sexual adolescente y trata de
menores .. 920
2. hermenéutica jurídica...... 921
Capítulo XI
OFENSAS AL PUDOR PÚBLICO
Subcapíhrlo 1: Ofensas al pudor público realizando conductas obscenas .......... 923

Z- Tipicidad objetiva......... 924
2.1. Conductas agravadas..... 925
6. Tentativa y consumación. 928
7. Penalidad..... .;........................................... 929
Subcapítulo 2: Pornografía infantil y adolescente 930

1. Tioo penal...
-L¡
930
2. Tipicidad objetiva......... .. 930
2.1. Agravantes de Ia pornograffa infantil y adolescente.. 932

Derecho Penal. Parte Especial x[¡i¡
2.3. Sujeto aclivo. 934

5. Culpabilidad ........,.......... 'g34
6. Tentativa y consumación..................... . ..................... g35
7. Penalidad...... 935
Subcapíhrlo 3: Proposiciones sexuales a menores de edad 936

1. Tipo penal.... 936
2. Tipicidad objetiva..........:..................... 936
2.L Bien jurídico protegido...... 937
4. Tentativa y consumación.................:......... 938
5. Penalidad..... .938
Capítulo XII
DISPOSTCIÓN COMÚN PENAI,IDAD
DEt CÓMPLICE PRTMARIO
1. pena1.............
Precepto 939
2. Hermenéutica jurídica....... 939
Título V
DELITOS CONTRA Et PATRTMONIO
1. El patrimonio en el derecho privado y su repercusión en el Derecho Penal.... 94L

2. Bien juridico protegido en los delitos patrimoniales: propiedad o patrimonio g44
3. Teorías sobre el concepto y naturaleza depatrimonio........,........... 946

4. Valoración económica de los bienes....,. 948
Capítulo I
I{URTO
Subcapítulo 1: Hurto simple 953

xliv RAMIRO SALINAS SICCHA
2. Tipicidadobjetiva......... 953
2.1. Acción de apoderar. .956
2.2. Ilegitimidad del apoderamiento............. 957
2.3. Acción de sustracción..........."........ 957

2.4. Bien mueble
2.5. Recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación de
límites máximos de capturapor embarcación como objeto de hurto.... 962
2.6. Valor del bien mueble. .r............................:..... 963
2.7. Bien mueble total o parcialmente ajeno.... 964

2.9. Sujeto activo................:.......::.......:..".:.........:-1......-..........,.. ..............,... ........ 9!6
3- subjetiva.......
Tipicidad .. 966
i.t. Provecho económico.... .....,............................. 967
5. Culpabilidad 969
6. Consumación.................... 970
8. Pena1idad..... 973
Subcapítulo 2: Hurto agravado .......;............... 973

2. Tipicidad objetiva......... .. 975

2.1. Durante la noche .......i............... 977
2.2. Mediante destreza escalamiento, destrucción o rotura de

gbstácúlos ............ 978
2'2.1.Hurtomediantedestreza.'....,...........''.''...'....
2.2.2,Ht:l.to por escalamiento.............. 980
2.2.3.Hwto mediante destrucción de obstácu1os..................... 980
- 2.2.4.Hurto por rotura de obstáculos ....................... 981
3. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad

aviado
públicao desgraciaparticulardelSg 982
3.1. Hurto con ocasión de incendio ....................:.........'........'....... 983
3.2. Hqrto en inundación.................... 983
Derecho Penal. Parte Especial x¡v
púb1ica..........
3.4. Hurto en calamidad 984
3.5. Hurto en desgracia particular de Iavíctima......................'. 985
4. Sobre los bienes muebles que forma el equipaje de viajero...." 985
5. Mediante el concurso de dos o más personas 986
6. En inmueble habitado........ 988
7. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización

criminal desti¡ada a perpetrar estos delitos 989
8. Sobre bienes de valor científico o que integran el patrimonio cultural

de la Nación 990
g. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica...........'.." 992
10. Con empleo de materiales o artefa.ctos explosivos pataladestrucción o
obstáculos.....
rotura de 992
11. Utilizando el espectro radioeléctrico 993
12. Sobre bien que constituya Lrnico medio de subsistencia o herramienta de

trabajo de Ia víctima. 994
13. Sobrevehículo automoto! sus autopartes o accesorios.' 994

l/+. Sobre bienes que forman parte de la i¡fraestructura o itstalaciones de
transporte de uso público, de sus equipos y elementos de seguridad 995
I5. Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o i¡stalaciones

encargadas de prestación de servicios públicos de saneamiento,
telecomunicaciones
electricidad, gas o 996
16. Hurto en agravio de menorrs de edad 996
i7. i{urto en agravio de personas con discapacidad."'.....""..' .-......... gg7

18. Hurto en agravio de mujeres en estado de gravídez... 997
19. Hurto en agravio de adulto mayor........... 998
20. Cuando el agente actúa en calidad deiefe, cabecilla o dirigente de una

organización crimi¡al destinada a perpetrar estos delitos. 998
21. pena1idad.................... 999
Subcapífirlo 3: Hacer dispositivos para asistir a la decodi-ficación

de señales de satélite portadoras de programas.'.....'.'-'........ 1000
3. Bien jurídico protegido !........!..¡....¡..... 1003
5. Sujeto pasivo ........:....."....."'.......'."..."'.'."' 1004

xlvi RAMIRO SALINA5 SICCI{A
6. Tipicidad subjetiva....... ............-........:. .. 1004

7. Consumación y tentaüva 1004
8. Penüdad..... loos
Subcapítulo 4: Hurto de uso 1005

1- penal...
Tipo 1005
2- Tipicidad o§etiva-........ .. 1005
2.1. Acción de sustracción.................... 1006
2.2. Mínimo apoderamls¡to................... .............. 1006
2.3. Provecho temporal...... 1007
2.4. Momentaneidad del uso delbien. 1007
2.5. Devolución delbien........ ............i.......... 1007
2.6. Bien ajeno.... 1008

2.7. Valor del bien ....:.................. 1008
3- Tipicidad subjetiva....... 1010
4. Antijuridicidad................,. 1010
6. Tentativa...... 1011
7. Consumación 1011
8. Penahdad..... 1012
Capítulo tr
ROBO
Subcapítulo 1: Generalidades ......-........- 1013
1. Naturaleza del delito de ¡obo......... 1013
2. Valor del bien o§eto de robo .......................,........... 1015
3. Diferencias sustanciales entre hurto y robo.............. 1016
Subcapítuló 2: Robo simple i0r6

Derecho Pensl. Porte Especial xlvii
2.2. .............
Ilegitimidad del apoderamiento 1019
2.3. Acción de sustracción..........,.......... 1019
2.5.Bienmuebletotaloparcialmenteajeno.............
2.6. Violencia y amenaza como elementos constitutivos del delito
, ..,
de robo......... .............................. 1021
2.7. protegido
Bien jurídico 1028
3. Tipicidad subjetiva.......,......:............,...........,...........i..............,......... 1031
4. Antijuridicidad.................. ,................. lO32
5. Culpabilidad t032
6. Tentativa...... 1033
8. Autoría y participación...... 1039
9. Penalidad...., to40
Subcapíhrlo 3r Robo agravado ...,:................... 1040
: IiilffSh;; ::::
2.1. agravantes
Circu¡stancias
:: :: :
.......i...............
:n:
1043
3. Concurso aparente deleyes 1085
4. Penalidad..,., 1086
Capítulo II-A
ABIGEATO
Subcapítulo 1; Tipo brisico ........,.......... 1088

I. Tipo penal.:. 1088
2. Hurto simple de ganado.... 1089
3. Consumación ytentativa ....................... 1091
4. Penalidad.....................,..:.. l0g2
5. Ci¡cunstancias agravantes del hurto de ganado..... L092
6. Penalidad de las circunstancias agravantes..... 1093
Subcapítulo 2: Abigeato de uso 1093

xlviii R.AMIRO SATINA5 SICCHA
2. Tipicidad objetiva......... t093

Subcapítulo 3: Abigeato agravado ........ .......-....... .. .... 1095

1. Tipo penal 1095
2. Hermenéutica jurídica....... 1095
Capítulo III
APROPIACIÓN TTÍCNA
Subcapítulo l: Tipobásico ................... ..........:................ 1099

1. Tipo penal... ................... 1099
2.Tipicidadobjetiva....,.............'...;....j......j..''...'..'''.'.....
2.1. Bien mueble 1101
2.2. Apropiación indebida.............................. ll)z

2.3. Que el bien haya sido recibido mediante tíhrlo que produzca
la obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado........... 1103
2.4. Provecho propio o de un tercero.......... lL07
2.5. Bien jurídico protegido...... .............,......... 1i08
2.7. Sujeto pasivo 1.1.09
3. Tipicidad subjetiva....... ...................:.... 1109
6. Culpabilidad 1115
7- Consumación.................... .......;............. t1l6
8. Pena1idad..... .....:................. .:..............................,,........ ittg
Subcapítulo 2: Sustracción de bien propio ................... 111&
l. Tipo penal... .............:..... 1118
2. Tipicidaclobjetiva............... ...........;..... 11tr8
2.1. Sustraccióndelbienmueble......... ..........:....... l}Jg
2.2. El sujeto activo debe ser el propietario ............................"... 1.119
2.3. El sujeto pasivo debe poseer el bien de rnodo legítimo....;...................:... I.120'
Detecho Penal. Parte Especial xllx
2.4. El acto debe causar perjuicio...... 1120

2.5. Bien jurídico protegido...... ....................... i 121
2.6. Sujeto activo ll21

3. Tipicidad subjetiva....... ........................ lL22

4. Antijuridicidad.................. .....................:, 1122
5. Culpabilidad lL22
6. Consumación y tentativa ....................... ll23
Subcapítulo 3: Apropiación de bien perüdo o de tesoro Il24

1. Tipo penal... ....................... ll24
2. Tipicidad objetiva......... ll24
2.1. Bien juríüco protegido...... 1127
2.2. Sujeto activo ll27
2.3. Sujeto pasivo ll27
3. Tipicidad subjetiva...,... 1127
5. Culpabilidad ....................... 1128

6. Consumacióny tentativa 1i28
7. Penalidad..... ll29
Subcapítulo 4: Apropiación de un bien por erÍor o caso fortuito .............,.,......... ll29
1. Tipopenal... 1LZ9
2. Tipicidad objetiva......... ll29
2.1. Bien juríüco protegido...... ...................'......... 1131
2.3: Sujeto pasivo 1131
3. Tipicidad subjeti'ra....... 113r
5. P'enalidad..... ..................;... ......-...............:........-...... LL32
Sulca¡¡ítulo 5: Disponer o apropiación de bien recibido en prenda ll32

1. Tipo penal.., ll32
Z. .fip¡cidad objetiva............................. lL32
2.1. Modalidades de la apropiación ücita de prenda 1135
I RAMIRo SALINAS SICCHA
2.2. Bien jurídico protegido.-.... 1136

4. Antijuridicidad.....,............ 1136
5. CulpabiJidad Il37
6. Consumación y tentativa ll37
7. Penalidad..... ...............:... 1138
Capítulo IV
RECEPTACIÓN
Subcapítulo l:Tipo general 1139
2. Clases de receptación.. .. 1140

4. Tipicidad objeti.va......... 1141
4-L. El bien objeto del delito debe ser objeto material de un delito
anterior 1141
4.2. El bien objeto del delito debe ser el mismo dei delito precedente.......... 1!42
4.3. El agente debe saber que el bien mueble proviene de un delito o
en $r cílso, debe presumir1o.................... 1143
4.4. Modalidades por las cuales se materializa en la realidad conc¡eta......... 1145
4.5. Bien jurídico protegido...... ll49
4.6. Agravantes del delito de receptación .......,............................,.:.... 1150
5- Tipicidad subjetiva.............. 1i54
6. Antijuricidad ............................................:. 1155
9. Penalidad..... ....................:.. 1156
Subcapíhrlo 2: Distribución de señales de satélite portadoras de programas .... lL57

1. Tipo penal.. Ll57
2. Tipicidad objetiva-........ ........................ 1158
t.
I
2.1. EI bien objeto del delito debe ser una señal de satélite portadora de
programas de un delito anterior................................ 1158
2.2. La señal de satélite del delito debe ser eI mismo de1 delito precedente.. 1158
2.3. El agente debe saber que Ia señal de satélite portadora de programas
proviene de un delito ............... 1159
2.4. protegido......
Bien jurídico ......... ................... 1160
2.6. Sujeto pasivo 1i60

4.Consumación)rtentativa....'.....'.j....¡j'...
Capítulo V
ESTAFAYOTRAS
DEFMUDACIONES
Subcapíturlo Estafa
l: 7162
l. Cuestiones generaies....... 1162
2. Tipo penal... ..."..'....'...:."... i 163
3. Tipicidad objetiva.,....,.. 1163
3.1. Engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta 1167
3.2. Inducción a error o mantener en él .............. ..'......'.'...:.'.".' 1170

3.3. Perjuicio por desprendimiento patrimonial.. llTl
3.4. Provecho indebido para sí o para un tercero.............'..:................-.-..'..'.. ll73
3.5. Agravantes...........,.............. ...'...'......'........-.:...,..'......-'..'......'.. lL74
3.5.1. Estafa en agravio de menores de edad ll74
3.5.2. Estafa en agravio de personas con discapacidad..'.."""..."........ ll75
3.5.3. graüdez'..
Estafa en agravio de mujeres en estado de lL75
3.5.4.
' Estafa en agravio de adulto mayor............ 1176
3.5,5. Con el concurso de dos o más personas....,.....'.......' 1176
3.5.6. Estafa en agravio de pluralidad de víctimas... Il77
3.5.7. Con ocasión de compraventa de vehículos motorizados ...'....'. ll77
3.5.8. Con ocasión de compraventa de bienes inmuebles..'.. LL77
3.5.9. Estafa para sustrae¡ o acceder a los datos de tarjetas de
crédito.......
ahorro o Tl77
3.6. Bien jurídico protegido..........................-. 1L78
a
!¡¡ RAMIRO SALINA5 SICCHA
3.7. Sujetoactivo. ll78

3.8. Sujeto pasivo 1i78
5. Antijuridicidad.................. ...............:.... ll79
6. Culpabilidad ll79
7- Tentativa...... Il79
8. Consumación......................: 1180
10. Pena1idad..................... llSZ

Subcapítulo 2: Defraudación ............... 1182
1. Tipo pena1........'.................. ll82

2. Hermenéutica jurídica...... 1182
2.1. Simulación o fraude procesal........ ................. 1183
2.2.Abusodefirmaenblanco...'....:..............
2.3. Alteración de los precios y condiciones,de contratos............................... ll87
2.4. Estelionato... 1189
3. Pena1idad........r.¡........"........ ll94
Capítulo VI
FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN
DE PERSONAS IUnfOrCeS
Subcapíhrlo l: .............
Generalidades 1i95
1. Cuestión previa............ .. 1195

3. Tipicidad objetiva......... nA3
3.1. Ocultar la verdadera situación de la persona jurídica, falseando
los balances ....................... 1204
3.2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacién de u¡a persona
jurídica LZAT
3.3. Promover fraudulentamente falsas cotizaciones de acciones,

titulos o participaciones........ 1208
3.4. Aceptar acciones o títulos de la misma persona jurídica como

garantía de crédito..... ....................... 1209
3.5t Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes ........ i210
t.
Derecho Penal. Porte Especial lmr
3.6. Omitir comunicar Ia existencia de intereses propios incornpatibles

con los de la persona jurídica......... .........-............: 12ll
3.7. Asumir préstamos para la persona jurídica en forma indebida.............. l2l3
3.8. Usar en provecho propio, o de otro, e[ patrimonio de la persona
jurídica......... ............................. l2l4
3.11. Sujeto pasivo l2L7

6. Culpabilidad t2t9
7. Tentativa y consumación L2r9
8. Penalidad..... t22l
Subcapítulo 2: Informes distorsionados de auditoría ................... l22l

1. penal...
Tipo l22l
2.3. Sujeto pasivo .................;..... 1224
4, Consumación y tentaüva 1224
Subcapítulo 3: Fraudepor contabilidadparalela 1225
1. Tipo penaI................:..-......,......,..;....1;.,...:.......-...".....'..-.i..--....'.'..'..........,'..............i 1225

2. Tipicidad objetiva......... .--.'.."...:-...'...... L226
2.I. Bien jurídico protegido...... iZzZ
4. A-ntijuridicidad.................. 1229
6. Tentativayconsumación... 1229
7. Pena1idad..... 1230
l'-
liv §lAM¡Ro SA[-rNAs SrccHA
Capítulo VII
EXTORSTÓNY CIIANTAJE
Subcapítulo I : Extorsión t23l

1- Tipo penal... t23r
2.I. Obligar a otro o a un tercero.. 1235
2.2. Violencia...... t236
2.3. Amenaza...... t237
2.4. Finalidad de la violencia o la amena2a.................... 1239
2.5. Objeüvo del sujeto activo: Iograr una ventaja............. L240
2.6. Ventaja indebida....... t241
2.7. Bien jurídico protegido...... t24t
2'8. Sujeto acüvo t243
2.9. Sujeto pasivo ....................... 1243
3. Comportamientos queconfiguranextorsión..... 1243
4. Tipicidad subjetiva....... t2M
1244
5.1. Agravante por el üempo de duración del secuestro 12M
5.2. Agravantes por la calidad del rehén...... 7246
5.3. Agravante por el achrar del agente.-... 1250
5.4. Agravante por el concurso de agentes. t2s3
5.5. Agravante por el uso de a¡mas de fuego o artefactos explosivos............ L255
5'6. Agravantes por el resrltado 12s5
6. A-ntijuricidad.............-i......:.....................,. .................. t257
7. Culpabilidad-............1.:......,..-¡.t!.!r.r;,!.!...r........¡.....,,.................;....:-..:....:......-........, t258
t258
9. Coautorí¿.... 1259
10. Participación............... .........:............. t260
t26t
12. Eldelito de extorsión eqpecial........ L262
13. El delits de extorsión de los funcionarios públicos.................... t263
14 Penalidad.................... 1264
15. La pena de cadena perpetua...........,.... t264
16. Imponer cadena perpetua origina un absurdo jurídico.................. t268
Derecho Fenal. Parte Especial Ev
Subcapítulo 2: Chantaje 1269
1. Tipo penal t269

2.1. Bien juridico Protegido t274

2'2' sujeto activo 1274
2.3. Sujeto Pasivo.......:............... ................ t274

t274
4. Antijuridicidad .................... t275

6. Tentativa y consumación..,..................'.'..........'.......:'.......-....-...........-..¡..¡.........¡'ri..¡ t275

7. Penalidad..... L276
Capítulo VIII
USURPACIÓN
Subcapíhrlo t: Tipo básico . .... ......'..... 1277
L Tipo penal 1277
2.Tipicidadobjetiva-.''.......,.,..'............'..
2.1. Bien jurídico protegido...... ......'-.................."' 1280
3. Modalidades de usurpación 1282
3.1. El inciso primero del artículo 202 delcP ......."..,'..' 1282
3.2. El inciso segundo del artículo 202 delcP.'..."..'........ 1284
3.3. El inciso tercero del a¡tículo 202 del CP..-..'..'......'.........'... 1292
3.4. Inciso cuarto del artículo 202' delCódigo Penal-..-......... .. 1296
4. Tipicidad subjetiva....... l2g8

5. Anüjuridicidad................... 1299
Z. Tentativa...... ................... 1300

g. Consumación 1301
g. La usuqpación: delito instantáneo o Permanente 1302
10. Pena1idad...................' 1306
Subcapítulo 2: Usurpación de aguas 1306

lvi RAMIRO SALINAs s¡CCHA

2. Tipicidad objeüva......... 1306
2.2. activo.........;.............
Sujeto 1308
2.3. pasivo
Sujeto 1308
3. Tipicidadsubjetiva.............. 1308
6. Tentativa y consumación... 1309
7. Penalidad..... i31o
Subcapítulo 3: Usurpaciónagravada 1310

1. Tipo penal... 13i0
2. Hermenéutica jurídica...... .....................:.................... 1311
2.1. Agravantes por los medios empleados..........:............... 1311
2.2, Agravantes por el número de agentes..... l3l2
2.3. Agravantes por la calidad del inmueble 1313
2.4. Afectando lalibre circulación envías de comunicación.......................... 1314
2.5. Colocando hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles o
anuncios, demarcaciones para lotizado, instalación de esteras,
plásticos u otros materiales.... l3l4
2.6. Abusando de su condición o cargo de funcionario o servidor
público o de la función notarial o arbitral o representante de
una persona natura1............ 1315
2.7. Será reprimido con la misma pena el que organiss, financie, facilite
fomente, dirija, provoque o promuevala realización de usurpaciones
de inmuebles de propiedadpública o privada...... 1316
3. Pena1idad..... 1316
' Capítulo D(
DAÑOS
1. Tipo penal... ......i........r;..r..r 13L7

2. Tipicidad objetiva-........ 1318
2.1. Comportamientos delictivos.................... 1318
Derecho Penal, Parte Especial Ivii
2.2. Objeto del delito de daños 1319
2.3. Bien total o parcialmente ajeno...........,........:........... 1319
2.4. Valor del bien mueble o inmueble ................:...... 1320
2.5. Bien jurídico protegido...... l32L

2.6. Sujeto activo l32l
2.7. Sujeto pasivo L322
3. Tipicidad subjetiva........ 1322
4. Antijuridicidad.......,.......... ........;.............. L323
6. Tentativa y consurnación..................... 1323
Subcapítulo 2: Agravantes del delito de daños ....................... 1324

1. pena1................:.........
Tipo 1324
2. Hermenéutica jurídica....... L325
2.1. Agravantes por la naturaleza de los bienes........... 1325
2-2. Agravantes por los medios empleados.... 1328
3. Pena1idad..... ................. ..... 1330
Subcapítulo 3: Producción o venta de productos dañinos para consumo

animales
de 1330
2. Tipicidad objetiva..,...... 1331
2.1. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificados ...... 1331
2.2. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas corrompidos... 1331
2.3. Produci¡ alimentos, preservantes, aditivos y mezclas dañados ;..r....... 1331
2.4. Vender alimentos, preservantes, adiüvos y mezclas falsifrcadas.....'.'.. 1331

2.5. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas corrompidos ..... 1332
2.6. Vender alimentgs, preservantes, aditivos y mezclas dañados L332
2.7. protegido......
Bien jurídico 1332
Suieto activo
2.8. 1332
Sujeto pasivo
2.9. L332
3. Tipicidadsubjetiva.............. 1333
!viii RAMIRO SALINAS SICCHA
6. Tentativa y consumación.......................... 1334

CapíhrloX
DISPOSICIÓN COMÚN CAUSAS PERSONAIES
DE EXCLUSIÓN DE PI]NIBILIDAD
1. Tipopenal... i335
2. Hermenéutica jurídica...... ..............:.... 1335
Bibliografía l34l
t-
PRÓE,OGO
A tA SEXTA.EDICIÓN
Presentamos nueyamente a la comunidad jurídica el libro titulado Derecho

Penal, Parte Especial, pero en forma poco usual en nuestra patria, en su sexta edi-
ción. Los reiterados cambios legislativos que ha sirirido y viene sufriendo nuestro
maltratado Código Penal(l) imponen la obligación de seguir actualizando nuestro
trabajo que apareció en eI2004 sin mayores expectativas académicas. No obstante,
ha sido toda una sorpresa que se haya constituido en un manual de primera mano
para hombres y mujeres de derecho, así como de los jóvenes estudiantes que se
vienen formando en las aulas universitarias.
La presente edición ha sido actuaiizada y ampliada, al punto que no nos

parece una exageración precisar que supera a las ediciones anteriores en cuanto a
conceptos dogmáticos de los delitos que se tratan, así como en las citas e i¡vocación
de nuevos y recientes precedentes jurisprudenciales.
Los temas que se estudiany anabzan, en estos tiempos de cultura horizon-

tal, son de vital importancia y deben ser conocidos a plenitud por todo hombre
ymujer de derecho, pues se ha llegado al consenso general de considerar que los
delitos contra el derecho a la vida dependiente e independiente, el derecho a la
integridad física y mental, el derecho a la salud, el derecho al honor, el derecho a
la intimidad, el dlrecho a la familia, el derecho a la lib'ertad en todas susmanifes-'
taciones y eI derecho al patrimonio de los Peruanos, son delitos de prirner orden y
de presencia frecuente en los estrados judiciales. Se constituyen en delítos que er
forma concreta y directa afectan Ia dignidad personal del perjudicado. De modo
que deben ser conocidos en amplitud para evitar que hechos punibles queden siu
sanción, y en otros casos, hechos en los cuales por falta de algún elemento objeüvo
o subietivo no llegan a ser delito por Ia lógica de nuestro sistema jurídico penal,
(1) El librq respecto a los temas que se tratan, está actualizado hasta el 16 de agolo de 2015 fecha en
la que se publicó el decieto legislativo N' 1 187 que modificó el delito de extorsidn y la usurpación
agravada. lncluso aqul se ha incluido un capítulo sobre el mal denominado delito de sicariato,
introducido innecesariamente en nuestro Código Penal por el Decreto Legislativo N," 1 i81 publicado
el 27 de julio de 20'l 5.
t-
Ix RAMIRO SALINAS SICCHA
basado primordialmente en el principio de legalidad, se constituyan en objeto

de sanción penal. Estamos convencidos de que aun cuando Parece obvio, solo
Ia interpretación y comprensión racional de los elementos objetivos y sub;etivos
de cada delito(2), libera a su aplicación práctica del acaso y arbitrariedad que tanto
daño hace a la administración de justicia penal en nuestro país.
Igual que en todos nuestros trabajos, insistimos en advertir a nuestros lectores

que a diferencia de otros libros, artículos o ensayos publicados en el Perú sobre los
temas tratados, aquí solo hacemos uso en forma ocasional de la ubérrima biblio-
grafía extranjera. De entrada, debemos precisar que si se requiere saber la posición
doctrinaria de los diversos juristas extranjeros de Derecho Penal sobre los delitos
objeto del presente libro, este no es el texto apropiado, toda vez que el presente
trabajo no tiene como objeüvo efectuar Derecho Penal comparado.
Los objetivos de nuestros trabajos son más modestos. Soio se pretende
hacer dogmática penal peruana sobre los delitos de la Parte Especial de nuestro
Código Penal. En tal objetivo, para sustentar y.árgumentar posiciones y opi-
niones, se utiliza la escasa bibliografía naciohal y nuestros precedentes juris-
prudenciales(3), que en cantidad es abundante, pero que en calidad todavía hay
muchísimo por hacer.
En efecto, de la lectura de diversas ejecutorias supremas advertimos fácii-
mente el esfuerzo que vienen haciendo algunos Jueces Supremos en plantear bien el
problema juríüco del caso, luego tratan de dar la mejor solución (ratio decidendi)
y finalmente, tratan de fundamentar adecuadamente su solución al caso planteado
(los obiter dicta). Ese tipo de ejecutorias son para admirar, hacen pedagogía y lo
que es más provechoso, sirven para hacer pedagogía en las aulas universitarias.
En cambio, hay otras que se prefiere no terminar de leerlas pala no desalentarnos.
Aqú debemos precisar que no es buena ejecutoria suprema aquella que se traduce
en abundantes páginas o en amplitud de considerandos como algunos piensan y
exigen. No debe obviarse que la abundancia de fundamentos trae consigo cuatro
graves defectos o problemas. Primero, se construyen fundamentos contradictorios.
(2) Aquí aprovecho para apuntar lo siguiente: solo conociendo perfectamente los elementos objetivos y
subjeüvos de cada üpo penal de la Parte Especial del Código Penal de 1 991 y sus leyes modificatorias,
podemos hacer un gso adecuado y racional del Codigo Procesal Penal de 20M. Sin dominar
dogmática penal, es imposible hacer frente a un proceso penal bajo el modelo acusatorio garantila
con ciertos rasgos adversarialer Resulta obvio que sin dogmática penal, no es posible llegar a dominar
racionalmente las técnicas de litigación'oral y, menos, las técnicas de juzgamiento.
(3) La tnnscripción fue realizada por la Dra. Norminda Flores Huamán a quien expreso mi agradecimiento
y reconocimiento por su inlralorable apoyo en mis objetivos intelectuafes y profesionaies. .
Derecho Penal. Pcrte Especial txi
Segundo, para responder el problema jurídico planteado (si realmente se llega a

plantear) se formulan muchas ratio decidendi. Tercéro, ante la abundancia de fun-
damentos, al ñnal es muy dificif saber cuáles constituyen raüo decidendi y cuáles
son obiter dicta. Finalmente,lo que es más grave desde mi óptica, nadie lee este tipo
de ejecutorias. Los profesores haciendo pedagogía, si alguna vez citamos este tipo
de ejecutorias, es para exhortar a los alumnos o discentes que esa no es la forma
adecuada de redactar una resolución judicial de segunda o ultima instancia judicial.
En Io único que se constituyen es en ejemplo de cómo no redactar una resolución
judiciai. Pareciera que algunos jueces supremos no se terminan de convencer que
trabajan y administran justicia ordinaria en ia última instancia del Poder |udicial.
Una de las diferencias, y la más importante, entre ia última instancia y se-

guncla o primera es la extensión de Ia resolución judicial. De la última instancia se
espera una abstracción ú¡rica donde se determine en forma adecuada el problema
o probiemas jurídicos gue encierra el caso, luego se dé la solución o soluciones
más razonables a los problemas identificados y finalmente, se precise tres o cuatro
considerando que apoyen o fundamenten cada solución al caso. En la mayoría de
casos judiciales siempre hay uno o dos los problemas jurídicos relevantes del caso,
pianteados normalmente en los recursos impugnatorios como agravios. En estos
procesos, se espera una ejecutoria suprema precisa y con una extensión no mayor
a ci¡co páginas. En otros procesos judiciales que son los menos, donde hay más de
lres problemas jurídicos relevantes, se espera una ejecutoria precisa y pedagógica
con una extensión no mayor de veinte páginas. Y decimos solo problemas releva¡tes.
No todo problema da origen a una ratio decidendi, pues muchos de ellos pueden
ser respondidos con los obiter dicta. Concluyendo, se espera que una ejecutoria o
casación suprema se constituya en unaverdaderapieza jurídica que sirva de orien-
tación a los operadores de las instancias judiciales inferiores(a).
' ]amás debemos soslayar los jueces, que nuestro trabajo traducido en
resoluciones son para el justiciabie y no para el abogado o entendido en
derecho. Eso significa que nuestras resoluciones deben ser accesibles a los
usuarios de la administración de justicia penal. El destinatario final es el ciu-
dadano de a pie. Ellos deben leer nuestras decisiones y pa\a que ello suceda
es necesario tener en cuenta dos aspectos. Resoluciones no muy amplias, y
segundo, redactadas en un lenguaje sencillo fclaro, dejando de lado todo tipo
(4) Considero que se mejoraría muchísimo si el Poder Judicial capacitara, en estos aspectos, a quienes
redactan los proyectos de las ejecutorias o casaciones supremas¡ como son los secretarios o asistentes
judiciales que trabajan en la Salas Penales de la Cortes Suprema.
!xli RAMIRo Snltn¡ns SlccHA
de tecnicismos jurídicos. Sin duda en ias resoluciones judiciales Ia brevedad

lleva a más claridad, en el texto y en las frases(s).
En otro extremo, no recurrimos tanto a fuentes extranjeras para efectuar
hermenéutica jurídica de los delitos previstos y sancionados en la parte especial
de nuestro Código Penal, pues -reitero- no queremos correr el riesgo de caer en
lo que atinadamente advierte el profesor Hwtado Pozo, de evidenciar una actitud
intelecfual especial, consistente en abordar las obras doctrinales extranjeras sin
tener en cuenta la legislación que les sirve de punto de partida, ni 1a legislación
nacional que debe ser interpretada. Todo hombre y mujer de derecho sabe bien o
debiera saber que los autores extranjeros (que pueden ser brillantes y admirables
en su producción intelectual) cuando hacen dogmática penal,lo hacen con base
en los lineamientos, principios y reglas de los Códigos Penales de sus respectivos
países, cuyas formulas legislativas de los delitos, aun cuando aparentemente tienen
parecido contenido, parecido objetivo y hasta la misma nomenclatura o etiqueta,
no son las mismas que las recogidas en el Código Penal peruano de 1991 o lasleyes
penales especiales.
Finalmente, es obvio que un alto grado de simplifrcación de los temas com-

plejosyla abstracción de situaciones particulares son el costo que se tiene que pagar
para ocuparse de estos temas complicados en un número razonable de páginas
de u¡ manual, en vez de la escritura de enormes volúmenes, pues como pudiera
esperarse, por los temas que se abordan, no se trata de un libro enciclopédico,
sino por eI contrario, se trata de un manual cuyo único óbjetivo es constitukse
en herramienta legal de primera mano para comenzar a conocer eI complicado y
nada pacífico mundo de los delitos de la Parte Especial de nuestro Código Penal,
ytambién constifui¡se en un libro eficaz donde se encuentren las primeras pautas
o indicios razonables para encontrar la posible soiugión jurídica a los casos reales
que se presentan a diario en los estrados judiciales.
Lima, setiembre de 2015
R¡.urno S¡¡.rues Srccn¡.

luez Superior Titular de Lima
(5) Cfr, ScHoNBoHM ,Horsl" Manuol de sentencios penaleq ospec.os generalu de estructuro, orgumentación y
valoradón probatoria, Ara editores, Lima, 20.l4, p. 35.
PROI,OGO
A. ta QIJTNTA EDICXÓN
La cuarta edición de esta obra ha tenido efímero paso por las librerías. Ante
el reclamo de los colegas por contar con un libro actualizado sobre los delitos más
recurrentes en los estrados judiciales, ponemos en consideración la quinta edición
de nuestro manual. Se trata de una edición no solo actualizada, sino también au-
mentada con el análisis de las últimas reformas a la legislación penal en nuestra
patria, así como el análisis de recientes precedentes jurisprudenciales.
Aquí quiero insistir en el cambio de método que debemos ensayar en la ense-
ianzay aprendizaje del Derecho en nuestro país. Desde el primer momento en que
una persona decide hacerse hombre o mujer de leyes, debemos enseñarle a pensar
como jurista. La dosis de conocimientos normativos y dogmático-juríücos debe
enseñarse no en elvacío, sino a partir de la discusión argumentativa de sentencias,
mostrando cómo aparecen en Ia realidad aplicativa del Derecho. Enseñando a los
estudiantes a ver, extraer, aplicar e incluso construir por sí mismos, las normas y las
teorizaciones dogmático-jurídicas a partir de casos reales y concretos. El objetivo es
formar buenos profesionales del Derecho, juristas técnicamente competentes y bien
formados en los principios morales, no simplemente porque conozcan las teórías
juríücas, sino porque tengan aptitudes para manejarlas con habilidad de un modo
instrumentalista, dejando de lado el formalismo, El jurista desde su formación debe
seÍ capazde argumentar jurídicamente un espectro de soluciones posibles mucho
mayor que las que se le presentan «congeladas» desde la literüdad de la norma o
desde su interpretación doctrinaria dominante.
Considero que para tal objetivo sirve el método del caso, el mismo que tiene
su origen en los Estados Unidos de Norteamérica, enel sistema de|Common Law.
Surgió aproximadamente en 1870. Para entender la naturaleza y signifcado del
método del caso, resulta necesario hacer un recuento histórico de la enseñanza del
derecho en los Estados Unidos de Norteamérica, Esto es, cómo se han formado y
cómo se forman actr¡almente los hombres de leyes en el gigante del norte.
En Estados Unidos desde que se comenzó a formar abogados, se idenüfi-

can hasta tres etapas. Estas etapas se dividen de acuerdo a determinado modelo
trxiv RAMIRO SALINAS SICCHA
particuiar de enseñanza del Derecho. La primera etapa se conoce como el modelo

Litchfield. Aparece con la independencia de los EElfU, de lnglaterra. En esta etapa,
los abogados norteamericanos se formaban en la práctica como pasantes. Si alguien
quería ser abogado no tenía más que pagar a un Estudio de Abogados Para que le
enseñe y le prepare sobre la forma de tramitar un proceso y, sobre todo, Ie enseñe y
prepare a pararse frente a un estrado judicial para defender un caso. En esta etapa,
muchos despachos de abogados dejaron de litigar en los estrados judiciales, deü-
cándose en cambio, solo a formar futuros hombres de leyes. Así surgió la célebre
escuela de Litchfield (Connecticut), fundada en l7\4,laque se considera ia primera
"Facultad' de Derecho en Estados Unidos.
La segunda etapa se conoce como el modelo Blackstone. Luego de buen

tiempo, en Ia Universidad de Harvard se crea o funda la primera Facultad de
Derecho y se comienza a formar por primera vez abogados norteamericanos
en una universidad. En la Facultad,la enseñanza del Derecho se realizaba con
base en los famosos Commentaries (Comentarios) d,e Blackstone. En realidad,
aquellos comentarios no fueron pensados para la formación de juristas en la
universidad, sino para un público más amplio, pero las facultades de Derecho
lo adoptaron como la "Biblia" de la enseñanza del Derecho tanto en Inglaterra
corno en Estados Unidos. La enseñanza estaba concebida más como un aPren-
dizaje técnico que como una disciplina académica respetable que se enseñe
en la universidad.
Finalmente, la tercera etapa la conocida como modelo Langdeli. Comen-

es
zó conel nombramiento de Christopher Coiumbus Langdell como decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard. Langdell consideraba que el
Derecho era una ciencia y como tal debía ser enseñada en la universidad. Pensaba
que el Derecho (jurisprudencia) era un número reducido de normas las mismas
que se dividían en reglas, principios y doctrinas. Había llégado a la conclusión de
que el estudio del Derecho debía consistir en el dominio de principios y doctrinas
básicas y que para alcanzx tal objetivo, era necesario analizar una serie de'tasos"
o sentencias judiciales selecciqnadas en las que los principios y doctrinas tomaban
cuerpo. En consecuencia, el método de enseñanr.a del Derecho debía centrarse
en el estudio de esos casos; nace asíelcase method (método del caso), dejando de
Iado la clase magistral. Sin duda, el método del caso ha evolucionado, al punto que
actualmente puede afirmarse que consiste en 1o siguiente:
La idea es que al estudiante no se le deben

1. Estudiar casos (sentencias):
decir las normas aplicables al caso concreto, sino que é1 por la lectura y aniílisis
Derecha Penal, Parte Especial ñxw
de las sentencias, debe encontrarlas. El espíritu es inductivo no deductivo. De la

sentencia se va a la norma general. No al contrario.
2. Libro de casos más otros materiales (casebook). Se le entrega al estudiante

un libro de casos y otros libros de texto. En el libro de casos no existe cualquier caso
(sentencia o resolución judicial), sino solo las sentencias o resoluciones paraüg-
máticas. No necesariamente la primera sentencia de determinado ]uzgado o Sala,
sino solo las sentencias que resuelven casos emblemáticos y, por ende, desarrollen
determinada doctrina jurisprudencial (en el Perú, por ejemplo, las sentencias vin-
culantes, los acuerdos plenarios, etc.). Del libro de casos se escogen las sentencias a
leer y trabajar por parte de los estudiantes. Adicionalmente se le entrega un libro de
texto que debe ser utilizado como material de consulta al,final de haber analizado
Ia sentencia escogida.
Lectura (anfisis) y resumen de la sentencia leida (case bríefl. Una vez que el
3.
profesor en clase escoge las sentencias a estuüar, reparte o asigna a cada estudiante
su sentencia o resolución judicial relevante. El estuüante comienza a dar lectura y
analizar la sentencia asignada. Luego de leer la sentencia completa, tiene que efectuar
la síntesis de la sentencia. Esto es 1o que los norteamericanos denomi¡an el case brief .
Este resumen del caso es de mucha utilidad. En efecto, sirve para poder utilizarlo
después con el fin de analizar otra sentencia o para recordar qué dijo tal o cual sen-
tencia. Pero 1o más relevante en cuanto a utilidad, es que al tener que hacerse por
escrito y exponerse oralmente en clase, se obliga al estudiante a anahzat en forma
seria y exhaustiva la sentencia. Luego de tal trabajo, es posible que el estudiante se
acuerde toda su vida de los argumentos de la sentencia anaJnada, pudiendo hacer
uso de ellos cuando se desenwelva como abogado defendiendo otro caso parecido.
Para viabiliz ar el case brief es necesario tener en cuenta que no debe hacerse
el resumen sin haberse leído por completo la sentencia. El resümen débe hacerlo el
estudiante con sus propios términos o palabras usuales. No es aconsejable utilizar
palabras rebuscadas o hacer uso de latinismos. En cuanto a la extensión, debe teneise
en claro que se trata de un resumen o síntesis, por lo que es recomendabie el llenado
hasta de dos hoias. Para ei case brief se recomienda seguir la estructura siguiente:
3.1. Encabezamiento. Muchas veces se identifica con el número de la sen-

tencia o el nombre de los implicados. No hay inconveniente en identificar el caso
con el tema po? resolver.
3.2. Hechos. Sololos relevantes. Tareacomplejaydecisiva. EI estudiantetiene

que realizar un test¿si el hecho no estuviera, hubiese cambiado la parte resolutiva?
Si es afi.rmativa, entonces es relevante. Si es negativa, ei hecho no es relevante.
lxvi RAMIRO SALINAS SICCHA
3.3. Historia procesal: El recuento de la forma como llegó el caso alfiiez,

autor de la sentencia. Esta parte del case briefpuede obviarse.
3.4. Cuestiones jurídicas (rssues): Se refiere a determinar cuál o cuáles son
los problemas jurídicos básicos que se discute en la sentencia. Citar todas las cues-
¡
tiones jurídicas relevantes que se plantean obviamente, van a constituir el objeto
de pronunciamiento en la sentencia.
3.5. Solución del caso (holding): Es el elemento más importante. Este es el

precedente. Es la respuesta que da el |uez a la cuestión jurídica planteada. No es
la decisión particular, sino es el fundamento jurídico adoptado. E|holding eswa
norma general en la interpretación defendida por el Juez o tribunal que fundamen-
ta o justifica el fallo en particular. Es el enunciado interpretado. Se ha llegado a él
mediante enunciados interpretativos. Es la ratio decidendi del caso.
3.6. Argumentos de apoyo (rationale): Lo conforman los argumentos que

apoyan elholding. Son los enunciados interpretativos. Aquí se utilizan los cánones
de la inte¡pretación yla argumentación(6).
4. Método socrático en el aula. Luego que se ha dado un tiempo prudencial

al estudiante para efecfuar el análisis y resumen del caso, el profesor en el aula
escoge a un estudiante para que plantee el caso. Tiene que exponerio sin leer. Acto
seguido, se le hace preguntas sobre lo planteado. Luego se abre el debate entre to-
dos los estudiantes presentes. En ei debate, el profesor hace de moderador ¡ por
tanto, delimita los temas en debate. Este método incentiva la competitividad entre
los estudiantes. En el debate, el profesor puede utilizar algun tiempo para explicar
los temas oscuros o controvertidos. Finalmente, el profesor da por cerrado el de-
bate y pasa a exponer las conclusiones. En esta etapa, el profesoi dará aconocer Ia
respuesta correcta del caso. En algunos casos, no hay conclusiones (el Derecho es
argumentativo).
El método socrático empleado en el aula ha recibido múltiples críticas, de-

bido a que causa o genera 4ngustias en el esfudiante, no obstante, es función del
profesor minimizar tal efecto y propiciar, por el contrario, sana competencia entre
los estudiantes y debates juríditos altu¡ados.
5. Mapa conceptual o esquema del sector de1 De¡echo tocado en el caso

(Review más Autlru). I/na vez concluido el debate, el estudiante debe revisar su
resumen dei caso e incorporar los nuevos datos que han salido del debate. Muchas
Los obiter dicta son argumentos adicionales que n o sonla ratio decidendr'. Apoyan la ratio decidendi.No
vinculan.
a
Derecho Penal, Parte Especial ExvE!
veces, se recompondrá el case brief. Aquí se recomienda hacer uso de los textos,
manuales, revistas, etc., respecto del tema tratado. Pero eso sí, la revisión de textos
debe hacerse al final, nunca antes de efectuarse el resumen del caso.
El método está plantea¿o(z), ponerlo en práctica

es tarea de los profesores
en las Facultades de Derecho de nuestras universidades. Ese es el reto. actual para
mejorar la enseñanza dei Derecho, mucho más si nuestra justicia penal se viene
encaminando por la senda de la predictibilidad, pues con más frecuencia las Salas
Penales de la Corte Supremavienen dictando precedentes (sentencias) normativas
o vinculantes.
Lima, mes morado del2012
R¡¡nno Ser,rN.rs Srccna
(n Estos apuntes se han preparado con base en las clases presenciales dictadas por el profesor español
Pérez Lledó en el Primer Prognma de Acreditación de Docentes de la Academia de la Magistratura
(PAD-AMAG). Enseñanza del Derecho y Argumentación Jurídica (2012), tuimismg se ha tomado en
cuenta el libro: [o enseñanza del derecho, dos modelos y una propuesto, PÉRu Ll.rDó, Juan, editorial
Palestn-Temis, Lima-Bogotá, 2006, pp. 37 -11 4.
t.
PRC[,OGO
A I,A CUARTA EDTCIÓN
La tercera edición de esta obra se agotó hace más de un año y era nuestra
obligación preparar una nueva entrega a los lectores, renunciando de esa forma al
recurso fácil de Ia reimpresión. En tal sentido, la presente es una edición no solo
actualizada, sino también aumentada con el aniilisis de las últimas reformas a Ia
legislación penal en nuestra patria, así como de los últimos y más significativos
precedentes jurisprudenciales.
La parte dogmática(t) del Derecho Penal referente a la Parte Especial, no es

ajena al cambio del Derecho que se produce tanto en el aspecto teórico como en la
jurisprudencia. De ahí que la presente edición, aun cuando los conceptos y teorías
centrales se mantienen, se haya alimentado de nuevos conceptos y nuevos prece-
dentes judiciales con la finalidad de poner al día, en lo posible, a nuestros lectores
que hacen uso de nuestros trabajos en el campo académico y eil la práctica forense,
fiscaly judicial. En esta edición, incluso se citan párrafos de las sentencias üctadas
contra el ex presidente de la República, Alberto Fujimori Fujimori, que todo hombre
y mujer de Derecho de nuestro país deben conocer.
Igual que en la edición anterior y como en todos nuestros trabajos, resulta
indispensable advertir que a diferencia de otras obras de Derecho Penal editadas en
el Peiú, en la present., p.ru sustentar o-argumentar posicione§ y opiniones, solo se
hace uso en forma tangencial de la abundante bibliografía extranjera; y más bien,
pese a lo escaso, hacemos uso de la bibliograffa nacional y de nuestros precedentes
jurisprudenciales, que en calidad, en los ultimos tiempos, hamejorado, pero todavía
queda mucho camino por abrir y recorrer.
En efecto, no recurrimos tanto a fuentes extranjeras para efectuar la herme-

néutica de la parte especial de nuestro Código Penal, pues de Io contrario revelaría,
como franca yén forma atinada enseña el profesor José Hurtado Pozo(2): «una actihrd
intelectual especial, consistente en abordar las obras doctrinales extranjeras sin tener
en cuenta ni la legislación que les sirve de punto de partida ni la legislación nacional
que debe ser interpretada-»>,
b<¡< RAMIRO SALINAS SICCHA
No nos limitamos areahzar exclusiva interpretación doctrinaria de los tipos

penales referentes a los delitos que se tuatan, sino también, recurrimos a la jurispiu-
dencia de «calidad» elaborada por nuestros jueces penales, a fin de saber cómo se
interpretan y aplican los tipos penales en los casos conóretos que la realidad presenta.
Optamos por esta forma de hacer dogmática debido a que actualrnente en la

doctrina jurídica más avanzada es lugar común afirmar que no se puede conocer el
derecho de un país leyendo simplemente sus leyes; asimismo, tampoco es suficiente
consultar la doctrina elaborada a partir de ellas. Para conocer el Derecho de unpaís,
es indispensable saber cómo sus leyes son aplicadas, en consecuenciainterpretadas
por los diversos órganos encargados de aplicarlas y, en particular, por los órganos
judiciales. Los jueces, en la meclida en que de manera constante y coherente justifican
jurídicamente sus decisionés en los innumerables procesos que conocen y resuelven,
otorgan un sentido determinado a las disposiciones legales. De ahí la importancia
de que los precedentes jurisprudenciales vayan adquiriendo mayor calidad en el
ámbito penal, donde se protegen los bienes juríditos fundamentales que hacen
posible la convivencia pacífica en un Estado social y democrático de Derecho.
Este es uno de los objetivos,y qulzáel principal, de la actual orientación de

la educación universitaria en Europa. Desde 1999, con la célebre «Declaración de
Bolonio», se dio inició al proyecto de construcción del denominado «Espacio Eu-
ropeo de Enseñanza Superior» (EEES), cuya finalidad es aprovechar ia unificación
para elévar Ia calidad de la enseñanza universitaria. Para tal efecto se ha adoptado
el modelo de las universidades norteamericanas. EI EEES representa una cierta
«norteamericanización» de la universidad europea(3). Se plantea que Ia enseñanza
tradicional, basada enla meratransmisión de información acerca de conocimientos,
de contenidos, y su recepción pasiva por el estuüante, debe ser superada Por una
educación en capacidades, en habilidades y competencias, es decir, una formación
mucho más metodológica que no se limite a informar contenidos, sino que ense-
ñe a usarlos de un modo práctico, ¡ vinculado con esto, que capacite también al
estudiante para adquirir nuevos conocimientos y nuevas apütudes por sí mismo(4.
En concreto, se trata de hacer realidad el eslogan de las Facultades de De-

recho de las universidades de Estados Unidos: <<enseñar a pensar como juristas».
En tal sentido, Ia dosis de conocimientos normativos y dogmático-jurídicos se
enseñarán no en elvacío, sino apaúir de la discusión argumentativa de sentencias
y casos prácticos, mostrando cómo aparecen en la realidad aplicativa del Derecho
y enseñando a los estudiantes a ver, extraer, apücar e incluso construir por sí mis-
mos, las qormas y las teorizaciones dogmático-jurídicas verdaderr-ente útiles,
elaboradas a partir de casos concretos. El objeüvo es formar buenos profesionales
Derecha Penal. Parte Especial !¡o«i
del Derecho, juristas técnicamente competentes y bien orientados moralmente,

no simplemente porque conozcan el Derecho, sino porque tengan aptitudes para
manej-arlo hábilmente de un modo no formalista sino instrumentalista; capaces de!
argumentar jurídicamente un espectro de soluciones posibles mucho mayor que
las ql;'e prima facie se le presentan «congeladas» desde Ia literalidad de.la norma o
de su interpretación dominante(5).
Esa es ia línea que adoptamos y esperamos se vaya consoiidando en nuestra

patria. Considero que en Ia formación de abogados, las Facultades de Derecho de
nuestras universidades tienen que ponerse como objetivo principal esta orientación.
Lo contrario es destinarse al perrnanente fracaso.
Por 1o demás, la explicación dogmática con ei uso de los precedentes juris-

prudenciales se vuelve una necesidad ineludible en nuest¡o país donde el derecho
positivo impone que los precedentes judiciales en materia penal dictados por las
Salas Penales de la Corte Suprema, tengan carácter normativo o vi¡culante cuando
así se precise en la sentencia(6).
Los )ueces que integranlas Salás Penales dela Corte Suprema, decididamente
han asumido tal tarea. Vienen encaminando a nuestra administración de justicia
penal por la senda de la predictibilidad, emitiendo diversos pronunciamientos
jurisprudenciales con carácter vinculante entre ejecutorias y acuerdos plenarios,
producto de plenos jurisdiccionales.
En estos tiempos de postmodernidad(7), no podemos aceptar pasivamente

que casos penales parecidos tengan solución judicial diferente.
Debo precisar que de modo alguno preiendemos que el presente trabajo se

limiteaexpresar'.nuestras opiniones o creencias teóricas o prácticas sobrelos delitos
de la parte especial, sino por el contrario, se busca fundamentar nuestras opinio-
nes o creencias, dando razones afavot de estas, todavez que estamos convencidos
de que «argumentar no es un proceso orientado a establecer nuestras opiniones
o creencias, si¡o'a determinar su fundamentación»(8). Para ello, hacemos uso del
método jurídico entendido como el conjunto de operaciones destinadas a justifi-
car una solución jurídica considerada correcta, coherente, justa y aplicable para la
solución del caso concreto que Ia realidad cotidiana presenta.
Finalmente, expreso mi sincero reconocimiento al doctor Mateo Castañeda

Segovia, brillante fiscal superior, por la oportunidad que me brindó de trabajar a su
lado por más de cinco años en elMinisterio Público. La e4perienci4las orientaciones
y sugerencias que de él recibí han servido paia enriquecer esta eüción. Asimismo,
lxxii RAMIRo sAL¡NAS SICCFIA
debo felicitar y reconocer a los jueces superiores titulares de Lima Gino Yangali
Iparraguirre, Saul Peña Farfán, Rosa Dávila Broncano, Jorge Plasencia Cruz y la
doctora Liz Patricia Benavides Vargas, por su tenacidad y perseverancia en hacer
que se aplique la Ley de Carrera |udicial. Para ellos, todo mi aprecio y graütud.
También expreso mi especial admiración y reconocimiento a la doctora

Norminda Flores Huamán por su constante e incondicional compromiso y apoyo
en la reaiización de todos mis proyectos personales, profesionales y académicos.
Lima, noviembre del 2010
Reurno S¡¡,rNes Srccn¡.

luez Superior Titular deLiina
IMPORTANCT,A DE IA DOGN{AT CE
JURTDTCO-PENAI.
El trabajo que presentamos a ia comunidad estudiosa e interesada en el

derecho penal constituye un ejemplo de lo que entendemos por dogmática jurí-
dico-penal. Se ha realizado haciendo uso del método dogmático. Ello debido a
que nuestro objetivo primordial radica en contribuir de alguna manera a que la
aplicación del derecho penal a la vida o realidad cotidiana sea de manera racional,
previsible y legítima. No olvidemos que el derecho sale de la realidad para volver
a ella, normando la conducta de los hombres. iU tener un problema de carácter
penal, el ciudadano, haciendo uso de las categorías y conceptos de la dogmática,
sabe a qué atenerse (seguridad jurídica) ¡sobre todo, entiende que el Estado no
puede atropellarlo de modo legítimo (control del poder punitivo).
No obstante, la claridad, precisión, brillantez de sus conceptos y fuerza de

convicción,la dogmática penal siempre ha estado en cuestionamiento y constante
revisión desu contenido. De esaforma, enellibrohomenaje aLuis Jiménez deAsúa,
titulado "Problemas actuales de las ciencias penales y de la Filosofia del derecho",
(1970), el profesor español Enrique Gimbernat Ordeig, con su investigación "Tie-
ne un futuro la dogmática jurídico-penal?", puso en el tapete que en la década del
sesenta, en Alemania, donde el derecho penalhaalcanzado un desarrollo sostenido
extraordinario, existían círculos intelectuales enlos cuales había caído en descrédito
la culpabilidad, la pena, el Derectro penal y, naturalmente, como consecuencia, la
ciencia del derecho penal.
Se había establecido que toda conducta humana es condicionada por üversos

factores, por tanto, el libre albedrío, base de la culpabilidad, no existe o por Io menos
no puede ser demostradci en forma objetiva. Esta fue la premisa para concluir que
el contenido de la culpabiiidad, base de la pena, es falso. Trayendo como efecto 1o
que Gimbernat etiqueta como "la teoría del domino": La crisls de la culpabilidad
trae consigo la de la pena; y sin pena no puede haber derecho penal y, sin este,
tampoco una ciencia del derecho penal,
Desde otra óptica, Bustos Ramírez en su investigación Criminología crítica

y derecho penal,publicada en Nuevo Foro Penal (1987), sostenía que el resurgi-
lwiv RAMIRO SALINAS SICCFIA
miento de la criminología crítica en las últimas décadas ha socavado las bases de

sustentación de la dogmática provocando una revisión completa del derecho penal.
Sentenciando fatalmente el citado penalista, que la identificación entre dogmáti
ca y derecho penal había caído en crisis. En esta misma postura, a finales de los
años ochenta, Eugenio Raul Zaffaroni diagnosticaba que en Pocos años ia crítica
sociológica ai sistema penal provocó un cuadro bastante desconcertante para la
dogmática penal, que no logra asimilarla, sino que, por el contrario, en opinión de
muchos autores conduce a su desaparición(8). La crítica sociológica concluye que si
el ejercicio de poder del sistema penal pierde legitimidad, parece imposible salvar
a la dogmática.
El profesor argentino llegó a sostener que desde los países donde el derecho
punitivo alcanzó cierto desarrollq se recibían los argumentos teóricos deslegitiman-
tes, cuya proliferación fue aliamente favorecida por un envejecimiento filosófico
del derecho penal, que terminó manejríndose con antropologías insostenibles en
las grandes1ío.* del pensamiento, como también,con l" apelación a las ficciones
ymetáforas renovadas, aunÍlue, aveces, en forma mucho menos coherente que en
sus versiones originales.
Ello ha generado un retorno a los orígenes de la dogmática penal del siglo

X\rI[ yprincipios del siglo XIXy, por tanto, desde esa perspectiva una vuelta a la
poiítica criminal; y no es extraño, entonces, gue autores como Roxin planteen que la
dogmática debe entenderse y comprenderse desde la óptica de la política criminal,
pues en su estructura está atravesada por ella. Desde los años ochenta hacia delante
puede señalarse que la política criminal, como Perspectiva de la dogmática penal
en su vertiente de prevención general, aParece como dominante, muestra de ello
son el trabajo de los profesores alemanes Roxin I Iakobs(g).
En líneas generales, la crítica sociológica, de modo alguno, pretendió o

pretende la desaparición de la dogmática jurídico-penal, a lo más, aspira a que se
revisen todas las instihrciones dogmáticas y se les construya y conceptuaiice de
manera diferente, es deck,.desde el punto de vista sociológico. Se hace necesario
una dogmática de nuevo estilo. Para lograr tal objetivg el derecho internacional de
los derechos humanos juega un rol protagónico. En tal senüd o,Zafrarotuconcluyo
su interesante trabajo afirmando que la construcción de un nuevo derecho penal
humanista debe tener como tarea principal la de reformula¡ los enunciados de to-
(8) BusTos RAMIREZ, 1 989, pp. 43'l -444.
(e) 14d. Busros Rruufn¡2, 2004 l, P.662.

t-
Derecho Penal. Parte EsPecial !Nx-v-- -

dos los principios del derecho penal de garantías, desde la óptica de que se trata de
enunciados útiles para limitar la intervención punitiva, que en su aplicación concreta
y progresiva iría generando un estándar de máximo de irracionalidad tolerada en
función de la limitación del poder disponible por parte de las agencias judiciales.
Setrata de convertir al derecho penal en una disciplina de garantías en un
sistema democrático de derecho, de modo que la intervención punitiva del Estado
sea reducida al mínimo y toda fundamentación de ella sea al mismo tiempo una
base de limitación y no de extensión de su control. En ese sentido, la criminología
criticase convierte en un planteamiento que pone siempre en tensión y en el límite
de sus posibilidades al sistema. Desde una perspectiva crítica del sistema, el derecho
penal pasa a identificarse con un garantismo máximo y, Por eüde, a constituirsé en
un derecho penal mínimo(to).
Los críticos del derecho penal sostienen que se hace necesaria una dogmá-
tica que paute la estrategia de las agencias judiciales en función de la necesidad
impostergable de controlar la violencia estatal. En consecuencia, se exige una
reconstrucción de la dogmática désde la política criminal como fue en sus inicios
desde la prevención general, es decir, hay una coincidencia desde los orígenes del
derecho penal con un replanteamiento de Ia dogmática penal como el instrumento
más importante y de rnayor desarrollo dentro del campo del derecho penal.
Por otro lado, también se ha llegado a objetar a la dogmática penal, su excesiva

y exagerada elaboración conceptual. No obstante,. si recordamos que el derecho
penal, en cuanto funciona como un cuerPo sistemático y armónico de reglas nor-
mativas dirigidas a lograr o mantener una pacífica convivencia social, solo puede
ser enteramente comprenüdo e internalizado a partir de un real conocimiento de
ias dos partes que conforman su estructura legislativa: la parte general que se ocuPa
del estudio de la teoría del delito y de la teoría de las consijcuencias jurídicas del
delito en abstracto; y la parte especial qte sé ocuPa del estudio del delito y de Ia
pena en concreto, esto es, aplicada a los casos,
Es más, si recordamos la real significación y finalidad de la pena, creemos

que de ningún modo exagera la dogmática penal atravesada por la política crimi-
nal cuando emite y fija conceptos. Pues la pena que se convierte en el meüo más
doloroso del Estado para errcaozar la vida social, está solo justificada porque tanto
como dolorosa es necesaria. La importancia de la dogmática penal radica en que
dispone de mecanismos precisos pafa que la pena permanezca siempre bajo control
(10) Busros RAMÍREZ,2oo4a,

lxxv! RAMIRo SALINAS SIccHA
y solo sea aplicada, en aquellos supuestos en que es verdaderamente necesaria para

el mantenimiento de una convivencia social soportable y pacífica.
Pese a las severas críticas a la dogmática jurídico-penal, provenientes

de diversas corrientes, nadie que tome conciencia de cuáles son sus objeti-
vos o finalidades en tanto no se encuentre otra alternativa, puede poner en
tela de juicio su utilidad para Ia solución de concretos problemas judiciales
de carácter penal. La dogmática penal, sea en su sentido tradicionai o en la
óptica sociológica, en un Estado democrático de derecho cumple dos roles
primordiales: dar seguridad jurídica a los ciudadanos y controlar, poniendo
límites, ai poder estatal. En suma, sirve como instrumento o medio social de
control, de seguridad, previsibilidad, certeza y de límites. No obstante, de
modo alguno puede servir para solucionar los problemas sociales que genera
ia delincuencia como lo piensan ciertos sectores en nuestro país(tt) al recurrir
al derecho penal para frenar la comisión de hechos delictivos imponiendo
penas severas a ciertas conductas y penalizar otras, las que con el uso de otro
medio de control pueden ser frenadas.
Laciencia penal se expresa a través de la dogmática como sistema. Aspira a
establecer las bases para una administración de justicia igualitaria y justa. Solo la
comprensión de las conexiones internas del derecho penal liberan a su aplicación
del acaso y la arbitrariedad (Hans Welzel). Toda construcción dogmática aspira al
señalamiento de reglas que hagan previsible y racional el ejercicio del poder punitivo.
La incapacidad de controlar los límites de la decisión judicial es el alto precio que
se paga por la ausencia de estructuras dogmáticas claras ybien definidas. El com-
ponente infuitivo o sentimental, no normativq no dogmático, generainseguridad
jurídica. Sin límites, sin concepios, no
se tiene una aplicación segura y calculable
del derecho penaf gobierna la irracionalida4 la arbitrariedad y la improvisación.
De ahí que el profesor alemrán Jescheck enseñe que la dogmática jurídi-

co-penal ordena los conocimientos,las particularidades, establece categorías,
conceptos, construye sistemas, interpreta, sistematiza todo en referencia al
derecho positivo: su finalidad es proporcionar seguridad. jurídica de otro modo
inexistente. Y la seguridad jurídica exige como prásupuesto, por un lado, Ia
previsibilidad, la calculabilidad y la continuidad -estabilidad- de las decisio-
judiciales; y, por otro, la igualdad, en cuya virtud todos los ciudadanos
,nes
(11) En particular, los congresistas de la Reptiblica y sus asesores, quienes ante el mínimo problema que
surge en la coyunfura social y política, inmediatamente presentan proyectos de ley pretendiendo
hacer creer a la población que el derecho penal es la panacea a todos los males sociales, .
Derecho Penal. Parte Especial lrovii
tienen derecho a un mismo tratamiento en Ia aplicación del derecho dentro

del territorio del Estado(Iz).
Cuando menos esté desarrollada la dogmática penal en un país, más impre-
visible y arbitraria será la decisión del legislador y de ios jueces. Más dépenderá del
apasionamiento político y de factores incontrolables Ia tipificación de una conducta
por parte del legislador y, a su vez, dependerá del azat e improvisación la condena
o la absolución de un ciudadano por parte del jtzgador. Ello debido a que si no se
conocen debidamente las instituciones y categorías penales, no se conocen los límites
de un tipo penal. Si no se han establecido dogmáticamente sus alcances, la punición
o impunidád de una conducta no será una actividad racional, ordenada y meticulosa
como debería ser; sino, por el contrario, una cuestión de improüsación, ignorancia,
buena suerte ¡ cuando no, utilizada Para conseguir fines oscuros y tendenciosos,
con el consecuente quebrantamiento de la administración de justicia penal.
Actualmente, nadie ignora que la tarca a cumplir por la pena, aparte de
constituir un castigo, es la de reforzar el carácter inhibidor de una prohibición,
Ia de crear y mantener en los ciudadanos unos controles que serán más vigorosos
cuanto mayor sea la nocividad social de su comportamiento, Sería absurdo que se
castigue con mayor severidad un delito contra la propiedad que uno contra la vida.
No obstante, esto no sucede porque el libre albedrío sea la base de la pena, sino
porque el legislador tiene que intentar alcanzar una cierta eficacia racional a través
del importante medio de política social que es el derecho penal, por 1o que no puede
castigar cualquier lesión de un bien jurídico protegido con Ia misma Pena. Es preciso
establecer una graduación segun Ia importancia que da al bien jurídico lesionado.
Castigar con el máximo rigor todos los delitos prescindiendo del üsti¡to
trastorno social que producen, es inadmisible. La pena no se puede aplicar en forma
derrochadora, sino cautelosamente; caso contrario, se establecería el desconcierto
en los mecanismos humanos de control y solo se conseguiría la destrucción del
efecto de la pena de ser un importante meüo de encauzamiento de conductas.
Pero, ¿quién nos orienta en ese sentido? La respuesta salta por sí sola: la
dogmática jurídico-penal. La dogmática nos enseña 1o que es debido sobre la base
del derecho. La dogmática jurídico-penal averigua el contenido del derecho penal,
le interesa determinar cuálet son los presupuestos que han de darse en un caso
real concreto para que entre a tallar un tipo penal, qué es lo que distingue un tipo
penal de otro, dónde acaba el comportamiento impune y cuándo emPiezael puni-
(i 2) BAoGALupo en sAN MARTIN cAsIRo,2006, p.26.

lxxviii RAMIRO SALINAS SICC}IA
ble. En concreto, ia dogmática jurídico-penal es la materia que se preocupa de Ia

inte¡pretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones
científicas en el ámbito del derecho penal.
No obstante, las severas críticas a Ia dogmática penal han generado conse-

cuencias encomiables y positivas. Actualmente, esta no responde ante el derecho
positivo como un puro comentario a la ley y tampoco se limita a facilitar su com-
prensión como exposición aclaratoria. La dogmática es crítica y no está dispuesta
a interpretar todo lo que le pongan delante(r').
La dogmática no implica un dogmatismo. Si bien es cierto que ella parte de

las normas jurídicas positivas consideradas como dogmas, también lo es que tal
expresión no significa que se acepta en forma acrítica una verdad absoluta e inmu-
table. Las normas jurídicas se encuentran relativizadas por el progresivo avance del
conocimiento. Las propuestas dogmáticas en derecho penal requieren argumentos
convincentes al abordar un problema ju¡ídico e igualmente pasa por el cernidor de
la crítica y revisión de las propuestas, en su constante estudio.
Ahora, nadie que conozca las categorías elementales del derecho punitivo,
puede soslayar que la dogmática y lo que es propio a su filalidad científ.ca -su
carácter abierto- le obliga a procesos continuos de rediscusión y profundización
de sus planteamientos, cuyo objetivo fundamental solo puede ser la dignidad del
ser humano. Actualmente, Ia dogmática ha llegado a constitui¡se en un sistema
abierto de conocimientos en continua interpretación, discusión, análisis, crítica,
reelaboración y creación, pues alfinal, no Ie falta razótaManuel Atienza cuando
sostiene que el derecho es una ciencia emi¡entemente argumentativa.
La continua discusión científica de la dogmática jurídico-penal ha llegado

ai punto de extender su horizonte mas allá de los límites territoriales de cada país,
por 1o que no ha faltado un tratadista (Jesús María Silva Sanchez, profesor español)
que ha propuesto declarar su ca¡ácter suBranacional Esta sugerencia no es una
casualidad, sino, por el contrario, en tiempos postmodernos en los cuales nos ha
tocado vivir, donde la tendencia a la globalización en todos los aspectos se impone,
la dogmática penal no puede ser ajena a tal situación. Pero ello, de modo alguno,
significa que el legislador y el jurista nacional van a recepcionar al derecho peual
extranjero sin analizar y meditar debidamente las consecuencias que puedan produ-
cirse en nuestro peculiar sistema á inclui¡ conceptos o instifuciones desconocidos,
(13) UReurzoOLAEcHztv1997,pp.63-70.
Derecho Penal, Parte Especial !xxix
endémico problema de nuestros iegisladores y juristas(ta). Sino todo lo contrario,

deberá ser más analítico y crítico para evitar potenciar nuestra dependencia cultural
respecto de los países centrales.
OBJETIVO DE LA PARTE ESPECIAI
Bien se conoce que el derecho penal se divide en dos secciones claramente

diferenciables, las mismas que han recibido el nombre de parte general y parte
especial. La primera se ocupa de todos los problemas, categorías y conceptos que
son comunes a la generalidad de conductas delictivas previstas en eI corpus iuris
penale ylas leyes penales especiales que aparecen a la hora de aplicar cada una de
ellas en la realidad cotidiana. En tanto que la segunda se ocupa de estudiar, inter-
pretar, discutir y an alizar cadaconducta ilícita recogida en un tipo penal concreto.
Aquí se encuentra simplemente la voluntad del legislador indicando cuáles son las
conductas criminalmente punibies. De a1lí que; entonces, si el derecho penal se
encarga de tutelar o proteger derechos e intereses jurídicos predominantes, resultará
fundamental conocer el modo como §e concreta y organiza. En consecuencia, en la
parte especial se determinan cuáles son las características o elementos peculiares
de cada una de las conductas delictivas. En esta sección, se pone siempre de relieve
la importancia del bien jurídico protegido, debido a que según su importancia se
determinará el grado de reprochabilidad y se graduarán las penas que se impon-
drrin al agente.
No obstante, tal división no significa que ellas funcionen independientemen-
te Ia una de la otra, con reglas y principios propios no vinculados entre sí. En los
tiempos actuales, resulta imposible pensar en la operatividad de u¡ sector ente-
ramente aislado del otro. Por el contrario, ambas partes del derecho penal, si bien
con caractedsticas particulares, funcionan también sometidas al canon científico de
que lo inüvidual se conoce y realízamejor mediante la determinación sistemática
de principios comunes. De esa forma, hoy en día es común entre los penalistas,
desterrando perjuicios históricos, concluir que ambos sectores del conocimiento
del derecho penal se hallan en estrecha relación entre sí hasta el punto que la parte
general del Código Penal carecería de todo sentido sin la existencia de una parte
especial. En tanto que esta ultima consütuye el ámbito dentro del cual están llamadas
a tener aplicación y adquirir üda los principios de la parte general.
En la parte especial de un Cóügo Penai, el legislador describe las formas de

conducta que son social¡nente dañosas que se conmiaan con el gravoso instrumento
(14) PMDoSATDARR¡AG& 199&pp.20'l-206.

lxp« RAMIRo SALINAS SIcc${A
de la sanción penal. El legislador describe típicamente la conducta socialmente da-

ñosa como un ataque (ya sea de lesión o peligro) a un bien merecedor de protección,
ai que denominamos bien jurídico. Esta descripción debe ser precisa, sobre todo
como consecuencia de las exigencias de seguridad jurídica, y debe llevarse a cabo a
través de una ley. Correspondiendo a la dogmática penal de la parte especial, como
misión esencial, analizar sus elementos constitutivos, discutir sus alcances y de ser
necesario proponer reformas. En otros términos, podemos decir con el profesor
argentino |orge Buompadre(1t), que el objeto o misión de la parte especial consiste
en la descripción de las conductas socialmente dañosas a bienes merecedores de
protección legal, que en el léxico penal se denominan bienes jurídicos.
El bien jurídico protegido es el punto de referencia fundamental tanto para
fijar si determinada conducta se subsume altipo penal c'onstruido por ellegisladory
recogido en elCódigo Penal, como paravalorarla gravedad o importancia de cada
delito. Asimismo, resulta importante para ordenar sistemáticamente los delitos a lo
largo de toda la parte especial. Ello genera dos grandes grupos:
En el primero pueden situarse todos los bienes juríücos individuales, es

decir, intereses particulares que de ser puestos en peligro o lesionados afectan a las
personas en forma individual como la vida, la salud, la libertad, el patrimonio. A
tales bienes jurídicos corresponden todas las figuras delicüvas que ahora se analiza¡r.
En el segundo grupo se concentran los bienes jurídicos de Ia sociedad o del Estado,
es decir, intereses púbiicos que de ponerse en peligro o lesionarse afectarían a un
grupo de personas y en otros casos, comprometerían al normal funcionamiento del
aparato estatal. Aquí se cautelan los bienes jurídicos denominados orden económico,
administración pública, fe pública, etc. No obstante, cabe preguntarse: ¿dónde se
ubican los delitos que protegen la ecología, cuyos efectos lesionan directamente
intereses de ciertos grupos de ciudadanos y también intereses del Estado? La res-
puesta que demos, nos convence de que los lí¡nites entre unos delitos y otros no
son compartimentos estancos, sino que hay numerosos entrecruzamientos de los
intereses del Estado y los intereses de los ciudadanos en particular.
En consecuencia, la distinción entre bienes jurídicos que coffesponden a la

protección de intereses colectivos y bienes jurídicos que sirven para la tutela de los
particulares es posible tan solo en una consideración primaria. En una comunidad
organiz.¿[len aras del interés de los ciudadanos, el ataque al Estado afecta direc-
tamente al ciudadano en particular, y viceversa, ei ataque a un interés particular
afecta también directamente a la sociedad jurídicam ente organizada (Estado) , pues
(15) BUoMPADRE,2000, l, p.35.

Derecho Penal. Parie Especi@l Ixxxi
a esta no le es indiferente que uno de sus miembros haya sido asesinado,lesionado,

estafado, etc. De ahí que el Estado, en los sistemas'jurídicos de orientación roma-
no-germánica, haya asumido el monopolio de la acción penal, hasta ei punto que
si este por medio del Ministerio Público no acciona, el delito queda impune; esta es
una característica del principio acusatorio que recoge y asume el modelo procbsal
penal constitucional peruano.,
No obstante, tal situación no se pondría enevidencia sin recurrir alinstrumento

de Ia dogmática jurídico-penal, la cual al sistematizar conceptos e instituciones pone
en el tapete circunstancias que de otro modo pasarían desapercibidas.
a
Tírulo I
DEITT'OS CONT'RA T,A VIDA
Y T,A §,{I,UD DE T,AS PERSONAS
Capítulo t
HOMTCID[O
SUMARI0: §ubcapítulo 1: Generalidades. 1. Cuestión preliminar. 2. Protección de la vida.

Subcapítulo 2: Homicidio simple. 1. Tipo penal. 2. lipicidad objetiva. 2.1 . Bien jurídico pro-
tegído. 2.2. Sujeto activo- 23. Sujeto pasívo. 3. lipicidad subjetiva. 3.1. La categoría del error
en homicidio.4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa. 8- Penalidad.
Subcapítulo 3: Eldelitode parricidio. LTipo penal.2.Tipicidad objeüva.2.1. Parricidio simple.
2.1.1. Bien jurídico proteg¡do.2.1.2.Sujeto activo.2.l.3.Sujeto pasivo.22. Panicidio agravado.
2.2.1. Parricidio por ferocidad. 2.2.2.Por lucro.2.23. Por placer.22.4. Para facilitar otro delito.
2.2.5. Para ocultarotro delito.22.6. Con gran crueldad.22.7. Con alevosÍa.2.2.8. Porfuego.229.
Porexplosión.2.2.10. Porveneno.2.2.11.Otros medios capaces de poneren peligro la vida o la
salud de otns personas.3.Tipicídad subjetiva.3.l. Solución en caso de error.4. Antijuridicidad.
5. Culpabilidad.6. Consumación. 7. Problema de la participación en el parricidio. 8.Tentativa. 9.
Penalidad. Subcapítulo 4: Asesinato. l. Cuestón previa.2.Tipo penal. 3.Tipicidad objetiva. 3. l.
Porferocídad.3.2. Porcodicia.3.3. Porlucro.3.4. Porplacer.35. Pa¡afacilitarotro delito.3.6. Para

ocultarotrodelíto.3.7. Con gnn crueldad.3.8. Con alevosía.3.9, Porfuego.3.10. Porexplosión
3.11. Otros medios capaces de poneren peligro la vida o la salud de otras personas,3.12 Otro
mediotambién puede serelveneno.3.13. Bienjurítdicotutelado.3.l4. Suietoactivo.3.l5. Sujeto
pasivo. 4. Tiplcidad subjetila. 5. Antiiuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Consumación. 8. Tentativa.
9. Penalidad. Subcapítulo 5: Asesinato por la condición pública de la víctima. 1. Cuestión
preüa,2"Tipo penal.3. Hermenéutica jurídica sila víctima cumplefunción pública.4. Penalidad.
Subcapítulo 6: Eldelitodefeminicidio. 1. Cuestión previa.2.lipo penal.3.'lipicidad objetiva,
3.1. Feminicidio agnvado. 32. Bien juridico protegido. 3.3. Sujeto act¡vo. 3.4. Sujeto pasivo. 4.
Tipicidad subjetiva.5.Antijuridicidad.6.Culpabilidad.T. Consumación.8.Tentatira.9. Penalidad.
SubcapftuloT; Eldelitodeasesinatoporsueldo:sicariato. l.Cuefión preüa.2.Tipopenal del
delitodeasesinato por suelCo.3. Hermenéuticajurídica.3.1. Finalidad delDe«eto Legislativo N"
1181.32.Crítíca a lafinalidad invocada porlos proyectosde ley.3.3, El homicidio porlu«o,3.4.
EI homicídio porsueldo: sícariato.35. Hermenéutica deltipo penal 108-C.3.6. Bien jurídico pro-
tegido.3.T, Sicariato agravado. 38. Penalidad. 3.9.Tipo penal de conspiració¡ yofrecimiento del
del'rto de sicariato.3.10. Hermeneútica jurídica.3.1 l. Penalidad. Subcapítulo 8: Homicidio por
emociónviolenta.l.Tipopenal.ZTipicidad objetila.2t.Agrawntedelhomicidio poremoción
violenta. 22. Bienjurídico protegído.23. Sujeto activo. 21. Sujeto pasivo. 3.Tipicidad subjetiva.
4. Antijuridicidad,5. Culpabílidad.6. Consumación. T.Tentati\a.8. Penalidad. Subcapítulo 9:
lnfanticidio. 1.Tipo penal 2.Tipicidad objetira.2.l. Dunnte elparto.22. Bajo la influencia del
estado puerpeml.2.3. Fundamento delprivilegío punitivo.2.4. Bien jurídicotutelado.2.5. Sujeto
2 RAMIRo SATINA5 SICCHA
act¡vo.2.6. Sujeto pasivo.3.lipicidad subjetiva.4. Antijuridicidad.5. Culpabilidad.6. Consuma-

ción. 7.Tentativa.8. Penalidad. Subcapítulo 1 0: Homicidio culposo. 1.1ipo penal.2Tpicidad
objetiva. 2.1. Homicidio culposo agrauado. Bien juídico protegido. 23. Sujeto activo. 2.4.
Z2
Sujeto pasivo.3.lipicidad subjetiva.4. Consumación.5.Tentat¡va.6. Penalidad.Subcapítulo l I:
Homicidio piadoso. l.Consideracionesgenerales.2. Elhomicidio piadoso es compatiblecon la
moral.3. Elmédico humanista yelhomicidio piadoso.4.Circunstanciasa teneren cuenta para
declarar la impunidad delmatarpor piedad.5. Grcunstancia quefundamenta la impunidad del
homicidio piadoso.6. Elmédicoy elderechoalconsentimiento informado. Subcapítulo l2: La
eutanasia en el Código Penal. 1.l1po penal. 2.Tipicidad objetiva.2.1. Bien jurídico tutelado.
2.2. Sujeto activo.2.3. Sujeto pasivo. 3.lipicidad subjetiva.4. Ant'rjuridicidad. 5. Culpabilidad.
6. Consumación. T.Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 1 3: lnstigación y ayuda al suicidio.
1. Cuestión previa. 2 Tipo penal. 3. Iipicidad objeüva. 3.1. Circunstancia agra\rante. 3.2. Bien
jurídico protegido.33. Sujeto activo.3.4. Sujeto pasivo.4.Tipicidad subjetiva.5. Consumación.
6.Tentativa. 7. Penalidad.
Subcapítulo 1
Generalidades,
1. CUE5TIóN PRELIMINAR
Nuestro sistema jurídico se inicia interesándose por los principales derechos

fundamentales de la persona humana, los que vienen a constituir la vida indivi-
dual, Ia integridad fisica o mental y la salud, de los cuales emergen y se ejercitan
los demás como la libertad.
La explicación radica en el hecho concreto que estos derechos proporcionan

a todos y cada uno de los seres humanos, los presupuestos y medios adecuados
para intentar alcanrar la plenitud de su ser como verdaderos hombres,los mismos
que fllosóficámente consisten en una sustancia individual de naturaleza racional,
dotado de la capacidad de entender y querer. En efecto, nuestra Carta Políüca y
el Código Civil, siguiendo la ideología inmersa en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos (1948), el Pacto I¡ternacional de Derechos Civiles y Políticos
(1966) y Ia Convención Americana de Derechos Humanos (1969), comienzan
señalando que en primerísimo lugar, toda persona nafural üene derecho a la üda
y a su integridad psicofisica y corresponde a la sociedad jurídicamente organtzada
(Estado), protegerla. En ese sentido, el corpus juris penale no puede ser indiferente
a aquella ideología adoptada en todo Estado democrático de derecho, apareciendo
como los principales y primeros bienes juríücos a proteger, la vida y después la
integridad flsica y psicológica de la persona Índividual
Esta situación se fundamenta en la posición doctrinaria que claramente
plantea* si bien es cierto el ejercicio del derecho a la vida, a Ia intágridad física o
mental ylos demás derechos, corresponde al hombre, individual o colectiv.amente
t-
Deredto Penal. Parte Especial
considerado; su garantía, defensa y puesta en práctica pertenece al Estado, pues

solo él dispone en forma efectiva de los resortes Pata su protección. Por lo demás,
protegiéndoles se protege a sí mismo y garantizasu supervivencia'
En otro aspecto, es indudable que la vida y la integridad psicofísica de1

hombre pertenecen a los pocos bienes jurídicos sobre cuya existencia, contenido y
protección punitiva existe unidad de pareceres. Doctrinariamente no existe polé-
mica en io fundamental, sino en ciertos puntos tangenciales o a veces coyunturales.
La persona individual es el pilar central del sistema jurídico, constituyéndose al
mismo tiempo en su principal valor; en consecuencia, ya nadie discute que merece
por ello su preferencial protección.
La irnportancia de este pensamiento no debe hacernos soslayar que su con-
cretización real y teór ica implica una serie de problemas. Ya Ia exacta determinación
de ios criterios de bien jurídico, presenta dificultades. Se plantean también interro-
gantes axiológicas, dogmáticas y de política criminal sobre su natutúezay ámbito
áe protección. Finalmente, el avance de la tecnificación,la industrializaciónyla
cibárnéticase encargandemodificarconstantementelas condiciones deüday, con
eilo, se crean nueiros riesgos pata elbien jurídico, cuya protección por meüo del
derecho penal no está absolutainente garuntizada. Todo esto da pábu-lo suficiente
puraplarrtearse problemas ya clásicos, pero en absoluto definitivamente resueltos,
ieiativos a la protección. de la vida y de la integridad física(t)'
Aquí es irnportante poner de relieve que cuando se alude al derecho

a Ia vida, nos esta.mos refíriendo tanto a la vida independiente, así como a
Ia dependiente, y cuando nos referimos a la integridad física y mental de la
p.rroru, automáticamente estamos aludiendo a la salud. Actual¡nente, se ha
áeterminado objetiva y científicamente que toda lesión al bien jurídico inte-
gridad"psicofísica'dela,Pef§ona, afectainmediatamente a la s'alud de aquella,
ántendida esta como eI estado de eqriilibiio orgánico-funcional que le sirve
para desarrollar normalmente sus funciones.
2. PROTECEÉN DE LAVIDA
Aun cuando en la actualidad la categoría del bien jurídico en derecho penal

es bastante cuestiónada, pensamos que su utilidad deviene por consütuir un cri-
terio limitador del poder punitivo que tiene el Estado, y punto de reférenciaPara
sistematizar las conductas prescritas como delictivas en el catrflogo Penal.
fi) ScHoNE en RoY FREYHE 1 989, P. 5l '

RAMIRO sA!.INAS SICCHA
Entendemos como bien jurídico a todo aquel interés social que se constituye
en presupuesto necesario para el normal desenvolvimiento de la persona humana
en sociedad: "Los bienes jurídicos son tales no porque el legislador los considere
merecedores de protección jurídica, sino porque son en sí, presupuestos indispen-
sables para la vida en común"(2).
Unavez que el legislador considera que determinados bienes deben ser prote-
gidos o tutelados por el derecho y así los tipifica mediante una ley, automáticamente
se convierten en bienes jurídicamente protegidos.
En las conductas tipificadas bajo eI membrete de delitos contra la vida, no hay

mayoresproblemas paraidentificar alavidahumana como elbien jurídicoprotegido.
Esta es la fuente de todos ios demás bienes tutelados; sin ella no tendría sentido hablar
d.e derechos y aún más, ni de la vida misma. En otros términos, la vida constituye el
bien jurídico de mayor importancia, no solo porque el atentado contra ella es irre-
parable, sino porque es también la condición absolutamente necesaria para sentir su
grandezay disfrutar delos restantes bienes. En suma,'lavida constituye elvalor de más
alto rango en la escala axiológicay permite inferir, que cualquiera sea la concepción
que de ella se tenga es seguro que no debe existir hombre alguno sobre la tierra que
pueda regar o minimizar, a la hora del crepusculo, la magnitud de su grandeza(').
Esta circunstancia insoslayable por el legislador es la base de todo nuestro

sistema jurídico. De esa forma, en el inciso 1, artículo 2 delaConstitución PoLítica
de 1993, se señalataxativamente: "Todapersonatiene derecho alavidd'; ello como
simple reflejo de tratados y acuerdos internacionales de los cuales el Perú es parte-
La Declaración Universal de los Derec.hos Humanos, firmada en 1948 despues

de la infausta Segunda Guerra Mundial, en su artículo 3 prevé; todo individuo
tiene derecho a la vida-.L Asimismo, en la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, aprobad.a en Bogotá en 1948 en el artículo I se prescribe:
'todo ser humano üene derecho a lavida..l'. En tanto que el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, fumado en New York en 1966, en su Parte III, artículo
6.1 señala: "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho
estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamentd'. Fi-
nalmente, precisando mucho más los alcances del derecho a la vida, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San |osé de Costa Rica-, firmada en
1969, en el artículo 4.1 establece que: 'toda persona tiene derecho a que se respete
(2) HURTADO POZO, 1 987, p. 39. W d. HURTADO POZO, 2005, p. 25, n um. 53.
(3) BUoMPADRE 2000, l, P.68.

Derecha Pensl. Farte Espedal
su vida. Este derecho estará protegido por Ia ley, y en general, a partir del momento
de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
De ese modo, y tal como aparece en nuestro sistema jurídico penal, a la vida
humana se protege de manera rigurosa; pero ello no significa que se la proteja de ma-
nera absoluta como alegan Luis Alberto Bramont-Arias Torres y García Cantizanó(a),
pues continuamente caeríamos en serias contradicciones. Es evidente que la vida
viene a constituir el derecho principalísimo y supremo del ser humano, no obstan-
te, en determinadas circr:nstancias también se le sacrifica, ciertas veces sin causa y
otras con Ia visación del derecho mismo (por ejemplo,la pena de muerte prevista en
nuestra constitución para el delito de traición a la patria en caso de guerra exterior).
Por otro lado, la vida humana de acuerdo con su natgraleza de desarrollo

se protege en dos aspectos: vida humana independiente que se lesiona con las
figuras delictivas de homicidio yvida humana dependiente que se lesiona con las
conductas dolosas rohrladas como aborto. El derecho penal protege a la vida como
un fenórneno biosociológico inseparablemente unido. La vida es un bien jurídico
individual y sociai alavez.
En doctrina, por cuestión de sistemática se hace la diferencia entre vida hu-
mana dependiente y vida de la persona que se identifica con vida independiente.
Apareciendo lógicamente gue respecto a lavida independiente, toda persona natural
tiene derecho a gozarla, a disfrutarla libremente y como a bien tenga, siempre y
cuando no entre en conflicto con el desenvolvimiento del conglomerado social que
yiene a ser su protectora y garantía de permanencia en el tiempo. Situación que es
inimaginable respecto de la vida dependiente.
En Ia ciencia penal también aparece la polémica nada pacífica sobre la res-
puesta a la pregunta: ¿desde curíndo se inicia la vida pa¡a ser protegida penalmente?
'
Para un sector, la vida comienza con el fenómeno de la fecundación del évulo (teoría
de Ia fecundación); en tanto que PaIa otro sector mayoritario, el inicio de la vida
se produce desde la implantación del óvulo ya fecundado en el útero de la mujer
(teoría de Ia anidación). En la doctrina penal peruana actual, existe unanimidad en
considerar que esta se inicia desde el momento de la anidación del óvulo fecundado
por el esperma en el útero de Ia mujer(s). No obstante,las posiciones distan sobre
las razones para considerar a la anidación como inicio de la vida con trascendencia
(4) BRAMOMT-ARIASTORRES/GARCh cANnzANO, i 997, P. 35.
(s) Roy FREYRE, 1 989, p, 254; PEÑA CABRERA, 1994, p.72; HURTADo POzo, 1995, p.57; PMDo SALDARRIAC.&
1 985, p. 84; VTLLAVTCENCIo TERREROS, 1991, p.14; BMMoNT-ARlAs/GmCfn ce¡mzrnq '1997, p. 36; VtLu
srErN, 1 997, p. 25; SAUNA5 SICCH& i 998, p. 32; y HIDALGO, 2003, p. 63.
',l
PORToCARRERO
TtAMIRo SALINAS SIcc¡.IA
punitiva. Algunos Io hacen por fines pragmáticos y otros para resolver problemas
que ha generado el derecho genético.
Teniendo en cuenta que la anidación en la matriz endometrial se produce al

décimo cuarto día de la concepción a través de una serie de encimas y de peque-
ñas terminaciones tentaculares denominadas VILLI, que se insertan en el útero(6),
nosotros adoptamos tal posición por el hecho concreto que desde aquel momento
histórico dei desarrollo de la vida, el nuevo ser alcanza y cuenta con todos los ele-
mentos biológicos necesarios e indispensables para desarrollarse y comenzar a crecer
naturalmente. Antes de llegar al útero, el óvulo fecundado por el espermatozoide no
tiene todas las posibilidades naturales de desarrollarse, fácilmente puede ser expul-
sado por razones naturales o artificiales (uso de anticonceptivos, por ejemplo). Por
su parte, los académicos Bustos Ramírez, Muñoz aor¿.{z) yBuompadre(8), adoptan
la "teoría de la anidaciónl debido a que es a partir del momento de la anidación
"que se tiene mayor certezaen el desarrollo de la vida humand'.
Adoptar esta posición ayuda de maneta eficaza solucionar los problemas

que presenta el derecho genético, el cual involucra a diversos procedimientos
que en el área de la salud actualmente se denominan biotecnología, bioética
(disciplina que estudia las reglas y principios éticos aplicados a Ia biología y
a las ciencias de Ia salud con miras a mejorar la calidad de vida), biomedici-
na, biología molecular, ingeniería genética (conjunto de técnicas destinadas
a posibilitar la transferencia de porciones del patrimonio heredita¡io de.un
organismo viviente a otro), etc.
En consecuencia, consideramos que el producto de una concepción lograda
fuera del seno materno en una probeta -fecundación extracorpórea (FEC)- que
se sostiene artificialmente por no haber sido anidada en el vientre de una mujer,
aun cuando puede catalogar§e como vida humana, su aniquilamiento de ningun
modo constituye delito contra la vida, pues no aparece el momento biológico de
la anidación en la matriz endomet¡ial. Aquel producto adquiere protección penal
desde que es implantado o anidado en el útero de una mujei.
(6) QursPE DIA¿ 2000, p. 26.
(n Muñoz CoNDE, 2001, p.88, lnclusq este autor señala en forma certen que"solo a partir de la anidación
se froduce una vinculación orgánica entre el embrión y la madre: el embrión se adhiere a la pared
del ritero y recibe de él los impulsos necesarioípara su desarrollo. Hasta ese momento, el embrión no
tiene contacto fijo con el organismo materno y existe un 50% de probabilidades de que, por causas
naturales, no llegue a anidar en el í¡tero'(Muñoz CoNDE,2001, p.87).
(8) BUoMPADRE 2000, l, p.69.

Derecho Penal, Farte Especial
Por otro lado, en doctrina existe consenso al considerar que concluye Ia vida con
la muerte de la persona natural, entendÍda esta como la cesación definitiva e irrevers!
ble de la actividad cerebral, ello debido a que actualmente con el avance científico de
la medicina y sus instrumentos, resulta fácil identif car aquel momento trascendente.
En nuestra patria, el artículo 3 de la Ley N" 28189, Ley general de donación

y trasplante de órganos y/o tejidos humanos, publicada el 18 de marzo de 2004,
prescribe que el diagnóstico y certificación de la muerte de una persona se basa
en eI cese definitivo e irreversible de las funciones encefálicas de acuerdo con los
protocolos que establezca el reglamento y bajo responsabilidad del médico que lo
certifica. En la misma línea, el artículo 108 de la Ley General de Salud, Ley N.' 26842
del 20 de julio de1997, establece que la muerte pone fin a la pers'ona. Se considera
ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de
que algunos de sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser
usados con fi.nes de trasplante, injerto o cultivo. .
EI diagnóstico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral veri-fica la
muerte. Cuando no es posible establecer tal diagnóstico, la constatación de paro
cardiorrespiratorio irreversible confuma la muerte.
Aparecen como características principales de la muerte las siguientes:
ausencia de respuesta cerebral a estímulos externos, ausencia de respiración
espontánea, ausencia de reflejos encefálicos y electroencefalograma plano.
En consecuencia, cuando un médico determina tales circunstancias, y así lo
certifica, estaremos ante la muerte con efectos jurídico-penales.
Subcapítulo 2
Inosricidio simple
1. TIPO PENAL
El tipo brísico del homicidio que aparece como el primer delito específico
regulado en el código sustantivo, se encuentra tipificado en el artículo 106 de la
manera siguiente:
Elque mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de veinte años. ¿
2, TIP¡CIDAD OB,IETIVA
La conducta típica del homicidio simple consiste en quitar la vida dolosamente

a una persona, sin la concurrencia de alguria circunstancia atenuante o agravante
RAMIRO SALINAS S¡CCHA
debidamente establecida en el Código Penal como elemento constitutivo de otra

figura delictiva. Si bien, en el tipo penal no se hace referencia a la forma de aniqui-
lar la vida de otro, se entiende que puede ser por acción u omisión, en este último
súpuesto será de ap)icación el artículo 13 del Código Penal que regula la omisión
impropia. Siendo así, se concluye que detrás de una omisión delictiva debe existi¡
una norma de mandato (prestar auxilio, aüsar a Ia autoridad, etc.), caso contrario,
la conducta es atípica. Ocurre, por ejemplo, cuando un médico de guardia noc-
turna dolosamente no atiende a un paciente herido de bala con la finaiidad que
muera desangrado por ser este, eI causante de su divorcio. "Lo determinante es
que el sujeto activo se encuentre en una posición de garante frente a la muerte del
sujeto pasiv6"o). Es decir, se encuentre con el deber jurídico de actuar para evitar
el resultado dañoso no querido por el orden jurídico.
Para califcar el delito de homicidio simple resulta irrelevante determinar

la modalidad empleada por el agente, así como los medios utilizados (revólver,
cuchillo, golpe de puño, etc.) para consumar el hecho punible. Se trata de aquella
clase de delitos que en doctrina se denominan "tipos resultativos o tipos prohibi-
tivos de causar", en los cuales la ley se limita solo a prohibir la producción de un
resultado sin determinar la clase del comportamiento típico. Son tipos de injusto
que no especi-frcan el modo, forma o circunstancias de ejecucióu se limitan a exigir
la producción de un resultado sin indicar cómo o de qué modo debe arribarse a
dicho resultado(10).
Lo único que idoneidad del medio para originarel resultado
se exige es la
dañoso. No obstante, las formas, circunstancias y medios empleados deyienen
en importantes al momento de imponer la pena al homicida por la autoridad
jurisdiccional competente. De ese modo, lo entiende la Suprema Corte al
exponer en la Ejecutoria Suprema del 16 de julio de L999 que:"en el delita de
homicidio, la conducta se agrava en función al móvil, a la conexión con otro
delito, por el modo de ejecución o por el medio empleado, elementos que dotan
a la fígura básica de un plus de antijuridicidad, que justifican la imposición de
una pena mayor teniendo et1 cuenta, además, la nocividad social del ataEte al
bi en jur í dico p rot egi do"Fr) .
El artrculo 106 constituye el tipo básico del homicidio de donde se derivan

otras figuras delictivas que han adquirido autonomía legislativa y sustantiva pro-
(e) VTLLAVTCENC|O TERREROS, 2006, p. 279.
(to¡ BUoMPADRE 2000, l, p.90.

(1t¡ Ee. No l30l-gFLa Libertad en NornasLegales, No 290, julio;200a,p. A;7-
Derecho Penal, Parte Especial
pia al haber sido reguladas en forma específica y con determinadas características

(asesinato u homicidio calificado, parricidio, infanticidio, etc.).
En otro aspecto, bien señalan Bramont-Arias Torres y García Cantizano(r2),

cuando afirman que según la doctrina penal moderna, para que el comportamiento
cumpla el tipo, se requiere no solo el nexo de causalidad, sino, además, que dicha
conducta sea imputable jurÍdicamente a una persona. Eilo conlleva a considerar que
el nexo de causalidad entre el resultado muerteylaacción u omisión no es suficiente
para considerar a una conducta como típica. Se requiere, además, la relevancia del
nexo causal que permita comprobar que ese resultado puede ser objetivamente
imputado al comportamiento del autor.
En este extremo entra a tallar la moderna teoría de la imputación objetiva para
resolver los problemas que eventualmente pueden presentarse para eI juzgador en
un caso conc¡eto. Esta teoría sostiene que para atribuir o imputar responsabilidad
penal a un sujeto se requiere que su acción u omisión haya creado un riesgo no
perrnitido jundicamente, o aumentado un riesgo jurídico y normalmente permitido,
trayendo como consecuencia el resultado letal.
2,'1. BSen jurídieo protegido
Se pretende tutelar la vida humana independiente, entendida desde la pers-

pectiva natural y biológica. Esto es, se pretende proteger la vida de la persona, la
misma que comprende según nuestra sistemática desde el momento delparto hasta
la muerte de aquella.
Para nuestr-o sistema jurídico vigente, la condicióir, cualidad o calidad del

titular dei bien jurídico "yidd' no interesa para catalogar como homicidio simple
una conducta dolosa dirigida a aniquilarla. Aquel puede ser un genio, un idiota, la
miss Perú, un d'eforme, un enfermo, un recién nacido, un anciano, un orate, etc.
Igual, el hecho punible aparece y se sanciona drásticamente, debido a que la vida
humanaindependiente es elbien jurídico que ala sociedadjurídicamente organizada
le interesa proteger.en forma rigurosa de cualquier ataque extraño.
A fi¡ de evitar confusiones, es de precisar que cuestiones diferentes son el

bien jurídico y el objeto material sobre el cual recae la acción delictiva del agente.
En efecto, en el homicidio simple, elbien jurídico es la vida humana independiente,
en tanto que el objeto material del ilícito es la persona humana natu¡almente con
vida contra la que se dirige.el ataque y se produce el resultado letal.
(1 2) BMMoNT-ARIAS ToRRES/GARCíA CANIZANo, 1997 , p. 42.

10 RAMIRo SALINAS S¡CCHA
2.2. Sujeto activo
EI tipo legal de homicifio simple indica de manera indeterminada al sujeto

activo, agente o autor, al comenzar su redacción señalando "el que (...)'i De ese
modo, se desprende o interpreta que autor del homicidio básicopuede ser cualquier
persona natural. Constituye un delito común, pues para ser sujeto activo no se ne-
cesita reunir alguna condición o cualidad especial, ya sea que actue por sí mismo
o valiéndose de terceros, de medios mecánicos o animales.
En los casos de omisión impropia, el sujeto activo soio puede ser quien está
en posición de garante respecto del bien jurídico lesionado. Si en el caso concreto
no puede determinarse que el sujeto tenía la posición de garante sobre el fallecido,
resultará imposible atribuirle el resultado letal a título de omisión.
2.3. Sujeto pasivo
Al prescribir el tipo penal la expresión "(...) a otuo" se entiende que sujeto

pasivo puede ser también cualquier persona natural y con vida desde el momento
del parto hasta su muerte debidamente determinada -alegamos desde el momento
de1 parto por 1as consideraciones que expondremos más adelante, cuando desa¡ro -
llemos 1a figura delictiva del infanücidio-. Claro está, se exceptua a los ascendientes,
descendientes, cónyuges o concubinos del agente, quienes solo son sujetos pasivos
del delito de parricidio.
El sujeto pasivo tiene que ser una persona con vida. El que procura la muerte
de un cadáver creÉndole üvo, de ningún modo puede ser imputado el hecho ilícito
de homicidio simple.
3: T¡PICIDAD SUBJETIVA
Para configurarse el homicid.io simple es requisito sine qua nonl^roo**rrn-

cia del dolo en el actuar del agente. El dolo exige el conocimiento y voluntad de
realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir, el sujeto activo debe actuar con
conocimíento de dar muertq a su víctima y querer hacerlo. La Ejecutoria Suprema
del 19 de noviembre de 1998 es concluyente en este aspecto al señalar: "Parala
configuracíón del delito es precíso constatar en el agente una especial intencionalidad
dirigida hacia la realización del resultado típico; dicha intencionalidad o animus
necandi, importa en el sujeto activo un conocimiento actual de los elementos objeti-
vos del tipo conocimiento que está indisolublemente ligado al aspecto volítivo de la
conducta, de modo que conciencia y ioluntad, al ser los dos aspectos indaligablx del
dolo, deben conanrrir necesariamente para la configuración del dekto de homicidio
Derecho Penal. Parte Especial ?x
simple"ot) . En la Ejecutoria Suprema del 17 de octubre de 2007 ,la Segunda Sala Penal
Transitoria de la Suprema Corte ha precisado que:"parala confguración del delito
incriminado es necesario corroborar en el agente una especial intencionalidad dirigida
a la realización del resultado típico, esto es, producir la muerte del sujeto pasivo; que
dicho animus necandi ímporta un conocímiento de los elementos objetivos del tipo,
que estáligado al aspecto volitivo delq conducta, puesto que el agente tienelapotestad
de autodeterminarse, es decir, dirigir su acción hacia el fin que se ha representado;
consecuentemente, conciencia y ttoluntad, al ser dos aspectos indesligables del dolo,
deben concurrir necesariamente para la configüración del delito..:'(r4\.
Es admisible el dolo directo, el dolo indirecto y el dolo eventual. El dolo di-

recto presupone el gobierno de la voluntad. En él,las consecuencias que el agente
se ha representado mentalmente fueron voluntariamente buscadas y queridas. El
autor quiere matar, emplea el medio elegido y mata.
En el dolo i¡directo se producen consecueñcias que son necesarias al resul-

tado querido directamente. Además del resultado deseado, el autor se representa
Ia generación de otro, porque está inseparablemente unido al primero. Aquí es
conocido el ejemplo de la bomba colocada para matar al ]efe de Estado (resultado
querido directamente), cuya explosión mata, al mismo tiempo, a los acompañantes
(consecuencia necesaria que no formaparte delpropósito original). El autor quiere
matar ai |efe de Estado, pero, al mismo tiempo, se representa que con su acción
matará necesariamente a sus acompañantes y, frente a esa representación, actua.
En el dolo eventual se requiere, además de Ia previsibilidad del resultado

como posible, que el autor lo haya aceptado o lo haya ratificado. El agente, a pésar
de representarse la muerte como posible, no se detiene en su actuar, continúa su
acción hacia ese resultado, en definitiva, lo acepta(ls). Asume una actitud terneraria.
Se represente el resultado dañoso en la conducta que viene desarroliando, pero en
lugar de evitarlo o hacer algo para evitarlo, lo acepta y asume.
En otros términos, el agente se representa que con.su accionar puede oca-
sionar un resultado dañoso y, sin embargo, lo acepta en forma temerariay en lugar
de abstenerse o tomar las precauciones necesarias, continúa con su accionar hasta
que se produce el resultado dañoso por él representado y aceptado. Por ejemplo,
comete homicidio con dolo eventual,quien disparó una solavez en la dirección en
(13) Exp, N04230-98-Puno, en Ro.lRsVRRcN, 1999, p.273.
(l4) R.N. N" 2435-2007)unín, en BEATEGUT SÁNCHrz,2010, p.]02.
5)
(1 BuoMPADRE, 2000, l, p. '104.
12 RAM¡Ro SALINA§ S¡(CI{A
la que iba caminando Ia víctima, y si bien no es posible soslayar que Io hizo desde
un vehículo en movimiento y a una distancia considerable, también hay que con-
siderar que aceptó el resultado, porque cualquier persona que dispara contra otra
se representala posibilidad de herirla o matarla.
reüdad no es ajena a tal forma de cometer el homicidio simple. En efecto,

La
Ia Ejecutoria Suprema del 14 de üciembre de 1994 refiere que: "el delito es imputable
al procesado a título de dolo eventual, al haber este propicíado una descarga eléctrica
en el cuerpo del agraviado, al conectar energía eléctrica en la rejilla del establecimiento
cuando el menor se encontraba sujetado a ella, conla intención de asustarlo, sin medir
las consecuencias fatales que podia ocasionar; advirtiéndose por las circunstancias del
caso, que el resultado era previsible; por lo que no se trata como erróneamente lo ha
indicado el colegiado, de un delito de homicidio por omisión impropia, sino de uno
de homicidío simple imputable q título de dolo eventual\r6)
Otro caso de dolo eventualymerece ser citado es el caso MAMANI OSCO.

En efecto, según la acusación fiscal, " se atribuye al recurrente el hecho suscitado el día
doce de diciembre del año dos mil síete a las 09:i0 horas aproximadamente, consistente
en el derrumbe de uno de los bloques de concreto de la obra en construcción ubicada
en la intersección del jirón Prolongación ltalia y Antonio Bam en el dktrito de La
Victoria, en circunstancias quelos operarios se encontraban en etapa de excayaciones
y calzaduras (rellenos de concreto efectuados por debajo de las edificaciones tecinas)
paralafutura construcción de un edificio que contaría con sótanos, utableciéndose
que como consecuencia de dicho desmoronamiento resultaron muertos ocho obreros;
detectóndose asimismo que otro operario sufrió politraumatismo, amputación del
miembro superior derecho. Hecho fatídico que se le atribuye al procesado Mamaní
Oscco en su calidad de propietario del terreno, sustentándose dicha incriminacíón
en elhedto dehaber estado llevando a cabo dicha obra sin contar conl.as medidas de
seguridad, documentaciónlegalrequeridani cott elpersonal eEecíalizada (Ingenieros
y Maestro de Obra) y pese a tener conocimiento dc los daños materialu que venían
causando enlos inmuebles qledaños, ya que segitn obra afojas 417, uno delos yecinos
colindantes, Genaro Gonzáles Gonzáles, días antes alhecho sub examen, comunicó
que producto de dicha constrücción se había produciilo una profunda grieta en el
suelo de su domicilio. Determinándose así durante la investigación preliminar que
cotno consecuencia de las excavaciones realizadas en la citada obra se inutilimron
los inmueblu colindantes". Presentados así los hechos y debidamente acreditados,
la primera SaIa con Reos en Cárcel dela Corte Superior de Lima, por resolución de
(1 6) Exp. N" 3241-9+Gllao, en RolJAst PEU-A" 1997 , p. 1s2.

Derecho Penal. Parte Especial [5
fecha26 de setiembre de2}L?o7)consideró que los hechos eran de carácter doloso en

su modalidad de eventual. En efecto, " en la edificación de una obra riesgosa de gran
ntagnitud coma la que pretendía construir el procesado, el peligro de ocasionarse un
resultado dañoso era evidente y latente. Peligro que incluso fue advertido por el testigo
Gerarrlo González,no obstante elprocesado Mamani Oscco asumió y aceptó, pues pese
a la advertencia no tamó las medidas de precaución necesarias. Es más, tal como se
refiere en la recurrida, del estudio y análisis de los actuados en el presente proceso,
se concluye c1ue desde el in.icio de la obra de gran magnitud, el procesado Mamqni
Ascco no contó con un plan de seguridad y salud, no se cantó con el personal especia-
lizado e idóneo, no se adoptólas medidas preventivas aplicables alas condiciones de
trabajo especial y peligroso que se realizaba, y ello ocasionó el derrumbe de la obra
que Jinaintente originó la muerte de los o.graviados, así como se produjo las lesiones
grúves en otro, daños materiales y estragos especiales. El conocimiento del peligro la-
tente de causarse un resultado dañoso se Pone en evidencia, cuando los trabajadores
sobrevivientes del hecho fatídico han coincidido en señalar que el procesado Mamani
Ascco tados los días iba a la obra. Algunos han referido que iba a dar órdenes sobre
las excavacíones I otros que iba a supervisarla obra. En consecuencia, elprocesado
estaba alfrente dela obra".
I'do se exjge que el sujeto activo tenga un conocimiento especial o especializado de
lei:r elementos objetivos del tipo, es sufi.ciente en aquel una valoración paralela a la esfera
ri.:: u-n profuno(I8). Es decir, unavaloración que nace del sentido común que manejamos
l::: gerreratdad de las personas normales.
En doctrina, se hace referencia común a que el dolo en el homicidio significa

el agente ha procedida con animus necandi o animus accedendi, esto es, el ho-
<gr.ie
riicida debe dirigir su acción o comisión omisiva (final) con previsión del resultado
leial, siendo consciente de quebrantar el deber de respetar la vida del prójimo{tr).
EI autor quiere y persigue el resultado muerte de su víctima.
Cuando se trata de un acto ornisivo, el agente debe conocer particularmente

el riesgo de muerte que corre la víctima, las posibilidades que tiene para evitarla
y ia obligación de conjurar el peligro@o). Si no aparecen tales circunstancias en un
hecho concreto, el autor será responsable de ser el caso, de homicidio por culpa.
(17) Exp. N" 50274- 2007-0, Ponente el Juez Superior SAL|NAS SlcCHA.
(1 8) VrLLAVrcENcto TERRERoS, 1 991, p, 20.
(1 e) RoY FREYRE, 1 989, p. 85.
(20) BAC|GALUPO, 1 9M, p. 230; H URTADO PoZO, 1 99 5, p. 3L

14 RAMIRO SALINAS SICCHA
No deben confundirse los motivos y móviles que determinaron al agente

a dar muerte a su víctima con el elemento subjetivo del tipo denorninado "dolo".
Mientras los primeros son las causas que hacen nacer en el homicida la intención
de quitar ia vida a su víctima, ei dolo es el conocer y querer quitar la vida a la
víctima. El dolo es la consecuencia inmediata de los móviles. Sin embargo, no se
requiere necesariamente la concurrencia de algún motivo o móvil Para aParecer
el dolo que es totalmente independiente.
3.1. La categoría det error en homicidio
Eslugar común en la doctrina sostener que con el error de tipo desaparece

eI dolo. Así aparece regulado en el artículo 14 de nuestro corpus juris penale.En
consecuencia, cualquier error del agente sobre los elementos constitutivos del tipo
objetivo al momento de desarrollar su conducta de resultado letal, determinará
que no se configure el delito de homicidio simple. Sin embargo, si el error de tipo
es vencible o evitable, es deci¡, el agente pudo salir del error en que se encontraba
y así evitar el resultado, observando el cuidado debido,la muerte de la víctima se
encuadrará en el tipo penal de homicidio culposo.
En el delito d.e homiciüo simple muy bien puede invocarse el error de tipo,
péro este debe ser invocado en forma adecuada como argumento de defensa cuando
las circunstancias en que ocurrieron los hechos indiquen que el imputado actuó en
error de tipo, caso contrario, la figura no funciona'
La Sala Penal Permanente del Supremo Tribunal por ejemplo, en la Ejecutoria
Suprema del 11 de junio de 2004, resolvió un caso descartando el error de tipo en
homicidio simple. En efecto, "si bien es cierto los procesados coincidieron en el pro-
ceso que el imputado Nicanor Manosalya en forrnq no premeditada disparó contra
el occiso, toda vez que cuando se encontrabafl con el agrat iado apareció un saiino y
que al intentar dispararle el proyectíl impactó en aquel debido a que se interpuso al
intentar golpear al animal con su machete, sín embargo del aruálisis del protocolo de
necropsia se concluye que'el disparo fue a una distancia de dos metros aproximada-
ftiente, no siendo razonable que a ufla distancia tan cgrcana se pueda errar en el tiro
teniendo en consideración que la detonación se efectuó con una pistola'\2r\.
Los elementos del tipo también generan otras clases de error. En efecto, te-
nemos el error sobre ia pers orra (error in personam) y el errgr en el golpe (aberratio
ictus).Elprimero aparece cuando el agente se confunde de persona sobre la cual
(21) R. N. N" 292-200+Amazonas, en CAsnLLo ALVA, 2006a,1, p.72.

Derecho Penel. Parte Especial 1_s
va dirigida la acción de matar, por ejemplo: Francisco quiere matar a su ex amante

Gertrudis, pero por causa de Ia oscuridad mata a Susana que circunstancialmente
vino a dormir en el cuarto de aquella. El segundo aparece cuando el agente por
inhabilidad yerra en la dirección de 1a acción y mata a otra persona distinta a la que
quería realmente aniquilar (por ejemplo: Oscar apunta con su revólver a Gerardo
¡ finalmente, por deficiente puntería, Ia bala llega a Fernando, que ciriunstancial-
mente acompañaba a aquel).
En ambos casos, al sujeto activo se le imputará la comisión del delito de

homicidio a título de dolo, con la diferencia de gue en el segundo caso, además, se
le atribuirá el delito de tentativa acabada de homicidio respecto de Gerardo. Esto
es consecuencia de considerar que todas las vidas de las personas tienen el mismo
valor. Lo verdaderamente significativo es que aParece en el agente el animus de
matar a una persona(z2). Es más, el profesor Luis Roy Freyre('3), basándose en el
pensamiento de Giuseppe Bettiol, asevera que Ia irrelevancia penal del error respecto
de la persona ofendida es perfectamente explicable: las normas penales tutelan los
bienes jurídicos pertenecientes a una'generalidad de indMduos sin prestar especial
atención a la persona de su titular, siendo una de sus perspectivas más importantes
la protección de la vida de la persona en cuanto tal,
Posición contraria sostiene Felipe Villavicencio Terreros('n), quien afuma que

aplicando el concurso ideal (artículo 48 del CP) se resuelve el problema. Sostiene que
en el error in personatn aparecerá tentativa inidónea de homiciüo doloso y homicidio
culposo; en eI aberractio ictus, concurre tentativa de homicidio doloso y homiciüo
culposo. Para nada toma en cuenta aquel tratadista, el dolo (animus necandi) con que
actua el agente. El autor tiene pleno conocimiento y voluntad de aniquilar Ia vida de
una persona. lncluso se prepara suf.cientemente para lograr su o§etivo, cual es lesio-
nar el bien jurídico vida. El objeüvo finaI del autor es quitar la vida de una Persona.
Es irrelevante para calificar el hedro punible, determinar qué persona fue afectada
con la conducta criminal del agente, circu¡stancia que soio se tendrá en cuenta al
momento de individualizarla pena.
Los hechos'o conductas valen más porlo que signifcan en sí mismos que por
los resultados que producen. En aquellos supuestos, el agente ha desarroiiado toda
Ia acüvidad que ha estado en sus manos realizar paraalcanzar su objetivo querido,
(22) BRAMoNÍ -ARrAs ToRRES/GARCIA CA¡mz}lNO, 1 997, p. 43; VILLA STEIN, 1 997, P. 43.
(23) RoY FREYRE, 1 989, p. 94.
(24) vrrrAvlcENcto TERREROS, 1 991, p. 21 ¡ 1997, p. 290; 2006, p, 366.

cual era quitarlavida a unapersona. Ha cumplido con el i/er criminis.Ha realizado

todos los actos que estaban a su alcance realizar para lograr su objetivo fi¡al. Hubo
desde elprincipio intención criminal, siendo que silos hechos producen resultados
en persona diferente a la que se quería eliminar, carece de relevancia penai. Es más,
para evidenciarse un homicidio culposo, el agente debe actua¡ sin el dolo de matar.
No se quiere la muerte de alguna persona. Situación que no se presenta en el error in
personaffini en el aberractio ictus dóndeel dolo predomina en el ach¡ar del agente.
No es de recibo la posición de Villavicencio, pues aparte de ser benevolente
con la conducta de un sujeto criminal peligroso para el conglomerado social,la
mayoría de las veces puede servir para que personas inescrupulosas saquen prove-
cho, llevando agua a su molino, y decididamente aleguen que la conducta homicida
del agente, solo es a título,de tentaüva de homicidio que concurre con homicidio
culposo. La pena lógicamente es mucho menor con el comentario negativo del
ciudadano de a pie sobre nuestra administración de justicia penal.
4. ANTIJURIDICIDAD
Al haberse determinado que en la conducta analizada concurren todos los

elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio simple
previsto en el artículo 106 del Código Penal, el operador ju¡ídico pasará inmedia-
tamente a analtzar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad Es
decir, entrará a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o,
en su caso, concurre alguna causa de justiflcación de las previstas y sancionadas
en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico aolr-lizará
si en el homicidio concreto concurre la legítima defensa o el estado de necesidad
justificante o el agente actuó por unafuerzafísica i¡resistible o impulsado por un
miedo insuperable o en cumplimiento de.un deber.
Enlapraxis judicial es frecuente encontrarnos conlalegítima defensa como
causa de exclusión de antijuridicidad- Como ejemplos represeniativos caben citarse
Ejecutorias Supremas en las cuales nuestra Suprema Corte atinadamente ha aplica-
do la referida causal en casos reales. La Ejecutoria Suprema delZ+de setiembre de
1997 expone que: "si bien u cierto que el acusado Fernández Carrero aceptahober
disparado contra el acusado Saldaña Mejía, también lo a que su conducta cae bajo
los prasupuestos dela causal de justificación prevista en el inciso tercero del arfuio
veinte del Código Penal vigente, bajo la denominación jurídica de legítima-lefensa,
pues es evidente que el acusado Fernández Carrero ha obrado, no solo para defender
lalibertadsexualde suhija, sinotambiénpara defender supropiavida, destacándose
que en el caso que se analiza, nos encontramos ante una perfecta legítíma defensa,
üerecho Penol, Porte Especial n7
pues ha existido una agresión ilegítima de parte de Saldaíta Mejía, quien inicialmente
los amenazó de muerte, sometió sexualmente a su hija y fnalmente atentó contra su
vida, existiendo racionalidad enla defensa, pues el acusado almomento de disparar se
encontraba herido y presenció la violación perpetrada contra su hija y no ha existído
provocación de parte del acusado que ha efectuado la defensa, razón p:or lo que su
conducta se encuentra justifcada y debe absolvérsele»Qs).
También la Ejecutoria Suprema d,e|27 de abril de 1998 declara exento de

responsabilidad penal al acusado de homicidio por concurrir legítima defensa. En
efecto, pedagógicamente allí se expresa qte:'ionforme se advierte de autos, siendo
las tres y cuarenta dela madrugada aproximadamente, del veintisiete de noviembre de
mil novecientos noventa y cuatro, las personas de Américo Crktian Espinoza Morala
y Alex ,Ltfredo Estrada Vllanueva, procedieron a sustraer los autopa.rtes de uno de
los vehículos del encausado Percy Rafael Gibson Frech que se encontraba aparcado
en elfrontis de su viyienda, produciéndose ruidos que motivaron que el mencionado
encausado abandonaralahabitación en que se encontraba dacansando y deinmediato
tomarq su arma defuego efectuando ilos disparos al aire, circunstancias que enlugar
de atemorizar a los agentes patrimoniales, o en todo caso les hiciera desistir de su resa-
lución delictiya, estos procedieron a responder también con disparos de arma de t'uego,
generándose así una balacera que trajo como resultado que Espinoza Morales t'uera
alcanzado por dos proyectila de bala disparados por Gibson Frech,Iogrando impactar
unabala enlacabezay otraenelbrazo derecho quedeterminaronsumuerte,talcomo
se describe en elprotocolo de autopsiaobrante afojas trescientos cincuentay siete; que,
aI haber ocurrido los hechos de la manera descrita, se aprecia que el comportamiento
del encausado Gibson Frech se encuentra amparado en la causa de justificación de
la legitima defenso, prevista en el inciso tercero del articulo veinte del Código Penal,
toda vez que conüffren sus elementos configurativos: a) agresión ilegítima, que resulta
de la hora, escenario y circunstancia de los h,echos, observándose que los dkparos que
efectuó el citado encausado estuvieron precedidos por la agresión de que era víctima
tanto en supatrimonio como en suintegridad corporal, máxime aun cuando elpropio
encausado Estrada Villanueva declara afojas díecisiete y doscientos cincuenta y dos
que fue el occiso quien üo lc iniciativa para la perpetración del ilícito patrimonial y
que con el hecho sub materia sumaban tres ya los robos perpetrados conjuntamente;
b) necesidad racional del medio empleado paraimpedirla o repelerln: se tiene quelos
agentes emplearon arma de fuego en el'momento de los hechos, obrando incluso con
la intención de dar muerte al propietario del vehículo con tal de lograr su Propósito
(25) Exp. No 2493-97-Amazonas, en PRADo SALDARRIACTA" 1 999, p. I 28,

a
1& RAMIRO SNIIruRS sIC(HA
delictivo, tal como se infiere de la declaración del testigo presencial de fojas noventa
y dos, el gue asevera quie escuchó quelos'choros' decían'mátalo (...) mátalo'; qu.e, en
consecuencia esfrente alaogresiónilegítima cuando elagenteemPlea elarma defuego
camo único medio paraimpedir o repeler la agresión que en el caso concreto era actual
e inmínente en yista dela especial situación de necesidad en que se encontraba, de tal
forma que el uso del arma en esta circunstancia resulta racional; que, alo anterior se
agrega el hecho que el agente contaba con licencia para portar atmas conforme ala
fotocapia obrante afojas cuarenta y cinco; c) falta de provocación suficiente de quien
hacela defensa: que, conforme ala inspeccióntécnicabalística defojas cuaréntay uno
efectuada en el inmueble donde acontecieron los hechos, se infiere que los atacantes
efectuaron yarios disparos contra el propietario del referido inmueble, hecho que dio
lugay a que e5te efectuara dos disparos al aire antes de disparar contra el cuerpo de su
agresor, de talforma que el encausado Gibson Frech no provocó ni dio motivo para
la agresión ejecutada en su contrl, |or lo que no se le puede exigir el empleo de otro
medio cuando el arma era lo único con que pod{a dqfenderse; que, por consiguiente,
al concurrir los elementos de la mencionada causa de justificación, la conducta del
encausado Percy Rafael Gibson Frech debe ser yista coftrc un comportamiento acep-
tado socialmente en consideración al contexto especial en que se desarrolló la agresión
y la reEuesta frente a ello, desapareciendo así la antijuridicidad de la conducta'\26) .
La Resolución Superior del 6 de agosto de 1999, emitida por Ia Corte Superior

de Loreto, da cuenta de un hecho real donde aparece la causa de justificación del
miedo insuperable. En efecto, allí se establece quer "infotmado de esos luctuosos
sucesos el procesado Carlos Enrique Chattez Bonifaz, siendo la media noche apro-
ximadamente del día de los hechos se constituyó al local de la empresa..., a bordo
de su motocicleta y alllegar allugar de los hechos verificó que dicha turba de gente
estaba saqueando eI local por lo que sacó su pistola que la utiliza Para su defensa
personol y realizó tres disparos al aire para Persuadir y disuadir alos saqueadores, sin
embargo, fue recibido con insultos y fue agredido por Personas duconocidas quienes
lo amenazaron con matarlg, Por lo que decidió escapar del lugar para proteger su
integridad sin embargo, como ln motocicleta no encendía.. y la turba de gente
fkicq
se acercabahacia él confines inconfesabla, tuvo que realizar dos disparos contra el
grupo de gente paro alejarlos,los mismos que imputaron en los cuerpos de los agra-
viados...; que la conducta asumida por el ¡trocuado... se encuentra contemplada en
los incisos ... y sétimo del artículo veinte del Código Penal...; el referido procesado
obró compelido por miedo insuperable de un mal igual o rnayor, miedo entendido
(26) Exp. N" 498G97-Lima, en PRADo SALDARRIAG , 1999, p.132.

Derecho Penal. Parte EsPecial n9
como una fuerte emoción producida por la perspectiva de un mal que deja al sujeto
un ffLargen de opción entre soportar un mal que le amenaza o eludírlo realizando
un acto puníble. El miedo es un estado de perturbación anímica más o menos pro'
yíctima de un dano y admite graduaciones:
funda pro,tocado por la prevísión de ser
ternor, terror, espanto, pavor y pánico; en el caso concreto materia de estudio hubo
hacia
fundado temor y pániio ya qui la turba de gente enardecida se aproximaba
el procesado Chétez Bonifaz obviamente con la finalidad de atentar contra su vida
ya que sería ingenuo en otra posibilídad menos Sraw dado el número de personas
-qui
confirmaba la turba dentro de la cual incluso se encontraba gente al margen
delaley y en estado etilíca"Q7).
Si se concluye que en el homicidio concurre alguna causa de justificación,
la conducta homicida será típica, Pero no antijurídica por tanto, será irrelevante
¡
pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.
5, (UIPABII"EDAD
Si después deanalizarlaconducta típica de homicidio se llega a Ia conclusión

que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamien-
to jurídico, el operador jurídico inmediata¡nente entrará a determinar si aquella
conducta homicida puede ser atribuida o irnputable a su autor. En consecuencia,
a*alí,zarási la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es im-
pufable penalmente, es decir, goza de capacidadpenal, para responder por su acto
homicida. En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica
del autor del homicidia:"La minoría de edad constituye una causa de inimputabi-
lidad cri.minal, cuya importancia normativa supone una presunción legal iure et de
jwe que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola
-cotstats.ción'de que elsujeÍoao hriya'alc:anzado la mayoría de edad para fundar la
exclusión de su resPonsabilidad penal\?s).
Luego determinarásiteníaconocLdento que zuactuarhomicidaeraantijurídico,

es ,Jeci¡, contrario.a todo eI ordenamiento juríüco. Pero, de modo alguno, se requiere
un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a
la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido
común que gozamos todas las personas normales.
(27) Exp, Nq 994025, en Serie de Jurisprudencia, No 3, 2000, p. 264.
(28) Ejecutoria Suprema del 23 de diciembre de 1 998, Exp. N" 4604-98-Lima, en PMDo SALDARRIAGA, i 999,
P.138.
a
Al protegerse la vida de modo riguroso, no es posible invocar el error de

prohibición en un caso de homicidio.
En cuanto al error cuituralmente condicionado previsto en el artículo 15 del
Código Penal, debido a que la vida humana es apreciada en todas 1as sociedades
y culturas ya sean civilizadas o nativas, solo puede servir para atenuar la pena al
inculpado er,raz6n que la comprensión del carácter delictuoso de su acto se halle
disminuida. En este sentido, se ha pronunciado nuestra jurisprudencia. De ese
modo, reduciendo incluso la pena por debajo del mínimo legal, en la sentencia
del lS de abril de 1999 emitida por un fingado Penal de Iquitos se ha establecido
que: ii bien en el proceso y al rendir su instructiva, Tangoa Guerra...; se declara en
efecto CONWCTO Y CONFESO del delito investigado, seítalando que ultimó de
un balazo'con su retrocarga, al agraviado SIQUIHUA MASAHACUN; ya que este
venía haciéndole daño, con la bruj ería, impidiéndole formalizar, adeffiás, su relación
conyivencial con una fémina de nombre HUMANTI; se ha planteado también en la
instrucción y en su defensa, como justificación a su atto el hecho de que se trsta de un
nativo integrante de la Comunidad Quichua del Napo; que ha incurrido en el acto de
eliminación física del agraviado...; en razón de que este según sus costumbres ances-
trales, era objeto de daito por parte del agraviado, quien era un BRUIO reconocido
en la zona; situación ante la que no cabía sino su eliminación física para amenguar
el mal que le causaba...; no obstante tales argumentos... resultan insuficienta para
exonerarlo deresponsabilidadpenal"por eIHOMICIDIO iwestigado... dade que, el
DERECHO A LA WDA constituye un bien de superlath,a signifcación, incluso en
y de menos desarrollo social: que, siendo ello así, a claro que
las etnias más alejadas
TangoaGuerra, al quitarlavida aESPLNTU SIQWHLIAMASHACUN, no soloha
violentado las normas básicas de su entorno,. sino las que regulan la vida en sociedad
de entidades ajenas a ella; situación por la que no corruponde sino sancionar su
conducta en el modo y forma establecida por hLey"Qt).
En cambio, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penal-

mente por su acto homicida y se determine que conocía que su acto era contrario
al ordenamiento juríüco, jurídico pasará a determinar si el agente tenía
el operador
o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de su
víctima. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar Ia muerte
de la víctima, no será culpable de la conducta típica y a¡rtijuridica. Aqoí nos esta-
mos refiriendo al caso del estado de necesidad exculpante, cuya construcción üene
l29l Exp. No 302-98, en SeriedeJurisprudenci4 No 3, 2000, p.201. lgual criterio se esgrime en la Sentencia I 7
de febrero de 1 999, Exp. §o 1 73-98, en PMDo SALDARR¡AGA" 1 99$ p. 1 93.
Derecho Penal, Parte Especial 21
una larga tradición que se remonta al romano Carneades, quien lo ilustraba con
el ejemplo del hundimiento de un barco en el que se salvan dos personas, una de
las cuales se ve obligada a dar muerte a la otra para aferrarse aI único tablón que le
permite sobrevivir. También es conocido el caso Mignonette, sucedido en lnglaterra
(1884), cuando dos náufragos salvaron su vida dando muerte a un tercero, cuya
carne consumieron. Lo mismo sucede en el conocido ejemplo de la discoteca o del
teatro en llamas, cuyos ocupantes, al tratar de huir apresuradamente para salvar la
vida, se atropellan entre sí y algunos mueren pisoteados por los demás('o).
En nuestra jurisprudencia, encontramos la Resolución Superior del6 de agos-

to de 1999, emitida por la Corte Superior de Loreto, en la cual se aplicó el estado
de necesidad exculpante previsto en el inciso 5, artículo 20 del Código Penal para
excluir de responsabilidad penal al procesado. En la citada Resolución |udicial, se
precisó qte: "informada de esos luctuosos sucesos el procesado Carlos Enrique Chávez
Bonifaz" síendo la media noche aproximadamente del dia de los hechos se constituyó
allocaldelaempresa(...), abordo desumotocicletay alllegar allugar deloshechos
verificó que dicha turba de gente estaba saqueando ellocalpor lo que sacó su pistola
que la utiliza para su defensa personal y realizó tres disparos al aire para persuadir
y disuadir a los saqueadores, sin embargo fue recibído con insultos y fue agredido
por personas desconocidas quienes lo amenazaron con matarlg, por Io que decidió
escapar dellugarparaproteger suintegridadfísica, sin embargo como lamotocicleta
no encendía (...) y lo turba de gente se acercabahacia.él confines inconfesables, tuvo
que realizar dos dísparos contra el grupo de gente para alejarlos,los mismos que
impactaron en los cuerpos de los agraviados (...); que la conducta asumida por el
procesado (...) se encuentra contempl"ada en los incisos quinto (...) del artículo veinte
del Código Penal (...) el procesado Chávez Bonifaz ha realizado un acto antijurídico
para alejar el peligro que cernía sobre él como es la amenaza que le hicierala turba de
ri matarlo porque lo consideraban como 'ecuatoriano' en alusión a las sucesos pol{ticos
ocurridos en aquella oportunidad, porlo que actuó en estado denecesidad exculpante
que prevé el inciso quinto del artículo veinte del Código Penal'\3lt.
6, CONSUMAE¡ÓN
Entendemos que existe consumación de un hecho punible cuando elsujeto

activo da'total cumplimiento a los elementos constifutivos descritos en el tipo
penal. En ese sentido, el homicidio simple alcatza su consumación cuando el
(30) VEusouEzVELAsouEz,2002,p.405.
(31) Érp.No99-0025, enSerie deJuisprudencia,Lima, N"3,2000, p. 264.
22 RAMIRO SALINAS sIC(HA
agente, actuando dolosamente, ha puesto fin a la üda del sujeto pasivo. Esto. es,
haya agotado el verbo matar.
Aun cuando el tipo penal se refi.ere en forma singular al agente, es perfecta-

mente posible la participación de varios sujetos en Ia comisión del hecho criminal.
En estos casos, aplicando la teoría del dominio del hecho se diferenciará entre
autores y partícipes (ya sean en nivel primario o secundario). Para ello se tendrá
en consideración Io prescrito en los artículos 23, 24y 25 del CP.
7. TENTATIVA
De acuerdo con el artículo 16 del Código Penal sustantivo, existe tentativa

cuando el agente comienza la ejecución de un delito que deciüó cometer, sin con-
sumarlo. De modo que al ser el homicidio simple un hecho comisivo de carácter
doloso y de resultado necesariamente lesivo,la tentativa es posible. Villavicencio(32)
afirma que "la tentativa de homiciüo comienza con aquella actividad con la que el
agente según su plan delictivo se coloca en relación inmediata con la realiz¿sión f,¿1
tipo delictivo". Ejemplo: |uan Quispe premunido de un revólver calibre 38 ingresa
al domicilio de Pránflo Pérez con intención de darle muerte, siendo el caso que en
ci¡cunstancias en qite se disponía a disparar, fue reducido con un golpe de palo de
escoba en eI cráneo por Rudecinda Mrírquez, doméstica de Prinfilo Pérez, quien
al ver el peligro en que se encontraba su empleador con cuidado y a espaldas del
agente actuó, evitando de ese modo Ia comisión del homicidio.
Diferenciar tentativa de homicidio del delito de lesiones graves, en la teoría,

resulta un tema de fácil explicación y argumentación, distinguiendo entre animus
necandiy animus vulnerandi;sin embargo, en la práctica ocurfen casos donde la
diferenciación entre uno y otro resultan casi imposible de realizar. No obstante,
tienen razón Bramont-fuias Torfes y García Cantizano(33) cuando añrman que la
decisión en ultima instancia va a depender del sano criterio de nuestros jueces;
nosotros consideramos qu9la forma, modo y cifcunstancias en que ocurrió el
evento delictuoso, así como el tipo de instrumento que utilizo el agente y la clase
de persona a Ia que fue dirigido el ataque, determinarán la mayor de las veces si
el agente actuó con la fi¡alidad de matar o solo lesionar al sujeto pasivo. Así, en
nun
el Ejecutoria suprema del27 de mayo de 1986 se sostiene q"te: mismo delito
no puede ser califcado por dos diEositivos legala üferentes, al haber el acusado
(32) VlLLAVlcENcto TERREBOS, 1 997, pp, 290-291.
(33) BRAMoNT-ARI/qSToRBEs/GARctA CANflzANo, 1997,p.45.

Derecho Penal, Porte Espetial 23
disparado contra eI agraviado con la intención de matarlo, lesionándole en el brazo,

las lesiones quedan subsumidas en el delito de homicidio en grado de tentativa'\3a).
8. PEruALIDAD
Al verifrcarse la consumación del homicidio, de acuerdo al tipo penal en

hermenéutica, ai sujeto ac-tivo se le impondrá una pena privativa de la libertad no
menor de seis ni mayor de veinte años. La pena variará de acuerdo con la forma,
modo, circunstancias y grado de culpabilidad con que actuó el autor, todo ello
probado durante un debido proceso penal.
§ubcapítulo 3
El delito de pamrcidio
1. TIPO PENAL
La frgura delictiva conocida co Á el nomen iuris depxricidio u homicidio de

autor como lo denomina cierta parte de la doctrina, se encuentra tipificado en el
tipo penal del artículo 107 delCódigo Penal, el mismo que por LeyN" 29819 deI27
de diciembre de 2011, fue modificado para incluir en su contenido circunstancias
agravantes yla figura denominada "feminicidid'(3s). En efecto,luego de la modifica-
ción, en el Perú se distinguía entre parricidio simpleyparricidio agravado. Asimis-
mo, se introdujo la figura delictiva del feminicidio qüe como se verá más adelante,
recibe tal nombre el homicidio por Ia sola calidad de Ia víctima respecto del autor.
Cuando se dio la Ley N' 29819, señalamos que por la forma como se cons-
truyo Ia formula legislativa modificada, el legislador optó por tal técnica legislativa
con Ia única finalidad de calmar o satisfacer las e4pectativas de los movimientos
feministas de nuestra patrial En'tal sentido, se verificaba que se limitaron a señalar
(34) Exp. N" 494-86Puno, en Jurisprudencia Pena\,1987,p.40.

(35) Según la expositión de motivos del Proyecto de Ley No 350/20'1 1-CR, ingresado al Congreso el 1 1 de
octubre de pretende subsanar el vacfo legal, a fin de dotar al juzgador de un instrumento
201 1, se
jurídico que sancione efectivamente las conductas antijurídicas de violencia y muerte que son
dirigidas contra la mujer; pues el delito de homicidio en nuestro pafs, está tipiñcado con bastante
amplitud, aunque resulta evidente que carece de un tipo penal especlfco que proteja la vida de una
mujer, cuando es vfctima de un homicidio cometido por un varón, luego de una relación afectiva
entre ambos. Es más, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley No 224/2011-CR,ingresado al
Congreso de la República ell6 de setiembre de 2011, se precisa comofundamento de la incorporación
del feminicidio en el catálogo penal. el hecho que'en los últimos años, ha crecido la violencia contn la
mujer, y en la mayoría de los casos se produce al interior de relaciones de pareja, actuales o pasadas y
escasa reacción del sistema judicial frente a este grave problemai
24 RAMIRO SALIÍ{AS SICCHA
que si 1a víctima-mujer tenía o tiene una relación basada en sentimientos amorosos

con e1 autor-varón del homicidio se denominará feminiciüo. Contrario sensu, sila
víctima-varón tenía o tiene una relación basada en sentimientos amorosos con la
autora-mujer del homicidio Se denominará parricidio. No obstante, en ambos su-
puestos, el agente,ya seahombre o mujer, tendríalamismaconsecuencia jurídica. De
modo que precisamos en la edición anterior de este libro, que si no había diferen-cia
en Ia pena a recibir por el autor del homicidio, no veíamos razonable ni racional la
necesidad de hacer distinciones en la nomenclatura del ilícito penai. Situación que
el iegisladorha modificado nuevamente por la LeyN" 30068 del i8 de julio de 2013-
Por esta Ley como se verá más adelante el legislador ha separado el parricidio del
feminicidio, otorgando a este último contenido y consecuencias jurídicas diferentes.
En otro extremo de la modificatoria antes citada, consideramos razonable

haber incluido otros supuestos delictivos dentro de la tradicional figura del parrici-
dio. Antes de la Modificatoria, parecía injusto yhasta discriminatorio, por ejemplo,
tipificar como homicidio simple la muerte producida por un varón en contra de su
conviviente. En cambio, se tipif.caba como parricidio y por tanto merecía mayor
pena, la muerte producida por un varón en contra de su concubina. La diferencia
ie hacía por el simple hecho que en el primer supuesto no se daban los requisitos
legales que eúge eI artículo 326 delCódigo Civil que regula el concubinato. Esta
diitinciOn arbitraria en Ia tipificación, interpretación y aplicación del tipo penal
107 ha finalizado conla modificación producida por la LeyN' 29819'
Situación que felizmente se ha mantenido con la LeyN' 30068 que volvió a
modificar eltipo penal 107 del CP. No obstante,la redacción actual del citado tipo
penalhasido impuestaporlaLeyN" 30323 publicadaelT demayo de 2015' Segúnla
iey indicada, el tipo penal 107 de nuestro texto punitivo tiene el siguiente contenido:
El que, a sobiendas, matda su oscendíente, descendiente,natural o adoptivo, o a uno Persona

con quien sostiene o haya sostenido una relación conyugal o de convivencia, será reprimido
con pena privotiva de libertod no menor de quince años.
La pena privativa de libertod será no menor deveinticinco años, cuando concurro cualquiera
de las circunstanc¡as agravantes Previstos en los numerola 1,2,
j y 4 del aftículo a8.
1
En caso de que el agente tenga hijos con lavíctima, además Será reprimido con la pena de
inhabititoción previsto en el inciso 5 del artlculo 36.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De lectura del contenido del tipo penal modificado, podemos concluir

1a
que en el Perú existe parricidio simple y parriciüo agravado. Haciendo dogmática
vamos a ocuparnos Por seParado de estos dos aspectos:
Derecko Penal. Parte Especial 25
2.1. Parricidio simple
"Es de adyertir que este tipo penal es un d.el.ito de infracción de un deber en

donde el interviniente es un garante ei virtud de una institución, como es para
el presente caso el'cónyuge'..., en efecto, lo que se lesiona es esta institucíón; en
este sentido, su fundamento de imputación jurídico-pettal no se limita sólo a la
posibilidad de ser autor co?1urla determinada característica o de un determinado
círculo de autores previstos por la norma, sino a la defraudación del deber po-
sitivo o específico que garantiza una relación ya existente entre obligado y bien
jurídico, independíentemente dela importancia de su contribución o dominio del
hecho o de la organización"t36). Si bien la jurisprudencia citada se refiere a un
caso del cónyuge, también es cierto que sirve para los demás casos previstos
como parricidio. Además, sirve para entender la estructura del delito en her-
menéutica jurídica.
El parricidio simple se configura objetivamente cuando el agente o sujeto
activo da muerte a su ascendiente o descendiente, nafural o adoptivo, o a una per-
sona con quien sostiene o haya sostenido una relación conyugal o de convivencia,
sabiendo o conociendo muybien que tiene tales cualidades respecto de su r.íctima.
En otras palabras, el parricidio aparece o se evidencia cuando el agente con pleno
conocimiento de sus yínculos consangurneos (padre, hijo natural, etc.) o jurídicos
(hijo adoptivo, cón¡rge, concubino, conyiyiente,ex cónyuge y ex conyiviente) con
su ¡ríctima, dolosamente le da muerte.
Siempre los parricidios han constituido objeto de precedentes jurisprudencia-

les. En tal sentido, tenemos Ia Ejecutoria de1 3 de enero de 1995, donde se expone
qae: "luego de una discusión que el procesado sostuvo can su víctima en su domicilio,
la agredióbrutalmentehastaquitarlelavida; haciendolo propio con sumenorhijo, a
quien lo asfuió con un corilón al borde del cuello; que luego de victimar alds referidos
agraviados, procedió a enterrarlos, no sin antes seccionar los órganos y extremidades de
laprimera delasvíctimas aludidas; que, porlosrazones expuestas, elilícitoperpetrado
por el acusado referido se encuentra incurso en el artículo 107 del Código Penal (...),
la actitud de asfixiar a su-rnenor e indefenso hijo así como el descuartizamiento de
su esPosa post mortem, denotan gran peligrosidad en el acusado, razón por la cual
la pena a imponerse debe graduarse en atención al artículo 46 del Código Petxal'\37).
(36) Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. Ejecutoria del 20 de agosto de 2008. R.N. No
4223-2007-Arequipa.
137) Exp. No 3 1 73-94-Puno, en GóMEZ MENDoZA, 1999, p. 206.

26 RAMTRo SAUNAS SrccHA
Luego de la modificatoria, este hecho real viene a constiruir un ejemplo

de feminicidio respecto del cónyuge y parricidio respecto de la muerre del
indefenso hijo.
El conocimiento del vínculo consanguíneo, jurídico o relación senti-
mental o ex sentimental por parte del sujeto activo respecto del sujeto pasivo,
constituye un elemento trascendente de este delito. Es necesario que el autor
conozca esa relación en el momento del hecho, con referencia a la persona que
mata. Es necesario que el hecho se produzca sabiendo el sujeto activo quién es
la persona a quien está ejecutando(38). Tal circunstancia hace a la conducta de-
lictiva independiente, autónoma y diferenciable del deiito de homicidio simple.
No obstante, parte importante de la doctrina considera que se trata de un delito
derivado del homicidio simple, e incluso en el Código Penal españoi de 1995,
el legislador suprimió la figura delictiva de parricidio y en adelante las relacio-
nes de parentesco entre agente y víctima constituyen agravantes del homicidio
simple. No obstante, consideramos que en nuestro sistema jurídico penal se
justifica plenamente la existencia independiente de la figura del parricidio por
las especiales circunstancias que conforman el tipo objetivo y subjetivo.
Por otro lado, el hecho punible de parricidio, por las peculiaridades especia-
les que deben concurrir para su perfeccionamiento, exige mayor penalidad para
el agente respecto del homicidio simple. El o la parricida tiene mayor reprocha-
büdad penal al no respetar ni siquiera la vida de sus parientes naturales, legales
o sentimentales, con quienes hacen o han tenido una vida en común o tienen o
han tenido una relación sentimental, evidenciándose de ese modo, que el agente
está mas propenso y solícito a atacar en cualquier momento a personas que ie son
extrañas, demostrando peligrosidad para el conglomerado social.
El español Miguel Bajo Fernández(3e)sostenía que la gmvedad de la figura

del parricÍdio se fundamentaba en la mayor culpabilidad del autor, presumida ob-
jetivamente a partir de la complicación profunda de las relaciones interpersonales
con acumulación de tensiones durante la convivencia de los parientes. En tanto
que el desaparecido Raúl Peña Cabrera(4) fundamentabala gravedad del parricidio
en el hecho que el sujeto activo revela mayor peligroáidad, porque no solo üola y
destruye el bien jurídico de lavida tutelada por Ia ley, sino que vulnera principios
(38) tuí, inclusose precisa eR la página 24 def dictamen de la Comisión de la Mujer y Familia del Congreso
de la Repriblica de fecha 3 de noviembre de 201 i, emitido antes de la aprobación de la Ley No 2981 9.
(3e) BA]o FERNANDE¿ 1 986, p.47 .
(40) PENA CABRER¡, 1992, p. 90.

I
Derecho Penal. Parte Especial 27
y sentimientos elementales como el respeto y acatamiento a los parientes más

próximos, provocando una singular alarma social.
José Castillo Alva(ar) afirma que no alcanzaaver cómo el mayor afecto o sen-
timiento puede incidir en Ia culpabilidad y concluye que simplemente la gravedad
del parricidio reside solo en el vínculo del parentesco, sea legal o natural, y no en
el presunto afecto que existe entre parientes.
Por su parte, el profesor Villavicencio Terreros(a2) encuentra el fundamen-

to del injusto en Ia infracción al deber que tienen los diversos sujetos activos de
preservación de la vida de personas relacionadas, que constituyen sus finalidades
esenciales, lo que implica que se considere que dichos sujetos hacen abusó de su
condición de garantes ¡ además, en la mayor culpabilidad resultante.
En consecuencia, para la configuración de este hecho punible resulta insu-

ficiente que el agente esté premunido del animus necandi. La ley penal requiere
además de la conciencia y voluntad de matar, que el agente ejecute la acción 'h
sabiendas" o mejor dicho, con pleno conocimiento que extingue la vida de uno de
sus parientes considerados en el tipo penal respectivo(a3). O, a sabiendas que mata
a una persona con quien üene o ha tenido una relación basada en sentimientos
amorosos e íntimos y, en consecuencia, ha convivido. Es importante precisar que
la relación parental o sentimental debe estar debidamente acreditada en el proceso
penal. De este modo, la Suprema Corte, por ejecutoria delT de octubre de 1998,
ha sostenido qre: "para establecer el delito de parricidio, no basta que el autor del
delito sepa que la víctima es su ascendiente, descendiente o cónyuge, sino que debe
probarse el vínculo familiar con la respectiua partida de los Registros del Estado Civil
o conlos instrumentos públicos donde constelafiliación; por consigryiente,la confesión
del reo, testimoniales o cualquier otro elemento resultan insuficientes"(4. Si no hay
forma de probar el parentesco o la relación de convivencia entre agente yvíctima,
no es que el homicidio probado quede impune, sino que tal hecho será tipif,cado
como homiciüo simple.
Antes de lá modificatoria del tipo penal 107, producida por la Ley N' 29819
de diciembre de 2011, la formula legislativa utilizaba Ia palabra'toncubino", por lo
(41) CAsflLLo 41VA,2000, p. 108.

(421 Cfr.Derecho Penal, Parte Especial l,V. l, Grijley, 2014, p.182.
(43) RoY FREYRE, 989, p. I 9.
1 1
(44) Exp. No 2475-98-Puno, en Sevisfa Peruana de )urisprudencia, No 04, 2000, p. 353.

28 RAMIRO SAIINAs SICCHA
que se sostenía con propiedad que para darse el parricidio debían de cumplirse los
requisitos que recoge el artículo 326 del Código Civil, de modo que si uno de los
conüvientes daba muerte al otro antes de cumplirse los dos años de convivencia(nt),
jurídicamente no era posible subsumir tal hecho en el delito de parricidio(4u). Sin
embargo, tal modo de tipificar, interpretar y aplicar el tipo penal quedó fuera de
contexto con la modificación. Situación que se ha mantenido con la Ley N' 30068.
En efecto, ahora, la fórmula legislativa se reflere a 'tonviviente o con quien haya
sostenido convivencia", por lo que será suficiente acreditar cualquier tipo de con-
vivencia entre el sujeto activo y la víctima para tipificar el hecho en el parricidio.
Se prevé incluso, como parricidio los supuestos en los cuales la convivencia haya
concluido. Esto es, la víctima podrá ser respecto del agente su ex cón1.uge, ex con-
viviente, ex concubino.
El parricidio también puede perfeccionarse por una conducta de omisión
impropia (artículo 13 del CP), debido a que la relación interpersonal entre agente
y üctima fundamenta la posición de garante del primero respecto del segundo.
No debemos soslayar que entre una conducta de omisión y otra de comisión, lo
común es que el autor ostente el dominio de Ia causa del resultado final dañoso.
Ocu¡re, por ejemplo, cuando |uan Manuel, observa que su cónlruge pide auxilio
desésperada porque se está ahogando ypudiendo salvarla no 1o hace con el fi¡ de
que muera. También la Ejecutoria Suprema del28 de octubre de 1997 expone un
caso real de parricidio por omisión impropia: "Habiéndose determinado quela muer-
te de la recién nacida Shadira Huamán Trinidad se produjo A consecuencía de una
enfermedadproducida enlas yías respiratorias bronconeumonío debido al abandono
que sufriera por parte de su padre en las inmediaciones del río Rímac; que, siendo
esto así, el ilícito penal perpetrado por el citado acusado
delito consumado de
es el
parricidio, y no el de'tentativa del mismo, como equhtocadamentelo ha valorodo así
(45) Sin duda, la fórmula legislativa antes de la modificatoria, originaba calificaciones jurídicas
discriminatorias. En efectci, en la Ejecutoria Suprema del 9 de marzo de 2010, se concluye que:'una
de las notas distintivas de esta institución no solo es la actualidad de la unión de hecho voluntaria, sin
impedimentos matrimonialesycon su misma finalidad ydeberes inherentes, sino que esta debeser de
dos años; que, en el presente casq el imputado ha sostenido que la convivencia efectiva con la úctima
se inició seis meses ante¡ de su muerte, a partir del cualformaron un hogar convivencial; que, siendo
así, y no existiendo prueba en contnrio, no es posible calificar de parricidio el haber ocasionado la
muerte de [a agravíada, por lo quq aceptando los agnüos del imputadq debe calificarse el injusto en
e[delito de homicidio simplei RN. lS'1561-2009{usco. Sala Penal Permanente de la Suprema Corte.
(46) Aslse ha pronunciado la Suprema Corte en la ejecutoria del 15 dejulio de 2004 del R. N. No 1197-2004,
en CASnLLO ALV& 2006a, p.78.
t.
Derecha Fenal. Parte Especia! 29
la Sala Penal Superior'\47). La institución misma de familia coloca a los cónyuges,

concubinos o convivientes el deber de garantes de unos a otros. Situación que no
alcanza a los ex cón¡,uges, ex convivientes o ex concubinos, toda vez que Ia rela-
ción de famüaridad concluyó. En consecuencia, cuando se veri-fica que la relación
convi'rencial finalizó antes de la muerte, no será posible subsumir tal heiho en el
cleiito de parricidio por omisión.
Z ,'t .1. Bianjurídiea protegido
L¿ vida humana independiente cornprendida desde el instante del parto hasta la

rnuefe natural de la persona humana. Ello es importante tenerlo en cuenta, puesto que
rnuy bieo,puede verificarse el delito de parricidio cuando ua padre da muerte a su hijo
en cilcunstancias que se encuentra siendo expulsado por la madre de su vientre, es decir,
en Ia eta.-pa del nacimiento.
2.'l "2" Sujeto aetivo
A.l describir el tipo penal ciertas relaciones interpersonales entre el agente y su

'i,ictinra, el delito se torna en 1o que se denomina en doctrina 'delito especial'] esto
r.s, e1 suje-to activo solo está lirnitado a quien ostenta las cualidades de parentesco
,::i.;isangr:íneo, jurídico o sentimental con ei sujeto pasivo de ia acción. En cuanto
¡:,!a cu.alidad convivencial, incluys a aquella persona que en el pasado ha tenido
\a citada calidad respecto de la víctima. Nadie más puede ser autor de este delito.
l?l desaparecido penalista chileno |uan Bustos Ramírez(a8), siendo más preciso,
,:.severaba en forma atinada con propiedad que el parricidio es un delito especial
iinpropio, puesto que a} desaparecer aquellas cualidades que agravan la penalidad,
sigr:e subsistiendo el homicidio.
Ei üícito penal cie parricidio es un homicidio de autor. Las calidades o cua-

lida.des cie quien puede ser autor o sujeto activo viene precisado en forma textual
por el propio tipo penal. De los términos del tipo penal se desprende que se exige
la exi.stencia cle una cuaiidad personal en el sujeto activo que lo relacione con su
víctirna, sin el cual el delito de parricidio se desvanece para dar paso a la figura de1
homicidio. En consecuencia, solo puede ser sujeto activo en línea ascendente: el
padre, abuelo, bisabuelo, etc., y en línea descendente, el hijo, el nieto, el bisnieto,
etc. También un cón1ruge, concubino o convivienie, respecto del otro.
(47) Exp. No 431 9-97, en BRAMoNT-ARIA5 ToRREs, 2000b, p. 88.
(48) Busros RAMÍREZ, 1986, p.35.

30 RAMIRo SAIINAs SIC(FIA
Estas condiciones o cualidades especiales solo concurren en autores, auto-

res mediatos y coautores. Los demás que no tienen esa condición con lavíctima y
participan en un hecho serán simplemente cómplices o insügadores. En efecto, la
Ejecutoria Suprema del 28 de enero de 2010(€) da cuenta de un caso real de instiga-
ción. Allí se sostiene que: " de la revisión de los actuados, se advierte que el título de
imputación por el que la sentencia de grado condenó a la encsusada Erasma Peralta
es por el de qutora mediata del delito de parricidio; sin embargo, este no resulta ser
acorde al análisis que la institución de la autoría mediata merece, por cuando la

actuación de la procesada se círcunscribe a la redqcción de cartas remitidas a su co
procesado con el objeto de que este desaparezca a su conviviente, sugiriéndole incluso
que aparente un accidente, Puesto que ambos co procesados mantenían una relación
sentimental de 'amantes', evidencíándose con ello que el papel que cumplió la co
procesada fue el de instigadora y no de autora mediata como erróneamente apreció
el Colegi ado Sup erioi'.
A. Parricidio delito especiaL ¿quién es autor?
Aquí debemos precisar que al tratarse el parricidio de un delito especial por

la condición deI agente, para saber quién puede ser autor y quién cómplice debe
seguirse la teoría de infracción del deber, pero desde la óptica de Roxin(s). Pa¡a
diferenciar a la teoría del dominio del hecho con la teoría de infracción del deber,
resulta necesario afirmar que según la teoría del dominio del hecho, es autor quien
domina el evento que lleva ala reabzación del delito, en tanto que si bien el par-
tícipe interviene e influye en la comisión del suceso criminal, carece del dominio
del hecho. La contribución del partícipe no es determinante para la realización
del delito. En cambio, en la teoría de los delitos de infracción de deber, el autor o
fig*. central se concretiza en el criterio de la "i¡fracción del deber". Ejemplo de
ellos es el delito 'de parricidio, en el c:ual. autor es aquel sujeto que ha infringido
un deber especial que, obviamente, no le alcanza a todas las personas. La figura
central del evento delicüvo en el que interyienen varias personas será quien lesione
el deber especial preüsto en el tipo penal y, de esa forma, contribuya ai resultado
por acción u omisión.'Aquí son i¡relevantes el dominio d.elhecho o lamedida de
la contribución que se hace al resultadd'(tr).
(4e) R.N. N'2501-2009-Cañete.Sala fenalTransitoria de la Corte Suprema.

(s0) De entrada debe guedar claro que aquí no se sigue la teoría de los delitos de infracción de deber
segrln Ia explioción y desanollo dogmático del profesor Grlnther Jakobs, por las razones que luego
explicaremos.
(51) RoxtN, Claus, Derech o Penal,parte general,T.l, Editorial Gvitas, Madrid, 1997, p. 338itambién en Autoría
Derecho Penal, Parte EsPecial 31
Fundamenta la autoría en los delitos de infracción de deber un "deber espe-

cial de carácter penal" que no recae en todas las pérsonas, sino en aquellos sujetos
calificados que puedencometer estos delitos. De modo que el fundamento no es el
deber general que surge del tipo penal, cuya infracción provoca la sanción prevista
en el tipo. En consecuencia, en el parricidio, el padre o cónyuge varón, por ejemplo,
tienen deberes especiales como el deber de protección, asistencia e impulsar los
lazos de familiaridad.
Se entiende por delitos de infracción de deber a aquellos en los cuales la figura

central (autor) del evento criminal se encuentra vinculada Por un deber especial
de carácter penal(s2). Autor será quien infringe el deber especial penal; y partícipe,
quien interviene en el hecho sin poseer el deber especial'
De forma, según los postulados de la teoría de los delitos de infracción de
esa
deber, ei hombre de atrás intrqneus es el autor (mediato), mientras que el hombre
de adelante extraño es solo cómplice (por carecer de Ia cualificación típica). Una
solución así se basa en que solamente la infracción del deber jurídÍco especial en
que incurre elintraneus (el obligado) puede fundamentar la autoría(s3). De ello, se
concluye qte el intraneus es autor mediato, puesto que 10 que hace es realizar la
acción típica'h través de otrdl infringiendo personalmente su deber especial. En
cambio, aunque tenga el'tominio del hechoi el extraneus es solo un cómplice; él
no puede ser autor, porque no está vinculado al deber especial y, por lo tanto, no
puede lesionarlo(sa). Sin duda, esta teoría contribuye decisivamente en la solución
dogmática de la cuestión acerca de la delimitación de las formas de intervención
en aquellos üpos penales que Presuponen deberes especiales de carácter pen¿]6n.
La aplicación de esta teoría resuelve razonablemente los vacíos a los que llegaban
y dominio del hecho en Derecho peno¿ 6'edición, traducido por Cuello-Sernno, Marcial Pons, Madrid,
1998, pp. 383-385.-De igual modq Roxttl, citado por PARIoNA ARANA, cit.,2011, p.72-
(s2) pARtoNA ARANA, "La teoría de los delitos de infracción de deber, fundamentos y consecuenciá', en
Goceto Penol, No 1 9, enero 201 1, p. 79,
(53) Es más, según el profeso.r CARO JOHN, que se adhiere a la concepción de Jakobs, enseña que en este
modelo que rige ef principio de autoría única, en todos "los supuestos, el intraneus responde como
autor directo de un delito de infracción de deber. La posición que ocupe en el hecho sea como hombre
de adelante o como hombre de atrás es irrelevante, basta que el actuante esté sujeto a una relación de
'
deber institucional, y que lo infrinja, para convertirse en autori Cit., 201 Q P,87,
(54) PAR'oNA ARANA ciL,2011 , p,71.
(ss) para los interesados en hacer siempre Derecho penal comparado, se les indica que esta teoría de la
infracción del deber sustentada por Roxin es dominante en la jurisprudencia penal española. Allí se
ha establecido que los artronei solo pueden ser partícipes (cooperadores necesarios, córnplices e
inductores).Véase: F¡uoo SANcHz, Bernardq cit., 2013, p. 29.
32 RAMIRO SALINAS SI€CHA
las teorías que se basaban en el dominio del hecho en el tratamiento de los delitos
especiales(s6)
Aquí no se sigue la teoría de los delitos de i¡fracción de deber en la vertiente

de ]akobs, pese a que como sostiene el profesor Caro )ohn(s7), la evolución de dicha
categoría es impensable sin el tratamiento dogmático dado por este autor, quien, en el
marco de un pensamiento funcional-normativista del sistema del Derecho Penal, en
1os riltimos veinte años ha orientado su potencia dogmática a una fundamentación
amplia delos delitos de infracción de deber. Según esta concepción normativa pura
del Derecho Penal, se enseña que la infracción del deber fundamenta el injusto,
esto es, constituye larazónde la punición del comportamiento. Para esta forma de
explicar el Derecho Penal, Larazónde Ia imputación es Ia infracción dei deber, la
que trae consigo el contenido material del injusto, pues la lesión de una institución
positiva fundamenta siempre la punibilidad del autor. En suma, en la infracción
del deber radicaría el fundamento de la imputación jurídico-penal. La infracción
del deber siempre fundamenta la punibilidad(58). Según esta forma de explicar el
Derecho Penal, por ejemplo, se perfeccionará el delito de parricidio, si el padre
por ejemplo infringiendo su deber cle protección a su hijo le da muerte. Situación
que al menos en nuestra patria, no es de recibo, Pues como venimos explicando,
la misma construcción de la fórmula legisiativa del 107" dei Código Penal exige Ia
concurrencia de otros elementos objetivos y subjetivos para la consumación del
delito de parricidio. De modo que la sola infracción del deber no es suficiente para
sa¡cionar penalmente la conducta ilícita de parricidio.
En tal línea del razonamiento, no se sigUe esta Postum, pues como lo sostiene
Pariona fi¡¿n¿(se), por la manera como están construidas las formulas legislaüvas
de los tipos penales que recoge nuestro Código Penal en su Parte Especial, no es
posible sostener al menos en eI Perú, que la sola infracción del deber se4 ya razón
suúciente de Ia imputación jurídico-penal. Segun las fórmulas legislativas de los
delitos especiales como la del parricidio, Por ejemplo, aparte de la infracción del
deber se exige que el zujeto público realice una acción u omisión de peligro o lesión
(56) Cfr. PAR¡6NA ARAru& "Participación en los delitos especialed en el übro homenoje al profuor Raúl Peña
Cabrera, Ara editores, Lima, 2006, p.770.
(57) CAR6 JgHN.'Delito de infracción de deben fundamento y significadd, en Normatlkismo e imputación

jurtdico penal: dogmática penal 5, Ara editores, 20i 0, P. 71.
(58) VtuAVtCENOo TERREflot citando a SANCHEz-VEM GÓMU-TRELLEs, Derecho Penal, parte generol, Gn¡ley,
lima,2006, p.307,
(se) PARIoNA AMN& cit., 201 l, p. 73.
t-
a un bien jurídico determinado para compietar el injusto penal. De modo que la

sola infracción de un deber especial no es suf,ciente, se necesita la concurrencia
. de otros elementos objetivos y subjetivos. La punibilidad de un delito no puede
agotarse en la infracción de la norma o del deber especial, pues aquella requiere
también un contenido material definido por la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico protegido por el tipo penal, tal como lo exige el artículo iV del Título
Preliminar de nuestro Código Penal. En otro extremo, no sigue también aquí la
:, postura del funcionalismo normativista de |akobs en la explicación de Ia autoría
y participación de los delitos especiales, debido a que según esta concepción si en
un hecho concreto participa un extraneus, este responderá por un delito diferente
u} cometido por el intraneus.Por ejemplo, si en la muerte del hijq por su pad¡e,
,
i: participan el padre y una persona con la cual la víctima no titjne ningún lazo
familiar, para esta concepción, ei primero responderá por el delito de parricidio
- por haber infringido su deber funcional. En cambio, el particular extraño a los
lazos de familiaridad responderá por un delito diferente, por ejemplo, homicidio
simple que viene a constituir un delito de dominio(60). Un mismo hecho tendría
doble calificación jurídica. En efecto, según esta concepción en el caso de los
delitos especiales de infracción de un deber, el castigo de los partícipes adquiere
características distintas y por tanto no sigue, en principio, la teoría de la unidad
del título de imputación, síno por el contrario, sigue la teoría de la ruptura del
título de imputación(6t). La razón del cambio de criterio radica en la circunstancia
que la competencia institucional, sobre la que se fundamenta el delito de infrac-
ción de un deber, solamente puede atribuirse alos intranei al tipo. Los extranei
no pueden asumir esta competencia y, por lo tanto, su responsabilidad penal no
podrá determi¡arse con base en el delito de infracción de un deber. En conse-
cuencia, el partícipe no podrá ser sancionado con el marco penal establecido
para el deiito de intracción de un deber(§?). Nuestro Cóügo Penal asume la tesis
.,. de la accesoriedad de la participación de lo cual se deriva que toda complicidad
es dependiente de un hecho principal, careciendo por lo mismo de autonomía
y estructura delictiva propia (tesis de la unidad de imputación). Aceptar que los
actos de complicidad de los particulares asumen una tipicidad propia distinta a
(60).. Véase, GARCíA CAVERq "Responsabilidad penal del partícipe EKraneus, en los delitos especiales
cometidos por funcionario públicosl en Nuevo Proceso Penol y Delitos contra la adminístración pública,
(coordinadora CestAñEDA OTSU, Susana), Jurista Editores, Lima, 2014, p.637.
(6 i ) Pa ra saber las diferencias entre una y otra teoría, así como sus consecuencias prácticas véasel PnRlorun
AMNA, Pdrticrpoción en los delitos especiales, cit, Lima, 2006, pp.760-76'1.
(62) GARcfA CAVERo, citando a Heiko Lesch, ciL,20i4 p.634

l-
34 RAMIRo SATINAS SIccHA
Ia de los actos de autoría del sujeto obligado (tesis de la ruptura de la imputación)

implicaría hacer una doble tipif,cación sobre la base de un solo hecho y, pór 1o
tanto, doble aplicación de leyes de naturaleza penal, 1o cual suPone plantear un
concurso de tipos penales (especial y común) que satisfaga la tesis de la compli-
cidad como hecho principal paralelo a la autoría del sujeto cualificado, situación
que, de aceptarse, dejaría en la impunidad muchos actos de participación. Para
graficar lo expuesto, tenemos el precedente jurisprudencial del 11 de octubre de
2004. Aquí,la ejecutoria suprema sostuvo: "Que, el Código Penal respecto a Ia
participacióit, asume la tesis de la hccesoriedad de la participación', es decir, que
ia participación es posible cuando concurre realmente un hecho cometido por
un autor, pues la complicidad no goza de autonomía típica propia o estructura
delictiva distinta a la cometida por el autor del hecho punible, de tal forma que
la unidad del título imputativo será la que le corresponda al autor (unidad del
título de imputación). Por ende, las personas 'extraneus' qae no tengan Ia calidad
exigida por la ley para el autor material responder¡ en calidad de cómplices de un
hecho punible realizado por quien sí posee tal calificación. Esta calificación no
se exige para el cómplice, pues ninguna de estas personas realizamaterialmente
la conducta descrita en el tipo... En estos casos, al que no está obligado de por
sí únicamente se Ie puede hacer responder tn segundo término' y por tanto solo
limitadame6¿i'(sr). Lo cierto es que la teoría de la unidad del título de imputación
supera en muchos aspectos a la teoría de la ruptura de la imputación y llega a solu-
ciones jurídicas más satisfactorias, y evita caer en la ficción de considerar conductas
de complicidad o participación en delitos que en realidad no se han producid6(e).
2.1.3, Suieto pasivo
Igual como ocurre en cuanto al sujeto activo,la situación de víctima en el

injusto penal de parricidio también se encuentra limitada para determinadas per-
sonas que.ostentan cualidades especiales que le une con el agente. Sujeto pasivo no
puede ser cualquier persona, sino aquellas que tienen relación parental o sentimen-
tal con su verdugo. Incluso, en este ultimo supuesto, está incluida como víctima,
aquella persona que en el pasado tuvo una relación de cónyuge o convivencial con
.l ve.dogo. En ese sentido, del tipo penal se desprende que víctima del delito de
parricidio rüúsamente pueden ser los ascendientes y descendientes en Iínea recta
(63) R.N. N" 375-2OO,I-Ucayali (Bevista Peru ana deDoctrinay JurisprudencioPenale§, N'6, Gr'rjley, 1ima, 2005,
p.545). En el mismo sentido se pronuncia la ejecutoria suprema del 30 de diciembre de 20M, R-N' No
297i200*Lima, en la misma revista jurídica, p.5zl8-
(64) Cfr. PAR|oNA ARA$A,Participación en los delitos especialu, ciL,2006, p.7 62.
l
Derecho Pendl. Parte Especial 35
del parricida. También su cónyuge y el hijo adoptivo de acuerdo con el artículo

377 áel Código Civil y, fi.nalmente, actual o pasado, el cónyuge y conviviente del
sujeto activo.
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(65), antes de la modificatoria de
diciembre de 2011, en forma acertada señalaban que en cuanto a la relación parental
surgida mediante el mat¡imonio, habría que tener presente las reglas del Código
Civil. La mera separación de cuerpos no elimina la existencia del delito de parricidio.
Sin embargo, con la modificatoria producida al contenido del tipo penal 107 del
CP, se precisa que así exista declaración de nulidad del matrimonio o el divorcio se
haya producido, o la relación sentimental haya concluido, igual se tipificará como
parricidio el homicidio cometido por uno de ellos en agravio del otro.
Por 1o demás, resulta obvio que según el propio texto del tipo penal, no se
configura el injusto penal de parricidio cuando el agente es hermano, tío, primo,
suegro, yerno, nuera, etc., de su víctima(66).
2.2. Parricidioagravado
El segundo párrafo del artículo 107" del Código Penal modificado, regula el
parricidio agravado, pues la pena para el autor será no menor de veinticinco años. AIIí
se precisan las ci¡cunstancias que agravan la situación jurídicoJegal del parricida o
si la üctima mujer, de la feminicida. En efecto, estaremos ante un parricidio agra-
es
vado cuando en la muerte de la víctima (mujer o varón) concurran cualquiera de las
siguientes circunstancias previstas en los i¡cisos 1,2,3y 4 del,artículo 108" del Código
Penal: Por.ferocidad, por lucro o por placer; para facütar u ocultar otro delito; con
gran crueldad o alevosía; y por fuego, explosión, Yeneno o por cualquier otro medio
capaz deponer en peligro Ia üda o salud de otras Personas. Veamos bfevemente en
qué cgnsisten cada una de estas agravantes en el parricidio,las mismas que comó es
nitural serán ampliadas cuando desarrollemos el asesinato
2,2,1, Parricidio por ferocida d

el parricidio ss ¡gelizado con absoluto desprecio y
Se perfecciona cuarrdo
desdén por la vida humana de su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo,
(65) BRAMoNT-AR|ASTORRES/GARCIAcAfmTaNo, 1997, p. 47.
(66) En cambio, el inciso 1 del artículo 104 del Código Penal colombiano prevé como asesinato cuando
el homicidio se reatiza sobre'la persona del ascendiente o descendientq cónyugg compañero
o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivq o pariente hasta el segundo grado de
afinidadi
5t} RAMIRo SAIINAs SIccnR
o ha sido o es su cónyuge o su conviviente. La realidad presenta hasta dos moda-

iidades del actuar por ferocidad, a saber: Cuando el sujeto activo concluye con Ia
vida del sujeto pasivo sir motivo ni móvil explicable. Y cuando el agente actúa con
ferocidad brutal en la determinación delagente, es decir, inhumanidad en el móvil.
En este último supuesto, la ferocidad se evidencia en la determinación del agente
para poner fin a la vida de Ia víctima con quien tiene vínculos sanguíneos, jurídicos
o sentimentales o también los ha tenido.
2.2.2. Psr luero
Se configura esta calificante del parricidio cuando el agente produce Ia muerte

de suvíctima quienpuede ser su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o ha
sido o es su cón¡rge o su conviviente, con el firme propósito y objetivo de obtener
un provecho o ganancia patrimonial. Esto es, el sujeto activo actúa porque recibió
o recibirá en un futuro, dinero de un tercero para poner fin a la vida de su víctima,
o porque espera obtener una ganancia o provecho económico cón su actuar ilícito
al heredar los bienes del sujeto pasivo o cobrar un seguro de vida por ejemplo.
De modo que para nuestro sistema jurídico aparecen perfectamente hasta

dos formas de verificarse el parricidio por lucro: Cuando el parricida, actuando por
una compensación económica y a pedido de un mandante, da muerte a su víctima
con quien tiene vínculos consanguíneos o jurídicos o tiene o ha tenido una relación
convivencial; y cuando eI sujeto activo guiado por la obtención de un benefi.cio
patrimonial, unilateralmente toma la decisión de poner fin a la vida de su víctima
con quien le une alguno de los vínculos antes referidos.
2.2.3. Por placer
Se configura cuando la o el parricida mata ppr el solo placer de hacerlo, es

decir, el agente experimenta una sensación agradable, un contento de ánimo o
un regocijo perverso al poner fin a la vida de su víctima. En esta modalidad, el
único motivo que mueve al agente es el deleite, complacencia o satisfacción de dar
muerte a la víctima ya sea por lujuria o vanidad. §arece un gozo inexplicable en
el asesino al ocasionar la muerte de su víctima quien puede ser su ascendiente,
descendiente, natural o adoptivo, o ha sido o es su cónyuge o su conviviente.
Sin duda, el sujeto que liega a estos extremos, no tiene frenos inhibitorios para
respetar siquiera ia vida de sus familiares ¡ por ende, se constifuye en un peligro
constante para cualquier persona. En doctrina, se pone eI ejemplo dela enferme-
ra que día a üa va sustituyendo la dosis terapéutica por un líquido ineficaz, sin
causar dolores ni molestias al paciente quien puede ser su padre, hijo, cónyuge o
t-
Derecho Fenal. Pat?,e Especial 37
conviviente, ex cón1ruge o ex conviviente, por el placer de verlo morir de modo

lento, no actúa por un impulso, ni con ensañamiento.
2.2.4. Porafacilitar otro delito
Esta modalidad se configura cuand,o la o el parricida pone fln a la vida de

su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o ha sido o es su cónyuge o su
conviviente, para facilitar o favorecer la comisión de otro delito independiente,
Fácilmente se identifica la existencia de un delito-medio (parricidio) y un delito-fin
(cualquier otro delito).
De ese modo, el parricidio representa el medio para lograr o consumar el

delito fin. Debe existir conexidad subjetiva o ideológica que funciona como un
eslabón que une el parricidio con el otro delito. Los dos hechos deben estar conec-
tados psicológicamente entre sí. Caso contrario, si no hay conexión entre el delito
precedente y el delito fin, se excluye esta modalidad homicida confgurándose un
concurso de delitos.
El parricidio se instrumentaliza en favor de otro delito ¡ en ello, radica la

gravedad del acto, pues el sujeto activo menosprecia la vida humana de su pariente
o al tiempo de los hechos ha tenido o tiene una relación convivencial, la pasa por
alto con tal de alcanzar el ilícito fin al cual estaba orientada desde un inicio su
conducta(67). Se presentará Ia agravante cuando un padre da muerte a su menor
hijo en circunstancias en que este último salió en auxilio de su hermana Para no
ser violentada sexualmente. Se entiende que luego de la muerte del hijo, el agente
impuso el acto sexual violento a su propia hija.
Cabe dejar establecido que la frase "para facilitar" da a entender también que
la autoría del delito medio y el delito fin no necesariamente pueden coincidir. La
conducta delictiva en aniilisis se configura aun cuando e! delito-fin sea perpehado
por un tercero. Basta que se verifique la conexión entre el delito meüo y el delito fin.
En otros términos, solo bastará determinar si el parricida dio muerte a la víctima
con el firme propósito de facilitar o favorecer la comisión de otro hecho punible
doloso realszado por é1 o pcr terceros
2.2.5.Paro orultar otro delito
En la realidad se configura esta modalidad homicida cuando la o el agente da

muerte a una persona con quien tiene una relación de ascendencia, descendencia,
(67) VILLASTEIN,1997,p.78.
a
38 RAMIRO 5A¡.INAS SICCHA
natural o adoptiva, o ha sido o es cón1mge, conviviente o con qÚen esté sosteniendo

o haya sostenido una relación análoga con la finalidad o propósito de ocultar la
comisión de otro delito, que le interesa nÓ sea descubierto o esclarecido.
Basta con verificar que el ilícito penal aocultar se trate de una conducta pre-
vista en el corpus juris penale como delito (contra la vida, el patrimonio, el orden
económico, la salud pública, etc.).
El tiempo transcurrido entre el delito-precedente y el delito-consecuente

puede ser inmediato o mediato. Lo importante es determinar que el agente, con
su acción homicida, tuvo el serio propósito de ocultar el delito precedente. Por
ejemplo, puede presentarse cuando un padre de familia para ocultar el homicidio
de su cónyuge, da muerte a dos de sus hijos que han sido testigos del primer hecho
con la finaliáad de no ser descubierto y burlar de esa forma Ia acción de la justicia.
También aparece esta calificante cuando la cónyuge mujer da muerte a su cónyuge
yarón, debido que este ultimo tomó conocimiento que aquella, en el domicilio
conyugal, estaba en posesión y custodiando üez kilogramos de clorohidrato de
cocaínay amenazó con denunciarlo ante Ia PNP.
2.2.6, Con gran crueldad
Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo produce ia muerte d9

su víctima h".iéndol" sufrir en forma ine4plicabie e innecesaria. Esta modalidad
consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la persona a
la que se quiere exterminar, causándole un dolor físico que es innecesario para la
comisión del homicidio.
Resulta indispensable la presencia de dos condiciones importantes que carac-
terizan al parricidiá con gran crueldad. Primero, que el padecimiento, ya sea fisico
o pslquico-, haya sid.o aumentado deliberadamente por el agente, es deci¡, este debe
con la intención de hacer sufrir víctima. Segundo, que el padecimiento
a Ia
".to".
sea innecesario y prescindiblepara lograr la muerte de la víctima. El agente lo hace
con la sola intención de hacerle padecer antes que se produzca la muerte de su
víctima, quien puede ser su ascendiente, descendienie, natural o adoptivo, o quien
es o ha sido su cónyuge o su conviviente, demostrando con ello ensañamiento
e
insensibilidad ante el dolor humano-
22.7.Con alevosía
Se confrgura esta modalidad cuando el agente actúa a traición, vul¡erando

la gratitud y .oofi*o que le üene su víctima, quien puede ser su ascendientq des-
Dereeha Penal, Parte Especial 39
cendÍente, natural o adoptivo, etc., y a lavez, aprovechando la indefensión de esta

al no advertir, ni siquiera sospechar, el riesgo que corre su vida al brindar confianza
a su verdugo creyéndole leal.
Para configurarse el parrícidio por alevosía, se requiere la concurrencia.de

tres elementos hasta el punto que a falta de uno de ellos, la alevosía no aparece;
primero, ocultamiento del sujeto activo o de 1a agresión misma (modo o forma de
asegurar la ejecución del acto); segundo, falta de riesgo del sujeto activo al momento
: de ejecutar su acción homicida; y tercero, estado de indefensión de la víctima. EI
, ocultamiento del agente o de la agresión misma se representa con el acecho o la
' emboscada. La falta de riesgo supone una situación que ha sido procurada por el
autor. El agente debe haber buscado su propia seguridad personal antes de ejecutar
r Ia muerte de su víctima pariente o con quien haya tenido o tenga al tiempo de los
hechos una relación basada en sentimientos amorosos o íntimos. El agente busca
actuar u obrar sobre seguro, Finalmente, el estado de indefensión por parte de la
víctima supone que el agente actúa aprovechando un estado determinado de la
víctima qlre no le permite defenderse de la agresión.
Se presentará esta modaiidad, por ejemplo, cuando la cónyuge mujer un buen
riía prepara la rnejor comida, y antes de servkla a su cónyuge,le sirve varias copas
cie vilro y pisco. Estairdo ebrio,le sirve un plato de comida. Luego de ingerirlo, la
r¡íctima retorciéndose de dolor abdominal, muere en pocos minutos a consecuencia
cLel potente veneno que había sido vertido en el plato de comida.
2.2,8. Porfuega
Se confrgura esta modalidad de parricidio cuando el agente de forma inten-

cional prende fuego al ambiente donde sabe se encuentra su víctima quien puede
-''-"*-sersuascerrüente;descendienie,naturaloadoptivo,etc.,alaquehadecididodar
muerte, poniendo en peligro la vida o salud de otras personas que allí se encuentren.
En el tipo penal, la frase "capaz de poner en peligro Ia vida o salud de ohas

personas" orienta que esta modalidad de parricidio no se refi.ere a dar muerte a la
víctima prendiéndole fuego en forma directa o en un lugar en que las circunstan-
cias mismas hacen presumir que no pone.en peligro a nadie, pues allí aparccería
otra modalidad del parricidio, como puede ser el matar con crueldad; sino por el
contrario, se refiere a que el uso del fuego, aparte de buscar eliminar a la víctima,
debe poner en peligro o riesgo la integridad de otras personas. No se necesita que
el fuego lesione la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del
acto homicida origine un pelígro concreto para aquellas.
40 RRnn¡Ro SAIINAs SICCHA
2.2.9. Por explosión
Se presenta esta modalidad de parricidio cuando el agente haciendo uso

de medios o elementos explosivos que ponen en riesgo la vida y salud de terceras
personas¡ logra dar muerte a su üctima quien puede ser su ascendiente, descen-
diente, natural o adoptivo, o quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente o con
quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga. El sujeto activo logra
su fi.n creando un peligro concreto de muerte o lesiones para dos o más personas.
Es necesario hacer una distinción evidente enke el parriciüo por el úso de un

medio explosivo, con la muerte que produce actos terroristas con uso de explosivos.
Mientras que los actos terroristas con el uso de explosivos solo buscan intimidar, alar-
mar o crear zozobra en un grupo deterrninado de personas, y si se produce la muerte
de alguna persona se configura una circunstancia agravante de la conducta terrorista-
En el parricidio por el uso de explosivos, el agente actúa con animus necandi drecto.
Persigue la muerte de su víctima-pariente. Para lograr su obj etivo no le interesa poner
en riesgo la vida y la salud de otras personas. Con ello, se demuestra su peligrosidad
y se justifica la agravante. El agente planifica su conducta homicida no importiíndole
poner en peligro a otras personas con tal de lograr su finalidad.
22l0.Porveneno
Veneno es cualquier sustancia animal, vegetal o mineral, sólida,líquida o
gaseosa que, al ser introducida en el cuerpo humano, üene efectos destructivos en
el organismo, produciendo, muchas veces, y de acuerdo a la dosis, la muerte de una
persona, combinando su nafuraleza por acción química o bioquímica.
Se confgura este supuesto de parricidio cuando el agente, aprovechando

una reunión social, se dirige al bar y vierte una sustancia venenosa en una copa
de champagne y le solicita al personal de servicio que le lleve a su üctima, quien
puede ser su ascendiente, descendiente, natural o adoptivq o quien es o ha sido
su cón¡rge, etc., quien en ese momento se encontraba departiendo la reunión con
cinco amigos más. Aquí, si.bien Lacopacon el Iicor envenenado llegó a su destina-
tario y cumplió la finüdad premeditada y calculada por el agente, es evidente que
puso en peligro la vida de cualquiera de los cinco amigos que departían, junto a la
víctima, pues, muy bien, pudieron solicitar la copa y beber su contenido.
2.2.1 L 0tros medios cdpaces de poner en peligro Ia vida o Ia salud de otras personas
Hacienilo uso de la fórmula jurídica de numerus apertus, el legislador ha

dejado abierta la posibüdad. para que el operador del derecho encuadre otras
I
Derecha Penal, Porte Especial 4't
circunstancias que la realidad presenta a la figura de parricidio. Ello, mediante la

interpretación analógica habilitada en nuestro sistema jurídíco. Puede presentarse
cuando el agente dolosamente, y sin importarle el peligro concreto que crea para
terceras personas, desvía las aguas de un río a fin de que inunden la vivienda de la
persona que pretende dar muerte, con quien tiene vínculos consanguíneos, jurídicos
o tiene o ha tenido relaciones matrimoniales o convivenciales.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El hecho punible de parricidio se realiza con dolo directo (primero y segundo
grado), así como por dolo eventual. Este ultimo supuesto se presenta cuando el sujeto
áctivo, conociendo la relación parental con el sujeto pasivo, se rePresenta el resul-
tado letal como posible y lo acepta(68). Sin embargo, esta posición, aparentemente
clara, resulta complicada y de diversa opinión entre los traiadistas nacionales. Así,
Roy Freyre(6e), al igual que Hurtado Pozo, Peña Cabrera y Castillo Alva, asevera que
mediante la expresión 'fa sabiendas'l el legislador Peruano excluye la posibilidad
de que sea suficiente dolo eventual. No obstante, para nosotros se evidencía en
el
forma clara que la frase "a sabiendas" de ningún modo excluye el doio eventual,
sino por el contrario, solo sirve y se dirige a asegurar que el agente haya conocido
el parentesco consanguíneo, jurídico o relación conüvencial con su víctima ya sea
presente o pasada. Esto es, consideramos que la expresión "a sabiendas" utilizada
por el legislador en el momento histórico de legisiar el tipo penal del artículo 107',
está dirigida a exigir que el agente actúe conociendo perfectamente la especial re-
lación cón su víctima. Si se verifica qlle no conoció tal circunstancia, el parricidio
desaparece por más dolo directo o indirecto con ei que haya actuado en la múerte
de }a víctima. Basta que el sujeto activo (parricida) conociendo Ia relación parental
que le une con el sujeto pasivo se represente seriamente el resultado letal yloacepte
o. se conforme con ello o le sea indiferénte para estar frente al dolo eventual.
En consecuencia, resulta requisito sine quanonlacoÍtcttrrencia del dolo; no

cabe Ia comisión por culpa. Si la muerte de lavíctima sucediera a consecuencia de
una infracción del deber de cuidado de parte del agente, el hecho se subsumirá al
homicidio por negligencia: Aparece el dolo cuando el sujeto activo con conocimiento
yvoluntad da muerte a su víctima, sabiendo que tiene en la realidad un parentesco
natural o jurídico o tiene vigente o tenía una especial relación especificada en el
tipo penal. En efecto, si se veri-fica que el agente no conocía o no pudo conocer Por
(68) vrLLAVlCENcloTERRERos,2002,p.284'
(69) ROYFREYRE,1989,p.121.
RN¡UINO SALINAS s}CCHA
42
determinadas circunstancias que su víctima era su pariente, por ejemplo, el delito

d.e parricidio no se confi.gura circunscribiéndose tal hecho al homicidio
simple-
- Resulta claro que el doio de matar es independiente al conocimiento de la

relación parental. El animus necandi es indiferente a que tenga o no conocimiento
ei agente de la relación parental o sentimental con su víctima' Reiteramos que la
fr"se 'a sabiendas" sirve para diferenciar la conducta delictiva de parricidio del
homicidio simple. Resultando de esa forma la posición aceptada por Ia doctrina
tanto nacional como extranjera que sostiene que si el agente actuó a sabiendas de
Ia relación parental o sentimental estaremos ante el delito de parricidio, pero si
actuó sin conocer aquellos vínculos que le unen con la víctima, estaremos frente
al delito de homicidio simPle.
3.1. Soh¡ción en (aso de error
El error sobre el parentesco ya sea natural, jurídico o cualquier otra relación

sentimental que tenga ó hayatenido el sujeto activo respecto de lavíctima,
excluye
el dolo del delito de parricidio, subsumiéndose el hecho, en tal caso, al tipo penal
106. del Código Penal que prevé la conducta de homicidio simple. En ese sentido'
quien mata a su cón1mge, por ejemplo, al haberlo confundido con un extraño
contra
quien iba dirigida h aáón homicida (error in personan),cometerá el hecho punible
ágd"ao J tipo penal dei artículo 106 del CB respecto del occiso; y tentativa
"r,
dÁomicidio, ,.ip"ito del extraño. Igual ocurre cuando por un error en el golpe o
disparo produá la muerte del hijo, cuando la acción homicida está dirigida a otra
se
p"iron" (iberratio ictus),presentándose homicidio doloso respecto del pariente y
ientaüva inidónea r"rp".á del extraneus. En ambos supuestos, no puede hablarse
dpl tipo'
de parricidio, puesto [r. ,o aparecen todos los elementos constitutivos
En nuestra patria, es de posición diferenteel piofesor Vrllavicencio Terreros,

reglas
quien afirtna incluso qoe error sobre el parentesco debe resolverse según las
"1 imposible
áel error de tipo(7o). Pásición con la cual no podemos esta¡ de acuerdo. Es
la aplicación áe los presopuestos del error de tipo en toda su magnitud para resolver
el error in personan o aberractio ictus.
por lo demiís, tiene razón \I1}la Stein(7r) cuando refutando los planteamientos
un ho-
de Vrllavicencio respecto del tema, señala que no cabe calificar de culposo
reaknente
micidio que se quisi, aunque lavíctima, p'or error, fuera distinta ala que
t/0) vrtrAVlcENcloTERREROt 1 991, p. 3 5¡1997,P.294;2002, p' 284'
(71 ) vrLLA srEtN, 1997 , p.67 .

.
Derecho Pena//. Parte Especial 43
se quiso eliminar. Por 1o siguiente: primero, en el homicidio culposo el agente no

quiere muerte alguna, aunque ocurra por causa de su obrar negligente o imprudente.
No hayen elhomicidio culposo animu-s necandi;segundo, si optásemos por aceptar
la fórmula de un concurso con homicidio culposo tendríamos que determinar Ia
naturaleza de la infracción del deber de cuidado por parte del autor, 1o que sería
un ab.surdo.
4" /{ruTflJURID8C!DAD
Una vez que se ha determinado que en la conduc ta analizadaconcurren todos

los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del parricidio pre-
visto en el rnodificad-o artículo 107" del Código Penai, el operador jurídico pasará
inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridici-
dad. Es decir, determinará si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o
en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas
en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará
si en el homicidio concreto conclure la legítima defensa o el estado de necesidad
justificaiite, o el agente actuó en cumplirniento de un deber.
Si se concluye que en el parricidio concurre alguna causa de justificación,

conro puede ser una legítima defensa, ia conducta parricida será lípica,pero no an-
tijurídica. Aparece cuando el supuesto parricida por esquivar los golpes de martillo
que rrenía recibiendo, empuja a su padre agresor, quien rueda por las escaleras de la
vivienday corl1o consecuencia de los golpes en el cerebro muere i¡stantáneamente
por un TEC grave. De acreditarse alguna causa de justificación, será irrelevante
pasar a arnlizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.
5" CULPABIt[DAD
Si después de anal:zarla conducta t $ca d,e parricidio se llega a la conclusión

que no concurre alguna causa o circunstancia que 1o justif.que frente al ordenamien-
to jurídico, ei operador jurídico inmediatamente entrará a determinar si aquella
conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su au.tor. En consecuencia,
analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es im-
putable penalmente, es decir, gozade capacidad penal, para responder por su acto
parricida. En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determi:rarse Ia edad biológica
del parricida: "Laminoría de edad constituyeuna causa de inimputabilidad criminal,
cuya importancia normativa supone una Presunción legal iure et de jure que incide
en una dimensión biológica de la persona, Por lo que bastará la sola constatación
de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de
su responsabilidad penall72). También deberá determi¡arse si el agente no suf¡e de

alguna causa que le torne inimputable jurídicamente.
Luego, de verificar que el agente goza de capacidad para responder penalmen-

te, determinará si tenía conocimiento que su acfuar homicida era antijurídico, es
decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero, de modo alguno, se requiere
un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento paralelo
a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del
sentido común del que gozamos todas las personas normales.
En este punto, cabe precisar que el conocimiento que se mata a un pariente

natural o unas personas con quien se ha tenido o se tiene una relación basada en
el amor o la intimidad, constituye un elemento de la tipicidad del parricidio, por
1o que cualquier error respecto a este conocimiento, de modo alguno constituye
error de prohibición, sino que estaremos frente a un error de típo.
Cuando se concluya que el sujeto es capaz para responderpenalmente por su
acto homicida y,luego se determina que conocía que su acto era contrario al orde-
namiento jurídico, el operador pasará a determinar si el agente en el caso concreto
podía o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de
su pariente por ejemplo. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que
causar la muerte de la víctima, no será culpable de la conducta típica y antijurídica"
Aquí nos estamos refiriendo al estado de necesidad exculpante que, muybien, pue-
de configurarse si en el ejemplo conocido como el caso Mignonette, sucedido'en
Inglaterra (1884), el tercero, al cual dieron muerte los dos náufragos para salvar su
vida consumiendo su carne, resultó ser el padre de los náufragos. De darse el caso,
se aplicará eI supuesto previsto en el inciso 5, artículo 20 del Código Penal, que se
presenta como una causal de inculpabilidad. Igual pueile ocurri¡ con las causales
de miedo insuperable u obediencia jerárquica.
Todos estos aspectos los tiene claros el derecho vivo y actuante, pues en la
Ejecutoria Suprema del25 de febrero 6"-2gg90zl se argumenta: "qlte, con respecto
aIa culpabilidad, deben concurrirlos tres elementos: a) causas de inimputabilidadr
que la encausada a la fecha d¿ los hechos tenía la edad de dieciocho años, lo cual se
corrobora conlas generales deley; asimismo no presenta ninguna anomalíapsíquica
(721 Ejecutoria Suprema del 23 de diciembre de 1998, Exp. No460+98-Lima, en PRADo SALDARRIAGA' 1999,
p. I 38.
(73) Fundamento décimo sétimo de la Ejecutoria Suprema recaída en R.N No 3651-20061ima, por la cual se
condenó a la acusada como autora del delito de panicidio y se le impuso 12 años de pena privativa de
libertad.
Derecho Penol, Parte Especial
o grave alteración de la conciencia o la percepción, conforme se puede advertir de la

evaluación psiquiátrica obrante afojas..., que enlo pertinente ala apreciación psiquiá.-
trica se indica quela encausada no presenta signos de síntomas de psicosis, por lo tanto,
no presenta enfermedad mental que la aleje de la realidad, es plenamente consciente
de la naturaleza de sus actos, por lo que es válido atribuirle responsabilidad penal;
b) conciencia de antijuricidad: requiere que el autor haya tenido la posibilidad de
conocer que el hecho imputado es punible, por lo que en elpresente caso debe valorarse
que el respeto por elbien jurídico uida es considerado como eje de nuestro Estado de
Derecho, tal es así quelafunciónprimordial delEstado es tutelar dicho derecho, antelo
cual el Derecho Penal interviene en aplicación de los principios de fragmentariedad y
subsidiaridad, tipificando solamente aquellas conductas antisociales graves quepongan
en peligro o lesionen el bien jurídico vida, lo cual es de conocimiento del ciudadano
promedio y, que en el caso de laprocesada, fio es todavíal más [ya que] ... tiene edu-
cación superior, lo cual le permitió conocer respecto de la ilicitud del hecho imputado
y al no concurrir ningún error de prohibición o error de comprensión culturalmente
condicionado, tenia conocimiento de ello al momento delos hechos;7 c.) exigibilidad

de comportarse de acuerdo a derecho: con relación a este elemento, debe entenderse
que los ciudadanos al encontrarse en un Estado de Derecho, se encuentran bajo el
ius puniendi del Estado, por lo que tienen el deber de comportarse de acuerdo a las
norfttas impuestas, y se basa en la exigencia de poder actuar de otro modo, lo cual
en el presente caso concurre, pues la encausada, tenienda conocirhiento de la ilicitud
de su conducta y pese a poder haber actuado de otro modo, salvaguardando el bien
juridico vida, en tanto que pudo actuar de manera racional al ejercer su defensa,lo
cual no ocurrió, por lo que la ruponsabilidad penal de la encausada se encuentra
acreditada en base a los argumentos ya glosados".
6. COI{SUMA(IÓN
El delito se perfecciona cuando el agente agota los elementos objetivos y

subjetivos constitutivos del üpo penal, es decir, da efectiva muerte a su víctima de
quien conocía tener parentesco consanguíneo, jurídico o existía o existe al tiempo
de los hechos una relación sentimental basada en el amor o la intimidad. Resulta
trascendente indicar que ei provecho que pueda sacar el agente (la mayor de las
veces herencia) con la muerte de su padre, por ejemplo, es irrelevánte para Ia consu-
mación del parricidio. Este se agota.con la sola verificación de la muerte del sujeto
pasivo a consecuencia del accionar doloso del parricida. El provecho patrimonial
que pueda obtener el agente con la muerte de su víctima solo puede constituirse
en circunstancia agravante'si ello fue el motivo de la muerte. Caso contrario, es
totalmente irrelevante.
t
I
46 RAMIRO SALINAS SICCFIA
7, PROBTEMA DE LA PART¡CIPACIÓN EhI EI. PARRNEIDIO
Teniendo en cuenta que el hecho punible etiquetado como 'parricidio' es

netamente de carácter doloso, es materiai y jurídicamente posible Ia figura de la
participación, ya sea en su forma de instigación o de complicidad. Dos son los
principios que informan la participación delictiva: el principio de la accesoriedad
y el de unidad de título de imputación. El primero establece que para hablar de
participación es necesaria Ia autoría. Es impensable Ia instigación y la complicidad
con vida propia e independiente. En tanto que al no ser un concepto autónomo la
participación, sino dependiente al concepto de autor, se concluye en forma coherente
que solo sobre la base del autor puede enjuiciarse la conducta del partícipe. Es deci¡,
por el principio de unidad de título de imputación, el delito por el que pueden ser
enjuiciados los distintos intervinientes (autores ypartícipes) en su ¡ealización es e1
mismo para todos. No hayrazón consistente para dividirlos e imputar determinado
delito al autor o coautor y otro distinto al partícipe. Aqui parricidio a1 autor directo
y cómplices de homicidio simple a los partícipes.
Los profesores Muñoz Conde y García Aráfr.(74\ enseñan que en los delitos
especiaies impropios, no hay ningunarazónpara no aplicar las regias generales de
la participación. Si el autor es el intraneus, el delito comeüdo será el especial ¡ en
virtud del principio de rinidad del título de imputación, todos los demás responderán
por ese delito, aunque no tengan las cualidades exigidas en el mismo.
Por otro lado, para establecer quién es autor y quién es partícipe en la comi-
sión de los delitos especiales impropios como lo es el parricidio, es posible hacer
uso de la teoría de los deiitos de infracción de deber que fue introducida al Derecho
Penal por Claus Roxin(75).
Segun esta teoría, el autor o figura central se concretiza en el criterio de la

"infiacción del deber". La figura central del evento delictivo en el que intervienen
yarias personas será quien lesione el deber especial previsto en el tipo penal y, de
(74) Muñoz CoNDVGARCÍA AMN,2000, p.516.
(75) En su libro Autoría y dominlo del hecho en 1963. Véase: PARIoNA ARANA" Lo teoría de los delitos de
infracción de deber, fundamentos y consecuencia, en Gaceto Penal No i 9, enero 20 1 l, p, 6q CARo JoHN,
"Delito de infracción de deben fundamento y significadof en Normativismo e inputación jurídico
pmal:dogmáticapenalt fua editores, 2010, p.64; SUARU Goñ1ltrs,1os delitos consistentes en la infracción
de un deber. Parthular referencia a los delitos cometidos por funcionarios priblicol en La dognatiu penal
frente a lo otminalidad en lo administración pública, Grijley, 2@1, p. 1 52
Derecho Penal, Parte Especial 4V
esa forma, contribuye al resultado por acción u omisión: 'Aquí son irrelevantes
el dominio del hecho o la medida de Ia contribución que se hace al resultado'(76).
Lo que fundamenta-la autoría en los delitos de infracción de deber no es el

deber general que surge del tipo penal, cuya infracción provoca Ia sanción prevista en
el tipo, sino un deber especial de carácter penal gue no recae en todas las personas,
sino en aquellas que pueden cometer estos delitos.
tn consecuencia, en los delitos de infracción de deber son autores del evento

,,,
" criminal, aquellos que se encuentran vinculados por un deber especial de carácter
i:
penaloT). Autor será quien infringe el deber especial penal; y partícipe, quien inter-
'' viene en el hecho sin poseer el deber especial. De modo que quien a sabiendas da
muerte a su pariente, concubino o conviviente, será autor de parricidio y todo aquel
-
-¡;
que colaboró con é1en la comisión del homicidio será partícipe del mismo delito,
: por no tener el deber especial.
No obstante, la mayoría de penalistas nacionales, por razones más de traüción

que por argumentos jurídicos coherentes, sostienen que 'ti los partícipes no tienen
las cualidades descritas en ei tipo penal de parricidio, se les imputará el delito de
homicidio simplei'(78). Del mismo modo, cambiando su posición inicial, Castillo
Alva(7e) sostiene que en los casos en que un extraño cbopera o instiga al intraneus
a cometer parricidio, aquel deberá responder por cooperacién o instigación de
homicidio dado que no concurren en él las características del parentesco que son
el único fundamento parala edificación de la figura glosada. lncluso este autor va
más allá y sostiene que "debe responder por participación én homicidio simple el
intraneus que instiga o coopera con un extraño en el acto de matar a la persona
con quien le une unvínculo de parentesco'l
(761 Roxltt, Claus, Derecho Penol, parte general,T.l, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p.338; tamb¡én RoxtN,
citado por PARIoNA ARAN& la teola delos delitos de infracción de debei,fundamentosy consecuencia,en
Gaceta PenalN".l9, enero 201 1, p.72.
(77) PARIONA ARR¡IR, fo teoría de los delitos de infracción de deber, fundomentos y consecuencia, en Gaceta
Penal No 1 9, enero 20.l i, p. 79.
(78) HURTADO POZo, l 987, p.561; ROy FREYRE, l 989, p.124; PEñACABREM,1992, p.84;V|LLAVIGENCIOTERREROS,
1997 , p.294; VrLLAVtcENoo TERRERoS, 2002, p. 284; BRAMoNT-ARhS ToRRES/GARCh CANnzANo, i 997, p.
48; V¡LLA STETN, i 997, p. 68; CASnLLo ALVA, 2000, p. 1 36.
(7e) CASILLO ALV& 2008, p.324.

4E RAM¡RO SAI-¡NAs SICCHA
Optar por esta posición doctrinaria resulta contradictorio e injusto para el

conglomerado sociai al cual estan dirigidas las normas penales por sí solas o t¡a-
ducidas en la jurisprudencia. Es contradictorio e injusto apartar a los instigadores
o cómplices del delito de parricidio en el cuai prestaron auxilio o asistencia para
su perpetración e imputarle un deiito diferente éomo es el de homicidio simple.
Mucho más si la mayor de las veces el córnplice o instigador conoce perfectamente
que el agénte o autor se dispone a matar o está matando a su pariente. El partíci-
pe sabe que la víctima es pariente o tiene o ha tenido una relación convivencial
con la persona a la cual 1e presta asistencia, auxilio o instiga PaIa consumar su
acción homicida.
Lo cierto es que la teoría de la unidad dei título de imputación supera en

muchos aspectos a la teoría de la ruptura de la imputación y llega a soluciones
jurídicas más satisfactorias, y evita caer en la ficción de considerar conductas de
complicidad o participación en delitos que en realidad no se han producids(ao).
Con tales planteamientos, de modo se violenta el contenido del artículo 26'
del CPGD que establece que las circunstancias y cualidades que afecten las resPonsa-
bilidades de algunos de ios autores ypartícipes no modif.can las de los otros autores
o partícipes del mismo hecho puniblg todavez que resulta claro que la circunstancia
especial que califi.ca a los autores de los delitos especiales como el parricido, cual es
infringir un deber especial de carácter penal, de modo alguno modifica ni menos
se traspasa alos extraneus que ayudan o auxüan en la comisión de un delito es-
pecial. Por ello, se afirma y se sostiene en la doctrina jurisprudencial peruana que
en estos casos, Ia pena del partícipe siempre será menor a la del autor. Además, se
debe tener claro que el artículo 26" del Código Penal no puede ser empleado Para
determinar el tipo penal de la parte especial aplicable al caso concreto, esto es, no
puede utilizarse para asignar el títrfo de imputación del agente. Es solo una regla
general que aségura o busca un marco penal justo, para aquellos casos donde de
(80) Cfr. PARIoNA ARA[NParticipación enlosdelitosapeciales,dL,2006,p.T6L

(BI ) Como sugiere García Cavero, al señalar que no se puede admitirta! como lo pros«ibe el artículo 26 del
CP, que las circunstancias o cualidades que afectan la responsabilidad penal de un autor cualificado se
amplíen a los partícipes que no tienen una relación institucional. Precisamente en el caso de agravantes
por el abuso de la calidad de funcionarío o servidor público para cometer el delitq tiene lugar una
incomunicabilidad de la ckcunstancia agravante. Si este deber se comunicase a los partícipes, dejarían
de ser parfcipes para convertirse en autoret pues en estos casos no interesa el grado de dominio del
riesgo que lesiona el bien jurídico, sino la infracción de un deber de presenración de un bien jurídico.
Cit., 2008, p. 601 ; también cit, 201 4, p, 637.
t-
la aplicación de los tipos de la Parte Especial y los dispositivos de la participación

pudieren resultar penas desproporcionadas(82).
Para terminar, debe quedar ciaro que lo referido solamente sirve-para los
partícipes (cómplices e instigadores), de modo que si el coautor del parricida no
tiene las cualidades que exige el tipo penal para configurarse el hecho.punible de
parricidío, indudablemente se Ie adecuará su conducta al homicidio simple.
8" TEhITATEVA
Al tratarse el parricidio de un hecho punible facüble de ser desarrollado por

comisión y de resultado necesariamente lesivo contra el bien jurídico vida, esperfec-
tamente posible que la conducta delictiva se quede en el grado de tentativa, esto es,
por ser un delito de resultado lesivo al bien juríclico yid"a, es posible que la conducta
del autor se quede en realizacíón imperfecta.
La Resolución Superior del 28 de enero de 2A04 grafica un caso de Ia vida

real en el cual el parricidio quedó en grado de tentativa. En efecto, se narra que:
"se atribtrye a" l.q encauso.da Santos Alejandrina Ávila Villanueva haber intentado
cl.usar lo. *tuerte de la agra.viada Milagros (...), haÍ;iéndole administrado raticida
mezclada can.iugos en su biberón, hecho oa¿rrido eÍ. día once de diciembre de dos
ruil dos, aproxinudatnente a horas doce y treinta miru,ttos delmedio día, en una de
las habitaciones del Hotel San Francisca (...) del distrito del Rímac, ingiriendo luego
ella cu.atro pastillas de Diazepan, pretendiendo luego tomar el veneno preparado
con raticida, l)ero se d.esistió de ello, al ver a su hija., llevándola inmediatamente en
mol estado al Hospital dela Palicía Nacional delPerú Augusto B. Leguía', dondefue
atend.ida y luego pudo recuperarse (...); así mismo, que el porricidio es un acto exclu-
sivamente doloso, por el cual el agente no solo debe conocerlos elementos que integran
el tipo penal, sino, además voluntariamente, deb.e ejecutar la conducta homicída; en -
el caso sub materia, la acusada Santos ,\lejaítdrina Ávila \lill.anueya en este acto oral,
odmite haber intentado eliminar a la menor agraviada, vale decir la agente sabía lo
que hacía; aun cuando luego ella misma haya frustrado la consumación del eyento
que ha reducido al grad.o dp tentatiya'\8t).
(82) Cfr. PARIoNA ARANR siguiendo a Schunemann, Po rticipación en los delitos especiales, ci! 2006, p, 768.
(83) Exp. No 461-2003, Primera Sala Especializadaen lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel-Lima, en
Diálogo con la Jurisprudencia, No 76, enero 2005, p. 63.
RAMIRo SALINAS SIc(HA
9. PEhIALXNAD
Luego del proceso penal, de encontrarse responsable al acusado de la co-

misión del delito de parriciüo previsto en el primer párrafo dei artículo 107' del
Código Penal, la pena será no menor de 15 ni rnayor de 35 años de pena privativa
de libertad. En caso que los hechos se tipifiquen en el segundo párrafo del artículo
citado, modificado por 1a Ley N' 30068, el acusado será sancionado con u¡a pena
privativa de libertad no menol de 25 ni mayor de 35 años. No está de más precisar
que si bien el tipo penal solo establece la pena mínima, en aplicación del artículo
29 delCódigo Penal, la pena máxima es 35 años al tratarse de una pena temporal.
Finalmente, según la LeyN" 30323, en caso de que el agente tenga hijos con
lavíctima, además seráreprimido con lapena de inhabílitación prevista en elinciso
5 del artículo 36. Esto es, se declarará la incapacidad para el ejercicio de la patria
potestad, tutela o curatela, según sea el caso.
Subcapítulo 4
.Asesfurato
1. CUESTION PREVIA
EI homicidio calificado o asesinato figura delictiva más aberrante

es quizá la
de nuestro Código Penal que cuando se veriflca en la realidad, muchas veces uno no
entiende hasta dónde puede llegar el ser humano en la destrucción de su prójimo.
Para empezar con la hermenéutica jurídica de las modalidades de asesinato, con-
sidero necesario citar de inicio los hechos reales y probados que fueron objeto del
proceso penal que se siguió contra varias Personas que en su momento formaron
parte del denominado grupo 'Colina". La forma y circunstancias en que se Produjo
Ia muerte de las üctimas demuestran en su real magnitud la naturaleza misma del
asesinato así como el total desprecio por la vida humana de parte de sus autores.
En ia Ejecutoria Suprema del?7 de abril de 2009, la Corte Suprema, confir-

mando la sentencia condenatoria entre otros por el delito de homicidio calificado a
los acusados, narró los hechos como sigUe: "Quq conforrne ald acusaciónfuml..., se
sostiene que en el año mil noyecientos noventa y dos, el Ejército Peruano y el SIN ela'
boraronunPlan delnteligenciapara combatirlas actividqdes subversivas queasolaban
el país en esa época, situación que tuyo cotno su máxima expresión la ocurrido eI día
jueva dieciséis de julio demilnovecientos noventay dos, a¡roximadamente alas nueve
y quince del-anochq cuando integrantx dela agrupación subversiva Sendero Luminoso
hiciqon estahlnr enla calleTmatq distrito de Miraflora, dos véhículos cargados con anfo,
t.
Derecha Pena{. Parte Especial 51
producíendo veintidós ffiuertos, mas de cien heridos y varias instituciones destruidas.

Según la tesis incriminatoria del Ministerio Público, como consecuencia de los actos
de investigación efectuados en relación a dicho atentado, los órganos de inteligencia
tuyieron información de que parte de los autores del indicado atentado se habrían
refugiado en la LJniyersiáad La Cantuta. Segun esta misma versión, al día sigtiente se
obtuvo información dela presencia de varios individuos que ingresaron ala mencio-
nada (Jniversidad y que estarían vinculados al atentado de la calle Tarata, razón por la
cual desde las más altas esferas del poder se decidió una acción de réplica inmediata a
cargo del Destacamento Especial de Inteligencia Colina, paralo cual se dkeñó y ejecutó
el respectivo plan de operaciones. Paralos fines señalados, según el representante del
Ministerio Público desdela Comandancia General delEjército se disPuso que sebrinden
todas las facilidades del caso ala operación de inteligencia que se llevar{a a cabo en la
Universidad La Cantuta; en ese contexto se dispuso el apoyo del Teniente del Ejército
Peruano PortellaNúñez, quientiempo atrás sehabía desempeñado como jefe delaBase
de Acción Cívica acantonado en dicha Universidad, con la finalidad que coordine el
ingreso del destacamento ya mencionado ¡taralos fines señalados y, al mismo tiempo,
para que identifique alas personas que figuraban efi una lkta, Es así que el diecisiete
de julio de mil novecientos nownta y dos, aproximadamente a las diez de la noche, el
Mayor Martín Rivas recogió al Teniente Portella Núñez del Cuartel'La Pólvora', con
quíen se dirigió, enunvehículo, alaUniversidadLaCantuta,lugar en el que convergie-
ron el resto de integrantu del mencionado destacamento. Alllegar allugar, el acusado
Portella Núñez fue quien se acercó q la puerta principal del acceso a la Universidad y
coordinó con el Teniente Velarde Astete, jrf,
dr la Base, el ingreso del Destacamento
Especial de Inteligencia, lo que se produce como a la una y treinta de ln madrugada. Ya
en las instalaciones incursionaron yiolentamente en el Pabellón de Varones, se redujo
a los atudiantes y, previa identifcación de la lkta que se portaba, se detuvo a Teodoro
Espinoza, Rosales Cárdenas, Mariños Figueroa, Flora Chipana, Ortiz Perea;'Amaro
Cóndor y Pablo Meza. A continuación se hizo lo mismo con el Pabellón de Muieres y,
sedetuvo alprofesor
finalmente, se detuvo aLozanoTorresyOyagueFierro;porúltimo,
Muñoz Sánchez aquienfueronabtucar alaResidencia deDocentu. Cubninadaesafase
del operativo se introdujeron alos diez detenidos alas camionetas con las que se retiran
de ln Universidad con rumbo a la ayenida Ramiro Prialé, deteniéndose a lq altura del
campo de tiro de h Guardia Republicana, en la Atariea.,, en donde se diEone que los
detenidos sean conducidos a unos ochenta metros hacia odentro, para fnalrnente ser
yictimadosutilizándoselaspistolas ametralladoras queportaban; cumplida estafase se
procedió a enterrar a los restos de las victimx en una fosa que se cavó para tal fin. ,\l
día siguiente, se ordenó a algunos miembros delDestacamento Especial de Inteligencia
Colina queretornaran allugar deloshechospara constatar quelos cadóveres estaban
bien enterrados, y ol verificar gue no lo estaban . en horas de la noche del mismo día
t.
efectuaron el primer trasl.ado de los cadáveres a.unas laderas del cerro ubicado en un
lugar cercano al sitio del entierro inicial" en donde procedieron q incinerar los restos para
finalmmte enterrarlo quepudohaber quedado entresfosasy arrojándolesprmiamente
cal. IJn segundo traslado se produjo en el mes de agosto de mil novecientos noventa y
Posteriormente, los cadáyeres fueron llevado s al lugar denominado'Quebrada de
tres.
Chavilca', en el distrito de Cieneguilla, donde se les incineró y entet'ró"@4) -
2. TIPO PENAL
El contenido del original artículo 108 del Código Penal ha sufrido diversas
modificaciones. Hasta que finalrnente, el legislador en el entendido errado que
el Derecho Penal resuelve todos los problemas de inseguridad ciudadana, el 30
de junio de2}I3,publicó la LeyN" 3}O54que modificó la fórmula legislativa del
delito de asesinato. Luego con fecha 24 de octubre de 2014, volvió a echar rnano al
citado numeral del Código Penal y volvió a modificarlo por la Ley N" 30253. Así,
desde octub re de20l4,el artículo 108 del Código Penai tiene el siguiente contenido:
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro
concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientesl
1 . Por ferocidad, codicia, por lucro o por placer;
2. Para facilitar u ocultar otro delito;
3. Con gran crueldad o alevosía;
4. Por fuego explosión o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o .
salud de otras Personas.
3. TIP]CIDAD OBJETIVA
El hecho punibte denominado asesinato se configura cuando el sujeto activo da

muerte a suvíctima concurriendo en zu accionar las circunstancias debidamente prwistas
y enumeradas en el artículo 108 del Código Penal No obstatrte, se entiende que no es
necesarialaconcurrenciade dos o mrás delas características descritasparaPerfecciona$e

aquel ilícito penal, sino con la sola verificación de una de ellas aparece el delito.
Teniendo en cuenta qu'e las circunstancias especiales que caracterizan al ase-

sinato se refieren a meüos peligrosos o revelan una especial maldad o peiigrosidad
enlapersonalidad del sujeto activo, podemos definirlo como laacción de matar que
redizael agente fobre suvíctimahaciendo uso de medios peligrosos o por efectos
de perversidad, maldad o peligrosidad de su personalidad.
(84) R N, N" 319&2008-Líma.

No hay consenso entre los tratadistas nacionales en cuanto a considera¡ al

asesinato con autonomía propia. Gran sector de aquellos niegan su autonomía se-
ñalando que solamente es un-homicidio calificado, una forma circunstanciada del
homicidio, y, si bien el legislador lo trata con sustantividad o autonomía propia, bien
podría habérsele considerado como una modalidad dependiente y agravado del tipo
base homicidio simple, pues evÍdentemente se trata de una descripción típica y sub-
sidiaria(8s). Por su parte, Roy Freyre(ae), comentando ei código Penal derogado,
sostiene que la norma en comentario es dependiente y accesoria, pues no por
el único hecho que el codificador haya reservado para el asesinato un dispo-
sitivo legal distinto, en lugar de señalar las agravantes en el mismo numeral
que se tipifica el homicidio simple, yarnos a sostener un carácter constitutivo
que realmente no encontramos. Igual planteamiento hace ]osé }trurtado Pozo.
Consideramos que la figura delictiva del asesinato cuenta con sustantividad
y autonomía propia, pero no simplemente porque el legislador le dio un tipo penal
independiente al hornicidio tipificado en el artículo 106 del CP (circunstancias
que de por sí ya es suficiente), sino porque realmente en lo central y sustancial
difiere abismalmente de aquel. En efecto,la única coincidencia es que en ambos
hechos punibles se produce ia muerte de una persona; en tanto que en lo demás,
aparecen diferencias harto conocidas, Así tenemos que en el asesinato concu-
rren elementos constitutivos diferentes al homicidio sirnple ya sea por la actitud
psicológica o por la forma de actuar del agente; aparte de actuar con el animus
necandi, al agente le alienta un sentimiento de maidad o perversidad, la pena es
más alta y se asienta en la mayor culpabilidad del agente, etc. Parecida posición
es la planteada por Bramont-Arias Torres y García Cantizano(84.
Esta posición al parecer se ha impuegto en el Código Penal español de 1995,

debido a que en su artículo 138 prescribe que será castigado "como reo de homici-
dio", el que matate a otro, en tanto que evidenciando marcada diferencia, el artículo
139 establece que será castigado 'tomo reo de asesinatol] el que matare a otro con-
curriendo alevosía, por precio, recompensa o promesa; o por ensañamiento. Por su
parte, el Código Pénal aleman en su artículo ZLL prevé que "asesi-no es quien por
placer de matar, para satisfacer el instinto sexual, por coücia, o de otra manera por
motivos bajos, con alevosía, o cruelmente, o con medios que constituyen un peligro
público, o para facilitar otro hecho o para encubrirlo, mata a un ser hurrfano"; en
(8s) vtttA sTEtN, 1997, p.7 0.
(86) RoY FREYRE, 1 989, p. i 30.
(87) BRAMo¡[r-ARrAs ToRRES/GARCíA CAN.flZANo, 'l997, p. 51.

t-
54 RAM!Ro SALINAS SICCHA
tanto que en el artículo 2!2 CP,los alemanes sancionan como autor de homicidio
a "quien mata a un ser humano sin ser asesino (...)".
Las características o ckcunstancias particulares que especifican al asesinato

¡ por ende, Ie dan fundamento y autonomía frente al homicidio simple en nuestro
sistema jurídico, son las siguientes:
3.1. Porferocidad
Ei asesinato por ferocidad se define como el realizado con absoluto desprecio

y desdén por la vida humana. En doctrina existe aceptación mayoritaria en afirmar
que en la realidad se presentan hasta dos modalidades que dan a entender el actuar
por ferocidad, a saben
a. Cuando el sujeto activo concluye conlq viila del sujeto pasivo sin motivo ni
móvil aparentemente explicable. El agente demuestra perversidad al actuar
sin tener un objetivo definido. Aquí falta un inóvil externo. A1final, cuando
cualquier persona ya sea operador jurídico o común, pretenda encontrar
una explicación sobre los moüvos y móviles que hicieron nacer en el agente
la intención de poner fin a la vida de una Persona incluso desconocida para
aquel, no puede encontrarlo razonablemente, sino recurriendo a Pensar que
aquel sujeto muestra un desprecio por la vida humana. Nada le importa ni
le inmuta. Le da igual matar a una Persona que a un animal-
b. Cusndo el agente actúa con ferocidad brutal en la determinación ilel

agente, es decir, inhumaniilail en el móvil. Cabe hacer la anotación de
que no se trata de Ia ferocidad brutal, cruel e inhuma¡a en la ejecución del
homicidio, pues este vendría a constifuir una modalidad más del asesinato
como es el matar con crueldad, sino que la ferocidad se evidencia en la
determinación del agente Pafa Poner fin a lávida del sujeto pásivo. Aquí se
trata de una ferocidad cruel entendida desde un aspecto subjetivo.
Respecto de este punto, el desaparecido Raul Peña Cabrera(88)enseñaba cer-
teramente que es menester no confundi¡ el homicidio perpetrado por ferocidad
con la ejecución cruel o brutai, pues no es Io mismo la brutalidad en la ejecución
que la perversidad brutal de la determinación.
El móvil por 1o exiguo, mezquino y riüculo ño explica racionalmente la

acción homicida, desconcertando a cualquier persona con sus cinco sentidos
(88)' PEñACABRERA, 1992,p.102.

Derecho Penol. Porte Especial 55
normales. El móvil inhumano solo denota insensibilidad en el actor, cuyo

grado máximo lo constituye la maldad perversa. El asesino actúa por "causas
fútiies y nimias que desconciertan'(8e). La Ejecutoria Suprema del 20 de abril
de 1995 expone el supuesto del matar por un móvil fútil y ridículo al sostener
qtre: "constituye delito de homicidio calificado, contemplado en el artículo 108
del Código Penal, el hecho de haber el acusado disparado con su arma de fuego
contra la agraviada, produciéndose su muerte, por el solo hecho de no haberle
respondido el saludo que este le hiciera, demostrando así el poco valor y senti-
miento por la vida humana"@ol.
Mientras en la primera modalidad no aparece motivo ni móvil aparente o

explicable, en este último, aparece un motivo o móyil, pero futil e insignificante.
He ahí la diferencia entre ambas modalidades, aun cuando en ambas el agente
demuestra perversidad en su actuar.
Los dos supuestos que con fines didácticoi hemos explicado por separado,
tanto en la doctrina como en las diversas legislaciones son utilizadas como aspectos
parecidos cuando no sinónimos, pues al final de cuentas, se aflrma, muestran la
perversidad con que actúa el asesino.
La jurisprudencia peruana pareciera que tiene claro estas modalidades del

actuar por ferocidad como son matar con ausencia de móvil y matar por móvil
futil e insignificante; no obstante, al aplicarlos al caso concreto los utiliza como
sinónimos. Así tenemos que nuestro alto Tribunal por Ejecutoria Suprema d,el27
de mayo de L999, para descartar la agravante, sentenció que en la ferocidad: "se
requíere que la muerte se haya causado por un instinto de perversidadbrutal o por
el solo placer de matar, esto es, que el comportamiento delictivo es realizado por el
agente sin ryingún motiyo ni móvil aparente explicable; que; en el caso de autos, si bien
eI acusadó y el a§raviado aparentaban unarelación próduxo de parentesco de carac-
terísticas 'norrnales', esta no era tal, puesto que entre ambos existían desavenencias
en razón a que este último agredíafkicatnente y de manera constante o su esposa y
hermana de aquel (...),lo que originó que por tales hechos se le instaurara un proceso
penal por el delito'de lesiones grayes, el cual se encuentra acompañado al presente
proceso, situoción que ha motivado la reacción del acusado, aunque no se justif.ca
de ninguna Íncinera"9o.Igual argumento se esgrime en la Ejecutoria Suprema del
(89) BMMoIII-ARASToRRES/GARCIACAMZANo,1997,p.53.
(90) Exp. No 3456-9+L¡ma, en RoiAs VARGAi 1 999, p. 286.
(9i) R N. No 1425-99-Cusco, en RoJAsVARGAS,20C2,p.396.

56 RAIVITRo SALINAs S¡ccsr*
17 de noviembre de 1999, por el cual también excluÉ al asesinato por ferocidad,

calificando el homicidio como simple(r2).
En la sentencia del 7 de abril de 2009,Ia Sala Penal Especial de la Corte
Suprema argumentó que en el caso de Barrios Altos yla Cantutalos acusados co-
metieron asesinato por alevosía y no por ferocidad, debido a qre"la circunstancia
de feracidad en el homicidío tiene como elemento significativo que el motívo o la
causa de lq muerte es de una naturaleza deleznable -ausencia de objetivo defni-
do- o despreciable -ferocidad brutal en la determinación-. El motivo en cuestión
no es atendible o signiticativo", situación que no se dio en el citado caso por lo
que se concluyó que no existe fundamento para estimar que el homicidio tuvo
un móvil feroz: "No sólo se actuó a partir de un objetivo defi.nido, más allá de su
intrínseca ilegalidad y su obvio reproche ético, injustificable desde todo punto de
yista, sino que el móvil no fue fútil o insignificante. La consideracién o coartada
antiterrorista, más allá de ser repudiable en atención a lo exigido a funcionarios
públicos respecto de su comportamiento ante quien se entiende son delincuentes
terroristas, no expresa un móvil desproporcionado, deleznable o bajo. Se mató en
función de un plan previamente elaborado, y la ejecución del crimen siguió, por lo
meflos externamente, pautas propias del desarrollo de operacioltes militores, aunque
al margen y en contradicción conla propia normatividad castrense. La concepción
que se asumió sebssó, sín duda, en el desprecio alavidahumana y en una abierta
rebeldía alasreglasbásicas deuna sociedad civilizada, ala esenciamisma delhonor
militar y deloslineamientos querigen el enfrentamiento y trato al enemigo vencído
a desarmado. Esto último, pese a su dramática y escandalosa ilegalidad, no pueáe
reputarse como actuación precedida de un móvilferoT'\st).
Roy F¡eyre(ea), citando al italiano Francesco Carrara, sostiene que frente al

individuo que mata sin odio, sin pasión, sin provecho, por Ia sola sed de sangre,
no hay nadie que pueda bonsiderarse seguro, pues no basta para evitar la brutal
agresión con ser pobre, o ser prudente, o no tener enemigos. En este homicidio,
existe el máximo grado difusivo del daño mediato y también elínfimo grado
(e2) Exp. N" 2343-99-Ancash, en CHocANo/y'AuADoLlD, 2002, p. 174. lgual posición adopta la Ejecutoria
Suprema del l7 de setiembre de 2004 en el Exp. 1658-2004Cono Norte de Lima, Vid. CnsnLLo ALV&
2006c, p.20.
(er¡ Exp. N" A.V. 19-2o0l,Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 7 de abril de 2009,
confirmada por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en el R.N. N" 19{1-2009 AV-
Lima.
(94) RoY FREYRE 1989, p. 134.

Derecho Pencl. Parte Especial 57
de defensa de la víctima. Carece de importancia que este malvado nada tenga

que ganar con su delito y también que nada tenga que le impulse a su comisión
' con vehemencia.
El fundamento para su mayor reprochabilidad radica en la circunstancia

que el sujeto activo se desenvuelve frente a su víctima sin tener un interés iden-
tificable y razonable o, mejor dicho, sin tener como objetivo el obtener alguna
ventaja cierta con su actuar homicida. La Suprema Corte en la Ejecutoria del ZS
de octubre de 201 t ha precisado que " del relato fáctíco contenido enla acusación y
enla sentencia, se aprecia que el acusado JorgeLuis Estradaprottisto de un'cuchillo'
Ie incrustó seis puñaladas a la víctima. . ., sin causa o justificación alguna; que, esas
circunstancias sofi reprochables, pues denotan la realización de actos mortales sin
razón alguna y con total desprecio del derecho fundamental a la vida humana recono-
cido constitucionalmente en el inciso uno del artículo dos de la Constitución Política
del Perú -se desprecia el bien jurídico protegido y la dígnidad de la vi¿¡ims-"tss).
3.2" Por eodicia

Severifica la circunstancia agravante cuando el agente da muerte a lavrctima
guiado por un apetito exagerado y desmedido de riqueza, sea que el beneficio resulte
grande o pequeño en el caso singular. Por ejemplo, mata por codicia el heredero
que apetece y anhela el patrimonio del pariente rico, cuya existencia prolongada le
obstaculiza el dísfrute de su riqueza, y en consecuencia toma la decisión de ocasio-
narle Ia muerte para üsponer inmediatamente de su enorme fortuna(e6).
La codicia está referida a una característica espiritual del autor, es decir, a

su inclinación exagerada aI lucro y riqueza. Admira y quiere la riqueza gue sabe
bien no tiene. EI concepto de codicia tiene.como contenido material al apetito o
impulso exagerado e irrefrenable de bienes o riquezas por parte del autor de ho-
micidio calificado. El plus se verifica por el móvil de codicia que impulsó Ia acción
dolosa del agente para provocar la muerte de su üctim ao7) . El móvil determina la
agravante. La agravante se fundamenta por el fin abyecto como es la coücia que
guía el actuar dei agente.
(e5) R.N. N' 1507-201 1-Lima Norte. Sala PenalT¡ansitoda de la Corte Suprema de la República.
(e6) Predictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, recaído en el Proyecto de Ley No

1194/2011-CR, por el cual se propuso la modificación del artículo 1 08 del Código Penal.
(e7l Cfr. Hugo Álvarez, "El delito de homicidio calificado por codicia', en Actualidod Penol diciembre 20.I4
N" 6, Lima, p.35.
5E RanntRo SALt[,tAs SrccHA
Aquí hay que precisar que la codicia puede darse como apetito exagerado
de riqueza, de posición económica u honores. Por ejemplo, aparecerá el delito
de asesinato por esta modalidad cuando una persona mata para obtener una
distinción honorífica que normalmente le hubiera correspondido al muerto o
también se verificará la agravante cuando una persona para lograr una mejor
posición e ingresos económicos en un empleo, quita la vida a quien está gozando
de dicha posición laboral, etc.
3.3. For lucro
configura esta calificante cuando el agente produce la muerte de su víctima

Se
con el firme propósito y objetivo de obtener un provecho o ganancia patrimonial.
Esto es, el sujeto activo actua porque recibió o recibirá en un futuro, dinero de un
tercero para poner fin a Ia vida de su víctima, o porque espera obtener una ganancia
o provecho económico con su actuar ilícito al heredar los bienes del sujeto pasivo
o cobrar un segtuo de vida por ejemplo
En la doctrina peruana generalmente aceptada, el asesinato por lucro es

entendido e interpretado en forma restrictiva como lo hace un gran sector de los
tratadistas foráneos. En efecto, Bramont-Arias(rt), Roy Freyre(ee), Peña Cabrera(100),
Bramont-Arias Torres y Garcia Cantizano(t0'), y Javier Villa Stein(ro2), comentan-
do el código derogado de 1924,1os primeros, y ios otros haciendo dogmática del
actual código sustantivo, enseñan que la fórmula es de carácter restrictivo y solo
comprende, en realidad, el homicidio por precio, habiéndose tomado esta expresión
en su neto sentido económico, ya sea como precio recibido o solamente estipula-
do. Incluso, Bramont-Arias Torres y García Cantizano son mucho mas explícitos
al decir que el homicidio por lucro consiste en matar a otra persona a cambio de
alguna compensación económica, que generalmente proviene de otro sujeto. Es
más, Villa Stein, siguiendo al legendario e ilustre penalista italiano Carrara, afirma
categóricamente que en este tipo de homicidio e¡risten dos sujetos: eI mandante y
el ejecutor que actria motivado por una recompensa.
(98) BRAMoNT-ARIAS,1990a,p.44.
(99) RoY FREYRE, 1 989, p. 1 39.
('100) PEñACABREfiA" 1992,p.92.

(1 01) BRAMONT-AR|ASTORRES/GARCÍA CAMnZANO, 1997, p. 53.
(102) VtLrASTEN, 1997,p.77.

t.
Dereeho Penal. Pafie Especial 59
Consideramos que tal forma de entender el asesinato por lucro no motivó

al legislador en el momento histórico de legislar. En efecto, si esa hubiese sido la
intención legislativa al redactar el contenido de esta modalidad, en lugar de indicar
"por lucro" hubiese vuelto a la fórmula del viejo Código Penal de 1863 que en el
inciso 1 del artículo 232 prescribía "por precio recibido o recompensa estipuladdi
Fórmula que dicho sea de paso, ha sido recogida en el inciso 2, artículo 139 del
Código Penal español de 1995 que prescribe "por precio, recompensa o promesa'l
trnterpretar restrictivamente ei homicidio por lucro o codicia lleva a serios
equí',rocos al ju'zgador que denotan injusticia a los ojos del conglomerado social,
dejando de lado conductas homicidas efectuadas por coücia que demuestran mayol
peligrcsidad en el agente. En efecto, según aquella respetable posición siempre será
necesaria la participación de una tercera persona para que se eüdencie la modalidad
de asesinato por lucro. No toman en cuenta el supuesto en que perfectamente apa-
rece tal circunstancia cuando el sujeto activo, por sí solo, hace nacer laintención de
poner fin a Ia vida de una persona con el único propósito de obtener algún provecho
patrimonial futuro. Aquí, 1o flindairental es identificar en el sujeto activo el hecho
concreto de si dio muerte a su rríctiura orientado o guiado por ia codicia (apetito
desord-enado de riqueza),la misma que se constitul¡e en característica trascendente
de Ia rnodaiidad de liomicidio por lucro.
Bien señaia Hurtado Pozo(r03) que Ia culpabilidad y el carácter ilícito del acto
se ace¡:túa por la disposición del agente para matar a una persona por un móvil
bajo e innoble: obtener una ganancia o provecho económico. El autor -continúa
I{urtado- manifiesta así un deseo desmesurado de enriquecetse, el mismo que le
conduce a tener en mayor estima sus intereses económicos que Ia üda del próji-
mo. Parecida posición adopta Felipe Villavicencio(10a). También Castillo Alva(r05)
se'adhíere.a'.esta posic,ión.afirrnando que con esta agravante más que prohibir la
producción de una muerte envirfud de un pacto, precio o Promesa remunerativa,
prohíbe matar, en general, por un móvii vil y bajo como es el que busca una uü-li-
dad económica.Laley pretende resaltar no tanto Ia muerte fijada en un convenio
oneroso, sino el hecho de matar por un móvil bajo, como sería el obtener dinero
u otra ventaja patrimonial.
(1 03) HURTADo PoZo, 1 995, p. 56.
(1 04) VrtrAMcENctoTERRrnos, t isz, p. :oo.
(105) cASflLLoALV& 2000,p. i70.

6A RAMTRo Saun¡Rs SrccHA
De modo que para nuestro sistema jurídico aparecen perfectamente hasta

dos formas de verifi.carse el asesinato por lucro:
Cwando uno Í,ersotta, actuando Ptor una coffipensación económica

y a pediila de un mandante, da muerte a su víctima. Aquí aparece el
mandante y el ejecutor, quien actúa guiado por la codicia. El pacto o
acuerdo criminal debe ser expreso, pudiendo ser verbal o escrito, pero
nunca tácito o presumido. El precio o la promesa remunerativa deben ser
efectivos, no presuntos o esperados por el sicario. Sin duda, al mandante o
inductor, al tener desde el inicio del acto homicida el dominio del hecho,
se le aplicará la misma Pena que al sicario, pues ambos son autores del
asesinato. Así lo ha establecido la Corte Suprema en la Ejecutoria del 16
de julio de 7999, al sostener qrs.e "de la revisión de lo actuado se desprende
que el encausado lulio César Benites Mendoza, si bien, no es quien ejecutó
el acto homicida, sin embargo, se ha acreditado que fue quien llevó al autor
material al escenario del crimen, esperando con este que se presenten las
circunstancias comisivas y luego de ejecutado el crimen, ayudó en la fuga
a bordo de su motocicleta al 'homicida' (...); sienda esto así, el encausado
Benites Mendoza ha tenido dominio funcional del hecho, prestando aportes
esenciales, en tanto y en cuanto ha podido impedir la comisión del mkmo,
aún más si todo esto fue ejecutado por un móvil delucro, alhaber recibido de
su coencausado Santos Antonio Alzamora Palomino la suma de trescientos
dólares; por lo quela condición jurídica quele corresponde es de coautor y
no de cómPlice»$o6''.
b. cuando el sujeto activo guiailo por la obtención de un beneficio

patrirnonial, unilateralmente toma la ilecisión de segar la yida de su
yíctima. Matar para heredar, matar para cobrar un seguro de vida, matar
al acreedor para que no le siga cobrando Ia deuda, etc. A nuestro entender,
es po§ible que al momento de individualtzarlapena, el juzgador se decida
por una pena más alta a la que coresPondería de evidenciarse ia primera
modalidad. Ello debido a qlte 1a mayoría de las veces, la víctima tendrá
vínculos sentimentales d.e parentesco natural, jurídico o amicales con su
verdugo, presentándose más reprochable la conducta delictiva.
. En el Derecho Penal comparado, observamos que el Cóügo Penal alemán

utiliza la fórmula del matar "por preciq recomPensa o promesa", en tanto que el
artículo 104 en el inciso 4 del Código Penal colombiano se emplea Ia fórmula de
(l06) R.N, N" 87999-Lima,en RoJAsVARGAS,200¿ p.407.

Derecho Penal, Porte Especial ot
matar "por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo
abyecto o fútil'i
3.4. Pon placer
En el texto original del artículo 108', esta modalidad, interpretativamente

se subsumía en ei asesinato por ferocidad, sin embargo, con Ia promulgación del
Decreto Legislativo N'896 en el periodo gubernamental de ingrato recuerdo de-
mocrático, se independizó y adquirió vida propia. En la misma situación quedó
después de la Ley N' 27472 del 5 de juni o de 2002, que modificó el citado decreto
legislativo y se pretendió volver al texto original del tipo penal en interpretación, es
decir, actualmente el matar por placer constihrye una modalidad de asesinato que
perfectamente puede presentarse por sí sola sin que sea necesario Ia concurrencia
,- de otra circunstancia.
Se configura cuando el asesino mata por el solo placer de hacerlo, es

decir, el agente experimenta una, sensación agradable, un contento de ánimo
o un regocijo peryerso al poner fin a la vida de su víctima. En esta modalidad,
el único motivo que mueve o motiva al agente es el deleite, complacencia o sa-
tisfacción de dar muerte a la víctima ya sea por lujuria o vanidad. Aparece un
gozo inexplicable en el asesino al ocasionar la muerte de su.ocasional víctima.
Nadie puede explicarse cómo una persona puede ilegar a divertirse y celebrar
con regocijo el dar muerte a una persona, cuando lo normal y natural es sentirse
mortificado y arrepentido. Sin duda, el sujeto que llega a estos extremos, no tiene
frenos inhibitorios para respetar siquiera la vida de sus congéneres ¡ por ende,
se constituye en uri peligro constantepara cualquier persona. Este tipo de sujetos
presentan la mayor de las veces una personalidad desviada que se expresa en una
anomalía psíquica o enfermedad mental que el juez al momento de calificar la
Castillo Al.va('o'), en posición parecida a la expuesta, sostiene que en el

asesinato por placer el homicida siente una satisfacción y gazo especial en Ia pro-
ducción de una muerte a un semejante, concretando un fin mórbido portador de
una especial patología. De manera gráfrcase afirma que el asesino por placer en la
ejecución de su acción demuestra tener "sed de saagrd'y "deseos de muertd'. No
se mata por un propósito específico o con un fin determinado y reconocible, si¡o
én virtud del simple goce y disfrute que provoca la causación de la muerte al otro.
(107) CAsrrLLo ALVA, 2000, p. 18'l .

t-
62 RAMIRo SALINAS SICCHA
En doctrina, se pone el ejemplo de la enfermera que día a día va sustituyendo

la dosis terapéuüca por un Uquido ineficaz, sin causar dolores ni molestias aI pa-
ciente, por el placer de verlo morir de modo lento, no actúa por un impulso, ni con
ensañamiento. Está matando porsfie causar esa muerte le produce una sensación
agradable(toe).
3.5. Para facilitar otro delito
Esta modalidad se configura cuando el sujeto activo pone fin a la vida de

una persona para facilitar o favorecer la comisión de otro delito independiente.
Fácilmente se identifica la existencia de un delito-medio (asesinato) y un delito-fin
(cualquier otro delito).
Con Roy Fre.yre(tor), podembs sostener que aquí aparece el agente causando
la muerte de una persona (delito-medio) con el objeto de hacer üable otro hecho
delictuoso que puede ser de naturalezaidé*icaaJ.precedente o distinta (delito-fin).
De ese modo, el homicidio representa el medio para lograr o consumar el delito
fin. Por ello,la conexión es necesaria entre uno y otro tramo entre lo que el autor
hace (mata) y lo que persigue (el otro delito). Debe existir conexidad subjetiva o
ideológica que funciona como un eslabón que une el homicidio con el otro delito.
Los dos hechos deben estar conectados psicológicamenté entre sí. Caso contrario, si
no hay conexión entre el delito-precedente y el delito-fin, se excluye esta modalidad
homicida configurrándose un concurso de delitos.
Aquí no estamos ante un concurso real de delito como sostiene Castillo
Alva0'o), sino frente a una sola conducta punible, el asesinato para facütar la
comisión de otro delito. Hay conexión subjetiva entre el homicidio y el delito-fin.
' Eñ .,r*", no es posible jurídicámente hacer una doble valoración, es decir, atri-
bufu al agente el delito de asesinato por eldelito precedente, y otro delito por el
delito-fi¡. La Suprema Corte en casos reales ha dejado establecido que este ilícito
se caracteriza "por la muerte de una persona como medio para hacer viable otro
hecho delictuoso; así, en el caso de autos,los encausados no han tenido rEaros en
sacrificar unavidahumana gonlafinalidad de satisfacer su apetito económico; que,
asimismo,ha quedado axeditado quelafinalidad delos acusados en todo momento
ha sido la de apoderarse del dinero dela yíctima, coligiéndosePues que el delito fin
(108) Cfr.For¡rÁxBALE5ÍR&2002,p.43.
(109) RoYFREYRE1989,P.144.
.
(1 10) cAsntrc tuvA 2000, p. 189.

Derechs Penal Parte Especial 63
era el robo; por ello elhecho criminoso no puede ser calificado almismo tiempo como
robo agrattado ya que se estaría íncurríendo en una doble valoración dela conducta
incriminada, pues se trata de tipos penales excluyentes"(rr1). En igual sentido, en
la Ejecutoria Suprema del3 de noviembre de 1998 se expone que este iIícito "se
caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viable otro hecho
delictuaso; siendo que en el caso de autos el acusado no ha tenido reparos en sacri-
fcar una yida humana para satisfacer su afán de posesión económica, coligiéndose
así que el delito fin era el robo"olz).
El homicidio se instrumentaliza en favor de otro delito ¡ en ello, radica la

gravedad del acto, pues el sujeto activo menosprecia la vida humana,la pasa por
alto con tal de aTcanzar el ilícito fin al cual estaba orientada desde un inicio su con-
ducta(113). El sujeto activo evidencia una especial peligrosidad al no tener reparos
en sacri-ficar una vida humana para satisfacer su particular ego. Esta circunstancia
es la que importa mayor reproche de culpabilidad en el agente y sirve la mayor de
las veces para imponer la pena máxima a los acusados por esta modalidad delictiva.
Así se expresa en la Ejecutoria Supreina del23 demarzo de 1998 cuando se afi.rma
que: "la conducta del acusado consistente en haber dado muerte al agraviado, en cir-
cunstancias que perpetraba un asalto a un grifo, estuvo motivada por la íntención de
facilitar el apoderamiento patrimonial, habiendo mostrado un elevado desprecio por
la vida de los demás, al no haber vacilado en dar muerte al empleado de la grifería
con tal de hacer más fácil el robo; por lo que el designio criminal del mencionado
acusado comporta un mayor reproche de culpabilidad que le hace pasible de una
sanción de mayor severidad"(rra).
La redacción de la fórmula en eltipo penal evidencia que el agente debe actuar

con dolo, por cuanto ve en el homicidio un medio que le ayuda a obtener sus pro-
pósitos, lo que implica ya conocimiento y voluntadi la misma finalidad exigida por
el tipo penal en esta modaiidad de asésinato excluye toda posibiJ-idad de actuación
culposa, dado que la finalidad guía su conducta desde el mismo instante en que
decide matar(Irs). En este aspecto resulta importante detenerse un instante, Tanto el
delito-medio como el delito-fin deben ser de carácter doloso: "El empleo por parte
)
(1 1 I flecutoria Suprema del 30 de mazo de 1 999, R. N. 375-99-Piun, en RoJA5VARGA5,200Zp.414.
(112) Exp. 3551-98-Cusco,enrUem, 1999,p.94.
(1 13) V|LLASTEIN, 1997,p.78.

('l 14) Exp.205-98-Ucayal¡, en RoJAs VARGAS, 1999, p.290.
(1 I5) BMMONT-AR|A5ToRRES/GARCIA cANTlzANo, 1997, p.54.

64 RAMTRo SAur'rAs StccHA
de la Ley del término 'para' excluye la posibilidad del delito eventual pudiéndose
solo cometer el hecho por dolo directo de primer o segundo grado"(r16).
Al momento de calificar una conducta que presume homicidio calificado

se
por la concurrencia de la agravante en análisis, el óperador ju¡íüco debe identificar

el aspecto subjetivo (dolo) en el agente, es decir, un dolo directo o indirecto que debe
aparecer antes o durante la ejecución del homicidio. Si se Ilega a determi¡ar que la
conducta punible que facilitó la comisión de otro hecho punible fue de comisión
culposa, se descartará la figura del asesi¡ato para facütar otro delito.
También resulta irrelevante determinar si el delito fin

llegó a consutnar se
o quedó en grado de tentativa. EI delito-fin se presenta aquí como una intención
específica que debe preexistir en la mente del agente a la comisión del asesinato, sin
que el tipo penal en estudio requiera que dicha intencionalidad se haya realizado o
intentado realizar para considerársele, recién entonces, al asesinato por consuma-
dq(uz¡. Por su parte, Villavicencio(1'8), certeramente señala que l'este delito queda
consumado cuando se produce el resultado típico, sin que sea necesario que el
agente consiga realizar su específica tendencia trascendente'l Pero eso sí, tiene que
tratarse de facilitar o hacer viable otro delito, mas no una simple falta. En térrninos
jurisprudenciales, se ha expresado que "parala configuración del asesinato bajo la
modalidad de matar parafacilitar otro delito, no es necesario que se consuma el delito
fin, vale decir, elrobo agratado,bastalaintención derealizar el mkfno, Paralo cual se
yence el obstáculo que repraentalavida dela¡tersona que defiende su patrimonio'\rre).
Nuestra Suprema Corte de ]usticia se ha pronunciado varias veces sobre este

tema. Como ejemplos que grafican el asesinato para facilitar otro delito y Ia posición
adoptada por nuestro máximo tribunal, citaremos dos ejecutorias supremas. En ia
Ejecutoria del25 de setiembre de 1998 se expresa que 'áe la rettisión de autos, se
adyierte que el día diecisiete de octubre de mil novecientos noventa y siete, siendo las
dos dela tarde aproxiffiadarnente, el acusado Milton Trigoso Rodríguez, en su con-
dición de Sub Oficial de Tucera del Ejército Peruano y lefe del Puesto de Vigilancia
y Control'El Pijuayal' ubicado en el río Amazonas, circunscripción del Dktrito de
Peves - De¡tartamento de Loreto, ordenó la interyención delos ciudadanos iaponeses
Chiaki lto y Takahiro Miyashita, debido a que *tos, supuestamente, habían cruzado
(1 1 6) CA§nLLo A1VA,2000, p. 187.
(117) ROy FREYRE, t 989, p. 146. En el mismo sentido, PEÑA CABRERA, HURTADO POZo y CAflLto ALVA"
(l 1 8) VrLLAVrcENctoTERRERoS, 1 997, p. 297.
(1 1 9) Resolución Superior del 9-1 0-1 997 ,8xp.245-97, en GÓMEZ MENDozlv 1999, P-184.
a
Derecho Penol. Parte Especial 65
el referido puesto de vigilancia sin que prettiamente se les haya efectuado el registro
personaly de equipajes; que es en esas circunstancias que elreferido acusado seper-
cató que los ciudadanos extranjeros me-ncionado llevaban dinero y diversos objetos
de yalor, decidiendo quitarlesla vidapara apoderarse delos mismos, comunicando
su determinación a sus coacusados (...), los que aceptaron la propuesta que aquél
les hiciera, voluntad críminal que se ejecutó a las ocho y media de la no'che apro-
ximadamente, del mismo día, para lo cual estos últimos procedieron s atacar a sus
víctimas causándoles diversas fracturas en las costillas, traumatismos craneanos
faciales múltiples y otras heridas contundentes, utilizando para ello palos, troncos,
ferros e inclusive un cortaplumas; agresión criminal que se prolongó por espacio
de diez minutos aproxímadamente, hasta segarles la vida; que al día siguiente,los
cuerpos de los agraviados fieron trasladados a unos doscientos metros del lugar de
los hecho$ en Ia zona denominada'polvorín', donde fueron arrojados y cubiertos
con hojarasca, para luego repartirse entre todos el dinero y los objetos de valor de
los que se apoderaron; qu? teníendo en cuenta la fórma, modo y circunstancias en
que se han desarrollado los hechos, se concluye que se ha configurado el delito de
homicidio califcado, en la modalidad de facilitar la comisión de otro delitl (...),
ilícito que se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer
viable otro hecho delictuoso; así, en el caso de autos, los acusados no han tenido
reparos en sacrificar dos vidas humanas, con la fnalidad de satísfacer su apetito
económico; que, asimismo, ha quedado acreditodo que la fnalidad de los acusados
en todo momento ha sido la de apoderarse del dinero y delos objetos de valor de
las víctímas, siendo ese el motivo que los llevó a asesinarlos, coligiéndose pues que el
delito fin era el robo"lzol.
En tanto que en ia Ejecutoria del 28 de mayo de 1999, la Suprema Corte ex-

presa" que, de la revisión de autos, se advierte que el día veintidós de febrero de mil
noyecientosnoventay ocho, siendolas ócho delanocheaproximadamentelos acusados
(...) Wilmer ManayayNicolás (...),llegoron aldomicilio del agraviado Electo Inocente
Rojas Calvay (...), conlafinalidad de despojarlo de sus pertenencias y de unat'uerte
suma de dinero que alparecer guardaba en su damicilio; para ello se aprovisionaron
de una escopetq la misma que era portada por el acusado Wilmer Manayay Nicolás,
así como pasamontañas que utilizaron antes de ingresar al inmueble para cubrirse
los rostros y así eyitar ser identificados; ya en el domicilio del agraviado,le exigen que
abriera la puerta de ingreso, lo cual no fue aceptado por este, por lo quelos encausados'
reaccionaron tirando diversas patadas a la puerta y ante su tenaz negativa, el acusado
(1 20) R. N. N" 2586-98-Lima, en RoJAs VAR6AS, 2002, p. 41 0.

Wilmer Manayay Nicolás decide quitarle la vida para así poder ingresar al inmueble,
utilizando para ello la escopeta que portaba (...); luego de ello el antes mencionado y
sus acompafiantes ingresaron líbremente al inmueble y logron apoderarse de diver-
sas especies hasta Tior un monto de treinta y cinco mil nuevos soles; que, teniendo
en cuenta la forma, modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos,
se concluye que la conducta desarrollada por el acusado Wilmer Manayay Nicolás,
configura el delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisión
de otro delito (...); así eru el caso de autos, el ieferido acusado no ha tenido reparos en
sacrifcar unq yida humana, con la finalidad de satisfacer su apetito económico, así
como el de sus coacusados'\t2t).
Cabe dejar establecido que la frase "para facilitar" da a entender también que
la autoria del delito-medio y el delito-fi¡ no,necesariamente pueden coincidi¡. La
conducta delictiva en análisis se configura aun cuando el delito-fin sea perpetrado
por un tercero. Basta que se verifique la conexión entre el delito-medio y el delito-fin.
En otros términos, solo bastará determinar si el'asesino dio muerte a la r¡íctima
con el firme propósito de facilitar o favorecer la comisión de ot¡o hecho punible
doloso realizado por él o por terceros. Parecida posición adopta Castiilo Alva(122)
cuando sostiene que la premisa descrita pretende indicar que se verán abarcados
por Ia agravante los casos en que el delito se comete tanto por el mismo agente del
homicidio como por otro distinto.
En fin, todo 1o expuesto ha sido resumido por el Acuerdo Plenario N" 3-2008/
CI-l 16(Dr, al establecer como jurisprudencia vinculante en el numeral I Io siguiente:
"Aquí el autor mata con elfn de conseguir un propósito ulterior En el primer supuesto
-parafacilitar otro delito-, el asesinato implica una relación de medio-fin, efl eue el
homicidio es el delito-medio cometido por el agente con el propósito de hacer posible
la ejecución del delito-fin, siempre doloso; situación muy frecuente, por lo demas, en
los delitos contra el patrimonid'.
3.6. Para ocultar otro delito

En la realidad se confgura esta modalidad.homicida cuando el agente da
muerte a una persona con la finalidad o propósito de ocultar la comisión de otro
delito que Ie interesa no sea descubierto o esclarecido.
(1 2'¡ ) Exp. 1 i o8-99-Lambayequs en CHocANoiVALLADouo, 2ñ2, p. 17 4.
(122) CAsrrLLoALv&2000p. 185.
(123) V Pleno turisdiccional de las Salas Penales Permanente yTransitoriat de 1 3 de noviembre de 2009.
a
Derecho Penal. Parte Espedal 67
Roy que la calificante es válida tan solo en la hipótesis que

Freyre(12a) señala
exista una conexión subjetiva en la comisión de ambos ilícitos penales: entre el
delito-precedente (que lesiona o compromete cualquier bien jurídico) y el deli-
to-consecuente (que lesiona ia vida misma). En ese sentido -continúa Roy-, para
que opere la califrcante debe coexistir en la mente del autor, al momento de perpe-
trarse el homicidio, tanto la decisión de matar como también el propósilo de que
su comisión tenga por frn dificultar el esclarecimiento de un delito ya cometido
y de acaecimiento más o menos próximo. En tanto que Bramont-Arias Torres y
García Cantizano(r2s) indican que lo importante para constituirse esta modalidad
de asesinato es que la muerte se cause con la concreta finalidad de ocultar el primer
delito ya ejecutado por el sujeto. Por ellcr; se exige, además del dolo de matar, una
concreta finalidad cual es ocultar otro delito. Por ejemplo, en el Ejecutoria Suprema
del26 de marzo de1999 se estableció que los hechos sub judiceconstituíanhomicidio
para ocultar otro delito debido a qu;e: "cuando los referidos acusados se percataron
que alparecer el agraviado (...), habíamuerto, decídieron quitarlelavido aEmeterio
Santos Calvay, a fin de evitar que este los delatara"o26) .
Es irrelevante determinar que el delito que se pretende ocultar sea de grave-

dad o de bagatela. Basta con verificar que el ilícito penal a ocultar se trate de una
conducta preüsta en el corpus juris penale como delito (contra la vida, el patrimo-
nio, el orden económico, ia salud pública, etc.). De ningún modo se acepta que
sea una simple falta. De veri-fi.carse que eI agente dio muerte a una persona para
ocultar una conducta catalogada como falta en el Código Penal, indudablemente
por 1o insignificante y la nimiedad del móvil, se adecuará la conducta homicida al
asesinato por ferocidad.
AI no hacer referencia el üpo penal respecto de la estructura del injusto pe-

nal, se interpreta que el delito a ocultar puede ser dolo§o o culposo. En ese sentido,
comete asesinato aquel chofer que después de atropellar a un peatón, dejándole
seriamente lesionado, con la intención de evitar que 1o identif.que, retrocede sú
vehlculo yle vuelve a repasar causándole Ia muerte, dándose luego a la fuga. Basta
determinar que el a§ente actuó con la finalidad de ocultar un primer delito para
estar frente aI de]ito de asesinato.
(124) Rc,Y FREYRE 1 989, p. I 48.
(t 25) BRAMONT-AR|A5 TORRES/GARCÍA CAMZANo, 1997, p. 54.
(l 26) R. N. No 49-99-Lambayeque, en RoJAs VARGN, 20 02, l, p. $22

6E RAMIRO SALINAS SICCHA
Castillo Alva("'), resumiendo su postura, sostiene que el delito que se Pre-

tende ocultar puede ser de cualquier nafuraleza y estructura. Poco importá si eI
delito a ocultar es omisivo o comisivo como si se halla afectado por una causal de
atenuación de la pena. Asimismo, es irrelevante si se dá un delito grave o leve en
cuanto a su penalidad. Solo es necesario resaltar la necesidad de excluir las faltas o
infracciones administrativas. El delito a ocultar puede ser tanto doloso como cul-
poso, este ultimo aspecto es 1o que Ie diferencia del matar para facilitar otro delito
donde se excluye el delito culposo.
El injusto penal que se pretende ocultar no necesariamente debe haber sido

perfeccionado o consumado, es suficiente incluso, que se haya quedado en grado
de tentativa. Segun nuestro sistema jurídico penal, basta que se haya comenzado
la ejecución de un delito para ser responsable penal y aceptar las consecuencias'
punitivas de ser descubierto. El objetivo de no ser imputado aquel ilícito, motiva
al agente para dar muerte a su víctima quien mayormente viene a ser testigo del
delito precedente.
Ei tiempo transcurrido entre el delito-precedente y el delito-consecuente
puede ser inmediato o mediato. Lo importante es determinar que el agente, con
su acción homicida, tuvo el serio propósito de ocultar el delito precedente- Bien
señala el profesor argentino Ricardo Núñez, citado por Villa Ste¡r{tzs), "la esencia
subjetiva de la calificación, exige solo que en el agente exista la preordenación
de su propósito homicida (...)'1 Por lo demás, aun cuando en la praxis judicial es
difícil determinar el elemento subjetivo del que hacemos mención, muchas veces
la forma, modo,lugar y circunstancias en que ocurrieron los hechos, así como
los indicios razonables y pruebas concretas dan luces suficientes para evidenciar
aquel propósito.
. Eir suma, al igual que en }a agravante anterior, todo 1o exPuesto ha sido
resumido por el Acuerdo Plenario N" 3-2008/CJ-116041, al establecer como ju-
risprudencia vinculante en el numeral 8 lo siguiente: Aquí el autor mata con el
fin de conseguir un propós;ito ulterior (...), en el segundo supuuto -Para ocultar otro
delito-, el delito prettiamerúe cometido o el que está ejecutándose -el delito a ocultar
puede ser doloso o culposo- ln causa del comportamiento homicida del agente. Ello
es
ocurre, por ejemplo, cuando el agente es sorprenáido en el acto del robo y para evitar
02n CASnLLoALV&2000,p. 193.
(128) VuA SIIN,1997, p.80.

(129) V Pleno lurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias, de 1 3 de noviembre.de 2009.
t-
Derecho Penol. Porte Especiel 69
su captura, dispara contra su perseguidor o contra quien trata de impedir sufuga,

que conduci-ría al descubrimiento o esclarecimiento de su delito".
3,7. eon gran crueldad
Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo produce la

muerte de su víctima haciéndole sufrir en forma inexplicable e innecesaria.
En la legislación penal comparada también se le conoce con el nombre de ho-
micidio por sevicia u homicidio con ensañamiento. De ese modo, el artículo
139 del Código Penal español de 1995 prescribe que será castigado "como reo
de asesinato (...) el que matare a otro (...) 2. Con ensañamiento, aumentando
deliberada e inhumana-nrente el dolor del ofendido"(I30).
Esta modalidad consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente el su-
frimiento de la persona a la que se quiere exterminar, causándole un dolor físico
que es innecesario paralaperpetración del honiicidio(r"). En Ia Ejecutoria Supre-
ma del 26 de marzo de 1999, se determinó que los hechos instruidos constituyen
homici&.o con gran crueldad, debido a que los acusados causaron la muerte de los
a-graviados, "para lo cual previamente los torturaron con fuertes golpes de puñog
Vuntapiég culstazos d.e fu.sil e incluso t'ueron sometirlos a la'técnica de la sumersión'
c.onlafn.alidad delograr que éstos confesaran ser mietnbros de algún grupo subversivo
(...) qu"etenienda en cuentalo anteriar, es evidente quelos acusadoshan acrecentado
delíberada e inltutnanamente el sufrimiento de los agraviados, causándole un dolor
que era irut.ecesario paro" la perpetracién de su muerie, coligiéndose que los encausa-
dos por u.n lado han actuado can dolo homicida y por otro con el propósito de hacer
sufrir más a las víctitnas"1lz) .
En el mismo sentido, en ia Ejecutoria Suprema dd,22 deenero de i999, nr.s-

tro máximoTribunal de ]usticia presenta otro caso'real que grafica el asesinato por
gran crueldad. En efecto, allí se fundamenta que: "seha acreditado quelos referidos
acusados causaronlamuerte d.elagravíado (...), infiriéndole diversaslesiones conpicos
de botella y un arma blanca -chayeta- que había sido acondicionada previamente
para ser utilizada como tal; que, dichas lesiones se encuentran ampliamente descritas
en el Protocolo de Autopsia obrante a foj*s (...), en cuyas conclusiones se destaca que
el mayor porcentaje de las mismas han sido de carácter superficial y solo una herida
(130) Fórmula que reproducenlos españoles del Código Penal alemán: inciso 3 del artículo 139.
(131) RoY FREYRE 1989, p.152.
(132) R. N, N" 49-99-Lambayeque, en RoJAsVARGAS,2002,p..422.

vo RAMIRO SALINAS SICCHA
corto penetrante de cara ha sido la de necesidad mortal; que, teniendo en cuenta lo

anterio¡ es eyidente quelos acusados han acrecentado deliberada e inhumanamertte
el sufrimiento del agraviado, causándole un dolor que era innecesario parala perpe-
tración de su muerte; que, dada la cantidad y flaturaleza de las lesiones inferidas en
el cuerpo de la yíctima, de ello se colige que los encausados por un lado han actuado
con dolo homicida y por eI otro con el propósito de hqcer sufrir más a la ttictima; que,
siendo ello así, en el presente caso, se ha configurado la circunstancia calificonte de
homicidio con grafl crueldad'\"1).
Resulta indispensable Ia presencia de dos condiciones o presupuestos
importantes que caracterizan al asesinato con gran crueldad. Primero, que el
padecimiento, ya sea físico o psíquico, haya sido aumentado deliberadamente
por el agente, es decir, este debe actuar con la intención de hacer sufrir a la
víctima. Si llega a verificarse que en la elevada crueldad no hay intención de
acrecentar el sufrimiento de la víctima, no se concreta la modalidad. Segundo,
que el padecimiento sea innecesario y prescindible para iograr la muerte de la
víctima, es decir, no era preciso ni imprescindible hacerla sufrir para lograr su
muerte. El agente lo hace con la sola intención de hacerle padecer antes que se
produzca la muerte, demostrando con ello ensañamiento e insensibilidad ante
el doior humano. En suma, "la gran c¡ueldad consiste en acrecentar deliberada
e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causándole un dolor que es
innecesario para la consecución de su *o.t¡s"(13a).
Si por ei contrario, en un caso concreto estas circunstancias no. se hacen
evidentes con los actos de investigación y de prueba recogidos en el proceso, se
descarta el asesinato enla modalidad de gran crueldad. Así 1o expone la Ejecutoria
Suprema del4 de octubre de 1993, cuando afuma que: "no habiéndose comprobado
con medio probatorio idóneo que el seccionamiento delos miembros inferiores dela
víctima haya sido pre o post morten, habie¡do indicado el acusado que cortó las
extremidada de la agrm,iada una vez que esta se encontraba muerta con la fnalidad
de poderla enterrar en la fosa que a tal respecto había cavado, la agravante de gran
crueldad no se encuentra constítuida, ya que elh supo1te el matar de modo que el
(t 33) ¡. ¡, ¡o 44Q6-98-Lima, en RoJAS VARGAS, 2002, p. 41 8. La Ejecutoria del I 6 de junio de 2004 también
da cuenta de un caso real en la que el acusado actuó con crueldad en contra de la vlctima,Vd. R. N. No
739-200+Ayacucho, en CeÍlLl-o AtvA, 2006a, p. 91.
(134) Ejecutoria Suprema del 23 de abril de 2010; R.N. N" 417}2009- Cajamarca. Sala PenalTransitoria de la
Corte Suprema.
Derecho Penql, Parte Especial 71
sujeto pasivo sienta que muere, esto es, la carencia de sentimientos humanitarios y
de complacencia ante el mal ajeno"$tsl.
Buompadrs(r$) y Fontán Balestra(I37), comentando la legislación argentina que

habla de homicidio por "ensañamiento" -como también lo hace el Código Penal
español-, concluyen que el sujeto activo no solo quiere matar, sino que además
quiere hacerlo de modo perverso y cruel, mutilando y causando el mayor daño
posible y ei mayor dolor posible a su víctima.
El fundamento de la crueldad, como modalidad del asesinato, radica en ia

tendencia interna intensifrcada que posea el sujeto activo al momento de actuar. No
solo Ie guía y motiva el querer matar a la v-íctima, sino qge también tiene el firme
des'"::ff;::#;T'.""'#:ffi:,;.;::;,;,".iónde
* heridas de puñalada o bala en el cuerpo cadavérico de la víctima no es evidencia
diversas
de asesinato con gran crueldad. Puede suceder que el sujeto activo, pretenda segar
la vida de su víctima de un modo mucho más breve y en su desesperación produ-
jo diversas heridas. De igual modo, se pronuncia Ia Ejecutoria Suprema del 9 de
setiembre de2004, emitido por la Sala Permanente de la Suprema Corte, cuando
argumenta que no aparece la agravante de homicidio por crueld ad: " en tanto que
la prueba actuada solo reyela gue se mató a la víctima con un instrumento punzo
cortante, no siendo determinante a los efectos de dicha agravante la sola acreditación
de yarias heridos punzo cortantes inferidas al agratiádo"lrts).
Mas, para encuadrar el hecho al asesinato por crueldad se¡á necesario se

constate y verifique que el agente, al momento de actuar, ha aumentado deliberada
e inhumanamente el dolor del sujeto pasivo, haciéndole sufrir de modo innecesario,
demostrando con ello insensibilidad aI sufrimiento del prójimo. En suma,lo que
) interesa es que esa forma sea la elegida para causar la muerte, pues §i alguien hiere
con arma blanca o de fuego y la víctima muere después de un largo padecimiento,
la agravante no se configura.
(1 35) Ftp.2407-93-Cajamarca, en RoJJAsr PEtt l, 1 997, p. 1 61 .
(r 36) BUoMPADRE 2000, l, p. 1 19.
03n F0NTAN BALESTR& 2002, p. 37.
(1 38) VtLLAvTcENCToTERRERot I 997, p. 298; 2002, p. 288.
(r 3e) R N. N" I488-2004-Piura, en CASTTLLO ALV& 2006c, p. 18, Wd. también sAN MARTÍN CASTRO, 2006, p.386.
72 RAMIRo SALINAS SIccHA
Ocurre, por ejemplo, cuando Oscar Martínez, después de haber perdido un

juicio civil sobre pago de dólares, va en busca de su oponente, que se encontraba
solo en su domicilio a fin de darle muerte, para ello, premunido de un hacha y
después de reduci¡lo, proceüó a cortarle primero un brazo, después una pierna,
luego de varios minutos le pinchó ambas vistas para, pasado de dos horas de atroz
sufrimiento, darle muerte con un hachazo en el cráneo que le partió en dos.
3.8. Con alevosía
Se configura esta modalidad cuando el agente acfria a traición, vulne-

rando Ia gratitud y confianza (la bona fide) que le tiene su víctima y ala vez,
aprovechando la indefensión de estaal'no advertir, ni siquiera sospechar, el
riesgo que corre su vida al brindar confianza a su verdugo creyéndole leai y
quien muchas veces se presentagenefoso. En otros términos, podemos definir la
alevosía como la muerte ocasionadapor el agente de manera oculta, aseguiando
su ejecución libre de todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente
la defensa de Ia víctima.
Para configurarse la alevosía se requiere la concurrencia de tres elementos o
condiciones fundamentales hasta el punto que a falta de una de ella, la alevosía no
aparece: primero,ocultamiento del sujeto activo o de la agresión misma (modo o
forma de asegurar la ejecución del acto); segundo, falta de riesgo del sujeto activo
al momento áe ejecutar su acción homicida y tercero, estado de indefensión de Ia
víctima. El ocultamiento del agente o de la agresión rnisrna se representa con el
acecho o la emboscada. La falta de riesgo supone una situación que tra sido pro-
curada por el autor. El agente debe haber buscado su propia seguridad personal
antes de ejecutar Ia muerte de su víctima. El agente busca acfuar u obrar sobre
seguo. Finalrnente, el estado de indefensión Por Parte de laüctima suPone que el
agente actúa aprovechando un estado determinado de la víctima que no le permite
defenderse de la agresión(1a0). Aquí, el conocimiento yvoluntad (dolo) de cometer
el asesinato por alevosía, no es elemento o condición de Ia alevosía- El dolo como
elemento subjetivo del üpo se analiza después de que se verifi.can los elementos
conf.guradores de la agravante de alevosía. Una cosa es alevosía que üene sus Pro-
pios elementos; y otra diferente es eI dolo que también tiene sus elementos propios.
Asimismo, debemos advertir que una cosa es saber cuándo hay alevosía y curándo'
se presenta como agravante en un asesinato. Para que se configure la primera es
necesario la concurrencia de los elementos anotados, en tanto que PaIa con-figu-
(1401 cfr.BuoMPADRE,2oo0.l,p. 128,

rarse la agravante en estudio es necesario primero la muerte de la víctima, luego

la alevosía y acto seguido, la concurrencia del dolo homicida del agente. A falta áe
uno de ellos la agravante no aparece.
Así aceptado, se advierte que los tratadistas peruanos al referirse ál asesinato
por alevosía, empieando indistintamente los términos de "alevosía" o "asesinato
por alevosíd' Io conceptu alizan
de manera sesgada y muchas veces afirman que hay
alevosía cuando concurre solo uno de sus elementos, en tanto que otros pretenden
comprender como elemento de la alevosía al dolo.
Hurtado Pozo(I41) enseña que la alevosía se presenta

cuando existe indefensión
de la víctima (en razón del estado personal de la vrctima o de las circunstancias
particulares en que actúa el agente), así como cuando el agente explota la relación
de confianza existente entre la víctima y aquel (confianza real o creada astutamente
por el delincuente)
Por su parte, Roy Freyre(rol sostiene que la agravante no solo comprende a
las personas quebrantadoras de un deber de fidelidad cierto y preexistente, sino
también a aquellos sujetos que con la idea de asegurar la perpetración del homici-
dio simulan actitudes y comportamientos que generan confianza en la víctima. Es
miís, el profesor sanmarquino concluye que la modalidad de alevosía se presenta
cuando el agente actúa por medios, modos y formas que permiten asegurar el
resultado letal, sin riesgo alguno para su persona (el actor premeditadamente se
evitó la posibilidad de una reacción defensiva.por parte del sujeto pasivo)(ur). Bn
tanto que Bramont-Arias Torres y García Cantizano(re) sostienen que se da esta
modalidad cuando el agente, para matar, emplea medios o formas en Ia ejecución
que tienden directa y especialmente a asegurar que no corre algún riesgo ante la
defensa que pudiera realizar el ofendido.
El vocal supremo Iavier Yilla Stein(las), basándose en los juristas españoles

Antón Oneca, ]osé Cerezo Mir, Rodríguez Devesa y Ferrer Sama, afirma que la idéa
del aseguramiento de la ejecución, eütando los riesgos de la posible defensa de la
víctima, es 1o determinante en la alevosía. Es imprescindible que ambas finalidades
-asegruar la ejecución y evitar los riesgos de Ia defensa por parte de Ia víctima-
(14]) HURTADoPozo, 1995,p.67.
(142) RoY FREYRE I 989, p. l5s.

(143) RoYFREYRE,1989,p. 157.
1144) BMMoNT-ARTASToBRES/GARCÍACA¡rflzáNo,'1997, p. 56.
(145) V|LLASTEthl, 1997,p.83.

t-
74 RAMIRO SATINAS SICCHA
vayan unidas, siendo el caso que aun cuando el asunto no consiga los fines de las
circunstancias, habrá siempre alevosía.
Castillo Alva(r46) aun cuando explica que son tres los requisitos de la alevosía
(empleo de medios tendientes a asegurar Ia ejecución del homicidio, ausencia de
riesgo para el autor y dolo en el actuar del agente), concluye que la esencia de la
alevosía es el despLiegue de actos ejecutivos con ausencia de riesgo para el autor. Esta
situación es conocida también de modo genérico, como estado de indefensión de
la víctima. La ausencia del riesgo es el elemento objetivo principal que funda esta
agravante y le imprime su peculiar sentido jurídico. No basta que el autor emplee
determinados medios o modos tendientes a asegurar la ejecución del hecho, sino
que es indispensable que ese obrar esté orientado básicamente por la indefensión
de la víctima, de tal suerte que la falta de riesgo debe constituir el motivo decisivo
de la acción incluso cuando no haya sido reflexionado con frialdad.
Nuestra Suprema Corte por Ejecutoria Suprema d,el27 de mayo de L99.9,

para descartar la agravante de matar por alevosía en un caso de homicidio simple,
haciendo pedagogía, concluÉ que en Ia agravánte por alevosía: "se requiere la
concurrencia de tres supuestos; a) un elemento normativl, en ü,tanto se encuentra
delimitado su ámbito de aplicación a los delitos contra la vida de las personas, apare-
ciendo como circunstancia agravatoria; b) un elemento objetivo, consistente en que
la agresión ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de defensa del
agredido,lo quellew como consecuencia inseparable,la inexistencia de riesgo para
el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la victima; c) un
elemento subjetivo que no es sino el dolo, consistente en quela voluntad consciente
del agente ha de abarcar no salo el hecho de l.a muerte de una persona, sino también
a la circunstancia de que ata se ejecuta a trayés de una agresión que eliminalas po'
sibilidades de defensa del ofendido; que en elpresente caso,ha quedado probado que
el acusado (...) no utilizó un procedimiento de ogresión que originarala indefensión
del agraviado, sino que ata se produjo porquelavíctima se encontraba distraída y no
se percató queprocaado se acercaba de modo abierto y claro, sin ocultarse, por
el
lo quemalpuede decirse quehubo conductatraicioneto"('n'). ISUaIes argumentos se
encuentran en la Ejecutoria Suprema deltl de noviembre de 1999, por los cuales
también excluyo al asesinato por alevosía, calificando el homicidio como simple(taa).
(146) CAsIlLLo 41VA,2000, p,210.
(147) R. N. No 1425-99-Cusco en ROJAS VARGAS,2002, l, p. 397. En igual sentido, la Ejecutoria Suprema del 25
de mayo de 2004, ti. N. No 8892004-Arequipa, en SAN MARTÍN CAsrRo, 2006, p.389.
(148) Exp. N" 2343-99-Ancash, en CHocRNo/V¡r.rADouD, 2002, p.174. En el mísmo sentido, el Exp. No
t-
?E
Dereche Penal. Porte Especicl
En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 23 de abril de 2010('4e), excluye la

alevosía argumentando que: "Ia muerte del agraviado no se produjo a traición, en
tanto, su agresor o agresores no emplearon medios, modos o formas en su ejecución
tendientes a asegurar la consumación del delito, sin correr riesgo de acciones que
procedan de la defensa que pudiera haber ejercido el agraviado, tanto más cuanda el
hecLto se realizó en presencia del yerno del agravíado".
En ia senten cia deLT de abril de 2009,Ia sala Penal Especial de la corte Supre-
, ma agregó otro requisito o supuesto de la alevosía: el teleológic o "ha de corroborarse
si en realidad, en el caso concreto, se produjo efectivamente una situación de total
. indefensión"oso). Agrega que lo "relevante es, en prímer lugar, el empleo de medios o
olodos que tiendan a asegurar la ejecución delhomícidioien segundo, la seguridad
,
., en su ejecución y la ausencia de riesgo para el autor; y, finalmente,la conciencia del
- agente de la situación de indefensión de la víctima y por la elección de los medios y
\
formas de asegurar el homicidio"osll.
d,u""lffi :l'tlyJii::",1*lÍffi,iltrii];:1;iñxTt'J:J;'ilf;::
enterado que hacía Ia corte a su novia, invita a este a salir de caza al campo; ya en
medio de los matorrales, cuandoPérez Salinas confiado y sin sospechar las fatales
intenciones de su acompañante, se adelanta unos metros, Iuan Pérezle dispara
por la espalda con su escopeta, causándole la muerte instantáneamente, ocultando
después el cadáver para no ser encontrado por sus familiares.
En la Ejecutoria suprema del26 de junio d,e 1996 se expone un caso real

tipificado con la agravante en análisis. En efecto, allí se argumenta que: "al haber
los procesados emboscado al agraviado y en tales circunstancias efectuado uno de los
': acusados un disparo con el arma defuego que portaba, victimando al agraviado por
ln eEalda, dicha conducta configura el delito dehomicídio colíficado'po, ,¡¿rr;ti6¡"(rsz).
880-2004-Arequipa, en CASTILLo ALV& 2006a, 1, p.75.
(149) R.N. N" 4179-2Ó09- Cajamarca. Sala PenalTransitoria de la Corte Suprema.
(t5O) Exp. N" A.V. lg-Z}Ol,sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 7 de abril de 2009,
confirmada por la Primera Sala PenalTransitoria de la Corte Suprema en el R.N. N" 19-01-2009 A.V-
Lima.
(151) Exp. N" A.V. 19-2001, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 7 de abril de 2009,
confirmada por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en el R'N. No l9-01-2009A.V-
Lima.
(i52) Exp.1713-96-Lima, en RoJJAsl PELLA, 1997, p. 108. En igual sentido, la Ejecutoria del 19 de diciembre
de 2005, R. N. N" 35262005-Piura, en SnN MARTÍN CAsrRo,2006, p.382. La Ejecutoria Suprema de 6 de
76 RAM¡RO SALINAs SICCI{A
En la senten cia del7 de abril de 2009, la Sala Penal Especial de la Corte Supre-
ma argumentó que en el caso Barrios ,4ltosy La Cantufa,los acusados cometieron
asesinato por alevosíayno por ferocidad,todavezqueen"elprimer caso irrumpieron
en el solar del jirón Huanta ochocientos cuarenta, aprovecharon que los agraviados
se encontraban deparfiendo en una pollada, separaran a determinados asistentes y
dispararon contra ellos sin miramiento alguno,lo que incluso determinó el asesinato de
un niño. En el segundo caso, bajo la apariencia de una operación de identificacíón de
posibles subversívos, ingresaron ala UniyersidadlaCantuta-queincluso se encontraba
bajo control militar- redujeron a quienes consideraron senderistas -sobre labase de
una idenfficación ¡treúa decidida con anterioridad- los llevaron a un descampado
en la avenida Ramiro Prialé y, sin más,los ejecutaron utilizando el armamento de
guerra que portahan, y luego los enterraron y quelnaron para ocultar el crimen per-.
petrado. En estas condiciones es indiscutible que el crimenfue alevoso. Así seplanificó
y así se realizó, a la yez que pars su ejecución se contó con Ia formación castrense de
los autores materiales. Se sorprendió alas víctimas para inmovilizarlas, se cuidó que
se encontraran desarmados, se las sometió y, luego,'se las atacó con armamento de
gueffa, evitando cualquier maniobra defensiva de su parte y asegurando su muerte.
Hubo, pues, indefensión de lns víctimas y se aseguró el resultado letal, sín riesgo paro
los ejecutores; todo ello, por lo demas, sebuscó de propósito"oszl.
El uso del veneno como medio de la agravante por alevosía

-
Actualmente, en nuestro sistema juríüco, con el cambio de ubicación de la
modalidad del matar por veneno de los incisos 3 y 4 del artículo 108 del Código
Penal producido por el Decreto Legislativo N" 896 y no rectifrcado por la Ley N"
27472,1a modalidad del matar por alevosía perfectamente puede materializarse
por el uso del venenq es decir, estaremos frente al asesinato por alevosía cuando,
traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su
víctima. Ya, Roy Freyreür) enseñaba que esta modalidad se cOnsidera agravada no
en razón de alguna cualidad particular de Ia sustancia misma, sino en función a la
forma insidiosa como el agente ie administra a su víctima.
julio de 2004, también da cuenta de un caso real de asesinato por alevosía, R. N. No 99920021-Tacna, en
CAsnLLo ALVA,2006a, P. 107.
(153) Exp. I'l"'Ay. 19-2OOI,Sala Pena'l Especial áe la Corte Suprema, sentencia de 7 de abril de 2009,
confirmada por la Primen Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en el RN. No 19{l-2009 Ay-
Lima.
(154) Roy FREYRE 1989, p. 158. lgual criterio adoptan BBAMo¡[r-ARlAsToRREs/GARch CANTIZANo,1997, p.55,
yvrlrA sTErN, 1997 , p. 45.
t-
üerecho Penal, Parte Espedal 77
Es importante que la víctima no tenga conocimiento que está ingiriendo el

veneno, caso contrario, estaremos ante otra modalidad de asesinato, pues de co-
nocer el sujeto pasivo que beberá veneno y que morirá indefectiblemente, sufrirá
cruelmente, encuadrándose la conducta delictiva en la moriálidad del asesinato
por crueldad
No deja de tener razón Villavicencio(iss), cuando siguiendo criteiios de los
penalistas Juan Bustos, Muñoz Conde y Enrique Bacigalupo, afirma que el matar
por veneno es un caso especial de alevosía. De tal manera que su efecto agravante
en el asesinato dependerá de la existencia de los elementos propios de Ia alevosía.
La Ejecutoria Suprema del 14 de mayo de 1998 presenta un caso real que

califica como asesinato por alevosía y veneno. Allí se expresa que: "se confgura el
delito de homicidio bajo circunstancias de alevosía y veneno, toda vez que los agentes
al actuar con la voluntad. de matar emplearon de una manera furtiva ufla sustancia
nociyq para la tida, produciéndose así la muerte del agraviado de un modo seguro
sin darle la oportunidad de poder percibir el ataque ni de defenderse"$s6).
lncluso, esta modalidad puede quedarse en grado de tentativa tal como ocu-
rrió en el caso real que da cuenta la Ejecutoria Suprema del 1 de junio de 20A4 al
considerar que los "hechos que provocó en el acusado la decisión de matar a su padre,
hermanos y demás agraúados, paralo cual aprovechando que se encontraban solos
en la casa con la única compañía de su cuñada Margarita quien preparaba alimentos
para su familia, burlando el cuidado de esta, procedió a echar a la olla de almuerzo,
una cantidad de veneno denominado Klerat hecho del cual se dio cuenta su cuñada
(...) frustrando con ello el delito"$s7).
No obstante, pensamos que el cambio de ubicación efectuado por el Decreto

Legislativo Bg6y no enmendado por la Ley N'27472, promulgada en un Estado
democrático de derecho, no se joitifi." y debe modificarse'con la reforrna penal
que se viene fomentando. En efecto, el matar por v.o.ro como estaba configurado
en el texto original se independiza del matar por alevosía por el hecho concreto
que el agente se representa que el empleo de sustancias venenosas constituye el
medio mrás seguró y efrcazparalograr su propósito de dar muerte a su víctima ¡ a
lavez,le alienta la firme esperanza que no será descubierto. Lavíctima puede ser
una persona que ha brinclado confianza o no al sujeto activo, es decir, verificar que
(155) vrLLAVlcENctoTERRERoS,l99T, p.298.
(156) Exp.764-98- Huaura en RoJASVARGAS, 1999, p,294.
(i 57) Exp. N" 455-200+ Cusco, en CAsrlLLo ALVA, 2006a, p.. 1 1 7.

78 RAMIRO SALIN¡AS SICCHA
fue un extraño o una persona que tuvo confianza en su verdugo, es irrelevante a

efectos de ia configuración de la modalidad del matar con veneno.
Delege ferenda, elmatar"por veneno" no puede subsumirse en la modalidad

del matar por alevosía, debido á dos factores: Primero, el agente decide utilizar el
medio yeneno con la firme convicción de que es la forma más segura y eficaz de
ocasionar indefectiblemente la muerte de su víctima. No quiere fallar. Segundo, la
víctima no siempre será una persona que tenga confi.anza en el sujeto activo, sino
cualquier persona hasta desconocida para el agente, incluso puede ser su acérrimo
enemigo. En efecto, mientras que la modalidad de alevosía se concreta éuando el
agente actua a traición, aprovechando la gratitud y cotfianza que ha depositado la
víctima en é1, en la modalidad de mata¡ porveneno no es necesario que lavíctima
tenga confianza en el agente. Aquí, Ia víctima puede ser cualquier persona.
Dferencia entre gran crueldad y alevosía

-
En un caso concreto, siempre resulta difícil determinar cuándo estamos
ante una conducta homicida con gran c¡ueldad y cuándo ante una de alevosía.
La Ejecutoria Suprema del 9 de octubre de 2003 da cuenta de un caso particular
en el que la Sala Permanente de la Suprema Corte, haciendo pedagogía y enmen-
dando el error incurrido por la SaIa Penal de Ia Corte Superior de Lima Norte,
hizo la diferencia entre una y otra agravante. De ese modo, en forma atinada la
jurisprudencia nacional sostiene qae: "para que se considere la agratante con
gran crueldad el agente debe exprofesamentehaber infríngido dolorcs innecesarios
ala víctima, prolongando su agonía cuando pudo desencadenar el resultado letal
sin necesidad de tales sufrimientos, es decir, gue en la conducta desplegada exista
ensañamiento, mientras que la 'alevosía' requiere que la conducta se desarrolle en
forma insidiosa, es decir, que la agresión ha de hacerse de manera tal que elimine
las posibilidades de defensa del agredido,lo quellew coÍno consecuencia inseparable
la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento
defensivo de la yíctíma; que de la reyisión de las actuados y analizando la conducta
desplegada por cada uno de los agentes, se puede apreciar que el acusado Hernández
Cabrerahabía preparado debidamente el enfrentamlento con el agraviado, habién-
dose inclusive proveído de los elementos contundentes que podría utilizar ante la
eventual reacción de la vfctima, a quien haciéndole confar a través de un acto de
amabilidad le*freció trasladarlo hasta su domicilio en el vehículo que conducía
habiendo a modo de refuerzo solicitado a su coacusado Aroujo Urrunaga que lo
acompafiara, ubicándose este estratégicamente en la parte posterior del vehículo,
detrás del agraviado y

reaccionando en el momento oportuno conforme al plan
macabro fríamente ejecutado; motivos por los cuales,la conducta de dichos sujetos
si bien es cruel y brutal, no alcanza sin embargo a reunir los requisitos exigidos
para ser considerados homicidio con gran crueldad; más bien sí llega a constituir
una ¡orma felona de matar, aprovechando el estado de indefensión, la co.ndición' de
adulto ffiayor de la víctimq y el lapso de seminconsciencia o de agonia de la misma,
lo que conJigura la comisión de un delito de homicidio con alevasía".
B.g. Fo,r fuego
Se configura esta niodalidad de asesinato cuando el agente de forma inten-

cionai prende fuego al ambiente donde sabe se encuentra la persona a Ia que ha
decidido dar muerte, poniendo en peligro La rrida o salud de otras personas que
ai].í se encuentren.
En el tipo penal, la frase "capazde poner en peiigro la vida o salud de otras

personas" orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar muerte a la
rríctima prendiéndole fuego en forma directao en un lugar en que las circunstan-
ciii.s mismas hacen presumir que no pone en peligro a nadie, pues allí aparecería
ci¡:a modalidad del asesinato, como puede ser el matar con crueldad (al respecto,
h:,y una:rirnidad de criterio en la doctrina peruana); sino por el contrario, se
r'':fiere a que ei uso del fuego, aparte de buscar eliminar a la víctima, debe poner
eu peligro o riesgo la integridad de otras personas: Esto es, aparece el asesinato
cuando ias circunstancias y el lugar donde se ha prendido el fuego con la finalidad
de poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fácilmente que se pone en
peiigro la ¡rida y la salud de otras personas diferentes a Ia víctima. No se necesita
que el fuego lesione ia vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso
. del acto homicida origine un peligro concreto para aquellas.
Así io entiende la jurisprudencia nacional en la Ejecutoria Suprema del 3 de

abril <ie 1998, cuando descartando el asesinato por fuego califica el hecho concre-
to como asesinato con gran crueldad. En efecto, ellí se sostiene que: '21 homicidio
corl gran crueldad, se encuentra debidamente acreditado con los respectivos medios
probatorios; los mismos que permiten establecer quelos sujetos activos produjeron la
muerte delos agraviados acrecentándoles deliberadamente su sufrimieito personal, al
causarles, conlaslesiones producidas duraíite el interrogatorio preliminar a su muerte
e incineración, un dolor físico innecesario; no eyidenciándoseln agravante prevista
en el inciso 4 del artículo 108 del Código Penal, puesto que si bien se dio muerte a las
víctimasprendiéndolesfuego enforma directa enlugar descampado, este accionar no
a
EO RAMIRO SALINAS S¡CCHA
puso peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a las víctimas, requisito
en
indispensable para que se produzca esta calificante delhomicidio'\Lss).
Aparece el delito de asesinato por fuego cuando Casimiro Gutiérrez, que ha

decidido dar muerte a Petronila Pérez, le prende fuego a su precaria vivienda de este-
ras ubicada en el pasaje Virgen Asunta, logrando su objetivo, pero por las especiales
circunstancias dellugar se quemaron otras chozas, cuyos moradores se salvaron de
morir al haberlas abandonado ante Ia inminencia que el fuego les alcance.
El peligro concreto originado a dos o más personas que se deriva de la forma y
medio empleado por el agente para ocasionar la muerte del sujeto pasivo constituye
el fundamento de la gravedad de la conducta delictiva homicida.
3.10. Por explosión
Sepresentaestamodalidaddelasesinato cuando elagentehaciendo uso demedios

o elementos explosivos que ponen en riesgo la vida y salud de terceras personas, logra dar
muerte a su víctima- EI sujeto activo logra su fin creando un peligro concreto de muerte
o lesiones para dos o más personas.
distinción evidente entre el asesinato por el uso de

Es necesario hacer una
un medio explosivo, con la muerte que producen actos terroristas con uso de ex-
plosivos. Mientras que los actos terroristas con el uso de explosivos solo buscan
intimidar, alarmar o crear zozobra en un gruPo determinado de personas, y si se
produce la muerte de alguna persona se configura una circunstancia agravante de
la conducta terrorista. En el asesinato por el uso de explosivos, el agente actua con
animus necandi directo. Persigue Ia muerte de su víctima.Paralograr su objetivo
no le interesa poner en riesgo la vida y Ia salud de otras personas. Con ello, se de-
muestra su peligrosidad y se justifi.ca la agravante. El agente planifica su conducta
homicida no importándole poner en peligro a otras Personas con tal de lograr su
fi¡alidad. En un caso concreto, puede presentarse dolo directo y dolo indirecto.
3.11. Otros medios capaces de poner en peligro la vida o la salud de otras personas
Haciendo uso de la fórmula jurídica de numerus apertus, ei legisiador ha

dejado abierta la posibilidad para que el operador del Derecho encuad¡e otras
circunstancias que la realidad presenta a la figura de asesinato. Ello, mediante la
interpretación analógica, mas no Por analogía, Pues esta no tierle aplicación en el
moderno Derecho Penal. Por éjemplo, puede presentarse cuando el agente dolosa-
(l 58) &p. N" 621 8-97 Cusco, en RoJAs VARGAT 1 999a, p. 1 08,
mente, y sin importarle el peligro concreto que crea para terceras personas, desvía
las aguas de un río a fin de que inunden la vivienda de Ia persona a la que pretende
dar muerte; o cuando pór el derrumbe de un edifrcio busca gue su adversario en
política pierda la vida, etc.
La fórmula de numerus apertus sirve para subsumir todos aquellos hechos

en los cuales el sujeto activo hace uso de medios que, por su misma naturaleza des-
tructiva, ponen en riesgo concreto la salud o lavida de otras personas diferentes a
las que se dirige intencionalmente la acción del agente. Roy Freyre(lse), comentando
el código derogado de L924, respecto de este punto, en forma clara y contundente,
señala que 'bl peligro colectivo debe ser previsible, no siendo necesario que se actualice
o que cause efectivamentelos estragostemidos por su potencialidad catastrófico, Pues
resulta suficiente con el riesgo corrido. Insistimos: basta que el curso causal real sea
efcaz para crear uÍla situación de peligro, sin que sea indispensable que culmine con
danos alq vida o salud de personas distintas alavíctima escogida, Para que elhecho
se subsuma en esta modalidad de asesinato".
La modalidad de asesinato no se configura por la misma naturaleza catas-

trófi.ca del medio o forma empleada por el agente, sino por el hecho concreto que
con el uso de aquellos medios destructivos para dar muerte al sujeto pasivo se ha
puesto en peligro real y concreto la vida y salud de otras personas distintas a aquel.
Esta situación se desprenderá del lugar y tiempo en que fue utilizado el elemento
catastrófico; así como por la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos.
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(r60) ponen un ejemplo que grafica lo que
se pretende explicar: si se pone dinamita para matar a una persona en un sitio des-
poblado, no seríaposible aplicar esta ci¡cunstancia. Ello, debido a que no se cumple
el elemento constitutivo del trpo cual es la creación de peligro para terceros. En
.: parecido sentido se prdnuncia Castillo Alva(r6u.

.
En la prácüca resulta med ianamente fácil identificar cuándo el uso de aquellos
medios, para dar muerte al sujeto pasivo, ha originado u ocasionado un peligro
concreto para otras personas. Mucho más se facilita la situación cuando el uso de
medios catastróficos ha ocasionado lesiones o muerte a otras personas.
Respecto al inciso 4 del tipo penal del artículo 108 es importante tener en
. cuenta que la forma, modo y medio empleado por el agente para lograr su objetivo
(159) RoYFREYRE,1989,p.162.
(160) '199¿ p. 58.

BRAMoNT-ARIASToRREs/GARclA CAMnzANo,
(161) CAsflLroALVA, 2000,p228.

@á RAMTRo SALIoiAs 5!ccl-rA
debe haber sido previsto mucho antes de cometer el hecho punible. De rnodo que
si |uan Ferreyros ingresó al domicilio de su víctima para darle muerte y antes de
dispararle, ocasionalmente con la colilla del cigarrillo que botó, se prende fuego a
la vivienda del agraviado ocasionándole la muerte, no estaremos ante un asesinato
sino ante un homicidio simple. Ello debido a que el autor no planificó el uso de
aquel medio ¡ por tanto, no pudo prever el peligro concreto que se originó para
terceras personas.
3.12. 0tro medio tamhién puede ser e[ veneno
veneno cualquier sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, líquida o

es
gaseosa que, a1 ser introducida en el cuerpo humano, tiene efectos destructivos
en el organismo, produciendo, muchas veces, y de acuerdo a la dosis, la muerte
de una persona, combinando su naturaleza por acción química o bioquímica. La
sustancia solo puede ser categorizada como veneno cuando adquiere ese carácter
por influjo de su propia naturaleza o cuando la cibncia particular, que de ella se
ocupa (toxicología), así lo decide. En tal sentido, no tienen la categoría de veneno
aquellas sustancias que, aun cuando Poseen capacidad para matar y pueden ser
usadas insidiosamente, solo actuan en el cuerpo bajo efectos físicos, mecánicos o
térmicos, por ejemplo, el vidrio molido, el plomo derretido,los alflleres, etc. (son
sustancias que producen ulceración en los tejidos, desgarramiento en las paredes
intestinales, etc., pero no obran químicamente), ni aquellas otras, generalmente
inocuas (por ejemplo, elazicar suministrado a un diabético), o que producen
daños a la salud por la especial condición de la víctima (por ejemplo, el alcohol
suministrado a un bebé, etc.)oez).
como hemos puesto ya en evidencia, con el cambio de ubicación de esta
modalidad delictiva de los inciso s 3 y 4, artículo J08 del Código Penal, el matar por
veneno en nuestro achral sistema jurídico penal, ya no se configura cuando, traicionera
y astutamentg el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su víctima que se
encuentra sola; sino que ahor4 esta modalidad se configura cuando el sujeto acüvo
con laintención de dar muerte a suvíctima, traicioneray astutamente le hace ingerir
una sustancia venenosa en un escenario donde se encuentran muchas Personas a
las cuaies pone en peligro su vida o salud, debido a que cualquiera puede ingerir la
sustancia venenosa.
En el tipo penal, la frase "capaz de poner en peligro la vida o salud de ot¡as

personas", orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar muerte a la
(162) Cfr. BUoMPADRE,2000, l, pp. 130-131 '

@J
víctima, dándole veneno en forma directa o en un lugar en que las circunstancias

mismas hacen presumir que no pone en peligro a nadie, pues alií estaremos frente al
asesinato por alevosía, sino por el contrario, se refiere a que el'uso del rreneno aparte
de buscar eliminar a Ia víctima debe poner en peligro o riesgo la vida o salud de otras
personas. Esto es, aparece esta modalidad de asesinato cuando las circunstanciás y
el lugar donde se ha hecho beber el veneno, con la finalidad deponer ñn a lavida
del sujeto pasivo, evidencian fácilmente que se pone en peligro la vida y la salud de
otras personas diferentes a la víctima. No se necesita que el veneno lesione la vida o
salud de terceras personas, es suficiente que el curso del acto homicida origine un
peligro concreto para aquellas.
Se configura este supuesto de asesinato cuando el agente, aprovechando
una reunión social, se dirige al bar yvierte una sustanciavenenosa en una copa de
champagne y le solicita al personal de servicio que le lleve a su víctima quien en
ese momento se encuentra departiendo Ia reunién con cinco amigos más. Aquí, si
bien la copa con el licor envenenado llegó a su destinatario y cumplió la finalidad
premeditada y calculada por el agente, es evidente que puso en peligro la üda de
cualquiera de los cinco amigos que departían, junto a la víctima, pues, muy bien,
pudieron solicitar la copa y beber su contenido.
Al agente con tal de lograr el objetivo de eliminar la vida de su víctima no le
importa poner en peligro la vida o salud de otras personas. En el caso concreto, el
fi.n justifica los medios pareciera ser el lema del asesino.
3.13. Bien jurídico tutelado

La vida humana independiente. Como en todos los hechos punibles homi-
cidas, la vida es el interés social fundamental que el Estado pretende proteger de
manera rigurosa, Si confluyen aigunas áe Iis modalidades enumeradas yanalizadas,
la pena es más alta, buscando con ello disuadir que no se atente contra la vida de
Ias personas.
3.14, Sujeto activo

Agente o sujeto activo delafigurailícitapenal de asesinatci.puede ser cualquier
personarNo se requiere que aquei tenga alguna cualidad o condición especial que
le caracterice. EI asesinato no se configura como tal, por alguna cualidad dei autor,
sino por ocasionar Ia muerte de una persona materiaiizando las modalidades que
describe claramente el tipo penal. No obstante, este tipo de delito está reservado
para personas de condiciones psíquicas especiales, cuando no anormales.
l-
84 RAMIRo SAIINAS 5IC€HA
3.15. Sujetopasivo
Víctima también puede ser cualquier persona natural y con vida. Ei objeto
que resiste la acción homicida es necesariamente un ser humano con vida indepen-
diente. De verificarse que la acción homicida circunstanciada se produjo sobre un

cue{po cadavérico, el delito no aparece, así se constate el uso de formas o medios
perversos por el agente que demuestren peligrosidad para el conglomerado social.
Ello evidentemente se deriva de uno de los presupuestos en los que se ampara el
Derecho Penal moderno, cual es que los hechos se sancionan por lo que significan
en sí mismos y no por la personalidad de su autor. Modernamente, se ha impuesto
el Derecho Penal de acto y no de auto¡.
4" TIPICIDAD SUBJETIVA
El asesinato es un delito netamente doloso, es imposible su comisión po¡ culpa

o negligencia. El sujeto activo necesariamente debe tener conciencia y voluntad de
segar o aniquiiar la vida de su víctima haciendo uso de las forrnas y desarrollando
las circunstancias especifcadas en el tipo penal.
Así lo establece la Ejecutoria Suprema del17 de octubre de2007, donde

se argumenta que: "para la configuración del delito incriminado es necesario
corroborar en el agente una especial intencionalidad dirigida a la realización del
resultado típico, esto es, producir la muerte del suieto pasivo, que dicho animus
necandi importa un conocimiento de los elementos objetfuos del tipo, que está
ligado al aspecto volitivo de la conducta, ¡tuesto que el agente tiene la potestad de
autodeterminarse, es decir, dirigir su acción hacia el fin que se ha representado,
consecuentettente, conciencia y voluntad, al ser dos aspectos indesligables del
dolo, deben concurrir necesririamente parala configuración del delito, constitu-
y en do sus cir cunst an ant es, aquell as s it u a c i o n e s e xp r e s a.m ente
ci a s agr av de s cr it a s
.J
en el artículó ciento ocho del Código Penal»o63t.
Consideramos que en las modalidades por ferocidad, por lucrq por placer,
para facilitar u ocultar otro delito y con gran crueldad o alevosía, solo se admite el
dolo directo. En efecto, el agente debe querer segar la vida de la víctima y,alaYez,
ser consciente de los fines, formas y medios a emplear para acceder a su objetivo. El
agente no acluaú,azar,sino por el contrario, antes de actuar se representa claramente
el porqué, la forma, el tiempo y los medios a emplear para lograr su propósito, ya
sea para obtener un provecho patrimonial, para ocultar otro delito, por crueldad,
(163) R.N. No 2435-2007-Junín, en Rrn]ICUt sANCHEZ,2010, p,103.

Derecho Penal. Parte Especial E5
etc. En consecuencia, si las circunstancias que califican al asesinato se presentan

sin haber sido previstas por el agente, aquelia conducta no aparece.
En cambio, en las modalidades previstas en el inciso 4 del artículo 108, esto

es, por el uso de fuego, explosión, veneno o cualquier otro medio, es perfectamente
admisible que aparte del dolo directo se presente ei dolo indirecto. En todos los
casos, concurren necesariamente el dolo directo respecto de Iavíctima que se quiere
eliminar y el dolo indirecto respecto de las personas que se ponen en peligro con
el actuar homicida del agente. El sujeto actiyo, haciendo uso del fuego o veneno,
quiere eliminar a su acérrimo enemigo, representándose que con su actuar puede
ocasionar la muerte o Iesionar gravemente a otras personas, sin embargo, no se
abstiene y achra ocasionando finalmente la muerte de su víctima y la muerte de
otras personas. Por Ia primera, responderá a título de dolo directo, en tanto que
por las otras personas responderá a título de dolo indirecto.
Pensamos que no es posible aceptar el dolo eventual en la figura delictiva
de asesinato
5. ANTIJURIDICIDAD
Unavez que se ha determinado que en la conductaanalizada concu¡ren to-

dos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad de cualqüera
de las modalidades del asesinato previstos en el artículo 108 del Código Penal, el
operador jurídico pasará inmediatamente a anolizar el segundo elemento o nivel
denominado antijuridicidad. Es decir, se determinará si la conducta es contraria al
ordenamiento jurídico o en su caso, concurre alguna causa de justifcación de las
previstas y sancionadas en el artículo 20 delCódigo Penal. De ese modo, el opera-
dor jurídico anahzarási en el asesinato concreto concurre la legítima defensa o el
estaáo de necesidad justificante o el agente actuó por una-fuerza físita irfesistible
o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
Si se concluye que en eI asesinato analizado conclure alguna causa de justi-

ficación, la conducta será típica, pero no antijurídica y, por tanto, será irrelevante
pasar a anahzar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.
6. CULPABITIDAD
Si después de analtzarla conducta típica del asesinato se llega a concluir que

no concurre alguna causa o circunstancia que lo jusüfique frente al ordenamiento
jurídico, el operador inmediatamente entrará a analtzar si aquella conducta homi-
cida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizará si la
a
86 RAMIRO SALINAS SIC(HA
persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica de asesinato es im-

putable penalmente, es deci¡, goza de capacidad penal, para responder por su ácto
homicída. En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica
del asesino: "La minoría de edad canstituye utla causa de inimputabilidad criminal,
cuya importancia normativa supone una presunción legal iure et de jure que incide
en t4na dimensión biológica de la persona, por lo que bastará lq sola constatación de
que el sujeto no haya alcanzado Ia mayoría de edad parafundar la exclusión de su
resp ons abilidad p enal" 0e4 .
Luego determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era antiju-

rídico, es todo el ordenamiento jurídico. Pero, de modo alguno, se
decir, contrario a
requiere un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento

paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del
sentido común que gozamos todas las personas normales.
Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es caPazde responder penal-

mente por su acto homicida y se determine que conocía que su acto era contrario al
ordenamiento jurídico, el operador jurídico pasará a determinar si el agente, en el
caso concreto, podía o Ie era posible comportarse conforme a derecho y eütar causar
la muerte de la víctima. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que
causar la muerte de la víctima, no será culpable de la conducta típica y antijuríüca.
7. CONSUMACIÓN
El. asesinato se perfecciona cuando el sujeto activo ha logrado su objetivo,

esto es, quitar la vida de su víctima, desarrollando cualquiera de las mpdalidades
prescritas en el artículo 108 del Código Penal.
La coautoría, así como la autoría mediata y la participación (instigación,

complicidad primaria y secundaria) son perfectamente posibles y se verificariín en
cada caso concreto. Sin embargo, pese a tener contenidos claramente delimitados
en los artículos 23 , 24 y 25 de1 Cóügo Penal, aún hay confusión en eI operador
jurídico. De ese modo, nuestro máximo tribunal de justicia siempre aparece Pre-
cisando conceptos, tal conio 1o hace en la Ejecutoria Suprema delZS de marzo de
1998, donde establece que: '"la condición jurídica del acusado es la de coautor y no
de cómplice, por cuanto sus aportes ala perpetración del evento delictivo han tenido
la calidad deVrincipales o esenciala, habiendo tomado parte en lo planrficación
(164) Ejecutoria Suprema del 23 de diciembre de 1 998, Exp. 4604-98-Lima, en PMDo SALDARRIAGA, 'l 999,
p.138.
Derecho Pendl. Parte Especial 87
como en la ejecución del ilícita penal, destacando la función de haber cargado el

arma quefuerautilizado paraultimar alavíctima'\16s). En parecido sentido, Ia Eje-
cutoria Suprema del? de agosto de2006, ante el argumento de Ia defensa de uno
de los acusados que solicitaba se tenga a su patrocinado como cómplice primario,
precisó qr'e: "la calificación de las diversas contribuciones a la comisión del eveito
iriminal de Anget Mendoza Casanova y Erwin Pérez Pinedo deben valorarse dentro
del llamado dominio funcional del hecho que confgura la coautoría en la que hay
unq clara separación de roles y funcíones en la.ejecución material del suceso típico
y en el que el control de acontecimiento es realizado no de manera individual sino
conjunta, producto de un concierto devoluntades y que llevado a este caso, se tiene
que al acusado Ángel Mendoza Casanoya y presumiblemente Lito Fssabi Pizango
(...) les correspondía reducir al agraúado Alberto Riuera Fernández, mientras que a
Erwin Pérez Pinedo garantizar la huida mediante un vehículo menor (motocarro);
destacándose que la conducta de este último no puede estimarse como de complici-
dad primariq llamada también cooperación necesaria, en razón que su aporte fue
esencial y significativo enla materiallzacíón del delito, tanto en los instantes previos
como posteríores alhecho, habiendo participado también en el reglaje que se había
realizado a la víctima los días anteriores'\r66). Parecido razonamiento se empleó
en la Ejecutoria del 27 de abrú, de 2009, cuando al resolver el recurso de nulidad
planteado por dos sentenciados por coautoría que alegaban ser simples cómplices,
la suprema corte en forma atinada argumentó que los "acusados Lecca Sequen y
Vera Nayarrete sostienen que no formaron parte del plan común o dé la decisión
de ejecutar a los agraviados, además que directamente no los eliminaron, sino sólo
fueron espectadores, motivo por el cual, estiman, que deben ser considerados cómpli-
ces primario y secundario, respectivamente. Al respecto, ese argumento tampoco es
de recibo porque los mismos han sostenido que dentro del Grupo Colina había tres
subgrupos.debidamente organizados: los de contención (cuyafunción era de repeler
cualquier ataque que ocurriera cuando se realizaba la incursión); de apoyo (per-
sonal que brindaba ayuda a los demás integrantes que lo necuitabon); y, de asalto
(los que directamente participaban en los actos ilícitos). Esta es, los integrantes del
mencionado grupo dividíeron susfunciones y cada uno de sus miembros tenía pleno
conocimiento el papel que íba a desempeñar, con la finalidad que la función enco-
mendada sea exitosa y se cumpla debidamente. Dentro del Grupo Colina se presenta
lateoríafuncional del dominio delhecho, esto es,los citados acusados Paiticiparon de
la común resolución delíctiva, cada uno de ellos cumplió un rol o función que le fue
(165) ttp.5924-97-Piura,en Ro:esVanGAs, 1999, p. 170.
(166) R.N. No 1245-200GUcayali.

EE RAMIRO SAUNAS SICCHA
encomendada y
ordenada, así tenernos que la función del encausado Lecca Sequen
pueda surgir y de
fue de contención, con la finalidad de repeler cualquier ataque que
esaforma poder eútar que los demás acusados realizaran sus funciones, asimismo,
el enlausado VeraNavarrete, era quien desplazaba al encausado MartínRivas -jefe
del grupo en las operaciones- y el día de los hechos se quedó en la autopista Ramiro
Prialé con la finalidad de alertar a
sus cotnpañeros si'Lrubiera alguna contingencia,
aunado a ello, tenemos que presente

el caso, conforme a su versión, no fue el primeto
que realizaron, sino anteriormenteyahabían efectuado otras íncursiona donde ellos
cufiplíafi la misma En tal sentido, las alegaciones respecto a que sólo serían
función.
atúores los que efectuaron directamente los disparos a los estudiantes y al profesor,
no resultan de recibo pues como se tiene dicho los protagonistas tuvieron a su cargo
debid,o alo cualtampoco
funciones específicas dentro de un objetivo delictivo común,
resulta aceptable la pretensión de estos impugnantes en el sentida que se les considere
como cómplice -primario o secundario- de los hechos, Pues en el contexto expuesto,
les correspondió la condición de coautores\r671.
Hemos anotado ya que en los precedentes jurisprudenciales se ha aceptado

en forma pacífrca la teoría del dominio del hecho que fundamenta la autoría.
La Ejecutoria Suprema del 16 de junio de2004 qs otro ejemplo de la posición
asumida, cuando fundamenta que "los procesados García Escudero y Minchola
Escudero se encuentran en calidad de autores delhecho delictivo por cuanto han
realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran
eltipopenal delhomicidio calificado,lo quepermite afirmar alaluz delamoderna
teoría del dominio del hecho que los citados encausados han sostenido las riendas
del acontecer típico o la direcciónfinal del acontecer, Itabiendo tenido ala vezla
posibilidad de evitar el resultado"G6't.
Por otro lado, la Ejecutoria suprema del27 de abril de 2009, recaída en
el proceso judicial seguido al Grupo Colina, presenta un caso real de asesi¡ato
por autoría mediata. En efecto, allí se argumenta que en'bl contexto expuesto' es
áe estímar que el acusado Salazar Monroe, por su ubicación dentro del aparato de
poder creaio parallevor a cabo los propósitos ya indicados,le correEondió el rol de
autqr mediato conforme lo ha establecido adecuadamentela Sala Penal Superior. .Al
respecto, es necesario tener en cuenta este tipa de autorío suPone necesariamentela
inlervención de dos personas cotno mínimo: por unlado, aparece el'hombre de atrás'
o 'persona de atrás', Qite es quien realiza elhecho a través de otro, sin tomar parte en
(164 Fundamento sétimo del R.N. N' 3198-200&Lima.

.l20'
(168) R N. N"299-2004-santa, encASTl[oALVA, 2006a,p.
su ejecución materíal; por el otro lado, está el que ejecuta inmediatamente elhecho
al que se conoce como'ejecutor inmediata' o, simplemente,'hombre de adelante'. La
autoría mediata es una figura con sustantividad propia, reconocido en el Código
Penal como forma de autoría, que resulta de aplicación en todos aqugllos casos en
que el autor no ejecuta elhecho deformafísico-corporal, es decir cuando, enlugar de
una ejecución de propía mano del tipo, el autor opta por la realización del mismo a
través de otras personas. Para ¡toder afirmar la autoría delhombre de atrás, una vez
confirmada la plena responsabilidad del autor inmediato, es necesario constatar una
manipulación de las situación que permite al hombre de atrás contar con la lesión o
puesta en peligro del bien jurídico, a pesar de que otra persona haya de tomar una
decisión autónoma en relación al mismo proceso lesivo. El autor detrás del autor,
sin prescíndir de la decisión de otro, lo instrumentaliza, es decir, se sirve de ella para
dominar el hecho desde un punto de vista global. Lo decisivo es en este caso que el
hombre de atrás crea una especial situación de peligro para el bien jurídico desde
una posición que le permite comportar el dominío del riesgo con el autor inmediato,
sin necesidad de llegar a un acuerdó ni de formar parte en la ejecucíón material del
hecho. Por otro lado, también se debe precisar que uno de los elementos de la auto-
ría por dominio de organización es la fungibilidad del ejecutor, que es un elemento
fundante del dominio, significando lafungibilidad que si el ejecutor destinatario de
la orden se desiste de cumplirla,la organicidad del aparato del poder le garantiza al
superior que automáticamente otro le suplirá y ejecutarála orden. En ese sentidó, se
puede sostener que si cuando el encargado de llevar'a cábo la orden se desiste, otro
le reemplaza y se asegura así el cumplimiento de la orden; esto se presenta porque el
reemplazante, al igual que la mayoría de los que comPonen el grupo de ejecutores,
atá dispuesto a ejecutarla orden. Esto es, están dispuestos a cumplir conlos mandatos
que reciben de las instancias superiores. La posibilidad de sustituir a los ejecutores
representa únicamente la existencia de mayores probabilidades de que el hecho se .
realice, pero no fundamenta dominio alguno\ret).
Aquí, al iguai como ocurre en la figura del parricidio, los partícipes hayan
o no conocido las modalidades empleadas por el autor, serán imputados el delito
de asesinato según haya sido su colaboración, ayuda o apoyo en la comisión del
evento homicida.
' Sostener lo contrario y decir que al partícipe que no conocía las especiales
circu¡stancias con las que actuó el autor, se le atribuirá el delito de homicidio simple,
como lo hacen la mayoría de los juristas peruanos, siguiendo posiciones adoptadas
(169) Fundamento sétimo del R.N. N'3198-2008-Lima.

por algunos tratadistas foráneos, significa pasar por alto los principios generales de
la categoría de la participación, como el de accesoriedad y el principio de unidad
del título de imputación, aceptando con ello las incoherencias y arbitrariedades
que puede ocasionar en la praxis judicial tal posición.
No obstante, consideramos que de concurrir dos o más colaboradores del

autor en la realización de la conducta homicida, el partícipe que conocía las cir-
cunstancias agravantes con las que actuó eI autor tendrá una responsabiJidad mayor
que el partícipe ignorante o desconocedor de aquellas especiales circunstancias,
ello en apiicación del artículo 26 del Código Penal que recoge el principio de la
incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades.
En efecto, la circunstancia de no conocer el porqué, la forma y los me-
dios empleados por el autor disminuye la responsabilidad o reprochabilidad
d.e aquel partícipe, sin embargo, por incomunicabilidad de las circunstancias,
aquella situación que beneficia al partícipe no sirve para favorecer a otro que
colaboró conociendo perfectamente la modalidad empleada por el autor para
lograr su objetivo de matar a su víctima, por 1o que su resPonsabilidad será
mayor, la cual se traducirá en la sentencia.
8. TENTATIVA
Bien sabemos que la tentativa se configura cuando el sujeto activo da inicio a

la ejecución de la acción típica mediante hechos directos, faltando uno o más actos
para Ia consumación del delito. En este punto, nuestro ordenamiento jurídico sigue
la teoría de la responsabilidad en virh¡d de la cual el merecimiento de pena se centra
en que el sujeto pone en peligro un bien jurídico penalmente protegido. La tentaüva
se castiga en consecuencia por la probabilidad de lesión de algun bien jurídico. Por
ello, de acuerdo con dicha teoría, no se castigan los actos preparatorios, debido a
que aún no se ha producido la puesta en peligro del bien jurídico.
De ese modq siendo el hecho punible de asesinato, en cualquiera de sus

modalidades de comisión.dolosa y de resultado material, evidente, nada impide
que se quede en grado de tentativa. Ocurre por ejemplo, cuando después de que el
agente prenüó fuego a la vivienda de su víctima con la finalidad de darie rnuerte,
cón la áportuna intervención de los bomberos, logran rescatarla con vida.
La Ejecutoria suprema del il

de marzo de 2011(u0) da cuenta de un caso
real en el cual el asesinato por alevosía quedó en grado de tentativa. En efecto, allí
(1 70) R.N. N. 2027-201 0-Cusco. Sala Penal Transitoria de la corte Suprema de la República'
Deyecho Penql. Parte Espetial 91
se argumenta que: "el encausado Álvarez Postigo, con el objeto de apropiarse del
dinero que el agraviado le pidió, con alevosía intentó matarlo, porque premedita-
damente planifcó la ejecución del delrto, por lo que asegurándose que su yíctima se
encontraba sola en el establecimiento'Ticolandia', y valiéndose de medios adecuados
para lograr su objetivo -qrmas Punzo cortantes- retornó al referído lugar, y bajo el
argumento de que era perseguido por unos sujetos, proyocó que el agraiiado le diera
Ia espalda y se asomara a la puerta del inmueble, instqntes en que se le acercó y le
encajó dos cuchilladas en la espalda a la altura del tórax, sitl posibilidad de que este
pueda sustraerse del ataque; que cuando el agiaviado yolteó sele cayó el cuchillo a su
atqcante, por lo que este sacó el otro objeto punzocortante que ocultaba en la cintura,
y continuó agrediéndolí;-sin embargo, nb logró privarlo de la vida por causas ajenas
a suvoluntad, pues antelos gritos del agrattiado, acudieronlosvecinos y un efectivo
policial, impidiendo que se coflsumara elhecho delictivo; que en defnitiva, se confi-
guran todoslos elementos objetivos y subjetivos del delito dehomicidio calif.cado con
alevosía en grado de telttativa".
9, PENALIDAD
Iguai como ocurre con el parricidio, el legislador solo se ha limitado a señaiar

el mínimo de la pena privativa de la libertad de quince años, mas no el miíximo.
No obstante, recurriendo alcontenido del artículo 29 delapute general delcorpus
juris penale, modificado por la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo
N' 895 del23 demayo de 1998, se verifica que el máximo de pena para estos casos
alcanzalos 35 años. En consecuencia, en nuestro actual sistema jurídico penal, un
acusado de asesinato depenüendo de la forma, circunstancias, medios empieados
y su personalidad, se hará merecedor a una pena privativa de libertad no menor
de 15 ni mayor de 35 años.
Subcapítulo 5
Asesinato por la condición
púbtrica de la víctima
1. CUESNÓN PREVIA
Siempre en la creencia errónea del legislador que el Derecho Penal es la pa-

nacea de los problemas de inseguridad ciudadana, el 30 de juaio deZAB se publicó
enEl PeruanolaLey N" 30054 que incorporó el artículo I08-A ai Cóügo Penal.
?? RAMtRo S¡I¡n¡¿s 5!CíHA
Con ello se creó supuestamente L1n delito diferente, cuando realmente tal hecho
delictivo, ya estaba como circunstancia agravante del artículo 108 del CP. En otros
térrninos, lo que antes estaba co¡no circunstancia agravante del asesinato, ahora
porvoluntadpropia e inexplicabie dellegislador, constituye un nuevo delito. Con-
sidero que esta no es la mejor forma de legislar. Pues en un Derecho Penal racional,
una circunstancia agravante de la noche a la mañana no puede constituirse en un
nuevo delito. Era suficiente con perfeccionar 1a agravante y si se quería aumentar
la pena, debió separarse en un párrafo final. Pero en fin, como este libro recoge un
trabajo netamente dogmático, no queda otra alternativa que hacer herrrienéutica
jurídica del contenido del artículo l0B-A del CP.
2. TIPO PENAL
El delito de asesinato por la condición pública de la víctima, se encuentra

tipificado en e1 artículo 108-A del Código Penal, cuyo contenido es el siguiente:
El que mata a un miembro de la PolicÍa Nacional, de,las Fuerzas Armadas, a un magistrado

del Poder Judicial o del Ministerio Público o a un miembro delTribunal Constitucional o
a cualquier autoridad elegida por mandato popula¡ en el ejercicio de sus funciones o
como consecuencia de ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
veinte años.
3. HERMENÉI'TICAJURíDrcASI TAVÍCTIMACUMPTE FUNCIÓN PÚBIICA
Por LeyN" 28878 del 17 de agosto de 2006, el legislador agregó otra califi-
cante al artlculo 108 del Código Penal. Segun palabras del propio Presidente de la
República, ql1e promulgó aquella Le¡ esta tenía como intención'tortar todo des-
borde y exceso contra la autoridad', pues sin respeto a la autoridad, "no hay Estado
ni sociedad posible"(171). Esto es, se pensaba, al igual que ahora, que aumentando
las penas se disuadía a las personas a que no cometan asesinatos, cuando lo real y
concreto es que la pena no cumple aquella función.
En esa misma creencia, el legislador actual ha separado esa caltñcante del

artículo 108 yle ha dado un tipo penal diferente, esto es el 108-A del CP. Haciendo
dogmática, tenemos que asl no concrura alguna de las agravantes del artículo 108
del Cóügo Penal ya analizada, si la víctima del homicidio es miembro de la Policía
Nacional, de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial, de1 Ministe¡io
Público, un miembro dei Tiibunal Consütucional o cualquier autoridad elegida
(171) Declanciones del Presidente de la República García Pérez, reproducidas en el diario oficial El Pe¡uano
del 17 de agosto de 2006.
a
Devecho Fenal. Parte EsPecial 93
por mandato popular (Presidente de la República, congresista, presidente regional,

alcalde, etc.) estaremos ante el delito de asesinato por la condición pública de ia
víctima, siempre claro está que la muerte se haya producido en el cumplimiento de
sus fulciones o como consecuencia de haberlas cumplido. De modo que se confi-
gura el nuevo delito de asesinato, cuando se produce la muerte de la víctima en el
cumpiimiento de su función pública asignada o luego de haberlas cumplido. Si Ia
rrjiuerte se produce en horas del día en que la víctima (efectivo policial, miembro
ri,: las Fuerzas Armadas o magistrado) está descansando o, mejor aún, fuera del
r,i;rcicio de su labor normal y sin que ei cumplimiento de sus obligaciones haya
I'r.îcl la causa de la muerte, el asesinato no se verifica, configurando tal muerte en
si-,:rrple homicidio, o en asesinato si en el. hecho concurre alguna calificante de las

i,r'r-vistas en el artículo l0B del CP.
sin duda, la redacción de la actual fórmula legislativa es más completa.
;i¡'res antes de la iucorporación dei artículo 108-A del Código Penal, en la edición
¿ irí erior de este libro, se alegaba con Propiedad que la muerte lamentable, pro-
c, en Lima, del vocal superior ptovisional Saturno Vergara, de no concurrir

',cida
rii¡.j.quie¡: otra circunstancia agravante, se calificaba como un simple homicidio y
Í,,.r asesiníd:o, pues'ro que si bien es cierto, la vícüma fue un magistrado del Poder
'¡.,.'tri.cial,ia
acción homicida se proilujo después de sus horas de labor judicial. Esto
t :., í$ apatecía la catrificante debido a que la muerte se produjo cuando la üctima
ri ij€ eftcoÍrtra.ba en ei cumplimiento de sus funciones judiciales. EIlo era así, pese
,; ;
;, t*J-e delas investigaciones se dernostró que la muerte de la víctima se planiflcó

',; :;e realizó a consecuencia directa del ejercicio de sus funciones (por ejemplo,
,'i,;hido a que resolvió la causa en contra det homicida).
modo, precisábamos cuando comentamos la Ley N" 28878 dellT de

De ese
.¡qosto de2006o72),por voluntad del legislador', la acción homicida sobre un Policía
l.L.rcional, un miembro de la Fuerza Armada, un magistrado del Poder |udicial o
r.,::l Ministerio Público, dependiendo de la hora en que se realice producirá efectos
produce en hqras de cumplimiento de
i,..nales diferentes. Si la acción criminal se
.si.; función, el hecho se cali6.ca como asesinato, en cambio, si el deceso se genera
cn horas de descanso o días de vacaciones, el hecho se califica como homicidio

simple. Situación absurda, cuando lo real y racional para efectos laborales es que
ury miembro de la Policía Nacional, de la Fuerza Armada, de un Magistradoy'el
Poder |udicial o del Ministerio Público, nunca deja de ser tal aun cuando esté des-
cansando. Esta fórmula legislativa origina el siguiente mensaje: si no quieres que
(172) En la 5'ediciónde este libro;2013, p.86.

a-
94 RAMIRO SALINAS SICCFiA
califiquen el hecho como asesinato espera que tu objetivo, ya sea miembro de la

Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Atmadas, Magistrado del Poder |udicial
o del Ministerio Público, esté fuera dei cumplimiento de sus funciones normales.
Este mensaje era absurdo.
Sin embargo, ahora conla nueva redacción "en el ejercicio de sus funciones o
como consecuencia de ellad] aquel hecho real, sin duda alguna, constituye asesi¡ato
por la condición pública de la víctima, pues si bien la muerte se produjo en sus
horas de descanso, también es cierto y demostrado que la muerte se produjo como
consecuencia del ejercicio normal de las funciones judiciales del ]uez Superior.
En suma, con la nueva redacción de Ia formula legislativa, se verifica el delito

cuando la muerte.del funcionario público se produce en pleno ejercicio de sus
funciones o cuando la causa de su muerte producida por el agente, es derivada
del ejercicio de sus funciones públicas. Esto es, si Ia muerte del sujeto público
se produce en su periodo vacacional y se verifica que el móvil fue el ejercicio de
sus funciones o actividades públicas, el delito se verifrca. En cambio, si se deter-
mina que el móvil fue por causas pasionales, por ejemplo, el delito no aparece.
De ahí que con Villavicencio Terreros(lzr) podemos precisar que el delito debe
cumplir dos exigencias ineludibles: primero, que la víctima tenga la condición
de servidor público señalado a través de numerus clausus (un miembro de la
Policía Nacional, de las Fuerzas A¡madas, a un magistrado del Poder Judicial o
del Ministerio Público o a un miembro del Tribunal Constitucional o a cualquier
autoridad elegida por mandato popular); y segundo, debe existir una relación de
causalidad o conexidad objetiva entre el atentado al derecho a la vida y las labores
o funciones cumplidas por la víctima.
Siendo un delito de asesinato, para efectos de los demrís elementos objeüvos

y subjetivos, remitimos al lector a la hermenéutica jurídica efectuada al contenido
del artículo 108 del Código Penal.
4. PENALIDAD
El acusado, luego del debido proceso, será sancionado con una pena privativa
de libertad no menor de 20 ni mayor de 35 años.
(173) Cfr.DerechoPenol,PorteEspecial l,V. l, Grijley,2014, Lima, p.21 1.

§ubcapítuio 6
El delito de femnimcidio
1. (UESTION PREVIA
En nuestro sistema jurídico, por Ley N " 29llg del27 de diciembre de 2011, el
artículo 107 del Código Penal que regula el parricidio, fue modificado para incluir en
su contenido entre otros aspectos la figura denominada "feminicidio"cT4). En efecto,
luego de aquella modificatoria, en el Perú, de habla de feminicidio que recibe tal
nombre el homicidio por la sola calidad de la víctima mujer respecto del autor varón.
Cuando comentábamos Ia Ley antes indicada(r7s), se argumentaba que como
se había construido la fórmula legislativa modificada, se advertía que el legislador
optó por tal técnica legislativa con la única finalidad de calmar o satisfacer las
expectativas de los movimientos feministas de nuestra patria. En tal sentido, se
verificaba que se limitaron a señalar que si la üctima-mujer había tenido o tiene
una relación basada en sentimientos amorosos con el autor-varón del homicidio se
denominaba feminicidio. Contrario sensu, si la víctima-varón ha tenido o tiene una
relación basada en sentimientos amorosos con la autora-mujer del homicidio se
denominaba parricidio. No obstante, en ambos supuestos, el agente, ya sea hombre
o mujer, tendría Ia misma consecuencia jurídica una vez encontrado culpable en
un debido proceso penal. De modo que si no había diferencia en Ia pena a recibir
por el autor del homicidio, no veíamos razonable ni racional la necesidad de hacer
distinciones en la nomenclatura del ilícito penal.
De esta advertencia, los movimientos feministas, al parecer tomaron cuenta
y volvieron a insistir en que se legisle sobre el delito de feminicidio. Ante tal per-
severancia, lograron que el Congreso de la República apruebe Ia Ley N" 30068,
pubiicada en El Peruano el 18 de julio de 2013. Con esta Le¡ se ha incorporado
(174) Según la exposición de motivos del Proyecto de Ley No 350/201 1-CR, ingresado al Congreso el i 1 de
octubre de 2011, se pretende subsanar el vacío legal, a fin de dotar al juzgador de un ¡nstrumento
jurídico que sancione efectivamente las conductas antijurídicas de violencia y muerte que son
dirigidas contra la muje4 pues el delito de homicidio en nuestro país, está tipificado con bastante
amplítud, aunque resulta evidente que carece de un tipo penal específico que proteja la vida de una
mujer, cuando es víctima de un homicidio cometido por un varón, luego de una relación afectiva
entre ambos. Es más, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley No 224/2011<R, ingresado al
Congreso de la República el 16 de setiembre de 201 l, se precisa como fundamento de la incorporación
del feminicidio en el catálogo penal, el hecho que'en los rlltimos añot ha crecido la violehcia contra la
mujer, y en la mayoría de los casos se produce al interior de relaciones de pa§a, actuales o pasadas y
escasa reacción del sistema judicial frente a este grave problemai
(i75) En la 5Jedición del presente libro,

t.
en el Código Penal el artículo 108-8, cuyo contenido r.iene a instituir el delito de

feminicidio con ca¡acterísticas muy diferentes al delito de parricidio. Considero
que recién con la Ley citada,los movimientos feministas lograron su obietivo.
2, TIPO PENAT
EI artículo 2 de la LeyN' 30068 incorporó en el Código Penal el artículo 108-
B y allí tipifcó por separado y en forma independiente el delito de feminicidio. No
obstante lo que allí se precisó ha sido objeto de modificación por la Ley N" 3A323
del 7 de mayo de 2015. En consecuencia, actualmente el tipo penal t08-B del CP
tiene el siguiente contenido:
Será reprimido con pena privativa de libertad no menorde quince años el que mata a una
mujer por su condición de tal, en cualquíera de los siguientes contextos:
1. Violencia familiar;
2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual;
3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera
autoridad al agente;
4. Cualquierforma de discriminación contra Ia mujer,,independientemente de que exista
o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente'
La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concuna cual-
quiera de las siguientes circunstancias agravantes:
1. Si la víctima era menor de edad;
2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación;
3. 5i la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente;
4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación;
5. Si al momento de cometene el delitq la vf«ima padeciera cualquier tipo de discapacidad;
6. Si la víctima fue sometída para fines de trata de personas;
7. Cuando hubiera concurrído cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas
.I08.
en el artículo
La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes.
' En caso de que el agente tenga hijos cón ta víctima, además será reprimido con la péna
de inhabilitación prevista en el inciso 5 del artículo 36'
3. TIPICIDAD OBJET¡VA
El feminicidio(176) es'definido como el crimen contra las mujeres por
razones de género(rz7). Es un acto que no resPonde a una coyuntura esPecífi-
¿
(176) Viene de femicidecuya traducción en castellano es feminicidio, que no es otra cosa que homicidio
de mujeres, El uso dei términq por vez primera, se le atribuye a Diana Russel y Jill Rodford en su libro
Femicide:The Politics of Woman lliling, Nueva York,Twayne Publishers, 1 992'
(1771 Seqún los promotores de la Ley No 29819,"los homicidios de muieres en el ámbito de las relaciones
de
' ^ paíuja por de género pues (...) las víctimas de estos homicidios son
o ei pareja son homicidios razones
ca, pues se desarrolla tanto en tiempos de paz como en tiempos de conflicto

armado y las mujeres víctimas no poseen un perfil único de rango de edad ni
de condición socioeconómica. Los autores de estos crímenes tampoco tienen
calidades específicas, pues pueden ser personas con quienes la víctima mantie-
ne un vínculo afectivo, amical o social, como por ejemplo familiares, parejas,
enamorados, novios, convivientes, cónyuges, ex convivientes, ex cónyuges o
amigos. También pueden ser personas conocidas, como vecinos, compañeros de
trabajo y de estudio; de igual forma, desconocidos Para la víctima. Asimismo,
los homicidios pueden ser realizados de manéra individual o colectiva, e incluso
por organizaciones criminales(r78).
La categoría jurídica de feminicidio abarca muchos supuestos al punto que
se habla de tipos o clases de feminicidio(r7e). Así tenemos, elíntimo que se produce
cuando la víctima tiene o tenía una relación íntima, familiar, de convivencia o afi-
nes actual o pasada con el homicida; se incluyen.los casos de muerte de mujeres a
manos de un miembro de la familia, como el padre, padrastro, hermano o primo.
El feminicidio no íntimo que se da cuando lavíctima no tiene o no tenía algún tipo
de relación de pareja o familiar con el agresor; ¡ el feminicidio por conexión, se
produce cuando la mujer muere en la "línea de fuego" de un hombre que pretendía
dar muerte o lesionar a otra mujer. Por lo general, se trata de mujeres parientes que
intervienen para evitar el homicidio o la agresión, o que simplem'ente se encontraban
co¡rnturalmente en lugar de los hechos.
De las clases de feminicidio existentes en la doctrina, el legislador nacional
por la fo.rma como ha construido la fórmula legislativa las ha cogido a todas las
clases. En consecuencia, ante la pregunta ¿qué clase de feminicidio se ha regulado
en el Perú?, contestaremos que dependiendo del contexto en que se produjo el
homicidio de la mujer estaremos ante un feminicidio lntimo, no íntimo o uno Por
conexión. De modo que no fueron tomadas en cuenta las conclusiones del dicta-
men de Ia Comisión de la Mujer y Familia del Congreso de ia República de fecha
las mujeres en mucho malor proporción que los hombresi En la exposición de motivos del Proyecto
de Ley No 5371201 1 -PE, ingresado al Congreso de la República el 23 de noviembre de 20 1 L
(l78) Véase: El dictamen de la Comisión de la Mujer y Familia del Congreso de la República de fecha 3 de
noviembre de 201 1, recaído en los Proyectos de Ley 008/201 1-CR y 224/2011-CR,para incluir el delito
de feminicidio en el Código Penal.
(179) Véase: El dictamen de la Comisión de la Mujer y Familia del Congreso de la República de fecha 3 de
noviembre de 201 1, recaído en los Proyectos de Ley 008/201 i-CR y 22412011-CR,para incluirel delito
de feminicidio en el Código Penal. Así como la Exposición de motivos del Proyecto de Ley 08/201 i -CR,
ingresada al Congreso de la República el 4 de agosio de 201 1 '
98 RAMIRO SRTIIURS SICCHA
3 de noviembre de 2011, que precisaba que el tipo de feminicidio que arraiga en e1

Perú es el íntimo, donde eslapareja, expareja, cónyuge, concubino, quienviolénta
cíclicamente a la mujer, y por 1o general concluye con la muerte, por lo que Ia fi.gura
del feminicidio no hace otra cosa que poner en evidencia una situación de violencia
sistemática y silenciada por muchos siglos por la inüferencia y tolerancia social(l8o).
Irnponiéndose finalmente la posición de los promotores del Proyecto de Ley

N.350/2011-CR, ingresado ai Congreso de Ia República el 11 de octubre de 2011,
que argumentaban que el delito de feminicidio es esencialmente distinto alparriciüo
y asesinato en su aspecto esencial, que reside no solo en la naturaleza femenina de
la víctima, sino en los fines y la motivación subjetiva del autor, vinculado al aspec-
to sentimental real o ficticio, y al abuso de poder ejercido frecuentemente en un
contexto de üolencia sistemática y de discriminación(r8r). Aquellos pretendieron
que se tipifrque ei delito de feminicidio con independencia y autonomía de los
tradicionales delitos de homicidio.
Ahora bien, haciendo hermenéutica del contenido del tipo penal 108-B del
Código Penal, tenemos que el delito de femini'cidio se configura o verif.ca cuando
una persona ya sea mujer o varón, da muerte a una mujer Por su condición de
tal, siempre y cuando la muerte se dé o produzca en alguno de los contextos de-
terminados en el tipo penal. En efecto,los hechos se tipificaran como feminicidio
si la muerte de la mujer ha ocurrido como consecuencia de actos de violencia
famüar. Y estos actos se materializan cuando se utiliza la fuerza física,la amena-
za e intimidación sobre la mujer, normalmente por el varón que bien puede ser
el cónyuge, conviüente, padre, abuelo de la víctima. Se entiende que la muerte
debe ser consecuencia de la materialización de los actos violentos producidos
al interior de la tamilia. Este, sin duda, es un feminicidio íntimo. Pero también
puede darse el feminicidio por conexión. Ello ocurrirá por ejemplo, cuando la
vícüma mujer, al presenciar que su madre viene recibiendo fuertes golpes por
parte de su cónyuge, se mete con la fi¡alidad de separar y calmarlos, recibe de
su padre un certero golpe en el cráneo produciéndole un TEC grave que horas
después le produce la muerte.
(180) Dictamen de la Comisión de la Mujer y Familia del Congreso de la Repúbtica de fecha 3 de noüembre
de 201 l, recaído en los Prcyectos de Ley 008/201 1 4Ry22a12011-CR
(181) Exposición de motivos del Proyecto de Ley No 350/2011{& ingresado al Congreso de la República
el 1 1 de octubre de 201 1. Es más, en este Proyecto de Ley también se argumenta que: tipificar el
feminicidio como delito autónomo, tiene como fundamento, la necesidad de incluir una hipótesis
especial de homicidio agravado, por la existencia de un vínculo o relación entre el autor y la víctima,
así como por la motívación personal del agresori
También se subsumirá en el delito de feminicidio si la muerte de una mujer

se ha producido como consecuencia de actos de coácción, hostigamiento o acoso
sexual. Se entiende por acto de coacción aquellos que se materializan cuando se
obliga a una persona a hacer lo que no quiere hacer voluntariamente. En tanto
que hostigamiento consiste en perturbar y molestar insistentemente para que por
eje:nplo deje el trabajo o realice actos a favor del verdugo. Mientras que el acoso
se:ual se traduce en requerir constantemente a la mujer se entiende, muestras de
., of.ecto amoroso con fines de mantener relaciones sexuales. Ei yacer sexualmente con
Éu-.,rÍctima es el fin último del acosador sexual. Para diferenciarlo con la agravante
iiebe precisarse que ei acto sexual no debe haber sido conseguido por el agente,
.,, friles si ello llega a consumarse estaremos ante un feminicidio agravado. Haycasos
., ili.r los ctiales ante mucha.ou.álóo, hostigamiento o acoso sexual, Ia mujer toma Ia
iieterminación de quitarse la vida. Si ello se produce, se verificará el feminicidio.
Por supuesto será de la clase no íntimo, La coacción, hostigamiento o acoso sexual,
materializan normahnente en los lugares donde la mujer, trabaja, estudia, hace
:-r:e
.iei:orte, pasea o enlugares que frecuenta. De modo que aquellos actos que originan
;l feminicidio pueden darse en elvecindario, en el centro laboral, en la universidad,
tn el colegio, en el gimnasio, en el parque, etc. El sujeto activo será un extraño, pero
-,.+ se descaria que también sea uil familiar'
fhmbién los hechos se tipificaran como feminicidio si la muerte de la mujer

üirfrre cDmo consecu-encia del abuso de poder, confianza o de cualquier otra posi-
:ión r-¡ relacÍón que le confrera autoridad al agente o verdugo. Existe abuso de poder,
cuando un.a persona con poder económico, social, o de autoridad, realiza áctos
perjudiciales en contra de otra persona que normalmente no tiene esa condición
de poder y más bien está a su disposición. Ordena o manda sin justificación y en
' forma aibitraría. Existe abuso de cortfianza cuando una persona que tiene o se'ha
ganado la confianza de otra, abusa de tal condición para reahzar actos contrarios
a los krtereses de su yíctima. Asimismo, cuando el tipo penal se refiere a cualquier
otra posición o relación que le confiera autoridad al agenté, está dejando abierta la
posibiiidad de estar frente a un feminicidio cuando la muerte de la mujer se produjo
aconsecuencia del abuso de una posición de autoridad que tenía elverdugo sobre su
- víctima. Por ejemplo, apareceráel delito cuando el agente, jefe en el centro laboral
de lavíctima mujer, le hace trabajar más allá de sus horas de trabajo sin retribución
alguna. Se entiende que la muerte debe ser consecuencia de la materialización de
los actos que evidencian ábuso de poder, confranza o cualquier otra posición de
autoridad del agente hacia la víctima mujer. Estos supuestos delictivos constituyen
un feminicidio no íntimo.
Finalmente, en cuanto al delito de feminicidio básico, tenemos que también

se verificará cuando la muerte de la mujer se haya producido por cuaiquier forma
de discriminación, independientemente de que exista o haya existido una relación
conyugal o convivencial con el sujeto activo. La discriminación es toda distinción,
exclusión o restricción que, basada en el origen étnico o nacional, sexual, edad,
talla, discapacidad, condición social o económica, condiciones de salud, embara-
zo, lengua, religión, opinión, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra,
tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de ios derechos
y la igualdad real de oportunidades de las personas(rez). Se verificará el delito que
venimos anaüzando cuando Ia muerte de la mujer ha ocurrido como consecuencia
que e[ agente le atacó por el simple hecho de ser discapacitada. En su declaración,
el autor del hecho asevera que los discapacitados no deben existir.
Un caso real de Io que ahora se denomina feminicidio, 10 encontramos en la

Ejecutoria Superior del26 de agosto de 1998, emitida por la Sala Mixta descentra-
bzadade Camaná del Distrito |udicial de Areqúpa, que condenó al acusado por
el delíto de parriciüo, debido a que se había determinado que: 'bl día veintisiete
de setiembre de mil noyecientos noventa y síete, en circunstancias que el procesado
y la occisa discuten, habiendo llegado a la vía de los hechos, aquel coge und piedra
dándole dos golpes en la sien lo que le ocasionala muerte. Que, el procesado ha ac-
tuado premeditadamente, pues el dia anterior redacta su testamento en el que pone
de manifiesto sus intenciones, incluyendo la de quitarse él mismo la vidd\rl3\ .
3.1. Feminicidioagravado
El segundo párrafo del artículo l0B-B del Código Penal prevé las circunstan-
cias que deioncurrlr en un feminicidio, el autor será merecedor de mayor sanción
penal. Entre las. calificantes que se han previsto tenemos:
2.1.1.Víctima eramenor de edad.La circunstancia agravante severifica cuando

Iavíctima del homicidio producido en un contexto deviolencia familia¡, coacción,
hostigamiento, acoso sexual, abuso depoder, conlanza o de cualquier otraposición
o relación quele confiera atrtoridad al agente o cualquier forma de discriminación
contra la mujer, es una persona menor de 18 años. En nuestro sistema jurídico,
recién a los 18 años se adquiere Ia mayoría de edad, antes de esa edad se considera
a una persona como menor o adolescenle. La agravante se jutifica debido a que es
82) Cfr. VrLlAVrcENcro TERRERoS, ob.c¡t., 201 4, p. 195.

(1
083) kp. No 851-98, en ARMAZA GALDoSZAVALA Tovn, Lo decisíón )udicial, Para leer el De¡echo pos¡t¡vo a
trav& de la jurisprudencia, Gaceta )urídica, Lim4 1999, p.121.
Derecha Penal. Parte Especial xol
deber del Estado proteger a los menores de edad. Es más reprochable la conducta
de una persona que ataca la vida de una menor dé edad. Por supuesto Para que se
verifique la agravante, el agente debe conocer de la minoría de edad de la víctima.
Ello ocurrirá cuando el agente conozcarealmente Ia edad de la víctima o esa mi-
noría sea evidente pof la contextura o vestimenta de la víctima. Por ejemplo,'si la
víctima al mornento del hecho luctuoso está vestida con uniforme escolar y con los
cuadernos escolares bajo el brazo, cualquier persona cae en la cuenta que se trata de
una menor de 18 años. Nadie podrá alegar razonablemente en tales circunstancias
que creía que se trataba de una mujer mayor de edad.
2.1.2. En estado de gestación. La calificante se materializa cuando lavíctima del

homicidio ocurrido en un contexto deviolenciafamiliar, coacción, hostigamiento,
acoso sexual, abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que
le confiera autoridad al agente o cualquier forma de discriminación contra Ia mujer,
es una mujer en pleno estado de embarazo. Aquí pueden presentarse dos circuns-
tancias: la primera, cuando el agente sabe porque así io han informado que la mujer
está gestando y segundo, cuando por lo volumi¡oso del vientre cualquier persona
cae en la cuenta que la mujer a la que ataca se encuentra en estado de gestación.
La agravante se justifica debido a que es más reprochable la conducta de aquel que
ataca a una mujei que sabe bien está portando en su vientre un nuevo ser humano.
2.1.3. Bajo cuidado o responsabilidad del agente. La agravante se materializa

cuando la víctima dei homicidio ocurrido en un contexto de violencia familiar,
coacción, hostigamiento, acoso sexual, abuso de poder, confi.anza o de cualquier
otra posición o relación que Ie 66nfiera autoridad al agente o cualquier forma de
discriminación confua la mujer, es una mujer que se encuentrabajo el cuidado o res-
ponsabüdad del autor del hecho luctuoso. La agravante se verifi.ca cuando el agente
is curador de la víctima mujer. Es decir, la víctina se encúentra bajo el cuidado y
protección del sujetó activo, situación que aprovecha para atentar contra suvida.
2.1.4. Sometimiento pretio a violación sexual o actos de mutilacíón. L^

^qr^-
vante aparece cuando la üctima del homicidio ocurrido en un contexto de violencia
familiar, coacción, hostigamiento, acoso sexual, abuso de poder, conñanza o de
cualquier otra posición o relación que Ie confiera autoridad al agente o cualquier
forma de üscqiminación contra la mujer, es una mujer a la que previamente el
agente le ha sometido a los denigrantes actos de violación sexuál o actos de muti-
Iáción. La agravante se verifica cuando el agente dolosamente antes de dar muerte
a la mujef le ha impuesto el acto sexual en contra de su voluntad, o en su caso,le
ha mutilado alguno de sus miembros. La agravante se iustifica Plenamente debido
a que la conducta del agente es mrás reprochable Porque antes de dar muerte a su
víctima ha cometido un grave delito como es 1a violación sexual o Ia mutilación

de algún miembro.
2.1.5. Padecimiento de cualquíer tipo de discapacidad. La agravante se

verifica cuando la víctima del homicidio ocurrido en un contexto de violencia
familiar, coacción, hostigamiento, acoso sexual, abuso de poder, conf,anza
o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente o
cualquier forma de discriminación contra la mujer, es una mujer que sufre de
discapacidad física o psicológica. La agravante se verifica cuando la yíctima
mujer sufre o padece cualquier tipo de discapacidad. Por supuesto, el agente
debe conocer tal padecimiento. El conocimiento puede darse porque el agente ha
tomado real conocimiento de Ia discapacidad que sufre la víctima o en su caso,
la discapacidad de la víctima es evidente ante los ojos de todos. Por ejemplo,
si la víctima mujer del homicidio estaba en silla de ruedas, el agente no puede
alegar razonablemente que no sabía que su víctima era incapacitada. De modo
que el certificado de CONADIS, en algunos casos será de mucha utiiidad y en
tanto que en otros, será de escasa utilidad,
2.1.6. Sometimientto para fnes de trata de personas. La agravante aparece
cuandola víctima del homicidio oc¿rrrido en un contexto de vioiencia fa.miliar,
coacción, hostigamiento, acoso sexual, abuso de poder, confi.anza o de cualquier
otra posición o relación que le confiera autoridad al agente o cualquier forma de
discriminación contra la mujer, es una mujer que se encontraba sometida para
fines de trata de personas. Sometida significa cautiva o limitada en su libertad.
De modo que el feminicidio agravado se materializa cuando el agente conociendo
o sabiendo que la mujer se encuentra cautiva o limitada en su libertad por fines
de trata de personas, le da muérte. La agravante se veri.fica asl Ia víctirna mujer
todaüa no haya sido sometida al denigrante delito de trata de personas. Aqü
basta verificar que la víctima mujer se encdentra privada de su libertad con el
propósito de materializarse el delito de trata de personas. La justificación de la
agravante es evidente.
2.1.7. Cuando hubieia concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes

establecidas en el artículo l0S.Laagravante aparece cuando el homiciüo ocurrido
enun contexto deviolenciafamiliar, coacción, hosügam[s¡to, acoso sezual, abuso
de poder, con-fianza o de cualquier otra posición o relación que Ie confi.era autoridad
al agente o cualquier forma de discriminación contra la mujer, sobre una mujer, se
verifica que el agente ha actuado por ferocidad, por lucro o por placer; pua facilitar
u ocultar otro delito; con gran crueldad o alevosía o por fuego explosión, veneno o
por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras.personas.
a
Derecho Penal. Parte Especíal 1CIS
2.1.8. Concurrencia dos o más circunstancias agratantes. La conducta de

hor¡icidio es más reprochable debido a que en el feminicidio concurren dos o más
de 1as agravantes antes citadas. Se verificará esta gravante cuando la víctima del
homicidio se trate de una mujer discapacitada que se encontraba en plena gesta-
ción. El agente, en estos casos, será merecedor de la pena privativa de la libertad
intemporal de cadena perpetua.
3"2" Biera jur'ídüeo protegido
La vida humana independiente cornprendida desde el instante del parto. No

nacirniento como sostienen los españoles interpretando su legislación. Hasta la
,:lel
riuerte natural cle la persona humana -cesación defiritiva de la actividad cerebral-.

Elio es irnportante tenerlo en cuenta -puesto que muybienpuedeverificarse el delito
<ie feminicidio cuando un padre que tenía la flrme esperanza de tener como hijo
a un varón, da lnuerte a su hija a quien no quiere por ser muje¡ en circunstancias
que se encuentra siendo expulsada por ia madre de su vientre, es decir, en la etapa
ciel nacimiento. Por supuesto en estb caso, se tratará de un feminicidio agrat ado,
lor la edacl rie la r¡íctirna.
i.3. Sujete aetEvo
Según la construcción d.e la fórmula legisiativa 108-8, que inicia la redacción

l:(:)n l¿ frase "el que'] se debe concluir sin mayores precisiones que se trata de un
*elito común, es decir, cualquiera puede ser autor de este grave delito, aun cuando
,';,:l sus orÍgenes se entendía que solo podría ser autor un varón. No obstante, el
iegislador ha utilizado Ia construcción de los delitos comunes,los mismos que no

reguieran que el autor tenga alguna cualidad o condición especial. La frase "el qud'
i;jgnifica que cualquier persona puede constituirse en autor del delito. Sea hombre o
rnujer. La explicacióir radica en que en la realidad se presentan casos en los cuaies
i:ls mujeres rnatair a otras mujeres por el solo hecho de tener la condición de mujer.
f{ai, ¡¡¡ri.r.s que odian a otras mujeres por tener tai condición. De modo que si
eso se verifi.ca en un caso concreto, el ftminicidio aparece.
A diferencia del parricidio que tiene otra estructula, y pgr tanto se encuen-
tra entre los delitos que se denominan en doctrina como "delito especial'i esto es,
el sujeto activo solo está limitado a quien ostenta las cualidades de parentesco
consanguíneo, jurídico o sentimental con el sujeto pasivo de ia acción. El deiito de
feminicidio es un delito común no es especial como el de parricidio.
En ese entendido, en un caso real donde concurren varias personas en la co-
misión de un delito de femicidio, para saber quiénes serán autores y quiénes serán
104 RAMTRo SAUNAS Slccun
partícipes, será necesario recurrir a la teoría del dominio del hecho' Al no ser un
delito especial la teoría de infracción del deber no es de aplicación. De modo que
será autor aquel que tiene el dominio del hecho, es decir, el dominio del acontecer
delictivo, tiene las riendas del acontecimiento delictivo. En tanto quelos partícipes
serán los que de una u otra manera ayudan o colaboran con el autor para que este
Iogre su objetivo final cual es dar muerte a la víctima mujer.
3.4. Sujeto pasivo
La condición de víctima en ei injusto penal de feminicido sí se encuentra

limitadapara determinadas personas que ostentan Ia cualidad especial que exige el
tipo penal. Sujeto pasivo no puede ser cualquier Persona, sino aquella que tiene Ia
cóndición de muje¡ independientemente de que tenga o haya tenido o no relación
convivencial o conyugal con el verdugo.
4, TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del novísimo típo penal, se llega a la conclusión que el delito de
feminicidio es de carácter doloso. No cabe la comisión por culpa'
Ahora bien el dolo puede ser directo, indirecto y eventual. eüdenciará el
Se
dolo eventual cuando el agente varón, luego de secuestrar a Su ex conüüente, con

fi¡es de castigo,la encierra en una habitación sin proporcionarle agua y alimento
por 5 días. A-.onr..o.t cia de tal hecho, la víctima muere a causa de inanición'
Aouí estaremos ante un feminicidio por dolo eventual, debido a que el agente se
ñpiñ;i¿A;srlt"áo .rrrie. Sin émbargo, en lugar de actua¡ diligentemente para
evitar el resultado letal asumió tal resultado. Actuó temera¡iamente.
5. ANT¡JURID¡CIDAD
Unavez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos
los elementor ib¡.tirror y subjetivos gue conforman la tipicidad del ferninicidio
preyisto en el modificado artículo 108-8 del Cóügo Penal,-el operador Íurídico
o nivel denominado antiju-
iasará inmediatamente a analizar el segundo elemento
iidi.id"d. Es decir, determínará si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico
o en su caso, conculre alguna causa de jusüficación de las previstas y sancionadas
en el artículo 20 del CódBo Penal. De ese modo, el operador jurÍdico analizará si
en el feminicidio concreío .or..rrr. alguna causa de iegítima defensa o el estado
de necesidad justificante.
Si se concluye que en eI feminicidio concurre alguna causa de

justificación,
como puede ser una legítima defensa,la conducta selá tíPica, pero no antijurídica'
Derecho Penal, Parte Espeeial f05
Aparece cuando el supuesto homicida por esquivar los golpes de martillo que venía
recibiendo, empuja a su cónyuge agresora quien rueda por las escaleras de la vivien-
da y como consecuencia de Ios golpes en el cerebro muere instantáneamente. De
acreditarse alguna causa de justificación, será irrelevante pasar a anal.izar el tercer
elemento del delito conocido como culpabiüdad.
6. EUTPAB¡LIDAD
Si después de analizar la conducta típica de feminicidio se llega a la con-

clusión que ro concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al
ordenamiento jurídico, el operador jurídico inmediatamente entrará a determinar
si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable personalmente a su
autor. En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta
típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal para
responder por su acto feminicida. En este aspecto, por ejemplo, tendrá que deter-
minarse la edad biológica del parricida: "Lamínoría de edad constituye una causa
de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción
legalíne et de jure que incide er1 una dimensión biológica de la persona, por Io que
bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la ma1,6yiq de edad
parafundarla exclusión de su responsabilidadpenal\r8a:). También deberá determi-
narse si el agente no sufre de alguna causa que le torne inimputable jurídicamente.
Luego, de verificar que el agente goza de capacidad para responder penalrnen-

te, determinará si tenía conocimiento de que su actuar homicida era anüjurídico, es
decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero, de modo alguno, se requiere
un conocimientopuntualyespecífico, sino simplemente un conocimiento paralelo
a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del
sentido común del qüe gozamos todas'las personas normales.
En este punto, cabe precisar que el conocimiento que se mata a una mujer
con quien se ha tenido o se tiene una relación conyugal o convivencial, constifuye
un elemento de la tipicidad del feminicidio, por lo que cualquier error respecto
a este conocimiento, de nodo alguno consütuye error de prohibición, sino que
estaremos frente a un error de tipo.
Cuando conc§a que el sujeto es capazparuresponderpenalmente por su

ge
acto homicida y, luego se determina que conocía que su acto era contrario al orde-
(1 84) Ejecutoria Suprema del 23 de diciembre de t 998, Exp. No 4604-98-Lima, en PRADo SALDARRTAGA, I 999,
p. 1 38.
t-
106 RAMIRO SALÍ NAS 5¡CCI.¡A
namiento jurídico, el operador pasará a determinar si el agente en el caso concreto

podía o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de
lavíctima-mujer. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la
muerte de lavíctima, no será culpable de la conducta típicay antijurídica. Aquí nos
estamos refiriendo al estado de necesidad exculpante que, muy bien, puede confi-
gurarse si en el ejemplo conocido como el caso Mignonette, sucedido en Inglaterra
(1884), la víctima, a la cual dieron muerte los dos náufragos para salvar su vida
consumiendo su carne, hubiese sido la conviviente de alguno de los náufragos. De
darse el caso, se aplicará el supuesto )previsto en el i¡rciso 5, artículo 20 del Código
Penal, que se presenta como una causal de inculpabilidad. Igual puede ocurri¡ con
las causales de miedo insuperable u obediencia jerárquica'
7, CONSUMAEION
El delito se perfecciona cuando el agente agota 1os elementos objetivos y

subjetivos constitutivos del tipo penal, es decir, da efectiva muerte a su víctima
mujer independientemente de que haya tenido o tenga una relación conyugal o
convivencial. Resulta trascendente indicar que el provecho que pueda sacar el
agente (la mayor de las veces herencia o soltería) con la muerte de su mujeS por
ejemplo, es irrelevanteparalaconsumación delfeminicidio. Este se agotaconla sola
verificación de la muerte del sujeto pasivo a consecuencia del accionar doioso del
feminicida. El provecho patrimonial que pueda obtener el agente con la muerte de
suüctima solá puede constihrirse en circunstancia agravante si ello fue el motivo
de la muerte. Caso contrario, es totalmente irrelevante'
8. TENTATIVA
Al tratarse el feminicidio de un hecho punible factible de ser désarrollado

por comisión y de resultado necesariamente lesivo contra el bien jurídico vida, es
perfectamentg posible que la conducta delictiva se quede en el grado de tentativa,
ásto es, por ser un delito de resultado lesivo al bien jurídico vida, esposlble que la
conducta del autor se quede en realización imperfeEta.
9. PENALIDAD
Luego del debido Proceso, el autor de ser encontrado responsable de los

supuestos del primer párrafo del artículo 108-B será reprimido con Pena Privativa
de libertad no menor de quince ni mayor de 35 anos. En tanto que de encontrarse
responsable penalmente de los supuestos previstos en eI segundo párrafo, la pena
privativa de libertad será no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco
Derecho Penal. Parte Espedol '!07
años. Finalmente, si concurren dos o más agravantes en el feminicidio juzgado

la pena será de cadena perpetua.
Finalmente, según la Ley N' 30323, en caso de que el agente tenga hijos con
la víctima, además será reprimido con la pena de inhabilitación preüsta en el inciso
5 del artículo 36. Esto es, se declarará la incapacidad para el ejercicio de la patria
potestad, tutela o curatela, según sea el caso.
Subcapítulo 7
detrito de asesimato por suendo: sicariato ..
1. EUE5TIÓN PREVIA
Antes de Fiestas Patrias de 2015, el gobierno, a consecuencia de las facultades

otorgadas por el Congreso de la República para dictar alguna legislación, entre
otros, sobre el serio problema de la inseguridad ciudadana que afronta nuestro
país, nos volvió a sorprender con Ia publicación, en el diario oficial EI Peruano, de|
Decreto Legislativo N" 1181. El citado Decreto incorpora en nuestro ya maltrata-
do Código Penal en forma burda, inesperada e incoherente el mal denominado
delito de sicariato. Como luego explicaremos ampliamente, es burda debido a que
la formula legislativa en lugar de establecer en forma clara cuál es el contenido del
delito que se pretende establecet genera confusión con el delito de asesinato por
lucro. Es inesperada, pues a los especialistas en materia penal nos ha sorprendido
la publicación del Decreto Legislativo. Los especialistas no hemos tenido oportu-
nidad de debatir seriamente eI tema y, por tanto, no se ha dado Ia oportunidad de
sugerir o plantear una mejorfórmula legislativa. Siempre hemos repetido, que para
Iegislar en'materia penal como en cualquier otra materia jurídica, debe pedirse la
opinión, el análisis o sugerencia de los expertos en estas materias. Ellos deben 3er
designados o contratados para plantear las modificaciones o incorporaciones de
nuevas figuras delictivas. §in duda, los especialistas para concluir si es necesario o
no la modificación o incorporación de una nueva conducta delictiva, previamente
efectuarán un serio análisis de Ia cuestión. Si no se actúa de esa forma, aparecen
fórmulas legislatiyas como la establecida en el Decreto Legislativo N" I 1 8 L, burdas,
inesperadas y lo que es peor, incoherentes. Por tanto, criticables desde todo punto
de vista.
Es incoherente, debido a que el contenido del denominado "delito de

sicariato'l como Iuego se expondrá ampliamente,yaestáregulado en el inciso 1,
a
n08 RAMIROSALINAS 5¡CCHA
artículo del Código Penal de 1991, modificado por el numeral 1 de Ia

108(I8s)
Ley N" 30253 delZq de octubre de 2014. Los sicarios o asesinos a sueldo y los
que les contratan, a quienes la Policía Nacional ha individualizado y puesto a
disposición de la Fiscalía, y ésta al Poder ]udicial, siempre han sido procesa-
dos y sancionados con drásticas penas privativas de iibertad luego del debido
proceso penal. De modo que con la dación del citado Decreto Legislativo, ac-
tualmente en nuestro sistema jurídico, tenemos dos artícu1os del Código Penal
que regulan y sancionan con penas diferentes una misma conducta delictiva.
óir.o*turrcia iamentable que va a ocasionar que el buen operador jurídico
aplicando el principio de favorabilidad, sin mayor explicación seguirá invo-
cando la fórmula del artículo 108, esto es, el asesinato por lucro por cuanto la
pena es menor. En consecuencia, el Decreto Legislativo N" 1181, respecto dei
delito de sicariato no conseguirá los fines por los cuales ha sido dado.
Esto sucede cuando la construcción de las fórmulas legislativas en materia
penal se deja en el rámbito de personas que bien pueden ser abogados, pero no son
expertos en la materia. Pues un experto, como primera acción hubiese propuesto
y convencido con argumentos sólidosde que se modifique el contenido del artículo
108, y se excluya de su catálogo de agravantes el homicidio por lucro; y luego hu-
biese propuesto una mejor fórmula legislativa del delito de asesinato por sueldo o
contmprestación(I86). O en su caso, si la intención fue incrementar las penas, sólo
hubiese propuesto la incorporación de un último párrafo al artículo 108 del Có-
(1 85) Cuyo texto es el siguiente:

"Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro
concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1. Por ferocidad, codicia, lucro o por placer,
2. Para facilitar u ocultar otro delito.
3. Con grancrueldadoalevosía.
4. por fuegq explosión o cuatquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras
personaf.
(l 86) Por ejemplq en el Código Penal ecuatoriano de febrero 201 4 excluyendo del asesinato previsto en el
artÍculo i40 la agravante porfucrq tipifica en forma autónoma y coherente el delito de sicariato. En
efecto, el artículo 143 sanciona el homicidio por sueldo en los siguientes términos:'La Persona que
mate a otra por preciq pago recompensa, promesa remunefatoria u otra forma de beneñcio, para sí o
un tercero, será sancionada con pena privativa de libertad de veintidós a.veintiséis años.
La misma pena será aplicable a la persona, que en forma directa o por intermediación, encargue u
' ordene el cometimiento de este ilícito.
Se entenderá que la infracción fue cometida en territorio y jurisdicción ecuatorianos cuando los
actos
de preparación, organización y planificación, sean realizados en el Ecuador, aun cuando su ejecución
se consume en territorio de otro Estado.
La sola publicídad u oferta de sicariato será sancionada con Pena privativa de libertad de cinco a
siete años'.
Derecho Penal. Perte Especial 109
digo Penal para establecer que si el homicidio es por lucro, tanto el sicario como
aquel que dio Ia orden, encargó o acordó,será reprimido con una pena privativa
de libertad no menor de 25 años y si concurren determinadas agravantes, como
por ejemplo,valerse de un menor de edad o de otro inimputable para ejecutar la
conducta, o para dar cumplimiento a Ia orden de una organización criminal, etc.,
la pena será de cadena perpetua(187). Con cualquiera de estas alternativas, para
aquellos insensatos que consideran que las penas altas o amplias son disuasivas, se
hubíese conseguido calmar las expectativas del pueblo que pide a gritos la pena de
"muerte" para los sicarios.
Ei Derecho penal en un Estado social democrático de derecho no existiría

si se legislara siguiencJo siempre el sentimiento popular. En el pueblo siempre hay
sed de \¡enganza. Por ejemplo, ante una violación de un menor, ante un Secuestro,
ante un asesinato por lucro, ante un parricidio, el pueblo siemPre protesta y soli-
cita a gritos pena de muerte para el culpable. Pero ello no solo ocurre en el Perú,
sino en todos los países. Para frenar el sentimiento popular están los legisladores y
los expertos pa,ra,aPiicando o invocando los principios que sustentan un derecho
penal gai'antista en unEsta-do social demo crático de derecho, proyecten y den ias
leyes penaies necesarias y pertinentes; y luego, en forma didáctica expiiquen alos
ciudadanos de a pie porqué no es Posible irnponer, Por ejemPlo,la pena de muerte
en nlrestto sistenra jurídico penal.
(1 87) Por eiemplo eri Cof ombia, país en el cual el sicariato se ha desarrollado e incrementado a consecuencia
del narcotráficq este supuesto delictivo se constituye en una agravante del asesinato. En efecto, el
artículo 1 04 del Código Penal colonrbiano, Ley N" 599 de julio 2000, tiene el siguiente contenido: "La
pena será de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de prisión, si la conducta descrita en el
artículo anterior se cometiere:
I. [fi4odifrcado por el artículo 26 de Ia Ley 1 257 de 2008] En los cónyuges o compañeros
permanentes;
...en el.paCre..y.la madre de familia, aunque no convivan en wt mismo hoga¡, en los.ascendientes
o descendientes cle los anteriores y los hijos ado¡rtivos; y en todas las demás peisonas que de
manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica.
2. Para preparar; facilitar o consumar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su producto o la
impunidad, para sí o para los copartÍcipes.
3. por ¡nedio de cualquiera de las conductas previstas en el Capítulo ll delTítulo Xll y en el Capítulo I
delTÍtulo Xlll, del libro segundo de este código.
4, pcr precio, promesa remuneratoria, ánirno de lucro o por otro motivo abyecto o fútil.
5. Valiéndose de la actividad de inimputable.
6. Con sevicia.
7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta
situación.
8. Con fines terroristas ó en desarrollo de actividades tenoristas.
9. En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas en elTítulo ll de este Libro
y agentes diplomáticos, de conformidad con los Tmtados y Convenios Internacionales ratificados

por Colombiai
1f0 Rn¡¿rRo SAUNAS StccHA
Actuar en sentido contrario como se viene haciendo en nuestra patria, es

recurrir al derecho penal en su función netamente simbólica o retórica que §e ca-
racterizapor dar lugar, más que a la resolución o solución directa de los problemas
jurídico-penales (a laprotección de bienes jurídicos), a la producción en la opinión
pública de la impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido(188). Por
ejemplo, es un proceder básicamente simbólico, y que en principio no garantiza
una mayor protección de los bienes jurídicos fundamentales afectados, incorporar
al Código Penal una normaya existente, solo por el mayor efecto retórico que elio
tiene. O la creación de nuevos tipos penales o el incremento de las penalidades
existentes, cuando los anteriores son ya suficientes, en todo caso, los nuevos no
ofrecen perspectivas sustanciales de mejora(r$).
2, TIPO PEI\¡A¡. DEt DELITO DE ASESI[\üATO POR SUELDO
El artículo 1 del Decreto Legislativo N' 11Bl dispuso la incorporación del

artículo 108-C al Código Penal de 1991. En efecto, allí se regula el delito de sica-
riatocon el contenido siguiente:
Elque mata a otro por orden, encargo o acuerdo, con el propósito de obtener para sí o
para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de veinticinco años y con inhabilitación establecida en el
numeral 6 del artículo 36, según corresponda.
Las mismas penas se imponen a quien ordena, encarga, acuerda el sicariato o actúa como
intermediario.
Será reprimido con pena privativa de libertad de cadena perpetua, si la conducta descrita
en el primer párrafo se realiza-
1. Valiéndose de un menor de edad o de otro inimputable para ejecutar la conducta
2. Poro dar cumplimiento a lo orden de una organízoción criminal
' 3. Cuando en la ejecuciónintervienen dos o mós personas
4. Cuando las víctimas sean dos o mós personas
5. Cuando los vfctimas estén comprendidas en los artículos 1 07 primer párrafo, 08-Ay I 08-B
1
primer párrafo.
6. Cuando se utilice arrnas de guerra!
3. HERMENÉUTICA JURÍDICA
Por la forma inesperada como se ha producido la incorporación al Código

Penal de esta fórmula legisiativa y además, por las circunstancias antes anotadas,
(1 88) HASSEMER" citado por SrLvA SANcHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho Penal contenporáneo,Zda.
Edición amplhda y actualízada, editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2012, p. 482.
(1 89) Cfr. STLVA SANCHEz, Jesris María, Aprorrn ación al Derecho Peno! contemporáneo,Ob.Cit-,201 2, p. 483.
Derecho Penal. Farte Especial f1?
aquí voy hacer una excepción a la metodología empleada para hacer hermenéutica
jurídica de los tipos penales. En efecto, como es de observarse hemos venido esta-
bleciendo todos los elementos objetivos y subjetivos de cada delito, sin embargo,
tratándose del delito de homicidio por sueldo, sólo me limilaréareaJizar comenta-
rios respecto de algunos aspectos que me llaman la atención y de esa forma advertir
o poner en evidencia, Ios problemas teóricos y prácticos que plantea el contenido
del antes citado Decreto Legislativo respecto del asesinato por sueldo. Se procede
.' de esta forma debido a que el legislador actuando dentro de su rol constitucional
': de dar buenas leyes, vaticino que en un futuró cercano efectuará las correcciones
y precisiones necesarias para hacer que el mal denominado delito de sicariato se
aplique en los estrados judiciales sin mayores inconveñientes. Caso coniraris, el
. operador jurídico en forma razonáble solo aplicará, por ser más benigna en cuanto
a la pena, el homicidio por lucro regulado en el artícuio 108. 1 del Código Penal;ello
f d'rfftrlx*#ffi*tlri:'n;
,1ff¡.;3*fi1g1f;':ÍiÍffi
3.1. Finalidad del Decreto Legislativo N" 1181
Para entender las razones que ha tenido el legislador paia promulgar y pu-
blicar ei Decreto Legislativo que prevé el delito de asesinato por sueldo o contra-
prestación, resulta conveniente efectuar un resumen de la exposición de motivos
de todos los proyectos legislativos propuestos por los congresistas para legislar
sobre el sicariato(Ieo).
En efecto, en el Proyecto de Ley N" l9l2l2l12-Cq1ur) se señala que el sicariato

ha generado toda una vorágine de violencia y muerte, empezando por ei norte en la
ciudad de Trujillo para ahora ser padecida en Lima y diversas ciudades del Peru. En
- ese sentido, se requiere que el Estado, en el ej ercic io de stt íu sp uni en di, pueda frenar
esta situación de violencia y muerte. Luego en el mismo proyecto se sigUe afirmando
que es necesario definir el tipo legal del sicariato, como delito individualizado del
(190) Este desgarrador y repudiable hecho ha sido materia de muchas obras literarias, como ejemplo puede
citarte la obra lilerariaLaWrgen de los sicarios, escrita por el colombiano Fernando Vallejq 1 994. Novela
plagada de viofencia; cada dos páginas muere alguien, casi siempre con un agujero de bala en la
frentg por los motivos más diversos por no haber bajado el volumen de la radio; por enfrentarse a un
policía; por no hacer callar a los niños; por existir; porque tu televisión me molesta; porque me pagan
por matarte, etc.
(191) Presentado al Congreso de la república el 5 defebrero de 2013'

1n2 RAMIRO SALINAs SICCFIA
homicidio cali-ficado, pues posee características distintas que le hacen necesario

para poder combatirlo y reconocerle la gravedad que tiene.
En otro proyecto de lefrezl, ingresado alCongreso de la República el i de

abril de ZOt:, se señala que uno de los factores que ha influido en el crecimiento
de esta modalidad es la facilidad con la que se encuentran el ofrecimiento de estos
"seryicios" a través de internet, donde se puede apreciar, como enla mayorla de los
casos que son jóvenes los que ofertan sus serücios para ejecutar a una persona a
cambio de dinero, variando el importe de éste, dependiendo de las características
de la üctima, de la complejidad de le ejecución, de la experiencia del sicario, etc.
Asimismo, debe reconocerse que tampoco se ha trabajado para darle un tratamiento
legal adecuado que regule esta modüdad delictiva, ya que no se puede considerar
sólo como una agravante más, por las implicancias e impacto que genera en la
sociedad y que se ha convertido también en uno de los principales problemas de
inseguridad ciudadana que afecta a nuestro país. Todo esto sin menoscabar la im-
portancia yla urgencia de una política de Estado de carácter preventivo, así como
planes estratégicos de la autoridad competentg para enfrentar este problema. Es
por ello, sigue expresando el citado proyecto, que se considera necesaria la incor-
poración en el Código Penal de un artículo que tipifi.que en forma autónoma esta
frgura delictiva, a fi¡ de sancionar a los autores inteiechrales y/o materiales de estos
crímenes, quienes han encontrado en estos asesinatos, una forma y estilo de vida
que la sostienen en el tiempo en forma sistemática.
Por su parte, en el Proyecto de Ley N'3179/2013-CR(1e', se considera que la

prensa de La Libertad ha venido dando cuenta desde hace años de diversos casos
de asesi¡atos a manos de sicarios, especialmente en la ciudad de T¡ujillo, casos que
parecen volverse cada vez más descarados y espeluznantes, como sabiendo que no
hay aún una fórmulapara hacerle frente a este problema desde el Estado. Por ello, se
propone inco{porar al ordenamiento jurídico el delito de sicariato dentro del artículo
108 del Código Penal, referido al homicidio calificado, porque consideramos que
la normativiclad actual no resulta acorde a la realidad. La realidad nos demuestra
que los sicarios de Trujillo, Callao y Lima son en sumayoría menores de edad, los
mismos que desatan eI pánico en la población peruana, y que incluso han llegado
a brindar entrevistas sobre sus conductas dolosas a los med.ios de comunicación
nacional, pero que por su minoría de edad resultan inimputables.
(.I92) Proyecto de Ley N" 2049/201z-CR
(1 93) Presentado al Congreso de la República el 'l 8 de febrero de 20i 4.

Deretho Penal. Parte Especial xf3
En tanto que en elProyecto de Le¡ presentado al Congreso de la República,

el 6 de rnayo de 2}l4oe4), se esgrime que en los últimos años el fenémeno del sica-
- riato ha adquirido dimensiones rgalmente preocupantes, ocupando un lamentable
protagonismo en la criminalidad nacional. Se aprecia en las noticias propaladas por
ios diversos medios de comunicación a nivel nacional, el impacto de dicho actuar
delictuoso, cometido no sólo por mayores de edad, sino también por adolescentes.
Frente a este preocupante panorama -se sigue señalando en ei citado prgyecto-,
,, se pretende contribuir a contrarrestar esta modalidad delictiva violenta a través de
medrdas concretas tanto en el ámbito del Deiecho Penal material (herramientas
. rlormativas que están dirigiclas inicialmeute al infractor adulto pero que también,
. riado el diseño del ordenamiento de menores,les es aplicable a estos ultimos).comó
:.. rñ el marco del sistema de justicia penal juvenil, sin perjuicio de otras ínedidas de
¡;rden administrativo que se ha considerado necesario abordar, particularmente
,--iperandi en la ejecución de violentos asesi¡.atos.
En proyecto más reciente(trs), algunos congresistas en la exposición de mo-

'ir¡os
señalan que nuestra legislación perlrana a la fecha no contempla la figura del
:;,:ffi:';il'#3ffi ,',"*#::lJi:1*':,'d:1ff ;':,::::fi1ffiT::]

sicariato; pues, nos vemos en ia necesidad de que dicho acio sea reconocido y
,.ie--l
;:,lncionado como tal y con penas ejemplares a quienqs cometen el delito por recibir
¿iinero a cambio, así también al actor intelectual o los que dieron la orden, y a todos
i1rúenes al.udan a que dicho acto se realice. Hoy en día -se sigue afirmando en el
citado proyecto-, el sicariato viene generando toda una vorágine de violencia y
ftiuerte, en la sociedad peluana, por lo que es un argumento más y necesario para
su aplicación, como delito autónomo, individualizándolo del homicidio calificado,
rl,ebido a que posee características distintas que 1o hacen necesario parapoder pro-
> *ger ala sociedad de la violencia que viene desatando este fenómeno del sicariato;
individualización para una lucha frontal, ya que, por ejemplo, "en muchos casos los
rierrores de edad son usados por delincuentes 'ranqueados' que les aseguran que la
pena máxima que tendrán (por matar) no será mayor de seis años".
Finalmente, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley N" 387 612012-

CR(1e6), se sostiene que la inhiativa legislativa busca üpificar la figura del delito de
(194) Proyectode LeyN"3454/2013-CR
(195) Proyecto de Ley N' 3590/201 3-C& presentado al Congreso de la República el 10 de junio de 2014.
(1 96) Presentado al Congreso de la República el 22 de octubre de 2014.

lT4 HAMIRO SALINA5 slCCHA
sicariato en nuestro Código Penal, todavez que se escuchan comentarios de autori-

dades, funcionariosylíderes sociales, políticos, religiososymedios de comunicación
donde se anuncia que se deben aumentar las penas a los autores del sicariato, sin
percatarse que dicha figura aún no ha sido incorporada en el Código Penal vigente.
Adicionalmente, la propuesta legislativa busca generar un efecto disuasivo ante un
problema que se está volviendo incontrolable en nuestro país; servirá como una
herramienta para que los operadores de justicia puedan cumplir con su rol en la
sociedad que es generar lapazy tranquilidad. Además -continúa la exposición de
motivos del proyecto- la iniciativa legislativa que se propone recoge una realidad
que vive nuestro país, cual es la inseguridad ciudadana, agravada con el sicariato
que ha cobrado un sinnúmero de vidas ypuesto enzozobra a la población. A par-
tir de esta realidad, el tema ha concitado el interés de la sociedad civil organizada
y de varios congresístas. El sicariato es un problema que se tiene que controlar,
adoptando medidas apropiadas tanto en el aspecto punitivo como en el necesario
afianzamientb del control policial y la seguridad ciudadana a cargo de Ia Policía
Nacionai y los órganos vinculados a la seguridad interna del país.
3.2. Crítica a Ia finalidad invocada por ¡os proyectos de ley
Como se advierte, tres son las ideas centrales que han manejado los congre-
sistas de la República para presentar sus respectivos proyectos de ley para legislar
sobre el asesinato a cambio de una contraprestación o el asesinato por salaristrs:).
Primero, la creencia errónea de que tal de[to no está previsto en nuestro sistema
jurídico penal; segundo, que al no estar previsto en nuestro catálogo penal se genera
impunidad para los sicarios y los autores intelectuales ¡ por ello, el aumento de los
asesinatos en nuestro país; ¡ tercero, se considera que las penas para el asesinato
por lucro son muy bajas y, en consecuencia, deben incrementarse en la creencia
también errónea de que las penas ejemplares o altas tienen efectos disuasivos.
Razones o finalidades expresadas por nuestros Congresistas de Ia República
totalmente erradas y fuera de todo contexto(1e8),y esas quizá se constituyan en las
(197) Documentos que sin duda han servido de fuente pre{egislativa del Decreto Legislativo N" 1 1 82.
(198) Como demócrata acepto que para ser congres¡sta no se requiera como mínimo ser alfabeto, pero lo
que no pUedo aceptar es que una vez elegido congresista, ¡
luego le den la opción para contratar a
, ius asesores legale¡ en lugar de contratara los mejores especialistas delas ramasjurídicas requeridas,
propong? o imponga la contratación de abogados parientes, abogados amigos personales o
abogados que hicieron campaña política por ellos. Considero que para ser asesor de un parlamentario
cuya principal función es discutir y daf las mejores leyes para el país, no es suficiente tener el título de
abogadq magíster o doctor, Es necesario que ese abogado cultive y se convierta en especialista en
una rama del derecho. Caso contrario, si continuamos como hasta ahora y solo se exige que el asesor
-
Derecho Penal. Parte Especial 1n5
principales causas por las cuales el contenido del Decreto Legislativo N'1181,
respecto del delito de asesinato por sueldo, no tenga real aplicación en los casos
- que la cruda realidad presenta 1t por tanto, como se tiene ya expresado no cumpla
su finalidad
En efecto, el aumento de homicidios cometidos o reaiizados por sicarios en

nuestro país, no es por falta de regulación en e1 Código Penal, toda vez que todos
los supuestos delictivos de homicidios por medio de sicarios ya estaban regulados
: €n el inciso 1, artículo 108 del Código Penal de 1991, modificado por el numeral
1 de la LeyN' 3A2fi de 2014. Igual estuvo regulado en el Código Penal de 1924.
De modo que los sicarios o asesinos a sueldo y los que le contratan o contrataban,
en nuestro sistema jurídico penal siempre han sido procesados y, sancioñados
. con drásticas penas privativas de libertad. No debemos obviar que el artículo 108
* prevé una pena privativa de la libertad no menor de 15 y no mayor de 35 años.
Prueba de ello son los innumerables precedentes jurisprudenciales al respecto(rss).
En consecuencia, con la promulgación del citado Decreto Legislativo, actualmente
en nuestro sistema jurídico tenemos dos artículos del Código Penal que regulan y
sancionan con penas diferentes un mÍsmo hecho punible. Circunstancia jurídica que
va a ocasionar que el buen operador jurídico (Fiscal al acusar y luez al condenar)
aplicando el principio de favorabilidad, seguirá invocando y aplicando a los casos
reales la fórmula legislativa del artículo i08 del CP, esto es, el asesinato por lucro
debido a que Ia pena es menor:
Expuesta así la situación jwídica actual, el afi¡mar sin mayor fu ndamento que
recién con el Decreto Legislativo N" 1181, se viene a regular el delito de sicariato
en nuestra patria, es una falacia que sólo puede invocarlo y repetirlo aquel que no
parlamentario tenga el título de letndo, seguiremos conociendo este tipo de proyectos legislativos,
en los cuales se advierte fácilmente ausencia absoluta de mínimos conocimientos del derecho penal
sustantivo v¡gente. Y clarq ello da origen a que los legisladores aprueben y promulguen lamentables
' fórmulas legislativas que en lugar de facilitar el trabajo de los fiscales y jueces, los complican y
confunden.
(199) Solo como ejemplo cabe citar la Ejecutoria Suprema recaída en el R. N. N" 879-9*Lima.En efectq
en la citada Ejecutoria del 16 de julio de 1999, se precisa que'de lo actuado se.desprende que el
encausado Julio César Benites Mendoza, si bien, no es quien ejecutó el acto lomicida, sin embargq
se ha acreditado que fueluien llevó al autor material al escenario del crimen, esperando con este
que se presenten las circunstancias comisivas y luego de ejecutado el crimen, ayudó en la fuga a
bordo de su motocicleta al 'homicida'(...); siendo esto así el encausado Benites Mendoza ha tenido
dominio funcional del hecho, prestando aportes esenciales, en tanto y en cuanto ha podido impedir
la comisión del mismo, aún más si todo esto fue ejecutado por un móvil de lucrq al haber recibido
de su coencausado Santos Antonio Alzamora Palomino la suma de trescientos dólares; por lo que la
condición jurídica que le corresponde es de coautory no de cómplicei en RoJAs VAncAs, 2002, p.407.
tr16 RAMIRO SALINAS SICCI.{A
tiene los conocimiento mínimos del contenido y parámetros de nuestro sistema

jurídico penal vigente y menos de nuestra abundante doctrina jurisprudencial.
Como consecuencia inmediata de 1o señalado, se concluye también que no
tiene amparo jurídico racional y razonable la aseveración que en nuestra patria
existe o existía impunidad para los sicarios y las personas que hacen uso de ellos
para dar muerte a otras. Los jueces siempre han sabido procesar y sancionar a los
sicarios así como a las personas que les contrataban o encargaban cometer el ho-
micidio. Este tipo de acusados que han sido puestos a disposición de los jueces en
la mayoría de casos han sido condenados. Y en las eventuales absoluciones que se
han producido a favor de supuestos sicarios,la mayoría de las veces han ocurrido
por deficiencias probatorias, esto es, en el juicio oral, eventualmente no se actuaba
pruebas suficientes para crear convicción en los jueces sobre la responsabilidad de
los acusados más allá de toda duda razonable. Consideramos en forma tajante que
en nuestra patria no se ha producido impunidad para los sicarios ylas persorias que
hacen uso de ellos, por falta de ley o por inoperancia del sistema judicial.
En otro extremo, tampoco es un problema la aplicación de penas privativas

de libertad cortas o bajas, pues los jueces en la rnayoría de casos de sicariato, han
impuesto a los responsables entre 15 y 35 años de pena privativa de libertaü Síem-
pre los jueces han impuesto penas privativas de la libertad ejemplares en este tipo
de homicidios(2oo).
Más bien consideramos que una de las causas del aumento de los homicidios
a sueldo en nuestra patria, es la ineficacia del sistema policial de ubicar a los sicarios
y a los que les contrataron o encargaron cometer el homicidio, una vez que han
cometido este. Existen muchos homicidios cometidos mediante sicarios, hasta la
fecha no esclarecidos y, por tanto, no han sido plenamente identificados los sicarios
y su(s) cóntrátante(s), y en otros casos, estando identificados los sicarios no son
ubicados y puestos a disposición de la justicia para someterlos al debido proceso
penal. En conclusión, como hay aparente impunidad por deficiencia en la investi-
gación preliminar o policial de estos graves casos, algunos peruanos o peruanas se
convierten en sicarios. El pdtencial sicario evalúa las consecuencias de su conducta
y como concluye que es dificil que las agencias policiales le descubran, ofrece sus
(200) Como ejemplo de la imposición de penas drásticas podemos citar el caso del sicario colombiano A.
Trujillo Ospina, quien a cambio de un sueldo dio muerte a la ciudadana Myriam Fefer el 15 de agosto
de 2006. En este casq pese a que el aeusado se sometió a la conclusión anücipada deljuicio oraf los
jueces peruanos le aplicaron la pena privativa de libertad de 35 años. (Bte caso es un buen ejemplq
debido a que todos lo conocemos, pues ha sido objeto de noticias y reportajes de los medios de
comunicación masiva).
a
Derecha Penal. Parte Espedal 117
servicios haciendo uso incluso del sistema informático. Como el sicario,luego de

su evaluación, concluye que no será descubierto y es rentable su actividad, sigue
trabajando y ofreciendo sus servicios(2ol).
En suma, para controlar y minimizar los actos de sicariato debe potenciarse

a nuestra Policía Nacional y capacitar a determinados efectivos para hacer efrcaz el
esclarecimiento de todos los homicidios incluido claro está, Ios cometidos a cam-
bio de una remuneración o sueldo e identificar a sus autores y partícipes. Cuando
ello suceda y la Policía Nacional comience a poner ante la justicia a los sicarios y a
aquellos que los contratan o encargan, el potencial sicario difícilmente va a aceptar
el encargo. Cuando el potencial sicario o el sicario habitual, luego de su evalua-
ción de sus resultados, concluya que su actividad no es rentable, la rechazará y se
dedicará a otra cosa.
En suma, el problema no es de leyes ni penas altas, eso ya lo tenemos, el pro-

blema es el sistema policial que a la fecha es ineficaz en cuanto al esclarecimiento
de los hechos de homicidios cometidos por sicarios. Cuando el sistema policial se
convierta en efi.caz en este rubro, se disminuirán los actos de sicariato. Caso contrario
no hay forma.Insisto, todo aquel que conoce los parámetros mínimos del Derecho
punitivo sabe que la Iey penal por sí misma y las penas altas no son disuasivas(202).
3.3. El homicidio por lu«o
Como yase expresó, actualmente en nuestro sistema jurídico penal tenemos

dos normas penales que reguian el mismo hecho homicida: el asesinato por lucro
y el asesinato por sueldo. En consecuencia, corresponde analízat por separado
tales normas jurídicas para saber al detalle cuál es su contenido de una y otra, y
(201) De modo que no tiene respaldo legal y racional expresar'que la impunidad en el sicariato es casi
generalizada, lo cual demuestra la precariedad judicial, el sicario garantiza bl trabajo'contratado.y la
impunidad del homicidio. El sicariato produce alarma, preocupación e inseguridad en la ciudadanía; y
pese a la inquietante frecuencia con que se realiza el sicariato en el país, las autorídadesjudiciales no se
encuentran en irosibilidades dejuzgar apropiadamente esta conducta, porfalta de su tipificación en el
Código Penall tal como §é menciona en la exposición de motivos del Proyecto de Ley N" 3590/201 3-
CR, presentado al Congreso de la República el I 0 de junio de 201 4.
(202t Síempre en mis clases de derecho penal, para graficar esta afirmación, cito el caso de los EEU U, donde se
sanciona con Ia pena de muerte a los homicidas, sí'n embargo, ello no ha disminuido ni controlado este
tipo de graves crímenes contra un ser humano, pues a diario los medios de comunicación nos ponen
en conocimiento noticias sobre crueles homicidios ocunidos en aquel país. lncluso, hay personas
que ingresan a las escuelas premunidos de armas de fuego y sin motivo aparente disparan a diestra y
s¡niestra, y matan a gente inocente como son los niños, Para conocer cómo se ha utilizado la pena a
través de la historia, véase: FoUcAULT. Michel, Vigilar y castigar, nacimiento de la prisión,
(traducción de
Aurelio Gazón del Gmino) siglo )xt editores Argentina, 1en. edición, Buenos Aires,2002.
t-
nflE RAMIRO SALINAS 5I{CHA
encontrar, de ser posible, alguna diferencia en cuanto a sus elementos objetivos y

subjetivos, pues la diferencia sobre el cuantum de la pena es evidente y ello se so-
luciona simplemente aplicando eI principio constitucional penal de favorabilidad.
En tal sentido, el homicidio por lucro se confi.gura cuando el agente produce
la muerte de su víctima con el f,rme propósito y objetivo de obtener un provecho o
ganancia patrimonial. Esto es, el sujeto activo actúa porque recibió o recibirá en un
futuro, dinero de un tercero para poner fin a Ia vida de su víctima, o porque espera
obtener una ganancia o provecho económico con su actuar ilícito al heredar los
bienes del sujeto pasivo o cobrar un seguro de vida, por ejempls(zo:).
Bien señala Hurtado Pozo(204) que la culpabilidad y el carácter ilícito del acto
se acentua por la dísposición del agente para matar a una persona por un móvil bajo
e innoble: obtener una ganancia o provecho económico. El autor -continúa Hu¡ta-
do- manifiesta así un deseo desmesurado de enriquecerse, el mismo que le conduce
a tener en mayor estima sus intereses económicos que la üda del prójimo. Parecida
posición adoptalelipeVillavicencio(2os1. Tambiéq Castillo AIya(206) se adhiere a esta
posición afirmando que con esta agravante más que prohibir la producción de una
muerte en virtud de un pacto, precio o promesa remunerativa, prohíbe matar, en
general, por un móvil vil ybajo como es el que busca una utilidad económica. La ley
pretende resaltar no tanto la muerte fijada en un convenio onefoso, sino el hecho de
matar por un móvil bajo, como sería el obtener dinero u otra ventaja patrimonial.
Así interpretado ei inciso 1, artículo 108 del CB tenemos que Para nuestio
sistema jurídico aparecen perfectamente hasta dos formas de verificarse el asesinato
por lucro:
a. Cuando ufla Persofla, actuando pot una compensación económica y a
pedido de un mmtdantq da muerte a su víctima. Aqoí aParece el mandante y el
ejecutor, quien actúa guiado por la codicia de la recompensa. El pacto o acuerdo
criminal deber ser expreso, pudiendo ser verbal o escrito, pero nunca tácito o pre-
srrmido. El precio o la promesa remunerativa deben ser efectivos, no presuntos o
esperados por el sicario. Sin duda, al mandante o inductor, al tener desde el inicio
del acto homicida el dominio del hecho, se le aplicará la misma pena que al sicario,
pues ambos son autores del asesinato.
(203) Cfr. SALINAs SlccHP,, Deredlo penal, porte apecial,Sta. Edición, Grijley, Lima, 2013, pp. 59-61.
(204) Cfr. HURTADo Pozo , Manual de Derecho penal. Porte especial,T.L )uris,Ltma, 1 995, p. 56.
(205) Cfr. VtLLAVtcENoo TERRERoS, Códgo Penal, Gri¡ley, Lima 1 992 p. 300.
(206) Cfr. CAsfl[o AIVA Homicidio. Cornen taiosalasfigurosfundomentales,Gaceta Jurídica, lima,2000, p. 170.
a
D erecho P enal. P arte Espe ci al 119
En este supuesto, calzan los supuestos fácticos de sicariato. Aquí el ejecutor

es el que da muerte a la víctima en forma directa por orden, encargo o acuerdo
con otro quien viene a constituirse en el mandante. El propósito que guía o mueve
al ejecutor es el obtener para sí o para otro un beneficio económico que le otorga
el mandante. Según la realidad judicial puede haber mandantes en cadena. Un
típico caso de sicariato en cadena que se ha ventilado en los estrados judiciales y
puede citarse paru graficar lo es el caso del asesinato del periodista de
1q¡reslo,
:#'x;#i:H[Hfl'J.:1',*i,:1"?::,fi :'i::ilHffi',#::'.'ff .]fl :

i;:*:ffi ;J;'ff lr;;,",fiJlJ:iff :::i;:'lifi '*n'"*::iI,'il:i::H:::
" Vás quezy Culqui Saürinose contactaron con el tar-nbién ya sentenciado Gonzalez
Finedo, y le convencieron a cambio de dinero, ubique a personas paru dar muerte
al agraviado. Este ultimo aceptó la propuesta y ubicó a los que finalmente fueron los
autores materiales del asesinato (sicarios), los tar¡bién sentenciados Edwin Pérez
Pinedo, .Álex Panduro Ventura, fugel Mendoza Casanova y Lito Fasabi Pizango(2oz).
b. Cuands el sujeto activo guiado por la obter¡ción de un beneficio patrí-

¡nomial, unífateral¡¡tente tama la decisión de segar la vida de su yíctim¿. N{atar
parahe;edar, matar para cobrar un seguro de vida, rnatar al acreedor Para que no
ie siga cobranclo la deuda, etc. A nuestro entende5 es posible que al momento de
ndivi<lualizar la pena, el jrzgador se decida por una pena más alta a la que corres-
pondería de evidenciarse la primera modalidad. EIlo debido a que la mayoría de
ias veces, la rríctima tiene vínculos sentimentales de parentesco natural, jurídico
+ amicales con su verdugo, presentándose más reprochable la conducta delictiva.
3.4" E[!¡omlcid[o por sueldo: sicariato
Antes de analtzar la figura delictirra de sicaríato, consideramos necesario

- precisar que ei origen de la palabra "sicario" se remonta a Ia ocupación romana de
Palestina. La secta judía de los "sicarios" también conocidos como'telotas" fueron
los primeros en utilizarlo durante la ocupación romana a Palestina, el si carii era Ia
persona que escondía un puñal llamado "sicd' entre sus roPas y aPuñalaba a romanos
o simpatizantes de los mismos durante las asambleas púbiicas. Tiempo después, el
(207) Véase: la Ejecutoria Suprema del 2 de agosto de 2006 que conñrmó la sentencia condenatoria a los
sentenciados Martín FloreiVasquez, RoyCulqui Saurino,Tercero Gonzales Pinedo, Edwin Pérez Pinedo
y Ángel Mendoza Casanova, y la Ejecutoria Suprema del 6 de junio de 2008 que confirmó la sentencia
en el extremo que condenó Lito Fasabi Pizango y Alex Panduro Ventura por el asesinato por lucro en
agravio Alberto Rivera Fernández; todo en R. N. N' I 245-2006-Ucayali.
tr20 RAMIRo SAI.INAS SIccHA
término "sicariato" es usado en el imperio romaro. Aquí se desarrolla una afilada

daga llamada en latín "sica', provista de un tamaño ideal, que fácilmente pasaba
desapercibida al interior de la manga del vesüdo de quien debía dar muerte a una
persona por encargo. Esta daga dio por llamar "sicarius" al oficio-y'ticarium" a
la persona encargada de ejecutar a un ciudadano romano por orden o contrato. El
"sicarium" solía dirigir estos encargos, en contra de los enemigos políticos de su
amo; más, eltérmino sicariofueacuñado inicialmente enlalenguaitalianadel siglo
XIV mientras que el vocablo castellano fue incorporado en el habla laünoameri-
cana apenas en la segunda mitad del siglo XX, a través del uso i¡icial dé crónicas
periodísticas,caracferizadas por la marcada i¡tención de separar al asesino común
y corriente del asesino por sueldo o sicario(208).
De modo que como se sabe y se sabía muy bien el sicariato es un homicidio

que tiene particularidades propias, tanto por el nivel de violencia y profesionaüsmo
con que se ejecuta, como por la sofrsticación de las actividades y relaciones sociales
previas al hecho delictivo, Pero también, por los efectos posteriores que encierra:
toda vida adquiere un precio y todo ser humano está sujeto al escrutinio de una
persona que puede def,nir el valor que tiene su muerte(zoe). De ahí que sicario es
una persona que dq muerte a otra por encargo u orden de otra persona, por 1o que
recibe un pago, generalmente en dinero u otros bienes. También se le denomi¡a
asesino asalariado, homicida por precio u homicidio por sueldo.
En otro extremo, el sicariato puede conceptualizarse como todo delito de

homicidio cometido por una persona en contra de otra por orden, disposición o
acuerdo de un tercero, todo a cambio de dinero o bienes de carácter patrimonial.
En términos de lavíctima, el sicariato se trata de acciones de posibles ajustes

de cuentas, tanto sociales, poüücas, económicas o judiciales ejecutadas por el crimen
organizado. La ejecución d¿l hecho requiere un nivel de organización bastante sofis-
ticada, asl como la premeditación del hecho y los recursos necesarios, por ej emplo,
armas de fuego,vehículos, espacios delaüdacoüdianadelavíctimayposiblemente
un pago para dar muerte ala persona o personas.
el costo del contrato, es deci¡,
Entre los principales motivos por los que se recurre.al sicariato están el ajuste de
cuentas por pasiones, problemas de tierras, repartos económicos o íntimidaciones
(208) Cfr. MEHDA EscoBEDo, Hodenilson;'lnvestigación del sicariato y de los factores que influyen en Ia
persona pam convertirse en sicariol (Tesis), Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Rafael Landívar, Guatemala, Huehuetenango, enero 2011 p. t.
(20e) Cfr. CARRIóN M¡NA, Fernando,'Sicariatoi 8oletín Oudod Segura.Sica¡iato en el Ecuador (2008): at http//
worls.bepress.com/feinando-carrion.
legales,problemas de deudas o posible venganza por problemas políticos entre

otros(210). Sistematizando un poco más se tiene que entre los móviles principales
del sicariato destaca el político como el asesinato en medio de competencias entre
partidos políticos, el económico por el narcotráfico, asesinato de prestamistas de
dinero, disputas por empresas, herencias, propiedades y deudas; limpiezá pagada
por comerciantes, paramilitares y narcotraficantes, y finalmente, las pasionales por
celos infidelidades(2lr). Es decir los móviles son diversos, pero lo que resulta más
e
preocupante es que no sólo la delincuencia organizada ha adoptado esta modalidad

delictiva, sino también se ha extendido a la sociedad("2), ya que podemos apreciar
ahora que cualquier personas encuentra en este procedimiento la forma más efec-
tiva de solucionar cualquier conflicto o problemá que le afecfe, tales como deudas
pendientes, inñdelidades, litigios, etc., recurriendo a este método ya sea de manera
transitoria (amedrentamiento) o definitiva (asesinato).
En Ia actualidad,los sicarios cadavez operan con mayor seguridad yprofe-
sionalismo, su capacidad técnica en el desarrollo de sus prácücas hace más com-
plejo el trabajo policial en la investigación de este grave delito, mucho más si las
agencias policiales no cuentan con el apoyo logístico, capacitación y especialización
adecuada de su personal.
Sin duda, el sicariato se ha convertido en un fenómeno social tanto por su

origen y 1os dilemas que implica para las políticas públicas, las legislaciones y las
campañas para su control, como pol elhecho de que éste no es un fenómeno aislado,
sino un fenómeno que se realizaert forma sistemática, siendo muchas las personas
que pierden la vida a manos de sicarios en diferentes lugares de América Latina(213).
De ahí quepor medio delDecreto Legislativo N' 1181, sehaincorporado en

el Código Penal,el delito mal denominado de sicariato como un delito autónomo,
que contempla una pena espEcífica dirigida a un sujeto o sujetos activos indetermi-
nados que realicen las conductas típicas y antijurídicas allí descritas, que consisten
en dar muerte a alguna persona, en circunstancias claramente diferenciadas: por
(210) Cfr. MÉRDA EscoBEDo, Hodenitson, "lnvestigación del sicariato y de los factores que influyen en la
persona para convertirse en sicariol (Tesis), ob. cit', 201 5, p. 4.
(2,l l ) MoNroyA PMDA, Alexander. Asaliariados de la muerte. Sicariato y criminalidad en Colombia, citado en
el Proyecto de Ley N" 1 91 Z2OI 2-CR presentado al Congreso de la República el 5 de febrero de 20 1 3.
(212) Véase: la exposición de-motivos del Proyecto de Ley N" 204912012-CR presentado al Congreso de la
República el 1 de abril de 201 3.
(213) Véase: la exposición de motivos del Proyecto de Ley N" 3590i2013-CR presentado al Congreso de la
República el 1 0 de junio de 201 4.
122 RAMTRo SALtr'¡As SIccHA
encargo o cumpiiendo órdenes de un miembro de una organización criminal o de

personas particulares
. EI sicario es la persona que asesina por encargo, orden o acuerdo, a cambio

de una compensación económica y se constituye por Io general sobre Ia base de
un conjunto organizado de al menos cuatro actores explícitos: el contratante, el
intermediario, el ejecutor y la víctima(2i4). La ejecución en estos casos puede estar
a cargo de una o varias personas, que en muchos casos ni se conocen. Se precisa
que cuando hay intermediario, el ejecutor en Ia mayoría de casos, no conoce al
contratante quien puede ser el jefe de una organización criminal o un particular
que le interesa deshacerse de la víctima o yíctimas.
Entre los nombres que se usan para conocer tarnbién al sicario están ntatón a
sueldo, asesino por encargo, homicida por lucro, asesino remunerado, profesional de
limpiezahumana,los mismos que cobran diversas tarifas dinerarias para eliminar
adversarios, de quien tenga dinero parapagr por ello.
3.5. Hermenéutica deltipo penal 108-C
Efectuando hermenéutica de Ia formula legislativa introducida en el Código

Penal por el Decreio Legislativo N" 1181, tenemos que se configura el delito de
sicariato cuando ei agente o sujeto activo,con el propósito de obtener para sí o para
otro un beneficio económico o de cualquier otra índole, dolosamente da muerte o
mata a otra persona por orden, encargo o acuerdo con otra persona.
Es un delito común todavezque cualquier persona puede ser autor. Según

la fórmu1a legislativa, el agente no necesita reunir alguna cualidad o requiiito o
condición personal especial. De igual modo, el mandante o contratante puede
ser cualquier persona, el mismo que dependiendo del verbo rector materializa-
do será calificado como instigador o como coautor del asesinato. En efecto, siel
sicario ha acfuado por disposición, oiden o encalgo del mandante o contratante,
este último será sancionado como instigador del delito to davezque dolosamente
habría determinado al sicario a cometer el asesinato de la víctima. Igual sucede
en el supuesto en el cual participa un intermediario. Este también será un insti-
gador. Siendo instigador, en aplicación estricta del artículo 24 de nuestro Código
Penal, la pena a imponerse será la misma que se le impondrá al sicario o autor
directo del crimen.
(214) Cfr. Exposición de motivos del Proyecto de Ley N" 387612012-CR presentado al Congreso de la
República el 22 de octubre de 20'14.
Deretha Penal. Porte Especial 123
Por otro lado, si el asesinato por sueldo es una consecuencia de un acuerdo o
:::':â:T;:::il,'.11fr'*T:1;::1[1i]::;ü]"#:
jr*:t:;],"*
si existe coautoría de acuerdo al artículo 23 del Código Penal, tanto sicario como
mandante serán sancionados con la misma pena privativa de libertad. Tenieirdo
claro tales aspectos, se concluye que no tiene algún fundamento jurídiia razonable
lo previsto en el segundo párrafo del artículo 108-C del CP que a la letra establece
; "las mismas penas se imponen a quien ordena, eficarga, acuerda el sicariato o actúa
conro intermediario".
Ei elemento objetivo que 1o diferencia de los otros tipos de asesinato es la
;"#T:',;[1T,-;;];:1il::ff TJfl I;:]'#::;":ffi ::ltt-"T[:]:

, para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole. La fórmula
legislativa permite abarcar un amplio espectro de medios típicos que precisamente
¡1o se circunscriben a móviles econórnicos, sino que abarca también cualquier otra
forma de ventaja indebida(2ts).
Ya hemos mencionado que cuando ia contrapresiación del asesinato es un

i¡eneficio económico, se 'rrata de un asesinato por lucro ya previsto en nuestro
,.¡.tálcgo penal,
Ahora bien, el tipo penal establece también que el propósito que puede
l;uscar el sicario es también un beneficio "de cuaiquier otra índole". Hemos
;;uscado en todos los proyectos de ley que han servido de sustento al Decreto
.i-egislativo N' 1181 y iolo en la exposición de motivos del Proyecto de Ley N"
)454120I3-CR(216), encontramos alguna referencia ai respecto. En efecto, allí se
sxpresa que "las organizaciones criminales suelen utilizar asesinos a sueldo para
r.natar a sus adversarios, así como recurrir a sus miembros Para que matep a otro
_ ''¡ así facilitar un delito u ocultarlo; o simplemente puede ordenar el homicidio
cie una persona por yenganza o represalia (ejemplo un testigo, un colaborador

eficaz o un alto lnando cle la organizacióncriminal rival). De ahí Ia importancia
de prever dentro de este nuevo delito de sicariato no sólo los homicidios come-
tidos a partir de un beneficio económico sino también al hornicidio cometido a
fi¡ de obtener cualquier ventaja".
(215) Cfr. La exposicié¡r de motivos del Proyecto de Ley N" 3454/2013-CR presentado.al Congreso de la
República el 6 de maYo de 2014.
(216) Presentado al Congreso de la República el 6 de mayo de 2014.

x24 RAMIRo SRrI¡¡RS SICCHA
De ahí que debemos concluir que según la casuística existente en nuestra

patria, el legislador ha pensado en los supuestos en los cuales el sicario da muerte a
la víctima con el propósito de seguir perteneciendo a la organización criminal, o el
sicario da muerte a su víctima para vengar a su padre o hermano que fue ofendido o
atacado por la víctima, o para vengar Ia rnuerte de un miembro de la organización,
o vengar a la hermana violentada sexualmente por la víctima, o dar muerte a un
colaborador eficaz para que no delate a la organización, o dar muerte a un miembro
de una organización criminal rival, etc. Como se verifica en estos supuestos y otros
parecidos, el sicario no actúa guiado necesariamente por un sueldo o recompensa
económica, sino un beneflcio de estabüdadlaboral, emocional, cuidar la honra de
la familia o simplemente quedar bien con sus familiares o con los demás piembros
de la organización criminal ala que pertenece. En otros casos, el sicario damuerte
a una persona como una forma ingresar a la organización; en otros casos, mata a
determinadas personas como una forma de escalar posiciones dentro de la organiza-
ción criminal. También puede matar a un miembro de la organización criminal a la
que pertenece para ascender en la organización, incluso puede llegar a constitui¡se
en el jefe o líder de la organización. En este tipo de supuestos, al asesi:ro le guía el
apetito o propósito de poder, esto es, le guía la ambición de quedarse como líder
de la organización criminal a la cual pertenece.
Estos últimos supuestos pareciera que no estaban previstos como graves

delitos en nuestro sistema jurídico, sin embargo, no es así, pues tales supuestos
están previstos y sancionados como delitos de asesilato en el artículo 108 del CP.
3.6. Bien jurídico protegido
Ei tipo penal que prevé el delito de homicidio por encargo o sueldo preten-
de proteger y cautelar el bien jurídico úda independiente. Sin duda, también con
el acto homicida se lesionan ottos bienes jurídicos como la dignidad humana, al
ponerse un precio a la vida de las personas demostrando con eIlo con desprecio
absoluto a este bien jurídico protegido. No obstante, al ser una figura de asesinato,
según nuestro sistema jurídico penal, el bien jurídico central que se cautela es la
vida de la persona.
No le falta razónalprofesor Ortiz Nishüatd?ra, al sostener que el sicariato
constifuye gm crimen nefando, ignominioso, radicalmente ofensivo de la dignidad
humana, puesto que proviene de un negocio que pretende comprar y vender la
(2171 Ortiz Nishihan, Mario, Consideraciones sobre el sicariato, en http//blog.pucp.edu.pe/blog/

nuevocodigoprocesalpenal/
t.
Derecho Penal, Parte Especial ?25
existencia de una determinada persona, como si se tratase de una mercadería; es
por ello que le añade al terrible desvalor del homicidio, un factor más: el ponerle
precio a una vida humana, como si se tratase de la venta de un animal para sacrifi-
car, al que se puede comprar y vender en el mercado; no obstante, de modo algrrno
puede llegar constituirse en un delito de lesa humanidad tipo tortura, desaparición
a
forzada o genocidio como algunos proponen. Estos delitos tienen otra naturaleza
y otros elementos objetivos y subjetivos que le dan una particularidad totalmente
diferente a las ñguras de asesinato.
3.7. Sicariatoagravado
El último párrafo del artículo 108-C prevé una serie de circunstancias que
de concurrir alguna de ellas en el asesinato de la víctima, 1a conducta se agrava y
por tanto, el sicario así como el mandante e intermediario serán sancionados con
la pena de cadena perpetua. En efecto, aParece la primera agravante cuando el
mandante o intermediúio hace uso de un menor de edad o de otro inimputable
para ejecutar Ia conducta homicida. Aquí el agente contrata los servicios de u¡
inimputable patarcalizar el homicidio de la víctima. El inimputable puede ser un
menor de lB años o una persona que sufre de cualquier anomüa psíquica que Ie
convierte en inimputable para nuestro sistema jurídico. Otra agravante se con-figura
cuando e1 sicario da muerte a la víctima en cumplimiento a la orden o disposición
del jefe, Iíder o algun miembro importante de una organización criminal. Para saber
a qué tipo de organización se refiere el tipo penal, el operador jurídico no tiene otra
alternativa que recurrir al contenido de la Ley N" 30077.
Laterceracircunstancia agravante del sicariato se verifica cuando en Ia ejecu-

ción del asesinato intervienen dos o más personas, dos o más sicarios. Se entiende
que los intervinientes deben ser coautores. No alcanza a loscóniplices. Los cómplices'
no planifican ni intervienen directámente en el homicidio por sueldo o lucro, sólo
ayudan o colaboran ocasionalmente en el evento delictivo, por 1o tanto, no les alcanza
la agravante. La agravante se justifica plenamente toda vez que la Concurrencia de
dos o más sicaricjs reviste un mayor nivel de peligrosidad objetiva y por tanto, se
incrementa de sobremanera las posibilidades de éxito del plan criminal(218).

También cuando las víctimas s,on dos o más Personas, el sicario, el inter-
mediario o mandante serán sancionados con cadena perpetua. Otra agravante se
constituye cuando las víctimas estén comprendidas en los artículos 107, primer
(218) Cfr. la exposición de motivos del Proyecto de Ley N' 345412013-CR presentado al Congreso de la
República el 6 de mayo de 2014.
126 RA}TIRo SALINAS 5¡CcliA
párrafo (víctimas de parricidio), 108-A (condición especial de Ia victima de

homicidio) y 108-8 primer párrafo (víctima de feminicidio simple). Finalmente,
aparece la agravante cuando el sicario hace uso de armas de guerra. Esto significa
que el sicario da muerte a su víctima con un revolver o un cuchillo, por ejemplo,
la circunstancia agravante no se verifica.
3.8. Penalidad
Luego del debido proceso penal, eI juez una vez que el titular de la acción
penal haya demostrado la comisión del delito de sicariato, así como la responsa-
bilidad penal del acusado o acusados, les condenará a pena privaüva de libertad
no menor de 25 años y con inhabilitación establecida en el numeral 6 del artículo
36, según corresponda. Las mismas penas se impondrán a quien ordena, encarga,
acuerda el asesinato por sueldo o actúa como i¡termediario.
En caso de concurri¡ alguna de las agravantes del sicariato, el agente será

reprimido con pena privativa de libertad de cadena perpetua.
3.9. Tipo penal de conspiración y ofrecimiento del delito de sicariato
En otro extremo, el Decreto Legislativo N" 1181 viene a incorporar en nuestro

texto punitivo el artículo 108-D que regula el supuesto delicüvo de conspiración,
así como e1 supuesto de oftecimiento de los servicios de sicariato en los términos
siguientes:
"Señ reprimido con pena privatíva de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años:
1. Quien participa en una conspiración poru promover, fovorecer o facilitar el delito de
sicariato.
2. Quien solicita u ofrece a ottos, cometer el delito de sicariato o octúo como intermediario.
La pena privativa delibertadserti no menordeseis ni moyordediezaños, si lasconductasantes
descritas se realizan con lo intervención de un menor de edad u otro inimputable',
3.10. Hermeneútica jurídica

Consideramos que la formula legislativa del aitículo 108-D incorporado al
Código Penal por el Decreto Legislativo N" 1181, es una novedad y necesaria en
nuestro sistema jurídico penal para efectos de sancionar hechos previos al homicidio
por lucro o sueldo. En efecto, el sicariato es un delito que se realiza como conse-
cuencia de un hecho anterior, esto esi el acuerdo entre sicario y contratante para
dar muerte a determi¡radas personas, o tarnbién el ofrecimiento privado o público
que se realiz.apara cometer homicidio a cambio de dinero u otra yentaja indebida.
Derecho Penal. Parte EsPecial lzv*
Muchos de estos acuerdos u ofrecimientos no llegan amaterializarse por diferentes

circunstancias: por no llegar a Ponerse de acuerdo en el precio, por desistimiento
del sicario, por desistimiento del contratante, Por ponerse a buen recaudo la posible
víctima, por captura del sicario cuando iba al encuentro de su víctima, etc.
Estos actos, siguiendo el itercriminis de los supuestos delictivos de sicariato
son conocidos por la doctrina, como actos preparatorios del delito por tanto, ¡
no serían objeto de sanción penal. Posición doctrinaria que se aceptaba sin mayor
discusión aun cuando son conductas donde Se Pone Precio a la vida de una Persona,
o se oferta 1os servicios de matar a las personas como si fueran simples animales
irracionales. Estas conductas inexplicablemente eran toleradas. Hecho que por su-
puesto no podía continuar Por el serio riesgo que se pone a un bien jurídico penal
de primer orden. De ahí que con la incorporación del tipo penal 108-D al Código
Penal, se yiene a llenar un vacío legai importante(2re), toda vez que ahora tales hechos
constituyen delito de conspiración de sicariato, o según sea el caso, ofrecimiento
de los servicios para cometer homicidios a cambio de un sueldo.
El cuestionamiento que puede hacerse a esta norma penal es el hecho que
viene a sancionar penalmente típicos casos de actos PrePalatorios. Sin embargo, en

la doctrina se tiene claro que por regla general los actos preparatorios son impunes,
salvo que tales actos revistan una peligrosidad objetiva particular como sucede
con la conspiración, proposición o Provocación de determinados delitos(220). Si
esto último sucede se presenta la excepción a la impunidad de los actos prepara-
torios. El fundamento de las excepciones es la peligrosidad objetiva de determi-
nados actos dirigidos a consumar un delito posterior, en la medida en que dicha
peligrosidad se mantiene ya exante2zl). En nuestro Código Penal, tenemos varios
(219) En la exposición de motivos del Proyecto de Ley N" 345412013-CR presentado al Congreso de la
República el 6 de mayo de2}14, se precisa que para llenar este vacío y lograr que la técnica político
criminal de adelantamiento de las barreras de punibilidad despliegue al máximo sus efectos de
protección y eficacia penal, se propone la tipificación como figura autónoma el acuerdo para matar, tal
como se hace en muchas btras figuras delictivas que, al igual que en este caso, sejustifica en razón de
la entidad de los bienesjurídicos protegidos'
(220) Véase por todos, HURTADo Pozo, José, Manual de Derecho Penol, parte genéral l,3ra. edició¡, Grijley,
Lima, 2005, p. 799. VtLLAVtcENCIo TERRERot Fálipe, Derecho Penal, pa{te generoL Gtiiley, Lima, 2006, p.
41L
(221) Cfr. REATEGUI SANc|i€7,Jaines,Manualdederechopenal,partegeneralV. ll, Pacífico editores, Lima.2014
p. 1 001 . En parecido sentido, Gnncfn CAVERo, Percy, Lecciones de derecho penal, parte general, Griiley,
Lima, 2008, p. 606. También PoLANoORTS, Miguel, Derecho penal del enemigo, desmttificación de un
concepto, Gr$leY, Lima, 2006, P. 3 1.
t.
__f2g RAMIRO SALINAS SI(CFIA
tipos penales(222) construidos sobre la base de actos preparatorios. La sanción de

determinados actos preparatorios radica en estimaciones político-criminales(23)
centradas fundamentalmente en la existencia de un peligro potencial implícito en
estos actos para la seguridad de determinados bienes jurídicos, los que en razón de
su lata significancia penal y características propias los hacen merecedores de tutela
previa a 1a ejecución de los delitos, produciéndose entonces una extensión de la
tipicidad legalmente establecida, que en la mayoría de códigos penales se dirigen
principalmente a los delitos político-sociales y que en otros van ¡nás allá abarcando
una protección generalizada de los bienes jurídicos y de la vigencia de la no '* lzz+).
La fórmula legislativa prevista se construye a partir del adelantamiento de

las barreras de protección jurídico-penal al bien jurídico fundamental como es la
vida humana independiente. El objetivo de esta forma de legislar es, sin duda, el
de adelantar la intervención punitiva antes de que el agente comience a ejecutar
el hecho punible y, de esta manera, evitar que se cree una situación que implique
ya un daño irreparable al bien jurídico(»s). En el derecho penal moderno no es in-
dispensable esperar que los homicidas -dispuestos a pasar a Ia acción- inicien su
comportamiento delictivo para recién tratar de sancionar, es perfectamente razo-
nable construir formulas legislativas que generen el adelantamiento del iuspuniendi.
De este modo, siguiendo la técnica de los delitos de peligro, se tipifica el acuer-

do de voluntades entre dos o más personas desünado a acabar con la vida de otro
ser humano en el cual una de las partes (sicario) espera recibir una contraprestación
económica u otraventaja- O en su caso, se tipifica el simple hecho de solicitar u ofrecer
los servicios de asesinato a cambio de una ventaja patrimonial o de cualquier otra
índole o el agente actúa como intermediario de la solicitud u ofrecimiento.
Concluyendo, el delito de conspiración para matar por sueldo se caracteri-

zapor adelantar la intervención del iuspuniendi, pero con la particularidad que
no solo pretende proteger (por lo menos no de modo inmediato) solamente un
(222') Como ejemplo cabe citarse el delito de tráñco ilícito de drogas (ariÍculo 296), delito de asociación ilícita
para delinquir (artículo 31 7), el delito de conspiración pan rebelión (artículo 349), el delito de tenencia
ilegal de armas (artículo 279), etc.
(223) Y no necesariamente a consideraciones dogmáticas. Por estas consideraciones ningún acto

preparatorio puede ser sancionado, toda vez que se aleja o adelanta a la efectiva lesividad objetiva del
bien jurídico protegido.
(224) ZaFFARoN|/AI-AG|A,/5LoKA& citados por REATEGUI SÁNcHEz, James, Manual de derecho penal, parte
general, ob. cit 2014 p, 1001. .
(2251 Cfr. HurrADo Pozo, )osé, Manual de Derecho Penal, parte generol l, ob.ciL, 2005, p. 802.
I
bien jurídico supraindividual, sino también se pretende proteger el bien jurídico

de mayor valor en el ordenamiento jurídico que no es otro que la vida humana
independiente. Naturalmente, este proceder normativo supone el alejamiento del
paradigma de lesión de un bien jurídico supraindividual para introducir, de modo
proporcional a ese alejamiento, una perspectiva ya no únicamente sociai o'geneial,
sino también individual(226).
Se trata de un delito de peligro, en tanto no exige Para su consumación

!a producción de un resultado lesivo (muerte de la víctima), sino su solo puesta
err peiigro mediante el acuerdo entre dos o más personas Para dar muerte a una
persona previamente escogida e individualizada. Es precisamente esta diferencia
estructural; la que justifica la dislinta pena conminada con relación al delito de
sicariato consumado. Esto es razonable clebido a que la real lesión al bien jurídico
protegido tiene mayor desvalor jurídico que Ia sola puesta en peligro-
En tal contexto haciendo herr¡renéutica jLu'ídica del contenido del artícu1o
i08-D del Código Penal, se tiene que el delito de conspiración al sicariatose per-
fecciona o verifica cuandtl el agente que persigue algu:oa ventaja se reúne con otra
Lr otras pefsonas para conversar, pactar, acordar, pianificar o ver la forma de ani-
quilar o quitar lavida de otra u ot¡as personas. La conducta de conspirar del sujeto
activo puede limitarse a promover) favorecer o facrlitar el homicidio a cambio de
u¡ sueldo o beneficio de cualquier naturaleza. La participación en Ia conspiración
para promovei'el delito de sicariato se configura cuando el sujeto activo estimula,
instiga, aníma o induce se materialice la muerte de determinada persona a cam-
bio de sueldo u otra ventaja. En cambio, aParecen ios actos de conspiración para
favorecer el delito de sicariato, cuando el agente se limita a auxiliar, servir, aPoyar
o amparar ia muerte de una Pefsona a cambio de dinero u otra ventaja. Por su
parte, se perfecciona la conspiración para faciiitar cl. delito de sicariato cuando el
sujeto activo se compromete a coopera4 aytdaSfacilitar, secundar o contribuir de
cualquier forma a la comisión del asesinato por sueldo,
Por la estrgcturamisma dela fórmula legislativa se concluye que el delito de
conspiración, se consumará antes que se dé inicio a ios actos propios del delito de
sicaria.to. Esto es, si los actos de conspiración se materializan, esto es, se da inicio
el asesinato por lucro en perjuicio de la víctima a manos del o los sicarios, el hecho
ya no será cali0cado como delito de conspiración sino será calificado como delito
de sicariato o asesinato por iucro o sueldo.
(226) PoLAtNo ORT5 Miguel, Lo verdadero y lo folso en el d.erecho penal del enemigo, cilado en el Proyecto de
Ley N'3454/2013-CR;
t-
130 RAMIRO SATINAs 5IC(HA
La conducta delictiva de conspiración se agravay, por tanto, el autor o auto-

res merecerán mayor sanción punitiva cuando en la conspiración ParaPromover,
favorecer o facilitar el sicariato se hace participar o intervenir a un menor de edad
u otro inimputable. Esto es, se hace participar o intervenir a un menol de 1B años
de edad o en su caso, se hace participar o intervenir a una persona que tiene la
condición de inimputable para nuestro sistema jurídico.
En cambio, Ia fórmula legislativa prevista en eI inciso 2 del artículo 108-D del
Código Penal, sanciona los actos de solicitar u ofrecer a otras el cometer el delito
asesinato por sueldo. La misma sanción merecerá aquel que es i¡rtermediario de
1as conductas de solicitar u ofrecer los servicios del o los sicarios.
El delito se perfecciona en dos modalidades. Primero, cuando el agente cita,

concurre o se encuentra conel sicario o un intermediario de este último yle solicita
sus servicios de dar muerte a una persona, se entiende, debidamente individualizada.
El agente que requiere los servicios de un sicario, puede realizar personalmente la
solicitud o también por medio de un intermediario.
La segunda modalidad se perfecciona cuando el agente ofrece u oferta
los servicios de dar muette a personas a cambio de un sueido u otra ventaja.
El ofrecimiento puede materializarse o viabilizarse por cualquier medio. En
el Perú, por ejemplo, se utilizan ias redes sociales para ofrecer los servicios de
sicariato. Se entiende que el que ofrece puede ser el o los mismos sicarios o
un intermediario de él o ellos.
Ambas modalidades consütuyen conductas de mera actividad, esto es, se
consuman en el mismo momento en que el agente solicita los servicios del sicario
o este último se limita a ofrecer sus servicios de dar muerte a las Personas a cambio
de un sueldo. Incluso no es necesario que la otra parte acepte la solicitud o acepte
éI ofrecimiento de los servicios. Estas modalidades se perfeccionan antes que se dé
inicio alos actos mismos de sicariato. Si en un caso concreto, el sicario da inicio al
asesi¡ato por sueldo, el hecho será calificado por este delito.
La conducta delictiva de solicitar u ofrecer los s9rvicios de sicariato se agrava

y por tanto, el autor o autores merecerán mayor sanción punitiva cuando se hace
participar o intervenir a un menor de edad (menor de 18 años de edad) u otro
inimputable.
3.11, Penalidad
Luego del debido proceso penal, el autor del delito de conspiración así
como el o los autores del delito de solicitar u ofrecer los servicios dé sicariato,
a-
Derecho Penal. Porte Especiol 13n
serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de

ocho años. De concurrir la agravante, esto es, si las conductas antes señaladas
se realizan con la intervención de un menor de edad u otro inimputable, el o
los autores serán sancionados con una pena privativa de libertad no menor de
seis ni mayor de diez años.
Subcapítulo I
Homicidio poÉ ernoción vio[eata
1. TIPO PENAL
El homicidio por arrebato repentino está tilificado en el artículo 109 del

Código Penal con el contenido siguiente:
El que mata a otro bajo imperio de una emoción viotenta que las circunstancias hacen excusa-
blel será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco años.
Si concurren algunas de Ias circunstancias previstas en el artículo 107, la pena será ni

menor de cinco ni mayor de diez años.
2. TIPIC¡DAD OBJETIVA
El iiícito penal se configura cuando el sujeto activo actúa y da muerte a su

víctima bajo el dominio de una emoción violenta, la cual surge repentinamente por
circunstancias excusables o, mej or aún, justificables provocadas por el mismo sujeto
pasivo o por un tercero. Se trata de un homicidio realizado en estado de emoción
violenta justificada por especiales circunstancias.
No debe pensarse que el legislador pretende que se tenga como atenuante del
homicidio cual,quier emoción vioienta surgida en el agente, sino que este estado
de lá conciencia, debe ser de cÍerta intensidad que genere un estado transitorio
de conmoción o perturbación en Ia personalidad del sujeto activo que le impida
controlar sus actos frente a determinadas circunstancias, realizando con frecuen-
cia conductas irracionales que normalmente norealizaríaqz7).En otras palabras,
aparece la emoción violenta como elemento atenuante cuando, en las mismas
circunstancias excepcionales, toda Persona respefuosa del oiden o sistema jurí-
dico la experimentaríay realizana actos impensables en circunstancias normales:
"La conciencia del agente se fija en aquello que ha motivado la emoción violenta,
debütando considerablemente el control del individuo sobre su conducta hasta el
(227) FRAGoSo,',l976,p,50.
t'
132 RAMIRO SALINAS SICCI.{A
extremo que realiza con frecuencia actos irracionales que están en desacuerdo con
su comportamiento habitual')(228).
La intensidad de la emoción violenta no debe hacer perder el poder de in-

-
hibición al agente. Caso contrario, la situación se desplazaría hacia los confines de
ia inimputabilidad. Un individuo emocionado no es un individuo inimputable. La
émoción debe ser violenta, eso sí, pero no debe ser de tal magnitud que origine la
pérdida del control de la conducta que configure un estado de inconsciencia preüsto
en el inciso 1, artículo 20 del Código Penal.
ú. Circunstanciasexcusables
Segun la Ejecutoria Suprema de 28 de marzo de 1983, para"gozar de la ate-

nuante el autor debematarbajo elimperio deuna emociónvíolenta excusable porlas
circunstancias, esto es, requiere quelas circunstancias que rodean elhecho justifiquen
que una [)ersona se emocione y que se encuentre en dicho estado psicológico en el
momento de la ejecución delictíva"@2e).
Las circunstancias excusables pueden ser de cualquier naturaleza, no nece-

sariamente éticas, solo deben tener una capacidad de causar conmoción en la con-
ciencia del sujeto activo. Aquellas circunstancias deben hacer excusable el actuar del
agente, esto es, justificar en cierta forma o medianamente la conducta homicida. Con
razón ha señalado el profesor Hurtado Pozo('o) que es inadmisible considerar que
ciertas emociones son en sí excusables y otras, condenables. Como exige la ley, este
carácter de 1a emoción debe ser determinado en cada caso concreto y apreciando las
circunstancias en que actuó el agente, así como su personalidad. Sin duda, aquellas
circunstancias deberán ser valoradas en su conjunto por el juzgador en su momento.
El rínimo conmocionado se manifiesta en estados transitorios de miedo,

dolor, cólera, furor, temor, amor, celos, piedad, vengahza, odio, que desorganiza
la conducta de cualquier persona normalyle predispone areahzar actos muchas
veces impensables, con facilidad y destreza inexplicables. Aquellos son estados
impulsivos que arrastran al agente a cometer el delito.
(2281 RoYFREYBE, 1989,p. f75.
(229) Ejecutoria Suprema del 28 de marzo de 1983, Exp.2562-82, en RoJASVARGAS/INFAMrESVARcAs,200l, p.

190. Pronunciamiento más reciente lo constituye la Ejecutoria Suprema del 15 de noviembre de 2004
R.N No 2778-2004- La Libertad, en sAN MARíN cAsrRQ 2006 p. 367.
(230) HURTADoPozo, 1995,p.95.

Derecho Penal, Farte Espedal x33
Compartimos criterio con RoyFreyre(z3r), quien, siguiendo al argentino Ricar-

do Núñez, señala que la excusabilidad de la emoción üolenta supone su justificación
desde un triple punto de vista: causal, subjetivo y objetivo. Desde la perspectiva
causal, el surgimiento cle la emoción violenta tiene excusabilidad cuando ha sido
motivada efi.cazmente por un hecho extraño a la propia idiosincrasiá del agente,
es decir, Ia emoción violenta debe tener un motivo razonable en las circunstancias
que lo provocaron y de ningún modo en el carácter iracundo del agente. Desde Ia
perspectiva subjetiva, el surgimiento de la emoción violenta se excusa cuando el
sujeto activo ha sido ajeno a la gestación u origen del fenómeno psíquico emotivo
desencadenante del acto homicida; y finalmente, desde la perspectiva objetiva,
se excusa la emoción violenta cuando el motivo de aquella no debe radicar en un
evento frente al cual el actor se encuentre obligado a responder en determinadas
circunstancias, con serenidad. No funciona alegar circunstancias excusables, cuando
un psiquiatra mata a su paciente que le dijo que era un charlatán y un estafador.
No le falta razón a Castillo AIva("') al sostener que al emplear el tipo penal la
expresión 'tircunstancias'l junto a la acción pueden sumarse una serie de diversas
condiciones que en una visión de conjunto y con efecto totalizador influirán en la
producción del estado emocional. La acción externa, llamada también causa pro-
vocadora o estímulo externo, tiene que pertenecer al mundo real y debe ser ajeno
al autor dei homicidio. De no ser así, la consecuencia atenuante se basaría en un
amplio subjetivismo beneficiando solo al intemperante y al malvado, como tende-
ría un puente de oro, cercano a la impunidad, al sujeto irascible por naturaleza y
al falto de tempianza. Asimismo, el derecho premiaría con pena atenuada a todo
aquel que encuentra en la emoción un fundamento para iniciar la más vil de las
venganzas y cometer homicidios.
b, lntervalo detiempotranscurridoentrelaprovocacióny elactohomicida
Las ci¡cunsta:rcias que próvocaron la emociónviolenta deben ser inmediatas,

anteriores al acto homicida, es decir, entre la causa que hizo rTacer la emoción vio-
lentay el resultado muerte de la víctima, no debe transcurrir mayor tiempo que cree
convicción en el juzgador.que el sujeto activo tuvo oporfunidadytiempo sufi.ciente
para sobreponerse, reflexionar y no cometer el homicidio. Map por el contrario, si
por la forma, tiempo y circunstancias en que actuó el agente, nos hacen caer en la
cuenta que tuvo bastante tiempo para salir del estado de conmoción ¡ sin embargo,
persisüó en dar muerte a su víctima, no habrá homicidio por emoción violenta, sino
(23i) RoY FREYRE,

',|989, p.185.
(2321 CASflLLoALV&2000,p,253.
t-
estaremos ante un homicidio simple o caliñcado según las características especiales

en que haya desarrollado su accionar delictivo el autor'
La inmediatez entrela causa de Ia emociónviolentayrepentina, y el resultado

letal, aparece áomo condición prioritaria a tener en cuenta para encuadrar a un
homicidio en la figura delictiva en interpretación('33). Bramont-Arias Torres y Gar-
cía Cantizano("a) enseñan que eI delito tiene que cometerse en un lapso de tiempo
durante el cual el sujeto se encuentra bajo el imperio de la emoción violenta. Por
tanto, no puede transcurrir un largo espacio temporal entre el hecho provocante y
su reacción, dato que deberá precisar e1 juez en cada caso concreto.
En este sentido, se ha pronunciado la Suprema Corte en la ejecutoria del4

de junio de 1999 aI establecer qtte "pdrala configuración de la emoción violenta se
requiere de la presencia de ciertos presupuestos tales como: a) el tiempo que sucede
entre la provocación y el hecho, es decir, que el delito tiene que cometerse en los pre-
cisos instantes en que el sujeto se encuentra bajo el imperio de la emoción víolenta,
esto es, que la reacción del agente debe ser de manera inmediata, b) el conocimiento
previo por parte del autor del homicidio emocional, lo que implica que la emoción
violenta debe desencadenarse por la aparición súbita de una situación importante
Para el suieto'\23s).
Villavicencio Terreros(23o, basándose en la jurisprudencia nacional, afuma
que la problemática del tiempo transcurrido entre la emoción y ia acción delictiva
,ro ,.qoi... t ecesariamente la ínmediatez. -conti¡úa Villaücencio- una
Es posible
,.u..ió, inmediata, tardía e incluso diferida. Igual postura adopta Viila Stein(87),
siguiendo al histórico Carara y a Ricardo Levene. También Castillo Alva(Dt) es
pa'rtidario de esta postura. Sin embargo, esta posición no podemos avalarla ni
iustentarla según nuestro sistema jurídico penal. Del propio texto expreso del tipo
penal se desprende que eI sujeto activo debe actuar en el lapso que sufre o atraviesa
una seria perturbación de la afectividad que le impida reflexionar y controlar sus
(233) vid. RoY FREYRE, I 989, p. i 80,
Q34) BRAMo¡n-ARlAs/GARcfA CA¡rnzANo, 1997,p.60.
(235) Exp.1693-99-Huánuco,enReylita PeruanadeJurisprudencia,Añol,N"2,'1999,p.330'Enigualsentido,

julio de 2004 R. N.
se descarta la circunfancia de emoción violenta en la Ejecutoria Suprema del 15 de
No 11 97-2004 en CAsnLLo ALV& 2006,1,p.79'
(236) VTLLAV¡CENCT0TERRERoS, 1 997, p. 302.
(2371 vrLLAsrEtN, 1997,p.102.
(238) CAsflLroALV& 2000, p.260.

Derecho Penql. Forte Especial x3s
frenos inhibitorios, y ello naturalmente, debe ser ni bien producido o conocido

Ias causas provocantes de la emoción violenta, la misma que üene a constituir
una reacción desordenada, impetuosa y repentina. EIlo debido a que la emoción
vioienta debe estar presente tanto en la decisión como en el acto mísmo de matar.
Aceptar una reacción tardía o diferida es desnaturalizar el hecho punible

en interpretación. Estaríamos aceptando que también puede darse la conducta
delictiva atenuada así el agente haya tenido el tiempo suflciente para sobreponerse
de la grave perturbación provocaday reflexionar, y, de ser el caso, decidir no llevar
a cabo su propósito homicida, es decir, haya tenido la posibilidad de comportarse
conforme a derecho.
si de acuerdo con la forma como ocurrieron los hechos, al medio empleado

y por la personalidad del autor, se llega a determinar que este antes de actuar re-
flexionó y tuvo la posibilidad de desenvolverse y comportarse conforme a derecho
no ocasionando la muerte de suvíctima, el hecho se adecuará al homicidio simple
o asesinato de ser el caso, mas no al homicidio por emoción violenta.
Por ejemplo (pese a que eI abogado defensor haciendo uso de la doctrina

que sustenta la reacción tardía y diferida, alegaba que el hecho se encuadraba en
el tipo dei artículo 109 del Código Penal), no se adecuará a la.conducta delictiva
de homicidio por emoción violenta el siguiente hecho real: |uan Casiido y su cu-
ñado Alberto Anchante, después de estar bebiendo cerveza y pisco en el domicilio
de Pedro Román, se liaron a golpes haciendo uso incluso de piedras. Durante la
pelea, Alberto Anchante le decía ativavoz a su oponente que su esposa tenía un
amante, quien incluso le daba de comer a sus hijos. Al verse vencido ]uan Casildo,
ofuscado yherido en su amor propio, se reti¡ó raudamente a su domicilio. Después
de conversar con su señora por espacio de hora y'media apioximadamente' con
engaños, salió de su vivienda en busca de su cuñado Para matarlo, premunido ya
de un revóIver. En su mototaxi, volvió al lugar de la pelea, donde encontró a su
rival y sin decir palabra alguna le descargó la cacerina del revólver, ocasionando
instantáneamenie Ia muerte de Alberto Anchante, dandose a la fuga el homicida.
Como antecedente jurisprudencial donde se interpreta que el tiempo en-

tre el resultadO y las causas de la emoción violenta debe ser breve o corto, cabe
citarse la Ejecutoria Superior del 8 de setiembre de 1,997, en la cual la Corte
Superior de Junín en un caso real para descartar.el delito en cornentario, indica
qi", "poro que se configure el delito de homicidio por emoción violenta debe darse
i nivel de tipicidad objetiva,la existencia del sujeto octivo baio el imperio de una
emoción violenta, que implica que el sujeto attúe con disminución del poder de sus
136 RAMTRo SAUNAS SlccHA
frenos inhibitorios, debiendo este estado psíquico traslucirse en un estado defuror,

pasión, perturbación, etc., debiendo pues esta conmoción psíquica ser 'violerita' e
imprevista y no planeada como tal; el hecho de cometerse bajo ese breye lapso de
alteración psíquica, no pudiendo transcurrir un largo espacio temporal entre el hecho
provocante y su reacción; que et7 el caso de sutos se adyierte que si bien la acusada
se encontraba con problemas familiares sumatnente alterados, esto no implica que
permanentemente haya estado'bajo imperio de una emoción yiolenta', pues no se
podría explicar entonces, como haya planeado ejecutar a su menor hijo, previo a
lo cual, como ella misma afirma se dirigió a comprar yeneno,luego inclusiye para
poder darse'yaloi tomó licor y departió con otros amigos ceryeza, esto pues no
(1'3el
p u e d e co n si der ar s e' em o ci ón yi oleflt a'>' .
También resulta imposible que prospere esta atenuante del'homicidio,

cuando hay indicios razonables o pruebas concretas que el sujeto activo actuó con
preméditáción f §o1o é§tába bu§ca¡do Iá§ ¿ii¿unstancias o condiciones aparentes
para consumar su objetivo, cual es dar muerte a su üctima. La emoción üolenta no
es compatible con la premeditación. Aquí, de ningún modo aparece la condición
súbita o repentina que exige el tipo penal.
Resulta obvio que el autor no debe haber provocado ni facilitado su propia

emoción yiolenta. La provocación deber ser extraña al sujeto, de ese modo, la emo-
ción violenta tampoco puede ser el resultado del propio carácter del agente, sino
que debe encontrar su estímulo en una causa externa, fuera de é1.
2.1. Agravantedelhomicidioporemociónviolenta
El segundo párrafo del artículo 109 reguJa la figura del parricidio cometido
por emociónviolenta como agravante del homicidio realizado bajo el imperio de
una emoción violenta. A comparación de la figura típica del parriciü oyaarrtaltzada,
el presente hecho típico viene a constituir una atenuante de aquel, elIo por las mis-
mas circunstancias especiales en las que ocurre. Es decir, estamos ante ua supuesto
que se constituye en agravante del homiciüo por emoción violenta recogido en eI
artículo 109 y, a layez"una atenuante del parricidio previsto en el artículo 107 del
Código Penal.
En esta hipótesis penal, se encuadran los uxoricidios pasionales, donde los
'telos" aparecen como la p?incipal cal§a que preüspone a uno de los cónlmges
o conviüentes a dar muerte al otro. La Ejecutoria Suprema del 5 marzo de 1987
(2391 Exp. No I 359-96, en Seie de jurisp rudencia, No 3, 2000, p. l 2l.

-
Derecho Penol. Parte Especial 137
da cuenta de un uxoricidio ocurrido por emoción violenta, allí se expone que:

"eI acusado al volver a su hogar sorprende a su esposa en flagrante adulterio y la
mata a golpes,logrando amante escapar; que cometido el delito, el acusado en su
eI
desesperación arroja el cadáver al río y denuncia a la autoridad la desaparición de
su esposa; que esta última circunstancia puede ser motivl para una mayo.r severidad
en la graduación de la pena, pero no puede impedir la aplicación del tipo legal que
define la fgura del uxoricidio por emoción violenta, probada que ha sido la emo-
ción violenta y las circunstancias provocadoras del delito y tomando en cuenta que
el acusado no ha sido arrastrado a cometer el ilícito penal por su propia capacidad
delictiva, sino, en gran medida por una fuerza impulsitta que encuentra su causa en
la propia conducta de la víctima"Q40\.
Para encuadrar determinada conducta homícida en la frgura de parricidio

por emoción violenta, en primer término, debe exigirse la concurrencia necesaria
de todos los presupuestos anotados al analizar ei hecho punible tipificado en el
tipo penal del artículo 107 del Código Penal; luego se entrará aanabzar si el hecho
homicida fue realizado por emoción violenta a consecuencia de circunstancias
excusables o justificables. De ese modo, como ya dejamos establecido en las líneas
que preceden, el acto homicida debe ser un acto circunstancial, no premeditado ni
reflexivo además, no debe ser producto del carácter iracundo del sujeto activo,
¡
caso contrario, el parricidio por emoción violenta no se configura, cali-ficándose
el hecho como simple parricidio. En efecto, la Ejecutoria Suprema de1,22 demayo
de 1985 así lo establece en un hecho real ocurrido en el incontrastable Vaüe del
Mantaro. A1lí, en forma pedagógica, se afirma qué: "la emoción violenta debe tener
un motiyo razonable en las circunstancias que la provocaron y no en el carócter ira-
cundo del actor; no constituye homicidio por emociórt violenta la reacción del acu-
sado, quien al ser recriminado por su padre ante su mal comportamiento, reaccionó
violentamente y cogiendo un palo procedió a golpearlo hasta deiarlo tendido en el
suelo semiinconsciente para acto seguido con u?ta chalina ahorcarlo; que faltando la
figuraprivilegiada parricidío emocional, el acusado
de de raponsabilidadrestringida
está incurso en el delito de parricidio"ott).
Gtrnther Arzt?42) expone un caso, al parecer real, que graf,ca un parricidio

por emoción violenta en nuestro sistema jurídico penal, aun cuando_para el siste-
ma alemán daúalaapariencia de u¡ asesinato. Elcaso se titula iEs Úrsula A. una
(240) Exp. 91 5-85-Ayacucho, en./un'sprudenci a Penal, 1 987, p. 55'
(241) Exp. 662-85-Junín,en lurisprudenciapenal, l 987, p. 56.
(242\ RoX|N/ARZr/TIEDEMANN, i989,p.91.

x38 RAMTRO 5Ar-rNAs slCCtlA
asesina?". Úrsula A., de 33 años, el:1 de agosto de L975, dio muerte a su marido,
comisario de policía de 31 años, con su arma reglamentaria. El propio magistrado
ponente al dar comienzo a la fundamentación de su sentencia hizo expresa refe-
rencia a que el asunto requería una difícil decisión entre dos distintas alternativas:
asesinato u homicidio pasional. El caso presentaba un matuimonio destruido y una
disputa en el curso de la cual el marido llegó a admitir un adulterio. La acusada
griió: "¡Quiero divorciarme, devuélveme la libertadl'l a lo que el marido respondió:
¿ni
hablar, te necesito Para Pagar deudas y para que limpies los excrementos del
perro'] tras 1o cual se retiró ai dormitorio y se tumbó en Ia cama. A continuación,
Úrsrl" cogió la pistola del armario y repitió ante la calna sr exigencia: "¡O me das
el divorciá, o me pego un tiro!", a io que el marido respondió: "iDispara de una
vez si te atreves cerda cobarde!'l Entonces sonó un disparo que alcanzó al hombre
quien, en opinión del jurado, para mostrar que para é1 el asunto estaba resuelto
ostentosamente, había cerrado los ojos.
2.2. Bieniurídicoprotegido
üda humana independiente que, como ya explesamos, se inicia desde el
Es la
momento delparto hastalamuerte cerebraldel individuo. Bien jurídico que sePro-
tege en forma rigurosapor nuestro sistema jurídico al constituir el principal interés
de lrs p".son"t y d.l Estado. A pesar de la fijación de una penalidad menor, el bien
jurídiio "vidd'sigue conservando todá su signif.cación valorativa. El fundamento
de la atenuación no deriva de Ia menor valiosidad de la vida, sino de un especial
estado anímico del autor del delito emergente delas circunstancias. No se toma en
cuenta elbien juríd.ico, el mismo que se mantiene inalterable, sino laperturbación
de Ia conciencia producida en el autor a raíz dela existencia de supuestos fácticos
que alteran el tazonamiento y disminuyen los frenos inhibitorios(u3).
2.3. Sujeto activo
Agente del homicidio por emoción violenta puede ser cualquier persona
natural,-pues del tipo penal no aParece que se exrja alguna condición o cualidad
especial.
Tratándose de la hipótesis agravada, al constituir supuestos de un delito

especial, como el parricidio, agtores solo podran ser en línea ascendente: padre,
abuelo, bisabuelo, etc.; y en línea descendente: hijo, nieto, bisnieto, etc. También
un cónytge o concubino respecto del otro.
(243) Vid. ampliamente CASrlt-Lo ALVA, 2000, p.247 .

üerecho Penal. Parte Especial 139
2.4. Sujeto pasivo
Puede ser cualquier persona. No necesariaménte el que provocó la emoción

violenta en el agente será el sujeto pasivo de Ia acción homicida, pues fácilmente
aquel puede ser un tercero. Un ejemplo típico es la obra clásica de William Sha-
kespeare: Otelo, enla cual un tercero llamado Yago, meüante el ardid próvocó en
Otelo tal conmoción por celos que determinó yfinalmente dio muerte a su amada.
En el caso de la figura agravada, víctimas pueden ser los ascendientes y
d.r.endientes err línea recta del agente, también un cónyuge, un concubino y un
hiio adoPtirro.
:.,,. 3. TEPECüSAD SUBJETIVA
-' ,,,,.f,1i1?i:3,'H:,11T;#fi]:'#',:il1:*ilf*:::trJfJ"1mt.1:
d.ela emoción violenl-a surgida en forma súbita yrepentina por especiales circuns-
tancias excusables o justificables. No'obstante, debe tenerse en claro que aquella
e-¡rloción r¡iolenta <le rlingrln modo debealcanzar real intensidad en el agente que Ie
¿e.flereunp, grave alteración de la conciencia de tal forma que afecte gravemente su
conc.epto de la ¡ealidacl )r anulen la facultad de cr:mprender el carácter delictuoso de
su a-cto. Si ello se eviclenciara, al desaparecer el dolo no habrá homicidio atenuado,
rjto estaríamos anie una causa de inimputabilidad prevista en el inciso 1, artículo
20 de la Parte Generai de1 Código Penal.
El dolo en el homicidio por emoción violenta puede ser directo o indirecto.

I.do creemos que sea posible un dolo eventual como sostiene Castillo Alva(2e).
En deilnitiva, para tipificarse elilícito penal se exige que el agente obre en un

estado de alteración de su ánimo y, por tanto, disminuidas sus.facultades de control.
4, AruT¡JI.'RIDICIEAD
Una vez guq se ha determi¡ado que en la conducta analizada concurren to-

dos ios elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio
por emoción violenta prevista en el artículo 109 del Código Penal, el operador
jurídico pasará ínmediatamente a anahzar el segundo elemento o nivel denomina-
do antijuridicidad. Es decir, se entrará a determinar si la éónducta es contraria al
ordenarniento jurídico o en su caso, concurre alguna causa de justificación de las
1244) cASnLLoALV& 2000, p.263.

l-
140 RAMIRo SALINAS SIC€HA
previstas y sancionadas en el artículo 20 dei Código Penal. De ese Inodo, el opera-

dor jurídico analiz.¿yf si en el homicidio emocional concreto concurre la legítima
defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física
irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
Se configura la legítima defensa,por ejemplo, en el siguiente caso: )uan

Víichez, al regresar repentinamente a su domicilio, en su propio dormitorio
encuentra a su cón1.uge en pleno adulterio; ante tal espectáculo, lleno de celos y
rabia cogió stl correa de cuero y comenzó a castigar a la adúltera, escapándose el
amante; en tales circunstancias, esta se dirigió al comedor que se encontraba a
dos pasos del dormitorio ¡ rápidamente, cogió el cuchillo de cocina y comenzó
a amenazar a |uan Vílchez, afirmando que lo iba a matar Porque ya no Ie servía
ni en la cama, instantes,en que viendo amenazada su vida, ]uan saca el revólver
que portaba y disparó un solo tiro con dirección al corazón causando instantá-
neamente la muerte de Ia adúltera.
Si se concluye que en el homicidio concurre alguna causa de justificación,

¡
la conducta homicida será típica, pero no antijurídica por tanto, será irrelevante
pasar a analizar el tercer eiemento del delito conocido como culpabilidad.
5. CULPABILIDAD
Si en ia conducta típica no concurre alguna causa o circunstancia que Io

jusüfique frente al ordenamiento jurídico, inmediatamente se entrará a determi-
nar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En
consecuencia, se analizará si Ia persona a quien se le atribuye la conducta típica y
antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para res-
ponder por su acto homicida. En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse,
en primer lugar, la edad biológica del autor del homicidio por emoción violenta.
Luego, se determinará si tenía conocimiento de que su actuar homicida era

antijurídico, es deci¡, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero, de modo
alguno, se requiere un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un
conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se
desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales. Finalmente,
se entrará aanahzar si el agente tuvo o no alternativa diferente al cometer el delito
de homicidio emocional.
6, CONSUMACIÓN
El agente perfecciona eI d.eiito en sede cuando logra poner fin a la vida del
zujeto pasivo concurriendo en su accionar los elementos descritos. Todos deben
Aerecha Penal. Parte Especial tr41
de concurrir. A falta de uno de ellos, el delito perfeccionado será el de homicidio

simple o asesinato, según sea el caso. Es irrelevante el modo y las formas empleadas.
La participación es posible en todas sus modalidades. De acuerdo hl

auxilio o asistencia del partícipe al autor principal en la comisión del homici-
dio atenuado, se Ie sancionará aplicando el artículo 25 d.ela Parte General del
corpus juris penale. Ello por los mismos fundamentos ya esgrimidos ai analizar
la conducta delictiva conocida con el nomen iuris de "parricidio".
7. TENTATIVA
A1 ser un delito de comisión, ya sea por acción u omisión, y de resuitado

Iesivo al bien jurídico vida, es posible que el accionar homicida se quede en grado
de tentativa.
8. PENALIDAD
Después del debido proceso y verificada la concurrencia de los diversos re-

quisitos indicados, el acusado de homicidio por emoción violenta será pasible de ser
condenado a pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aios.
Tratándose de un parricidio atenuado, el autor será merecedor a una pena

privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. Todo ejlo de acuerdo
con la forma, circunstancias, medios empleados para la perpetración del hecho
punible y la personalidad del autor o autores.
SubcapítuXo !
Imfanticidio
1. TIPO PENAL
La conducta delictiva que se coroce con el flomefl iuris de infanticidio se

encuentra regulada en el tipo penal del artículo 110 del código sustantivo, el que
literalmente señala:
La madre que rnata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal,
será reprimida con pena privativa de líbertad no menor de uno ni mayor de cuatro años
oron prestación de servicío comunitario de cincuenta y dos a c¡ento cuatro jornadas,
2. TIPIEIDAD OBJETIVA
El infanticidio se configura cuando la madre ocasiona, ya sea por

acción u omisión, la muerte dolosa del producto de su gestación durante o
"t42 RNNNIRO SALINAS SICCHA
en circunstancia del parto o cuando se encuentre bajo los efectos del estado
puerperal.
Aun cuando ni en la doctrina nacional ni en la jurisprudencia hay acuerdo
unánime sobre el contenido de las frases "durante el paltd'y "estado puerperali] no-
sotros sostenemos qlre aquellas frases deben ser entendidas haciendo uso de la ciencia
médica. De ahí que para resolver cada caso concreto, los médicos legistas y profe-
sionales en psicología serán de importante asesoramiento para los fiscales y jueces.
2.1. Durante el parto
En Ia ciencia médica, se entiende por parto a la función fisiológica natural

mediante la cual el producto del embarazo es expulsado del vientre materno al mun-
do exterior. Ello significa que se inicia desde el momento que la gestante comienza
a sentir intensos dolores que avisan el inminente nacimiento y finaliza cuando es
totalmente expulsado al exterior el nuevo individuo.
En forma más precis4 el parto se inicia con lo que comúnmente los obstetras,
obstetrices y ginecólogos llaman dilatación (desde uno a fiez cm), pues desde esos
instantes, ei producto de la gestación tiene vida independiente. Ha cumplido el período
biológico de nueve meses y se encuentre expedito para desarrollar su vida en el mundo
exterior. Ya sea expulsado naturalmente po¡ la madrg o extraído mediante intervención
quirurgica -corroiid, .o*o cesiá¡ea-, el individuo üene todas las posibilidades biológicas
para hacer vida normal en el mundo exterior sin ser necesario ningun instrumento me-
cánico, como sí sería indispensable de ser extraído antes que se inicien aquellos intensos
dolores delparto. Situaciónfácilmenteverificableporia cienciamédica quehaadquirido
real importancia y efi.cacia en la actualidad- En suma, los intensos dolores producto del
inicio del parto, constituye el hito fundamental para diferenciar u¡ homicidio simple o
infa¡ticidio con el aborto('q. Ig¡ral postura asume'Casüllo Alva(4.
Pensar que la vida humana independ.iente se inicia con Ia percepción visual
de la personá en la fase del alumbramiento del parto, una Yez que comienza a salir
del claustro materno, pues es "más reprochable matar 1o que se ve que 1o. que no
se vd'(2't7), no tiene asidero en nuestro sistema jurídico penal, debido a que si ese
(245) CABRERA" 1992, p.69; PRADo SALDARRIAGA, 1 985, p.85; SALINAS SlccHA,
HuRrADo Pozo, I 995, p. 108; PEÑA
1998, p.80; CAflLLo ALV& 2000, p.34. Entre los juristas foráneos tenemos a Busros RAMíREZ, 1991, p.
2l; QUERALT, 1992, p.6; etc
(246') CAsflLroALVA,2008, p. 606.
(247') BRAMoNT-ARIA5 ToRREsiGARcIA CANnzANo, 1997, p.40, siguiendo las posiciones adoptadas por los
penalistas españoles Francisco Muñoz CoNDE y Enrique GTMBERNAT ORDEIG; también RoY FREYRE, 1 989.
Derecho Penal. Parte Especial 1,9-3_
hubiese sido el razonamiento del legislador nacional, nada se oponía a que en lu-
gar de decir 'durante el parto'] hubiese indicado "durante el nacimiento' en el tipo
penal correspondiente al infanticidio. Ello debido a que desde todo punto de vista,
son términos claramente definidos por la Real Academia de la Lengua Castellana.
Realizar interpretación diversa y darle otro significado a las palabras debidamente
conceptualizadas, ocasiona seria distorsión en la dogmática penal, briginando
equívocos y cuando no injusticias en ia praxis judicial.
Sustenta nuestra posición el hecho de que para nuestro legislador no era nada
nuevo indicar "durante el nacimiento] si aquello hubiese sido su intención, pues
el artículo 242 del Código Penal de 1863 regulaba el inl'anticidio en los términos
siguientes: "La ntujer de buena fama que por ocultar su deshonor malarc a su hijo
en el momento de nacer, sufrirá cárcel". Aquí tenentos un antecedente legislativo,
en donde se tenía como límite del infanticidio, el dar muerte riurante el nacimiento.
En consecue ncia, alegar que ei legislador ha incurri do en error detécnicalegislativa
al mencionar 'Uurante el parto" en lugar de decir "durante ei nacimiento" en el tipo
penal del artículo 110, no tiene mayor fundamento.
Por otro lado, resulta explicable que los penalistas españoles Muñoz Conde(2-¿8)
y Enrique Gimbernat, entte otros, defiendan o sústenten la posición de la percepción
visual, pues el artículo 4i0 del Código Penai españ.ol ya derogado, pero comenta-
do por aqueilos, al tipificar la f,gura «iel infanticidio indicaba: "la madre que para
ocultar su cleshonra matare al hijo recién nacido i Aquí, claramente se indica que el
sujeto pasivo será siempre un recién nacido, paranadase hace alusión "durante el
parto" como aparece en el. tipo penal del Código Penal peruano. En consecuencia,
es compatible que pum el sistema jurídico penal español tenga asidero la teoría de
la percepción visual, tan igual como lo es Para el sistema penal argentino que uti-
liza igoal'flrmuia iegislativa aI tipificar el delito de inf¿nticidio(24). Pero, de modo
alguno, podemos aceptarla y adoptarla en nuestro sistema jurídico penal, pues la
fórmula legislativa se refiere a dar muerte durante el parto.
p.209, cuando indica que la frase"durante el parto"debe ser interpretada como sínónimo de"durante
el nacimiento'.
1248) MuñozcoNDE,2001,p.fí.
(24g) De esa forma lo deja establecido el profesor Muñoz CoNDE al escribir que'desde el punto de vista
del derecho penal vigente en España, la vida humana independiente y, con ella, su destrucción,
como'homicidio'en el sentido en que se emplea este término en la rúbrica del Capítulo I del l"¡tulo
l, comienza desde el momento del nacimientq entendiendo por tal la total expulsión del claustro
materno"(2001, P.31).
144 RAMIRO SAtINAS SICCIIA
También resulta necesario, para efectos de hacer derecho penal comparado,

indicar que la figura autónoma del infanticidio ha sido suprimida en el Código
Penal español de 1995, al punto que en la actualidad interpretativamente solo se
constituye en agravante del homicidio simple tipificado en el artículo 138 del citado
texto punitivo.
En suma, para nuestro sistema jurídico penal, se conflgurará el infanticidio

en circunstancias o du¡ante el parto, esto es, cuando la madre dé muerte a su hijo
en el periodo comprendido entre el inicio de los i¡tensos dolores y la expulsión
total al exterior del nuevo ser, siendo irrelevante si se llega a cortar o no el cordón
umbilical.
2.2. tsajo la influencia delestado puerperal
El estado puerperal se entiende como aquel periodo que tranScurre desde

el nacimiento del niño hasta que los órganos genitales y el estado psicológico de
la recién madre vuelvan a su normalidad anterior a la gestación. Resulta, como
efecto natural del parto, la alteración psicológica de la madre, ocasionando una
disminución en su capacidad de entendimientoysus frenos inhibitorios, ello como
consecuencialígicadel sufrimiento físico vivido durante el parto y la debilidad ai
haber perdido abundante líquido sanguíneo y cuando no, el latente sentimiento de
no querer al recién nacido ya sea por circunstancias éücas o económicas.
Roy Freyre(Eo) enseña que estado puerperal es el tiempo que transcurre sin
que la madre se haya recuperado todavía de las alteraciones psicofísicas propias del
embarazo y alumbramiento. La palabra "estadd' permite dar una idea clara de que
se trata de un proceso donde se presentan sucesivos modos de se¡ de una situación
personal sujeta cambio. En consecuencia, si la madre durante éste estado da muerte
a
a su hijo recién nacido, será autora del delito de infanticidio. Caso contrariq de
verificarse la inexistencia del estado puerperal al momento de dar muerte a su hijo,
la conducta homicida de modo alguno constituirá infanticidio, sino parricidio ¡
por tanto,la pena a imponerse será mayor.
Es común en la doctrina argumentar que el tiempo que dura el estado puer-
peral es incierto y varía de una mujer a otra, su fijación se determinará en cada caso
concreto que la realidad presente. Situación que será determinada con el apoyo de
los erpertos en la ciencia médica ypsicológica, y sobre la base de las circunstancias
en que ocurrieron yrodearon a los hechos.
(250) RoY FREYRE,1989, P.21 1.

Derecho Penal. Porte Especiol n45
2.3. Fundamentodelprivilegiopun¡t¡vo
Al revisar la literatura penal sobre las razones que privilegiaa la figura dei
infanticidio, mayormente encontramos que la razón fundamental resulta ser el
matar para mantener el honor, la buena fama de la agente. El priülegio tiene un
fundamento honorís causa. En tanto que otros sustentan la atenuación de la pena solo
en el estado puerperal. Finalmente, hay quienes tratan de hacer una mixtura entre
honoris causa e impetus dolorís, es decir, fundamentan el privilegio entre el matar por
honor y el matar durante el estado puerperal. Sin embargo, en la actualidad, nadie
puede sustentar seriamente que el infanticidio se privilegie por razones de honor
o fama. Ello ha quedado obsoleto en la sociedad moderna que nos ha tocado viür.
, En esta época de modernidad o de postmodernidad se tiene claro que las

razones que fundamentan el privilegio del infanticidio están constituidas por la
disminución de la imputabilidad de la agente, al actuar durante el estado del parto
o bajo la influencia del estado puerperal. Las e§peciales circunstancias en las que
actúa el sujeto activo constituyen el fundamento del privilegio punitivo del injusto
penal de nomen iuris tnfanticidio: "La atenuación se expiica por los trastornos
psíquicos que ocasionan en la mujer los significativos cambios físicos propios del
embarazo y del partd'(251). Nadie puede objetar con argumentos sólidos que las espe-
ciales condiciones en las que el agente desarrolla ia conducta homicida, justifiquen
en cierto modo y medida su actuar. Por ello, se afuma que el infanticidio aparece
como un delito especial impropio de naturaleza sui generis, debido a que determina
la atenuación de la punibilidad. Creemos que con el avance de la ciencia médica
actual, no tiene sustento afirmar (como lo hacía en los años cuarenta, el argentino
|osé Peco) que el estado puerperal es vago, incierto y peligroso.
De ningún modo puede sostenerse que el fi:ndamento del priülegio puni-
tivo del que goza el delito en sede,lo constituya el hecho de que Ia víctima sea un
recién nacido o naciente como al parecer opinan Villavicencis(zsz), Brafiront-Arias
Torres y García Cantizano(25a), y Villa Stein(254). Aceptar tal posición es arbitrario,
no compatible con nuestro sistema jurídico, en donde el bien jurídico "vidd'tiene
el mismo valor eir todos los delitos que le afectan o ponen en peligro. No se acepta
alguna diferencia entre una vida independiente y otra. Por lo demás, no entende-
(25.l) HURTADo Pozo, I995, p. 109.
(252) VTLLAVTCENCIOTERREROS, 1-991, p. 37.
(253) BRAMoNT-ARIA5ToRRES/GARCIA CANIZANo, 1 997, p. 62.
(254) V|LLASTEIN, I997, p.108.

146 RAMIRO SALINA5 SICCHA
-
mos de dónde salió tal planteamiento, pues por la forma como aparece redactado
el tipo penal, no se evidencia mínimamente que la minorante sea consecuencia de
la calidad o condición del sujeto pasivo. La condición consistente en que la víctima
se encuentre en inminente nacimientq nacienteo nacido, paranadainfluye en la
atenuación de la pena. Tampoco el parentesco constituye razónpara que opere la
minorante.
Lo constituye la vida humana independiente entendida como aquella que

no necesita algún mecanismo artificialpara desarrollarse y desenvolverse en este
mundo. Esto es, desde el momento en que el individuo trata o mejor dicho intenta,
en forma natural, salir del vientre de la madre hacia adelante. En otros términos,
desde la circunstancia fácil-rnente verificable por la ciencia médica, como 1o es el
inicio de los intensos dolores, aparece el bien jurídico protegido por el hecho pu-
nible de infanticidio.
2.5. Sujeto activo
Por la misma construcción del tipo penal, solo es posible que la madre bio-
lógica del naciente o recién nacido sea sujeto activo del ilícito penal de infanticidio.
Se conoce como un típico delito de propia mano. El infanticidio viene a constituir
un delito especial impropio, pues la condición del sujeto activo solo atenúa la pe-
nalidad. En tanto, si la madre no actúa bajo ias circunstancias anotadas en el tipo
penal, seráautora del ilícito de parricidio.
La atenuante no alcanza a otros parientes, de tal modo que si el padre del

recién nacido da muerte a este, su conducta será adecuada para la figura del parri-
cidio. Con Ia condición impuésta por el legislador de que solo sujeto activo puede
ser la madre biológica del naciente o nacido, se está dando a entender que de modo
alguno la calidad de vida del sujeto pasivo, es el fundamento para la atenuación de
la pena. Si otro pariente, üferente a la recién madre, o un extraño pone fin a la vida
del naciente o nacido, su conducta no será adecuada a la flgura del infanticidio,
sino, según sea el caso, al parricidio u homicidio simple.
2.6. Sujeto pasivo
De acuerdo con 1o expuesto, solo seriín sujetos pasivos de i.'nfanticidio el

individuo que se encuentra en inminente nacimiento, el que está naciendo y el
ya nacido que se encuentra desarrollandose normalmente durante el periodo en
que Ia madre se encuentra bajo los efectos del estado puerperal. Les asiste razón a
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(2ss) cuando afi,rman que si ia madre ma-

tara bajo la influencia del estado puerperal a otro hijo, distinto del recién nacido,
estaríamos ante un caso de parricidio posiblemente atenuado por disn-rinución
de la culpabilidad de la mujer, pero no infanticidio. Incluso si la recién madre en
estado puerperal da muerte a otro niño que no es su hijo, su conducta hornicida se
subsumirá en el tipo penal del homicidio, pero jamás en el tipo penal de infanticidio.
Esto se deduce del mismo tenor literal del texto del artículo 110 del Código Penal,
donde se relaciona directamente el momento del parto y del estado puerperal con
la figura de "su hijoi
3. TIPICIDAD SI'BJETIVA
Necesariamente se requiere la presencia del dolo al momento de realizarse

el hecho punible, es decir, de concienciay voluntad homicida. Sin la constatación
efectiva de aquel elernento subjetivo, no habrá infanticidio, sino homicidio por
negligencia o también'podrá declararse la inimputabilidad de la madre, en caso
de constatarse una grave alteración de la conciencia que afecte gravemente el con-
cepto de la realidad. Ello en aplicación del artículo 20, inciso l, del corpus juris
penale. Esto último ocurriría cuando la madre actúe bajo los eféctos de una fiebre
puerperal, por ejemplo.
No obstante, es suficiente evidenciar el dolo eventual en la conducta de-

sarroilada por la madre para imputarle infanticidio, es decir, la madre percibe el
resultado muerte de su hijo como posible mediante su comportamiento y circuns-
tancias, sin embargo, lo asume y acepta al seguir acfuando de la misma manera.
En ese sentido, no compartimos posición con Villa Stein(256) cuando afirma que "el
fundamento de la atenuación del infanticidio radica en la supuesta y grave alte-
ración psicofislológica de la parturienta que hace que su intervención ñlicida sea
coherente solo con ei dolo directo de primer grado, intencional o inmediato, pues
el dolo eventual o condicionado presupone una capacidad de crá.lculo, un estado de
alerta, una concentración sobre un objeto criminal distinto del que se da cuando
el ánimo persiiSue Ia muerte del infante,ligado en la hipótesis dei dolo eventual a
la conciencia del autor de manera concornitante pero remota'.
En cuanto al erro¡ cabe indicar que de presentarse será resuelto aplicando

los principios generales ya expuestos ut supra.
(255) BMMoNT-ARHS ToRRES/GABdA CANTIZANo, 1997, p. 63.
(256) VILLA STE|N, 1 997, p. 11 2.

tr48 RAMIRO SAL¡NAS s¡CCHA
4. ANTIJ[JR¡DICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos

los elementos objetivos y subjetivos que conforman Ia tipicidad del infanticidio
preüsto en el artículo 110 del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediata-
mente aanalizao- el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir,
se centrará en determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en
su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el
artícu1o 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el
infanticidio concreto concurre un estado de necesidadjustifcante o el agente actuó
por una fuerzafísica irresistible o compelido Por un miedo insuperable.
Si se concluye que en elinfanticidio concurre alguna causa de justificación,
la conducta homicida será típica, pero no antijurídica ¡ por tanto, será irrelevante
pasar a anahzar el tercer elemento del delito conocido como culpabüdad.
5. CULPABILIDAD
Si después deanalizar la conducta típica de infanticidio se llega a la conclusión

que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamien-
to júrídico, inmediatamente se entrará a determinar si aquella conducta homicida
puede ser atribuida o imputable a su autora. En consecuencia, analizará si la madre
a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente,
es decir, goza de capacidad penal, Para resPonder por su acto homicida. En este
aspecto, por ejemplo, tendrá que determinafse en primer lugar, la edad biológica
de la autora del infanticidio.
Luego, determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era anti-

jurídico., .i d..ir, contrario al ordenamiento jurídico del país. De modo alguno se
requieré un conocimiento específico, sino simplemente un conocimiento paralelo
a la esfera de un profano, o mejor, u¡ seao6imiento que se desprende del sentido
común que gozamos todas las personas normales. Finalmente se entrará a analizar
si el agente tuvo o no alternativa diferente a cometer el delito.
6. CoNsrrMACtÓN
El delito se perfecciona en el instante que el agente pone fin a la vida de su

indefensa víctima. Es irrelevante determinaf los medios y la forma empleada para
calificar el deiito, pudiendo ser por estrangulamiento, por inanición, sumersión,
sepultamiento, etc. La participación también es posible, siendo de aplicación lo
dispuesto en el artículo 25 del cóügo sustantivo con igual razonamiento alo dicho
t.
Derecho Fendl. Parte Especiol 149
en lo referente al parricidio. Ello aun cuando los tratadistas nacionales de derecho

penal, más por costumbre o tradición que por argumentos consistentes, sean de
contraria opinion alegando que para resolver la responsabilidad de los instigadores
y cómplices debe recurrirse ai artículo 26 del Código Penal.
Sin duda por ser benigna la pena, puede aparecer una injusticia que a un
partícipe que no se encuentre en las especiales circunstancias que exige el tipo
penal para el agente, sea merecedor de la atenuante o minorante. Sil embargo,
este supuesto de ningún modo puede ser un argumento Para romPer los princi-
pios generales de la figura penal de participación, sino por el contrario, debemos
alegar que la aplicación de la,s consecuencias jurídicas del delito será graduada por
el juzgado teniendo laposibilidad de imponerle el máiimo de pená previsto én el
tipo penal, al ser mayor su culpabilidad respecto de la autora principal.
't TENTATIVA
Es posible ia tentativa al ser el infanticidio un hecho punible de resultado

Lesivo al bien jurídico vida.Por ejem¡]lo,
presenta cuando la madre después de dos
se
c1ías de haber tenido un parto complicado, se dispuso,a dar muerte al causante de sus
intenscs dolores mediante sumersión, siendo ei caso que cuando ya tenía al recién
naciclo por dos minutos debajo del agua, hizo su aparición su cónyuge y padre de la
criatura, evitando que se proáuzcael resultado letal luego de'un alterado forcejeo.
B" FEhIALEDAD
Después del debido proceso donde queda claro la forma, medios y cir-
cunstancias en que actuó el sujeto activo, así como su personalidad, la autoridad
jurisdiccional podrá imponerle una pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro años, o también de acuerdo a las circunstancias le impondrá una
pena limitativa de derechos de prestación de servicio comunitario de cincuenta y
dos a ciento cuatro jornadas. Esto es, facultativamente, el juzgador le impondrá una
pena privativa de la libertad o una.pena limitativa de derechos.
Subcapítulo 10
Homicidio culposo
1. TIPO PENAL
El homicidio culposo, conocido también en otras legislaciones como homici-

dio por negligencia, por culpa na intenciona\ por imprudencia o por imperícia, está
f50 RAMIRO SALINAS SICCHA
sancionado en el tipo penal del artículo Ii I del código sustantivo, el mismo que
ha sido modificado primero por la Ley N, 27753 del 9 de junio de 2002y,luego,
por la Ley N" 2g43g de fecha 19 de noviembre de 2009, teniendo actualmente el
siguiente contenido:
El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta
y dos a ciento cuatro jornadas.
.La pena privativa de la libertad será no menor de un año ni mayor de cuatro años si el
delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y ño
menor de un año ni mayor de seis años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho.
La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años e
inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 360 -incisos 4), 6) y 7)-, si la
muerte se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente
bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas. o
con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litrq en el caso
de tiansporte particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte prlblico de
pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia
de reglas técnicas de tránsito.
El delito se perfecciona cuando el sujeto activo ocasiona Ia muerte del sujeto

pasivo por haber obrado culposamente. El agente obra por culpa cuando Produce
un resultado dañoso al haber actuado con falta de previsión, Prudencia o precau-
ción, habiendo sido el resultado previsible o, previéndole, confía en Poder eütarlo.
Aparece el homicidio culposo cuando la conducta del agente afecta el deber objetivo
de cuidado y como consecuencia directa deviene el resultado letal para el sujeto
pasivo. De allí que la relación entre acción y resultado, o si se prefiere, la imputación
ób;etiva del resultado ala acción que le ha causado, deviene en PfesuPuesto mínimo
para exigir una responsabilidad por el resultádo producido. Es décir, entre la acción
y resultado debe rnediar un nexo, una conexión, una relación entre la conducta
"l
realizada y el resultado producido, sin interferencias de factores extraños, como e§
propio de todo delito cuya aición provoca una modificación en el mundo exterior-
El delito imprudente sblo está completo cuando se comPrueba un resultado
que es consecuen;ia de la cond¡rcta que infringe un deber objetivo de cuidado, el
*rl ar.", a su vez, un riesgo típicamente relevante que se concretiza en el resulta-
do (mueite) y se mantiene é1 mismo dentro deJos alcances del tipo del homicidio
imPrudente(E2).
(257) cAmLLo ALV& 2000, p. 315.

Derecho Penal. Porte Especial n51
La Ejecutoria Superior del 24 de abril de 19981o expone en forma pedagógica

cuando afirma: "que, respecto al tipo del injusto imprudentehay que tener en cuenta
lo señalado por la doctrina en el sentido que: -actúa culposa o imprudentemente el
que omite la diligencia debida-. (...), te trata, por lo tanto de la infracciótt del deber de
cuidado, o sea, de las normas de conducta exigibles para el caso, las cuales se ex7aen
de la experiencia común y no dependen necesariamente de Leyes o reglámentos. Se
trata de un deber objetivo en cuanto que es el que hubiera observado un ciudadano
medio en tales condiciones y con los conocimientos específicos del agente (...); que,
por lo tanto, sila acción se realiza conla diligehcia debida, aunque sea previsible un
resultado, se mantiene en el ómbito de lo permitido jurídicamente y no se plantea
problema alguno; pues,la acción objetivamente imprudente, es decir, realizada sin
la diligencia debidq que incrementa de forma ilegítima el peligro de que un resultado
se produzca es, junto con la relación de causalidad, la base y fundamento de la im-
putqción objetiva del resultado...; que, en este sentido lo contrario sería afirmar que
el riesgo socialmente aceptado y permitido que implica conducir un vehículo motori-
zado, desemboca definitivamente enla penalización del conductor, cuando produce
un resultado no deseado; ya que sería aceptar que el resultado es una pura condición
objetfua de penalidad y que basta que se produzca, aunque sea fortuitamente, para
que la acción imprudente sea ya punible; sin embargo, tal absurdo se desvanece en el
ámbito doctrinario de la teoria de la imputación objetiva, en el sentido de que solo
son imputables objetivamente los resultqdos que aparecen como realización de un
riesgo no permitido implícito en la propia acción; en coflsecuencia,laverifcación de
un nexo causal entre acción y resultado no es suficiente para imputar ese resultado
al autor de la acción'\2s9).
Roy Freyre(2se) enseña que puede defrnirse el homicidio culposo como la
muerte producida por el agente al no haber previsto el posible resultado antijurídico
de su conducta, siempre que debiera haberlo previsto y dicha previsión era posible
(homicidio por culpa inconsciente), o habiéndole previsto, confía sin fundamento en
que no se producirá el resultado letal que el actor se representa (culpa consciente).
El comportamiento.del agentevulnera el deber o§etivo de cuidado (eiemen-

to fu¡damental en los delitos culposos, destacado por vez primera en 1930 por el
alemán Engisch) que le exige la ley. Por deber de cuidado debe entenderse aquel
que se exige al agente que renuncie a un comportamiento peligroso o quetome las
precauciones necesarias y adaptadas ai comportamiento peligroso, con la fi.nalidad
(258) Exp. 550-98, en DU PUn, 2003, p. 534.
(2591 Roy FREYRE, i 989, p. 221. lgual definición recogen BMMoNT-AR¡A5ToRRES/GARCh CAIrnzANq 1997, p. 70.
152 RAMIRO SALINAS 5¡CCHA
de evitar poner en peligro o lesionar bienes jurídicos protegidos. En términos de

Villavicencio(zeo), siguiendo a Tavares, el deber de cuidado -dada la estructura de
los delitos culposos- está integrado por el deber de reconocimiento del peligro para
ei bienjurídico ¡ después, por e1 deber de abstenerse de las medidas cautelosas. La
acción realizada por eI autor supone la inobservancia del cuidado objetivamente
debido. En términos jurisprudenciales, "se entiende por deber objetivo de cuidado
al conjunto de reglas que debe observar el agente mientras desarrolla una actividad
concreta a titulo de profesión, ocupación o industria, Por ser elemental y ostensible
en cada caso cotno indicadores de pericia, destreza o prudencia (velocidad adeatada,
desplazamiento por el carril correspondiente, estado psicosontático normal, vehículo
en estado electromecánico normal y contar con licencia de conducir oficial; reglas
aplicables al caso del chofer)'\zet).
A efectos de configurarse la i¡fracción del deber objetivo de cuidado, se

requiere que el agente esté en posición de garante respecto de la víctima. Así, por
ejemplo, el salvavidas de una piscina es garante de la vida de todos los bañistas que
concurren a eila durante suhorario de labor, aosa que no sucede entre los bañistas.
Esto es, si unbañista que ve que otro a su costado se está ahogando y no interviene
de modo alguno podrá imputarsele el delito de homicidio culposo, debido a que no
tenía la posición de garante respecto del ahogado y menos creó o aumentó el peligro.
la dogmática penrana representada por Hurtado Pozo, Villavicencio

Para
Terreios, Salinas Siccha y Castillo Alva, la acción puede ser por comisión u omi-
-
sión. En contra, Roy Freyre?e4,quien comentando el código derogado, enfatiza, sin
mayor fundamento) que para el actual desarrollo de la Dogmática Penal en cuanto
al delito imprudente, 'ho es posible pensar en la dogmática peruana respecto a la
existencia de un homicidio culposo por omisión, menos aún pgr comisión omisi-
va". Se imputará homicidio culposo por omisión al médico de guardia que sin dar
importancia al caso, sigue hablando por teléfono y no atiende inmeüatamente al
paciente que se asfixia p6¡ aspiración de contenido gtástrico, pese a que la enfermera
Ie insiste que es urgente su intervención.
El deber de cuidado'debido se origina de fuentes diversas como los reglamen-

tos de tránsito, de deporte, de hospitales, de minería, de arquitectura, de ingeniería,
etc.; y ante la ausencia de reglamentaciones se aplican las reglas de la experiencia
(260l. VrLrAVtcENcoTERRERos, 199¿ p.307.

(2611 Ejecutoria Suprema del 2 de abril de ? 998, Exp. 2007-97-Cono Norte, en RoJAs VARGAS, 1 999, p. 305.
(262) RoYFREYRE, 1989,p.224.

Derecho Penal, Parie Especiel 153
general de la vida. En estas circunstancias, debe aparecer una mediana inteligencia

y el sentido común en el operador jurídico para apreciar los hechos de acuerdo a
su sana crítica e identificar si la conducta del sujeto activo afectó algún deber de
cuidado exigido. Caso contrario, si el operador de justicia, después de apreciar los
hechos,llega a la conclusión de que no se lesionó algún deber objetivo de cuidado,
el delito culposo no aparece. EIlo debido a que el Derecho Penal no püede obligar
a nadie más allá de Ia observancia del cuidado que objetivamente era exigible en el
caso concreto. Solo Ia inobserva¡rcia del deber objetivo de cuidado convierte a la
conducta en acción típica imprudente. De ese modo, deviene en límite de la respon-
sabilidad culposa el denominado principio de confianza, según el cual no viola el
deber objetivo de cuidado la acción del.que confía en gue otro, relacionado con eI
desempeño de algunaprofesión, tarea o actividad, se comportará correctam¿r-r¡.(z6r).
Si se determina que el agente al actuar 1o hizo observando el deber objetivo

de cuidado, así produzca un resultado letal, su conducta no será punible por atípica.
Así la Ejecutoria Superior del 28 de setiembre de 2000 establece qu.e: "revisado lo
actuado, no advertimos níngún elemento probatorio que de manera objetiva muestre
que el encausado, en su condición de conductor del yehículo de placa de rodaje (...),
hayainobservado algún deber de cuidado o diligencia debida quele eran exígibles en
elmomento delhecho o que efectivamente debíapreyerlaincursión del agravíado ala
zona de circulación vehicular por donde conducía dicha unidad, sino por el contrario,
en las conclusiones del atestado policial se considera como factor predominante de pro-
ducción del accidente a la acción del propio agraviado al invadir la calzada destinada
ala circulaciónvehicular sin adoptarlas precouciones del caso, alo que debe agregarse
la unifurme versión del encausado en el sentido de sostener que el agraviado ingresó
a la vía de manera intempestiva no obstante haber fijado su mirada a la dirección de
circulación vehicular, no permitiendo, por tanto, realizar ninguna maniobra evasiva;
que, para reprochar penalmente al agente a título de culpa, no bastq ls. verirtcación
del resultado objetirto, sino que, ademá$ este debe ser el resultado del incremento del
riesgo no permitido implícito en la conducta del agente,lo cual no se presenta en el
caso que nos ocupa"@a).
De modo que se sostiene que el itinerario del hecho punible culposo sería:
voluntad de realizar una acción lícita, posibilidad de prever un resultado lesivo,
deber de evitarlo comportándose de acuerdo con lo que se Ie exigía y esperaba que
hiciera, ¡ producción de aquel resultado por falta de previsión o por una previsión
(263) FoNrÁNBALEÍR&2002,p.59.
(2641 Exp. No 878-99, en RoJAs VARGAT 2A02, p,428.

n54 RAMIRO SAIINA5 SICCHA
defectuosa (homicidio para este caso). si el agente produjo una muerte que no
previó, dicho resultado casual y fortuito no le será jurídicamente atribuible por
¡
tanto, reprochable('6s).
Es importante señalar que el agente de un delito culposo no quiere ni persigue

un resultado dañoso a diferencia del hecho punible por dolo. Su acción (consciente
y voluntaria) no está dirigida a la consecución de un resultado típico, sino ocurre
por falta de previsíón('u'). Aquí el agente de ningún modo persigue dar muerte a
persona alguna, el resultado letal se produce por falta de previsión, debiendo o
pudiendo prever cuando aquel realiza una conducta lícita. No obstante, entre la
acción imprudente y el resultado lesivo debe mediar una relación de causalidad
(manejar ei vehículo que ocasionó el accidente; construir el edificio que después se
desplomó; atender al paciente que después murió, étc.), es decir, una circunstancia
de conexión que permita imputar ya en el plano objetivo el resultado concreto que
ha producido el autor de la acción culposa.
La Corte Suprema en el caso reai etiquetado por la doctrina nacional como

"Rock en Rídl aplicando la teoría de la imputación objetiva, en el Ejecutoria del 13
de abril de 1998, llegó a la conclusión que el procesado no había cometido ei deiito
de homicidio culposo por el cual fue sentenciado en la Corte Superior de Huaraz.
*en
Para ello hizo uso del siguiente razonamiento: el tipo objetivo de los delitos cul-
posos o imprudentes exige la presencia de dos elementos: a) la. violación de un deber
objetivo de cuidado, plasmado en normas jurídicas, flormas dela experiencia, normas
del arte, ciencia o profesión, destínadas a orientm diligentemente el comportamienfo
del individuo, y b) la producción de un resultado típico imputable objetivamente al
autor por haber creado o incrementado un riesgo jurídicamentq relevante, que se ha
materializado en el resultado lesivo delbien jurídico, que, en el cas.o de autos no existe
violación del deber objetivo de cuidado en la conducta del encausado losé Luis Soriano
alivera al haber organizado el festival bailable 'Rock en R{o' el tres de junio de mil
novecientos noventay cinco enlalocalidad de Caraz, contando conla autorización
del Alcalde del Consejo Provincial de dicha ciudad, el mismo.que fuera realizado en
una exPlanada a campo abiqrto por las inmediaciones.de un puente colgante ubicado
sobre el Río Santa, tal como se desprende delas tomas fotográficas (...), aconteciendo
que un grupo aproximado de cuarenta Personas en atado de ebriedad se dispusieron
a baila¡ sobre el mencionado puente colgante ocasionando el desprendimiento de
uno de los cqbla que l.o sujetaba a los extremos, produciéndose la caída del puente
(265) RoYFREYRE, 1%9,p.223.

(266) HuRrADo PozQ 1 995, p. 1 26.
con sus ocupantes sobrelas aguas del Río Santa en el que perecieron dos personas a
causa de una asfixia por inmersióny traumatismo'encéfalo craneafio (...) quedando
asimismo heridos muchos otros; que, en efecto, no puede existir violación del deber
de cuidado en la conducta de quien organiza unfestival de rock con la autorización
de la autoridad competente, asumiendo al mismo tiempo las precauciones y segu-
ridad a fn de eyitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la realización de
dicho evento, porque de ese modo el autor se está comportando con diligencia y de
acuerdo al deber de evítar lq creación de riesgo; que, de otra parte, la experiencia
enseña que uft Puente colgante es Lma vía de acceso al tránsito y no una plataforma
bailable como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando así sus propios
riesgos de lesión; que, en consecuencia, en el caso de autos la cohducta del agente de
organizar un festival de rock no creó ningún riesgo jurídicamente relevante que se
haya realizado en el resultado, existiendo por el contrarío una autopuesta en pelígro
de la propia tíctima,la que debe asumir las consecuencias de la asunción de su pro-
pio riesgo, por lo que conforme a la moderna teoría de la imputación objetiva en el
caso de autos'el obrar a propio riesgo delos agraviados tiene una eficacia excluyente
del tipo penal' (cfr. Günther Jakobs, Derecho penal Parte General, Madrid, 1995, p.
j07) por lo que los hechos subexamine no constituyen delito de homicidio culposo y
consecuentemente tampo co generan r esp ons abilidad p enal'\zez\.
El término "por culpd' debe entenderse en la acepción de que la acción se

realiza mediante negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de los regla-
mentos o deberes del cargo, ello según el caso concreto, donde será necesario una
meticulosa apreciación de las circunstancias en relación del agente para saber cuál
era el cuidado exigible{20s). No obstante, si¡ duda, la capacidad de previsión que
demanda la ley es Ia que exige a cualquier hombre de inteligencia normal.
-
por negligencia cuando el agente no toma las debidas precauciones
Se obra
y prudencia en su accionar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto
que la prudencia aconseja realizar En la negligencia, hay un defecto de acción y
un defecto en la previsión del resultado.
Aparece la imprudencia cuando el autor re alvalaacción por actos inusitados,
precipitados y fuera de lo corriente, de los cuales debió abstenerse por ser capaces
de producir un resultado lesivo para determinado bien jurídico por 1as mismas
circunstancias que lo rodean. Obra iníprudentemente quien realiza un acto que
(267) Exp. No 4288-98- Ancash, en PRADO SALDARR|A3A,1999,p.98y en CHOCANO/VALLADOLID, 2002, p. I 81.
(268) Vid.VTLLAVTCENCTOTERREROS, 199'.1, p. 61.

las reglas de la prudencia aconsejan abstenerse. Es un hacer de más, un plus o un

exceso en la acción
. Se imputará impericia -también conocida en la doctrina como culpa profesio-

nal-, al agente cuando sin estar debidamente preparado o capacitado para realizar
determinada acción pelígrosa, la rea\za sin prever el resultado dañoso. En suma,
la impericia es Ia falta o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesión
o arte que importa un desconocimiento de los procedimientos más elementales.
Por ejemplo, cometerá homicidio culposo el médico cirujano que a consecuencia
de haber ejecutado una operación difícil y riesgosa, sabiendo o siendo consciente
de que no estaba suficientemente preparado, produjo la muerte de su paciente.
Por último,la inobservancia de los reglamentos y deberes del cargo confi-

guran un supuesto de culpa punible que puede derivar de cualquier normativa de
árd"n gener"l emanada de autoridad competente. Se trata de la inobserva¡cia de
disposiciones expresas (ley, reglamentg ordenanzas municipales, etc.) que prescri-
ben determinadas precauciones que deben observarse en actividades de las cuales
pueden derivar hechos dañosos. El desconocimiento u omisión de ellas genera una
hipótesis de responsabüdad culposa, en la medida en que el obrar de ese modo
causará un resultado dañoso típico. Por ejemplo, se configura esta modalidad de
culpa cuando el chofer por inobservar las reglas de tránsito que prescriben manejar
a velocidad prudencial por inmediaciones de los colegios, maneja a excesiva veloci-
dad y como consecuencia atropella a un estudiante que cruzaba la vía, causándole

instantáneamente su muerte por TEC grave. En nuestro sistema penal, este tipo de
culpa deviene en agravante del homicidio culposo; en efecto, en el segundo párra-
fo del artículo 111 se prevé que se agrava la conducta y es merecedora de mayor
pena, "cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de profesión,
de ocupación o industria'i
La tipificaciónpenal de determinados comportamientos culposos tiene por

fi¡alidad motivar a los ciudadanos para que, en la tealización de acciones que por sí
mismas encierran un pe[$o y por tanto puedan ocasionar resultados lesivos para
bienes jurídicos trascendentes (como Ia vida, la integridad física, etc.), empleen
el máximo cuidado que es objetivamente necesario para evitar que se produzcan,
mejor dicho, para que actuen con la diligencia debida.
El debido cuidado exigible debe ser gn condiciones normales tanto para el
agente como para el sujeto pasivo, mas si las circunstancias mismas que rodean
a la víctima ya de por sí son riesgosas (Por ejemplo, intervenir a un paciente que
presenta un cuadro que los médicos denominan de alto riesgo), es casi imposible
verificar objetivamente la inobservancia de Ia diJigencia debida.
Derecho Penal, Parte Especial r5z____
2.1" Hsmiaidio culposo aEravado
Las circunstancias que califican el homicidió culposo se fundamentan en la

mayor exigibilidad de previsión para quienes desempeñan actividades que deman-
dan una buena dosis de diligencia y precaución. Aparece así el principio de confianza
que inspira el actuar dentro de la comunidad haciendo uso de medios peligrosos o
desarrollando actividades que, Por su trascendencia, devienen en peligrosas y, pol
tanto, exigen conocimiento y una preparación especial. En otras palabras, e1 ma-
niobrar objetos riesgosos (vehículos, aviones, barcos, etc.), o desarrollar actividades
peligrosas (la medicina,la arquitectura,la química, etc.) exigen un mayor cuidado
en e1 actuar normal de las personas, caso contrario, de ocasionarse un perjuicio a
algún bien jurídico por falta del cuidado debido, se estaría configurando el delito
culposo calificado. El ejercicio de actividades riesgosas exige en quien 1o practica,
como profesional o técnico, un cuidado y diligencia extrema para no aurnentar el
riesgo consentido y ordinario(zGr).
En efecto, el legiblador no podía ser ajeno a tales circunstancias y así ha
previsto como agravantes los siguientes comportamientos:
a. Et delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de profesíón, de

ocupación o industria. La vulneración a los deberes impuestos por
desarrollar una profesión, ocupación o industria está considerada como
circunstancia que agravala acción culposa. Ello tiene plena justificación
en el hecho que al desempeñarse en actividades que exigen del agente
la máxima diligencia en observar las reglas técnicas que le son propias
su inobservancia y como consecuencia de ello se produce un resultado
letal de determinada persona, sin duda, hacen más reprochable }a
acción del sujeto activo.
La agravante se fundamenta sobre la función social que desarrolla el agente
en ei conglomerado social. Bramont-Arias Torres y Garcia Cantizanol27o)
enseñan que "la justificación de la existencia de tal agravante estriba, por
un lado, en,la diligencia normal que debe tener toda Pelsona ¡ de otro, en
la obligación y el cuidado especial que deben demostrar en el ejercicio de
su profesión'i Un médico cirujano que realizó una intervención quirúrgica
, sin estar debidamente preparado y a consecuencia de tal accionar produjo
la muerte de su paciente, habrá cometido homicidio culposo con agravante.
(2691 RoY FBEYRE, 1989,p.232.
(270) BRAMoNT-AR|AS ToRRES/GARCÍA CANnzeNo, 1997, p.7 3.

158 RArvil no sALt NAs Stc(HA
La jurisprudencia en muchas oportunidades se ha pronunciado sobre casos

de negligencia médica. Así, es de tomar en cuenta los siguientes fallos
judiciales que grafican la consumación de negligencia médica. En efecto, en
el proceso donde se juzgó a un médico que por su negligencia permitió el
fallecimiento de un recién nacido, el |uzgado Penal de Huari (Ancash), el31
de mayo de 1999,emitió sentencia condenatoria alegando: "que precisamente
estas conclusiones, enervan la declaración del inculpado, no habiendo tenido
el cuidado suficiente como así se lo exige la ética de médico para proPender
al florecimiento de una vida, permitiendo que muera, por negligencia, no
tomando las precauciones que el caso requería, de encender el motor entre
ellos, para el funcionamiento del grupo electrógeno y contar así con los
implementos necesarios ¡tara atender este caso de emergencia, y que el médico
debe de estar preparado, para el mkmo, ya que estas pueden Presentarse en
cualquier momento; que el responsable no es el personal obstétrico, sino el
galeno, produciéndose el desenlace final solo y únicamente por descuido del
inculpado; que, además, el delito dehomicidio estáprobado conla sindicación
directa del agraviado quien ha sufrido en carne proPia el poco interés de este
r)
p r ofesi on al e n ev itar t ale s co n s e cue nci as" @7
.
En parecido sentido, se ha pronunciado la Suprema Corte del país en otro

caso de negligencia médica, encontrando responsabilidad penal en el
actuar del procesado. Así, en la Ejecutoria Suprema del7 de enero de 1998
se expresa: '\i
bien es cierto el deceso del agraviado se produio luego de casi
tres semanas producidala interyención quirúrgicaa fio es menos cierto que
de
la inobservancia a las reglas generala de la profesión de medicina fue lo que
motiyó el hecho lamentable; acreditándose lo expuesto con el certificado de
defunción, el mismo que certifica que el agrhtiado falleció directamente por
septicemia -shock séptico causado por cirrosis hepática- HDA y neumonía
aguda, habiendó contribuido al resultado tr',ágico una infección de herida,
concordándose tol dictamen con la propia versión del procesado, en el sentido
que tiene conocimiento que es imposible someter a unq oPeración de cirugía
a los que ¡tadecen de cirrosis hepática, enfermedad que no fue detectada por
el procesado al no haber adoptado las medidas necesarios e imprescindibles
exigidas en este tipo de operacíones"@zz).
Aparece también la agravante cuando un arquitecto sin estar 1o

srhcientemente preparaáo r" comprometió a construir un edificio,'el
(27 11 Exp. 98{54-Hua rt, en Serie de J urisprudencia, N' 4 2000, p. 72.
(2721 Exp. 6095-97, en Diálogo con la lurisprudmcio, No 27, 2000, p. 1 90.

t-
Derecho Fenal, Parte Especial 159
mismo que ante el menor ternblor se derrumbó, matando a un transeúnte

que circunstancialmente pasaba por el lugar:
Cuando son varias las víctiruas del mismo hecho. Ell,oocurre cuando con una
sola acción culposa el agente ocasiona la muerte de varias personas pudiendo
evitarlas si hubiese actuado diligentemente y poniendo el debido cuidado.
Al referirse el tipo penal a víctimas solo se está refiriendo a las personas que
han perdido la vida y no a aquellas que pueden haber quedado heridas. Es
decii; si a consecuencía de la acción culposa solo una pierde la vida y las
demás personas quedan heridas, la agrávante no se configura. La agravante
se justifica por la extensión dei resultado ocasionado a consecuencia de
una acción culposa temeraria pol parte del agente. Ocurte, por ejemplo,
cuando'un.conductor de ómnibus interprovincial, por mirar a un costado,
arremete y atropella con consecuencias letales a un grupo de personas que
participaban en una marcha de sacrifi.cio.
No es necesario que la muefie de las üctimas se produzca en el mismo
iirstante o tengan coetaneidad temporal. Solo es necesario que las mueñes
sean consecuencia de la culpa, más allá de si el resultado (muerte) aparece en
el mlsmo i¡stante o hay una diferencia temporai,la cual puede darse siempre
que srrbsista la imputación objetiva y el resultado no salga del ámbito de
pr:otección de la norma y del alcance deltípo?zz).
Silamuerte utilizando vehículo ntotorizado a artna defuego baiolos
se camete
efectos de drogas o alcohol. Esta agravante,incorporada por la LeyN" 29439
del 19 de noviembre de 2009, se configura cuando el agente bajo el efecto de
drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con
presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro
en eI caso de transporte particular, o mayor de A.25 gramos-litro en el ceso
.c1e transporte.público de pasajeros, mercancías a caÍga en general, ocasiona
la muerte de la víctima o víctimas haciendo uso de vehículos motorDados

o armas de fuego. Para perfeccionarse la agravante será necesario verificar
si el agente, al momento de ocasionar la muerte de la víctima por medio
de un vehículo ¡notorizado o un arma de fuego, estuvo bajo los efectos de
alguna droga o alcohol. Si se trata del consumo de alcohol, debe ser en una
proporción mayor a las indic¿das en el tipo penal.
La agravante se justifica en los reiterados accidentes de tránsito con
resultados muerte que se producen a diario en todo nuestro país y que son
conocídos y difundidos por los medios de comunicación masiva.
lL73l CASTILLo AIVA,2000, P.336.

16CI RAMIRO SALINAS 5IC€HA
d. Cuando el delito resulte de la inobseryancia de reglas técnicas de tránsito.La

agravante se configura cuando el agente, chofer de vehículo motorizado,
ocasiona con su máquina un resultado muerte al haber infringido alguna o
varias reglas técnicas de tránsito que, se entiende, conoce a plenitud. Por ei
contrario, si no se verifi.ca la inobservancia de las reglas técnicas de tránsito
y el resultado letal se produce por otras causas, el homicidio culposo no
se configura. Así se argumenta en la Ejecutoria Superior del 25 de febrero
de 1997 por la cual se confirmó la sentencia absolutoria al procesado,
cuando sostiene: "que, tal como puede apreciarse de autos (...), ,l accidente
de tránsito en el cual se produjo la muerte del agraviado tuvo como factores
preponderantes el estado et{lico en que este se encontraba, el que según
el certificado del dosaje etílico obrante a fojas veintiuno alcartzaba los dos
puntos cincuenta Cg/L unido al hecho que manejaba su bicicleta sin frenos
en sentido contrario al del tránsito y sin que en modo alguno esté probado
que el procesado hubiera actuado imprudentemente, pues por el contrario está
demostrado que conducía de acuerdo a las reglas de tránsito\z7a) .
2.2" Bien jurídico protegido
La vida humana independiente dentro de los parámetros naturales ybiológi-

cos ya señalados y explicados. Así aparece expresado en la Ejecutoria Superior del
28 de diciembre de 1998 que establec e que:'bn el delito dehomicidio culposo elbien
jurídico protegido eslayidahumana enformaindependiente, considerándose qu,e el
comportamiento del sentenciado ha consistido en matar o otro, dándose el nexo de
causalidad entre el comportamiento culposo y el resultado muerte'\27s') -
2.3. Sujeto activo
p.rro.r", no requiriéndose alguna condición o cualidad

puede ser cualqúie,
personal especial. Incluso, pueden cometer homicidio por culpa aquellas personas
que tienen relación de parentesco natural o jurídico con su üctima también, un
inculto e ignaro como un erudito y científlco, etc'
2.4. Sujeto pasivo
La persona sobre la cual se descarga la acción culposa, también puede ser

cualquiera. Desde un naciente hasta, incluso, un enfermo lncurable y que sufle de
Q74l Exp. 1 789-96, en PRADo SALDARRIAG& I 999, p. 95.
(27 5) Exp. 4257-98, en RoJASVARGAS, 1999, p. 97.

Derecho Penal. Parte Espeda¡ tr6f
intolerables dolores. No importa la condición en la que se encuentra la persona

para que se configure el hecho punible.
3" T¡PIEÍDAE s['BJETI\IA
En primer término, queda claro que en el homicidio culposo, el agente no

tiene intención de dar muerte. No actúa con el animus necandi. No quiere el re-
sultado letal, pero se produce por la inobservancia del deber objetivo de cuidado.
En ese sentido, la figura del homicidio culposo necesariamente requiere
la presencia de la cuipa, ya sea consciente o inconsciente, en sus modalidades de
imprudencia, negligencia; impericia e inobservancia de las reglas técuicas de pro-
fesión, actividad o industria. Entendida la culpa global como la falta de previsión,
precaución, prudencia, precognición de un resultado previsible o previéndolo se
confía en poder evitarlo, Es decir, el agente ocasiona un resultado lesivo-letal al
actuar culposamente, teniendo la oportunidad o alternativa de prever el resultado y
conducirse con el cuidado debido quq exigenlas circunstancias (culpa inconsciente).
O también se eüdencia cuando se produce el resultado lesivo que el agente previó y
por exceso de confianza en evitarlo no reaiizó la diligencia debida (culpa consciente).
En consecuencia, si en determinado hecho concreto no se constatan aquellas
condiciones o elementos de la acción culposa, el hecho será atípico e imposible de
ser atribuido penalmente a persona alguna.
4" €ONSUMACIÓN
EI homicidio por culpa se perfecciona en el mismo momento que se produ-

ce el resultado muerte del sujeto pasivo a consecuencia del actuar negligente del
agente. En tal forma, la simple vulneración del deber de cuidado no es suficiente
para estar frente al ilícito en hermenéutica. Resulta necesaria la producción efecti-
va del resultado muerte. De modo más claro para la imputación a una persona de
un homicidio culposo no es suficiente la simple infracción del deber objetivo de
cuidado, resulta imprescindible que se verifique el resultado muerte de la víctima.
Recién con la verificacióh del resultado letal podemos hablar de un homicidio
culposo, antes no se configura
5. TENTATIVA
Como ha quedado establecido y aceptado por la doctrina, en los delitos por

culpa es imposible hablar de tipos de realización imperfecta o mejor dicho, ten-
tativa. En ese sentido, aparece sin mayor polémica que en el homicidio por culpa
r62 RAMIRO SALINAS 5[(CHA
es imposible la tentativa, debido a que e1 agente no quiere ni busca el resultado

muerte de la víctima
Igual, no es posible que en un hecho culposo se den actos de participación

(instigadores, có'mplices), pues estos solo aparecen en hechos queridos y cuando
menos medianamente preparados. En ese sentido, en el homicidio culposo no es
posible hablar de instigadores o cómplices; sí, por el contrario, son dos o más perso-
nas las que realizan una conducta culposa, es posible imputar a título de coautores
directos del homicidio culPoso.
6, PENALIDAD
Después la modificatoria ocurrida en el2009, el agente,luego del debido

<le
proceso, podrá ser sancionado con una Pena privativa de libertad no mayor de dos
años o con prestación de servicio comunitarío de cincuenta y dos a ciento cuatro
jornadas, cuando laincriminación es sobre un hecho tipificado en el primer párrafo. -
Si estamos ante un supuesto del segundo prír'rafo del artículo 111 del Código
Penal,la pena privativa de Ia libertad será no menor de un año ni mayor de cuatro
años, si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación
o industria y no menor de un año ni mayor de seis años cuando sean varias las
víctimas del mismo hecho.
En tanto que si estamos ante un supuesto previsto y sancionado en el ultimo
párrafo,la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de
ocho años e inhabilitación, según corresponda, conforme el artículo 36, incisos
4),6) y 7).
Suhcapítulo 11
Ilomicidio piadoso
1. CONSIDERACIONESGENERALE5
En principio, como cuestión fundamental para evitar confusiones, debe

establecerie en forma clara que para hablar de eutanasia 1r, más precisamenta del
hecho conocido como homicidio piadoso, no debe existipaún muerte cerebral
(electroencefalograma plano), pues médica y jurídicamente es desde ese momento
que se determina el fallecimiento de una persona. En consecuencia, queda fuera de
lis conductas penalmente relevantes contra elbien jurídico vida,ladesconexión de
Derecho Pena!. Parte Especial 163
un respirador o de un marcapaso en un muerto cerebral. La eutanasia solo funciona

en personas que pese a la gravedad de la herida o enfermedad que les aqueja, aún
no han llegado a ia muerte clínica.
Puesto de relieve lo indicado, veamos ahora qué se entiende pot eutanasia.
El vocabio "eutanasia" proviene de dos voces griegas, a saber, '2a" que signi-
f,ca literalmente "bien I y "thanatos", "muerte". Por lo tanto, el mencionado término
equivale a buena muerte, muerte tranquila sin dolor ni sufrimiento. Se atribuye su
uso por vez primera al célebre Francisco Bacon, en su obra Novum organum, en el
siglo XVII. El médico -escribía Bacon- debe calmar los sufrimientos y dolores no
solo cuando este alivio puede traer curación, sino también cuando pueda servir
' paraprocurar una muerte dulce y tranQuil¿(zzo.
La eutanasia puede adoptar las siguientes formas: eutanasia indirecta, cuando
' se administran calmantes con la intención principal de aliviar los dolores, aunque
conociendo que elio puede traer como consecuencia secundaria, pero prácticamente
segura, la anticipación de la muerte; eutanasia pasiva, cuando el médico resuelve no
prolongai la situación del paciente y suspende Ia asistencia;yfrnalmente, eutanasia
directa cuando existe el propósito directo de causar la muerte del enfermo y, Para
ello, se le administra una sobredosis de morfina, por ejemplo.
Las formas de eutanasia, itdirecta, directa y pasiva, ya sean voluntarias o invo-

luntarias, son temas que suscitan los más encendidos debates ylas más contrastadas
opiniones entre moralistas, científicos y juristas, tanto en este tiempo como en el
pasado. Tal polémica ha contribuido para darle diversos significados a la eutanasia.
Luis Jiménez de Asúa, penalista español, que vivió exiliado en Argentina por
varios años, afirmaba que el término eutanasia es más limitado y consíste tan solo en
la muerte tranquila y si.n dolor, con fines libertadores de padecimientos intolerables
; y sin remedio, a petición del sujeto, o con objeto eliminador de seres desprovistos
de valor vital, que importa alavez un resultado económico, previo diagnóstico y
ejecución ofi cialQTT).Esto es, la eutanasia tiene dos acepciones claramente defi¡idas:
el homicidio piado§o y el homicidio eugenésico.
Antonio Quintano Ripollés, también haciendo una reducción de la amplitud
de conceptos, aseveraba que la eutanasia propiamente dicha es solamente la que Pro-
cura la muerte para evitar sufrimientos irreversibles en la víctima que es consciente '
(276) cuELLo CALÓN, 1955,p.129.
(277) JMENEZ DE AsÚA, 1948,P.418.

t-
_ 164 RAM IRo 5A¡-¡ },!AS SICCFIA
y cuya vida no tiene posibilidades normales de salvación(278). El penalista español

reduce el concepto de la eutanasia a 1o que se conoce como homicidio piadoso.
Consideramos que Ia eutanasia solo se identifica con el homicidio piadoso.

En efecto, el homicidio eugenésico o económico de ningún modo puede constituir
eutanasia, y, por tanto, merece otro tratamiento al estar en contraposición a nuestro
sistema jurídico imperante. Este de acuerdo con su signifrcado etimológico es buena
muerte o muerte sin dolor, cuando el afectado un enfermo incurable sufriendo
es
intensos dolores, en tanto que la muerte eugenésica es la eliminación de persona§

que tienen vidas sin valor, con la finaiidad de profilaxis social. En su acepción ra-
dical, fundamenta el homicidio eugenésico, el aspecto económico consistente en
Ia pérdida de di¡ero y horas de trabajo en el cuidado de aquellos pacientes. Esta
forma de homicidio tuvo su máximo auge legislativo en A1emania, cuando Hitler
liegó al pode¡(zzrl.
2. E!. HOM¡CIDIO PIADOSO ES EOMPATIBLE CON LA MORAL
Cuestiones claramente diferenciables son la religión y la moral. Aun

cuando ambas se relacionan, es sabido que la moral no depende de la religión.
Esto 1o muestra la existencia de honorables ateos o agnósticos, con sólidos
principios morales.
Todos los argumentos esgrimidos en contra de la impunidad del homicidio
piadoso se basan en cuestiones religiosas mas no morales, aun cuando arbitraria-
mente se les con-firnde. Se añrma que el homicidio piadoso se constituye en un acto
lesivo a la "moral de lavidd' que enseñan sus dogmas. Argumento que se contrapone
abiertamente al sentido altruista que, por otro lado, predica. El argumento central
de la religión católica en contra de Ia licitud del homicidio por piedad se reduce a
lo siguiente: "ante un enfermo incurable, sufriendo desgarradores dolores,la infi-
nita misericordia del altísimo puede tener la piedad de curarlo o en todo caso, de
recogerlo en su seno". No obstante, si de especular se trata, aparece con más lógica
a las enseñanzas religiosas y sentido común pensar que el aliísimo está probando
al médico o al pariente de.un enfermo incurable, sj ante los intensos dolores, es
capaz de sentir piedad y ayudarle en la dificil tarea de hacer morir.
En el árnbito jurídico penal, existen tratadistas que con argumentos religio-

so-católicos rcchazat la impunidad del homicidio piadoso. Af¡man que es Pre-
(278) QulNrANo RtpoLLEs, l962, p.350.
(279) HURTADO Pozo, 1 982. p, 3 1 .

Eeyecho Penal. Parte Especial l-€s ___
ciso, por razones de seguridad jurídica, que el bien jurÍdico vida, se halle siempre
absolutamente protegido y que no se amplíe, las excepciones a la norma moral
y jurídica "no matarás". Cuello Calón(280) quizá sea el más representativo de esta
corriente cuando aflrmaba que "el hombre no puede disponer de 1o que no es suyo,
sino de Dios. Só1o a é1se le está permitido quitárnoslo. Esta es ia más fuerte razón
para condenar a la eutanasial
Por nuestra parte, debemos indicar que tenemos un gran respeto por los
principios religiosos, mas nos parece inadmisible que aquellos puedan servir para
influir de manera positiva en un ordenamiento jurídico, debido a gue "los princi-
pios religiosos son -necesariamente- de tipo metafísico, insusceptibles de prueba,
dogmáticos y, en buena medida, inmunes al razonami.n¡o"(28t). Por otro lado, un
ordenamiento jurídico está orientado a todos los miembros de una sociedad or-
ganizada, creyentes o no creyentes, circunstancia que los principios religiosos no
solventan, pues sus dogmas únicamente obligan en conciencia a los creyentes y aun
no sín ciertas salvedades, vistas las numerosas excepciones que al mandamiento "no
matarás" se ha reconocido en hipótesis de guerra, legítima defensa y Pena capital.
En suma, declarar al homicidio piadoso como un acto no punible, de ningún
modo atenta contra la moral huma¡ritaria, entendida como reglas de conducta im-
puestas por la sociedad a través de la experiencia social para desenvolvernos altruis-
tamente en nuestro entorno, por el contrario, lo enaltece y le da asidero auténtico.
3. EL MÉDICO HUMAI{I5TAY EL HCIMICIDlO PIADOsO
Actualmente, somos conscientes de una cruda realidad, difícil de soslayar.

Cuando se habla en el conocimiento de la postmodernidady estamos iniciando el
siglo XXI, si bienla capacidad científica del hombre, para seguir descubriendo e
i¡ventando bienes novedosos va en aumento, en el camPo de la medicina existen
aún enfermedades a las cuales no se les ha encontrádo su cu¡ación. La mayor de
las veces, aquellas enfermedades vienen acompañadas de u¡a Penosa y prolon-
gada situación de sufrimiento, como ejempio basta citar al Parkinson, el Sida; el
Alzheimer en sus etapas finales.
Ello, sin duda,llevó a decir a )iménez de Asúa que la medicina por desgracia
no siempre sana, la mayoría de las veces solo alivia el sufrimiento.
Tomando como fundamento eljuramento hipocráticg se afi.rma que el médico
de ningún rnodo puede üvi¿r el dolor de su paciente Poniéndole fin a su vida. Pues
(280) CUELLo CALÓN, 1955,p.17.3.
(281) FARREL 1985, p.14.

t-
ello, quebranta en forma grave los deberes fundamentales de la actividad profesional

del médico cual es el de conservar la vida y la salud de las personas, mas no el de
causar la muerte. No obstante, debe tenerse en cuenta que curar no solo significa
sanar, sino en el ultimolos casos, aliviar el dolor. Consideramos que cuando un
de
profesional de la medicina pone fin a la üda de su paciente incurable, quien sufre
enormes dolores, no le guía ia intención de darle muerte, ni aun por piedad, sino
que su finalidad única y primordial es aliviarle, disminuirle o extinguirle sus des-
garradores dolores.
No obstante, el drama espantoso en que se debate el paciente, unido con Ia

solicitud para acabar con su vida, no constituyen los eiementos determinantes en
la decisión del galeno, sino la certeza científica que sufre de una enfermedad aun
incurable. El controvertido Kevorkian, inventor de la máquina del suicidio, afirmaba
que con su invento buscó "hacer de la eutanasia una experiencia positiva", tratando
que los médicos acepten su responsabilidad, en 1a que se incluye el ayrdar a los
pacientes a morir, cuando voluntariamente así 1o requieran o en su defecto, cuando
un familiar cercano así lo solicite o exija. Actuar contra aquel consentirniento trae
como consecuencia alguna responsabilidad para el médico.
Cadavez se avanza en aquel sentido, debido a que el profesional de la me-

dicina también es ur ser de carne y hueso, siente, quiere y ama como todos, No
es buen médico el despiadado ante el dolor y se muestra indiferente a aliviarle del
angustiante dolor a su paciente por ceñirse al juramento hipocrático que, a medida
que el derecho humanitario se constituye en la base de todo sistema jurídico, va
quedando petrificado en el tiempo, dando paso a nuevas orientaciones como el
derecho al consentimiento informado que tienen todos los enfermos.
4. CIRCUN5TANCIA5 A TENER EN CUENTA PARA DECLARAR LA IMP[,,NIDAD

DEL MATAR POR PIEDAD
EI homicidio por piedad debe estar rodeado de una serie de circunstancias

o condiciones que confluyan y hagan de é1 un acto singular, con características
peculiares e inconfundibles. §i en un hecho concreto, tales circunstancias debida-
mente descritas en la norma, no se presentan o, en su caso, falta alguna de ellas, Ia
conducta de matar por pied.ad no aparece, sino otra figura homicida. Así tenemos:
a. El consentimiento.Consideramos al consentimiento como la manifestación

de voluntad que realiza una persona con la finaiidad de desprenderse de
algun bien juríüco. El consentimiento para tener respaldo jurldico debe
ser emitido por una persona con capacidad de apreciar la magnitud del
desprendimiento, debe ser dado con plena libertad y espontaneidad, es
t.
Derecho Penal. Farte Especial _1_qz-
decir, sin coacción de algún tipo, y finalmente, debe ser emitido antes de
producirse el desprendimiento. Si se produce después, el consentimiento no
tiene eficacia jurídica.
El consentimiento puede ser emitido en forma expresa y también en forma

presunta. Esto ocurrirá siempre que el agente actúe en lo que más conviene
y favorece al interesado. El profesor Carlos Fernández Sessarego("') señaia
que "se da la potestad de consentir al hombre porque la vida es libertad;
y como constante elección, la existencÍa es pennanente preferir, eterno
valorar. La contextura de la vida humana es estimativa'l En e.se sentido, eI
hombre en condiciones normales y sin ninguna afección está destinado a
consentir y decidir permanentemente sin claudicar ni evadir su .propia
responsabilidad, sino a costa de un reproche personal cuahdo no colectivo.
Esto es, decide y consciente sabiendo la mayor de las veces, qué quiere y cuál
es su responsabilidad por sus actos y lo asume como un ser de carne y hueso.
Se sabe en principio, que no se puede disponer del bien fundamental

üda humana, no obstante, coino ya exPresamos, este principio tiene sus
excepciones.
En el homicidio por piedad se presentan dos situaciones: Por un lado, la de

pacientes incurables con extensos dolores que todaüa pueden exPresar su
voluntad, y Ia de aquellos que teniendo una enfermedad incurable y dolorosa
no pueden expresarla. Lo natural y normal es que aquellas Personas tengan la
firmevoluntadde alcanzar confesu salvación física enla cienciamédica, como
también en manos del altísimo. Sin embargo, por las mismas circunstancias
en que se encuentran, es normal también que otras Personas tengan la fume
voluntad de ya no seguir viviendo, au¡ cuando no 1o puedan exPresar.
Gimbernat Ordeig(283), sobre ia base del sistema jurídico español que recoge los
deréchos a la vida, de libre desarrollo de la personalidad, Iibertad ideológica
de los individuos y el de¡echo de no soportar tratos inhumanos, ProPone que
para solucionar los problemas de la eutanasia, "el consentimiento es lo decisivo
y de que, por consiguiente, en situaciones de extrema gravedad -como lo
son todas las eutanásicas- el límite entre lo lícito y lo ilícito lo determina la
voluntad del afectado (...). No hagamos a la muerte más diffcil de lo que ya" de
por sí, es. Y mucho menos, contrariando la volunlad de nuestros semejantes y
metiendo de por medio ai derecho penali
(282) FERNANDEZSESSAREGo, 1987, p.91.
(283) GIMBERNATORDE|G, 1990,P.54.

t-
n68 RAM!RO SALINAS SICC${A
Sin embargo, consideramos que si bien es cierto, el consentimiento puede

tener cierto valor exculpatorio en el homicidio piadoso, no es deñnitivo ni
fundamental. Ello debido a que para nuestro sistema jurídico, la categoría
del eonocimiento para tener eficacia jurídica, debe ser emitido con
espontaneidady gozando de todas las facultades normales. Situación que
no.aparece en 1á eutanasia, debido a que el sujeto que emite consentimiento
atraviesa circunstancias especiales de enfermedad incurabie con dolores
irresistibles y, muchas de las veces, no hay forma de conocer aquel
consentimiento. Resulta dudosa la consistencia jurídica del deseo o voluntad
expresados o concebidos en momentos de dolor, cuando el espíritu está
dominado por la emoción y por Ia angustia. Postura parecida ¡ sobre todo,
basada en que el derecho alavida es inalienable ha dominado en la doctrina-
' Esta situación ha motivado al legislador a no declarar la impunidad delbuen
morir. No obstante, modelnamente se comienza a Pensar diferente con el
objetivo de declarar la impunidad del homicidio piadoso pues Io contrario,
jurídica y objetivamente no tiene asidero en el derecho penal moderno.
b. Elmóvil que guía al autor. móvil como aquel sentimiento que

Se define al
orienta y g,ú" sujeto a reahzar determinado acto. En la eutanasia viene a
"l
constituir Ia piedad, compasión, caridad o misericordia. La forma suPrema
del amor es la caridad: "La caridad es la plenitud de nuestra existencia"(4a)-
En consecuencia, sancionar penalmente a las Personas que practican tales

sentimientos en circunstancias especiales, aparece desde todo punto de
vista absurdo. La sanción penal solo tiene sentido cuando está dirigida u
orientada contra aquellos que no practican la solidaridad y atentan contra
Ia libertad de los demás como proyecto personaly social'
Son aquellos despiadados y temibles los merecedores de alguna penalidad.

En efecto, resulta evidente Ia punibitidad cuando ei agente ha obrado con
móvil diferente a la piedad. Así tenemos, si el que da muerte a un enfermo
' incurable que solicita insistentemente el fin de sus padecimisnlos; lo hace
con un móvil exec.rable como lo es alcanzar pronto una herencia o Para
deshacerse d.e la pesada carga qlre significa el enf,ermo incurablg cometerá
homiciüo o asesinato, pefo no homicidio piadoso-En cambio, sile impuso
fi¡es altruistas, como la piedad por el acervo sufri¡ del afectado, sería
inúti1 imponerle una Pena, Polque en Ia realidád no estarnos ante un caso
(2u) FERNANDEZ 5E5SAREGQ l987, p. 104'

t-
Derecho Penal. Parte Especial n69
de temibilidad(28s). Sin duda, el dar dulce muerte por piedad al enfermo

incurable que sufre intensos dolores, se constituye en un acto que solo
pueden realizarlo espíritus nobles y abnegados, quienes sienten y aman de
verdad. Ir contra ellos por medio del Derecho Penal implicaría alentar la
deshumanización del hombre que vive en sociedad, situación que no debe
permitirse ni suceder.
En ese senticlo, el ntóvil clue orienta al que practica el homicidio a petición
se convierte en elemento fundamental a tener en cuenta para declararlo
como un acto no punible. ElIo más, cuando en el Derecho Penalmoderno, el
móvil tiene relevancia preponderante para tener corio delictuosas algunas
conductas ylícitas otras. ,
5. C[R(U[§5TAN(NA QUE FUIUDAftfiENTA. [.4 IruIPLJh$¡DAD DEt HOMICIDIO

PIAÜOSO
En principio deben dejarse establecidas dos situaciones. Primero, que a

la. vida se le defiende de manera rigurosa, sin embargo, bien sabemos que en ]a
realidad aparecen circunstancias y situaciones especiales como límites dentro de
iti-s cuales una.pefsona ¡orrnal puede actuar yulnerando aquel bien jurídico de
;.inanera lícita. Nuestro sisteina jurídico así 1o ha previsto y lo permite' Y como se-
i.l,:nda situación -que se origina de la primera-,Paradeclararse la atipicidad de Ia
r:,..i,nclucla deben concurrir condiciones sine quanon, como enfermedad incurable
)¡clolorosa, el consentimiento tácito o expreso y la piedad, las cuales se evidencian

como supuestos de un escenario único y especial capaz de influir negativamente
err aquel que prr:duce la ¡nuerte dulce del afectado.
Las condiciones especiaies de enfermedad incurable y dolorosa, consenti-

miento del enfermo yelsentimiento de piedad, definitivamente, alterari Ia cbncienciá
y voluntad de todá persona normal. La casuística sobre eutanasia revela que, er-t
gran parte de los casos, ei autor realtzó el hecho en un estado emoüvo o pasional
horrdamente pertgrbador y, cuando no, anulador de la conciencia y voluntad,
originado por el choque psíquico causado por el espectáculo de los intolerables
sufrimientos y la agonía dolorosa e intermi¡able del enfermo.
Tal realidad nos lleva a concluir que, aplicando el artícu-lo 20 inciso I del
Código Penal, fácilmente puede declararse la impunidad del homicidio piadoso ¡
por ende, así debió preverlo nuestro legislador. En efecto, en el referido numeral
(285) JTMENEZ DE AsÚA basado en FERRI y BINDING, 1 948, p-532.

'! 70 RAMIRo SALINAS SICCHA
se prevé que está exento de pena quien actua con grave alteración de la concien-
cia, pues el trastorno de esta, origina que el sujeto al momento de actuar pierde la
capacidad de poderse dar cuenta de la naturaleza delictuosa de su acción y deter-
minarse conforme a esta apreciación. Elio se debe a que el reproche de laculpabi-
lidad presupone no solo que eI sujeto tenga la suficiente capacidad psíquica para
comprender la antijuridicidad de su acto, sino también, ![ue esa capacidad tenga e1
grado adecuado de modo que permita hacer exigible la adecuación de la conducta
a la comprensión de la valoración jurídica.
Un i¡dividuo cualquíera y normal, ante una escena dramática, donde uno

de sus seres queridos se debate en intolerables sufrimientos, su conciencia se
perturba en forma graye a tal punto que, ante las súplicas, y cuando no, exigen-
cias del pariente a que le ayude a morir, no cavila en ningún momento y acelera
el fin de su agonía. Todo ello, por ei sentimiento de piedad o caridad que tales
circunstancias hacen nacer en aquel pariente. El sujeto, en aquellas circunstancias
se encuentra seriamente perturbado y limitado tanto como sucede cuando se le
coacciona, con la diferencia de que la limitación no viene de1 mundo exterior, sino
dei propio aspecto psíquico del agente. Por lo demás, el argentino Ernesto Ure(x6)
señalaba que en los casos acontecidos, los jueces no permanecieron indiferentes
ante el drama humano planteado ¡ sin escapar de los marcos legales, encontraron
buenas razones para exculpar al autor por haber obrado en un estado de locura
momentánea o de emoción violenta excusable.
En cuanto al profesional de la medicina, la solución se presenta más fácil y

conyincente como lo veremos en el acápite siguiente.
6. EL MÉD¡(OY EL DERECHOAT EONSENTIMIENTO INFORMADO
Antiguamente, la actividad médica tenía un sentido paternalista sobre el en-

fermo o paciente. Este no tenía derecho alguno de decidir sobre su cuerpo cuando
se ponía en manos del médico, quien hacía lo que mejor le aconsejaba su cienci4
actuaba amparado en el imperativo moral supremo de favorecer al paciente.
En la actuaiidad y ante constantes actos irresponsables de los galenos, el sentido

paternalista ha variado en forma diametral. Primero, porque los enfermos han hecho
prevalecer el principio de autonomía por el cual se permite a todo ser humano, en
uso de su razón, ejercer la autonomía,la privacidad, el dominio de sí mismo, la ]ibre
elección,la elección de un acto o criterio sin confuol, coacción o imposición de otro
(286) Unl 1959, p.26.

o, lo que es 1o mismo, el autogobierno de 1a persona autónoma. Y segundo, porque la

falta de responsabilidad de los actos médicos y la impunidad que le protegía, permitió
que en muchos casos se amenazarao lesionara los derechos de 1os pacientes(287).
Ahora son relativamente pocos los casos en que los médicos toman decisiones
sin Ia participación del enfermo, sin hacer que cada uno de ellos ejerza su derecho al
consentimiento y, aún más, srn informarle ios métodos y consecuencias de sus prácticas.
El derecho al consentimiento informado es definido como aquel que ejerce

un enfermo o paciente de manera autónoma y sin injerencias ni coacciones para
rea\izar una elección de modo racional, a fi.n de expresar su consentimiento o no
al médico. En otros términos, en virtud de aquel derecho, el médico obtiene el per-
miso de un enfermo o paciente, previa entrega de información completay eiección
racional de este, para que realice o no un tratamiento. Se constituye en el derecho
específico que le protege de los actos médicos que atentan contra su dignidad,
integridad física y su propia conciencia. Este derecho prohfue a los médicos, sean
diestros o eminentes, realizar intervenciones médicas sobre sus pacientes sin contar
con su consentimiento o conocimiento.
En efecto, en la actualidad sabemos perfectamente que el profesional de la
medicina requiere el consentimiento del paciente o su representante para realizar
cualquier intervención. Actuar de modo diferente acaffea responsabilidad admi-
nistrativa para el médico -cuando no penal- de ocasionarse un daño al enfermo.
Teniendo como base aqueila corriente que se ha impuesto después de mucho
batallar en los tribunales, especialmente norteamericanos, se puede conciuir que la
responsabilidad penal del profesional de la medicina por dejar morir a su paciente
no aparece cuando este en lugar de prestar su consentimiento para acceder a una
terapia e intentar su curación y mitigar su dolor, solicita le aceieren su agonía no
sometiéndole a. algún tratamiento. ElIo también. ocurre cuando eI representante
del enfermo incurable que no puede expresar su consentimiento por sus mis'mas
conüciones, así 1o solicite o exige. Modernamente, la voluntad del paciente o str
representante, excluye en forma total el deber del galeno cuando aquei rechaza en
forma autorresponsable la prolongación posible de la vida mediante una terapia o
la conti¡uación de esta.
La omisión del médico de continuar con la terapia no cumple de modo algu-

no con el tipo del homicidio por omisión, ni tampoco con el de ayuda al suicidio.
Contra la voluntad del paciente o su representante no hay posición de garante del
médico tratante.
(287') Pfi-RovrcH, 1997,pp.29y ss,

1V2 RAMTRO SALINAS SICCHA
Subcapítutro 12
La eutanasia en el Código Penal
1" TIPO PENAL
El homicidio por piedad, que en nuestra opinión no constituye conducta

ilícita de carácter penal, está tipificado en el tipo penal del artículo 112 delcódigo
sustantivo, en los términos siguientes:
El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y
consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de tres años.
Aun cuando por nuestra parte como ha quedado establecido, consideramos

Iícita Ia acción que pone fin a la vida de un enfermo incurable que sufre de inten-
sos dolores, haciendo dogmática penal no tenemos otra alternativa que exponer
las ci¡cunstancias o elementos constitutivos del delito de homicidio piadoso que
recoge el tipo penal del artículo 112 del vigente Código Penal.
El agente realiza la conducta delictiva de homicidio piadoso cuando motivado

o guiado por un sentimiento de piedad y a solicitud expresa y consciente del sujeto
pasivo, que sufre de enfermedad incurable, 1e pone fin a su üda para librarle de
intolerables dolores(288).
La conducta ilícita puede realizarse tanto por acción como por omisión
impropia (artículo 13 del CP). En este punto no compartimos criterio con Bra-
. mont-fuias Torres y García Cantizano(xe), cuando refieren que esta modaiidad de
homicidio solamente puede ser cometida a través de una conducta activa, por lo
que quedá excluida la omisión como forma de comportamiento típico de este delito.
En efecto, queda claro que fácilmente la conducta homicida puede ser por omisión
impropia, por ejemplo, ocurre cuando a solicitud del enfermo incurable, el sujeto
acüvo omite prestarle el medicamento que sirve para mantener con vida a aquel y
como consecuencia de tat omisión, eI enfermo llegaa fallecer.
(288) Lafórmula peruana es parecida a la del sistema penal alemán. En el inciso 4 delartículo 143 CP alemán
se prevé que'el que causare o cooperare activamente con actos necesarios y dfréctos a la muerte
de otrq por la petición expresa, seria e inequívoca de este, enel caso de que la vlctima sufriere una
enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muertg o que produjen graves padecimientos
permanentes y diflciles de soportar', será sancionado como autor de homicidio por piedad.
(28e) BMMoNT-AR|AS ToRRE5/GARCÍA CANnzANo, 1 997, p. 68. .

Eerecha Penal. Parte Especial 1V3
De la descripción del tipo penai se desprende la concurrencia de varios

elementos para calificar al homicidio piadoso. Primero, el sujeto pasivo debe pa-
decer una enfermedad incurable, la misma que puede ser de naturaleza corporal
o psíquica; pero eso sí, debe ser incurable, es decir, según criterio médico, no sea
posible su curación o recuperación. Sin duda, solo los peritos méclicós podrán
determinar aquella circunstancia, siendo de importancia su asesoramiento para
resolver un caso concreto.
Segundo, que el enfermo incurable esté sufriendo de intolerables dolores, si

ello no se constata, el delito de homicidio piadoso no aparece: "Este es un elemento
básico en la tipicidad objetiva, puesto que, si el sujeto pasivo va a morir, Pero no
está sufriendo de dolores intolerables no estaremos ante un homicidio.por piedad;
Este requisito debe de constarle de manera expresa al sujeto activo, no es suficiente
que un tercero le haya comunicado tal circunstancia"(2e0).
Tercero, solicitud expresa y consciente del enfermo incurable al sujeto ac-

tivo a que le dé muerte. El legislador ha desechado el consentimiento tácito y, en
consecuencia, y muy a pesar de muchas personas que irremediablemente caen en
una situación de incurabilidad inconsciente, no podrán ser sujetos pasivos de este
delito privilegiado. Además, la concurrencia de este elemento excluye la petición
de un enfermo mental; la petición de quien lo rcahzabajo un estado no lúcido, etc.
En suma, la exigibilidad de la solicitud realizada de manera expresa y consciente
que formule el enfermo incurable para Poner fln a sus padecimientos, excluye
numerosos casos en los cuales el enfermo se encuentra, por Su propia dolencia,
incapacitado pararealvar el pedido en aquellas condiciones(2er).
Cuarto, el móvil que orienta la acción del agente, debe ser la piedad, cir-
cunstancia altruista que se le entiende como un estado de dolor o ímpetu de dolor
en que hay ofuscación del ánimo, imposibilid-ad de control pleno.de lavoluntady
disminución de las capacidades de entender y querer. La piedad es la motivación
fundamental con que actua el agente para poner fin a la vida del enfermo incurable.
Los elgmentos descritos están debidamente previstos en forma concurrente en

el tipo penal del artículo 112; de modo que si en un caso concreto falta uno de aque-
llos, el hecho no se subsumirá al homicidio piadoso, sí¡o a otro tipo de homicidio.
(290) BRAMoNf-ARlAs T0RRES/GARCIA CAIrnzNo,.l 997, p. 69.
(291) Por este aspecto considemmos que la fórmula del legislador colombiano es la más apropiada. En
efecto, en el artículo 106 CP de Colombia se prevé el homicidio por piedad con el siguiente contenido:
"El que mataré a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión
corporal o enfermedad grave e incurablq incurrirá en prisión de uno (1 ) a tres (3) años'.
174 RAMIRO SAIINAS SICCHA
Los medios empleadosylaforma en que actuó el sujeto activo son irrelevantes

para calificar la conducta en estudio, circunstancias que solo tendrán importancia
para individualizu e imponer la pena después del debido proceso.
2.1. Bienjurídicotutelado
Vida humana independiente, seriamente debilitada.
2.2. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, no se requiere condición especial pararealizar

este delito privilegiado. Pueden ser los parientes o terceros incluidos los profe-
sionales en la medicina, sin embargo, al exigirse que el enfermo incurable preste
su consentimiento, elimina, en el ámbito de la medicina, la posibilidad de alguna
responsabilidad penal a los profesionales de la medicina por omisión impropia. Ello
debido a que el consentimiento del paciente prima en toda decisión médica. Ir en
contra del consentimiento del paciente acanea responsabilidad administrativa y
civil para e1 galeno, cuando no penal.
2.3. Sujeto pasivo
El tipo penal condiciona al sujeto pasivo. Solo los enfermos incurables y cons-
cientes que estén sufriendo de intolerables dolores pueden ser sujetos pasivos de este
deiito. Es indiferente que el sujeto pasivo vaya o no a fallecer en tiempo cercano a
consecuencia de la enfermedad incurable que sufre. Si la persona no atraviesa estas
especiales condiciones, podrá ser sujeto pasivo de cualquier otro homicidio, pero
no el que se realiza por piedad.
En suma, para ser víctima del homicidio piadoso se requiere hasta tres con-
diciones o ci¡cunstancias especiales: enfermo incurable, sufriendo intensos dolores
y estar consciente para solicitar la muerte en forma expresa. Quedan fuera de este
delito aquellos enfermos incurables que por la inconsciencia en la que se encuenhan
no pueden expresar su consentimiento de que le dejen morir.
El homicidio p or piedad exige que el agente actúe con conocimiento y voluntad

de poner fin a lavida del sujeto pasivo, movido por eI sentimiento de piedad, caridad,
conmiseración, misericordia o compasión, dadas las especiales condiciones en que se
desenvuelve el sujeto pasivo. Es.decir, se exige el dolo directo diri$do fin a
a poner
la vida del enfermo incurable y 1o más importante, terminar o concluir con los into-
lerables dolores que le agobian. La decisión homicida debe serproducto oresultado
I
De.recho Penal. Farte Esperial nv5
del sentimiento de piedad, si ello no se constata ¡ por el contrario, se determina que

el agente puso fin a la vida del enfermo incurable guiado por sentimientos innobles,
como, por ejemplo, con Ia finalidad de heredar, el delito privilegiado no apareie.
No es posible la comisión por culpa, si ello se evidencia, la conducta se en-

cuadraría en el tipo penal que reguia el homicidio culposo, según las circunstancias.
4. AIUTIJUR[D[(IDAD
ÍJna vez que se ha determinado que en la condu cta analizada concurren
todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman ia tipicidad del homici-
dio por piedad previsto en el artículo 112 del Cóciigo Penal, el operador jurídico
pasará a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir,
determinará si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, si
concurre alguna causade justificación de las previstas y sancionadas en el artículo
20delCódigoPenal.Deesemodo,eioperadorjurídico anallzarásienelhomicidio
piadoso concreto concurre, por ejemplo, un estado de necesidad justificante o el
agente actuó por unafuerzafísica irresistible o impulsado por un miedo insuperable.
Si se concluye que en el homicidio por piedad concurre alguna causa de jus-

tificación, la conducta homicida será típica, pero no antijurídica ¡ por tanto, será
irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabiJidad.
.:
5. CUTPAEITIDAD
Si después de analizar la conducta típica de homicidio piadoso se llega.a Ia

conclusión de que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente
al ordenamiento jurídico, el operador erirará a determinar si aquella conducta
homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizará
si la persola a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputable
penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por el acto homicida.
Luego, déterminará si tenía conocimiento de que su achrar homicida era anti-

jurídico,es deci¡ contra¡io a todo ei ordenamiento jurídico. Pero, de modo alguno, se
requiere un conocimiento puntual y específico, sino simplementg un conocimiento
paralelo a la esfera del profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del
senüdo común que gozamos todas las personas normales. Aquí, muybíen, puede con-
currir un error de prohibición. Por ejemplo, aparece este supuesto cuando el agente que
obserya a su pariente sufrir intensos y desgarradores dolores qub destrozan el alm4 en
la firme creencia que no es delitq intencionalmente le da el medicamento prohibido y
como consecuencia el enfermo incurable muere y deja de sufrlr, encontrando el sujeto
activo, alivio en su alma y conciencia al haber ayudado a mori¡ a su pariente.
176 RAMIRo SALINAS SIecHA
Cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por su

acto homicida y se determine que conocía que su acto era contrario al derecho, ei
operador jurídico pasará a determinar si el agente tenía o le era posible comportarse
conforme a derecho y evitar causar la muerte de su víctima. Si se concluye que el
agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la víctima, no será culpable
de la conducta típica y antijurídica.
6. CONSUMAetéN
El hecho punible se perfecciona en el mismo momento de producirse la

muerte del sujeto pasivo por acción directa o indirecta del sujeto activo. Se trata
de un injusto penal de resultado
Es posible que dos o más p"rronu, participen en la comisión del homicidio

piadoso, ya sea como instigadores, cómplices, etc., situación que se resolverá apli-
cándo los principios de accesoriedad de la participación y el de unidad del título
de imputación.
7. TENTATIVA
Támbién posible. Ocurre, por ejemplo, cuando Pedro Salinas motivado por
es
un sentimiento de piedad planifi.ca dar muerte a su padre que sufre una enfermedad
incurable con intensos dolores, para ello ha comprado una dosis de veneno, pero
en los instantes en que se dispone a darle de beber es descubierto.
8. PENALIDAD
Ei sujeto activo del homicidio por piedad será merecedor de una pena pri-
vativa de libertad no menor de dos días ni payor de tres años, dependiendo de los
medios, circunstancias y formas en que actuó.
Subcapítulo 13
trnstigación y ayuda al s¡ricidio
1. CUEsilÓN PREVTA
La palabra "suicid.io" proviene de 1as voces latinas "sui" (de sí mismo) y

"cidium" (asesinato o muerte), esto és, matarse a sí mismo. De allí que se defina al
suicidio como el acto voluntario de quitarse uno mismo la vida. Es común en la
t.
Derecha Penal. Parte Especial x77
doctrina afirmar: para que haya suicidio, solo basta que el sujeto dirija su voluntad
a producir su muerte.
' Como veremos más adelante, de Ia forma como aparece redactado el tipo
penal que tipifrca la instigación o ayuda al suicidio, se desprende que en nuestro
sistema penal, como en otros existentes en el mundo, por razones de política cri-
minal el suicidio voluntario no es reprimible penalmente.
Roy Freyre(2e'), comentando el presente ilícito penal que de manera parecida
estaba regulado en el Código Penal derogado de 1924, señalaba que si el sujeto ha
consumado su decisión suicida, la que en última instancia solo é1 controla, pierde
sentido una sanciónp ost mortem.Es más, con el argéntino Buompadre(2e3) podemos
aseverar que la finalidad preventivo-represiva que caracteriza ala sanción penal
pierde toda su eficacia frente a este hecho. Por otro lado, si el suicidio se ha frustrado,
laamenaza de la pena taJvez habrá de constituir un motivo más que, agregado a
losya existentes, precipitaría un nuevo intento, en esta oportunidad tomando todas
las precauciones para no fallar.
Si el Estado tipificara como hecho punible el suicidio, sancionando a quien

intentó suicidarse, se inmiscuiría en la esfera íntima que tiene toda persona, situa-
ción que representaría un atentado contra su persona y una tendencia a desperso-
nalizar al suj eto (2e+).
El profesor Bramont-Arias(2es) sostiene que el suicidio, por sí mismo, no

constituye delito, no tanto por la imposibilidad de reprimirlo (lo cual no subsiste
en el caso de la tentativa), sino porque el derecho, que es relación de hombres; no
se ocupa de las acciones que no salen de la esfera personal del individuo. Pero, el
hecho que el suicidio sea penalmente indiferente, no excluye que el suicidio cons-
tituya una acción moral y socialmentedañosa.
En nuestro sistema punitivo, solo cometen ilícito con relevancia penal los
terceros que intervienen en el suicidio de unapersona, cuando estavoiuntariamente
decidió quitarse la vida. Se pretende garantízar el bien jurídico vida frente a actos
de participación que fácilmente pueden ponerlo en peligro o lesionarlo.
{2921 RoYFREyRE, 1959, p.235.
(2g3) BUoMPADRE, 2000,1,p. 167.
(294) Siguiendo a Bustos RamÍre¿ BRAMoNT-ARIA5ToRRE5/GARCíA CAI\rnzANo,1997,p.74.
(295) BRAMoNT-ARIAS, 1990,p.9.

nv8 RAMTRo SAt-tNAs Stcct4A
2. T[Po pE${At
Los supuestos penales de instigación y ayuda al suicidio se encuentran re-

gulados en el tipo penal del artículo 113 del Código Penal queliteralmente señala:
El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, será reprimido, si el suicidio se ha

consumado o intentadq con pena privativa de libertad no menor de uno ni rnayor de
cuatro años.
La pena será no menor de dos ni mayor de cinco años, si el agente actuó por un móvil
eqoísta.
3" TIPIEIOAD OBJETI\flA
El tipo penal del artículo 113 del CP regula dos acciones delictivas claramente
diferenciables:
Instigación al suicidio. Este supuesto delictivo aParece cuando el agente

instiga, induce, persuade, conYence, motiva o determina al sujeto PasiYo
a que ponga fin a su vida. La actividad desplegada por el agente debe ser
directa y efrcazpara hacer nacer 1a idea en'el suicida de quitarse la vida.
Los actos de instigación deben estar orientados a persona individuaiizada.

No se presenta la ñgura delictiva cuando pol efesto de obras de literatura
se proáucen muertes masivas. Asimismo, el sujeto activo debe valerse de
argumentos serios, verbalizados o explicitados de cualquier forma, siendo
suficiente que hagan nacer en la víctima Ia decisión de quitarse la vida
voluntariamente.
La conducta de instigar, en consecuencia, debe estar dirigida a persona

determinada. Puede ser condicional (la muerte queda supeditada a una
condición o suceso), recíproca (cuando existe instigación mutua) o
condicional-recíproca (por ejemplo, el duelo americano, en eI que la suerte
decide quién habrá de suicidarse; o bien, la llamada ruleta rusa, consistente
en coloáar un proyectil en el tambor dei revólver, hacerlo girar y dispararse
sucesivamente cada protagonista)(2e6).
La instigación, para ser punible, debe ser directa y conyincente(2e7). Directa

implica que la influencia tiene que ser personal, sin intermediarios.
Convincente significa q:ue la instigación debe ser suficiente Para determinar
(296) l4d. BUoMPADRE,2000, l, p. 169.
(297) RoY FREYRE, 1 989, p. 238.

ilerecho Penal. Parte Especial 1V9
la voluntad del instigado a quitarse la vida, quedando descartado este

carácter cuando existe animus jocandi.
En esa línea, debe quedar meridianamente claro: para configurarse eI

supuesto de la instigación es necesario que el agente despierte o haga
nacer, en quien no tenía hasta entonces la intención de matarse, o, mejor
dicho, la decisión de poner voluntariamente f,n a su vida. El suicida debe
decidir aniquilar su vida a causa de la instigación; por el contrario, si llega
a determinarse que con anterioridad a la instigación, e1 sujeto ya estaba
decidido a matarse, no tendrá relevanciapenal la conducta del tercero. En ese
sentido, Luis Bramont-Arias(2e8) señala que la instigación tiene generalmente
como piesupuesto la ausencia previa de una resolución suicida por parte de
la víctiina. Es la conducta de instigacién la que hace surgir o robustecer en
ei sujeto ei propósito suicida. Por consiguíente, la existencia o inexistencia
de una decisión suicida señala el confín entre la instigación y la ayuda al
suicidio. El que con su consejo o incitación fortalece el primitivo propósito
suicída no está, en realidad, irtstigando, sino a¡rdando moralmente.
También resulta importante y necesario poner de relieve que la instigación

debe estar dirigida a una persona que goza de todas las facultades de decidir
por sí sola, de modo que si actúa coaccionado o se instiga a un inimputable
o a nna persona que no disfruta de plena capacídad psíquica, no se podría
plantear la existencia de instigación, sino ia de una autoría mediata de
tromicidio(2ee).En otros términos, el instigado debe ser una Persona
inrputable, el suicidio instigado de un inimputable o incapaz o logrado
mediante errot, ignorancia, violencia o coacción, configura un supuesto de
homicidio y no de instigación al suicidio.
Es'obvio que en este supuesto delictivo no es aplicable el artículo 24 del
Código Penal que regula la participación en hechos punibles. La instigación
como una forma de participación consiste en determinar a otro a realiza¡.
un hecho punible, Hipótesis que no se presenta en la instigación al suicidio,
pues aquí él agente.determina a otro a rcalízar un hecho que no es punible
en sí mismo.
Ayuda al suicidio. Aparece este supuesto delictivo cuando el sujeto activo

ayuda directa o indirectamente a que 1a víctima, en forma voluntaria, ponga
(298) BRAMoNT-AR|AS,1990,p. 10.
(299) BRAMoMT-ARIASToRRES/GARCÍACANnzANq 1997, p. 76.

t@¿ RAM!RO SALINAS S¡CCH.A
sería el supuesto en que Armando Yupari instiga a que su cónyuge se suicide con
el objetivo de realizar nupcias con tercera persona inmediatamente.
La agravante se justifica por el desprecio que se observa en el agente al va-

lorar más apetitos mezquinos que la vida misma del prójimo. Los maquiavé1icos
están más propensos a realizar la conducta delictiva en su forma agravada, pues
para aqueilos el fin justifica los medios. En efecto, si de poseer una gran fortuna
económica se trata, no sienten remordimiento alguno y se proyectan a instigar o
ayudar a que se suicide su víctima.
3.2. Bien junídico proteg¡do
La vida humana independiente.
3.3. Sujeto aetivo
Puede ser cualquier persona, desde un pariente o extraño de la víctima. EI

tipo penal no exige alguna condición o cualidad en el agente para cometer el delito
en sede.
3.4" Sujeto pasivo
Puede ser también cualquier persona libre y consciente. Solo pueden ser
víctimas aquellas personas que tienen capacidad para entender el significado de
suicidio, es deci¡, si la persona no entiende ya sea por la edad, defecto físico o psí-
quico, el significado de quitarse Ia vida, no podrá ser sujeto pasivo de las acciones
delictivas en comentario. Si la conducta del sujeto activo se dirige a este üpo de
personas, cometerá homicidio.
Bien señala Bramont-Arias(30s) que al ser la víctima un inimputable o un

incapaz de autodetermilarse, se convierte en un mero Íinstrumentd' del sujeto
activo que, al tener el dominio del hecho, actúa en realidad como un autor de ho-
micidio o de asesinato según sea el caso. En cambio, sin exponer mayores razones,
Roy Freyre(306) afuma que 'tualquiera puede tener esta calidad jurídico penal, sea
mayor o menor de edad, con salud o sin estdl
4. T!PIE¡DADSIJBJET¡VA
El ilícito para perfeccionarse necesariamente reqüere la presencia del dolo en

la corglucta del agente. No se ha tipificado como delito 1a acción por cülpa. Es decir,
(305) BRAMOTú-ARIA5, 1990, p.9.
(306) RoY FREYRE,t989, p.237.

a
Derecho Pensl. Porte Especial 183
el agente debe tener concienciayvoluntad de instigar o ayudar al sujeto pasivo para

que se quite voluntariamente la vida. Ello es imporiante tenerlo en cuenta, pues la
acción debe ser directa a determinada persona, caso contrario, el delito no aparece,
como ocurre en la supuesta inducción al suicidio colectivo o masivo.
Para completar la tipicidad de la instigación o ayuda al suicidio, no será sufi-

ciente haber creado en el suicida la resolución de matarse o haberle ayudado, sino
que deviene en necesaria también la intención de conseguir tal efecto por parte del
agente, sin el cual no será responsable penalmente.
Asimismo, al haberse establecido que las conductas de instigación y a¡rda al

suicidio deben ser convi¡rcentes y directas, pensamos que esjmposible la aparición
del dolo eventual.
5. EON5UMACIéN
Ambos hechos punibles descritos y explicados son de mera actividad. Basta

que se constate que el agente ha hecho nacer en su víctima la idea de suicidarse y
esta se dispusiera a hacerlo o, en el otro caso, ayudase a cumplir su resolucíón o
decisión de quitarse lavida para estar frente a un delito consumado. Es irrelevante
si el sujeto pasivo logró o no su objetivo de suicidarse. Basta que haya comenzado
a ejectÍar el suicidio. Aquí, la consumación del suicidio o la tentativa del suceso
tienen el mismo valor a efectos de perfeccionarse el hegho punible. Ambas hipótesis
están sometidas a Ia misma escala penal
Es necesario resaltar que la producción de la muerte o su intento es una

condición objetiva de la punibüdad. Si no ocurre aquella condición es imposible
que se pueda sancionar la instigación o ayuda aunque la acción del instigador
o ayudante esté ya concluida. Ni, aun, a título de tentativa podría castigarse al
:_ instigador o auxiliador sl no'ocurre el real suicidio o intento de suicidio causado
efi.cazmente por su acto(307).
6. TEI§TATIVA
Es imposible la tentativa punitiva de las conductas de instigación o ayuda

al suicidio. Esto es, las conductas que aparecen recogidas como presupuestos del
tipo penal del artículo 113 dei código sustantivo, por sí mismas, no constituyen
hecho punible, de modo que al quedarse estas en grado de tentativa son irrelevantes
penalmente. Cuestión diferente sería si, a consecuencia de la instigación o ayuda,
(307) BMMoN-r-ARlAs, i 990 p. 15.

184 RAMTRo 5ALli,¡As Stccl.lA
llega a producirse el suicidio o, en su caso, la víctima 1o intenta. Aquí, estaremos

frente a un delito consumado. Tanto Ia muerte dei suicida como el intento de
suicidio ocasionado a consecuencia de los actos de instigación y a1-u.da, producen
consumación de los supuestos delictivos en análisis.
Tampoco es posible la participación, pues si dos o más personas intervienen

en la ínstigación o ayuda al que se proPone suicidarse, serán coautores dei hecho
punible. Aquí considero que no es posible hablar de instigador del instigador o
ayudante del que ayudó a suicidarse
7. PENAI.IDAD
Después del debido proceso, el juzgador impondrá pena privativa de la ii-

bertad que oscila entre uno a cuatro años. De concurrir la agravante, la pena oscila
entre dos a cinco años.
Capítulo Htr
AEÜRTO
SUMARIO: 5t¡bcapítr.rlo 1: Consideraciones Eerierales. i . Preliminares. 2. Posiciones

doctrinarias.3. El sistema de las indicaciones.4. La solución del plazo. Subcapítulo 2: El
autoaborto. 1.Tipo penal. 2.Tipicidad objetiva. 2.1 . Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto
activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3.Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Consumación.7.Tentativa. B. Penalidad. Subcapítulo 3: Aborto consentido. 1'Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Aborto seguido de muerte. 2.2. Bien jurídico prote-
gido.2.3.Sujeto act¡vo. 2.4. Sujeto pasivo.3.Tipicidad subjetiva.4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad.6. Consumación. 7. Participación. 8.Tentativa.9. Penalidad. Subcapítulo
4: Aborto no consentido. l Tipo penal.2.Tipicidad objetiva.2.l. Aborto no consen-
tido seguido de muerte. 2.2. Bien jurÍdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto
pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consum ación. 7 .
Tentativa. B. Participación.9. Penalidad. Strbcapítulo 5: Aborto abusivo o causado
por profesional. 1 . Tipo penal. 2. Hermenéutica jurídica. 3. Penalidad. Subcapítulo
6: Aborto preterintencional. 1.1ipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico
protegido.2.2. Sujeto activo.2.3. Sujeto pasivo. 3.Tipicidad subjetiva.4. Antijuridicidad.
5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 7: Aborto
terapéutico. t.Tipo penal.2.Tipicidad objetiva.3. Fundamento del abortoterapéutico
o necesario.4. conflicto de intereses. subcapítulo 8: Aborto sentimental o ético.
1.Tipo penal.2.Tipicidad objetiva.2.1. Bienjurídico protegido. 2.2.5ujeto act¡vo.2-3.
Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumación. 5. Penalidad. Subcapítulo 9:
Aborto eugenésico. 'l
.Tipo penal. 2.Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido.2.2.
Sujeto activo.2.3. Sujeto pasivo.3.Tipicidad subjetiva.4. Consumación.5. Penalidad.
§ubcapítulo L
Cousideraci ones generales
1. PRELIMINARES
En doctrina, existe consenso en señalar que Ia explesión aborto deriva del

latín abortus, la cual se entiende como 'AH', "Mal"; y "Ortus", "Nacimiento'] es decir,
mal nacimiento o nacimiento malogrado.
Biológica y jurídicamente hablando, el delito de aborto Pone en peligro o
lesiona la vida humana en formación. No la'i¡ida de la persona natural. Afecta a la
186 RAMIRo 5ALII.,IA5 SICCHA
yida en formación o,1o que afirman algunos entendidos,lesiona una esperanza de

vida que puede liegar a ser persona humana.
El aborto es el aniquilamiento del producto de la gestación en el periodo
comprendido entre la anidación hasta antes que comience el parto, ya sea provo-
cando su expulsión violenta o por su destrucción en el mismo vientre de la gestante,
o como afirman Bramont-Arias Torres y García Caltizano(308), en Derecho Penal
existe delito de aborto cuando de manera intencional se provoca Ia interrupción
del embarazo, causando Ia muerte del embrión o feto en el seno de la mad¡e o
logrando su expulsión prematura.
Como efecto inmediato de la definición del hecho punible de aborto, se co-
iige que el bien juríüco protegido, o que se pretende protege¡ lo constituye la vida
humana en formación o, mejor dicho, la vida humana dependiente, la que, como
hemos señalado con anteriorídad, comienza con la anidación del óvulo fecundado
en el útero de la futura madre y concluye con las contracciones uteri¡as que avisan
el inminente nacimiento. De ahí que el argentino Buompadre(3oe) en forma atinada
defina al aborto como la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, corla
consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del óvulo.
El límite mínimo del objeto material del aborto está dado por el momento
histórico de la anidación, antes del cual no puede hablarse propiamente de la vida en
forrnación. El comienzo del proceso fisiológico de la gestación tan solo se produce
tras la anidación del óvulo fecundado en el útero materno. Ilnicamente a partir de
esa circunstancia puede afirmarse con cierto grado de exactitud eI comienzo de
la vida. En tanto no se produzcala frjación del huevo fecundado en la matriz, no
podría afumarse inequívocamente Ia existencia de un embarazo cuya interrupción
sea abortiva. En efecto, de fijarse el comienzo de la protección penal en 1a fecunda-
ción,la utilización dispositivos intrauterinos (DIU) como medios de cont¡ol de
de
natalidad quedaría comprendida dentro de las conductas prohibidas por la norma,
ya que, como es sabido, dichos dispositivos no impiden la concepción, sino la
anidación del óvulo fecundado en eIútero materno. Por Io demiás, de admitirse la
protección penal del nasciturus a partir de la fecundación,Ias conductas abortivas
ocurridas durante el periodo anterior a la anidación no podrían castigarse sino
como tentativa imposible, pues los medios científicos actual¡nente disponibles no
permiten probar el embarazo en dicha etapa inicial, a lo que se debe agregar que
(308) BMMONT-ARIi{§ToRRES,/GARCÍA CA¡mZAN1, 1997, p.78.

(309) BUoMPADRE2000,1,180.
üeyecha Penal. Farte Especial 18V
Ia propia mujer solo puede sospechar su estado de embarazo, Pero desconoce si el

mismo realmente se ha producido(3lo).
Z. POSI€!OINESDOETR¡IHARIAS
No obstante que la corriente social peruana se manifiesta contraria al abor-

to y a favor de una planificación familiar edificada sobre las bases del respeto a
la decisión personal y el acceso general a la información, adquisición y uso de
medios anticonceptivos(3rr), en doctrina existen posiciones encontradas entre los
que consideran que e1 aborto debe ser reprimido penalmente en todas sus formas;
otros que consideran que el aborto debe ser impune en todas sus modalidades; y
quienes sostienen la impunidad en ciertas circunstancias indicadas (ponderación
de bienes). La primera posición la defienden los tratadistas católicos, quienes orien-
tados por la doctrina católica concluyen que debe reprimirse todo atentado contra
la vida, sus planteamientos al respecto siguen los lineamientos desarrollados en la
EncíclicaHumanaVitae,la cual Puede resumirse en la siguiente frase: "El hombre
y la sociedad están sometidos a los mandamientos de Dios: No matar'l
La segunda postura es sustentada por los movimientos liberales, como los

grupos feministas que, con argumentos coincidentes, señalan que existe el derecho
a decidir sobre el propio cuerPo y que de acuerdo con é1, solo se puede ser madre
cuando se desee. Otro argumento 1o constituye la superioridad de los derechos de
la gestante respecto al producto de la concepción, en el que se afi.rma que no se
puede estar de acuerdo con el hecho de que el feto tenga más derechos que la mujer
gesiante. Finalmente, también sostienen que las necesidades económicas deben
tenerse en cuenta para despenalizar el aborto, pues la calidad de üda que se puede
ofrecer a los hijos es tan importante que la vida misma. No debemos soslayar que
en aquel sentido o por furidamentos parecidos, existen países en donde la práctica
del aborto es un acto lícito.
La tercera posición, de modo realista, concluye que el respeto a la persona y a
su dignidad está por encima de una vida en formación, por tanto en circunstancias
especiales debidamente prevista por la normativa penal y practicada con las debidas
garantías y por persona especializada, debe ser impune el aborto.
criterio asumido desde
EI legislador del Código Penal de 1991, con el mismo
el código derogado de 7924, pese a haber dispuesto la impunidad del aborto tera-
(310) Cfr. BUoMPADRE,2000, l, P. 181.
(311) PRADoSAIDARRIAGA,',I985, p.59,

__ n8q ftAMIRO SALINAS S¡CCHA
péutico, se adhiere a la primera posición, pues reprime todas las demás conductas
abortivas. De ese modo, y siendo respetuosos de los reales significados de la§ pa-
labras y posiciones, no compartimos opinión con Bramont-Arias Torres y García
Cantizano(31') cuando afirman que el sistema de las indicaciones se ha introducido
en forma subrepticia en nuestro Código Penal, por el hecho de que al establecerse
una pena mínima de tres meses, en la práctica se traduce en impunidad al operar la
prescripción. Al final, de manera contundente e insoslayable, parece claro que toda
conducta abortiva, excepto la terapéutica, es delito en el Perú, quizá insignif,cante,
pero por obra y graciadel legislador nacional, constituye hecho punible.
Arbitrariamente, en nuestro sistema jurídico se ha previsto que el aborto

en toda circunstancia, constituye delito a excepción del terapéutico, el mismo que
aplicando é1 estado de necesidad justificante ha quedado impune, toda vez que de
haberse dispuesto 1o contrario, no hubiera coherencia entre las disposiciones de
Ia parte general y especial del corpus juris penale. Ello significg que para el legis-
lador peruano poco importa el respeto a la persona humana y a su dignidad, que
de acuerdo al numeral I de Ia Constitución Política de 1993 aparece como el fin
supremo de la sociedad y del Estado.
La segunda posición aparece también desmesurada, pues entra en contra-

dicción con todo nuestro sistema jurídico que defiende el derecho a la vida desde
sus inicios.
En tanto que la tercera posición doctrinaria en forma más acertada y cohe-

rente, ponderando los bienes jurídicos en su real dimensión, ha formulado hasta
dos modelos de regulación penal del aborto: el sistema de las indicaciones y la
solución del plazo.
Se parte de la tesis que si se reprime penalmente toda clase de aborto, 1a

legislación aparece discriminatoria, pues, en la práctica,la mujer favorecida eco-
nómicamente al encontrarse ante un embarazo no querido, inmediatamente se
pone en manos de inescrupulosos profesionales de la salud, quienes luc¡an con su
proceder ilegal, yle practican ei aborto sin poner enpeligro su integridad fisica. En
cambio, si una mujer humilde económicamente, se eñcuentra ante un embarazo no
deseado,la ilegaiidad del aborto le obliga la mayor de las veces a ponerse en manos
de personas siu ningún conocimiento de la medicina a fin de hacerse maniobras
abortivas con ei inrninente peligro de poner en riesgo su salud y hasta su vida.
(312) BRAMoNT-ARHST0RRES/6ARCíA CANnzANq 1997, p. M.

Derecha Penal. Parte Espedal nE9
Bien señala Prado Salda¡riaga(3r3) que eniaprácticapolicialy judicialse observa

que el aborto constituye un delito de escasa frecuencia, debido a que se descubre el
acto ilícito de aborto por haberse infectado la mujer a consecuencia de la fa-lta de
higiene de los instrumentos utilizados para las maniobras abortivas. Én efecto, se
obser.,¡a que un 95% de los procesos penales por aborto se siguen a personas de escasa
economía que decidieron por dirrersas razones someterse a maniobras abortivas por
r nexpertos en medicina.
Se descubre la coniisión del delito tle aborto cuando las maniobras abortivas
.lí.arreau consecuencias funestas para ).a salud y muchas veces para la vida de la
e,borta-nte, caso contrario, ni llega a sospecharse. En cambio, el aborto también ile-
p,;tl, practicado por el profesional inescruptiloso de Ia rnedicina, nunca se descubre
i;asanclo a engrosar lo que se conoce con la etiqueta de "la cifra negra" del delito
de aborto. De rnodo que no es errado ni arbitrario sostener que Ia tipificación de
i,as conductas delictivas cie aborto aparece colno meramente simbólica.
?" EL SESTEIUA DE tAS ENDBCA€IOB{ES
Esie modeio sostiene que debe iegalizarse la interrupción del estado de ges-
tacióil, soio cuando concuíren circunstancias determinadas que evidencian que
aborto ftparece indícado. Evisten cuatro supuestos: la indicación terapéutica o
,:1
rnéclica, ia i;rdicación ética, iirdicación eugenésica y la indicación social.
¿i. La indicación terapéutica consiste enlegalizar el aborto cuando el continuar

con el embarazo polle enpeligro laüdade la gestante o paraevitar en su saiud
un mal graae o permanente. Circunstancias que solo pueden determinarse
por los profesionales de ia medicina. Para efectuarse necesariamente se
requiere el consentimiento de la gestante y ser practicado por un titulado en
medicina. P.ecogen este tipo de indicación las legislaciones de 1os países de
Perú, España, Argentirra, Alemania, etc.
b. La indicación ética, sentimental, jurídica o humanitaria consiste en permitir

ei aborto cuando la gestación es producto del delito de üolación sexual ¡
ahora con el avance del derecho genético, también es lícito el aborto cuando
el embarazo es producto de una inseminación artificial no consentida. En
este tipo de indicación, se valora en su real sentido la libertad de la mujer de
decidir o no tener el hijo procreado por medio de un abuso sexual violento
o por inseminación no querida. Recogen esta indicación las legislaciones de
los países de Argentina, México, España, Urugua¡ Brasil, etc.
(313) PRADo SALDARRIAGA, 1985, p.106.

n90 RAMIRo SA[.INAS SICC¡{A
La indicación eugenésica consiste en autorizar el aborto cuando se determina

que el producto de la gestación nacerá con graves taras físicas o psíquicas
de continuarse con é1. No hay duda de que la finalidad de esta indicación
es prevenir el nacimiento de seres con graves taras degenerativas. Entre
los países que recogen, en sus respectivas legislaciones, esta indicación
encontramos a España, Alemania, Francia, Italia, etc.
d. La indicación social consiste en legalizar la interrupción del embarazo

cuando por las mismas circunstancias económicas apremiantes en. que vive
la gestante, se concluye que de continuarse con la gestación se producirá una
situación de angustiosa necesidad económica para la madre y el infausto
niño. Los países europeos que recogen en sus legislaciones esta indicación
son Polonia, Dinamarca, Italia, etc.
4. LA sOLIJ(ION¡DEL PLAZO
Este modelo, evidentemente exagerado, s,ostiene que debe descriminalizarse

el aborto cuando es practicado al comienzo de la gestación (generalmente durante
las primeras doce semanas) y por un especialista en la medicina(31a). Se fija aquel
límite por Ia circunstancia de que al ser practicado con posterioridad puede traer
graves consecuencias para la salud o üda de la embarazada.
En este sistema,la libertad de Ia mujer durante los tres primeros meses de

gestación prima sobre la üda del producto de la concepción. Transcurrido este plazo,
la libertad de la mujer no es suficiente, puesto que se ponen en peligro bienes jurí-
ücos de trascendencia como su salud o vida, por ello, es necesaria la concurrencia
de una indicación precisa, donde se ponga de maniñesto que el mal a provocar es
menor que aquel que se trata de evit?r(315).
La limitación de la impunidad del aborto a los tres primeros meses se debe

hasta dos circunstancias determinantes. Primero, porque a partir de aquel tiempo el
producto del embarazo comienza aadquirir unaforma semejante alahumana. Antes,
hasta carece de actividad cerébral. La segunda, por el heCho concreto que su prácüca,
siempre por un especialista en la ciencia médica, de modo alguno Pone en peligro la
salud y menos Ia vida de la abortante.
(314) G¡MBERNATORDEIC,l99O.
(31 5) BRAMONT-ARTASTORRES/GARCÍA CANnZANo, 1 997, p. 83.

t-
Derecho Penal. Perte F.spedal x9f
Se afirma que de producirse la despenalización del aborto practicado en las

primeras semanas para todas las mujeres sin importar la condición social a la que
pertenecen, se evitarán los innumerables abortos clandestinos con sus consiguientes
riesgos para la integridad física y hasta Ia vida de las mujeres que decidan someterse
a la práctica abortiva.
En mi opinión, pese a que somos católicos, decididamente nos inclinamos por

la solución de las indicaciones, pues legalizar el aborto para todos los casos durante los
tres primeros meses como sostiene el penalista español Enrique Gimbernat Ordeig,
entre otros, nos parece exagerado y alavezentra en contraposición con ei derecho a
la vida dei concebido que nuestro sistema jurídico (desde la Constihrción y el Código
Civil) ampara y defiende desde la anidación del óvulo fecundado en el útero de la
gestante. Por otro lado, entra en conflicto con los principios fundamentales del Estado
democrático de derecho que alentamos y defendemos, sistema político en el cual la
defensa del derecho a la vida, desde su inicio y en todas sus formas, es la regla, siendo
que las excepciones debidamente justificadas confirman a aquella.
Subcapítu[o 2
EÍ autoaborÉo
1. TIPO PENAT
La figura delictiva que en nuestro Código Penal (artículo 114) aparece como
Ia primera conducta típica de aborto es ei denominado autoaborto o aborto propio,
figura que tiene el siguiente contenido:
La mujer que causa su aborto, oconsiente que otro le practique será reprimida án pena
privativa de libertad no mayor de dos años', o con prestación de servicio comunitário de
cincuenta a ciento cuatro jornadas.
2. T¡P¡EIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal, se eüdencia que encierra o describe dos con-
ductas deiictivas, fáciimente diferenciables, pasibles derealización por la gestante:
a. Cuando la propia gestante se ocasiona eliborto. En doctrina se conoce

con el nombre de aborto activo. Aparece cuando la propia mujer en estado
de preiez se practica la interrupción de su embarazo por diversas razones
y valiéndose de cualquier medio. La conducta puede ser por acción u
192 RA¡i¡Éo SaltNcs 5i((¡-rA
omisión. verifica una conducta omisiva cuando la mujer que ira decidido
Se
interrumpir su embarazo no toma los medicamentos prescritos por el

profesional médico para impedir el aborto.
b. Cuando la gestante presta su consentimiento para que otro le practique el

aborfo" En doctri¡a, se le conoce como aborto pasivo. Se verifica cuando la
mujer embarazada consciente que un tercero le interrumpa su gestación,
o cuando la propia gestante instiga a un tercero a que le provoque el
aniquílamiento del producto de su embarazo.
La mujer no interviene directamente en la práctica abortiva; ella se limita
únicamente, a dar su consentimiento o a cooperar para que un tercero le haga abor-
tar(316). Pero ello de ningún modo puede entenderse que su actitud es meramente
pasiva, de puro consentimiento, sino de intervención directa y activa en Ia ejecución
del aborto. La mujer desea abortar, presta su consentimiento, paga al abortador y
sobre todo cede su cuerpo para que el aborto pueda ser ejecutado, demostrando
con ello una actitud y comportamiento activo e importante(317). No obstante, por
la forma de redacción del tipo penal en examen, se evidencia que según nuestro
sistema penal vigente, Ia mujer en estado de preñez se convierte en sujeto activo
del hecho punible por la círcunstancia fundamental de haber consentido que un
tercero le practique maniobras abortivas con el fi¡r de aniquilar al ser en formación.
El tercero también se convierte en sujeto activo del delito de aborto, pero su conducta
se adecua al tipo penal del artículo 115, como veremos más adelante.
El consentimiento puede ser expreso (verbal o escrito) o tácito (no oponerse
al acto), pero no presunto. También se exige que el consentimiento sea jurídica-
mente váIido, esto es, debe ser prestado por quien tiene Ia capacidad legal para
otorgarlo. En nuestro sistema jurídico, la gestante para prestar su consentimiento
vá]idamente debe ser mayor de 18 años de edad, antes de esta edad, estaremos ante
un consentimiento no válido e irrelevante. Esto es así en nuestro sisterira jurídico
vigente, debido a que a los 18 años, tanto mujeres como varones, adquirimos la
mayoría de edad (artículo 30 de la Constitución de 1993) ¡ por tanto, dejamos de
ser dependientes de nuestros padres y pasamos a responder por nuestros actos ante
el Estado. Desde esta edad, dejamos de ser inimputables y obtenemos capacidad
para responder ante el Estado por cualquier hecho punible (artículos 20 y 22 del
Código Penal).
(316) PHADo SALDARRTAGA, 1985, p.95.
(317) En este sentido, BRAMoNT-ARIAS,1990, p.26,

í)erecha Fendl, Parte Especial
En ambas modalidades alternativas de aborto propío, la abortante tiene un

rol principal y protagónico. No solo debe tener iniciativa en la idea de practicarse
el aborto, si¡ro también el dominio de la acción que le permita dirigir su propia
voluntad, o encaminar la voluntad ajena para lograr su objetivo, cual es interrumpir
su estado de embarazo. En suma, la embarazada siempre tendrá la iniciativa y el
control de la acción delictiva.
Los móviles o causas que guían la conducta de la embarazada para someterse
a prácticas abortivas, no afectan la tipicidad de su conducta, sin embargo, resulta
sobreentendido que aquellas serán observadas por el juzgador en cada caso concreto
al momento de individualizar la pena. Tal situación también ocurre con el tipo de
medios empleados para interrumpir e,i embarazo. El legislador al no referirse a la
clase de medios que puedan ocasionar el autoaborto, ha dejado establecido implí-
citamente que estos pueden ser tanto físicos (introducción de sondas en el útero,
masajes en el abdomen, etc.), químicos como psíquicos (sustos, cólera, etc.).
2.1 . Eien jurídieo protegido
El bien jurídico tutelado que se pretende proteger con el autoaborto io cons-

tituye la vida producto del embarazo- Lavida humana en formación y, por tanto,
dependiente.
En la doctrina del Derecho Penal, como volvemos a irsistir, existe uranimidad

para considerar que la vida dependiente protege penalmente desde el momento
se
de la anidación biológica. Recién en ese crucial instante, la vida humana cuenta con
todos los elementos necesarios e indispensables para desarrollarse. Antes de aquei
momento histórico-biológico, no resulta segura aún su viabilidad. Constituyendo
ello el motivo de mayor peso para aceptarse el uso de los anticonceptivos.
Concluye Ia protección penai de lavida dependiente según nuestro sistema

penal en el momento que comienzan las contracciones uterinas que avisan el.in-
mi¡ente nacimiento del nuevo ser.
2.2. Sujeto activo
El sujeto activo de ambos supuestos delictivos preüstos en el artículo 114

del Código Penal puede ser cualquier mujer en estado de gestación mayor de 18
años. La mujer en estado de preñez al ocasionarse su propio aborto o consentir
que un tercero le practique el aborto, se convierte en autora di¡ecta del delito. En
consecuencia, al identificarse que solo la mujer embarazada puede ser agente o
autora del delito en hermenéutica, se concluye que estamos ante una figura delictiva
194 RAfliitRo 5a¡-r ruEs SlccHA
especial, propia o exciusiva. Nadie que no esté gestando o en estado de embarazo

puede ser sujeto activo de este delito.
también se constituye
EI tercero que coopera o interviene en el aborto propio,
en sujeto activo, pero su conducta se subsume al tipo penal del artículo i15 del
código sustantivo. No hay duda de que tanto la abortante como el tercero tienen el
dominio del hecho, por 1o que se trata de una figura de coautoría con Ia diferencia
de que mientras la conducta de aquella se subsume al tipo penal dei artículo l74,la
acción del tercero se encuadra en la figura sancionada en el tipo penal del artículo
115, siendo la penalidad más grave en este último supuesto.
2.3. Sujeto pasivo
La víctima solo puede ser el producto del engendramiento con vida. Aquí
coinciden tanto sujeto pasivo como el objeto material del injusto penal. El feto debe
estar con üda en el momento en que se producen las maniobras abortivas, sil que
importen sus condiciones de viabilidad. No se puede hacer diferencia entre fetos
viables o inviables, pues por más inviable que sea el feto tiene protección penal.
tiempo de vida que tenga el embrión, basta que se constate
Es irrelevante el
que las maniobras abortiyas se produjeron dentro del periodo comprendido desde
Ia anidación del ówlo fecundado hasta el inicio de las contracciones uterinas. El
aniquilamiento del ser humano fuera de tal periodo, constituirá cualquier otro
ilícito, pero nunca el que se conoce con el nomen iuris de aborto.
3. flPICIDAD SUBJET¡VA
Necesariamente se requiere la presencia del dolo en la comisión de las con-
ductas explicadas, conocidas con el fiotnen iurís de autoaborto o aborto propio'
La gestante debe tener conciencia y voluntad de que su conducta está dirigida a
conseguir la muerte del feto(318).
Si como consecuencia de las maniobras abortivas no se consigue que el ser en

formación deje de existir por el contrario, este es expulsado con vida y es viable,
¡
se cometerá homicidio al ser aniquilado después.
Si aquel elemento subjetivo no aparece en la conducta de Ia abortante,los

ilícitos del autoaborto o el dar el consentimiento para que un tercero praclique
maniobras abortivas, no se perfeccionan. Si llega a determinarse que el aborto se
(31 8) RoY FREYRE 1 989, p. 250.

üereeha Fenal. Parie Especial 195
produj o por un actuar culposo de la gestante o del tercero, la conducta será atípica e
impune al no estar previsto en nuestro sistema penal'alguna figura de aborto culposo.
4, A[\IT[JUREDIEIDAD
Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y

subjetivos de la tipicidad del autoaborto, al operador del derecho le corresponderá
verificar si Ia conduct atípica es antijurídica o couforme a derecho. Es decir, en esta
etapa se determinará si en Ia conducta concurre o no, alguna causa de justificación
como puede ser el estado de necesidad justifrcante o un miedo insuperable. Si llega
a determinarse que en la conducta típica de abOrto no concurre alguna causa de
justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica.
5" €[JLPAE!LIDAD
Ante la conducta abortiya típica y antijurídica, el operador jurídico deberá

analizar si es pasible de ser atribuidapersonalmente a su autor, es decir, analizará si
es posible que el aborto típico y antijurídico sea atribuible penalmente a la autora
de las maniobras abortivas. En primer término, se verificará si Ia gestante que se
causó su propio aborto o consintió que un tercero se io practique, es imputable,
es decir, mayol de 1B aios de edad y no sufre alguna anomalía psíquica. Una vez
verificado que la autora del delito es imputable, corresponderá determinar si al
momento de desarrollar la conducta abortiva conocía que su acto era contrario
aI derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta). Aquí fácilmente puede
presentarse la figura del error de prohibición, Estaremos ante un error de prohi-
bición cuando, por ejemplo, la gestante se causa su propio aborto en la creencia
que en el país tal conducta no es punible.
De verificarse que la autora de las maniobras abortivas o la que consintió para

que le practiquen el aborto, es imputable y conocía perfectamente la antijuridicidad
de su conduct4 correspon ¿"y[l¡plizar si en lugar de cometer el aborto le era exigible
otra conducta, es deci¡ Ie era exigible no cometer el aborto y respetar al producto de su
embaruzo. Si se determina que a la autora del aborto no le era exigible otra conducta
en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta
no será culpable. En efecto, estafemos ante un aborto donde concurre el estado de
necesidad exculpante previsto en el inciso 5, artículo 20 del Código Penal cuando la
gestante que ha tomado conocimiento que de seguir con su embarazo puede morir,
por estrechez económica en lugar de recurri¡ a los especialistas para someterse al
procedimiento del aborto terapéutico, se causa su propio aborto.
tr96 RAMIRo SA¡.tNAs SIcCI.IA
6. (0NSUMAC!éN
Si aceptamos la premisa de que la mujer en estado gestacional al someterse a

prácticas abortivas tiene como objetivo primordial poner fin a su embarazo aniqui-
Iando su producto, debemos concluir que el delito se perfecciona en el momento
que se verifica tal objetivo. Es irrelevante penalmente que la muerte del embrión
se haya producido en el üentre de la madre o con su violenta expulsión al mundo
exterior. Basta que se verifique la muerte del feto como consecuencia de las manio-
bras abortivas para estar frente al delito consumado, ya sea que la muerte del feto
se produzca en el seno materno o como consecuencia de su expulsión.
La participación es posible. No obstante, el tercero que practica las manio-

bras abortivas con el consentimiento de la autora del delito, de modo alguno es
solo partícipe, sino aparece como autor del delito de aborto, pero sancionado con
la figura delictiva que regula el aborto consentido.
Partícipe, por ejemplo, sería el causante del embarazo de la mujer que de-
cidió someterse a prácticas abortivas, cuairdo se veri-fique que aquel determinó a
aquella a que proceda de tal manera con la finalidad de deshacerse del nuevo ser
en formación. O también cuando se verifique que contribuyó económicamente
para que el tercero practique el aborto a la gestante, quien accedió voluntariamente.
7. TENTATIVA
Al ser un delito doloso y de resultado, es posible la tentativa. Ocurre cuando

la gestante que previamente se ha agenciado de los elementos abortivos, se dispone
a pracücarse el aborto, sin embargo, ckcunstancialmente es sorprendida por el
responsable de su gestación quien después de una acalorada discusión y forcejeo,
log¡ó evitar la consumación del hecho delictivo.
Tiene razón Bramont-Arias(31e) cuando afirma que se produce la frustración
(tentativa) cua¡rdolosmedios empleadoshansido adecuadosparamata¡ alfeto,pero
esta no ha tenido lugar por circunstancias independientes a lavoluntad del agente.
La frustración existirá, por consiguiente, tanto en el caso de no haber alcanzado
la expulsión del embrión, no obstante que los medios empleados normalmente
la provocan, como en el caso de haber sido conseguida la expulsión, pero no la
muerte, por ser el feto yaviable. Respecto de esto ultimo, igual criterio maneja Roy
Freyre(rzo), quien comentado el Código Penal de 1924,afrtmague "si con elánimo
(319) BRArvroNr-ARlAs, 1990, p.28.
(320) RoyFREvRE, 1989,p,259.

üerectto Penal. Parte Especial 197
de exterminar el germen de vicla humana se provoca su expulsión prematura, de-

viniendo el feto en viable y sobreviviente, el hecho será castigado como tentativa o
frustración'i Aquí cabe hacer mención que de acuerdo con nuestro sistema penal
vigente, tienen la misma connotación, para efectos de sanción punitiva, tentativa
y frustración; así aparece previsto en el artículo 16 y siguientes del Código Penal.
Aparece el denominado aborto imposible cuando se pretende provocar ei

aborto utilizando tnedios inidóneos, o cuando con medios idóneos se pretende
hacer abortar a una mujer que no se encuentra en estado de embarazo o cuando el
feto ya está muerto. Si la mujer no está embarazada o el feto está muerto, por más
que se quiera causar un aborto a través de maniobras abortivas, estos hechos serán
atípicos, debido a que no puede matarse algo que no existe ¡ por tanto, no puede
producirse el resultado típico.
8. PENAL¡DAD
Después del debido proceso, de hallarse responsable a la acusada del delito

de autoaborto o por haber prestado su consentimiento de que un tercero le prac-
tique el aborto, se hará merecedora a pena privativa de la libertad que oscila entre
dos días y dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a
ciento cuatro jornadas.
Subcapítulo 3
Aborto consentido
I. TIPO PEzuAt
El delito conocido como aborto consentido se encuentra tipi-ficado en el

artículo 115, donde literalmente se prescribe:
EI que causa el aborto gon el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resuftado, la pena será
no menor de dos ni mayor de cinco años.
Antes de señalar la acción típica del aborto consentido en nuestro sistema

penal vigente, cabe indicar que en el código derogado del1924, el tipo penal per-
tinente recogía dos acciones delictivas diferentes: causar el aborto con el consenti-
miento de la abortante y prestar asistencia para que aquella se cause el aborto. Sin
embargo, actualmente se ha superado tal equívoco. En efecto, con Ia fórmula del
código derogado se confundía Ia cuestión Se sancionaba un acto de complicidad
primaria (prestar asistencia) como un acto de autoría. En consecuencia, se afumaba
que si bien el tercero no causaba el aborto en forma directa, é1 cooperaba a que la
abortante se 1o cause. Solo el carácter esencial de la colaboración del tercero le hacía
pasibie de la sanción prevista en el artículo 160.
El legislador del Código Penai de 1991, aplicando de manera coherente

los conceptos y categorías dei derecho punitivo moderno, ha tipificado en el
artículo 115 la conducta delictiva de causar el aborto con el consentimiento de
la gestante como única conducta típica, dejando de lado la acción de "prestar
asistencia", 1a cual se encuentra prevista como una hipótesis del artículo 25 del
Código Penal que regula la complicidad, según sea el grado de cooperación
del tercero.
En esa hecho punible que se conoce con el nomen iuris de
línea, actualmente e1
aborto consentido aparece cuando el sujeto activo, contando con el consentimiento

de la embarazada,le somete a prácticas abortivas y le provoca la interrupción de
su embarazo. En el supuesto recogido en el tipo penal, el tercero actúa activamente
ejecutando la interrupción del estado gestacional. La conducta de Ia mujer aparece
circunscrita a prestar su consentimiento para que el tercero ejecute la acción delic-
tiva. Resultando como circunstancia agravante del actuar del agente, la muerte de
la gestante, pudiendo preverlo o suponerlo ¡ por ende, evitarlo'
EI consentimiento prestado por Ia gestante debe ser legal, voluntario y

espontáneo y sin ningún vicio que 1o invalide, esto es, debe ser emitido por mu-
jer mayor de 18 años, sin violencia ni coacciones de algUñ tipo, casocontrario,
estaremos frente a Ia figura delictiva del aborto no tonsentido.
Bien señala Roy Freyre(3zt), el consentimiento de una menor de edad es equi-

valente a un no consentimiento y, por tanto, carece de valor alguno. También carece
de valor el permiso que pudieia prestar una enajenadá o débil mental. Igualmente,
si el consentimiento es obtenido por violencia, intimidación, amenaza o engaño,
desaparece la figura delictiva estudiada. Por su parte, el profesor Víctor Prado Sal-
darriaga(azz) asevera que el consentimiento puede ser expreso o tácito,1o importante
(321) RoYFREYRA1989,p.262.
(322) PMDo SALDARRTAGA, 1 985, p. 100.

t-
t)eretlta Pencl. Fañe Espedai

1e9
esque provenga de una mujer con capacidad para otorgarlo (mayor de 18 años y
con pleno goce de sus facultades físicas y mentales).
Respecto del consentimiento que resulta un presupuesto importante para la

configuración del aborto, debemos destacar y dejar establecido en forma tajante, que
el consentimiento prestado por la mujer embarazada en nada exonera ni afecta la
responsabilidad penai del sujeto activo, ello debido a que nos encontramos ante un
bien jurídico que no es de libre disposición.
La rnujer puede cooperar con el tercero o lirnitarse a consentir que este Ie

haga abortar. Es importante poner de relieve que en el presente accionar delictivo
se encuadra la conducta del 'btro que le practique'] al que hace mención el tipo
penal del artículo 114. No obstante, se irace un tratamiento diferenciado de la mís-
ma acción delictiva en:azórr cle las personas. En efecto, e[ hecho único del aborto
consentido es visto, primero en relación con la mujer que consiente; y, segundo, en
relación con el tercero que practica el aborio consentido por aquella. Mientras la
mujer es sancionada de rianera atenuada en aplicacióir del artículo 1 14, el tercero
es sancionado de acuerdo a ios parámetros del a.rtículo 115.
Ao,uí, para efectos de hacer Derecho Penal comparado, es de precisar que

eii, el inciso 1, artículo 145 dei Código Penal españoi de 1995 se regula el aborto
c$nsentido con el contenirio siguiente: "El que produzca el aborto de una mujer,
coÍr su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la le¡ será castigado con
lrr pena (...)'i
2"1. Ahe¡nto segu¡d@ €ne rlauerte
En doctrina, aún en uoiémica, se ie conoce como muerte preterintencional.

EIlo ocurre cuando el agente que dolosamente somete a prácticas abortivas a la
gestante, provoca pór cülpa previsiblé su rnuerte.
La muerte tiene que ser a consecuencia del aborto o del procedimiento

aboriivo al que fue sometida la embarazadapara lograr aniquilar el producto de la
concepción, exigiéndose como requisito esencial la concurrencia de la previsibüdad
para reprochar penalmenté Ia conducta del autor. De un acto doloso deviene un
acto culposo. Hurtado Pozo?23) afirma que el failecimiento previbible de la gestante
no solo ha de ser causa de las maniobras abortivas, sino que es necesario que se
deba a una imprevisión culpable.
(323) HuRrADo Pozo, 1982,p.203,

2@0 RAMIRo SALINAS 5IC(HA
Roy Freyre(32'), comentando el tipo penal del artículo 160 del código dero-
gado, explica que para hacer responsable al actor por el resultado más grave, no es
suficiente la causalidad física, se necesita también la causalidad jurídica, que exige
la previsibiiidad del resultado letal. En tanto que el vocal supremo Prado Saldarria-
ga(32s) entiende que Ia muerte se imputa como efecto de una imprevisión culpable,
de una falta de cuidado, de un acto imprudente. El juicio del reproche por la muerte
il,canzaal tercero a título de culpa, a contrario sensu, si la muerte sobreviene como
resultado imprevisible (deficiencia orgánica de la gestante imposible de detectar)
el tercero no será responsable de aquella muerte.
El sujeto activo debe tener la posibiiidad de prever el resultado muerte de la

gestante, contrario sensu> es atípicala conducta. La responsabilidad es mayor no en
fu¡lción del resultado exclusivamente, sino en atención a que el agente no previó
aquella gravísima consecuencia que pudo y debió prever, siendo su correlato el
artículo VII del Título Preliminar del Código Penal que claramente establece como
principio de cumplimiento imperativo: "La pena requiere de responsabilidad penal
del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva".
Es de resaitar que desde la vigencia del actual código sustantivo, ha quedado

desterrada la responsabilidad penal por el simple resultado. Ahora, es requisito sine
qua nonlapresencia del dolo o la culpa en determinada conducta para consideraria
delictiva (artículo 11 del CP).
En consecuencia, la agravante presupone que el delito base se haya consu-
mado, siendo sufi.ciente establecer el nexo de causalidad entre el procedimiento
abortivo y la muerte de la mujer. Sin embargo, la agravante subsiste aunque luego
de producidas 1as maniobras abortivas, el producto de la concepción se logre salvar
por intervención de terceros(326).
En suma, como afuman Bramont-Arias Torres y García ant'zano(327), la

muerte de Ia gestante como consecuencia del aborto o prácticas abortivas solo agrava
la conducta si se reahza de manera culposa. Si se d.etermina que el sujeto activo ha
tenido el dolo de mata¡ a la gestante, ya sea dolo eventual, nos encontraremos ante
un delito de homicidio o asesinato, según corresporrda(3*).
(324) RoY FREYRE 1989, p.264.
(325) PRADO SALDARRIAGA, 1 985, p. 1 02:

(326) Muñoz CoNDE i 993, p. 72; PEÑA CABRER& 1 992, p. 201 .
(327) BRAMoNT-ARIAS ToRRES/GARCI.A CAr.m7aNo,1997 , p.87 .
(328) RoY FREYRE 1989,p.265.

a
Derccha Pensl. Farte Especial zCI1
2.2" tsien jurídieo protegido
La vida dependiente. El interés que se pretende tutelar con la tipificación del

delito denominado 'hborto consentido' lo consütuye ia vida producto de la concep-
ción, el mismo que produce ei estado de gestación o embarazo en la mujer. Así lo ha
entendido la jurisprudencia nacional. En efecto,la Resoiución Superior del.26 de enero
de 1998, emitida por la Corte Superior de Lima enseña que: "en esta clase de delitos
se tiende a proteger la vida humana dependiente, esto es,la vida del embríón o feto,
teniendo en cuenta que nuestra Constitución Política del Perú, consagra en su artículo
segundo inciso primero como derecho fundamental de la persona, la vida humana y
establece, además, que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorezca'\zz») .
Con la tipificación del supuesto previsto en el segundo parrafo del tipo penal en
comentario, sin duda que se pretende protegery defender un solo bien jurídico como
1o es Ia vida, pero en grado de desarrollo evolutivo diferente: la vida dependiente del
embrión y la vida independiente de la abortante.
2.3. Sujeto aetivo
Autor puede ser cualquier persona, desde un profesional de la ciencia mé-

dica hasta una comadrona, siendo suficiente la verificación del desarrollo de su
conducta dolosa, después de haber obtenido el consentimiento de la mujer que
se dispone a abortar. En este supuesto, solo se excluye a la gestante que presta su
consentimiento, pues su conducia se encuadra en el tipo penal del artículo ll4.ya.
tratado en su calidad de autora.
2.4, Sujeto pasivo
El producto de la gestación, sobre el cual recae la acción dolosa del agente.
De producirse el supuesto agravado, víctima será la mujer fallecida a corf-

secuencia del aborto o del procedimiento abortivo empleado por el sujeto activo.
3. T¡PIC¡DAD.SUBJET¡VA
El agente debe actuar con conocimiento yvoluntad de practicar el aborto con

pleno consentimiento de la abortante. Es un acto doloso. El tercero debe tener la
intención de aniquilar elproducto dela concepción. Caso contrario, si se determina
que el tercero solo participó para acelerar el parto y a consecuencia de una deficiente
(329) Exp. 5821-97, en ROJA5 VARGAS/BACA CABRERA"/NEIRA HUAMAN, 1 999, p. 1 1 7'

2A2 RAMIRo SALINAS 5¡CcHrT
maniobra ocasionó el aborto, su conducta será irrelevante para el derecho punitivo.

Esto es, al no haberse tipif,cado el aborto culposo, cualquier acción que no tenga
como objetivo y finalidad aniquilar aI embrión, consütuye conducta irrelevante
penalmente, así se verifique el aborto.
En el supuesto del segundo párrafo del tipo penal del artículo 115, intervie-
ne elemento culpa como circunstancia para ocasionar un resultado más grave,
e1
motivando el aumento de la penalidad.
4" AftIT¡JURNDIC¡EAD
Una vez que se ha verif,cado la concurrencia de los elementos objetivos y

subjetivos de Ia tipicidad del aborto consentido, al operador del derecho le corres-
ponderá veriicar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es
decir, en esta etapa se determi¡ará si en Ia conducta concurre o no, alguna causa
de justificación como puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo in-
superable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto no concurre
alguna causa de justi-ficación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.
5. CUTPABITIDAD
Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico analtzará

si es pasible de ser atribuida personalmente a su auto4 es decir, el operador del
derecho verificará si es posible que el aborto típico y antijurídico sea atribuible
penalmente al autor de las maniobras abortivas ocasionadas con el consentimiento,
autorización o anuencia de la gestante. En primer término, se verificará si el abor-
tante es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía
psíquica. Luego de verificarse que el agente es imputable, corresponderá determinar
si al momento de desa¡rolIar las maniobras abotivas en la embarazada conocía que
su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta). Aquí
puede presentarse la figura del error de prohibición. Estaremos ante un er¡or de
prohibición cuando, por ejemplo, el autor ocasiona o causa el aborto consentido
en la creencia de que en.el país tal conducta no es pr:nible.
Luego de verificarse que el autor de las maniobras abortivas es imputable y

conocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá verificar si
en lugar de corileter eI aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible
no cometer el aborto y respetar al producto del embarazo. Si se determina que al
autor del aborto no ie era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir
un estado de necesidad exculpante,la conducta no será culpable.
Dererha Penal. Porte Espedal 203
6. COhISUMAEEÓ§S
El aborto consentido se perfecciona cuando el agente que actúa con el con-

sentimiento de la mújer que se enclrentra gestando,logra su objetivo de provocar la
muerte del producto de la concepción mediante maniobras abortivas. En ese sentido,
queda claro que es indiferente la circunstancia que se cause o no la expulsión del
producto del embarazo, debido a que es perfectamente posible que se ocasione la
muerte del feto dentro del vientre de la madre sin producirse ia expuisión al exterior.
AI tratarse de Ia conducta indicada en el segundo párrafo del tipo penal, en

hermenéutica, se consuma o perfecciona al producirse la muerte de la gestante. Luis
Bramont-Arias(330) enseña que la agravante se considera consumada en el momento
que se verificá la muerte de la mujer y pata su consumación se requiere Ia consu-
mación del aborto. Si el aborto queda en grado de tentativa y se produce la muerte
de la gestante se verif,ca un concurso de homicidio culposo y tentativa de aborto.
7 " PARTI€IPAC¡Ói\¡
La participación es posible y en cada caso concreto el juzgador determinará el
grado de complicidad de los partícipes. La acción puede ser por instigación al aborto
o por complicidad, ya sea primaria o secundaria. Por ejemplo, será sancionado en
calidad de instigador, el padre de la embarazada qte le motiva e induce para que
se sorneta a prácticas abortivas, expresando Promesas de a¡rda económica para
que finalice sus estudios universitarios. En tanto que tendrá la calidad de cómplice
primario, el causante del em'barazo quien conduce a la gestante a la comadrona para
que le ocasione el aborto e, incluso, Paga sus servicios. También será cómplice la
qnrdante de la comadrona que ayuda aPreparar a la gestante para ser sometida al
proceso abortivo; o Ia amiga que indica la dirección de la clínica donde practican
abortos, e incluso le presta parte del dinero para pagar al autor del aborto ilegal, etc.
8. TENTATIVA
Al constituirse en una figura delictiva de resultado,la tentativa es perfec-
tamente posible. Ocurrirá, por ejemplo, cuando por circunstancias extrañas a Ia

voluntad del agente (es intervenido cuando ya se disponía a hacer uso de la sonda,
o cuando estabahaciendo los masajes respectivos, etc.) se frustra el aborto; cuando
la mujer supuestamente embarazada no 1o está en la realidad; cuando los medios
empleados en las maniobras abortivas no son idóneos para tal fin; o, cuando después
de la expulsión violenta, el producto del embarazo no muere y logra sobrevivir.
(330) BMMor'ff-ARlA5, 1990,p.32.

t'
204 RAMIRo 5¿I¡r.¡RS SICCHA
9" FENATIDAD
El agente acusado por comisión del delito de aborto consentido será me-
1a
recedor {e una pena privativa de libertad que oscila entre uno a cuatro años. Si
se produce Ia muerte de Ia gestante, siendo previsible o sospechada, el agente será
merecedor de pena privativa de libertad que oscila entre dos y cinco años.
Subcapítulo 4
Aborto no ccnsentido
1. TIPO PENAL
El aborto sin consentimiento o también conocido como aborto sufrido se

regula en el tipo penal del artículo 116 del código sustantivo en Ios términos que
siguen:
Elque hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
5i sobrevíene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado la pena será
no menor de cinco ni mayor de diez años.
La hipótesis delictiva que recoge el artículo 116 del Código Penal se con-figura
cuando el agentg sea este una persona natural común o profesional de la medicina,
practica el aborto a una mujer en estado de gestación sin contar con su consenti-
miento o,lo que es más reprochable, en contra de su expresavoluntad. En efecto,
la acción típica la:realiza un tercero en oposición a los deseos de la gestante. Esta
puede haber ignorado las intenciones del agente o, conociéndolas haber manifes-
tado, expresamente, su rechazo(331).
La Resolución Superior del 21 de agosto de 1998, emitida por la Corte Su-

perior de A¡cash, presenta irn caso real de aborto rio consentido aun cuando al
finai por falta de pruebas concluye absolviendo al procesado. Allí se indica que:
"según se desprende de la denuncia de parte de fojas uno y dos la agraviada sostiene
que ha mantenido relaciona conyiyenciales con el atusado MNV desde octubre de
(331) PRADo SALDARRTAGA, 1985, p.100.

Derecllo Penal. Parte EsPecial 205
mil noyecientos noventa y cuatro, resultando embarazada en diciembre de mil nove-

cientos noventa y cuatro, que como este no deseaba el nacimiento del nino en muchas
ocasiones le insinuó que se practicara el aborto, Pero como se negó, el acusado tomó
actitudes negativas contra ella, es así que en el mes de abril de míl novecientos noventa
y cinco, cuindo tenía aproximadamente cuatro meses de gestación,la golpeó en di-
versas partes del cuerpo sobre todo recibió patadas y puñetes en el vientre'dejándola
lesionada completamente y posterilrmente llegó a abortar'\3321.
constituye en elemento esencial de la figura delíctiva la circunstancia que

Se
la mujer en gestación no preste su consentimiento para ser sometida a prácticas
abortivas, sin ser necesario que la negativa sea expresa(333). La conducta ilícita
puede verificarse por acción o por omisión. También son irrelevantes los medios
ámpleados por el agente para vencer Ia resistencia, potencial o activa, de la mujer
embarazada, Ios que seryirán para el momento de graduar la pena por el juzgador.
También se configura elhecho punible si el consentimiento o autorización ha

sido prestado por persona que no tiene.capacidad suficiente para emitir un consen-
timiento jurídicamente válido, esto es, por ejemplo, la autorización dado Por una
mujer embarazada menor de 18 años de edad, carece de validez, en consecuencia,
el autor del aborto practicado sobre Ia base de aquel permiso, será responsable de1
delito de aborto abusivo o no consentido. El profesor RoyFreyrg('34), en forma más
radical, afirma que "si la mujer embarazada es menor de 18 años, se suponeiarís
et de jure que el aborto se ha practicado no contando con su consentimiento". En
el mismo sentido, Prado Saldarriaga(33s) enseña que "se presume que no hay con-
sentimiento o mejor dicho existiendo este carece de relevancia cuando el aborto se
haya practicado a una mujer menor de 18 años o incapaz (oligofrénica, demente,
en estado de irconsciencia) de prestarld'. :
Es de acotar que el código Penal derogado de 1924, d,tipificar el delito de

aborto no consentido erel tipo penal del artículo 161, prescribía que el delito se
configura cuando "se hic iere abofiar auna mujer sin su consentimiento o en contra
de suvoluntad i Fórmula que sirvió para que los profesores Hurtado Pozo("O y Roy
(332) Exp I 0-97, en Serie de Jurisprudenc¡a, N" 4 2000, p. I 05.
(333) BRAMoNI-A1iASToRRES/GARCIA cAr.mzANo, 1 997, p' 89.
(334) RoYFREYRE, 1989,P.167.
(335) PMDo SALDARRIAGA, 1985, p.101.
(336) HuRrADoPozo,1982,P.192.
2CI6 RAMIRo SALINAS SICCÍ4A
Freyre(s:z) encontraran algunas diferencias entre el significado de una y otra frase

sin ningún efecto práctico para la realidad judicial, pues ai final se configuraba
el hecho punible, debido a que la gestante no prestó su consentimiento para ser
sometida al proceso abortivo. Por ello, acerfadamente Luis Bramont-Arias criticó
tal fórmula afirmando que "quien obra en contra de la voluntad de una mujer está
actuando, nafuralmente, sin su consentimiento, siendo redundante el texto legal
comentado"("'). lgorl criterio alega Prado Saldarriaga(3"), quien comparte opinión
con Bramont-Arias y señala que si el legislador nacional se hubiese limitado a re-
querir únicamente la falta de consentimiento no se habría perjudicado la eficacia
del tipo penal. Posición que finalmente recogió el legislador del vigente corpus juris
penale al redactar el tipo penal en análisis.
2.1. Aborto ¡lo consentldo seguido de muerte
EI supuesto agravado se presenta cuando el agente ocasiona por culpa

Ia muerte de la gestante a la que en principio 'sometió a la práctica abortiva
sin consentimiento de ella. Bastará constatar el nexo de causalidad entre ias
maniobras abortivas y la muerte previsible para atribuir el supuesto agravado
al sujeto actívo. En otras palabras, el agente será responsable penalmente Por
la muerte de la gestante, cuando el resultado letal haya sido previsible ¡ en
consecuencia, evitado si hubiese actuado con el debido cuidado y prudencia
para no lesionar o poner en peligro Ia vida de la mujer sometida a la interrup-
ción de su embarazo sin su consentimiento.
Roy Freyre(3o) enseña que la sanción más severa a imponerse por un resultado
muy grave e inesperado (muerte de la gestante) se sustenta en su previsibilidad. El
reproche de la ley es mayor para quien no previó una consecuencia letal que pudo
y debió prever.
Si el resultado muerte se produce sin que el agente haya tenido la posibilidad

de preverlo o por la concurrencia de circunstancias extrañas a la voluntad negligente
del sujeto actiyo, el hecho será atípico.
(337) RoYFREYRE, 1989,p.269.
(338) Citado por Rov FREÍRE, 1 989, p.269.
(339) PRAoo SALDABRTAGA, 1 985, p. 10i.
(340) RoYFREYRE 1989,p.271.

t-
Derceha Penal, Parte Especial 2@7
2.2. tsien jurídieo PrCIteg¡do
En principio y de manera principal, se pretende defender, amParar o tutelar la

vida dependiente del producto de la gestación y de realizarse el segundo supuesto,
la vida independiente de Ia frustrada madre. EIlo se despre¡de de Ia ubicación que
tiene en el Código Penal la figura delictuosa conocida con elnomen iuris.de "aborto
no consentido 1 De ningún modo se protege otro interés como sostienen Hurtado
pozo(rn,), Vi[a Stein(3a') y Bramont-Arias Torres y GarciaCantizano(3a3).
't.
No obstante, parece obvio que de manera secundaria y accesoria, también se

atenta contra intereses jurídicos fundamentales como son la salud y la libertad de
la mujer sometida al aborto. Igual ocurre, por ejemplo, con el delito de robo, en eI
cual el patrimonio es el bien jurídico principal que se pretende tutelar, deviniendo
en intereses secundarios la salud (en caso de lesiones a consecuencia de Iaviolencia
utilizada por el agente) yla libertad de la víctima.
No se agrava la responsabÍlidad penal que le asiste al autor por atacar o po-

ner en peligro varios bienes jurídicamente protegidos, sino por la conducla per se
del autor, quien actuando en forma dolosa hace todo lo necesario para lograr su
objetivo cual es frustrar el embarazo de su víctima aun en contra de su voluntad.
Incluso puede llegar a utilizar la violencia para vencer la resistencia de su víctima
con la finalidad de aniquilar la vida del embrión .El leit motiv o móvil del agente
es i¡relevante.
En cierto sentido, no les faltatazót a Bramont-Arias Torres y García Can-

tizano?4) cuando afirman que el aborto practicado contralavoluntad de la mujer
embarazadarepresenta el mayor ataque que puede cometerse contra los bienes ju-
rídicos afectados, la vida del embrión o feto, por un lado; y la vida, salud y libertad
de la mujer, Por otro'
)
¿.3, F t-L- .-L2---
Sujeto activo
Puede ser autor de este tipo de aborto toda persona natural desde un profesio-
nal de la medicina hasta un profano, un pariente o un extraño, no se requiere tener
alguna condición especial. De la propia redacción del tipo penal, se desprende de
(341) HuRrADoPozo,1982,p.192.
842) VILLASTEIN, 1997,p.161.
(343) BRAMoNT-ARIASToRRES/GARCIACAT{-flZaNQ1997,p.88.
(344) ggT,
BRAMoNT-AR|ASToRRE5/GABCÍA CANnzANo, l P,88'
208 RAM!Ro SALiNAs SICCHA
modo claro que la propia mujer en estado de gestación queda excluida. Cualquiera
puede ser sujeto activo menos Ia mujer embarazada
2.4. Sujeto pasivo
En la hipótesis recogida en el primer párrafo del tipo penal en comentario

aparecen hasta dos víctimas. Por un lado, el indefenso producto de la concepción;
y por otro, la gestante que no prestó su consentimiento válidamente e incluso se
opuso a ser sometida al proceso abortivo.
Sin embargo, de presentarse el supuesto agravado recogido en el segundo

párrafo del tipo penal del artículo 116, aparece como sujeto pasivo la mujer que mo-
mentos o días antes, había sido sometida a prácticas abortivas sin su consentimiento.
3. TIPIEIEAD5[JBJETIVA
La forma de redacción del tipo penal exige la presencia del dolo en la conducta
del agente, esto es, eI sujeto activo tiene conocimiento de que la gestante no ha pres-
tado su consentimiento e incluso que se opone o no puede darlo válidamente, sin
embargo, voluntariamente la somete a maniobras abortivas con la finalidad de acabar
con la vida del embrión que se proyecta decididamente a convertirse en Persona.
En e1 segundo supuesto que encierra el tipo penal, resulta necesaria la apari-

ción del elemento culpa en el actuar del sujeto activo después que dolosamente ha
realizado ei proceso abortivo, es decir, en el supuesto agravado debe concurrii el
dolo en las maniobras abortivas sobre Ia gestante renuente ai aborto y, luego, debe
aparecer 1a culpa o negligencia en la muerte de la mujer embarazada, caso contrario,
al haber quedado prescrita la responsabilidad objeüva de nuestro sistema jurídico,
el hecho será impune.
4, ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y sub-

jetivos de Ia tipicidad del aborto no consentido o, mejor dicho, sin consentimiento
de la gestante, al operadorjurídico le corresponderá verificar si la conducta típica
es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en
la conducta concurre o no, alguna causa de justificación como puede ser el estado
de necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega a determinarse que
en la conducta típica de aborto sin consentimiento no concurre alguna causa de
justificación estaremos ante una conductá típicay antijuríüca.
Deretho Penol. Farte Especial 209
5" (ULPAB¡LBDAD
Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico deberá

analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizará si
es posible que el aborto no consentido típico y antijurídico sea atribuible penalmente
al autor de las maniobras abortivas. En efecto, primero se verificará si el agente del
aborto no consentido es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufre
alguna anomalía psíquica. Una vez verificado que el autor del delito es imputable,
corresponderá determinar en seguida si al r¡omento de desarrollar la conducta
abortiva conocía qlre su acio erc. contrario al derecho (conocía la antijuridicidad
dr: su conducta).
Luego;'de verifi.carse que el autor de las maniobras abortivas, es imputable

y (:onocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá anali-
zar si en lugar de corneter el aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era
e:-igible no cometer el aborto y de ese modo respetar al producto de1 embarazo,
así como a ia gestante misma. Si se determina que al agente no le era exigible otra
conducta eit el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la
c.¡riducia no será culpable, En efecto, estaremos ante un aborto donde concurre
ei r:stado de necesidad excuipante, preYisto en el inciso 5, artículo 20 del Código
Fi,iial, cuando el autor del embarazo ha tolriado conocimiento que de seguir
gi,;1.ando su cónyuge, morirá irremediablemente, por estrechez económica, en
li:¡gar de recurrir a los especialistas para sorneterla al procedimiento del aborto
trrapéutico, en contra de la voluntad de la gestante qt:e prefiere nazca su hijo, le
scm.ete a maniobras abortivas.
6" eoNsuMÁe80N
Como ocurre con ia.s demás figuras de aborto, el hecho punible se perfecciona
cuando severif.ca realmente la muerte del producto dela concepción. Es irrelevante
si se logró o no la expulsión del feto del seno ¡naterno. En el segundo supuesto, el
delito se perfecciona con ia muerte previsible o presumida de la gestante a conse-
ci.r;:ncia de ia práctica abortiva.
7, TENTATII/A
No obstante, que en la praxis judicial es rarísimo encontrar procesos por ten-

tativa, en teoría y teniendo en cuenta que la figura delictiva es de lesión y resultado,
es perfectamente posible la tentativa o 1o que modelnamente se conoce como tipo
de r ealización imp erfe cta.
21CI RAM!Ro Sa¡-rruns 5rcfl-rA
Ocurrirá, por ejemplo, cuando en circunstancias en que el agente se encuentra

haciendo uso de la violencia para vencer la resistencia de la gestante a fin de ser
sometida al proceso abortivo, es sorprendido por el responsable del embarazo antes
de lograr su objetivo. Thmbién se configura cuando después de haber sido vencida
y el agente se dispone a iniciar las maniobras abortivas, en un descuido de este, la
mujer embaruzadalogra escapar del lugar donde se encontraba.
8. PARTIEIPAEIÓIN
La parücipación es posible en la consumación d.el hecho punible de aborto no

consentido, la misma que puede aparecer por instigación o por complicidad. Será
partícipe de aborto no consentido en su modalidad de instigación, el responsable del
embarazo que paga una buena suma de dinero al ginecólogo de su novia, a fin de que
haciendo uso del engaño le interrumpa su embarazo; hecho que finalmente severi,fica.
Aparece la participación en forma de complicidad cuando ei responsable del

embarazo ayuda en forma directa a vencer Ia resistencia de la gestante para que la
comadrona le someta al proceso abortivo. Las óircunstancias y formas como ocu-
rrieron los hechos seryirán para calificar si se trata de una complicidad primaria
o secund.aria.
9. PEhXA¡"!DAD
El autor del aborto sufrido será merecedor de las penas más severas que ha
previsto el legislador para el aborto, las mismas que por la propia naturaleza del
ilícito penal deben mantenerse en caso de declararse impune la figura del aborto,
como son no menor de tres ni mayor de cinco años, en el primer supuesto, y en el
agravado, no menor de cinco ni mayor de üez años. Ello se explica por la misma
conducta del agente, quien no tiene miramientos para poner fin al estado de emba-
razo, utilizando incluso lafuerzapara vencer la resistencia yvoluntad de la gestante
que se opone a tal hecho, siendo la mayor de las veces por lucro.
Subcapítulo 5
,{botto abusivo o causado pot profesi.o¡ral
1. T¡PO PENAL
El arüculo tl7
delCódigo Penal tipi-fica la conducta delictiva de aborto abu-
sivo, conducta agravada por la calidad o condición del sujeto activo, así tenemos:
a
üeretha Penci!. Farte EsPecial 2ftr
El médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional sanitario, que abusa de su

'l
ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 15 y 1 16
e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 4 y B.
2. HER[VüEEIÉUTICAJURíDICA
De Ia lectura del contenido del artículo 117, se advierte que el legiélador solo
pretende poner énfasis en el sentido que, además de la pena privativa de libertad
impondrá la pena limitativa
|revista en los artículos i 15 y 116 del COaigo Penal, se
áe derechos denominada inhabilitación a aquéllos autores del aborto que tengan
el título de médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional de la salud' En
otros términos, el artículo 117 regula una agravante por la condición del autor'
En doctrina, con esta forma de legislar se ha dado cabida para hablar de un

aborto abusivo, el mismo que se configura cuando el agente que tiene condición
especial de ser profesional de ia medicina, abusando de sus conocimientos de la
ciencia médica o de su arte, somete a prácticas o proceso abortivo a una gestante>
ya sea contando con su consentimiento o sin é1.
El sujeto activo, evidenciando abuso, utiliza sus conocimientos científicos

pwa realszar abortos mayormente a cambio de ventajas patrimoniaies' Ei abuso
lonsiste en una violación maliciosa de sus deberes profesionales. Con igual crite-
rio, Bramont-Arias Torres y García Cantizano(3au) enseñan que no se castiga toda
intervención sanitaria, sino solo aquella en la cual se da un abuso en su ciencia o
arte para causar el aborto. Dentro de las facultades elementales del profesional de
la ciencia médica, está el de cuidar los bienes jurídicos más importantes, Ia vida y
Ia salud. Si se aprovechan de sus conocimientos en contra de estos bienes
jurídicos,
deben ser penados de manera más grave.
Resulta una figura delictiva agravada por la condición especial del autor. Esto
de la vida
es, al depositarse en el profesiond áe la meáicina la con{tanzay cuidado
yla salud. de las personas, actuar vulnerando aquel principio debonafide,provoca
*uyo, ulur*a so;ialy, por ende, aParece más feprochable socialmente tal conducta'
A ru vez, 1á conducta áel profesional de la ciencia médica resulta execrable, pues
teniendo pleno conocimiento de que está prohibido el aborto,lo realiza'con plena
confianza de que no será descubierto, obteniendo por ello un lucro. Sin duda, el
profesional de Ia medicina practica el aborto con alevosía'
(345) BMMoNT-AR|A5 ToRREs/GARcfA cANflzANo, 1 997, p. 9s'

t'-
212 RAMIRO SALIÍ.¡A5 SICCHA
Así, el profesor Prado Saldarriaga(¡¿e) alñrma que se trata en realidad de una

agravante que se basa en Ia condición personal del sujeto activo. EI trato diferencia-
do resulta obvio, pues el sanitario no solo viola la norma penal sino que, además,
infringe sus deberes profesionaies y quebranta la confianza social depositada en eI
buen uso de sus conocimientos. De allí que el legislador acentúe la represión en la
forma de inhabilitación para el ejercicio de la actividad profesional.
Por 1o demás, no le faltarazón al profesor Villa Stein(3a7) cuando, basado en
Roberto Terán Lomas, asevera que la naturaleza del abuso del conocimiento pro-
fesional se revela en el móvil que anima al autor, quien preparado para rehabilitar
y salvar la vida del em6ilón le trunca valiéndose precisamente de esa preparación,
en 1o que se da en llamar falta de una finalidad terapéutica.
En otro aspecto, si el agente, profesional de ia medicina, ocasiona Ia muerte

de la gestante en forma culposa a consecuencia de la práctica abortiva, será mere-
cedor de la máxima pena privativa de la libertad prevista en el párrafo segundo de
los tipos penales de los artículos 115 y 116, ello por el hecho concreto de que por
sus especiales conocimientos médicos tienen mayores posibilidades de prever el
resultado letal a diferencia de otras personas, y no obstante no Io evitan.
Asimismo, se requiere que el profesional médico o sanitario actúe con co-

nocimiento y voluntad de pracücar el aborto sin ninguna finalidad terapéutica,
estando este prohibido. Es una conducta punible de comisión solo a títr:Io de dolo
y, como en todas las figuras delictivas de abo¡to, no es posible la comisión por culpa.
Aquí cabe hacer una observación. Abiertamente desatina Iavier Villa

Stein(s8), cuando señala que el dolo consiste en saber y querer que se usa y abusa
deun conocimiento profesional, contra toda finalidad terapéutica, para truncar el
embarazo procurando el abortoy muerte del embrión. Pues a todas luces aParece
que el dolo no consiste en el saber y querer hacer uso del conocimiento profesional
para interrumpir el embarazo, sino en saber y querer practicar el aborto. Es decir, el
profesional de la medicina sabe que practicar el aborto está prohibido, sin embargo,
voluntariamente lo realuay es Por ello que se le reprocha penalmente. Cuestión
diferente es hacer uso o abuso del conocimiento médico. Esta circunstancia solo
sirve para agravar Ia conducta dolosa del sujeto activo.
(346) PRADoSALDABBTAG¡,1985,p.103.
(347) VtrLA SrElN,1997, p.166.
(348) VTLLA 5TE|N,1997, p. 166.

t-
Derecho Penal. Parle Especia! 213
Bien señala Roy Freyre(34e) que en nuestra dogmática penal no es punible, a

tÍtulo de autor del deiito de aborto, el profesional sanitario que, por falta de pericia
o por error, origina la muerte del producto de la concepción (intervención quirúr-
gica inoportuna, medicacíón contraindicada, etc.), pues no se prevé el aborto por
culpa. En tanto que en el mismo sentido, el profesor Bramont-Arias(3s0) eriseña que
cuando el profesional de la medicina obrare de buena fe enrazónde los remedios
o el tratamiento aconsejado, por falta de pericia o error produce el aborto, quedará
exento de pena, porque este no se imputa a título de culpa.
3. PENATIDAD
Si el agente actuó con consentimiento de la gestante, será merececlor de pena

privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. En el caso de
muerte de la abortante, con una pena no menor de dos ni mayor de cinco años.
Si se actua sin el consentimiento de la gestante, la pena oscila entre tres y cinco
años, y en el caso de muerte de la mujer sometida a las maniobras abortivas, será
no menor de cinco ni mayor de diez años.
En ambos supuestos, al agente se le imposibilitará conforme a io üspuesto

en el artículo 36, incisos 4 y 8, del código sustantivo. Aquí la inhabilitación se le
aplica como pena accesoria tal como 1o expresa el Supremo Tribunal en la Ejecu-
toria Suprem a del,23 de octubre de En efecto, allí se expon e que: "la pena de
1997 .
inhabilítación se impone como pena principal o accesoria, fiándose en este último
sentido cuando el agente comete el delito abusando de una profesíón u otra circuns-
tancias, conforme a lo previsto por los articulos treinta y cinco y treinta y nueve del
Código Penal'\3st).
Suhcapítulo 6
Ahorto preteriiltencíoqal
1. TIPO PEIUAT
El artículo 118 del Código Penal regula el aborto conocido en la doctrina

peruana como preterintencional. En efecto, aquí se prescribe lo siguiente;
(349) RoYFREYRE, 1989,p.274.
(350) BRAMONT-AR|AS, 1990, p.33.
(351) Exp.4794-96-Huánuco, en PRADo SALDARRTAGA, 1 999, p. 1 98.

_ 214 RAMTRo SALrNAS SrccHA
El que, con violencia, ocas¡ona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, sien-
do notorio o constándole el embarazq será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento
cuatro jornadas.
2. TIPI([EAD OBJETIVA
Aun cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta modaii-
dad del aborto, en la dogmática peruana se ha decidido en aceptar como nomen
iuris más adecuado el de "aborto preterintencional". Ello debido a que la tipicidad
subjetiva se constihrye de una mixtura entre dolo en la acción inicial y culpa en la
consecuencia o acción final.
En efecto, el presupuesto delictivo se configura cuando el agen,tg, mediante

el uso de la violencia, ocasiona el aborto sin haber tenido el propósito de causarlo.
El sujeto activo dirige una energía física sobre la mujer de la cual le consta que
viene gestando o es notoria tal circunstancia y Ie ocasiona el aborto sin habérselo
proPuesto(352).
Para la configuración del aborto preterintencional se exige la concurrencia de

uno de los dos supuestos claramente diferenciados yprevistos en elüpo penal. En
efecto, el comportamiento delictivo bien puede configurarse cuando el embarazo
sea notorio para cualquier persona incluido el agente, es decir, que la gestación sea
objetivamente evidente, o cuando el estado de gestación le conste al agente, es deci¡
aun no siendo visible el embarazq el agente sepa el estado en que se encuentra la
mujer.
El autot haciendo uso de la violencia, actua dolosamente al querer lesionar la

integridad física de la gestante, sin embargo infringiendo el deber objetivo de cui-
dado ocasiona la muerté del produclo del embarazo. La responsabilidad del agente
salta inmediatamente, pues toda persona sabe y es consciente que, de actuar con
violencia sobre la mujer delicada por la gestación, puede ocasionar consecuencias
graves como el hacerle abortar.
LaResolución Superi.or del19 de marzo de 1998,'emitidaporla Corte Superior

de Lima" presenta un caso real calificado como aborto preterintencional. Aquí se
señala que: "alo largo del proceso ha quedado plenamente establecido que la acusada
BlancaEsther Condori Apaza conjuntamente con el reo contuffiaz Alejandra Apaza
Condori eI día dieciocho d, moyo'de mil noveciento, noveíiay seis, en el interiár del
(352) En este sentidq Roy FREYRE 1989,p.294, PMDo SALDARRTAGA, i985, p. 104; y BRAMoNT-AR|A5ToRR6/
GARCÍA CANnZAN o, 1997, p. 90.
t-
Eerecha Penal. Parte Especial ¿[5
Mercado Siete de Noviembre, agredieron físicamente a la agraviada profiriéndoles

golpes, de puño y patada en las zonas de estómago y vientre, ocasionándole a esta,
quien se encontraba gestando,la pérdida de su bebe'\3s3).
Resulta elemento constitutivo del injusto penal, la circunstancia que el sujeto

activo debe conocer o sospechar el estado de embarazo de 1a mujer sobre la cual
dirige su violencia, esto es, debe constarle el embarazo o ser notorio, caso contra-
rio, solo se encuadrará la conducta en el hecho punible de lesiones. En tal sentido,
si el estado de gravidezno es notorio ni conocido por el agente, y a consecuencia
de unos golpes se produce el aborto, no se configura el aborto preterintencional.
La violencia que ha indicado el legislador en el tipo penal se refiere al desarrollo de

una energía fisica sobre la mujer en estado de gestación con el solo propó3ito de causa¡le
daño a su cuerpo y salud, de modo alguno debe querer causar el aborto. si a-l momento
de calificar los hechos se determina que la violencia ha tenido el objetivo oscuro de
causar el abortq se encuadrará tal conducta en el delito de aborto no consentido. En
efecto, bien señala Roy Freyre(:sa) que la dirección del golpe será uno de los elementos
de juicio importantes que deberá considerar el operador jurídico para decidir si hubo
o no intención abortiva en la violencia descargada sobre el organismo de la gestante.
Según la redacción del tipo penal en hermenéutica, no es posible aceptar ia

figura del dolo eventual en la acción inicíal, pues si llegara a determinarse en un
caso concreto que el autor no obstante advertir o conocer el estado de embarazo de
la mujer y previendo la posibilidad de causar el aboito, ejerce violencia sobre ella
no importándole el resultado (lo menosprecia) ocasionándole en consecuencia el
aborto, estaremos ante la figura del aborto no consentido. E1 tipo penal del artículo
118 exige que ei agente no.haya tenido el propósito de causar el aborto, lo que en
buena cuenta significa que no debe haberse representado el resultado aborto, caso
contrario, si hay dolo eventual en el actu4r del agente, se configura simplemente el
aborto no consentido.
Por otro lado, aparece claro de la lectura del tipo penal del artículo 1 18, que
queda fuera del rímbito de las conductas penalmente relevantes el uso de Ia coacción
como un medio idóneo para ocasionar el aborto a títtilo de preterintencionalidad.
Para configurarse el aborto en análisis, consideramos que las lesiones pro-
ducidas por ei empleo de la üolencia que ocasionó la interrupción del embarazoí
deberan ser de escasa gravedad, caso contrario, de haberse producido lesiones de
(353) Exp. 781697, en RoJAs VARGAS/BACA CABRERMNETM HUAMAN, 1999, p.120.

(354) RoY FREYRE, 1g8g,p.294.
2n6 RAMIRO SALINA5 sI(C}IA
cierta gravedad en la integridad física de la gestante, configurará un concurso real

de delitos entre el aborto preterintencional y el delito de lesiones simples o graves,
según sea el caso.
Como en todas las modalidades de aborto, esta figura delictiva busca proteger
la vida dependiente del producto de la concepción, cuando no la integridad fisica
o psíquica óe Ia mujer grávida.
2.2. Sujetoiactivo
Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o conüción especial en el sujeto

activo, este puede ser cualquier persona, sea prófesional o sin profesión, solo se
excluye a la propiagestante.
2,3. Sujeto pasivo
El producto de la gestaciónylamujer en estado de embarazo, pues le prir.an

de su gestación sin su consentimiento, ocasionándole sin duda un perjuicio ma-
terial y moral al frustrarle su expectatÍva de llegar a se¡ madre en tiempo cercano.
3. TIPICIDAD SUBJET¡VA
Tratándose de una conducta delictiva preterintencional se exige que el agente

actúe con dolo al momento de dirigir la violencia sobre el cuerpo de una mujer
grávida cuyo estado es notorio o le consta- La finalidad del agente debe ser la de
Iesionar la salud de la embarazaday como consecuencia de no haber previsto o
sospechado el resultado, ocasiona el aborto. La violencia de ningún modo debe
ser la causa del aborto, sino simplemente la ocasión para que ello se produzca. En
suma, la yiolencia no origina directamente el aborto, sino que ocasiona o sirve para
que el aborto se produzca incluso ayudado por otras callsas como, por ejemplo,la
fragilidad de la gestante.
EI elemento subjetivo de la culpa aparece después del uso doloso de Ia vio-
lencia por ei agente sobre la integridad física delaembaruzada. El agente no quiere
ni busca interrumpir el emba¡azo que es notorio o le consta, pero este deviene
como?onsecuencia automática del uso de la violencia, debido á que el agente in-
fringió el deber objeüvo de cuidado que tenemos todas las personas hacia aquellas
que se encuentran en el estado bendito de embarazo. En efecto, ante una mujer
con embárazo notorio, todos los demás'nos convertimos de una u otra manera
Derecho Penal. Parte Especial zXV
en garantes para que el estado gestacional finalice sin contratiemPos, pues todos
sabemos que con una actitud hostil o violenta sobre la gestante podemos malograr
el embarazo. En esa línea de interpretación, si el embarazo no es notorio ni le
consta tal estado al agente de la violencia, no es posible atribuirle la interrupción
de la gestación, pues al no ser evidente ni constarle el embarazo, este de ningún
modo se cont¡ierte en garante del embarazo.
Asimismo, aborto fue consecuencia de circunstancias
si se determina que ei
fortuitas ajenas a la violencia producida por el tercero, la conducta delictiva no
aParece.
4. ANT¡JURIDIC!DAD
l)navez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos

del aborto preterintencional, al operador jurídico le
y subjetivos de Ia tipicidad
corresponderá verificar si la conductatípica es antijurídica o conforme a derecho.
Es decir, en esta etapa, se determinará si en la conducta inicial, esto es, el uso de la
violencia efectuada por el agente sobre la gestante, fue realizada por una causa de
justiflcación, como puede ser el estado de necesidad iustificante o ante un miedo
insuperable. Si llega a determi¡arse que en la conducta típica de aborto preterin-
tencional no concurre alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta
típica y antijurídica.
5. CULPABILIDAD
Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico de-

berá analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir,
analizarási es posibie que el aborto preterintencional típico y antijurídico sea
atribuible penalmente al autor de la violencia. En efecto, primero se verificará
si el agente del aborto es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no
sufre alguna anomalía psíquica. llnavezverificado que el autor del delito es
imputable, corresponderá determinar en seguida si al momento de desarrollar
la conducta abortiva conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la
antijuridicidad de su conducta).
Luego, de verificarse que"el autor de la violencia, es imputable y conocía
perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá analizar si en lugar
de hacer uso de la violencia sobre la mujer gestante, le era exjgible otra conducta,
es decir, le era exigible no hacer uso de la violencia y, de ese modo, respetando el
embarazo, evite la interrupción violenta de la gestación; Si se determina que al
2f8 RAMIRO SALINAs SICC¡{A
agente no le era erigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado
de necesidad exculpante, la conducta no será culpable.
6. CONSUMACIéN
El delito se perfecciona al producirse la muerte real del producto de la con-

cepción. AI intervenir el elemento culpa como requisito sine qua non del delito en
hermenéutica, es imposible la participación. En el caso que dos o más personas ac-
túen violentamente sobre la mujer grávida, todas responderán a título de.coautores.
No obstante, si se concluye que alguno de ellos no conocía el estado gestacional de
suvíctima, no responderá por el aborto preterintencional, iirnitándose a responder
solo por las lesiones que se hubieran producido.
7. TENTATIVA
Al sancionarse la conducta delictiva a título de preterintencionalidad, donde

concurre el elemento culpa, es imposibie que se quede en el grado de tentativa. No
obstante, resulta discutible si aparece la tentativa en el caso que como producto
de la violencia que recibió la mujer gestante, esta expulsa el feto, pero gracias a su
viabilidad y a intervención de terceros, logra sobrevivir. Por nuestra parte, pensamos
que es posible hablar de tentativa 0n este único supuesto.
8. PENATIDAD
El sujeto activo de la presente conducta i1ícita y dependiendo de la forma y

circunstancias en que actuó, así como a su personalidad podrá ser merecedor de
una pena privativa de libertad que oscila entre no menos de dos días ni más de
dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a cincuenta
y cuatro jornadas.
Subcapítulo 7
Aborto terapéutico
1. TIPO PENAL
La única figura de aborto impune que el legislador ha previsto en nuestro

sistema jurídico penal, se encuentra regulado en el tipo penal del artículo 119 que
ad litteram prescribe:
t'
D er echo Pen al. Farte Esp ecial 2nv
en garantes para que el estado gestacional finalice sin contratiemPos, pues todos
sabemos que con una actitud hostil o violenta sobre la gestante Podemos malograr
el embarazo. En esa línea de interpretación, si el embarazo no es notorio ni le
consta tal estado al agente de la violencia, no es posible atribuirle Ia interrupción
de la gestación, pues al no ser evidente ni constarle el embarazo, este de ningún
modo se convierte en garante del embarazo.
Asimismo, aborto fue consecuencia de circunstancias
si se determina que el
fortuitas ajenas a la violencia producida por el tercero, ia conducta delictiva no
aparece.
4. ANTUI]R¡NICIDAD
ÍJnavez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos

y subjetivos de Ia tipicidad del aborto preterintencional, al operador jurídico le
corresponderá verificar si la conductatipica es antijurídica o conforme a derecho.
Es decir, en esta etapa, se determinará.si en la conducta inicial, esto es, el uso de la
violencia efectuada por el agente sobre la gestante, fue realizada por una causa de
justificación, como puede ser el estado de necesidad justificante o ante un miedo
insuperable. Si llega a determinarse que en Ia conducta típica de aborto preterin-
tencional no concurre alguna causa de justificación, estatemos ante una conducta
típica y antijurídica.
5. CUIPABITIDAD
Ante Ia conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico de-

berá arralizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir,
analízarási es posible que el aborto preterintencional típico y antijurídico sea
atribuible penalmente al autor de la violencia. En efecto, primero se verificará
si el agente del aborto es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no
sufre alguna anomalía psíquica. Una vez verificado que el autor del delito es
imputable, corresponderá determinar en seguida si al momento de desarrollar
la conducta abortiva conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la
antijuridicidad de su conducta).
Luego, de veriicarse que'el autor de Ia violencia, es imputable y conocía
perfectamente la antijuridicidad de su conducta, correspond er.á analtzar si en lugar
de hacer uso de la violencia sobre la mujer gestante, le era exigible otra conducta,
¡
es decir, le era exigible no hacer uso de Ia violencia de ese modo, respetando el
embarazo, evite Ia interrupción violenta de la gestación; Si se determina que al
2XE RAMIRO SALINAS SICCI{A
agente no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurir un estado
de necesidad exculpante, la conducta no será culpable.
6. CONSUMACIéN
El delito se perfecciona al producirse la muerte real del producto de la con-

cepción. Al intervenir el elemento culpa como requisito sine qua non del delito en
hermenéutica, es imposible la participación. En el caso que dos o más personas ac-
túen violentamente sobre la mujer grávida, todas responderán a título de coautores.
No obstante, si se concluye que alguno de ellos no conocía el estado gestacional de
su víctima, no responderá por el aborto preterintencional,limitándose a responder
solo por las lesiones que se hubieran producido.
7. TENTATIVA
Al sancionarse la conducta delictiva a título de preterintencionalidad, donde

concurre el elemento culpa, es imposibie que se quede en el grado de tentativa. No
obstante, resulta discutible si aparece la tentativa en el caso que como producto
de la violencia que recibió la mujer gestante, esta expulsa el feto, pero gracias a su
viabilidad y a intervención de terceros, logra sobrevivir. Por nuestra parte, pensamos
que es posible habla¡ de tentativa en este único supuesto.
8. PENATIDAD
El sujeto activo de Ia presente conducta ilícita y dependiendo de la forma y

circunstancias en que actuó, así como a su personalidad podrá ser merecedor de
una pena privativa de libertad que oscila entre no menos de dos días ni más de
dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuentay dos a cincuenta
y cuatro jornadas.
Subcapítulo 7
Aborto terapéutico
1. TIPO PENAL
La única figUra de aborto impune que el legislador ha previsto en nuestro

sistema jurídico penal, se encuentra regulado en ei tipo penal del artículo 119 que
ad litteram prescribe:
Dereeha Penal. Parte Espeaiol 21y^
No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer em-

barazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando.es el úníco medio para salvar
la vida de Ia gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.
2" T[PIEIDAD OBJETI\IA
Estamos ante el denominado aborto terapéutico cuando el aniqtrilamiento

del producto de la gestación efectuado por un profesional de ia ¡nedicina con el
consentimiento de la gestante o su representante legal de ser esta meltor de edad
o sufrir de capacidad disminuida, se realiza como única alternativa para salvar Ia
r.ida. rle la gestante o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su saiud.
Interpretando el contenido dei tipo penal del artículo 1i9 dei CB se entiende
poi aborto ter.apéutico como la interrupción artífr.cíaldel embarazo que realiza un
médico, con el consentimiento de la gestante o su representante y con previa opi-
nión favoiable de dos médicos que trataron el caso en consulta, con la finalidad de
salvaguardar lavida de lagestante o evitarle en su salud un mal grave ypermanente.
También se scstiene que el aborto terapéutico es el que se autoriza cuando la

r,iuia de ia madre se encuentra en estado de peligro inminente, grave al punto que
ri':: ;no proceder al aborto, la mujer podría mor:fu(355).
En consecuencia, para calificar un caso concrÉto como aborto terapéutico

i",.:sulta necesa.rio constatar la concurrencia de cuatro circunstancias i¡salvables,
a(ilno son;
a. Consentimiento de la gestante o de su representante legal si lo tuviere. EI

consentimiento debe ser expreso tratándose de mujerlúcidaymayor de edad.
En el caso de una menor de edad o de q.uien tenga capacidad disminuida, el
consentimiento también expreso,Io prestará su representante legal.
No le falta ruzón aRoy Freyre(3t6) cuando enseña que al requerirse el previo

consentimiento de la rnujer grámda, indirectamente se está reconociendo el
real derecho del producto de la gestación ala vida extrauterina, unido a ello,
el respeto a los sentimientos de la gestante, por no decir al instinto mate¡nal,
a veces más fuerte qüe el de su propia conservación.
b. El aborto debe presentarse como ú¡ica alternativa para salvar la vida de

la embarazada o en todo caso, evitarle urf 'mal$ave y permanente en su
(355) cfr.VrLLAVrcENCroTERRERoS,20l4p,368,
(356) RoY FREYRE, 1 989, p. 284.

zZO RAMIRO sA¡.INAS SICCHA
saiud. Aquí aparecen dos supuestos claramente diferenciables: primero,

cuando el continuar con el embarazo ponga en peligro concreto la vida de
la gestante, dándose preferencia el salvar la vida de esta a la del embrión.
Por ejemplo, puede ocurrir que una gestante cardiaca, puede correr el frrme
riesgo de perder la üda si continúa con su embarazo. Y segundo, cuando
de continuar con el embarazo, represente para la futura madre un riesgo
concreto de ocasionar un mal grave y permanente en su salud. El mal
puede ser tanto físico o psíquíco, el cual será determinado expresamente
por los especialistas. El daño a la salud aparte de ser grave tiene que ser
permanente. Si se llega a determinar que e1mala sufrir por la mujer grávida
de continuar con su estado gestacional es de suma gravedad, pero temporal,
no se admitirá Ia práctica del aborto necesario.
La sociedad médica del Perú ha establecido en qué supuestos clínicos puede
darse perfectamente el aborto terapéutico. En efecto, se establece que son
casos clínicos los siguientes: embarazo ectópico tubárico (el órT rlo fecu¡dado
se aloja en las trompas de falopio, al crecer hacen que estas estallen causando
significativas hemorragias internas), ovárico (menos frecuente y por no
causar tanto hemorragia, es menos peiigroso), cervical (suele dar mucha
hemorragia genital); neoplasia maligna que requiera tratamiento quirurgico,
radioterapia y/o quimioterapia; hipertensión arterial crónica sevela y
evidencia de daño de órgano blanco; lesión neurológica severa que emPeora
con el embarazo; diabetes mellitus avanzadacon daño de órgano blando, etc.
c. También en el caso concreto debe acreditarse un previo diagnóstico médico

efectuado por dos o más especialistas que aconsejan realiza¡ el aborto. Bien
señalan en este punto Bramont-A¡ias Torres y García aurr,rrurro(ssz) que
. esta es una forma de evitar, por parte del legislador, cualqüer posible error
médico.
d. El aborto debe ser practicado Por un médico, excluyendose a cualquier otra

Persona.
Estas circunstancias devienen en condición sihe quanonpara configurarse el
aborto necesa¡io, pues de faltar alguno de ellos estaremos ante un aborto punible. Sin
embargo, de presentarse urgencias en las cuales el aborto se practica sin contar con
todos aquellos requisitos (incapacidad de la gestante de prestar su consentimiento,
falta de iepresentante legal o imposibilidad material de contar con diagnóstico de
(357) Bnnuro¡¡r-AnnsToRREs/GARCíA CANnzlNo, 1997, p.93.

Derecha Penal. Parte Especial 221
dos médicos), el médico al convencerse de la necesidad del aborto para preservar la

vida o ia salud de la embarazada puede positivamente practicarlo, pqes su conducta
estaría amparada por Ia justificante del cumplimiento de un deber de profesión,
establecido en nuestro código sustantivo en el artículo 20, inciso 8. Igual criterio
exponía el ahora versado magistrado de la Corte Suprema de )usticia, Víctor Prado
Saldarriaga(:s8), cuando comentaba el Código Pena-l derogado.
El objetivo primordial para declarar la impunidad de este tipo de aborto, lo

constituye el salvar la vida de la gestante o evitarle un mal graye y permanente en
su salud cuando exista el peligro inminente que ello puede suceder si no se sacrifi-
ca el producto del embarazo. En ese sentido, el aborto legalrnente permitido debe
obedecer a fines terapéuticos exclusivametl¡"(:sr).
El 28 de junio de 2014 se publicó en ElPeruano la "Guía Técnica Nacional

para la estandarización del procedimiento de atención integral de Ia gestante en
ia interrupción voluntaria por indicación terapéutica del embarazo menor de 22
semanas con consentimiento informado en el marco de lo dispuesto en el artículo
119 del Código Penal", a través de Ia Resolución Ministerial N' 486-Z0I41MINSA.
Sin duda que la finalidad de esta guía o protocolo de actuación es estandarizar los
procedimientos para la atención integral de Ia gestante en los casos de interrupción
voluntaria de aplicación a nivel nacional para todos los establecimientos de salud a
partir del segundo nivel de atención del sistema de salud nacional(360).
3. FUNDAMENTO DEL ABCIRTO TERAPÉUTICO O T{ECESAR¡O
Interpretando sistemáticamente las normas de nuestro Código Penal sus-

tantivo, se concluye que el fundamento legal del aborto impune 1o encontramos
en el inciso 4 del artículo 20, es deci¡, en la categoría del estado de necesidad jus-
tifica¡te. Sin embargo, esto no significa que invocándose el estado de necesidad se
va a justificar todo tipo de prácticas abortivas, sino solo aquellas que reúnan los
requisitos o circunstancias exigidas expresamente en la norma penal referente al
aborto terapéutico, de ahí, su importancia de regularse siempre en forma taxativa
en los catálogos penales.
Los supuestos del aborto terapéutico se diferencian de los del estado de ne-
cesidad justificante puro en lo siguiente: cualquier persona no puede practicar el
(358) PMDo SALDARRTA6{, 1985, p. 91.
(35e) BRAMoNT ARrAs, 1 99Q p. 33.
(360) VLLAVTCENCÍo TERRERoS, 2014 p. 375.

t.
aborto en condiciones de impunidad, sino solamente está reservado para los pro-
fesionales de la medicina debido a que solo el médico, según sus conocimientos,
puede declarar que el embarazo implica un graye peligro para Ia vida o la salud de
la madre y, en esa convicción, practicar el aborto sin aumentar el peligro parala
embarazada. Además, el aborto terapéutico requiere e1 consentimiento de ia ges-
tante, condición innecesaria en los casos identificados plenamente con el estado
de necesidad justifrcante, previstos en el tnciso 4, artícula 20 del Código Penal.
Por su parte, Bramont-Arias Torres y García Cantizano(36t) indican que e1

supuesto previsto en el ariículo 119 se trata de una especial exención de respon-
sabllidad por el aborto causado ante una situación de peligro para la mujer, que
ve privilegiado su derecho a Ia vida y Ia salud frente al del feto o embrión. No
obstante continúan- ello solo será posible en tanto que esta preste su consenti-
miento, siendo este el dato que nos impide identif,car plenamente esta exención
con la naturaleza propia del estado de necesidad justificante, donde la concurrencia
del peligro justifica de por sí la directa intervención en aras de salvaguardar el
interés preferente.
Como ya expresamos, e1 aborto terapéutico no se identifica plenamente con

lo dispuesto en el inciso 4, artículo 20 del Código Penal, pero nadie puede negar
que en aquel supuesto aparecen todos ios elementos constitutivos del estado de
necesidad justificante, agregado a ello, particulares elementos que lo diferencian e
independizan de aqüel, y alavez, sirven de fundamento para que el legislador lo
regule en forma independiente.
Coincidimos con el profesor Luis Roy Freyre(r6z), cuando comentando el

Código Penal derogado, enseñaba que el estado de necesidad no podía invocarse
para justificar el tipo de aborto que venimos tratando, pues el inciso 3, artículo
85 del Código Penal de 1924, segin su redacción, no permitía ampliar 1a justifi-
cante en favor de terceros que actúan para solventar un conflicto entre intereses
que son extraños a su propia persona. No obstante, actualmente tal situación ha
cambiado, al haberse impuesto Ia concepción amplia del estado de necesidad en
nuestro corpus juris penale.
Por su parte, el profesor Castillo Alva(363), invocando la ciencia penal compa-
rada y adoptando una posición más amplia, enseña que la indicación terapéuüca
(36 1 ) BBAMoNT-AR|AS ToRRES/GABCíA CANnz No, 1997 , p.92.
(362) RoY FREYRE 1989,p.277.

(363) CAsflLLo ALVA, 2008, p. 1 049.
t.
üerecho Penal. Par?e Especial 22,3
constituye una causa de justiflcación en Ia medida en que exiiende una autorización

o un permiso jurídico para todo aquel que realizauha interrupción de embarazo.
La referencia legal "no punible" no debe entenderse de manera literal como si fuera
un tácito reconocimiento a una excusa absolutoria o a una causa de levantamiento
de pena, sino que se trata de una causa de justificación sobre la base de una inter-
pretación teleológica que repara en la finaiidad y el sentido del precepto.
4. CONFtIETCI DE IilITERESE5
En la figura impune del aborto necesario, se presenta un conflicto de intereses

entre dos circunstancias de desarrollo de un mismo bien jurídico como es la vida:
la vida independiente y cierta de la gestante, reconocida como persona, y la vida
dependiente e jncierta del producto de la gestación, identificado como esperanza de
vida o vida en desarrollo. Este es un ser en el que recién comienza la vida humana.
Circunstancias que objetivamente no pueden ser de la misma magnitud. Hecho
evidente que el legislador en el momento histórico de legislar no puede soslayar
en la escala de valores impuesto en el Código Penal. El fallecimiento de la gestante
es un mal de mayor entidad que la eliminación de lo que ha venido a denominarse
'proyecto o esperanza de persona humana'l Situación que se evidencia en el hecho
concreto que se castiga más severamente al que produce la muerte de una persona
(homicidio, asesinato, parricidio, etc.), que al que ocasiona un aborto.
En doctrina ha quedado establecido que la vida.autónoma y cierta de la ges-
tante, de modo alguno, puede ser iguala la vida dependiente e incierta del producto
del embarazo. Su rango en la consideración social y su potencia vital son plenamente
diferenciables, situación que ha sido aceptada por nuestro legislador fiaalmente, ¡
plasmado en nuestro sistema jurídico desde mucho tiempo atrás.
§ubcapítulo I
Aborto sefitifinental o ético
1. TIPO PENAL
El aborto sentimental que ha generado multiples y nada pacíficos debates

doctrinarios, se encuentra reguiado en el inciso 1, artículo 120 del Código Pena1
de la manera siguiente:
El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:
2,24 RAMIRo sA[-lr{As sr(cHA
-
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera del matrimonio, o
inseminación artificial no consentida y ocurrídafuera del matrimonio siempre que los
hechos hubieren sido denunciados, o investigados cuando menos policialmente.
2. TIPIEIOAD OBJETIVA
Tradicionalmente, se ha conceptuado al aborto sentimental o ético como

aquel practicado a unamujer porhaber resultado embarazada como consecuencia
de haber sufrido el delito de violación sexual. En otros términos, por haber resul-
tado gestando a consecuencia de haber sido sometida al acto sexual lesionando su
libertad sexual. No obstante, el legislador de nuestro Código Penal, acorde con eI
avance de la ciencia y tomando en cuenta el flamante derecho genético, también
ha considerado como una modalidad del aborto ético al practicado a una muier
que haya sido embarazada como consecuencia de una inseminación artificial no
consentida y producida fuera del matrimonio.
Importante sector de la doctrina sostiene que esta clase de aborto debe ser
impune, pues toda mujer tiene derecho a tener una maternidad libre y consciente.
Si le hubiere sido impuesta la maternidad cdn violencia física, grave amenaza o, en
su caso, mediante inseminación artificial sin su consentimiento, se sostiene debe
reconocérsele a la mujer la facultad de deshacerse del estado de embarazo. En estos
casos, debe prevalecer el derecho a la propia dignidad y el derecho al honor de la
mujer, reconocido a nivel constifucional como consecuencia mediata del recono-
cimiento en normas internacionales.
En nuestra opinión, este tipo de aborto debió despenalizarse por fundadas
sin embargo, haciendo dogmática penal no podemos en esta oportu-
razones(364),
nidad más que señalary explicar los elementos constitutivos del delito.
Dei tipo penal anotado se desprende que la conducta punible se con-figu¡a
cuando se practica el aborto a una mujer que resultó en estado de gestación a con-
secuencia de una violación sexual o, en su casq de una insemi¡ación artificial no
consenüda, siempre que en ambas situaciones, haya ocurrido fuera del matrimonio
y hayan sido cuando mgnos denunciados ante la auJoridad competente los hechos
causantes de la concepción no deSeada-
De ese modo, el agente cometerá aborto sentimental o ético cuando practique

-maniobras abortivas sobre una mujer que resultó embarazada por.un acto sexual
realiz¿ds en contrade suvoluntadporpersonadiferente a sucónyuge de sercasada.
(364) t4d.sALtNAsstccHA,1991.
Derecha Pensl. Parte Especial ?,2s
Aquí debe haber existido un atentado contra la libertad sexual, el cual debe haber
sido cuando menos denunciado, Cuando el tipo penal se refiere aviolación sexual
fuera del matrimonio, debe entenderse que engloba a todos los supuestos delictivos
que lesionan los bienes jurídicos libertad sexual e indemntdad sexual que regula
nuestro Código Penai a excepción de Ia seducción. No le falta razón al profesor
Hurtado Pozo('6t), cuando fundamentada la exclusión de la figura de Iá seducción,
enseña que "la víctima capaz de consentir acepta tener relaciones sexuales con el
seductor. Las falsas promesas de éste motivan su consentimiento viciado; pero ella
asume el riesgo del embarazo'l
También, se configura el ilícito penal cuando el sujeto activo someta a prácti-

ca abortiva a una mujer que resultó embarazada con ocasión de una inseminación
artificial no consenlida y ocurrida fuera del matrimonio, es decir, cuando resulta
la gestación por haber sido sometida la mujer, sin su consentimiento, a una de las
técnicas de reproducción humana como es la inseminación artificial (IA), la cual se
rcalszainoculando el semen del varón de manera directa, pero asistida, en la vagina
de Ia mujer teniendo como finalidad esencial la procreación(366). Por la forma como el
legislador ha redactado eltipo penal, entendemos que no ha tomado en cuenta la otra
técnica de reproducciónhumana asistida, conocida como fecundación extracorpórea
(FEC),la misma que se realizauniendo el espermatozoidey elólrulo en una probeta
para después transferirlo al útero de la mujer. En consecuencia, de verificarse que se
practicó el aborto a una mujer que resultó gestando a consecuencia de la técnica de
la fecundación extracorpórea sin su consentimiento, se subsumirá tal conducta al
delito de aborto común y no al aborto privilegiado,
Otra circunstancia importante la constituye ei haber sido denunciado o inves-

tigado, por menos, policialmente, Ias causas que ocasíonaron la gestación. Esto
1o
es, si se produjo una violación sexual fuera del matrimonio, cuando menos debió
ser denunciado ante la autoridad competente tal hecho, para de ser el caso poder
practicarse el aborto privilegiado. La misma condición rezaparala inseminación
artificial no consentida. Si no hay denuncia de los hechos a nivel policial, no hay
privilegio y el hecho será calificado como aborto común. En consecuencia, no es
necesado que el responsable de Ia violación sexual o del delito de coacción haya
sido condenado. De ahí que Castillo Alva(367) argumente que los términos en los
que se fija la relación entre el embarazo y la inseminación artificial o la violación
(36s) HuRrADo Pozo, I 995, tl, p. 90. En contra: CArrLLo ALV& 2008, p. 1 091 .
(366) vARsr RosPrcLrost, 1995, p. 62.
(367) cAsnLLo A[vA, 2008, p. 1 093.

226 RAMIRo SAIINAs SICc}{A
sexual no requiere de la certeza absoluta, sino que basta la simple probabilidad.

De otro modo no habría manera de establecer un aborto ético, pues de esperatse
la condena, la gestación finalizará con el nacimiento.
En suma, se entiende que si se practica el aborto sin la concurrencia ai mismo
tiempo de los elementos referidos, estaremos ante un aborto agravado.
El fundamento de la atenuación se halla en el reconocimiento del derecho de
ia mujer a una maternidad libre y consciente, es decir, a una maternidad no impuesta
contra su libre voluntad(368). En tal sentido, de ningún modo podemos encontrar

el fundamento de esta atenuación en la libertad de la mujer para abortar cuando
ha quedado embarazada en contra de su voluntad, como enseñan Bramont-Arias
lbrres y García Cantizano(36e), y Castillo Alva("0), pues ai prohibirse esta clase de
aborto, es desde todo punto de vista incoherente pensar que a la vez se le reconoce
a la gestante el derecho de libertad para practicarse el aborto.
La vida dependiente producto del embarazo.
2.2. Sujeto activo
De lalectura del contenido del inciso primero del artículo 120, se concluye que
cualquier persona puede practicar el aborto privilegiado siempre y cuando cuente
con el consentimiento o autorización de la gestante. No se exige la concurrencia de
alguna condición especial en el agente. Por su parte,la embarazada que prestó su
consentimiento también se constituye en sujeto activo del delito de aborto privi-
legiado y será sancionada en su calidad de coautora. No se dqscarta que la propia
embarazada, por sí sola, sea la que se provoque el aborto.
2.3. Sujeto pasivo
El producto de la gestación.
(368) PEñACABRERA, 1992,p.225;RoyFRFTBE 1989,p.286.
(369) BMMoNT-AR|A5ToRRES/GARCtA CANirzANo, 1997, p. 96.
(370) En efectq CAsnuo ALVA (2008, p. 1082) sostiene que tanto en el aborto ético como en el aborto
embriopático el bien jurídico que se contrapone y prevalece sobre la vida del concebido es la libertad
de la mujer.
Derecho Penal. Parte EsPerial 227
3. TIP¡CIDAD SUBJET¡VA
. El agente debe obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida

c1el feto que es producto de una violación sexual o en todo caso, consecuencia de
una insemi¡ación artificial sin el consentimiento de la gestante. El agente debe
conocer estas circunstancias, caso contrariO su conducta se subsume.en otro tipo
penal. Así, en su forma peculiar, ]avier Villa Stein(37r) enseña que el dolo debe estar
acompañado de la motivación del agente de actuar para mitigar los estragos de un
parto derivado de un hecho violento.
4. (0ru5uMACÉÓN
El insignificante delito se perfecciona en el mismo momento que se constata

efectivamente la muerte del producto del embarazo no deseado.
La participación en todas sus formas es posible, así como la tentativa.
5. PENALIDAD
El agente será pasible de pena privativa de libertad que oscile entre dos días
a tres meses, situación que conociendo nuestra administración de
justicia, Parece
imposible que a alguna Persona se le pueda condenar por este delito, debido a que
,.rt., qo" se agote la investigación judicial, cuando no la policial, ya habrá operado
la figura de Ia prescripción de la acción penal.
Subcapítulo 9
,{borto eugenésico
1. TIPO PENAL
El aborto eugenésico se encuentra regulado en el segundo inciso del artículo

120 del código sustantivo en los términos siguientes:
El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses:
2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas
o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico'
(37i) Vru-ASTEIN, 1997,P.179.

2" TiPIC!DAE CIBJETIVA
Seconflgura el delito denominado aborto eugenésico cuando el sujeto ac-

tivo somete a práctica abortiva 4 una gestante al tener diagnóstico médico que el
producto del embarazo nacetá con graYes taras físicas o psíquicas.
En doctrina, es lugar común sostener que la impunidad de ia figura del aborto
eugenésico tiene por o§eto evitar el nacimiento de seres humanos que sufrirán toda
su vida por las graves taras de las que pueden ser portadores. Su objetivo es como
advierte RoyFreyre(rz') el prevenir laprocreación dehijos defectuosos o enfermos en
su aspecto físico o mental. Sin embargo, aquellos objetlvos fácilmente comprensibles
en una sociedad seyeramente injusta e hipócrita, al parecer, han sido soslayados
por el legislaclor al disponer que aquella conducta es punible.
Para la configuración del hecho punible de1 aborto eugenésico; el agente debe
actuar después de conocer el diagnóstico médico que indica la sólida probabilidad
del nacimiento de un ser defectuoso. El diagnóstico médico se constihrye en un
elemento constitutivo de trascendencia del aborto eugenésico. Dicho diagnóstico
no necesariamente ha de tener un grado de certeza o de credibilidad absoluta. Basta
que se funde en un juicio de probabilidad, es decir, que exista la elevada posibilidad
que pueda nacer un niño con graves taras. El mismo debe basarse en criterios cien-
tíficos yha de utilizar los medios técnicos e informáticos a su alcance("'). Desde el
momento,que se admite 1a probabilidad en eI diagnóstico, se tolera un margen de
erro¡ siempre que no sea burdo o se demuestre una irnprudencia graveltz+).
En su defecto, de no contar con diagnóstico médico en aquel sentido, la figura
delictiva privilegiada no severifica.
En el pasado se criticó este tipo de aborto privilegiado, señalando que muchas
veces poüan frustrarse nacimientos de seres normales por erróneo diagnóstico
médico, sin embargo, actualmente con el desarrollo de la ciencia médica especiü-
zada,la xbltrariedad en 1os diagnósticos es cada vez más remota. De ese modo, se
justifica que eI profesional de la ciencia médica pueda ser privilegiado por practicar
u¡ aborto después de diagposticar graves males en el producto de la gestación.
entiende también que las graves taras detectadas en el producto de la con-
Se
cepción deben ser es decir, el diagnóstico debe señalar claramente
lermanentes,
Gn) RoY FREYRE 1989, p.286.
(373) HuRrADo Pozo, 1995, ll, p.89.
(374) GsnLLo ALVA, 2008, p. 1 103, citando a Muñoz Conde.

üerecho Fenal. Porte EsPecial 229
que la tara detectada es de imposible curación. Caso contrario, de detectarse que

la tara del feto es curable con especial tratamiento médico, la práctica del aborto
se subsumirá a una figura mucho más grave. En ese sentido, carece de fundamento
la posición adoptada por Bramont-Arias 'forres y García Cantizano(37t), cuando
ref,eren que e1 legislador ha dejado :abierto este supuesto al no especi-fi.car qué se
entiende por afección grave física o psíquica. Tampoco ha señalado si esta afección
debe ser perenne, porque plantearía duda la aplicación de este precepto a aquellos
casos en los que tales malformaciones sean curables.
2"1" tsiem jurídieo protegido
Sin mayor duda, se desprende que el bien jurídico que al Estado le,,interesa
proteger es la vida del producto de la gestación, aun cuando sea probable que tiene
graves taras fisicas o mentales.
2.2" Sujeto aetivo
Puede ser cualquier persona, desde la gestante que presta su consentimiento

tlasta aquellas personas inescrupulosas que lucran con la práctica del aborto. No
obstante, aun cuando-la norma penal no resulta clara, consider,amos que alhablarse
iie diagnóstico médico, el legislador ha querido señalar que las únicas personas con
posibilidad de practicar el aborto eugenésico, son los profesionales de Ia medicina,
pues se pretende no Poner en riesgo la üda ni la salud de la gestante.
2"3. Sujeto pasivo
El producto de la gestación'
3. TBPI(IEAE SUB"IETIVA
El sujeto activo debe tener conocimiento yvoluntad deponerfin alavida del

feto, siendo consciente de la existencia de un diagnóstico especializ¿fls ¡sgularmente
emitido, el cual indica la probabilidad que aquel sufre graves taras incurables.
Si el agente actúa doiosamente sin conocer la existencia del diagnóstico mé-
dico que e*[e et tipo penal o sin efectuarlo o,,en su caso, en el diagnóstico se indica
que la tara del feto es curable después de producido el nacimiento, su conducta se
adecuará a otro tipo de aborto, mas no al eugenésico.
(375) BRAMoTIT-ARIAS ToRRES/GARcfA,CaNlfr¿ANo, 1997 , P.97 .

t-
230 RAñ¿¡RO SALINAS SICCHA
4. ECINSUIVIAC¡ÓN
Igual que en todas ias figuras delictivas de aborto, el injusto penal se per-
fecciona en el instante que se produce Ia muerte del producto de-Ia concepción.
De haberse dirigido la acción a lograr la muerte de aquel, sin obtenerlo, estaremos
frente a la categoría de la tentativa.
La participación también es posible.
5. PENALIDAD
El agente de esta figura delictiva, si luego de1 debido proceso se acredita su

responsabilidad penal, será sancionado con pena privativa de libertad no menor
de dos días ni mayor de tres meses.
CapítuÉo Ítr[
DETITOS CONT'RA X,A SA{,UD
5UMARIO: Subcapítulo 1l Consideraciones generales. l. Preliminares.2. Concepto del

bien jurídico sa lud.3.Él bien jurídico del delito de lesiones en el sistema penal peruano.
Subcapítulo 2: Les¡ones graves. 1.Tipo penal.2.Tipicidad objetiva.2.l. Circunstancias
que califican la lesión como grave. 2.2. Lesiones graves seguldas de muerte. 2.4...Bien
iurídico protegido. 2.5. Sujeto activo.'2.6. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4.
Antijuridicidad.5. Culpabilidad. 6. Consumación.7.Tentativa.8. Penalidad. Subcapítulo
3: Lesiones graves a Inenores y parientes. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1.
Bien jurídico protegido.2.2. Sujeto activo.2.3.Sujeto.pasivo.3. Tipicidad subjetiva' 4.
Penalidad. Subcapítulo 4: Lesiones leves. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2,1 . Bien
jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3" Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4' Lesiones
simples seguidas de muerte. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Consumación. 8.
Tentativa, 9. Penalidad. Subcapítulo 5: Lesiones simples a rnenores y parientes. 1 .Tipo
perial. 2.Tipicidad objetiva.2.i. Sujeto activo. 2.2.Sujeto pasivo.3.Tipicidad subjetiva.4.
Lesiones leves a parientes seguidas de muerte. 5. Penalidad. Subcapítttlo 6: Lesiones
con resultado fortuito. 1.1ipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Tipicidad subjetiva. 4.
f'enalidad. Subcapítulo 7: Lesiones culposas. 1. Tipo penal. 2, Tipicidad objetiva. 2.1.
i-esiones culposas agravadas. 2.2. Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto
lrasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumación. 5. Procedimiento para la acción penal.
Penaliclad. Subcapítulo 8: Lesiones al feto. 1. Cuestión preliminar. 2. Tlpo penal' 3.
r-i.
Tipicidad objetiva. 3.l. Bien jurídico tutelado.3.2. Sujeto activo. 3.3' Sujeto pasivo.4.
Tipicidad subjetiva. 5. Consumación y tentativa. 6. Penalidad.
Subcapítulo l"
Consideraciones gefl erales
1. PRETIMIñIARES
Después de haberse analizado dogmáticamente todos los hechos punibles que

nuestro legislador ha previsto como actos que Ponen en Peligro o lásionan la vida
dependiente o independiente de las personas, corresponde ahora hacer un estudio
dogmático de los ilícitos penales que ponen en peligro o iesionan la integridad física
y mental salud, debidamente regulados en el Capítulo III del Título Primero de1
corpus juris penale, canla etiqueta o nomen iurk de "lesiones"'
2,32 RAM¡Ro SA!.IT'IAs S!CCHA
Enla doctrina del derecho punitivo aparecen hasta dos posiciones encontradas
que tratan de señalar y sustentar el bien jurídico que el Estado pretende proteger o
tutelar cuando tipifica como injusto penal las diversas modalidades de lesiones. En
efecto, la posición tradicional y la más avanzada.
La posición tradicional y por ello mayoritaria, sostiene que en los ilícitos de

lesiones se trata de proteger hasta dos bienes jurídicos totalmente identificables y
diferenciables como son la integridad física y la salud de ia persona. En tanto que la
teoría más moderna y aún con pocos seguidores como Rodríguez Devesa, Quintano
Ripollés y con Ignacio Berdugo Gómez de la Torre como el más representativo(376),
sostiene que el único bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación de
las diversas modalidades de lesiones es la salud de las personas. En efecto, como
aparece objetiva y científicamente, cualquier ataque a la integridad física o mental de
la persona trae como efecto inmediato una afección a su salud. De modo que todos
los supuestos que el legisiador hapreüsto como delito de lesiones hacen referencia
a distintos aspectos de un único bien jurídico dé mayor amplitud corno lo es la
salud de las personas. En consecuencia, no tiene algún sentido práctico identificar
a la integridad corporal y la salud de la persona como bienes jurídicos disti¡tos.
Nosotros nos adherimos a la teoría avanzada debido a que se sustenta en ci¡-

cunstancias científicas y contrastabies objetivamente y, a lavez, por tener asidero en
nuestro sistema jurídico nacional. Si aceptamos que lavulneración de la integridad
física trae como consecuencia inmediata una afección a la salud dei que la sufre,
automáticamente se descarta la posibilidad de estar frente a dos bienes jurídicos
diferenciables como son la integridad física y mental, por un lado; y la salud, por
otro. De modo alguno podemos señalar que ei ataque a uno de ellos tiene diferentes
efectos en la persona. La salud del lesionado resulta al final el aspecto que se perju-
dica. De igual parecer son Bramont-Arias Torres y García Cantiza4son'), siguiendo
al español Berdugo de la Torre, al indicar que a pesar de la distinción, en realidad,
se trata de un solo bien jurídico: la salud (física o psicológica).
Por otro lado, entendiendo que daño o perjuicio a la integridad fisica de la

persona es cualquier modificación más o menos duradera en el organismo de la
víctima, que trae como consecuencia ipso facto la afección o deterioro a la salud
del que la sufre, debe concluirse que esta ultima entidad es el bien jurídico que el
legislador nacional pretende proteger conla tipificación de 1as diversas conductas
(376) BERDUGo GÓMEZ DE LATORRE,1994,
Bn¡ BRAMoNT-ARhS ToRRES/GARCh CANnz.Aruo, 1 997, p. 97.

Derecho Per¡a!. Parte Especial 233
delictivas de lesiones recogidas en el código sustantivo. Ello aun cuando en la rea-

lidad nuestro legislador no ha sido consciente.
Z. (OhlCEPTCI DEL BIEN JURíDICO SALAD
La salud de la persona puede ser definida como el estado en ei cual esta

desarrolia todas sus actividades, tanto fisicas como psíquicas, en forma normal,
sin ninguna afección que le aflija. Según el artículo I del Título Preliminar de
nuestra Ley General de Salud No 26842, de 20 de juiio de 1997,Ia salud es la con-
dición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el
bienestar individual y colectivo. En tanto que el Protocolo adicional a la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador" (de desarrollo progresivo) rati-
ficado por el Perú el1.7 demayo de 1995, prevé en su artículo 10 que toda persona
tiene derecho ala salud,'tntendida como el disfrute del más alto nivei de bienestar
físico, mentai y social'i
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso

Artavilla Murillo y otros (fertilización in vitro) vs. Costa Roca, sentencia del 28 de
noviembre de2012 concluyo que "la salud de las personas constituye un estado de
completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones
o enfermedades»(3i8).
Refiere Berdugo Gómez de la Torre que la salud es el estado en el que una

persona desarrolla normalmente sus funciones, entendiendo por función el ejercicio
de un órgano o aparato. En el Perú, a nivel constitucional se ha reconocido como
uno de los derechos principales el libre desarrollo y bienestar de las personas. Resulta
impensable que un daño a la integridad física no afecte la salud del que la sufre,
en cambio, es perfectamente posible que una afección a la salud no afecto en nada
a la integridad física. lncluso, Roy Freyre(3zr) que sustenta la posición tradicional,
asevera que "generalmente el daño en el cuerpo trae consigo un daño en la salud,
sin que esta afi.rmación signifique negar la existencia independiente del último'l
La salud de las personas es perfectamente identificable. como el bien jurí-
dico protegido en las diversas modalidades delictivas de lo que se conoce con la
etiqueta de lesiones. Esta puede ser vulnerada por una modificación en su normal
funcionamiento, por ejemplo, incapacidad para el trabajo, o Por un menoscabo
(378) Cfr. Párrafo 1218 de la citada sentenca.
(3i9) RoY FREYRE, 1 989, p. 301.

234 RAMIRO SALÍNAS 5¡CCHA
en la integridad corporal de Ia persona agraviada, que le disminuye seriamente

sus facultades o capacidad para cumplir con sus funciones físicas normales cómo
son, por ejemplo, fractura de un miembro inferior,la desfiguración de rostro, etc.
No obstante, el bien jurídico en el hecho punible de lesiones tiene aspecto

relativo, debido a que posee caracteres peculiares en cada persona. La salud de una
persona no siempre presentará el mismo contenido en otra. En efecto, distinto es e1
contenido concreto de la salud en unjoven que en un anciano, en una Persona que
sufre una enfermedad o una tara física o mental que en aquella que no la padece.
3. E[. EIE${ JURíDICO DEL DEIITO DE IE5¡O¡UES EN EL SISTEMA PEIUAt

PERUANO
No obstante, nuestro legislador del Código Penal de 1991, siguiendo la

posición mayoritaria, ha dispuesto como bienes jurídicos equivalentes la salud de
la persona y la integridad corporal. Ello se explica por el hecho concreto que los
autores de los proyectos del citado documento legislativo sustentan la posición
mayoritaria. Incluso, ta1 posición doctrinariá prevaleció en la Constitución Po-
iítica del Estado de 1993, al prescribir taxativamente en el inciso 1 del artículo 2
que toda pefsona tiene derecho a su integridad moral, psíquica y física, y a su libre
desarrollo y bienestar. En ta1 sentido, y para fines del presente trabajo, no queda
otra alternativa que seguir aquellos lineamientos con la finalidad de no apartarnos
ni distorsionar nuestro objetivo principal cual es hacer dogmática de1 contenido
del Código Penal peruano.
En esa Iínea, no compartimos posición con Bramont-Arias Torres y García

Cantizano(380), cuando enseñan que la tesis según Ia cual habría un único bien
jurídico en el delito de lesiones, entendido como salud en términos amplios, no
constituye una interpretación contraria a lo dispuesto por nuestro Código Penal.
Resulta ingenuo tratar de desconocer la realidad o quizá justificar al legislador,
cuando 1o real y contundente resulta que según la redacción de nuestro Código
Penal,las diversas modalidades del delito de lesiones tienen como bienes jurídicos
a Ia integridad corporal y la salud, e incluso en for¡ña equivalente, aun cuando la
mayor de las veces el correlato anatomofisiológico sea evidente(38r)'
Las lesiones para constituir ilícito penal y ser imputadas a determinada perso-
na a título de dolo deben tener el o§ etivo de daáar la salud o Ia integridad corporal
(380) BRAMO¡fl--ARTAS TORRES/GARCÍA CAt{fl ZANO, 1c)97, p. 99.
(381) VTLLA 5TEIN, 1997. p. 185.

Dereeha Penal. Parte Especial 235
del que la sufre. En el hecho concreto, si el objetivo de causar perjuicio en la salud

o la integridad corporal de la víctima no se verifica; el injusto penal de lesiones no
se configura. En esta Iínea de interpretación, resultan atípicas las lesiones produci-
das por los profesionales de la medicina cuando con el propósito loable de curar o
buscar una mejora en la resquebrajadasalud de su paciente, a consecuéncia de una
inten ención quirúrgica, las ocasionan. A 1o más, estas si llegan a comprobarse que
se debieron a una falta de cuidado al momento de la intervención serán imputacias
al médico a título de culpa.
Subcapítulo 2
§.esiomes graves
X. TIPO PENAL
Las diversas conductas delictivas que conf,guran lesiones graves están tipi-
ficadas en el artículo 12i del código sustantivo, el mismo que por vez primera fue
modificado por la LeyN" 28878 del17 de agosto de 2006. Finalmente, por Ley N"
30054 del 31 de junio de20T3, se ha vuelto a modificar su contenido. Desde allí el
artículo 121 tiene ei siguiente contenido:
El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud, será reprimído con pena privativa
de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.5e consideran lesiones graves:
i. Las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima.
2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para
su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía
psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente.
3. Las que in6eren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o men-
tal de una persona que requiera t¡einta o más días de asistencia o descanso, según
prescripción facultativa.
En estos supuestos, cuando la víctima es miembro de Ia Policía Nacíonal del Perú o de

las Fuerzas Ármadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Públicq miembro
delTribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en ejercicio de sus
funciones o como consecuencia de ellas, se aplica pena privativa de libertad no menor
de seis años ni mayor de doce años.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y si el agente pudo prever este re-
sultado, la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años. En este caso, si la víctima
es miembro de la PolicÍa Naclonal o de las Fuezas Armadas, magistrado del PoderJudicial
o del Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por
mandato popular, en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, se aplica
pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor de quince años.
t-
RAMIRo SALINAS 5I(C[-IA
_2§6
2" TIPICIDAD OBJET¡VA
La acción típica de lesiones graves se configura cuando el agente por accióh u

omisión impropia causa, produce u origina un daño glave en la integridad corporal
o salud del sujeto pasivo. El profesof Luis Bramont-Arias('82), comentando el tipo
penal de lesiones graves del Código Penal derogado de 1924, señ'alaba que consiste
en ':la causación de cualquier resultado que deje una huella material en el cuerpo
o una alteración funcional en ia salud de Ia persona ofendida'i
Se entiende por daño a la integridad corporal toda alteración anormal en

la estructura física o anatómica de la persona. En otros términos, por daño en el
cuerpo se entiende cualquier modifi.cación, más o menos duradera, en el organismo
de la víctima. El daño puede ser externo o interno, y carece de importanciapara
su configuración, que exista o no derramamiento de sangre. Sin embargo, el detri-
mento en la contextura física debe ser anormal, esto es, que tenga incidente en la
eficacia vitai del cuerpo humano. Por 1o tanto,la alteración de parte del cuerpo que
no afecta la ütalidad o que no tenga incidencia en'ella, no constituye lesión, por
ejemplo, el corte de cabellos, de barba, de uñas (que son partes gue están desti¡adas
a ser cortadas normal y periódicamente) no configuran delito de lesiones, pero sí
puede constituirse en otro delito como el de injuria.
En tanto que daño a la salud se entiende como una modificación funcional

del organismo. Afecta el desarrollo funcional del organismo humano, sea tanto en
su aspecto físico como mental. Por lo tanto, cualquier detrimento o perturbación
en el organismo qne afecte su desarrollo o equilibrio funcional constituye un daño
en Ia salud tipificable como delito(383).
En otro aspecto, de la redacción del tipo penal se evidencia en forma clara

que las autolesiones no constituyen injusto penal de lesiones. El tipo comienza
indicándó que ei daño debe ser "a otrdl es decii; la acción de lesionar debe estar
dirigida on t.r."ro. Si uno mismo se causa las lesiones en ei cuerpo o en la salud
"
no se configura el delito de lesiones y menos en su modalidad de graves.
Las cualidades o caracterísücas de los medios o elementos empleados para
}a materialización de la conducta delictiva de lesiones graves carecen de relevancia
al momento de calificar los resultados producidos sobre la integridad corporal y
salud de la vígtima. Es posible ia utilización de cualquier medio. La lesión se torna
en grave poiro misma magnitud, sin importar eI objeto con el cual fue causadti.
(382) BRAMoNrARlAs,1990bp.37.
(383) Vid. BUoMPADRE, 2000, l, p.206.

Dereeho Fenal. Parte Especial a2?
Los rnedios, instrumentos, formas o especiales circunstancias solo tendrán trascen-

dencia cuando el juez se encuentre en el momento de individualizar y graduar Ia
pena a imponer al agente, que ha encontrado responsable penalmente de la lesión
grave después del debido proceso.
De acuerdo con nuestro sistema jurídico, la integridad corporaly la salud no

son bienes o intereses fundamentales de libre disposición por las personas. En tal
sentido, el consentimiento de la víctrma para que el sujeto activo le cause lesiones en
su integridad corporal o salud carece de relevancia para la confrguración del delito,
esto es, aun cuando Ia víctima haya dado su consentimiento para que otro le ocasio-
ne o cause lesiones graves, ei delito se configura. Incluso, así el agraviado pretenda
justificarlas o abdique en reclamar alguna indemnizacióh, al §er'un delito de acción
pública, el debido proceso penal se iniciaráy se continuará hasta que se dicte resolu-
ción final en contra del autor de las lesiones graves. El consentimiento de la víctima
solo servirá como atenuante al momento de individualizar y graduar Ia pena.
2,1. Circu¡rstancias que califican ta Iesión como grave
a. Poner en peligro inminente la vida del sujeto pasivo. Esta calificante

aparece en el i¡rciso 1, artículo l2l del Código Penal. Se entiende que la lesión se
considerará grave cuando e1 daño ocasionado o producido en la integridad corporal
o en la salud de la víctima, pone en serio, concreto e inminente peligro su vida.
Peligro inminente a la vida debe ser entendído como la probabilidad con-

creta y presente que a consecuencia de la lesión producida se origine un resultado
letal. El peligro de muerte debe ser actual, serio, efectivo y no remoto o meramente
presumido. El peJigro i¡minente será reconocido por síntomas objetivamente de-
mostrables y en referencia a las funcion-es más importantes de la vida bi$ánica(384).
Lo cual significa que no es suñciente que la lesión o daño próducido sea apta "en sí"
para ponei en peligro lavida de la víctima, sino que será indispensable verificar, en
el caso concreto, un peligro concreto paralavida de aquella(:es). En consecuencia, si
la lesión producida en una persona no pone en peligro su vida en algun momento
de su evolución, por más horror que cause en sí misma, por su propia naturaleza,
no se configurarálamodalidad delictiva en comentario.
b, Mutilación de un mierubro u órgono principal del cuerpo. Antes de

exponer en qué consiste esta modalidad delicüva, resulta necesario entender o
(384) Basado en Nelson Hungria, BRAMoNT-ARIAS, 1 99Q ll, p. 43.
(385) Siguiendo a MTZGER, RoY FREYRE,1989, p.310.

546 RAMIRO SAIINAS SI€CHA
¿J@
saber los conceptos de "miembro'u "órgand'que se utiliza en la construcción de

la circunstancia agravante del delito de lesiones graYes.
- Biológicamente, se entiende como miembro a cualquiera de las extremidades

del hombre articuladas con el tronco, destinadas al ejercicio de las funciones de
relación, los miembros son cuatro: dos inferiores y dos s-uperiores. En tanto que
órgano es cualquiera de las partes del cuerpo que ejercen una función específi.ca,
por ejemplo, la vista, Ios oídos, etc.
En ese sentido, se configura como graves las lesiones cuando el agente mutila,
amputa o cercena algún miembro u órgano principal del sujeto pasivo. También se
configura esta modalidad agravada cuando a consecuencia de la acción del agente,
se mutile o ampute por prescripción médica, un miembro u órgano principal de
la víctima. Así se pronuncia la Sala Penal Permanente de la Corte Supreina en la
Ejecutoria del 5 de setiembre de 2005, al argumentar que: "lq lesión que causó es
grave porque importó, por el medio empleado y la zona afectada,la pérdida de la
píerna izquierda, siendo de aplicación el inciso dos del artículo 121 del Código Penal".
La mutilación o cercenamiento de alguna parte de la persona es per se de suma

gravedad, siendo más evidente la gravedad cuando se produce sobre un miembro
u órgano que realiza una función principai para la víctima'
Los efectos de la mutilación de un miembro u órgano trascendente para la

vida en relación al que la sufre, deja a este en la imposibilidad de valerse por sí
mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba. Un ejemplo típico
de imposibilidad de ejecutar las ftinciones naturales, es la castración producida ya
sea en un hombre o en una mujer. Nunca más podrá realizat su función nafural
de procreación.
Bramont-fuias Torres y G arcíaCattizano(38o han sefalado que Ia distinción

sobre la importancia del miembro u órgano se deducirá desde el bien juiídico y
segun la importancia que revista para la salud del sujeto pasivo. De ese modo,
un críterio de distinción será necesariar-nente de naturaleza funcional. Así, por
ejemplo, para un pianista un dedo reyiste carácter principal, Pues Su amputación
afecta gravemente su estado de bienestar. Siendo que la distinción o calificación
será realizada por el l'azgador en cada caso concreto'
Hacer impropio pafasufunción a un miembro u órgano principal.Estos

c.
supuestos se producen cuando lalesión origina invalidez e inutilización del órgano
(386) BMMoNT-AilAs ToRRES/GARCÍA CANnzANo, 1 997, p. 1 04.

Deretho Fenal. Parte Es¡tedal 239
o miembro principal de Ia víctima. La lesión ocasionada hace inapto al órgano o

miembro para Ia función que desempeña normalmente. Aquí no es necesaria la
amputación, sino simplemente hacerle inapto o impropio para su función normal.
En otros términos, hacer impropio para su función significa que el suieto pasivo
queda en la imposibilidad de valerse de algún miembro u órgano importante a
consecuencia de la lesión, sin necesidad de que haya sido cercenado.
Nada precisa el tipo penal respecto al tiempo que debe durar 1a impropiedad
de la función de un miembro u órgano importante, no obstante, interpretando
sistemáticamente y tomando en cuenta la drasticidad de la pena a la que se hace
merecedor el agente, se concluye que la impropiedad debe s9r permanente y total.
En consecuencia, la opinión médica será nece§aria al momento de decidir si la
invalidez del órgano o miembro es perffranente e irreversible y total.
Si en un caso concreto se concluye que la impropiedad para la función de

un órgano o miembro es temporal o parcial, es decir, subsiste pero en una forma
di.sniinuicia, se descartará la iesíón gÍayeol7t.
Ejemplos típicos cle esia modalidad de lesión gra.re son la parálisis, la pérdida
,ie la visióir, pérdida dela capaciáad para el coito (impotencia), la esterilidad, etc.
d.. Causw incapacidad. para el trabaja. Para explicar este supuesto, resulta
primordial dife¡errciar los términos de total, parcial, permanente y temporal, ello a
fin de no utilizarlos en forma confusa y, por ende, confundir al operador jurídico.
En primer lugar, se acepta que la incapacidad paru eLtrabajo puede ser par-
cial y total. Habrá incapacidad parcial cuando el sujeto pasivo a consecuencia de
la lesión, sufre un'¿ disminución en su capacidad laborai, es decir, sigue laborando,
pero hace en menor intensidad con ocasión de Ia lesión, En tanto que habrá
1o
incapaciáad tótal cuarido Ia víctima a óonsecuéncia de-la lesión sufrida, pierde en
for*u general y total la capacidad para el trabajo, está es, de ningún modo puede
desempeñarse en el trabajo clue venía realizando hasta antes de la lesión.
Por otro lado, también existe la distinción entre incapacidad temporal y

permanente. Será temporai cuando la incapacidad solo es por tiempo determinado
o definido; en cambio, será permanente cuando la pérüda de la capacidad para el
desenpeño de un trabajo es irrecuperable, es decir, la víctima no podrá volver a
cumplir función laboral.
(387) BRAMoNT-ARÍAS,1990,p,48.
24@ RAMIRO SALII'IAS 5ICCHA
En el momento de calificar los hechos y determinar si estamos ante una inca-

pacidad para el trabajo total o parciai y temporal o permanente, es condítio sine qua
nonla existencia de un pronunciamiento médico legal. Corresponde a los médicos
legistas orientar al fiscal y después al)uez,-en la magnitud de la incapacidad laboral
producida en la víctima a consecuencia de la lesión.
Haciendo interpretación sistemática de todos los supuestos que recoge el
inciso 2, artículo I21 del Código Penal, se concluye que debe tratarse de una lesión
que origine incapacidad para el trabajo total y permanente. De ese modo, creemos
que no es acertado sostener que la incapacidad a la que alude la disposición puede
ser permanente o parcial como entiende Villa Stein(388).
Al no hacer distinción el legislador en cuanto a qué tipo de tlabajo debe

quedar imposibilitado de realizar el sujeto pasivo con ocasión de la lesión,
debe entenderse que se refiere al trabajo en general. Técnicamente es una fór-
mula más eficiente. Hacer distinciones de acuerdo a la función que cuÍnple la
víctima hasta antes de sufrir la iesión, es desde todo punto arbitrario y lleva a
cometer excesos como sostenía Peña Cabrera(38e). En efecto, interpretar de otra
manera el supuesto en comentario conduce a efectuar distinciones arbitrarias
en donde la ley no las hace.
También resulta incoherente sostener que el presente presupuesto se refiere al

trabajo habitual de 1avíctima y siesta no teníatrabajo habitual como, por ejemplo,
los jubilados, tendríamos que concluir que no son pasibles de ser víctimas de la
agravante, lo cual es absurdo. En concreto, debe entenderse que se refi.ere a todo
tipo de trabajo(oo).
e. Invalidez permanente. Este supuesto agravante no debe entenderse,
como 1o hacen los profesores Bramont-Arias('er), Roy Freyre(3e2), Braftont-Arias
Torres y García Cantizano(3r:), a la incapacidad para el trabajo total y perma-
nente. La sola incapacidad para el trabajo se subsume en el supuesto anterior.
Invalidez es un término mucho más amplio y da a entender una situación
(388) MLLA SrErN, 1 997, p. 1 93.
(38e) PEñA CABRER& 1 992, p. 263.

(3e0) Igual, BMMoNT-ARIAS ToRRES/GARcfn'Gmz¡No, 1997 , p.105.
(3e1) BMMoNT-ARIA5 1990, ll, p.50.
(3e2) RoY FREYRE, 1 989, p. 31 3.
(3e3) BMMONT-ARTAS TORRES/GARCh CANTTZANo, 1 997, p. 1 05.

t-
Derecho Penol. Farte Especial 24X
desastrosa y lamentable para el que ia sufre, pues sus funciones de relación se

ven seria y totalmente afectadas.
La invalidez significa o se entiende que Ia víctima, como consecuencia la-
mentable de Ia lesión sufrida, no puede desenvolverse por sí misma. Necesita de
una tercera persona o de algún elemento mecánico o electromecánico para realizar
sus actividades básicas. Aparte de no poder realizar alguna actividad lucrativa, no
puede, por ejemplo, hacer sus necesidades básicas sin Ia ayuda de un tercero. Pode-
mos afirmar que hasta su dignidad de persona humana se ve seriamente lesionada.
La invalidez debe tener el carácter de permanente. Si en el iaso concreto

sedetermina que la invalidez solo es temporal, el hecho no se subs¡rmirá en este
' supuesto delictivo. En consecuencia, resulta primordial el pronunciamiento de los
profesionales de medicina legal para la calificación correspondiente de los hechos.
f. Anomalíapsiquica permanemte. A efectos de este supuesto agravante, se

entiende por anomalía psíquica toda alteración, perturbación o trastorno de las
facultades mentales de la persona.
La hipótesis se presenta cuardo el sujeto pasivo o víctima a consecuencia

de la lesión, sufre alteración de sus facultades mentales de manera permanente, es
decir, incurables; siendo Ia mayor de las veces, efectos inmediatos de traumatismos
encéfalo-craneanos(3ea).
g. Desfiguración de rnaflerfl grñve y perrnanente. Este supuesto agravante

se presenta cuando como resultado de la lesión sufrida por la víctima, esta queda
dañada físicamente de manera grave e irreversible. Es un daño que afecta directa-
mente la integridad física de la persona en su totalidad y no solo a aquel producido
en el rostro.
. Aun cuando en la doctrina peruana y en la práAica judicial se conoce a este

t supuesto como "desfiguración de rostro'] de acuerdo con la redacción del inciso 2,
artículo 121 del Código Penal, estamos ante un supuesto que abarca las lesiones que
originan deformidad o desfiguración en cualquier parte de la integridad corporal
o ffsica de la persona, pudiendo ser en el rostro u otra parte. El legislador peruano,
siguiendo la tendencia de la legislación española, al redactar el tipo penal no ha
hecho distinción alguna. En cambio, corno ejemplo de las legislaciones que hacen
distinciones cabe citar el artículo 90 del Código Penal argentino que amenaza con
pena de reclusión o prisión de uno a seis años: "si la lesión (...) le hubiere causado
(3941 RoYFREYRE I989,p.314,

una deformación permanente del rostrl". De ese modo, para la legisiación, doctrina
yjurisprudencia argentina es apropiado y atinado referirse al supuesto de desfigu-
ración de rostro. Situación que no puede ocurrir en la doctrina y jurisprudencia
de nuestra patria.
considera grave la lesión cuando modifica profunda y considerablemente

Se
la forma habitual de Ia persona en su círculo social. Permanente es la desfiguración
indeleble, irreparable, excluyente de la posibilidad de una restitutio in integrum.
Irreparabilidad quiere significar desflguración no rectifi.cable por sí misma('es).
Las lesiones de este tipo, consideradas desde una perspectiva subjetiva,
teniendo en cuenta tanto al individuo lesionado como al prójimo, deben generar
una impresión de repugnancia, o por lo menos de incuestionable disgusto o des-
agrado(3e6).
No es necesario que la deformidad o desfiguración estética de la figura

humana esté visible para un público indeterminado para considerarse como
agravante la lesión, sino también 1o serán aquellas que permanezcan ocultas por
la vestimenta. En suma, toda lesión dolosa que produzca un perjuicio o desmedro
en la integridad corporal del sujeto pasivo que reúna las características de grave
y permanente, es deci¡ irreversible por sí misma, es califi.cada como lesión grave
para nuestro sistema jurídico.
La característica de irreversible e irreparable debe entenderse en el sentido

que por sí misma, o mejor dicho, de manera natural,la integridad corporal.no
pueda reconstruirse o restituirse y volver al estado anterior de producida la lesión.
De esa forma, si se aplican los avances de la ciencia médica como la cirugía plástica,
por ejemplo, Ivuelve a restituirse la integridad del afectado con la lesión grave, de
modo alguno puede excluirse Ia agravante de desfiguración grave y permanente. El
autor de la iesión será sancionado por el ilícito penal en interpretación.
Au¡ cuando para cali:ñcar el hecho concreto no tiene mayor relevanci a, para
efectos de individualizar la pena a imponer al autor de las lesiones ocasionadas a
la víctima, se tendrá en cuenta la función que cumple la víctima en determinado
grupo social, el sexo, la edad, la parte afectada. EIlo reviste importancia, pues será
más perjuüciai ¡
por ende, más reprochable la lesión que causa cojera en un fut-
bolista que aquella que causa cojera en un vendedor de carne en el mercado. Aquel
il]nca miís volverá a efectuar su profesión de futbolista, mientras que este seguirá
(395) BRAMoNf-ARtAs, 1990, p.51.
(396) RoY FREYRE i989, p.3 t5.

Derecho Fensl. Parte Especiol ?Á?
atendiendo norlnalmente a sus clientes en el mercado> pero, claro está, con cierta
dificultad. Como indican Bramont-Arias Torres y García Cantizano, no es lo mismo
un pequeño corte en el muslo de ún carpintero que en el de una modelo profesional
La Ejecutoria Suprema del 14 de junio de 2004 recoge un caso real de lesiones

graves de este tipo. En efecto, allí se considera que: "está probado que el acusado
Nureña Palma y el agraviado Tello Jara se acometieron mutuamente que en el cursa
. de la gresca el imputado no solo le fracturó los huesos de la nariz sino que portando
- un pico de botella Ie infirió una herida cortante en forma de 'T' en dorso nasal, la
ntisma que segúnla exposiciónpericial en el acto oral(...) es de tipo colgalo que dejara
huella indeleble por lo que el hecho se ntbsume en el inciso dos del artículo ciento
veintiuno del Código Peftal"oe7\.
h, Inferir cualquier otro daíto en la integridad carporal o la salud física

^ o mentsl que según prescripción médica requiera más de veintinueve días de
asistencia a descunso.Indudablemente, el legislador no puede preyer todas las
formas en que pueden aparecer Ias lesiones y, por ende, causar daño o perjuicio a la
integridad corporal de las personas y a su salud. En tal sentido, siendo conscientes
de aquella situación se hace uso de una fórmula que vía Ia interpretación analógica
legalmente permitida, facilita abarcar toda aquella gama de lesiones no previstas
taxativamente. Así, aparece la indicación de un piazo de atención facultativa o de
descanso para el trabajo como parámetro para medir Ia gravedad de las lesiones.
En esa Iínea, cualquier otra lesión que causa un daño en la integridad corporal,
salud física o mental del sujeto pasivo que requiera, según prescripción médica,
más de veintinueve días de atención facultativa o descanso para el trabajo, será
considerado como lesión grave. Los efectos de la lesión pueden ser permanentes o
temporales. De esa forma, no le falta razón a Roy Freyre(3"\ quien comentando eI
!\
corpus juris penale de 1924, enseitaque el citado daño grave puede ser permanente
o reversible, entendido este ultimo que la afectación o alteración de la integridad
corporal o salud, puede desaparecer, volviendo el organismo o la salud a su estado
normal en un tiernpo más o menos prolongado.
Al igual como en los anteriores supuestos, aquí el pronunciamiento médico
legal resulta fundamental para calificar una lesión como grave. Si el reconocimiento
médico no s e rcaJiza es probable que el hecho quede impune. Pues, aquel es prteba
para acreditar la comisión del delito de lesiones por parte del imputado. Nuestro
B9n R.N. N" 428-2004- La Libertad, en CAsruLo ALVA, 2006a, No 1, p. 1 55.
(398) RoY FBEYRE, 1989, p.316,

t-
2M RAMIRo SAUt¡As stccHA
más alto tribunal de justicia así lo entiende. Como ejemplo, tenemos el caso real
objeto de 1a Ejecutoria Suprema del2l de junio de 1999 donde se expore: "que,
habiéndose acreditado que el citado acusado lesionó dolosamente al agrat,iado (...),
en circunstancias que este descendía delttehículo de supropiedad, por inmediaciones
de la cuadra dos de Ia calle La Habana - El Alambre con la finalidad de
-Trujillo-
retirar un árbol que obstruía el paso, PrlPoniéndole diversos golpes en distintas partes
del cuerpo,los mísmos que se encuentran acreditados con el Certificado Médico Legal
obrante afojas diecinueye, del que se desprende que el antes mencionado ha requerido
de sesenta días de atención facultativa y sesenta días de incapacidad para eltrabajo,
debe graduarse Ia pena en atención a dichas circunstancias»Gee).
En la misma línea de razonamiento tenemos la Sentencia del 5 de agosto de

1997 delTrigésimo Segundo iuzgado Penal de Lima. En efecto, aquí se sostiene
que: '?l delito de Lesiones Graves se configura cuando el sujeto activo produce en el
sujeta pasivo un daño en su integridad física, corporal o la salud mental, sin que me-
die para ello el ánimo de mata¡ que, haciendo un análisis jurídico y objetivo de los
hechos expuestos y pruebas que obran en autos ha quedado plenamente acreditado
las
el delito de lesiones con el Certificado Médico Legal que obra en autos, así como la
responsabilidad penal del encausado ya que si bien este alega que no ha tenido la
intención de ocssionar la lesión al agraviado Pues este ha sido producto de un force-
jeo tras una discusión mantenida con este, ello se ha desvirtuado con la imputación
hecha por el agraviado cuando refiere que el encqusado ha venido directamente y le
ha reventado una botella de ceryeza en la cabeza, dando certeza esta imputación el
hecho de presentar el agraviado seis heridas en la cabeza que de ninguna manera
pudieron haber sido producto solo de una lesión en el forcejeo (...)'{'oo).
i. Lesión gravesabre sujeto pitblico. Por la LeyN" 28878 del1,7 áeagosto de

2006, ei gobierno aprista agregó otra calific arte alartíctslo 127 del Código Penal.
Segúnpalabras del propio presidente que promulgó aquella ley, esta tiene como
intención "cortar todo desborde y exceso contra la autoridad", pues sin respeto
a la autoridad, "no hay Estado ni sociedad posible"(+ot). Aun cuando puede ser
verdad que sin respeto a la autoridad no es posible la existencia de un Estado
democrático de derecho, resulta errado en estos tiempos de postmodernidad,
seguir pensando que aumentando las penas se disuade a las personas a que no
{399) Exp. No 5160-98-La Libertad, en CUbcexoATnlreooilD;'2002, p. 167.
(400) Exp. 1 36-97, en BRAMoNT-AR¡A5 ToRREs, 2000. p. I 1 0.
(401) Declaraciones del presidente de la República, García Pérez, reproducidas en el diario oficial El Peruano
. del 1 7 de agofo de 2006.
Derecho Penol. Parte Especiol 245
cometan delito, cuando 1o real es que la pena no cumple aquella función. No

obstante, el legislador ha seguido con esta tendencia al Punto que como se tiene
indicado, por Ley N' 30054 del : t de junio de 2013, se ha vuelto e modificar
elcontenido de esta agÍayante,tipificando como otra de las lesiones
^gravante
graves, cuando Ia víctima resulta ser un miembro de la Policía Nacional del Perú
o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder |udicial o del Ministerio Público,
miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular,
en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas'
De modo que se conigura el nuevo delito de lesiones graves agravado, cuando

se produce la lesión de Ia salud de la víctima-sujeto público, en el cumplimiento
de su ftnción pública asignada o luego de haberlas cumplido. Si la muerle se Pro-
duce en horas del día en que la víctima (efectivo policial, miembro de las Fuerzas
Armadas o magistrado) está descansando o, mejor aún, fuera del ejercicio de su
Iabor normal y sin que el cumplimiento de sus obligaciones haya sido la causa de
la muerte, las lesiones no se verifrcan-
De modo, precisábamos cuando comentamos la Ley N" 28878 dellT de

ese
agosto de 2006(a02), por voluntad del legislador,la acción homicida sobre un Policía
Nacional, un miembro de la Fuerza Armada, un magistrado dei Poder |udicial o
del Ministerio Público, dependiendo de la hora en que se realice producirá efectos
penales diferentes. Si la acción criminal se produce en horas de cumplimiento de su
función, el hecho se califica como lesiones graves, en cambio, si Ia lesión se genera
en horas de descanso o días de vacaciones, el hecho se califica como lesiones graves
simplemente. Situación absurda, cuando lo reai y racional para efectos laborales es
que un miembro de la Policía Nacionai, de la Fuerza Armada, de un Magistrado
del Poder Iudicial o del Ministerio Público, nunca deja de ser tal aun cuando esté
descansando. Esta fórmula legislativa originabrel siguiente mensaje: si no quieres
que califiquen el hecho cómo iesibnes graves agravadas esPera que tu objetivo, ya
sea miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistra-
do del Poder ]udicial o del Ministerio Púbiico, esté fuera del cumplimiento de sus
funciones normales. Este mensaje era absurdo.
Sin embargo, ahora con la nueva redacción "en el ejercicio de sus funciones
o como consecuencia de ellas", un hecho real de lesiones graves a un sujeto público
en las categorías previstas eríel tipo penal, sin duda alguna constituyen lesiones
graves agravadas.En ciertos casos, asílaslesiones sehayanproducido enlashoras
áe descanso del magistrado por ejemplo, si llega a determinarse que las lesiones
(402) En la 5ia. edición de este librq 2013, p. 86.

t.
246 RAMIRO sAtINIAS 5[((HA
fueronproducidas aconsecuencia de un acto de su función o cargo público, elhecho

será tipificado como lesiones graves agravadas; en cambio, si llega a determi¡arse
que las lesiones fueron en horas de descanso, pero por cuestiones domésticas o de
otra índole, los hechos no serán calificados como lesiones graves agravadas.
2.2. Lesiones graves seguidas de muerte
La última parie del tipo penal del artículo 12i prescribe las lesiones graves
seguidas de muerte que comúnmente en doctrina se le conoce con el nomen iuris
de homicidio preterintencional.
El injusto penal consiste en ocasionar la muerte de la víctima con actos que

estaban dirigidos a solo producir lesiones graves, teniendo la posibilidad el agente
de prever el resultado ietal. La previsibilidad es importante para calificar la figura
delictiva. Si el agente no tuvo alguna posibilidad de prever aquel resultado no será
culpable de la muerte que se produzca, limitándose su responsabüdad penal a las
lesiones graves que ocasionó. Ello debido a nuestro iistema jurídico penal, en el cual
ha quedado proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, es decir, Ia responsa-
bilidad por el solo resultado, segun el artículo VII del Título Preliminar del Código
Penal. Ahora se requiere necesariamente la concurrencia del dolo o la culpa en una
conducta para ser catalogada como ilícita de carácter penal (arlículo 11 del CP).
Aquí creemos necesario exponer la diferencia que existe entre culpaylo que
se conoce como dolo eventual, pues caso contrario, podemos llevar a confusión y
fácilmentese puede pensar que estamos frente al dolo evenfual, cuando realmente
estamos ante la culpa. Existe culpa cuando el autor pudiendo o debiendo prever
el resultado dañoso rcalva la conducta riesgosa pero permitida, sin el cuidado
debido. Aquí el agente no quiere ni tiene conciencia de cometer un injusto penal.
En cambio, se configura el dolo eventual cuando el autor, previendo el resultado
dañoso actua confiado en que no se producuáy, sin embargo, se produce. Aquí
el agente, aI menos, se representa y, en consecuencia, tiene consciencia que Pue-
de realizar el deiito. En efecto, mientras en Ia culpa el sujeto activo puede o debe
prever el resultado y, de esamodo, actuar con el debrdo cuidado y prudencia; en
el dolo eventual, eI agente prevé aquel resultado, no obstante, confiando que no se
producirá en la realidad, actúa. Ahí radica la principal diferencia, aun cuando por
la exquisitez de cierto sector de 1a doctrina se afume que su diferenciación es nuia.
En tal línea de interpretación, basta identificar que el agente fiivo animus

vulnerandi sobre la víctima y, ademiis, estaba en 1a posibilidad de prever la muerte
de est4 para imputarle la figura de lesiones graves seguidas de muerte. Esto es, debe
Dcrecha Penal. Parte Espccial 24V
concurrir el dolo en la conducta que ocasiona las lesiones graves y el elemento calpa
en eI resulta do muerte. La culpa se materializa en la ausencia del debido cuidado
o por falta de diligencia del agente al momento de producir las lesiones graves. El
sujeto activo produce la muerte que en realidad no quiso causar, Pero se concretiza
por haber actuado sin el debido cuidado para evitarlo, pudiendo hacerlo.
Tratándose d.e una muerte imprevisible, por adolecer la víctima de la lesión
de alguna enfermedad oculta o algún otro menoscabo en su salud, el agente solo
responderá por las lesiones que se propuso realizar(n03).
Por otro lado, si la lesión que ocasiona la muerte fue originada a título de
culpa por el agente, se excluye el homicidio preterintencional y en su lugar estaremos
ante Ia figura delictiva de homicidio culposo.
Es necesario que la muerte sea con ocasión directa de las lesiones dolosas,
pues si ocufie por otra circunstancia, como, por ejemplo, negligencia médica en el
iratamiento del sujeto pqsivo, el agente de las lesiones no responderá por aquella
muerte a título de culpa sino por las lesiones que ocasionó, excluyéndose de ese
modo el delito de lesiones seguidas de muerte. Por el contrario, si a consecuencia
de alguna negligencia, impericia o imprudencia médica, se produce Ia muerte del
paciente, el rnédico tratante responderá por la muerte a título simplemente de culpa.
En suma, el homicidio preterintencional se consuma con la verificación de

la muerte del sujeto pasivo por culpa del agente al momento o con ocasión de las
iesiones graves que produjo. Si ello no ocurre, este solo responderá por las lesiones
graves dolosas, subsumiéndose su conducta a alguna dg las circunstancias agravantes
ya descritas y analizadas. Es imposible hablar de tentativa en este hecho punible'
En la praxis judicial, aún se advierte que al operador jurídico le resulta difícil

internalizar los conceptos de las lesiones graves seguidas de muerte y muchas veces
estos casos los califica como homicidio. Sin embargo,la Corte Suprema del país, en'
este aspecto, ha orientado 1a jurisprudencia en sentido correcto, enmendando de ese
modo ia calificación efectuada por los magistrados de niveles inferiores. Así tenemos
las siguientes ejecutorias supremas:
de los mismos y
"Por forma en que ocurrieron los hechos, la ocasionalidad
la
el hecho dehaber quedado elherido con vida suficiente para desplazarse, se
descarta la presencia de ánimo homicida en el agente, es decir, conciencia y
voluntad deliberada de ocasionar el resultado muerte en el agraviado, quien
(403) VILLA STEIN, 1 997, p. 1 95, siguiendo a Muñoz Conde'

t-
248 RAMIRo 5AI.INAs SICCHA
evidentemente actuó con el propósito de herir, por lo que la acción delictuosa

no cqbe tipificarla dehomicidio sino delesiones graves seguidas de muerte'l@0at.
"De acuerdo al protocolo de necropsia el agraviado falleció a causa de un

traumatísmo encéfalo craneano grave, el cual, según se ha determinado en
Ia secuela del proceso le fue ocasionado por el encausado, quien le infirió un
golpe en la región parietal con un objeto contundente duro; sin embargo, en
autos no se ha acreditado que la conducta del encausado haya estada dirigida
por un animus necandi, sino que más bien se ha acreditado que su sctltar
estuvo orientado por un dolo delesionar, es decir, Por un animus vuherandi,
por lo que la conducta de este constituye delito de lesiones graves seguidas de
muertey no dehomicidio simple comoloha consignado el Colegiada Superior
en su sentencia»uos).
"El citado agraviado después dehaber sufrídola agresión departe delreferido

acusado aún continuaba con vida, falleciendo recién al día siguiente de los
hechos, tal como se acredita en el certificado'de defunción; que, por la forma
en que sucedieron los hechos, eI presente caso se subsume dentro del tipo penal
de lesiones graves seguidas de muerte, y no asi en el delito de homicidio simple
como incorrectamente ha sido valorado por el colegiado; toda vez que el delito
de homicidio requiere para su configuración que la lesión del bien jurídico
vida se haga mediante unq consumación instantánea, en la que la acción
y el resultado deben estar íntimamente ligados tanto en espacio y tiempo,
cuestión que no se aprecia en el caso sub materia en el cual el resultado muerte
acontecíó al día siguiente deloshechos y no as{ en el acto de superietración;
que siendo esto así, tanto el comportamiento delictivo, como el objeto material
del delito resultan invariables conforme a las pruebas actuadas en autos,los
mismos que han sido debatidos y controvertidos en la investigación y a nivel
de juzgamiento"Goíl.
2.2.L. Lesiones segwidas de muerte sobre swjeto público. Por LeyN" 30054
del ¡ 1 de junio de 2013, ellegislador ha modificado el último párra{.o al artículo
1,2L delCódigo Penal, y ha previsto que cuando Ia víctima muere a consecuencia
(404) Exp. 106-82-Piura, Ejecutoria Suprema del 16 de maao de I982, en RoJAS VARGAS/INFANrES VARGAS,
2001, p.205. .
(aOS¡ Exp. 4230-98-Puns Ejecutoria Suprema del 19 de nóviembre de 1998, en RoJAs VARGAS/INFANIES
VARGAS,200l, p.205.
(406) Exp. 638G97, Ejecutoria Suprema del 22 de enero de 1998, en RoJAS VARGAS/INFANTES VARGAS, 200'1,
p.205.
Derecho Fenal. Parte Especial 249
de la lesión y si el agente pudo prever este resultado, ia pena será no menor de doce
ni mayor de quince años siempre que la víctima sea miembro de la Policía Nacional
o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder |udicial o del Ministerio Público,
miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular,
en ejercicio de sus funcíones o como consecuencia cle ellas.
2"4. Bien jurrídico protegido

Delaforma.como se encuentra construido el tipo penal, se colige que el Estado
vía el derecho punitivo pretende proteger por un lado, la integridad corporal; y por
otro, la salucl tanto física como mental c1e las personas. Se busca proteger 1o que el
legislaclor de la Constitución Política vigente denomina integridad psíquica, física
y ei iibre desarrolio y bienestar de ias personas. Con Ia tipificación de las lesiones
graves seguidas de muerte (homicidio preterintencional), aparte de Ia integridad
corporal y la saiud, iambién se pretende proteger la vida de las personas.
2,5" Suu.leto activo
Sujeio activo fruede ser cualquier per.sona, ya que el tipo penal no exrge que
;e ten¡ra algr.ina cualidad. o condición especial. Basta que su actuar desarrolle el
',¡erbo lesiortar parasei imirlicado en Ia comisión del delito de lesiones graves. Solo
se excluye ei propio lesir¡nado, pues al haber previsto nuestro legislador el causar

lesión "a otrcl' se descarta que sea punible la autolesión.
2.6. Sujeto pasivo
Thmbién sujeto pasivo, víctima o agraviado puede ser cualquier persona desde
el momento del parto hasta que ocurra su deceso. El consentimiento de la víctima
para qlle se le cause lesiones gruv.i es ir-relevante. El agente será autor de la§ lesiones
graves así haya actuado con el libre consentimiento de su víctima.
Achrahnente por la Ley N " 2887B,si la víctima es miembro de la Policía Na-

cional, de la Fuerza Ármada, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público,
la consecuencia punible será mayor siempre que la acción se haya realizado en el
cumplimiento de su función.
3, TIP[(IDAE SIJBJETIVA
En una reciente ejecutoria, se señala que el "sujeto activo debe actuar con
animus vulnerandi o laendendi al momento de acasionar la lesión grave a su vícti-
ma, esto es, dolo de lesionar, de menoscabar la integridad corporal o la salud física o
25CI RAÍVIIRO SALINAS SICCHA
rnental de la víctima, de conocimiento deL peligro concreto de la lesíón que su acción

Senera"(A}7).
En doctrina, no existe mayor discusión en considerar que el sujeto activo

o ágente debe actuar con animus vulnerandi,llamado también animus laedendi
al momento de ocasionar la lesión grave a su víctima. Esto es, se exige necesaria-
mente conocimiento y voluntad de lesionar gravemente en e1 agente. La i¡rten-
ción de causar lesiones graves es fundamental, pues si se determina que ei sujeto
activo soio tuvo intención de causar lesiones leves y por circunstancias extrañas
se producen lesiones graves, estaremos ante otra figura delictiva diferente a Ia
que venimos comentando.
También cabe resaltar que si de acuerdo a las circunstancias se determina

que el agente actuó con animus necandiy solo ocasionó lesiones graYes, estarémos
ante tentativa de homicidio o asesinato, según sea el caso.
En las lesiones seguidas de muerte como hemos deiado indicado, debe con-
currir el dolo a1 ocasionar las lesiones graves 1'el elemento culpa a1 producirse la
muerte a consecuencia de aquellas.
4. ANTI"IUR¡DICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren

todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del delito de
lesiones graves en cuaiquiera de las modalidades previstas en el artículo 121 del
Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo
elemento o nivel denominado antijuridicidad, es decir, entrará a determinar si la
conducta escontraria al ordenamiento jurídico o, en Su caso, concurre alguna causa
de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De
esemodo, el operador jurídico analizarási en la conducta que ocasionó las lesiones
graves, concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justif.cante o el agente
actuó por una füerza físicairresistible o compelido por un miedo insuperable o en
cumplimiento de un deber..
En la praxis judicial es frecuente encontrar a la legítima defensa como causa
de exclusión de antijuridicidad. Como ejemplos representaüvos cabe citar los si-
guientes precedentes jurisprudenciales: .
(407) Exp. No AV. 19-2001,5a1a Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 7 de abril de 2009,
confirmada por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en el R.N. No 19-01-2009 A.V-
Lima.
I
Derecho Penal. Farte Especial 25f
En la Ejecutoria Suprema del 5 de marzo de 1998,la Suprema Corte sentenció

qte: "teniéndose en cuenta que las lesiones corporales ocasionadas por el acusado
estuvieron motivadas por la necesidad de defensa frente a la agresión ilegítima de
que era objeto, es de apreciar que en la circunstancia concreta, la respuesta de repeler
la agresión con el único objeto -una silla metálica- a su disposición, se.ajusta a las
requisitos de la legítin'ra det'ensa"é,g).
La Resolución Superior delLT desetiembre de1996 de la PrimeraSala Penal

de la Corte Superior de |unín, pedagógicamente aplica los supuestos de la legítima
defensa para absolver de ia acusación fiscal ai imputado por el delito de lesiones
graves. En efecto, allí se expon e: "segúnla doctrinapenallalegitima defensa sefunda
en el principio de que NADIE PUEDE SER OBLIGADO A SOPOR?hR ¿O IN/US-
TO, por lo que el ordenamiento jurídico no solamente se compone de prohibiciones,
sino tqmbién de normas permisivas, que autorizan realizar un hecho en principio
prohibido por la ley, pero que por causas justifcadas son permitidos y, por tanto, no
punibles. Es decir, existén causas que excluyenla antijuridicidad, que convierten el
hecho típíco en unhecho perfectamentelícito y aprobado por el ordenamiento jurídico
y si un hecho o una accíón no es antijurídico, no se contraría el orden jurídico por-
que la ley lo permite entonces no es delito y no siendo delito al QUe actúa en legítima
defensa no se le puede sancionar. En nuestro Código Penal la figura de la legítima
defensa se encuentra tipificada en el articulo yeinte inciso tres, (...); este tipo legal, se
subsume en Ia conducta realizada por el acusado, pues concurren los tres requisitos
que describe la norma penal; así tenemos: a) agresión ilegitima, indudablemente
que existió, pues la intención de lq víctima era la de asaltar al acusado que mostraba
síntomas de embriaguez y eran aproximadamente las veintitrés con treinta horas, b)
la necesidad racional del medio empleado, decir que el autor debe repeler la agre-
es
sión no necesariamente con un medio igual al que tiene el que lo ataca, pues nuestro
Código Penal no exige como requisito delalegitima defensala proporcionalidad del
medio ernpleado, sino la racionalidad de la reacción por ello es que el hecho de qué el
acusado rechazarala agresión con disparos de arma de fuego al aire y luego con un
disparo en la pierna izquierda del asaltante constituye legítima defensa, máxíme si
por los años de mil novecientos nownta y uno la sierra central del Perú se encontraba
comPletarnente conv ulsio nada p o r el terrorismo donde lo s p olicías eran gener almente
blanco de los arliquilamientos selectivos de los subyersivos, por lo que eLacusado al
verse atacado era lógica la reacción de sacar el arma y disparar pues no tenía otro
instrumento para defenderse de la agresión ilegitima; si a esto le agregamos el tercer
(408) Exp.2916-97, enRoJAsVARGA5, 1999a,p.13L

7q? RAMÍRO SAL¡I'IAS SIccHA
requisito de c) la falta de provocación sufciente de r1uíen hace la defensa, es decir,

que el acusado no haya provocado la agresión, como en efecto es en el caso de autos,
donde el policia acusado solo trató de defenderse usando su arma de fuego, no había
dado ningún motivo para ser agredido o atacado por lo's delincuentes. Si esto es así,
entonces concluimos que existe en la conducts del acusado una causa de justifcación
que hace desaparecer el delito por haber actuado en legitima defensl"@oe).
Igual aplicación encontramos en la Resolución Superior del 15 de enero

de 1998, en donde los vocales de la Corte Superior de Lima, haciendo uso de los
presupuestos de la legítima defensa, revocaron Ia sentencia apelada en el extremo
que condenaba a Orfa Ortiz Godoy y la absolvieron de los cargos, alegando que:
"en consecuencia, considerando que la procesada Betsabé Guillén Luna agredió sin
mediar motivo alguno o sin que haya sido provocado lo suficiente para que justifique
su acción, usando camo medio materialpara satisfacer su animus l,ulnerandi el balde
que portaba, es justificable la respuesta de la procesada Orfa Ortiz Godoy, por lo que
si bien su conducta es típica, la misma no es antijurídica al hqberse realizado bajo
condiciones que la justifican; efl este caso, no se debe valorar el resultado producido
sino la acción que lo motivó, siendo nulo el desvalor de accíón respecto a la procesada
OrJa Ortiz al haber actuado correctamente y, al no existir desvalor de acción en este
caso, sLt conducta no constituye un injusto penal'\4to)'
Si se concluye que en la conducta calificada de lesiones graves, concrure
alguna causa de justifrcación, aquella conducta será típica, pero no antijurídica y,
por, tanto será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido
como culpabilidad.
Antes de continuar, considero necesario dejar establecido que "el consenti-

miento' no se con-figura como una causa de justificación en el delito de lesiones,
todavez que los bienes jurídicos que se protege corno es "la integridad corporai"
y "la salud" de las personas no son de libre disposición por sus tihrlares. En otros
términos, al no estar ante bienes juríücos de libre disposición, no se configura la
causa de justificación recogida en el inciso 10, artícuIo 20 del Código Penal.
No obstante, si en los hechos denunciados ha mediado el consentimiento

viílido, libre, espontáneo y expresamente emitido por ia vrctima con capacidad
para prestarla,la pena que se impondrá al acusado será rnucho menor a aquel que
acfuó sin consentimiento, es deci¡, el consentimiento prestado por la víctima solo
(409) Exp. 1 655-91, en Serie de )urisprudencro, N" 3, 2000, p. 271.
(410) Exp. 5015-97, en BMMor'n-ARtAsToRREs, 2000, p. 206.

üeyechs Pencl. Parte Especial
2s3
tenclrá relevancia penal al momento que ei juzgador individualice y gradúe la pena

a imponer después del debido proceso.
El consentimiento válido, libre, espontáneo y expresamente emitido por Ia

víctima exime de responsabüdad penal al autor de los supuestos de trasplante de ór-
ganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley y cirugía transexuales tealizadas
por facultativos. Sin embargo, esta eximente no ocurre por causa de justiicación.
5. €ULPAEBTIDAD
Si después de analizar la conducta típica de lesiones graves se llega a la con-

clusión que no concurre aiguna causa o circunstancia que io justifique frehte al
ordenamienio jurídico, el operador inmediatamente entrará a determinar si aquella
conducta puede ser atribuida o imputable a su autor o autores. En consecueircia,
analizará si la persona a quien se le atribuye la cenducta típica y antijurídica es
imputable penalmente, es, deci¡ goza de capacidad penal, para responder por las
lesiones que ocasionó. En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse la edad
biológica del autor de las lesiones graves: "La minoñq de edad constituye tu.to causa
de inimputabilidad criminal, cuya importancia nonnativa supone una presunción
legal iure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona, por Io que
bastará la sola constatacíón de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de eáad
para fundar la exclusión de su responsabilidad penal»er».
También se determinará si siendo mayor de edad, goza de capacidad penal,

pues caso contrario, será declarado inimputable como ocurrió con pedro Manuel
Flores Yauri acusado por el delito de lesiones graves a quien la Primera Sala penal
de Junín, por Resolución superior del 30 de setiembre de 1996,lo declaró inimpu-
table y dispuso su internamiento en un hospital psiquiátrico, todavez que se llegó a
determinar durante el proceso que el acusado sufría de alteraciones y desequilibrio
mental, 'que adolecía incluso antes de perpetrar el delito de lesiones graves de lo que
secolige que en el momento en que cometió el delito no tenía capacidad de disceini-
miento cabal de sus actos"G72).
Luego, se determinará si tenía conocimiento de que su conducta de le-
sionar era antijurídica, es decir, contraria aI ordenamiento jurídico del país.
Pero de modo alguno se requiere un conocimiento luntual y específico, sino
(41 l) Ejecutoria Suprema del 23 de diciembre de 1 998, Exp. N" 4604-98-Lima, en pRADo SATDARRIA GA,1ggg,
p. 1 38.
(412) Exp. 1 400-95, en Serie de Jurisprudenci4 No 3, 2000, p. 289. .

2,54 RArúirHú Snttr.¡qs 5¡ccHA
simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor

dicho, un conocimiento que se desprende del sentido común que gozámos
todas las personas normales.
Aquí esfactible que se presente el error de prohibición. Se producirá, por

ejemplo, cuando el agente contando con el consentimiento de la víctima ie ocasiona
lesiones graves, en la creencia que al contar con el consentimiento del sujeto pasivo,
no comete delito.
En cuanto al error culturalmente condicionado, previsto en el artículo 15 del
Código Penal, debido a que la integridad física y Ia salud de las personas es apreciada
en todas las sociedades y culturas ya sean civilizadas o nativas, solo puede servir
para atenuar la pena al inculpado en razón de que la comprensión del carácter
delictuoso de su acto se halla disminuida.
Cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por

1as lesiones graves que ocasionó a su víctima y §e determina que conocía que su
acto era contrario al ordenamiento jurídico,,el operador jurídico pasará a deter-
mi¡ar si el agente tenía o le era posible comportarse conforme a derecho y er.itar
causar las lesiones graves. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que
causar las lesiones, no será culpable de la conducta típica y antijurídica. AquÍ nos
estamos refiriendo al caso del estado de necesidad exculpante cuya construcción
tiene una larga tradición que se remonta al romano Carneades quien 1o ilustraba
con el ejemplo del hundimiento de un barco en el que se salvan dos personas, una
de las cuales se ve obligada a dar muerte a la otra para aferrarse al único tablón
que le permite sobrevivi¡.
6. CON5UMACIÓN
Al constituirse el injusto penal de lesiones graves en cualquiera de susmoda-

lidades, de resultado dañoso, es decir, de lesión concreta al bien jurídico protegido
por la norma penal, el ilícito se consuma en el mismo momento que se verifica la
real y efectiva ofensa a la integridad corporal o la salud del sujeto pasivo Por Parte
del agente. En tal senüdo,1as lesiones graves se consumarán cuando concurriendo
alguna de las circunstancias o modalidades ya analizadas, se reaiiza de manera
efectiva el real daño a Ia víctima, ya sea en su integridad corporal o en su salud. Si
no se verifi.ca la lesión efectiva a los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal
no será posible hablar de consumación.
En la práctica judicial para verificat'las.lesiones producidas en la víctima,

resultan fundamentales los certificados médicos legales. Sin ello, no es posible
Úerecho Pensl. Porte Espacial 255
acreditar este delito. Así, la Resolución Superior del 5 de junio de 1998, emitida
por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Ancash, expresa; "que, la con-
sumación del delito de Lesiones graves, está debidantente acreditado con el mérito
de los dictámenes periciales emitidos en este juicio aral, debidamente ratifcados, del
cual se desprende que se ha ocasionado en el agraviado referido una lesión grave y
permanente, requiriendo treínta o más días de asistencia o descanso, para recuperarse
anatómicamente el ntiernbro lesionado, notándose a la fecha una función muscular
dísminuida, razón por la cual la conducta del procesado se encuentra prevista en el
inciso tercero del artículo ciento veintiuno del Código Penal, quien ha reconocido
desde el início ser el autor del ilícito referid,6"tent.
7. TENTATIVA
El delito de lesiones graves al ser de resultado lesivo a los bienes jurídicos

que ia norma penal tutela, es posible que la acción del agente se quede en e1
grado de tentativa. Esto es, el agente empiece o inicie su conducta destinada
a lesionar la integridad física o salud de la víctima, no obstante, por circuns-
tancias extrañas a su voluntad o por propio desistimiento, no logra realizar su
objetivo cual es lesionar.
En Ia praxis judicial, se presentan casos límite en los cuales resulta tarea

difícil para el operador jurídico, determinar debidamente cuándo se está ante una
tentativa de lesiones graves o cuándo ante una tentativa de homicidio. Sin embargo,
bastará determinar el motivo o intención que tuvo el agente al momento de iniciar
su conducta lesiva para calificar la acción. Si se advierte que ei agente actuó guíado
por el animus necandi, estaremos ante una tentativa de homicidio; por el contrario,
si se verifica que el agente actuó guiado por el animus vulnerandi, la conducta será
caiificada como tentativa de iesiones. En ciertos casos, resulta difícil determinar la
intención real del agente, no obstante,las circunstancias,la forma, el lugar, el tiempo
ylos medios empleados por el agente sirven para identifrcar su real intención. Dé ese
modo, se ha pronunciado la Suprema Corte al indicar en la Ejecutoria Suprema del
24 de setiembre de 1997. que: "desde el punto de vista externo y puramente obietivo,
el delito de lesiones y un homicidio tentado son totalmente semejantes, teniéndose
como única y sola díferencia, el ánímo del sujeto, pues en ufl caso tiene Ia intención
de lesionar y en el otro la de matar'\ara).
(41 3) Exp. 597-97, en Serie de lurisprudenci4 No 3, 2000, p. 289.
(41 4) Exp. 2493-97-Amazonas, en RoJAs VARGAS, 1999, p, 309.

t-
si llega a identificars e el animus vulnerandi del agente, estaremos ante la

tentativa de lesiones graves. RoyFreyre(ars), comentando el código penal derogado,
Pone como ejemplo el hecho de arrojar ácido sulfúrico con dirección ai rostro de
lavíctima con la intención de desfigurarlo, el mismo que al desviarse o desubicarse
oportunamente logra salir ileso.
Por último, como repetimos, en la fig,ra de lesiones graves seguidas de

muerte, a1 concurrir en 1a última fase el elemento culpa, no es posible la tentativa.
EIIo como consecuencia lógica que en los delitos culposos es imposible que se
presente Ia tentativa.
E" PENALIDAD
En todos los supuestos preüstos en eI primer párrafo del artículo 121 del
Código Penal, el autor luego de ser encontrado responsable en el debido proceso
será merecedor a una pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor
de ocho años.
En los supuestos, cuando la víctirna es un sujeto público, se aplica pena pri-

vativa de libertad no menor de seis años ni mayor de doce años.
En tanto que si la víctima muere a consecuencia de la lesión y si el agente
pudo prever este resultado, la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años.
Y por su parte si la víctima de Ia lesión muere, y es miembro de la policía
Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder |udicial o del lvli-
nisterio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por
mandato popular, en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de eilas,
la pena a imponer será de privativa de libertad no menor de doce ni mayor de
quince años.
El juzgador, al momento de individualizar y graduar la pena, podrá aplicar el
mínimo, intermedio o miíximo de ia pena. Todo dependerá de la forma y circuns-
tancias en que ocurrieron los hechos, así como la conducta procesal que asumió
el imputado dentro del procesó penal instaurado. Incluso, de acuerdo con nuestro
sistema jurídico penal, si el acusado se ha sincerado y colaborado en la invesügación
judicial, el juzgador aplicando el criterio de conciencia,le podrá imponer unapena
privativa de libertad, por debajo del minimo legal.
(415) RoY FREYRE, 't989,p3a1.

Derecha Penal, Farte Especiol Ls_z
Sarbcapítulo 3
H,esüones graves a
mexlof'e§ y parienÉes
?. TSPO PENAT
Por Ley N' 26788 del 16 de mayo de 1997, se introdujo en el Código Penal
el artículo 121-A, cuya finalidad fue elevar Ia pena para el agente cuando el sujeto
pasivo de las lesiones graves tenga la calidad de menor de edad, pariente o depen-
diente del sujeto activo. Sin embargo, el27 de noviembre de 2008 se publicó la Ley
N'29282,que en su artículo 10 modificó el contenido del artículo 121-A.
Luego, mediante Ley N" 29699, publicada en El Peruano eL 4 de junio de
2011, se ha vuelto a modiflcar el contenido del citado numeral del Código Penal,
con la sana pero siempre ineficaz intención del legislador(4r6), de mejor proteger a
los integrantes de la familia de la violencia que al interior de ella se produce por los
adultos a los indefensos menores. De ese modo, actualmente el artículo i, 1 -A(417)
tiene la siguiente redacción:
En los casos previstos en la primera parte del artículo 12i, cuando la víctima sea menor
de catorce años, la pena es privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
Cuando el agente sea el tutor o responsable del menor, procede además su remoción del
cargo según el numeral 2 del artículo 554 del Código Civil e inhabilitación conforme a Io
dispuesto en el inciso 5 del artículo 36 del presente Código.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y elagente pudo prever ese resultado,
la pena será no menor de seis ni mayor de doce años.
(416) En la exposición de motivos del Proyecto de Ley N'4390/2010-CR, ingresado al Congreso el 26 de

octubre de 2010, se sostiene que'tn los últimos días los medios de comunicación han informado
sobre la violencia que los adultos han ejercido contra indefensos menores de edad. Estos hechos que
han conmocioñado e indignado a la sociedad merecen una respuesta del Congreso Nacional: Por el[q
surge la necesidad de plantear la presente iniciativa legislativa con el ánimo de dar una respuesta a la
violencia realizada ylo ejercida por los adultos en contra de menores de edad, sin que exista entre ellos
vínculo de consanguinidad o afinidad alguno, necesariamente'.
(417) Antes de la última modificatoria, el contenido era el siguiente:'En los casos previstos en la primera
parte del artículo I 21 o, cuando la víctima sea menor de catorce años y el agente sea el tutor, guardador
o responsable de aquel, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años,
remoción del cargo según el numeral 2 del artículo 554o del Código Civil e inhabilitación a que se
refiere el artículo 36" inciso 5 ldel CP].
Cuando Ia víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultadq la pena
será no menor de seis ni mayor de doce añosi
La misma Ley N, 29282 introdujo también en el Código Penal el artículo

121-8, que tipifica el delito de lesiones graves provenientes del fenómeno social
conocido como violencia familiar, con el siguiente texto:
El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud por violencia familiar será reprimi-
do con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y suspensión de
la patria potestad según el literal e) del artículo 75. del Código de los Niños y Adolescentes.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado,
Ia pena será no menor de seis ni mayor de quince años.
Los ilícitos penales de estos dos artículos se conf,guran tal y conforme ocu-
rre con las conductas punibles recogidas en el tipo p.oui d.l artículo 121, por ello,
remitimos ai lector a 1o expresado al analizar aquel ilícito. Aquí solo cabe indicar
que el contenido de los tipos penales agregados constituye 1a materialización de
una modalidad agravada de lesiones graveq cuyo fundamento lo podemos encon-
trar en e1 objetivo que tiene el Estado de proteger a los menores de 14 años y a las
relaciones de familiaridad entre las personas, respecto de 1a violencia que en eiia
surge. En efecto, aquel que pone en peligro o vulnera la salud y como consecuencia
directa las relaciones de familiaridad de sus parientes o representados menores,
debe recibir sanción punitiva ejemplar, pues su conducta resulta más reprochable
al actuar en contra de su pariente o de su protegido que si actuara en contra de un
extraño. Si no respetalaintegridad corporal o la salud de sus parientes, o en su caso,
de su representado, no podemos esperar que 1o haga con terceros. Incluso, actuaría
con más temeridad. Igual sucede cuando los adultos ocasionan daños a la salud
de los menores de edad que estamos todos en la obligación de protegery cautelar.
El legislador, por politica,crirninal -cuya única finalidad es frenar o mini-

mizar los constantes abusos y maltratos que se cometen sobre los menores y en
el seno de 1as famüas peruanas-, ha dispuesto agravar la responsabilidad penai
de aquellas personas que dolosamente ocasionan lesiones graves a otras con las
cuales se encuentran unidas por relaciones parentales o de custodia q en su caso,
son menores de 14 años.
Ocurre, por ejemplo, cuando un padre coge a su hijo de cinco años y le pone
. las manos al fuego de una cocina supuestamente para que deje de hurtar peque-
ños bienes delhogar, produciéndole quemaduras hasta de tercer grado. O cuando
una madre que se entera de que su menor hija de trece años ha tenido relaciones
sexuales con su enamorado, le coge y le da tremenda púizz, dejándole incluso a1
borde de la muerte,lográndose salvar solo por Ia oportuna inteivención médica.
t
üerecho Penal. Parte Especíol 259
La responsabilidad penal del agente se agrava cuando, a consecuencia de las

lesiones graves producidas sobre el sujeto pasivo, se ocasiona la muerte de este,
pudiendo el agente haber previsto tal resultado letal antes o en el acto mismo que
desarrolla su conducta, es decir, es más reprochable la conducta del sujeto activo
cuando producto de su actuar doloso de causar las lesiones graves, deviene un
actuar cuiposo que finaimente origina la muerte de la víctima. Caso contrario, si
llega a comprobarse que en el deceso de la víctima no concurrió el elemenlo culpa
(ya sea en su forma consciente o inconsciente) en el actuar del agente, sino que
aquel resultado letal se proCujo por hecho forfuito ri otra circunstancia, la muerte
no serír imputable al autor de las lesiones.
Ei ilícito se consunla en eLmomento qrLe se verifica'el dañó, peijuicio o des-
medro a la integridad corporal o sálud dei sujeto pasivo. Asimismo, se consuman
ios supuestos previstos en el (rltimo pirtafo del artículo IZL-Ay 121-B cuando la
víctina fallece a consecu-encia de las lesiones graves producidas por el agente.
Es posible la tentatir.a en los supuestos de los primeros párrafos de los tipos
penales en interpretación. En cambio, colno ya hemcs tenido oportunidad de
indicaL en la hipótesis de lesiones graves seguidas cL: muerte no es posible que la
r:onducta se g.uede en grado de tentativa, debido a que en la ultima fase del delito
infenriene el elernento subjetirro 'tulpa'i Sabemos bien que los delitos culposos no
admíten la tentati-¿a.
Ahora bien, de la lectura de la ley modi.ficatoria podemos concluir que lo único

clrie ha hecho el legislador es sistematizar ei contenido del original artículo 121-A.
En efecto, ahora se han separado las conductas punibles de acuerdo a la calidad del
autor de Ias lesiones graves sobre los menores:
El 12i-A configura las lesiones graves que producen sobre el menor de 14

años, personas que no tienen la conrlición de padre o madre natural o adoptivos
o ascendientes. Se establece gue el agente del delito de lesiones graves en perjuicio
de rrenores de 14 años de edad sea cualquier ciudadano o ciudadana("'). Aquí ló-
gicarnentetambién se incluyen a los tutores, o responsables de Ia víctima menor de
14 años c1e edad(a'e). En tanio que el artículo 121-8 se configura cuando el agente,
por violencia famiLiar, causa a otro claño grave en el cuerpo o en su salud. En este
(418) Véase en la exposición de motivos del Proyecto de Ley N" 4390/2010-CR, ingresado al Congreso el 26
de octubre de 20.l 0.
(419) Antes de la modificatoria se incluÍa a los guardadores cuando tal térmíno era utilizado por el Código
Civil de 1936. En el Código Civil de 1984 se habla más bien de "tenencia" para referirse al progenitor,
progenitora o familiar que tiene consigo y bajo su cuidado al menor, claro está por orden judiciaf.
260 RAMIRO SALINAS SIECHA
último numeral entra Ia conducta que desarrolla el agente cuando tenga la calidad
de padre o madre del menor víctima o, cuando el agente es cón1ruge, conviviente,
ascendiente, descendiente, natural o adoptivo o pariente colateral de la víctima.
Para efectos de la consecuencia jurídico-penal, no hay distinción-alguna. En ambos
supuestos, la pena privativa de la libertad tiene la misma magnitud. Cambian solo
las consecuencias de inhabilitación.
Ambas modalidades se agravan, es decir, merecerán mayor pena cuando

la víctima muere a consecuencia de la lesión grave y el agente pudo prever este
resultado.
2.1" Bien jurídieo protegido

Aun cuando hemos indicado que el objetivo que motivó al legislador fue el
de resguardar las relaciones de familiaridad entre los ciudadanos, el bien jurídico
qlre se protege con la tipificación del presente injusto penal lo constituye la integri-
dad corporal yla salud de los menores de 14 años en cuanto a la primera fórmula
legislativa. En tanto que con la segunda fórmula legislativa se pretende proteger
y resguardar la integridad física y salud de las personas unidas por vínculos de
consanguinidad y afinidad; asimismo, en todos los supuestos de lesiones graves
seguidas de muerte, se pretende tutelar el bien jurídico primordial "vidd' de las
personas que tienen la condición referida en los tipos penales.
Elobjetivo delEstado, cuales el de ampararyproteger alos menores que Por

sí solos aún no pueden defenderse, así como amparar y proteger las ¡elaciones de
familiaridad entre los ciudadanos del país, constituye el fundamento para agravar o
aumentar las consecuencias jurídicas del delito de lesiones graves sobre los menores,
así como los daños a la salud a consecuencia de los actos de violencia familiat es
decir, aumentar el quantum delapena.
2.2. Sujeto activo
Antes de la modificatoria producida con la ley N' 29699, se afumaba con

propiedad que se trataba de un hecho punible exclusivo o especiaf toda vez que
en los propios tipos penales se indicaba la condición personal que debía reunir
el agresor para considerarlo sujeto activo de este delito. Sin embargo,luego de la
modifi.cación legislativa y por la forma como se ha redactado el tipo penal 121-A se
llega a la conclusión de que se trata de un delito común, pues como ya señalamos
se ha ampliado el radio de personas que pueden constitui¡se en sujetos activos en
agravio'de los menores de 14 aios.
Derecho Penel. Parte Especial 26n
En efecto, agente del delito puede ser cualquier persona, solo es suficiente
que la agresión se produzca en contra de un menor de catorce años. De igual modo,
también pueden ser autores todas aquellas personas que tengan las cualidades
explicitadas en los tipos penales. Es decir, aquellos que con relación a la víctima
:'l-f, :::il::'l,"*.',:,1;;#.*:;:::hffi ,"i:*.""fi1?::x?11ÍiJ:#tr;

y pariente colateral.
2.3. Sujeto Pasivo
Víctimas o sujeto pasivos del ilícito penal previsto en el artículo 121-A solo
podrán ser Ios menores de catorce años.
En tanto que en el supuesto previsto en el artículo l?l-B,podrán ser sujetos
cónvuges' uno de los convivientes' hijos' padre v pariente
' ::,'ll?l;:,1?:T,j:s
La víctima siempre será un menor de 14 años. Además, en los otros supuestos,
siempre será necesaria la concurrencia de una relación directa entre Ia cualidad
del sujeto activo con la cualidad de la víctima. Si ello no ocurre, las lesiones graves
producidas se califrcarán como lesiones leves sancionadas en el artícuio 121 del
Código Penal.
3. T¡PICIDAD SUBJETIVA
Tal como aparecen redactadas las fórmulas legislativas, en cuanto a los su-
puestos básicos, se trata de delitos netamente dolosos. No cabe la comisión por
culpa. EI agente debe actuar con conocimiento y voluntad de realizar la conducta
típica. Además se exige la concu¡rencia de ün elementos subjetivo adicional al dolo
como es Ia presencia del animus vulnerandi'
)
Del mismo modo en cuanto a los supuestos en los cuales el agente tiene alguna
relación de familiaridado deprotección delavíctima, se exige que el sujeto activo debe
conocer que entre ély su víctima existe aquella relación especial, si ello no se verifica,
esto es, si eI agente desconoce que Ie une una relación parental o de custodia con el
sujeto pasivo, la conducta se adecuará al tipo penal del artículo l2l del CP. En otros
términos, el agente debe actuar a sabiendas de que tiene la citada relación especial. Si
actua desconociendo tal circunstancia la conducta se caltfrcar.á como lesiones graves
simplemente. Ocurre por ejempio, cuando una Persona da tremenda golpiza al menor
de 14 años, sin saber que este menor era su hijo natural. Circu¡stancia de la que toma
conocimiento luego que se inicia la investigación correspondiente.
I
262 RAMIRO SA¡-II\IAS SICCHA
En los supuestos previstos en los últimos párrafos de los tipos penales, en

hermenéutica jurídica, se trata de lo que en doctrina se conoce como delitos pre-
terintencionales, esto es, concurren en un acto inicial el dolo y luego interviene la
culpa. De modo que estarernos ante un delito preterintencional de lesiones grayes
seguidas de muerte, cuando a consecuencia de las agresiones dolosas producidas
por el agente, por culpa del mismo causante de las lesiones graves, se produce la
muerte de la víctima. Ello ocurrká, por ejemplo, cuando el agresor luego de propi-
narle fuertes golpes a su üctima y constándole las graves lesiones producidas, este
en lugar de conducirlo a un centro de atención médica, no 1o hace en la creencia
que luego se recuperaría. Ocurriendo que al fi¡al muere ia víctima por falta de
atención médica oportuna.
4" PENALIEAD
Cua¡do se configuren y acred,iten los supuestos previstos y sancionados en

el artículo l2l-A, el agente será sancionado con ia pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de diez años. En caso de tener Ia de tutor o responsable
del menor procederá ia remoción del cargo según el numeral 2, artículo 554 del
Código Civil e inhabilitación a que se refi.ere el artículo 36, inciso 5.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever

este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años.
En tanto que si se acredita la comisión de alguno de los supuestos del artí-

culo 121-8, el agente será sancionado con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de diez años y suspensión de la pátria potestad según el literal e)
del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes. Cuando Ia víctima muere
a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no
menor de seis ni mayor de quince años.
Subcapítulo 4
lesiones leves
1. TIPO PENAL
Las lesiones leves, conocidas también como simples o menos graves, se

encuentran tipificadas en el tipo penal del artículo L22 con el contenido siguiente:
a
Aerecko Penel, Parte Especial ¿b5
El que cause a otro un daño en el cuerpo o en la salud que requiera más de diez y menos
de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultatíva, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento cincuenta días multa.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la-lesión, y el agente pudo prever este resul-
tado, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años.
2, TIPñEIDAD OBJETI\íA
El legislador no ha conceptualizado las lesiones menos graves en el enten-

dido que a la doctrina le corresponde tal tarea. Nosotros Ia entendemos como
el daño causado dolosamente a la integridad corporal o salud de un tercero
que requier e, pata curarse, de once a veintinueve días de asistencia médica o
descanso para el trabajo, e incluso, de no alianzar áquel mínimo, constituye
lesión leve o menos grave, cuando concurre alguna circunstancia que le dé
cierta gravedad al hecho mismo, como, por ejemplo, el medio empleado (pie-
dra, chaveta, verduguillo, etc.).
En tal sentido, el legislador peruano por Ley No 29282 (27 de noviembre de
2008), modificando el contenido del artículo 441 del Código Penal, ha dispuesto
en el segundo párrafo de aquel numeral, que se considere circunstancia agravante
de las faltas contra la persona y, por tanto, se incrementará Ia prestación de ser-
vicios comunitarios cuando la víctima sea menor de catorce años o la lesión se
produzca como consecuencia de un hecho de violencia familiar, o el agente sea
el tutor, guardador o responsable de aquel. Para evitar equívocos, cabe señalar
que de concurrir cualquiera de estas circunstancias y la lesión no requiere más de
diez días de prescripción facultativa constituirán faitas agravadas, en cambio, si la
prescripción facultativa es mayor la conducta se subsumirá en el artículo lZ2-A
que analizaremos en su momento.
Constituyen lesiones leves todas aquellas que no producen daño, perjuicio

o desmedro en la integridad corporal o salud del sujeto pasivo en la magnitud de
una lesión grave. Si ello ocurriese, el hecho será subsumido en el tipo penal del
artículo 121.
Dei concepto expuesto se concluye que los límites fijados en el dispositivo
legal de días de asistencia o descanso para el trabajo no son concluyentes para
considerar a un daño en la iitegridad física como deiito de lesiones menos graves
o simples, toda vez que el medio empleado por el agente, el lugar donde se produ-
jeron los hechos, la calidad o cualidad de la víctima o la calidad del agente, puede
servir para catalogarlo como tal, aun cuando el daño ocasionado y los días para su
recuperación, no excedan los diez días de asistencia o descanso.
264 RAM|Ro SAUt\tAs Stcct{A
Esta circunstancia incluso, hace que algunas Salas de las Cortes Superiores
del país, caiifiquen como graves las lesiones ocasionadas a la üctima, así la atención
facultativa o días de descanso para el trabajo que indica el certif,cado médico, sea
inferior a 10 días. Como ejemplo representativo tenemos la Ejecutoria Suprema
del27 de noviembre de 7997, por la cual la Suprema Corte haciendo uso del
principio de determinación alternativa que corrige a la Sala de la Corte Superior,
señala: "c¡ue, tal coma se desprende del certifcado médico obrante a fojas nueye,
las lesiones inferidas al agraviado Lima Baldeyia no tienen el carácter de graves, al
haber requerido tres días de atenciónfacultativay diez días de descanso, sín que a
su yez se haya puesto en peligro inminente la yída, u ocasionado una desfiguración
de manera grave y permanente en la integridad corporal del referido agraviado;
rlue, en tal razón, y en aplicación del principio de determinación alternativa, la
tipificación correcta del hecho sub materia debe ser el de un delito de lesiones leves
y no delesiones graves"(4z0).
RoyFreyre(€r), comentando el artículo 166 del código derogado que recogía

el tipo penal de lesiones simples, enseña que "aun cuando el daño fuere de escasa
importancia, si el agenteha empleado un instrumento cortante (cuchillo, serrucho,
etc.) o contundente (cachiporra, manopla, cadena, etc.), o si la lesión fuera produ-
cida valiéndose de alevosía, nocturnidad o despoblado, por ejemplo, el hecho se
considerará como delito".
En tal sentido se ha pronunciado reiterada jurisprudencia. Para graficar esta

posición, la Ejecutoria Suprema del 28 de setiembre de 1994 del Supremo Tribunal
de |usticia Penal ha expresado que'. "no obstante que las lesiones producidas al agra-
viado Ie han ocasionado B dias de incapacidad, no puede considerarse faltas contrala
Persona, puesha sufrido unaherída corfante de I cm, por agente contundente duro
y cortante, lo que da gravedad alhecho"é¿z). Por su parte, la Ejecutoria Superior del
28 de noviembre de 1997 expone que: 'ií bien es cierto el artículo 122 del Código
Penal estsblece que se considerará delito delesiones cuando se produzca un dafio en
el cuerpo o enla salud que requiera más de 10 días y menos de i0 días de asistencia o
descanso médico, tambiénlo es que el artículo 441 de! mismo cuerpo legal que regula
lasfaltas contrala persona, establece que en caso de concurrir circunstancias que den
gravedad alhecho, este será considerado como delito; en el presente caso las lesiones
(420) Exp,5263-97-Lima, en PRRoo S¡LDARRAGA, 1999, p.77.
(421) RoY FREYRE, 1 989, p. 325.
(4221 Exp. 2250-938- Lima, en RoLj¡sr PELLA, 1 997, p. 1 63.

t
Dererho Pe¡¡al, Farte Espeeial 265
han sido causadas con arma blanca lo cual hace que sean consideradas como delito
y no como falta'\a3). .
Si Ia lesión leve no ha sido producida por un elemento peligroso, no concurre

ninguna otra circunstancia que Ie dé gravedad y no logra superar los diez días de
asistencia médica o incapacidad para el trabajo, aquella, en estricta aplicación del
contenido del artículo 44i del Código Penal, constituirá faitas conira la persona
y no delito.
El pronunciamiento médico legal resulta medio de prueba ¡ luego del con-

tradictorio, acto de prueba para acreditar o verificar las lesiones menos graves,
hasta el punto que se-conpfituye en irremplazable dentro del proceso penal por el
delito de lesiones. Reiteradas ejecutorias supremas han dispuesto la absolución del
procesado por falta del pronunciamiento médico Iegal. Sin embargo, "la grat,edad
de las lesiones puede probarse con la pericia médics y cualquier otro medio idóneo,
como fotografía o lq constatación que haga el juez al momento de la preventiva del
agraviado u otro acto procesal penal, cotno el examen del agraviado en el acto 0ral»t424\.
Igual que en las lesiones graves, el consentimiento de la víctima es irrelevante

para producir lesiones leves en su integridad corporal o salud. Inciuso, si no ha sido
factible aplicar el principio de oportunidad previsto en el artículo 2 del Código
Procesal Penal por parte del Ministerio Público, así exista una transacción entre
víctima yvictimario sobre las lesiones menos graves producidas, la formalización
de denuncia continúa ¡ de encontrarse respo¡sable alácusado de lesiones simples,
se leimpondrá pena indefectiblemente. Claro está,la transacción patrimonial solo
servirá para efectos de la reparación civil.
2.'Í. Eien .lurídieo pr@tegido

. ' El interés socialmente relevante que se pretende proteger es la integridad cor-
poral y la salud de las personas. También, la vida de las personas cuando se tipificá
el ilícito penal de lesiones simples seguidas de muerte. En ese sentido, se desprende
que la raz6n o fundamento por el cual es más reprochable Ia conducta de lesiones
simples seguidai de muerte y, por ende, se le reprime con mayor severidad, radica
en la relevancia del interés jurídico que eI Estado pretende salvaguardar, como lo
constituye el interés social "vidd' en nuestro sistema jurídico. '
(423) 8xp.2969-97, en LA RosA GÓMEZ DE LA ToRRE, 1999, p.28.
(424) Ejecutoria Suprema del 15 de setiembre de 1997 , Exp. 2100-97- Lima, en RoJAs VA.RGes, 1999, p. 316.
266 RAMIRo SAL¡NA5 SICCFIA
2.2. Sujeto aetivs
Agente del delito de lesiones leves puede ser cualquier persona, no exigiéndose
que reúna alguna cualidad o condición especial al momento de actuar dolosamente
sobre Ia integridad corporal o saiud de su víctima. Ahora, en nuestro sistema jurídico
solo se excluye los familiares cercanos del sujeto pasivo, ello en concordancia con
a
1o establecido en el tipo penal del artículo 122-Aque estudiaremos a continuación.
2.3. Sujeto pasivo
Víctima o damnificado del ilícito penal puede ser cualquiel Persona. No obs-
tante, actualmente en nuestro sistema jurídico-penal se excluye de la figura delictiva
a los menores de catorce años de edad cuando el autor sea el padre, madre, tutor,
guardador o su responsable, así como también a uno de los cónyuges o conviviente
cuando el agente sea el otro. Del mismo modo, a los parientes del autor.
3. T¡P¡EIDAD 5UBJET¡VA
Se exigenecesariamente la concurrencia del dolo. EI agente debe actuar con

conciencia y voluntad de causar un daño leve, ya sea en la integridad corporal o a la
salud de su víctima. En la práctica, es Poco más que imposible 11egar a determj:rar
qué grado de daño se propuso causar el autor con su actuar, no obstante, el medio
o elemento empleado, así como las diversas circunstancias y factores que rodean a
la conducta ilícita, sirven Ia mayoría de las veces al operador jurídico para deducir
el grado de daño que perseguía el sujeto activo ai desarrollar su accionar lesivo.
Es posibie la comisión deldelito por dolo eventual. Ejemplo: la Ejecutoria

Superior del 13 de mayo de 1998 que confirmó la sentencia al agente considerando
que 'las lesiones causadas en circunstancias deforgejeo, enla que elprocesado debió
de tener un deber de cuidado y sopesar la acción que realizaba, constituyen lesiones
realizadas can dolo eventual, dada su superioridadfísica y corPoral"@s).
La concurrencia del elemento culpa también se exige cuando producto de

las lesiones leves, la víctima llega a fallecer. Si la muerte se debe a factores diversos
como la falta de cuidado o falta de diligencia del agente, este no responderá por Ia
vida, pero sí por las lesiones leves causadas.
En Suma, las lesiones mengs graves, simples o leves se configuran cuando

concurre el dolo, no cabe la comisión culposa.
(425) Exp. 861 9-97, en RoJAs VARGA5IBACA CABREM/NEIM HUAMAN, 1 999, p- 1 26'
ttereclto Penal. Farte Especial ¿@t
4. LESIOfrIE5 SIMPtES SEGUIDAS DE MUERTE
El último párrafo del tipo penal del artículo 122 regt-lalas lesiones menos
graves seguidas del fallecimiento de la víctima. La hipótesis delictiva se confi.gura
cuando a consecuencia o efecto directo de las lesiones leyes que causó el agente a
su víctima -debiendo o pudiendo prever el resultado- esta muere.
Constituye circunstancia agravante del hecho punible en comentario, la

muerte del sujeto pasivo a consecuencia de las lesiones menos graves, al concu.-
rrir el elemento culpa en el accionar del sujeto activo. La culpa aparece cuando el
agente pudiendo o debiendo prever el resultado letal que se podía producir, no 1o
bizoy se limitó a actuar. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente mediante un golpe
de puño en las fosas nasales dei sujeto pasivo le ocasiona una hemorragia, siendo
ei caso que al no ser auxiliado por el agente, este muere después de dos horas por
desangramiento.
Resulta necesario verificar el nexo causal directo que debe existir entre las
lesiones leves causadas y Ia muerte del que las sufrió para estar ante la figura agra-
vada. Si ello no sucede y, por ejemplo, el deceso se debe a la concurrencia de otros
factores, el ilícito penal con agravante no se materializa. Por ejemplo, no sería autor
de lesiones simples seguidas de muerte, cuando Juan Arrelucea sin saber que su
víctima sufriadeLcorazón,le propinó un fuerte golpe en el rostro a ]orge Reyes de 24
años, quien después de algunos minutos se desplomó muriendo instantáneamente.
Por el contrario, si el sujeto activo conocía el mal que padece el sujeto pasivo
y actúa, aparecerán necesariamente en su actuar los elementos constitutivos del
injusto penal de lesiones leves seguidas de muerte. El agente al conocer el estado
de su víctima pudo fácilmente prever e1 resultado letal.
: s. A[¡TtJURtDletDAD
Unavez que se ha determinado que en Ia conducta analizada concurren todos

los elementos objetivos y subjetivos que conforman la üpicidad del delito de lesiones
leves previsto en el artículo 122 del Código Penal, el operador jurídico pasará de
inmediato a anahzar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es
decir, entrará a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o,
en su caso, concurre alguna causa de jrfstificación de las preüstas y sancionadas en
el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en
las lesiones leves ocasionadas a la víctima concurre la legítima defensa o el estado
de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o com-
pelido por un miedo insuperable o en cumplimienio de un deber.
268 RAMIRo SALINAS 5ICCHA
En la praxis judicial es frecuente encontrarnos con la legítima defensa corno

causa de exclusión de antijuridicidad. Como ejemplo representativo tenemos
la Ejecutoria Suprema del 5 de marzo de 1998. En efecto, en ella, el Tribunal
Supremo de |usticia Penal en el Perú, enseña que. "teniéndose en cuenta que las
lesiones corporales ocasianadas por Fernández Álvarez estuvieron motivadas por la
necesidad de defensa frente a la agresión ilegítima de que era víctima de parte de
Zambrano Quispe, a quien incluso en ningún momento provocó, sino que este de
n'tanera injustificada e inte'ncionalmente agredió a Fernández Álvarez causándose
daños patrimoniales y lesíones corporales confarme obra en el certificado médico
legal defojas doce, es de apreciar qlte, enla circunstancia concreta, la silla ntetálica
era el único objeto con el cual el agraviado podía repeler la agresión, por lo que
su respuesta se ajusta a los requerimientos de la legítima defensa exigida por el
incisó tercero del artículo veinte del Código Penal, a saber: a) agresión ilegítima,
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y c) falta de
provocación suficiente de quien hace la defensa, lo que, en consecuencia, excluye
la antijuridicidad del camportamiento siendo del caso declarar exento de respott-
s abilidad a F ernández Álv ar ez"@'u)
Si se concluye que en la conducta calificada de lesiones simples o menos

graves, concurre alguna causa de justificación, aquella conducta será típica, pero
no antijurídica ¡ por tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento dei
delito conocido como culpabilidad.
El consentimiento no se configura como una causa de justificación en el
delito de lesiones, toda vez que los bienes jurídicos que se protege como es "la
integridad corporaf' y "la salud' de las personas no son de libre disposición por
sus titulares. En otros términos, al no estar ante bienes jurídicos de libre dispo-
sición, no se configura Ia causa de justificación recogida en el inciso 10, artículo
20 del Código Penal.
No obstante, si en las lesiones simples ha mediado. el consentimiento válido,

libre, espontáneo y expresamente emitido por laüctima con capacidad para pres-
tarla,lapena que se impondrá al acusado será mucho menor a aquel que actuó sin
consentimiento de su víctima. Es decir, el consentimiento prestado por la víctima
solo tendrá relevancia penal al momento que el |uzgador individualice y gradúe la
pena a imponer después del debido proceso.
1426) Exp. 29 1 6-97 {ono Norte, en PMDo SALDARRIA1¡i 1 999, p. 1 21 .

t
Derecha Fenal. Farte Especial 269
6. C[J[-PABIt¡DAD
Si después de analizar la conducta típica de lesiones se ilega a la conclusión

de que no concurre alguna causa o circunstancia que 1o justifique frente al orde-
namiento jurídico, el operador jurídico inmediatamente entrará a determinar si
aquella conducta puedá ser atribuida o imputable a su autor o autores. Fn conse-
cuencia, analizarási la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurí-
dica es irnputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder
por: su acto lesionante. En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse Ia
erlad biológica del autor de las lesion es "La minoría de edad constitttye Ltna causa
de inimputabitidad criminal, cuya importancia normativa supone wra presunción
legai iure et de. jure que incid.e en una dimensión biológica de la persona, por lo que
bistará la sola consiatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad
para fwtdar la exclusiótt de su responsabilídad pet'Lal»u27).
Luego, determinará si tenía conocimiento de que su conducta de causar

lesiones en su víctima era antijurídica, es decir, contraria al ordenamiento jurídico
del país. Pero de modo alguno se requiere urr conocimiento puntual y específico,
sirro simplemente un conocimiento paraleio a la esfera de un profano, o, mejor
<jirlio, un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas
1;., r personas normales.
AJ igual comc ocurre con las lesiones graves, también es factible que se pre-
se¡rte el error de prohibición. Se producirá, por ejemplo, cuando el agente contando
ccin ei consentimiento c1e ia víctima Ie ocasiona lesiones leves, en la creencia que
al tener ei consentimiento dei sujeto pasivo, no comete delito'
En cuanto el error cuituralmente condicionado, previsto en el artículo 15
del Código Penai, debido a que la irtegridad física y la salud de las personas es
apreciada en todas ias sociedades y culturas ya sean occídentalizadas o nativas, solo

puede servir para atenuar la pena al imPutado en razónde que la comprensión del
caÍácter delictuoso de su acto se halle disminuida.
Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es caPaz para responder penal-

mente por las lesiones simples que ocasionó a su víctima y se determine gue conocía
que su acto era contrario al ordenamiento jurídico, el operador pasará a determinar
si el agente tenía o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar
(427) Ejecutoria Suprema del 23 de diciembre de i 998, Exp. No 4604-98-Lima, en PRAD0 SALDARRIAGA, 1 999,
p.138.
2V0 RAMIRO SALINAs SIC€FIA
las lesiones menos graves. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que
causar las lesiones, no será culpable de la conducta típica y antijurídica. Aquí nos
estamos refiriendo al caso del estado de necesidad exculpante cuya construcción
tiene una larga tradición que se remonta al romano Carneades como ya hemos
tenido oportunidad de indicar.
7. CONSUMACIÓN
EI injusto penal de lesiones menos graves o leves se perfecciona en el mismo

momento el1 que el autor o agente intencionalmente ocasiona las lesiones en la
integridacl corporal o salud de la víctima. En otros términos, hay consumación del
delito de lesiones cuando el agente ha conseguido re¿lmente su objetivo propuesto,
cual es lesiona¡ a su víctima.
8. TENTATIVA
Al tratarse de un hecho punible de resultado dañoso para 1a salud y la in-

tegridad anatómica del sujeto pasivo, resulta perfectamente posible que el actuar
doloso del agente se quede en el grado de tentativa. Ocurte, por ejemplo, cuando
después de haber derribado al suelo a su víctima de un empujón, el sujeto activo
se dispone a golpearle con los pies, siendo cogido Por un tercero quien evita se
produzca el resultado querido por el autor.
9. PENALIDAD
De presentarse la primera hipótesis del tipo penal del artíctlo 122, el autor
será merecedor a una pena privativa de la libertad que oscila entre dos üas y dos
años, unido a ello, a criterió del juzgador, se Ie impondrá de sesenta a ciento cin-
cuenta días multa.
De ocurrir el segundo supuesto, es deci¡,lesiones simples seguidas de resul-

tado letal, ei autor será merecedor de pena privativa de libertad, según sea el caso,
de tres a seis años.
La mayor severidad de la pena, en este último supuesto, se explica por el

hecho de que el autor también responde a título de culpa por la vida del sujeto
pasivo. Se le reprocha la vulneración del bien jurídico principal como es la vida,
por su actuar negligente e imprudente.
D ere ch o P en al. P arte Especial 2V1
Suhcapítu[o 5
[,esiones sirnples a fiaeflores y paraemtes
i, T¡PO FENAL
Ei delito de iesiones leves agravado por la condición o calidacl del sujeto pa-
sivo se encuentra preyisto en el tipo penal del artículo 122- A del código sustantivo.
E} texto original ha sido modificado por el artículo 11 de ia Ley N' 29282, de 27
noviembre 2008(428). Tiempo después por la Ley N' 29699 del 4 de junio de 2011,
se modificó el contenido de este delito en los siguientes términos:
En el caso previsto en la primera parte del artículo iy'2', cuando la víctima sea menor
de catorce años, la pena es privatíva de libertad no menor de tres ni mayor de seis años
Cuando el agente sea el tutor, responsable del menor, procede además su remoción del
cargo según el numeral 2 del artículo 554'del Código Civil e inhabilitación a que se reñere
el artículo 36o inciso 5 [del CP].
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión yelagente pudo prevereste resultadc,
Ia pena será no menor de cinco ni mayor de nueve años.
Asimismo,la LeyN'29282 introdujo también el artículo \LT-B,que tipifica el

delito de lesiones leves provenientes del fenómeno social conocido como violencia
familiar, con el siguiente texto:
Elque causa a otro daño en el cuerpo o en la salud por violencia familiar que requiera más
de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, segrin prescripción facultativa,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y
suspensión de la patria potestad segrin el literal e) del artículo 75'del Código de los Niños
:lu1",]:::THa muere a consécuencia de ta'lesióny el asente pudo prever este resultado,

la pena será no menor de seis ni mayor de doce años.
El ilícito penal se configura cuando el agente causa un daño o perjuicio en

la integridad corporal o salud que requiera más de diez y menos de treinta días de
(428) En esta Ley, se prescribía que:'en el caso previsto en la primera parte del artículo i22", cuando la víciima
sea menor de catorce años y el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel, la pena será
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, remoción del cargo segÚn el numeral 2 del
artículo 554o delCódigo Gvil e inhabilitación a que se refiere el artículo 36" inciso 5 fdelCP].
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena
será no menor cje cinco ni mayor de nueve años".
2V2 RAMIRO SATINA5 SICCHA
atención facultativa o descanso para el trabajo sobre un menor de edad. Incluso,

también estaremos ante esta figura delictiva agravada, cuando la atención médica
o descanso que requiera la lesión para su recuperación no sobrepase el mínimo de
diez días, siempre que concurra alguna circunstancia agravante tal como 1o exige el
artículo 4-1i del Código Penal, modifrcado por la LeyN' 29282, de27 denovtembre
de 2008. Aquí se prescribe que se consideran faltas contra Ia persona, cuando de
cualquier manefa se causa a otro una lesión dolosa que requiere hasta díez üas de
asistencia o descanso, siempre que no concurran circunstancias o medios que den
gravedad al hecho, en cuyo caso será considerado como delito.
Esto signiñca que si ia lesión se ocasiona con cualquier tipo de arma u obj eto,
el hecho se califica como delito, así la atención facultativa o descanso que indique
e1 certificado médico legal requiera de menos de diez días.
Como hemos señalado al comentar los tipos penales l2l-A y 121-8, cabe
reiterar que el injusto penal es la materiaiuacióndel objetivo primordial del legis-
lador de pretender poner frn o frenar los maltratos infantiles y violencia en el seno
de los hogares peruanos. No cabe duda de que ütilizando el derecho punitivo no va
a obtenerse resultados alentadores en este aspecto, no obstante, ante la pasividad,
es mejor ensayar alguna formula orientada a frenar la violencia famüar y maltrato
infantil, toda vez que ia mayor de las veces se lesiona seriamente la integridad corpo-
ral o salud del damnif,cado que le originan secuelas para su ücla futura de relación.
La hipótesis delictiva de lesiones se agrava por la condición del agente respecto

del sujeto pasivo. El leit motiy de la agravante se evidencia por ei hecho concreto
de que a la luz deI conglomerado social, resulta más reprochable la conducta del
agente cuando el daño ocasionado es sobre una persona con la cual tiene lazos
familiares, que el perjuicio producido a un tercero o extraño. La conducta de una
persona que arclúa dolosamente sobre su hijo menor de edad, cónyuge, conviviente
o pariente, sin importarle poner en peligro 1a estabilidad de las relaciones familiares,
ocasionándole lesiones, es más reprochable y, por 1o tanto, merece mayor sanción
penal. Es igualmente más reprochable la conducta de un adulto que causa lesiones
graves sobre un indefenso menor de 14 años, que las lesiones que puede causar a
uno mayor.
Ocurre el delito de lesiones simples agravadas por Ia calidad del sujeto pasivo,
cuando, por ejemplo, ]uana Tipacti, mediante latigazos -que dejaron huella en la
espalda y miembros inferiores de su hijo de diez años-, le ocasiona un daño que
según el certificado médico legal requiere de quince días de atención facultativa y
veinticinco días de descanso. O cuando Cirilo Acasiete, mediante golpe de Puño,
fr e rech o F en t¡\. Parte E special 2V3
ocasiona Ia fractura de tabique en las fosas nasales.de su cónytge, la misma que

según prescripción facultativa requiera 11 días de atención facultativa o médica
por quince de descanso para el trabajo para su restablecimiento.
EI ilícito se perfecciona cuando se verifica el daño o perjuicio ocasionado
en el cuerpo o salud del sujeto pasivo. Siendo así, y requiriendo de ult reiultado, es
posible que se quede en grado de tentativa.
Sin embargo, la forma de redacción de ia agravante deja vacíos de punibi-

lidad importantes, pues no constituye delito si el padre o madre ejerce violencia
física cotidiana sobre su menor hijo, si el certificado médico no i¡dica lesiones que
requieren de más de diez días de atención fatultativa o descanso médico para su
restablecimiento. Igual no habrá delito de lesiones así uno de los cónyuges o convi-
vientes maltrate físicamente en forma cotidiana al otro (como ocurre en las zonas
marginales de las grandes ciudades de1 Perú), si las lesiones no superan el mínimo
exigido por la norma penal. Tales omisiones de modo alguno han sido superadas por
la Ley N' 29282 nípor la Ley N' 29699. En consecuencia, tales hechos son simples
faltas agravadas contra la persona, cuyo efecto es que al imponerse la sanción se
incrementará la prestación de servicios comunitarios a ochenta jornadas.
Considero que ellegislador de laLeyN'29699 dejó pasarla oportunidadpara

establecer una norma parecida a la fórmuia legislativa del Código Penal Español
que en el artícu-lo 153 prescribe que; "el que habitualmente ejerza violencia física
sobre su cónyuge o persona a la que se halla ligado de forma estable por análo-
ga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente,
pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la
potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la
pena de prisión'de séis meses a tres años, sih perjuicio de las penas que pudieran
corresponder por el resultado que, en iada caso, se causare'l
Ello con el fin de evitar vacíos de punibilidad que originan deslegitimación

del sistema penal.ante el conglomerado social(a2e).
Ahorabien,la novedad dela LeyN" 29699 de junio de 2011 es que ha incluido
(429) Y por supuesto, el legislador hubiese sido más coherente con Ia invocación gue hace en la exposición
de motivos del Proyecto de Ley No 439012010-CR antes citado, cuando señala:'Es incomprensible
que en un:üaís de elevado crecimiento económico como es el caso del Perú, se susciten hechos de
violenii¡j en agravio de niños, niñas y adolescentes. Por ello, la propuesta de esta iniciativa legislativa
busca'ta consolidación de políticas públicas orientadas a prevenir, disuadir, sancionar y eliminar las
conductas viofentas".
274 §AMIRO 5AI-INA5 SICTHA
como agentes de este delito a cualquier persona(a'o). Esto significa que tal como se ha
construido la fórmula legislativa modifi.cada, ya no solo se limita a los curadores, o
responsables de los menores como sujétos activo de este delito, sino que el radio de
autores se ha ampliado a cualquier persona. Es por ello que es razonable señalar que
no se trata de un delito especial, sino por eI contrario, se trata de un delito común.
Cualquier persona puede causar lesiones leves graves sobre un menor de 14 años
y, por ende, se constituyen en autores de este supuesto delictivo.
En efecto, ahora se han separado 1as conductas punibles de acuerdo a la ca-

lidad del sujeto pasivo de las lesiones leves graves. El artículo 122-A se configura
cuando el agente es cualquier persona, incluidos los tutores o responsable de la
víctima menor de 14 años de edad. En tanto que el artículo 122-B se configura
cuando eL agente, por violencia familiar, causa a otro daño grave en el cuerpo o
en su salud. En este ú1timo numeral, entra la conducta que desarrolla e} agente
cuando tenga la calidad de padre o madre del menor víctima, o cuando ei agente
es cónylge, conrriviente, ascendiente, descendiente, natural o adoptivo o pariente
colateral de la víctima.
Ambas modalidades se agravan, es decir, merece¡án mayor pena cuando 1a

víctima muere a consecuencia de la lesión leve grave y el agente pudo prever este
resultado. Incluso, si la pena se equipara a las lesiones grayes antes analizadas, la
pena será privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años.
2,1. Sujeto activo
El supuesto delictivo del tipo penal7Z}-A, es común. Esto es,luego de 1a

modificación introducida por la Ley N' 29699, cualquier persona puede ser autor
de este delito, incluido claro está, los tutores o responsables de la víctima rnenor
de 14 años de edad.
En tanto que el tipo penal 122-B encierra supuestos delictivos especiales,

toda vez que el sujeto activo debe tener la condición o cualidad especial que exige
el tipo penal. En efecto, ségún nuestra normatividad penal vigente solo pueden
ser autor del delito de lesiones leves graves los ascendientes (padre, madre,
abuelos, etc.), descendiente natural o adoptivo (hijo, nieto) o pariente colateral
de la víctima.
(<:O¡ Véase en la exposíción de motivos del Proyecto de Ley N'4390/2010-CR, ingresado al Congreso el 26
de octubre de 20i 0.
Derecho Penal. Forte Espedal 4vs
2.2. Sujeto pasivo
De acuerdo con la construcción de los tipos penales en hermenéutica, la

condición para ser víctima del delito aparece restringida o limitada a determina-
das personas que tienen particular relación con el victimario o simplemente son
menores de 14 años. Solo puede ser sujeto pasivo el menor de catorce años. Uno.de
los cónyuges o convivientes cuando el agente es el otro. También puede ser rríctima
un pariente en línea recta o colateral del sujeto activo.
3" TIP¡C§DAE sUBJETIVA
Para la configuración del injusto penal se requiere necesariamente la concu-

rrencia del dolo. No es posible la comisión culposa. El sujeto activo debe tener con -
ciencia y voluntad de ocasionar una lesión leve grave al menor de 14 años de edad.
Asimismo debe tener conocimiento yvoluntad de causar lesiones leves graves a sus
parientes incluidos sus hijos menores de edad.
Esta última circunstancia merece ser resaltada. Para que se materialice esta
conducta en el nivel de tipicidad subjetiva, debe quedar claro que el agente debe
actuar a sabiendas de ia calidad o cualidad personal especial que le une a su víctüna.
De verificarse que el sujeto activo no conocía que tenía lazos de familiafidad con
su víctima, el delito agravado no aparece, subsumiéndose e[ daño producido en el
tipo de lesiones simples regulado en el artículo 122.
Por lo demás, si concluimos que un padre, por ejemplo, ha causado lesiones
leves a su hijo menor de catorce por negligencia, estaremos frente a la figura de
lesiones culposas.
4. LES¡ONEs LEVES A PARIEIUTES sEGI,'IDAS DE MUERTE
Lafigorade lesiones simples agravada por la condición del agente respecto de

la víctima, se agrava aún más cuando a consecuencia de las lesiones producidas se
ocasiona la muerte del sujeto pasivo, pudiendo y debiendo prever aquei resultado
el agente. Aquí se ha materializadola categoríapenal que en doctrina se conoce
como delito preterintencional. Aparece cuando araíz de una conducta dolosa se
genera un resultado más dañoso que el querido inicialmente, a consecuencia de la
infracción de un deber de cuidado por parte del agente.
Tal como aparece redactada la fórmula legislativa de los ultimos párrafos
de los artículos 122-A y L22-8, alfinal de la acción de causar lesiones leves gra-
ves, aparece ei elemento subjetivo denominado culpa. El sujeto activo pudiendo
¿!@ RAMIRo SALINAs SNCCI{A
y debiendo actuar con cuidado o diiigencia para evitar un resultado más grave,
como es la muerte, no 1o hace y la ocasiona. Si ello no sucede ¡ por el contrario, se
verifica que el fallecimiento se produjo a consecuencia de otros factores, el agente
no responderápor aquel resultado.
Es importante dejar establecido que esto último es aplicación del principio
general recogido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal. La
pena requiere de la responsabilidad penal de autor. Aquella responsabilidad solo
aparece cuando el autor actúa con dolo o culpa al desarrollar una conducta. Caso
contrario, al haberse proscrito de nuestro sistema jurídico la responsabílidad penal
por el solo resultado, de verificarse la ausencia del dolo o culpa en la conducta, el
autor no será responsable.
La justificación de la mayor severidad de la pena radica en el hecho de que

se wlnera o lesiona un bien jurídico de mayor jerarquía como lo es la vida misma.
5. PENALIDAD
De comprobarse alguno d.e los supueStos del artículo 122-A, e1 autor será
sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
En caso de tutores o responsables del menor de 14 años, además se producirá la
remoción del cargo según el numeral2, artículo 554 de1 Código Civil e inhabilita-
ción a que se refiere el artículo 36, inciso 5.
Por otro lado, si la üctima muere a consecuencia de Ia lesión y el agente puclo
prever este resultado, Ia pena será no menor de cinco ni mayor de nueve años.
En su caso, de acreditarse la comisión de alguno de los supuestos del artículo

122-F.,e1 autor será sancionado con pena privativa de la libertad no menor de tres ni
mayor de seis años y suspensión dela patria potestad, según elliteral e) del artículo
75 delCódigo de los Niños y Adolescentes.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever
este resultado, la pena será no rnenor de seis ni mayor de doce años.
Eerecho Penal. Farie Espeeial 2VV
Suhcapítulo 6
esiomes eom resuntado forÉuito
i. TIP@ PENAT
Las lesiones con resultado fortuito o iniprevisible se encuentran reguladas

en el tipo penal del artículo 123 del CP en los siguientes términos:
Cuando el agente produzca un resultado grave que no quiso causa¡ ni pudo prever, la pena
será disminuida prudencialmente hasta la que corresponda a la lesión que quiso inferir.
2. T[P¡(IDAD OEJETIVA
El ilícito penal conocido con elnomen iuris delesiones con resu-ltado fortuito
se configura cuando el agente mediante su conducta dolosa pretende causar una
lesión poco grave al sujeto pasivo, sin embargo, por circunstancias fortuitas, impre-
vistas e imprevisibles se produce una lesión graye o la muerte de la víctima. En otros
térmi¡os, se materializa cuando el agente tuvo la intención de causar una lesión
simple y por circunstancias fortuitas se produce una lesión grave, o guiso causar
una lesión simple o lesión grave y por concurril causas imprevisibles se produce la
muerte de Ia víctima.
El sujeto activo nunca tuvo Ia intención de causar una lesión graye o lamuer-
te de su víctÍma ni siquiera estuvo en la posibilidad de preyer aquel resultado. El
resultado más grave que rebasa la voluntad del agente se produce a consecuencia
de circunstancias imprevisibles. Aquel resultado grave no pudo ni podía evitarse
así el sujeto activo se haya tomado severas y máximas precauciones.
El caso fortuito debe entenderse corno una circunstancia imprevisible e in-

calculable que se presenta en el desarrollo de una conducta de manera inopinada
y produce un resultado inevitable no querido. El penalista español Luis Jiménez
de Asúa(a3t) enseñaba que el caso fortuito se caructeriza por la imprevisibilidad del
acontecimiento que se produce en relación causal con la actividad de un hombre
o con su omisión.
El presente ilícito penal es la objetivación de los principios generales y

rectores del derecho punitivo moderno, debidaníente estipulados en los artículos
VII y VIII, Título Preliminar del Código Penal, los mismos que materializan al
(431) JtMÉNz DEAsÚA,1964, p.216.

2V8 RAM|RO SALI}'tAs SICCHA
derecho penal de culpabiiidad en nuestro sistema jurídico: nullum crimen, nulla

poena sine culpa.
Todo io que no es atribuible a dolo o culpa debe ser excluido del ámbito del
Derecho Penal e incluso del ámbito de 1o típicamente relevante. Todo resultado
que no se deba al menos a una conducta culposa, debe estimarse como fortuita y
excluirse, por tanto, del ámbito de lo penalmente relevante. En efecto, acfualmente,
salvo aquellos que no conocenlos conceptos elementales ni principios generales en
los cuales se asienta el Derecho Penal moderno, existe consenso en considerar que
Ias conductas constituyen hecho punible por ende, son reprochables penalmente
¡
cuando concurre el dolo, la culpa o ambas.
La exclusión de la responsabilidad por el resultado o de la responsabilidad

objetiva del ámbito del Derecho Penal, es también una consecuencia de la función
motivadora de Ia norma penal clue solo puede motivar a los ciudadanos Para que
se abstengan de realizar acciones que puedan producir resultados previsibles y
evitables. Desde todo punto de vista, carece de señtido prohibir actos meramente
causales y sin control.
El legislador nacional ha proscrito o, mejor dicho, ha expresado literalmente

que es inaplicabie en nuestro sistema jurídico penal toda forma de responsabilidad
objetiva, la misma que aparece cuando una persona responde PoI un resultado im-
previsible, en tanto este lo ha causado por su comportamiento inicial ilícito. Nunca
más una persona responderá por un resultado imprevisible y fortuito.
Roy Freyre(arz) ya había advertido que resultaba absurdo que en la hora ac-
tual del progreso de las ciencias del hombre, le reprocháramos las consecuencias
normalmente imprevisibles de una determinada conducta, aun cuando la acción
agresora fuese inicialmente iIícita. No hay justificación científica alguna para revivir
el aforismo versari in re illicita etiam casus imputatur (todo aquei que incurre en un
hecho ilícito responde también del resultado fortuito o imprevisto), procedente del
derecho canónico medieval.
Por otro lado, ai disponerse que el agente responda por la lesión que quiso
causar, se está haciendo realidad el principio de que "la pena no puede sobrepasar
la responsabilidad por el hechd'. Nadie puede ser reprochado por lo que no quiso
causar ni pudo plever. Solo será responsable por el hecho que con intención o
falta de cuidado causó, sin importar la personalidad del autor. Ello materializa al
Derecho Penal de acto.
(432) RoY FREYRE, 1 989, p. 331,

frerecko Penal. Parie Especial
La lesión que se propuso causar el autor puede ser una iesión simple o una
lesión grave. Bastará que el resultado sea más grave que el realmente querido por
el agente, como puede ser una lesión grave o la muerte de la víctima, para estar
frente al hecho punible en análisis.
En consecuencia, no compartimos criterio con Roy Freyrel4:r) cuando,

analizando la presente figura delictiva que en el Código Penal de 7924 estaba
reccgido en ei tipo penal del artículo 167 en términos parecidos, indica que
"nuestra dogmática exige que la conciencia y la voluntad dei actor estén orien-
Íadas solo a proclucir una de las lesiones a que se refiere el artículo 166, primer
párratb, del CP'i esto es, lesiones leves. De parecido criterio son Bramont-Arias
Torres y GarcíaCantizano(a3a), cuando interpretando el actual tipo penal, refieren
que "ia lesióir que quiere causar el sLrieto activo es una lesión menos grave, pero
en ia práctica, a consecueircia de ia lesión menos grave, se produce un resultado
que puede consistir bien en una lesión grave o bien en Ia muerte de la persona".
Parecida es la posición de |avier Viila Stein(ss).
En nuestra opiníón basada en el análisis doginático y sistematizado, el supues-

to deiictivo tipificado en el actual iipo penal del ariículo L23 entérminos parecidos
que el artículo i67 del código derogado, al no indicar expresamente el tipo de lesión
r:,ue quiso el autoti es de concluir que puede ser una iesión simple, prevista en el
arf-icirlo L22;unalesión grave prevista en el tipo penal del artículo 121 del CP. Basta
que por circu:rstancias imprevisibles se produzca en Ia realidad un resultado más
grave del querido, para configurarse el ilícito de lesiones con resultado fortuito. De
modo alguno resulta serio y coherente hacer distinciones donde la ley no las hace.
La frase iii
pudo prever" del tipo penal sustenta aún más io expuesto, pues
con aquella frase el legislador está dando a entender que el resultado más grave
puede ser uno que en forma objetiva puede tenerse como preterintencional, no
obstante, realmente no hay preterintencionalidad, debido a que el resultado más
grave al querido por el agente no se produce por culpa, sino por causas fortuitas o
imprevisibles. En suma, aquí no cabe hablar de lesiones preterintencionales, pues
no existe en la conducta dolo inicial y culpa final. Lo que se veri-fi.ca es dolo inicial
y causas fortuitas e imprevisibles al f,nal.
(433) RoYFRFíRE, I989, p.332.
(4341 BMMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTflZANO, 1 997, P. 1

'I
4.
(435) VTLLASTE|N, 1997,p.199.

280 RAMx R0 SAL| r'¡As st(cHA
3. T¡PNC¡DAD SUtsJETIlfA
La figura delictiva exige necesariamente la concurrencia de1 dolo, ya sea di-

recto o evenfual, en la conducta inicial, es decir, conciencia y voluntad de producir
un daño en la integridad corporal o salud del sujeto pasivo mediante una lesión
simple o grave, de donde deviene un "resultado más grave" con relación al cual no
concurren ni el dolo ni e1 elemento culpa, sino circunstancias fortuitas quehacen
imprevisible aquel resultado.
indicar el tipo penal "la lesión que quiso inferir" se descarta en foima total
A-l
la concurrencia del elemento culpa. Si ella aparece en la conducta inicial, el delito
en análisis no se configura. No cabe ia comisión culposa.
También no aparece el delito si el resultado más grave del querido por el

agente se próduce por falta del debido cuidado o diligencia, esto es, por culpa. Si
ello se verifica, estaremos frente a un hecho punible preterintencional ya comeqtado.
4. PENALiDAD
Como advertirse la pena a imponerse al autor o sujeto activo del injusto

es de
penal queda al libre y sano criterio del juzgador, quien merituando los actuados, de
concluir que el resultado grave ha devenido de una lesión como consecuencia de
circunstancias fortuitas e imprevisibles, rebajará prudencialmente Ia Pena a la que
corresponda a la lesión que quiso inferir e1 agente. Por ejempio, de seguirse un Pr9-
ceso penal de lesiones graves seguidas de muerte, si al fi¡al se concluye que la muerte
del agraüado se debió a circunstancias fortuitas e imprevisibles por el acusado, el
juzgador no le aplicará la pena prevista en el ultimo párrafo,artículo L2I delCódigo
Penal, sino una pena que oscile entre los márgenes previstos en el primer párrafo.
Subcapítulo 7
Lesiones eufu)osas
1. T¡PO PENAL
Las lesiones culposas, negligentes o imprudentes se encuentran reguladas en

el artículo 124 delCódigo Penal, el mismo que Por Ley N" 27753, de 9 de junio de
2002, fue modificado por \ez primera. Luego, mediante Ley N' 29439, del 19 de
noviembre de20O9,el legislador national ha vuelto a modificar ei citado numeral,
quedando finaknente con el siguiente contenido:
t-
Derecho Fenal. Parie EsPeciol 281
El que por culpa causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, será reprimido, por
acción privada, con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a ciento
veinte días-multa.
La pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a
ciento veinte días-multa, si la lesión es grave, de conformidad a los presupuestos estable-
cidos en el artículo 121o.
La pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años si el delito resulta
de la inobservancia de reglas de profesión, ocupación o industria y no menor de un año
ni nrayor de cuatlo años cuando sean varias las víctim¿s del mismo hecho'
La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de seis años e
inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36o -incisos 4), 6) y 7)-, si la le-
sión se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuegQ estando el agente bajo
el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias.psicotrópicas o sintéticas, o con
presencia'de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de
transporte particular, o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de
pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia
de regÍas técnicas de tránsito'
Z. TIP!C[DAD OBJETIVA
El delito se perfecciona cuando el sujeto activo ocasiona lesiones sobre el

sujeto pasivo pol haber obrado culposamente, El agente obra por culpa cuando
produce un resultado dafioso aI haber actuado con falta de previsión, prudencia o
precaución, habiendo sido e1 resultado previsible o, previéndole, confía en poder
ávitarlo. Aparece el delito de lesiones culposas cuando la conducta del agente afec-
ta el deber objetivo de cuidado y como consecuencia directa deviene el resultado
no querido ni buscado sobre el sujeto Pasivo. Para la jurisprudencia, "las lesianes
culposas pueden ser definidas como aquellalesión producida por el agente al no ha'
bei previsto el posible resultado antijurídico, siempre que debiera haberlo previsto y
dicha previsión era posible, o habiéndolo previsto, confía sin fundamento en que no
se producirá el resultado que se representa; actuando én consecuencia con negligencia,
@el
imprudencia e ímp ericia" .
De allí que.la relación entre acción y resultado, o si se Prefiere, la imputa-

ción objetiva del resultadc a la acción que le ha causado, deviene en pfesuPuesto
mínimo pafa exigir una resPonsabilidad Por el resultado producido, es decir,
entre Ia acción y el resultado debe mediar un nexo de causalidad, una relación
eníre la.orducá realizaday eJ. resultado producido, sin interferencias de factores
extraños, como es ProPio de todo delito cuya acción provoca una modificación
(436) Exp. t 01 1-98 del i 2 ce agosto 1998, en RoJAs VARGA5/BACA CABRERMNEIM HUAMÁN, 1999,p.127 .
282 RalulRo Sa¡-uitAs StccliA
en el mundo exterior, toda vez qrue "la acción objetfuamente imprudente es decir,
realízada sin la diligettcia debida que incrementa de forma ilegítima el peligro de
que un resultado se produzca es, junto con la relación de causalidad, la base y
fun-
damento de la imputación objetitta del resultado... que en este sentido lo contrario
sería afirmar que el riesgo socialmente aceptado y permítido que implica conducír
un vehículo motorizado, desemboca definitivamente en la penalización del conduc-
tor, cuando produce un resultado no deseado; ya que seria aceptar que elresultado
es una pura condicíón objetiva de penalidad y que basta que se produzca, aunque
sea fortuitamente, para que la acción imprudente sea ya punible; sin embargo, tal
absurdo se desvqnece a nivel doctrinario con la teoría de la imputación objetiva,
en el sentido de que solo son inqtutables objetittamente las resultados que aparecen
como realización de un riesgo no permitido implícito en la propia acción; en con-
secuencia,la verificación del nexo causal entre acción y resultado no es suficiente
para imputar ese resultado al autor de la acción'\a37\.
El comportamiento del agente vulnera el deber objetivo de cuidado (elemento
fundamental en los delitos culposos, destacado por vezprimera en 1 930 por el ale-
mán Engisch) que le exige la ley. Por deber de cuidado debe entenderse aquel que
se erige al agente a que renuncie a un comportamiento peligroso o que tome ias
precauciones necesarias y adaptadas al comportamiento peligroso, con la frnalidad
de evitar poner en peligro o lesionar bienes jurídicos protegidos. En términos de
Villavicencio(*:e), siguiendo a Tavares, el deber de cuidado -dada la estructura de
los delitos culposos- está integrado por el deber de reconocimiento del peligro para
el bien jurídico y después, por el deber de abstenerse de las medidas cautelosas. La
acción realizada por el autor supone la inobservancia del cuidado objetivarnente
debido. Conforme lo precisa la jurisprudencia: '!¿ entiende por deber objetivo de
cuidado al conjunto de reglas que debe observar el agente mienfuas desarrolla una
actividad concreta a título de profesión, ocupación o industria, por ser elemental y
ostensible en cada caso cotno indicadores de pericia, destreza o prudencia (velocidad
adecuada, desplazamiento por el carril correspondiente, estado psicosomático normal,
vehiculo en estado electrom.ecánico normal y contar con licencía de conducír oficial;
reglas aplicables al caso del chofer)\*s).
(4371 Resolución Superior del 24 de abril de 1998, Exp. 550-98, en RoJA5 VAnGA5/BACÁ CABRERA,/NETRA
HUAMAN, 1999, p. 131. Parecido sentido tiene la Resolución Superior del 30 de junio de 1 998, Exp.
1291.98, EN ROJASVARCA5/BACA CABRERA,/NEIRA HUAMÁN,1999, P. 135.
(438) VrLLAVlcENctoTERRERos,1997,p.307.
(439) Ejecutoria Suprema de 2 de abril de 1 998, Exp. 2007-97-Cono Norte, en RoJAsVARGAs, 1 999, p. 305.
A efectos de configurarse la infracción del deber objetivo de cuidado se re-

quiere que el agente esté en posición de garante respecto de lavíctirna: El deber de
cuidado debido se origina de fuentes diversas como los reglamentos de tránsito,
de deporte, de hospitales, de minería, de arquitectura, de ingeniería, etc. Ante la
ausencia de reglamentaciones se aplican las reglas de la experiencia generai de la
vicla. En estas circunstancias, deben aparecer Llna mediana inteligencia y el sentido
común en el operador jurídico para apreciar los hechos de acuerdo a su sana crítica
e identiflcar si la conducia de1 sujeto activo afectó algún deber de cuidado exigido.
Caso contrario, si el operador de justicia después de apreciar los hechos, llega a la
conclusión de que no se ha infringido algún deber objetivo de cuidado, el delito
culposo no aparece, pues el derecho peñál no puede obligar a nadie más allá de la
observancia del cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto. Solo
la inobservancia del deber objetivo de cuidado convierte a la conducta en acción
típica imprudente. De ese modo, deviene en límite de la responsabilidad culposa,
el denominado principio de confianza, según el cual no viola eI deber objetivo de
cuidado la acción del que confía en que otro, relacionado con el desempeño de
alguna profesión, tarea o actividad, se comportará correctamente(40).
El agente de un delito culposo no quiere ni persigue un resultado dañoso a

diferencia del hecho punible por dolo. Su acción (consciente yvoluntaria) no está
dirigida a la consecución de un resultado típico, sino ocurre por falta de previsión(41).
Aquí el agente de ningún modo persigue la lesión de pelsona alguna, el resultado se
produce por falta de previsión debiendo o pudiendo hacerlo, cuando aquel realiza
u¡a conducta peligrosa, pero lícita o normalmente permitida. Ocurre, por ejemplo,
cuando |uan Sulca, sabiendo que su perro pastor alemán muerde a las personas
desconocidas,lo deja suelto en su barrio sin bozal para que pasee, el mismo que
efectivamente causa lesiones a Delia Anchante que circunstancialmente pasaba por
ellugar. La sentencia del 13 de enero delggT,emitida por el luzgado Penal de Sihuas
- Ancash, da cuenta del delito de lesiones culposas ocasionadas a consecuencia del
uso de caballos para cabalgar : "que, resulta de autos que el cuatro de diciembre de mil
novecientos nownta y cinco el agraviado en circunstancias que se dirigía de esta cíudad
a su lugar de origen acornpanado de Darío Colchado Valerio cabalgando su caballo,
alllegar ala altura delparale Collotahizo su aparición el acusadi: presente así como
el ausente también cabalgando sus respectittos caballos quienes venían a velocidad sin
preyer que se podría producir algun accidente dado el camino accidentado por donde
(440) FoMTAN BALEÍR& 2002, p.59.
(441) Hunrnoo Pozo, 1995,p.126.

a
284 RAMIRO SAIII.¡AS sN(CHA
recorrían, y qlte intempestivamente y por la velocidad de sus caballos impactaron

es así
con el que cabalgaba el agraviado dando lugar a que fuera arrojado hacia el camíno
causándole lesiones, y lo peor aún no le prestó ningun auxilio'\u2).
No obstante, entre la acción imprudente y el resultado lesivo debe mediar

una relación de causalidad (manejar el vehículo que ocasionó el accidente; cons-
truir el edificio que después se desplomará; atender al paciente que después quedó
seriamente lesionado; etc.), es decir, una circunstancia de conexión que permita
imputar ya en el plano objetivo ese resultado concreto que ha producido el autor
de la acción culposa. De modo que si no apalece la relación de causalidad es im-
posible la imputación de aquel resultado al agente. Así, faltaría nexo causal entre
la conducta dei que maneja un vehículo y la lesión que se produce su acompañante
al arrojarse sin motivo aparente de aquel(++r).
Al juzgador corresponde determinar en cada caso concreto cuando el agente

ha actuado culposamente. Si se determina que lavíctima por su actuar imprudente
desencadenó el evento que produjo sus lesiones, se descartará la responsabilidad del
imputado. En tal sentido, existen innumerablés resoluciones judiciales en nuestra
patria, especialmente sobre lesiones ocasionadas a consecuencia de accidentes de
tránsito que a decir de los entendidos, fueron los eventos que originaron o dieron
cabida que se comenzará a pensar primero y luego legislar sobre los delitos por
culpa en el Derecho Penal. Así tenemos: "si la agravíada cruzó la pista sin tomar
las precauciones que el caso requería y teniendo en consideración quela vía en que se
produjo elhecho erala carretera Panamericana Sur, procedela absolución del acusado
por lesiones culposas"; otra:'A pesar de que existe nexo entre la violación del deber
tle cuidado y el resultado típico producido, si la víctima, por su proPia imprudencia
dio lugar al evento que originará las lesiones, procede la absolución de la acusación
fiscal por dicho delito"(w).
Si por el contrario, se evidencia que por las circunstancias que rodearon al
hecho, el agente ha actuado en forma negligente será responsable penalmente del
ücito, así se determina también que la víctirna actuó imprudentemente. Circuns-
tancia que solo se tomará'en cuenta al momento de individuahzat y graduar la
pena. En este sentido, sepronunciala Ejecutoria Superior del 18 de marzo de 1998,
iuando expone qtie: "advirtiéndose que existió acción negligente en los actos de la
(442) Exp. 16-96, en 5eriedelurisprudencia,,1999, No 1, p' 577.
(443) BRAMoNT-AR|A5, 1990a,p.60.
(444\ vrLLAVrcENcloTERRERoS, 1997, p.324.

Derecko Penal. Farte Espedal 285
acusada, consistente en ingresar abruptamente a un carril preferencial sirt tomar las

precauciones del caso, así como igualmente en la persona agraviada al conducir su
yehícttlo a una velocidad tal que no Ie permitió eludir el choque; resulta que nmbos
del eventofatal, por lo
factores son de casi similar grado contributivo ala prodtLccíón
que corresponde atenttar la responsabilidad de la procesada"(ss). Parecida posición se
adopta en la resolución superior del 30 de enero de 1998. En efecto, allí se sostiene
que "fluye del Atestado Policial y del mísmo peritaje que si bien es cierto que constituyó
elemento contríbutivo del eyento dañoso la omisión de la víctíma en colocar señales
de seguridad para alertar acerca de su automóvil detenido en la calzada, también lo
es que como lo ilustran el croquis y el panel fotográfco (...) el citado vehículo pudo
ser avistado por eI acusado quien conducía su automóvil en línea recta, en la Tyisma
dirección y can iluminación artrficial suficiente, teniendo razonable distancia para
percatarse del obstáculo, lo que evidentemente no se hízo por imprettisión o por dis-
tracción, habida cuenta que era acompañado en su vehiculo por sus colegas de armas
con quienes había departido esa n66l1s"laa6\.
El término "por culpd' debé entenderse en Ia acepción que la acción culposa

puede realizarse mediante negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de
los reglamentos o deberes del cargo, ello según el caso concreto, donde será nece-
sario una meticulosa apreciación de las circunstancias en relación del agente para
saber cuál era el cuidado exigible. No obstante, sin duda,la capacidad de previsión
que demanda la ley es la que le exigiría a cualquier hombre de inteligencia normal.
obra por negligencia cuando el agente no toma las debidas precauciones

Se
y prudencia en su accionar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto
que la prudencia aconseja rcabzar. En la negligencia, hay un defecto de acción y
un defecto en Ia previsión dei resultado.
Aparece la imprudencia cuando el autor re alizalaacción por actos inusitados,
precipitados y fuera de 1o corriente, de los cuales debió abstenerse por ser caPaces
de producir un resultado lesivo para determinado bien jurídico por las mismas
circunstanciaq que lo rodean, Obra imprudentemente quien realiza un acto que
las reglas de la prudencia aconsejan abstenerse. Es un hacer de más, un plus o un
exceso en la acción.
Se irfputará impericia o culpaprofesional al agente cuando sin estar debida-

mente preparado o capacitado p ararealizar determinada acción peligrosa,la realiza
(445) Exp.l 61 0'97, en RoJAs VARGAS, 1999a, p. 647.
(4461 Exp. 5 445-97, enRoJAs VARcAs/BAcn Cns RraA/N riRA HumÁn, 1 999, p. 1 29.
286 RAMIRo 5A¡-INAs sI(CHA
sin prever el resultado dañoso. En suma, la impericia es la falta o insuficiencia de

aptihrdes para el ejercicio de unaprofesión o arte que importa un desconocimiento
de los procedimientos más elementales, por ejemplo, será autor de lesiones culposas
el médico cirujano que a consecuencia de haber ejeiutado una operación difícil y
riesgosa, sabiendo o siendo consciente de que no estaba suficientemente preparado,
origina una lesión grave en la salud de su paciente.
La inobservancia de los regla:lentos y deberes del cargo configuran un su-
puesto de culpa punible que puede derivar de cualquier normativa de orden general
emanada de autoridad competente. Se trata de la inobservancia de üsposiciones
expresas (ley, reglamento, ordenanzas municipales, etc.) que prescriben determina-
das precauciones que deben observarse en actividades de las cuales pueden derivar
hechos dañosos. EI desconocimiento u omisión de ellas genera una hipótesis de
responsabilidad cuiposa, en la medida en que el obrar de ese modo causará un re-
sultado dañoso típico. Por ejemplo, se configura esta modalidad de culpa cuando
el chofer por inobservar las reglas de tránsito que prescriben manejar a velocidad
prudencial por inmediaciones de los colegios, m4neja a excesiva velocidad y como
consecuencia atropella a un estudiante que cruzaba la vía, causándole lesiones.
En nuestro sistema penal, este tipo de culpa deviene en agravante de las lesiones
culposas. En efecto, en el tercer párrafo del artículo 124 delCódigo Penal se prer'é
que se ágravalaconducta y es merecedora de mayor pena 'tuando el delito resulte
de Ia inobservancia de regias técnicas de tránsitd'.
De acuerdo con el tipo penal,la lesión ocasionada al sujeto pasivo puede ser
simple o grave. Para distinguir cuándo estamos frente a unau otra, se aplicarán los
mismoS criterios prescritos en los artículos 122 y 121 del CP. La diferencia entre
una y otra evidentemente es, en cierto modo, la pena graduada de acuerdo con la
magnitud del daño producido en la integiidad o salud del damnificado. Para la
lesión simple es menor que para las lesiones graves. Caso contrario, si la lesión no
está en los parámetros de los artículos 122 a 124 del Código Penal, estaremos ante
las denominadas faltas culposas contra Ia persona.
La Resolución Superior. d el 7 de setiembre de 20 00 grafi ca lo expaesto: "p ar a
la configuración del delito contra la yida, el cuerpo y la salud -lesiones culposas- el

sujeto activo debe causar a etro un daño en el cuerpo o en la salud que requiera
más de quince y meflos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción
facultativa conforme al artículo ciento veinticuatro del Código Penal, concordado
con el artículo cuatrocientos cuarenta y uno del Código acotado que señala que será
considerado como faltas contralas ¡tersonas el que, por cualquier medio causa a otro
una lesión culposa que requiera hasta quince días de asistencia o descanso según
Derecho Penal. Farte Especial 28V
prescripcíón faatltatfua (...) qrr, del estudio de autos se tiene, que el día deloshechos
(.. ) en circunstancias r1ue elprocesado se encontraba prestando servicio de seguridad
enlapu"erta principal del chit'a'Wan Gen', situado enla Calle Maximiliano C.arranza
(...) se produce un disparo accidental de un cartucho de perdigones efectuado por el
arma que este portaba, impactando a los agraviados (. ..) quienes circunstancialmente
transitaban por ellugar; (...) que, conforme alos certificados médico-legales, obrantes
a fojas dieciocho, ochenta y nueve / ciento diez, los agraviados sufrieron heridas por
proyectil de arma de fuego, requiriendo por tal motivo tres días de atención facui.ltativa
por ocho de incapacidad para el trabajo, cada unó de ellos, deviniendo en atípícoslos
hechos sub judice, constituyendo faltas que a la fecha se encuentran prescrítas"@t).
Cabe resaltar en este acáptte que con la tipificación penal de determinados

comportamientos culposos 1o único que se persigue es motivar a los ciudadanos
_ para que, en la realización de acciones que puedan ocasionar resultados lesivos para
bienes jurÍdicos trascendentes (como la vida, la integridad física, etc.), empleen el
máximo cuidado que es objetivamente necesario para evitar que se produzcan; en
una frase: actúen con la diligencia debida.
2.1. Lesiones ctllposas agravadas
Las circunstancias que califican las lesiones culposas se fundamentan en

la mayor exigibilidad de previsión para quienes desempeñan actividades que
demandan una buena dosis de diligencia y precaución. Apareciendo así el prin-
cipio de confianza que inspira el actuar dentro de la qomunidad haciendo uso de
medios peligrosos o desarrollando actividades que por su trascendencia devienen
en peligrosos y, por tantq exigen conocimiento y una preparación especial. En
otras palabras, el maniobrar objetos riesgosos (vehículos, ayiones, barcos, etc.) o
desarrollar actiüdades peligrosa-s (profesionales de la medicina, de arquitectura,
contrario, de ocasionarse un perjuicio a a1gún bien jurídico por falta dei cuidado
debido, se estaría configurando el delito culposo calificado. El ejercicio de activi-
dades riesgosas exi§e en quien 1o practica, como profesional o técnico, un cuidado
y diligencia extrema para no aumentar el riesgo normal.
En efecto, el legislador no podía ser ajeno a tales circunstancias y así los ha

previsto como agravantes del delito de lesiones culposas, las mismas que luego del 19
de noviembre de 2009, en que entró envigencia la LeyN"29439,sonlas siguientes:
{447) Exp.771-2000, en RoJASVARGAS, 2002, p.458.

5@ó
A§@ RAMIRo sALIN,s5 5I(C!.IA
a" l,alesióm cwlposa es gr@ye. Se configura la agravante cuando la lesiónque

se origina con la acción culposa tiene la magnitud de alguno o todos los supuestos
previstos y sancionados en el artículo 121 del Código Penal. Es deci¡ se presentará
la agravante cuando las lesiones ponen en peligro inminente la vida de la víctima,
o mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su
función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomaiía
psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente, o las que
infieren cualquier otro daño a la integridad corporal o a la salud física o mental
de la víctima que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según pres-
cripción facultativa.
De igual modo, se agrava la lesión culposa cuando la víctima es miembro
de la Poiicía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder,
]udiciai o del Mini§terio Público, siempre que la acción culposa se haya efectuado
cuando la víctima que reúne alguna de las condiciones antes indicadas,. esté en
pleno cumplimiento de sus funciones.
b" La lesión culposa reswlte de la inohse.ryancis de reglas técnicas de profe-

sión, de ocupación o industria, La yulneración a los deberes impuestos por desa-
rrollar una profesión, ocupación o industria está considerada como circunstancia
qüe agrava la acción culposa. Ello tíene plena justificación en el hecho de que al
desempeñarse en actividades que exigen dei agente la máxima diligencia en observar
las reglas técnicas que le son propias a su inobservancia y como consecuencia de ello
se produce una lesión de determinada persona, sin duda, hacen más reprochable
la acción del sujeto activo.
La forma de redacción de la agravante nos orienta a sostener que lavulnera-
ción de los deberes impuestos por desarrollar una profesión, ocupación o industria
está considerada como circunstanci¿ {r.re ágrava Ia acción culposa. Ello tiene plena
justificación en el hecho de que al desempeñarse en actividades que exigen del
agente la máxima diligencia en observar las reglas técnicas que le son propias para
el desarrollo de su actividad, su inobservancia, sin duda, hacen más reprochable
Ia acción del sujeto activo.
La agravante se fundamenta sobre la función social que desarrolla el agente

en el conglomerado social.
c. Cuando sonvariaslas víctima§ delmismohecho. Ello ocurre cuando con

una sola acción culposa el agente ocasiona lesiones de varias personas pudiendo
evitarlas sihubiese actuado diligentemente yponiendo el debido cuidado. Cuando el
tipo penal menciona el suj eto víctimas, solo se está refiriendo a las personas que han
üerecho Fenal. Farte Espeaial 289
quedado heridas. De modo que en un caso concreto donde hay muertos y heridos,
habrá concurso reai de delitos, homicidio culposo con lesiones culposas graves. La
agravante se justifica por la extensión del'resultado ocasionado a consecuencia de
una acción culposa temeraria por parte del agente.
af. Siiia lesióm se praduce ú cofisecuerucía del uso de vehícwlo mottorizada
ü {ln!l¿\ de fuega bajo los efeatos de dragas a alcofuol. Esta agravante incorporada
pcrr Ia Ley N. 29439 se configura cuando eI agente bajo el efecto de drogas tóxicas,
estu-pefa-cierrtes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en
la saugre en proporción maTvor de 0.5 gramos-iitro en el caso de transporte parti-
cirlar, o mayor de A.25 gramos-litro en el caso de transporte púbiico de pasajeros,
me¡:calrcías o catga en general, ocasiona lesiones a la víctima o üctimas haciendo
uso de vehícuios motoiizados o arrras de fuego. Paraperfeccionarse la agravante
será necesario verificar si el agente, al moryento de ocasionar la lesión a la víctima
por medio de un rrehículo motorizado o un arina de fuego, estuvo bajo los efectos
de alguna clroga o alcohol. Si se trata del consumo de alcohol, debe ser en una
p:,:oporción mayor a las indicadas en el tipo penal.
l.Io debe olvidarse qrie la sola circunstancia de conducir vehícuios motori-

;:,:dos bajo los efectos de estupefacientes o en estado de ebriedad, constituye delito
r:untra !a seguridad píiblica previsto y sanciona-do en el arüculo 274 del Código
j,jenal. Nto obstaute, si a consecuencia de conducir en alguno de los estados antes
inrlicados se ocasionan lesiones a rletermi¡adapersona, tal circunstancia se consti-
irilie en agravante de las lesiones culposas. En este supuesto, también se presentará
i.llr concursc real de delitos.
La agravante se justifica en los reiteraclos accidentes de tránsito que se

producen a diario en nuestro país'y que son conocidos a través de los medios de
.-omunicación masiva.
e" Camndo el delita resulte de la inabseryancia de reglas técnicas de, trdnsito.

La agravante se configura cuando el agente, chófer de vehículo motorizadq ocasiona
con su máquina, iesiones a su víctima o víctimas al haber infringido alguna o varias
reglas técnicas de tránsitó que, se entiende, conoce a plenitud. Por el contrario, si

no se verifi.ca la irobservancia de las reglas técnicas de tránsito y el resultado se
produce por otras causas, ias lesiones culposas no se configuran..
La agravante se justifica por el hecho de que para entregar las licencias de
conducir vehículos motorizados, el Estado, por meüo del Ministerio de Trans-
portes y Comunicaciones, prepara o exige preparación especial a los postulantes
y es allí donde se advierte a los flama¡tes conductores la irnportancia que tiene el
29CI RAMIRo SALINAS SICCI-{A
conocimiento riguroso y la aplicación diligente de las reglas técnicas de tránsito,

de modo que si no las observa y causa lesiones, será sancionado con mayor pena.
Con la tipificación del artículo 124 qt:,e recoge las lesiones simples o graves
culposas, el Estado busca proteger dos bienes jurídicos fundamentales para la
conyivencia en sociedad, esto es, la integridad física de las personas por un lado; y
por el otro, la salud de las personas en general.
2.3. Sujeto activo
, Agente puede ser cualquier persona al no especificar el tipo penai alguna

calidad especial que debe reunir. N'o obstante, cuando el agente produce el resultado
dañoso al conducir una máquina motorizada bajo los efectos c1e estupefacientes
o en estado de ebriedad o el resultado dañoso se produce por la inobservancia de
reglas de profesión, de ocupación o industria, son solo circunstancias que agravan
la pena. Segun la praxis judicial, puede concluirse certeramente que los médicos
y conductores de máquinas motorizadas, están más propensos a estar implicados
en el injusto penal de lesiorles culposas.
2.4. Sujeto pasivo
Puede ser cualquier persona. Cabe mencionar que los tipos penales de los
artículos l2l-Ay 122-A, no tienen ninguna aplicación para diferenciar a las vícti-
mas, cuando las lesiones han sido ocasionadas por imprudencia.
En las lesiones culposas, el agente no tiene intención ni quiere causar el re-

sultado. No actua con el animus vulnerandi. No quiere el resultado, este se produce
por la inobservancia dei deber objetivo de cuidado.
En ese sentido, la figura de las lesiones culposas necesariamente requiere
la presencia de la culpa ya sea consciente o inconsciente, en sus modalidades de
imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de las reglas técnicas de pro-
fesión, actividad o industria. Entendida la culpa global como la falta de previsión,
precaución, prudencia, precognición de un resultado previsible o previéndolo se
confía en poder evitarlo, es decir, el agente ocasiona un resultado lesivo al actuar
culposamente, teniendo la oportunidad o alternativa de prever el resuitado y con-
ducirse con el cuidado debido que exigían las circu¡stancias (culpa inconsciente).
Deredzs Fensl, Farle Espeúal 291
O también se evidencia cuando se produce el resultado lesivo que el agente previó y

por exceso de confianza en evitarlo no realizó la dügencia debida (cuJpa consciente).
En consecuencia, si en determinado hecho concreto no se constatan aquellas

condiciones o elementos de la acción culposa, el hecho será atípico e imposible de
ser atribuiclo penalmente a persona alguna.
4. e0nüSuMAelézu
El delito de lesiones culposas no admite la tentativa. Ello por el hecho concreto

que cuando concurre la culpa en el actuar del agente se colige que este no quiso el
resultado dañoso. Si ello está aceptado sin mayor discusión; es imposible pensár
que el tipo ha quedado en realización imperfecta.
Laconsumación del ilícito penal ocurre unavez que se producen las lesiones
en la integridad física o psíquica del sujeto pasivo o, en todo caso, el daño a su salud.
Se requiere necesariamente el resultado dañoso para consumarse el ilícito

de carácter penal. Si ello no se produce y el acto negligente solo puso en peligro
concreto la integridad corporal o la salud de la víctima, el delito de lesiones por
negligencia no se evidencia. Ejemplo, no habrá deiito de lesiones culposas cuando
el agente al manejar en forma imprudente su vehículo, ocasiona la volcadura de su
máquina motorizada, saliendo felizmente ilesos todos sus pasajeros. El conductor
solo será sancionado administrativamente, mas su conducta es irrelevante para el
Derecho Penal.
5. PROEED¡MIENTO PARA tA ACCIÓN PENAL
El legislador del corpus juris penale, al tipificar las lesiones culposas, ha

: previsto de manera expresa el procedimiento que debe seguirsePara sancionar a
los autores.
Indica que silas lesiones por negligencia son simples o menos graves,la acción
será privada. Es decir, corresponde a la vÍctima o a su representante legal de ser
el caso, hacer la correspondiente denuncia penal, de modo que si ella no actua el
hecho quedará impune. En lapráctica, se observa que solo llegan a denunciarse los
casos en que los agentes de la acción negligente que produjo el perjuicio, se resisten
a reconocer su responsabilidad respecto del hecho, negándose en consecuencia a
indemnizar a la víctima por el daño ocasionado. Por el contrario, cuando el agente
esconsciente yresponsable, con un arreglo económico yvoluntario con lavíctima
pone fin a la inminencia de una sanción penal.
292 RAI.JiIRO 5A[-f ilAs S¡iCHA
Cuestión diferente ocurre cuando la lesión producida en la víctima es grave, es

decir, reúne los supuestos previstos en el tipo penal del artículo 121 del CP. La acción
penal es de oficio, es decir, corresponde al Estado por medio del Ministerio Público
investigar de manera preliminar y formalizar la correspondiente acción penal en
contra del agente o autor de 1a conducta delictiva imprudente, correspondiendo al
jazgad.or imponer la sanción penal al final de un debido proceso.
En el último supuesto, si ocurre algún arreglo económico voluntario entre

agente yvíctima, solo tendrá efectos parula reparación ciyil, mas la pena será im-
puesta indefectiblemente. Claro está, será pasible de mayor pena aquel autor que
no ayudó con asistencia económica a la víctima para su recuperación que aquel
que sí lo hizo.
6" PEhJAIIDAD
Cuando por la magnitud del daño ocasionado a la integridad física o salud

del agraviado,lalesión es calificada como lesión simple o menos grave, al autor se le
seguirá proceso por acción privada, y de encontrársele responsable se le impondrá
pena privativa de libertad no mayor de un año o sesenta a ciento veinte días multa.
Si la lesión es calificada como grave, es decir, se subsume en los parámetros

descritos en el artículo 121 del Código Penal, al autor se le seguirá proceso por ac-
ción pública o de oficio y será merecedor de la pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días multa.
La pena privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de cinco

años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36, incisos 4, 6 y 7 ,
cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto
de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre
en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las víctimas del
mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de kánsito.
La pena no será mayor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de
reglas de profesión, de ocupación o industria y cuand.o sean varias las víctimas del
mismo hecho, la pena será no mayor de cuatro años.
Derecka Fenal. Farte Especial 293
Subcapítulo I
H.esiones a[ feto
1" CUESTSÓNPRELI[MflNAR
AI inicio de la interpretación de los delitos contra la vida, ya hemos referido

que en la ciencia penal existe la polémica nada pacífica sobre la interrogante de
establecer cuándo se inicia la vida para ser protegida penalmente. Para un sector,la
vida comienzacotel fenómeno de lafecundación del óvulo por el espermatozoide
(teoría de la fecundación o concepción) en tanto que para otro sector mayoritario,
el inicio de la vida se produce desde la implantación del ólT rlo ya fecundado en
el útero de la mujer (teoría de la anidación). En la doctrina penal peruana actuai,
existe unanimidad en considerar que esta se inicia desde el momento de la anida-
ción del óvulo fecundado por el esperma en el útero de Ia mujer(n8). No obstante,
las posiciones distan sobre las razones para considerar a la anidación como inicio
de la vida con trascendencia punitiva. Algunos 1o hacen por fines pragmáticos y
otros para resolver problemas que ha generado el derecho genético.
Teniendo en cuenta que Ia anidación en la matriz endometrial se produce al

décimo cualto día de la concepción a través de una serie de enzimas y de pequeñas
terminaciones tentaculares denominadas VILLI, que se insertan en el útero(4),
adoptamos tal posición por el hecho concreto que desde aquel momento histórico
de1 desarrollo de la vida, el nuevo ser alcanza y cuenta con todos los elementos
biológicos necesarios e indispensables para desarrollarse y comenzar a crecer natu-
ralmente. Antes de llegar al útero, elóvulo fecundado por el espermatozoide no tiene
todas las posibilidades naturales de desarrollarse, fácilmente puede ser expulsado
por razoúes naturales o artificialeS (uso de anticonceptivos, por ejemplo). Por su
parte, los aéadémicos Bustos Ramírez, Muñoz Conde(4so) y el argentino Buompa-
dfe(4st), adoptan la 'teoría de la anidaciónl debido a que es a partir del momento
de la anidación "que se fiene mayor cerfeza en el desarrollo de la vida huinandi
(448) Roy FREYRE, 1989,p.254; PEÑA CABRER& 1994,p.72; HURTADo Poao,1995, p.57; PRADo SALDARRIAGA,
19g5, p. 84; V|LLAV|CENgOTERREROS, lggl,p. 14; BRAMONT-ARIASTORRES/GARCIA CANIZANO, 1997, p.36;

vrLLA srErN, I 997, p. 25; sALlNAs slCCHA, 1 998, p. 32; y PORTOCARRERO HIDALGo, 2003, p. i 63.
(4491 QutsPE DlM, 2000, p.26.
(450) MuÑoz CoNDE, Dereicho Penol, Parte Especiol,l3u ed., Valencia ,2007, p.136.
(451) BUoMPADRE,2000, l, p.69.

t.
294 RAMIRO SALINP.S SICCHA
Sin embargo, el legislador al momento de redactar el delito de lesiones a

la salud del nasciturus, en lugar de referirse a1 feto como lo hace, por ejemplo, el
Código Penal español, se ha referido al concebido dando a entender de esa forma
que el derecho penal protege 1a vida y salud del ser humano desde la fecundación
o concepción. Es decir, el legislador nacional, desconociendo los avances de la doc-
trina en esta matería, ha vuelto a la concepción tradicional ampliamente superada,
poniendo en el tapete nuevamente una discusión bizantina. La explicación de tal
retroceso se debe al hecho que en la redacción del tipo penal del artículo 124-Aal
parecer han intervenido especialistas en Derecho Civil y no los iniciados en Dere-
cho Penal que muybien pudieron informar a los legisladores sobre 1os avances de
la doctrina y legislación en esta materia.
No vamos a voiver a aquella discusión bizantina y superada, reafirmando

que para el Derecho Penal la vida humana se inicia realmente desde el histórico
momento en que el óltllo fecundado por el espermatozoide llega y se implanta
en el útero de la mujer. En consecuencia, para efectos de hacer hermenéutica
jurídica del artículo I24-L del catálogo pena1, no queda otra alternativa que
sostener que Ia salud e integridad física deltoncebido o feto se protege desde
la anidación del óvulo fecundado en el útero. Incluso para fines prácticos, antes
de aquel momento, pese a lo avanzado de la ciencia y tecnología médica, resulta
irnposible detectar o determinar algún daño al feto. Finaliza la protección de
la integridad física y salud del feto en el momento trascendente de inicio del
parto. Después de aquel momento, los bienes jurídicos denominados "inte-
gridad física y salud" del ser humano son protegidos por las figuras delictivas
de lesiones a la persona ya anaiizadas.
Con fines exclusivamente pedagógicos, es de señalar que en nuestro sistema

jurídico penal, el feto (vida dependiente) es protegido penal-rJrente por las conductas
punibles de aborto cuando se refiere a suvidaylesiones al feto cuando se trata de
su integridad física y salud, en tanto que la persona (vida humana independiente)
es protegida penalmente por las figuras delictivas de homicidio cuando se refi.ere a
su vida y lesiones a la persona cuando se trata de su integridad física o salud física
o mental. Pero aquí debemos precisar bien tal como 1o hace Muñoz aor¿"(+sz) para
la legislación española: se ha elevado a Ia categoría de delito las lesiones al feto,
pero no el hecho de que este pueda morir, una vez nacido, a consecuencia de esas
lesiones; en este caso, el tipo aplicable solo puede ser el delito de lesiones al feto,
(452\ Cfr. Muñoz CoNDr, cit., 2001, p. 136.

Deretho Pencl. Forte Especial w5
quedando la muerte sin valorar, ya que no puede castigarse por aborto, pues Ia
muerte se ha producido cuando el ser ha nacido ya en condiciones de viabilidad,
y tampoco por homicidio, al haberse producido las lesiones cuando la vida aún no
se había independizado.
Aquí ellegislador de legeferendadebe cubrir este vacío legisiativo, precisando

que si a consecuencia de las lesiones producidas al feto, este muere fuera delvientre
materno, será sancionado con pena privativa de libertad. Debiendo ei legislador
establecer el cuantum de pena corresponcliente.
Aquí también es pertinente dejar expresado nuestra extraneza de haberse

regulado el delito de carácter doloso de daños al feto como un apéndice dei delito
de lesiones cqlposas previstas'en el artículo 124. Esto es, el legislador nacional
sin siquiera recoger el supuesto de lesiones al concebido culposo, como lo hace
la legislación comparada, ha regulado un delito doloso como anexo de un delito
culposo. Circunstancia que no hace rnás que confirmar nuestra hipótesis planteada
en el sentido de que en Ia redacción del tipo penal han intervenido personas con
escasos conocimientos del Derecho Penal.
En tal sentido, junto a Portocarrero Hidalgo(nsr), aseyeramos de lege t'erenda

que tal situación "exige una corrección inmediata porque no se puede tolerar que
un delito doloso depende de un cuJposo haciendo a la excepción regla general,
es más, que un delito de lesiones al feto sea apéndice de un delito de lesiones a la
persona, cuando realmente trata de dos bienes jurídicos diferentes; en el artículo
se
en hermenéuüca se protege a la salud del feto -vida dependiente-, y en el artículo

124 se protege a Ia salud de la persona -vida independiente-; ello exige que la le-
sión al feto sea contemplado en un capítulo especial, independiente, considerando
no solo a la lesión dolosa sino también a la culposa, que es Ia conducta más usual,
2. TIPO PENAT
El artículo primero de la LeyN" 277l6,publicada el8 de mayo de 2002,n-

corporó alCódigo Penal el artícúo 124-Aque tipifica el deiito de daños o lesiones
ai concebido o feto con ei contenido siguiente:
El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena
pr¡vativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres.
(453) PoRTocARRERo HÍDALGo,2003, p. 164.

296 RAÍMrRo SAL|i{As S!ccHA
3. TgP[([DAD OBJETBVA
El delito de lesiones o daño al feto se configura cuando el agente o autor desarro-

lla o efectúa, haciendo uso de cualquier medio o instrumento, una conducta orientada
a causar u ocasionar daño o lesiones en la integridad fisica o'salud del concebido.
Las lesiones a la integridad o la salud del feto tienen que tener la mag-
nitud de las lesiones previstas en los supuestos de los artículos 121,722 y 123
del Código Penal, por lo que el operador jurídico al momento de aplicar la
norma en comentario, deberá remitirse a aquellos supuestos.
Laley se refiere a dos clases de lesiones: una en la integridad física dei feto;
y otra, en la salud del mismo. La primera se limita a ocasionar deformaciones,
tanto en el aspecto interno como externo, en la etapa de formación o en la etapa
desarrollada; Ia segunda clase se refi.ere a1 daño o menoscabo en la salud, como en
el funcionamiento de los órganos; afectación que puede prolongarse hasta después
del nacimiento. Es indudable que e1 feto para desarrollarse o desenvolverse nor-
malmente, requiere de salud, mucho más que un ser extrauterino, pues cualquier
afectación a su saludtrae consecuencias para su desarrollo futuro. No debe obviarse
que un ser en formación es más propenso a ser afectado que unya nacido, el mismo
que se refleja en el APGAR (prueba universalmente aceptada por los pediatras que
sirve para determinar el estado de salud del recién nacido, el mismo que se basa
en la frecuen cia cardíaca, esfuerzo respiratorio, no muscular; respuesta estímulos y
coloración de piel). De donde resulta que el feto en su evolución necesita de plena
salud, su alteración puede ocasionar trastornos irreparables que necesariamente
van a influir negativamente en su vida fuera del vientre materno(asa).
En la fórmula utilizada por el legislador peruano 'tausar daño en el cuerpo
o salud del concebidol muy bien puede englobar todos y cada uno de los com-
portamientos previstos erprésamente en el artículo 157 dei Código Penal español
que regula el delito de lesiones al feto. En efecto, allí se expresa que comete delito
de lesiones al feto aquella persona que por cualquier medio o procedimiento,le
causa una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo,
o provoque en el mismo úna grave tara física o psíquica. Sin duda que se acoge
cualquier forma de producción de una lesión a feto, tanto como consecuencia de
una actividad médica o quirúrgica reafizada durante el embarazo o en el momento
previo al parto que incida directamente sobre el feto, como de intervención indirecta
a través del cuerpo de la madre, por acto médico, malos tratos, golpeq etc., que a su
vez pueden ser constitutivos de otros delitos de lesiones a la mujer. Es igualmente
(454) PoRTOCARRERo H|DALGO,2003, p. 1 73.

Llerceho Fenal. Parte Esperia! 29V
indiferente el medio empleado parulalesión, aunque en algún caso puede darse

también un delito contra la salud pública por utilización de un fármaco deteriorado
o alterado en su composición o en vía experimentai(a5s).
En nuestro sistema penal, no hay lesiones al feto o concebido por negligencia

como sí se regula en el artículo 158 del Código Penai espariol(456). Es una omisión
que debe corregirse, caso contrario, los fetos se encuentran desprotegidos o des-
amparados ante temerarias negligencias de los profesionales de la salud que tienen
que \/er con ellos.
3.?" Eien junídieo tutelado
Del mismo contenido del tipo penal del artículo L24-A, se concluye que los
bienes jurídicos que el Estado pretende proteger con la tipificación de la conducta lo
constituyen Ia integridad física y Ia salud del feto. Es decir, el bien jurídico protegido
es la integridad física y salud del ser que se encuentra en la etapa que comienza
con Ia anidación del óvulo fecundado en el útero de Ia mujer hasta que se inicia eI
parto. Se protege la integridad y la salud del ser humano que tiene vida dependiente.
AI analizar las figuras de homicidio, hemos tenido oportunidad de sostener v

fundamentar que después que se inicia el parto comienza ia üda humana indepen-
diente ¡ por tanto, desde que empiezan los intensos dolores que avisan la llegada
inexorable del nuevo ser, se habla ya de persona. En suma, cualquier afectación de la
salud o integridad física del ser humano después de que se inicia Ia etapa del parto,
será subsumiday analizada de acuerdo con los parámetros de los tipos penales de
los artículos lzL,l22y 123 del Código Penal.
3.2. Su,leto aetivo
Sujeto activo del delito de lesiones al.feto pu.de ser cualquier persona. El '
tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en el sujeto actiúo. En con-
secuencia, puede ser perfeccionado, realizado o cometido tanto por un ignorante
en la ciencia médica como por un iniciado en ella.
(455) Cfr. Muñoz CoNDE, c¡1., 2001, p. L37.
(456) En igual sentido, el Código Penal alemán en su artículo i58, y el Código Penal colombiano en su
artículo 126 regulan el ilícito penal de tesiones culposas del feto. lnclusq en estos sistemas penales,
si las lesiones al feto ya sean a título de dolo o culpa, son ocasionadas por un profesional de la salud,
rnerecen mayor reprochabilidad penal.
298 RAHüIRo SALINAS 5ICCHA
3"3. Sujeto pasivo
Lavíctima o sujeto pasivo dela conducta en análisis indudablemente será el

feto o ser humano en formación que comprende desde la anidación o impiantación
del ómls fecundado en elútero de la mujer hasta el momento en que comienza el
parto de 1a gestante. Así, el Diccionario de la Lengua Española define al feto como
"el embrión de los mamíferos placentarios y marsupiales, desde que se implanta en
el útero hasta el momento del parto'l
4" TIPIC¡DAD SUBJETIVA
Por la redacción del tipo penai se concluye que se trata de una conducta
punible netamente dolosa. No cabe Ia comisión por culpa o imprudencia, es decir,
el agente debe actuar con conocimiento yvoluntad de ocasionar daño a la salud o
integridad física del ser concebido. Muy bien puede presentarse un dolo directo,
indirecto o eventual. Asimismo, en un caso concreto puede presentarse un error
de tipo, el mismo que excluirá de sanción al agente del hecho debido a que no se
ha previsto como delito a las conductas culposas.
determinar que ei daño ocasionado al sujeto pasivo, se originó a

Si se iiega a
consecuencia de una conducta negligente o imprudente, se descartarála comisión
del delito en hermenéutica jurídica.
Teniendo como objetivo una normativa penal coherente y con consistencia

internay observando la realidad que tambiénpor conductas negligentes selesiona
el cuerpo y la salud de los fetos, consideramo s de lege ferenda qu.e el legislador en
el futuro debe incorporar un capítuio específico para regular tanto las conductas
dolosas como culposas que lesionan el bien jurídico integridad física y salud delos
concebidos o fetos.
5. CONStJMAC¡ÓNYTENTAT¡VA
El deiito se consuma o perfecciona en el mismo momento en que el agente

por cuaiquier medio ocasiona o causa lesión en la integridad física o causa daño
a 1a salud del feto. Obviamente, con lo avanzado de la ciencia médica,la lesión o
dañb causado puede terminar con atención médica tanto antes del nacimiento
como después del parto.
Es posible 1a tentativa. Habrá tentaüva cuandb el agente desarrolla su com-

portaiTriento orientado a ocasionar lesión en el feto, sin embargo, no logra alcarvar
C¡erecho Penal. Parte Espe<ial ?qq
su objetivo por la intervención de circunstancias extrañas a su yoluntad, o también

por su propio desistimiento.
6. PENAL!DAD
El autor, de ser encontrado responsable del delito de daño o lesiones al

concebido, será ¡nerecedor de una pena que oscila entre uno y tres años. La indi-
vidualización de Ia pena concreta dependerá de las circunstancias que rodeen al
hecho así como a la personalidad y medio social deI agente.
Capítuio W
ffiO§{CTON A PET,IGRO O AEANDCINO
DE PER.SONAS EN PEI,NGRO
5UMARIO: Subeapítu[o 1: Co¡¡sideraciones Eenerales. Subcapítulo 2: Exposición

.l,
o abandono de rnenores o incapaces. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1 . Sujeto
activo. 2.2. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5, Culpabilidad. 6.
Consumacíón. 7. Resultado que agrava la conducta de exposÍción o abandono de meno-
res o incapaces a pelÍgro. B. Penalidad. SubcapÍtulo 3: Or¡risión del deber de socorro.
1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1 . Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3.
Sujeto pasivo.3.Tipicidad subjetiva.4. Antijuridicidad.5. Culpabilidad.6. Consumación.
7. Penalidad. Subcapítulo 4: Omisión de auxilio o aviso a la autoridad. 1.Tipo penal.
2.lipicidad objetiva. 2.1 . Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo.
3.Tipicidad subjetiva.4. Ant'rjuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Penalidad.
Subcapítulo 5: Exposición a peligro de personas dependientes. 1. Tipo penal. 2.
Tipicidad objetiva.2.l. Bien jurídico protegido.2.2. Sujeto activo.2.3. Sujeto pasivo.3.
Agravante del delito de exposición a peligro de personas dependientes. 4. Tipicidad
subjetiva. 5. Consumación. 6. Penalidad,
SuhcapítuÍo 1
Consideraciones generales
El artículo IV del Títr¡lo Preliminar del Código Penal recoge uno de los
prhcipios fundamentales del Derecho Penal moderno, el denominado "lesividad".
Allí se señala que la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro
de bienes jurídicos tutelados por ley. Esto es, habrá delito o hecho punible cuando
determinada conducta lesiona de manera real o pone en peligro un bien jurídico
tutelado por la ley por constituir condición importante parulanormal y pacífrca
convivencia social.
En consecuencia, del pri¡cipio de lesividad se concluye que los ilícitos pe-

nales recogidos en nuestro corPus jurís penalepueden ser de resultado dañoso o
de peligro, ya sea concreto o abstracto. En otras palabras, toda conducta, para ser
catalogada como ilícita de carácter penal, requiere que se traduzca en el mundo
exterior como ur resultado, ya sea en forma de dano o peligro.
Dereaha Penal. Patte Es'¡tedal 3ox
En doctri¡a, la diferencia de los delitos por el resultado está aI pare cer pacífrca-
mente aceptada. Los delitos de resultado dañoso son áquellos que requieren necesa-
riamente la producción de una lesión o daño real sobre el bien jurídico protegido, en
cambio,los de resultado de peligro son aquellos que requieren solamente la producción
de un riesgo probable de lesionarse o afectarse un bien jurídico determinado. En estcis,
el dolo del agente se eüdencia en la conciencia y voluntad de poner en riedgo al bien
jurídico protegido.
Se entiende por peligro todo estado de hecho potencialmente condicionado
paruactualizarse en un resultado dañoso que afecte un bien jurídico tutelado(as7). En
ese sentido, al delito de peligro puede conceptuarse como aquella conducta ilícita
flue pone en riesgo de producción de daño a determinado bien

La posibilidad de producirse una lesión constituye uno de los elementos constitu-
tivos fundamentales de los ilícitos penales de peligro. Obviamente, en doctrina ha
quedado meridianamente claro que no cabe la tentativa en los delitos de peligro.
El peligro puede ser concreto o,abstracto. Estamos ante el primero cuando la
probabilidad e inminencia del daño a determinado bien jurídico es actual ypresente;
en cambio, es abstracto cuando el riesgo de causarse lesión real a un interés jurí-
dicamente protegido, es impreciso, indeterminado ygenérico. Esto es, Ia conducta
del agente no está dirigida a producir un riesgo específico.
El capítulo que nos proponemos interpretar en las líneas siguientes sin lugar
a dudas constituye los primeros delitos de peligro regulados en el Código Penal.
Los mismos que por la forma de construcción o redacción de los tipos, constituyen
injustos penales de peligro concreto.
Suhcapítulo 2
Exposición 0 abaftdono de
fmenGfes o incapaces
1. TIPO PE¡\XAL
La primera figura delictiva de peligro concreto lo constituye el tipo penal

del artículo 125 del código sustantivo, modificado por el artículo 2 de la Ley N"
26926,de121 de febrero de 1998. Aquí se regulan varias hipótesis delictivas, en los
términos siguientes:
(457¡ RoYFREYRE, 1989,p.394.

3CI2 RA¡,rRo SALrNAs SrccHA
E[ que expone a peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona

en iguales ci¡cunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí
misma que estén legalmente bajo su protección o que se hallen de hecho bajo su cuidado,
será reprimÍdo con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
2, T'IPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo legal, se advierte que la figura delictiva se constituye

de dos hipótesis ilícitas que,por sí mismas, constituyen hechos punibles indepen-
dientes. La diferencia es de forma, pues al fi¡al tienen el mismo sentido. Los dos
supuestos delictivos denotan peligro concreto y actual sobre lavida o de grave daño
a la salud de la víctima.
a. ExÍ,ofier a peligro de muerte a un menolr. En primer término, resulta ne-

cesario poner de relieve qué debe entenderse por exponer a efectos de comprender
rnejor los hechos punibles.
Es lugar común en la doctrina aceptar, que el comportamiento delictivo de

exponer a peligro de muerte o grave daño a la salud consiste en trasladar a un me-
nor de edad o incapaz de valerse por sí mismo de un ambiente seguro en el cual
se encontraba hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de
toda seguridad, originando así un peligro concreto para la vida o salud de aquel(458).
La conducta delictiva de exponer solo puede materializarse por accióry no

cabe la omisión. El agente debe actuar trasladando a su víctima de un lugar a otro,
donde corre inminente peligro de mue¡te o grave daño contra su salud. No obstan-
te, de modo alguno podemos concluir que con el solo traslado ya estamos ante el
delito en hermenéutica jurídica. Aquel recién se eüdencia cuando aparece el real
peligro al zujeto pasivo. Es decir, el traslado que realiza el agente apenas es un acto
preparatorio para produci¡se el resultado de relevancia penal, cual es la creación
de un peligro concreto para la víctima.
Si no se evidencia el peligro concreto y actual, así se pruebe con indicios

razonables o pruebas concretas que el traslado de un menor lugar desolado efec-a
tivamente se produjo,la conducta será atípica, pues aquella queda fuera del ámbito
de lasconductas penalmente relevan¡.s(rss).
(458) Roy FREYBE 1989,p.400; BRAMoNT-AR|ASTORRES/GARCÍA CANIZANo, 1997,p.119;V\UA srElN, 1997, p.

21 l, entre otros, los mismos que recogen lo expuesto por penalistas foráneos.
(459) Btaremos ante lo que denominan los funcionalistas una conducta neutral.
a-
Deredta PenuL Parte Espeúal 3@3
Lo úitimo es consecuencia de 1o expuesto líneas atrás, en el sentido de que

en los delitos de peligro no cabe la tentativa. El quid del asunto es determinar si el
peligro se produjo o no. Si corrió inminente peligro la víctima, estaremos ante el
hecho punible, si no se produjo aquello, el delito no aParece. Por ejemplo, no se
adecuará a Ia presente figura delictiva, la conducta de una madre que traslada de
su precaria vivienda y deja a su hijo recién nacido en la puerta de la cása de una
familia con la esperanza que 1o recojan y Ie den la protección que ella no puede
darle, inciuso le vigila hasta que recojan a su criatura.
También es irrelevante para efectos de califlcar el delito, el tiempo que se

expuso a peligro a la víctima. Puede ser corto o por varias horas. Basta que se haya
creado un peligro de muerte.
El peligro creado tiene que ser de muerte del sujeto pasivo, si por ei contrario
el peligro que se creó solo produjo un daño leve en la salud de la víctima, no se
configura el delito de exposición de personas en Peiigro'
b. Exponer a peligro de rnuerte a un incapaz de valerse por sí mismo" Este
supuesto delictivo de exponer a peligro de muerte a un incapaz, consiste en trasla-
dar a un incapaz de valerse por sí mismo que tiene bajo su protección y cuidado,
de un ambiente seguro, en el cual se encuentra hacia otro lugar donde queda sin
amparo alguno y desprovisto de toda seguridad, originando así un peligro concreto
para su vida.
c, Exporuer a peligro de grave e inminente daño a la salwil de un menat de
edad.Lahipótesis delictiva se configura cuando el agente traslada a un menor de
edad dei cual tiene su protección legal o custodia, de un ambiente seguro en el cual
se encuentra hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda
seguridad, originando así un peligro concreto para su salud.
d. Ex¡toñer a peligro de grave e inminente ilaño al incapaz de valetse par sí
miswo.En cambio, el presente supuesto consiste en trasladar a una persona incaPaz
de valerse por sí misma, de la cual tiene su cuidado y protección, de un ambiente
seguro, en el cual se encuentra, hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno
y áesprovista de toda seguridad, originando así un peligro concreto para su salud.
ó.rrr.., por ejemplo, cuando Manuei Tupayachi traslada a su padre que sufre de
ceguera, de su casa y 1o deja al borde de la Panamericana Sur.
Abandonsr aufl tneflor a peligro de muerte.Esta es la otra figura delictiva

e,
recogida en el tipo penal del artículo l25.Elpresente supuesto es de comisión por
omisión. La conducta delictiva se materializa cuando el sujeto activo se aleja del
ambiente en donde se encuentra el menor de edad, dejándole indefenso y expuesto a
t-
304 RAMIRO SALINA5 SICCFIA
peligro, con el fin de no brindarle los cuidados debidos a los cuales está obligado. El
profesor Bramont-A¡ias(60) señala certeramente que por abandono debe entenderse
privar a la víctima, de Ia protección o cuidado que se tiene obligación de impartir,
colocándole en una situación de peligro en contra de su vida o su salud.
Es evidente la diferencia con el supuesto anterior. En aquel, el sujeto pasivo

realizaun desplazamiento junto ai agente, al lugar donde se crea un peligro con-
creto, en cambio, aquí el sujeto pasivo no realiza ningún desplazamiento, es más
bien el sujeto activo el que se desplaza dejando a la víctima en total desamparo,
poniéndole de ese modo en peligro.
El elemento de trascendencia del abandono para que tenga relevancia penal,
no 1o constituye ei desplazamiento o alejamiento que realiza el agente del lugar
donde se encuentra el sujeto pasivo, sino el peligro concreto que se crea para este.
En cambio, no aparece el ilícito penal cuando el agente al alejarse del menor de
edad, toma las medidas necesarias para evitar todo peligro en contra de aquel. Por
ejemplo, no constituye delito 1a conducta del padre que deja por varios días, a sus
menores hijos de cuatro y diez años de edad, aprovisionados de alimentos en su
precaria vivienda de esteras con la finalidad de no encontrarse con su conviviente
que sabe llegará en cualquier momento.
En igual sentido, constituye abandono de menor a peligro de muerte cuando

un padre deja al cuidado de su hija enferma a la madre, mientras él sale a trabajar
para agenciarse los medios económicos para subsistir. La Resolución Superior
del30 de matzo de 1998, emitida por la Sala Mixta de Camaná-Arequipa, se Pro-
nuncía atinadamente en este sentido, reformando una sentencia condenatoria, y
absolviendo al procesado. En efecto, aquí se expone: "que de todo lo expuesto, se
advierte que no hubo dolo de parte delprocesado, cuando, con el acuerdo de su esposd,
se traslada a su chacra a cuidar de los animales de los cuales dependía el sustento de
la familia, en razón que aquél se encontrab a sin trab aj o y dej a a la menor al cuidado
de su madre, la agraúadq, que hubo la intención de parte del procesado de vender
un torete para hacerse de inedios que permitiesen atender los gastos de curación y/o
atención de la menor fallecida; que al mismo tiempo que el procesado se trasladó a
la chacra,la menor se encontraba'algo enfermita', y por ende ignoraba que, como se
desprende del protocolo de necropsia, la misma menor falleció por: paro cardiorrespi-
ratorb, neumonía e inanición"@ut). En parecido sentido, se pronuncia la Resolución
(460) BRAMoNT-ARIAS, i990 p. 102.

(461) Exp. 104-98, en ARMAZA GALDÓS/ZAVALAToYA 1999,p.47,
t-
Dererho Fenal. Parte Especial 305
Superior del i9 de noyiembre de 1998 que resolvió declarar de oficio la excepción

de naturaleza de acción con los siguientes fundaméntos'. "Que, el presupuesto del
tipo penal requiere como elemento constitutivo 'el peligro de muerte o de grave e
inminente daño a la salud' esto implíca que el riesgo en el que se encuentra el sujeto
pasivo, debe reunir tres condiciones conjuntas, que sea concreto, graye e inminente,
de lo sctuado se establece que el procesado dejó el hogar conyugal por los problemas
que surgieron con su esPosa, la madre del menor, quietx se quedó a cargo de este, el
niño no quedó solo sino bajo el cuidado de tma persona mayor de edad quien también
tiene un deber legal con el niño, así mismo tampoco se establece que se den en forma
conjunta estas condiciones comprometedoras de la salud, sí bien se acredita en autos
que el menor tiene un serio problema neurol|gico, este se iníció conforme se señala
en autos antes de que el actorhiciera el abandono delhogar conyugal, no siendó este
el motiyo del problema de salud del menor; (...) que, no obstante que se establece de
autos que el procesado ha yenido consignando la pensión alimenticia, pero no en los
montos ordenados por elluzgado dePaz(...); asímismo, quehay unafalta de atención
de este para con su menor hijo, condúctas que son reprochables moralmente, mas no
constituyen presupuestos del típo penal mqteria del juzgamien¡o"Gar.
En todos los supuestos delictivos, el peligro debe ser concreto e inminente

para la vida misma o para la salud del sujeto pasivo. Todo riesgo que no tenga estas
connotaciones carece de relevancia paralapresente figura delictiva, como sucedería
si se verifica que el riesgo es leve o remoto.
La duración del abandono es irrelevaate para configurarse el delito. De

modo que puede ser definitivo, temporal o breve. Basta que se haya creado el
peligro concreto para la vida y salud de la víctima. Si el peligro no se verifica así
se determine que el abandono ha sido definitivo, no estaremos ante una conducta
ilícita de carácter penal.
f. Abandonar a ufl incapaz de valerse por sí mismo a peligro de muerte. EI

presente supuesto es de comisión por omisión. La conducta delictiva se materiali-
za ctnndo el sujeto activo se aleja del ambiente en donde óe encuentra la persona
íncapaz de valerse por sí mismo, dejándola indefensa y expuesta a peligro, con el
fin de no brindarle los cuidados debidos a los cuales está obligado. Ocurre, por
ejemplo, cuando un curador con toda su familia sale de vacaciones y deja bajo
llave en su vivienda aunítcapaz
jiiego sordo- por espacio de un mes, creándole
el serio peligro de morir por inanición.
(462) Exp. 4820-98, en RoJAs VARGAS/BACA CABREWNETRA HUAMÁN, i 999, p. 151.

a
306 ft Atul¡ RO 5Á"Llr.: Ér5 5 iú:cHA
g. Abawdon&v & un ffteffiar de edad grave e ínrnínemte daño s su salwd.

@
La hipótesis delictiva se configura cuando el agente con Ia finalidad que el ménor

-de edad del cual tiene su cuidado o protección quede expuesto a peligro grave e
inminente su salud, se aleja del lugar donde este se encuentra dejándole sin amparo
y desprovisto de toda seguridad. No se configura el delito en comentario cuando el
propio menor de edad por propia voluntad, decide sustraerse a la custodia de sus
progenitores fugándose, por ejemplo(a63).
h. .Abanclanar a un iwaa¡taz de valerse ¡tar sí vniswo a grave e inrninente daño

a sw salwd- Este ú1timo supuesto delictivo se configura cuando eI agente con la fina-
lidad de que la personaincapazde valersepor sí misma -de la cual tiene su cuidado
o protección legal- quede expuesta a peiigro grave e inminente su salud, se aleja del
.lugar donde esta se encuentra dejándola sin amparo y desprovista de toda seguridad.
2.'1. Sujeto aativo
trata, sin duda, de un delito especial o exclusivo. En efecto, de la lectura

Se
del tipo penal se advierte que el hecho punible está reservado solo a determinadas
personas. Aquellas personas que no reúnen las condiciones debidamente especi-
ficadas en el tipo penal de modo alguno pueden ser agentes del ilícito penal de
exposición o abandono a peligro de muerte o grave e inminente daño a la salud de
menor de edad o de una persona incapaz de valerse por sí misma.
Los supuestos delictivos solo se aplicarán a las conductas desarrolladas por
todas aquellas personas que tienen el deber legal ineludible de proteger o cuidar al
menor de edad o al incapaz de valerse por sí mismo. Esto es, pueden ser los padres,
Ios futores, gUardadores respecto del menor, los curadores respecto del incapaz,
parientes, etc.
En suma, toda persona que teniendo el deber legal de proteger o cuidar a su

víctima habrá cometido el injusto penal. Ello debido a que el leit motiv del hecho
punible radi ca en reforzat dentro de los componentes de la comunidad, los deberes
legales de protección o cuidado respecto de los menores e incapaces indefensos y que
por sus mismas condiciones biológicas o físicas no fueden valerse por sí mismos.
2.2. Sujeto pasivo
Víctima solo puede ser un menor de edad o un incapaz de valerse por sí

mismo. Esto es, de acuerdo con nuestro sistema jurídico, Ios menores de 18 años
(463) vid. RoY FREYRE, i 989, p.401.

t
üerccha Penal. Farte Espedal 3@V
de edad y aquellas personas afectadas por aigrma deficiencia o dolencia que les im-
posibilitaparavalerse por sí solos, requiriendo siempie la intervención de una tercera
persona para realizar sus actividades (caminar, sentarse, acostarse, etc.) y, a veces,
hasta para realizar sus necesidades fisiológicas. Aquí se comprende a los ancianos,
inválidos, enfermos mentales, etc.
3. ]T[P§€flDAD SUEJETflVA
La forma de construcción o redacción del tipo penal nos orienta a precisar

que estamos ante conductas netamente dolosas. No cabe Ia comisión por culpa.
Es decir, el agente debe tener conciencia y voluntad de exponer o abandonar a un
peligro concreto a un menor de edad oa un incapazque sabe que no puede valerse
por mismo para salir de cualquier situación de riesgo en que pueda encontrarse,
sí
con la f,nalidad de librarse de los deberes de asistencia que tiene para con é1. Esto
último es importante ponerlo de relieve para calificar la conducta, pues si no fuere
esa la finalidad del agente y, por el contrario, actuara con la finalidad que muera o
se lesione gravemente Ia víctima, estaremos ante la figura delictiva de homicidio o
lesiones respectivamente, de modo alguno frente al hecho punible en hermenéutica
jurídica.
Determinar el deslinde entre el delito de exposición o abandono a peligro a un

menor o incapaz con una conducta homicida o lesiones, resulta la mayor de ias veces
difícil. Sin embargo, a nuestro entender se deberá calificar determinado hecho real de
acuerdo a las ci¡cunstancias en que estos ocurrieron, Ello, después de la irrvestigación
preliminar que se realtza ni bien ocurrido un hecho con características criminales.
Aun cuando es difícil establecer el fin perseguido por el agente al perpetrar un delito,
muchas veces aplicando el sentido común en el análisis de los actos de investigación
y de prueba efectuados en la investigación preliminar, Ilega a ponerse en evidencia.
Resulta imperativo que el agente sepa, por ser evidente o conocer la edad, que
ia víctima de la exposición o abandono es, en efecto, un menor de edad, es decir,
menor de dieciocho años de edad según nuestro sistema jurídico. En su caso, el
sujeto activo debe conoce[ por ser evidente o estar informado, que suvíctima es un
)acapazde valerse por sí mismo(a6a). Si se verifica que por especiales circunstancias
. no conocía o no pudo conocer tales situaciones no se configurará é1 ilícito, pues
no aparece el dolo.
1464) vrLLAsrErN, 1997,p.212.

308 RAMIRO SAI-INA5 SICCHA
4. ANTIJURIDIEIDAD
Igual que los delitos anteriores en esta etapa del análisis de los supuestos de-
Iictivos previstos y sancionados en el artículo 125 del Código Penal, se veri-ficará si
realmente la conducta es contraria a derecho o, en su caso, concurre alguna causa
de justifrcación de las indicadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo,
el operador jurídico analizarási en la exposición o abandono a peligro de muerte o
grave e inminente daño a la salud de un menor de edad o incapaz de valerse por sí
mismo, concurre lalegítima defensa o el estado de necesidad justificanie o el agente
actuó por una fuerzafísica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en
cumplimiento de un deber.
5. C{JLPABILIDAD
En cambio, en este aspecto del análisis se verificará si el agente es imputable,

es deci¡, esmayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica para atribuirle
positivamente el hecho punible. Luego, se determinará si al momento de actuar
conocía la antijuridicidad de su conducta. Finalmente, se verificará si en el caso
concreto tenía o no la posibilidad de actuar conforme a derecho, Esto es, si se deter-
mina que el agente no tuvo otua alternativa que realizar el hecho típico por estado de
necesidad exculpante, por ejemplo, la conducta típica y antijurídica no se le podrá
atribuir. Por el contrario, si llega a verificarse que el agente tuvo otra alternativa
diferente a la de rcalizr el hecho típico, se Ie atribuirá la comisión del mismo.
6. CONSUMACTÓN
Como ha quedado meridianamente establecido, e1ilícito de carácter penal es

de resultado de peligro concreto, en consecuencia, no se requiere la verificación de
Ia muérte ó lesión efectiva al bien jurídico salud para que se perfeccione el delito,
basta con verificarse el peligro. Sin embargo, si ello llegara a verifcarse tomo efecto
del riesgo corrido por lavíctima, constituirá una conductaagravada.
El hecho punible se consuma o perfecciona cuando realmente se verifica eI

riesgo para Ia üda o salud de la víctima como reacción inmediata o mediata de
Ia conducta de exposición o abandono desarrollada por el agente. Siendo así, no
es del todo cierto lo sostenido por Bramont-A¡ias Torres y García CantizanoGds),
al mencionar que 'tl delito se consuma con el abandono del menor o incapaz'. El
acto mismo de abandono o exposición de la víctima, a 1o más, constituye un acto
(465) BRAMoNT-ARIA5 ToRRESiGARCÍA CAI,mzANo, 1997, p.'121.

Derecha Penal. Farte Espeeial 309
preparatorio del hecho punible, de ninguna manera puede Pensarse que con ello se
perfe.ciona aquel ilícito, puesto que muchos abandonos no crean en sí ningún riesgo.
-
Por otro lado, aI ser un delito de peligro concreto, se descarta Ia tentativa.
pues con ia sola conducta de trasladar a la víctima de un lugar seguro a otro donde
campea Ia i¡seguridad para aquel, o abandonarlo, no podemos asegurar que el pe-
ligro se llegaráa concretar todavezque alguna persona caritativa puede acercarse
y brir:dar apoyo al menor o al incapaz de valerse por sí mismo.
v. ffiESUtTAEo euE AGRAVA LA eoNDt¡€Tp. DE ExPCISIelÓN o AtsANDotuO

BE MIEI\!ÚRES @ [NCAPAEES A PELIGRO
La Ley N,26926, de1,2I defebrero de 1998, prevé y sanciona en el artícu1o

t29 del CP 1a hipótesis que aparece cuando a consecuencia inmediata o mediata de
la exposición o abandono a peligro de un menor a incapaz de valerse por sí mismo,
se produce la muerte o lesión grave de aquel'
EI agenie responderá por la rnuerte o lesión grave ocasionada dentro de 1os

.¿raránretros dei iUcito penal recogido en el artículo L25 del CP, cuando concurran
rjos circunstancias eiementales. Pri¡pero, ei resultado grave deb-erá ser consecuen-
,:ia d.el peligro creado a la víctima por la exposición o abandono; y segundo,
que
,:l resu-liado grave producido se haya debido a la actuación culposa del agente. Ei
profesor Rolr F16rr.t+66) seiala en forma acertada que e1 autor solamente es res-
,:,onsable por Ia secuela más gra're cuando, siendo Ia misma previsible, el agente
no lo haya previsto por haberse comportado con negligencia. De ningún modo el
dgente,lebe haber actuado con anintus necandí o animus laedendi, pues de ser así
oá.onfigoraría el delito de homicidio o lesiones Sraves previsto en'otro tipo penal
d-iferente al del artículo 125 que venimos analizando'
aquel resultado grave, no lo hizo y, por 1o tanto, no 1o evitó. La posibilidad de prever

ei resultado grave será, ai final de cuentas, la circunstancia que torrr*ará en cuenta
el juzgador pur" ,.rporrsabiliear al agente. Si se verifica que era imposible que el
sujetJactivá haya previsto el resultado, se descartará su responsabilidad. Estamos
ante otro supuesto donde se evidencia aún más el principio rector que indica el
destierro dehnitivo de la responsfiilidad objetiva de nuestro sistema
jurídico, es
decir, la responsabilidad por el solo resultado. Ahora, es requisito sine qua nonla
.or.orr.rr.ia del dolo o culpa o de ambas en la conducta del agente, para poderle
(466) RoY FREYRE, 1 989, p. 405.

t-
3nCI RAMIRo SAlt rrlns SsccHA
imputar la comisión de un hecho punible. Caso contrario,la responsabüdad penal

no aparece y el hecho será impune.
E. PENATIDAD
I)e veriicarse los supuestos recogidos en el primer párrafo del artículo 125 del
Código Penal, el autor será merecedor de una pena privativa de libertad que oscila
entre uno y cuatro años, todo dependiendo de ia forma, modo y circunstancias en
que ocurrieron los hechos y la personalidad del agente.
En el supuesto agravado previsto en el artículo 129 del Cfl el agente respon-

de a título de dolo por la exposición o abandono a peligro de la víctima y alavez
responde a título de culpa por la muerte o lesión grave ocasionada a aquella. En
consecuencia, al autor se le impondrá una pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis años de haberse producido lesiones graves en la víctima y no
menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de haberse originado su muerte.
Subcapítulo 3
Omlsión del deber de socorro
1. TIPO PEruAL
EI ilícito de carácter penal de omisión de socorro a una persona que el propio

agente ha incapacitado, se encuentra previsto en el tipo penal del artículo 1,26 del
corpus iuris penale, que señala:
Elque omite prestarsocorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniéndo en peli-
gro su vida o sú salud,será reprimido con pena privativa de libertad no mayor detres años.
2, TIPf,C!DAD OBJETIVA
Ei injusto penal se configura cuando el agente con una conducta omisiva

no presta auxilio o socorro al sujeto pasivo que ha herido o incapacitado, po-
niendo con tal conducta omisiva en peligro su vida o su salud. Constituye un
comportamiento de ornisión propia, por 1o que se exige que exista una norma de
mandato, la misma que sería la obligación natural que impone la cultura social
de prestar socorro a una persona que se encuentra ante un inminente peligro
para su vida o su salud.
Eerecha Penal. Forte Espeeial 311
Ei delito por un actuar precedente del agente, esto es, el haber

se configura
herido o incapacitado alavíctima. En doctrina encontramos una viva controversia
respecto de este punto. Cierto sector refiere que el actuar precedente que genera el
peligro debe ser fortuito, otro sector de la doctrinarefi.ere que debe ser por un actuar
imprudente o negligente; algunos refieren que puede ser tarito por imprudencia
como por caso fortuito; en tanto que un grupo minoritario sostenemos que puede
ser por una conducta imprudente o dolosa, de ninguna manera puede devenir de
un caso fortuito. Modernamente, ha quedado fuera del ámbito de las conductas
penalmente relevantes los casos fortuitos e imprevisibles. Nadie responde por ellos.
La última posición citada se ha ir¡pussto en nuestra normatividad vigente.
El tipo penal del artículo 126 nada refiere respecto de si la lesión o incapacidad
producida sobre la víctima tenga que ser consecuencia de una conducta dolosa o
negligente. Solo refrere que la conducta precedente debe provenir de una conducta
de1 propio agente. En efecto, ampara y fundamenta mucho más nuestra posición el
hecho de que el tipo penal del artículo 126 al indicar en su redacción 'h una persona
que ha herido o incapacitadoi nos orienta acerca de que la conducta precedente
debe provenir de una conducta dolosa o culposa dei agente, quedan excluidos los
casos fortuitos.
El hecho punible, en consecuencia, se configura tanto si el actuar precedente

del agente que causó Ia lesión o incapacidad de la víctima fue doloso o culposo,
quedando excluidos los casos fortuitos o imprevisibles. EIlo tiene su correlato de
coherencia con el principio general de que nadie responde por el solo fesultado o,
mejor dicho, por responsabilidad objetiva. De modo que n0 cometerá el presente
injusto penal una persona que en circunstancias que se encontraba intercambiando
¡
golpes de puño con otra, ocurre un sismo como consecuencia de ello, esta queda
bajo los escombros de su vivienda mal herido y aquel en lugar de socorrerle sale
del lugar corriendo y va en busca,de sus familiares.
En cambio, apareceel ilícito penal cuando una Pelsona culposamente atro-

pella a un peatón y no le socorre, dándose, por ei contrario, a la fuga. Grafica cla-
iamente lo expresado Ia sentencia del t¡ de enero de 1997, dictada por el fuzgado
de la Provincia de Sihuas*Ancash. En efecto, allí se verifica y al final se condena al
procesado por los delitos de lesiones culposas y Pof omisión de socorro, debido a
que unavez que lesionó culposamente al agraviado, omitió prestarle socorro aban-
donándole a su suerte en el lugar. La Resolución Iudicial expone: "que, resulta de
autos que el cuatro de diciembre de rnil noyecientos noventa y cinco el agraviado en
circunstancias que se dingia de esta ciudad a sulugar de origen acompañado de Darío
ColchadoValerio cabalgando su caballo, al llegar ala altura del paraje Collotahizo su
3n2 RAM!RO SAtINAs 5¡C(HA
aparición el acusado presente así coma el ausente también cabalgando sus respectivos
caballos quienes venían svelocidad sin prever que se podría producir algún accidente
dado el camino accidentado por donde recorr{an, y es así que intempestivamente y
por la wlocidad de sus cabqllos impactaron con el que cabalgaba el agraviado dando
lugar a que fuera arrojado hacia el camino cquséndole lesiones, y lo peor aún no le
pr es tó ningun auxilio"@67) .
También se configura el delito cuando una persona en un lugar aparta.do de

la ciudad, dolosamente ha causado una lesión en las fosas nasales de su oponente
y en lugar de prestarle los primeros auxilios, le abandona poniéndole en peLigro de
que muera desangrado. O cuando el agente después de darle una fuerte golpiza al
sujeto pasivo en la playa,le abandonay no le presta el auxilio necesario, poniéndole
en riesgo de que se ahogue.
Muchas veces aparece el concurso ideal de delitos, ei mismo que se solucio-

nará aplicando el artículo 48 del Código Penal, es decir, sancionando al autór con
el tipo penal que contiene mayor penalidad.
Otro elemento constitutivo del hecho punible en comentario, es la real veri-

ficación de la herida o incapacidad de la víctima. Si tal circunstancia no se verifica,
el delito no aparece. Tampoco se trata de cualquier herida o incapacidad. La herida
causada al sujeto pasivo deberá ser de proporciones considerables capaz de impedirle
evitar algún peligro por sí so1o. Para ello, será necesario el pronunciamiento de los
médicoS legistas. Por otro lado, la incapacidad originada por el agente sobre su
víctima también tendrá que ser considerable, la misma que a criterio del juzgador
le impidió eütar algún peligro.
No obstante, nuestra posición es contraria a Ia legislación y consecuente

doctrina española; aquí se considera que la conducta precedente muy bien puede
provenir de un caso fortuito ocasionado por el agente. Posición que se explica sin
mayor i¡conveniente debido a que el inciso 3 del artículo 195 del Código español
prescribe expresamente: "Si la víctima 1o fue por accidente ocasionado fortuitamente
por el que omitió el auxilio,.la pena será de prisión de seis meses a un aio y multa
de seis a doce meses (...)'1
2.1. Bieniurídicoprotegido
jurídicá'enelcorpus
La ubicación que tiene el injusto penal en hermenéutica
juris penale, así como la referencia que hace ia propia redacción del tipo penal,
(4671 '16-96,
Exp. en Serie de Jurisprudenc,4 No 1, 1999, p.577.
t
determina que los bienes jurídicos que se tratan de proteger lo constituyan la vida
y la salud de las personas. La acción de omitir prestar el socorro que las circuns-
tancias exigen, ponen en peligro concreto y directo a aquellos iRtereses jurÍdicos
que resultan fundamentales para nuestro sistema jurídico.
2.2. Sujeto aetivo
Agente puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige que tenga algu-
na calidad o cualidad personal especial. La única condición que debe concurrir,
necesariamente, es el hecho concreto que haya causado la conducta precedente.
Esto es, el agente de la omisión de prestar socorro debe ser el autor de la herida o
incapacidad que causó a la víctirna. Si se verifica que quien omite prestar el auxilio
o socorro a una persona herida o incapacidad es un tercero, el hecho punible en
sede no se configura.
2.3. Sujeto pasivo
Víctima de los supuestos delictivos puede ser cualquier persona. No obstan-

te, se exige que mediante una conducta precedente a la omisión de socorro, haya
sido herida o incapacitada por el sujeto activo. En consecuencia, ei sujeto pasivo
debe tener la condición especial de estar herida o incapacitada para valerse por sí
misma y salir de cualquier peligro que pueda presentársele, ya sea por la misma
gravedad de la herida o incapacidad, ya sea por las circunstancias especiales que
rodean a la víctima.
3. TIP¡EIDAD SUBJETIVA
La forma como aparece redactado el tipo penal permite entend.er que se trata
de un delito de comisión netamente doloso. No cabe la comisión por culpa. Si la
omisión de prestar socorro se debe a una negligencia,la conducta no será delictiva,
pues aquel accionar queda fuera del ámbito de la norma ¡ por tanto, son conductas
penalmente irreleVantes.
En la conducta debe concurrir necesariamente el dolo, es decir, el agente debe

conocer la lesión o incapacidad que ha causado a su víctima y tener la voluntad
para no prestarle el socorro que, dentro de circunstancias normales, se le exige. El
agente debe querer, con su omisión, causar un peligro para Ia vida o salud de su
víctima. El objetivo final debe ser la generación concreta de un peligro, de ningún
modo puede ser otra la finalidad. Si se verifica que el sujeto activo tuvo la finalidad
de ocasionar la muerte de su víctima o generar una lesión más grave, el delito de
omisión de socorro no aparece, por el contrario, aquella conducta será subsumida

en otro tipo penal mucho más grave-
4, ANT!JURIDIC!EAE
En esia etapa del análisis de los supuestos delictivos previstos y sancionados en

el artículo 126 delCódigo Penal, se verif,cará si realmente la conducta es contraria
a derecho o, en su caso, concurre alguna causa de justificación de las indicadas en
el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en
la omisión de prestar socorro o auxilio a una persona que ha herido o incapacitado
poniendo en peligro suvida o su salud, concurre la legítima defensa o el estado de
necesidad justi-ficante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelido
por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
5. €ULPAEIIIEAD
En cambio, en este aspecto del análisis se veri-ficará si el agente es imputable, es
decir, es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica para atribuirle posi-
tivamente ei hecho punible. Luego, se determinará si al momento de actuar conocía
la antijuridicidad de su conducta. Finalmente, se verificará si en el caso concreto
tenía o no la posibiJidad de actuar conforme a derecho. Esto es, si se determina que
el agente no tuvo otra alternativa que realizar el hecho típico por estado de necesidad
exculpante, por ejemplo, la conducta tÍpica y antijurídica no se le podrá atribuir'. Por
el contrario, si llega a verificarse que el agente tuvo otra alternativa diferente a la de
realizar el hecho típico, se le atribuirá la comisión del mismo. Por ejernplo, no se le
atribuirá el delito de omisión de prestar socorro al chofer que prefirió conducir al
hospital a su cónyuge que salió seriamente lesionada del accidente de tránsito en
que participó, dejando o abandonando al herido. En este supuesto es evidente que
aparece un estado de necesidad exculpante'
6. e0[\üsuMAcléN
Tratándose de un delito de peligro concreto, se consuma cuando realmente se
veri-fica el peligro inminente a la vida o salud de1 sujeto pasivo. La constatación de
la sola omisión de prestar socorro de ningún modo nos debe llevar a concluir que
el delito se ha cor¡sumado. De ese modo, no es de recibo la posición adoptada por
el profesor Villa Stein(a6t), quien recogiendo comentarios al Código Penál espaiol
(468) VILLA SrEtN, 1997 , p.216.

Uerecha Penal. Parte Especial 315
-que realiza acertadamente Grrillermo Portilla Contreras-, señala que "tratándose

de un delito de mera actividad se consuma cuando el omitente conoce la obligación
de socorrer y desisie de hacerlo I
Se exige la concurrencia de un inminente peligro para la vida o salud de

la víctima. Por ejemplo, no aparece ei delito cuando |uan Tipacti después de
atropellar a Francisca Ochante se fuga del lugar al observar que se acerca una
tercera persona a socorrerle, quien rápidamente le conduce al hospital donde
logra recuperarse. Aquí, al no aparecer el peligro concreto para la víctima, el
delito de omisión de socorro no se evidencia. A |uan Tipacti, solo se le impu-
fará el delito de lesiones por negligencia según sea la gravedad de estas. Caso
contrario, si el atropello se realiza en lugar de poco tránsito de personas y, en
consecuencia, es difícil que sea auxiliado por un tercero, el delito aparece al
darse a la fuga ei chofer.
A-i tratarse de un delito de peligro es imposible que aparezca la tentativa.

Como volvemos a señalar, doctrinariamente no se admite la tentativa en los delitos
de peligro por razones que son obvias.
7. PENATIDAD
El autor será pasible de ser sancionado con pena privativa de libertad que
oscila entre dos días a tres años.
Subcapítulo 4
Omisión de auxilio o
aviso a la auÉoridad
1. TIPO PEI{AL
El tipo penal del artículo 127 del corpus iuris penale tipifica dos conductas
punibles: la omisión de auxilio y la omisión de dar aviso a la autoridad, en los
El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente

peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero
o se abstiene de dar aviso a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de un año o con treinta a ciento veinte días multa.
3T6 RAMIRo sAL!NAs SICCHA
2. TIPIC!DAD OBJETIVA
El tipo penal recoge dos hipótesis delicüvas. La primera que aparece cuando
el agente dolosamente omite prestar auxilio inmediato a un herido o cualquier otra
persona en estado de grave e inminente peligro; y la segunda, que se con-figura
cuando el sujeto activo se abstiene de dar aviso a la autoridad competente respecto
del herido o 1a existencia de una persona en estado de grave e inminente peligro.
Se trata de hechos punibles de omisión propia, donde se requiere infringir o

lesionar una norma de mandato, la misma que constihrye el deber social de arxiliar
o prestar ayuda diligente al prójimo que se encuentre en circunstancias concretas
que encierran peligro para su vida o salud.
Los supuestos delictivos requieren necesariamente de la concurrencia de

determinadas circunstancias, que de no aparecer, aquellos no se configuran.
En efectq se exige que el sujeto pasivo se encuentreherido o atravesando cual-

quier otra situación de grave e inminente peligro. Por herida se entiende cualquier
daño sufrido en la integridad física que pone en'riesgo la salud. Este riesgo debe ser
una alnenaza concreta de causar un daño grave e inmi¡ente a la saiud de la víctima.
También el sujeto pasivo puede enconttarse en cualquier otra circunstancia que
denote peligro grave e inminente para su vida o salud. Una persona puede hallarse
en peligro sin haber sido previamente herida. Por ejemplo, se presenta cuando un
navegante por un accidente en alta mar pierde su barco y queda a la deriva en un
bote averiado que difícilmente le hará llegar a la orilla.
Roy Frelire(a6e), analizando el artículo 183 del Código Penal derogado y ci-
tando a Hungría, señala en forma acertada que "tratándose de una persona herida
la norma estudiada presume jure et de jure Ia existencia de un estado de peligro,
aun cuando la herida no sea grave, siendo suficiente que reduzca a la üctima a la
condición de no poder valerse por sí misma. Fuera de la hipótesis aludida, el riesgo
debe ser apreciado in conc¡etus; es decir, tendrá que demostrarse en cada caso que
la persona se encontraba realmente en un peligro inminentdl
Existe consenso en que el peligro en que se encuentue el sujeto pasivo debe

ser de una magnitud grave e inminente, ya sea para su vida o su salud. No se re-
quiere la simpie concurrencia de un peligro, sino por el contrario, por las mismas
circunstancias erique se encuentra la víctima debe colegirse que este debe ser de
(469) RoY FREYRE, 1 989, p. 41 0.

Derecho Penal. Po.rte Esperial 3XV
resultado grave e inminente. Si se verifrca que Por las mismas circunstancias que
rodean al suceso, la víctima no corre peligro, o que este no era grave ni inminente,
el hecho ilícito de carácter penal no aParece. Ello es así debido a que sin peligro no
hay ruzón de asistencia de parte por otra persona'
El verbo "encontrar" ha generado en la doctrina discusiones nada pacífl-

cas. EI presupuesto de las hipótesis delictivas descritas consiste en que el agente
debe encontrar al sujeto pasivo en una siiuación de peligro o riesgo manifi.esto,
y grave e inminente para su vida o salud, ya sea herida o no. Interpretando espe-
cíficamente y en forma estricta el texto del tipo penal, se entiende que el sujeto
activo debe encontlar,tropezar, topar, coincidir o chocar con Ia persona en pe-
ligro mani-fiesto, es decir, el agente debe chocar físicamente con el sujeto pasivo
o, en todo caso, hallarse en presencia física con aquel. Por el contrarjo. sí ello
no se produce, el hecho punible no se configura. No obstante, cierta parte de la
doctrina -especialmente la española, con Muñoz Conde al frente- señala que no
necesariamente debe haber encuentro físico con la víctima, basta el '?ncuentro
moral", esto es, basta tener noticias que una persona está en peligro para admitir
el comportamiento típico exigido por el tipo penal. Sin embargo, a todas luces
se evidencia que esta posición doctrinaria es demasiado amplia y no pertinente
para el sistema jurídico-penal peruano que tiene al principio rector de "legaiidad"
como uno de sus más trascendentes pilares.
EI verbo 'tncontrar" utilizado en la construcción del tipo penal, también
sirve de supuesto para concluÍr que el sujeto activo no ha intervenido en la creación
del estado de peligro que rodea a la víctima. Esta circunstancia lo diferencia de la
conducta delictiva tipificada en el tipo penal del artículo 126 ya desarrollado. El
agente es ajeno a tal situación. Recién interviene cuando tropieza o choca con el
sujeto pasivo o se encuentra ante'la presencia física de aquel. El último supuesto se
presenta cuafido un profesor de natación que observa que uno de sus discípulos se
está ahogando, omite prestarle auxilio.
En la primera hipótesis indicada, debe concurrir necesariamente para

confi.gurarse el hecho Pl:nible, el presupuesto que el sujeto activo haya podido
actuar sin riesgo propio o de tercero. En otros términos, el agente haya podido
prestar el auxilio o socorro a la víctima sin correr ningún riesgo su salud o la
de un tercero. El deber de prestar el ar:-xilio debido está coñdicionado a que el
agente pudiera hacerlo sin riesgo personal. Esto se exPlica debido a que si bien el
ordenamiento jurídico impone deberes a los ciudadanos, este no exige conductas
sacrificadas ni heroicas.
318 RAMIRo SAIINAS 5[€cHA
El sentido común del juzgador resulta fundamental para calificar toda con-
ducta dolosa, Con acierto señala Bramont-Ariur(azo) que el auxilio está limitado
por la capacidad y las facultades del asistente. Nadie está obligado a hacer 1o que es
absolutamente imposible realizar. Un sujeto de constitución débilno tiene el deber
de cargar el cuerpo de una persona cuyo peso rebasa sus fuerzas, un individuo sin
conocimientos médicos o quirúrgicos no üene el deber de practicar la iigadura de
una arteria.
Segun la redacción del tipo penal, se convertirá en sujeto activo aquei que no
prestó el auxilio necesario por correr riesgo su persona o un tercero, si se abstiene
de dar aviso a la autoridad. Es decir, si bien a un ciudadano se le puede eximir de
prestar el auxilio necesario a una persona enpeligro, no se le puede eximir si dolo-
samente no da aviso a la autoridad para que concurran en su auxilio. Se reprocha
por igual tanto a la conducta de aquel que omitió prestar auxilio a una persona en
peligro manif.esto, pudiendo hacerlo sin ningún riesgo, así como a aquel que no
pudiendo prestar el auxilio directo por el riesgo que corría se abstiene de dar aviso
a la autoridad.
La ubicación sistemática del tipo penal en el corpus juris penalenos indica

claramente que el interés con relevancia jurídica que se pretende proteger con las
hipótesis delictivas lo constituye la üda y salud de las personas, bienes jurídicos que
se encuentran en grave e inminente peligro por el actuar doloso del sujeto activo,
mas no la seguridad de las personas.
2.2. Sujeto activo
Sujeto activo puede ser cualquier persona independienternentede que tenga o

no obligación sobre la víctima. EI tipo penal no exige alguna conrli ción especial. La
persona se convierte en agente cuando omite prestar auxilio inmediato alavíctima
después de haberlo encontrado herido o en grave e inminente peligro. También se
conyierte en sujeto activo aguel que, encontrando a un herido o en peligro concretq
omite dar aviso a la autoridad competente, haciéndose el desentendido, siendo su
conducta reprochable por mostrar desinterés por el prójimo.
(470) BRAMoNT-AR|AS,1990,p.109.
Derecho Penal. Parte Especial 3?9
2"3. Sujeto pasívo
Víctima o sujeto pasivo del evento delictivo solo puede ser una persona he-
rida, es deci¡ que ha sufrido un daño contra su integridad física grave, o aquella
que se encuentra atravesando una situación de grave e inminente peligro para su
vida o su salud. Pero como se ha mencionado, laherida o el estado de peligro deben
ser de magnitud suñciente que impida valerse por sí sola a la víctima. Si llega a
verificarse que la persona herida o en estado de peligro fácilmente podía ponerse
a buen r:ecaudo, de modo alguno podrá constituirse en víctima del hecho punible.
S, BPIEEDADSUtsJETIV,q
La forma de redacción del tipo perial evidencia que se trata de un delito

r.ietamente doloso. l'{o cabe la comisión culposa.
El sujeto activo actua con conocimiento de que el sujeto pasivo se encuentra

en un grave e inminente peligro y voluntariainente decide no prestarle el auxilio
inmediato que amerita la sifuación, sabiendo perfectamente que no corre ningun
riesgo personai si actuara. En la segurrda hipótesis, el agente con conocirriento de
r-¡ie lavíctirna objetivainente se encuenira en un estado de peligro, volu¡ta¡iamente
decide no dar aviso a la autoridad.
El error sobre cualcpriera de los elen:entos clel tipo anotados, ya sea vencible o
irirrencible, ercluye el dolo, por 10 tanto, el hecho sería atípico al no haberse regulado
ia omisión de socorro culposo en nuestro Código Penal.
4.. ANTI"¡URNOICIDAD
En esta etapa del análisis de los supuestos delictivos previstos y sancionados en

el artícr-iJo.J.27.ddCódígo P-enal, se veriñcará sirealmente la conducta es contraria'
a derecho o en su caso, concurre alguna causa de justificación de las indicadas en
el artículo 20 det Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en
la ornisión cle preptar socorro o auxilio a una persona que ha encontrado herida
o en manifiesto e inminente peligro, concurre la legítima defensa o el estado de
necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o si fue
inducidopor un miedo insuperable.
5. EULPABILIDAD
En este aspecto del análisis se verificará si el agente es imputable, es de-

cir, es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica para atribuirle
-
320 P,AMrtRo 5A!-[NAs 5t(cHA
positivamente el hecho punible. Luego, se determinará si al momento de ac-

tuar conocía la antijuridicidad de su conducta. Finalmente, se verificará si en
el caso concreto tenía o no la posibilidad de actuar conforme a derecho, esto
es, si se determina que el agente no tuvo otra alternativa que realizar el hecho
típico por estado de necesidad exculpante, por ejemplo, la conducta típica y
antijurídica no se le podrá atribuir. Por el contrario, si llega a verificarse que
eI agente tuvo otra alternativa diferente a la de realizar el hecho típico, se le
atribuirá la comísióir del mismo.
6. eof,¡SUMAC!ÓN
EI ilícito penal se perfecciona en el mismo momento en que el sujeto activo

decide omitir prestar el auxilio inmediato teniendo la posibilidad de hacerlo sin
ningún riesgo para su persona. En la segunda hipótesis, el delito se consuma en el
momento en que el agente decide abstenerse de dar aviso a la autoridad para que
concurran a prestar el auxilio necesario a la víctima.
En consecuencia, de modo alguno, el delito se perfecciona con el solo encuen-
tro de agente a víctima herida o en estado de grave peligro, ello es el presupuesto
principal; no obstante,la omisión o abstención resultan los elementos trascendentes
para verif.carse o consumarse los injustos penales, independientemente de que se
produzca después la muerte o una lesión grave en la víctima.
Al tratarse de un delito de peligro concreto, es unánime la doctrina en con-

siderar que es imposible que se ejerza en tentativa la conducta delictiva.
La conducta no admite Ia categoría de participación, pues no hay forma que

ella se concretice. En efecto, si dos o más personas encuentran a una personaherida
o en situación de peligro y omiten prestar el auxilio exigido o se abstienen de dar
aviso a la autoridad, serán autores o coautores del delito.
7. PENALIDAD
El autor, después'de haberse probado sg responsabilidad penal en la

comisión del hecho punible, será merecedor a pena privativa de libertad que
oscila entre dos días y un año o con treinta a ciento veinte días-multa, ello a
criterio del juzgador.
Derecho Penal, Parte EsPecial 321
§,.lbcapítulo 5
Exposicióft a petriglo de
persofias ctrepemdientes
1" TIPO PENAL
El delito denominado también abuso de tutela o maltrato de dependiente,

se encuentra tipif,cado en el artículo I2B del Código Penal, cuyo texto original
fue modificado por el artículo 2 dela Ley N" 26926, del 21 de febrero de 1998 y,
luego, por la segrincla Disposición Final de 1a Ley N' 28190, Ley que protege a los
*.rror.r de edad de la mendicidad, del 18 de marzo de2004, quedancio en los
El que expone a peligro la vida o Ia salud de una persona colocada bajo su autoridad,
dependencia, tutela, curatela o vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados
indispen-
sometiéndéla a trabajos gxcesivos, inadecuados, sea abusando de los medios
sables, sea
públicos,
de corrección o disciptina, sea obligándola o induciéndola a mendigar en lugares
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años.
En los casos en que el agente tenga vínculo de parentesco consanguíneo o

la víctima
fuere menor de doce años de edad, la pena será prívativa de libertad no menor de dos
años ni maYor de cuatro años.
o personas colocadas
En los casos en que el agente obligue o induzca a mendigar a dos más
bajo suautoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, la pena privativa de libertad
será no menor de dos ni mayor de cinco años'
2, T!PIE¡DAD OBJETIVA
El hecho punible se configura cuando el sujeto activo expone a Peligro para

Ia vida o salud al sujeto PasiYo, quien se encuentra bajo su dependenciq ya sea Pri-
vandole de alimentos o cuidados indispensables o sometiéndole a trabajos excesivos
o inadecuados o en su caso, abusando de 1os medios de corrección, disciplina u
obligándole a mendigar.
EIilícito penal aparece solo en los casos en quelavíctima sea dependiente del
agente, ya sea porqtie está colocado bajo su autoridad, dependencia, futela, curatela
Ñgilancia. Si se verifica que la supuestavíctima no tiene relación de dependencia
respecto del sujeto activo, el delito no se confgura'
De la redacción del tipo penal se desprende que están tipificadas hasta seis
conductas delictivas o modalidades y no solo tres como afirman Bramont-Arias
a
?z? RAM¡RO 5ALINAS S[(CHA
Torres y García Cantizano(47'), quienes separan las conductas punibles de la misma

forma que el legislador 1o hace, por técnica legislativa. Sin embargo, como és de
verse, de modo alguno puede alegarse que la conducta de poner en peligro la salud .
de una persona privándole de alimerito, sea igual a la conducta de privarle de los

cuidados indispensables. Pueden tener ciertas connotaciones parecidas, pero se
verifican de manera diferenciable, como veremos:
ct. Frivación cle alimentas. Esta modalidad delictiva se conflgura cuando el

agente, teniendo el deber u obligación de darie el alimento necesario al su-
jeto pasivo, en forma dolosa no lo hace y le priva de aquel, poniendo de ese
modo en peligro su vida o salud. Aquí es necesario resaltar que el sujeto
pasivo debe estar imposibilitado de acceder por sí mismo a los alimentos, ya
sea porque está privado de su libertad (cárcel), porque es un rnenol de edad,
un impedido físico, etc. Caso contrario, si llega a verificarse que la supuesta
víctima podía por sí sola acceder a los alimentos, aun cuando e1 agente se
haya abstenido de darle, el delito no aparece, pues el peligro requerido no se
concretiza.
b. Privación de cuidados indispensables.La conducta delictiva se produce

o configura cuando el agente, teniendo el deber de brindar los cuidados
indispensables para que el sujeto pasivo realice su vida normalmente, dolo-
samente se abstiene de hacerlo, poniendo con tal actitud en peligro la vida y
la salud de aquel.
Es indudable que el hecho punible solo se presenta cuando la persona de-

pendiente no puede valerse por sí misma, ya sea por las mismas circunstan-
cias que atraviesa, por sll edad o por impedimento físico o psicológico.
Se presenta cuando, por ejemplo, un padre no le da asistencia médica opor-

tuna a su menor hijo, sabiendo que este 1o necesita, o cuando el agente por
salir de excursión un fi.n de semana con toda su familia, deja encerrado en
su casa, sin ninguna ayuda, a una persona ciego-sorda que tiene bajo su
cuidado. En este ultimo caso, se configura ei ilícito penal así se verifique
que el agente dejó el alimento necesario. Ello debido a que Por la misma
naturaleza de una persona de aquellas características, necesita de ciertos
cuidados indispensables, caso contrario, aparece un peligro Para suvidao
salud, como, por ejemplo, conducirle a su dormitorio, prestarle abrigo, etc.
I
(47 1) BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCíA CANflZANo, 1997 , p. 126.

t-
üeredto Penc!. Parte Especial 323
No obstante, si se verifica que Ia supuesta víctima podía valerse por sí sola,

el delito no se configura.
c. Sornetimiento a trabajos excesi.vas. Ei hecho punible se configura cuando

el sujeto activo obliga arealizar labores excesivas, desmesuradas o sobrehu-
*uá. para las normales fuerzas del sujeto pasivo, quien tiene una relación
de dependencia respecto de aquel. El agente dolosamente y con la única
f,nalidad de obtener algirn provecho patrimonial del trabajo de su depen-
diente, le obliga arcalizar trabajos que exceden las fuerzas normales de la
víctima. Ocurre, por ejemplo, cuando un jefe de delegación policial hace
trabajar en labores agrícolas a un detenido por más de doce horas seguidas.
Sin duda, aquella autoridad, aparte de ser responsable del delito de abuso de
autoridad, será responsable clel delito de exposición a peiigro de personas
dependientes. En este caso, de acuerdo con nuestro sistema jurídico se le
impondrá la pena del delito más grave, es decir, del presente hecho punible.
o cuando un padie obliga a tr:abajar a su hijo de diecisiete años, quien sufre
de tuberculosis, en labores de construcción civil, etc.
d. Sowetirnienta a trabajos inadecuados. La conducta delictiva consiste en

someter a una person a a rcalizar trabajos inapropiados e inadecuados por
las mismas condiciones de la víctima, así como por las condiciones y natu-
ralezade determinada labor. En otras palabras, el hecho delictivo se confi-
gura cuando el agente, obliga a rcalizar trabajos impropios al sujeto pasivo,
creando de ese modo un peligro concreto para este, quien es dependiente de
aquel.
El legislador no dice nada sobre los móviles, tal como lo hacía el código
derogado en su artículo 185, en consecuencia, eS irrelevante determinar los
móviles. Será suficiente verificar el peligro concreto creado por 1a conducta
dolosa del agente, el mismo que puede actuar ya sea por egoísmo, lucro,
inhumanidad, etc.
ocurre, por ejemplo, cuando un padre de familia obliga a su menor hijo de
doce años arcalizar labores de construcción civil, o cuando elcapataz de
una mina contrata y obliga a menores de edad a realizar labores subterrá-
neas para supuestamente sacar metal precioso, etc.
-Abuso de los medios de corrección. Laconducta reProchable penalmente se

confrgura cuando el agente abusa de los medios de corrección que tiene so-
bre el sujeto pasivo, quien es su dependiente. El sujeto activo tiene derecho y
el deber de corregir de modo normal al sujeto pasivo, sin embargo, exagera
t-
324 RAfiñtRo 5*t-t¡¡as S!(ci+A
y abusa en el empleo de los medios utílizados para corregirle. Para configu-

rarse el ilícito penal es irrelevante determinar los móviles que motivaroh al
agente.
Aquí se subsumen todos aquellos actos en los cuales se aplica la fuerza física
o psíquica sobre la víctima, que pueden ser desde latigazos hasta actos des-
tinados a aterrorizarlo. Ccurre, por ejemplo, cuando un padre desnaturali-
zado, castiga con látigo cadavez que su hijo menor de edad saca mala nota
en el colegio, o cuando un curador aterroriza a un impedido físico que tiene
bajo su cuidado, enseñándole diversos animales de la selva, cada vez que no
desea comer, etc.
Cuando se trate de padres a hijos, resulta conveniente dejar aclarado lo

siguiente: Ahora que se ha tipificado como agravante las lesiones que cau-
sen los padres a sus hijos, puede llevar a confusión al momento de calificar
determinados hechos, esto es, al calificar los hechos, aparentemente puede
aparecer confuso decidir qué norma aplicar al caso concreto, entre el deli-
to de lesiones ya sean graves o simples y él delito de exposición de menores
en peligro. Sin embargo, haciendo un anáiisis mesurado del contenido de
aquellas figuras delictivas, se concluye que son totalmente difeienciables.
En primer lugar, para verificarse el delito en comentario, las lesiones que
puede eventualmente causar un padre a su menor hijo, deben provenir
por el abuso de los medios de corrección, es decir, se hicieron con el áni-
mo de corregir al menor; en cambio, se decidirá por el delito de lesiones
cuando el daño producido en la integridad física o salud del menor no
haya provenido de actos de corrección, sino hayan sido ocasionados por
fi.nes oscuros.
Y en segundo lugar, de modo alguno el abuso de los medios de correcciónva

a ocasionar lesiones de magnitud exagerada en la víctima, si ello ocurriese
estaremos frente al delito de lesiones, pues sería iluso pensar que alegando
actos de corrección se hubiera, por ejemplo, cercenado los dedos de la mano
de un menor o quemado ambas manos con fuego. Aquí el agente demuestra
peligrosidad social.
f. Abuso ilelos medios de discíplina.E|hecho punible se presenta cuando el

agente abusando de los medios de disciplina, crea un peligro para la vida o
salud del sujeto pasivo quien es su dependiente. Ocurre, por ejemplo, cuan-
do el director de un colegio hace arrodillar sobre un falso piso, sin moverse
y por más de tres horas seguidas a los alumnos que llegan tarde.
Derecha Penal. Farte Especial 32s
g. Obligando o induciendo a nrendigar enlugares públicos. Esta conducta,

incorporada por la Ley N' 28190 que protege a los mencres de edad de la
mendicidad, se configura cuando ei agente obliga o induce.a su vÍctimapara
que salga a la calle o lugares públicos y haciendo el papel de mendigo solicite
dinero o dádivas a las personas.
2.¡. tsíen jurídico protegido
El bien jurídico que se pretende proteger 1o constituye Ia vida y la salud de

las personas> mas no la seguridad de estas. El peligro concreto que se crea con el
actuar del sujeto activo siempre es referente a la vida o salud de la víctima.
2.2. Sujeto aetivo
De la redacción del tipo legal se concluye que el ilícito penal se constituye

en un delito especial, propio o exclusivo. En efecto, solo pueden ser agentes, au-
tores o sujetos activos aquellas personas que tienen las condiciones debidamente
especificadas en el tipo penal, es decir, aquellas personas que tienen ia condición
de autoridad, ascendencia, tutor, curador o vigilante respecto del sujeto pasivo. En
consecuencia, el delito puede ser cometido solo por los padres, tutores, curadores,
directores de colegio, profesores, jefes de oficina, gerentes, médicos, enfermeras,
policías, alcaídes, etc.
2.3. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona desde su nacimiento hasta que
fallece. No se requiere tener otra condición especial, sino la de ser persona depen-
diente del sujeto activo. Es decir, d.ebeestar bajo la autoridad, dependencia, tutela,
curatela o vigilancia del agente, quien debe tener el deber de cuidarlo yvigilarlo. En
consecuencia, pueden ser víctimas los hijos mayores o menores de edad, pupilos,
incapaces, operarios, obreros, detenidos, enfermos, etc.
3. AGRAVANTE DEL DELITO DE EXPOSICIÓN A PETIGRO DE PERSONAS

DEPENDIENTES
De acuerdo con el artículo 3 de la Ley N'26926 o Ley de los delitos contra

la humanidad, publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de febrero de 1998,
correspondeaitipopenaldelartículo l2gdelcorpusjurkpenaleregolarysancionar
la agravante del delito de exposición a peiigro de personas dependientes.
t'
326 RAMIRO SALINAS 5ICCI.{A
La agravante se configura cuando la víctima a consecuencia de las conductas

antes descritas muere o resulta con lesiones graves por culpa del agente, esto es, la
lesión grave o muerte del sujeto pasivo se produce como consecuencia de la falta
de previsión del sujeto activo.
El tipo penal es claro. Aparece el delito agravado, cuando el agente

pudiendo prever el resultado muerte o lesión gfave, no lo hizo y actuó sin im-
portarle los lamentables resultados. Ocurfe, por ejemplo, cuando un curador
no le presta los aiimentos a un impedido físico por tres días consecutivos y
este muere por inanición. De ningún modo debe aparecer el animus necandi
en el comportamiento del agente, caso contrario, estaremos ante la figura del
delito de homicidio.
Por otro lado, si llega a verificarse que el resultado grave se produio por cir-
cunstancias fortuitas o ajenas a la voluntad del agente, la agravante no se confi.gura.
Este es otro ejemplo de la solidez que ha adquirido en nuestro sistema jurídico,
el principio rector que nadie responde por un hbcho a títr:lo de responsabilidad
objetiva. Debe concurrir necesariamente el dolo o culpa en la conducta para ser
imputada al agente.
También constituye agravante delas conductas ya explicadas el hecho que el

agente tengavínculo consanguíneo con lavíctima o cuando estasea menor de doce
años. Incluso, el ultimo páwafo del artículo 128 prescribe que se agrava la conducta
cuando el agente obligue o induzca a mendigar a dos o más personas colocadas
bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia-
4, TIPIEIDAD SUBJETIVA
El elemento subjetivo del tipo penal hace referencia a que el sujeto activo debe
achrar con dolo, es decii, con conocimiento y voluntad de producir el resultado,
cual es exponer a un peligro concreto la vida o salud del sujeto pasivo, quien debe
tener una relación de dependencia respecto de aquel.
El agente debe conocer la especial circunstancia de que la víctima está co-

locada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o ügilancia. En efecto, si
llega a determinarse que el agente no conocía tal situación, se descarta la comisión
del ilícito penal.
Para completarse los elementos constitutivos del dolo, debe verificarse que el
sujeto activo, aparte de conocer ia situación antes anotada debe querer el resultado,
cual es la creación de un peligro concreto. En tal sentido, si llega a determinarse que
Deretho Penal. Farte Especiul 327
el agente no tuvo intención de ocasionar el resultado ¡ sin ernbargo, este se produjo

por culpa o negligencia, el delito no se configura. El hecho punible de exposición a
peligro de personas dependientes es de comisión dolosa, ya sea directa o eventual,
no se admíte la comisión por culpa.
Cualquier error respecto a los elernentos del tipo penai, el injusto penal en
estudio no se configura, pues el dolo desaparece.
En el actuar del agente de ningún rnodo debe aparecer el animus necancli o

yulnerandi sobre la víctima. En efecto, de precisarse o verifi.carse que el agente ac-
tuó creando un peligro concreto con la intención de lesionar efectivamente al bien
jurídico vida o salud del sujeto pasivo, la conducta delictiva se adecuará al delito
de homicidio o lesiones según sea el caso,
Determinar cuándo estamos ante una u otra conducta es de difícil solu-

ción, no obstante, 1a forma como ocurrieron los hechos, así como las especiales
circunstancias que rodearon a1 hecho mismo ¡ sobre todo, el sentido común
del operador jurídico, sirven la mayor de las veces para calificar de modo
positivo una u otra conducta.
Para configurarse la forma agravada del ilícito penal previsto en ei artículo
129, debe concurrir el dolo y después la culpa en el actuar del sujeto activo, esto
es, el agente desarrolla una conducta inicial dolosa pára crear un peligro concreto
sobre la vida o salud de la víctima, sin embargo, después, por falta de preüsión o
por falta del deber de cuidado exigido por parte del agente, se produce un resultado
más grave al realmente querido.
La responsabilidad por el resultado grave ocasionado se evidencia por el

hecho concreto que el agente pudiendo y debiendo preyer aquel resuitado después
de producido el riesgo sobre lavíctima, no actuó prudentemente o, en todo caso,
pecó de confianza. En esta línea, resulta claro que la culpa o negligencia del agente
concurre después de haberse creado en forma dolosa el peligro concreto para Ia
vida o salud dél sujeto pasivo. No cabe duda de que tiene ruzón el profesor Luis
Roy Freyre(47z), cuando comentando el código derogado en ei punto pertinente,
señala que desde el punto de vista de la culpabilidad nos encontramos ante una
responsabilidad prescrita a título de preterintencionalidgd
(472) RoY FRE\qE, 1989, p.416.

a
328 RAMiRo SAilisAs SoccttA.
5" EONSUflñACION
El ilícito penal se perfecciona en el mismo momento en que aparece el peligro

concreto paralavida o salud de Ia víctima. En efecto, el deiito no se consuma, como
piensan algunos tratadistas, con la sola verificación de los actos de privación de
alimento o cuidados indispensables alavíctima, sometimiento a trabajos excesivos
o inadecuados o abuso de los medios de corrección o discipli¡ra, sino se requiere
necesariamente que como consecuencia de aquellos actos se cree un peligro con-
creto para la vida o salud del sujeto pasivo. Si no se verifica el peligro concreto, el
deiito no aparece.
Alserundelitode peligro, no se admitelatentativa. Esimposible suveriicación.
En cuanto se refiere a la forma agravada del ilÍcito en sed.e, se consu'ma cuando

después de producirse los actos antes descritos para crear un peligro concreto, se oca-
siona culposamente en forma efectiva 1a muerte o lesión grave de la víctima.
6. PENALIDAD
El autor del delito será merecedor de una pena privativa de libertad que os-
cila entre uno y cuatro años. De configurarse el segundo párrafo del artículo 128,
la pena oscila entre dos y cuatro años. En tanto que de configurarse la agravante
prevista en elúltimo pánafo dei artículo 128,la Pena Para el autor será no menor
de dos ni mayor de cinco años.
En cambio, si se produce la forma agravada prevista en ei artículo 129, al

agente se le impondrá pena privativa de la libertad según sea el resultado ocasio-
nado. Si a consecuencia de su actuar culposo se produjo la muerte de la víctima,
se le impondrá pena privativa de libertad que oscila entre cuatro y ocho años; y
frnalmente, de haberse ocasionado solo lesiones graves al sujeto pasivo, Ia pena
privativa de Iibertad será no menor de tres ni mayor de seis años.
Títr¡Éo gt
DEI,TT'OS CONTffiA
EL E{0NOFL DE tAS PERSON,qS
Capítutro V
DEI,ITOS CONTRA EL HONOR
SUMARIO: Subcapítulo 1: Cuestiones preliminares. i. Generalidades. 2. El

honor desde su aspecto objetivo.3. El honor desde su aspecto subjetivo.4. El
honor desde una concepción normativa.5. El honor en nuestra legislarión. 6.
Animus iniuriandi.T. ¿Es la persona jurídica titular del bien jurídico honor? B.
Posición discutible del Tribunal Constitucional. Subcapítulo 2: lnjuria. 1. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3.
5ujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Con-
sumación. 7. Tentativa. B. Penalidad. Subcapítulo 3: Calumnia. 1. Tipo penal.
2. Ti¡:icitlad objetiva. 2.'l . Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto
pasivo. 3.f ipicidad subjetiva.4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad.6. Consumación.
T.Tentat¡va. B. Penalidad. Strbcapítulo 4: Difamación. l.Tipo penal.2.Tipicidad
objetiva.2.l. Bien jurídico protegido. 2.2.5ujeto activo.2.3. Sujeto pasivo.2.4.
El delito de difamación agravada. 2.5. Difamación y medios de comunicación
social. 2.6. Derecho al honor y a Ias libertades de información y expresión según
juris¡:rudencia víncufante. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijurídicidad,5. Culpabili-
dad. 6. Consumación. 7. Penalidad. Subcapítulo 5: Excepciones del delito de
-injuria y.difamación, :l . Descripción legal. 2. Cuestióñ previa. 3. Excepciones
legales. Sr.rbcapítulo 6tLa exceptio veritatis o prueba de la verdad. 1.. Des-
cripción legal.2. Definición de laexceptioveritatís.3. Circunstancias en [as cuales
funciona. Subcapítulo 7: lnadmisibilidad absoluta dela exceptio veritatis.l.
Descripción legal.2. Fundamento de la norma. 3. Supuestos que no admiten la
exceptio veritatis. Subcapítulo 8: Difamación o injuria encubierta o equívoca.
1. Descripción legal. 2. Análisis del tipo penal. Subcapítulo 9: lnjurias re<ípro-
cas. 1. Tipo penal. 2, Fundamento de la norma. 3. Elementos constitutivos de las
injurias recíprocas.4. Ofensa a la memoria de personas.
830 RAMIRO SALINAS SICCE{A
Suhcapítutro n
Cuestíones pe'elimrinares
N. GEI§ERALIDADEs
Los delitos contra el honor aunque consten impllcitamente de la amplia no-

ción de injuria, solo fueron reconocidos en la modernidad por ei derecho francés.
El Código Napoleónico de 18 10, sin embargo, no distinguía eutre calumnia y difa-
mación, incluyendo esta última en aquella, bajo el nombre genérico de Calumnie.
Recién conlaleydeprensa del 17 de mayo de 1819, modif,cada porla Leyde Prensa
de julio de 1881, es que, finalmente se procedió a diferenciar las tres especies de
lesión al honor: la calumnia, considerada en la forma de denuncia calurnniosa, tanto
contra la persona como contra la administración; Ia clifamación, consistente en la
atribución de un hecho deshonroso a la reputación; y la injuria, como expresión
de desprecio o ultraje dirigida a alguien(azs)
Si bien los delitos contra el honor son Ios más clásicos y asentados en la le-
gislación penal comparada, esta tradición punitiva se contrasta con el hecho de que
encontrar un concepto convincente sobre 1o que se entiende o debe entenderse por
honor es poco más que difícil. EIlo debido a que todo tratadista del Derecho se ha
aventurado a definirlo desde su particular circunstancia vivencial. La disparidad
de criterios que se usan o emplean para tratat de delimitar su concePto y contenido
constituye, q',izá,lamayor dificultad para lograr definir al honor'
También contribuye a la falta de un concepto unánime, el hecho de que eI
honor es uno de los bienes jurídicos más sutiles y dificiles de aprehender del derecho
penal. Probablemente esa extrema sutileza del objeto que ha de definirse explique
la proliferación casi abrumadora de conceptos diferentes de honor y, sobre todo,
una abundancia de dasificaciones que si bien se formulan con el objeto de echar luz
sobre el problema, acaban por superPonerse entre sí, aumentando todavía más el
desconcierto a la hora de dotar de contenido a tan complejo bien jurídico. Así, las
habituales distinciones entre honor objetivo y subjetivo, realy aparente, merecido
o meramente formal, externo e interno, con frecuencia aparecen yuxt3puestas de
manera poco clara, al tiempo que se entremezclan entre sí presentando contenidos
no siempre coincidentes(u7a). '
(473) Véase este aspecto histórico en JuÁRÉz TAVARES, Racionalidad y Derecho Penal, traducido por juan
Carrión Dlaz, ldemsa, lima,2014, p' 192.
(474) Vid. LAURENZo coPELLo,200¿ p.34.

Derecho Fenaí Parte Especia{ ??f
Hay consenso en considerar al honor como un derecho fundamental e ina-

lienable de toda persona humana, el que, dada su trascendencia, ha sido elevado a
categoría de bien jurídico penalmente protegido, es deciS ha sido reconocido como
un vaior de importancia tal, que merece ser protegido por las normas jurídicas de
mayor intensidad que posee el sistema: las normas penale5(azs).
De tal modo es recogido en las principales leyes internacionales. En ei Perír,
aparece previsto en el artículo 2, inciso 7, dela Constitución Política del Estado, y
artículo 5 del Código Civil de 1984. Estos dispositivos reconocen al honor como
uno de los derechos fundamentales de la persona, colocándole en el mismo nivei
que el derecho a la vida, la integridad fisica y la libertad. Igual como aquellos de-
rechos, el del honor es irrenunciable y no puede ser objeto de cesión. §in embargo,
en Derecho Penal, y más precisamente en nuestro sistema jurídico, no se protege
al honor disponiendo penas severas para aquellos que atentan contra é1, por el
contrario, a diferencia con lo que ocurre cuando se afecta la üda o la integridad
física de una persona en gue se prevé penas severas, cuando se lesiona ei honor, se
dispone penas benignas.
Bramont-Arias(a76) ha explicado que el honor es un bien de estimación relativa,

esto es, no todas las personas Io consideran de igual modo. Nadie deja de apreciar su
vida, su integridad fisica o su patrimonio, por 10 que Ias conductas que atentan contra
estos bienes son sancionados con parecida severidad en casi todas las legislaciones.
En cambio, con el honor no acontece lo mismo. Mient¡as que para algunas personas
-continúa Bramont-Arias- su honor vale más que su propia üda, para otros, aun
siendo un bien estimable, no reviste ese carácter superlativo que tiene para aquellos,
y si deciden a conservarlq es por ias ventajas innegables que resultan de suposesión
y que se traducen en bienes mate¡iales. Tirmbién haypersonas que estiman de modo
escaso su honor que no vacilan sacrifi.carlo ante cualquier ventaja patrimonial. Eilo
nos lleva a concluir que el bien jurídi co honor no es valorado del mismo modo por las
personas gue conforman un grupo social ni por todas las sociedades existentes, a la
inversa de 1o que sucede con los bienes jurídicos vida, integridadfkica o patrimonio,
con los cuales jurídicamente se le pretende equiparar.
EI profesor Carlos Fernández Sessarego(a7D enseña que el derecho al honor

encuentra sustento ¿n la cualidad moral de la persona que la impele al severo
(475) UGAZ SANGEZ-MoRENo, 1998, p.29.
(476\ BRAMoNt-ARtAs, 1990 p.123.
(477) FERNÁNDEZSESSAREGo, I987,p.45.

5Bñ RAMIRo SALINA.S 5¡CCHA
JJ¿
cumplimiento de sus deberes de ser humano frente a los otros y consigo mismo. El
honor es el íntimo y raigal valor moral del hombre. Es un valioso bien de carácter
no patrimonial que conlleva un sentimiento o conciencia de la propia dignidad
como Persona.
También hay consenso en la doctrina y jurisprudencia Peruana de entender

al bien jurídico honor desde una concepción fáctica planteada por Frank,la misma
que divide entre honor objetivo yhonor subjetivo. Aun cuando hoy se impone una
concepción normativa del honor.
2. EL É{ONOR DEsDE 5I,I ASPEETO OBJETIVO
honor entendido desde su aspecto objetivo, se constituye como la valo-

E1
ración que las demás personas que conforman el conglomerado social hacen de la
personalidad de otra. Este concepto se identi-fica plenamente con lo que comúnmen-
te adquiere la etiqueta de reputación o buena fama. El honor de ias Personas es un
bien que socialmente se traduce en el respeto y consideración que se merece de los
demás, en la estima, aprecio, buena fama y repritación adquiridas por la virtud y el
trabajo. En sentido, Bramont-Arias Torres y GatcíaCantizano(a78) afuman que
ese
'tl honor objetivo es la valoración que otros hacen de Ia personalidad ético-social
de un sujeto. Coincidiría con la reputación de la que disfruta cada persona frente
a los demás sujetos que conforman una comunidad social".
El italiano Francesco Cafiara, citado por Roy Freyre(+zr), tiempo atrás, ya

había ilustrado en forma meridianamente clara que la reputación es la opinión
que los demás tienen de nuestras cualidades, tanto espirituales como corporales.
El patrimonio del buen nombre no existe en nosotros, sino en la mente de los
deáás. No es una cosa que la poseemos como sucede con cualquier objeto de
nuestra propiedad, sino esalgo que está en poder de otras Personas aun cuando
nos beneficiemos por comPleto de ella.
En fin, se entiende que el honor quedará seriamente afectado o lesionado,

cuando cualquier conducta.dolosa de un tercero logre quebrantar la estimación o
reputación que tiene una persona ante el conglomerádo social en donde se desen-
vu-elvé yhace vida normal. Ejemplo caracterísüco de atentar contra el honor, desde
el aspecto objetivo, io constituiría la figura de nomen iurís dtfamación.
(47 8i BRAMoNT-AR|AS ToRRES/GARCIA CANtzANo, 1 997, p. I 35.
(479) RoYFREYRE, 1989,p.427.

a
Dereeho Penal. Parte Espedal 333
3. EL HONIOR EESDE SU ASPEETO SUBJET¡VO
Desde la perspectiva subjetiva, al honor se le enliende como la autovaloración

que se hace una persona de sí misma. Es el juicio u opinión que tiene cada persona de
sí misma dentro de su desenvolvimiento en el conglomerado social al cual perienece.
Bramont-Arias(a80) enseña que, desde el punto de vista subjetivo, el honor es

el sentimiento íntimo de estimación y respeto por ia propia dignidad. Por su parte,
Roy Freyre(t8r), siguiendo ai argentino Sebastián Soler, sostiene que el honor desde
una perspectiva subjetiva, puede ser considerado como una autovaloración, es
decir, como el aprecio de Ia propia dignidad, como el juicio que cada cual tiene de
sí mismo en cuanto sujeto de relaciones ético-sociales. En tanto que los profesores
Bramgnt-Arias Torres y GarciaCantizano(a82) enseñan que el honor subjetivo pue-
de entenderse como la autovaloración del sujeto, es decir, el juicio que tiene toda
persona de sí mismo en cuanto sujeto de relaciones sociales.
Se lesiona el honor, desde el aspecto subjetivo, cuando cua-lquier conducta

de un tercero afecta el sentimiento de dignidad o, mejor dicho, el amor propio que
tenemos cada una de las personas. Basta que se lesione nuestra estima personal para
que se perfeccione una conducta delictiva contra el honor. Ejemplo característico
de atentar contra el honor, desde el aspecto subjetivo, lo constituye la injuria.
Sin embargo, de estaforma de dividiryplantear elcontenido delbien jurídico

honor sederivan dos consecuencias importantes que nos inducen a descartarlo como
fundamento para explicar su contenido en un Estado democrático de derecho como
el nuestro. En primer lugar, surge un bien jurídico de contenido altamente variable,
distinto para cada ciudadano en función de su mayor o menor sentimiento de propia
estimación sobre todo, del grado de prestigio social del que disfrute. No todas
¡
las personas tendrán el mismo honor, siendo imaginable, incluso, la existencia de
ciudadanos sin este atributo de la personalidad. En segundo término, dado que el
objeto de tutela se sitúa eh Ia reputación social efectiva, la lesión del bien jurídico
no dependerá de la verdad o falsedad de la imputación ofensiva, sino únicamenté
de que esta influya de modo negativo sobre la buena fama de la que goce de hecho
el afectado. Esta segunda consecuencia, conducente a restar valor a ia prueba de la
verdad en los deiitos de injurias y calumnias, es la causa de la frecuente identifica-
ción de la concepción fáctica con el llamado honor aparente(+sr).
(480) BRAMoNT-AR|AS. 1990,p.122.
(481) RoY FREÍRE, 1989,p.425.
(482) BRAMONÍ-AR|A5 ToRRES/GARCh cANrzANO, I 997, p. i 35.
(483) LAURENZoCoPELL1,2002,P.36,
3_9-4 R/,MrRo SALrr'iAs SfecF4A
4. Et HONOR DESDE UNIA GONNCEP(fléN [N@RNfiAT!VA
Para superar las deficiencias y consecuencias de la concepción fáctica,

en doctrina se ha conceptualizado al honor desde una concepción normativa.
Esta prescinde de cualquier clase de consideración fáctica a la hora de dotar de
contenido al bien jurídico honor para acudir, en cambio, al ámbito de los vaio-
res. Surge así un concepto de honor directamente vinculado a Ia dignidad de las
personas. De esa forrna, el honor aparece como un atributo de la personalidad
que corresponde por igual a cualquier ser humano por el solo hecho de serlo. El
núcleo del bien jurídico se sitúa en el honor interno identificado con la dignidad
de las personas. Constituyendo la fama y autoestima simples reflejos en el mundo
exterior de esa dignidad.
El enlace entre la dignidad de la persona, la famayla autoestima se produce
a través de la idea de libre desarrollo cle la personalidad. La libertad de autodeter-
minación se presenta así, como una.consecuencia directa de la consideración de la
persona como ser tacional, de donde se sigue que el respeto a Ia dignidad se traduce
en términos de respeto a las opciones vitales de cada ciudadano, cualquiera sea ei
contenido de estas. Y este respeto solo será realy efectivo si las decisiones personales
no lesionan la autoestima ni el aprecio de los demás ciudadanos. De esa forma, tal
como lo enseña |osé Urquizo Olaechea(8a), "la dignidad de la persona aparece no
como una expectativa o como algo fuera de la realidad, sino por el contrario como
un hecho tangible, un derecho sujeto a protección e irrenunciable sin admitir pri-
vilegio alguno'l Así todos tenemos -continúa Urquizo- no solo un derecho, silo
una natural expectativa a no ser menoscabados, ultrajados, ofendidos o valorados
negativamente. No mient¡as se defienda sin concesiones la primacía de la dignidad
de la persona humana.
Una vez situada la esencia del honor en un atributo propio de'todas.las per-
sonas, este adquiere un contenido igualitario, no dependiente de ia posesión social
ni de ningún otro factor social o personal susceptible de introducir diferencias entre
ellos. En consecuencia, aceptando que Ia dignidad de las personas necesita de la libre
actuacióndelavoluntad'conforme aTas opciones,,.jtales de cada cua1, se concluye
que 'el derecho al honor enfuonca así, de modo directo, con eliibre desarrollo de la
personalidad, concentrándose en un espacio delibertad queposibilita al individuo
ejercitar sus propias opciones sin perder la autoestima ni el aprecio de la comunidad
(484) UReulzo OLEACHtA,1993,p.236.

üerecho Penal. Parte Especicl 335
o, si se prefiere, en una pretensión de respeto que corresponde a toda Persona por

su condición de tal, con independencia de su mayor o menor grado de seguimiento
de un determinado código ético, moral o incluso jurídic6'(+asl
Ei desplazamiento del centro de gravedad del bien jurídico hacia el plano de
la libertad de decisión aleja definitivamente la idea del honor como un derecho qüe
las personas han de conquistar mediante el seguimiento de determinadas pautas
de comportamiento social y mayoritariamente admitidas, Aquí se garantiza un
espacio de libertad igual para todos, cualquier.sea el modo de vida elegido. En tal
sentido, lo importante para subsumir un comportamiento en alguno de los tipos
de los delitos contra el honor tipificados en nuestro Código Penal es su idoneidad
objetiva para suscitar el desprecio de los demás, resultando irrelevante, en cambio,
el carácter verdadero o falso de los hechos atribuidos, toda vez que Ia simple ido-
neidad objetiva de los hechos imputados al ofendido es suf,ciente para obstaculizar
su espacio de libertad en el que se concreta el bien jurídi co honor. Por tales razones,
tal como precisa el profesor Caro John(+ao, esta concepción normativa es susceptibie
de ser asumida en un ordenamiento jurídico propio de un Estado constitucional
de derecho como el nuestro.
'Expuestas
así las teorías que explican el contenido del bien jurídico honor,
en nuestro objetivo de hacer hermenéutica jurídica, vamos a hacer uso de los plan-
teamientos de la concepción normativa, pues creemos que explica el contenido del
bien jurídico honor demodo rnás objetivo y en concordancia con derechos funda-
mentales reconocidos a nivel constitucional como es la digniclad de las personas y
ellibre desarrollo de su personalidad. Ello debido a que al desplazar el núcleo del
honor del plano fáctico al valorativo, la fama y la autoestima adquieren un sentido
diferente, sifuándose como puntos de referencia normativos destinados a precisar
el contenido del derecho al respeto de los demás en el ![ue, en última instancia, se
sintetiza la idea de honor derivada de la confluencia de'los principios de dignidad
y libre desarrollo de la personalidad. De ese modo, el bien juriüco de los delitos de
calumnia, injuria y difamación aparece como el derecho que corresPonde a todos
los ciudadanos por igual a disfrutar del aprecio de los demás y de sí mismos, sin
verse sometidos a actos debpectivos o de menosprecio originados en sus opciones
vitales. Originando como lógíca consecuencia una concePción del honor que, sin
(485) LAURENZoCoPELLO,2002,p.53.
(486) CARo JoHN, José, "1a ponderación entre et derecho al honor y el derecho a la libertad de expresióni en
Dogmático Penol aplicada, No 4, Ara editores, 201 0, pp. )63-296.
336 RAM¡Ro SALINAS SICCHA
abandonar los clásicos criterios de fama y Ia autoestima, se muestra respetuosa con

el principio de igualdad proclamado por nuestra constitución
En suma, conlaíxez Tavares(€7) concluimos que todos los delitos contra el

honor (injuria, difamación y calumnia) son reducidos a la ofensa de la dignidad de
la persona individual, considerada en su aspecto individual como social.
5. EL HONOR EN N[JESTRA LEGISLACIÓN
El honor ha sido reconocido como un derecho fundamental de la Persona

en el inciso 7 numeral 2 dela Carta Política de1 Estado de 1993, y en e1 artículo 5
del actual Código Civil. Ello, como afirma Fernández Sessarego(a8a), debido a que
"la protección de la integridad moral de la persona es piedra angular de una civili-
zada convivencia". No obstante, ahora cabe resaltar que en aquellos dispositivos, el
legislador, sin duda, partidario de la concepción fáctica que ha tenido por mucho
tiempo influencia en 1as legislaciones, ha tratado de distinguir al honor desde sus
dos aspectos, tanto objetivo como subjetivo, recohociéndole su protección desde
ambas perspectivas
En efecto, el inciso 7 artículo 2 de la Constitución Política del Estado prescribe

que toda persona tiene derecho al honor y a Ia buena reputación. Haciendo herme-
néutica jurídica de esta norma constitucional se concluye que hace la diferencia del
honor desde una perspectiva subjetiva cuando se refiere con el término "honor",
y desde el aspecto objetivo cuando se refiere 'h la buena reputación'i Es decir, la
norma constifucional establece que todas las personas tenemos derecho a nuestra
autovaloración o estima personal y a nuestra buena reputación o fama. Cualquier
atentado contra cualquiera de estos aspectos constituye infracción constitucional,
y en su caso y dependiendo de la gravedad, configura delito.
Esta forma de redacción del texto constitucional ha llevado a concluir a
Bramont-Arias Torres y García. Cantizano(a8e) que nuestra Carta Magna entiende
por honor solo el subjetivo, esto objetivo se
es, la autovaloración de la persona; al
refiere expresamente al háblar de 1a reputación de maneta indepenüente. Para ei
legislador de la Constitución vigente, ambos aspectos constituyen el único derecho
al honor que tenemos todas las personas. Su aparente separación solo es debido a
técnica legislativa.
(487) Cfr. JUAREZ TAVARLS, 2014, p. 248.
(488) FERNANDEZSEssAnEGQ1987,p.46.
(489) BRAMo¡[r-ARrAs TORRES/GARCÍA CA¡IZANO,

',l
997, p. 1 36.
Dereeho Penai. Parte Especicl 337
En el campo dei derecho punitivo, la posición que sostenemos queda más evi-
dente. Esto es, aun cuando sabemos que no hay normas puras y que la protección del
honor ocurre de manera conjunta, existiendo equilibrio o cierto predominio de un
aspecto sobre el otro, encontramos en el catálogo penal tipos penales que protegen
exclusivamente el honor desde el aspecto sub¡etivo como lo constituye el artículo
130 del Código Penal que prevé el delito de injuria, y como contrapartida, rlormas
penales que protegen exclusivamente el honor desde el aspecto objetivo como 1o
constituye el tipo penal del artículo I32 delCP que regula el delito de difamación.
Y, también, normas que prevén conductas con resultado híbrido, es decir, preten-
den proteger alavez el aspecto objetivo y subjetivo del bien jurídico honor, como
1o es el tipo penal del artículo 131 dei CP que tipifica el delito de calumnia, figura
delictiva que lesiona alavezla estima personal y la buena reputación del afectado.
No obstante, no le falta razón a Ia línea jurisprudencial que interpreta que
"en los delítos contra el honor, Ia lesión del bíen jurídico debe ser yalorqda dentro del
contexto situacional en el que se ubican tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo,
por el indiscutible contenido socioculiural que re¡tresenta la reputación o la buena
imagen de la persona como objeto de tutela penal"Gto).
6. ANIMUSINIURIANDI
Otro aspecto fundamental a tener en cuenta al momento de interpretar los

tipos penales que tienen como bien jurídico protegido al honor, 1o constituye el
animus iniuríandi o ánimo de injuriar o animus difumandi.
Este elemento trascendente en los delitos contra el honor es entendido como

la voluntad deliberada de iesionar el honor de una persona. Esta intención preme-
ditada de lesionar el honor de la víctima aparece como la esencia de las conductas
delictivas contra el bien jurídico honor. Roy Freyre(aer) enseña que eL animus iniu-
randi,llamado también animus difumandi,consiste en la intención qúe se expresa
en forma perceptible o inteligible, o qne se deduce de las circunstaacias, y que está
dirigido a lesionar el honor ajeno.
Este elemento subjetivo de los tipos penales que tipifican los delitos contra
el honor ha causado en la doctrina y en la jurisprudencia peruanq la tendencia a
interpretar el animus injuriandi o difamandi como un elemento subjetivo diferente
al dolo. No obstante, como lo yeremos al momento de interpretar o comentar cada
(490) Ejecutoria Supremadel I deoctubre de1997, Exp,4165-96-Lambayeque,enRo.tAsVARGAS, 1999,321.
(491) RoY FREYRE, 1989,p.429.

t-
338 RAMIRo SALINAS SIcCTiA
uno de los delitos contra el honor, al menos en nuestra legislación, tal tendencia,
impuesta para recoger ias interpretaciones de los juristas foráneos que hacen de
la correspondiente legislación de su patria, no tiene cabida. En efecto, por el prin-
cipio de.legaLidad, en nuestra legislación, por la forma como se han tipificado los
delitos de injuria, difamación y calumnia, el animus injuriandi o difumandi integra
el contenido del elemento cognoscitivo del dolo.
En otros términos, se configura, por ejemplo, el delito de difamación cuan-

do el agente conociendo que las palabras o frases que difundirá o difunde afectan
el honor de1 sujeto pasivo, en lugar de abstenerse voluntariamente las difunde o
propala. De ese modo, si en el agente no hay ese conocimiento, intención o ánimo
en su conducta, e1 delito contra el honor no aparece por falta de do1o. En el mismo
sentido, argumenta lván Meini(ae2) al concluir que el artículo 132 del CP que regula
el delito de difamación no prevé un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo, no
solo porque así 1o demuestran consideraciones gramaticales, sino también porque
no es necesario desde el punto de vista de Ia natu¡al eza del delito y de la necesidad
de protección jurídico-penal del bien jurídico honory reputación. Extendiendo tal
conclusión a los delitos de injuria y calumnia.
De modo alguno se lesiona el honor de las personas si no aparece el dolo o

animus de injuriar o difama¡ en el agente. Los deiitos contra el honor no se con-
flguran sino cuando las expresiones o frases injuriantes se emiten con e1 animus,
intención o dolo de ofender el amor propio de la persona o en su caso, de lesionar
su buena fama o reputación ante los demás.
Para la jurisprudencia nacional, no es nada nuevo 1o sostenido, Pues de ma-

nera excepcionalya encontramos algunas resoluciones judiciales que identifican al
dolo con eI animus injuriandi o difamandi. Como precedente importante, tenemos
la Ejecutoria Suprema del 11 de setiembre de 1997, en la cual se sostiene: "que, de
las publicacionu periodísticas que correfl de fojas cinco a fojas diecinueve, corres-
pondientes alDiario'Nueyo Norte', flo se advierten expresiones que atenten contrala
reputación delauniversidadPrivada'César Vallejo', ni tnefias contra sus autoridodes;
que, el delito de difamación por medio de prensa, es e.minentemente doloso, esto es,
que el agente activo del delito debe actuar ya sea con animus injuriandi o animus
difumandi, circunstancias que no concurren en el presente caso, al no concurrir el
aspe¿to subjetivo del tipo"t+ett.
(4e2) Véase ampliamente: "Crítica a Ia exigencia jurisprudencial del onimus difomandf, en Diálogo con lo
Jurisprudencio, No 49, octubre, 2002,p.21.
(4e3) Exp.41 49-9( en Diálogo con la )urisprudencia, año 2, No I 6, octubre, 2002, p. 38.
Derecho Penfll. Parte Esper,ial 339
En los tipos penales pertinentes, este importante elemento subjetivo de las

conductas penalmente relevantes que afectan el honor se materiaiizan con las frases
"ei que ofende oultrajd'(artícul,:130), "atribuye falsamente" (artículo 131), "atri-
buye a una persona, un hecho, una cuaiidad o una conducta que pueda perjudicar
su honor o reputación' (artículo I32), etc.
En teoría, saber cuándo una persona que vierte frases aparentemente conani-
mus initriandi cantra otra está actuando con intención de lesionar el honor de esta
r-) iro, es una criestión que resulta difícii de establecer, sin embargo, consideramos por
sei' evidente, qlle en los casos que se presentan en la praxis judicial, la tarea es simple.
Eastará qtie el juzgador aplicando uil poco de sentido común, reaiice un análisis de
1¿fbrma, circunst'ancias, oportunidad, y tiempo en que ocurrieron los hechos para
arribar a la conclusión primordial de saber si el querellado actuó con ánimo de ofen-
cler o lesionar el honor clel operellante o> en su caso, actuó guiado por otro propósito.
Este aspecto es importante tenerlo en cuenta, pues en doctrina existen otras

clases de intenciones o anintus que'son irrelevantes penalmente, es decir, de pre-
irrntarse o comprobarse. rlo tienen connotación en el campo penal. Así tenemos:
. Aniwtus corregendi, el mismo que aparece cuarrdo se emiten palabras o fra-

ses aparentemente ofensivas al honor, pero con la única intención de amo-
nestar y corregir algunos er:r-ores de la persona a la que van dirigidas. Ocu-
¡:re inayorinente en el ámbito familiar de parires a hijos.
, Anintus cansulendi, consiste en proferir palabras o frases aparentemente

injuriantes, pero con el único ánimo o propósito de aconsejar, advertir o
intormar, espontáneamente o a solicitud de parte dei receptor.
. Aruirnws ari:ticandi, consiste en emitir palabra o frases aparentemente ofen-
sivas al honor, pero en el contexto de una critica o enjuiciamiento que se
hace a ia labor de determinadas personas, especialmente a los funcionarios
o servidores públicos.
o Anitnws defewdendi, aparcce cuando las expresiones, aparentemente con-
trarias al honor son vertidas con el único propósito de defenderse de impu-
taci.ones que Ie hace otra persona
, Anirnus iocandi, se constituye cuando las expresiones o gestos se vitrten

con la única intención de bromear o jugar una broma a quien va dirigida la
expresión. El profesor Bramont-Arias(4e4) enseña que el propósito humorís-
(494) BRAMoNTARTAS, 199A,p. 134.

340 RAMIRO SAIIT.IAS S¡CCHA
tico, cuando aparece evidenciado por las circunstancias del hecho, elimina
el poderío ofensivo de las palabras o actos. Sin duda, ejemplos característi-
cos de esta clase de animus lo constituyen las imitaciones que hacen en ios
programas humorísticos de la televisión a diversos personajes públicos.
" Animus retorquendi, aparcce cuando el que profiere expresiones aparente-

mente injuriantes o difamantes, actúa con el único propósito de devolver el
agravio recibido. Como no puede ser de otra manera, el derecho faculta a
las personas a reaccionar en ciertos momentos cuando se sienten ofendidos
por un tercero en su honor y se puede responder una ofensa con otra, más o
menos equivalente. La conditio sine qua rlon para que prospere esta clase de
aninltrs,lo constituye la circunstancia que la respuesta de la ofensa debe ser
inmediatamente después de recibida la ofensa provocante- Si se hace horas
o días después de producido aquel, es imposible que aparezca el animus
retorquendi.
7. ¿ES LA PERSONAJIJRíDICATITU!-AR DEL BIEN JURíDIEO HO/TOB?
Saber quiénes pueden ser titulares del bien jurídico honor o, mejor dicho,
quienes pueden ser pasibles de constituirse en sujetos pasivos de una conducta que
afecta el honor, es un tema que en doctrina y en las diversas legislaciones da pie a
una polémica nada pacífica. Para algunos tanto la persona física como la jurídica
tienen honor ¡ por tanto, corresponde al derecho penal protegerlo. En tanto que
para otros, solo la persona natural es titular del bien jurídico honor que merece
protección punitiva.
Haciendo dogmática e interpretando en forma sistemática nuest¡o sistema

penal respecto de este punto, creemos decididamente que solo la persona natural o
física puede ser titulai del bien jurí dico honor y,por tanto, solo la persona natural
puede ser sujeto pasivo de una conducta dolosa que lesiona el honor. Incluso, abona
esta posición la concepción normativa del honor aquí sostenida al identificar al
honor con la dignidad de las personas. No obstante, nuestra posición de ningún
modo acepta ni avala la tesis reduccionista que da cuénta el profesor Urquizo Oiae-
chea(§t),la misma que sostiene que "dentro de las relaciones sociales,las personas
jurídicas carecen de significación social alguna, que se trata de ficciones jurídicas
yque en el fondo no existen o son irrelevantes para la ley penal'l Por el contrario,
nuestra tesis tiene asidero jurídico hasta en cinco criterios que pasamos a exponer:
(495) URQUzoOrEACHEA,1993,p.219.
t.
Derecho Penal. Farte EsPecial 341 __
a. El inciso 7, artículo 2 de nuestra Constitución.Política de 1993 que se refiere

al derecho al honor y a Ia buena reputación de la persona, se ubica en el Ca-
pítulo I del Título I, que trata de los derechos fundamentales de la persona.
Este capítulo de nuestra Carta Magna recoge y reconoce todos los derechos
de ia persona en forma individual, comenzando por prescribir quq la defen-
sa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado. Por su parte, e1 Código Civil, al referirse al derecho
al honor en su artículo 5, lo hace en el ámbito de los derechos de }a perso-
nalidad. En suma, de estas normas se deduce que la persona jurídica allí no
tiene cabida, la misma que se define como una creación ficticia que se cons-
tituye mediante la reducción o abstracción de una pluralidad de personas a
una unidad ideal de referencia normativa.
b. En consecuencia, e1 derecho al honor tiene en nuestra Constitución un

significado personalista, en ei sentido de que el honor es valor referible a
personas indMdualmente consideradas,lo cual hace inadecuado hablar de
honor de las personas jurídicas, y sin negar que en algunos casos puedan
ser titulares del derecho a no ser difamadas, es más correcto desde el punto
de vista constitucional emplear los términos de prestigio y autoridad moral,
que son valores que merecen Ia protección penal que les dispense el legisla-
dor, pero en su ponderación frente a la libertad de expresión debe asignár-
seles un nivel débil de protección del que corresponde atribuir al derecho al
honor de las personas físicas.
c, De la lectura de los tipos penales referentes a los delitos contra el honor,
tipificados en nuestro código sustantivo, claramente se evidencia que solo
la persona natural o individual puede ser sujeto Pasivo de las conductas le-
sionantes del honor. Ahora, a diferencia del código derogado de 1924,-no se
hace mención a la persona jurídica o corporaciones como sujetos pasibles
de constituirse en sujetos pasivos.
d. En otro aspecto, si aceptamos que el honor es definido como la valoración

que hacen los demás de la personalidad de rur individuo (aspecto objetivo)
o como la autovaloración que se hace una Persona de sí misma (aspecto
subjetivo) o, mejor d&ho, desde la concepción normativa identificamos al
honor con la propia dignidad de las personas, fácilrnente se concluye que la
persona jurídica no puede ser titular del bien jurídico que se protege con las
conductas etiquetadas en nuestro corpus iuris penale como "delitos contra el
honor". Ello debido a que la perscna jurídica aI sef un ente ficticio, no tiene
dignidad personal ni mucho menos personalidad.
t-
342 RAM¡RO SALINAS SI(CFIA

---
No obstante, como se viene constatando, Ia doctri¡a viene claudicando(ae6)
en cuanto a este tema e, impresionada con Ia proyección económica de los
grupos empresariales, viene admitiendo que una aPersona jurídica puede
tener su honor lesionado con 1a divulgación del hecho denigrante de su ac-
tividad o seriedad. Esa es, sin embargo, una falsa concepción, y eI derecho
penal no puede servir de instrumento de preservación de ia buena fama de
una sociedad. Para ello está el derecho privado, capaz de imponer indemni-
zaciones por actos lesivos a los intereses de las empresas. Hasta por el prin-
cipio de i¡tervención mínima no se puede admitir que la persona jurídica
tenga esa cualidad de sujeto pasivo de delitos contra el honor, Pero, inde-
pendientemente de ese abordaje de política criminal, la persona jurídica no
posee dignidad ¡ por talto, no puede ser ofendida en su honor. Puede ser
ofendida en su respetabilidad social, pero eso no es suficiente para fundar
una ofensa al honor. La respetabilidad social de la persona individual, por
su parte, únicamente tiene relevancia como,proyección de su dignidad@e7).
e. Finalmente, es evidente que una Persona jurídica tiene reputación o buena

fama desde el punto de vista económico que merece ser protegida, pues
conductas dolosas de terceros pueden seriamente perjudicarla. Una ofensa
difamatoria directa contra la persona jurídica solo puede tener repercusión
negativa en el aspecto económico. Es, en ese sentido, que el moderno De-
recho Penal Económico prevé diversos supuestos de conductas delictivas
cuya finalidad es proteger la reputación de aquella. En nueslra patria, el
legislador siguiendo criterios impuestos por la doctrina del Derecho Penal
Económico, ha prescrito taxativamente que la tutela o protección de la bue-
na reputación económica de la empresa se hace por medio del inciso 2, tipo
penal del artículo 240 del CP.
Sin embargo los representantes de la persona jurídica pueden fácilmente

convertirse en sujetos pasivos de alguna conducta que afecte seriamente su honor,
pero ello a títuio personal. Ocurrirá, por ejemplo, cuando Francisco Saravia afirme
directamente al gerente de la empresa El Sol S.A., que dirige una empresa cuyos accio-
nistas pertenecen a una banda dedicada al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas.
En suma, toda persona física sea este menor de edad, incapaz absoluto, des-
honesta, analfabeto o erudito pued.en ser sujetos pasivos de cualquier coi.ducta
(496) Diagnóstico que muy bien efectúa el profesor brasileño JUARU TAVAREs,2014, p.202.
(497) Cfr.JuÁREzTAVARES, 2014, p.203.

Dercct¡a Penal" Parte Especial 343
delictiva que lesione su honor. E incluso si aquella muere, su memoria es objeto

de protección penal.
- Para terminar, 1o sostenido no ha de entenderse en sentido absoluto que solo
admita la existencia de lesión del derecho al honor cuando se trate de ataques diri-
gidos a personas concretas e identificadas. También es posible ataques al honor de
un determinado colectivo de personas, los mismos que trascienden a sus miembl os
siempre que estos sean identificables, como ildivjduos, dentro de la colectividad. El
significado personalista que el derecho al honor tiene en la Constitución no impone
que los ataques al derecho al honor, para qué tengan protección, hayan de estar
debidamente individualizada, pues de ser así, ello supondría tanto como excluir
radicalmente la protección del buen prestigio de las personas jurídicas, y admiti¡
en todos los supuestos, la legitimidad constitucionai de los ataques en el honor de
personas individualmente consideradas, por el mero hecho de que los mismos se
realicen de forma innominada, genérica o imprecisa(are).
8. POSIC!ÓNE¡SCUTIBLEEEtTRIBUfr¡AtCONSTITUEIONAt
Posición particular y confusa sostuvo el Tribunal Constitucional peruano

en la Sentencia del 14 de agosto de 2002 cuando en sus fundamentos 6 y 7 se-
ñaló que: "el Tribunal Constitucional debe recordar que el fundamento último del
reconocimiento del derecho a ls buena reputación es el principio de dignidad de la
persona, del cual el derecho en refercncia no es sino una de las muchas fttaneras
como aquella se concretiza. El derecho a la buena reputación, en efecto, es en esencio.
un derecho que se deriva dela personalidad, y en principio, se trata de un derecho
personalísimo. Por ello, su reconocimiento (y la posibilidad de tutela jurisdiccional)
Tribunal interpretó
está directamente vinculada con el ser humano". Hasta aquí, el
correctamente el sentido de las normas constitucional e infraconstitucional que
rigen nuestro Estado democrático de derecho respecto al honor en su a$pecto
objetivo, definido como la valoración que hacen los demás de la personalidad'de
un individuo (buena reputación).
(498) Véase, por ejemplq la Sentencia dglTribunal Constitucional Español No 2 14l1 991, de I 1 de noviembre:
Libertad de expresión y derecho al honor (caso Violeta Friedman) B.O.E. de 17 de diciembre de
199'1. Ponente, Vicente Gimeno Sendra. Aquí el Tribunal Constitucional de España declaró que se
había lesionado el honor de una persona por medio de declaraciones efectuadas en un medlo de
comunicación en agravio de los judíos. AIIí se determi¡ó categóricamente que: "No hay derechos
absolutos. La libertad de expresión no ampar¿l manifestaciones, expresiones o campañas de carácter
racista o xenófobo, pues estas afectan de modo directo no sólo al derecho al honor sino a otros bienes
constitucionales, como es Ia dignidad y la igualdad de.las personasi
344 RAr'nr Ro SALINAS Stcc¡{A
No obstante, por razones que personalmente considero de carácter político,

el intérprete supremo de la Constitución, en la misma sentencia, aseveró que: 'iirz
embargo, aunquelabuena reputación se refiere, en principio, alos sereshumanos, este
no es un derecho que ellos con carácter exclusivo puedan titularizar, sino tambiénlas
personas jurídicas de derecho privado, pues, de otro modo, el desconocintiento hacia
estos últimos podría ocasionar que se deje en una situación de indefensión corustitucio-
nal ataques contrala 'imagen' que tienen frente a los demás o ante el descrédito ante
terceros de toda organización creadapor los individuos. En consecuencia, el\ibunal
Constitucional considera que las personas jurídicas de derecho privado ta.mbién son
titulares del derecho a la buens reputaciótt y, por tanto, pueden promover su protección
q través del proceso de amparo'\ast).
, Resulta particular el razonamiento del Tribunal, toda vez que, primero seña-
Ia, en forma acertada, que el derecho a la buena reputación (honor en su aspecto
objetivo) se fundamenta en el principio de dignidad de la persona, y, por tanto, es
un derecho personalísimo. No obstante, luego, soslayando tales categorías, concluye
que 1a persona jurídica de derecho privado, definida como una creación ficticia que
se constituye mediante la reducción o abstracción de una pluralidad de personas a
una unidad ideal de referencia normativa, también es titular del derecho al honor
en su aspecto de la buena reputación.
Por otro lado, el Tribunal confunde los conceptos de buena reputación de

las personas individuales (honor en su aspecto objetivo) con buena reputación,
"imagert'' o buena fama económica de las personas juríücas. En efecto, una cuestión
es la buena reputación de la persona individual, definida como la valoración que
hacen 1os demás de la personalidad de un individuo en todos sus aspectos y no solo
económicos; y otra diferente, es la buena reputación, "imagetf' o buena fama de las
personas jurídicas que solo tiene que ver con su aspecto económico o patrimonial,
el mismo que como ya hemos mencionado tiene también protección penal. La afec-
tación a la buena reputación de una persona individual le ocasiona daños en todos
los aspectos, en tanto que la afectación a la buena fama de la persona jurldica solo
le ocasiona daños en su aspecto patrimonial Es ahí.donde se aprecia la diferencia
y, por e1io, se puede afirmar que se trata de categorías normativas disímiles.
Por 1o demás, aparte de ser particular y confusa la posición adoptada por el

Tribunal Constitucional, también es arbitraria. Pues sostiene que solo las perso-
(4991 Expediente No 905-2001-Arq/fc, en el recurso extraordinario interpuelo por la Caja Runl de Ahono y
Crédito de San Martín contra la sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de San MartÍn
que declaró improcedente la acción de amparo,
t-
Derecho Penal. Parte EsPeciol

?dq
nas jurídicas de derecho privado son titulares del derecho a la buena reputación,
relegando a las personas jurídicas de derecho público. Es decir, para el Tribunal
estas ultimas no tienen derecho a la buena reputación o buena imagen lo cual es
arbitrario, pues bien sabemos hasta por sentido común, que todas las personas ju-
rídicas gozafiy se les reconoce, su buena reputación, buena imagen o buena fdma
patrimonial o económica. El hacer distinciones donde ni la ley ni la realidad de las
cosas las hace, resulta arbitrario.
En otro extremo, la posición del Tribunal Constitucional plantea un problema

de orden práctico(500), a saber, quién es el realmente injuriado. En todo caso 1o serán
sus representantes legales y/o sus órganos directivos, y/o la masa socia-l. Mientras
que ias colectividades carecerían de protección, pues resulta claro que el honor en
materia penal es un bien jurídico personalísimo y que solo pueden disfrutar de é1
las personas físicas, no es admisible atribuir lalesión del honor de una colectividad
en Ia reducción o perjuicio de sus rendimientos económicos. Lo contrario supone
con-firndir entre el bien jurídico honor y el bien jurídico patrimonio comercial o
corporativo como ya se preciso uP supra.
De ese modo, y por la trascendencia que tienen IOs pronunciamientos del

supremo intérprete de la Constitución, esPeremos que en algún momento, haciendo
uso del mecanismo conocido corno oyerrLtling dicte un nuevo pronunciamiento
planteando una mejor hermenéutica de las normas pertinentes al derecho a1 honor
en su aspecto objetivo (buena reputación).
Suhcapítulo 2
trnjuria
1. TIPO PENAL
La primera conducta delictiva que se prevé como lesionante del bien jurídi-
co honor es la que se conoce en doctrila penal con elnomen iuris de injuria. Este
supuesto delictivo apatece regulado en el tipo penal del artículo 130 del código
sustantivo que io regula en los términos siguientes:
Elque ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, será reprimido
con una prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a
noventa días multa.
(500) Como lo pone en evidencia VlLLAVlcENcloTERRERoS, 20]4 p. 501'

-
RAMIRo sAL[i{As SICCFIA

34@
Z. T[PICIDAD OBJETIVA
En primer lugar, nos parece importante dejar establecido con palabras del
profesor Urquizo Olaechea(s0r), que bajo este tipo penal subyace una prescripción
punitiva rigurosa, por la cual la ley no permite burlarse ni siquiera del más miserable
de los hombres. Es el derecho a ser respetado por los demás, a no ser escarneci.do
ni humillado ante uno mismo o ante otros. Es un derecho sin el que no se concibe
la dignidad inherente a la condición humana.
El comportamiento típico de la injuria se configura cuando el agenté hacien-

do uso de la palabra, gestos o vías de hecho, de modo concreto, ofende o ultraja el
honor del sujeto pasivo, es decir, se lesiona la dignidad de la víctima. La conducta
ofensiva se dirige a lesionar la autovaloración que hace el ultrajado de sí mismo,
así como a menoscabar e1 concepto o ia fama que los demás tienen de la perso-
nalidad de la víctima. Se constituye en un descrédito o deshonra que merma las
calidades o cualidades personales que le corresponden al sujeto pasivo en cuanto
ser racional, obstaculizando, de ese modo, el libre desarrollo de su personalidad.
Las expresiones 'bfender" y "ultrajar" han sidb tomadas por el legislador como
sinónimos y han sido empleados en 1a estructura del tipo penal para darle mayor
acentuación al verbo rector de la conducta típica. En términos más concretos, el
delito de injuria, tal como 1o define el artículo 208 del Código Penal español,'bs
la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su
fama o atentando contra su propia estimación".
La acción típica se traduce en la realidad como la imputación o atribución que

hace el agente a su víctima de cualidades, conductas, costumbres, formas de compor-
tarse que son entendidas por este como peyorativas, creándole un mal psicológico
que solo a é1 corresponde. Incluso, se perfecciona la conducta típica con palabras o
gestos que para terceras personas significan simplemente bromas. No obstante, basta
que el sujeto pasivo considere que se Ie ha ultrajado en su amor propio y de paso se ha
menoscabado su reputación o fama y que, por su parte, el suj eto activo ha acfuado con
la deliberadaintención de ofender aaquel,para estar ante unhecho punible injuriante.
Es indiferente si las palabras, gestos o vías de hecho significan cuestiones o

circunstancias verdaderas o falsas. Basta que el sujeto pasivo se sienta ofendido en
su honor para accionar penalmente y solicite tutela jurisdiccional.
Referentelos modos o medios por los cuales se perfeccionan las conductas

a
ultrajantes, el tipo penal del artículo 130 en forma taxaüva los indica, así tenemos:
(501 ) uRQUrzo oLEACHEA 1 993, p. 21 5.

Deretho Penal. Parte Especial 34V
a. Por medio de la palabra, la misma que puede ser verbalizada o escrita por el
agente. Por ejemplo, decirle directamente a una persona que es un holgazán
mantenido por su amante, o escribirle una nota imputbndo al destinatario
que es un "chivato loco' a1 no poder embarazar a su cónyuge.
b. Gestos, que se traducen en la realidad como los movimientos que se hace

del rostro para significar alguna circunstancia que se quiere expresar. co,
múnmente se le conoce como mueca. Por ejemplo, cuando el agente, cada
vez que encuentra a la bella Gertrudis Buendía, le hace una mueca de querer
hacerle el amor, denotando que aquella es una prostituta.
c. vías de hecho, estas se perfeccionan en la realidad por el movimiento que

se hace de otras partes del cuerpo diferentes al rostro. La conducta que se
exteríoriza por movimientos corporales diferentes a Ia del rostro constituye
vías de hecho, con los cuales perfectamente se puede lesionar el honor de
una persona. Ejemplos calacterísticos son poner los dedos al costado de
Ia frente para significar que el ofendido es un cornudo, o cuando el agente
hace un círculo con los dedos de la mano para signifrcar que Ia vícüma es
homosexual.
La Ejecutoria superior del 5 de noviembre de 1998 resume estos aspectos

del modo siguiente: "El medio empleado es la palabra dicha lo que signifca que se
requiere una acción o seala realización de un acto en sí ultrajante, la ofensa puede
manífestarse por 'injuria real', vale decir gestos o cualquier
lo que en doctrina se llama
otro signo representativo de un concepto o idea ultrajante, 'las vias de hecho' son las
conductas que se exteriorizan por movimientos corporales'\s02).
Sabiendo 1o que significan los medios por los cuales puede lesionarse el bien
jurídico honor,vinculado directamente con la dignidad de las personas, es evidente
que es imposible concretarse la conducta típica por omisión. Ni en teoría pode-
mos imaginarnos que alguna persona lesione el honor de otra por actos omisivos.
Necesariamente, el hecho punible en aniílisis requiere comportamientos activos o
positivos. Creemos que le falta fundamento a lo expresado por Bramont-Arias To-
rres y García cantizano(503), cuando
afuman que no resulta difícil admitir en teoría
lainjuria por omisión, cuando el sujeto está obligado a mantener un determinado
comportamiento, incluso, estos autores ponen como ejemplo el no saludar o no
sacarse el sombrero como conductas injuriantes. Por nuestra parte, estamos segu-
(502) Exp. 4465-98, en RoJAs VARGAS/BACA CABRERA"/NETRA HUAMÁN, I 999, p. I 55.
(503) BRAMONT-ARTASTORRE5/GARCIACANIZANO, 1997,p.137.

348 RAMIRO SAIINAS SICCHA
ros de que estos hechos, puestos como ejemplos de injuria por omisión a lo más
pueden expresar irrespeto hasta irreverencia que pueden traer como consecuencia
sanciones administrativas, pero de ningún modo pueden ser medios para ofender
el honor de una persóna.
Otra cilcunstancia fundamental que perfecciona el delito de injuria, lo cons-

tituye el hecho de que el ofendido o, mejor dicho, la persona a la cual va dirigida
el mensaje ofensivo debe estar presente al momento de ser expresadas las palabras
o realizados 1os gestos o vías de hecho ultrajantes. En el caso en que se pr.oduzcan
por escrito, el sujeto pasivo debe estar presente al momento que se lea el conteni-
do de la comunicación ofensiva. Debe haber una relación directa entre el sujeto
activo y el pasivo. Este ultimo debe escuchar, ver o leer las expresiones ultrajantes
en forma directa. Si toma conocimiento de las expresiones ofensivas por nredio de
otra persona, podrá configurarse otra conducta delictiva como, por ejemplo, el de
difamación, pero nunca la conducta típica de injuria.
Respecto de este punto, con acertado criterio'Roy Freyre(soa), comentando el

código derogado, enseña que tratandose de injuria verbal se necesita la presencia
física de la persona deshonrada, es deci¡, que se halle en el mismo ambiente físico
del injuriante o a Ia yista del mismo. Para los casos de una ofensa realizada mediante
comunicación telegráfica, telefónica o a través de escritos o dibujos dirigidos ai su-
jeto pasivo, la persona ofendida debe estar presente en el momento de explicitarse
el contenido de la comunicación ofensiva.
En lo que se refiere a la tipicidad objetiva, se constituye en elemento consti-

tutivo importante de la conducta delictiva de injuria, el hecho de que las palabras
ofensivas, gestos o muecas deben ser concretas y dirigidas en forma directa al
ofendido, expresiones vagas, abstractas y generaliz,adas de oingo, modo pueden
constituir mediospara confrgurarse el hecho punible en hermenéutica jurídica. De
ese modo, se pronuncia la Ejecutoria Suprema del I de octubre de 1997 aI sostener
que: "las expresiones genéricas 'se ha comido la plata de los padru de familia', 'ha
cometido graves irregularidades' entre otras, si bien revelan un vocabulario ofensivo
y agresivo, denotando una grave falta de educación,.no evidencian en cambio un
componente injurioso, puesto que no se infiere de ellas ninguna afectación real a Ia
posición que ocupa la querellante dentro de su relación social concreta, careciendo
ademas el companente delos agentes del especialanimus injuriandí'(sos).
(504) RoYFREYRE,1989,p.446.
(505) Exp.41 65-9Glambayeque, en RoJAs VARGAS, 1999, p.321.

Derecha Penal. Parte Especiat
Asimismo, de emitirse expresiones injuriantes sin destinatario definido o

identificado, tampoco podrá alegar en forma positiva que se ha cometido el delito de
injuria en su agravio, aquel que se siente ofendido con las expresiones. Sin embzrrgo,
si se trata de expresiones de doble sentido o que encubren injurias, se aplicará el
tipo penal del artículo 136 del CP que más adelante analizaremos.
2""1. Bien jurídico protegido
Como ha quedado explícitamente anotado, el bien jurídico que se pretende

tutelar es el honor vinculado a la dignidad de la persona como fundamento del
desarrollo normal de su personalidad. El mismo que se traduce en Ia realidad como
el derecho de ser respetado por los demás por el simple hecho de ser racional. En
otros términos, se pretende proteger o resguardar ei amor propio, el sentimien-
to de Ia dignidad personal o la autovaloración que hacemos de nuestra propia
personalidad, de expresiones injuriantes (que denotan humillación, desprecio,
etc.) que como efecto inmediato afectan el libre desarrollo de la personalidad
del sujeto pasivo.
2.2. Sujeto activo
De la redacción del tipo penal del artículo 130, se concluye que cualquier
persona física puede ser sujeto activo; agente o autor de la materialización del delito
áe injuria. El tipo penal no exige alguna cualidad, calidad o condición especial para
realizar el tipo objetivo.
2.3. Sujeto pasivo
También de la propia redacción del tipo penal se colige con claridad me-
ridiana que golamente la persona física puede ser sujeto pasivo de la conducta
injuriante. No se requiere reunir alguna condición personal para ser víctima del
delito de injuria. El destinatario de las expresiones ofensivas o ultrajantes puede
ser un menor de edad, un incapaz de valerse por sí mismo, un enfermo, un in-
moral o amoral, una prostituta, un reo, un analfabeto, un erúdito, un gerente de
una empresa, etc.
Se excluye a las personas jurídicas como yÍctimas del delito de injuria, debido
a que al ser una creación frcticia del derecho para efectos mayormente económicos,
es imposible que tenga amor propio, sentimiento de su dignidad o se autovalore
a sí misma.
a
350 fi AIUiIRO SAtt NAS 5!C(T{A
3. TIPI(!DAD 5['BJET¡\IA
Sin duda, de la propia estructura del tipo penal quetipifca el hecho punible,
se deduce que la injuria es una conducta netamente dolosa. No cabe la comisión
por culpa. Aquí es necesario dejar establecido que todas las conductas de relevancia
penal que lesionan el bien jurídico honor, son de comisión dolosa-
En delito de injuria, el agente actúa con concienciayvoluntad de ofender

e1
o ultrajar al sujeto pasivo. El agente es consciente de que las expresiones que emite
son ofensivas o ultrajantes para el honoi de su oyente o receptor, sin embargo,
voluntariamente lo hace, pues ofender la dignidad y el amor propio de aquel es su
objetivo final. Este aspecto es lo que en doctrina se conoce como animus iniuriandi.
Caso contrario, si llegara a determinarse que el agente no sabe o no tiene la menor
intención o idea que sus expresiones son ofensivas al honor de otra persona, el delito
de injuria no se verifca. Iguai ocurre cuando se determina que el objetivo final de
la persona que expresa palabras o frases supuestamente injuriantes, no consiste en
ofender o ultrajar el honor de nadie, siao por e;emplo, corregir o bromear.
El doloy elanimus iniuriandi,no son dos cuestiones distintas, como pretende

diferenciarlola doctrina(s06) yjurisprudenciaperuana, sino que constituyenuna misma
cuestión en la configuración del delito de injuria. En efecto, como volvemos a señalar,
al dolo se le defi¡e como el conocimiento yvoluntad del agente de ofender o ultrajar el
honor del sujeto pasivo, en tanto que al animus iniuriandi,la doctrina lo define como
el ánimo o intención consciente de injuriar o ultrajar el honor de la víctima. Ambos
expresan la finalidad ultima que es ofender o ultrajar el honor de una persona. Com-
prendido ello, resulta obvio que tales términos se identifican plenamente. En suma,
en un caso concreto que nos presenta la realidad, en forma correcta podemos decir
que el agente ha actuado con dolo de injuriar o con animus iniuriandi. La Suprema
Corte por Ejecutoriá del 16 de diciembre de 1992, aI parecer se ha pronunciado en
este sentido. En efecto, allí se sostiene qule "la querellada, ei el momento del duarrollo
del eyento incriminado, no teníala condición de casada ni de viuda, no obstantelo cual
y con el evidente propósito de exhibirse públicamente como córryuge supérstite, cuando
hacíamás de7 años que sehabía declarado su divorcio, sepresentó y presidió el duelo,
excluyendo de hecho a la querellante, ocasionándole así grave humillación afectando
sus más íntimos y sensibles sentimientos; hechos que confguran el delito de injuria, al
acreditarse el animus injuriandi enla conducta de la querellada\sot).
(506) BRAMONT-ARIASTORRES/GARCÍA CAi{-nZANO,1997 , p. 138, y otros.
(507) Exp. 269-92-Lima, en RoJAs VARGAS/INFANTE5 VARGA5, 2001, p. 21 8.

*
Derecho Penal. Perte Espeeial 5>t
4. AillTlJURID!CIDAD
lJnavezverificada que la conducta se subsume en el tipo penal de injuria,
corresponde al operador jurídico determinar Si la cor-rducta es contraria al or-
denamiento jurídico o en su caso, está permitida por concurrir alguna causa de
justificación de ias previstas en el artículo 20 del Código Penai'
5. EUTPABILIDAD
Respecto a la culpabilidad, corresponde al operador jurídico determinar si

e1 agente de Ia acción o expresiones injuriantes es imputable, es decif, es mayor de
edad y no sufre de alguna alteración mental; luego, deberá verificar si el agente

al momento de expresar las palabras o frases ofensivas al honor de su víctima,
conocía 1a antijuridicidad de su conducta, es decir, conocía que estaba actuando
en contra delderecho. Aquí muybien puede confi,gurarse un error de prohibición.
Estaremos ante esta categoría cuando el agente ofende la dignidad de 1a víctima
en la creencia que está legaimente permitido defender su honor de hombre a
cualquier precio. Acto seguido, deberá verificarse si el agente al momento de
injuriar tenía otra aiternativa a la de injuriar a la víctima. Si llega a determinarse
que en el caso concreto, el agente no tenía otra alternativa que ofender el honor
de laüctima, la conducta no será culpable, pues es posible que estemos ante un
estado de necesidad exculpante.
6" CONSUMACIéN
La conducta delictiva de injuria se perfecciona en el mismo instante que el

sujeto pasivo o destinatario de las expresiones ofensivas o ultrajantes escucha u
observa en forma directa aquellos términos, gestos o vías de-he'chos que lesiónan
su honor, o en el ."so'd. haberse emitido las expresiones injuriantes por medio
de la escritura, el hecho punible se consuma cuando el destinatario llega a leer u
observar 1o escrito.o dibujado.
En otras palabras, el delito de injuria se perfecciona en el momento en que

realmente se hiere el amor propio o dignidad del sujeto pasivo, y ello solamente se
produce cuando directamente se escuchan, leen u observan las expresiones lesivas.
En consecuencia, de acuerdo a nuestro sistema jurídico, queda sin ningún

fundamento la posición doctrinaria que sostiene que el delito de injuria se consuma
con la sola exteriorización de las expresiones uJtrajantes, careciendo de importancia
si ha tomado conocimiento de aquellas el sujeto pasivo o destinatario.
a
3s2 RAM¡Ro SAI.INAS 5I(CH.A
7. TENTATIVA
Estamos convencidos de que el delito de injuria por su misma configuración,

no resiste a Ia categoría de tentativa, esto es, por el hecho concreto que se exige
necesariamente la lesión del amor propio o dignidad personal del ofendido, para
que se evidencien los elementos consütutivos del delito de injuria, es imposible
sostener que los actos encaminados a tal finalidad que no logran concretizarse
merezcan ser objeto de alguna sanción.
Para saber si se ha lesionado nuestro honor, debemos conocer necesariamente

las expresiones injuriantes, anles de que sean emitidas o expresadas, pero como es
lógico, sería imposible saberlo. Es más, no podemos recurrir a la autoridad juris-
diccional ypresentar una querella, alegando que Juan Péreztenía serias intenciones
de ofender nuestra dignidad mañana, o que Aniceto Corrales ha escrito una carta
ofensiva al honor de uno, sin saber su contenido y solicitamos se Ie sancione por
ello. Resulta absurdo pensar de tal modo
Creemos que el solo hecho de haber escrito una carta ofensiva al honor
del destinatario, sin que este entre en conocimiento del contenido de aquella, se
constituye en una conducta penalmente irrelevante siempre y cuando, claro está,
no se 1o entregue a un tercero, pues en este caso, se configurará otro delito como
la difamación, por ejemplo.
8. PENALIDAD
Alagente que se le encuentre responsable del delito de injuria, después de

haber transcurrido la querella con todas las garantías que exige el debido proce-
so, se hará merecedor de la péna de prestación de.servicio comunitario de diez a
cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días multa. Además, esto va 4 depender
de la forma, modos, circunstancias en que ocurrieron los hechos y sobre todo la
personalidad del procesado.
Subcapítulo 3
Calumnia
o'
1. TIPO PENAL
La conducta delictiva que se conoce con el noftlen iuris de calumnia,la

misma que viene a ser una especie de las conductas injuriantes, se encuentra
a
Dereehs Penol. Farte Especial 3s3
tipificada en el artículo 131 dei código sustantivo, eI mismo qlre ad pedem

litterae, señala:
El que atribuyefalsamente a otro un delito, será reprinrido con noventa a ciento veinte
días multa.
2. TIPIC!DAD OEJETTVA
La conducta se materializa cuando el agente o sujeto activo con la única

finüdad de lesionar el h'onor (definido como el derecho a ser respetado por los
demás por el simple hecho de ser racional y dotado de dignidad personal), ie atri-
buye, inculpa, achaca o imputa a su víctirna la comisión de un hecho de[ctuoso,
sabiendo, muy bien, que no 1o ha cometido ni ha participado en su comisión. En
este sentido, el artículo 205 del Código Penal español de 1995 define a la calumnia
como "la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o teme-
rario desprecio hacia la verdad'.
Necesariamente tiene que tratárse de un hecho d,elictivo falso el que ha sido
atribuido al sujeto pasivo. Aquí pueden presentarse hasta dos supuestos: el primero
c¡-rando el agente sabe muybien que el delito que imputa o atribuye a suvíctima no
ha sido perpetrado por este, sino por tercera Persona; y, segundo, cuando el agente
sabe que el delito clue incuipa o achaca al sujeto pasivo no ha ocurrido en la reali-
dad, siendo solo un invento de aquel. En suma, el sujeto activo actúa atribuyendo
falsamente un delito a su víctima con la única finalidad de lesionar el honor.
RoyFreyre60s), haciendo dogmáticapenaldel Código Penalderogadq respecto de

estepunto certerar¡lente enseña que "es manifiestamente falsa una imputación cuando el
agente sabe de manera indubitable que el sujeto pasivo no ha cometido el hecho punible
que sele atribuye, o cuando elhecho ensíno es unarcalidaddesde quenuncaacontecid'.
Otra aspecto importante que merece ser resaltado 1o constituye'la circuns-

tancia que Ia irnputación falsa de un delito a lavíctima tiene que ser directamente
dirígida a esta o .ante otras personas (incluyéndose entre estas a la autoridad)
que después hacen de conocimiento de aquella. A diferencia de lo prescrito en el
artículo 186 del corpus juris penale delg} ,ahotano se requiere que la imputación
o atribyción falsa de un delito sea ante una autoridad. Basta que se asigne falsamente
la comisión de un delito en presencia delpropio agraviado o ante un tercero o una
autoridad (que después le va a hacer conocer la falsa imputación que hizo el agente)
para configurarse la conducta delictiva.
(508) RoY FREYRE, 1989, p.438.

t'
354 RAMIRO SALINAS SI€CHA
También se requiere que Ia atribución sea directa y concreta. La Ejecutoria

Superior del 10 de julio de 1998 excluye el delito de calumnia al verificarse que
la imputación no fue concreta sino general. En efecto, allí se expone qte:"de la
reyisión del documento con el cual supuestamente se ha atentado contra el honor
del querellante, se advierte que no se le atribuye la condición de'chantajista', ha-
biéndose referido el señor Ponce Valderrama en forma genérica a los hechos que
le yenían ocurriendo'que uengo siendo extorsionado por diferentes personas sobre
supuestas acreeflcias, estoy poniendo en conocimiento de Ia opinión pública de
la localidad, mediante medios de comunicación social, así como a la Sinat para
orue investigue los signos de riqueza y en base a declaraciones juradas de pago de
impuestos para acreditar solvencia económica'; por lo que el a-quo ha actuado
en el ejercicio de sus atribuciones al determinar que los hechos den,tnciados no
conslituy en delito"(soe) .
El legislador del vigente cuerpo de leyes penales, con mejor técnica legisla-
tiva, ha redactado el tipo penal que recoge el delito de calumnia. Antes, al erigirse
necesariamente que Ia calumnia sea ante una autoridad se creaba una confusión con
otra conducta delictiva que atenta contra ei bien jurídico "función jurisdiccional"
que se conoce con el nomen iuris de 'denuncia calumniosa".
En cambio ahora, aquella situación es totalmente diferente. Esta forma acer-

tada de tipificarla conducta calumniosa ha traído como consecuencia lo siguiente:
si una persona ante una autoridad (policía, fiscal juez, etc.), atribuye o imputa
falsamente la comisión de un delito a determinada persona, responderá ante la
justicia por dos delitos. Primero, por el delito de calumnia en agravio del ofendido
en su honor; y segundo, por el delito de denuncia calumniosa en agravio directo dei
Estado. Se le procesarápor dos hechos delictivos totalmente diferentes regulados
en los artículos l31y 4A2 del CP respecüvamente, siendo el primero por querella
y el seguúdo por acción pública.
La conducta delictiva de calumnia solo se verif.ca por comisión. El verbo
central y, por tanto, rector del tipo penal 1o constituye el término 'htribuir" que
significa también imputar, aihacar, asignar, inculpar c incriminar. El verbo rector,
como un faro en el desierto, nos indica que la conducta calumniosa se verif.ca
con actos comisivos efectuados por el agente o autor. En consecuencia, en forma
coherente se concluye que en nuestro sistema jurídico penal, no cabe hablar de
conducta calumniosa realvada por omisión.
(509) Exp.7720-97, en RoJAs VARGAS/BACA CABRERA/NE|M HUAMAN, 1999,p.163.

Derecho Fena!. Parte Especial 355
Por otro lado, otra circunstancia trascendente que debe quedar establecida,
la constituye la situación concreta que el delito imputado o atribuido al sujeto pa-
sivo debe ser falso, caso contrario, de veriñcarse que la imputación de un delito, es
verdadéra, el delito de calumnia no se configura. Sür embargo, dependiendo de ia
forma como ha ocurrido la imputación, el hecho puede subsumirse a la figura de-
lictiva de injuria y fácilmente, el que se siente ofendido en su honor, puede recurrir
a la autoridad jurisdiccional para solicitar sanción para el autor de la imputación.
Eilo debido a que ninguna persona tiene derecho a andar predicando que tal flulano
mató a zutano o que |uan robó a ]osé, etc. Tales hechos, sin duda, iesionan el amor
propio o dignidad personal de cualquier persona natural y sirven para menoscabar
su honor ante el conglomerado social donde se desenyuelven. '
Lo anotadouna prueba o indicio razonable más que la conducta delictiva

es
de calumnia es una forma especial de la injuria.
2"1 . Eien iurídieo protegido
El bien jurídico que se pretende tutelar o proteger con la tipif,cación del

hecho punible de calumniaviene a ser el honor conceptualizado como el derecho
que tenemos todas las personas de ser respetados por ios demás en tanto seres
racionales con dignidad. Ello debido a que una conducta calumriosa lesiona u
ofende tanto al amor propio y dignidad personal, como la valoración y estima
que le tienen al agraviado otras personas que conforman el conglomerado social
en donde se desenyuelve, obstaculizando de ese modo el libre desarrollo de la
personalidad que reconoce nuestra Carta Política como uno de los derechos fun-
darnentales de las personas. Con la calumnia se ofende el honor en su vertiente
de autoestima afirmando, por ejemplo, que se es un asesino y alavez, se ofende
la fama o reputación que se tiene ante el grupo social, el mismo que le observará
en adelante con cierto recelo y desprecio. La calumnia ocasiona una humillación
para el propio ofendido, así como un descrédito o desprecio de parte de los demás
hacia el sujeto pasivo.
2.2, Sujeto activo
De la redacción del tipo penal se evidáncia que sujeto activo, autor o agente
del hecho punible de calumnia puede ser cualquier persqna natural, sin necesidad
de que se exija alguna cualidad o calidad especial. Lo único que se requiere es que
aquel actúe consciente y voluntariamente, de lo que se deduce que los incapaces
absolutos están exceptuados de constitui¡se en autores del ilícito penal.
356 RAMIRO SALINAS SIC(I{A
2.3. Sujeto pasivo
De la forma como está construido el tipo penal y de Ia naturaleza propia del

delito de calumnia, se concluye que solo puede ser sujeto pasivo la persona física
o natural, pues solo esta tiene la posibilidad de cometer un delito y, lógicamdnte,
se le puede atribuir. Se excluye a la persona jurídica al ser esta una creación del
derecho, resulta absurdo que pueda cometer un deiito y menos uno llue afecte el
bien jurídico en referencia.
Como el delito de injuria, la conducta calumniosa es netamente dolosa, no

cabe la comisión por culpa.
El agente o sujeto activo actúa con conocimiento y voluntad de ofender el

honor del sujeto pasivo. También se conoce como animus infamandi. El agente
conoce que atribuyendo falsamente un delito a su víctima le va a ocasionar ofensa
a su honor, tanto en su aspecto subjetivo como objetivo, sin embargo, voluntaria-
mente decide actuar para lograr su única finalidad.
Roy Freyre(sro), comentando el Código Penal derogado, afirmaba que el dolo

en el delito de calumnia consiste en la conciencia y voluntad de ofender el honor de
una persona formulándole la imputación de un delito a sabiendas de su falsedad,
o sin tener los suficientes elementos de juicio que hagan creer verosímilmente en
su autoría o participación.
Si se concluye que el agente actuó con otra finalidad distinta a la de ocasio-

nar un ultraje al honor del ofendido, el delito de cahrmnia no se confrgura. No se
imputará el delito de calumnia, por ejemplo, cuando Liduvina Tordoya, en una
investigación policial sobre homicidio, afirma que Pánfilo Trujillo fue el autor del
disparo que ocasionó ia muerte de Juan Vicente Reyes, con la fi¡alidad de sustraer
de la justicia a su hijo César Veiiz Tordoya, quien fue el verdadero homicida. Aquí
la autora de la denuncia caiumniosa no tiene intención de perjudicar el honor del
denunciado, 1o único que busca es proteger a su hijo de la justicia.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez verificada que la conducta se subsume ul trpo penal de calumnia,

corresponde al operador jurídico determinar si la conducta es contraria al or-
(510) RoYFREYRE, 1989, p.439.

Derecha Fenal. Parte Especial 35V
denamiento jurídico o en su caso, está permitida por concurrir alguna causa de

justificación de las previstas en el artículo 20 del Cddigo Penal.
La Sentencia del 25 de setiembre de I 998, dictada por el )uzgado Penal de
Recuay, expone un caso real en el cual concurrió la causa de justificación de '§ercicio
regular de un derecho' en un hecho típico de calumnia denunciado por el querellante
después de haber sido absuelto por el órgano jurisdiccional por el delito de homici-
dio denunciado por el querellado. En efecto, allí se sostien e qae: "el querellante fue
procesado en base a Ia denuncia del titular de la acción penal que es el Representante
del Ministerio Público a mérito del Atestado Policial de fojas tres a trece, por lo que el
querellado alformular la denuncia por el delito de Homicidio canforme se infiere de las
instrumentales citadas precedentemente, lohizo en ejercicio regular de su derecho por
ende no se puede atribuir a este haber cometido delito contra el Honor en la modqlidad
de Calumnia ya que dicha denunciafue amParada Por el Organismo lurisdiccional
dictándose eI auto apertorio delnstrucción, máxime si todapersonatiene el derecho de
recurrir antelas Autoridades pertinentes solicitando Tutelaluridica en caso dehaber
sido Víctima de algún delito, pues ello constituye eI ejercicio legítimo de un derecho a
que se contrae el inciso octavo del artículo veinte del Código Penal, concordante con el
artículo mil novecientos sesenta y uno incíso primero del Código Civil, aplicable en el
caso de autas en forma supletoria dada la naturaleza dela acción\5tt).
5. EUIPABII"!DAD
Respecto a la culpabilidad, corresponde al operad.or jurídico d,eterminar si el

agente de la imputación falsa es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de
alguna alteración mental; luego, deberá verificar si ei agente al momento de atribuir
falsarnente la comisión de un delito aI agraviado, conocía la antijuridicidad de su
conducta, es decir, conocía que estaba acfuando en contra del derecho. Aquí, muy
bien, puede configurarse un error de prohibición. Acto seguido, deberá verificarse
si el agente al momento de calumniar tenía otra alternativa a la de perjudicar el
honor de la víctima. Si llega a determinarse que en el caso concreto, el agente no
tenía otra alternativa que ofender el honor del sujeto pasivo, la conducta no será
culpable, pues es posible que estemos ante un estado de necesidad exculpante.
6. eoNsuMAetÓN '
En cuanto a la consumación, se deben distinguir dos formas de verificación
del delito de calumnia. Primero, si la calumnia se realiza en presencia del sujeto
(5i 1) Exp. 08-98, en 5e rie de Jurisprudencia,.No 4,2A00,p. 125.

358 RAMIRo SALINAs SICCHA
pasivo o agraviado, el delito severifica o perfecciona en el mismo momento en que

se le imputa, atribuye, o inculpa un delito falso.
Segundo, en caso que 1a imputación se realice a¡te otra persona, estando

ausente el sujeto pasivo, la calumnia se consuma o perfecciona en el mismo ins-
tante que llega a conocimiento del agraviado la inculpación falsa. Esto ultimo es
impbrtante tenerlo en cuenta, pues si a una Persona se le atribuye, imputa o incul-
pa un delito, sin que ella sepa, no podrá saberse si se trata de un hecho delictivo
irlro o verdadero. Corresponde al destinatario de la imputación discernir si se Ie
atribuye un hechO falso y, por tanto, agraviante a su honor. En consecuencia, si ia
imputación supuestamente falsa no llega a conocimiento del supuesto agraviaclo o
de sus parientes, en caso de haber fallecido aquel, estaremos frente a una conducta'
penalmente irrelevante.
Por su parte, el profesor Bramont-Arias(s12) enseña que se trata de un delito

formal o instantáneo, Pues 1o que pueda ocurrir después de su ejecución no es
imputable al culpable, si¡o a la persona inducida a engaño.
La participación en el delito de calumnia es teórica y prácticamente posible.

Se daría, por ejemplo, cuando una tercera Persona se limite a confirmar la impu-
tación falsa hecha por el autor.
7 " TEt,üTATIVA
Teniendo en cuenta 1o anotado en la consumación, en forma lógica, se con-

cluye que es imposible la categoría de 1a tentativa en el delito de calumnia. Si la
imputación o inculpación falsa de la comisión de un delito no llega a conocimiento
del sujeto pasivo u ofendido, es imposible alegar que la calumnia ha quedado en
grado de tentativa. Si el supuesto perjudicado no conoce la imputación que se Ie
t u.. f, por tanto, no puede discernir si se trata de una inculpación falsa o verda-
dera, es ilógico pensar que pueda recurri¡ a la autoridad jurisdiccional y querellar
al autor de aquella imputación. Una persona no puede alegar en sentido positivo
o negativo en contra de algq que no conoce ni sabe'
No podemos imaginarnos un ejemplo donde podamos siquiera pensar que

una calumniaha quedado en grado de tentativa. Aquí solo hay dos alternativas. Se
calumnió o no. Se ofendió el honor del sujeto pasivo o no. Es imposible Pensar en
una tercera posibilidad.
(512) BRAMoNT-ARIAS,1990,p.145.
Dereúo Penal. Parte Espedal 3§€
8. PENATIDAE
Después de conciuido el debido proceso de la querella, al encontrársele

responsable del delito c1e calumnia, la autoridad jurisdiccional dependiendo de la
forma, modo, circunstancias en que ocurrieron los hechos y Ia persoiralidad del

procesado, le aplicará una pena que oscila entre noventa a ciento veinte días multa.
Unido a ello, una considerable reparación civil por ei daño causado al honor del
querellante.
Suhcapítutro 4
Difauaación
1. TIPO PEfrIAL
El hecho punible que se conoc,e con el nomen iuris de difamación, eI mismo

que dicho sea de paso se constituye en el ilícito penal de mayor gravedad entre los
que iesionan el honor, se encuentra tipificado en el tipo penal 132 del Código Penal,
en los términos siguientes:
El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que

[ueda difundirse
la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda
perjudicar su honoro reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa.
5i fa difamación se reñere al hecho previsto en el artículo 13l,la pena será privativa de
libertad no rnenor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-multa.
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social,
la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte
a trescientos sesenta y c¡nco días mult¿.
2, T[PICIDAE OtsJETIVA
La conducta típica de difamación se configura cuando el sujeto activo, ante

varias personas, reunidas o separadas, pero de modo que haya posibilidad de
difundirse tal acontecimiento, atribuye, imput4 inculpa o achaca al sujeto pasivo
un hecho, cualidad o conducta capaz de lesionar o perjudicar su honor. En forma
concreta, el profesor Ugaz Sánchez-Moreno(s13), afirma que el delito de difamación
consiste "en Ia divulgación de juicios de valor ofensivos a la dignidad de una persond:
(5 1 3) UcAz SÁNCHU-MoRENo, 1 998, p. 29.

t
36CI R*r*¡Ro SALtNAs StceHA
Lo trascendente en el hecho punible de difamación es la difusión, propalación

o divulgación que se realice o haya la posibilidad de realizarse del acontecimiento
ofensivo que se imputa al sujeto pasivo o üctima. Esta circunstancia es la que le da
peculiaridad frente a ios delitos de irÍjuria y calumnia ya explicados. De este modo,
no cabe discusión de que se trata de una injuria con característica especial: Ia difu-
sión de la noticia ofensiva o injuriante(sl4). El sujeto activo debe comunicar a otras
personas algún hecho, cualidad o conducta que lesiona al honor del sujeto pasivo.
La imputación hecha por el agente o sujeto activo, para poderse difundir o

tenerla posibilidad de divulgarse deberáhacerse ante dos o más personas, estén estas
separadas o reunidas. El profesor Bramont-A¡ias(sr5) asevera que "no es necesario que
Ia divulgación, al ntenos a dos personas, se efectúe cuando estas se hallen reunidas
o en un mismo contexto de tiempo, sino únicamente que el contenido ofensivo de1
aserto difamatorio resulte de las declaraciones hechas a cada una de las personas".
Basta que haya la posibilidad de difundir la atribución difamatoria a más personas
en perjuicio evidente de ia dignidad de la víctima. Caso contrario, se colige que si
se atribuye un hecho, cualidad o conducta ofensiva al honor de1 destinatario ante
su persona o ante una sola tercera persona, sin que haya posibilidad de difusión o
propalación a otras personas,la difamación no se configura.
Deviene en circunstancia importante a tener en cuenta que la frase "pero

de manera que pueda difundirse la noticia" del tipo legal, nos indica que es su-
flciente la sola posibilidad objetiva de difundirse la palabra o frases injuriantes
para estar ante el delito en hermenéutica jurídica. En consecuencia, no necesa-
riamente se requiere que la imputación del hecho ultrajante haya sido difundido
o divulgado para perfeccionarse la fifamación. En suma, si por la forma como
ocurre la imputación de un hecho, cualidad o conducta ultrajante al honor
del destinatario, no hay posibilidad que pueda difundirse, el ilícito penal de
difamación no aparece, circunscribiéndose el comportamiento a una injuria o
calumnia segúr.r sea el caso.
Igualcomo ocurre conlos ilícitos penales de injuriaycalumnia, elde difama-
ción es d"e acción por comisióñ. No cabe la comisión por omisión. Ello debido a que
aI tener como verbo central del tipo penal 132, el término 'htribuir" necesariamente
se refiere a un achrar positivo de parte del agente. Solo actuando positivamente se
puede atribuir algo aunapersona. Con conductas omisivasnada sepuede atribuir,
(51 4) BRAMOI,I-AR|AS/GARCÍA CAÍ.mZANO, 1997 , p. 141 .
(515) BMMoNT-ABIAS, 1990,p,'149.

Derecho Penal, Pcrte Especiol 361
impr-rtar, achacar o inculpar a un tercero. Pensar y sostener lo contrario resulta

ilógico e incoherente.
Los medios por los cuales se puede hacer realidad el delito, pueden ser ver-
bales, escritos, gráficos o por medio del video. Todo medio capaz de difundir ias
ofensas emitidas por el agente será idóneo para Ia consumación de la difamación.
Por otro lado, de la redacción del tipo penal que tipifica la conducta delictiva
de difamación se evidencia con claridad meridiana que pueden presentarse hasta
tres supuestos capaces de poner en pehgro o lesionar Ia reputación, fama o libre
desenvolvimiento de la personalidad del ofendido. Veamos:
ü- Atribuir a una persona un hecho que pueda perjudicar su honar. El sujeto

activo, en presencia de un grupo de personas, atribuye o imputa al sujeto
pasivo un suceso o acontecimiento, de manera que deteriora su honor ante
los ojos del grupo social en donde hace su vida normal. Es irrelevante si el
suceso que se le atribuye al agraviado es verdadero o falso, Io único que se
tendrá en cuenta es la circunstancia de si pone en peligro o lesiona el bien
jurídico honor de aquel. Ocurre, por ejemplo, cuando |uan Gaspar que per-
tenece a un club deportivo, con el propósito de perjudicar por problemas fa-
miliares, difunde ante todos los socios que el jugador Francisco Maradona,
recién contratado, hace dos años estafó a un club con la süma de veinte mil
dólares.
b. Atribuír a ufia petsofla una cualidad que pueda perjtdicm su honor. El

agente, ante la presencia de varias personas, imputa o achacá a la víctima
una condición o calidad personal que puede ser de carácter i¡telectual, mo-
ral o física que le perjudica en su honor. El agente maliciosamente imputa
una manera de ser al sujeto pasivo, haciéndole aparecer como un defec-
tuoso, causando de ese modo una ofertsa a'su dignidad y deterioró en su
reputación o fama ante el conglomerado social en donde se desenvuelve
normalmente. Ocu¡re, por ejemplo, cuando Heber Venegas en una reunión
social, afirma ante sus amistades que |avier Saldaña es un afeminado ypare-
ce que le gustan las personas del mismo sexo.
c. Atribuir una condacta que pueda perjudicar su honor, Este supuesto de-
lictivo aparcce cuando el agente imputa o inculpa al sujeto pasivo un modo
o forma de proceder ql4e al ser divulgado o propalado ante las personas que
conforman un grupo social puede perjudicar el honor de aquel. EI perjuicio
puede materializarse en una desestimación o reprobación del grupo social
respecto del imputado. Ocurre, por ejemplo, cuando Blanca Soriel Campos,
362 RAMIRO SAUNAS SICCHA
con ia única finalidad de perjudicar la buena reputación de Relnaldo Flo-

res, su compañero de trabajo, comienza a deci¡ a todos los trabajadoies de
la empresa donde labora, que aquel por cobarde y miedoso no se lanzó a la
piscina para auxiliar a fuan Parra, que finalmente murió ahogado.
2"1. Bien jurídieo proteEido

El interés fundamental que se trata de tutelar mediante Ia tipificación de la
conducta delictiva de difamación 1o constituye ei honor yinculado a la dignidad
personal, entendido como el derecho de ser respetados por los demás en tanto seres
racionales, con Ia finalidad de desarrollar libremente nuestra personalidad. Si bien
es cierto en la redacción del tipo penal, se pone mayor énfasis en qeñalar que se
trata cle proteger la reputación o buena valoración personal que hacen los demás
de una persona, no debe soslayarse que también se tutela la autoestima y dignidad
personal. Ello debido a que una conducta difamatoria lesiona la autovaloración o
autoestima personal, así como la reputación o fai.na que se tiene ante los demás.
Con la difamación, el sujeto pasivo se siente humillado, y alavez el grupo social
donde se desenvuelve lo ve con recelo y, cuando no, lo rechaza.
Creemos que esta forma de observar las consecuencias de una cond.ucta

difamatoria ha llevado al legislador a indicar en el tipo penal los términos "honor"
y "reputació¡i' en forma expresa, cuando se refiere a la finalidad de la conducta,
esto es, afirma quela acción difamato¡ia "pueda perjudicar su honor o reputaciónl
Respecto de este punto, Ia jurisprudencia nacional tiene claro el panorama.

Como precedente cabe citarse la Ejecutoria Suprema del2Z de enero de 1998,
en la cual se sostiene qtre: " en los delitos de difamación e injuria el bien jurídico
tutelado es el honor, el mismo que consiste en la valoración que otros realizan de
nuestra personalidad ético-social, estando repraentado por la apreciación o esti-
mación quehacenlos semejantes de nuestras cualidades morales y de nuestro valor
social'\5r6). Añade luego: "por lo tanto es la buena reputación que gozamos ante
nuestros conciudadanos, siendo esta conducta afectada por toda manifestación
que logre quebrantar la estimación que disfruta una persona en su medio social,
por lo que se deben tomar en consideración los aspectos subjetivos y adjetivos del
honor paru tipificar, interpretar y juzgar los hechos que pudieran afectar o lesionar
a dicho bien jurídico»$L7): .
6)
(51 Exp. No 4732-97-Lima, en RoJAs VARGAS, 1 999, p. 328.
(51n Loccit.
Derecha Pencl. Parte EsPecial 363
Por su parte, en 1a Ejecutoria Superior del 14 de diciembre de 1998 se ex-

presa que: "la doctrina penal es unánime en afrntar que el honor es el bien jurídico
tuteladto en este ilícito investigado, el mismo que es valorsdo como un| de los bienes
jurídicos más itnportantes, por constituir las relaciones de reconocimiento fundadas
en los yalores sociales de dignidad de la persona y líbre desarrollo de la perionalidad,
agregándose a ello lo señalado por Binding'elhanor delhotnbre es una obrarealizada
por sus propias tnanos, no es un bien innato, sino totalmente adquirido', razón por
-la
cual debe ftsPetarse"$18) '
, 2.2. Sujeto aetivo
Agente, autor o sujeto activo de una conducta difamatoria puede ser cualquier
, persona-El tipo penal no exige que este tenga aiguna condición o cualidad personal
especial. Puede ser tanto un periodista, un ejecutivo de una emPresa periodística
^ hasta un ciudadano que vive en un pueblo joven de Lima. Lo único que se requiere
es que tenga concienciayvoluntad de difamar, por lo que se excluye a los incapaces
relativos Y absolutos.
2.3. Sujeto Pasivo
Víctima, agraviado o sujeto pasivo de un hecho punible difamatorio también

puede ser cualquier persona natural o física. De la redacción del tipo penal se coiige
que no se requiere alguna cualidad o condición diferente a la de ser Persona natural.
Volvemos a insistir ac:uí: se excluye a la persona jurídica de ser sujeto pasivo

de difamación por la circunstancia de que su reputación se le protege con normas
diferentes a Ia presente. Se le protege con normas de contenido económico. Ello
debido a que de ocasionarse alguga lesión a Ia reputación de la persona jurídica
tiene consecúencias perjudiciales en su economía'
- por ejemplo, propalar Ia noticia d.e que Nicolini S.R.L. es una empresa
dedicada al lavado de dinero del narcotráfico origina un descrédito en la
reputación económica de aquella empresa, trayendo como consecuencia un
descalabro económico, debido a que sus clientes comenzarian a quitarle su
respaldo. Siendo así, los representantes de dicha empresa, en la firme creencia
- quJ se le ha difamado maliciosamente, recurrirán a la autoridad jurisdiccional
para denunciar por el delito tipificado en el inciso 2, artículo 240 del Código
penal, pues de ese modo lograránque se sancione severamente al sujeto activo
(51 8) Exp. No 6i 29-97, en RoJAs VARGAS/BACA CABRERA/NSRA HUAI'4ÁN, 1999,p'169'

36,4 RAMIRO SALINAS SICCHA
de aquella conducta y unido a ello obtendrán una suficiente indemnización

por el daño causado.
2.4. E!delits de difamación agravada
De la lectura del contenido del tipo 1,32 del Código Penai se evidencia que la
conducta delictiva de difamación se agravahastapor dos circunstancias claramente
establecidas:
a; Porlacalidad.Elségundo párrafo,artículo L32 delCódigo?enal, establece

que la conducta difamatoria se agrava si esta se refiere al hecho previsto en
e1 artículo 131 del Código Penal. Esto es, el agente o autor será merecedor
a una pena más grave cuando, con la finalidad de que se propale la noticia,
ante varias personas imputa o atribuye faisamente la comisión de'un delito
a otra persona. Se justifica plenamente la agrayante, pues el agente no escati-
ma esfue¡zos ni tiene miramiento alguao en causar un perjuicio al honor de
suvíctima. Pa¡a ello, divulga o difunde Ia f¿lsa noticia ante un gran número
de personas; su objetivo es dañar primero la autoestima de la víctima y Iue-
go, su reputación o fama.
La difusión masiva de Ia imputación falsa de que hemos cometido un de-

lito, aparte de ofender nuestra dignidad, en forma automática ocasiona un
desprestigio y descrédito ante los demás. Sin explicación razonable, instin-
tivamente, las personas vemos con recelo y máximo cuidado, hasta el punto
que deseamos (y a veces se logra) separar del grupo social, a aquel que se le
imputa la comisión de un hecho delictivo.
b. Por el medio empleado. El tercer y ultimo párrafo del tipo penal que veni-
mos analizando establece que la pena será más grav.e contua el autor de di-
famación cuando ha actuado haciendo uso del libro,la prensa u otro medio
de comu:licación social. Esto es, cuando el autor o agente utiliza el libro, la
prensa (periódico, revistas sociales, pasquines, boletines, etc.) u otro me-
dio de comunicación social (radio, televisión, internet, etc.), para imputar
o atribuir un hecho, cualidad o conducta quepueda perjudicar el honor del
aludido, se veri-ficará Ia agravante.
Ei precedente jurisprudencial del 6 de agosto de 1998 {a cuenta de un caso

donde el injusto penal de difatiación se materializó haciendo uso del diario EI Co-
mercio. Aquí se expone: " se aprecia que evidentemente en todas estas comunicacianes
existe 'un animus difamanü',7 a que el querellante en su condición de gerente técnica
dela citada empresa se ha visto afectado en suhonor, con afrmaciones que no tenían
D e re cho Fenul. P arte Especia I 365
por qué darse a publicidad como se ha hecho al publicarse en la edición del veinte de
abril de mil novecientos noventa y síete en una nota del diario El Comercio de esta
capital, donde se señslan calidades que no han sido debidamente probadas por el
querellado, y que si bien es cierto el querellado al prestar su declaración instructiva
(...) argumenta que su intención no era de difamar, sino el drtnder süs derechos,
también lo es que no era el medio idóneo de recurrir a la prensa para hacer valer su
pretensión,la importancia individual y socialmente apreciada, corre paralela conla
que se asigna a la vida misma y a Ia libertad, alcanzando preeminencia en algunas
circunstancias propías de ciertas actividades profesionales como efl el presente caso;
por tales motíyos la ley penal, en cumplimiento de las exigencias planteadas por el
congregado social, necesita proteger al hombre frente ala agresión que signíficala
comisión de delitos quelo ofendanya sea de manera directa o indirecta a supersona-
lidad, es decir que ofendan alhombre nadamenos que en el meollo delas cualidades
apreciadas como yaliosos por la comunidad y que no se concretan en las que tienen
exclusivamente una dkminución rnoral ('..)"(ste) -
justifica toda vez que al difamarse a una persona haciendo uso

La agravante se
de los medios anotados,los mismos que tienen un amplio e inmediato alcance,la

desestimación o reprobación es mayor. Es decir, un número incalculable de personas
conocerán los hechos, cualidades o conductas injuriosas, ocasionando un enorme
daño a la reputación o fama de la víctima. La magnitud del periuicio personal que
puede ocasionarse al difamado, es 1o que al final de cuentas Pesa Para tener como
agravante el uso de los medios de comunicación mabiva social.
2.5. Difamación y medios de comunicación social
Modernamente, con el uso masivo de los medios de comlnicación social,

en teoría, el derecho al honor entra en constante conflicto con la libertad de ex-
presión y de información reconocidos también como derechos fundamentales
de la persona humana; no obstante, creemos que en los casos cbncretos que la
realidad presenta, no es nada difícii determinar cuándo estamos ante una conducta
típica de difamación y cuándo nos encontramos haciendo uso de la libertad de
expresión e información. Para ello, al iazgador solo le bastará saber o conocer
qué significa uno y otro aspecto. Por un lado, conocer cual es el contenido de la
tiU".tua de expreSión e infármación y, Por otro, cuáles s-on los elementos consti-
tutivos del delito de difamaciór,.r, ál iua1, determinafel anímus difumandi del
agente, es la piedra angular.
(5 1 9) Exp. Nq 2554-98, en ROJA5 VARGAS/BACA CABRER¡/NEIRA HunMAN, 1 999, p. 1 80.

366 [XAF/¡tPo 5A[-iNAS 5tccFtA
En ese sentido, en forma clara y sintética, aseveramos con Ugaz Sánchez-Mo-

reflo(520), que se entiencle por libertad de expresión al derecho que tiene toda persona
natural a expresar públicamente sus ideas y opiniones. En tanto que libertad de
información se entiende como el derecho que tenemos a informar públicamente
hechos noticiables, así como a ser informados de hechos noticiables. La libertad
de información se traduce en el derecho de informar a los demás y, a la vez, en el
derecho a ser informado por los demás. Sin embargo, aun cuando puede tratarse
de cualquier idea, opinión, pensamiento o hecho, estos no deben ser ultrajantes
para otra persona. Conocido es el adagio jurídico que el derecho de uno acaba
donde empieza el derecho del otro. No existen derechos absolutos. Todos tienen
Iímite. En efecto, ellímite y restricción de la libertad de expresión e información,
1o constituye el derecho al honor de la persona.
Debe precisarse Ia diferencia de amplitud de ejercicio de Ia libertad de expre-

sión (en el sentido de la emisión de juicios y opiniones) yla libertad de información
(en cuanto a la manifestación de hechos). Con relación al primero, al tratarse de la
formulación de opiniones y creencias personales, sin pretensión de sentar hechos o
afirmar datos objetivos dispone de un campo de acción que viene solo delimitado
por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas que se expongan y que
resulten innecesarias para ia exposición de las mismas, camPo de acción que se
amplía aún más en el supuesto de que ei ejercicio de la libertad de expresión afecte
el ámbito de Ia libertad ideológica garantizadatambién por la Constitución. En ese
sentido, los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor, a diferencia de 1o que
ocurre con los hechos, no se a una demostración
prestan por su naturaleza abstracta,
de su exactihrcl, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea
exigible Ia prueba de la verdad, ¡ por tanto, respecto del ejercicio de la libertad de
expresión, no opera el límite interno de veracidad. Por el contrario, cuando se trate
de comunicación informativa de hechos, la protección constitucional se extiende
solo a la información yetaz: requisito de veracidad que Por su naturaleza no puede
exigirse a juicios u opinisns5. El requisito constitucional de veracidad significa
información comprobadá según los parámetros de la profesionalidad informativa,
exc§endo invenciones, iumores o meras insidias.'
La Ejecutoria Superior del 14 de diciembre de 1998 fundamenta cuando, por
ejemplo, se perfecciona el delito de difamación por los medios de comunicación
masiva. Allí se argumenta: 'bn tal sentido se puede adyertir que dicho reportaje fue
prematuro, siendo emitido de igual forma, esto es sin una investigación previa que
(520) UGAZSANCHEZ-MoRENo,1998,p.28.
Dereeho Penol. Parte Especial 367
avale la información recibida por parte d.e un testigo que transitaba por la iona, a
fin de cumplir con un deber esencial de todo periodista anotado en el inciso cuarto de
la Declaraiión de Deberes del Estatuto y Código de Etica Profesional del Colegio de
Periodistas del Perú, que reza: que es deber del periodista publicar informacianes
y docwnentos cuyo origenhaya sido plenamente verificado, sin desnaturalizay al
añadir hechos que puedan tergiversar la información; sin embargo,la'querellada,
por el simple hecho de habérsele comunicado que los autores del plagio se encontra-
ban en una motocicleta de color rojo y que erai chicos pitucos, atribuyó a estos en
todo momento su participación en un hecho punible contra el patrimonio, habiendo
permitido se propale tal noticia fdurante] yarios d{as, incluyendo en eI resumen do-
mínical de lo que sucedió durante Ia semana [...] qu, si bien es cierto la Constitución
Política del Perú consagra [...] el derecho fundamenfal de lapersona a la libertad de
información, opinión, expresión y difusión del pensamiento [...], también lo es que
ígualmente reconoce en el ínciso séptimo el derecho de toda persona al honor y a la
buena reputación [...]; pgr lo que, a criterio del [ó,rgano] colegiado, el primero de los
derechos citados lalíbertqd de información debe ser veraz y esq veracidad debe ser
analizada ex ante desde la posición del informador, quíen debe realizar una comprl-
baciónnecesaria dela certeza dela información, es decir, esta debe ser diligententente
investigada; y no con posterioridad ala difusión dela noticia"(t2r).
También la Ejecutoria Superior del ta de junio de i998, en la cual se resuelve

declarar infrmdada la excepción de naturaleza de acción deducida por eI querellado,
se pone de manifiesto el límite que tiene la libertad de información y expresión
frente al derecho al honor y a la buena reputación de las personas. En efecto, en
el precedente se sostiene: "que del examen del mismo, este órgano colegiado infiere
lo siguiente: a) que el comportamiento humano atribuido al procesado Lúcar de la
Portilla cabe plenamente en el'tipo porque cubre sus elementos estructurales descrip-
tivos, normativas y subjetivos. Al respecto cabe señalar que ii bien Leonor La Rosa
ha pasado o ,r, un prironaje público por las torturas y lesiones infringidas hacia su
persona esto no es óbice para considerar que su vida personal, su intimidad, su intimi-
dad personal sea causa de interés público por lo que pueda ser objeto delalibertad. de
infurmación; que la Constitución Política del Perú, reconoce en su artículo 2, inciso 4,
las libertades de información, opinión, expresión y drfusión del pensamiento medíante
la palabra oral o escrita o la imagen por cualquier meüo de comunicación socíal sin
previa autorízación ni censura bajo las responsabilidades de ley, sin embargo, señala
por otro lado en su artículo 2, inciso 7, unos límites al ejercicio de los derechos reco-
(521 ) Exp. N" 6 1 29-97, én RojAs VARGAS/BACA CABRERA,/NE|RA HUAMÁN, 1999, p.169.
368 RAMIRO SALINAS 5IC(I{A
nocidos enla Constítución especialntente alhonor laintimidad personal y familiar,Ia

buenn reputeción, voz e imagen, así también lo contempla el artículo 13, inciso 2 de
la Canvención Americana sobre Derechos Humanos; b) que al propalar eI incidente
que supuestamente mantuvo con el coronel Wilson Oswaldo Aguilar del Águila no es
asunto de interés público, pues no es un hecho o noticia que afecte ala sociedad, por
lo tanto no se puede aducit' como causa de justificación para considerar que la causa
no es justiciable penalmente, que elperiodista querellado actuó en ejercicio'regular'
de su profesión; que en ese sentido entendemos que todo conflicto entre estos derechos
fundamentales, debe ser resuelto medianteuna adecuadaponderación que respetelos

respectivos contenidos esenciales delos derechos en conflicto; c) quela atribución de
una relación sentimental a cualquier persona per se seitala el querellado no implicaría
una difamación; pero si consideramos que la querellante Leonor I a Rosa Bu-stamante
es una mujer de estado civil casada, que tiene una vida familiar honor e intimidad
personal que protege¡ la conducta desplegada sí encuodra al ilicito investigado, con-
fgurándose eI elemento subjetivo del tipo, esto es la intención"{s22).
En cambio, no es posible la comisión del delito de difamación haciendo uso
de los medios de comunicación cuando el reportaje es efectuado y emitido después
de una seria investigación periodística. De.este modo, se exPresa la Ejecutoria
Superior del 10 de agosto de 1999, cuando refiere que: '?l respecto se tiene que las
informaciones contenidas en dicho reportajehan sido producto de una detallada in-
vestigacíón periodística cuyos puntoshan sido corroborados con documentos corrientes
en atttos, así como las propias declaraciones de la querellante, quien reconoce haber
asesorado parala consecución de yisas y no niega su vinculación personal con el sujeto
conocido como'Maradona', porlo que en el casO de autos, al no estar acreditadauna
extra limitación dolosa de la función periodística ni un ánimo subjetivo de dañar la
reputación de la querellante, será menester absolyerlos de los cargos imputados'\szzt .
Incluso esta Resolución fuperior fue confirmada por la Ejecutoria Suprema dei 18
dejulio de 2000, en la cual los magistrados supremos de la República sostuvieron
que: "del estudio de autos, se aprecia que el contenido del reportaje propalado por los
procesados se encuentra dentro de los límites del.derecho de información, recogido
en el artículo 2, inciso 4 de.la Constitución Política del Estado, tanto más si dicho
informe ha sido previamente int estigado'\szt).
(522') Exp. No 6562-97-A, en ROJA5 VARGA5/BACA CABRERA/NEIM HUAMAN, 1999, p.182.
(523) Exp. N" 1675, en RoJAsVARGAS,2002,p.469.
(524) Exp. N" 4070-99, en RoJAsVARGAS ,2002,p.471,Parecido criterio se recoge en la Ejecutoria Suprema del
18 de octubre de 2005, R.N. No 162G2005, Lima, en SAN MARÍN CAfRo,2006 p.393'
Derecho Penal. Parle Espedel 369
Al momento de calificar los hechos concretos debe tenerse en cuenta Io

expresado en la Ejecutoria Suprema del 9 de matzo de 2000, en el sentido q\ei"er1
los delitos contra elhonor tiene como elemento fundamentallo quela doctrinallama
e/ animus iniuriandi et difamandi, esto es, yoluntad específica de lesíonar el honor
de ttna persona, conciencia de que se obra con mala intención de dañnr dicho bien
jurídíco tutelado; de otro lado, tenemos que Ia libertad de expresión es uit derecho
ar¡lplio e irrestricto, en cu)to ejercicio se suelen cometer ertores o excesos que no ne-
ces*riamente constituyen delito, por carecer del elemento constitutivo fundamental
aríÍes expuesto"ls}s). En consecuencia, aparecerá el delito de difamación cuando lo
er¡-rresadoya sea como opinión, pensamiento o noticiaseamanifiestayobjetivamen-
te iriirajante para la dignidad de una Persona. En la querella concreta, el juzgador
de'teiininará si ei autor de la opinión injuriosa o de la noticia ultrajante ha actuado
con el propósito o flnaiidad de causar un daño en el honor de la persona ofendida.
Aquí cabe la pregunta: ¿si se hace uso de un derecho de rectificación, desapa-

reíjrl el delito de difamación o subsiste ¡ por ende, ei ofendido puede recurrir a la
auioiidad jurisdiccional a solicitar una sanción para el infractor pese a la rectifica-
cii,ir lrecha? Creemos con Io anotado que no le falta razón al profesor iosé Ugaz(szs)
cur,ndo afirma que no desaparece el delito al honor, 'pues la rectificación persigue
cor.r.egir una información que el solicitante considera equivocada, indepenüente-
m'?¡lie de que la misma tenga contenido difamatorio y haya sido presentada con
iui,,:rción de menoscabar el honor del alucliddi En efecto, teniendo en cuenta que
el rlícito penal de difamación se perfecciona en el misrno momento que se produce
la-¡,Lrbiicación o emisión de las expresiones objetivamente injuriosas, cualquier
rectifi.cación posterior no desmerecerá de ningún modo Ia comisión del delito. La
conducta delictiva difamatoria queda concluida o consumada, así el autor rectifique
su ¡nformación ofensiva minutos u horas después.
2.6, Eereaho a! hostor y a fias [iúertades de ir¡for¡mación y expresión según jurispru:

de¡'¡eia vineulante
No obstante lb expresado, y ante la diversidad de interpretaciones efectuadas

por los jueces de los diverso§ niveles, el 13 de octubre de2006,los |ueces Supremos
de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Supréma, dando cum-
plimiento a lo dispuesio por los artículos 22 y lL6 de la Ley Orgánica del Poder
(s25) RolAs VARGAS/INFANTES VARGA5, 2001 , p.228. lgual criterio se recoge en el voto singular de Ia Ejecutoria
Suprema del 6 de mayo de 2004, Querella No 1 822-2002, en SAN MARIN Cesrnq 2006, p. 403.1 -
(526) uGM SANCHtZ-MORENo, 1 998, p. 33.

37G RAMIRO 5ALINAS SICCHA
Judicial, se reunieron en Pleno )urisdiccional y dictaron entre otros, ei Acuerdo

Plenario N" 3-2006/C!-ll6t,,t, que fija criterios para solucionar la colisión que
puede presentarse entre el delito contra el honor y el derecho constitucional a la
libertad de expresión. En este acuerdo plenario, se acordó establecer como doctrina
legal, las reglas de ponderación precisadas en los párrafos B al 13. En consecuencia,
se dispuso que tales párrafos constituyan precedentes vinculantes.
En efecto, son precedentes judiciales de observancia obligatoria por todos los

jueces, vocales superiores,'vocales supremos y otra autoridad, conto por ejemplo
los fiscales, hasta que otro Pleno lurisdiccional lo modifique, las siguientes reglas
de interpretación:
' "B.,,La solución del conflicto pasa formulación de un juicia ponderatívo
por la
que tenga en cuenta las circunstancias de cada caso en particular y permíta
determinar que la conducta atentatoria contra el honor está justíficada por
ampararse en el ejercicio de las libertades de expresión o de información. La
base de esta posición estriba en que, en principio, los dos derechos en conflicto:
honor y libertades de expresión -manifestación de opiniones o juicios de valor-
y de información -imputación o narración de hechos concretos-, gozan de
igualrango constitucional, por lo que ninguno tiene carácter absoluto respecto
del otro (anúos tienen naturaleza de derecho-principio). A este efecto, uno de
los métodos posibles, que es del caso utilizar para el juicio ponderativo, exige
fijo, el ámbito propio de cada derecho, luego verrficar la concurrencia de los

presupuestosformales delalímitación, a continuqción valorarbajo elprincipio
de proporcionalidad el carácterjustifcado o injustifcado de lq injerencia y,
finalmente, comprobar que el límite que se trate respeta el contenido esencial
del derecho limitado.
9. Í.Jna vez determinados legalmente la concurrencia de los presupuestds

típicos del delito en cuestión -paso prelirninar e indispensable-, corresponde
analizar si se está una causa de justificación -si la conducta sujeta a la
.ante
yaloración penal constituye o no un ejercicio delas libertades de expresión e
información-. Es insuficiente para la resolución del conflicto entre el delito
contra el honor y las libertades de información y de expresión el análisis del
elemento subjetivo del indicado delito, en atencíón a la dimensión pública e
institucional que caracteriza a estas últimas y que excede el ámbito personal
qu e di stingue al p r im ero.
(527\ El contenido completodelAcuerdoPlenario en RoJASVARCAyINEA¡IESVARGA5,2007, p.289.

En nuestro Código Penal la causa de justifcación que en estos casos es de

inyocar es la prevista en el inciso 8 del ortículo 20, que recofloce como caLlso
de exención de responsabilidad penal'El que obra (...) en el ejercício legítimo
de un dereclto...', es decir, de los derechos de información y de expresión. Estos
derechos o libertades pueden justrficar injerencias en el honor ajeno, a cuyo
eJecto es de analizar el émbito sobre el que recaen las frases coisideradas
ofensivas, los requisitos del ejercicio de ambos derechos y la calidad -falsedad
o no- de las aludidas expresiones.
10. Un prirner criterio, clmo se ha expuesto, está referido al ámbito sobre el

que recaefi las expresiones califcadas de ofensivas alhonor de las personas. La
naturaleza pública delaslibertqdes de información y de expresión, vinculadas
alaforntación dela opinión ciudadana, exige quelas expresiones incidan en
la esfera pública -no en la intimidad de las personas y de quienes guarden
con ella una personal y estrecha vinculación Jamiliar, que es materia de otro
análisis, centrado en el interés público del asunto sobre el que se informa
o en el interés legítimo del público para su conocimiento-. Obviamente, la
protección del afectado se realizará -en función al máximo nivel de su eficacia
justificadora- cuando las expresiones cuestionadas incidan en Personajes
públicos o de releyancia pública, quienes, en aras del interés general en juego,
deben soportar cierto riesgo a que sus derechos subjetivos'resulten afectados
por expresiones o informaciones de ese calibre -más aún si las expresiones
importan una critica política, en tanto estas se percíben como ínstrumento
de los derechos de participación política- así lo ha reconocido la Corte
Internacional de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa, del 2
de julio de 2004, que tratándose de funcionarios públicos ha expresado que
su honor debe ser protegido de mqnera acorde con los otros principios del
pluralismo demo*ático. En todos estos casos, en ilnos más que. otros, los
límites al ejercicio de esas libertades son más amplios.
11. El otro criterio está circunscrito alos requisitos del elercício delaslibertades
de información 7 de expresión. Se ha de resPetar eI contenido esencial de la
dignidad delapersona.Enprimerlugar, no estánamparadaslasfrasesobjetivas
oformalmente injuriosas,losinsultos olas insinuaciones insidiosas yvejaciones
-con independencia de la verdad de lo que se vierts o de la corrección de los
juicios de valor que contíenen-, pues resultan impertinentes -desconectadas
de su finalidad crítica o informativa- e innecesarias al pensamiento o idea
que se exprese y materializan un desprecio por la personalidad ajena. Es
claro que atá permitido en el ejercicio de las libertades de información y de
3V2 RAMIRo SALINAS S¡CCFIA
expresión que se realice una eyalueción personal, por desfavorable que sea,
de una conducta, pero no lo está emplear calificatiuos que, apreciadoi en su
significado usual y en su contexto, evidencian menosprecio o animosidad.
12. En segundo lugar, el ejercicio legítimo de la libertad de información

requiere la concurrencia de la veracidad de lcs hechos y de la información
que se profera. Debe ejercerse de ruodo subjetfuamente yeraz (el Tribunal
Constitucional, en la sentencia N" 0905-2001-AI/TC, del 14 de agosto de
20A2, ha precisado al respecto que el objeto protegido de ambas líbertades
es la comunicación libre, tanto Ia de los hechos como la de las opiniones
-incluye apreciaciones y juicios de valor-; y tratándose de hechos difundidos,
Para merecer protección constitucional, requieren ser veraces, lo que suPone
la asunción de ciertos deberes y responsabilidades delicadísimos por quienes
tienen la condición de sujetos informantes). Ello signifca que la protección
constitucionql no alcanza cuando el autor es consciente de que no dice o
escribe la verdad cuando atribuye a otra una determina conducta -dolo
directo- o cuando, siendo falsala información en cuestión, no mostró interés
o diligencia mínima en la comprobación de la verdad -dolo eventual-. En este
último caso el autor actúa sin observarlos deberes subjetivos de comprobación
razonables de la fiabilídad o viabilidad de la información o de la fuente de
la misma, delimitación que debe hacerse desde parámetros subjetivos: se
requiere que la información haya sido diligentemente contrastada con datos
objetivos e imparciales (El Tribunal Constitucional, en la sentencia N" 6712-
2005-HC/TC, del 17 de octubre de 2A05, precisó que la información veraz
corno contenido esencial del derecho no se refiere explícitamente a una verdad
inobjetable e incontrastable, sino más bien a una actitud qdecuada de quien
informa en la búsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el
deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente, es decir, se
busca a.mparar la verosimilitud de la información).
No se protege, por tanto, a quienes, defraudando el derecho de todos q

recibir información veiaz, actúen can menosprecio de la verdad o falsedad
de lo comunicado, comportándose irresponiablemente sl transmitir como
hechos verdaderos simples rurnores carentes de foda constatación o rneras
invenciones o insinuqciones insidiosas; las noticias, Para gozar de protección
constitucional, deben ser díligencias comprobadas y sustentadas en hechos
objetivos, debiendo acreditarse en todo caso lamalicia del informador.
Es de destacar, en este punto, la doctrina. jurisprudencial del Tríbunal

Constítucional español -entre otras muchas, la sentencia N' 76/2002, del I
I
Derer-ha Penol- Parte Especiol 3V3
de abril de 2002- que ha puntualizado que el específco deber de diligencia

es exigible can diferente grado de intensidad en función de que la noticia se
presente coÍfio una contunicación neutra, en cuanto precedente dela originaria
información de otro medio de comunícación a fuente informativa, d.e la que
simplemente se da traslado, o bien de que se trate de una información asumida
plr un medio periodístico y su autor corno ProPia, en cuyo caso el deber de
diligencia para contrastar la veracidad de los hechos comunicados no admite
atenuación o flexibilidad alguna, sino que su cumplimíento debe ser requerido
en todo su rigor.
Para los supuestos de reportaje neutral el deber de dilígencia se satisface con

la constatación de la verdad del hecho de la declaración, pero no se extiende
enprincipio alanecesidad de acreditarlaverdad delo declarado, aun cuando
se exige la indicación de la persona -debidamente identificada- que lo
proporciona (a e5te se le exige la veracidad de lo expresado), siempre que no
se trqte de unaJuente genérica o no se determine quíén hizo las declaraciones,
sin incluir oPiniofies Personales de ninguna clase. Por lo demás, no se exclul,e

la protección constitucional cuando media un error informativo recaído sobre
cuestiones de relevancia secundaria en el contexto de un reportaje periodístico.
li.Otra ponderación se ha de realizar cuando se está ante el ejercicio de la

libertad de expresión u opinión. Como es evidente,las opiniones y los juicios
de yalor -que clmPrende la crítica a la conducta de otro- son ímposibles de
probar (el Tribunal Constitucional ha dejado expuesto que, por su Propia
naturaleza, los juicios de valor las opiniones, Ios Pensamientos o las ideas
que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subietivas
/, por tanto, no pueden ser sometidas o un test de veracidad, Sentencia del "
Tribunal Constitucíonal N' 09A5-2001-ANTC, del 14 de agosto 2002). Por

tanto, el elemento ponderativo que corresPonde está vinculado al principio de
proporcionalidad, en cuya virtud el anáIisis está centrado en determinar el
interés público de las frases cuestionadas, deben desbordar la esfera privada de
las personas, única posibilidad que permite advertir la necesidad y relevancia
para lo que constituye el interés público de la opinión -y la presencia o no de
expresiones indudablemente ultrajantes u ofensittas, que denotan que están
desprovistas de fundamento y/o formuladas de mala fe-, sin relación con las
ideas u oPiniones que se exPongan, y, Plr tanto, innecesarias a ese proPósito
al que por cierto son ajenas expresiones duras o desabridas y que puedan
molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige".
374 RAMIRO SALINAS SiCC[,¡A
3. TIPIE!DAE SUBJETIVA
La difamación, como todas las otras conductas delictivas que Ponen en peligro
o lesionan el bien jurídico honor, es de comisión dolosa; es imposible su comisión
por culpa o imprudencia.
El agente sabe que imputación que pretende realizar es uitrajante para el
1a
honor del sujeto pasivo, sin embargo, voluntariamente decide divulgarlo antevarias
personas a fin de conseguir perjudicar a aguel bien. El objetivo del sujeto activo es
el de ocasionar un daño al honor de su víctima. Si en el hecho concreto no áparece
aquella intención, sino otra distinta, el injusto penal no se configura tal como puede
ser con el animus corrigendi, narrandi, informandi, etc.
Luis Bramont-AÍias(52s) enseña que el dolo consiste en la divulgación volun-

taria del hecho, calidad o conducta difamatoria, teniendo la conciencia de propalar
un hecho que puede perjudicar el honor o la reputación. En tanto que Luis Roy
Freyre(s2e) asevera que el dolo en el delito de difamación consiste en la conciencia y
voluntad de lesionar el honor o la reputación delas personas mediante 1a difusión
de la noticia o información.
Si no haydolo es imposible la tipicidad del delito de difamación. Así se es-

tablece en la Ejecutoria Superior del 17 de septiembrc de1997, cuando al decla¡ar
fundadala excepción de naturaleza de acción deducidapor el querellado, sostiene:
" que del examen de las cintas de video y actas de transcripción citadas, se llega a la
conclusión: que las expresiones vertidas en el referido progtalna, por los querella-
dos Lúcar de la Portilla y Pérez Luna, en donde se menciona de una u otra forma
al querellante, no ha resultado posible determinar que estos hubieran actuado con
ánimo doloso de dañar elhonor y la reputación del agraviado, presüpuesto necesario
para que se configuren los delitos denunciados; que de l*s referidas instrumentales
se adyierte que la conducta de los querellados recurrentes tan solo se han limitado a
informa¡ relatando hechos que son de dominio público y quehan sido debidamente
sustentados.Información propalada con el solo ánimo de ilustrar a su teleaudiencia
y ejerciendo su¡trofesión deperiodistas dentro delos derechos quele acuerdanuestra
Constitución Política en su artículo segundo, inc.iso cuarto, en concordancia con el
artículo veinte, inciso ocho del Código Penal'\u'o\.
(s28) BMMor'n-ARrAs, 1990, p. 154.
(s2e) RoY FREYRE, 1 989, p. 444.
(s30) Éxp.1281-97, en PMDo SALDARRIAGA, l999, p. 101. En parecido sentido se ha pronunciado la Corte
Suprema en el Exp. N.384-2003-La Libertad, cuando por Ejecutoria del 29 de mazo de 2004 sentenció
Derecho Fenal. Parte Especiol 375
Igual criterio se expone en la Ejecutoria Superior del B de abril de 1998, cuando

se expresa qte:" en el caso sub examine se tiene que si bien el procesado, al ser entre-
vistado por la prensa, uertió expresiones que, a juicio del agraviado, han perjudicado
su honorabilidad, también lo es que estas no fueron vertidas intencionalmente, sino
como Prlducto del estado emodonal en que se encontraba el procesado, si se tiene en
cuenta que éste sufrió'traumatismo encéfalo craneano moderado' [...]; por lo que se
colige palmariamente que en la conducta desplegada por el procesado no ha habido la
conciencia y voluntad de dañar elhonor del agraviado; máxime que este, al declarar a
fojas cuarentay ocho, se retracta delas expresiones que en un determinado momento
emitió; que siendo esto así, existe ausencia del elemento subjetívo, esto es ei animus
difamandi que se requiere, además, para configurar el delito de dífamacifin"lstt).
4. ANTIJUR!DICIDAD
\Jnavezverificada que la conducta se subsume al tipo penal de difamación, ya

sea en su aspecto simple o agravado, corresponde al operador jurídico determinar si
la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o si, está perrnitida por concurrir
alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 dei Código Penal.
Al ser perseguibles por acción privada todos los delitos contra el honor, por
disposición expresa de la Ley; se concluye que el bien jurídico "honor" es de libre dis-
posición. En tal senüdo, el consentimiento muybien puede argumentarse o presenta¡se
como causa de justificación de una conducta típica de difamación. Como ejemplo,
tenemos el precedente jurisprudencial del 31 de marzb de 1998. Aquí se sostiene 1o
siguiente: 'bn consecuencia, y tal cotno se prevé en el artículo 1i2" del Código Penal, el
ejercicio de la acción en los delitos contra elhonor es pritado, por lo que al ser un bien
jurídico disponible, el consentimiento excluye la responsabilidad, no existiendo infrac-
ción cuando el titular del derecho hubiae otorgado al efecto su consentimiento; siendo
así,y no entrando al estudio de los anknus que excluyen el injusto tipico, estamos ante
una causa excluyente de la antijuridicidad, pues el titular al consentir los ataques los
legitima estando recogida esta causa de justíficación en el incko 10 del artículo 20 del
Código Penal; mientras que en el caso sub examine se aprecia que tal consentimiento
que "del estudio de los autos se aprecia que no ex¡sten los elementos c.onst¡tut¡vos de los delitos ontes
mencionadas por parte del querellado, de que este, en su condición de regidor,y por ende,fiscalizodor de la
comunidad de Usquil, dio a conocer los molos manejos por parte del olcalde -querellonte-, los cuales han
sido plasmqdos en una denuncia penol en su contra, lo cual se conobora con los documentos [...], por lo
que la noticia cuestionoda contiene un hecho cierto, descortándose el animus difamandl no existiendo
' dolo en el accionar del querellodo'(CAsnLLo ALVA, 2006b, p. 95).
(531 ) Exp. N" 200-98, en RoJAs VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HuRti¡Án, 1999, p.178.
3V6 RAMIRO SAIINAs SICCHA
se pradujo desde el momento en que la querellante sabía el tema que se iba a tratar y el
papel que cumpliría durante el programa, reafirmándose tal consentimiento cuando,

al reíniciarse el programq luego de la pausa comercial, no manifató su desagrado por
los calificativos o preguntas qué se Ie hacían ni protestó el hecho de que le habían sor-
prendido teniendo la oportunidad de hacerlo no sóIo en el desarrollo del programa sino
en las pausas que se realizaban para programar los comerciales; máxime si se tiene en
cuenta que el programa televísivo se realízaba en vivo y en directo, es decir, lo que le da
la oportunidad de retirar el consentimiento que niegahaber otorgadd\532).
También Ia causa de justificación de ejercicio legítirno de un derecho se cons-

tituye en circunstancia para excluir la antijuridicidad en el delito de difamación.
Así, por ejemplo, da cuenta la Ejecutoria Suprema del 28 de enero de 1998, cuando
señala que:" del texto de los avisop periodísticos [...], te colige que tienden a prevenir
que los bienes seítalados en el mismo no puedan ser transferidos, cedidos, arrendados
a gravados, mientras no concluya elprocao judicíal de resolución de contrato seguido
entre lss mismas partes; que dichos avisos fueron,publicados por el querellado en
resguardo de su patrimonio, en claro ejercicio regular de un derecho'\s33).
5. €UTPABILIEAD
En esta etapa d.el análisis corresponde al operador jurídico determina¡ si el

agente de la acción o de las expresiones difamatorias es imputable, es decir, si es
mayor de edad o si sufre de alguna alteración mental; luego, deberá verificar si el
agente al momento de atribuir un hecho, una cualidad o u¡a conducta ofensiva al
'
honor de su víctima, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, conocía
que estaba actuando en contra del derecho. Aquí muybien puede confi.gurarse un
error de prohibición, el mismo que se veri-fi.ca cuando el agente " que creyendo actuar
Iícitamente perjud.ica el bien jurídico tutelado; para ello, uns creencia equivocada
de su actuar lícito puede provenir o dela ígnorancia de que su comportamiento está
prohibido por el ordenamiento jurídico, o del pensamiento de que le affiPara una
eximente por justificación que realmente no se da, o porque dándose,le otorga una
amplitud tal que suponehaber obrado dentro delos fueros dela norma permisiva o,
finalmente, porque imagina la concurrencia de circünstaicias ajenas al hecho que,
si por el contrario, concurriuen, merituaría justificarlo"Ft+,.
(532) Exp. No 378-9& en RoJAs VARGAS/BACA CABREWNüRA HUAMÁN, 1999,p.171.

(533) Exp. No 5510-97 , en Diálogo con la Jurisprudencia, Año 2, No 16, Lima, 2002, p. 35.
(534) Ejecutoria del 9 de julio de 2009 en el R.N. N" 449-2009-Lima, Primera Sala PenalTnnsitoria de Ia Corte
Suprema.
t.
Dereeho Fenal. Farte Especial Jt/ 1/
Estaremos ante esta categoría cuando el agente ofende la dignidad de la

vÍctirna en Ia creencia que por encima del derecho al honor está la libertad cons-
titucional de expresión y el derecho a la- información. Sin embargo, esta creencia
tiene que estar sustentada en elementos Probatorios firmes, los mismos que deben
consolidar, en el caso concreto, las reglas de la experiencia. Si ello no existe, el error
de prohibición no se configura. En el caso, por ejemplo, de la periodista Magaly
Medina y ei futbolista Paolo Guerrero, Pese a que la sentenciada no expresó agra-
vios alegando error de prohibición, el Fiscal Supremo en su dictamen sí lo alegó
sustentando la inculpabilidad de la querellada en el delito imputado a partir de que
recibe la carta notarial del querellante para su rectificación. No obstante, Ia Primera
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en la Ejecutoria del'9 de julio de 2009,
rechazando la concurrencia del error de prohibición argumentó: "i) respecto al
objeto de consulia (si se debía rectificar en la noticia difundida), la querellada poseia
mayor pericia para detectar o alertar la ilicitud de su conducta, efl tanto conocía
ampliamente, a diferencia de su asesorlegal, cómo'operaba el sistema de producción
de la información, dado los veinte años que, señala, ejerce como periodista en nues'
tro país...; y, ii) la opinión jurídica de su abogado defensor estuvo sustentada en la
afirmación de la querellada respecto a la veracidad de lq noticia que difundía, cluien
como se indicó en el precedente fundamento jurídico no había observado aquellos
deberes objetivos de cuidado imprescindibles para evitar que se puedan poner en pe'
ligro bienes jurídicos tutelados por otras derechos tan fundamentales, en este caso, la
libertad por lo que no es posible admitir que actuó creyendo que su
de información;
conducta no tenía relevancia penal, en tanto, como hemos señalado, desde el prirner
momento estuvo en la posibilídad de reptesentarse la antijuricidad de slt acto"63s').
Acto seguido, deberá verificarse si el agente al momento de difamar a su
víctima tenía otra alternaüva. Si.llega a determinarse que,-en el caso concreto, el
agente no tenía otra alternativa que ofender el honor de lavíctima,la condücta no
será culpable, pues eí posible que estemos ante un estado de necesidad exculpante.
6" e0NsuMAetÓN
El delito de difamación se perfecciona o consuma en el momento y lugar
que se comienza a difundir, divulgar o propalar el hecho, cualidad o conducta
difamante para ei sujeto pativo. En efecto, puede el ofendido enterarse dela .
difamación horas o días después de realizada la difusión, sin embargo, el delito
quedó ya perfeccionado toda vez qtre con Ia difusión se ha lesionado la dignidad
(535) Loc. cit.

378 NAMIRO SATINAS SICCF'A
de lavíctima, quien comenzará a ser vista desde otra perspectiva por los demás
miembros de la comunidad. En consecuencia, no es lógico ni coherente afirmar,
como lo hacen Brarnont-Arias y García Cantizano(s36), que el iiícito penal difa-
matorio se consuma cuando llega a conocimiento del sujeto pásivo. El peligro
del descrédito de la reputación se produce con la sola divulgación ante varias
personas de 1a imputación difamatoria. Existen casos en que el ofendido es el
último en enterarse que se le ha difamado.
La difamación constituye un delito de peligro o de mera actividad, esto es,
para su consumación no se requiere que necesariamente se lesione el honor o la
reputación de1 difamado, basta que haya 1a posibilidad de lesionarse aquel bien
jurídico para estar ante el delito de difamación consumado. De ese modo, ha sido
preüsto por el legislador del Código Penal vigente en el artículo 132, donde ex-
presamente se iee del sujeto pasivo que la imputación difamante'pueda perjudicar
su honor o reputaciónl
Roy Freyre(s37), comentando el Código Penal derogado, en el cual el tipo
penal pertinente también recogía la frase resáltada, es de opinión parecida cuando
asevera que aquella frase significa flue, para el perfeccionamiento de este delito, no
es necesario que se produzca un daño concretq siendo suficiente la probabüdad
de su materialización.
7. PENALIDAD
En caso de haberse procesado al querellado por el tipo base de difamación,

se le impondrá una pena privativa de libertad que oscila entre dos días y dos años
y con treinta a 120 días-multa.
En tanto que si se procesó al querellado por la conducta delictiva recogida en

el segundo párrafo del tipo penal 132, el juzgador le impondrá una péna privativa
de iibertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte
días-multa.
Finalmente, si se siguió proceso al inculpado por el supuesto delictivo re-

cogido en el ultimo pá,nafo del tipo penall32, al momento de la sentencia, se le
impondrá una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años
y de I20 a 365 días-multa.
(536) BMMoNT-AR|AS ToRRES/GARCIA CAMfl zANo, 1 997, p. 1 42.
(537) RoYFREYRE 1989,p.442.

De¡iecha Fenal" Pdrte Esperial 3V9
La pena privativa de libertad impuesta al querellado estará siempre unida

al pago de días multa a favor del Estado y, lo más irnportante para e[ querellante,
el pago de una suma económica por concepto de reparación civil, la misma que
dependerá de la magnitud del daño ocasionado así como la solvencia económica
del procesado.
§ubcapítufo 5
Excepciones del delito de
inlun'ia y difatnación
1. EES(RIPEIéN tEGAt
El artículo 133 del código sustantivo recoge supuestos en los que pese a las
palabras o frases aparentemente injuriosas o difamantes, no aparecen los delitos de
injuria o difamación, según sea el caso. En efecto, la norma penal prevér
No se comete injuria ni difamacÍón cuando se trata de:

1. ofensas proferidas con ánimo de defensa por los l¡tigantes, apoderados o abogados
en sus intervenciones orales o escritas ante eljuez.
2. Críticas literarias, artílicas o científicas.
3. Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables cuando sean
realizadas por un funcionario público en cumplimiento de sus obligacíones.
2. CUESTIéN PREV¡A
Como ya hemos tenido oportunidad de advertir, no todo es absoluto en

esta vida. Las excepciones hacen la regla, En ese sentido, elartículo 133 dei CP
recoge las circunstancias o supuestos en los cuales pese a que objetivimente
puede evidenciarse un caso típico de injuria o difamación, estos no se concretan
por disposición expresa de la ley que encuentra fundamento en el hecho de que
todos los derechos fundamentales están sujetos a posibles restricciones, incluido
el derecho a la vida, pues nunca ha de descartarse la posibilidad que entrbn en
conflicto con otros derechos del mismo rango a los que tampoco sería legítimo
relegar de maneratistemática.
En doctrina, encontramos todavía una discusión no concluida respecto de

su naturaleza. Hay quienes piensan que se trata de una causa de justificación, en
tanto que otros tratadistas sostienen que se trata de una excusa absolutoria. Para
los primeros, las conductas realizacias por el agente no son contrarias al derecho,
380 RAMIRo SAtONAs SICCFIA
pues está permitido defenderse ardorosamente, hacer críticas literarias o expresar

conceptos desfavo¡ables en el ejercicio de la función pública.
Para los demás, las conductas citadas se tratan de excusas absolutorias por
haberse emiüdo en un acaloramiento de los ánimos. Sin embargo, esta última
posición no tiene asidero en nuestro sistema jurídico penal, pues sabido es que
la excusa absolutoria funciona cuando después de haberse verificado la conducta
típica, antijurídica y culpable, eI legislador lo declara exento de pena por cuestiones
de política criminal. Situación que no se presenta en ias hipótesis recogidas en el
artículo 133 del CP. Pues todo lo contrario, de ia lectura del contenido de la norma
se concluye que los supuestos citados no constituyen delito. En consecuencia, es
ilógico pensar que se trata de excusas absolutorias.
Consideramos que laprimera posición se ajusta a nuestro sistema jurídico

vigente. El legislador al indicar que "no se comete injuria ni difamación i está
afirmando que no existe delito o no aparecen toilos los elementos constitutivos
de los delitos de injuria y difamación en Ios supuestos expresamente establecidos.
En efecto, de la forma como se encuentran redactados los indicados supuestos,
inmediatamente se infiere que se trata de la causa de justificación denominada
"ejercicio normal y legítimo de un derecho", prevista en el inciso 8, artículo 20
del Código Penal. La única circunstancia que 1o caracteriza es que las expresiones
aparentemente ultrajantes son emitidas en un contexto especial. Es más, aquel
contexto hace que desaparezca el supuesto ánimo injuriante o difamante, una vez
que se analice en forma concatenada y sistemática todo lo expresado por su autor.
Cuestión totalmente diferente se presenta con el delito de calumnia, pues

razonablemente no aparecen circunstancias que nos lleven a justificar Ia conducta
de atribuir falsamente a una persona la comisión de un delito. La imputación falsa
de un delito, por sí misma ya evidencia el ánimo de injuriar al ofendido.
? EXCEPEIONES IEGALE5
Analicemos los supuestos:
a. Injurias en juicio.Elprrner inciso del artículo 133 del CP recoge Ia primera
hipótesis no delictiva, esto es, no se comete delito de injuria o difamación

cuando las expresiones aparentemente injuriosas u ofensivas han sido pro-
feridas con ¿ínimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en
sus intervenciones orales o escritas ante eljuez.
Dereeho Pena!. Parte Especial 381
En forma ob¡etiva se evidencia que las ofensas proferidas en juicio por los
partícipes en aquel, no constituyen delito contra el honor, puesto que falta-
ría el dolo de injuriar o difamar; no obstante, el legi§lador ha querido dejar
expresamente estabiecido que en aquellos casos no aparecen los elementos
constitutivos de los delitos de injuria o difamación. Ello quizá con la fiira-
lidad práctica de que las partes de un litigio no hagan de la quereila una
forma de utilizar a la maquinaria de Ia administración de justicia para sus
apasionamientos.
Requisitos:
. De la lectura del supuesto secolige !lue, en primer lugar, debe haber un
juicio (materia penal, civil, laboral, familia, etc.) en pleno trámite ante
la autoridad jurisdiccional. Caso contrario, si las ofensas son proferidas
ante otra autoridad como, por ejemplo, la Policía Nacional o un repre-
sentante del Ministerio Público, pueden cometerse los delitos de injuria
o difamación. Igual sucedería si las ofensas son proferidas en los ambien-
tes deljuzgado en ausencia deljuez.
. Las ofensas proferidas o dichas deben estar dirigidas a la otra parte en

juicio, de modo que si son dirigidas aLjtez o a otra persona que no par-
ticipa en el proceso ni tiene relación alguna en aquel, es posible que se
perfeccione un delito contra el honor.
o Las únicas personas que pueden ser autores de las ofensas son litigan-
tes, apoderados y abogados. Se entiende por litigante al justiciable que
reclama ante la administración de justicia se Ie reconozca un derecho, se
le resuelva una incertidumbre jurídica, se sancione a una persona o se
le haga justicia. En otros términos, es el usuario de la administración de
,jusücia. El apoderado 1o constituye aquella Persona que actúa en juicio
en representación de otra. En tanto que abogado es la persona entendida
en leyes que defiende o patrocina al litigante e incluso ai apoderado.
" Las expresiones aparentemente injuriosas pueden estar contenidas en re-

cursos presentados por las partes en el proceso o en los informes orales
vertidos en las audiencias dirigidas por los jueces.
. Finalmente, las ofensas proferidas en el juicio deben ser con "ánimo o
intención de defensa", segúa se prescribe claramente en la disposición
legal. De modo que de todo el contexto en donde se vierten las palabras
o frases ultrajantes debe concluirse que han sido vertidas con el único
ánimo de defender su derecho, posición o tesis que alega o persigue pro-
382 RAf,nlRo 5A[-lNAs SlccHA
bar. caso contrario, si de aquel contexto se colige en forma evidente que

el litigante, apoderado o abogado ha actuado con animus iníuriaidi,la
conducta delictiva de injuria o difamación se habrá perfeccionado.
b. Críticas literarias, ffitísticas o científicas. Sin duda, el derecho a la crítica

es una vertiente del derecho fundamental, reconocido a nivel constitucional
en el inciso 4, artículo 2 de nuestra carta po1ítica, como Libertad de
expresión, por el cuai todos tenemos derecho a expresar o comunicar
nuestras opiniones, ideas y pensamientos respecto de algo-
En efecto, 7a críticaliteraria, artística o científica es un forma de expresar

nuestra opinión respecto de una obra de literatura (nove1a, poesía, etc.), arte
(pintura, téatro, etc.) o ciencia (libro, teoría, tesis, etc.). En el mundo existen
oíti.o, exaltados, apasionados y mordaces que muchas veces escriben o
mani-fi.estan expresiones objetivamente iniuriosas respecto de1 autor de ia
obra comentada. Sin embargo, del propio cpntexto de la crítica se evidencia
que no 1o hacen con el ánimo de ofender el honor del destinatario, sino
.on el único propósito de mostrar su desagrado, disgusto y rechazo por la
obra comentada. siendo así, ni el delito de injuria ni el de difamación se
configuran, pues no apafece el elemento constitutivo fundamental: el dolo
de injuriar u ofender al autor de la obra criticada.
Por el contrario, si del contexto de la crítica se eüdencia que las expresiones
objetivamente injuriosas han sido vertidas con el único propósito y
ánimo de ofender ei honor del autor de Ia obra comentada, aparecerá el
hecho punible. Ello pese a 1o raro, puede suceder cuando hay rivalidad
exacerbada entre el crítico y el autor de la obra criticada. Por ejemplo, se
presentaría cuando el crítico Elmer Zanabria rfi*g que 'tien años de
ielicidad' es la obra de un afeminado y lunático'que no conoce nada de
literatura.
De este modo, sepronunció Ia Suprema Corte,por Ejecutoria SuprcmadelZ?
de enero de 1998, al expresar qtx: "del contexto delas declaraciones vertidas
por
-de
el querellado se advierte que no existen frases que ameriten tipicidad
conáuctu difumatoria, coÍno se atribuye al procesado, en periuicio de los
denunciantes, todayez que estas constituyen apreciaciones críticas contenidas
efl una entrevista y publicacionu de prensaa que no agravian elhonor o la
reputación de lo s querellantes\5!8\ .
(538) Exp. 3748-97-Arequipa, en Ro.tAs V,qRGAS, I 999, p' 323

t-
Derccho Penal. Farl,e Espeeial 383
Apreciación hecha par funcionsrio ptiblico en el eiercicio de su función.

Expresamente también se indica en el tercér inciso del artículo 133, que
no se comete delito de injuria o difamación cuando las apreciaciones o
informaciones desfavorables a una persona son vertidas por un funcionario
público en el cumplimiento de sus obligaciones o, mejor dicho, en el ejercicio
de sus funciones. Esto significa que las erpresiones objetivamente ofensivas
al honor de una persona no constituyen injuria o difamación cuando son
vertidas en una apreciación o información emitida Por un funcionario
público en el cumplimiento de su labor. se entiencle también, que las frases
supuestamente ofensivas no deben estar guiadas por el objetivo de injuriar,
sino el de mejorar la administración pública. Si por el contrario, se concluye
del mismo contexto de'la apreciación o información que el funcionario ha
actuado con el propósito de ofender el honor, habrá perfeccionado el delito
de injuria o difamación según sea el caso.
IJn caso característico de 1o manifestado sería el ejemplo citado por Bra-

mont-Arias Torres y García Cantizano(s3e): el Ministro de Salud tealizaun informe
sobre un abogado que pertenece a la sección de asesoría jurídica de1 Ministerio,
manifestando que esa pelsona es un incompetente e inepto para el cargo que desem-
peña. Aquí no hayningun ánimo de injuriar, sino el de mejorar el funcionamiento
áe hs entidades públicas. Distinto sería el tratamiento del supuesto en el que el
Ministro afirme que el abogado es una Persona sexualmente impotente, donde sí
se configuraría el delito de injuria o clifamación según el caso'
Subcapítutro 6
La excepti,a ueritetis o
prueba de la verdad
1. DE5CRIPCIÓN LEGAL
El artículo 134 del Códígo Penal recoge los supuestos en que el agente o sujeto
activo de una conducta delictiva de difamación, puede probar la veracidad de sus
imputaciones y liberarse de Ia inminente sanción. Así tenemos:
El autor del delito previsto en el artículo 1 32 puede probar la veracidad de sus imputaciones
(539) BRAMoNT-ARn5ToRRE5/GARCÍA CANnzANo, 1997, p. 145'

384 MAMIRO SATINA5 SiCEHA
1. Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos, cualidades o

conductas que se le hubieran atribuido se refieran al ejercicio de sus funciones.
2. Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra Ia persona
ofendida.
3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de causa pública o
en defensa propia.
4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se síga hasta establecerse la

verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido.
5i Ia verdad de [os hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de la imputación
estará exento de pena.
2" EEFIhIICIéN DE LA EXCEPffO VERITATIS
La exceptio veritetis o prueba de la verdad puede conceptualizarse como

el sometimiento de ciertas imputaciones objetivamente difamatorias a juicios de
verdad para probar su veracidad y, de ese modo, liberarse su autor de la sanción
que le correspondería en caso contrario.
Roy Freyre(sao) define a la exceptio veritatis como el sometimiento de la atribu-

ción agraviante a un juicio de certeza que tiene como obietiyo conseguir la exención
de pena a través de la comprobación judicial de un desvalor en la personalidad de
quien se reputa ofendido.
En tanto que Bramont-Arias Torres y García Cantizano(sar) afuman que Ia
exceptio yeritatis puede ser definida como el sometimiento de la imputación de
ciertos hechos a un sujeto a un juicio de certeza, es decir, a la demostración de la
veracidad de los mismos. Es una facultad que se le da aI autor del delito de difa-
mación -continúan los autores citados- para que pruebe la verdad de sus afirma-
ciones. Si lo hace, quedará exento de pena, caso contrario, y en tanto proceda, será
condenado por delito de difamación.
Las definiciones anotadas solo difieren en la forma y uso de las palabras, en

la cuestión de fondo significan lo mismo: la exceptio veritatis o prueba de la ve¡dad
es una causa de exención de pena para el agente o sujeto activo de una conducta
típica, antijurídica y culpable.
Aquí, el agente ha actuado con todo el ánimo, propósito u objetivo de difa-
mar aI destinatario de sus imputaciones, sin embargo, por disposición expresa del
legislador, (*en al parecer estaba motivado por cuestiones de política crimiaal,
(540) RoYFREyRE, 1989,p.454.
(541 ) BMMoNT-ARh5 ToRRES/GARCÍA CANTTZANo, 1997, p. 1 46.

frerechs Fenal. Porte Especial 385
se lelibera de ser sancionado si logra probar la veracidad de acluellas, deniro del

proceso por querella que se le sigue.
No obstante, Ia lei, ha puesto parámetros parala aplicación de la prueba de

la verdad, esto es, nuestra ley permite que el eventual difamador acredite en su
defensa o descargo dentlo de Ia querella incoada, ya sea la verdad o notoriedad
de sus imputaciones tan solo en los casos taxativamente dispuestos y previstos en
el artículo 134 del corpus juris penale.En ningún otro caso funciona. La forma de
construcción del citado numeral nos índica y orienta que estamos frente a una
figura que en doctrina se conoce como numerus clausus.
La exceptio yeritatis solo funciona dentro de un proceso (querella), nunca

antes ni después de aquel. Pues, antes no hay motivo para pensar que le impondrán
una pena al difamador ¡ después de flnalizado el proceso, de nada servirá, la pena
habrá sido írnpuesta al autor de la difamación.
3. CBREUñ¡STATUC¡AS EN TA5 CUALES FUNCIOI§A
Alora pasemos a analtzar en qué supuestos funciona positivamentela ex-

ceptio veritatis:
a. Cuando el ofendida es funcianario pública y las inoputaciones se refieren

al ejercicio ile susfunciones.Elinciso 1 numeral 134 del CP prescribe que
la exceptio veritatis funciona cuando la persona ofendida o difamada es un
funcionario público y los hechos, cualidades o conductas que le hubieran
imputado o atribuido, ante varias personas, se refieran al exclusivo ejerci-
cio de sus funciones. En términos más concretos, la prueba de Ia verdad
procede cuando el d.ifamado es un funcionario público y las imputaciones
injuriosas se refieran al ejercicio de su fu¡ción pública.
Las razones y motivos de esta excepción se pretenden encontrar en Ia cir-

cunstancia de que toda nuestra administración pública debe estar mane-
jada porfuncionarios públicos de conducta transparente, honesta y proba.
Solo de ta} manera podemos imaginar que una sociedad democrática de
derecho funcione y llene las expectativas de sus ciudadanos. Caso con-
trario, todo se convierte en frustración y desconfia¡za hacia las personas
investidas del trascendente deber de ejercer la función pública. De ahí que
"cuando un funcionario público es cuestionado como tal en el desempeño
de su cargo, debe dar explicaciones alo sociedad respecto de cualquier acto
que supotlga duda en su conducta funcional, ya que el cargo o rango que le
confía Ia Nación lleva anexa esa obligación»(s42). En ese sentido, y haciendo

uso de la libertad de opinión y expresión, todos los ciudadanos tenemos
el derecho de controlar a los funcionarios públicos en el ejercicio de sus
atribueiones según el cargo que ostente, siendo el caso que si no cumplen
a cabaUdad sus fuirciones o se desvían de aquellas, todo ciudadano tiene
la posibilidad de enrostrarle públicamente sus errores, hasta incluso hacer
uso de términos difamatorios. En suma, como afirma Bramont-Arias(5n'),
"el ejercicio de los cargos públicos, creados para servir a1 interés colectivo,
no puede quedar al margen de la censura pública, al control de los ciuda-
danos en general".
Si algun ciudadano disconforme con el ejercicio de la función que desempe-

ña un funcionario público, refiriéndose a sus defectos o errores incurridos,
le difama utilizando expresiones ultrajantes para su honor, tiene ia posibili-
dad de probar dentro de la querella que sus expresiones son verdaderas. La
única condición que se requiere para tener ácceso ala exceptio yeritatis en
forma positiva es que las imputaciones i4juriosas proferidas al sujeto pasivo
se refieran al ejercicio de Ia función pública. En palabras de Roy Freyre(ss),
se exige "una relación inescindible entre la calidad de funcionario público
y el hecho, cualidad o conducta que, para el caso, deben ser imputados con
motivo del desempeño de una actividad estatal'l
Por ejemplo, Emüano Girao Luján, que ha sido querellado por el delito.de
difamación por el Alcalde Provincial de Puquio, debido a que en un mitin
público refi¡ió que aquel era un "borrachín] 'torrupto" e "ineptd'para so-
iucionar los problemas de la provincia, haciendo uso dela exceptio veritatis,
esto es, probando sus afirmaciones, puede liberarse de que le impongan al-
guna Pena.
De ello se concluye que no procede la exceptio veritatis, cuando las frases

injuriosas se refierarl a la vida personal y familiar de1 funcionario público.
Esto es, no funcionaría la prueba de la verdad cuando Emiliano Gi¡ao, en
un mitin realizado en plenaplaza central de la ciudad, refiera que el alcalde
es un cornudo y mantenido por su mujer.
(542) Ejecutoria Suprema del 22 de octubre de 1985, Exp. 2048-83-Lima, en )urisprudencia Penal, Normas
Legales, 1 987, p. 86.
(543) BRAMoNT-ARIA! 1990, p.150.
(544) RoYFREYRE 1989,p.454.

Derecho Penal. Parte Especial 3EV
El precedentejurisprudencial del 16 de agosto de 1999, dictado por una Sala

Penal de la Corte Superior de Lambayeque, da cuenta de un caso real donde
los magistrados aplicaronla exceptio veritatis. Allí se argumenta qve: "por lo
demás, el artículo cíento treinta y cuatro del código sustantivo reconoce el de-
recho deunprocesado de acogerse ala excepción deverdad utando el ofendi-
do es
funcionario público y cuanto el agente inft'actor actúa defendiendo cau-
sa pública; que, en efecto,la agraviada por desempeñarse como Sub Directora
del centro educativo mencionado tenía la condiciói de funcionario público y
loshechos que sele atribuyeron estaban referidos al ejercicio de susfunciones y
no de su vida privada, habiéndose acreditado con la Resolución Directoral (...)
presentada en esta instancia que ha sido sancionada con amonestación Por
negligencia en el cumplimiento de sus funciones en base a cuatra cargos pro-
bados, a saber: elhaber permitido la matrícula de alumnos sin sustento docu-
mentario, adjudicación dekioscos enforma indebida, entrega tardía delibretas
de notas del primer y segundo bimestre del'año académico de mil novecíentos
noventa y ocho, aií como incumplimiento de las accíanes de mantenimiento y
conseryación de la planta física del plantel; es decir, la conducta atribuida por
el querellado a la querellante se sustentó en hechos ciertos; por último, tantbién
resulta evidente que el encausado ha procedido en interés de causa pública 1'a
que las críticas formuladas no respondía a un móvil egoísta y subalterno sino
a cautelar la buena marcha de una institución éducativa estatal a fin de que
'en
un clima de ordenybuen gobierno institucionalbrinde un eficiente servicio
educativo ala comunidadvictoriana; consecuente:mente, tanto porla ausencia
de certeza para condenar como por los eximentes de punibilidad aludidos, el
querellado debe ser sustraído de la pretensión punithta del Estado"$$).
Sin embargo, ello no significa que en todos los casos los funcionarios públi-
cos estén permanentemente expuestos a la ofensas en contra de su honor.
Consideramos que segrln el caso concreto,la autoridad jurisüccional debe-
rá discernir entre cuando hay intención de dañar el honor dei funcionario y
cuando hay solo intención de corregir o llamar la atención del funcionario.
La Ejecutoria Suprerna del 28 de enero de 1999 se pronuncia en este sentido.
En efecto, allí se sostiene que: "los prapios quercllados, en sus respectivas de-
. claraciones admitenhaber utilizado las frases antes mencionadas, señalando
que Io han hecho en virtud de las irregularidades en las que ha incurrido é1
querellante durante su gestión como alcalde del Concejo Provincíal de Moyo-
(545) Exp. 98-5229-5'jEPCH en Serie de Jurisprudencia,2o00, N" 4 p. 139'

38q RAMifTO 5ALINAS SI€CriA
bambs, refiriendo que dichas declaraciones fueron circunstanciales y que no

fueron dirigidas al agraviado como persona sino a su gestién como Alcalde, no
obstante que han debido emplear los medios que la Constitución Política del
Estado les faculta sin tener que ingresar al campo del delito'\s46).
h. Cwaruda preexista un procesa penal abierto contt a el ofendido. Thmbién,

tomando en cuenta el interés superior de la instintiva defensa de la socie-
dad, el incíso 2, artiotlo 134 del CP, recoge el supuesto en que procede la
prueba de Ia verdad, consistente en demostrar que Ia cond.ucta que origi-
nó las palabras o frases injuriantes es verdad, siempre y cuando se tenga
un proceso penal abierto en contra del querellante. Esta hipótesis funciona
cuando por los hechos injuriosos imputados está aún abierto un proceso
penal contra la persona ofendida.
El supuesto se entiende en el sentido que 1as imputaciones difamatorias

deben ser Lechas en el tiempo que está en plena ventilación o trámite un
proceso penal respecto de los mismos hechos aludidos en las expresiones
difamatorias. En consecuencia, tienen gue concurrir dos condiciones firn-
damentales para laprocedencia dela exceptio veritatis en este supuesto: pri-
mero, que las imputaciones se emitan durante el tiempo que se encuentra
en trámite un proceso penal, el mismo que como sabemos se inicia con el
auto de procesamiento y frnakza con sentencía definitiva; y segundo, que las
imputaciones injuriosas se refieran a los mismos sucesos o acontecimientos
objeto del proceso preexistente
Caso contrario, si las imputaciones ultrajantes al honor han sido proferidas

antes del inicio del proceso, por ejemplo, cuando recién se estaban inves-
tigando poiicialmente los hechos, no procede la prueba de la verdad. Igual
ocurre si la imputación difamante ha sido realizada después de haberse
emitido sentencia definitiva de aquel proceso. Ello debido a que, como
afirma Luis Bramont-Arias(il7), no es posible consenti¡ que un individuo
que soportó las consecuencias de un delito, tenga que soportar, además,
durante toda su vida, la infamante imputación de haber delinquido. Por
otro lado, si las imputaciones nada tienen que ver con los hechos objeto
del proceso en trámite, tampoco aparece el supuesto en que funcione la
excePtio yeritatis.
(546) R. N. N"4lM-98-5an Martín en RoJAsVARGAS,2002, p.459.

(5471 BRAMoNT-ARIA5,1990, p. i52,
Deretha Fenai. Farte Especial 389
Por ejemplo, Liz Córdova que ha sido querellada por Juan Benavides por
haber difundido la noticia que este es un experimentado y desalmado es-
tafador, haciendo uso de La exceptio veritatis, probando que es cierto que el
querellante ha desarrollado una conducta etiquetada por nuestro sistema
penal como "estafa" y que por tal hecho se le sigue un proceso penal, podrá
Iiberarse de la posibilidad de ser sancionada por el delito de difamación.
Basta¡:á que el rlifamador pruebe que al difamado se le sigue un proceso

penai por los hechos que han dado motivo a las expresiones o frases in-
juriosas, para que quede exento de pena. Para nada interesan las circuns-
tancias agravantes o atenuantes en que actuó, la responsabilidad penal o
irresponsabilidad del imputado. Ello sin duda es objeto del proceso penal
que se ventiia. Entendida así la cuestión, es evidente que Bramont-Arías
Torres y García Cantizano(sa8) han enfocaclo en forma errónea el asunto.
Aquí nada tiene que ver si al finai se le condena o absuelve al difamado
en aquel proceso.
La- ley solo exige quequerellado pruebe si el querellante cometió un hecho

el
punible qr-ie dio origen a las expresiones difamatorias y, a la yez, que ello
haya dadn origen a un proceso penal. Indudablemente, en nuestro sistema
pr:ocesal penal, desde ei momento en que se formaliza una denuncia con-
tra una persona, resulta lógico pensar que hay ,suficientes elementos reve-
la-dores de la comisión del evento delictivo imputado al denunciado. En ese
seii.tido, pensamos que bastará que el querellado acredite con copia de la
denuncia fiscal que las imputaciones tienen certeza,para quedar exento de
perra.
Cwa¡cdo el swjeto activo fua actuada en interés de causa pública o en dtfr*-

sa prú-pi@.El inciso tercero, artículo 1.34 delCP recoge otro supuesto en que
funciona posiüvamente la prueba de la verdad. Eipresamente se indica que
el autor dei delito de difamación puede probar la veracidad de sus imputa-
ciones cuando resu-lta evidente que el autor, sujeto activo o agente del delito
ha actuado en interés de causa pública o en defensa propia.
Se entiende que actuar por interés de causa pública significa actuar en pro-
vecho de una colectividad o gruJo social en donde el difamador se des-
envuelve y hace su vida de relación. Por ejemplo, aparecería este supuesto
cuando, siendo inminente su elección como alcalde de Lima, Bermer García
{548) BRAMONI-ARNs TORRE5/GARCh CANI]ZANO 1997, P. 147.

l
390 RAMIRO SALIl\¡AS SICCF{A
comienza a difundir por radio la noticia que Alan Manrique tiene varias
condenas por ser estafador y mentiroso. De darse eI caso, en Plena querella,
Bermer García invocando la exceptio yeritatis, es decir, probando sus afi¡-
maciones y que las hizo con la finalidad de evitar que una Persona con tales
antecedentes llegue a dirigir o conducir nuestra provincia, PodIá liberarse
de alguna sanción penal.
Será el juzgador que ñnal de cuentas, determine según las circunstancias,

a1
si el querellado ha actuado en eüdente interés de.causa pública. Así, la Eje-

cutoria suprema de1 1 de julio de 1998 advirtió que: "si bien es cierio las fra-
ses que aParecen en el recorte periodístico de manera alguna afectan el honor
de los querellantes, también lo es que es procedente Ia exceptio veritatis que

argumenta el querellado, pues ha actuado en interés de una causa pública, por
lo mísmo se halla exento de pena"ltn»).
Es más, como línea de interpretación, en la Ejecutoria suprema del 18 de

junio de 2010, la Corte Suprema ha dejado establecido qu:e "la intromisión
en la reputación o el derecho al honor de un político o de un funcionario pú'
blico, de procedencia política -sujeto a desígnación por un órgano político- o
no, en el ejercicio de sus poderes 1túblicos, serólegítima -limitación que ha de
interpretarse restrictiyamente- siempre que los hechos, que entroñan asuntos
de objetivo interés público o general, sean yeraces -entendido como veraci-
dad subjetita; conocimiento de la falsedad de lo expresado o conocimiento
eventual de que el hecho que se imputa es falso (dolo dírecto y dolo eventual,
respectivaffiente)- y que, en stt caso, los juicios de yalor emitidos tengan base
o con una cierta
fúctica suficiente, incluyendo aquellos que sean exagerados
dosis de provocación -críticas vehementes o cáusticas, ataques incisivos, que
resulten poco gratos ¡tara quienes desempeñan cargos Públicos (Suprema Cor-
te de Estados flnidos, New York Times éontra Sullivan, 1964)-, paro lo cual
ha de tomarse en cuenta el contexto en el que se producen las expresíones
objeto de cuestionamienta -lo que no es aceptable, en ningún caso, u el in-
sulto, las expresiofies absolutamente vejatorias u oprobiosas, desprovistas de
intera público, y que resulton impertinentes PAra ex[)reser las opinionu de
que se trate e innecesarias a la esencialidad del pensamiento (sentencias del
k¡bunal ConstitucionalEspañol número 197/1988, del ocho de iunio de mil
noyecientos ochenta y ocho, y 174/2008 del cinco de junio de dos mil sek)-. El
tono y contenido delas afirmaciones tolerables en eiercicio del derecho de la
(549) Exp. 3 1 73-Lambayeque, en RoJAs VARGAS, 1 999, p. 330.

Der,¿cha Penal, Farte Especiel 39n
libertad de expresión están en relación con el grado de interés general o social

que desPierte la noticia"(sso).
También aparece cuando el difamador ha actuado en defensa propia, esto

es, cuando el querellado ha ejercido con ei propósito y objetivo de defen-
derse de algún ataque del querellante. Su defensa debe ser su fi¡alidad al
expresar las frases ultrajantes. Si de la forma que ocurrieron los hechos, se
determina que el autor o agente de las expresiones objetivamente injurian- ' -
tes ha actuado con el dolo de difamar, la prueba de la verdad no procede.
d. Cuando el querellante salicite la continuación del proceso hasta probar la

verdsd o falsedad ile las imputacione.s; Finalmente, el inciso 4, artí'culo 134
del Código Penal recoge una cuarta hipótesis en la cual procede o funciona
en forma positiva Ia" exceptio veritatis. En efecto, se indica que el sujeto ac-
tivo puede probar la veracidad de las imputaciones injuriosas cuando en el
proceso por querella, el propio querellante solicita formalmente que el pro-
ceso se siga hasta establecerse la veracidad o falsedad de las imputaciones
aparentemente difamantes perjudiciales para su honor.
Esta excepción se traduce en una facultad que el legislador ha establecido

para que el ofendido, si se encuentra seguro que las imputaciones expre-
sadas o emitidas por el querellado son falsas, soliciie al jaez de la causa se
siga Ia querella hasta probar su falsedad, pues de ese modo se salvaguarda
su honor y reputación de manera más efectiva. En otros términos, el que-
rellante actuando de tal manera busca una doble victoria: primero, que se
sancione al difamador; y segundo, que quede a buen recaudo su prestigio y
reputación sobre bases realmente sóIidas, pues a nivel judicial se habrá de-
clarado la incolumidad de su honor. Por su parte, en contrapar[ida, se le da
la posibilidad ai querellado de que pruebe la vetacidad de sus afumaciones
aparentemente injuriosas. Es lógico, si el querellado logra probar que sus
imputaciones son verdaderas, quedará exento de pena,
Según Roy Freyre, la "ley da facultad al ofendido que se considera ajeno a

la imputación a convertir el proceso por difamación en un juicio de honor
capaz de demostrar, alternativamente, la razón del querellado o la incolumi-
dad real dei honor del querellante en el caso concreto"(5sl).
(550) Sala Penal Permanente, R.N. No 1372-20lGAmazonas.
(551) RoY FREYRE, 1989,p.45s.

392 RA¡TIRo SATINAS SICCI{A
Suhcapítulo 7
tmadr¡risibilidad atrsoluta de
la exceptio aeri{atis
,I. DESCRIPCICIf{ LE6AL
El artículo i35 de1 CB modificado por la Ley N' 27480 del 13 de junio de
2001, establece en forma clara las hipótesis en los que no se puede admitir la ex-
ceptio veritafis, así:
,. No se admite en ninqún caso la prueba:

1 , Sobre imputación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolución
definitiva en el Perú o en el extranjero-
2. Sobre cualquier imputación que se refiera a la intimidad personal y familiar; o a un
. delito de violación de la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los Capítulos
lX y X, delTítulo lV, Libro Segundo.
2" FUNDAMENTODELANORMA
Para garantizar la institución de juzgada, así como la incolumidad de

1a cosa
la vida íntima y familiar de las personas, el legislador de modo taxativo ha dispuesto

en qué supuestos queda excluida 1a prueba de la verdad.
Con la finalidad de evitar excesos en la práctica judicial al aplicarse el artí-

culo 134 del CP, y de ese modo poner en tela de juicio io que se conoce como cosa
ftzgaday la intimidad familiar, el legislador atinadamente ha previsto expresa-
mente en qué casos absolutamente no procede la exceptio veritaris. Esto es, aun
cuando nos encontremos en los supuestos antes analizados, está jurídicamente
prohibido aceptar que el querellado pruebe la veracidad de sus afirmaciones
injuriantes.
Eilo origina que así se presente el supuesto que el propio ofendido o querellan-
te solicite formalmente que el querellado pruebe Iaveracidad de su imputación, eI
juez no podrá admitir tal pedido; de hacerlo, sin duda, se presentarán los elementos
constitutivos del delito de prevaricato.
3. SUPUESTOS QUE NO ADMITEN LAEXCEPTIOVERITATIS
El artículo 135 del CP recoge los supuestos en que jurídicamente no es posible

admitir la prueba de la verdad. Yeamos en qué consisten;
Derecho Penal. Parte Espeeiol 393
Cuando la imputacióru se refiera a hechos que originaron una senterucia

absalutaria en el Perú o en el extranjero. Ei primer inciso del artículo 135
recoge el supuesto que no se admite la prueba sobre imputac-ión de cual-
quier hecho punible que hubiese sido materia de absolución definitiva en
el Perú o en el extranjero. En efecto, cuando por determinado deliio que
motiva ahora las imputaciones injuriosas, se haya emitido, en nuestra patria
o fuera del país, sentencia absolutoria que ha pasado a cosa juzgada, no
procede la prueba de la verdad. Basta que se pruebe que e1 difamador se
refirió a hechos que fueron ventilados y originaron una sentencia definitiva
absolutoria, para ser sancionado por el delito de difamación. Por disposi-
ción expresa de la ley, el querellado no tendrá posibilidad alguna de probar
la veracidad de sus imputaciones para quedar exento de pena.
Al estar ante la institución de Ia cosa jazgada y, más aún cuando se ha de-

clarado la inocencia del procesado, carece de objeto reabrir judicialmente
la discusión sobré materia definitivamente resuelta. Ello en nuestro sistema
jurídico adquiere carácter de principio fundamental de nuestra administra-
ción de justicia.
El supuesto aparece cuando la sentencia definitiva haya sido absolutoria.
Caso contrario, si la sentencia final ha sido condenatoria, es posible que se
admita la prueba de la verdad. Esto ocurrirá, por ejemplo, cuando el propio
querellante así 1o solicite, quizá para probar que es inocente de los cargos
por los cuales se le condenó. Si eilo sucediere, lo único que logrará será
restituir su buena reputación y fama ante el conglomerado social en dbnde
hace vida de relación. La sentencia que adquirió condición de cosajuzgada
es inamovible, salvo que mediante el recurso de revisión logre revertirla.
Por otraparte,la sentencia absolutoria deberá tener el carácter de definitiva,

si todavía está siendo objeto de algun recurso impugnatorio, es posible que
se admita la exceptio veritatis.
Cuando la imputación se refiera a la intimidad personal o familiat El se-

gundo inciso, artículo 135 del corpus juris penale prevé.otro supuesto en la
que está totalmente prohibido la admisión de la prueba de la verdad. En efec-
to, en el mencionado numeral se establece que no se admite la prueba cuando
la imputación se refiere a la intimidad personal o famüar del difamado.
El fundamento de esta hipótesis lo encontramos en el respeto a la vida pri-

vacla del que todo ciudadano goza.El derecho a la intimidad es entendido
como la atribución que tiene toda persona de desenvolverse o desarrollarse
394 RAMIRO SALIilIAS SICCF{A
en su entorno como a bien tenga con la ú¡ica limitación de no perjudicar

los derechos de otros o, mejor dicho, como el espacio en eI cuai no puede
penetrar lícitamente un tercero- En ese sentido, se protege a la intimidad
personal (se refiere a la vida personal de cada uno) y familiar (se refiere a
la vÍda que se desarrolla en relación con las personas estrechadas por lazos
jurídicos o sanguíneos) a nivel constitucional.
En esa línea, se concluye que no se admite la prueba de la verdad cuando las

imputaciones difamatorias se refieren a hechos que tienen relación con la
intimidad personal o familiar del ofendido. Ni siquiera a pedido de este úl-
timo, el juez puede admitir laexceptio veritatis. Admitir la comprobación de
imputaciones referentes a la intimidad sería tanto como permitir la intro-
misión a nuestro espacio íntimo de quien carece de todo derecho a hacerlo,
lo cual es obvio, equivaldría a destruirlo. La imputación injuriante referida
a estas situaciones es siempre deiictiva(s52).
Respecto de un hecho concreto, la autoridad jurisdiccional, aplicando su

criterio y ei sentido común, fácilmente podrá darse cuenta si las imputacio-
nes difamatorias puestas en su conocimiento se refieren a hechos de la i,ida
íntima del querellante. Si concluye que de ellas se tratan, denegará de plano
la prueba de la verdad, caso contrario, si concluye que nada tiene que ver
con la vida íntima personal o familiar, la admitirá en caso que la soliciten.
Por ejemplo, de ningún modo se admitirá la exceptio yeritatis en la querella

iniciada a Rigoberto Yázqrez por haber propalado la noticia que Alejan-
dro Delgado es un impotente sexual ¡ por eilo, su cónyuge se acuesta con
cualquiera. Ello debido a que, en forma evidente, se concluye que las im-
putaciones difamatorias se refi.eren a la intimidad personal y familiar del
querell ante Aiej andro Deigado.
Cuando la imputación se refiera a un ilelito de violación sexual, El inciso

2 del artículo 135, recoge el tercer supuesto en que no se admitela exceptio
yeritatis. Así tenemos que no se admite en ningun caso la prueba de la ver-
dad cuando las impütaciones se refieran a cualquiera de los delitos contra la
libertad sexual recogidos y tipi-ficados en el Capítulo IX del Libro Segundo
del Código Penal.
En ias querellas iniciadas a consecuencia de imputaciones efecfuadas por

los delitos de violación sezual, üolación de persona en estado inconsciente,
(552) BRAMoNT-AR]AS, l99Op. 145.

Derecho Fenal. Porte Especial 395
violación de persona que padece enfermedad mental, violación sexual de

menor, seducción y atentados contra el pudor, no se admite la exceptio veri-
tatishayan sido o no denunciados.
Por ejemplo, en el caso en que se Ie inicié una querella a Edgar Saravia

Guillén por haber difundido la noticia que a Liz Cadenillas Córdoba, Ia
violaron sexualmente dos personas después de haber salido, en estado de
ebriedad, de una reunión social. En este caso, por disposición expresa de
la ley, aun a solicitud formal de la querellante, el juez no podrá admitir Ia
prueba de la verdad.
d. Cuando Ia imputacíón se refiere al delíto de proxenetisrzo. Finalmente, el

inciso 2 del artículo 135 recoge el cuarto supuesto en que no se admite la
exceptio yeritatis. Así tenemos que no se admite en ningún caso la prueba
de la verdad cuando las imputaciones se refieran a cualquiera de los delitos
etiquetados como proxenetismo tipificados en el Capituio X del Libro Se-
gundo del Código Penal.
En las querellas iniciadas a consecuencia de imputaciones efectuadas por

los delitos de promoción o favorecimiento de la prostitución, rufianismo,
prostÍtución de personas y trata de personas para el ejercicio de la prosti-
tución, por disposición expresa de la le¡ no es posible que el juez admita la
exceptio veritatis hayan sido o no denunciados.
Subcapítulo I
Difamración o inguria erlc!¡bierfa o equívoca
1. DESERIPEIÓN LEGAL
En el artículo 136 del corpus iuris penale,se tipif,ca la figura conocida con
el nomen iuris de difamación o injuria encubierta o eguívoca en los términos si-
guientes:
El acusado de difamación o injuría encubierta o equívoca que rehúsa dar en juicio expli-
caciones satilactorias, será considerado como agente de difamación o injuria manifiesta.
2. AhIÁLISIS DELTIPO PENAL
De acuerdo a la doctrina y a nuestra legislación, existen evidentes diferencias

entre injuria y difamación manifiesta o directa, y la encubierta, dudosa, equívoca o
-
396 RAMtRo SALINAS SIC€HA
no manifiesta. Las primeras eomó se ha dejado establecido, se confi.guran cuando

el ataque al honor del sujeto pasivo se produce de manera claray directa, no hay
mayor problema para idenüficar la finalidad ofensiva del agente, en tanto que en
las dudosas, el sujeto activo actua ocultando sus intenciones en expresiones vagas
o de doble sentido, en las cuales no aparece claro el animus injuriandi o difuman-
di, no obstante, este se evidencia de ias ci¡cunstancias en que fueron emitidas las
expresiones o frases aparentemente injuriantes.
Ei tipo penal del artículo 136 del CP prevé cuatro supuestos en que no
aparece claro el anintus iniuriandi, los mismos que cuentan con autonomía
propia y pueden presentarse en la realidad de manera independiente y con-
sistente. Así tenemos;
a. Injuria encubiertq. configura esta modalidad de injuria dudosa cuando

Se
el agente expresa palabras o rcalua gestos o vías de hecho en forma directa
contra una persona, pero de manera inteligente, aparentemente, ocultando
una ofensa al honor de aquella.
En otros términos, viene a ser la conducta con la que se oculta dolosamente

ia ofensa al honor, empleando una expresión que directamente no es dedu-
cible del texto, pero resulta de las circunstancias o se oculta mediante una
expresión en sí inocente, la cual adquiere catácter ofensivo por suvincula-
ción a un hecho al cual se Ie relaciona(ss3).
El animus iniuriandi no se exterioriza enuna dimensión clara y precisa, §in

embargo, se debe deducir que el agente ha dejado entrever algun indicio de
su existencia. Algún elemento indiciario, unido a determinadas circunstan-
cias precedentes o concomitantes al hecho supuestamente ofensivo, permi-
ten fundadamente creer en la posibilidad que el actor ha querido agraviar el
honor de su víctima empleando expresiones que aun cuando su texto no es
directamente atributivo de un deshonor, sin embargo, se puede llegar a tal
conclusión por la vía de una deducción particular necesitada de conforma-
ción judicial para recién constituir un hecho Punible(ss+1.
De la redacción del tipo penal, fluye el supuesto que la injuria encubierta

tendrá que ser conñrmada por la autoridad jurisdiccional, caso contrario el
delito de injuria 9o aparece. Expuestos los hechos y si el autor de las expre-
siones aparentemente injuriosas no da una explicación razonable y satisfac-
(553) BRAMoNI-ARIASToRRE5/GARCíACAMilzANo, 1997,p. 152.
(554) RoY tRFfRE 1989, p.463.

Derecho Penal. Parte Especial 39V ____ _ ,,
toria para el supuesto ofendido, sobre sus expresiones, se concluirá que el

delito de injuria se ha perfeccionado.
Difumación encubierta. Se produce el supuesto de difamación encubierta

cua¡do el agente, con expresiones vagas y dudosas, atribuye en forma públi-
ca un hecho, cualidad o conducta ofensiva al honor dei sujeto pasivo.
El animus difumandi no aparece en forma clara y precisa, ntás bien se dedu-

ce de un anáiisis concreto de la forma y circunstancias en que fueron emi-
tidas y difundidas las expresiones aparentemente difamantes. No obstante,
si requerido en una querella el autor de tales expresiones, da explicación
razonable sobre su comportamiento y expresiones en el seniido de que no
se dirigió contra el que se siente ofendido o, en su caso, no tuvo ninguna
intención de difamar, la autoridad jurisdiccional así Io declara¡á, quedando
desvanecida la probabilidad de que el querellante haya sido ofendido en su
reputación con las expresiones dudosas emitidas por el querellado. Caso
contrario, si no puede dar explicación razonable alguna o en su caso, la ex-
plicación no satisface al querellante,'será sancionado por el delito de difa-
mación si a criterio del juez, haciendo un razonamiento con sentido común
de las pruebas actuadas en un debido proceso, resulta evidente Ia intención
difamatoria que guió al querellado.
Injuria equívoca. Se presenta Ia injuria equívoca cuando una persona pro-
fiere palabras, gestos o vías de hecho a otra, en forma ambigua e imprecisa
que aparentemente lesiona el honor del desti¡atario.
Las frases o gestos injuriosos no tienen una dirección definida, no se sabe si

injurian a una u otra persona. El carácter dudoso de la ofensa puede prove-
nir del uso de palabras de doble sentidq frases vagas o reticentes, alu§iones
ambiguas o imprecisas, etc.(sss)
Las palabras, gestos o vías de hecho imprecisas, dada su característica du-

dosa, se presentan a ser interpretadas, aun desde una perspectiva objetiva,
tanto en un sentido agraviante como también inofensivo(ss6). En consecuen-
cia, resulta que cuandb el querellante se siente ofendido con las frases apa-
rentemente injuriosas, solicita formalmente que el autor de aquellas dé una
explicación razonable sobre el significado de los términos o gestos emiüdos.
En otros términos, se le solicita al quereliado que aclare cuái es el verdadero
(555) BRAMoNT-ARrASToRRES/GARCÍACANIZANo, 1997, p.152.
(556) RoY FREYRE, 1989,p.465.

398 RAMTRO SAUr'rAS SICCHA
sentido de sus expresiones. Si la explicación satisface las expectativas del

querellante se Cará por concluido el proceso; caso contrario, el agente será
sancionado a tíhrlo de autor dei delito de injuria.
d. Difumación equívoca. Finalmente, la hipótesis de difamación equívoca

aparece cuando el agente haciendo uso de frases o expresiones ambiguas y
de doble sentido, atribuye, de modo que se haga público, hechos, cualidades
o conductas que aparentemente dan a entender que se afecta el honor dei
sujeto pasivo
Roy Freyre(ss7) enseña que la difamación equívoca se presenta cuando se

emplean frases con las que, pretextando negarse una cualidad ofensiva, in-
directamente se está atlibuyendo dicha cualidad a la persona referida.
No obstante, igual que los anteriores supuestos, en un proceso por querella

se ventilará si el autor de las expresiones o frases difamantes ha actuado con
animus dtfamandi y sobre todo, si se ha referido a la persona que se siente
ofendida. En tal caso, será sancionado por el delito de difamación maniies-
ta. En sentido opuesto, si se llega a la conclusión de que en las expresiones
ob;etivamente difamantes en ningún momento ha intervenido el dolo de di-
famar o, en su caso, las frases no estaban dirigidas al querellante, el proceso
concluirá y no habrá sanción para el querellado.
Subcapítulo !
Iniurias recíprocas
1. TIPO PENAL
La figura delictiva de injurias recíprocas aparece tipificada en el artículo 137

del código sustantivo, en la siguiente forma:
En el caso de injurias recíprocas proferidas en el calor de un altercado, el juez podrá, según
las circunlancias, deilarar exentas de pena a las partes o a una de ellas.
No es punible la injuria verbal provocada por ofensas personales.
(557) RoYFREYRE,1989,p.465.
2, FUNDAMENTOOELANORMA
El tipo penal del artículo 137 del Código Penal deviene en sui generispor
las especiales circunstancias que contiene. En la doctrina se han planteado diver-
sas teorías para tratar de justificar la presencia cle una norma en tal .seniido. De
ese modo, se han expuesto la teoría de la legítima defensa, ia teoría de.la fórmula
compensatoria y, fi¡1¿1mente, la teoría de la retorsión.
L¿r doctrina moderna ha superado la teoría de la legítima defensa, la misma

que es imposible sostener debido a que cuando ocurre la lesión a un bien jurídico y
rnomentos después se reacciona, no aparecen las circunstancias eiementales de tal
jostituciór-r. l,a legítima defensa requiere que la acción ilegítima sea respondida por
u:ra reaccjón en forma instantánea a fin de lograr que Ia lesión del bien jurídico no
se produzca. Siiuación qrie no se presenta en la figura de las injurias recíprocas. Es
r-rnposible sostener la iegítima defensa contra una injuria ya proferida, es decir, no
xparece aquella cuando eL bien jurídico honor ya ha sido lesionado por el primer
,njuriaule.
Ta¡nbjén ha superado la posición doctrinaria que pretendió encontrar su

se
luiidamento en una forinula compensatoria, es decir, la segunda injuria se compen-
;a. con la prirnera. l.{o obsiante, resulta evidente en Derecho Penal que los delitos
iurciependientes no pueden ser compensados unos con otros. Cada delito, en forma
i;:deperrdiente contiene peculiaridades y circunstancias especiales, las mismas que
iracen que cada delito no sea igual en intensidad o magnitud respecto de otro. De
irlodo que resulta absurdo pensar que pueda darse una compensación en sentido
*o.uitativo entre la primera y segunda injuria producida.
En cambio, lateoúa que sosüene Ia fórmula de la retorsión, aparece como la

más com,incente para fundamentar la figura de nomen iuris"injurias recíprocas".
Esto es, parece eviriente que se trata de la devolución de una injuria que hace una
persona hacia otra que le injwió primero. Se trata de una simple devolución de una
injuria, como reacción, respecto de otra provocante dentro de circunstancias espe-
ciales como la contemporaneidad, causüdad y en medio del calor de un altercado,
en el cual, el primero y se§'undo injuriante son partícipes activos.
Luis Bramont-Arias(558), respecto de este punto, enseña que 'tuando una inju-
ria es devuelta'inmediatamente con otra, no deja de ser punible en principio (pues
no hay w jus retorsi) sino que con base en las ci¡cunstancias del caso concreto, el
juez puede abstenerse de ímponer pena. Lo que explica el instituto de Ia retorsión,
(558) BRAMoNT-ARIA5, 1 990, p. i 65.

t-
4@@ RAMIRo SAIINAs SICC!{A
el facultativo perdón judicial, no propiamente la compensabilidad de Ias injurias

es
recíprocas, sino la consideración de que el primer injuriado, al devolver la ofensa,

cede a tn impetu doloris, hasta cierto punto disculpante (criterio psicológico) la
injuria devuelta, una represión infligida extrajudicialmente por elprimer injuriado
(criterio político)'i
3. EIEMENTO5 CON5TITUTIVOS DE LAS INJURIAS RECíPRO(As
El legislador ha investido a la figura delictiva de injurias recíprocas con e1e-

mentos y circunstancias especiales que hacen de ella un supuesto delictivo particular,
sin parecido alguno a otra fi.gura penal.
En primer término, cabe proponer una definición de lo que ha venido en

llamarse injurias recíprocas. Estas consisten en las ofensas que se hacen mutuamente
dos personas envueltas o imbuidas en un ambiente especial de acalorado altercado.
tiene que el primer elemento constitutivo del supuesto delictivo viene a

Se
ser la reciprocidad de las injurias. En efecto, deben existir dos ofensas ultrajantes
independientes. La primera que ofende el honor a una segunda Persona y esta ofen-
de el honor de la primera. No necesariamente estas injurias deben tener la misma
intensidad y magnitud. La desigualdad que puede haber entre una y otra, ha llevado
al legislador a indicar que el juez puede declarar exentas de pena a ambas partes o
a una de ellas. Esto es, si a criterio del juezlas injurias tienen la misma magnitud,
declarará exenta de pena a ambas partes. Si ocurre que una de las injurias es más
intensa que la otra, sancionará al autor de aquella y declarará exenta de pena a esta
última.
Otro elemento importante que debe concurrir 1o constituye Ia causalidad entre
una y otra injuria. Esto es, la primera ofensa proferida debe originar o ser la causa
de la segunda injuria. Debe haber un nexo de caushlidad. Caso contrario, si en un
caso concreto se llega a determinar que de acuerdo a las circunstancias fue impo-
sible que Ia primera ofensa plovoque a la segunda, Ia figura de injurias recíprocas
no aparece. En este sentido, Bramont-Arias Torresy García Cantizano(sse) afirman
que para ia aplicación de este artículo "se requiere una relación de causalidad
-o
conexión- entre la primera injuria (provocación) yla segunda injuria (respuesta)".
Un tercer elemento constituye la contemporaneidad o proximidad de las
1o
injurias. Ello significaque entreunayohainjuriano debemeüarmayortiempo que
el necesario para emitir la segunda ofensa sin que su agente tenga Ia oportunidad
(559) BRAMoNT-AR|ASToRRE5/GARCÍA CAtfilzlNo, 1 997, p. 1 53.

I
Derecho Penal. Parte EsPecial 40x
de reflexionar y sobreponerse a la injuria recibida. Caso contrario, si de acuerdo a

Ias circunstancias en que ocurrió un hecho concfeto, se llega a la conclusión que
el segundo ofensor tuvo tiempo suficiente para reflexionar y sobreponerse a la pri-
mera ofensa y en lugar de abstenerse y actuar conforme a derecho, emite ofensas
injuriantes: "Son de natutaleza privada y por lo tanto de acción privada, sus:ceptibles
de desístimiento transacción, en cualquier estado del juicio antes de la sentencia

y
cotnParendo en instancia
final, que termina por úa de conciliación en el acto del
única; a excepción dela comisión de dichos delitos por medio de comunicación escrita
o hablada, cimo diarios, reyistas, radio y televisión, que de no mediar conciliación y
rectificación son elevados a la Suprema en recurso de nulidad"$60). En estos proce-
sos, el querellante f,ícilmente puede desistirse de su acción y dejar impune el delito
contra .l hot ot cometido en su agravio. Nadie ni el propio Estado le puede obligar
a que llegue hasta el fi.nal del proceso.
Esta ci¡cunstancia se constituye en una diferencia trascendente entre la

acción privada y la pública. En efecto, cuando los delitos son Perseguibles por ac-
clón públlca o de oficio, así el agraviádo o víctima no denuncie el delito cometido
en su agravio, se desista o, en todo caso, no le interese continuar con el Proceso,
corresponde al Estado por medio del Ministerio Público primero, y después por el
Poderludicial, denunciar, impulsar ei proceso y sancionar al autor de la conducta
punible perfeccionada.
4. OFENSA A LA MEMORIA DE PERSONAS
En el segundo y ultimo párrafo del tipo penal del artícuio 138, se dispone
que cuando se ofende la memoria de persona fallecida, presuntamente muerta, o
áeclarada judicialmente ausente o desaparecida, corresponde al cón1'uge, ascen-
diente, descendiente o hermano promover la acCión penal o.en su caso, continuar
la querella.
Del üspositivo concluye lo siguiente: Primero que la memoria de Ia persona
se
fallecida, presuntamente fallecida, decla¡ado judicialmente ausente o desaparecida,

está d.ebidamente tutelada por la ley penal contra conductas injuriosas o difamantes.
No obstante, queda claro que se trata de la memoria de persona muerta, declarada
ausente o desaparecida, por lo que de ningúl.modopodemos afirmar que se trata
de proteger el ironor de ias personas con aqúé["s cualidades'
Ejecutoria Suprema del 23 de julio de 1 999, Exp. 1 92-98-Tacn a, en Revista Peruana

(560) de )urísprudencio,
Año ll, No 3, 2000, p.318.

t-
442 RAM¡RO SALINAS sI(CHA
Segundo, de Io antes referido se concluye también que el muerto, declarado

ausente o desaparecido, no vendría a ser el suj eto pasivo o agraviado de la conducta
injuriosa, pues tal condición solo pueden tenerlo las personas con vida y presentes.
Siendo así, nada se opone a que el agraviado o sujeto pasivo sea el cónyuge, ascen-
diente, descendiente o hermano, según sea el caso particular. Sin duda, cuando se
ofende la memoria de una persona, los afectados son sus parientes más cercanos.
Un ejemplo puede graf,car rnejor 1o sostenido. Cuando Nieves Chacaliaza,

públicamente difunde la noticia en el sentido que |uan Pedro Corrales, recién
fallecido, se dedicaba a estafar a 1a gente y $te por e1lo hizo su fortuna, indirecta-
mente está ofendiendo a los parientes. En efecto, aquí, sin duda, se está afectando
la memoria del fallecido, pero a la vez se está causando un perjuicio moral a los
parientes, pues indirectamente se estaría diciendo que los deudos son herederos
de una fortuna mal habida o que tienen dinero a costa de la gente estafada. En ese
sentido, corresponde a los familiares del fallecido, actuar para dejar bien establecida
la memoria de su pariente muerto. Y sobre todo, tener a buen recaudo los beneficios
patrimoniales heredados de su difunto.
En suma, de presentarse el delito de injuria, difamación o calumnia en agravio

de la memoria de un fallecido, declarado ausente o desaparecido, la quereila será
iniciada por las personas que tengan alguna de las condiciones especificadas en e1
tipo penal. Ninguna otra persona podrá hacerlo positivamente. Y en su caso, cuan-
do la querella fue iniciada ya por el fallecido, ausente o desaparecido, corresponde
continuarla también a las personas que tengan tales calidades.
t-
I
Tíruflo trlx
DEE [T'0S CONT'RA [.Á EAe'flEX.EA
suMARIO: I. Concepto de familia.2. lmportancia de la familia en nuestro slstema

jurídico. 3. Consideraciones respecto del adulterio.
1. CONEEPTO DE FAMII"IA
El Código Civil pese a destinar un libro exclusivo dedicado a la familia no

llega a def,nirlo, ello al parecer, por tener un concepto problemático, esquivo, difícil
de ser precisado. Sin embargo, de modo alguno es un espejismo o una mera il.usión,
pues la familia existe en la realidad concreta. Dentro de la conceptualización de este
hecho social, lo que existen son en concreto relaciones intersubjetivas, tales como
el matrimonio, el parentesco, la filiación, etc., y son precisamente esas relaciones
las que son objeto de regulación por el derecho de familia.
La familia como fenómeno natural, tiene su base en la u¡ión de los sexos y

como institución jurídica encuentra su base en el matrimonio, unión de un hom-
bre y una mujer, reconocida y regulada por la norma jurídica. Asimismo, tiene su
origen en las denominadas uniones de hecho reconocidas a nivel constitucional
en nuestro sistema jurídico. En tal sentido, la familia viene a ser una asociación
natural y espontánea de personas que, unidas por intereses comunes, cúmplen fines
naturales, materiales y espirituales que impone la vida.
En cuanto al concepto de familia,la doctrina ha distinguido dos acepciones:

una en sentido amplio, que corresPonde a la perspectiva jurídica, la misma que defi-
ne a la familia como el conjunto de personas unidas por los vínculos de matrimonio,
parentesco o afinidad hasta límites que la legislación positiva-ha establecido para
una serie de institutos civiles, como los impedimentos Por razón del matrimonio,
las obligaciones alimentarias,la sucesión intestada, etc', que llegan hasta el cuarto
grado de consanguinidad, y segundo de afinidad en la línea colateral, más allá de
Ios cuales ya no hayvínculos familiares, ya no tienen relevancia jurídica, no surten
efectos civiles.
t-
404 RAM¡RO SALINAS SICCFIA
En sentido restringido que interesa rnayormente ala sociología, se concephra-

liza a la familia como el conjunto de personas que se hallan unidas por el matrimónio
o la filiación, o como el conjunto de personas que viven en el mismo techo, bajo la
dirección y con los recursos del jefe de familia. En otras palabras, se considera a la
familia como el núcleo paterno-filial, constituida por el padre, la madre y los hijos
no emancipados que se encuentran bajo su patria potestad, concepto que entiende
a la familia como sinónimo de hogar.
2" IMPORTANE¡A DE LA FAMII.¡A EIU IUUESTRO 51STEMA.II.!RíDICO
Tod.os sabemos que desde la óptica social,la familia es la célula básica de la

sociedad, incluso así üene estipulado en nuestra normatividad jurídica. En efecto,
el ariículo 4 de nuestra Constitución señala que 't1 Estado protege a la familia y
promueve al matrimonio" y los reconoce como "institutos naturales y fundamen-
tales de la sociedadl Ello viene a ser 1a premisa PaIa que la mayoría de normas
que regulan 1a familia tengan carácter imperativo, es decit de orden público o de
cumplimiento necesario, pues la organización y desenvoivimiento de las familias
interesa de sobremanera a la comunidad y al Estado.
El iegislador no puede soslayar tal situación todayez que para la PeISona na-
tural en particuiar, la familia cümple una función de protección, de defensa frente a
las innumerables contingencias del medio social. ta familia viene a ser refugio de la
persona natural. Esta, sin el respaldo ni la protección de una familia, tiene mínimas
posibilidades de sobrevivir, y si logra hacerlo, será de escaso valor para el Estado,
pues la mayor de las veces se vuelve gregaria y antisocial. Roy Freyre(s6r) inüca
certeramente: es un hecho natural que el hombre aislado no puede dar satisfacción
normal al imperio de su sexo, ni atender a los cuidados personales en una edad muy
tierna o muy madura, ni procurarse su propia formación natural. Por tales motivos,
la familia, -irrno tiempo que es la cálectividad natural más antigua, es también
"i
la célula social por excelencia, la más importante, porque sin ella no se concibe 1a
posibilidad de una vida en sociedad.
insoslayablelaimportancia delafamiliaparalaorganizactón
En tal sentido, es
y desenvolvimiento del Estado, en consecuencia, el legislador no ha tenido otra

alternativa que darle su reai dimensión al momento de legislar y regularle a fin de
no distorsionar los lazos nacidos del matrimonio, parentesco o afinidad. En esta
línea del razonamiento, no resulta raro ni casual que el Estado haga uso del derecho
punitivo para proteger a la familia y sancionar conductas que puedan afectarlo.
(56r) RoY FREYBE,1975, p.174.

D erech o P en al. P art e Especial 405
En doctrina del Derecho Penal, no pocos entendidos han señalado que Ia

intervención del Estado en las relaciones familiares vía el derecho punitivo, en lugar
de resultar beneficioso puede ser contraproducente, mas no dañina. No contribuye
de manera alguna a mejorar la situación económica ni lograr su unidad. Se con-
cluye que el ñstudo debe abstenerse de intervenir por aquel medio. Sin embargo,
pensamos que tal intervención se justifica por el hecho concreto de garantizar el
efectivo cumplimiento de las obligaciones y deberes familiares, cuando los ciuda-
danos dolosamente pretenden sustraerse.
lrTo obstante, de modo alguno podemos pensar que el Derecho Penal interviene
en todas las relaciones familiares que regula el derecho de familia. Ei derecho punitivo
se concreta a proteger relaciones famüares que tienen que ver con los cónyuges y con
los parientes consanguíneos en línea recta. Como desarrollaremos más adelante, al
legiilador de la normativa penal solo le interesa tutelar cuatro aspectos fundamentales
para la subsistencia normaly desenvolvimiento regular de la familia. Pretende proteger
ia estabitidad matrimonial dentro del sistema monogámico, el derecho ala certeza de
la filiación de los hijos respecto de los padres (lesión al estado civil de las personas), el
derecho de custodia que corresponde alos padres respecto de los hijos (atentados contra
la patria potestad) y tutelar las obligaciones alimenticias (omisión de asistencia tamiliar).
A diferencia del Código Penal derogado, el legislador peruano ha suprimido

la figura delictiva del adulterio .Laraz1nes una moderna política criminal. Sin ser
pu.ífi.u esta posición debido a que desde hace tiempo atrás el adulterio ha suscitado
ia máxima repulsa de las sociedades que llegaron a sancionarlo con la muerte, hoy se
acepta como poco saludable su criminalización para un Estado socialy democrático
de áerecho, no obstante, el argumento de los justificadores que arguyen la gravedad
que supone introducir hijos extraños en el seno familiar en perjuicio de los hijos
matrimoniales yunido a eilo,la ofensa al cónyuge enga^ñado(s62). Sin embargo, que
no constituya delito el adulterio en nuestto sistema jurídico no equivale a que esté
permitido o que no tenga castigo alguno, por el contrario, tal como aparece en el
inciso 1 artículo 333 del Código Civil, constituye causal de divorcio con pérdida de
los bienes gananciales para el cón1.uge adúltero. Así es como este pierde el derecho
a heredar los bienes del cónyuge engañado.
3. CCINSIDERA(IONES REsPECTO DEL ADULTERtrO
Desde que aparece elDerecho Penal como instrumento medio pararegularla

o
convivencia so cial en forma pacífi ca, la legitimidad y la utüdad de incluir el adulterio
(562) Vid. vrLLA sTElN, 1 998a, p. 68.

406 RAMIRo SALINA5 slCCF¡A
dentro del catálogo de ilícitos penales, ha sido siempre tema de acaloradas y nada
pacíficas discusiones académicas. Actualmente,lejos de haberse encontrado algún
acuerdo respecto a su naturaleza, la polémica se ha polarizado aún más.
La cuestión de que si al adulterio debe considerársele como un ilícito penal

o solo como un ilícito civil es un debate inacabable. Al respecto la doctrina y las
diversas legislaciones se mantienen divididas. Modernamente, más por cuestiones
de política criminal que por otros argumentos sustentatorios, se viene imponiendo
la posición que sostiene la despenalización del adulterio.
Se entiende por adulterio larcalizaciín del acto sexual de una persona unida
en matrimonio con otra distinta a su cónyuge, faltando de ese modo al deber de
fidelidad que el matrimonio impone a los cón¡rges.
Según esa premisa, se señala que el leit motiv de la punibilidad del adulterio
es garantizar la exclusividad de Ia mutua posesión sexual entre los consortes como
conditio sine qua non del orden y conservación de,la familia, célula básica de 1a
sociedad según determinado sistema jurídico. El Estado tiene el deber político
de salvaguardar este orden y especialmente Ia organización ético-jurídica de la
institución-matrimonio.
No obstante, otro sector mayoritario de la doctrina sostiene que de plano, la
represión de ias conductas adúlteras es incompatible con la subsistencia misma del
matrimonio. No cabe en un sistema jurídico que sustenta un Estado democrático de
derecho que un ciudadano en su condición de cónyuge sea sancionado penalmente
por el simple hecho de haber faltado al débito conyugal: situación que, por lo demás,
cae dentro del ámbito de la moral. Modernamente se sabe que, por medio del dere-
cho penal, se reprimen conductas que aparte de ser dañosas parala comunidad, son
intolerables por lesionar o poner en peligro bienes juríücos fundamentales de las
personas, 1os mismos que Ie sirven para su normal desenvolvimiento en sociedad. En
efecto,elDerechoPenalseidentificaporsu carácterfragmentarioydeultimaratio.
Consideralnos que la profusa práctica de las relaciones adulteras y los escasos
resultados que se ha logrado con la tipificación como.conducta delictiva, son fun-
damentos más que suficientes para su despenalización. El adulterio ha acompañado
a la humanidad desde sus albores, hasta el punto que ha sido tema de inspiración
. paraque geniales hombres de la literatura universal hayan escrito verdaderas obras
maestras. Pensemos un instante enMadame Bovary de Flaubert, AnaKarenina de
Tolstoi, por citar dos ejemplos representativos.
Sin embargo, con 1o expuesto no pretendemos justificar las relaciones adul-

teras, ni pretendemos negar que el adulterio puede constituir hasta un acto i¡mo-
Derecho Penal, Porte Especia! 407
ral (para los moralistas), sino exponer y dar cuenta que todo acto inmoral no es
susceptible de considerarse como conducta delictiva. Solo será tal cuando aquella
conducta lesione o ponga en peligro en forma real algún bien jurídico que resulta
necesario parala convivencia social, caso contrario, otra solución se impone.
Por otro lado, se observa en la práctica, que no tiene ninguna eficacia tener
como conducta ilícita de carácter penal a las relaciones adúlteras, habida cuenta
de que no es suficiente para controlar a los que no se abstuvieron por considera-
ciones de orden más elevado. Esto parece definitivo, pues para este ilícito 1as penas
siempre serán benignas. En ese sentido, esperar que quien desafía los peligros de
una opinión pública adversa, o la venganza del cónyuge ofendido, vaya a abstenerse
de realizarlo por la remota eventualidad de unos meses de condena condicional,
significa no conocer ios más elementales rudimentos de la psicología humana, Más
aún cuando mayormente son acciones furtivas y cautelosas de difícil probanza.
Al parecer, por tales consideraciones e inspirado en la corriente docirinaria

de un derecho penal mínimo y garantista, e[ legislador del Código Penal de 1991
ha proscrito el adulterio como hecho punible de nuestro sistema penal a diferencia
del Código Penal derogado de 1924 que lo tipificaba en el artículo 212 dentro de
los delitos contra la familia.
Quizá académicamente piense que somos partidarios de dejar a Ias ¡ela-

se
ciones adulteras sin sanción, no obstante, nada más lejos de nuestras convicciones.
Solamente somos conscientes de que en este caso, la represión penal carece de
efectos significativos para la conviyencia social. Si por el contrario, se siguiera
manteniendo como conducta delictiva al adulterio, la continua vulneración a la
norma originaría un perjuicio enorme al derecho punitivo, pues en forma evidente
se deslegitima ante los ciudadanos.
Consideramos que resulta más efi.cazsancionar al responsablede relaciones

adulteras con el divorcio como lo éstablece en forma ciara nuestro ordenamiento
ciyil, se entiende, si así lo desea el cónyuge ofendido. Ocasionando como consecuen-
cia un perjuicio patrimonial al agente del adulterio, como lo constituye la privación
de los gananciales de los bienes propios del cónyuge inocente; así como también,la
pérdida inmediata del derecho a heredar del cónyuge engañado(sc).
En definitiva, se evidencia en forma clara que una sanción civil tiene más efi-
cacia para controlar, mas no para terminar con los innumerables casos de adulterio
que una sanción penal,la cual, aparte de destrui¡ por completo el matrimonio yla
familia, nada positivo consigue parala convivencia social pacífica.
(563) Léanse los artículos 343 y 352 del Código Civil.

t-
Capítulo x
MATRTB,IONIO M,EGAX
SUMARIO: Subcapítulo 1l Ger¡eraiidades. 1. lmportancia de la institución del ma-

tr¡monio en nuestro sistema jurÍdico. 2. Concepto de matrimonio legal o eficaz. Suh-
capítulo 2: BiEarnia. 1.Tipo penal. 2.llpicidad objetiva.2.i. Bien jurídico protegido-
2:2: Sujeto activo.2.3. Sujeto pasivo.2.4. El delito de bigamia agravada.3.Tipicidad
subjetiva.4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. T.Tentativa. 8. Penalidad-
Subcapítulo 3: Matrimonio con persona casada. 1.Tipo penal.2.Tipicidad objetiva.
2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo.2.3. Sujeto pasivo. 3.lipicidad subjetiva.
4.Antijuridicidad.5. Culpabilidad. 6. Consumación. T.Tentativa. 8. Penalidad. Subca-
pítulo 4: Celebración de matrimonio itegal. 1 . Tipo,penal. 2. Tpicidad objetiva. 2.1 .
Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo- 3.'llpicidad subjetiva- 4-
Antijuridicidad.5. Culpabilidad.6. Ccjnsumación ytentativa.7. Penalidad. Sr¡bcapítulo
5: lnobservancia de las forrnalidades para (ontraer matrimonio. i.'lipo penal- 2.
Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico tutelado. 2.2. Sujeto activo. 2.3' Sujeto pasivo- 3-
Tipicidad subjetiva. 4. Consumación y tentativa. 5. Penalidad'
Subcapítulo 1
Generalidades
1. IMPORTANCIA DE tA INSTITUCIéñI DEt MATRIMONIO EN NUESTRO SI5-

TEMiAJURID!CO
El matrimonio constituye elnúcleo básico y centrai de la familia, de allí su

importancia. En nuestra patria, como en gran Pafte de los países civilizados, se
precephra a nivel constitucional que el Estado Protege a la familia y promueve el
matrimonio, reconociéndo1e como un instituto natiiralyfundamental de la socie-
dad. Incluso, con la finalidad de que no aParezca ninguna duda al respectq se indica
claramente que la forma del matrimonio,las causas de separación y su disolución
son reguladas por ley (artículo 4íConsütución Política)
Al reconocer y establecer el constituyente de 1993 que el matrimonio al igual

que la familia constituyen institutos naturales y fundamentales de la sociedad, ha
marcado distancia con aquella teoría que considera al matrimonio como un con-
Derecho Penal. Parte Especial ñrnfD
trato. En efecto, en doctrina del derecho de familia existe Ia teoría que sostiene que
el matrimonio, pese a que la voiuntad de los contrayentes está más restringida que
en los contratos de tipo patrimonial, participa de todos 1os elementos esenciales de
los contratos. Sin embargo, frente a esta posición doctrinaria aparece la teoría que
considera al matrimonio como una institución. Esta teoría sostiene que el matrimo-
nio, de modo aiguno, puede equipararse a los contratos civiles, pues una vez que los
contrayentes han expresado su voluntad o consentimiento para firmar el acta del
matrimonio, deqpués de haber cumplido ciertos requisitos imperativos, no podrán
substraerse a los efectos naturales del nlatrimonio, los mismos que se producen au-
i-omáticamente y pese a la voluntad negativa de los cón1.uges.
El matrimonio constituye una institución social y natural regulada por la

ley con nbrm"s de carácter imperativo, las mismas que hacen impásible q.,. ,"
ie considere como un conúato de tipo civil. La ley imperativamente impone a los
i;ónyuges, circunstancias y condiciones que deben cumplir antes y después de ce-
lr-:brarse el rnismo. Si antes o en el acto mismo dei matrimonio falta algún requisito
obligatorio, se corre el riesgo de ser nulo a anulable. No es suficiente e1 solo con-
i¡:ntimieiito para subsanar alguna defi.ciencia formal en que hayan incurrido los
conti'ayentes a1 momento de formalizar el matrimonio; asimismo, no es suflciente
ia sola voiuntacl c) consentirniento de los cónyuges para poner fin al matrimonio.
De acuerdo con nuestro sistema juríciico, siempre es necesaria la participación de
ia autoridad jurisdiccional para poner fin al mismo cuando concurre alguna de las
causales debidamente establecidas en la ley.
En ese sentido, )¡ ieniendo en cuenta que el matrimonio garantizala unidad

farniliar que es el núcleo básico de la sociedad, su tutela o protección por medio del
derecho punitivo no puede ser ajeno con el fin de sancionar conductas que dolosa-
mente pueden ponerlo en peligro o lesionarlo. Esto es, ha logrado tal importancia la
monogamia (unión de un varón con una sola mujer, o unión de una mujer con un
solo varón) en nuestro sistema jurídico que se constituye en un bien jurídico que
corresponde al Derecho Penal tutelar o proteger ante eventuales conductas que le
ponen en peligro o lesionan, De alejarse el Derecho Penal del ámbito del derecho
de familia, sin duda, conductas delictivas pondrían en tela de juicio el sistema
monogámico impuesto imperativamente por nuestras leyes.
2. (ONCEPTO DE MATRIMOR¡IO LEGAL O EFIEAZ
matrimonio para
EI legislador, tomando en cuenta la importancia que tiene el
nuestro sistema jurídico, en el artículo 234 deligente Código Civil le ha defi¡rido
como la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente
4nCI RAMTRo SAI-rNAS SrcC¡-{A
aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones del Código Civil, a
fin de hacer vida en común. La referida norma puntualiza que el marido y la muj er
tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabili-
dades iguales.
Por eilo, posible afirmar que en nuestra patria, al igual que en los países oc-
es
cidentales se ha impuesto el sistema monogámico, dejándose de lado otros sistemas
como la poligamia imperante en algunos países orientales.
En doctrina del derecho de familia, aun cuando no aparece previsto en nues-

tras leyes, se han distinguido dos fines naturales del matrimonio:Ia procreación
y educación de la prole, y el mutuo auxilio entre cónyuges y entre padres e hijos.
Asimismo, el matrimonio se caracterizapot su unidad, su Permanencia en
el tiempo, no es una unión efímera ni de plazo previamente establecido. También
por su legalidad, debido a que el ordenamiento jurídico preestablece de modo
imperativo y obligatorio, fuera del ámbito de la voluntad individual o contractual,
un régimen jurídico inalterable y obligatorio para los cónyuges.
o eficazdebe cumplir impera-
La institución del matrimonio para ser legal
tiyamente determinados requisitos o condiciones que en doctrina se les etiqueta
como requisitos de fondo y requisitos de forma. De faltar alguna de estas conü-
ciones -denominadas por la doctrina impedimentos del matrimonio-, se afirma
que no podrá celebrarse el matrimonio.
Los requisitos fondo son los siguientes: sexos opuestos debidamente pre-
d.e
delCídigo Civil, edad mínima de los contrayentes previsto
visto en el artícu1o 234
en e1 artículo 24L delmismo cue{po de leyes (16 años para el varón y la mujer) y
el consentimiento válido que deben prestar los contrayentes.
Los requisitos de forma estiin constituidos por formalidades que preceden

al matrimonio (determinados documentos que deben presentarse para solicitarlo,
publicaciones, testigos, etc.), forrnalidades necesarias para la misma celebración
(personas que deben participar en su celebración), y formalidades posteriores a la
celebración del matrimonio (asentar el acta del matrimonio por duplicado).
En suma, de lo dicho se deduce que el enlace matrimonial solo tendrála cali-

dad de lícito cuando se realiza entre personas capacitadas para celebrarlo, las cuales
deberán observar ias formalidades y cumplir los requisitos señalados eñ la ley civil;
por el contrario, constituirán matrimonios ilegales los que son celebrados obviando
un impedimento civil o en todo caso, no habiéndose observado las formalidades
requeridas por la ley en su celebración. De ese modo, es posible que estemos ante
a
una conducta catalogada como punible por nuestro sistema jurídico-penal, pues
se vulnera o pone en peligro la institución del matrimonio.
Suhcapítulo 2
Bigarnia
1. T¡PO PENAL
EI delito conocido con el nomen iuris debigamia se encuentra regulado en

el tipo penal del artículo 139 del código sustantivo de la manera siguiente:
El casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de uno ni maYor de cuatro años.
Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el nuevo
matrimon¡o, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
La conducta delictiva conocida con el nomen iuris de bigamia se configura

cuando una persona unida ya en matrimonio civil contrae nuevamente nupcias
con otra, es decir, un casado contrae nuevo matrimohio con Persona diferente a
su cónyuge. Bramont-Arias Torres y García Cantizano(s6a) son contundentes en
este aspecto al afumar que la Persona contrayente ha de casarse con una Persona
diferente a la de su primer matrimonio, caso contrario, no se configuraría el com-
portamiento típico de este delito.
Roy Freyre(56s) enseña que el delito de bigamia consiste en contraer nuevo
matrimonio capaz de generar efectos civiles (elemento Positivo), sin encontrarse'
legítimamente disuelto el anterior de la misma naturaleza (elemento negativo). Será
bígamo, entonces, el individuo que se halla al mismo tiempo unido a dos personas
diferentes por sendos matrimonios regulados Por el Derécho Civil-
Existen dos presupUestos básicos a tener en cuenta para alegat que estamos
ante la conducta punible de bigamia. Primero, que exista un matrimonio anterior
civil, válido y efrcaz;y, segundo, el matrimonio posterior sea aparentemente válido
como el primero, es decir, debe ser contraído con el cumplimiento de las formalida-
(564) BRAMoNT-ARIA5 ToRRES/GARCÍA CANTIZANo, 1997 , p,158.
(565) RoYFREYRE, 1975,p.200.

des legales establecidas en el Código Civil y sin que concurra en él ningún vicio que
pueda afectarlo substancialmente distinto del mairimonio anterior, caso contrario,
el delito de bigamia no aparece(s66).
Es irrelevante si la segunda persona es casada o no. El delito se habrá ob-

jetivado. Siendo el caso que si ambos contrayentes son ya casados, ambos serán
autores dei delito de bigamia.
Al hacer mención institución del matrimonio nos estamos refiriendo

de la
al civil. Para nada cuenta el matrimonio religioso, el cual solo tiene seritido para
quedar bien con la divinidad. Ello es consecuencia lógica de la premisa que el ma-
trimonio religioso no tiene alguna eficacia jurídica para efectos civiles, sin embargo,
perfectam.ente puede ser presentado como prueba de convivencia para efectos de
acreditar alguna unión de hecho que de acuerdo con nuestro sistema jurídico tiéne
iguales efectos a los del matrimonio en lo que se refiere a los bienes.
lo indicado,la jurisprudencia peruana es uniforme. Para muestra

Respecto a
cabe como ejemplo las dos resoluciones judiciales siguientes(s67):
La celebración delmatrimonio religioso, subsistiendo elvínculo delmatrirnonio

civil celebrado anteriormente, no constituye delito de bigamia, por carecer
aquel de fuerzalegal (Ejecutoria Suprema del 18 de diciembre de 1956).
No pracede la apertura de instrucción por delito de bigamia, si de la denuncia
resulta que la impufación al denunciado consiste en que siendo casado
civilmente contrajo matrimonio religioso con otra persona (Ejecutoria
Suprema del 25 de julio de 1960).
Por 1o demás, el leit motiv del legislador para tipificar como delictiva Ia bi-
gamia es la de proteger el sistema monogámico recogido por nuestra Constitución
Política. En ese sentidolse sanciona penalmente a aquel ciudadano que acfuando
deslealmente sorprende primero a oüa persona presentrándose de estado civil soltero
¡ segundo, a la autoridad municipal contrayendo matrimonio que no va a surtir
ningon efecto en la realidad, al no reu¡ir un requisito formal previsto en nuestro
Código Civil, cual es que los contrayentes sean solteros o, mejor dicho, no estén
unidos mediante el vínculo matrimonial con otra persona.
(566) BRAMoNT-AR|A5, 1 990d, p. 30.
(56n Cftadas por Ar,rcELEs GoNZÁLEZFRTSANCHo ApARrclo/RosAsYArAco, 1997, ll, p.893.

Deyecho Penal, Farte Especial 413
2.f . Bien jurídico protcgid@
En doctrina aún existe controversia, sin embargo, creemos que se üene

imponiendo la posición que considera al sistema monogámico como el interés ju-
rídico tutelado con la figura delictiva de la bigamia. En efecto, aun cuando se alega
que con la bigamia se lesionan diversos intereses como la honestidad de la mujer,
la reputación del cónyuge ofendido o el estado civil de las personas (Juan Bustos
Ramírez, Miguel Bajo Fernández, etc.), ha quedado establecido que nuestro sistema
jurídico ampara y avala el sistema monogámico como núcleo y raíz de toda familia.
En ese sentido, no resulta difícil desprender que el bien jurídico protegido, con la
tipificación de la conducta delictiva de bigamia, Io constituye el sistema monogá-
mico, es decir, la situación que en un espacio temporal determinado una persona
solo puede casarse legalmente una vez con otra. No puede contraer un segundo
matrimonio estando ügente el primero. Sin embargo, si obtiene el divorcio o se
declara la nulidad del primer matrimonio, nada lmpide que aquel pueda yolver a
contraer nupcias con tercera persona.
En el mismo sentido, |avier Villa Stein(s6s) enseña que el bien jurídico tutelado es
el matrimonio monogámico como núcleo central de la familia. Es doctrina dominante.
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(56e), creemos erradamente -si-

guiendo al profesor Luis Bramont-Arias- todavía sostienen que el bien jurídico
protegido en este delito es la famfia. En efecto, si bien es cierto que como efecto
mediato y abstracto se lesiona a Ia famiüa en general con la bigamia se afecta di-
recta e inmediatamente al sistema monogámico instituido por nuestra Cartamagna
como el oflcial. Este es el sentido exacto de la posición del italiano Maggiore(s70), al
sostener que el motivo de la criminalización es la ofensa contra el jus connubii, es
deci¡, contra el ordenamiento jurídico matrimonial instituido por el Estado sobre
la base de la monogamia.
En otro aspecto, el interés que el Estado pretende tutelar es de connotación

social o colectiva y no individuai o privada, por 1o que se convierte en irrelevante
el consentimiento de la víctima como posible causa de justíficación. En otros tér-
minos, el bien jurídico tutelado es de naturaliza juridico-pública ypor 1o mismo el
agente no puede disponer de é1, siendo irrelevante el consentimiento como causa de
justificación. Esta ultima circunstancia deviene en trascendentg tenerla en cuenta,
(568) VrtLA srErN, i 998a, p. 70.
(569) BRAMoNT-ARTASToRRES/GARCIACAr.frP-ANO l997, p. 157.
(570) citado por Rov FREYRE i975, p.202.

414 RAMiRO sAL!I{A5 SICCHA
pues así el cónyuge del primer matrimonio o en su caso, Ia pareja del segundo,
sepa o preste su consentimiento para la realización del segundo, el delito se habrá
configurado. Esto es, el bígamo no puede justificar su proceder iLícito alegando
que su primer cónyuge suPo o prestó su consentimiento para contraer el segundo
matrimonio. Igual, no puede alegar eficazmente que lavíctima del segundo matri-
monio sabía que era casado.
2.2. Sujeto activo
El sujeto activo del delito de bigamia siempre será una Persona unida en
matrimonio con eflcacia jurídica, ya sea varón o mujer, que ejecuta un nuevo ma-
trimonio. En la hipótesis que lapareia del segundo matrimonio del bígamo cono-
ciera la existencia del primef,matrimonio y, no obstante, acepta contraer nupcias,
también se constituirá en sujeto activo del delito.
Estamos ante un delito que en doctrina se conoce como especial propio, pues
solo pueden ser autores del hecho punible aquellas personas que tienen la condición
de casados o, en Su caso, aquel que conociendo la existencia de un matrimonio,
acepta y se une en matrimonio con un casado.
2.3. Sujeto pasivo
Víctima o sujeto pasivo la conducta delictiva de bigamia será el cónlmge

de
del primer matrimonio o en su caso, también se constituirá en víctima, la persona
que desconociendo la existencia de un matrimonio anterior, participó del segundo
matrimonio delbígamo. Ejemplo característico de lo anotado 1o constituye la hipó-
tesis de la bigamia agravada.Aquí, la persona soltera es sorprendida por el bígamo,
por tanto, es lógico y coherente que se convierta en sujeto pasivo del delito y goce
de todos los privilegios que conlleva tal condición en la singular justicia penal a fin
de buscar alguna reparación por el engaño sufrido.
2.4. Et delito de bigamia agravada
El segundo párrafo del tipo penal en comentario recoge la circunstancia por

la cual se agrava el hecho punible de la bigamia. En efecto, el legislador ha previsto
que la conducta delbígamo será pasible de sanción más drástíca cuando actue astuta
y deslealmente con la persona con quien contrae el segundo matrimonio. Esto es, el
agente induce a error a su pareja sobre su estado civil. Se presenta ante aquel como
soltero cuando en la realidad es una persona casada. La agravante se justifica por
el hecho de que asfutamente se presenta con un estado civil falso de soltería con
el único propósito repudiable de perjudicar a su pareja. Caso contrario, si llega a
determinarse que Ia pareja supuestamente sorprendida conocía el estado civil del

agente y consintió en la realización del matrimonio o en su caso, por negligente
no salió de su error pudiendo hacerlo, la agravante no aparece. Solo se presenta
aquella cuando el error al que fue inducido por el agente es inevitable o invencible.
Siendo evitable o vencible no se conñgura la agravante. En este caso, el bígamo
será sancionado de acuerdo con el primer párrafo del tipo penal del aitículo 139.
La calidad del error, para tener eficacia de agravante, debe ser esencial e
invencible, con potencia sufi.ciente como para desvanecer el principio de sospecha
que supone con respecto al verdadero estado civil del agente. Es necesario un plus,
algo más que la sola fama de soltero. Se necesita una maquinación orientada a hacer
caer a su víctima en el equívoco(57l). Por su parte, Villa Stein(s72) indica que aparece
la agravante cuando el sujeto activo, en su propósito engañoso, opera conductas
adecuadas a producir error. No se trata pues de la simple omisión de no revelar su
estado civil. En el mismo sentido, Iglesias Ferrer(573) afirma que el error debe ser
suficiente para desvanecer cualquier duda que pueda tener la üctima con respecto
al estado civil de casado que mantiene, siendo necesaria para ello una verdadera
maquinación dirigida a acreditar fehacientemente su calidad de no casado. De esa
forma, Ios procedimientos a utilizarse para inducir a error deberán ser muy con-
vincentes, no basta, por ejemplo, con la sola negación de ser casado, ya que esta
negación podría ser desbaratada rápidamente, sino que se necesita de algo más
elaborado y por ello mismo que ofrezca mayores g?rantías.
Es lugar común presentar como ejemplo típico de la agravante el hecho de

hacer confeccionar una falsa copia certificada de una resolución judicial consenüda
donde aparece que el vínculo matrimonial de su primer matrimonio ha quedado
disuelto. Otro supuesto aparecerá cuando el bígamo con la única finalidad de con-
seguir el consentimiento de su novia le hace creer que ha quedado viudo y, para
el1o,le presenta una partida de defunción falsificada de su anterior cón¡rge.
3. TIPIEIDAD SUBJETIVA
La forma como aparece redactado el tipo penal nos convence de que la bi-
gamia es un delito netamente doloso, no cabe la comisión imprudente al no estar
prevista en nuestro Código Penal.
(571) RoY FREYRE, 1975,p.208:
(572) V|LLA STETN, 1998a, p.73.

(573) lGLEstAs FERRE 1998,p,64,
4n6 BAMIRü SALr Nrrs Slccpl+t
El dolo se confi.gura cuando el bígamo con pleno conocimiento que se encuen-

tra unido en un primer matrimonio que cuenta con toda su eficacia jurídica,libre y
voluntariamente decide contraer un segundo matrimonio civil, esto es, el sujeto activo
actúa con conocimiento de lavigencia de su anterior matrimonio y con Ia voluntad
de celebrar, aun a pesar de ello, un nuevo matrimonio.
Roy Freyre(s7a) asevera que el dolo en este delito consiste en Ia 'tonciencia y

voluntad de contraer un nuevo enlace nupcial teniendo conocimiento de que los
efectos civiles del primero, que suponen monogamia, se encuentran subsistentes al
momento de celebrar el ulterior matrimonio". En tanto que Bramont-Arias Torres y
García Cantizano(s?s) enseñan que en este delito se requiere necesariamente el dolo,
donde se incluye el conocimiento por parte del sujeto activo de que su matrimonio
anterior no está disuelto y la voluntad, a pesar de elio, de contraer, otro nuevo.
No se configura el delito de bigamia cuando una persona contrae nuevo
matrimonio en la firme creencia de que su anterior cónyuge murió o en todo
caso, creyéndose soltera. En estos supuestos, al apárecer un error de tipo excluye
el dolo. No obstante, si frente a un caso concreto se observa que una persona dejó
de realizar las más elementales diligencias para averiguar si su primer cón1ruge
vivía o su anterior matrimonio subsiste (para saiir de su error) y se conforma con
ia posibilidad de cometer bigamia, existirá dolo eventual(576).
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurídico llega a concluir que el hecho analizado
cuenta con los elementos objetivos y subjetivos típicos, le corresponde analizar si
en la conducta concurre alguna causa de justificación de Ias previstas en el artículo
20 del Código Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto, pero ello no
significa que en algún momento pueda presentarse.
Deberá ana lizar el operador jurídico si el autor de la conducta típica en lugar
de perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decir, se entrará a analizar si el
agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente a conr.eter el hecho
punible. En este tipo de delitos, puede materializarse é1miedo insuperable previsto
en el inciso 7, artículo 20 del Código Penal. Eilo ocurrirá cuando el agente ya casado
acepta contraer nuevo matrimonio ante la arnenazÁ, seria, actual e inminente que
(574) RoYFREYRE, 1975,p.206.
(57 5) BRAMOT'I-ARIASToRRES/GARCÍA cANIzANq 1997, p. 1 59.
(576) lGLEStAs FERRER, 1998,p.64.

Derecha Penal, Farte Especinl 4nv
le hace el padre de la novia ya embarazada, de matarlo si no 1o hace para salvar el

honor de su hija.
5" (ULPABILIDAD
Luego que se analizay se concluye que Ia conducta es típica y no concurre

alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará en su análisis, co-
rrespondiéndole verificar si la conducta típica y antijurídica de bigamia puede ser
atribuida a su autor o agente. Aquí se verifi.cará si el autor es mayor de edad o no
iufie de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. Se verificará en seguida
si el autor al momento de actua¡ conocía la antijuridicidad de su conducta. Caso
contrario, si se verifica que e1 autor actuó en error de prohibición, el hecho típico
y antijurídico no podrá ser atribuido a su autor.
Actuará en error de prohibición, por ejemplo, cuaado una persona en la creen-

cia firme de que después de los seis meses de haber declarado el juez la separación
convencional de los cónyuges, elvínculo matrimonial queda disueito, volviendo a
contraer nuevo matrimonio. Aquí estaremos ante un error de prohibición, pues bien
sabemos que luego de pasados los seis meses, la ley exige que alguno de los cónyuges
pida se declare disuelto el vínculo matrimonial (artículo 354 del Código Civit). SÍ
el juez no declara disuelto e1 vínculo matrimonial, el matrimonio continúa ügente.
6. EOI\I§UMAC!ÓN
Es sabido que el hecho punible se consuma cuando se realizan todos los

elementos del tipo penal, esto es, tanto los elementos objetivos como subjetivos;
en consecuencia, el delito de bigamia se consuma en el instante en que los con-
trayentes del segundo matrimonio civii firmah el acta matrimonial en el libro del
registro civil. Solo el acta matrimonial con la firma de los contrayentes prueba que
la bigamia se ha perfeccionado. Antes de la firma es imposible y en su caso, solo
estaremos frente a la tentativa. Los dichos de los contrayentes ante la autoridad
municipal en el sentido que aceptan contraer matrimonio no tienen relevancia
a efectos de la consumación.
Lo expuesto tiene relación con lo previsto en el artículo 269 del Código

Civil, numeral que prescribe: "para reclamar los efectos civiles del matrimonio
debe presentarse copia certificada de ia partida del registro del estado civilli Solo
la partida matrimonial prueba la existencia cle un matrimonio. Siendo lógico que
solo al f.rmarse el acta matrimonial podrá emitirse la correspondiente partida.
Antes es irnposible.
--
Es irrelevante para los efectos del derecho punitivo determinar si llegó a

consumarse Ia unión carnal. A efectos de la consumación del delito de bigamia, es
innecesaria la cohabitación posterior.
En do ctrina, ap ar ece zanjada la p olémica resp e cto de si la bigamia es un delito

instantáneo, continuado o permanente. En efecto, modernamente se ha impuesto la
posición que sostiene que se trata de un delito instantáneo, esto es, se perfecciona
en el momento o instante en que los contrayentes del segundo matrimonio firman
el acta matrimonial en el registro civil respectivo. Villa Stein(s77), enfáticamente
sostiene que se trata de un delito instantáneo, pues se consuma con la celebración
del ulterior matrimonio. El plazo de la prescripción corre desde la fecha de la cere-
monia prohibida. En sentido parecido, Iglesias Ferrer(s78) afirma que la bigamia es
un delito instantáneo,razónpor la cual desde el inétante mismo de su celebración
comenzará a transcurrir el término de la prescripción.
Dejar establecido que se trata de un injusto penal instantá¡eo, en la práctica

judicial tiene real importancia para los efectos de la prescripción de la acción pe-
nal. En ta1 sentido, si sostenemos que la bigámia se trata de un delito instantáneo,
afirmaremos que el plazo parala prescripción de Ia acción penal previsto en el
artículo 80 de nuestro Código Penal, comienza o se inicia desde la firma del acta
matrimonial del segundo matrimonio (inciso 2 del artículo 82 CP), es decir, el plazo
ordinario de ia acción penal del delito de bigamia prescribe a los cuatro años en el
caso del tipo básico, y cinco de concurrir la agravante prevista.
La jwisprudencia nacional ha sido uniforme al considerar a1 delito de bigamia

de consumación instantánea. Así tenemos:
La Corte Suprema en la Consulta N" 790-97 del 20 de noviembre de 1997,

aun cuando no se refiere expresamente que se trata de un delito instantáneo, de la
interpretación global y al poner como inicio del plazo para la prescripción el día de
la celebración del matrimonio ilegal, se infiére que ha aceptado que estamos ante un
delito instantáneo. En aquella resolución se afirma: "que, el delito contralafamilia
matrimonio ilegal imputado ala encausada Nelly Martha Córdova Yera ocurrió el
veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y uno, encontrándose preuisto en el
artículo cíentotreintqy nuew delCódigoPenalttigente, conpenapritativa delibertad
no menor de uno ni mayor de cuatro aítos: que teniendo en cuentolo dispuesto por
los articilos ochenta y ochenta y tres del Cóáigo Penal acotado, desde la realización
{
(577) VTLLA srEtN, 1998a,p.73.
(578) IGLESIAFERRER, 1998,p.64.

Derecha Penal, Parte Especial 419
del evento delictivo a la t'echa ha transcurrido el plazo previsto para que opere la
pt'escripción"Ísts) .
En otraresolución judicialse señala: "Eldelito debigamialo constituye elacto

mismo del segundo matrímonio, desde cuyafecha comienza a correr el término de la
prescripción No es delito continuado"$80).
En una más reciente se afirma: " Que de las actuaciones prejudiciales se tiene
que el hecho instruido se perpetró el doce de setiembre de mil noyecientos ochenta y
ocho, tipífcado como delito contra la Familia-Bigamia, previsto y penado a la t'echa
de su comisión, por el artículo doscientos catorce del Código Penal de mil novecientos
veinticuatro y, en el ciento lreinta y nueve del Código Penal vigente; que estando a
ello y en aiención ai Príncipia de Retroactividad Benigna de la ley penal establecido
en. el artícttlo sexto del código su.stantiyo, a los efectos de la prescripción dela acción
penal resultan de aplicaciüt.las norn'Las contenidas en este último cuerpo legal; que
siendo así se tiene c¡ue de conformidad al artículo ochenta, el término ordinario de
prescripción dela acción penaf.para el delito instruido es de cuatro años, lapso que ala
fecha en que intertino el Ministerio Público formulando denuncia, esto es del veintidós
rie octubre de mil novecientos it.oventa y siete, ya habia transcurrida en exceso"l5sr).
Al prescribir la acq::ión peiial por el delito de bigamia, no signi-fica que el se-

g*nclo iratrimonio adquier:a vialidez o se torne lícito. De ninguna manera. Aquel
rnatrimonio sigue siendo nulo al contravenir el artículo V det Título Preliminar
del Código Civil, el misrno que prevé: "es nulo el acto jurídico contrario a las leyes
que interesan al orden público o a las buenas costumbres'l El artículo 276 de aqreL
cuerpo iegal establece imperativamente que la acción de nulidad no caduca. En
suma, así prescriba ia acción penal, subsistirá el hecho de que aquel matrimonio
sea declarado nulo )¡ sin efectosjurídicos.
V, TEFJTATII/A
Es posible la tentativa en el delito de bigamia. Esto ocurre cuando per- no se

fecciona el tipo penal en su aspecto objetivo. Creemos que en el delito de marras
apareceúa en una sola circunstancia: cuando reunidos en el local elegido para la
realizacióndel matrimonio y a donde ha concurrido la autoridad municipal, el acto
(s7e) RoJAS VARGAS, 1 999, l, p. 335.
(s8o) Ejecutoria del 28 de octubre de 1 952, en EsPlNo PEREZ, 1988, p.275.
(581) ResolucÍón de la Sala Penal de Apelaciones de Lima, del 7 de setiembre de 1 998, Exp. 3453-98, en RoJns
VARGAS/BACA CABBERA/NEfRA HUAMÁN, 1999, p. 620.
42.4 RAhR¡RO SALIf{AS SICCHA
del matrimonio se interrumpe antes de que los contrayentes o uno de ellos firme
el libro correspondiente.
. Lapresentación de documentos, la solicitud de fecha para la celebración del

matrimonio, incluso las publicaciones de los edictoimatrimoniales solo se consti-
tuyen en actos preparatorios del ilícito penal, por lo que no tienen efectos punitivos
según nuestro sistema jurídico.
E. PEIIIAL!DAE
El artículo 139 de nuestro corpus juris penale prescribe que el agente de la

bigamia será merecedor a pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro años. En tanto que si se trata de la bigamiaagravada,la pena oscila entre no
menor de dos y no mayor de cinco años.
Subcapítulo 3
Matrimomio com flersorla casada
1" T¡PO PENAL
En el tipo penal del artículo 140 de nuestro código sustantivo, aparece tipi-
ficada la conducta ilegal de matrimonio que realiza una Persona soltera con una
casada, figura que se conoce también como bigamia impropia, del modo siguiente:
El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.
2. TIPICIDAT} OBJETIVA
La conducta delictiva se configura cuando una Persona libre de impedimen-

to matrimonial contrae nupcias con otra Persona impedida de casarse por sel ya
casada. Bramont-Arias Torres y GarciaCantizano(ss2) conceptúan este delito como
ei comportamiento de contraer matrimónio'con una persona casada estando libre
de todo impedimento para ello.
Aquí se la persona libre que contrae matrimonio a sabiendas que

sanciona a
su pareja está impedido de hacerlo Por ser casada. Esto es, elúnico impedimento
(582) BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANIIZANO, 1 997, p. 1 61.

Eerecho Penal. Porte Especiol &21
que debe aparecer para configurarse el hecho punible es la preexistencia de un ma-

trimonio anterior con eficacia jurídica. Al soltero o soltera que contrae matrimonio
con una casada o casado se le imputará el delito; en cambio, al impedido de casarse
por ser ya casado se le atribuirá el delito de bigamia previsto en el tipo penal del
artículo 139 del código sustantivo ya comentado.
Roy Freyre(s8r), comentado eI artículo 215 del Código Penal derogado que
recogía de modo parecido Ia conducta en sede, dejó expuesto "que el delito no
exige que se conozca por el actor cualquier tipo de impedimento, sino, solo el que
se refiere a la condición de casado del otro contrayente'l
Este tipo penal complementa al anterior, toda vez que se refiere a la situa-
ción no desde la perspectiva del casado, sino desde la perspectiva de la persona
que tiene libertad de estado civii, la cual no viola en ningún momento algún deber
derivado de su estado matrimonial, porque no lo posee y, por 1o mismo, no está
en Ia obligación de observar un deber en particular, salvo el de no realizar el hecho
incriminado, con base ejn el conocimiento que posee sobre el estado de casado de
la otra person¿(s8+).
2.1 . Bien jurídico protegido
El interés fundamental que el legislador busca proteger con la tipificación

de la conducta es el sistema monogámico establecido como oficial en nuestra
Constitución
A Ia institución de la familia se le lesiona de modo mediato y abstracto, por lo
que a nuestro entender no se constituye en bien jurídico tutelado preponderante de
la presente conducta delictiva. No le falta razlrlalglesias Ferrer(s8s), cuando afirma
que referirse a la familia como el bien jurídico protegido peca de simplicidad y
adolece de la precisión requerida en la exégesis de este delito.
2.2, Sujeto aetivo
Al tratarse de un delito especial, el agente solo puede ser una persona libre
de impedimento matrimonial,la cual puede tener la condición de soltero, viudo
o diúorciado.
(s83) RoY FREYRE, 197 5, p. 209.
(584) lGLEsrAs FERRER, 1998, p.65.
(s8s) lclEsrAs FERRER, 1 998, p. 65.

422 RAMIRO SALINAS S¡CCHA
2.3. Sujeto pasivo
Víctima o sujeto pasivo del delito lo constituye el cónyuge del contrayente

ya casado. Aquella persona será la única perjudicada con la materialización de la
coñducta delictiva. Sin embargo, debe quedar claro que si ella no denuncia o no
reclama, al ser la acción penal de carácter público, el Ministerio Público como de-
fensor de lalegalidad formalizaráIaacción penalyacusará al autor detal conducta.
3. TIPICIDAD 5UtsJET¡VA
De la forma como aparece redactado ei tipo penal que recoge el mairimonio

de un soltero con persona ya casada, se desprende que se trata de una conducta
netamente dolosa. No cabe la comisión imprudente o por culpa.
El sujeto activo o agente actúa con conocimiento y voluntad, esto es, tiene
pleno conocimiento de que suparejaestáunidaya enmatrimonio civil, sin embargo,
libre y voluntariamente decide contraer matrimonio con aquella no interesándole
aquel impedimento. Para nuestra legislación, elúnico conocimiento válido es el
referente al vinculo matrimonial, en consecuencia, si el agente tiene conocimiento
de cualquier otro impedimento es irrelevante penalmente.
Consideramos que el legislador al utilizar la frase "a sabiendas", en la cons-

trucción del tipo penal, ha querido poner énfasis y dar realce al elemento del dolo,
esto es, el agente de conocer realy efecüvamente que 1a otra persona se encuentraya
casada. La frase 'h sabiendas" sugiere que debe concurrir únicamente dolo directo,
descartándose al dolo eventual.
Si una persona libre de impedimento matrimonial por error o en forma

i:o.ocente contrae matrimonio con una persona ya casada no será autor de delito
alguno, en su caso, de acuerdo a la forma y circunstancias en que ocurrieron ios
hechos podría ser sujeto pasivo del delito de bigamia.
4. ANTIJURIDIEIDAD
IJna vez que el operador jurídico concluye que el hecho analizado cuenta con
los elementos objetivos ysubjetivos típicos,le corresponde ana]izar si en la conducta
concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código
Penal. No hay problemas relevantes en este aqrecto, pero ello no significa que eÍ
algún momento puedan presentarse.
Deberá arpliz.ar el operador jurídico si el autor de la conducta típica en lugar

de perfeccionarl4 pudo actuar de otra manera, es decir, se entrará a analizar si el
Deretho Penol, Parte Especial 423
agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho

punible. En este tipo de delitos puede materializarse el miedo insuperable previsto
en el inciso 7, artículo 20 del Código Penal. Eilo ocurrirá cuando el agente soltero
aceplacontraer nuevo matrimonio ante la amenaza seria, actual e inrninente que le
hace el padre de la novia ya casada, pero separada de su anterior cón1,T rge, de matarlo
si no lo hace para salvar el honor de su hija.
5. CIJLPAB¡LIDAD
Luego que se analíza y se concluye que la conducta es típica y no con-

curre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará en su
análisis, y pasará a verificar si 1a conducta típica y antijurídica de matrimonio'
con persona casada puede ser atribuida a su autol o agente. Aquí se verificará
si el autor es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica que Ie
haga inimputable. Se verificará en seguida si el autor, al momento de actuar,
conocía la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si se verifica que
eI autor actuó en error de Prohibi¿ión el hecho típico y antijurídico no podrá
ser atribuido a su autor.
6. e0¡\¡suMAeléN
El ilícito penal se consurna en el irstante del libre de impedimento matrimo-
nial, es deci¡, cuando firman eI libro del registro civil de matrimonios. Se trata de
un delito instantáneo. Con la firma del acta matrimonial se perfecciona el delito,
pues solo a raíz de aquella firma puede emitilse la partida matrimonial, docu-
mento que, de acuerdo con el artículo 269 del Código Civil, prueba la existencia
del matrimonio, en este caso nulo por imperio de la ley. Antes de aquel instante,
así los contrayentes hayan ratificado ante el funcionario municipal, suVoluntad y
consentimiento de unirse en matrimonio, no habrá hecho punible perfecto, sino
según sea el caso, estaremos ante una tentativa'
Es irrelev?nte penalmente determinar si se consumó la unión carnal.

Tal circunstancia no influye en nada en el perfeccionamiento de la conducta
delictiva.
7. TENTATIVA
Sabemos bien que hay tentativa cuando el sujeto activo inicia o da prin-
cipio a la ejecución del delito por hechos exteriores, Practicando todos o parte
de los actos que objetivamente deberían producfu el Iesultado, ¡ sin embargo,
424 RAMIRO SAUNAS S¡CCsa
este no se produce pof causas independientes de Ia voluntad dei autor(586). En

tal sentido, también es posible que el ilícito penal en comentario se quede en
grado de tentativa
Igual que en el delito de bigamia, solo puede aparecer en una sola circunstan-
cia: cuando por factores extraños a la voluntad de los contrayentes, estos no llegan
a estampar su firma en el libro de los registros civiles. Incluso pudieron ratifi.car su
consentimiento de unirse en matrimonio frente al funcionario municipal, emPero
si no llegan a fuinar el acta, no habrá consumación del delito, sino solo, tentativa.
8. PENALIDAD
Al autor del deiito, después del debido proceso, se 1e impondrá una pena pri-
vativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, dependiendo de la forma
y circunstancias como ocurrieron ios hechos así como de la personalidad de aquel.
§ubcapítulo 4
Celebración de matrirnonio ilegal
1. TIPO PENAL
La figura conocida con el notnen íuris deautorización de matrimonio ilegal

aparece tipificada en ei artículo 141 de nuestro Código Penal que literalrnente indica:
. EIfuncionario público que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de
dos a tres años conforme al artículo 36, inciso s1, 2 y 3.
Si el funcionario público obra por culpa, Ia pena será de inhabilitación no mayor de un
año, conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 3.
2. TIPIC¡DAD OBJET¡VA
Es importante indicar que la red.acción del presente tipo penal rtifiere radi-
calmente del tipo penal del artículo 216 del Código Penal de 1924 que, en cierta
manera, recogía el supuesto delictivo de la norma penal en sede. En efecto, mientras
que en el código derogado se utilizó el verbo "aítotizai', el actual hace uso del ver-
bo "celebrar". En consecuencia, el rótulo de los iljcitos penales es diferente. Antes
(586) Véase el artículo 1 6 del Código Penal español de I 995.

Dcrecha Penal, Parte Espeeial 425
se hablaba de autorización de matrimonio ilegal, ahora se trata de celebración de

matrimonio ilegal. El uso de tales verbos ocasiona Que los supuestos de hecho de
los tipos penales sean totalmente diferentes. Antes, la conducta delictiva se con6.-
guraba cuando el agente o sujeto activo (of,cial público o eclesiástico) autorizaba la
celebración de un matrimonio ilegal, en tanto que actualmente aparece el supuesto
de hecho del tipo penal cuando el sujeto activo (funcionario público) celebra di-
rectamente el matrimonio ilegal.
Brainont-Arias Torres y García Cantizano(s87) consideran que "el Código

Penal anterior se refería al funcionario público que autorizaba el matrimonio,
esto es, el funcionario público que verificaba la capacidad de los pretendientes y
el cumplimiento de todos los requisitos establecidos por la normativa vigente. En
el Código actual se alude al funcionario público que celebra el matrimonio, por lo
que no necesariamente va a coincidir con el que lo autoriza, aunque puede suceder
que arnbas funciones recaigan sobre un mismo funcionario. No obstante, y según
una ürterpretación estricta del precepto, solo se comprendería al que celebra el
matrimonio"-
El tipo penal en exégesis recoge dos supuestos delictivos debidamente diferen-
ciados por la actitud psicológica del agente o sujeto activo. En efecto, por tipicidad
subjetiva aparecen dos comportamientos delictiyos: celebración dolosa de matrimonjo
ilegal y ceiebración culposa de matrimonio ilegal.
2.1. Bienjurídicoprotegido
Como en todas las figuras delictivas etiquetadas como matrimonios ilegales
en nuestro Código Penal, el interés fundamental que se trata de proteger con la tipi-
ficación del comportamiento ilícito,lo constifuye el sistema monogámico impuesto
como el oficiai por nuestra Constitución Política del Estado. Se busca proteger al
matrimonio como una institución esencial de la familia, basada en la monogamia
en contraposición de la poligamia, eütándose aberaciones que la lesionen o pon-
gan en peligro. §in duda, al materializarse la figura delictiva en análisis se desdice
al sistema impuesto por nuestra Carta Política como el oficial ante los ciudadanos.
2.2. Sujeto activo
Al tratarse de una conducta punible conocida como especiul prop'ii, rolo

puedenser autores o agentes de lafrgura delictiva, el funcionario público autorizado
(587) BMI4ONT-ARIAS ToRRES/GARCÍA CANilZANo, 1997, p. 1 62.

426 HAMiBo 5AL[NAS SICCIiA
o que tiene dentro de sus atribuciones o funciones el celebrar las uniones nupciales.
Esto es, no se trata de cualquier funcionario, sino de aquel que tiene la capacidad
jurídica de celebrar los matrimonios. En consecuencia, de acuerdo con el artículo
260 delCódigo Civil, podrán cometer este delito, aparte del alcalde, aquellos fun-
cionarios que por delegación reciben la potestad de celebrar matrimonios, taies
como los regidores, los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales
o establecimientos aná1ogos.
2"3. Sujeto pasivo

víctima o sujeto pasivo dei injusto penal pueden ser el cónyuge precedente y
uno de los pretendientes que haya sido sorprendido por el que resultó casado. En
el supuesto de que ambos contrayentes rbsultaron ya casados, serán víctimas los
dos cónyuges de los bígamos.
a. Celebración dolosa de mqvimonio itegatt
La conducta delictiva prevista en el primer párrafo del tipo penal del artículo
141 del código sustantivo, se configura o aparece cuando el agente o sujeto actit'o, a
sabiendas, celebra un matrimonio ilegal. El sujeto activo tiene pleno conocimiento
de que uno de los contrayentes estáya casado ¡
sin embargo, Por razones oscuras
celebra el matrimonio en forma ilegal.
Interpretando en forma sistemática nuestro catálogo penal, parece que la cir-

cunstancia fundamental para estar frente al supuesto de hecho de la conducta dolosa
es que el agente conozcala condición de casado de uno o de ambos contrayentes.
Con esta norma penal se sanciona al funcionario público que celebra los tipos
de matrimonio previstos en los artículos i39 y 140 de nuestro Código Penal. Es
decir, el agente pese a conocer que uno o ambos contrayentes no pueden celebrar
un nuevo matrimonio pof ser ya casado o casado.s, lo realiza. Si por ejemplo el
funcionario público conoce otro tipo de impedimento no cometerá el ilícito penal
etiquetado como 'telebración de matrimonio ilegall si¡o el ilícito penal previsto y
en el tipo penal del artículo 142, como lo veremos más adelante.
..sancionado
Se evidencia Ia figura delictiva de celebración de matrimonio ilegal cuando
el agente actúa en forma directa en la celebración del matrimonio ilícito, es decir,
se encarga de materializar todo el rito formal estabiecido en nuestra normatividad
civil vigente hasta el momento que declara marido y mujer a los contiayentes.
Derecho Penal. Parte Especiai 42V
Ei dolo consiste en que el agente sabe que participa en la celebración de un

matrimonio conociendo que, porlo menos, uno de los pretendientes se encuentra
unido a otra persona por precedente enlace nupcial(ssa).
En el caso de que el funcionario que autoriza el matrimonio ilegal, sea dife-
rente al que lo celebra, se present arála categoría de la participación, es decir, al que
autoriza el rlatrimonio, sabiendo de su ilicitud, se le sancionará como partícipe de
Ia conducta delictiva.
b. Cetebración imprudente de matrimonio itegat
El segundo párrafo del tipo penal del artículo 141 recoge en forma expresa
la figura culposa del delito de celebración de matrimonio ilegal. Se afuma que "se
impondrá sanción punitiva a aquel funcionario que por culpa o negligencia cele-
bre un matrimonio que al final resulta ilegal por ser uno o ambos contrayentes ya
casados". Se presenta la figura delictiva cuando el a§ente no tiene el debido cuidado
p ara obtener o tener a la vista los requisitos exigidos por ley para la celebración del
matrimonio requerido a los contrayentes. Se sanciona su actuar negligente, pues
caso contrario, si llega a determinarse que el funcionario antes de participar en
la celebración del matrimonio exigió todos los requisitos, no incurrirá en delito
así al final se determine que uno de los contrayentes le sorprendió presentado un
documento falso de soltería.
Roy Freyre(s8s), haciendo dogmática penal del Código Penal derogado, en
cuanto a ia frgura de marras que difería del actual por el uso del verbo 'hutorizar"
enyez de'telebrar", enseñaba que la conducta delictiva consistía en que el agente,
por ignorancia supina derivada de no haber llenado los requisitos legales prescritos
para poder llevar adelante la celebración del matrimonio, autorizaun enlace nupcial
del que deyiene bigamia. Tal sería el caso, por ejemiilo, de no haber exigido la pre-
sentación dei certif,cado consular que acredite el estado de soltería del pretendiente
extranjero, el mismo que después resulta ser casado.
Por su parte, Bramont-Arias Torres y GarcíaCantizano(5eo) sostienen que la

conducta será culposa cuando, por negligencia, el funcionario público no exige
el cumplimiento de todos los requisitos legales prescritos parala celebración del
matrimonio, deviniendo ppsteriormente la bigamia, por ejemplo, al no solicitar Ia
(588) RoYFREYRE, 1975,p.212.
(589) RoYFREYRE,1975,p.212.
(590) BBAMoNT-ARIAS ToRREs/GARciA CANIZANo, 1997, p. 1 63.

428 R,AM¡RO SALINAS SICC!{A
presentación de la copia de la sentencia anulatoria del matrimonio anterior, o la

declaración de dos testigos sobre Ia habiiidad de las partes para contraer nupcias.
El elemento culpa se evidencia cuando el agente o sujeto activo participa en

la celebración de un matrimonio ilegal, sín haberse cumplido con todas las forma-
lidades que pudieran haber puesto de manifiesto el impedimento.Iglesias Ferrer(t'')
afirma que se trata de una conducta descuidada en la realización de las averigua-
ciones, corroboración de datos previos y demás formalidades establecidas para la
celebración del matrimonio,las que de efectuarse diligentemente hubieran puesto
de manif,esto la irregularidad del estado civil de los contrayentes o uno de ellos.
4. ANTIJURID¡CIDAD
una vez que el operador jurídico llega a concluir que el hecho anaiizado
cuenta con los elementos objetivos y subjetivos típicos, le corresponde analizar si
en la conducta concurre alguna causa de justificación de las previstas en el ártículo
20 del Código Penal. No hay problemas relevantes en este asPecto.
5. CULPABILIDAD
Luego que se analizay se concluye que 1a conducta es típica y no concurre

alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará en su análisis, co-
rresponüéndole veri-ficar si la conducta típica y antijurÍdica de bigamia puede ser
atribuida a su autor o agente. Aquí se verificará si el autor es mayor de edad o no
sufre de alguna anoma[á psíquica que le haga inimputable. Se verificará en seguida
si el autor al momento de actuar, conocía la antijuridicidad de su conducta. Caso
contrario, si se verifica que el autor actuó en error de prohibición el hecho típico y
antijurídico no podrá ser atribuido a su autor.
Acto seguido deberá analizar el operador jurídico si el autor de Ia conducta
típica y antijurídica en lugar de perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es de-
cir, se entrará a analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo
diferente a cometer el hecho punible. En este tipo de dettos puede materializarse
el miedo insuperable preüsto en el inciso 7, aúíciilo 20 del Código Penal. Ello
ocurrirá cuando el funcionario acepta realizar el matrimonio ilegal ante la amenaza
seria, actual e inminente que le hace algún familiar o alguno de los cónyuges, de
matarlo si no Io hace.
(591) |GLEsIAS FEREfl, ',I998, p. 66.

-
Eererho Penal. Parte Especial 429
6, CCINSI'MAC!CINYTENTAT¡VA
El hecho punible cometido por funcionario público se perfeccionará en el

momento en que los contrayentes firman ei libro de los registros civiles en el cual
finalmente consta que se unieron en matrimonio.
En caso de desistimiento en el mismo acto de la celebración de las nupcias,

o interrupctón del rito formal del matrimonio antes de que se ñrme el acta matri-
monial, se evidenciará la categoría de la tentativa. Solo en tal caso se presentará la
tentativa. Crialquier interrupción antes del inicio de la ceremonia misma del ma-
trimonio no constituirá tentativa. EIlo debido a que antes de iniciar el rito formai
estaremos ante actos preparatorios para la comisión del ilícito penal, los cuales de
acuerdo con nuestro sistema jurídico penal no son punibles, salvo que por sí solos
constituyan delito.
"7
PEN¡ALIDAD
De encontrarse responsable al funcionario público en la comisión dei delito

en su modalidad dolosa, se le impondrá pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cinco años e inhabütación de dos a tres años conforme al artículo
36 del Código Penal, incisos l,2Y 3"
Ello significa que aparte de imponerle pena privativa de libertad entre los
límifes que indica el tipo penal, se ordenará la inhabilitación por el término de
dos a tres años para ejercer la función, cargo o comisión que venía ejerciendo el
condenado, aunque tal cargo o función provenga de elección popular; se le privará
también para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público y,
por último, se le suspenderán los derechos políticos que señale expresamente la
sentencia.
En tanto que si se trata de Ia forma culposa, al agente se le impondrá la

sanción de inhabilitación no mayol de un año, conforme al artículo 36 del Código
Penal, incisos 1,2y 3.
430 RAMTRO SAUilAS SrcCr.rA
Subcapítulo 5
[nobservancia de las fomnalidades
para contraer nratrirnonio
1. TIPO PENAL
El tipo penal del artículo 742 del código sustantivo recoge la conducta de-
Iictiva .r, qo. incurre el encár§ádo decelebiar el matrimonio cuando no observa
Ias formalidades prescritas por la le¡ del modo siguiente:
El funcionario público, párroco u ordinario que procede a la celebración del matrimonio

sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el matrimoríio no sea anulado,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años e inhabilitación de
uno a dos años, conforme al artículo 36. incisos 1,2 y 3 del Código Penal.
2. TIP¡CIDAD OBJETIVA
La conducta delictiva se confgura objetivamente cuando el funcionario pú-

blico, párroco u ordinario, celebra un matrimonio sin observar o tener en cuenta
las formalidades prescritas en forma expresa en la ley civil. No obstante, aquí puede
tratarse de todas las formalidades prescritas, pero no aquella de que los contrayen-
tes deben ser solteros. En efecto, si el funcionario no observa que algrlno o ambos
contrayentes no reúnen el requisito de soltería ¡ sin embargo, procede a celebrar
el matrimoniq aquel funcionario cometerá el delito debidamente tipificado en el
artículo 141 del Cóügo Penal: .
, Como hemos dejado escrito líneas atrás, para la celebración eficaz del ma-
trimonio, nuestro catálogo civil prescribe una serie de formalidades,las que en
doctrinahan sido divididas en formalidades de fondo y de forma. Son formalidades
de fondo las siguientes:
Primero, que los contrayentes sean de sexos opuestos y solteros (artículo

234delCC), de tal forma que en nuestro sistema jüídico vigente está prohibido el
casamiento de dos personas del mismo sexo.
Segundo, latdad mínirna de los contrayentes que según el artículo 241, inciso
l,puede ser de dieciséis anos para el varón y catorce parala mujer, de tal forma
que está terminantemente prohibido celebrar matrimonios de personas que tengan
menos edad que las referidas.
Tercero, el consentimiento de contraer matrimonio que deben prestar ios

contrayentes, el mismo debe ser personal por quienes desean casarse y si es[os son
menores, el consentimiento deben prestarlo sus representantes legales. El consenti-
miento en Ia celebración del matrimonio es tan importante y de tanta trascendencia
en Ia vida de una persona y de la sociedad misma que debe estar exenta de vicios. En
ese sentido, se ha establecido en el Código Civii que no pueden casarse por'no estar en
capacidad de expresar válidamente su consentimiento los privados de razón en forma
absolut¿r aunque tengan intervalos lúcidos (inciso 1 del artículo 274 CC) y aquellos
que no pueden expresar su voluntad en forma;ldubitable como los sordomudos, Ios
ciego-sordosylos ciego-mudos (inciso 4, artículo 24leinciso2. artículo 274d,elCC).
En tanto que constituyen requisitos de forma los siguientes:
Primero, la celebración del proyecto matrímonial y comprobación de la
capacidad legal de los contrayentes. En efecto, el artículo 248 del Código Civil es-
tablece que quienes pretenden contraer matrimonio civil lo declararan oralmente
o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de los
contrayentes, acompañando copia certificada de las partidas de nacimiento, cer-
tificado domiciliario, certificado médico que acredite que no están incursos en el
impedimento establecido en el artículo 241, inciso 2, del CC o, en caso de no haber
servicio médico oficial, presentarán una declaración jurada de no tener tal impedi-
mento, y en ei caso que corresponda, también acompañarán la dispensa judicial de
Ios impúberes, constancia del consentimiento de ios padres o ascendientes,licencia
judicial supletoria, copia certificada de la partida de defunción del cónyuge anterior,
copia autenticada de sentencia de divorcio o invalidación de matrimonio anterior,
certificado consular de soltería o üudez, dos testigos mayores de edad que conozcan
a los contrayentes no menos de tres años y todos los demás documentos que fueran
necesarios según las circunstancias.
Segundo, publicación del proyecto matrimonial, el artículo 250 del CC

prescribe que el alcalde anunciará el matrimonio proyectado, Por medio de un
aviso que se fijará en la oficina de la respectiva municipalidad durante ocho días
y que se publicará una vez por periódico, si 1o hubiera y afalta de este, el aviso se
efectuará por emisora radial.
Tercero, el artículo 258 del CC establece que transcurrido el plazo señalado

para la publicación de los avisos sin que se haya producido oposición o desesti-
mada esta, y no teniendo el alcalde noticia de ningun impedimento, declarará la
capacidad de los contrayentes e indicará que pueden contraer matrimonio dentro
de los cuatro meses siguientes.
t.
432 RAMIRO SALIÍUAS 5¡CCHA
Cuarto, el artículo 259 del CC prescribe que el matrimonio se celebra en la

municipalidad, públicamente, ante el alcalde que ha recibido la declaración, com-
pareciendo los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de edad y vecinos
dellugar. EI alcalde después de leerlos artículos 287,288,290,418 y419, preguntará
a cada uno de los pretendientes si persiste en suvoluntad de celebrar el matrimonio
y respondiendo ambos afumativamente, extenderá el acta de casamiento, la que
será firmada por el alcalde, los contrayentes y los testigos.
En consecuencia, aquel funcionario encargado de la celebración del matri-

monio que dolosamente no observara alguna de las formalidades enumeradas, ya
sean de fondo o de forma, incurrirá en la conducta punible. Ejemplos:
Aparece la conducta cuando el funcionario celebre un matrimonio de una

menor de catorce años con un mayor de edad, o en su caso, de un menor de üeciséis
años con una menor de catorce años.
Perfecciona la conducta delictiva aquel funcionario que celebra el matrimonio

de un sordomudo con una persona sana.
Seevidenciará conducta punible cuando el funcionario celebra el matrimonio

civil de dos personas sin haber hecho la publicación del edicto matrimonial que
exige la ley civil.
Incurrirá en delito aquel funcionario que dolosamente celebra el matrimonio

sin la concurrencia de los dos testigos mayores de edad que exige la ley civil en
forma expresa, etc.
La conducta delictiva se evidencia al concurrir todos los elementos objeti-
vos y subjetivos del tipo penal. Así, se configura el delito cuando el matrimonio
en principio inválido no sea anulado o, mejor dicho, haya sido convalidado
después por los contrayentes. Ello significa que cuando se habla de no observar
alguna formalidad prescrita por la ley no solo se refiere a formalidades que
generan nulidad absoluta, sino también aquelias que generan nulídad relativa
o en otros términos, también abarca la inobservancia de formalidades que
originan anulabilidad.
El interés fundamental que se pretende salvaguaídar o proteger con la tipi-

ficación de la conducta punible lo consütuye la institución del matrimonio civil,
célula básica de una familia ¡ Por ende, de Ia sociedad y del Estado. Se busca que
el matrimonio sea celebrado con todas 1as formalidades prescritas por la ley a fin
Aerecho Penal. Ferte Especial 433
de generar todos sus efectos al interior de ia sociedad. La comisión del delito en

sede lesiona seriamente la institución del matrimonio civil.
2"2. Su.leto activo
Al tratarse de un deiito conocido en doctrina como especial o de ftinción, sólo

pueden ser agentes, autores o sujetos activos de la conducta punible, aquellas personas
que tienen la condición de funcionario púrblico, párroco u ordinario.
En efecto, del artículo 260 de nuestro Código Civil se advierte que aparte del
alcaldepueden celebrar el matrimonio por delegación de aquel, un regidor, cualquier
funcionario municipal, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos.
Asimismo pueden celebrar el matrimonio por delegación el párroco o el ordinario
del lugar. E incluso, son pasibles de cometer ei delito, el comité especial constituido
por la autoridad educativa e integrada por dos directores de mayor jerarquía de la
respectiva comunidad, cuando se trate de un matrimonio celebrado en el seno de
Ias comunidades campe§inas y nativas (artículo 262 del. CC).
En e[ tipo penal también se indica como sujeto activo al ordinario, cuyo

concepto no debe confundirse con el de titular de jurisdicción ordinaria, )¡a que
tiene un sentido específico yrestringido. De acuerdo al Canon 198, párrafo primero,
por ordinario se entiende 'hdemás del romano pontífice, el obispo residencial, el
abad o prelado nullius y el vicario general de ellos, el administrador, el vicario y el
prefecto apostólico cada uno para su territorio, y asimismo aquellos que faltando los
mencionados, les suceden entretanto en el gobierno, por prescripción del derecho
o conforme a constituciones aprobadas y para sus súbditos los superiores mayores
de las religiones clericales exentas"(se2).
2.3. Sujeto pasivo
Aquí necesariamente sujeto pasivo lo constituye elEstado, pues al lesionarse

con el hecho punible la institución del matrimonio, se concluye que el afectado
es el Estado, quiep busca en todo momento cautelar el acto matrimonial frente a
cualquier vicio que sirva para declarar su'nulidad o anulabilidad. Asimismo, se
constituyen en sujetos pasivos los contrayentes de buena fe, pues con 1a conducta
prohibida @l sujeto activo o agente, se lesiona la majestad del matrimonio que
confi adamente celebran.
(592) Citando a Gardella, Icusns FERRER,1998, p.67.

a-
434 RAM|Ro sRl-rttRs SlccHA
Para confrgurarse el delito se exige necesar-iamente la presencia del dolo,

es decir, el agente o autor debe tener conocimiento de las formalidades que debe
observar para cel-ebrar el matrímonio civil de modo eficaz, sin embargo, volunta-
riamente lo celebra sin exigir aquellas formalidades debidamente previstas en ia ley
civil. En efecto, el autor debe saber y conocer que está celebrando un matrimonio
sin las formalidades que exige la ley. Es posible el dolo eventual.
De Ia redacción del tipo penal del artículo 142 delCódigo Penal, se colige con
claridad meridiana que no es posible la comisión por imprudencia o culpa.
4. CO¡\¡SUMACIÓNYTENTATIVA
El delito se perfecciona o consuma en el mismo instante que se fuma e1

acta matrimonial del matrimonio celebrado sin tomar en cuenta ias formalidades
exigidas por la ley. Desde aquel trascendente momento comienza el delito que se
proyecta en el tiempo hasta que sea declarado nulo el matrimonio o, en el mejor
delos casos, sea convalidado o declarado cori eficaciajurídica.
La tentativa solo es posible en el tiempo que se celebra el acto del matri-
monio, pero antes de Ia firma de acta respectiva. Antes de concurri¡ al acto del
matrimonio es imposible pensar que haya tentativa, igual ocurre cuando ya se
ha flrmado el acta matrimoniai. Por ejemplo, habrá tentativa cuando estando por
firmar los contrayentes el acta matrimonial, uno de ellos se arrepiente y no firma
el acta correspondiente. Aquí el funcionario habrá cometido el delito, pero en el
grado de tentativa.
5. PENALIDAD
El autor del delito será merecedor de una pena privativa de libertad no menor
de dos días ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años, conforme al
artículo 36, incisos 1,2y3 del CP.
En ese sentido, al sentenciado, de uno a dos años se le privará de la ñ:nción,

cargo o comisión que ejercía, aunque provenga de elección popular; o, se le inca-
pacitará para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; y
flnalmente se le podrá suspender los derechos políticos que*señale expresamente
la sentencia.
Capítuto iH
.-'J§fr&L*m-'
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades. Concepto de estado civil. Subcapítulo

2: Alteración o supresión del estado civil. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1 .
Bien jurídico tutelado.2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2.4.5uprimir el estado
civit. 2.5. Alteración del estado civil. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
culpabilidad.6. consumación. 7.Tentat¡va.8. Penalidad. subcapítulo 3: Fingimiento
de embarazo o parto. I. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2..1. Fingimiento de
embarazo. 2.2. Fingimiento de parto. 2.3. Bien jurídico tutelado. 2.4. Sujeto activo.
2.5. Sujeto pasivo. 3.,Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. culpabilidad. 6.
consumación.7.Tentativa.8. Participación.9. Penalidad. Subcapítulo 4: Alteración
o supresión de la filíación de menor. 1. concepto de filiación.2.Tipo penal.3.
Tipicidad objetiva.3.l. Bienjurídico protegido.3.2. Sujeto activo.3.3' Sujeto pasivo.
4.Tipicidad subjetiva.5. Antijuridicidad.6. culpabilidad. T. consumación y tentativa.
8. penalidad. subcapítulo 5: El honor en los delitos contra el estado civil. 1. Tipo
penal. 2. Leit motiv del tiPo Penal.
Subcapítulo L
Generatridades
Es común en la doctrina ácePtar que ei hombre, Por natur aleza,noes un ser

gregario sino, todo lo contrario, es un ser emifientemente social. El hombre necesita
vivir en sociedad para desarrollar a plenitud sus atributos y exPectativas inherentes
a su personalidad. En ese sentido, se tiene que el hombre desde que nace ocuPa
una ;bicación dentro del seno de una familia y, por ende, dentro de la sociedad' En
consecuencia, necesita que el Delecho le proteja y garantice que su posición frente
a Ia colectividad sea cierta y firme a fin de logrqr su desarrollo y ParticiPe dentro
de la misma sin los Peligros que genera Ia inseguridad. Aquella Posición gue gana
el indiüduo con su nacimiento dentro de una familia se le etiqueta como estado
civil, el mismo que toma diversas modaiidades dependiendo de las circunstancias
de desarrollo de la Persona.
-
436 RAMIRO SAIINAs SICCHA
CONCEPTO I}E ESTADO C[V!L
Podemos definir al estado civil como Ia situación jurídica que una Persona
ocupa dentro de la familia y que se encuentra condicionada por diversos factores
como el sexo, la edad, el matrimonio, el reconocimiento, la adopción. Se tiene así
el estado de casado cuando se ha contraído matrimonio y concluye con la muerte,
divorcio o nulidad de matrimonio, mientras que ei estado de soltero existe cÚando
aún no se ha contraído matrimonio. El estado de pariente está determinado por
lós lazos de parentesco de consanguiniclad existente entre quienes descienden de
un tronco común. El Estado de afinidad resulta del lazo que une a cada cóny,rge
con los parientes consanguíneos del otro cónyuge, etc.
Desde la perspectiva jurídico-penal se puede afirmar que el estado civil está

constituido por el hecho de la pertenencia de una persona a una determinada fa-
milia. Se funda en la f,liación o en el matrimonio.
El destacado Roy Freyre(ser) enseña que el estado ciyil es el conjunto de
vínculos juríücos dependientes del nacimiento, el matrimonio y la muerte, que
permiten identificar la ubicación social de una persona individual, precisando la
naturaleza de los rlerechos y obligaciones que de tales fenómenos se derivan con
respecto a su familia y al Estado.
En tanto que el argentino Sebastián Soler(sea) afirma que Por estado civil
debe entenderse la situación jurídica de una persona con respecto a sus vínculos
de familia con otras personas, determinada por el nacimiento, Ia legitimación, el
reconocimiento,la adopción, el matrimonio y el sexo, situación de la cual derivan
una serie de derechos y obligaciones, tanto de derecho privado como de derecho
público.
A Villa Stein(set), siguiendo ai argentino Carlos Creus, afirmá
su vez, |avier
que el estado civil es la situación jurídica que la persona tiene por sus relaciones
de familia, originadas en hechos naturales (nacimiento, filiación, sexo) y jurídicas
(legitimación, reconocimiento, matrimonio) que la individualiza enla sociedad
en que vive.
En suma, cuando un individuo por motivos legítimos o ilegítimos, pero

por su propia cuenta y sin participación de la autoridad competente, dolosamente
(s93) RoY FRraE,1975, p.216.
(594) Citado por Roy FREYRE1175,p.217 yBMMoNI-ARlp§ToRRts/GARch CANnzcNQ 1997, p. 165,
(595) V|LLASlErN, 1998a,p.79.

Derecho Fensl. Farte Especial 43V _
pretenda destruir, tornar incierta o adulterar Ia situación jurídica de una Persona
frente a su familia o sociedad, cometerá conducta punible como veremos.
Suhcapítulo 2
Alteración o sllpresióm del estado cívitr
1. TIPO PE$trAI
La conducta punible de alteración o supresión del estado civil de una persona

aparece tipificada en el artículo 143 de nuestro código sustantivo del modo siguiente:
El que, con perjuicio ajeno, altera o suprime el estado civil de otra persona será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comu-
nit¿rio de veinte a cincuenta y dos jornadas.
2. TIPIE¡DAD OBJETIVA
De la redacción del tipo penal se desprende que el hecho típico del delito
se configura cuando el agente o autor dolosamente y con perjuicio sentimental o
económico de su víctima o de terceros, Ie suprime o altera el estado civil. Aparece
el perjuicio aterceros cuando, por ejemplo, el estado.civil que se altera es sustituido
por datos que coffesponden a una persona fallecida.
La lectura del tipo penal nos indica que la conducta de supresión o alteración
del estado civil, para constituir delito debe causar un perjuicio ajeno (ya sea a 1a
propiavíctima o a un tercero), entendido como el menoscabo de los intereses eco-'
^.rórrri.ot
víctima de que su estado civil sea anulado o
o afecüvos que puede tener la
alterado. Aquel perjücio del que hace mención expresa'eltipo penal sé constituye
en elemento de tipicidad fundamental a ta1 punto que si no Se prueba o evidenóia
en los hechos, el injusto penal no se configura
Así, por ejemplo, nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del 10 de
agosto de 1998, absolvió de la acusación fiscal a la procesada por no haberse probado
el perjuicio causado al agraviado. El argumento respectivo sostiene "que, Ademáq
la Ley veínticinca mil veintici¡tco, actualmente derogada, que sirvió de sustento para
la inscripción extraordinaria, disponía en su articulo cuarto que cuando la petición
de inscripción la formula uno de los padres, no surte efectos filiales con reEecto del
otro, salvo las excepciones señaladas en dicho numeral que no corresponden al caso
en examen, de lo que se colige que el hecho que en la partida de nacimiento de la
438 RAMIRo sA.LINAs SIC(HA
hija de Ia procesada aPareciera asentado el nombre del agraviado cotno padre de Ia

misma, no genera ningun vínculo ni efecto de fliación extramqtrimonial de la refe-
rida menor con aquel, no habiéndose probado en Auto\ además, perjuicio en contra
del agraviado, toda vez que la acción por alimentos no prosPeró por la causal antes
señalada, evidenciándose si por parte de la procesada lq intención de que su hija de
quien es su representante, fueru reconocida o llevara el apellído del que considera
su padre, no obstante que el procedimiento legal que utilizara no fuera el adecuado,
situación filial que debe establecerse en la víq corresPondiente, conseü4entemente, no
reuniéndose los elementos del tipo penal a efectos de consíderar qcreditadb el delito
materia de juzgamiento, es procedente absolveila»(se6).
Se constituye enun delito de resultado. Si por el contrario, la supresión o

alteración del estado civil trae consecuencias beneficipsas paralavíctima o para un
tercero,la conducta será atípica, ello ocurre, por ejemplo, con la adopción.
Aquí debemos hacer una precisión con los profesores Bramont-Arias Torres y
García Cantizano(5e'), en el sentido de que el estado civil suprimido o alterado debe
pertenecer a otra persona, por tanto, no se corflPrende Ia supresión o alteración
del propio qstado civil, hecho que puede constituir otro delito como, por ejemplo,
contra la fe pública o defraudación pero no atentado contra el estado civil.
En otro aspecto, se evidencia que el tipo penal del artículo 143 encierra dos
comportamientos delictivos debidamente diferenciados, los mismos que para su
configuración requieren de distintas acciones del agente, aun cuando como obser-
vamos la finalidad sea la misma, esto es el causar un perjuicio ajeno. Así tenemos
la conducta de suprimir y la de alterar el estado civil del agraviado.
2.1, Bien jurídico tutelado
El bien jurídico fundamental que se lesiona o Pone en peligro con las con-
ductas de supresión o alteración del estado civil, 1o constituye precisamente el
estado civil, entenüdo como la situación jurídica que tiene una persona dentro de
su familia. Esto es,la posición de acuerdo a su filiación o matrimonio que ocuPa
dentro de su famiiia. Un estado civil cierto, permanénte e inalterable se pretende
proteger tipificando conductas que pueden anularla o alterarla en perjuicio de la
víctima o de otra persona.
(596) Exp.. No 604-98, en RoJASVARGAS, 1999, p.338.
(597) BMMoNT-AR|ASToRRES/GARCIA CANflzANo, 1997, p. 166.

Derecha Penal. Parte Especia! 439
2.2. Sujeto aciivo
De la lectura del texto penal en comentario se evidencia que para tener la

calidad de sujeto activo o autor del delito no se necesita gozar de alguna condición
o cualidad especial, por lo que cualquier persona puede, muy bien, constituirse en
agente del delito de supresión o alteración del estado civil de otra persona.
2"3" §ujeto Basivo
Víctima también puede ser cualquier persoila con Ia única condición de que
sea mayor de edad, pues si aquella es menor-, aparecerá otro hecho delictivo.
2"4. Sruprirrrir el estado eivil )
Se configura elcomportamiento delictivo de suprimir el estado civil de una

persona cuando el agente crea vfla situación en la cual su víctima queda colocada
en la irregular condición de no poder probar o acreditar la certezade por 1o menos,
¡rno de los elementos integrantes de su estado civil.
Fernando Ángeles Gor,zá-les(5es) enseña que la supresión del estado civil con-
siste en ia anulación del que le corresponde a la víctima. En ei mismo sentido, Villa
§tein(see) afirma que en el supuesto de supresión del esiado civil se anula el que exhibe
ia víctima. En este deliio, por ejemplo, se encontrará inmerso el que destruye los
'.jocumenios que prueban Ia filiación o Ia paternidad. Asimismo, destruye la partida
Ce matririionio, documento que demuestra la condióión de persona casada, etc.
2.5. Alteraeión delestado eiv0!
Se configura la conducta de alteración del estado civil cuando el autor por

medio de acciones aparccil a su víctima en una situación jurí-
de simulación hace
,Jica que no le corresponde en la realidad. Por alterar ha de interpretarse el cambio
dei estaCo civil real del sujeto por otro que no es el que corresponde efectivameúte
s su verdadera situación(6oo).
Por su parte, Ángel es González(601) afirma que la alteración del estado civil
consiste en privar a una persona del que le corresponde, 1o cuai puede verifi.carse,
.I997,
(598) ÁNceluGol'rzALES/FRTsANCHoApARrcro/RosAsYATAco, ll, p. 898.
(599) V|LLA srErN, I 998a, p. 8l .
(600) BRAMONT-ARTASToRRES/GARCIACANnZANO, 1997,p. 166.
(60l) ANGELES GoNZALEZ/FRTSANCHo ApAR¡cro/RosAsYAfACo, 1.997, ll, p. 896.

t-
I
44CI. RAfl4rRo sAt-u{As S[(([44
bien atribuyéndole uno diferente del suyo mediante imposición o sustitución de una
persona por otra, bien sin asignarle ningún estado civil. En suma, como sostiene
Yilla Stein(602), se tendrá por alterado el estado civil cuando se reemplace o sustituye
por otro. Por ejemplo, cambiar en la partida de nacimiento de determinada persona
el nombre de los padres, etc.
La Ejecutoria Suprema delz5 deagosto de 2009(603) da cuenta de un caso real

en el que se alteró el estado civil de una recién nacida cuya madre, previamente fue
asesinada. En efecto, allí la Primera Sala Penai Transitoria de la Corte Suprema de
]usticia argumentó 1o siguiente: " Se ha llegado a establecer que dicha encausada ha
participado en el eyento criminal desde los actos preparatorios hasta la consumación
del hecho criminal, habiendo fingido el embarazo, participando en la extracción
del,bebé, trasladando a la recién nacida hasta el Hospital de la Solidaridad, con la
finatidad de dar legalidad d su supuesto alumbrqmiento y cambiar la identidad ala
ftrcflar... como finalmente se produjo, conforme se puede acreditar con el certifcado
de naeido vivo... y en la partida de nacimiento... enlos quela menor aparece con el
nombre de Katherine Ysabel Tejada Palacios, con fecha de nacimiento diecinueve de
octubre del dos mil cinco".
3. TIPICIDAD SUBJETI\IA
Al utilizar los términos "el que (...)" en el inicio de la redacción del tipo penal,
nos indica que estamos ante una conducta dolosa, no cabe la comisión por culpa o
imprudencia. Esto es, para que la supresión o alteración del estado civil se constituya
en hecho punible, deben haber sido ocasionadas con conocimiento y voluntad por
parte del agente o autor. Unido a ello, el sujeto activo debe actuar a sabiendas de
que causa un perjuicio económico o sentimental al sujeto pasivo o a un tercero.
El agente debe actuar sabiendo que causa un perjuicio. Si del hecho concreto
ello no sé evidencia y, por el contrario, el agente actúa, por ejemplo, guiado por
sentimientos de humanidad, el delito no aparece.
4. ANTIJURID[C[EAD
IJnavezque el operador jurídico llega a determinar que el hecho puesto en su

conocimiento reúne ios elementos que le dan tipicidad, le corresponderá verificar
si en el hecho concurre alguna causa de justificación de las previstas en eI artículo
(602) VrLrA 5TE|N,1998a, p.81.
(603) R.N. No 5267-2008-Lima, argumento cuarto.

$erecks Penal, Farte Especian 441
20 del Código Penal. Es posible que pueda presentarse un estado de necesidad

justificante, por ejemplo.
5. €ULPAB[LIDAD
En caso de no concurrir en la conducta analizadaalguna causa que lo justifi

que, estaremos ante una conducta típica y antijurídica, correspondiendo al operador
jurídico, determinar si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre
de alguna anomalía psíquica.
Luego le corresponderá verificar si el agente al momento de actuar 1o hizo

conociendo la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si el agente no
sabía ni podía conocer la antijuridicidad de su acto, estaremos ante un error
de prohibición previsto en el segundo párrafo del artículo 14 del Código Penal.
En ial sentido, si se determina que el error fue invencible se excluirá cualquier
responsabiiidad, pero si se determina que el errór fue vencible, es deci¡ e1 agente
realizando ciertos actos de aclaración pudo salir del error, se atenuará la pena a
imponerse al autor.
Como precedente jurisprudencial importante respecto de Ia concurrencia del
error de prohibición en el delito de alteración o supresión del estado civil, unido
a ello el actuar del agente por móvil altruista, cabe citar 1a Ejecutoria Suprerna del
15 de octubre de 1997, por la cual nuestro máximo Tribunal de |usticia excluyó
todo tipo de responsabilidad penai del autor en los hechos instruidos, afumando
lo siguiente: "Que, efl el caso de autos se desprende que el acusado Carlos Alberto
Duránd Rivas, a los pocos días que recibió por un acto de humanídad a la menor
agraúada, que contaba con tan solo yeinte días de nacida, al manifestarlela partera
y coacusada Olivos Vega, que los padres bíológicos habían abandonado a la menor
y alparecer habrían viajado al extranjero, atendiendo a que necesitaba acreditar el
'nacímiento
de dicha *rno, ,on eI objeto de que pueda ser aiendida en elhospital de-
bido a que se encontraba bastante delicada y con peligro de morir si no era stendida,
procedió a recabar un certificado médico con el cual inscribió a la tnenor agraúada
en la Municipalidad de Breña como si fuera su h;ja y de su esposa María LuisaValle
Vasconcelos, con el nombre de María del Carmen Durand Valle; que, el agente en un
acto de solidaridad humanitaria cuida de esta recién nacida prodigándole cuidado
en un ambiente familiar por más de dos años y medio, asumíendo y cumPliendo de
hecho su deber alhaber actuado así, no puede ser pasible de una sancíón penal, pues
su conducta fio merece el juicio de reproche al haber actuado altruistamente y en
error de prohibición sobre la ilicitud de su conducta al creer que estaba procediendo
con arreglo al orden jurídico, con estado de necesidad justificante por el estado de la
442 RAMIRo SALINAS s[ccI'IA
menor, plr
lo que su Proceder carece de culpabilidad conforme a lo dispuesto por el
último parágrafo del artículo catorce del Código Penal'{úut.
Finalmente, deberá determinarse si el agente en lugar de perfeccionar la

conducta típica y antijurídica de suprimir o alterar el estado civil de su víctima,
pudo actuar de manera distinta y evitar de ese modo caer en delito.
6. CONSUMACION
Al constituir conductas de resultado lesivo, las conductas de supresión o

alteración del estado civil se perfeccionan en el momento en que se verifica el per-
juicio ajeno que exige el üpo penal. En ese sentido, creemos que no es suficiente con
afirmar, como 1o hacen Bramont-Arias Torres y GarcíaCantizano(60t), que el delito
se consuma con la alteración o supresión del estado civil, pues, en verdad, el tipo
penal exige la concurrencia del perjuicio para el real perfeccionamiento del hecho
punible. Si el perjuicio económico o sentimental para la víctirna o un tercero, no
aparece, el delito no se perfecciona así se verifique realmente que el estado civil ha
sido suprimido o alterado.
7" TENTATIVA
Haytentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito di¡ecta-

mente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetiva-
mente deberían producir el resultado y sin embargo, este no se produce por causas
extrañas a la voluntad del autor. En esa línea, al constituir un delito de resultado
lesivo, perfectamente cabe que el injusto penal se quede en el grado de tentativa.
8. PENALIDAD
El autor del ilícito penal será merecedor a pena privativa de libertad no

menor de dos días ni mayor de dos años o dependiendo de la forma y circuns-
tancias en que ocurrieron los hechos, así como la personalidad del acusado, se
le impondrá la pena de prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta
y dos jornadas.
(604) Exp. No 4103-96-LimA en PRADo SATDARRTAGA, 1999, p. i41.

(60s) BRAMONT-ARTAS/GARCIA CAMnZAN O, 1997 , p. 1 67 .
t-
Derecho Penal. Par"re Especial 443
SubcapítuÍo 3
Fingirmiento de ersLbaruzo o parto
.I. TIPO PENAT
La figura delictiva también conocida como fingimiento de preñez o parto

aparece tipificada en el tipo penal del artículo l44de nuestro corpus juris penale
que adlitterae indica:
La mujer que finge embarazo o parto, para dar a un supuesto hijo. derechos que no le
corresponden, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cinco años.
La misma pena privativa de libertad y, además, inhabilitación de uno a tres años, conforme
al artículo 36, inciso 4, se aplicará al médico u obstetra que coopere en la ejecución del
2, TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible de fingimiento de preñez o parto se configura cuando el

sujeto activo con el firme objetivo de dar a un supuesto hijo derechos que no 1e
corresponden en la realidad, finge estar embarazada o simula el alumbramiento
de un nuevo ser.
Sin duda, aparecen dos supuestos delictivos claramente diferenciados. Aque-

llos supuestos se concretizan con actos completamente diferentes y con diversa
actitudpor parte del autor, aun cuando su objetivo consista en consegúrla misma
fi¡aU.dad cual es dar a un supuesto hijo derechos patrimoniales o no patrimoniales
que no le corresponden.
2.7. Fingimiento de embarazo
La conducta delictiva de simulación de embarazo.se configura cuando el

agente, dolosamente, y con el propósito de otorgar a un suPuesto hijo derechos
que no le corresponden, fi.nge, encubre, amaga o aparenta un estado de preñez,
presentando síntomas subjetivos y signos objetivos que son propios de tal situación.
-' Aquí el sujeto activo desarrolla la mise in scene deTembarazo en forma efrcaz,
por ejemplo, colocándose una almohada en el üentre para aparentar el vientre
abultado, signo evidente de embarazo o también cuando en cooperación con un
profesional de la medicina obtiene en forma ficticia un diagnóstico positivo de
embarazo.
444 RannlRo SAUNAs Stc(HA
2.2. Fingimníemto de panto
El hecho punible de aparentar la etapa de alumb¡amiento o nacimiento de

un nuevo ser se configur.a cuando el sujeto activo, con la intención firme de dar a
un supuesto hijo derechos que en la realidad no le corresponden, simula o finge
un parto.
El agente desarrolla \a mise in scenede manera seria y eficazlogrando en-

gañar a cualquier persona, por ejemplo, guarda cama, simula los dolores propios
del alumbramiento, logra Ia asistencia de un médico u obstetra o de sus fámiliares,
coronando su maniobra con la presentación de la criatura(606).
El profesor Roy Freyre(607), comentando el tipo penal del artículo 217 del
Código Penal derogado, que recogía el deüto en sede, enseña que la conducta de-
lictiva de suposición de parto consiste en hacer aparecer una criatura como nacida
viva de un alumbramiento que en realidad no ha existido. Se da por normalmente
terminada una engañosa gestación y se supone como resultado el nacimiento de
un nuevo ser.
Las conductas de fingimiento de preñez o parto son insufi.cientes por sí mis-

mas para constituir delito, resulta importante yprimordial acreditar que el agente
tuvo la finalidad de otorgar a un supuesto hijo derechos que no le correspondían. En
ese sentido, creemos necesario establecer claramente con el profesor Luis Bramont
Arias(6ot), que cuando se habla de derechos que no le corresponden al supuesto hijo,
generalmente se piensa en derechos de carácter patrimonial, por ejemplo,la viuda
sin hijos que pretende darle a un hijo supuesto los derechos sucesorios que, en tal
situación, corresponden a los padres de su marido; la esposa que finge un embarazo
o pafio con la finalidad de otorgarle al niño los derechos de hijo legítimo, en per-
juicio de los derechos de los hijos nacidos dentrode su matrimonio. Sin embargo,
la ley no pone aquella limitación, pudiendo perfectamente otorgarle derechos no
patrimoniales, por ejemplo, como el apellido.
2.3. Blen lurídleo tutelado
El bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación de las con-

ductas delictivas lo constituye el estado civil de las personas, entendido como
(606) Cfr. BRAMo¡$-ARIAS, 1990d, p. 4l .
(607) Ro'f FREYRE" 1975, P.221.
(608) BRAMoñI-ARIAS,1990d,p.42.
Eereeko Fenal, Farte Espeeial 445
la posición real que tiene un individuo dentro de la familia natural o jurídica,

gozando de los derechos inherentes a Su Persona como consecuencia naturai
de aquella posición.
2,4. Sujeto acttvo
El agente de los hechos punibles previstos en el tipo penal del aitículo 144
de nuestro Código Penal, solo puede ser una mujer mayor de edad. Es imposible
que un varón pueda constituirse en sujeto activo, pues resulta imposible que frnja
un estado de preñez o alumbramiento de un nuevo ser.
2.5. Sujeto paslvo
Sujeto pasivo o üctima de las conductas punibles s.rá uqr.li.a persona cuycs
derechos se vean disminuidos al restársele los que se le quieran conceder al hijo
supuesto. Bramont-Arias Torres y García Cantizano(60e), citando al español Muñoz
Conde, enseñan que sujeto pasivo será el hijo de1 sujeto activo -sin necesidad que
sea un recién nacido- cuyo estado'ciyil se ve aiterado por atribuírsele a otro.
3. TIPICIDAD SUBJETEVA
Los hechos punibles de fingimiento de embarazo o patto exigen necesaria-

mente la concurrencia del dolo en el actuar del agente. Si, por el contrario, se llega
a evidenciar que el agente actuó por imprudencia o negligencia, la conducta será
atípica. No cabe la comisión imprudente.
El agente tiene pleno conocimiento que finge un estado de embarazo o
alumbramiento, sin embargo, con la firme voluntad de conceder derechos a un
supuesto hijo que no le corresponde, realiza la conducta' En ese sentido, aparte del
elemento dolo, se requiere necesariamente la existencia de un elemento.subietivo
del tipo consistente en que la mujer quiera dar al supuesto hijo derechos que no
le corresponden.
si no se evidencia aquella fi.nalidad en la mujer, el hecho injusto penal no
aparece. No habrá delito,'por ejemplo, cuando una mujer finge embarazo con la
única finalidad de presionar a su novio a que se decida a contráer matrimonio con
aquelia, o también, cuando aparente un embarazo con la intención de jugarle una
broma a su marido.
(609) BMMoNI-AR|A5ToRREs/GARch CANnaNo, 1997, p' 1667'

446 RAMIRO SALINAS SICCI.IA
Aquí, debemos dejar en claro con el maestro Luis Bramonr-4.1u5(eto), que el

móvil por el cual actúa el agente o sujeto activo, altruista (por ejemplo, el deseo de
proporcionar una alegría al marido deseoso de descendencia) o un móvil egoísta
(por ejemplo, la viuda que intenta arrancar la herencia a la familia de su difunto
esposo), resulta indiferente a fin de que se configuren los injustos penales.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurídico llega a determinar que el hecho puesto en su
conocimiento reúne los elementos que le dan tipicidad, Ie corresponderá verificar
si en el hecho concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo
5, CULPABILIDAD
En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que'lo jus-

tifique, estaremos ante una conducta típica y antijurídica, correspondiendo al
operador jurídico, determinar si el agente es imputable, es decit, mayor de edad
y no sufre de alguna anomalía psíquica. Luego, verificará si el agente al momento
de actuar Io hizo conociendo la antijuridicidad de su conducta. Es difícil imaginar
que alguna persona en su sano juicio considere que fingir un embarazo o parto
para dar a un supuesto hijo, derechos que no le corresponden en la realidad, no
constituya hecho ilegal.
Finalmente, deberá determinarse si el agente en lugar de perfeccionar la

conducta típicayantijurídica de fingir embarazo o parto de un supuesto hijo, pudo
acfuar de manera distinta y evitar de ese modo caer en delito.
6. CONSUMACIÓN
Entendido que un hecho punible seperfecciona o concreta cuando aParecen

todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, la figura de fingimiento de
preñez o parto se consuma cuando efectivamente se evidencia el engaño, la treta o
ei fingimiento de un estado de preñez o el alumbrariiiento de un nuevo ser, unido
a ello,la intención fija del agente o sujeto activo de concederle al supuesto hijo de-
rechos (patrimoniales o no patrimoniales) que no le corresponden en la realidad.
Esto significa que los supuestos delictivos se configuran cuando junto a la simula-
ción del estado de embarazo o parto, aParece la finalidad del agente de conceder
(610) BRAMoNT"ARIAS, 1990d,p.43.

Derecho Penal. Parte Especiol 447
al supuesto hijo derechos que no le corresponden. Como se vuelve a señalar, si tal

fin u objetivo no se evidencia en las conductas anotadas, estas no serán punibles.
En cuantoa la figura de simulación de parto, nadie discute que para perfec-
cionarse el delito no se requiere la inscripción del nacimiento de un supuesto hijo
en los registros civiles.
El médico u obstetra consumará los supuestos delictivos cuando certifique

mediante documento, el estado de embarazo o el alurnbramiento ajeno como propio
de Ia mujer atendida o examinada
7" TEIUTATIVA
La
categoúade Ia tentativa es posible en los hechos punibles en exégesis.
Ocurre, por ejemplo, cuando el agente conlafirme intención de conceder derechos
que no le corresponden a un supuesto hijo se dispone a fingir que se encuentra en
gestación, sin embargo, por información del médico tratante se descubre el engaño
que pretend e realizar la agente. O en el supuesto caso de simulación de parto, se
configurará la tentativa cuando estando por iniciarse el desarrollo del supuesto
parto o alumbramiento, es puesta al descubierto la treta del autor.
8. PARTICIPACIéN
Bien sabemos que la participación es ia cooperación dolosa en un delito

doloso ajeno. Partícipes son aquellos cuya actividad de encuentra en dependencia,
en relación a la del autor. El participe interviene en un hecho ajeno, por ello es im-
prescindible la existencia de un autor, respecto dei cual se encuentra en una posición
secundaria, por ende, no es posible un partícipe sin un autor. El partlcipe no tiene
el dominio del hechq en consecuencia, el coautor no puede ser considerado como
partícipe, pues aquel tiene el codominio del hecho(61').
Los artículo s24y 25del Código Penal regulan la participación en un delito
doloso. En efecto, la instigación yla complicidad (primaria o secundaria) son las
únicas formas dé participación en sentido estricto. La diferencia entra ambas es
evidente, mientras que la instigación consiste en decidir a otro a la ejecución de
un hecho punible,la complicidad, ya sea primaria o secundaria, consiste en la co-
laboración o cooperación en la comisión de un delito dolo§o. Habrá complicidad
primaria cuando la colaboración resulta irnprescindible para la realización del
hecho, sin la cual no se hubiera re alizado.En cambio, la complicidad secundaria es
(61 1) VltLAVlcENcroTEBRERo5. 'l

997, p. 1 52.
t-
448 RAMtRo SALINAS SICCE{A
aqueUa en que la colaboración del cómplice no es indispensable para 1a realización

dei delito. Incluso, sin la intervención del cómplice se hubiese consumado el delito.
Teniendo claros los conceptos de las formas de participación, resulta evi-

dente que el tipo penai en comentario se refiere a la participación en su modalidad
de complicidad, la misma que puede ser solo primaria. En efecto, el segundo
párrafo del tipo penal del artículo 144 indica que se aplicari la misma pena e
inhabilitación al médico u obstetra que coopere en Ia ejecución del delito de
fingimiento de embarazo o parto. Es evidente que si el profesional de 1a medicina
se encuentra en la condición de cómplice primario se le apiicará la misma pena
impuesta al autor o sujeto activo del delito. Si por el contrario, se encuentra en
la situación de cómplice secundario se le impondrá una pena menor que al autor
principal. Ello según las reglas previstas en el artículo 25 de nuestro Código Penal.
El médico o el obstetra participan en la comisión del delito cuando certifi-
can, por ejemplo, como real un estado de embarazo fingido o supuesto, o cuando
certifican un alumbramiento ajeno como propio ile la mujer examinada.
9. PENALIDAD
En caso que después del debido proceso se encuentre responsable penalmente

al autor o agente del delito será sancionado con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de cinco años. Y en el supuesto que el agente haya recibido a1'uda
o cooperación de un médico u obstetra, estos profesionales de la medicina serán
merecedores de Ia misma pena e inhabilitación de uno a tres años conforme al inciso
4, artículo 36 la inóapacidad para ejercer
delCódigo Penal, es decir, se declarará
por cuenta propia o por intermedio de tercero la profesión médica, circunstancia
que debe especiflcarse en forma clara en la sentencia.
Subcapítulo 4
Alteración o suÍ)tesión de
la filiación de menor
1. (oNCEPTOpEF¡LlAeléNl
Parentesco es la relación familiar existente entre dos o más personas, surgidas

de la propia naiualezay reconocidapor la ley. En tanto que la relación parental
más importante lo constituye la f,liación,la misma que es entendida como la rela-
t
I
Deredta Fenal. Farte Espeúal 449
ción parental entre los padres y los hijos, por ello, se le denomina también relación
paterno-fi"lial que üsta del lado del hijo se denomina ñliación y vista del lado del
padre se denomina paternidad o maternidad según sea el caso.
En doctrina y en nuestra legislación, se distinguen dos clases de filiación: la

matrirrionial y la filiación extramatrimonial. La primera es ei lazo existerite entre
el hijo (naiural o a-doptado) y sus padres ligados por el vínculo jurídico del matri-
nronio (artícuios 361 a 385 CC); en tanto que ia segunda, es la relación existente
entre los paclres y los hijos concebidos o nacidos fuera del matrimonio (artículos
336 a 401 (lC).
Debernos clejar esta.blejido, para evitar distorsiones en Ia interpretación de

las normas penal,:s, que Ia disiirición entre f,liación mairimonial o extramatrimo-
níal no obedece a algún trato discriminatorio entre los hijos concebidos o nacidos
den'rro del matrirrronio o fuera de éL.La diferencia establecida tiene su leit motiy en
razones de prueba. Son distintos los criterios para determinar una clase de filiación
de la otra. En la matrimonial, existe un hecho de referencia demostrable conro es
la celebración del matri¡nouio, coit respecto al cual se toman en cuenta presuncio-
rrcs jurídicas derivadas de los -deberes de fidelidad y cohabitación, y los periodos
¡i:i[nimos y máximos de gestación, los mismos que no pueden aplicarse al caso de
los irijos cc,ncebidos y nacidas fi;era del matrimonio, siendo el reconocimiento y
i,:. deciaración judicial de filia-ción los únicos medios para determinarla.
i!, TIFO FEhlAt
La figura cielictiva de alteración o supresión del estado civil de un menor

iiiarece tipificado en el artículo 145 de nuestto código sustantivo, en los términos
::igplientes:
El que ex¡:onga u oculte a un menor, to sustituya por otro, le atribuya falsa filiación o
emplee cualquier otro medio parar alterar o suprimir su filiación será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.
3" T[P'[€[EAD OBJETIVA
De la redacción del tipo penal se evidencia que este encierra hasta ci¡co con-
ductas que por sí solas .orrititoy.n hecho punible. En efecto, la tipicidad objetiva
de los injustos penales que aparecen en el tipo penal del artículo 145, tienen una
connotación particular cada uno de ellos. No obstante, su fi.nalidad es Ia misma:
alterar o suprimir Ia ñliación del sujeto pasivo del hechq quien siempre será un
menor de 18 años de edad.
450 RAMIRO SALINAs 5IC(HA
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(6r2) indican que el comportamiento

consiste en alterar o suprimir la frliación de un menor, ya sea exponiéndolo, ocul-
tándolo, sustituyéndolo, atribuyéndole falsa filiación o empleando cualquier otro
medio. En consecuencia, se trata de una sola conducta delictiva. Interpretación
que no se ajusta a la descripción del tipo penal. De la lectura de aquel tipo penal
se concluye que aparecen varias conductas delictivas, las que tienen por finalidad
alterar o suprimir la f,liación de un menor.
Las conductas ilícitas de carácter penal que ponen en peligro o lqsionan la

f,liación de un menor son las siguientes:
Exponer a un menor
La conducta delictiva de exposición de menor se configura cuando el agente

o sujeto activo coloca al menor en un lugar que 1o desvincula del medio
y de las personas que pueden indicar o determinar su frliación natural.
Roy Freyre(6r3), en forma acertada, enseña que la exposición de menor
consiste en depositar o colocar al niño fuera del medio familiar que hubiera
permitido deducir con certeza su estado civil de modo que ahora se produce
la ignorancia, la confusión o la duda sobre su verdadera f,liación. Por su
parte, Villa Stein(6r4) sostiene que se da esta modalidad cuando se desplaza
al menor y se le deja en un lugar en que no se puede saber su f,liación por
no portar consigo los datos que permitan su identificación.
Para la configuración de la conducta en comento no se requiere la

concurrencia de la creación de un peligro para la integridad fisica o vida
del menor, el agente solo busca suprimir la filiación real de su víctima' Por
ejemplo, ocurrirá cuando el agente coloque a un recién nacido en la puerta de
un hogar de menores sin ninguna.identificación. No obstante, es posible que
concffia con el hecho punible previsto en el tipo penal del artículo 125 del
código sustantivo. En efecto, puede darse perfectamente la hipótesis de que el
agente con la finalidád de suprimir la filiación del menor, traslade a aquel que
aún no puede expresar su nombre, de un lugar seguro donde se encontraba
hacia otro lugar donde queda sin amparo y desprovisto de toda seguridad,
originando con ello un peligro concreto Para su vida o integridad física.
(612) BMMONT-ARTASTORRES/GARCIA cA¡rnzANO, 1 997, p. 169.
(613) RoYFREYRE, 1975,p.226.
(6.14) vrlt-A srErN, 1998a, p.86.

-
Derecho Fenal. Parte Especiol 45',|
Ocultar a {tn menor
La conducta punible de ocultar a un menor para alterar o suprimir su fi.liación

se-configura cuando el agente sustrae aI menor del conocimiento de aquellas
personas que deben estar enteradas de su nacimiento, esto es, se oculta de sus
familiares cercanos, los mismos que tienen el derecho y el deber de.conocer la
existencia del menor para darle la filiación real que le corresponde.
La conducta de ocultación de menor importa impedir que sé Loñózca la

-
verdadera condición familiar del menor, de tal manera que el niño queda
colocado en la situación de no poder acreditar su f,liación. El objetivo
consiste en hacer desaparec-er de la circulación al menor, o en substraerlo
del ambiente familiar donde por ley natural tenía aseggrada su ubicación y
por imperativo jurídico su filiación(6rt).
No aparece el delito cuando se oculta la f,liación del menor, sino cuando

se oculta de modo real la existencia del menor. Es deciS no constituye
supuesto de hecho del delito,la omisión de inscripción del nacimiento en
los registros civil del menor, Pues Perfectamente el menor puecle tener su
real f,liación y estar junto a sus familiares naturales sin estar ilscrito en el
registro correspondiente.
Bramont-Arias(6r6) enseña que no oculta al niño y, por lo tanto, no comete
delito, el que omite registrarlo civilmente, sin perjuicio de que esa omisión
pueda ser un medio para ayudar a lograr la situación de alteración o
supresión del estado civil. La omisión en el registro, sin la ocultación
efectiva del menor, no constituye el delito en sede'
Sustituir o un menor Por otro
La figura delictiva de s'ustituir a un menor por oüo se evidericia cuando

el sujeto activo, con la frnalidad de alterar o suPrimir la filiación que les
coüesponde, cambia la ubicación familiar de dos ni-ños colocando a uno en
el lugar del otro y su.poniéndoles como nacidos de personas distintas a sus
respectivas madres.
Aquí el agente üene interés en hacer aParecer a determinado menor con una
filiación f,o. ,ro le corresponde en la realidaá natural de las cosas. Ocurre,
(615) RoYFREYRE,1975,p.227.
(616) BRAMoNT-AR|AS, 1990d,P.45.

t-
I
452 RAñJiCRO SALINAS 5¡CCHA
por ejemplo, cuando en una maternidad, la enfermera dolosamente cambia

a un recién nacido por otro, entregándole un hijo diferente a la madre
convaleciente del parto.
d. Atr ib u i r f al s e fr I iaci a n
El hecho punible de atribuir falsa filiación a un menor se configura cuando

el agente suprime 1a real filiación de su-víctirna, atribuyéndole padres
imaginarios o negándole al menor a sus verdaderos padres o cuando los
mismos padres niegan la frliación de su propio hijo. En ese sentido, la
atribución de falsa flliación puede ser positiva o negativa, esto es, el delito se
concreta cuando se imputan ascendientes falsos que cuando se desconocen
los verdaderos. El profesor Roy Freyre(6r7) indica que el caso más grave
se presenta cuando la supresión del estado de fi.liación se consigue con la
inscripción en el registro de nacimientos.
A$lizar eualquier otrs media para alterar a,swBrimir la ñ§iaeión de, un menar
El tipo penal del artículo 145 del corpus juris penale recoge Ia figura del
numerus apertus, es decir, después de enumerar ciertas conductas que
Iesionan o ponen en peligro la verdadera filiación del menor, con una
fórrnula abie rtad€laacriterio del operador jurídico 1a aplicación de la norma
a diversas formas utilizadas por el sujeto activo para alterar o suprimir la
f,liación de su víctima. sin duda, constituye _un empeño del legislador de la
ley penal por comprender dentro del ámbito de prohibición cualquier otra
conducta no especificada, pero análoga a las previstas que atente contra la
real filiación de un menor.
3.1. Blen jurídico proteE¡d@
El interés fundamental que se pretende tutelar con la tipificación de las con-

ductas ilícitas citadas lo constituye la frliación, entendida como la relación parental
entre los hijos y sus progenitores que genera derechos y deberes reconocidos en
todo nuestro sistema jurídico como irrenunciables. La filiación puede ser matri-
monial o extramatrimonial, diferencia que a efectos del tipo penal, no tiene mayor
importancia.
(617) RoYFREYRE, 1975,p.227.

Derecka Fenal. Farte Especiat 453
3.2. Sujeto activo
El agente de las conductas punibles glosadas puede ser cualquier persona.

El tipo penal no exige aiguna condición especial para cometer cualquiera de las
conductas citadas. Puede ser un extraño o un familiar de la víctima, lo impor-
tante es que haya realizado cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del
tipo penal.
3"3. Sarjeto pas¡vo

Víctima o sujeto pasivo de las conductas delictivas soio puede ser un menor.
Aun cuando el tipo penal no señala expresamedte la edad de la víctima que debe
tomarse en cuenta a efectos de considerar a'una conducta como punible, haciendo
una interpretación sistemática, se evidencia que de acuerdo al artículo I del Título
Preliminar del Texto Ordenado del Código de los Niños y A<lolescentes, tal con-
dición solo la tienen las personas menores de IB años de edad cronológica. En
consecuencia, si la conducta recae qn una persona con edad superior a la indicada,
no aparece el injusto penal.
4. TIPICSEAD SUBJETIVA
De Ia redacción del tipo penai se desprende que se trata de figuras delictivas

necesariamente dolosas. No es posible la comisión culposa.
El agente sabe o conoce que con su conducta está alterando o suprimiendo

la fiiiación de su víctima, sin embargo, voluntariamente actúa, pues aquella cir-
cunstancia es su objetivo. A efectos del dolo no interesa saber si el agente conocía
que su conducta estaba prohibida. Ello como es sabido se verifi.cará al analizar el
elemento culpabilidad del delito.
Por su parte, Roy Freyre(6tE) enseña gue el dolo en esta clase de delitos consiste'
en la conciencia yvoluntad de que se trastorna el estado de familia de un nÍño con
ei empleo de los medios referidos por la ley.
5. AruTI.IURIEICIEACI
lJna vez que el operador jurídico llega a determinar que el hecho puesto en su
conocimiento reúne los elementos que le dan tipicidad, le corresponderá verificar
(618) RoYFREYRE, 1975,p.228.

si en el hecho concurre alguna causa de justificación de 1as previstas en el artículo

6. EULPABIL¡DAD
En caso de no concurri¡ en la conducta analizada aiguna causa que 1o justifique,

esta¡emos ante una conductatípicayarrtijurídica, correspondiendo aloperador jurídico
determinar si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna
anomalía psíquica. Luego le corresponderáverificar si el agente al momento de actuar
lo hizo conociendo la antijuriücidad de su conducta.
Finalmente, determinará si el agente en lugar de perfeccionar alguna de las

conductas típicas y antijurídicas de exponer u ocultar a un menor,lo sustituya por
otro, le atribuya falsa filiación a su víctima, pudo actuar de manera distinta y evitar
de ese modo caer en delito.
7. EONsUMAC¡éNYTENTATIVA
Las conductas punibles que encierra el tipo penal se perfeccionan en el mismo

momento en que el sujeto activo logra su finaiidad, cual es alterar o suprimir la
filiación del menor-víctima. La finalidad del agente tiene que evidenciarse objeti-
vamente en la conducta realizada por aquel para hablar de una conducta perfecta.
Caso contrario, si en la conducta atribuida al agente, no aParece el elemento obje-
tivo de alteración o supresión de la f,liación del menor, no estaremos ante un delito
consumado sino frente a la tentativa.
Cuando el agente ha sustituido un menor por otro, sin lograr que se anule
la filiación verdadera de los menores por ponerse al descubierto la conducta de
aquel, no habrá delito consumado, sino a lo más estaremos ante una tentativa. Bra-
mont-A¡ias(61e) cita como ejemplo el siguiente caso: dos madres se ponen de acuerdo
para cambiar a sus respectivos hijos, poniendo en secreto a una tercera Pefsona,
a quien se le encargalarealización de la operación del traslado de las criaturas. El
hecho se divulga por una infidencia del intermediario, llegando a conocimiento de
Ia autoridad, {uien sorprende al mandatario haciendo el traslado de una criatura
al domicilio de otra madre y con el fin de volver trayendo al otro menor.
Debemos concluir que se trata de u:l delito de resultado, en el cual necesaria-

mente se requiere el resultado a fin de alterar o suprimir laverdadera filiación del
sujeto pasivo. Si no hay objetivacíón de1 fin perseguido por el agente, no aparecerá
(619) BRAMONT-ARIAS, 1990d,p.47.

Derecho Penal. Parte Éspecial 455
injusto penal consumado, sino de acuerdo con el artículo 16 del corpus iuris penale,
se tratará de una tentativa.
8. PENALIDAD
El sujeto activo que se encuentre responsabie penalmente después de un

debido proceso, será merecedor de la pena privativa de libertad que oscila (según
Ia forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos investigados) entre uno y
cinco años.
Subcapítulo 5
El honor en los delitos
cor!Éra el estado civd
1. TIPO PENAL
Cuando el honor aparece como móvil de alguno de los delitos contra el esta-
do civil, se configura una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal del
agente. Así está dispuesto en el tipo penal del artículo 146 del corpus juris penale,
cuando literalmente indica:
Si el agente de alguno de los delitos previstos en este Capítuto comete el hecho por un móvil
de honor, la pena será de prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.
2, LEIT MOTIV DELTIPO PENAL
El legislador del Código Penal, en forura acertada, ha recogidoel presente

enu¡ciado que tiene larga data, esto es, desde cuando el honor tenía un contenido
sublimado en las relaciones interpersonales.
En ese sentido y optando una posición realista, el legislador ha establecido
en ei artículo 146 del Código Penal que si ei agente realíza alguno de los ilícitos
penales contra el estado civil, guiado por un móvil de honor, se le atenuará Ia pena
.de modo substancial. Ello se justifica plenamente debido a que todo ciudadano,
ante tal situación, áLnaría de modo parecido. Y, además, porque la finalidad
perseguida por el sujeto activo de alterar o suprimir el estado civil de su yíctima
no busca perjudicar a nadie. Cuando el honor está de por medio, las personas
actúan guiados con el afin de salvarlo o defenderlo, pero nunca para causar un
daño a tercero.
t.
456 RAMIRO SAII[tAS S¡CCHA
Para efectos de una correcta aplicación de la atenuante, por móvil honorable

no solo debe entenderse al que se relaciona con el honor propiamente dichO del
agente o de su familia, sino también el móvil altruista o noble que enerva la peli
grosidad de Ia acción delictiva. En ambos casos, el agente de ningún modo busca
causar perjuicio ajeno.
Estaremos ante un ejemplo de la primera situación cuando una abuela inscribe

como hijo propio a su nieto, para evitar la deshonra de su hija soltera. En tanto, que
se presentará un caso por móvil alt¡uista cuando una madre, para evitar el sufri-
miento de su hija que espera ansiosa la llegada de su primogénito, entrega su hijo
recién nacido a aquella que alumbró el mismo día una criatura que a la hora falleció.
Siendo una atenuante el hecho de actuar guiado por un móvil de honor, la

pena es mínima. Esto es, de ser encontrado responsable el autor de la conducta,
después del debido proceso penal, se Ie impondrá una pena de prestación de servicio
comunitario de veinte a treinta jornadas.
Capírulo tItr
AT'ENTADOS COFIT'RA
TA PATRIA POTESTAD
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades. 1. La patria potestaden nuestro sistema jurídí-

co. 2. Concepto de la patria potestad.3. La patria potestad como bien jurídico. Subcapítulo
2: Sust¡acción de menor. 1 . Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1 . Sustracción de menor.
2.2. Rehusar la entrega de un menor.2.3. Bien jurídico protegido.2.4. Sujeto activo. 2.5.
Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y
tentativa. 7. Penalidad. Subcapítulo 3: lnducción a la fuga de un menor. 1. Tipo penal.
2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3.
Tipicidad subjetiva.4. Antijuridicidad.5. Culpabilidad.6. Consumación y tentativa. T. Pe-
nalidad. Subcapítulo 4: lnstigación de rnenores a parti<iparen pandillas perniciosas.
1. Tipo penal. 2. Hermenéutica jurÍdica. 3. Agravantes. 4. Penalidad.
Suhcapítu[o I
Generaiidades
I. tA PATRIA POTESTAD EN NUE5TRO SISTEMA JURÍDICO
Para nuestro sistema juríüco, la figura de la patria potestad ha adquirido real

importancia en el derecho de familia. Debido a ello, en nuestro Código Civil, el le-
gislador nacional ha regulado en forma extensa todos los efectos que genera para las
personas que conformar una famüa, núcleo primordial y básico de la sociedad. En
ese sentido, del artículo 418 al471 del corpus juris civilis,y en el Código de los Niños
yAdolescentes, aparecen regulados en un capítdo único el ejercicio, contenido yter-
minación de Ia patria potesiad.
Asimismo, tanta es la importancia de la categoría de la patria potestad en

el desenvolvimiento normal de toda persona, que el derecho puniüvo no puede
quedar al margen en cuanto a su protección. En efecto, es indudable que en la
realidad aparecen conductas dolosas que ponen en peligro o iesionan la patria po-
testad, frente a las cuales el legislador nacional no tuvo otra alternativa que tipificar
458 RAMIRO SALINAS 5IC(HA
aquellas conductas y sancionarlas con pena priyativa de libertad. El Derecho Penal

cumple aquí un papel preventivo y disuasivo antes de que se realice el injusto penal,
en tanto que si se consumó el hecho punible contra la patria potestad, cumple un
rol sancionador.
2. CONCEPTO DE LA PATRIA POTESTAD
En el derecho de familia, materia en la cuai se estudia la figura de la patria

potestad, ha quedado zanjado y establecido su concepto. En efecto, se sostiene que
la patria potestad constituye alavezun derecho y un deber que ia naturaleza y la
ley reconoce a los padres de cuidar la persona y los bienes de sus hijos menores
de edad. Incluso, seguramente para evitar disquisiciones antojadizas el legislador
nacional ha recogido el concepto en el artículo 418 del Código civil. En aquel
dispositivo, se establece claramente que por la patria potestad los padres tienen el
deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Se afirma,
asimi§mo, que la patria potestad se ejerce conjuntamente por ei padre y la madre
durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.
En caso de separación o divoicio de los padres, la patr:ia potestad la ejerce aquel
cónyuge a quien se le confió los hijos, mientras que al otro se le suspende su ejer-
cicio. En tanto, que si se trata de hijo extramatrimonial, la patria potestad la ejerce
el padre que reconoció al menor; si ambos lo reconocen el jrezde familia decidirá.
El artículo 423 del corPus jurk civilis prevé taxativamente los derechos y
deberes que corresponden a los padres que ejercen la patria potestad respecto
de sus hijos. Dichos deberes y derechos que nacen a consecuencia dei ejercicio
de la patria potestad son los siguientes: proveer el sostenimiento y educación de
los hijos; dirigir el proceso educativo de ios hijos y su capacitación para el traba;o
conforr.ne a su vocación y aptitudes; corregir moderadamente a los hijos, y cuando
esto no bastare, recurri¡ ala autoridad judicial solicitando su internamiento en un
establecimiento dedicado a Ia reeducación de menores; aprovechar de los servicios
de sus hijos, atendiendo su edad y condición y sin perjudicar su educación; tener
a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso,
recurriendo a la autoridad si es necesario; representar a los hijos respecto de los

actos de la vida civil; administrar y usufructuar los bienes de sus hijos.
3. LA PATRIA POTESTAD COMO BIEN JURÍDICO
Indudablemente, Ios delitos tipificados en el Capítulo III rohrlado como aten-

tados contra la patria potestad, del Título iII de1 código penal, lesionan o ponen
en peligro los derechos y deberes que conforman la patria potestad. Los hechos
Derecka Pena!. Parte Especial 459
punibles ocasionan una rotura de la relación natural y legal que existe entre los me-
nores de edad y sus padres que ejercen Ia patria pot€stad. Luis Bramont-Arias(6'0),
comentando el Código Pehai derogado, enseñaba que el objeto específico de la
tutela penai es el interés del Esiado de salvaguardar la familia contra Ia acción de
quien, aprovechando Ia minoría de edad de una persona, la sustrae del que ejerce
Ia pairia potestacl o ia retiene contra Ia voluntad de sus padres.
Roy Freyre(6"), después de hacer un análisis de las dos posiciones doctrinarias

que sostienen, por un lado, que el bien jurídico que se tutela es la iibertad, y por
oiro, io constituye la pairia potestad, concluye que el interés jurídico que prevalece
familia. Si los paclres ejercitan en nombre del menor, ciertas acciones que
es ei <ie la-
atzfien a la libertad de este, lo hacen porque se trata de una facultad derivada del
derecho familiar'. Lo importante aquí -continúa el maestro sanmarquino- no sería
ia limitada iibertad del meno¡ el interés específicamente afectado, sino, más bien,
ri ,ierecho de los padres, que es al mismo tiempo un deber de vigilar y corregir el
r-r-,nrportamiento del menor en rría de prepararle, como exige ei derecho de familia,
I'ria el uso oportuno y conveniente de u¡a libertad más amplia cuando alcance la
Íii'a1z¡¡i2 de erlad.
Er.¡ esa línea, Bramont-lirias Torres y García Cantizano(622), siguiendo a los

r,,i:i:alistas Bustos R.amirez, fuIuñoz Conde ), Rodríguez Devesa, que interpretan el
t:órligo Fenal español, yerran cuando enseñan que el bien jurídico que se protege
i-cir las conductas delictirras de este capítulo, viene a ser la libertad del menor,
c;.r seritido ampiio, especialmente su libertad ambulatoria, siendo indiferente la
írlillencia o rio del menor'.
Aopíla lesíón o recorte de la libertad no tiene cabida, talbien jurídico se pro-
tr:¿;econ las conductas reguladas en el Título tV del Código Penal, etiquetadas como
rieiitos cc:rtle 14libe.rtad, especialmente el artículo 153 cuando sé trata de tráfico de
Í:renores. No obstante, nadie discute que la libertad ambulatoria del menor se yea
ei-r peiigro o lesionado con la conducta del sujeto activo, pero tal ci¡cunstancia se
a-oalizaráer1 un segundo plano. Primero tendrá que establecerse si se ha lesionado
o puesto en peligro el bien jurídico fundamental conocido como patria potestad.
En es're sentido, iavier Villa Stein(623) afirma que no comparte Ia tesis según la cual
(620) BRAMoNT-AR|AS, 1990d,p.51.
(621) RoY FREYRE, 1975,p.233.
(622) BRAMO¡{I-ARIA5 ]-ORRES/GARCÍA CANrZeNo, 1 997, p. 171.
(623) V|LLASTETN, 1998a,p.89.

el bien jurídico tutelado, en este caso, sea la libertad ambulatoria del menor o su
seguridad, pues de ello dan cuenta otros tipos penales.
Subcapítulo 2
Sustracción de menor
1. TIPO PEruAL
La primera conducta punible que lesiona la patria potestad se conoce doc-

trinaria y legislativamente con la etiqueta de sustracción de menor, la cual aparece
tipificada en el artículo 147, que luego de la modificación introducida por la Ley
N. 28760 del 14 de junio de 2006,literalmente prescribe:
. El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a

quien ejerce la patria potestad será reprimido con pena privativa de libertad no mayór
de dos años.
. Lamisma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando aquellos
no hayan sido excluldos judicialmente de la patria potestad.
De la lectura del tipo penal se desprende que encierra dos conductas delictivas
debidamente diferenciadas, aun cuando el único bien jurídico que se lesiona es la
patria potestad. En efecto, se evidencian dos conductas las mismas que se etique-
tan como sustraer a un menor de edad de quien ejercelapatria potestad y rehusar
entregar a un menor de edad a quien ejerce la patria potestad.
2.1. Sustraceién de menor
La primera conducta punible que üpifica el tipo penal del artículo 147 es co-
nocida propiamente como la sustracción del menor de quien ejerce legítimamente
el derecho de la patria potestad. Bramont-Arias(624), comentando el Código Penal
derogado, enseñaba quc sustraer significa trasladar al menor a un lugar distinto de
aquel en que se encuentrabajo el amparo de sus padres, guardadores o encargados
de su custodia. La esfera de custodia puede emanar de una situación de hecho o
de derecho (padres, futores, maestros, simples cuidadores temporarios). La acción
queda cumplida corfel solo acto de sustraer al menor de quien tiene la patria po-
testad, sin que sean necesarios actos posteriores.
1624) BRAMoNt-ARtAs, 1990d, p.52.

Derecho Fenal, Farte Especial 461
En tanto Roy Freyre(6zs), también comentando el Código Penal de 1924 y

citando al italiano Maggiore, alegaba que el verbo sustraer indica la acción material
de aparta¡ extraer o separar a un menor del ámbito de vigilancia de quien tiene
legítimamente su custodia. Es decir, supone que el sujeto pasivo es trasladado del
lugar donde se halla sometido a la patria potestad, tutela, vigilancia o cuidado (casa,
colegio, oficina, escuela, calle) a un lugar distinto donde se le retiene. El tiempo
que dure la sustracción no tiene mayor importancia a efectos de la configuración
del delito, puede ser breve o largo, lo que interesará determinar al juzgador será si
efectivamente el menor ha sido sustraído de la esfera de influencia de quien tiene
su vigilancia.
Los comentaristas citados toman en cuenta los adjetivos de tutela, ügilancia

o cuidado, debido a que la estructura del tipo penal del artículo 220 del código
sustantivo .derogado que recogía las conductas punibles en comentario, era dife-
rente al artículo 147 delügente corpus juris penale.En efecto, en aquel tipo penal
se prescribía: "el que sustrajera a un r4enor o rehusare entregarlo a sus padres, a su
guardador o a otra persona encargado de su custoüa (...)': De tal modo, resultaba
legítimo y coherente afi¡mar que con la conducta de sustracción de menor se afec-
taba aparte de la patria potestad, la tutela, la curatela o simples actos de cuidado.
Situación descartada por el legislador del vigente Código Penal. A-hora, solo si Ia
'contrario,
conducta afecta a la patria potestad será punible, caso si solo atenta Ia
tutela o curatela, Ia conducta será atípica.
El injusto penal de sustracción de menor se perfecciona cuando el sujeto

activo que necesariamente debe ser pariente del sujeto pasivo, traslada a este del
lugar donde se encuentrabajo lapatriapotestad de sus padres aotro lugar diferente
o distinto. Bramont-Arias.Torres y García Cantizano(626) indican que se entiende
pot sustraer toda acción destinada aaprtar o separar a un menor de quien ejerce
la patria potestad, realizadamediante el traslado del menor a un lugar distinto de
aquel en el que se encuentra bajo el amparo de ios que ejercen la patria potestad.
En tanto que Villa Stein(627) sostiene que "el verbo sustraer implica el acto de apartar
o extraer aI menor del ámbito de tutela paterno-fiIiar en que se encontraba, trasla-
dándolo a lugar distinto por el medio que sedl Para efectos de perfeccionamiento
del ilícito penal es indiferente si el traslado se rcahzacon la anuencia o en contra
(625) RoYFREYRE,1975,p.236.
(626) BRAMoNT-ARIASToRRE5/GARCIA CA¡mZANO, 1997, p.172.
(6271 VILLA SrHN, 1 998a, p,90.

de la voluntad del menor, incluso, sin tomar en cuenta el tiempo que dure ia sus-
tracción, este puede ser breve o extenso, lo importante es verificar si se apartó al
sujeto pasivo de aquellas personas que ejercen la patria potestad.
Como precedente jurisprudencial cabe citar la resolución del 5 de no-

viembre de 1999, por la cual la Primera Sala Penal de 1a Corte Superior de
Ica, afirma 1o siguiente: "Que, en elpresente caso, delas diligencias y medios
probatorios ofrecidos y actuados durante la secuela del presente proceso, se ha
llegado a éstsblecer en forma fehaciente que estas a sabiendas que el.agratiado
por mandato judicialfirme ejercelapatriapotestad de sus ffrenores hijas Esteven
Amstrong y Geraldine Ivette Lovera Medina,las sacaron de su domicilio con
engaño rehusando devolverlas a suhogar, argumentando como medio de defensa
que fue su madre biológica quien se las llevó, y Parq qtenuar la conducta dolosa
de las procesadas formulan una denuncia de abandono e inician un proceso por
ante el Segundo luzgado de Familia, signado con el número noventa y ocho-cero
cero treínta y unoque se tiene ala vista, resuelto 0n su contra existiendo mandato
de ar chiv amient o" «28) .
Esta modalidad de sustracción puede ser cometida, incluso, por el progenitor

u otro ascendiente que todavía tenga la patria potestad. Es decir, el padre o la madre
que todavía tiene la patria potestad comete el delito cuando arbitrariamente sustrae
a suhijo menor de quien 1o tiene en custodia. Esta es la intención legislativa de la
Ley N" 28760 del 14 de junio de 2006. En efecto, en la exposición de motivos del
Proyecto de Ley, se sostiene que corresponde al Estado dictar las medidas necesarias
para la protección efectiva del menor, siempre velando por el interés superior del
niño y del adolescente, y ei pleno respeto a sus derechos, a su dignidad moral, psí-
quicay física, todavez que es frecuente ver situaciones de este üpo cuando ocurren
separaciones de hecho de las parejas, sin que estas acudan a las autoridades para
que resuelvan el divorcio o su separación corno pareja extramatrimonial. Ocurre
con frecuencía que uno de los padres queda a cargo de sus hijos y luego el otro, se
los quita, más que todo, por un sentimiento de venganza hacia su ex marido o ex
mujer o porque quiere llamar la atención o porque no acepta los términos de la
separación(o2r).
(628) Exp. No 98-00871ca,
(629) Véase: Exposición de motivos del Proyecto de Ley No 1442/2[A5,página web del Congreso de la
República. lnctuso en este proyecto su autor propuso que tal conducta se tipifique como secuestro
simple.
2.2. Rehusar la entrega de un rnenor
La otra conducta punible debidamente tipificada en el tipo penal del artículo

147, es la conocida como rehusamiento de entrega de rnenor.
Roy Freyre(6r0), analizando el código derogado, enseña que la materialidad

de esta flgura delictiva radica en que el individuo que tiene en su poder al menor
se niega a ponerlo a disposición de sus padres, del tutor o de la persona que, por
tener legalmente el encargo de custodiarlo, reclama su entrega, reteniéndole el
agente indebidamente en su dominio y siempre por finalidades distíntas al sexo o a
la petición de rescate. El menor debe haber ingresado de modo lícito al dominio del
sujeto activo, caso contrario, si se determina que el agente lo sustrajo y después se
niega a entregario a sus padres, se configurará la conducta de sustracción de menor.
Por su parte, Bramont-Arias Torres y GarcíaCantizano(631) afirman que Por

rehusar la entrega ha de interpretarse toda negativa del sujeto activo de poner
-entregar- al menor en manos de los que ejercen la patria potestad. En tanto que
|aüer Villa Stein(632) expone que se produce la figura de rehusamiento cuando el
obligado pudiendo y debiendo hacerlo omite entregarlo a los que ejercen la patria
potestad, por abuso de confianza o por reticen cia ala orden judicial.
La conducta punible de rehusar la entrega de un menor, aparece cuando el

sujeto activo que tiene en su dominio al sujeto pasivo se niega, rehúsa, rechaza o se
opone a entregarlo a aquellas Personas que legalmente ejercen la patria potestad y
io reclaman. Sin duda, el sujeto pasivo ha debido de entrar en poder del agente por
medio de actos iícitos, caso contrario, si se determina que el menor fue sustraído
por el agente, y después este se niega a entregarlo a sus padres, habrá delito, pero
por sustracción y no por rehusamiento. Ocurre, por ejemplo, cuando los padres de
un menor le encargan a su cuñada por el tiempo que dure Sus vacaciones, y esta se
niega a devolverlo en el tiempo previsto.
Respecto de esta modalidad delictiva resulta ilustrativa la Resolución de la

Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios de la Corte Superior de Lima de fecha
25 de noviembre de 1998, cuando ha establecido lo siguiente: "Q14e, en el curso
del proceso se ha determiiado de manera fehaciente la negativa de la procuada a
efttregar a la menor al agraviado, quien efi mérito de haberla reconocido como su
(630) HoY FREYRE, 1 97 5, p. 219.
(631) BMMoNT-ARIASToRRES/GARCÍA CANrlzANo, 1997 , p' 172'
(612) vrLLA sTErN, 1 998a, p. 9,l.

t-
464 RAMIRo SAIINAs SICCFIA
hija como se adyierte de la partida obrante a fojas once, ejerce la patria potestad de
conformidad a lo estsblecido en el artículo cuatrocientos yeintiuno del Código Civil
y dado que dicho ejercicio había quedado suspendido para la madre de la menor al
haberla dejada en custodia de tercera persona sin prqyio mandato judicial y sin que el
padre hubíese perdido dicha facultad; advirtiéndose que la propia procesada reconoce
haber quedado bajo eI cuidado de la citada menor por encarga dé la madre de esta,
empero, ello no justifica su coffiportamiento ilicíto en que incurrió, siendo ilustrativa
dicha acción cuando en su declaración instructiva de fojas ciento tres reitera su ne-
gativa de entrega"Gttl.
Otro aspecto que debe tomarse en cuentaparuestar ante la figura de rehusar

la entrega de menor, es el reclamo previo que deben hacer aquellos que ejercen la
patria potestad. Si se determina que no existe reclamo de aquellos, resultará impo-
sible afirmar que haya rehusamiento a la entrega del menor.
El bien jurídico fundamental que se pretende tutelar con Ia tipificación de

las conductas punibles descritas, lo constituye la patria potestad entendida como
el deber y derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y los bienes de sus
hijos menores de edad. Larealyzación de alguna de las conductas pone en peligro
o lesiona la patria potestad debidamente reconocida y conceptualizada en nuestro
sistema jurídico, como categoría de importancia en el derecho de familia.
2.4. Sujeto activo
De la lectura del tipo penal se desprende que estamos frente a delitos cono-
cidos en doctrina como especiales o particulares, esto es, el sujeto activo o agente
está limitado a las personas que reúnen determinada condición o cualidad, la misma
que viene indicada necesariamente en el tipo penal respectivo.
Aquí, solo podrá ser sujeto activo de alguna de las conductas analizadas,
aquel que tenga alguna relación parental con el sujeto pasivo. Esto es, podrá
ser el padre privado del ejercicio de la patria potestad, los tíos, hermanos
mayores, abuelos, etc.
Incluso ahora con la modificación introducida por la Ley N. 28760 de junio

de 2006, podrá sár autor del delito en hermenéutica el padre o la madre, así no
hayan sido excluidos judiciahnente de la patria potestad. Es decir comete delito,
(633) Exp. No 3808-98, en RoJASVARGAS/BACA CABRERA,/NEIM HUAMÁN, 1 999, p, t 88,

t-
Derecho Penal, Parte Espedal 465
por ejemplo, aquel padre que teniendo vigente la patria potestad sustrae al menor
del cuidado de su madre
2.5: Sujeto pasivo
Víctima o sujeto pasivo de Ias conductas, solo podrá ser un menor de edad que
según nuestro Código del Niño y del Adolescente, son aquellas personas menores
de"l8 años. Otro aspecto que debe tenerse en cuenta para calificar las conductas de
modo positivo, es la circunstancia que el sujeto pasivo debe ser pariente del sujeto
activo. Si no media relación parental, no se corifigura 1os injustos penales tipificados
en el artículo 147 delCódigo Penal. Igualmente, se constihrirán en sujetos pasivos
de la presente conducta delictiva, aquel o aquellos paclres que tengan el ejercicio de
la patria potestad sobre el menor substraído o que no se quiere entregar.
Las figuras delicüvas analizadas son punibles a título de dolo, En efecto, en

la sustracción de menor, el agente tiéne pleno conocimiento yvoluntad de apartar
al menor de aquellas Personas que ejercen la patria potestad, en tanto que en la
conducta de rehusamiento, el agente tiene conocimiento que la patria potestad le
corresponde a los que reclaman al menor, sin embargo, voluntariamente rehúsa o
se opone a entregarlo
Los móviles de compasión, amor, cariño por el menor no excluyen la comisión

del delito. Si por el contrario, se llega a determinar que la sustracción o la oposición
a la entrega del menor tiene por fi¡alidad obtener algún provecho patrimonial o
explotar al menor, se confi.gurarán delitos más graves como lo veremos más adelante.
4, ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren los

elementos objetivos y subjetivos que exige la tipicidad, corresponderá al operador
jurídico determitar si concurre alguna causa de justificáción de las previstas en
el artículo 20 delCódigo Penal. En esta etapa, el operador jurídico analizará si el
agente ha actuado en legítima defensa, ha obrado en cumplimiento de un deber,
por disposición de 1a ley, en ejercicio legítimo de un derecho, etc'
5. CULPABILIDAD
Si en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, se con-
cluye que estamos ante una conducta típica y anüjurídica lista para ser atribuida a su
466 HAMIRO SALINAS SICCHA
autor. En consecuencia, el operador jurídico determinará si ei autor de la conducta

es imputable; luego se verificará si el autor al momento de actuar o exteriorizar Ia
conducta, conocía su antijuridicidad. Aquí es posible alegar un error de prohibición.
En efecto,-un padre que ha perdido la patria potestad de su hijo, rehúsa entregarlo
a los abuelos quienes han ganado Ia patria potestad, en la creencia errónea que
tiene mayor y mejor derecho gue los abuelós. Se aplicará el segundo párrafo del
artículo 14 del Código Penal que regula el error de prohibición, siempre y cuando
el operador jurídico llegue a determinar que el agente actuó desconociendo que
su conducta estaba prohibida.
Luego de verificar que ei autor de la conducta es imputable y actuó

conociendo que su conducta era antijurídica, inmediatamente se analizará
si aquel tuvo otra alternativa a la de cometer la conducta lesionante al bien
jurídico pqtria potestad.
6. (ONSUMACIÓNYTENTATIVA
Hay consumación de un delito en el instante o momento en que aparecen

todos los elementos del tipo penal. En ese sentido, la conducta de sustracción de
menor se perfecciona en e1 instante en que el sujeto activo tiene en su poder o
dominio al sujeto pasivo, después de haberlo trasladado de donde se encontraba.
Aquí cabe perfectamente la tentativa. En efecto, estaremos ante la categoría de la
tentativa cuando sin derecho ni explicación coherente una tía es sorprendida lle-
vándose al menor a su domicilio.
Por su parte, el injusto de rehusar la entrega de menor se perfecciona en el

momento en que ante el reclamo de los padres, el sujeto activo que tiene bajo su
dominio al sujeto pasivo, se niega u omite tajantemente a entregarlo. Resulta im-
portante el reclamo verbal o por escrito que deben hacer los padres. Si se determina
que aquellos nunca lo reclamaron, no aparecerá el delito. Asimismo, al tratarse de
una flgura de omisión es imposible la materialización de la tentativa.
7, PENALIDAD
Después de un debido proceso penal, de encontrarse responsable penalmente

al acusado de alguna de las conductas analizadas, sá le impondrá pena privativa
de libertad que oscila entre dos días y dos años, dependiehdo e.llo de Ia forma y
circurstancias en que ocu¡rieron'los hechos investigados.
Subcapítr.rtro 3
Enducción a lafuga de un rnerior
1. TIPO PENAL
La figura delictiva conocida como inducción a lafiga de menor de Ia casa

del que ejerce la patria potestad, tuteLa o custodia aparece tipificada en el artículo
148, que adlitterae señala:
Elque induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o de la de su

tutor o persona encargada de su custodia será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y
dos jornadas.
2. TIPICIDAD OBJET¡VA
El hecho punible de inducción a la fuga de menor se confi.gura cuando el

sujeto activo induce, instiga, persuade, estimula, incita, convence, plomuet'e, influ-
ye, inclina, motiva o determina decididamente a que un menor se fugue, escaPe o
huya de la casa de sus padres, de su tutor o de la casa del encargado de su custodia.
Podemos pensar que estamos ante una modalidad de la figura jurídico-penal

prevista en el artículo 24 delCódigo Penal. Sin embargo, no es así. En efecto, en
aquel numeral se regula la participación por instigación que se configura cuando
,iu p.rrorm determina a otra a rcalizar un delito. Situación diferente a la prwista
en el tipo penal en sede. En este, si bien estamos frente a una figura de instigación,
esta no se hace para hacer cometer un delito, sino con la única finalidad de que el
-*T:T:::
::iT*:T-., estar orientados á un menor individuarizado;
en consecuencia, no se presenta la hipótesis delictiva cuando por efectos de obras
de literatura se producen fugas masivas de las viviendas de los padres. Asimismo, eI
sujeto activo debe valerse de argumentos serios, verbalizados o explicitados de cual-
quier forma, siendo suficiente que hagan nacel en el ánimo del menor la decisión
de fugarse de su casa, por 1o que se excluyen del comportamiento típico los simples.
comentarios o consej os(eu).
(634) vid. BMM0NT-ARIA5 TORRES/GARCIA cA¡mzANo, 1997, p. 17 4.

RAMIRO SATINAS SICCHA
468
Directa signif,ca
La inducción para ser punible debe ser directay convincente.
convincente equi-
que ia influencia o motivación debe ser personal sin intermediarios.
para determinar la voluntad
vale a que la instigación debe ser suficiente por sl misma
jocandi'
del máor, quedJndo descartado este carácter cuando va ínsito el animus
para configurarse el supuesto de hecho del injusto penal, es necesario que el
agente despierte, en quien h.sta ese entonces no tenía la
intención de fugarse, la
de la inducción' caso
decisión de hacerlo. ni fugitivo debe decidir fugarse a car.lsa
por el agente,
contrario, si llega a determinarse que antes de Ia motivación realizada
d.ecidido a fugarse, no tendrá relevancia penal la conducta del
el menor ya
"riub" tiene general-
tercero. En ese sentido, debe quádar establecido que la inducción
de fuga o escape de
mente como presupuesto la auiencia previa de una resolución
su casa por parte del menor.
ha entendido la interpretación jurisprudencial cuando
por resolución
Así 1o
de Ia Corte Superior de Lima,
de fecha 10 de agosto de 1998,la §ala de Apelaciones
por el delito
confirmando una resolución de no halugar alaapertura de instrucción
"que, rapecto ala conducta rectora
regulado en el tipo penal del artículo 148, indica :
alque debe ser
dítilír¡to, deb"prerlsorse que ella consiste enlainstígación o pe-rsyasi.ón
sometido el menor, d, moá, qu, así a voluntad propia realice el objetivo perseguido por
el agente; que, en el eyento qi, no.. ocupa, al ser la propia menor Alicia Pumahuayca
Coít rroiquien solicita ali denunciído qurlalleve a'su centro de trabajo alegando
el presupuesto configurativo
ser yíctima de maltratos familiaru, queda desvirtuado
cousa dela persuasión
anotado, dado que el coníencim¡enti del menor debe ser colvlo
el caso analizadd\ues) '
dirigida hacia su persona, lo cual evidentemente no ocurrió en
Cuestión importante pone de relieve el profesor Luis Bramont-Arias(6'6)'
en la in-
cuando afirma queia inducción u l" fuga es el extremo de 1a sustracción:
salga de Ia casa en
ducción, la acción se halla ligada a Ia idea de hacer que el menor
pero si el agente indllce
que se encuentra colocado ior su padte, tutor o cuidador;
il In.oo, ,"guirlo, habrá sustracción, que es un delito más grave. En la sustracción,
" poder de quien 1o tiene bajo su guarda en virtud de la ley
el menor ., {oitudo del
el menor es instigado
o de una situación de hácho; en tanto que en la ináucción,
a salir de su casa. Como se observa no es fácil diferenciar
una figura de la otra.-Si
cual debe
el asente induce aI menor a fugar con é1o pala é1, hay sustracción,la
aisárfoirse del rapto de menor, que viene a ser un delito mas grave.
(635)Exp'No308i-9&enRoJASVARGAS/BACACABRER¡/NHRAHUAMÁN,1999,p'637.
(636) BRAMoNT-ARIAtl990d,P'55'
a
Eererho Fenol. Parte EsPeciol 469
Por otro lado, para eyidenciarse el hecho delictivo, resulta necesario que la
acción instigante del inductor deba ser aceptada libre y espontáneamente por el
menor, es decir, sin coacciones físicas ni psicológicas. Debe mover el ánimo del
menor en eI sentido de impulsarlo a la fuga del ambiente de protección donde se
encuentra vigilad6{6rz). En esa línea, }avier Villa Siein(638) enseña que "no admite el
tipo el empleo de medios fisicos sobre el menor para que se cometa la fuga, ni ser
la decisión el resultado de coacciones de alguna especie.'La decisión del fugitivo
será libre'l
?"1. tsiem jurídieo protegido
Sin mayor polémica, se acepta que de acuerdo con la ubicación del tipo pe-
nal en nuestro corpus juris penale, elbienjurídico protegido lo constituye la patria
potestad o el derecho-deber de velar por el bienestar y cuidado de los menores.
Bramont-Arias(6'e), comentando el tipo peiral qtie de modo similar aparecía regu-
lado en el artículo 221 delcódígo derogado, enseña que el objeto específico de Ia
tutela penal es ei interés del Estado de saivaguardar la familia contra la inducción
<-1(:rnenor a la fuga de la casa de SuS padres, tutores o encargados de su Persona,
u0-
p$rque eilo constituye una lesión al derecho <ie la patria potestad yde la tutela.
Eir tanto Luis Roy Freyre(6a0), también analizando el Código de 1924, afrt-
ix.a que el interés arnparado es de naturaleza familiar. Se trata concretamente del
iLerecho-deber que tienen los parires de custodiar a sus hijos menores, o que le
corresponde a la persona que legalmente les sustituye en esta función.
La única posición discrepante la sostienen Bramont-Arias Torres y García
Cantizano(er), cuando adoptando el planteamiento de ]uan Bustos Ramírez, afirman
que el bien jurídico protegido "es la seguridad y la libertad ambulatoria del menor,
áa.do que; en principio, es fácil interferir en su capacidad de actuación'l Sin duda,
esta posición solitaria tiene su explicación en el hecho concreto que aquellos autores,
siguen los argumentos sostenidos por los tratadistas quq hacen dogmática penal
con base en el Código Penal español, en el cual la presente figura delictiva antes de
la dación del Código Penai de 1995, se ubicaba dentro del capítulo regulador de las
(63n RoY FREÍRE 1975,p.2M.
(638) V|LLA sfEtN, 1 998a, p. 93.
(639) BRAMoNT-AR|AS, i990d, p.54.
(640) ROY FREYRE, 1975,p.24LEn igual sentido,V|LLA sTElN, 1998a,p.92.
(64i ) BRAMONT-ARIAS ToRRES/GARCÍA CANTIZANo, 1997, p.173'.

47@ RAMIRO SALINAS SICCI{A
conductas que atentan contra 1a iibertad. No obstante, con la entrada en vigencia

del Código español de 1995,Ia f,gura delictiva se encuentra dentro del Capítulo III
del Tí¡r1o XII, rohrlado "Delitos contra las relaciones familiares'l artículo 224, cttyo -
tenor es como sigue: "El que indujera a un menor de edad o a un incapaz a que
abandone el domicilio familiar, o lugar donde reside con anuencia de sus padres,
tutores o guardadores, será castigado con Pena de prisión de seis meses a dos años".
2.2. Sujeto activo
Sujeto activo de la conducta punible puede ser cualquier Persona. El tipo

penal no exige la concurrencia de alguna condición o función especial que deba
reunir el autor. Incluso, los padres del menor pueden constituirse en sujetos activos
del delito cuando la tutela o custodia del menor recaiga en un tercero. Aquí no
se hace alguna distinción, por 1o que perfectamente el agente puede ser tanto un
pariente como un extraño.
2.3. Sujeto pasivo
E1 sujeto sobre el cual recae la acción ilícita de carírcter penal 1o constituye

el menor inducido, persuadido o determinado por el agente a que se fugue de la
casa donde se encuentra bajo cuidado. Indirectamente también son los padres que
ejercen Ia patria potestad,la tutela o la custodia de1 menor. De más está decir que
para efectos de interpretación del injusto penal en exégesis, se considera rnenor de
edad a las personas menores de dieciocho años de edad cronológica.
El menor deberá tener cierta capacidad de discernimiento, pues un recién

nacido es imposible de inducir. Igualnente, por ejemplo, un menof con retardo
mental también será imposible determinarlo a que se fugue. Si recae la conducta
del agente en esta clase de menores se evidenciará el delito de sustracción de menor.
Por lo demás, el juzgador debe¡á aplicar el sentido común para establecer en cada
caso concreto, cuándo estará ante una conducta de inducción y cuándo frente a
una conducta de sustracción de menor.
Se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisión por imprudencia.

En efecto, el agente actúa con conocimienfo yvoluntad de persuadir, motivar o de-
terminar al menor a que se fugue de la casa de sus padres, tutor o .cfridad.or. lndagar
si el agente sabía o conocía que actuaba ilícitamente, es cuestión que corresPonde
al nivel de la culpabilidad.
El móvil que moiivó al autor de la conducta prohibida es irrelevante penal-

mente.
4. ANT¡JURIDIEIEAD
IJnavezque se ha determinado que en ia conduc ta analizadaconcurren los
eiementos objetivos y subjetivos que exige la tipicidad, corresponderá al operador
jurídico determinar si concurre alguna causa de justificación de las previst-as en
el artículo 20 del Código Penal. En esta etapa, el operador jurídico analizará si el
agente ha actuado en legítima defensa, ha obrado en cumplimiento de un deber,
por disposición de la le¡ en ejercicio legítimo de un derecho, etc.
5. CULPABITTPAD
Si en la conducta analizadano aparece alguna causa dejustificación, se con-

cluye que estamos ante una conducta típica y antijurídica de inducción a la fuga
de menores, lista para ser atribuida a su autor. En seguida, el operador jurídico
determinará si el autor de la conducta es imputable, luego se verificará si el autor al
momento de actuar o exteriorizar la conducta, conocía la antijuriücidad de la con-
ducta. Considero no posible que se verifique un error de prohibición en este delito.
Luego de verificar que el autor de Ia conducta imputalle y actuó conocien-
es
do que su conducta era antijurídica, inmediatamenté anahzaút si aquel tuvo otra
alternativa a la de cometer la conducta lesionante al bien jurídico Patria potestad.
6. CONSUMACIéNYTENTATIVA
En cuanto ala consumación de la conducta de inducción de menor a que se
escape de su casa, en doctrina existen dos posiciones claramente marcadas. Parte de
la doctrina sostiene que el delito se perfecciona porfuga o escape del menor y no
1a
por el simple hecho de Ia inducción, porque aquí lo que se castiga es, en definitiva,
la acción de determinar la fuga de un menor. En cambio, la doctrina mayoritaria
sostiene que el hecho punible se consuma o perfecciona con la fuga o la tentativa de
fuga del menor. Ello debidp a que la presente figura es una modalidad de instigación.
Los tratadistas peruanos, siguiendo Ia doctrina mayoritaria, sostienen que

el delito se consuma cuando al acto de inducción le sigue el de la fuga del sujeto
pasivo o en todo caso, su intentó(@).
(642) BRAMOIÍÍ-AR|A5, 1 99Q p. 56; ROy FREYRE I 975, p. I 4; VTLLA STETN, 1 998a, p. 93; BRAMONT-ARTAS TORRES/
GARcfA cAl.rfl zANo, 1 997, p. 17 4.
4VZ RAMIRO 5A[.¡NAS SICCHA
La conducta punible es de mera actividad. Basta que se constate que el agen-

te ha hecho nacer en el menor la idea de fugarse y este se dispusiera a realizarlo,
para estar ante un delito consumado. Es irrelevante penalmente si el sujeto pasivo
logró fugarse o no. Basta que por efectos de la inducción del agente, el menor haya
intentado escaparse de la casa de sus padres, tutor o guardador. Tanto la consu-
mación de la fuga como la tentativa del suceso tienen el mismo valor a efectos de
configurar el hecho punible.
No es posible la tentativa en eldelito de inducción a la fuga de menor. Pues
la tentatiya de inducir o persuadir al menor es irrelevante penalmente. Asimistno,
no cabe 1a categoría de la participación en su modalidad de instigación, pero sí la
de complicidad. En efecto, si dos o más personas intervienen en la instigación o
inducción del menor a que se fugue de su casa o del ambiente donde está cuidado,
serán coautores del hecho punible. Si por el contrario, el interviniente solo se limita
a prestar auxilio para que el inductor logre su propósito estaremos frente a Ia figura
de ia complicidad, la misma que será necesaria o secundaria, depenüendo del tipo
de ayuda que prestó al agente.
7. PENALIDAD
EI autor de Ia conducta punible será merecedor de una Pena privativa de

libertad que oscila entre dos días y dos años o, en todo caso, dependiendo de la
forma y circunstancias en que ocurderon los hechos juzgados, se dispondrá pena
limitativa de derechos y de prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta
y dos jornadas.
Subcapítulo 4
fustigación de menores a participar
en patrdillas perfliciosas
1. TIPO PENAL
La primera disposición complementaria y final del Decreto Legislativo N"

899, del28 de mayo de 1998, incorporó al Código Penal el delito etiquetado como
instigación de menora a participar en pandillas perniciosas, agregando para tal efecto
el artículo 148-A. Tal agregado, sin duda, puso fin a un tratamiento discriminador
hacia el adolescentg pues anteriormente dicha conducta solo se encontraba sancio-
nada para los menores de 18 años de edad en la creencia errónea que los mayores
de modo alguno podían participar o ser parte de las pandillas. La realidad sigue
demostrando 1o contrario.
Luego, el contenido del tipo penai ha sido objeto de modificación por el

Decreto Legislativo N" 982, del 22 de julio de 2007 . De ese modo, ahora tiene el
siguiente contenido:
El que participa en pandillas perniciosas, instiga o induce a menores de edad a participar

en ellas, para cometer las infracciones previstas eñ el Capítulo lV del Título ll de Libro lV
del Código de los Niños y Adolescentes, así como para agredir a terceras personal lesio-
nar la integridad física o atentar contra la vida de las personas, d¿ñar bienes públicos o
privados, obstaculizar vías de comunicación u ocasionar cuaf quier tipo de desmanes que
alteren el orden internq seiá reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez
ni mayor de veinte años.
La pena será no menor de veinte años cuando el agente:
I. Actúa como cabecilla, líder, dirigente o jefe.
2. Es docente en un centro de educación privado o público.
3. Es funcionario o servidor públiio.
4. lnduzcaalosmenoresaactuarbajolosefectosdebebidasalcohólicasodrogas.
5, Suministre a los menores, armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explo-
sivos u objetos contundentes.
2. HERMENÉUTICAJURíDICA
En primer lugar, debemos explicar qué se entiende por pandillq per-

niciosa. Para tal efecto, no queda otra alternativa que recurrir al Código de
ios Niños y Adolescentes. Allí, en el artículo 193, modificado por el Decreto
Legisiativo No 990, de 22 d.e jaLio de 2007, encontramos la definición siguien-
te: "Se considera pandiila perniciosa aI grupo de adolescentes mayores de
12 y menores de 18 años de edad que se reúnen y actúan en forma conjunta,
para lesionar la integridad física o atentar contra la vida, el patrimonio y Ia
libertad sexual de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar
desmanes que aiteran ei orden público". Esta definición es cuestionable(643),
(643) FRANoA SANcHEz asevera que con la modificación producida por el Decreto Legislativo No 990 al
artículo 193 del Código de los Niños y Adolescentes: "los cuestionamientos que se realizan a esta
figura penal, por no respetar de manera adecuada el principio de legalidad, se mantienen. En efecto,
la descripción no delimita de manera adecuada en qué consiste el pandillaje perniciosq y se reduce a
una mera reiieración de otras infncciones ya establecidas, pero con la particularidad de ser realizadas
de manera conjunta por un grupo de adolescentes'(2007, p. 26). De un modo similar se pronuncia el
474 RAMIRo SALINAS 5ICCHA
pero considero que sirve como marco hacer hermenéutica del tipo
penal 148-A.
El artículo 148-A viene a tipificar 1a conducta de las personas mayores de
18 años de edad que participan o son integrantes de las pandillas pernicio§as que
1o conforman, según nuestro ordenamiento jurídico, personas cuyas edades se
encuentran entre los IZy 18 años de edad.
En esa línea, de la lectura del tipo penal se concluye que el hecho punible, en
su aspecto básico, puede efectuarse o perfeccionarse por medio de tres modalidades
claramente definidas: por participar, por instigar o por inducir a menores de 18
años de edad, pero mayores de 12, a participar en pandillas perniciosas y, como
consecuencia de ello, selesione la integridad física, e1 patrimonio o Ia libertad sexual
de 1as personas, se dañen los bienes públicos o privados, utilizando armas de fuego,
armas blancas, mate¡ial inflamable, explosivos u objetos contundentes (artículo 194
del Código de los Niños y Adolescentes, modificado por el Decreto LegislatiVo N'
990, de 22 de julto de2007),así como también si se'agrede a terceras personas, se
lesiona la integridad física o atenta contra la vida de las personas, obstaculiza vías de
comunicación u ocasiona cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno.
Por la misma estructura del tipo penal, todas las modalidades delictivas, en
su aspecto básico como de forma agravada, son de naturaleza dolosa. No cabe la
comisión culposa.
Veamos en seguida por separado en qué consiste cada una de estas formas
de cometer el delito:
a. Pór participar en pandillas perniciosas. La acción típica se configura

cuando el agente mayor de 18 años es integrante o participa en forma
directa en unapandillaperniciosa- El agente nlayor de edad participa de las
pandillas conformadas por adolescentes.
b. Por instigor a fircflores a participar. La conducta típica apalece cuando
el agente instiga, motiva o persuade a menores de 18 años a participar o
integrarse a pandill¿s perniciosas. El agente muy bien puede ser integrante
de la pan'dilla perniciosa o, en su caso, bien puede ser un tercero ajeno
que por motivos especiales puede querer que el adolescente se integre a
determinada pandilla.
profesor HTRNANDEZ ALARCóN, cuandocomentando la modificación producida enfatiza que"la norma

no trae mayor novedad, persistiendo más bien en la deficiencia congénita, de formar parte de una
visión político criminal errónea'(2007, p. 399).
Derecha Penal. Parte Espedal 475
c. Por inducir a menores. Este supuesto delictivo aparece cuando el agente

induce, estimula, convence, inclina o determina decididamente al
adolescente a que participe o se integre a las pandillas.
La actividad del agente debe ser directa y convincente para hacer nacer en
el adolescente Ia idea de pertenecer a una pandiila perniciosa. Que sea directa im-
plica que la influencia sea personal, sin intermediarios. En tanto que convincente
implica que la instigación, para ser eficaz, tenga que ser suficiente para determinar
la voluntad del instigado a integrarse a Ia pandilla.
Para configurarse el supuesto de instigación es necesario que el agente des-

pierte o haga nacer en el adolescente la decisión de participar en los actos de una
pandilla perniciosa. El adolescente debe decidir integrarse como consecuencia de
la instigación. Por el contrario, sillega a establecerse en un caso concreto, que con
anterioridad a la instigación el adolescente ya estaba decidido a integrarse a una
pandilla, se descarta el supuesto en hermenéuticá jurídica.
La instigación tiene generainlente como presupuesto la ausencia previa de
una resolución de participar en pandillas por parte del adolescente. Por lo que es
conducta de instigación, aquella que hace surgir o robustecer en el adolescente el
propósito de formar parte de la pandilla perniciosa.
Por otro lado, para evidenciarse o perfeccionarse el hecho delictivo en aná-
lisis, resulta necesario que la acción instigante o inductora deba ser aceptada libre
y espontáneamente por el menor adolescente, es decir, sin coacciones físicas ni
psicológicas. Debe mover el ánimo del menor en el sentido de impulsarlo a parti-
cipar o formar parte de la pandilla perniciosa. En esa línea, el tipo penal no admite
el empleo de medios físicos sobre el adolescente para que participe o pase a formar
parte de una pandilla, ni serla decisión el resultado de coacciones de alguna especie.
La decisión del adolescente dóe sér libre.
3. AGRAVANTES
a. El agente es cabecilla,líiler, dirigente o jefe ite panditla perniciosa. La

circunstancia que agrava la conducta del agente es cuando, ya dentro de
la pandilla perniciosa, actúe como jefe, líder, dirigénte o cabecilla. La
agravante simplemente se perfecciona por el solo hecho que el agente sea el
jefe, lídea dirigente o cabecilla de la pandilla conformada por adolescentes
que se dediquen aagreür a terceras personas, lesionar la íntegridad física, el
patrimonio, la libertad sexual o atentar contra la vida de las personas, dañar
los bienes públicos o privados, u ocasiona¡ desmanes que alteren el orden
:1':
4V6 Remtno SAL|NAS slccHA
interno, los que se encuentran regulados en el Capítulo III-A del Título III
del Libro Cuarto del Código de los Niños y Adolescentes a que se refiere el
tipo penal en interpretación"
Aquí no es necesario que el autor haya instigado o inducido a un menor

para que forme parte de la pandilla; Ia agravante se verifica simplemente por
determinarse que el agente sea cabecilla o jefe de la pandilla perniciosa.
b. El agente es docente en ufl centro de educación privado o público. La

agravante se perfecciona cuando el que participa en Ia pandilla perniciosa
(o el que instiga o induce a un adolescente forme parte de aquella) se
desempeñe como profesor en un centro de educación privado o público.
Se entiende como centro de educación a toda escuela, colegio, instituto,
academia, universidad, unidad de posgrado. La única exigencia es que
el docente se encuentre en plena actividad. La agravante no alcanza a los
profesores jubilados, por ejemplo
c, El agente es funcionario o seruidor público. La circunstancia agravante

se perfecciona cuando se verifica que el que participa en la pandilla (o el
que induce o instiga a los adolescentes), es un funcionario o un servidor
público en actividad. Para saber cuándo una persona tiene la condición de
funcionario o servidor público, para efectos de la aplicación de la ley penal,
no queda otra alternativa que recurrit al contenido del artículo 425 del
Código Penal.
d. El agente induce a los menores a actuar bojo tos efectos ile bebidss
alcohólicas o drogas. La agravante se verifica cuando el agente que ya
forma parte de la pandilla perniciosa induce a los adolescentes a cometer
actos anüsociales bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas. El agente
primero hace consumir bebidas alcohólicas o drogas a los adolescentés
y luego los induce a cometer actos de agresión contra terceras Personas,
lesionar la integridad física o atentar contra la vida de las personas, daña¡
los bienes públicos o privados, ocasionar desmanes que alteran el orden
hterno u obstaculizar vías de comunicación.
e. Suministra a los menores, artnds de fuego, arrnas blancas, material
inflamatorio, exploshtosuobjetos contundentes.Laagravante seperfecciona
cuando el agente da, proporciona o suministra a los adolescentes'{ue forman
parte de una pandilla perniciosa, armas de fuego, armas blancas, material
inflamatorio, explosivos u objetos confundentes Pam que cometan los actos
Derecho Penol, Parte Especial 4V7
antisociales. La agravante se justifica pues con la conducta del agente, la

pandilla se welve más peligrosa.
4. PENAL!DAD
El autor de cualquiera de las conductas previstas en el tipo básico será rnere-

cedor a una pena privativa de libertad que oscila entre no menos de diez ni mayor
de veinte años.
En caso de verificarse alguna de 1as agravantes, eI autor será merecedor cle

una pena privativa de libertad no menor de 20 ni mayor de 35 años.
Capítulo W
OMTSIÓN DE ASTSTENCI,A EAMITIAR
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades. 1. Concepto de atimentos' 2' Sujetos

que tienen el deber de los alimentos. 3. sujetos que tienen derecho a los alimentos.
4. El Derecho Penal en las relaciones familiares. Subcapítulo 2: lncumplimiento
de obligación alimentaria. 1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1. Bien jurídico
protegido.2.2. sujeto activo.2.3. Sujeto pasivo.2.4. Delito de omisión propia. 2.5. Delito
permanente. 2.6. circunstancias agravantes. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
culpabilidad. 6. consumación y tentat¡va. 7. Penalidad. Subcapítulo 3: Abandono de
mujer en gestación. i . Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico tutelado. 2.2.
5ujeto activo.2.3. sujeto pasivo.3.Tipicidad subjetiva.4. f,nt'rjuridicidad.5. culpabilidad.
6. Consumación y tentat¡va. 7. Penalidad'
Subcapítulo L
Genemlidades
1. CONCEPTODEALIMENTO5
En nuestralegislación extrapenal, especialmente en el artículo 472 delCldigo

Civilvigente encontramos el concePto de alimentos. Así, conforme a dicha norma
se entierde por alimentos 10 que es indispensable para el sustento, habitación, ves-
tido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de Ia familia. Cuando
el alimentista es menor de edad,los alimentos comprenden también su educación,
instrucción y cápacitación para el trabajo. Por su Parte, abarcando aspectos más
arnplios e importantes, el Código de los Niños y Adolescentes en el a¡tículo 101
dispone que se considera alimentos lo necesario paraelsustento, habitación,vestido,
educación, instrucción y capacitación para el trabaio, asistencia médica y recreación
del niño o adolescente. También se consideran alimentos los gastos del embarazo
de Ia madre desde laconcePción hasta la etapa del posparto.
Haciendo una interpretación-resumen de las normas citadas podemos

conclui¡ que para efectos del presente trabajo, se considera por alimentos todo
aquello que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica,
recreación, formación integral y educación o instrucción del menor, considerando

también los gastos del embarazo y parto de la madre.
En tal sentido, lo entiende la jurisprudencia cuando, por ejemplo, en reso-
lución del 16 de julio de 1998, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior
de Lima, asevera: 'que, el encausado no solo ha incumplido sus más elementales
abligaciones coruo padre impuestos por la naturaleza y así mismo por iuestra ley
vigente, en este co.so el artículo ochenta y dos del Código de los I'Jiños y Adolescentes,
))G que es oltligacíón de los padres el cumplir con los alimentos,
los mismos que deben
de enten.r)erse con'La los alimentos propiarnefite dichos, vívienda, vestido, educación,
iitstt ucción, recreo, atención médica y los demás factores externos que requieren tanto
Ios ninos como los a.dolescentes para su nor,fial desarrollo psicobíológíco, conforme a
ia normado por el articu.lo ciento uno del cuerpo de leyes ya t¡¡oflo"$ul.
Fléctor Corn e)o Chávez{es) indicaba en forma certera que el concepto de alimentos
excepcionalmente puede restringirse a lo estrictamente requerido para la subsistencia
(alimentos necesarios) o, a ia inversa, extertderse a lo que demanden la educación o
i:rstrucción profesional del alimentista (como ocurre cuando se trata de menores).
Seconstituye en un deber impuesto jurídicamente a una Persona o Personas
,J.r: asegurar la subsistencia de atra u otras personas.
}" SUJETOS QIJE TIENEN¡ EL EEEER DE LOs ALIMENTO5

El artícuio 475 del corpus juris cir;ilis dispone que los alimentos se prestan
entre sí por los cónyuges, por los descendientes, por los ascendientes y por los her-
manos. En cambio, desde la óptica del menor, el Código de los Niños y Adolescentes
en el artícuio 102 prevé que es obligación de los padres prestar alimentos a sus
hijos. Por ausencia de estos, prestan alimentos en el orden siguiente: los hermanos
mayores de edad, los abuelos, los parientes colate¡ales hasta el tercer grado y otros
responsables del'menor' (totor o guardador).
Disposiciones legales a tenerse en cuenta para efectos de la aplicación del
derecho punitivo ante el incumplimiento de las obiigaciones alimenticias Io consti-
tuyen los artículos 478 y 479 delCódigo Civil. Allí, se dispone imperativamente que
cuando ei cónyuge deudorde los alimentos no se halla en condiciones de prestarlos
sin poner en peligro su propia subsistencia, según su situación, están obiigados los
parientes. En el caso de la obligación alimenticia entre ascenüentes y descenüentes,
la obligación de darse alimentos pasa por causa de pobreza del que debe prestarlos
al obligado que le sigue según lo prescrito por la iey (artículos 475 y 476 del CC).
(644) Exp. N" 2158-98, en R0JAS VARGASiBA« CABREWNETRA HUAMÁN, 1999, p.192.
(e1 coRNUocHAvE¿1982111,p.6.
480 RAfvliRo 5A¡.INAS SICCHA
Debe entenderse que el deber de pasar alimentos no es absoluto, sino rela-

tivo. En efecto, ante la imposibilidad material del obligado a prestar los alimentos,
el legislador nacional ha previsto que pueden ser sustituidos Por los parientes que
siguen en el orden prescrito por Ia le¡ Lo que se busca, en definitiva, es evitar la
indefensión de aquel que tiene derecho a los alirnentos.
3. SUJETOS QUETIENEN EERECHO A LOS ALIMENTOS
De normas de nuestro sistema jurídico vigente se evidencia que tienen

tras
derecho a los alimentos, los menores de dieciocho años. Si se trata de una per-
sona de más edad a la citada, solo tienen derecho a los alimentos cuando no se
encuentre en aptitud de atender su subsistencia (artículo 473 CC) o, en su caso,
siga estudios superiores con éxito (artículo 483 CC). Asimismo, fienen derecho
a ios alimentos los cónyrges entre sí, los ascendientes, descendientes y los her-
manos (artículo 47 4 CC).
4, EL DERECHO PENAL EN LAS RETACIONES FAMILIARES
En doctrina, no pocos entendidos han señalado que la intervención en las

relaciones familiares del Estado vía derecho punitivo, en lugar de resultar benefi-
cioso, puede ser contraproducente, cuando no dañina. No contribuye de manera
alguna a mejorar la situación económica de la familia ni lograr su unidad- Se
afirma que el Estado debe abstenerse de intervenir por aquel medio. Sin embargo,
pensamos que tal intervención se justifica por eI hecho concreto de garantizar el
efectivo cumplimiento de las obligaciones familiares, cuando los ciudadanos do-
losamente pretenden substraerse. EI incumplimiento de los deberes alimenticios
pone, la mayor de las veces, en forma grave y seria en pe1igo la salud y lavida de
los agraviados. No obstante ellq no significacaer en cierto dramatismo como afrr-
ma )avier Villa Stein(@, sino más bien proteger con realismo deberes imperativos
cuando dolosamente algunas personas se pretenden sustraer. La intromisión del
Derecho Penal en las relaciones familiares trae como positiva consecuencia que
los ciudadanos internalicen y afirmen la convicción: los deberes impuestos por la
naturaleza y la ley son.de cumplimiento imperativg e ineludible. Cuando se trata
de incumplimiento de obligaciones alimenticias, el Estado vla el derecho punitivo
ingresa no para proteger a la familia que muchas veces ya esta en serio peligro de
desintegración, sino ingresa para garantizar y cautelar la vida e integridad ffsica y
mental del benefrcio de fos alimentos que siempre son los menores que por sí solos
no pueden agenciarse sus alimentos diarios.
(646) VTLLASTETN, 1998a,p.94.

Derecho Penal. Parte Especial 48f
Subcapítulo 2
Incureplindento de
obligación alimentaria
1. TIPO PENAL
La figura delictiva de incumplimiento doloso de obligación alimentaria

aparece tipificada en el artícuio 149 del código sustantivo que ad litterae indica:
El que omite cumpfir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolu-
ción judicíal, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con
prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de
cumplir el mandato judicial.
5i el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona, o
renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena será no menor de uno ni mayor
de cuatro años,
Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron serprevifas, la pena será no menor de
dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis
años en caso de muerte.
De la lectura del primer párrafo del tipo base, se advierte que el ilícito
penal más conocido como "omisión de asistencia familiar" se configura cuan-
do el agente dolosamente omite cumplir su obligación de prestar alimentos,
establecido previamente en una resolución judicial como pensión alimenticia
después de agotado unproceso sumarísimo sobre alimentos. Esto es, reaiiza el
hecho típico aquella persona que teniendo conocimiento que por resolución
judicial consentida tiene la obligación de pasar una pensión alimenticia a favor
de otra, omite hacerlo.
El legislador, al.elaborar el tipo penal, ha utilizado. el término 'iesolucióri'

para dar a entender que comprende tanto una sentencia como un auto de asignación
provisional de alimentos que se fija en el inicio del proceso o inmediatamente de
iniciado, en favor del beneficiario. En efecto, basta que se omita cumplir la resolu-
ción judicial debidamente emitida y puesta en su coaocirñiento al agente, para estar
ante una conducta delictiva. Es un delito de peligro. La víctima no requiere probar
haber sufrido algun daño con la conducta omisiva del agente. Es suficiente que se
constate que el obligado üene omitiendo dolosamente su obligación de asistencia
establecida por resolución judicial, para perfeccionarse el ilícito,
l
482 RAMIRO SALINAS SIcChiA
En este aspecto no existe mayor controversia para los especialistas peruanos.

En ese sentido, Bramont-Arias Torres y García Cantizano(6u7) enseñan que 'rpara
Ia ejecución del tipo no se requiere la causación de un perjuicio efectivo, ya que
es suficiente con la puesta en peiigro del bien jurídico protegido. Por eso, se dice
que es un delito de peligro. Es decir, basta con dejar de cumplir la obligación para
realizar el tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un
perjuicio a la salud del sujeto pasivo'l Por su parte, Villa Stein(s8) afirma que "la
conducta que exige el tipo es la omisiva de no prestar los alimentos conforme lo
ordena una resolución judicial, poniendo en peligro Ia satisfacción de necesidades
básicas del necesitado. Es pues un delito de peligro'l
Incluso,la jurisprudencia nacional así lo ha entendido. Como ejemplos tene-

mos la Ejecutoria Suprema del 1 de julio de1999, donde se enseña: "que, conforme a
laredscción del artículo ciento cuarentay nueve del Código Penal el delito de omisión
de asistencia familiar se confgura cuando el agente omite cumplir con la prestación
de alimentos establecida por una resolución judicial, razón por la que se dice que es
un delito de peligro, en la medida que basta con dejar de cumplir con la obligación
para realizar el tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause
un perjuicio a la salud del sujeto pasivo, requiriéndose que dicho comportamiento
se realice necesariamente a título de dolo"6+e). También aparece como precedente
jurisprudencialla Resolución del g de enero de 1998 de la Corte Superior de Lima
donde se apunta: 'Además que se configura el delito de Asistencia Familiar cuando
el obligado a prestar alimentos (sujeto activo) de acuerdo a una resolución judicial
deja de cumplir su obligación, sin que seanecesario que debido atalincumplimiento
se cduse un peluicio a la salud de los alimentistas (sujetos pasivos)"1650). La misma
posición se traduce en Ia Resolución del2l de mayo de 1998 cuando la Sala Penal
de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, sostiene: "que, el comportamiento en
el ilícito instruid.o consiste di omitir el cumplimiento de la pratación de alimentos
establecida, por una resolución judicial. Es decir, basta con dejar de cumplir la obli-
gación para realizar el tipo, teniendo en consideración que el bien jurídico protegido
es la familia y específcamente los deberes de tipo asistencial"(6sr).
(647',t BMMoNT-ARIASToRRES/GARCÍA cANflzANo, 1 997, p. I 76.
(0+s¡ VrLr.A SIBN, 1998a, p. 96.

(64e) Exp. No 5425-98-Lambayeque, en CHoCANo/VALLADoLTD, 2002, p. 'l 83.
(6so) Exp- N. 571 1-97, en Diálogo con la Jurisprudencia,noviembre 1999, p. 173.

(651) Exp. No 60G98, en RoJAs VARGA5/BACA CABRER¡,i NRM HUAMÁN, 1 999, p. 1 89.
También para Ia configuración del delito en hermenéutica resulta indis-

pensabie la pre-existencia de un proceso civil sobre alimentos, en el cual un juez
natural ha precisado el deber de asistencia inherente a la institución familiar; de
ese modo, la obligación de asistencia tiene que ser precisada mediante resolución
judicial consentida. Sin previo proceso sobre alimentos es imposible la comisión
del ilícito penal de omisión de asistencia familiar.
Asimismo, elobligado tiene que tener pleno conocimiento de aquel proceso

sobre alimentos, es más, este debe tener conocimiento, por medio del acto procesal
de la notif,cación, del monto de la pensión alimenticia mensual y el plazo en que

debe cumplirlo.
Si el obligado nunca conoció la existencia del proceso sobre alimentos, o en

su caso, nunca se le notificó el auto que le ordenapagar la pensión alimenticia, no
aparecerán los elementos constitutivos del hecho punible de omisión de asistencia
familiar. Ello se constituye en Io que en Derecho Procesal Penal se denomina re-
quisito objetivo de procedibiJidad.
Hay unanimidad en la doctrina jurisprudencial respecto de esta cuestión.
Como ejemplos gráficos basta citar tres precedentes jurisprudenciales emiüdos
por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima. Así, en la Resolu-
ción de fecha 1 de junio de 1998, por la cual se declara fundadala cuestión preüa
deducida, se indica: "que, la omisión de asistencia familiar prevista y penada por
el artículo ciento cuarenta y nueve del Código Penal se confgura siempre que el
agente desatendiendo uno resolución judicial no cumple con pagffi las pensiones
alimenticias, por consiguiente es necesario que, antes de ¡troceder a la denuncia pe-
nal se acredite la notificación con el apercibimiento expreso de acudir a la vía penal
pues este hecho acreditará su renuencia consciente de cumplir con sus obligacionu
alimentarias, situación que no sqproduce en el caso materia. de autos'\6s2). También
en la Resolución de fecha 18 de noviembre de 1998, confirmando el auio de no ha
lugar a instrucción, se sosüenq "que de lo actuado en ese proceso de alimentos se
advierte que al denunciado se le sigue el juicio en rebeldía, no pareciendo actuado
alguno con el que podamos establecer que aquel se hubiese apersonado señalando
domicilio procesal que en consecuencia no habiéndose acredítado a plenitud ha-
bérsele notificado con arreglo a ley con la resolución de fojas yeintiuno, la venida en
grido se encuentra arreglada aley'\exl. Finaknente, se tiene la Resolución Superior
(652) Exp. N" 4697-97, en ibidem,1999, p.567.

(653) Exp.N"4009-98, en íbidem, 1999,p.638.
484 P.AMlRo SALtNAs Stcc[-tA
del 21 de setiembre de 2000, por la cual revocando la resolución recurrida y refor-

mándola declaró fundada la cuestión previa deducida por el procesado. Aquí se
expresa: 'que, reiterada ejecutoria inciden en que previamente ala formalización de
la denuncia penal por delito de omisión de asístencía familiar, se debe verificar que
el demandado fue debidamente notificado delas resolucíones quelo requerian para
que cumpla con sLts obligaciones,bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente
(...) que, en consecuencia, del estudio de autos se advierte que el procesada varió su
domicilio legal en el Pasaje ciento diez - Barrsnco, tal como puede apreciarse a fojas
(...); por lo que, alhaberse notificado en domicilio diferente al anotado (...) se infiere
que el procesado no ha tomado conocimiento efectivo del requerimiento anotado,
lo cual importa la no concurrencia de uno de los requisitos de procedibilidad de la
\6s +l
p r e s e nt e'ac ci ó n p en al' .
Asimismo, no se configura el delito de omisión de asistencia famüar si la

resolución judicial que ordenaba el pago de una pensión alimenticia mensual fue
revocada o dejada sin efecto. Así, nuestra Suprema Corte, por Ejecutoria Suprema
del 30 de enero de 1998, ha establecido el siguiente precedente jurisprudencial:
"que, en efecto, mediante resolución que en fotocopia corre a fojas setenta y siete, la
Sala Civil de la Co¡te Superior de Piura revocó la sentencia de Primera Instancia que
disponía que los procesados abonen una pensión alimenticia, en favor de Ia menor
agraviada; que, conseütentemente al no subsktir mandato judicial que obligue el
pago de dicho concepto alos acusados, nohabríanincurrido enla comisión del delito
instruido siendo del caso absolverlos (...)"(ttt).
La renuencia al pago de ia pensiones devengadas (aquellas que tomando
como referencia la pensión definitiva se genera desde el momento de la notificación
de la demanda al obligado hasta que inicia su pago), de modo alguno, constituye
elemento constitutivo del delito. La interpretación coherente del tipo penal indicg
que solo aparecen como presupuestos indispensables del presente delito la omisión
á ,"rrrr"rrá" a cumplir con 1o gue ordena una sentencia o una resolución de asigna-
ción provisional de alimentos. La resoluciónporla cual se requiere que el obligado
pague las pensiones devengadas queda excluida como elemento del delito. A lo más
puede constituirse en unaprueba con eficaciapositivapara evidenciar que aquel está
incurso en el delito de omisión de asistencia familiar o en todo caso, la renuencia
al pago de los devengados puede constitui¡ ci¡cunstancia a tener en cuenta Para
el momento de individualizarlapenae imponerle el máximo de ser el caso. En tal
(654) Exp. N" 2399{0-A, en ROJASVARGAS,2002, p.495.
(655) Exp. N. 5458-97, en ROJAS VARGAT 1 999, p. 341 .

sentido, no se configura el delito cuando el obiigado pese a ser renuente al pago

de las pensiones devengadas viene cumpliendo con'pasar su pensión alimenticia
mensual tal como ordena la sentencia en el proceso sobre alimentos. Sostene¡ 1o
contrario devendría en abonar terreno para el resurgimiento de la proscrita figura
denominada "prisión por deudas'l
En suma, será autor del delito de omisión de asistencia familiar aquel ciu-
dadano que una vez notificado de una asignación provisionai o la sentencia por
la cual se le obliga a pagar determinada suma de dinero por concepto de pensión
alimenticia, no lo hace. Caso contrario, no cometerá delito si una vez notificado
con Ia resoiución de asignación provisional o la sentencia, el obligado cumple de-
votamente con el pago de la pensión establecida en la forma indicada.
Las pensiones devengadas, al constituirse automáticamente en una deuda,

en aplicación coherente de nuestro sistema jurídico imperante, de manera eficaz
y positiva debe hacerse efectiva en el mismo proceso civil haciendo uso, para el1o,
de la institución del embargo debidanente regulado en el artículo 642 y siguientes
del Código Procesal Civil. Nada justifica flue se utilice al derecho punitivo para
cobrar pensiones dejadas de pagar cuando el obligado cumple al pie de la letra Ia
resolución final del proceso de alimentos. No debe olvidarse que el Derecho Penal
es un medio de control social de ultima ratio, al cual solo debe recurrirse cuando
los otros mecanismos de control han fracasado.
Normalmente se piensa que el ilícito penal de omisión de asistencia familiar

protege la familia. Creencia desde todo punto de vista discuüble. En muchos casos,
antes que la conducta del agente se torne en delictiva, la familia está seriamente
lesionada, cuando no disuelta. Situación que no corresponde resolver al derecho
penal. En efecto, el bien jurídico que se pretende tutelar al tipificar este ilícito, es el
deber de asistencia, auxilio o socorro que tienen los componentes de una familia
entre sí. Aquel deber se entiende como la obligación que se tiene que cumplir con
los requerimientos econórnicos que sirvan para saüsfacer las necesidades básicas
de supervivencia de determinados miembros de su familia.
Bramont-AriasJones y G arcía Cantuano(6s6), citando a Muñoz Conde, Bustos

Ramírez, Cobo del Rosal y Soler, afi¡man que el bien jurídico que se protege es la
familia, pero no toda la familia sino, específicamente deberes de tipo asistencial,
(656) BRAMoNT-AR|AS ToRRES/GARCIA CANnTANO, 1 997, p. 17 5,

t-
446 RAMIRo 5A!-INAS SICCI4A
donde prevalece aún más la idea de seguridad de las personas afectadas que la
propia concepción de la familia
Este aspecto 1o tiene claro la jurisprudencia. Así en la Ejecutoria Superior del
27 de setiembre de 2000, se establece que: '21 bien jurídico protegido es la familia
y específicamente los deberes de tipo asistencial como obligación de los padres con
sus descendientes, de acuerdo alo previsto en el artículo ciento dos del Código delos
Niño s y Adolescentei' Gu7)
.
2.2. Sujeto activo
El agente de la conducta delictiva puede ser cualquier persona que tenga

obligación de prestar una pensión alimenticia fijada previamente pot resoiución
judicial. De ese modo, se convierte en un delito especial, pues nadie que no
tenga obligación de prestar alimentos como consecuencia de una resolución
judicial consentida, puede ser sujeto activo. Si no existe resolución judicial
previa, no aparece el delito:
El agente de este delito tiene relación de parentesco con el agraviado. En
efecto, el sujeto activo puede ser el abuelo, el padre, eI hijo, e1 hermano, el tío,
respecto de la víctima; asimismo, puede ser el cónyuge respecto del otro o, final-
mente, cualquier persona que ejerce por mandato legal, una función de tutela,
curatela o custodia, pero siempre con la condición de estar obligado a Pasar
pensión alimenticia en mérito a resolución judicial.
2.3. Sujetopasivo
Agraüado, víctima o sujeto pasivo de la conducta punible es aquella per-

sona benef,ciaria de una pensión alimenticia mensual por mandato de resolución
judicial. La edad cronológica no i¡teresa a los efectos del perfeccionamiento del
delito, puede ser mayor o menor de edad. Basta que en la resolución judicial de
un proceso sobre alimentos aparezca como el beneficiado a recibir una pensión
de parte del obligado, para consütuirse automáticamente en agraviado ante la
omisión dolosa de aquel.
Igual como el sujeto activo, puede ser sujeto pasivo el abuelo, el padre o ma-
dre, el hermano, el hijo, el tío respecto del obligado, el cónyuge respecto del otro y
aquel que está amparado por la tutela, curatela o custodia'
(657') Exp. 26'12-00, en RoJASVARGAS, 2002, p. 484.

Derecha Penal. Parte Especiol 48V
2.4. Delito de omisión propia
Al revisar el Código Penal encontramos tipos penales que describen con-

ductas positivas (comisión). El agente debe hacer algo. Excepcionalmente, el
iegislador ha previsto actos negativos (omisión). El agente debe dejar de hacer
algo para cumplir las exigencias del tipo ¡ así,lesionar una norma preceptiva que
le obliga a ejecutar algo (artículo 13 CP). Lo común en una conducta de omisión
y otra de comisión es que el autor o agente siempre tenga el dominio dela causa
del resultado dañoso.
La omisión de la conducta esperada generalrnente se la vincula a un resulta-

do socialmente dañino, mas Ia sanción al agente no depende de Ia producción de
aquel resultado, sino de la simple constatación de la "no realización de Ia acción
legalmente ordenada'l Es importante tener en cuenta que, en los delitos de omisión,
el agente se encuentra en la posibilidad de accionar. Lo que es imposible de evitar
no puede ser omitido.
La responsabilidad del agente de una conducta omisiva se resuelve aplicando
la teoría de "la acción esperadd] es decir, se deduce Ia responsabilidad del autor por
haber omitido la realización de'algo exigidoi
En ese orden de ideas, se concluye que el delito de omisión de asistencia
familiar se constituye en un ejemplo representativo de los delitos de omisión
propia. El agente omite cumplir sus deberes legales de asistencia alimenticia, pese
a que existe una resolución judicial que así lo ordena. El autor omite realizar lo
que se le exige a través de una orden judicial, esto es, prestar los alimentos al
agraviado.
Es un delito de omisión propia, donde la norma de mandato consiste en la

obligació¡--q!19 pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales de
asÍstencia(65s). Así lo tiene aceptado nuestra Suprema Corte. En efecto, en la Ejecu-
toria Suprema del 12 de enero de 1998, reproduciendo, incluso, io esgrimido por
los autores citados, nuestro miáximo tribunal sostiene: "que, el comportamiento del
sujeto activo en estetipo de delito consiste en omítir el cumplimiento delaprestación
de alimentos establecida por una resolución judicial, siendo un delito de omisión
Propia dondela norma de mandato consiste enla obligación que pesa sobre el sujeto
activo de cumplir cln sus deberes legales de asistencid'(6se).
(658) BMMoNT-ARIA5 T0RRES/6ARCIA CArünzANo,1997 , p. 176.
(659) Exp. No 730+97.

RAMIRO SALINAS SICCHA
488
2.5. Delito permanente
Existe delito permanente cuando la acción antijurídica y el efecto necesario

para su consumaciSn se mantienen en el tiempo sin intervalo por Ia voluntad del
agente. Este tiene el dominio de la permanencia. cada momento de su duración
de la
se reputa como una prórroga del estado de consumación. La prolongación
conductaantijurídicay su efecto consiguienteviene a determinar eltiempo que dura
la consumación. La finalización de este dinamismo prorrogado puede producirse
ya sea por voluntad del agente o por causas extrañas como Por intervención de la
autoridad(660).
El delito de omisión de auxilio familiar constituye un delito permanente(nt)'

La omisión de cumplir con la resolución judicial que obliga a Pasar una pensión
alimenticia mensual y por adelantado se produce y permanece en el tiempo, sin
intervalo, siendo el caso que tal estado de permanencia concluye cuando el obligado,
quíen tiene el dominio de la p"rm"nencia, voluntariamente decide acatar la orden
gue coactivamente le obliga
;uaiciat o por la intervención de la autoridad iudicial
EI cese
u ."*ptiriu deber asistencial. No obstante, el delito se ha perfeccionado'
al
de la f,ermanencia tiene efectos para el plazo de la prescripción que de acuerdo
que cesó la
inciso 4, artículo 82 del código sustanüvo comienza a partir del día en
permanencia.
En tal sentido pronunció la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior

se
"Que en los
de Lima por Resolucián del 1 de julio de 1998, en la que se afirma:
delitos di Om¡s¡¿n de Asistencia Familiar el bien iurídíco protegido es la familiq
de las
específicamente los deberes de típo asistencial, pretaleciendo ln seguridad
pirson*
-norrnal afectadas
por el incumplimiento de las obligaciones alimentarias, cuyo
deíarrolto piicofísico es puesto en peligro, por ln que es un delito de Omisión
de naturat"ro pirrninente, iuyos efectos duran mientras exista lo
y'inasisfencia, situación de
esto es, rnientros el'agente no cuffiple con la obligación alimentaria
el
\6 62)
delit o s ub si s¡ ¿' .
No le falta razón al profesor Roy Fre)Te(663), cq?ndo afirrna que casi todos
los
delitos de omisión propiaion de carácter permanentg siendo que la permanencia

exista más la
desaparece en rnismo momento en gue, por cualquier rnotivo, no
"1
(660) Vid.RoYFREYRE, 1997,P.70.
(661) VILAsTElN,1998a,p.96.
(662) Exp. N' 1 202-98, en PRADo SALDARRIAGA, 1 999, P,442'
(663) RoY FREYRE, '1997, p.7'.1.

Derecho Penal, Parte Espedal 489
posibilidad que el agente cumpla con el deber de prestación esperado o cuando se

decida a proceder de conformidad con su deber.
En esta misma línea doctrinal, 50 Vocales Superiores integrantes de Salas Es-

pecializadas en 1o Penal con Ia presencia de algunos Vocales Supremos, én el Plenc
Jririsdiccional penal realizado en la ciudad de Ica, en noüembre de 1998, acordaron
"pcr unanimidad, deciarar que solo debe estimarse el hecho como un delito per-
manente si, producida la consumación, esta se mantiene en el tiempo durante un
periodo cuya duración está puesta bajo la esfera de dominio del agentd'{6e). Aquí,
sigr.riendo las tendencias modernas del Derecho Penal, el pleno jurisdiccional adoptó
el concepto de delito permanente de acuerdo con la teoría del dominio del hecho,
En consecuencia, corno volvemos a insistir, la prolongación del estado consumativo
dei delito está bajo el dominio o esfera del agente, es decir, el autor tiene todas las
¡.rorribilidarles de poner fin a la permanencia. Del autor depende que la permanen-
cia subsista o en su caso, se le ponga fin. Sin mayor discusión, doctrinariamente
se pone como ejemplo representatirro del delito permanente al delito de secuestro.
No obstante tener clalo el concepto del delito permanente, el Pleno furisdic-

t:anúcitado incurrió en un despropósito aI acordar por mayoría que "los deiitos de
resjstencia a la autoridad y ios delitos de omisión de asistencia famüar deben ser
.lr:putados como instantáneos de efectos perrnanentes"(66s). 151 acuerdo conñ¡¡de
i,:s conceptos y ha originado la emisión de resoluciones judiciales que lesionan el
wlor justicia, toda vez que los procesos judiciales de omisión de asistencia familiar
iriciarlos están finalizando con la declaración de Ia prescripción de la acción penal
..ln que el obligado haya llegado a cumplir realmente su obligación alimenticiá.
En efecto, actualmente en la jurisprudencia peruana es común advertir el

sip¡riente razonamiento: "a efectos de establecer la naturaleza del delito en cuanto
att aspecio consumaiivo, debe tenerse en cuenta la concepción del verbo rector omitir,
d.e lo que se colige que nos encontramos frente a un delito de consumación instan-
íi.nea, toda vez que la acción omisiva también ostenta dicho carácter, máxime si
eir el tipo penal anotado, no se describe ninguna acción cornPlementaria al verbo
citado que impliquela periianencia dela conducta, como en el delito de extorsión
¡.'or ejemplo (uno de los supuestos prertistos en el artículo doscíentos del Código
Penal consistente en mantener de rehén a una Persono); que, desde el momento
consutnativo del delito, a la fecha, al haber transcurrido más de cinco años, la ac-
(664) Vid. Conclusiones de Plenos Jurisdiccionales, 1998, p.137 .
(665) Conclusiones de PlenosJurisdiccionales, l99S, p. l3T.

l 49@ RAM¡Ro SALINAS SIccFIA
ción penal que generó la conducta omisiva incriminada al encausado, se ha visto

afectada extintivamente, pues según la pena móxima de tres años prevista en eI
numeral citado, concordante co.n los artículos ochenta y ochenta y tres del Código
Penal,la úgencia dela acción penal quedó limitada al plazo de cuatro afios y seis
meses, situación fáctica de la que emerge el imperativo de amparar la excepción
de prescripción acorde a lo establecido en el último párrafo del artículo quinto del
Có digo de P r o ce dimiento s P en ale s» G66) .
No constituye un delito continuado, como afirman algunos tratadis-

tas(667), puesto que este aparece cuando varias violaciones de la misma ley
penal son cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos con
actos ejecutivos de una misma resolución criminal (artículo 49 CP). En otros
términos más concretos, el delito es continuado cuando el hecho consiste en
va¡ias infracciones a la ley que responden a una única resolución criminal
fraccionada en su realización o ejecución(668). Situación queno se evidencia en
el delito de omisión de asistencia familiar desdé que el estado de consumación
en ningún momento se fracciona
El delito continuado se caracteriza porque cada una de ias acciones que lo
constituyen ieprésenta ya de por sí un delito consumado o intentado, pero todas
ellas se valoran juntas como un solo delito. El clásico ejemplo del cajero grafica
en toda su magnitud el concepto del delito continuado. En efecto, el cajero de un
establecimiento comercial que durante largo tiempo se apodera diariamente de
una pequeña cantidad de dinero no comete cientos de hurtos, aunque cada acto
aislado por él realizado sea un hurto, sino un solo delito continuado de hurto por
el importe total.
2.6. Circunstancias'agravantes
En los dos últimos prárrafos del tipo penal del artículo 149 del código sustan-
tivo, se prevén las circunstancias que agravan Ia responsabilidad penal del sujeto
activo y, por tanto, agravan la pena. Así tenemos:
a, Simular otra obligacién de alimentos.Esta agravante se configura cuando

el obligado a prestar la pensión alimenticia, en connivencia con una tercera
persona, inicia un proceso sobre alimentos simulado o aparente.con la
(666) Resolución Suprema de 6 de seüembre de 200Q Exp. 24]42000 en RoJAs VARGA5,200ZP.1f,6'
(667) BRAMoñÍ-AR|AS ToRRES/GARCÍA CANnzANq 1 997, p. 1 76.
(668) Conclusiones de Plenos Jurísdiccionales, 1 99& p. 1 37.

Deretha Penal. Parte Especial 491
única finalidad de disminuir el monto de su ingreso mensual disponible

y, de ese modo, hacer que el monto de la pensión sea mínimo en perjuicio
del real beneficiario. La simuiación puede ser antes que el real beneficiario
inicie su proceso sobre alimentos, o esté en trámite tal proceso, o cuando
aquel haya concluido y el obligado malicioso inicie un prorrateo de pensión
alimenticia.
Renuncia maliciosa al trabajo. Ocurre cuando el obligado con la única
finalidad perversa de no tener un ingreso mensual y, de ese modo, hacer
imposible el cumplimiento de Ia resolución judicial, renuncia al trabajo
permanente que se le conocía. Puede toma¡ tal actitud en pleno trámite del
proceso de alimentos, o aquel haya concluido y se presente ante la aut§ridad
jurisdiccional como insolvente y solicite una disminución de pensión.
c. Abandono malicioso del trabajo.Igual que en la anterior hipótesis, se

evidencia cuando el obligado, en forma maliciosa y Pervelsa y con la única
finalidad de preseñtarse como insolvente en perjuicio del beneficiario,
abandona su centro de trabájo, originando que sea despedido y de esa
manera no tener un ingreso para un cálculo real del monto de la pensión
aiimenticia a que está obligado.
d. Lesión grave pretisible.Se evidencia esta circunstancia agravante cuando

el obligado con su conducta omisiva de prestar el auxilio alimenticio ai
beneficiario, origina o genera una lesión grave en el sujeto pasivo, la misma
que para ser imputable o atribuible al agente, debe ser previsible. si llega
a determinarse que aquella lesión era imposible de prever no aparecerá Ia
circunstancia agravante.
Muerte previsible del sajeto pasivo, Se presentará esta circunstancia

agravante cuando el'agente con su conducta omisa a cumplir con Ia
pensión alimenticia a favor del benefi.ciario origina u ocasiona de modo
previsible Ia muerte de aquel. Caso contrario, si ilega a determinarse
que la muerte del sujeto pasivo nq era previsible, no será atribuible al
obligado renuente. Oturrirá, Por ejemPlo, cuando el obligado omite pasar
la pensión alimenticia a su cónyuge que sabe se encuentra sola, enferma
e incapaz de trabajar y generarse su sustento, originandó su muerte por
inanición.
Incluso, concurre la agravante cuando el autor de la conducta omisiva es
renuente a pasar la pensión alimenticia a la mujer que sabe que embarazó ¡ como
consecuencia de ello origina la interrupción del embarazo.
492 RAMIRO SALINAS SICC!.IA
El tipo penal exige la presencia del elemento subjetivo dolo para la configu-
ración del injusto penal. No es posible la cornisión por imprudencia o culpa.
En efecto, el autor debe tener pleno conocimiento de su obligación ali-
mentaria impuesta por medio de resolución judicial firme y voluntariamente
decide no cumplirla. De esa forma, la Resolución Superior del2l db setiembre
de 2000 expresa que: "el delito de omisión de asistencia familiar se produce,
cuando el infractor incütre enla conducta descrita en el artículo ciento cuarenta
y nueye del Código Penal, mediando dolo en su accionar, esto es, conla conciencia
y voluntad de que se está incumpliendo una obligación alimentaria declarada
judicialmen¡s"(66e).
No habrá delito por falta del elemento subjetivo, cuando el obligado por
desconocimiento de la resolución judicial que así lo ordena no cumple con prestar
Ia pensión alimenticia al beneficiario, o cuando conociendo aquella resblución
judicial le es imposible materialmente prestar los alimentos exigidos. De modo
alguno, podremos decir que un enfermo postrado en carna muchos meses ha
cometido el delito de omisión de asistencia familiar al no acudir al beneficiario
con la pensión a la que está obligado. Puede tener toda la voluntad de cumplir
con su obligación alimentaria, sin embargo, su imposibilidad de generarse in-
gresos y no tener bienes que le generen renta, le hace imposible cumplir con lo
ordenado. El Derecho Penal no obliga a lo imposible ni exige conductas heroicas
de los ciudadanos.
Es más, ello es el sentir del legislador nacional cuando en nuestro Código Civil
vigente ha previsto en los artícul os 478y 479 que ante la imposibilidad material del
obligado a prestar los alimentos, puede ser sustituido por aquel que le sigue según
lo prescrito por la ley.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez verificados los elementos objetivos y subjetivos en la conducta de

omisión de asistencia familiar, corresponde al operador juríüco verifcar si en
aquella conducta concurre alguna causa de justificación de las previstas en el ar-
tículo 20 del Código Penal. En este delito, no hay mayor trascendencia respecto a
la antijuridicidad.
(669) Exp. 2241-2000, en RoJASVARGAS, 2A02,p. 492.

5. EU¡"PABIL[DAD
Luego de verificar que en la conducta típica rro concurre alguna causa de

justificación, en seguida éLoperador jurídico deberá determinar si el autor es ma-
yor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica que Ie haga inimputable. Una
vez que se verifique que el agente es imputable, el operador jurídico analizará si al
momento de omitir cumplir con su obligación alimenticia dispuesta por resolución
judicial, el autor actuó conociendo la antijuridicidad de su comportamiento, esto
es, sabía que su conducta estaba prohibida.
Si llega a verifi.carse que el agente actuó en la creencia que su conducta

no estaba prohibida, es posible i¡vocar un error de prohibición. Por ejemplo,
se configura un error de prohibición cuando un padre religiosamente venía
cumpliendo con pagar la pensión alimenticia ordenada por resolución judicial
en favor de su hija, sin embargo, al cumplir la alimentista sus 18 años de edad
y seguir estudios universitarios, deja de consignar la pensión en la creencia fir-
me que al ser su hija mayor de edad ha desaparecido su obligación de prestarle
asistencia alimenticia.
Caso contrario, de veriicarse que el agente actuó conociendo Ia antijuridi-

cidad de su conducta, al operador jurídico le corresponderá analiz¿¡ si el agente
al momento de actuar pudo hacerlo de diferente manera a Ia de exteriorizar la
conducta punible. Aquí, muy bien, puede invocarse un estado de necesidad ex-
culpante. Este se presentará, por ejemplo, cuando un padre por más intenciones
que tiene de cumplir con la oblígación alimenticia en favor de sus hijos, no puede
hacerlo debido a que consecuencia de un lamentable accidente de triínsito quedó
con invalidez permanente que le dificulta generarse los recursos económicos, in-
cluso, para su propia subsistencia. De presentarse este supuesto, de modo alguno
significa que los aiimenüstas quedan sin amparo, Pues cou-to ya hemos referido, la.
ley extrapenal ha previsto otros obligados.
6. CON5UMAC!éNYTENTATIVA
Respecto de este puntc observamos que existe confusión entre los entend!
dos de la materia. En efecto, Bramont-Arias Torres y GarcíaCantizano(670), y Villa
5¡.¡(szt) enseñan que el delito se consuma en el momento de vencers, el plazo de
requerimiento que fuera formulado al sujeto activo, bajo apercibimieñto.
(670) BRAMoNT-AR|AS ToRRES/GARCh CAlrnzANo, 1 997, p. 17 8.
(671) VILLASTETN, 1998a, p.96.

494 RAMÍRO SAL¡I¡AS SICCHA
Para salir de la confusión creemos que, en primer lugar, debe hacerse una dis-
tinción entre consumación de un hecho punible y acción penal. Hay consumación
de un delito cuando el sujeto activo da cumplirniento a todos los elementos objetivos
y subjetivos que exige el tipo penal correspondiente. En tanto que acción penal es ia
potestad o facultad del Estado de poner en marcha la maquinaria de la administración
de justicia para sancionar a aquelios ciudadanos que vulneran o ponen en peligro un
bien jurídico debidamente protegido.
El ilícito penal de omisión de asistencia familiar se perfecciorla o consu-

ma, cuando el sujeto activo teniendo pleno y cabal conocimiento cle la resolu-
ción judicial que le ordena pasar determinada pensión alimenticia mensual al
beneficiario, dolosamente omite cumplir tal mandato. Basta que se verifique
o constate que el obligado no c,umple con la resolución judicial que le ordena
prestar los alimentos al necesitado, para estar ante el delito consumado. No
se necesita, por ejemplo, acreditar la concurrencia de algún peligro como
resultado de la omisión(672).
Cuestión diferente es el requerimiento que debe hacerse al obligado con la
finalidad que cumpla con lo ordenado por la resolución judicial. Ello simplemente
es una formalidad que se exige y debe cumplirse para hacer viable la acción penal
respecto de este delito. El requerimiento que se hace al obiigado para que dé cumpli-
miento alo ordenado en resolución judicial,bajo apercibimiento de ser denunciado
penalmente, se constituye en un requisito de procedibilidad.
Si no aparece tal requerimiento es imposible formalizar positivamente la

acción penal pese a que el hecho punible aparece debidamente consumado. Sin
requerimiento previo no prospera la acción penal respecto del delito de omisión
de asistencia tamiliar. Respecto de esta situación, si bien no existe norma positiva
que así lo exija, ha sido establecida por la reiterada jurisprudencia tal como hemos
advertido al analizar la tipicidad objetiva.
En cuanto a la categoría de la tentativa, hay unanimidad en la doctrina en
considerar que es imposible su verificación en la realidad todavez que se trata de
un delito de omisión propia.
(672) En cambiq el artículo 170 del CP alemán sanciona como autor del delito de violación del deber de
prestar alimentos a «quien se sustniga del deber legal de prestar alimentos, en tal forma que peligre
la necesidad vital del acreedor de alimentos o que tuviere en peligro sin la ayuda de otros (...)». En
el sistema penal alemán por propia exigencia del tipo penal, la consumación del delito exige que la
omisión necesariamente ocasione un peligro para el beneficiario de la pensión alimenticia.
V. PENATIDAD
Después del debido proceso, el agente de la conducta prevista en el tipo

base será sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con
prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin per-
juicio de cumplir el mandato judicial. En el caso de simulación de otra obligación,
renuncia o abandono de trabajo, Ia pena oscila entre no menos de uno ni más de
cuatro años. De presentarse la circunstancia agravante de lesión grave en el sujeto
pasivo, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años; en caso de muerte,
la pena será no menor de tres ni mayor de seis años.
Subcapítu[o 3
Abandono de rnuier en gestación
;
1. TIPO PENAT
El hecho punible conocido como abandono de mujer embarazada aParece

debidamente tipificado en el artículo 150 del código sustantivo que literalmente
señala:
El que abandona a una mujer en gestación, a la que ha embarazado y que se halla en

situación crítica, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni
mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días multa.
El delito de abandono de persona en gestación se configüra cuándo el agente, .
después de haberla embarazado, abandona a suvíctima en estado crítico que no Ie

permite generarse recursos Para su propia subsistencia, poniendo de ese modo én
peligro concreto su vida o salud.
Villa Stein(67;) enseña que el comportamiento es de abandono, apartamiento,
alejamiento físico y material con cese de toda asistencia psicológica, física y alimen-
taria por parte del acto¡ no obstante hallarse el sujeto pasivo, en situación crítíca,
entendiéndose péi esta situación aquella en que peligra la vida y la integridad
psicológica y moral de la mujer embarazada.
(673\ V|LLASrElN,1998a,p.99,
496 RAMIRO 5ALIT.¡A5 SICCFiA
Por su parte, Bramont-Arias Torres y García Cantizano(67a) exponen que el

comportamiento consiste en abandonar en situación crítica a una mujer emb ataza-
da, por lo tanto, es un delito de omisión, donde se incumple el mandato de prestar
asistencia a la pareja, cuando esta se encuentra en situación crítica y embarazada,
entendida esta circunstancia como extrema de peligro Para su vida y salud.
El injusto penal, para su perfeccionamiento, exige la presencia de cuatro

ci¡cunstancias ineludibles. A falta de una de ellas, el delito no aParece. Las circuns-
tancias son concurrentes. En efecto, se exige:
a. Que la víctima sea una mujer en estado de gestación o embarazada.

b. Que el autor del embarazo sea a la vez el sujeto activo o agente de la
conducta. Esta circunstancia ha sido entendida debidamente por la doctrina
jurisprudencial al afirmar lo siguiente: "En rigor, la exigencia típica que se
abandone a una mujer a la que se ha embarazado, supotte una verdadera
prueba de paternidad, pues no bosta la realización de la conducta descrita
en el artículo ciento cincuenta del Código Penal que se haya tenido relaciones
sexuales con la agraviada; sino, aderhás, que de estas resulte el embarazo'
lo cual, materialmente y como se tiene indicado, implica una prueba de
paternidafr'$zsl '
Que la víctima en gestación esté atravesando una situación

crítica que pone
en peligro y riesgo la salud fisica y psicológica de aquella y del producto de
la gestación.
La situación crítica se Presenta cuando la víctima se encuentra sin poderse

generar recursos pafa su subsistencia y sin que tenga alguna Persona a su
lado que le brinde amparo para salir de su gestación sin poner er riesgo
su salud o vida del naciente. se evidencia, por ejemplo, cuando el agente
o autor, traslada a su conviviente de ocho meses de gestación del Cuzco,
su tierra natal, a la ciudad de Lima, y le abandona en una choza de un
asentamiento humano donde a nadie conoce.
Tres precedentes jurisprudenciales sirven para ilustrar que la configuración

de1 delito exige acreditar el estado crítico o de necesidad que atraviesa
la víctima. El estado crítico de la víctima se constituye en un elemento
(67 4) BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANIIZANo, 1997 , p. '179 .
(675) Resolución de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Arequipa del 24 dejunio de 1 998, Exp.
NO 88+98, EN ARMAZA GALDÓSZAVALATOY& 1999, P. lOO'
Derecha Penal. Parte Espeúal 497
central de Ia tipicidad del injusto penal. Así tenemos que la Corte Suprema,
por Ejecutoria Suprema del 10 de octubre de 1997, estableció: "que Para
la configuración del delito antes acotado, no solo se requiete que el agente
abandone a una mujer en estado de gestación, sino que, además, el mismo
debe producirse cuando se utcuentre ett una situación crítica, esto es, que la
agraviada se encLtentra en la imposibilidad de valerse por sí mísma; que, en
caso de autos, dichas circunstancias no se han probado, rnuy Por el contrario,
se tiene que Ia presunfa agrwiada, al no tener apoyo del encausado se Jue a
yivir al domicilio de sus padres, conformé fluye de su denuncia obrante a fojas
tres y luego que este incumpliera su promesa de matrimonio,lo que amerita su
absolución"676).
En el mismo sentido, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior

de Lima, en la Resolución del25 de noviembre de 1998, ha establecido lo
siguiente: "Que en el presente caso sibienla agraviada refiere que elprocesado
no le prestó apoyo alguno durante su periodo de gestación, incumpliendo de
esta manera con stts deberes dlimenticios y de tipo asistencial, sin embargo,
no se ha acreditado la situación crítica, es decir, una situación de extrema
necesidad, incoada como requisito de procedíbilidad, toda vez que se advierte
deautos quelamisma agraviadaensumanifestaciónpolicial defojas seisrefiere
que ella misma decidió retirarse del lecho conyiyencial para luego regresar a
yivir con sus padres a fin de que éstos la ayuden, por lo que consecuenteffiente,
no dándose de manera objetiva los presupuestos requeridos por el tipo penal
instruido,laresoluciónvenida en grado se encuentra arregJada aley'\ezn' ¡ti
también, la misma sala en la Resolución de fecha 3 de julio de 1998, en la
que absuelve al acusado, ha sostenidoi "Que, en autos no se ha acreditado
en modo alguno que la agraviada, quien se retiró delhogar convivencial por
desayenencias con elprocesado, sehaya adem,is, enconttado en estado crítico,
esto es, carente de todo recufso para atender a su gestación avanzada y parto
subsiguiente, y que el procesado a sabiendas de tal estado haya eludido su
obligación de asistirla, cuando rnenos económicamrn¡r'\e7Bl.
d. Finalmente, el abandono entendido como alejamiento, fuga, retirada,

descuido o desamparo en que se deja a la víctima.
(676) R. N. No 641 6-96, en RoJAS VARGAS, I 999, p. 340.
(677) Exp. No 4773-98, en ROJA5 VARGA5/BACA CABRERA/NEIM HUAMÁN, 1999,p.201.
(678\ Exp. N" 1031-98, en lbidem, i999, p.203'

498 RAMIRo sALII.,AS SIC(HA
2.1. Bien.lurídieotutelado
El interés fundamental que pretende proteger el Estado con la tipificación de

la conducta punible, lo constituye los deberes de asistencia alimentaria y psicoló-
gica que le asiste al autor de un embarazo respecto de la mujer que temporalmente
atraviesa aquel bendito estado, deberes que son ineludibles cuando la situación de
la gestante es apremiante con la finalidad de evitar riesgos para suvida e integridad
física y moral,
De la literatura penal desarrollada en el Perú, se observa que los penalistas

coi¡ciden en sostener que se trata de protegerla integridadfísicaymoral de la mujer
en estado de gestación, por lo tanto, se pretende evitar algún daño en aquel sentido.
En efecto, el desaparecido Raui Peña Cabrera(67e) estimaba que con ei tipo penal se
tutela no solo la integridad fisica y moral de la gestante, sifto, esta vez citando al
argentino |osé Peco,la esperanza de vida del embrión
]avier Villa sostiene que elbien protegido es la indemnidad física y

Stein(680)
moral de la gestante, agregando que también lo es la elemental solidaridad humana'
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(68') afirman que el bien jurídico

protegido es la familia, específicamente los deberes de asistencia que tiene todo
hombre referente a una mujer cuando está embarazaday en situación crítica.
Los autores citados propician confusión cuando afirman que el bien jurídico
está constituido por los deberes de asistencia que tiene todo hombre respecto a una
mujer embarazada, atartdo 1o real y coherente no es los deberes de asistencia que
tiene todo hombre respecto a cualquier mujer gestante, sino los deberes de asistencia
que tiene el autor de la gestación respecto de la mujer a la que embarazí. Al iden-
tifi.r... plenamente al autor o sujeto activo de la conducta en ei tipo penal, queda
fuera la'frase 'todo hombre" para dar paso ?l hombre que ocasionó el embarazdl
2.2. Sujeto activo
se trata de un delito conocido en doctrina como esPecial, debido a que

el propio legislador ha identificado a las personaS que pueden constituirse en'
sujetos activos de la presente conducta delictiva. Al indicarse en el tipo penal
"el que abandona (...) a la que ha embarazado", en forma coherente se concluye
(679) PENACABRERA, 1994,p.492.
(680) V|LLA srEtN, 1 998a, p. 99.
(681 ) BMMONT-ARIAS TORRES/GARCIA cANnT:At'[O, 1997, p. 17 9.

Derechs Penal" Parte Espeeial 499
que sujeto activo solo puede ser un hombre y autor del embarazo de la víctima
o agraviada. La condición de autor solo está reservad,a para el que ocasionó
u originó un embarazo en Ia víctima. Nadie más puede constituirse en sujeto
activo, ni remotamente.
2.3. Sujeto pasivo
También de la lectura del tipo penal fluye que agraviado o sujeto pasivo
de la conducta en comentario no puede ser.cualquíer mujer embarazada, sino
únicamente aqueüas mujeres que, aparte de estar gestando, estén atravesando una
situación crítica que pone en riesgo su vida e integridad física y moral. Esta última
circunstancia es importante para constifuirse en sujeto pasivo, caso contrario, si
la mujer embarazada no corre ningún riesgo por tener una situación económica y
psicológica holgada, es imposible que se constituya en víctima del presente ilícito
penal.
3, TEPü€EDAD 5[JtsJETIVA
trata de una conducta netamente doiosa, no cabe la comisión imprudente

Se
por na haber tipo penal específico.
El agente actua con conocimiento yvoluntad de realizarlos elementos objeti-

vos del tipo penal, esto es, aquel tiene pleno conocimiento de que ia mujer a la que
embaruzó atraviesa una situación crítica y apremiante, no obstante, voluntariamente
decide no prestarle apoyo ni asistencia, abandonándola a su suerte,
Respecto de la tipicidad subjetiva, |avier Villa Stein(682) sostiene que "ade-

más de conocer que la mujer está embarazaday en situación ctítica, el actor la
abandona sabiendo gue lo hace y pudiendo y debiendo asistirla; quiere alejárse
de ella y lo hace".
4. A$ITIJ['RIDICIDAD
I)navezverificados los elementos objetivos y subjetivos en Ia conducta de

abandono de mujer embaruzada, corresponde al operador jurídico verificar si en
aquella conducta concurre alguna causa de justificación de las previstas en el ar-
tículo 20 del Cóügo Penal. En este delito, no hay mayor trascendencia respecto a
la antijuridicidad.
(682) VILLA SrErN, 1 998, p, 99.

500 RAMfRO SALINAs SICCHA
5. EULPAB¡¡.IDAD
Luego de verificar que en la conducta típica no concurre alguna cau-

sa de justificación, en seguida el operador jurídico de!erá determinar si el
autor es mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica que le haga
inimputable. Una vez que se verifique que el agente es imputable, el operador
jurídico analizará si al momento de abandonar a la mujer que embarazó,lo
hizo conociendo la antijuridicidad de su comportamiento, esto es, sabía que
su conducta estaba prohibida.
la creencia de que su con-
Si llega a verificarse que el agente actuó en
ducta no estaba prohibida, es posible invocar un error de prohibición. Caso
contrario, de verificarse qare el agente actuó conociendo la antijuridicidad
de su conducta, al operador jurídico le corresponderá analizar si el agente al
momento de actuar pudo hacerlo de diferente manera a la de exteriorizar la
conducta punible. Aquí, muy bien, puede invocarse un estado de necesidad
exculpante.
6, CONSUMAC!ÓNYTENTATIVA
El delitoperfecciona en el momento en que se verifica el alejamiento o

se
abandono que hace el autor o sujeto activo de la mujer que embarazó sabiendo que
atraviesa una situación crítica. Es un delito de peligro, por tanto, no se requiere
que efectivamente se verifique algun daño en la integridad física o psicológica
de la víctima. Es un delito de mera actiüdad. La agraviada no requiere probar
algún perjuicio ocasionado con ia conducta del sujeto activo para estar frente al
delito consumado, ello ocurre con la sola constatación del abandono en situación
apremiante.
Respecto de la consumación, Ia jurisprudencia guarda cierta coincidencia.

Como precedente jurisprudencial tenemos la Resolución del22 de enero de 1998
cuando se señala que: "el abandono a una muier en estado de gutación se refiere a
quelamujer debe encontrarse en situación crítica, es decir, en situación ertreffia., cofl
peligro para su úda y salud, y ate se consuffLa cuando, el agente infracto¡ abandona
dejándola en ese estado"Gss).
AI tratarse de un delito de peligro, consideramos que no es posible que se
evidencie el tipo derealtzación imperfecta.
(683) Causa No 473-97 de la Sala Penal de Huaraz, en Serie de Jurisprudencia, No '1, 1 999, p. 570'
7. PENALIEAD
El sujeto activo de la conducta delictiva, dependiendo de la gravedad de la

conducta y sus efectos consecuentes sobre la víctima, luego del debido proceso será
sancionado con una pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor
de cuatro años y con sesenta a noventa días-multa.
Tiru[o xV
DE§,TTOS CONTHA §,4 H,TffiERTAD
suMARlo: 1. La categoría de la libertad.2. origen y evolución de la libertad como derecho.
3. El derecho a la libertad en nuestro sistema iurÍdico.
1. LA EATEGORíN PT M LIBERTAD
La libertad,por sí misma, es un bien inestimable del hombre. Es un derecho

humano tan igual o mejor que lavidamisma. Seha dicho quelavida sin el ejercicio
de la libertad, en alguna de sus manifestaciones o vertientes, no es vida. El genial
Miguel de Cervantes Saavedra, en la magistral obra de literatura que ha dado a
ia humanida d, El ingenioso hidalgo don Quijote de lo Manch4(eea), escribía que la
libertad "es uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos;
con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierrá, ni el mar encubre:
por la libertad, así como por la honra, se puede y debe aventurar la vida; y por el
contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres (...)': Sin
duda, Cervantes consideraba a la libertad como un valor cultural inestimable. Así
afumaba que no "hay en la tierra conforme a mi parecer, contento que se iguale a
alcanzar la libertad perdida'i
El profesor Carlos Fernández Sessarego(68s) sostiene que el derecho a la libertad

está radicalmente ligado al derecho a la vida desde que esta es una experiencia de
:
libertad dentro de los condicionamientos propios a que está sujeto el ser humano,
tanto de aquellos provenientes de su propio mundo Perconal como Por los que
tienen su origen en el nivel histórico y en la circunstancia social en que le toca vivir.
Sin duda, existe unanimidad en considerar que la libertad supone la posibiiidad de
todo ser humano de decidirse por un proyecto de vida, de realizarse plenamente
como hombre en este mundo, Qué duda iabe, puede tratarse de un proyecto ceñido
al bien común como de un proyecto egoísta, e incluso de destrucción del mundo.
(684) Segunda parte, caP. LVIIL
(685) FERNANDEZ 5ES5AREGO, l988, p.41.

504 RAMIRO SAI.INAS SICCHA
Sin embargo,la libertad comporta responsabüdad. El hombre es responsable de

sus decisiones y, por tanto, responde por ellas y 1as asume.
Por su parte, Roy Freyre(ese), inspirado en la fi.losofía de Nicolai Hartmann,

afuma que la libertad es la facultad de ordenar nuestro comportamiento, tanto en
el mundo del ser como del deber ser, de acuerdo con una previsión causal y una
estimación valorativa de las acciones que, por interesar al inüviduo y a sus seme-
jantes, han merecido reconocimiento tácito o expreso del Derecho.
En ese sentido, la libertad üene a ser una categoría entendida como Ia

capacidad que tiene todo ser humano para elegir, decidir, vivir y pensar como
a bien tenga, sin coacciones de algún tipo (libertad individual). Asimismo, es
la capacidad que tiene un grupo de personas para organizarsey realizar deter-
minadas actividades en común (libertad social). La libertad es pura decisión o
elección. Por la libertad se escoge ser, decidimos hacer tal o cual cosa, mas la
decisión se pone en marcha con la conducta y tiene que luchar cont¡a las resis-
tencias. Sucumbe ante ellas, pacta o las vence.
El hombre por intermedio de sus potencias psicofísicas pone en marcha su

decisión, la realiza o deja de realizar. No obstante, y a frnde conseguir una relativa
paz social y evitar manifestaciones egoístas del ser humano, surge el derecho como
una forma de iimitar y orientar la libertad siempre a conseguir el bien común. En
consecuencia, el Derecho se presenta como un instrumento coercitivo para limi-
tar, que no signifca aniquilar, la libertad individual o social de las personas en sus
diversas manifestaciones, caso contrario, de dejarse acfuar conforme abien tengan
los seres humanos, no habría convivencia pbsible.
2. ORIGEN Y EVOLUEIéN DE tA TIBERTAD EOMO DERECHO

La libertad. tiene su origen con la aparición del hombre. Desde el momento
en que decidió buscar su alimento comenzó a ejercer su libertad- Sin embargo,
saber desde cuándo se reconoce jurídicamente a la übertad como un derecho, es
cuestión diferente.
No se pone en duda que lalibertad como derecho del hombre, porprimera

vez fue reconocida en la sección primera de "la Declaración de Derechos de Vir-
#nia'i del 12 de junio de 1776, en la cual se indica'que todos los hombres son por
naturaleza igualmente libres e independientes y tienerí ciertos derechos innatos,
de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden, por ningún pacto,
(686) RoYFREYRE 1975,P.248.

Derecho Penal, Parte Especial so5
privar o desposeer a su posteridad: a saber, el goce de la üda y de ia libertad, son

los medios para adquirir y poseer la propiedad, y buscar y conseguir la felicidad y
'-
ia seguridad".
lnspirados en tales ideales,los franceses en el artículo 2 delaDeclaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano, publicada en París el76 deagosto de
1789, especificaron de manera más clara el derecho natural de la libertad. Aquí se
afirmó "la finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos
naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad,
la seguridad y la resistencia a la opresión'i En el artículo 4 de la misma declaración
aparece la definición de la libertad al indicarse que'tonsiste en poder hacer lo que
no perjudica a otro; así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no
tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el
goce de esos mismos derechos. Estos límites solo pueden ser determinados por la
ley'] Finalmente, en su artículo 5 claramente prescribe que: "la ley no tiene derecho
a prohibir sino las acciones perjudiciales PaIa 1a sociedad. No puede impedirse
nada que no esté prohibido por la ley, y nadie puede ser obligado a hacer 1o que
ella no ordena".
Esta declaración sirvió de base ideológica y orientación Para todos los

Estados que posteriormente dictaron sus respectivas normas constitucionales.
El reconocimiento del derecho a lalib ertadalcanzó su miíximo auge, cuando

el 10 de diciembre de 1948, en el Palacio Chaillot de París,las Naciones Unidas
aprobaron la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En el artículo 3 de
aquel instrumento jurídico de carácter internacional y de cumpiimiento imperativo
en los países miembros, se prescribe que: 'todo individuo tiene derecho a la vida,
a la libertad y a la seguridad de su persond'.
3. EL DERECHO A LA TIBERTAD EN NUESTRO 5ISTEIVIA JURIDIEO
Los instrumentos jurídicos antes anotados sirvieron de base ideológica para

que el legislador.nacional reconozca al derecho a la libertad personal iomo social,
un nivel constitucional. En ese sentido, en la Constitución Políüca de1993 encon-
tramos las siguientes üsposiciones:
Artículo 2 inciso J: toda PeISona tiene d.erecho: a la vida, a su identidad, a§r

integridad moral, psíquica y fisica y a su libre desarrollo ybienestar.
Artículo 2 inciso 3; toda percona tiene derecho: a la libertad de conciencia y

de religión, en forma inüvidual o asociada. No hay persecución por ruzón
de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas
506 RAM¡RO SNLINNS SKCI{A
las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden

público.
Artículo 2 inciso 4: toda persona tiene derecho: a las libertades de

información, opinión, expresión y üfusión del pensamiento mediante la
palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación
iocial, sin previa autorización ni censura ni impedimento alguno, bajo las
responsabilidades de leY.
Artículo 2 inciso B: toda persona tiene derecho: a la libertad de creación

intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre
dichas creaciones y a su producto- El Estado propicia el acceso a la cuitura y
fomenta su desarrollo y difusión. i
Artículo 2 inciso Il:toda persona tiene derecho: a elegir su lugar de
residencia, a transitar por eI territorio nacional y a salir de é1 y entrar en
é1, salvo limitaciones pol razones de sanidad o por mandato judicial o por
aplicación de la ley de extranjería.
Artículo 2 inciso 72:toda persona tiene derecho: a reunirse pacíficamente sin

armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren
aviso previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio
anticipado a la autoridad, la que Puede prohibirlas solamente por motivos
probados de seguridad o de sanidad públicas.
Artículo inciso 13: toda pefsona tiene derecho: a asociarse y a constituir

2
fundaciones y diversas formas de organwación jurídica sin fines de lucro,
sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas Por
resolución administrativa.
Artículo inciso 18: toda Persona tiene derecho: a mantener reselva soble
2
sus convicciones políticas, fllosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole,
así como a.guardar el secreto profesional.
Artículo 2 inciso 24:toda persona tiene derechc: a la libertad y a 1a seguridad

personal. En consecuencia:
a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer

1o que ella no prohíbe.
b. No se permite forma.alguna de restricción de la libertad personal,

salvo en los casos previstos por la tey. Estan prohibidas Ia esclavitud, la
servidumbre y la trata de Seres humanos en cualquiera de sus formas.
Derecha Penal, Farle Especial 5AV
Interpretando la norma constitucional, el Tribunal Constitucional en Ia

sentencia plenaria del 21 dejulio de 2005, expresó Io siguiente:
" [El] ínciso 24 del artículo 2 dela Constitución reconoce el derecho fundamental
a la libertad personal. Se trata de un derecho subjetivo en viriud del cusl
nínguna persona puede sufrir una limitación o restricción a su libertad física
o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas
arbitrarias.
Laplenavigettcia delderechofundamental alalibertadpersonal esun elemento

vital para el funcionamiento del Estado social y demotático de Derecho,
pues no solo es una manifestación concreta del valor libertad implícitamente
reconocida en la Constitución, siio que es presuPuesto necesario' para el
ejercicio de otros derechos fundamentales.
Sin embargo, como es doctrina reiterada de este Colegiado, ningún derecho

fundamental es ilímitado. F,.n efecto, por alta que sea su consideración
dogmática y axiológica, ningun derecho fundamental tiene capacidad de
subardinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o ualores a
los quela Constitución también concede protección.
Los principios interpretativos de unidad de la Constitución y de

concordancia práctica, permiten considerar a
las distintas disposiciones
constitucionales como un complejo normativo armónico, coherente y
sistemático. Toda tensión entre ellas debe ser resuelta 'optimizando' la
fuerza normativo-axiológica dela Constitucíón en su conjunto; de ahí que,
en estricto, los derechos fundamentales reconocidos Por la Constitución y
los límites que en su virtud les resulten aplicables, farman una unidad"$97\ .
Del mismo modo, en el artículo 5 del Código Civil de 1984 se prescribe que
toda persona tiene "derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y
demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto
de cesión. Su ejercício no puede sufrir limitaciónvoluntaria, salvo 1o dispuesto en
el artículo 6'l
El profesor Fernández comentando el citado artículo,

Sessarego(688),
respecto del derecho a la libertad, afirma que este derecho supone la posibili-
(687) Pleno jurisdiccional No 001$2005-Pl/TC-Lima resolvió la demanda de inconstitucionalidad interpuesta

por más del 25Yo del nrimero legal de miembros del Congreso de la República contra el artículo único
de la Ley N" 28568, que modifica el articulo 47 del Codigo Penal.
(688) FERNANDEz SESSAREGo, i 988, p. 4l

RAMIRO SAI.INAS SIccHA
dad de todo ser humano de decidirse por un proyecto de vida dentro del bien
común, de realizarse plenamente como hombres, en otros términos, de poder
hacer todo aquello que está jurídicamente permitido, que no esté expresamente
prohibido, siempre que no se atente contra el derecho ajeno, el interés social
y no signifique un abuso del derecho.
Capítulo I
WOIACTÓN DE LA TIBERTAD PERSONAT,
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generatidades. i. Concepto de libertad personal. 2' La

libertad personal como derecho. subcapítulo 2: coación. 1 . Tipo penal. 2. Tipicidad
objetiva. 2.1 . Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad
subjetiva.4. Antijuridicidad.5. culpabilidad.6. consumación ytentativa. T. Penalidad.
subcapítulo 3: secuestro. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Agravantes. 2.2.
Bien jurídico protegido. 2.3. sujeto activo. 2.4. sujeto pasivo. 3.Tipicidad subjetiva.4.
Antijuridicidad. 5. Culpabilidad.6. Consumación. T.Tentativa y actos preparatorios.8.
Diferencia entre el delito de coacción y secuestro. 9. Penalidad. 1 0. La pena de cadena
perpetua. 1i. tmponer cadena perpetua origina un absurdo jurídico. subcapítulo 4:
Trata de pefsonas. 1. cuestión previa. 2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1 . Verbos
rectores y conductas típicas. 3.2. Lugar de desarrollo de las conductas típicas. 3.3.
A4edios coactivos típicos. 3.4. Finalidad del agente. 3.5. Bien jurídico protegido. 3.6.
sujeto activo. 3.6.1. complicidad primaria.3.7.5ujeto pasivo.4.Tipícidad subjetiva. 5.
Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. T.Tentativa y consumación. 8. Penalidad. SubcapítuIo
5: Trata c!e personas agravada. 1 . Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. circunstancias
agravantes. 4. Penalidad.
Subcapítulo L
Generalidades
X. €&ñ{CEPTCI EE E-IBERTAD PERSONAL
cuando se habla de libertad, debe especificarse §u asPecto, el mismo que

puede ser individual, es decir, atañe a una sola persona, o puede ser social o colec-
tivo, esto es, cuando se refiere a un conjunto de personas.
Se entiende qre la acción restrictiva de la libertad puede cóncretarse sobre
una persona, lesionándole en su condición dé persona padicular. Asimismo, la
acció; de restringir la libertad puede ser ejercitada contra un número indetermi-
nado de personas, lesiohando, con ello, las libertades sociales como, por ejemplo,
la libertad de reunión.
510 RAMIRO SALINAS SI(EHA
individual o personal Ia entendemos como la facultad intrínseca

La iibertad
de la que gozan todas las persánas índividualmente para elegir y decidirse actuar
como a bien tengan dentro del medio social en que viven. La única limitación a
este tipo de libertad es la libertad de otro individuo y los parámetros que impone
la ley posiüva.
2" I.A t¡BERTAD PERSONAL EOMO DEREEHO
La libéitad personal o individual como derecho se constituye en uno de los

principales derechos de las personas, reconocido, como ha quedado estabiecido, a
nivel constitucional. Se ha dicho conrazón, que el derecho a la libertad es tan igual
como el derecho a la vida.
La libertad personal como derecho se traduce en la miíxima recogida en la

letra "d', inciso 24, artícúo 2 dela Constitución Política del Estado, que señala:
"nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedidó de hacer lo que
ella no prohíbdi Es decir, nadie puede ser obiigado Por persona alguna arealizar
. actos o acciones que la ley no manda, ordena o prescribe específicamente. En e1 otro
aspecto, tampoco puede impedirse a una Pelsona a realizar acciones o actos que
la ley no prohíbe. Actuar de manera contraria a lo prescrito wlneraría la libertad
personaly es probable que con ello se cometa un hecho punible.
Subcapítulo 2
Coacción
1. TIPO PENAL
El hecho punible conocido con el nomen iuris de coacción aparece descrito

en el tipo penal del ar[ículo 151 del Código Penal en los términos siguientes:
El que, mediante amenaza o violencia,obliga a otro a hacer'lo que la ley no manda o le

impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años.
El delito de coacción consiste en obligar a la üctima a realizat algo que la

ley no manda o impedirle lo que la ley no prohíbe, haciendo uso de Ia violencia o
Derecho Penal. Parte Especial 51f
amenaza. El sujeto activo, haciendo uso de la violencia o de la amenaza, o de ambos

factores, obtiga a su víctima arealizar lo que la ley no manda o le impide hacer lo
que la ley no prohíbe.
Se entiende por violencia o como se conoce en doctrina, vis absoluta a vis

phisica o vis corporalls, a aquella fuerzao energía física que el sujeto activo o agente
descarga sobre el cuerpo de Ia víctima con la finalidad de obligarle a realizar lo que
la ley no manda o impedirle hacer 1o que la ley no prohíbe. En otros términos, se
entiende por violencialafuerza física ejercida sobre una persona, sufi.ciente para
vencer su resistencia, obligándola a hacer lo que la ley no manda o impedirle hacer
lo que ella no prohíbe. Consideramos gue dentro del térmi¡o "violencia" también
se incluye la violencia sobre los bienes, ya sean muebles o inmuebles, siempre que
estos tengan alguna conexión con el sujeto pasivo del delito(68e). Estos conceptos, al
paÍeceÍ,han sido seriamente internalizados por la jurisprudencia, así por ejemplo,
la Resolución de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, de fecha
8 de junio de 1998, sostiene; "que efl {al sentido la violencia debe ser entendida como
la fuerza física sobre otra persona, suficiente para vencer su resistencia, pudiendo
recaer igualmente sobrebienes, ya sea muebles o inmuebles siempre que estos tengan
alguna conexión con el sujeto pasivo del delito y en el caso de Ia amenaza viene a ser
anuncío del propósito de causar un mal a otra persona mediante palabras, gestos,
actos con la misma finalidad»(6e0).
La amenazao vis compulsiva es elanuncio de un propósito de causar un mal

que reahza el agente sobre su víctima con la finalidad de doblegar su voluntad y
de ese modo, obligarle areaJizar algo que la ley no manda o impedirle 1o que ella
no prohíbe.
Es lugar común en la doctrina argumentar que el mai prometido no necesa-
riamente puede estar dirigido o proyectado a lesionar la vida o la salud del propio
sujeto pasivo. Muy bien puede estar dirigido hacia un tercero que tenga vinculación
afectiva con aquel Se presentará este supuesto delictivo cuando el agente am enazaa
su víctima con lesionar a su cónyuge si no realiza lo que aquel solicita- Tiene razón
Villa Stein(6er), cuando afuina que Ia amen^zapodrá ser abierta o velada siempre
que resulte inequívoca a criterio del juez.
(689) ti?d. BMMoNI-ARIA5ToRRES/GARChC-ANnZANQ 1997, p.184, cit¿ndo aJuan Bustos Rami,e¿
(690) Expediente No 1 379-98, en RoJASVARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMÁN,

'.l
999, p. 205.
(691) VILLA STETN, 1 998a, p. 1 1 0.

5n2 RAMIRO SALINAs S¡CCHA
Roy Freyre(6s2) prefiere denominar a la violencia y amenaza como ia'toacción

üolentd' y'toacción amenazantd' respectivamente. Define a la primera como la
fuerzamaterial-que, actuando sobre el cuerpo de la víctima, la obliga a hacer, a
omitir o apermitir algo contrasuvoluntad; entanto que ala segunda,laconceptua
como el anuncio del propósito de causar un mal que se hace a otra persona mediante
palabras, gestos, actos o símbolos, con la finalidad de impedirle hacer lo que la ley
no prohíbe o compelerle a hacer o dejar hacer algo contrarío a su voluntad.
Pueden presentarse hasta cuatro supuestos independientes:
1. Obligar a hacer 1o que la ley no manda por medio de la üolencia ffsica sobre
el sujeto pasivo.
2. Impedir al sujeto pasivo a realizar algo que la ley no prohíbe, haciendo uso
de Ia violencia fisica.
3. Obligar a hacer lo que la ley no manda pgr medio de Ia amenaza'al sujeto

pasivo.
4. Impedir al sujeto pasivo arealizr algo que la ley no prohíbe, haciendo uso
de la amenaza.
El delito también se evidencia cuando se obliga arcelizar algo que la ley no

manda, caso contrario, no aparece el delito de coacción cuando una Persona Por
medio de violencia o amenaza obliga a realizar algo que Ia ley manda explícita o
tácitamente. Un típico ejemplo de 1o inücado 1o constituye el artículo 920 del Código
Civil, cuando prescribe que el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra
él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos
casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.
Resulta interesante la jurisprudencia de fechaZ3 de marzo de 1998 en la que

absolvieron ala acusadapor el delito de coacción,yse afirmaio siguiente:"Que,siendo
y adrnitido por el agraviado que se negaba a pagar el costo del mantenimíento
esto así,
de las cuatro tiendas que conducía por considerarlo excaivo, queda en eúdencia que
laacusaáaMarianellaMaytaRojas, alnegarleelingreso alsociomoroso solo selimitó
a curnplir cofl un acuerdo de asamblea por lo que su conducta no es punible, tanto
mas si a2)arece de fojas ciento catorce que, dicho ocuerdo fue suscrito, entre otros
por
el agraviado'\6e31. .
(692) RoY FREYRE,1975, P.259.
(693) Expediente No 6633-97, en BOJAS VARGAS/BACA CjBRERA/NEIRA HUAMÁN, I 999, p. 207.

Deretho Penal. Parte Especial 513
Asimismo, se evidencia el delito cuando se impide realizar algo que la ley no

prohíbe; caso contrario, si por medio de Ia amenaza o üolencia se impide realizar un
hecho que la ley prohíbe no se evidenciará el elemento objetivo del delito en sede.
Ello sucede cuando por medio de amenaza o violencia se impide que determinada
persona cometa un hecho deiictivo como por ejemplo, robar un banco.
Se pretende proteger o tutelar el derecho a la libertad personal entendida

como aquella facultad o atributo natural de las personas de comportarse como a
bien tengan dentro del círculo social donde les ha tocado desenvolverse. La libertad
que tiene como límite la libertad de otra persona y los parámetros que impone el
derecho, se constituyen en el bien jurídico protegido.
RaúlPeña Cabrera(6ea) afumaba que el bien jurídico tutelado es Ia Iibertad

de obrar, la libertad fisica o libertad de hacer o dejar de hacer algo. En tanto que
Bramont-A¡ias Torres y García Cantizano(6es) enseñan que el bien jurídico que se
protege en el artículo i5l del CP es la libertad personal, esto es, la libertad de obrar
o de actuar de la persona de acuerdo a su voluntad
El tipo penal 151 pretende tutelar el bien jurídico fundamental debidamente

recogido en la letra "d', inciso 24, artícrlJ.o 2 de nuestra Constitución PoUtica. El
mismo que claramente establece: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe".
2.2. Sujeto a<tivo
Al iniciar el tipo penal con la frase "el que (...)'l sirve para afumar que sujeto
activo dei delito en análisis puede ser cualqüer persona. No se exige aiguna con-
'dición
especial en la persona del agente. Incluso puede ser un funcionario público.
Constituye un ejemplo práctico,la conducta que desarrolla un oficial de Ia

Policía Nacional al detener a un ciudadano sin motivo aparente. Detención ilegal que
es declarada a consecuencia del ejercicio de Ia acción de garantía de hábeas corpus.
Aquí pretendido encontrar confusión entre los supuestos delictivos preyistos
se ha
en los tipos pengles de 1os artículos 151 y 376 delCódigo Penal. Sin embargo, de la
lectura de ambos supuestos punibles se concluye que se diferencian abismalmente
tanto que es imposible pensar que puedan confundírse. Los elementos violencia o
(694) PEñA CABRERA, 1 994, p. 51 1.
(695) BRAM0NT-AR|A5ToRRE5/GARCIA CANrzANo, 1 997, p. 1 83.

t.
514 RAMIHO sAL¡NAS SICCHA
amenaza que carasterízan al delito de coacción, no aparecen en el tipo penal del

artículo 376.
-
2.3. Sujeto pasivo
Al utilizar "(...) a otro (...)" en Ia estrusbura del üpo penal

el legislador la frase
para evidenciar al sujeto pasivo, nos indica que este puede ser cualquier persona con
capacidad psicofísica de obrar. En tal sentido, quedan excluidos los inimputables por
enfermedad mental y los recién nacidos por no tener aún voluntad para ser doblega-
da por la coacción. Resulta imposible obligar a un recién nacido areñzar algo que
la ley no manda o impedirle que haga 1o que la ley no prohíbe. Igual ocurre con un
inimputable mental. Por el contrario, los niños con capacidad de obrar pueden ser
sujetos pasivos del delito en hermenéutica(6e0.
Roy Freyre(6e7), de manera peculiar y sin exponer mayores argumentos, con-

sidera que sujeto pasivo puede ser cualquier persona, incluyendo al niño y hasta al
individuo con desequübrios mentales, aun en los momentos que no tenga lucidez,
pues aquí no se requiere que la víctima comprenda los extremos de Ia coacción, ni
tampoco que se sienta constreñido.
3. TIPIC¡DAD SUBJETIVA
De la propia redacción del tipo penal se evidencia que se trata de un delito

netamente doloso, no cabe la comisión culposa o imprudente. Esto es, el agente
conociendo perfectamente que con su conducta limita o lesiona la libertad de su
víctima, voluntariamente decide actuar utilizando ya sea la violencia o la amenaza
con Ia finalidad de lograr su objetivo propuesto.
Roy Freyre afirma que el dolo consiste eg la conciencia que se tiene de que se
quebranta el deber de respetar la libertad al imponer a otro, con empleo de violencia
o amenaza, una conducta activa u omisiva contraria a lavoluntad de lavictima.
4. ANTIJURIDICIDAD
No hay inconveniente en aceptar que en determinado hecho típico de coac-

ción concurra alguna de las causas de justificación previstas en el artículo 20 del
Código Penal.
(696) Cfr.V|LLA 5TE|N, 1998a, p. 109.
(697) RoYFREYRE 1975,p.261.

Derecho Penal. Parte Especial 5',B 5
5. CUTPAB¡IIDAD
Un4 vez que el operador jurídico determina que en la conducta típica ana-
lizada no concurre alguna causa de justificación, inmediatamente analizará si el
injusto penal debe ser atribuido al agente. Es decir, deberá analizar si el agente es
imputable, si al momento de actuar sabía o tenía conocimiento de la antij.uridicidad
de su actuar y si pudo obrar de manera diferente a la de exterio rizar la conducta
que lesionó el bien jurídico líbertad de su víctima.
6, EON§UMACIÓNYTENTATIVA
Es común en Ia doctrina consideranque el delito de coacción es de resultado.

En consecuencia, el delito se perfecciona en el mismo momento que el sujeto activo
obiiga al sujeto pasivo a realizar 1o que Ia ley no manda o le impide arealizar 1o que
la ley no prohíbe, es decir, en el mismo momento en que la víctima realiza en contra
de su voluntad lo que Ie solicita el agente, por mddio de la violencia o amenaza, se
habrá consumado el delito en exégesis.
Puede evidenciarse la tentaüva. En efecto, el delito se quedará en el grado de

tentativa cuando el sujeto activo ejerzalafwrzafísica o prefierala amenaza sin que
el sujeto pasivo se someta a sus exigencias, ofreciendo resistencia(6e8).
7. PENATIDAD
A1 autor del delito de coacción, después de un debido proceso penal, se le

impondrá la pena privativa de libertad que oscila entre no menos de dos días ni
más de dos años, dependiendo de la forma y circunstancias en que ocurrieron los
hechos denunciados e investigados.
Subcapítulo 3
Secuestro
1. T¡PO PENAT
El original tipo penal que recoge la figura delictiva denominada de forma

genérica 'tecuestro", por la evidente alarma social que ocasiona su comisión,
(698) RoYFREYRE. 1975,p.262-

ha sido moüficado en varias oportunidades(6ee). La penúltima modificación se

produjo por el Decreto Legislativo N" 982, publicado enBl Peruano, el22 de julio
de2007 y su fe de erratas, publicada el 2 de agosto del citado año.
Esta modificación,-según la exposición de motivos de uno de los proyectos

de ley que la sustentaron, tuvo como fundamento e1hecho que "actualmente, en eI
Perú contemporáneo se conoce la modaiidad llamada secuestro al paso. Entre los
años de 1995y1996 ocurrieron solamente 115 secuestros en el Perú, de los cuales 80
fueron protagonizados por delincuentes comunes ylos otros 35 fueron ejecutados
por la subversión. De los 115 secuestros, solamente en Lima se llevaron acabo 57
secuestros. Hoy en día son incontables los secuestros de empresarios. Uno de los
recientes casos es el del Sr. Carlos Tonani Camusso, Las bandas de secuestradores se
incrementan cadayezmás, con equipos logísticos sofisticados, como el que sostuvo
un feroz enfrentamiento conlapolicía el día 6 de febrero de 2006, en Lima, cuando
fueron aniquiiados a balazos cuatro secuestradores en las instalaciones de Panasonic
en San iuan de Lurigancho, en circunstancias en que 15 deli¡cuentes incursionaron
al interior de la Empresa Corporación Credisol, en donde planearon robar la suma
de medio millón de dólares y luego secuestrar a su gerente general, señor ]uan Cueva
Sánchez. En estas circunstancias fueron capturados miembros de nuestro Ejército,
pertenecientes a la banda de criminales. Por tales moüvos, creemos que debe ser
el Estado el que garantice una correcta administración de justicia y vele por la in-
tegridad de los ciudadanos y de la persona humana, sin bajar la guardia respecto a
estos hechos delictivos que hacen difícil Ia vida de una sociedad que anlela paz y
progreso de una manera civilizada, dentro de los cánones del respeto a la persona,
al honor y ia ügnidad. La protección de la vida, la propiedad, ei fomento del amor
y la amistad es un sueño que se hará realidad si nos empeñamos en querer cambiar
la histciria de nuestra patri¿l'(zoo).
No obstantg nuestro legislador inquieto en modificar nuestro Código Penal, el

20deagosto de}}l3,porlaLeyN"30077,volvióamodificarelcontenidodelartículo
(6ee) Como otros ejemplos tenemos: la modificación efectuada por el artículo primero de la Ley N' 2747L
del 5 dejunio de 2001. Una de las agrarrantes fue tipificada por [a Tercera DisposiciónTransitoria y Final
de la Ley No 281 89, Ley General de Donación yTrasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos, del 18 de
marzo de 2004.
(700) Proyecto de Ley No 14561/2005-C& presentado el 12 de abril de 2005. El mismo que concluía
señalando que'con la presente propuesta se plantea el endurecimiento de las penas en los delitos
contra Ia libertad en la modalidad de lecuestro, eleviándola a no menos de 30 años de pena privativa
de la libertad y a cadena perpetua pan las formas agnvadal asf como Ia exclusión de los beneficios
penitenciarios, derechos de gracia, indulto y conmutación de Ia pena para los sentenciadosi Véase en
la página web del Congreso.
154 del CP. Sin embargo, debemos precisar que solo modificó el contenido del inciso
B. En consecuencia, luego de Ia modificatoria el tipo penal 152, tiene el contenido
siguiente:
Será reprimido con pena privativa de la tibertad no menor de veinte ni mayor de treínta
años el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad perso-
nal, cualquiera sea el móvil. el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el
agraviado sufra la privación o restricción de su libertad.
La pena será no menor de treinta años cuando:
I. 5e abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado.
2. Se pretexta enfermedad mental ínexistente en el agraviado.
3. El agraviadooel agente esfuncionario o servidorpúblico.
4. El agraviado es representante diplomático de otro país.
5. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.
6. El agraviadoespar¡ente,dentrodel tercergradode.consanguinidadosegundode
afinidad con las personas referidas en los incisos 3, 4 y 5 precedentes.
7. a un funcionario o servidor público a poner en libertad a

llene por finalidad obligar
un detenido o a conceder exigencias ilegales.
8. 5e comete para obligar al agravíado a incorporarse a una organización criminal.
9. 5e comete para obtener tejldos somáticos del agraviado.
I 0. 5e causa lesiones leves al agraviado.
1 1 . Es cometido por dos o más personas o se utiliza para la comisión del delito a menores
de edad u otra persona inimputable.
1 2. El agraviado adolece de enfermedad grave.
1 3. La víctÍma se encuentra en estado de gestación.
La misma pena se aplicará al que con la finalidad de contribuir a la comisión del delito
de secuestro, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus
funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los medios para f a perpetración
deldelito.
La pena sená de cadena perpetua cuando:
.
1 El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años,
2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia.
3. 5i se causa les¡ones graves o muerte al agraviado durante el secuesho o como conse-
cuencia de dicho acto.
2, flPIEIDAD OBJETIVA
El delito de secuestro se configura cuando el agente o sujeto activo priva,
sin tener derecho, motivo o facultad justificada para ello, de la libertad personal
ambulatoria del sujeto pasivo o víctima, sin importar el móvil o el tiempo que dure
la privación o restricción de la libertad.
5f8 RAnn¡Ro SALINAS SICCHA
El comportamiento que exige el tipo simple es el de privar, sin derecho,

motivo ni facultad justificada, a una persona de su libertad ambulatoria, sea cual
fuere el móvil o circunstancia(701).
Roy Freyre(702) afirma que la materialidad del delito de secuestro consiste en

privar a una persona de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, aun cuando se le
deje cierto ámbito de desplazamiento que ia víctima no puede físicamente traspasar,
configurando el delito precisamente la existencia de los límites impeditivos. Con
la finalidad de sustentar su concepto, el profesor sanmarquino cita como ejemplo
el hecho que una persona estará secuestrada en un estadio deportivo cuando no
pueda abandonarlo por haberse cerrado sus puertas con eIfin de impedir su salida,
no obstante que se le ha dejado la posibilidad de desplazarse por la cancha y por
los diferentes compartimentos del local. )
Luis Bramont-Arias y García Cantizano(70:), haciendo uso de una fra-

seología parecida al profesor Roy Freyre, señalan que "el comportamiento
consiste en privar a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de
un lugar a otro, con independencia que'se deje cierto espacio físico para su
desplazamiento, cuyos límites la víctima, no obstante, no puede traspasar; en
este caso se configura el delito, precisamente, por la existencia de tales límites
impeditivos. Estos autores, incluso ponen el mismo ejemplo del secuestro en
un estadio deportivo. Asimismo, siguiendo los argumentos del desaparecido
penalista |uan Bustos Ramírez, acertadamente concluy.r(zo+) que 1o importan-
te no es la capacidad física de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de
decidir el lugar donde quiere o no estar.
El actuar sin derecho ni motivo o facultad justificada para privar de la libertad
ambulatoria a una persona, constituye un aspecto importante a tener en cuenta Para
Ia configuración del delito de secuestro. En efecto, si se concluye que determinada
persona acfuó conforme a derecho o en todo caso, dentro de las facultades que le
franquea la ley, el delito no aparece. Ello ocurre cuando una persona o autoridad
detiene a una persona que sorprende en flagrante delito, o cuando la autoridad
detiene a una persona por orden judicial.
(701) VTLTASTE|N,1998a,p. l 14.
(7021 RoY FREYRE, 1975,p,266.
(703) BRAMoNT-ARÍAS ToRRES/GARCÍA CANflzANo, 1 99¿ p. 1 86.
(7M) lbfdem, p. i87.

Dcreeha Penal. Parte Especial 519
EI derecho vivo y actuante también se ha pronunciado sintetizando el con-

cepto.Enefecto,laEjecutoriaSupremadelgdejunio de20A4(70s),enformaatinada
y coherente argumenta: "que el delito de secuestro se configura cuando el agente
priva a una persona, sin derecho, dela facultad de moyilizarse de un lugar a otro, con
independencia de que se le deje cierto espacio físico para su desplazamiento y cuyos
lí¡niles Ia víctima io prud, traspasar; desde este punto de yista lo iruporiante no es
lct capacidad fkica. de moyerse por parte del suieto pasfuo, sino la de decidir el lugar
rlonde quiere o no quiere estar y lo más importante de esta disquisición, es que en el
t¡ltulido tipo penal se usa l.a expresión 'sin derecho príva a la víctima de su libertad',
fur:ro esta priyación de la libertad tiene una consecuencia, perseguida por el agente, a
un fi.n mediato; siendo la priuación de lalibertad solo un modo facilitador".
En esa línea, no se comprende el caso del cierecho de corrección (siempre

¡lLle se ejerua dentro de los límites razonables) que tienen los padres, educadores,
intores, curadores, quienes con ese fin impiden salir de determinado lugar a su hijo
o pupilo. Igual ocurre con los médicos y enfermeras que con fines de tratamiento
y curación, iinpiden la salicla de sus enfermos de determinado recinto cerrado. En
i:stos casos, c1e modo alguno, aparecen los eiementos de actuar sin derecho para
rolfigurarse el rielito de secuestro, pues existe motivo o facultad iustificada.
Así, Bramont-Arias y GarciaCantizano?0') enfataanque en ciertos supuestos,
lri¡ obstante, el secuestro, aun contra la voluntad del sujeto pasivo, está permitido
por la ley o, por lo menos, está tolerado por los hábitos sociales; por ejemplo, el
internamiento ,ie enfermoS mentales, el aislamiento de enfermos contagiosos,la
disciplina, doméstica del "cuarto oscuro", la detención de un sujeto sorprendido en
flagrante delito.
Por ei contrario, cometerá delito de secuestro aquella persona o fi:¡cionario

que priva de la iibertad ambulatoria por tiempo determinado, a su víctima, sin
tener derecho ni razón justificable.
La comisión del delito de secuestro puede ser Por acción o por omisión im-
propia. Se presentárá la omisión impropia cuando, por ejemplo, una Persona que
solicita a su sírviente 1o encierre durante Ia noche en su habitación porque sufre de
sonambulismo, continúa encerrada a la mañana siguiente al no abrírsele la puerta.
(705) R.N. No 975-04-San Martín-Sala Penal Transitoria, presidida por el vocal supremo titular, Robinson
Gonzales Campos.
(706) BRAMONT-ARIAs TORNES/GARdA CAI',MZANO, 1997 , P,187 .

Nada indica eltipo penal delmedio o modalidad que puede utüzar el agente
para cometer el secuestro, por 1o que se admite cualquier medio de comisión, siéndo
las más comunes la violencia, arnenaza o el engaño. Villa Stein(707) afirma que las
formas de privación pueden ser muchas, siendo las previsibles las del encierro de la
víctirna por el tiempo que sea, aún el rnuybreve, o su traslado engañoso o violento
a lugar distinto del que le corresponde o quiere estar.
No indispensable la abductio deloco inlocum,es decir, que el sujeto pasivo

es
sea trasladado de un sitio a otro; el agraviado puede ser secuestrado inclusive en
su propio lugar de residencia(708).
2.1. Agravantes
El legisiador, recogiendo la experiencia sociai de los múltiples secuestros

ocurridos en las grandes ciudades peruanas, ha previsto, en forma singular, diver-
sas agravantes al hecho punible simple, las mismas que motivan la imposición de
pena más severa al agente. El Decreto Legislativo N' 982, del22 de julio de 2007,
ha ampliado la gama de circunstancias agravántes. Así tenemos:
q. Parlaconductadelagente
a.1. El agente abuso, corroffiPe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o
salud del agraviado (inciso 1, artículo 152). Esta circunstancia agravante signifi.ca
que el secuestro será calificado cuando el agente, aparte de privar de 1a libertad
ambulatoria ai agraviado, abusa de é1,1o corrompe, le trata con crueldad o pone
en peligro lavida o su salud.
Se trata de uno de los casos que en doctrina se conoce con Ia denominación

de delito imperfecto en dos actos, donde el secuestro es querido por el agente como
un medio subjetivo para uná acfuación ulterior. El secuestro aparece como un me-
dio para alcanzar otra finalidad que solo se logra con otra conducta ulterio/zor). §¡
efecto, el agente después de secuestrar a su víctima puede realaar cualquiera de 1as
circunstancias previstas en el inciso 1 del tipo penal 152 del Código Penal, las mismas
que por sí solas siwen para perfeccionar el injusto penal de secuestro calificado.
El agente bien puede abusar sexualmente de la víctima (por ej emplo, e1 agente

.todos los días que dura el secuestro, hace sufrir el acto sexual a su víctima); bien
(707', VtrLA STE|N, 1 998a, p. I 14.
(708) RoYFREYRE, 1975,p.266.

(709) lbídem, p.267,
Derecho Pendl. Parte Especiol 521
puede actuar con la finalidad de corromper a la víctima; bien puede tratar con cruel-
dad a la víctima o finalmente puede poner en peligro ia vida o salud del agraviado.
La expresión córromp"r debe ser entendida como el desarrollo de actos o

sugestiones inmorales que despiertan o incitan en el agraviado apetitos o pfácticas
desviadas. Por ejemplo, incitar a la secuestrada, una señorita de su casa, a que se
convierta en una prostituta.
EI sujeto activo actuará con crueldad cuando, después de secuestraral agra-

viado, acrecienta deliberada e injustamente el iufrimiento de aquel, causándole un
dolor innecesario a los fines del secuestro mismo. No obstante, debe entenderse
que los actos con los cuales be produce el sufrimiento innecesario en la víctima
no deben tener la magnitud de una torfura o lesiones leves o graves. Pues si esto
ocurre en un caso concreto, aparecerá el concurso del secuestro con el delito de
tortura o el delito de lesiones.
No le falta razón alprofesor Villa Stein(7r0) cuando sostiene que la crueldad
sedefine soio a partir de la innecesariedad del tormento para el propósito principal
que reclama el tipo. Por ejemplo, el agente todas las noches que dura el secuestro
despierta a su víctima utilizando un fi.erro caliente con el cual le infiere quemaduras
en las extremidades.
En el proceso seguido contra el ex presidente Fujimori Fujimori,la Corte

Suprema, en la Ejecutoria del 30 de díciembre de2009, ha precisado que:"el trato
cruel debe ser concebido como aquel acto que deliberadamente produce dolor y su-
frimiento pero que por su intensidad, no es lo suficientemente severo como para que
se pueda calificar de tortura ni de lesiones. La gravedad y dañosidad, siguiendo la
jurisprudencia internacional, se matizan a partir de factores endógenos y exógenos
del caso concreto. Sin embargo, la influencia de esos factores no deben ser analizados
únicamente desdela óptica dela víctirna,'como lo ha realizado el Fiscal Supreffio, sino,
a través de un estándar objetivo, estableciendo qué tipos de conducta constituirían
trato cruel parfi una víctima estándar; de esa manera, a pesár de no ltaber causqdo
daño psicológico ala víctíma, si se presentaron circunstancias concretas que son in-
necesarias para realizar el secuestro -las cuales yafueron delimitadas por tribunales
internacionales- entonces se confguraró la agravante del trato iruel.
Este razonamiento implica realizar un anólisis ex ante al resilltado de la agra-

vante, es dech observar si la conducta plus de por sí -para una víctima estándar-
constituye trato cruel, generándose así unalínea única de sanción, estandarizanda
(7i0) vtLLA srEN, I998a, p.1 15.

las acciones y creando por tanto criterios jurisprudenciales máslineales e igualitarios.

Además, trato cruel lo es no por lo que Ia yíctima en concreto siente -física o psico-
lógicamente- sino por el trato en sí, por el plus, el extra comportamiento que ya ha
sido catalogado como tal por referencia de un estándar establecido en laley y en la
jurisprudencia nacional e internacional,lo que permitirá delimitar mejor el rol de
persona pora no cometer el delito penal de secuestro agravado e imputarlo objetiva'
mente; de esa manera se evita la no punibilidad en situaciones donde tengamos a un
agraviado fuerte -que por diyersas ex¡teriencias-suyas le parezca normal la situqción
que estti yiyiendo- asl ,o*o la exces;iva punibilidad cuando el agraviado sea débil,
de talforma quela conductabásica del secuestro de por síle produzca un grave daño
psicológico, catalogándola como trato cruel por dicha producción"(7r').
La ci¡cunstáncia de poner en peligro la salud o la vida de la víctima aPare-

cerá cuando el agente reahzauna conducta tendiente a tal finalidad. Por ejemplo:
aparece esta circunstancia cuando todos los días que dura el secuestro, el agente no
proporciona.alimento a la víctima o, también ocurre, cuando el agente no presta
asistencia médica a su víctima que, como producto del secuestro, resultó herida
de bala.
a.2. El agente pretexta que el agraviado sufre de enfermedad mental (inciso

2, artículo 152). Se presenta la figura de secuestro agravado cuando el agente
priva de la libertad ambulatoria a su víctima, con el pretexto que aquel sufre
de enfermedad mental que en la realidad no padece. El profesor Villa Stein(712)
indica que la gravedad del hecho resulta del medio -falsedad en el dato- em-
pleado por el agente. El atribuirle a la víctima un padecimiento mental que
no tiene, resulta alevoso.
Esta circunstancia es muy común en n¡estra realidad, pues siempre de por
medio están motivaciones económicas. Ocurre, por ejemplo, cuando los hijos, con
el propósito de disfrutar de la forhrna económica de su padre, con el auxilio de un
psiquiatra,le internan en un manicomio, alegando que sufre serias alteraciones
mentales.
a.3. Causalaiones leves al agraviado(inciso 10, artículo 152).Laagravante

aparece cuando el agente, con ocasión del secuestro, ya sea con la finalidad de vencer
la resistencia natural de la víctima q para lograr su finalidad, le produce lesiones
(711) Exp. N. A.V 1*2001, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 7 de abril de 2009,
confirmada por la Primen Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en el R.N, N" l9-01-2009 Ay-
Lima.
(712) Ibídem,p.116.
Derecho Penal. Parte Espeiial 5?3
leves. Se entiende que para que una lesión sea catalogada como leve debe ser de la
- magnitud que establece en forma clara el artículo 122 del Código Penal,
Esta agravante, sin duda, es criticabie debido a que no reviste mayor relevan-
cia(713) ni magnitud como las demás ci¡cunstancias agravantes.
a.4. El agente suministrainformación que haya conocido plr razón o con oca-
sión de cargo u ofcio con la finalidad de contribuir en la comisión del
sus funciones,
delito de secuestro (tercer párrafo del artículo 152). Aquí se trata de un cómplice
primario, esto es, el agente presta su aimda de mánera primordial, sin la cual no sería
posible Ia comisión del secuestro y, por ello, consideramos que resulta adecuado
el haberlo separado de las agravantes del secuestro para ubicarlo en párrafo aparte
del tipo penal 152. La conducta se configura cuando el agente-cómplice entrega
información precisa que conoció con ocasión de ejercer sus firnciones, cargo u
oficio, a los secuestradores para que realicen el delito de secuestro sin mayor difi-
cultad. Ocurre, por ejemplo, cuando una persona que realiza labores domésticas
en el hogar del agraviado, informa a los secuestradores que su empleador sale solo
a pasear a su mascota en el parque, todos los días a las ocho de la noche, e i¡cluso
informa que aquel en esos días, no puede correr por haber sido golpeado en el
muslo durante un partido de fulbito.
a.5. El agente proporciona deliberadamente los medios para la perpetración
del secuestro (tercer párrafo del artículo 152). Aquí también estamos ante una
complicidad primaria. El agente presta los medios mate¡iales indispensables a los
autores para la comisión real del secuestro; sin la ayuda del cooperado¡ hubiese
sido imposible la realización de dícho delito. Por ejemplo, ocurre cuando el agente
presta su vehículo y sus armas a los secuestradores, quienes no cuentan con tales
medios, para privar de libertad a determinada persona.
b. Porlacalidaddelavíctima
b.1, El agraúado funcionario o servidor público (inciso 3, artícuio 152).

es
- Aquí el secuestro se agrava por el hecho de que Ia víctima viene a ser una persona
al servicio de los intereses públicos. A efectos de la agravante no bastaráverifi-

car que el sujeto pasivo cuente con la cualidad indicada, sino (ue será necesario
verificar el ejercicio normal de la función que cumple al servicio del Estado. Así,
en el caso del "funcionario público", el secuestro debería estar vinculado al ejer-
cicio de sus funciones para entender que el mayor injusto deriva de la afección
(713) CARoCoRrA,2007,p.278.
524 RAMIRO sAI-INAS SICCHA
al'torrecto funcionamiento de la administración públicdl además de la libertad

indiüdual(7ra).
En consecuencia, el secuestro se agrava por el hecho que aparte de privar de

libertad ambulatoria al agraviado, indirectamente se está perturbando el normal fun-
cionamiento de la administración pública en el sector al cual pertenece el secuestrado.
El agente actúa con más temeridad, pues para lograr sus fi¡es no le interesa privar de
su libertad a un trabajador del Estado
Para saber qué personas son consideradas como funcionarios o servidores

públicos para efectos de la normatMdad penal, debe recurrirse al artículo 425 del
Código Penal.
b.2. El agraviado es representante d.iplonntático d.e otro país (inciso 4, artículo
152). La agravante se conf,gura cuando el agraviado del secuestro es diplomático
de otro país. Es decir, cuando el diplomático es extranjero. EIlo significa que si el
agraviado es diplomático de nuestro país, esta agravante no aparece. No obstante,
si el secuestrado es un diplomáüco peruano, igual el secuestro es agravado por
aplicación del inciso 3 del tipo penal en hermenéutica jurídica.
b.3. El agraviado a secuestrado por sus actividades en el sector privado (inciso

5, artículo L52).La agravante fue introducida con la modificación del tipo penal
mediante el Decreto Legislativo No 896, el mismo que tuvo como correlato social,
el incremento de secuestros al paso de empresarios exitosos ocurrido en las grandes
ciudades del Perú.
Se agrava la conducta de secuestro cuando el agente ha dirigido su conducta

sobre un empresario o profesional de éxito con la finalidad común de obtener un
provecho económico. Sin duda, el legislador busca evitar los secuestros en contra
de empresarios sobresalientes para no poner en peligro la acüvidad económica del
país. El incremento de los secuestros al paso era inücativo de que se vivía una in-
seguridad y que las normas penales en contra de los secuestradores eran benignas,
por 1o que el legislador no dudó en introducir la presente agravante.
Tiene razón Villa Steinots) cuando enseña que Ia previsión es, sfut embargo,
muy abierta, pues cualquier actividad que no sea la correspondiente al sector pú-
blico pertenece por exclusión al sector privado. El juzgador deberá, no obstante,
interpretar restrictivamente el punto en término de prever como conductaagravada
(714) ABAr\no VAseuEz, 1 998, p. 1 1 5.
(715) VrLr.A SrtrN, 1998a, p- 1 17.

-
la que atenta contra la iibertad de empresarios privados o profesionales cuyo éxito

económico sea ostensible.
La agravante obedece más a fines económicos -y cuando no políticos- que

a una mayor dañosidad al bien jurídico protegido.
b.4. La víctima es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad'o segundo

de afnidad, canlas personas reJeridas enlos incisos 3,4y 5 (inciso 6, artículo 152).
Aquí la conducta de secuestro se cali-fica por el hecho que el agraviado resulta ser
pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de un
funcionario, servidor público, representante diplomático de otro país, empresario
o profesional de éxito. Se busca proteger a la familia de las personas que tienen las
calidades antes anotadas.
b.5, El agraviado adolece de enfermedad grave (inciso 12,

artículo 152). La
ci¡cunstancia agravante se configura cuando la acc!ón de secuestro se dirige contra
una persona que se encuentra sufriendo de enfermedad grave, ya sea de tipo men-
tal o físico. Resulta claro que la enfermedad no debe haberla contraído durante la
comisión del secuestro, sino en un momento anterior(716).
Los antecedentes médicos y sobre todo el examen rnédico legal del agraviado
determinarán la gravedad o no de la enfermedad que padece lapersona. Se busca
proteger la integridad de aquellas que eventualmente se encuentren sufriendo de
alguna enfermedad de magnitud grave.
b.6. La yíctima se encuentra en estado de gestación (inciso 13, artículo 152).

La agravante aparece cuando la víctima-mujer del secuestro se encuentra en esta-
do de gestación, es decir, esperando que se produzca el nacimiento de ul nuevo
ser que lleva en suvientre. Ya hemos indicado al analizar la figura del aborto, que
una mujer se encuentra en estado de embarazo desde el momento mismo que se
produce Ia anidación del nuevo ser en el útero de la madre hasta que se inician los
intensos dolores que evidencian el inminente nacimiento'
Se busca proteger la integridad física y mental tanto de la gestante como del

ser por nacer. La agravante se justifica por la propia naturaleza del periodo que
atraviesa la agraviada
del artículo
b.7. Si el agraviado es'menor de edad (inciso 1, cuarto párrafo
152). Esta agravante se presenta cuando el agente dirige su conducta sobre un
menor de dieciocho años.
(71 6) GARCIA NAVARRo, 2007a, p. 30 1 .

526 Rnnnno SAUNAS SrccHA
Se busca proteger la integridad física y afectiva de los menores de edad,

quienes son más susceptibles a cualquier daño de su personalidad a consecuencia
de sufrir un secuestro
b.B. Si et agraviado es mayor de sitenta (inciso 1, párrafo cuarto dei artículo

152). Esta agravante, antes de la modificatoria introducida por la Ley N' 28760,
presentaba un serio probiema: se preveía que se producía el secuestro agravado
cuando la conducta estaba dirigida sobre un anciano. El saber a quién se le consi-
deraba anciano era un problema a resolver recurriendo a leyes extrapenales como
las laborales, pues allí encontramos los parámetros para considerar a una persona
anciana. Esto es, sosteníamos que la persona es anciana cuando haya alcanzado o
sobrepasado Ia edad cronológica Iímite para la jubilación(7l7).
El secuestro se agravaba cuando el agente dirigía su conducta sobre un

mayor de sesenta y cinco años, en caso de varón; y sesenta años, en caso de
mujer(zra). Incluso, en posición diferente y discutible, Villa Stein(71e) consideraba
que por aplicación extensiva del artículo 22 del Código Penal se considera a¡rcia-
no a la persona mayor de sesenta y cinco años, pues dicho artículo prescribe la
imputabilidad relativa de las personas mayores de sesentay cinco años que hayan
cometido un hecho punible.
Sin embargo, la Ley N" 287 60 de junio de 2006 aclaró el panorama y señaló
que se configuraba la agravante del secuestro cuando la conducta del agente se
dirigía a una persona mayor de sesenta y cinco años, sea esta mujer o varón.
No obstante, sin mayor explicación ni fundamento razonable, el legislador,
mediante el Decreto Legislativo N" 982, ha dispuesto que el secuestro se agrava si el
agraviado tiene una edad cronológica mayor de setenta años. Esto es, si el secuestro
se produce en una persona de 69 años de edad, la agravante no se confrgura-
proteger la integridad física y afectiva de los ancianos, quienes son

Se busca
más susceptibles a cualquier daño de su personalidad como consecuencia de sufrir
un secuestro.
El agente de cualquiera de estas dos últimas agravantes se sanciona con
cadena perpetua.
vln videA8ANfovAsauEz,1g98, p.115. .

(718) Artículo 57 del Decreto Legislativo No 728, del 12 de noviembre de 1991, Ley de Fomento del Empleo,
. aun cuando el artlculo 57 de la Léy N" 26513 del 28 de julio de 1995, Modificaciones a la Ley de
Fomento del Empleo, no mencione expresamente la edad mínima de la.iubilación.
l71s) Vlrr.A STEN, 1998a, p. 1 18.

Dereeho Penal. parte Es¡ecial
527
b 9. Si el agraviado
es discapacitado (inciso2,párrafocuarto del
artículo 152).
Se configura cuando el agente secuestra o priva de su libe¡tad ambulatoria
a una
persona que sufre de incapacidad física, mental o sensorial, con la
finalidad de hacer
que Personas estrechamente vinculadas a ella le entreguen cualquier
ventaja indebida
a cambio de dejarlo libre. Un dato aücional a tener en cuenta
para subsurnir una
conducta de secuestro, en esta agravante, es el hecho que el agente
debe aprovecharse
de aquella discapacidad
Bien se sabe que la persona con discapacidad es aquella que tiene una
o más
deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de algona
o ,lgunas de sus fun-
ciones fisicas, mentales o sensoriales, que impliquen Ia disminuciói
o ausencia de Ia
capacidad p atareahzat alguna actividad dentro de formas o
márgenes considerados
normales, limitríndola en el desempeño de un rol, función o e;erJicio de actividades
y oportunidades para participar equitativamente dentro de ia sociedad(7ro).
se justifica la agravante, toda vez que el actor o agente se aprovecha

de la
especial debilidad de aquellas persona§, sabiendo perfectimente
que no opondrán
alguna clase de resistencia ¡ por tanto, no ponen en peligro el logio de la f,nalidad
que busca aquel.
De configurarse esta agravante, el agente será sancionado con la pena

de
cadena perpetua.
c. Por la frnalidad que busca el agente con el secuestr.a
c. 1. El agente tiene por finalidad obligar a un

funcionario o servidor público a
poner enlibertad aun detenido (inciso 7, artículo Ll2).Laagravanteaparccecuando
el agente secuestra a dete¡minada persona y d.espués so[áta se
deje en libertad a
una persona detenida. Por ejemplo: ocurre cuando A secuestra a B que
tiene es_
trechos lazos sentimentales con el comisario de una comisafía, yluego
conmina a
este, dejar en libertad a c, que horas antes había sido detenido a[ ser sorprendido
en flagrante delito.
c,2. El agenté tiene por

finalidad obligar a una autoridad a conceder exigencias
ilegales (inciso 7, artículo rlz).Laagravante se evidencia cuando
el agente secues-
tra al sujeto pasivo y luego solicita a determinada auto¡idad le con.eáa exigencias
ilegales, tales como el pago de honorarios no debidos o el pago de
beneficios no
ganado¡, etc. El agente actúa con la fi¡me convicción de.*igfu que una
persona
investida de autoridad le otorgug alguna ventaja no debida.
(720') Artículo 2 de la Ley N" 2705e Ley General de la persona con Discapacidad.
5,?9 RAMIRO SALINAs SI€CH*
c.i. El agente busca obligar al agraviado a incorporarse a una organización

criminal (inciso 8, artículo 152 modificado por la Ley N" 30077). La circunstancia
calificada aparece cuando el sujeto activo secuestra una persona para obligarla a
incorporarse a una organización de personas dedicadas a la comisión de hechos
delictivos. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente secuestra a un electricista y le
obliga, bajo amenaza de.no dejarle en libertad, a incorporarse a su organización
criminal, pues le urge una persona que conozca sobre electricidad para perpetrar
delitos contra el patrimonio.
Esta agravante ya tenía 1a misma redacción, pero fue el Decreto Legislativo

N" 982, de julio de 2007 que lo modificó. No obstante con la Ley No 30077 se ha
welto al anterior texto legal. De modo que la agravante se configura cuando el
agente busca que el agraviado se incorpore a una'brganizacióti'criminal, es decir,
a un grupo de personas, más o menos organizadas, dedicadas a cometer latrocinios.
Precisando, de acuerdo a Ia Ley N" 30077, se considera organización cri-

minal a cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas
tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con
carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y
directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer
uno o más deiitos graves señalados en el artículo 3 de la presente Ley. La inter-
vención de los integrantes de una organización criminal, personas vinculadas
a ella o que actúan por encargo de Ia misma puede ser temporai, ocasional o
aislada, debiendo orientarse a la consecución de los objetivos de la organización
criminal. La finalidad de la organización criminal tiene que ser la comisión de
los siguientes delitos:
l. Homicidio calificado-asesinato, de conformidad con el artículo 108
del Código Penal. '
2. Secuestro, tipificado en ei artículo 152 del Código Penal.
3. Trata de personas, tipificado en el artículo 153 del Código Penal.
4. Vioiación del secreto de las comunicaciones, en Ia modalidad delictiva

tipificada en el artículo 162 del Código Penal.
5. Delitos contra el patrimonio, en las modalidades delictivas tipifi.cadas
en los artículos 186, 189, 195, 196-Ay L97 delCódigo Penal.
6. Pornografia infantil, tipificado en eI artículo 183-A del código Penal.

7. Extorsión, tipificado en el artículo 200 del Código Penal
t-
Derelho Pencl. Parte Especiol s29
8. Usurpación, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos

202y204 del Código Penal.
g. Delitos informáticos previstos en la ley penai.
10. Delito contra la propiedad industrial, tipificado en el artíCulo 222 del

Código Penal.
11. Delitos monetarios, en las modalidades delictivas tipificadas en los

' artícu\os252,253y254de1 Código Penal'
L2. Tenencia, fabricación, tráfico ilícito de armas, municiones y explosivos
y demás delitos tipificados en los artículos 279,279-A,279-8,279-Cy
279-D del Código Penal.
13, Delitos contra la salud pública, en las modalidades delictivas tipificadas

en los artículos294-Ay294'B del Código Penal.
14. Tiáfico iIícito de drogas, en sus diversas modalidades previstas en la
sección II, capítulo IiI, Título XII, Libro Segundo del código Penal.
lií. Delito de triá.fico iIícito de migrantes, en las modalidades delictivas

i:ipificadas en los at'tículos 303-4 y 303-8 del Código Penal'
1.6. Delitos ambientales, en las modalidades delictivas tipificadas en los

ariícuios 310-A, 310-B y 3l0-C del Código Penal.
.17. Delito de marcaje o reglaje, previsto en el artlculo 317-A del código
Penal.
18. Genocidio, desaparición {orzaday tortura, tipificados en los artículos

3L9, 32A y 321 del Código Penal, respectivamente.
Lg. Delitos conf ra.la. administraciónpublica, en las modalitlades delictivas

tipificadas en los artículos 382, 383, 384,387,393, 393-'A', 394, 395,
396,397,397-A,398,399,400 y 401 del Código Penal.
20. Delito de falsificación de documentos, tipificádo en el primer párrafo
del artículo 427 delCódigo Penal.
2L. Lavado de activos, en las modalidades delictivas tipificadas en los

artículos 1,2,3,4,5y 6del Decreto Legislativo 1106, Decreto Legislaüvo
de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a
Ia minería ilegal y crimen organizado.
Los alcances de la Ley N' 30077 son de aplicación a los delitos en los que se
contemple como circunstancia agravante su comisión mediante una organización
530 RAMIRO SATINAs SICCHA
criminal y a cualquier otro delito cometido en concurso con los previstos en el

presente artículo.
c.4. El agente busca obtener tejidos somáticos de la victima, sin grave daño
físico o mental (inciso 9, artículo L52).La Ley N. 28189, del 18 de marzo de2004,
incorporó esta agravante en el artículo 152 delCódigo Penal,la que se perfecciona
cuando el agente, con la finalidad o intención final de obtener tejidos somáticos de
su víctima, 1o secuestra. Aquí el agente no secuestra a una persona para obligar a
que un tercero dé su consentimiento para donar sus tejidos y trasplantarlos a otro,
sino que de la misma víctima del secuestro se obtendrán los que requiere.
d. Porelresultado
d-1. Durante el secuestro o a cofisecuencia de dicho acto se causqlesiones graves

al agraviado (flUma parte del artículo 152) .La circunstancia agravante se confi.gura
cuando lá víctima, como consecuencia del secuestro que ha sufrido, resulia con
lesiones graves en su cue{po o en su salud física o mental. Ocurre, por ejemplo,
cuando el agraviado pierde uno de sus brazos al no haber sido atendido quirúrgi-
camente por Ia herida de bala que sufrió al momento del secuestro.
Lesiones graves a la integridad fisica o mental son aquellas que tienen la

magnitud de los supuestos establecidos en el a¡tículo 721 d,el Código Penal; si por
el contrario,las lesiones producidas al rehén son de Ia magnitud de los supuestos
del artículo l22,la. agravante en hermenéutica no se configura, sino el hecho se
tipificará en el inciso 10 del tipo penal.
De la forma como aparece.redactada la agravante, se entiende que ias lesio-
nes producidas en la integridad física o mental de lavíctima pueden ser a título de
dolo. o de culpa; esto es, el agente puede causarlas directamente con la finalidad,
ior ejemplo, de conseguir de forma más inmediata la ventaja indebida que busca
con su accionar o, en su caso, las lesiones pueden ocasionarse debido a una falta
de cuidado o negligencia del agente al momento del secuestro, o cuando se está al
cuidadó del rehén en tanto ge consigue la ventaja que motiva el accionar delictivo.
Con García Cavero(72o, sostenemos que la no mención de laprevisibilidad del

resultado en la agravante en hermenéutica, de modo alguno significa Ia utilización
de un sistema de responsabüdad. objetiva, sino por el contrario,las lesiones graves
a la integridad física o mental del agraviado deben ser, cuando menos, previstas
como resultado posible.
(721) GARcfA CAVERo, 2000, p. 137.

Deretho Fenal. Parte Espedal 53X
d.2. Cuando el agraviado tnuere durante el secuestro o o consecuencia de

dicho acto (última parte del artículo 152).La agravante se presenta cuando
el agraviado muere durante el acto mismo del secuestro o a consecuencia de
este, es decir, el que ocurra con posterioridad al recobfar la víctima su liber-
tad ambulatoria, siempre que el fallecimiento sea consecuencia de dicho acto.
Ocurre, por ejemplo, cuando en el momento que se desarrolla el sécuestro de
un empresario, este muere a consecuencia de haber recibido un impacto de
bala mortal durante la balacera que se produjo entre los secuestradores y los
miembros de su seguridad.
La muerte del secuestrado puede producirse a título de dolo o de culpa; es
decir, el agente dolosamente puede provocar la muerte de la víctima, Por ejemPlo,

cuando esta se resista al secuestro o, en su caso, pese a que logran su objetivo de
obtener Ia ventaja perseguida con su conducta, ocasionan la muerte del agraviado
con la finalidad de no ser identifi.cados posteriormente. Asimismo,la muerte de
la víctima puede producirse por un actuar negligente del autor al momento del
secuestro o, en su caso, cuando está al cuidado del rehén, en tanto el obligado hace
entrega de laventaja indebida que se le exige.
Igual que en la hipótesis anterior, el no hacer mención de la previsibilidad dei

resultado letal no significa la utilización de un sistema de responsabilidad ob;etiva,
pues de todas maneras se exige que la muerte del agraviado sea, cuando menos,
prevista como resultado posible por el agente.
Las dos últimas modalidades agravadas del delito de secuestro, también son
sancionadas con la pena de cadena Perpetua.
e. Por losmedios de comisión

' e.1. Se utiliza a menores de edad para cometer el secuestro (inciso 11, artículo
Ll2).Laagravante se configura cuando el agente o agentes utilizan en la comisión
del secuestro a personas menores de 18 años de edad. La participación del menor
incluso hasta puede ser con su voluntad; sin embargo, por eI solo hecho de hacerlo
participar en el hecho punible de secuestro, los agentes serán sancionados por el
áeLto d" secuestro agiavad.o.
e.2. Se utiliza un inirnputable para cometer el secuestrí'(inciso 11, artículo

Li2).Lacircunstancia agravante se presenta cuando el o los agentes, para cometer
el delito de secuestro, utilizan o hacen participar a una pelsona inimputable. Se
considera inimputable, con exclusión de los menores de 18 años, a todas aquellas
personas que por anomaiía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir
532 RAMIRO SALINAs SICCHA
alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad,

no poseen la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto.
f. Porconeursodeagentes
f.T,Elsecuestroescometidopordosomáspersonas(inciso1l,artículo lSZ).La
agravante se configura cuando el secuestro se realiza por el concurso de dos o más
personas que se reúnen ocasionalmente para ello. No es una agrupación delictiva
cuya característica es su ?ermanencia en el tiempo, sino que aquí la agravante se
configura cuando dos o más personas se juatan en forma ocasional pata reilizar
un secuestro. El concurso de dos o más sujetos que eúge el tipo penal, debe ser
en el hecho mismo en que se produce el secuestro. No antes ni después, y ello solo
puede suceder cuando estamos.ante la coautoría.
Los instigadores o cómplices no sirven para cumplir las exigencias de la agra-

vante. Los primeros no cometen el delito,lo determinan; mientras que los segundos
tampoco cometen el delito, solo colaboran o auxilian a los que realmente realizan
el hecho punible. Los instigadores y cómplices ro tienen el dominio del hecho. En
suma, la agravante se confi.gura cuando dos o más personas participan en calidad
de coautores del delito de secuestroozzl. En consecuencia, no es suficiente una
complicidad simpie, una cooperación necesaria o una instigación para estimar la
agravante, sino que debe tratarse de un caso de coautoría, en donde el dominio del
hecho se encuentre en manos de varios sujetos, en el sentido de una contribución
de funciones y de roles, en virtud de la cual cada uno determina con su aporte la
mayor gravedad del injusto.
Esta circunstancia agravante se fundamenta en la misma imposibilidad de

defensa que experimenta la víctima frente a un hecho de plural participación y
en Ia mayor potencialidad lesiva para el.bien jurídico "libertad ambulatorid', que
importa el ataque de un grupo de personas.
2.2. Bienjurídicoprotegido
El bien jurídico preponderante que se tratá de proteger lo constituye
la libertad personal, entendida en el sentido de libertad ambulatoria o de
locomoción, es decir, la facultad o capacidad de las personas de trasladarse
(722) GARch NAVARRO es de parecer diferente al sostener que"basta que concurran dos o más personas sin
que sea necesario que previamente se haya dado un acuerdo previo pan la comisión del secuestro, no
es necesario ímpuf¿r una coautoría ya que la concunencia de autores es espontánea"(GARCIA NAVARRo,
2002 p.300).
Derecha Fenal, Parte Especial 533
libremente de un lugar a otro como a bien tengan de acuerdo a sus circuns-

tancias existenciales.
En tal sentido, )avier Villa Stei#723), citando a los españoles Agustín |orge
Barreiro y iosé Prats Ganut (quienes comentan el Código Penal español), afirma
que es intensiva la doctrina que admite que el bien tutelado con el tipo penal del
secuestro es la libertad ambulatoria, es decir,la libertad de locomoción, entendida
como la facultad de fijar libremente, por parte de la persona, su situación espacial.
2.3. Surjeto activo
Agente, sujeto activo o autor del delito de secuestro puede ser cualquier per-
sona, el tipo penal no exige alguna condición especial. Incluso puede ser cometido
por un funcionario o servidor público en ejercicio de sus funciones, así como un
representante diplomático ya sea peruano o extranjero.
2.4. Sujeto pasivo
Víctima, agraviado o sujeto pasivo del delito de secuestro puede ser cualquier
persona, incluso un recién nacido o un enfermo mental. Esta es la diferencia con el
delito de coacción, en el sentido que en aquel iücito penal se requiere que el sujeto
pasivo tenga conciencia de su libertad para poder obligarle a reahzar 1o que la ley
no manda o impedirle algo que la ley no prohíbe; mientras que en el secuestro no
se requiere tal conciencia, pudiendo ser sujeto pasivo del delito cualquier persona
que tenga o no conciencia de Ia libertad. Esta es la interpretación de la Suprema
Corte cuando por la Ejecutoria Suprema del 10 de abril de 1997 , expresa q'oei "en
el delito de secuestro agravado por la calidad del sujeto pasivo (un'menor de edad'
que fio tenga la capacidad física locomotriz ni psíquica Para autodétermínarse),.
el injusto culpable se configura porque el agente priya a su victima dd derecho de
rnantenerse bajo la órbita, el control y cuidado de quienes tienen el debei y poder de '
tenencia respecto a é1, como libre ejercicio de las potestadu que se producen dentro
de los vínculos de familia,lo cual no implica que los padres del menor sean sujetos
p asibles del delit o"Q24
En esa línea, no puede aceptarse la posición adoptada por Bramont-Arias

y García Cantízanoozt), quienes enseñan que "sujeto pasivo puede ser cualquiera,
(723) V|LLA 5TEIN, '1998a, p. 1 13,
(724) Exp. N" 5631-96-Ucayali, en Norm as Legales,F.270, noviembre 1998, p, A- 15.
1725) BRAMoNT-AR|A5 ToRRES/GARCh CA¡mzANo, 1997 , p.186.

t'-
534 RAMIBO SALINAS s¡CCHA
inclusive un menor de edad, siempre que tenga la capacidad suficiente para tomar
decisiones sobre sus desplazamientos, del mismo modo, también los enfermos
mentales'l Esta misma postura sostenía Roy Freyre(726), cuando al comentar el tipo
básico del artículo 223 delCódigo Penal derogado, aflrmaba que no hay inconve-
niente para incluir como agraviado al menor, en cuanto tenga capacidad para tomar
decisiones sobre sus desplazamientos; iguai tratándose de enfe¡mos mentales.
La calidad o cualidad del sujeto pasivo, en ciertos supuestos delictivos, sirve

como agravante del delito de secuestro, tales como funcionario o servidor público;
menor de edad, anciano, empresario, etc.
De ia propia redacción del üpti penal que recoge el supuesto básico del injusto
penal denominado secuestro y sus agravantes fluye que se trata de un delito neta-
mente doloso. El agente actúa con conocimiento y voluntad de privar o rebtringir
la libertad ambulatoria de su víctima, esto es, afectar su libertad.
Como precedente jurisprudencial importante, respecto del elemento subje-

tivo del delito de secuestro, cabe citar Ia Ejecutoria Suprema del 16 de septiembre
de 1998, en la cual se sosüene "que, el fundamento de la punibilidad del delito de
secuestro está en el menoscabo de lalibertad corporal, siendo esencial la concurrenciq
del elemento subjetfuo, esto que el a§enfe se haya conducido con la intención es-
es,
pecífca de tomar a la víctima y afectar su libertad personal privándola de la misma,

privación que, adem.ás, debe re7resentsr verdaderamente un ataque a sulibertad; que
en el caso de autos, sibienlaúctimafuetrasladadapor el agentehastaunacabañqa
fin depracticar cofl esta el acto sexual en contra de su yoluntqd, llevándola de regreso
hasta su domicilio una yez coltsumado el hecho debe tenerse en cuenta que este fue el
medio elegido para. eyitar ser descubierto y crear una situqción de mayor indefensión
de la víctima, sustrayéndola de un lugar en que probablemente hubiae podido ser
auxiliadl, consecuentemente, el propósito dela conducta criminal ataba enfunción
al delito de violación sexual y no así al de secuestro, por lo que no concuffen los ele-
mentos configurativos de este tipo penal\7n).
Además, cuando concurre alguna de las circunstancias agravantes ya anali-

zadas, el agente debe conocer también las especiales circunstancias que calif.can su
conilucta. Por ejemplo, de concurrir la agravaíte prevista en el inciso 2, artículo 152
(726) RoYFREYnE, 1975,P.264.
17271 R.N. No 2567-98, en ROJASVARGAS, 1999, p.347.

ü er echa P en al. Parte EsP edal 535
del Código Penal, el agente deberá tener pleno conocimiento de que el agraviado
no sufre álgonu enfermedad mental; cuando concurra Ia circunstancia calificante
del inciso 4, artículo 152, elagente debe conocer que el agraviado es ur empresario
sobresaliente, etc.
4. ANTI.IURIDICIDAD
No hay ilconveniente en aceptar que en determinado hecho típico d9 se--

cuestro concurra alguna de las causas de justificación previstas en el artículo 20
del Código Penal.
Como ejemplo de la concurrencia de l¡na causa de justificación tenemos
la Ejecutoria Suprema del 9 de junio de 200402s), en la cual; en forma atin4da y
coherente, se sostiene: "que el delito de secuestro se configura cuando el agente
prita
a una persona, sin derecho, de la facultad de movílizarse de un lugar a otro, con
indepeidencia de que sele deie cierto espacio físiio para su desplazamiento 7 cuyos
la yíctima io puede traspasar, desde este punto de vista lo importante no es
tímiies
la capacidad física dá moyerse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidír el lugar
doná, quieri o no quiere estar ylo más importante de esta disquisición, es que en el
atudidi tipo penal se usa la expresión 'sin derecho priva a la víctima de su libertad',
pero estapriiqción de la libertad tiene una consecuencia, perseguida por el agente, a
u"fin *id¡oto, siendo laprivación delalibertad sola ui modo facilitador. Segundo.-
qie en el presente ,oro, lo, procesados en su condición de integrantes de las rondas
,ampesinis de los centros poblados de Fueblo Libre y Santa Rosa, iurisdicción de la
proiincia de Moyabamba, en el departamento de San Martín, teniendo conocimiento
^de
quelos pruuntos agraviados [...] aceptaron [...], serlos autores delos delitos
derobo,
vioiación-sexual y alesinato que se habrían cometido en sus territorios, decidieron

sancionarlos de acuerdo con sus.costumbres nndenándolos, a'cadena ronderil',
esto
es, pasarlos de una ronda a otro a efectos de que sean reconocidos

por sushabitantes
y'ro.-
idemás presten trabajo gratuito a favor de las respectivas comunidades- Terie-
reviste el carácter doloso
eue ei tal sentido, la conducta de los procesados no
que riquiere el típo penal de secuestro, dado que su actuar se encuentra normado
y
írgutoáo po, el artículo l¿g de la Constitución Política del Perú que a la letra dice:
lis nonias Campesinas pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su
AñU*o territoriai conformidad con el derecho consuetudinario..l, no habiéndose
d.e
advertido con ello ningdm ejercicio abusiyo del cargo ya que, por el contrario todos los
(72g1 R.N. N. 975{+San MartÍn-Sala Penal Transitoria presidida por e[ vocal supremo titular, Robinson
GonzalesCamPos. .
536 RAMIRo sALII.¡AS SICCHA
denunciados actuaron conforme a sus ancestrales

costumbres. Cuarto.- Que el inciso
8, del artículo 20 del Código Perual señala que está exento de responsabilidad penal
'el que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en eI ejercicio
legítimo de un derecho, oficio o cargo', por lo que, si los procesados en su condición
de ronderos, momentáneamente aprehendieron a los presuntos agraviados, sin em-
bargo, su accionar es legítimo, por cuanto se encuentra enmarcado en el artículo 149
de nuestra carta magna. Quinto.- Que alhaber concurrido la causa de justificación
actuar por disposición delaley' en el presente proceso; en consecuettcia, sí bienla
'el
acción es típica, sin embargo no es antijurídica, por ende, tampoco culpable, resultando
de aplicació n el ar tí cul o 28 Consideraciones
4 del C ó digo de P r o ce dimi ento s P en ales".
por las cuales declararon haber nulidad en la sentencia recurrida que condenó a
los procesados por el delito de secuestro(72e).
5. EULPAB!IIEAD
Una vez que el operador jurídico determiná que en la conducta típica ana-
ltzada no concurre alguna causa de justif.cación, inmediatamente analizará si el
injusto penal debe ser atribuido al agente. Es decir, deberá analizar si el agente es
imputable y mayor de 18 años de edad, si al momento de actuar sabía o tenía co-
nocimiento de la anüjuridicidad de su actuar y si pudo obrar de manera diferente
a la de exteriorizar la conducta que lesionó el bien jurídico libertad de su víctima.
Es posible la concurrencia del error de prohibición previsto en la última

parte del artículo 14 del Código Penal. En efecto,la Ejecutoria Suprema del23 de
marzo de 2010(730) da cuenta de un caso real y concreto en el cual se aplicó esta
categoría jurídica para confirmar la sentencia condenatoria a dos acusados del
delito de secuestro. Allí se argumenta que: "los hechos declarados probqdos en la
sentencía estriban efl que: (i) los procesados Zacarías López y Marina Gil -inte'
grantes de la ronda campesina de la localidad de la Molina del distrito de Nueva
(729) lgual razonamiento hace la Primera Sala PenalTransitoria de la Corte Suprema, en caso parecido en
oen
la Ejecutoria Suprema del 29 de octubre de 2004, cuando sostiene que e! cwo sub examine /os
encausados miembros delacomunidad campesina de'outodefensa'actuaron respoldodospor un derecho,
pues se encuentro reconocida como una de las funciones de los tomités de autodefensa' la posibilidad
de detener perconas [...], apreciándose que los agraviados fueÍon puestos a disposición de la autorldad
policiol, puu estos habíon efectuado disparos y construido uno chozo en Tungasuca, distrito de Túpac'
Amaru,loquemotivó a sudetención, puesloscomuneroscrEeron queibon otomor posesiónde sus tierras,
por tanto la conducta resulta ser típico, pero no ontijurídica por concurrir una causa de uclusión de lo
antijuridicidad que convierte el hecho tlpica, en un acto totalmente lícito y oprobado por el ordenamiento
jurídico* , en CtsnLLo ALVA" 2006c, p, 48.
(730) R.N. No 241G2009-5an Martín. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.

Cajamarca- siendo las diez de la mañana del día veinte de marzo de dos mil siete
ing'esaron de forma violenta al taller de mecánica de propiedad del agraviado...,
procediendo a reducir e inmovilizar a la víctima y trasladarla en contra de su
voluntad a la base ronderil; (ii) que, estando en dicho local, recién fue.informado
que en su contra existia una denuncia por una deuda... para posteriormente los
encausados disponer que el agraviado ingrese a un recinto que se utilizaba como
calabozo, no sin antes ser atnenazado con ser linchado en horas de la noche y ser
traslado en cadena ronderil; (iii) que, luego de haber transcurrido más de cuatro
horas de encierro, logró huir e interpuso la denuncia respectiva, siendo detenido
nueyamente con la finalidad de obligarle a que se desista de la denuncia... que,
respecto del,delito de secuestro, se adyierte de los hechos declarados probados; el
agrciviado fue privado de su libertad al margen de la aceptabilidad del Derecho
consuetudinario -no medió un sistema razonable de impartición de justicia ron-
deril ante la ausencía de las mínimas formas de enjuiciamiento (senaladamente
del derecho.de defensa) ni concreción de una norma consuetudinaria que regule el
conflicto en cuestión-, por lo que no es de recibo en este caso el ejercicio del fuero
especial comunal-ronderil; que lq absoluta arbitrariedad del poder fáctico que se
usó impide reconocer tal práctica como la materialización de un derecho funda-
mental colectívo y afirmar que su proyección sobre el sujeto pasivo fue compatible
'que
con el respeto a sus derechos fundamentales más esenciales. . . los hechos han
sido tipificados -y la condena así lo ha dispuesto- como delito de secuestro. . ., ilícito
que no sería aplicable si se hubiese privado de la libertad al agraviado coma coflse-
cuencia del ejercicio legítimo dela función jurisdiccional; empero, como ese punto
de partida ha sido rechazado, solo cabe entender, que medió un claro supuesto de
error de prohibición por diversidad cultural, pues se actuó en la creencia errónea
que se estaba autorizado para realizar tal privación de libertad: alcance de la norma
permisiva -artículo catorce in fine del Código Penal-; que tal error, sin embargo,
no fue invencible, pues gstaba a su alcance,lo que es relevante por el modo coffio se
actuó, el conocimiento de las disposiciones penales en conJlicto; que siendo así, la
pena a imponer debe ser atenuada par debajo del minimo legal".
6. eoNsuMAeróN
El delito en análisis dogmático ílr*rrusu estado de perfeccionamiento o

consumación desde que el sujeto pasivo queda privado de su libertad ambulatoria,
Desde aquel momento, comienza o se inicia el estado consumativo que solo concluye
cuando, por voluntad del agente o por causas extrañas, se pone fin a la privación
de libertad del sujeto pasivo de la conducta ilícita.
538 RAMIRO SALINA5-SICCHA
Los tratadistas peruanos coinciden en este aspecto. Roy Freyre(73l) i¡dica que
el delito alcanza la etapa de la consumación en el momento en que el agraüado
queda privado de su libertad de movilizarse en el espacio; se trata de un delito
permanente en el que la acüvidad delictiva continúa proyectándose en el tiempo
mientras dura el estado de secuestro. Bramont-Arias y García Cantizano(732) señalan
que el delito se consuma cuando el sujeto pasivo queda privado de su iibertad para
movilizarse. "Se trata de un delito permanente, puesto que la conducta delictiva
continúa mientras dura la privación de la libertad", de tal modo que es posible
la intervención de partícipes aun después del inicio de la ejecución del delito. Y
finalmente, Villa Stein(7'3) sostiene que se consuma el delito en el momento en que
se priva de la libertad ambulatoria a ia víctima, siendo permanente en tanto no se
libere al sujeto pasivo.
Pareciera que se trata de un delito instantáneo, sin embargo, en la doctrina

es lugar común considerarlo como un ejempio representativo de los delitos per-
manentes.Incluso nuestro máximo Tribunal en Sala P1ena, al referirse alos delitos
de naturaleza permanente, se ha pronunciado en tal sentidq al acordar la siguiente
jurisprudencia vinculante: "El delito de usurpación es de realización i¡stantánea,
siendo suficiente para su consumación el despojo de la posesión o la afectación de
un derecho rea]l'.
En efecto, en la ponencia que sustentó Ia aprobación de ia citada jurispru-

dencia, presentada por el señor vocal supremo de la Sala Penal Permanente, Hugo
Sivina Hurtado, se sostiene: "Los delitos permanentes, por el contrario, son aquellos
que se caracteraa¡tpor prolongarse en el tiempo el momento consumativo, como
ocurrg por ejemplg con el delito de secuestro previsto en el artículo 152 del Código
Penal, en el que se mantiene en el tiempo la situación antijurídica ( privación de Ia
libertad) creadapor el agente. Sin embargo, como 1o han precisado en Alemania,
Jeschech y en España, Mir Puig,la característica fundamental del delito perma-
nente y que permite diferenciarlo de otras creaciones de situaciones ilícitas que se
mantienen en el tiempo,.pero gue no se comprenden en dicha categoría, es que
el mantenimiento del estado antijurldico de ciertá duración creado por la acción
punible, depende de la voluntad del autor, implicando que dicho mantenimiento
(731) RoYFREYRE 1975,p.269.
v32) BMMoNT-AR|A5 ToRREslGARch CA¡mzANo, 1 997, p. ',l 88.
(733) VTLLASTETN,'1998a,p.120.
Derecho Penal. Parte EsPecial 539
sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se
abandona la situación antij urídica"(73a).

De tal modo, es Iugar común sostener que el injusto penal de secuestro es
un delito permanente, puesto que la conducta reprochable penalmente permanece
por el tiempo en que dure la privación o restricción de la libertad. EI agente tiene
el dominio directo de la permanencia. Esto es, dependerá del autor Poner fin a la
privación de la libertad de la Persona secuestrada o, en su caso, continuar con la
permanencia. Para efectos de la prescripción de la acción penal, este aspecto resulta
áe ftascendencia, pues el cómputo para esta coruetá recién desde el día en que el
agraviado recobró su iibertad-(735)'
En el proceso seguido pontra el ex presidente Fujimori Fujimori, la Corte
Suprema, en la Ejecutoria del 30 de diciembre de 2009, ha precisado qae:'bl secues-
tri es un delito permanente, cuyo plazo de prescripcíón, a tenor de lo dispuesto en el
inciso cuarto del artícttlo ochenta y dos del Código Penal, empieza desde el momento
qr.re cesó la permanencia, en eI caso de autos, desde el seis de abril de mil novecientos
l¡.ot,enta y dos (secuestro Ce Gorriti) y' cinco de a.gosto de mil novecientos noventa y
ci.r:s (secttestrc de Dyer Amltudia)"(716\.
?" TEI§TATIVAYACTOSFREFAffiATORIOS
Existe tentativa cuando el autor ínicia la ejecución d.i d.lito por hechos
i:.:rtefiores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían de
producir el resultado, y sin embargo, este no se produce por causas independientes
ir Ia voluntad del agenie. En ta1 sentido, el secuestro, por tratarse de un delito de
l*sión y de resultado, es posible que se quede en realización imperfecta, esto es, en
ei grado de tentativa. Ello ocürrirá, Por eiemPlo, cuando después de desarrollar los
actos tendientes.a lógrar el secuestro, los delincuentes no logran su objetivo por la
tenaz resistencia que opuso el agraviado ylos efectivos de su seguridad personal.
El agente debe haber dad.o inicio con actos ejecutivos objetivos a la comisión
del delito de secuestro que decidió cometer. Antes que aparczcan objetivamente
tales actos estaremos ante lo que se denomina actos preparatorios de un delito de
secuestro,los mismos que, por regla general, son atípicos e irrelevantes penalmente,
(734) En Wstos, Lima,29 de diciembre de 1999, p' 8'
(735) lnciso 4 artículo 82 del Código Penal.
1736) Exp. N" AV. 19-2001, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 7 de abril de 2009,
confirmada por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en el R.N. N' 19-01-2009 A.V'
Lima.
540 RAMTRO SALINA5 sI(€HA
salvo que por sí solos constituyan un delito independiente. En tal sentido se ha

pronunciado la Sala Penal de la Corte Suprerna por Ejecutoria Suprema del 18 de
mayo de 1994, que resolvió absolver al procesado de la acusación fiscal del delito
de tentativa de secuestro, sosteniend o: "Que, en el caso de *utos se imPuta a Rudy
Andrés Albarracín Barreto haber confeccionado los planos y croquis que determina-
bsnla trayectoria a seguir por el agraúado Paolo SachiYurato, queluego sería objeto
de la privación de su libertad personal empero tal comisión delictiva no se Perpetró
quedando entonces la actitud del procesado Albarracín Barreto como un acto carente
áe suficiencia para yiolentar un bien jurídico tutelado por la ley, en vista ile no darse
el presupuesto inequíuoco de dar inicio en la comisión del hecho punible; por tanto,
dibe ,ncuadrarse tal situación como acto preparetorio que se encuentra en la fase
externa del delito, pero que no es Parte de é1, siendo quepor sí solo es íncapaz de indi-
car Ia voluntad d|lhecho de continuar y acabar su intento delictuoso; si esto es así,la
imputación recaída no tiene el sustento necesario parala imposición de unapena"?3z) '
8. D¡FEREN(¡A ENTRE EL DELITO OT CONEEiéN Y 5ECUE5TRO
Aun cuando diferencia entre ambos delitos es evidente de sus propias

1a
definiciones, en la práctica es naturai que encontremos situaciones donde resulta
complicado diferenciar un delito del otro. No obstante,la Ejecutoria Suprema del
28 de enero de 2005(73s) sirve para enfatizar la diferencia que existe entres los citados
hechos pgnibies. En efecto, allí se argUmenta que: "el delito de secuestro, prevísto y
sancionido por el artículo Penal, atenta contralalibertad ambulatoria
152 del Código
de las perslnas, es decir, presuponé fu contra la voluntad del sujeto pasivo, identifi-
cándoie diversos medios comisivos, no determinados por la ley, ¡tero que, desde una
perspectiva qiminalísticq son por lo general la violencia, la amenaza y el engaño, y
i.uyi perfit mas nítida se da enlos casos de encierro o, internamiyn o (
del
letención
' s"¡eto pásivo, mediontelos cuales priva al sujeto pasivo delafacultad detrashdarse
se
liúremente de unlugar a otro; ahorabien, álos efectos de aoncretar conrigurosidod

la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo de iniusto del citado_
delito de secuestro, quelleva consigo una grafl Penalidad" es de estimar asumiendo el
factor excluyente qie informa principio de insignificancia que están excluidas del
el
'
ámbito tipiLo de ücha figura penal privaciones de la libertad ambulatoria de escasa
reley anciq a partir preciiamente de la dimensión temporal de la detención, las
cuales,
en todo coso tipifcan el delito de coacción, en tanto en cuanto -cotno anota un sector
(737) '1999,p.184.
Exp. N'1'11-94-Uma, en PP,ADo SALDARRIAGA,
(738) Exp. No 2966200zFArequipa, en PÉBEZ ARRoYo, 2006, p. 943.

Derecha Penal. Parte Espetial 54X
de la doctrina, en especial Mufioz Conde- no se trate de una privación de libertad

como finalidad en sí misma o como medio para exigir.un rescate o lograr.unafinalidad
ilegal, casos en los cuales tal hecho siempre constitlliyfi secuestro (Derecho penal. Parte
especial, 13" ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 160 y 167); que, en el presente
caso, no se da este supuesto, todavez que se detuys al agravíado ejerciendo víolencia
contra é1, y se Ie llevó ínmediatamente a la comisaría en cuya sede se hizo mención a
una supuesta conducta delictiva en que aquelhabría incurrido al dístribuír yolantes
injuriosos contra el alcalde; no se trató pues de unq py¡yación de libertad ambulatoria
como finalidad en sí misma ni como medio para lograr una
finalidad ilegal concreta,
en tanto que enseguída, sin tardanza, se condujo y se puso al agraviado a disposición
de la autoridad policial para que ésta actúe conforme a sLts atribuciones, lo que cotno,
ya se anotó, en todo caso tipifcaría el delito de coacción".
9" PEN¡AIIDAD
Del tipo penal fluye que al agente que comete el delito de secuestro, dentro
de los parámetros del tipo básico,'será merecedor a pena privativa de libertad no
menor de 20 ni mayor de 30 años.
En caso de presentarse alguna de las agravantes previstas en los 13 primeros

incisos, así como los supuestos del parágrafo tercero del artículo 152, elagente será
merecedor a pena privativa de libertad no menor de 30 años.
segun la LeyN" 28760 primero, yahora por el Decreto Legislativo No 9g2,

si a consecuencia del secuestro se causa una lesión grave, ya sea física o mental
en el agraviado o este muere durante o a consecuencia del secuestro, el agente
será merecedor de cadena perpetua. Igual pena se impondrá cuando el agraviado
del secuestro sea un menor de edad, una persona mayor de setenta años o un
discapacitado.
10. LAPENADECADENAPERPETUA
Aparte de elevar desmesuradamente Ia pena privativa de libertad temporal

para el delito de secuestro y sus agravantes, se han ampliado }os supuestos delictivos
que merecen pena de cadena perpetua. En efectq por la modifrcación introducida
por la Ley N" 287 60, de junio de2006, ei últir¡6 p¡rafo del arrículo 152 del código
Penal previó que "1a pena será de cadena perpetua cuando el agraviado es menor de
edad, mayor de sesenta y cinco años o discapacitado, así como cuando Ia víctima
resulte con daños en el cuerpo o en su salud fisica o mental, o muera durante el
secuestro o a consecuencia de dicho actdi Actualmente, por üsposición delDecreto
542 RAMIRo SALINAS SI(CHA
Legislativo N" 982, de julio de2007 ,se han ampiiado aún más los supuestos. De esa
forma, ahora se prevé que la "pena será de cadena perpetua cuando: 1. El agraviado
es menor de edad o mayor de setenta años; 2. El agraviado sufre discapacidad y el
agente se aprovecha de esta circunstanciay 3. Si se causa lesiones graves o rnuerte
al agraviado durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto".
Al üsponer más posibilidades para imponer Ia pena de cadena perpetua,

lo único que se evidencia en la conducta del legislador -autor de la ley y luego del
citado Decreto Legislativo- en su desesperación por hacer frente a la demanda so-
cial, es su escaso conocimiento de las elementales teorías del Derecho penal actual
respecto a la pena y su función preventiva, protectora y resocializadora, recogida
en el artículo D(, Título Preliminar del Cóügo Penai. Y mucho menos al parecer
toma en cuenta el numeral 22, artícrlJô 139 de la Constitución Política del Estado,
que establece en forma contundente: "el principio de que el régimen penitenciario
tiene por o§eto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad I Soslayando que, tal como el Tribunal Constitucional(73e) lo ha establecido,
en nuestro ordenamiento jurídico penal se ha constitucionalizado la denominada
teoría de la función de prevención especialpositiva, en armonía con el artículo 10.3
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que prescribe: "El régimen
penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finaiidad esencial será la reforma y
la readaptación social de los penados'l Principio constitucional que comporta, "un
mandato de actuación dirigido atodos los poderes públicos comprometidos con la
ejecución de la pena y, singularmente, al legislador, ya sea al momento de regular
Ias condiciones, cómo se ejecutarán las penas o, por lo que ahora importa rescatar,
al establecer eI quantum de ellas y que los jueces pueden aplicar para sancionar la
comisión de determinados delitos" (Fundamento N' 180 de la sentencia del TC
10-2002). Estos conceptos, el Supremo Tribunal Constitucional los ha reiterado
en el Fundamento N" 26 dela sentencia del2l'de julio de 2005(7a0), al establecer
que las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozaflde protección
constitucional directa, en tanto y en cuanto, [...] sus objetivos resultan acordes con
el principio-derecho de dignidad
Incluso el maximo intérprete de la Constitución, en forma atinada, señaló en
los fundamentos 182 y 183 de la sentencia recaída en el E¡p. N" 010-2002-AI/TC,
que de las exigencias de "reeducacióri', "rehabilitación'y teincorporación" como
(73e) Fundamento 179 de la Resolución del Tribunal Constitucional, 3 de enero de 2003; Exp. No 0l G,2002-
Al,[C-Lima.
(l¿t0) Exp. NoOl*2005-Plñ'C
Dere cho Fen al, Parte Espedal 543
fines del régimen penitenciario se deriva la obligación del legislador de prever una
fecha de culminación de la pena, de manera tai que permita que el penado pueda
reíncorporarse a la vida comunitaria. Si bien el legislador cuenta con una amplia
Iibertad para configurar los alcances de la pena, sin embargo, tal libertad tiene un
límite de orden temporal directamente relacionado con la exigencia constitucional
de que el penado se reincorpore a la sociedad. La denominada 'tadena perpetua" es
intemporai; es decir, no está sujeta a límites en el tiempo, pues si tiene un comienzo,
carece de un final y, en esa medida, niega la posibilidad de que el penado en algún
momento pueda reincorporarse a la sociedad.
En consecuencia, a juicio del Tribunal Constitucionri(zet), el estabiecimiento
de la pena de cadena perpetua no solo resiente al principio constitucional, pre-
visto en el inciso 22, arttculo 139 de la Constitución, sino también es contraria
a los principios de dignidad de ia persona y de libertad. Es contraria al principio
de iibertad, ya que si bien la imposición de una pena determinada constituye una
medida que restringe la libertad personal del condenado, es claro que, en ningun
caso, la restricción de los derechos fundamentales puede culminar con la anulación
de esa libertad, pues no solamente el legislador está obligado a respetar su contenido
esencial, sino, además, constituye uno de los principios sobre los cuales se levanta el
Estado constitucional de derecho. Asimismo, el Tribunal Constitucional considera
que detrás de las exigencias de "reeducación, rehabilitación y reincorporación'
como fines del régimen penitenciariq también se encuentra necesariamente una
concreción del principio de dignidad de la persona (artículo I de la Constitución)
¡ por tanto, este constituye un límite para el legislador penal. Dicho principio, en
su versión negaüva, impide que los seres humanos puedan ser tratados como cosas
o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposición de
determinadas medidas, pues cada uno, incluso los delincuentes, deben considerarse
como un fin en sí mismo,.por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral
dotada de autonomía. En el ámbito penitenciario, 1a proyección del principio de dig-
nidad comportala obligación estatal de realizar las medidas adecuadas ynecesarias
para que el infractor de determinadosbienes jurídico-penales pueda reincorporarse
a la vida comunitaria, y q'üe ello se realice con respeto a su autonomía individual.
Sin embargo, y aunque no se exprese, detrás de medidas punitivas de naturaleza
drásüca como la cadena perpetua subyace una cosificación delpenado, pues este
termina considerado como un objeto de la política criminal del Estado, sobre él
cual -porque nunca tendrá la oportunidad de ser reincorpolado-, tampoco habrá
1741j Vide fundamentos 184, 185, 186, 187, i 88 de la Resolución delTC, 3 de enero de 2003, Expediente No
0i 0-2002-AI/TC-Lima.
Egs RAMIRO SALINAS SICC$TA
la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su rehabilitación. El carácter

rehabilitador de la pena tiene la función de formar al interno en el uso responsable
de su libertad. No la de imponerle una determinada cosmovisión del mundo ni un
conjunto de valores que, a lo mejor, puede no compartir. Pero, en cualquier caso,
nunca le puede ser negada la esperanza de poderse insertar en la vida comunitaria.
Y es que al lado del elemento retributivo, ínsito a toda pena, siempre debe encon-
trarse latente la esperanza de que el penado algun día pueda recobrar su libertad. El
internamiento en un centro carcelario de por vida, sin que Ia pena tenga un límite
temporal, aniquila tal posibilidad. La cadena perpetua también anula ai penado
como ser humano, pues lo condena a transcurri¡ su vida internado en un estable-
cimiento penal, sin posibiJidad de poder alcanzar su proyecto de vida tuazado con
respeto los derechos yvalores ajenos. Lo convierte en un objeto,, en una cosa, cuyo
a
desechamiento se hace en vida. La cadena perpetu4 en sí misma considerada, es
repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado constitucional de derecho
no encuentra justificación para aplicarla.
Sin embargo, y pese a tener conceptos claros y contundentes en contra de
la pena de cadena perpetua, el supremo intérprete de la Constitución no tuvo la
valentía suficiente para declararla inconstitucionaltz¿z). Tal actitud ha generado que
el legislador, en lugar de ir restringiendo los supuestos delictivos que merezcan tal
pena, venga ampliando los supuestos en los cuales se impone la pena de cadena
perpetua con la f,nalidad explicable de solo satisfacer una demanda social ante la
arremetida de los secuestradores. En efecto, en la exposición de motivos de uno de
los proyectos que dio origen a la Ley N' 28760, se sostiene que 'tesde hace algún
(742) En efecto, en el Fundamento N" 190 de Ia Resolución del 3 de enero de 2003, Exp. N" 010-2002-Al/
TC-Lima, se estableció que elTribunal Constitucional no considera que la inconstitucionalidad de la
cadena perpetua lo autorice a declarar la invalidez de la disposición que la autoriz4 pues ciertamente
tal incompatibilidad podría perfectamente remediarse si es que el legislador introdujese una serie de
_ medidas que permitan que la cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminación. Por ello,
solo se limitó a exhortar al Congreso de la Reprlblica para quq dentro de un plazo razonable, establezca
Iímites para Ia revisión de la cadena perpetua. A nfz de la sentencia exhortativa, el Congreso de la
Repriblica promulgó el Decreto Legislativo N. 921 de enero'rjel año de 2003, donde se estableció que
la pena de cadena perpetua seni revisada, de oficio o a petición de parte por el órgano jurisdiccional
que la impuso, cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de libertad pudiendo el
Juez, luego del procedimiento establecido en el artfculo 59-A del Código de Ejecución Penal, mantener
-" lacondenaodecHrarlacumplidaordenandolaexcarcelacióndelbeneficiado.Tambiénseestableció
que si el Juez decide por mantener la pena impuesta, después de transcurrido un año, se realizará una
nuéúa revisión. Én concretq actualmente, en nuestra patria, la denominada pena de cadena perpetua
no es propiamente tal pues tiene uh plazo determinado en el cual el Juez la revisaná y si llega a la
conclusión que en el condenado ha tenido efectos positivos el tratamiento penitenciario impuestq
podrá declararla cumplida disponiendo la excarcelación inmediata delcondenado. '
I
Deyecho Penol, Parte Especial 545
tiempo la comisión de este delito ha registrado un crecimiento vertiginoso. Tanto los

datos policiales como la información periodística dan cuenta Ce numerosos casos
de secuestro y extorsión a personas de altos y bajos recursos económicos, tomando
como rehenes a personas de toda edad, desde niños hasta ancianos. Sihración esta
que genera en 1a comunidad un clima de inseguridad y que el Estado, en su.rol
protector, no puede permitir, debiendo recurrir aLa ultima ratio para corregir este
grave fenómeno criminaf'(743). De esa forma, el legislador recurre al Derecho Penal
para frenar la ola creciente de secuestros, no obstante, bien sabemos que las penas
altas no disuaden a nadie y menos a los secuestradores.
11. IMPONER CADEI\üA PERPETUA ORIGINA UN ABSI'RDO JURíEIEO
Se dispone arbitrariamente de la pena de cadena perpetua al autor, si como

consecuencia del secuestro, o durante tal acto, la víctima fallece o sufre lesiones
graves en su integridad física o mental. Es decir, la muerte o las lesiones graves sobre
la víctima deben ser originadas como consecuencia del suceso de secuestro. No
deben ser preconcebidas ni pianifrcadas por el agente. Esta forma de legislar resulta
arbitraria, pues se dispone la pena de cadena perpetua a los agentes por conductas
culposas que originan un resultado dañoso.
Si por el contrario, en un caso concreto, se llega a determinar que desde el

inicio el agente actuó sabiendo y queriendo la muerte o lesionar en forma grave a
la víctima, no estaremos ante la agravante, sino ante un concurso real de delitos,
esto es, se configurará el delito de asesinato o lesiones graves y el delito de secuestro
básico. Originando que al momento de imponer la pena al autor o autores se le
aplicará la pena que resulte de la sumatoria de las penas privativas de libertad que
frje eljuezpara cada uno de los delitos, hasta un miáximo del doble de la pena del
delito más grave, pero nunca más de 35 años, segun la regla prevista en el numeral
50 del Código Penal, modificado por Ley N" 28730, del te de mayo de ZOOIí. De
ese modo, se impondrá cadena perpetua al agente si, pudiendo prever el resultado,
ocasiona la muerte de la víctima o ie produce lesiones graves, en cambio, será me-
recedor de pena privativa de libertad temporal, si el agente planifica y dolosamente
causa la muerte de su víctima o le ocasiona lesiones grayes después de obtener su
objetivo mediante el secuestro.
(743) Pfoyecto de Ley No 14585/2005, presentado por el congresista Antero Flores-Aráo¿ Proyecto
que propuso que a los sentenciados por el delito de extorsión no les son aplicables los beneficios
penitenciarios.
546 RAMTR0 Snu¡les Srcct!A
El mensaje de tal forma de legislar es aterrador para los ciudadanos de a pie,

alos cuales estrán dirigidaslasnormaspenalesparamotivarlos ano cometer delitos.
Absurdo jurídico que esperemos se corrija en el futuro inmediato. En efecto, si el
agente no ha planificado ni pensado causar la muerte o lesionar de modo graye a
su yíctima, queriendo solo obtener un provecho indebido por medio del secuestro,
no obstante coyuntural u ocasionalmente los causa (ya sea con dolo o culpa), será
merecedor de cadena perpetua; en cambio, si el agente ha ideado, planificado y, por
tanto, quiere primero conseguir unbeneficio indebido yluego ocasionarla muerte
o lesionar de modo grave a su víctima (solo con dolo), el autor será merecedor a
una pena no mayor de 35 años.
En suma, el mensaje absurdo es el siguiente; si no quieres que te sancionen

con cadena peipetua, luego de conseguir el beneficio que buscas con el secuestro,
dolosamente ocasiona la muerte a tu víctima o, en su caso, ocasiónale lesiones
graves. Tal modo de legislar, en lugar de resguardar lavida de las personas, motiva
su aniquilamiento.
Subcapítulo 4
Watade personas
1. EUEST¡éN PREVIA
La problemática de la "trata de personas", o también conocida tradicio-

nalmente como "trata de blancas", es un fenómeno criminal mundial(zaa) que
por sus características lesiona la libertad y, por ende, afecta de manera grave
Ia dignidado4sl delas personas que evenfualmente se convierten envíctimas, a
quienes esta actividad criminal les degrada, humilla y envilece. En resumen, la
persona es tratada como un instrumento o una cosa Para conseguir objetivos,
por lo general, lucrativos.
(744\ Segtin la Organización de las Naciones Unidas, las ganancias de la trata de personas en el mundo
superan los 9,500 míllones de dólares anuales, sítuación que le convierte en una de las tres fr.¡entes
principales de ingresos pan el crimen organizadq luego del tráfico illtito de drogas y tráfico de armas.
Véase exposici(n de motivos de los proyectos de leyes 108/2006CR, 314/200GMP y 513/2O06PE que
.dieron
origen a la Ley N.28950.
(7451 La dignidad es to específiamente humano, de allí derivan y a la vez descansan los derechos
personalísimos en sentido jurfdice.civiL o los derechos humanos en su dimensión constitucional.
Véase Ar-onso At-AMe 2006, p. I 72.
Deredto Penal Forte Especial 547
De modo que el solo hecho de que un ser humano someta a otro a la vil
condición de esclavitud, servidumbre, explotación sexual, prostifución, mendici-
dad, extracción de órganos o tejidos humanos es algo que ofende a la conciencia
humana de cualquier sociedad en este siglo. En estos tiempos que nos ha tocado
vivir no existe razón, argumento técnico, político o ideológico racional que tolere
o permita concesión alguna a esta forma de tratar al ser humano. Con la materia-
lización de cualquiera de las conductas que en conjunto se conocen como trata de
personas, no solo se afecta múltiples bienes jurídicos fundamentales del ser humano
i¡rdMdual en un Estado de Derecho, sino también se afecta a la humanidad entera,
ya que toda sociedad culta, consciente y de pleno sentido humanístico repudia y
rechaza de manera sensible y espontáneatales"conductas,atroces. De modo que es
razonable argumentar que no solo la dignidad del agraviado, sino también la'del
género humano se ve afectada cuando se materializan estas conductas prohibidas.
Por tal razón, en el Congreso de laRepúbJica se presentó un proyecto de Lef7a6)g¡
el cual se proponía que el delito de trata de personas debe ser considerado como
un delito cont¡a la humanidad, y por tanto, debe ser tipíficado junto a los delitos de
genocidio, desaparición forzadadepersonas,torturaydiscriminación. Sin embugo,
la mayoría de parlamentarios fueron de distinto parecer y se limitaron a efectuar la
modificación de Ia formula legislativa del artículo 153 del Código Penal.
En estos tiempos de globalización en que vivimos, de ningún modo puede
ser aceptada la trata de personas. De ahí que Ia mayoría de naciones coinciden en
hacerle frente con el único instrumento racional y civilizado que el hombre ha
creado: el derecho punitivo.
Los agentes involucrados en esta actividad delictiva se caracterizan por desa-

rrollar una red proactiva que mediante la labor de captación, por seducción, engaño,
violencia y arnenazatrasladan a las üctimas a lugares donde usualmente no pueden
ejercer a plenitud su libertad personal Las desarraigan de su lugar de origen y las co-
locan en u¡a situación de wlnerabilidad extrema, a fin dq errylotarlas. De esa forha,
las personas son utilizadas como objetos o medios de producción de diversos bienes y
servicios queno solo atentancontraelejercicio desulibertad, sino queponen enpeligro
su capacidad ffsica y mental, pero sobre todo su condición de seres libres y dignos(7az).
(746) Véase exposición de motivos del Prolecto de Ley N' 183g/2012-CR, ingresado al Congreso de la
República el l9 de diciembre de 2012.
(747) Véase exposición de motivos del Proyecto de Ley No 314/ 2006-Mn presentado al Congreso de Ia
República el 27 de setiembre de 2006, por nuestra fiscal de la Nación, Dra. Flora Adelaida Bollvar
Arteaga. En igual sentido, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley No 51 3/2006-PE ingresado
al Congreso de la República el 21 de octubre de 2006. .
548 RAMIRO SALINAS SÍCCHA
Este fenómeno mundialno es extraño parael Perú: lnvestigaciones efectuadas

en nuestro país sobre trata de personas con fines de explotación sexual han com-
probado que el nuestro es considerado como un país de origen, tránsito y destino
de la trata internacional, con predominio de la trata interna(7€). Asimismo, se ha
verificado que en nuestra patria se realizan diversas modalidades de trata de blan-
cas en diferentes contextos económicos y sociales, 1o cual involucra mecanismos
de captación y coacción que se desarrollan en la informalidad e ilegalidad, iden-
tificándose la explotación doméstica, la mendicidad y Ia explotación sexual como
destinos principales para el caso de niñas, niños y adolescentes.
Ante tal cruda realidad, el Estado Peruano ha ratif,cado la Convención de

las Naciones Unidas contra Ia delincuencia organízada trasnacional, así como el
protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente,
mujeres y niños(7ae). Estas normas de carácter supranacional señalan las directrices
que deben implementar en su normativa interna los países miembros con la finalidad
de combatir la trata de personas desarroilando acciones en el ámbito preventivo,
de 1a tensión y protección a la üctimay sanción a los tratantes.
Pero, ¿en qué consiste eI fenómeno de Ia trata de personas? Para la respuesta
no queda otra opción que recurrir al artículo 3 del Protocolo de Palermo, fumado
en diciembre de 2000, denominado "para prevenir, reprimir y sancionar la trata de
personas, especialmente de mujeres y niños". AIIí se prescribe:
a) Por'trata de personas" se entenderálacaptación, el transporte, el traslado,

la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de
lafuerzau otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso
de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción
de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre otra con fines de explotación. Esa explotación puede
incluir, como mínimo,la explotación de la prostitución ajena u otras formas
de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o ias
(7481 Trota de muieres poro fines sexuales comerciales en el Perú,2005.
(749) La convención fue aprobada por el Congreso de la República por Resolución Legislativa No 27527, el
4 de octubre de 200'l y ratificada por el Poder Ejecutívo por Decreto Supremo N. 088-2001 -RE, el 1 9
de octubre de 2001, al igual que el Protocolo de Palermo para prevenir, reprimir y sancionar la trata
de personas, especialmente mujeres y niños. Aquí result-¿ necesario advertir sin embargq que la "trata
.l948
de personaf estaba prohibida desde con la Declaración Universal de Derechos Humanos, pues
su artículo 4 prescribe que'nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre y que la esclavitud y
la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formasl De ahl que la trata de personas con fines
so<uales ya estaba prevísta como delito en el artículo 182 del Código Penal de 1991.
prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos;
b) El consentimiento dado por la víctima de la trata d.e personas o toda forma

de explotación intencional descrita en el apartado a) del presente artículo
no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios
enunciados en dicho apartado;
c) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la receptación de un

niño con fines cle explotación se considerará "trata de personas'] incluso
cuanclo no se recurra. a ninguno de los medios anunciados en el apartado a)
dei presente artículo;
á) Por "niño" se entenderii a toda persona menor de 18 años.
Esta disposición supranacional reconoce el interés inherente a todapersona,
,i:*r el mero hecho de serlo, a ser tratada como tal y no como un instrumento u ob-
jei.o, arro ser humillada, degradada-, envilecida ycósificada. Este es el interés o bien
jr.ir'ídico merecedor de pr:otección por el Derecho Penaly que en ningún caso debe
r:i-¡irfundirse con un intento de protección de la moralidad ni con una i¡-filtración
i¡rr-u.bierta de ia moral(7s0) en el campo punitirro.
::. TIFO FEN¿I.L
El irecho punible que en el texto original del artículo 153 del Código Penal
,.,'e etiquetaba colr-lo 'tráfico de rnenores o incapaces'l fue objeto de modificación y
;tinpliación por la Ley N" 28950 del 16 de enero de 2007. Por esta ley, no resultaba
irrlropiado ya seguir utilizando el nonten iuris de "tráfico de menores o incapaces".
i-*.go de la modificación y ampliación del artículo 153 del Código Penal, resultaba
.ilnveniente denominar a ios supuestos incorporados al tipo penal como "delito de
il:ata de personas", el mismc que en forma parcial estaba regulado en el derogado
rr;í-ículo 182 del Código Penal. Luego por Le1, N' 30251, publicada en octubre de
2014, eliegisladornacional en artícu-lo único havuelto amodificar el contenido del
iQo penal 153. De ese modo, como consecuencia de la modificación producida, el
c¡rnteni.do del tipo penal es como sigue:
l, El que n'tediante violencio, amenaza u otrus formos de coocción, p¡ivación de to libertod,

fraude, engoño, abuso de poder o de una situación devulñerabilidod, conceiión o recepdón
depagosodecualquierbeneficio,capta,transpoÍto,traslada,acoge, recibeo retiene aotro,
en elterritorio de loRepúblico o pora su salida o entrado delpaís confinudeexplotoción,
es reprimido con pena privativo de libertod no menor de ocho ni mayor de quince años.
(750) cft.AtoNsoÁLAMo,2006,p. 181.

5_5-@- itAM i RO sAt[r,{AS 5!CCiiA
2. Para efectos del inciso Í, los fines de explotación de la trata de personas comprende,
entre otros, lo venta de niños, niñas o adolescentes, la prostitución y cualquier forma de
explotación sexual, la esclovitud o prácticas análogas o la esclavitud, cualquierforma de
explotación laboral, la mendicidad, los trabajos o servicios forzados, la servidumbre, la
extracción o tráfico de órganos o tejidos somáticos o sus componentes humanos, asícomo '
cualquier otra forma análoga de explotoción.
Lo captatión, transporte, ttaslado, acogida, recepción o retención de niño, niño o adoles-
cenfecoh fines de explotación se considero trata de personas incluso cuondo no se recurro
a ninguno de los medios previstos en el inciso I,
El consentimiento dado por la víctima mayor de edad a cualquier forma de explotación

corece de efectos jurídicos cuando el ogente haya recurrido a cualquiera de los médios
enunciados en el inciso 1.
El agente que promueve, favorece, financio o facilita lo comisión del delito de trata de
personas, es reprimído con la misma pena prevista para elautor,,.
3. TIP!(IDAE OtsJET¡VA
Antes de analizar dogmáticamente este tipo penal resulta pertinenté preci-
sar que la modificación efectuada ha tenido como uno de sus objetivos "aclarar el
tipo penal referente a la trata de personas, a fi.n de facilitar su correcta aplicación
por parte de los operadores de justici¿"(zst). si esta última modificación cumple tal
objetivo, solo podrá saberse en el futuro
De Ia lectura del tipo penal que recoge la conducta delictiva rotulada como
'trata de personas']
se evidencia que estamos ante un'delito proceso" por ello, ¡
podemos decir que constituye un delito de naturaleza compleja.
Es un "delito proceso" en el cual interviene un conjunto de eslabones que se

inicia con la identificación, captación y aislamiento de la víctima. puede llegar al
extremo de Ia privación de la libertad con la finalidad de ser incorporada la víctima
a la producción dg bie¡es y servicios contra su voluntad. La primera afectación que
se produce es a laiibertad personal; y la segunda es el sometimiento a un pro..ro d.

explotación de cualquier naturaleza. En tal senüdo, de entrada puede evidenciarse
que el bien jurídico que se afecta primero es la iibertad personal No obstante, es
usual que los comportamientos fines de Ia trata de personas establezcan confusiones
respecto a su delimit*.i¿irosz). Por ello, se debe diférenciar de forma adecuada el
bien jurídico protegido con los comportamientos típicos de la trata de personas de
aquel bienjurídico que se protege con la tipificación de las conductas posteriores. Por
(751) Véase: la exposición de motivos del Proyecto de Ley N'2982 presentado al Congreso de la República
el 22 de noviembre de 201 3.
(752) Proyecto de Ley No 314/2006-MP.

Deretha Penal Porte Especial 551
ejemplo: en el caso de la explotación sexual, el bien jurídico de la acción inicial es

Ia libertad personal, en tanto que de Ia acción posterior es la libertad o indemnidad
sexual o, en el caso de venta de niños con fines de extracción de tejidos u órganos,
el bien jurídico protegido de Ia acción inicial es la libertad personal en tanto que
de la acción posterior es la vida, el cuerpo y la salud de la víctima
En suma, como se verá en detalle, la privación de la libertad de las víctimas

es un medio para la afectación flnal del bien jurídico que reaimente se afecta con
Ia trata de personas: la dignidad de la persona§, toda vez que la víctima es conside-
rada por los agentes como instrumento, mercadería u objeto para conseguir fines
posteriores caracteizados normalmente por el lucro.
En la estructura típica del delito de trata de personas intervienen objetiva-

mente varios elementos que es necesario explicar por separado.
3.1 Verbos rectoresy conductas típicas
En primer término resulta impórtante determinar y explicar los verbos rec-

tores utiüzados en la elaboración del tipo penal. Ellos son el núcleo de cualquiera
de los supuestos delictivos que se puede atribuir al sujeto activo. Si una conducta
cualquiera se ha materializado sin Ia intervención de alguno de los verbos rectores,
que siempre van al inicio de la construcción del tipo penai, aquella no constituye
este delito. Aquí, si no se materializanlos verbos rectores, el delito de trata de per-
sonas no se configura.
Los verbos rectores gue materializan las conductas típicas 1o constituyen:

captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o retener a la víctima en el territorio de
la República o para su salida o entrada al país con fines de explotación de cualquier
natrralezao venta de niños. Veamos en qué consisten cada uno de estos supuestos
de hecho:
Captar. La primera conducta que puede efectuar el agente es la de cap-

tar a la víctima del delito de trata de personas. Esta conducta se con-
figura cuando el agente atrae, conquista, logra, sugestiona o cautiva a
la víctima a fin de que luego, con el uso de los medios típicos en caso
de mayores de edad, sea sometida a trabajos de explotación o venta de
'' niáos. El agente primero atrae a su víctima, casi siempre por medios de
apariencia lícitos, legítimos y sentimentales, luego en segundo lugar,
siguiendo con su designio criminal, por medio de actos fraudulentos
y vedados como la amer,aza, violencia, privación de su libertad, etc. le
somete a los trabajos de explotación,
552 HAMIRO SALINAS SICChIA
b. Transportar. La segunda conducta que puede rcalizat el agente, lo constitu-

ye el transporte de la víctima del delito de trata de personas. Se configura
cuando el agente pone o da el medio en el cual la víctima se traslada de un
lugar a otro, en el cual lógicamente realizaráel trabajo de explotación o ven-
ta de niños. Aquí el agente se limita a proporcionar el medio de transporte
a fin de que ia propia víctima se traslade por su cuenta o por cuenta de un
tercero al lugar donde será o§eto de explotación.
c. Trqsladar. Esta conducta se configUra cuando el agente lleva, acomPaña,

traslada de un lugar a otro a la víctima a fin de que luego, con el uso de los
medios típicos realice trabajos de explotación o venta de niños. Aquí, el
agente aparte de proporcionar el medio de transporte, se traslada junto a la
' víctima al lugar donde esta desarroliará los actos de explotación lógicamen-
te en beneficio de aquel.
d. Acoger. Se verifca cuando el agente ampara, atiende, hospeda o alberga a la

víctima a fin de que luego, con el uso de los medios típicos en caso de ma-
yores de edad, sea sometida a trabajo§ de explotación o venta de ni-ños.
e. Recibir. Otro supuesto que puede realizar el agente es el de recibir a la vícti-

ma del delito. Esta conducta se configura cuando el agente recibe, recepcio-
na, o admite a la üctima a fin de que luego, con el uso de los medios típicos,
sea sometida a trabajos de explotación o venta de niños. Aquí, a diferencia
del supuesto anterior, el agente recibe a la víctima y le obliga a efectuar labo-
res de explotación sexual o de otra naturaleza, pero sin darle necesariamen-
te hospedaje.
f. Retener. Esta conducta apafece cuando el agente retiene, sujet4 secuestra o

priva de su libertad ambulatoria a la víctima a fin de que luego, con el uso
áe los medios típicos en caso de mayores de edad, sea sometida a trabajos
de explotación o venta de niños.
3.2. Lugar de desanollo de las conductas típicas
EI delito de trata de personas presenta tres variantes. Cualquiera de las

conductas pueden efectuarse dentro del territorio nacional (comienza y finaliza el
proceso dentro del territorio del Peru), asl como pueden iniciar o finalizar fuera
del territorio peruano. Aquí se presentan los siguientes supuestos:
El proceso de trata de personas comienza o inicia en el territorio del Perú

y finaluaen territorio de un país extranjero que puede ser tanto un vecino como
t
Derecho Fenal. Parte Especicl 553
un país lejano, o el proceso de trata comienza en territorio de un país extranjero

vecino o no y finali za en el territorio del Perú.
Por ejemplo, el supuesto delictivo aparececuando el agente mediante amenaza
convence o induce a su víctima para que se traslade dentro del territorio nacional
con la finalidad predeterminada de dedicarse a la prostitución, pornografía u otra
forma de explotación sexual. O también se configura cuando el agente mediante
violencia induce u obliga a su víctima a que se ausente o salga del Perú y se traslade
a otro país con Ia finalidad de ejercer la prostitución, pornografía u otra forma de
explotación sexual.
3"3. Medios coactivos tíPicos
Los medios por los cuales el agente puede coaccionar y obligar a su víctima y,
de ese modo,lograr su finalidad, casi siempre de valor económico, son los siguientes;
d, Violencia
La violencia o fuerza física deviene en un instrumento que utiliza o hace

uso el agenteparafacfitar la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o
retención de su víctima. Si en un caso concreto que Ia multifacética realidad pre-
senta, se evidencia que el uso de 1a violencia no tuvo aquella finalidad, sino, por
el contrario, tuvo otra finalidad específica, no aParecerá el supuesto de hecho del
delito de trata de personas.
Solo vale el uso de la violencia cuando ella esté dirigida a anular la eventual
resistencia u oposición que hace el sujeto pasivo o un tercero y, de ese modo, facilitar
la comisión del delito de trata.
Laviolencia puede ser usada por el agente hasta en tres supuestos: paraverlcer
la resistencia de la víctima; para evitar que la víctima resista a la captación, trans-
porte, traslado, acogida, recepción o retención; y, Para vencer cualquier oposicióri
para fugarse del lugar de los hechos'
Un aspecto obvio y no menos importante es que la violencia debe estar diri-

gida contra las personas. Es imposible la figura de trata de personas si la violencia
está simplemente dirigida contra las cosas.
Finalmente, resulta pedagógico indicar que la intensidad de la violencia no

aparece tasada por el legislador. Ei operador jurídico tendrá que apreciarlo en cada
caso concreto y determinar en cuáIha existido violencia suficiente para conseguir
los objetivos propuestos por el agente. Si la violencia ha sido suficientemente intensa
554 RAMIRO SAIINA5 SICCPIA
y ha producido lesiones en Ia víctima, por ejemplo, estaremos ante el delito de trata

de personas, pero agravado.
b. Amenaza
La amenazaconsiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la

vida o integridad física de la víctima, cuya finalidad es intimidarlo y, de ese modo,
no oponga resistencia a la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o
retención. No es necesario que la amenaza sea invencible, sino meramente idónea
o efrcazparulograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La amenaza o promesa
directa de un mal futuro puede lr.acerse por escrito, en forma oral o cualquier acto
que 1o signifi.que. Para determinar si la amenaza ha sido suf,ciente para intimidar
a la víctima, en un caso concreto, será indispensable verificar si la capacidad psi-
cológica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente
enervada. Es difícil dar normas para precisar el poder o la eflciencia de la amenaz4
quedando esta cuestión a criterio deljuzgador.
La amenazatendrá eficacia según las condiciones y circunstancias existen-

ciales del sujeto pasivo. Muc\as veces la edad de Ia víctima, su contexto social o
familiar que le rodea o el lugar donde ocurre la amenaza puede ser decisiva para
valorar Ia intimidación.
La amerraza requiere de las siguientes condiciones: la víctima debe creer
que existe la fi¡me posibilidad de que se haga efectivo el mal con que se amenaza;
el sujeto pasivo debe caer en Ia creencia de que no poniendo resistencia o, mejor
dicho, dando su consentimiento para el transporte, traslado, acogida, recepción o
retención, evitará el perjuicio que se anuncia. EIlo puede ser quimérico, pero 1o
importante es que lavíctima 1o crea.

Un aspecto importante que merece ponerse de relieve Io constituye la cir-
: cunstancia que 1a aneiazadebe estar dirigida a causar daflo a lavida o integridad
física de las personas, ya sea de la propia víctima o de terceros, quedando descartado
otro tipo de males.
'c Privacióndelalihertqd
, Se presenta este medio típico cuando el agente primero secuestra o priva de

sulibertad ambulatoria a su víctima,luego le obliga a realizar conductas tenüentes
a lograr su objetivo. Aquí, la víctima üene la condición de rehén. Esta se presenta
cuando por cualquier medio y en cualquier forma, la üctima se encuentra bajo el
poder del agente, ilegítimamente privada de su libertad personal de locomoción.
Javier Villa Stein(7s3) enseña que la conducta de mantener en calidad de rehén

a una persona, implica violentar la libertad ambulatoria y locomotora del sujeto
pasivo o un tercero e invadir su libre desplazamiento.
d. Elfraude
Es la acción contraria a la verdad y a la rectitud que realiza el agente con la

finalidad de perjudicar a la víctima en su libertad ¡ por ende, en su dignidad de
persona. El fraude puede materializarse por diversas conductas específicas como
astucia, ardid, artificio, embuste, truco, argucia, etc.
La astucia es la simulación de una conducta, situación o cosa, fingiendo o

imitando 1o que no se es, lo que no existe o 1o que se tiene con el objeto de hacer
caer en error a la víctima. El uso de nombre supuesto o el abuso de confianza son
formas en las cuales el agente actúa con astucia.
El ardid es el medio o mecanismo empleado, hábil y mañosamente, para
lograr que una persona caiga en error. ,
El artificio es Ia deformación rnañosa de la verdad con el fin de hacer caer en

error de apreciación a otra persona que observa la materialidad externa y aparente
de una realidad. En el artificio va incluida la idea de engaño, pero también la del
arte puesto en iuego para que el eqgano triunfe, de donde se desprende el aserto que
la simple mentira no constituye eñgaño o artificio, sino cuando esté acompañada
de ciertos otros elementos cue le den credibilidad. Se requiere Io que los franceses
denominan mise in scene.
El truco es la apariencia engañosa, hecha con arte para inducir a error a otra
persona.
El embuste es una menti¡a üsfrazadacon artificio.
Laargucia es un argumento falso presentado conagadezao sutileza cuyo fin

es hacer caer en error a la victima.
e. Elengano
Al engaño se le define como la desfiguración de lo verdadero o real, capaz

de inducir a error a una o varias personas. En otras palabras, Ia expresiót engain
designa la acción o efecto de hacer creer a alguien, con palabras o de cualquier ot¡o
modo, al[o que no es verdad-
(753) VTLLA SrEtN,200l, p. 154.

s56 RAMIRO SALINAS sI€CHA
Sin embargo, para materializarse el fraude y el engaño en el delito de trata

de personas, estos medios tÍpicos deben ser suficientes e idóneos para producir el
error e inducir al sujeto pasivo a fin de que preste su aparente consentimiento en la
captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención con fines de explo-
tación o venta de niños. EI operador jurídico, al momento de calificar la conducta,
deberá verificar si el mecanismo fraudulento utüzado por el agente fue idóneo,
relevante y suficiente para propiciar que su víctima caiga en error. Corresponde
al operador jurídico hacer tal calificación, pues en la realidad concreta, por las es-
peciales circunstancias de tiempo, modo, ambiente social y lugar en q'ue ocurren
y por las especiales aptitudes intelectuales de la víctima, los casos varían de uno a
otro. No hay casos idénticos, pero sí pueden haber parecidos.
f. Etabusadepoder
Este medio típico de comisión se presenta cuando el agente que, dentro de

un grupo social tiene cierto poder económico,,político, académico o social, se
aprovecha de tal situación y abusando de su poder procede a promoyer, favorecer,
financiar o facilitar la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención
de la víctima con fines de explotación o venta de niños.
g, Abusadeunasituocióndevutlnerahilidod
La situación de "mlnerabilidad' se debe entender como la situación de des-

ventaja en que se encuentra la víctima, ello como consecuencia de la carencia de
recursos económicos, la falta de oportunidades, la violencia política o la violencia
familiar, etc., que son aprovechadas por las organizaciones criminales para identi-
ficat y captar a sus vícümas o por personas inescrupulosas que a través del engaño
someten.a una persona a labores o trabajos de e4plotación(754).
h, Conaesión o recepción de pagos o cualquier beneficio
Este medio típico se confgura cuando el agente ofrece y luego entrega o

concede a lavíctima pagos o beneficios que genera,,t-ente son en dinero. 0 mejor,
cuando el agente entrega el pago o algun beneficio, y la víctima 1o recepciona con la
finaiidad que no oponga resistencia y de esa forma facilitar su captación, transporte,
traslado, acogida, recepcién o retención dentro del territorio de la Repúbli ca, o Para
su entrada o salida delpaís con fines de explotación.
(754) Proyecto de Ley N" 314/2006-MP,

Dereeho FenaL Parte EsPecial 557
por disposición expresa del tercer inciso del artículo i53 del CB la captación,
transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña o adolescente con
fi.resáe explotación se consideratáttalade personas, incluso cuando no se re€urra
a alguno d.e los medios típicos señalados y explicados. Es decir, así no se utilice la
amer\aza,por ejemplo, y por el contrario, lavíctima presta sunatural conientimiento
para ser sometida a trabajos de explotación, si es menor de 18 años, el delito de
trata de personas igual se configura-
Por su parte, de acuerdo al inciso cuarto.del artícuio 153 modificado, el con-

sentimiento dado por la víctima mayor de edad a cualquier forma de explotación
caÍecede efectos jurídicos cuando agente haya recurrido a cualquiera de los medios
típicos antes indicados. Esta precisión parece pertinente, pues en muchos casos,la
victima que ha sido violentada para aceptar y comenzar con los actos de trata de
personas, y luego los acepta voluntariamente al considerar que es inútil su oposi-
.iórr, o también acepta los actos de tratapanevitar se desarrolle más violencia en
su contra. En consecuencia, no puede aceptarse como argumento de defensa alegar
que la víctima mayor de edad considüó voluntariamente los actos de trata al no
h"ber opresto resistencia en los actos de trata posteriores a su inicial sometimiento.
3.4. Finalidaddelagente
Las conductas desarrolladas por el agente, hasta aquí, tienen su única y pri-
mordial explicación en la finalidad u objetivo que le mueve o guía. La finalidad es
lo fundamántal para la configuración del delito y no confundirlo con otros delitos.
Si en un caso, por ejemplo, se llega averificar que el sujeto activo de las conductas
iniciales ya explicadas no tenía corno finalidad someter a lavíctima a la explotación,
sino soloprivarle de su libertad ambulatoria para obtener luego un rescate, el delito
de trata de personas no se configura. E[ hecho grave será tipificado como secuestro'
En efecto, el desarrollo de las conductas iniciales debe estar encaminado a

conseguir la finalidad querida por el sujeto activo. Pero ¿cuáI es la finalidad que guía
al agente? La respuesta la encontramos en el inciso segundo; artículo 153 del Código
penal. Allí se prescribe quq la conducta del agente debe efectuarse en perjuicio de la
víctima, .o, fir.t de explotación, la misma que comprende entre otros, la venta de
niños, niñas o adolescentes, la prostitución y cualquier forma de explotación sexual(755t
(755) DE LA CUEsfA ARZAMEND| define la explotación sexual como la utilización de una persona con fines
sexuales y con ánimo de lucro, atentando direct¿ o indirectamente a su dignidad y libertad sexual y
' p.
afectandá potencialmente su equilibrio psicosocial (citado Por tuoNso ÁuMO, 2006, 204).
556 RAMIRO SATINAS SICCT{A
la esclaütud('o o prácticas análogas a la esclavitu¿(zsz), cualquier forma de explo-

tación laboral, la menücidad, los trabajos o servicios forzados, la servidumbre, la
extracción o tráfico de órganos o tejidos somáticos o sus comPonentes humanos,
así como cualquier otra forma análoga de explotación.
El interés o bien jurídico general que se busca proteger lo constituye la libertad

personal de las personasr esto es, la libertad ambulatoria tanto de menores o mayores,
capaces o incapaces. Pero en formamás específica, considero que conlatipificación'
de los supuestos que conforman en conjunto ei delito de trata de personas, se busca
proteger la dignidad de las personas mayores o menores en el sentido de no ser
tratadas como instrumentos o cosas Para conseguir algun fin iiícito. Dignidad que
sin duda alguna es lesionada o puesta en peligro por cualquiera de los supuestos
delictivos que comprende el delito de trata de personas, independientemente de la
finalidad que persiga el agente(zse)
Silalibertadpersonal esvutnerada, el sentido delavidano serálaexpresión de
Ios reales deseos de la persona; por tanto, su actuación no representará su voluntad,
dañando de esta manera la esencia de la personalidad y, así, su condición humana.
Esta afectación recortalas condiciones mínimas quetodo serhumano requiere para
su normal desenvolvimiento social, limita la protección de las relaciones entre las
personas y de estas para con su medio social bajo el amparo del Estado(7se). Por ello,
en ia trata de personas, cuando se identifica, capta o traslada a las víctimas a kavés
(7s6) de la Corte Penal lnternacional, en el numeral 7.1, luego de establecer que la esclavitud
EI Estatuto
también es un crimen de lesa humanidad, ladefine como'el ejercicio de los atributos del dtirecho de
propiedad sobre una persona, o de algungs de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráñco
(7s7) :i #JlLfX,',ffiIj":JJll',;, ,.*.,"..,"nar, adoptado en Roma er 17 de jurio de 1ee',

prescribe en forma contundente que se entenderá por"«imen de lesa humanidad'la"(..) g)Violación,
esclavitud sexual, prostitución fozada, embarazo fo¡zado, esterilización fonada u otros abusos
sexuafes de gravedad comparable'.
(7s8) En contra, Caro Coria, quien afirma'con todo, la afectación de la dignidad, como en prácticamente
todos los delitos que afectan bienes individuales y personalísimos, es consustancial a la tnta de
personas, y de hecho su referencia afianza más la noción del desvalor de la conducta en estos del¡tos,
pero de ello no se deduce que se pueda reclamar su afectación como el fundamento o el momento
central de la ant'rjuridicidad dli la trata de personas y que, conforme a lo aquf expuestq se concreta más
bien en un desualor del resultado lesivo contra la libertad individual ambulatoria de Ia vÍctima'.'Sobre
la relación entre los delitos contra la libertad sexual y de trata de penonasl en Revista Gaceta Penol y
Procesal Penal,f.29, noviembre 201 1, p. 95.
(7s9) Véase Proyecto de Ley No 31 4/2006- MP, presentado por nuestra Fiscal de la Nación,
Derecho Penql, Paúe Espeeial 559
de los medios típicos de comisión, la norma sanciona la afectación al sentimiento

de tranquilidad y el ataque a la iibertad en la formación de
lavoluntad, impidien-
do al sujeto pasivo tomar una decisión libre y espontánea. Incluso, si se trata de
menores de 18 años, Ia toma de decisiones se presume de pleno derecho, toda vez
que su consentimiento no cuenta en estos casos es irrelevante.
En suma, el bien jurídico que

protege con el delito de trata de personas
se
er i¿ libertad personal en sentido general, y la dignidad de_ las perconas en sentido
esr:c:cíf,co. Por lo demás, como ya quedó expresado, no debe confundirse el bien

jlií,lico protegido de la conducta típica de trata de personas con el bien jurídico
qlie se lesiona con las acciones o conductas posteriores. Por ejemplo, en el caso de
Ia i;.rplotación sexual, elbien jurídico general de la acción típica inicial es la libertad
p;,lsonal, en tanto que elbien jurídico de la acción posterior lo constituye, sin duda,
L¿ libertad o Ia indemnidad sexual.
i.i;" Sujeto activo
Agente o sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier persona

sí:ri \¿arórl o mujer mayor de 18 años. El tipo penal no exige alguna cualidad o ca-
li especial en el agente. Es un delito común, por lo que ante una pluralidad de
-r.r:d
at:crrtes que hayan participado en la comisión del delito de trata de personas, para
deierminar quién es autor y quién es cómplice primarió o secunda¡io o instigador,
ci,,jire hacerse uso de la teoría del domi¡io del hecho.
'i ,:i,"'t. Comp{ieided primeria
Entre las novedades criticables de la Ley N' 3025i de octubre de 2014, que
h.a.¡eniclo a modi,ficar el artículo 153 del Código Penal, estálaseparación delo que
ai.iies de la rnodificatoria se consideraban autores del delito de trata de personas.
Ccn la rnodificatoria se ha separado a los que utilizan los elementos típicos para
scrieter a las víctimas, de los que promueven, favorecen, financian o faciiitan tales
aciividades ilícitas, A los primeros se les considera autores; y a los segundos, simples
ctimpli..t primarios.
En efecto en ei inciso 5, artículo 153 modifrcado, el legislador ha establecido
que el agente que promueve, favorecg financia o facilita la comisión del delito de
trata de personas, será reprimido con la misma pena prevista para el autor. Es decir,
según la fórmula legislativa modificada aquellos que promueven y financian esta ücita
actividad, tendrán la misma pena que el autor, esto es, son considerados simplemente
como cómplices primarios si consideramos lo previsto en el primer párrafo artÍculo
25 del Código Penal que señala "el que, dolosamente, presta auxilio parala realización
del hecho punibie, sin el cual no se le hubiere peqpetrado, será reprimido con la pena
prevista para el autor".
No deja de llamar la atención este tratamiento legislátivo, pues cualquier

iniciado en Derecho Penal sabe perfectamente que el que doiosamente promueve
una conducta ilícita posterior es autor del delito, pues sabe perfectamente que en
el acto posterior se hará uso de los medios vedados para someter a la víctima. El
que promueve o favorece sabe perfectamente que en la planificación del delito, o
mejor, en lo que se denomina reparto de roles, es otro agente el que tiene el rol
de hacer uso de la violencia o amenaza) etc. El que fi.nancia o promueve sabe que
según el reparto de roles a é1 no le corresponde hacer uso de los actos típicos de
sometimiento. Sabe que tiene otro rol cual es captar de buena manera a lavíctima.
Es más reprochable la posición asumida por el legislador, cuando bien se

sabe que en el delito de trata de personas, aquellos que promueven, favorecen,
financian o facilitan los actos de trata de personas, son los verdaderos dueños de
estos grandes negocios ilícitos. En tal contexto, no es razonable en el Perú, afir-
mar que al considerarse como autores a los que prornueven, favorecen, financian
o facilitan se vulnera "el principio constitucional de proporcionalidad, pues estas
sólo son formas de modalidades de participación (complicidad o instigación) en la
captación, transportes, etc. Las conductas de participación son una forma de ataque
al bien jurídico menos grave que las conductas de autor, por lo que el principio de
proporcionalidad exige no penarlas de Ia misma manera"(760). En nuestro contexto,
al considerarse al dueño del negocio iIícito como simple cómplice, sí se afecta en
forma flagrante el principio constitucional de proporcionalidad.
En un delito proceso donde participan muchas personas,. existe reparto de
roles entre los autores. Y en este reparto, si ponemos atención de cuáles el rol más
importante,llegamos ala conclusión que el financista, por ejemplo, cumple un rol
fundamental al punto que sin é1, el negocio ücito no empieza su funcionamiento
o en todo caso, sin elfi¡anciamiento, el negocio concluye. Es totalmente arbitrario
separar alos autores de un delito en autores y cómplices como lamentablemente se
ha hecho con la LeyN' 30251.
(760) Cfr. Laexposición de motivos del Proyectode LeyN'3716/20t4-?E,ingresadoporelEiecuüvoal Congreso

de la Repúblio el 13 de agosto de 2014. Llama la atención que el citado proyecto tenga como fuentes
de este planteamiento la doctrina española, sin tomar en cuenta que el delito de trata de personas es
muy diferente en el Peru que en España. Debemos superar la perversa costumbre de legislar mirando la
realidad y doctrina extranjera.
,
Derecho Penal. Parte Especial 56r
Mucho más si se toma en cuenta, tai como lo sostiene Vélez Fernández?6t)'

Latatade personas es un delito contra los Derechos Humanos cometido por una
organización criniinal generalmente con redes internacionales, cuyos miembros
suelen ser altamente calificados y experimentados.
De modo que haciendo dogmática penal, los siguientes actos son simple
complicidad primaria:
a. Promoyer. Se configura cuando el sujeto estimula, instiga, anima, induce'o

promueve la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención
de la víctima, en el territorio de la República o para su salida o entrada aI
país con fi¡res de explotación de cualquier naturaleza.
b. Favorecer. Se configura cuando la persoha asiste, auxilia, sirve, apoya o

ampara la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de
la yíctima, en e1 territorio de la República o Para su salida o entrada ai país
con fines de explotación de cualquier naturaleza.
c. Financiar. Se verifica cuando el agente frnancia, coopera o contribuye

económicamente en la captación, ttansporte, traslado, acogida, recepción
o retención de la víctima, en el territorio de Ia República o para su salida o
entrada al país con fi.nes de explotación de cualquier naturaleza.
d. Facílitar. Se configura cuando eI sujeto cooPera, ayuda, facilita, secunda

o contribuye a la captación, transporte, tra§lado, acogida, recepción o
retención de la víctima, en el territorio de la República o para su salida o
entrada al país con fi.nes de explotación de cualquier naturaleza.
3.7. Sujeto pasivo
vcüma o sujeto pasivo también puede ser cualquier persona, sea varón o
mujer, mayor o menor, capaz o incapaz de valerse Por sí mismo.
En }a conducta desaúollada por el agente se exige necesariamente la presencia

del elemento subjetivo'dolol No es factible la comisión por culpa.
.Además, se exige la presencia de un elemento subjetiío adicional al dolo
constituido por el propósito o intención que motiva aJ. agente, es decir, los actos
(76.I) Cfr, VÉLEz Fep.NÁruorz, "El delito de trata de pérsonas: icaminando hacia el fin de su impunidad?", en
Actualidad Penal, Pacífico, N' 8, febrero 2015, p. 58.

562 RAMTRO sAUt{As SlCCt{A
de captación, transporte, traslado, acoger o retener a otro se materializan con la

finatidad que la üctima eierza' actos de explotación.
Si en determinado comportamiento se verifica que tal intención no existió

en la voluntad del agente al realizar alguno de los supuestos fácticos que recoge el
artículo 153 del Código Pena1, el delito no aParece, constituyendo una conducta
penalmente irrelevante por atípica, o en su caso, el hecho configurará otro delito-
De modo que trata de un delito de tendencia interna trascendente, un

se
delito mutilado en dos actos: el autor debe primero 'hpoderarsd' de la víctima,
"hacerla suyd' si cabe la expresión, retirarla o excluirla del goce de su libertad y de
todos los mecanismos de tutela propios del Estado de Derecho, para luego, en otro
momento tener ia posibilidad de someterla a las diferentes formas de explotación
ez)
que describe La ley(t .
En Ia mismalínea, GarcíaNavarto(76') sostiene que se constatala imputación

subjetiva solo a título de dolo dilecto, mas no eventual, ya que lavoluntad del sujeto
activo se refuerza con Ia necesaria concurrencia alternativa de elementos subjetivos
típicos (tipo de tendencia interna trascendente) sean fines de explotación o venta
de niños.
5. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que verifica que la conducta en análisis reúne todos los ele-
se
mentos objetivás:f subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurídico
determinar si en ella concurre alguna causa de justificación de las previstas en
el artículo 20 de|Código Penal. Si se verifica alguna causa de justificación, la
conducta será, muy bien, típica Pero no antijurídica y, por tanto, se excluirá
del campo de los delitos.
En principio, puede alegarse que el consentimiento expresado por la vícti-

ma mayor de 18 años de edad puede convertirse en una causa de justificación, sin
embargo, si se verifica que tal consentimiento se obtuvo a través de cualquiera de
Ios medios de comisión típicos, tal consentimientg no amPara ni fundamenta la
justificante. Esta conclusión se evidencia de la interpretación del contenido del tipo
penal del artículo 153. No obstante, además así aparece prescrito en el segundo
inciso, artículo 3 del Protocolo de Palermo: el consentimiento dado por la víctima
I. 1762) CAF9 CoRtA, "Sobre la relación entre los delitos contra la libertad sexual y de trata de personasl en
t.
rj R.evistaGacetoPenaly Procesal Penol,T.29, noviembre 201 1, p.94.
i
(763) GARCIA NAVARRO, 2007, P. 2g5.
,i
i,i
de la trata de personas o toda forma de explotación intencional no se tendrá en

cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios típicos.
6. (UIPABItIDAD
Acto seguido, de verifi.carse que en ia conducta típica de trata de personas

para fines de explotación o venta de niños no concurre alguna causa de justifica-
ción, el operador jurídico entrará al anrflisis para determinar si la conducta típica y
antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa terrdrá que verificarse si al
momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años y no sufría
de alguna anomalía psíquica que ie haga inimputable. También se verificará si el
agente al momento de exteriorizar su conducta, etiquetada como trata de personas,
conocía la antijuridicidad de su actua¡ es decir, se verificará si el agente sabía o
conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho.
Luego, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente

al de cometer el delito.
7. TEIUTATIVAYCON5UMACIÓN
Los supuestos delictivos de captación; transporte, traslado, acoger, recibir o

tener a la víctima se perfeccionan o consuman en el momentb en que se yerifica
el inicio de tales actos haciendo uso para tales efectos de los medios típicos de
comisión como son Ia violencia, amenaza, engaño, fraude, etc. Con Ia firme fina-
lidad de explotación, la misma que comprende entre otros,la venta de niños, niñas
o adolescentes, Ia prostitución y cualquier forma de explotación sexual la esclavitud
o prácticas análogas a Ia esclavitud, cualquier forma de explotación laboral, ú men-
dicidad, los trabajos o seryicios forzados, la servidumbre, la extracción o tráflco de
órganos o tejidos somáticos o sus componentesJrumanos, así como cualquier otra
forma análoga de explotación.
En consecuencia, no se exige, a efectos de la consumación, que la vrctima

llegue a practicar realmente la prostitución, por ejemplo. Es decir, no es necesario
en Ia imputación del resultado constatar que efectivamente se ha logrado concretizar
los fires(764) propuestos por el agente al iniciar y desarroliar su accionar. Si llega a
verifi.carse que la finalidad propuesta por el agente se produjo en la realidad, esta-
remos ante lo que se denomina un delito agotado.
(764) lgual, Gnnch NRvaRRo, 2007, p.295.

564 RAMIRO SALINAS Si(C¡.IA
En tal sentido, Bramont-Arias Torres y García Cantizano(76s), comentando el

artículo 182 del Código Penal que regulaba el delito de trata de personas en forma
parcial, afirmaban que el delito se consuma, bien con el logro de la entrada o salida
del país de personas para que ejeruatlaprostitución, o bien con su traslado dentro
de |a República, siendo indiferente 10 que ocurra después, es decir, no es necesario
para la consumación que ias Personas practiquen relaciones sexuales.
De modo que si se verifrca, por ejemplo, Qu€ a la víctima se le sometió por

la violencia con Ia fi.nalidad de explotación sexual y se Ie estaba trasladando de
Lima a Iquitos donde se realízarían los actos sexuales, y en estas circunstancias es
descubierto el delito e intervenido al autor, a este le será imputado el delito de trata
de personas consumado. En esa línea, se configurará la tentativa cuando el agente
es descubierto en circunstancias en que recién está realizando actos para lograr la
captación de la víctima.
8. PENALIDAD
Una vez que el agente o sujeto activo es sometido al debido Proceso penal y
es encontrado responsable penalmente por el delito de trata de personas, será re-
pdmido con pena privativa de libertad no menor de 8 ni mayor de 15 años y a los
cómplices primarios se les impondrá la misma Pena que al autor por disposición
expresa del inciso 5, artículo 153 modificado por la Ley N" 3A251.
Subcapítulo 5
Ttata de personas agravada
1. TIPO PENAL
El artículo 153-A introducido en el código Penal por la LeyN' 26309 del 20

de mayo de 1994,también ha sido objeto de modificación y ampliación por la Ley
N" 28950 del 16 de enero'de 2007.Eslaley introduce en el Cóügo Penal diversos
supuestos que agravan la conducta del autor del delito de trata de personas que
en su modalidad básica apafece regulado en el artículo 153 del Código Penal. En
efecto, el artículo I de la Ley N' 28950 dispone que se modifrca el artículo 153-A,
cuyo contenido aparece en los términos siguientes:
(7 65) BRAMoNt-ARtAsToRRES/GARCÍA cAI,rnzANo, 1997, p.276.

Derecho Pena!. Farte Especíol s65
La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años de pena prívativa de libertad e
inhabilitación conforme al artículo 36 incisos1,2,3,4y 5 del Código Penal, cuando:
I. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública.
2. Elagenteespromotor,integranteorepresentantedeunaorganizaciónsocial,tutelaro
empresarial, que aprovecha de esta condición y actividades para perpetrar este delito.
3. Exista pluralidad de víctimas.
4. La víctíma tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad o es incapaz.
5: El agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tienea la víctima a su cuidado por
cualquier motivo o habitan en el mismo hogar.
6. El hecho escometído pordos o más personas.
La pena será privativa de libertad no menor de 25 años, cuando:
l. 5e prodúzca la muerte, lesión grave o se ponga en inminente peligro la vida y la

seguridad de la víctima.
2. La víctima es menor de catorce años de edad o padece, temporal o permanentemente,
de alguna discapacidad física o mental.
3. El agente es parte de una organización criminal.
El delito de trata de personas agravado exige laverificación de la concurrencia

de todos los elementos objetivos y subjetivos de la figura básica de trata de personas,
luego debe verificarse la concurrencia de alguna agavanté específrca, caso contrario, es
imposible hablar del delito de trata de personas agravado. Como lógica consecuencia,
el operador jurídico, al denunciar o abrirproceso por este delito, en los fundamentos
jurídicos de su denuncia o auto de procesamiento, primero debe consignar el artículo
153 yluego el o los incisos pertinentes del artículo 153-A del Código Penal.
Actuarde otro modo, es decir, solo indicar como fundamento jurídico algún
inciso del artículo 153-A sin invocar el artículo 153, es total¡nente errado, pues se
estaría imputando a una persona la comisión de una agravante de cualquier otro
delitq pero no precisamente del delito de trata de personas
3. CIREUNSTANEIASAGRAVANTES
Corresponde anafizar cada una de las circunstancias que agravan el hecho

punible de tata de personas:
o. Abusar del ejercicio de lafunción pública
Constituye agravante del delito de trata de personas la circunstancia que eI

agerte o suieto activo de la conducta, es serridor o funcionario público, el mismo
566 RAMIRO SALINAS SICC}IA
que como natural ejerce función pública. El agente puede ser juez, fiscal, alcalde,
es
congresista, regidoS miembro de la Policía Nacional, de serenazgo, gobernador,
ministro, etc. La única condición para verificarse la agravante es que el autor, en
su condición de funcionario o servidor público, realice el hecho punible en pleno
ejercicio de sus funciones normales, abusando o aprovechando del ejercigio de su
función pública. Si el funcionario o servidor público realiza el delito de trata de
personas sin estar en ejercicio de sus funciones, Ia agravante no se verifica. Por
ejemplo, si el funcionario comete alguno de los supuestos que configuran el delito
de trata de personas, en el periodo en que se encuentra gozando de sus vacaciones,
la agravante no aparece.
b. Aprovechar la condición y octividades de promotor, integronte o representante de

una organización social, tutelar o empresarial
Esta agravante se configura cuando el agente en su condición de promotor,

integrante o representante de una organización social, tutelar o empresarial, apro-
vecha de tal condición y actiüdades que efectua en dicha condición y perfecciona
el delito de trata de personas en cualquiera de sus modalidades.
En este supuesto, en el cual ios representantes de las organizaciones sociales,

futelares o empresariales que actúan, colaboran o participan en el proceso de la
trata de personas, la norma sanciona como agravante ei aprovechamiento de los
recursos y del poder de influencia de sus medios para lograr su cometido criminal.
Es decir, el agente perfecciona su conducta de trata de personas abusando del reco-
nocimiento y de la confi.anza que el Estado yla sociedad han depositado en é1('6u).
c. Pturotidad de víctimas
La agravante se con-figura cuando la promoción, favorecimiento, financia-

miento o facilitáción de la captación, transportg traslado, acogida, recepción o
retención para fines de trata de personas se dfuige contra una pluralidad de personas.
Es decir, más de tres perionas resultan perjudicadas en su libertad personal con el
accionar del agente.
La agravante se justifica por la wlneración de derechos de varias Personas.

Con base en el principio de proporcionalidad de la pena, no es igual la lesión o
puestá en peligro de los derechos de una sola persona que Ia lesión o puesta en
peligro de derechos de una multitud de personas.
{7661 Proyecto de Ley No 314/200GMP.

Derecho Penal. Porte Especial 567
d. La víctima tiene entre I4 y 1 I años de edod o es incapaz
Esta agravante en el primer aspecto se configura cuando la víctima de alguno

de los supuestos del delito de trata de personas es un o una adolescente cuya edad
está comprendida entre los 14 y 18 años de edad.
Es necesario precisar io siguiente: en los casos en que el agente promueve,

favorece, flnancia o facilita la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o
retención de su víctima, ctrya edad es de 14 a 18 años de edad, en el territorio de la
República o para su salida o entrada al país, con fines de explotación sexual, para que
ejerzala prostitución, someterla a esclavitud sexual u otras formas de explotación
sexual (pornografía, por ejemplo), en aptcación del artículo 173 delCódigo Penal,
modifitado por la Ley No 28704, de abril de 2006 que modificó el citado tipo penal
que regula el delito de acceso carnal sexual sobre menores y extendió en forma
irracional la edad del sujeto pasivo de este delito hasta los 18 años, se presentará
un concurso ideal de delitos.
Ante un hecho concreto, al agente se le imputará el delito de trata de personas
agravado (pena entre L2 y 20 años) y el delito de acceso carnal sexual sobre menor
(pena entre 25 y 30 años) en su calidad de cómplice primario del que tuvo acceso
carnal con el o la menor. En este supuesto, la autoridad jurisdiccional impondrá la
pena según las reglas del artículo 48 del Código Penal.
En el segundó aspecto, también se configura la agravante cuando lavÍctima

de alguno de los supuestos del delito de trata de personas es incapaz, es decir, una
persona mayor de 18 años, pero que no puede valerse por sí misma y, por tanto, no
puede expresar su voluntad (por ejemplo, personas que sufren de retardo mental,
ciegos, sordos, paralÍticos, etc.).
Cuando la víctima es incapaz por su constitución física o mental Ia'con-

ducta criminal se agrava por el aprovechamiento de Ia desventaja en la que se
encuentra frente a su agresor. De igual manera, la capacidad de resistencia y
de evasión del estado de víctima no se encuentra en la.esfera de la capacidad
de la víctirnuttsz), allí radica el fundamento de la agravante.
e, Lazos defomiliaidad ovívir enel mismo hogar

El legislador ha previsto como circunstancias que agravan los supuestos
punibles de trata de personas, el hecho de que entre el autor o sujeto activo y el
(767) Proyecto de Ley N" 314/2006-MP.

-
568 RAMIRO SALINAS SiCCHA
sujeto pasivo o víctima exista una relación de parentesco dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, o es cónyuge, concubina, adoptante, tutor
o curador; o, tiene a su üctima a su cuidado por cualquier motivo o yiven en el
' mismo hogar. En esta agravante, se subsume, por ejemplo,la conducta de aquella
persona que aparentando ser caritativa o filantrópica se hace cargo de su pariente
y en lugar de brindarle educación y cuidados, lo inicia en la prostitución y muchas
yeces se conüerte en su buscador de clientes.
Asimismo, en esta agravante se subsume la conducta de aquellapersona que

en su condición de cónlruge o concubino traslada a otro departamento o país a su
pateja a fin de hacerlo que se dedique a la prostitución y, de esa forma, generarse
ingresos.
Quien conforma una familia por vínculos naturales, de afinidad o legal,,y

coloca a uno de sus miembros en condición de víctima tiene un grado de reprocha-
bilidad mayor por parte de 1a sociedad, todavez que la familia es un medio basado
en el afecto y la extrema confianza, radicando en tal presupuesto el fundamento
de la agravante.
f. El hecho es cometido por doso más personas
Esta agravante quizá es la más frecuente en Ia realidad coüdiana- Los sujetos

que se dedican al delito de trata de personas siempre 1o hacen acompañados con la
finalidad de facilitar la comisión de su conducta ilícita, pues la pluralidad de agen-
tes merma o anula en forma úpidacualquier defensa u oposición de la víctima,
radicando en tales presupuestos el fundamento político criminal de la agravante.
Soio aparece la agravante cuando las dos o más personas que participan en
el delito en hermenéutica lo hacen en calidad de coautores. Es decir, cuando todos
con suconducta teniendo el dominio del hecho aportan en la comisión del deiito.
El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el
número de personas que debenparticipar en el hecho mismo facilita su consuma-
ción por la merma signif.cativa de Ia eficacia de cualquier mecanismo de defensa
u oposición que emplee lavíctima.
El concurso debe ser en el hecho mismo de promover, favorecer, financiar o
facilitar la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de otro, en
el territorio de la República o para su salida o entrada al país. No antes ni después,
y ello solo puede suceder cuando estamos frente a Ia coautoría.
En el ordenamiento jurídico punitivo nacional cometen delito quienes 1o
ejecutan en calidad de autores. El inductor o instigador no comete delito, 1o deter-
t
E erecha Fenal. Parte EsPecial

569
mina. Los cómplices no cometen delito, así concursen con un

autor o coautores,
alcanza a los autores o
ellos colaboran o auxilian. Por lo mismo, la agravante solo
coautores del delito.
Entre los coautores debe existir un mínimo acuerdo para perfeccionar la

eii la
trata de personas. No obstante tal acuerdo no debe connotar permanericia
comisión de este tipo de delitos, pues en tal caso estaremos ante una oiganización
crirninal que configura otra agravante.
g. Se prodwzea la rnuerte,lesión Erove 0 se pangs en inminente

peligro la vida y la
segulidad de lq víctirnq
Laprímeraagravante se configura'cua¡.do el agente o agentes como con-

vencer la
secuencia de los actos propios del uso de la rriolencia o amenazapara
resistencia natural de la víctirna, le ocasionan o le producen la
muerte. Según la
red acción de la circunst.ancia agravante, se entiende que e1
resultado final de muerte
pue<le s€r consecuencia de un acto doloso o culposo. Asimismo,
para estar ante la
Z.gtavante,el agente no debe haber planificado la muerte de su víctima.
EI deceso debe producirse por los actos propios del uso de la violencia o
recepción o
arflenazaeir el acto misno ya sea de captación, transporte, traslado,
que el agente previamente quiso
reterrciórr de la víctima. Si llega a determinarse
a un tercero,
acabar con ia vida de la.¡íctima para después someter a su voluntad
2, artículo
no apartce la a.gravante sino el supuesto de asesinato previsto en el inciso
de la pena privativa de
l-08 áel Código Penal, por tanto, el agente será merecedor
¡
Iibertad ternporal no lnenor de quince años.
En suma, no todas las situaciones de trata de personas en que se produce el
- resuitado.muerte de una persona, son subsurrridas en la última parte del artículo
preordenado
153-A del Códígo Penal. En ios casos en que el autor o coautores han
cierto de matar a
ia muerte de la víctima, o actúan decididamente con el objetivo
utra persona PaIa luego someter a un tercerg a sus pretensiones, conflgUran
asesi-
,r"t6, T.i.r supuestos de modo alguno denotan el delito de trata de personas con
subsiguiente muerte de lávÍctima-
I.^ segunda agravante se conñgura cuando el agente o agentes por actos

-.
propios del uso delifuerzao amenaza, para lograr su objetiv_o,-1e causan lesiones
iirii"r o mentales graves a Ia víctima. Las lesiones deben ser de la magnitud de los
Si por el
supuestos taxaüvamente inücados en el artículo 121 dei Código Penai.
co-ntrario,las lesiones tienen la magnitud de los supuestos previstos en artículo
el
I22 o Mldel Código Penal,la agravante no aParece'

t.
570 RAMIRO SAt¡NASSICCI{A
Se entiende que las lesiones graves pueden ser causadas dolosamente o por
negligencia del agente, esto es, el agente debe haber causado las lesiones físicas o
mentales queriendo hacerlo para evitar, por ejemplo, que lavíctima siga resistiendo
al traslado o también como consecuencia del acto mismo de Ia violencia utilizada
para lograr el traslado dentro de[territorio nacional.
Las lesiones deben ser originadas como consecuencia del uso de la violencia
olafuerua del autor sobre la víctima en los actos propios de captación, transporte,
tuaslado, recepción o retención. No deben ser preconcebidas ni planificadas por el
agente. Si se llega a determinar que el agente actuó sabiendo y queriendo lesionar
en forma graye a Ia víctima para anular cualquier oposición o resistencia al tras-
lado, por ejemplo, no estaremos ante la agravante sino ante un concruso real de
delitos, esto es, se confrgurará el delito de lesiones graves previsto en el artículo 121
del Código Penal con el delito de trata de personas si alguna de las circunstancias
agravantes y¿ ¿¡¡alizadas concurre. Originando que ai momento de imponer la Pena
al autor o autores se le aplicará la pena que correspbnda según las regias previstas
en el artículo 50 del Código Penal.
Estas dos agravantes del delito de trata de personas de ningún modo se con-
figuran por resultados preterintencionales. En efecto, sabemos que existe preterin-
tencionalidad cuando el agente dolosamente causa un resultado determinado, el
mismo que por negligencia o culpa de su autor se convierte en un resultado más
grave. Ejemplos evidentes de ilícitos preterintencionales son los ultimos párrafos de
los artículos 115, 121 y 122 delCódigo Penal. Allí se redacta exPresamente cuándo
estamos ante un delito preterintencional, apareciendo siempre la frase "y el agente
pudo prever este resultado'. En cambio, la redacción del inciso 1, ú1tima parte del
artículo 153-A del Código Penal üsta totalmente de tales parámetros, Aquí la
mayoría de las veces el agente d6lesamente causa las lesiones leves o la muerte de
la víctima con la evidente finalidad de quebrar o anular la eventual resistencia a la
captación, transporte, traslado, recepciEn o retención de parte de la víctima. En el
delito preterintencional, el'agente no quiere el resultado grave, en cambio, aquí eI
agente quiere el resultado grave. En los casos en que.concurre la negligencia en la
producción del resultado (lesiones graves o muerte), esta es consecuencia inmediata
y directa de los actos de fuerza sobre lavíctima. Aquí el agente ocasiona el resultado
grave con una culpa ürecta e i¡mediata
Finalmente, se configurala agravante también cuando el agentg por sus actos

en pos de conseguir sus objetivos, pone en inm inente peligro la vida y la seguridad
personal de lavíctima.
h. La víctima es menor de 14 años de edad o padece, temporal o permanentemente,

de alguna discapa-cidod física o mental
Esta agravante del delito de trata de personas se configura cuando el agente

dirige su accionar ilícito en perjuicio de un menor de 14 años de edad o padece,
temporal o permanentemente de alguna discapacidad física o mental.
El tráfico de menores tiene generalmente una escala internacional donde la
víctima puede ser llevada a lugares donde es 1nrly difícil conseguir el retorno a su
hogar o medio social, los fines pueden ser desde el darlo en venta a un matrimonio
que no puede tener hijos, o si el menor ya tiene varios años puede ser inducido a
laprostitución (que es, en efecto, el mayor destino del comercio ilícito de menores
que se da dentro de la figura de explotación sexual: en Ia fabricación de revistas
y videos pornográficos y en otras variantes de corrupción y drogadicción) hasta
ponerlo en trabajos forzados, hacerlo participar en conflictos armados y 1o más
grave, destinarlo al tráfico de órganos(zee).
La agravante se fundamenta en el derecho nafural y en los tratados i¡ter-

nacionales a los que se ha comprometido nuestro país. Aquí el Estado se obliga a
otorgar al niño una protección especial, y si el agente activo por encima del mandato
imperativo de la ley ejercita su accionar delictivo, entonces debe merecer una pena
proporcional al dano causado y a su acción dolosa.
igual se agraya la conducta del agente cuando la víctima padece temporal
o en forma permanente de alguna discapacídad física o mental. Se considera una
persona con discapacidad a aquella que tiene una o más deficiencias evidenciadas
con 1a pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales
o sensoriales, que implican la disminución o ausencia de la capacidad de realizar
una actividad dentro de formas o margenes normales limitrándola en el desempe-
ño de un rol, función o ejercicio de aitividaáes y oportunidades para participar
equitativamente dentro de la sociedado6e).
Al referi¡se el legislador que la agravante también se configura cuando la

víctima es una persona con discapacidad temporal o permanente, no se refiere a
una persona menor de 14 con discapacidad, sino a una persofla mayor de 14 años
con discapacidad, Alegar en forma diversa no resulta racional, pues no es coherente
sostener que la agravante se configura por doble circunstancia: menor de 14 años
más tener discapacidad-
(768) Véase la exposición de motivos del Proyecto de Ley No 1 08/2006-CR.
(769) Véase el contenido del artículo 2 de la Ley N" 27050, ley general de la persona con discapacidad.
s72 RAMIRO SALINAs SICCHA
i. El ogente pertenece a unc organización criminal
Se configura esta agravante cuando el agente desarrolla su conducta delictiva

como afiliado a urra organización criminal, la misma que se beneficiará con la re-
tención o traslado de un lugar a otro de la víctima ya sea mayor, menor o incapaz
de valerse por sí misma. La agravante exige que el agente actue solo, pero en favor,
en nombre o en beneficio dela organización criminal a la cual pertenece. Cuando
el legislador utiliza Ia etiqueta de 'brganización criminal", se refiere a una agrupa-
ción de personas jerárquicamente organizadas, dedicadas a la comisión constante
de hechos delictivos y actos antisociales(770). En consecuencia, para catalogar como
organización criminal, a un grupo de personas resulta necesario constatar las si-
guientes condiciones o circunstancias: se conforme de tres o más integrantes; exista
una jeiarquíaentre sus miembrós, principalmente se identifrque la existencia de un
líder o jefe; existan reglas o pautas de organización mínima de la agrupación, por
ejemplo, relrnirse un determinado día a la semana para planificu sus latro.cinios;
y finairnente, exista cierta estabilidad temporai de la agrupación.
La exigencia de que el agente actúe en nombre y parala organi2¿sió6 arirftinai
es dato fundamental en Ia configuración de la agravante; caso contrariq si llega a
verif.carse que el ágente, si bien es cierto, pertenece a una organización criminal,
pero realizó el hecho punible a tíflrlo y riesgo personal y sin dar cuenta a su orga-
nización, la agravante no aparece.
Precisando, de acuerdo a la Ley N' 30077, se considera organización criminal

a cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o
funciones, cualquiera sea su estructuray rímbito de acción, !lue, con carácter estable
o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de
manera concertada y coordinada, con la fi¡alidad de cometer uno o más de]itos
graves señalados en e1 artículo 3 de la presente Ley. La intervención de los inte-
grantes de una organización Criminal, personas vinculadas a ella o que actuan por
encargo de la misma puede ser temporal, ocasional o aislada, debiendo orientarse
a la consecución de los objeüvos de la organización criminal. La finalidad de la
organización criminal tiene que ser la comisión de ibs siguientes delitos:
1. Homicidio calificado-asesinato, de conformidad con el artículo 108

del Código Penal.
2. Secuestrq tipificado en el artlculo 152 del Código Penal.
070) Respecto de las características y estructura de la criminalidad organizada, véase PMDo SALDARRLqGA"
2006.
t-
Berecho Fe.nal. Parte EsPecial 573
3. Trata de personas, tipificado en ei artículo 153 del Código Penal.
4. Violación del secreto de las comunicaciones, en Ia modalidad delictiva

tipificada en el artículo i62 del Código Penal.
5. Delitos contra el patrimonio, en las modalidades delictivas tipificadas
en los artículos 186, 189, 195, i96-Ay 197 del Código Penal.
6. Pornografía infantil, tipificado en el artículo 183-A del Código Penal.
7. Extorsión, tipificado en el artículo 200 del Código Penal'
8. Usurpación, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos

202y204 del Código Penal.
g. Delitos informáticos previstos en Ia ley penal.
10. Delito contra la propiedad industrial, tipificado en el artÍculo 222 del

Código Penal.
11. Delitos monetarios, en las modalidades delictivas tipificadas en los

artículos 252,253 y 254 del Código Penal.
12. Tenencia, fabricación, trráfico ilícito de armas, municiones y explosivos

y demás delitos tipificados en los artículos279,279.A,279-8,279-Cy
279-D del Código Penal.
i 3. Delitos contra la salud pública, en las modalidades delictivas tipifcadas

en los artículos294-Ay294-8 del Código Penal.
14. Tráfico ilícito de drogas, en sus diversas modalidades previstas en la Sección

II, Capítulo III, Título }(II, Libro Segundo del Código Penal.
15. Delito de tráfico iiícito las modalidades delictivas

d-e migrantes, en
tipificadas en los artículos 303-A y 303-8 del Código Penal.
L6. Delitos ambientales, en las modalidades delictivas tipificadas en los

artículos 310-A, 310-B y 310-C del Código Penal.
17. Delito de marcaje o reglaje, previsto en el artículo 317-L del código

Penal.
18. Gen'ocidio, desaparición forzaday tortura, tipificados en los artículos

3I9,320 y 321 delCódigo Penal, respectivamente.
19. Delitos contra la administración pública, en las modalidades delictivas
tipificadas en los artículos 382, 383, 384,387,393,393-4,394, 395,
396, 397 , 397 -A, 398,399,400 y 401 del Código Penal.
20. Delito de falsi-ficación de documentos, tipi-ficado en el primer párrafo

del artículo 427 delCódigo Penal.
21. Lavado de activos, en las modalidades delictivas tipificadas en los

artículos 1,2,3,4,5 y 6 del Decreto Legislativo 1106, Decreto Legislativo
de lucha efi.caz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a
la minería :d,egaly crimen organizado.
Los alcances de la Ley N' 30077 son de aplicación a los delitos en los que se
contemple como circunstancia agravante su comisión mediante una organización
criminal y a cualquier otro delito cometido en concurso con los previstos en el
presente artículo.
4. PENALIDAD
De verificarse el delito de trata de personas con las agravantes de la primera

parte del artículo 153-A del Código Penal, la peria privativa de libertad e inhabi-
litación será no menor de 12 ni mayor de 20 años conforme al artículo 36, incisos
I,2,3,4y 5, del Código Penal.
En cambio, si se verifi.ca cualquiera de las agravantes previstas en la última
parte del citado numeral, la pena será privativa de libertad no menor de 25 años
ni mayor de 35 años.
En aplicación del ultimo párrafo del artículo 8 de la LeyN" 28950 del 16 de
enero de 2007, los agentes del delito de trata de personas, en sus formas agravadas,
previstas en el artículo 153-A del Código Penal, no podrán acogerse a los beneficios
penitenciarios una vez sentenciados.
Capítulo Itr
V{OI,ACION DE tA INTTMID,{D
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades. 1 . Coneepto de intimidad y derecho a la intimi-
dad.2. La intimidad como derecho: origen y evolución.3. Derecho Penal e intimidad.4. El

derecho a la intimidad en nuestro sistema jurídico. Subcapítulo 2:Molación de la intimidad.
1 . Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1 . Agravantes del delito de violación de la intimidad.
2:2. Bien jurídico protegido. 2.3.Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo.3.Tipicidad subjetiva.4.
Antijuridicidad.5. Culpabilidad.6. Consumación. T.Tentativa. B. Penalidad. Subcapítulo 3:
Tráfico ilegal de datos personales. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico
protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad.
5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7, Penalidad. Subcapítulo 4: Violación de la
intimidadagravada porla calidad delautor.l.Tipopenal.2.Análisis delsupuesto legal.3.
Penalidad. Subcapítulo 5: Revelación de la intimidad conocida por motivos de trabajo.
l.Tipo penal.2.1Ipícidadobjetiva.2.l. Supuestos delictivos.2.2. Bien jurídico protegido.2.3.
Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo.3.Tipicidad subjetiva. 4. Anüjuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Consumación y tentativa. T. Penalidad. Subcapítulo 6: Organización y empleo ilícito de
archivos políticos o religiosos. 1.Tipo penal.2.Tipicidad objetiva. 2.1. Conducta agravada
por la calidad del agente.2.2. Bienjurídico protegido.2.3. Sujeto activo.2.4.5ujeto pasivo.3.
Tipicidad subjetiva.4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penali-
dad. Subcapítulo 7: Acción privada. l. Cláusula penal. 2. Hermenéutica jurídica.
Subcapítulo I
Generalidades
1. CONCEPTO DE INTIMIDAD Y DERECHO A LA INTIMIDAD
La doctrina y la jurisprudencia no han sido pacíficas en la definición de1

derecho a la intimidad, debido a que se trata de una noción jurídica impregnada
de la idiosincrasia de los Íalores culturales que deriyan, muchos de ellos, de la es-
tructura económico-social de una comunidad. No ha sido factible para el sistema
delCammon Law anglosajón, ni para nuestro sistema delCivil'Law, perteneciente
a la familia romano-germánica, por tener un contenido muy amplio, siendo prác-
ticamente imposible encerrar todas sus posibilidades en una definición, con mayor
razón si queremos darle un alcance universal(77r).
(771) MoRALES GoDo,2002, p.52.

No obstantg con üvergencias mÍnimas, es lugar común definir alaintimidad

corno una faceta de la vida personal que le permite a la persona, profundizar en
los meandros más recónditos de su espíritu para encontrarse y cobrar consciencia
de sí y de lo que le rodea. Se constituye en la facultad que tiene toda persona para
desarrollar suvida privada sin interferencias ni perturbaciones de terceros. Consti-
tuye el ánrbito de la vida que el hombre reserva para sí una esfera de la creatividad,
de la reflexión, de la formación de las ideas y, por ello, constituye una necesidad
existencial. O también, se le entiende como el derecho que tiene todo ser humano
a disponer de momentos de soledad, recogimiento y quietud que 1e permitan re-
plegarse sobre sí mismo y solo con su consentimiento dar a conocer aspectos de
aquellos momentos. En resumen, con Romeo Casabona(22), podemos concluir que
se "entiende por intimidad aquellas manifestaciones de la personalidad individual o
familiar cuyo conocimiento o desarrollo quedan reservados a su titular o sobre los
que ejerce alguna forma de control cuando se ven implicados terceros, entendiendo
por tales tanto los particulares como los poderes públicos'i
Tomando como referencia el contenido'de la intimidad, se define el derecho
a la intimidad como un derecho de naturaleza subjetiva que le permite al ser hu-
mano tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad,la quietud,
evitando las interferencias de Ia autoridad o terceras personas, así como la divul-
gación de hechos reservados para sí, permitiendo un desarrollo libre y autónomo
de su personalidad. En consecuencia, la definición gira en torno a la protección
de la esfera de nuestra existencia que reservamos para nosotros mismos, libre de
intromisiones, tanto de particulares como del Estado, así como el control de la
información de esta faceta de nuestra üda@3).
Del concepto se evidencia que el derecho a la intimidad puede vulnerarse
hasta por tres sifuaciones claramente diferenciables. En efecto, se lesiona el derecho
a la intimidad individual o familiar de una persona, cuando un tercero de cualquier
modo outilizando cualquiermedio simplementeperturbala esferaíntima de aquel,
o cuando ün tercero indebidamente toma conocimiento o recaba información sobre
hechos que corresponden alámbito privado del afectado, o fiaalmente, cuando el
tercero üvulga o pone de manifresto ilegalmente aspectos de la vida privada per-
sonal o familiar del afectado.
v72) RoMEOCASABONA,2003,p.90.
(773) MoRAtrs GoDo,2002, p.59.

Derecho Penal. Porte Especiol 5VV
Se trata de evitar tales actos con la finalidad tran-

de no perturbar eI sereno y
quilo desarrollo de la personalidad a la que todos tenemos derecho. La intirnidad es
una manifestación del libre desarrollo de la personalidad y constituye una frontera
delimitadora del ámbito inaccesible a las i¡tromisiones ajenas que proveagan tanto
de la actuación de los particulares como de las autoridades del Estado. EIlo debidó a
que, como afirma Goiki González{"n),la privacidad constituye el presupuesto para
el ejercicio de otros derechos, es decir, la base parael desarrollo efectivo de liber-
tades y derechos básicos como la libertad de pensamiento, Iibertad de culto y un
conjunto de derechos sociales, salud, costumbres, hábitos sexuales, ideas políticas,
creencias religiosas, aspectos sociales, económicos" etc.
En doctrina, el derecho,a tra intirnidad, se clasifica en dos aspectos perfec-

tarnente diferenciables. Se afirma qtre podemos hablar de la intimidad personal
interna que lo,constituye el espacio espirittral únicamente asequible al titular y la
iotirnidadpersonalexterna que vendríaa ser el espacio espiritual asequible a quienes
desea el tittrlar Qa que afecta a familiares y amigos) para desarrolia¡ su formación
y personalidad como ser humanofi").
intimidad familiar como aquel derecho que tiene todo grupo

Se define a la
de personas que conforman una familia, de tener una esfera, área o ámbito de
privacidad para su normal desenvolvimiento sin la injerencia de terceros que no
perienecen al grupo familiar. Lo constituye el espacio de un grupo de personas que
conforman una familia y han decidido reservar para ellos, cuyas manifestaciones
identifican al grupo. Se conoce comúnmente como la vida privada de la familia.
En consecuencia, se requiere el respeto de este aspecto íntimo de la vida privada
en cuanto ello no tiene mayor significación comunitariaymientras no se oPonga o
coilsione con el interés social. Bien enseña el profesor Ca¡los Fernández Sessarego(zze)
cuando afirma que "la persona carecería del equilibrio psíquico necesa¡io para hacer
su vida, en dimensión comunitaria, si no contase con quietud y sosiego sicológicos,
con una elemental tranquilidad espiritual, con la seguridad de que los actos de su vida
íntima no son ni escudriñados ni divulgados. Estas minimas condiciones de existencia
se verían profundamente perturbadas si la intimidad de Ia vida privada se pusiese de
manifiestoyfueraobjeto de intrusiónypublicidad, sin mediar un justo interés sociai 1
(774') GoRKr GoNzALEz, 1993, p.70.
(775\ GóMu CoLoMER,1999,p.21o.
(776) FERNÁNDEZ sEssAREGo, 1 98& p. 59.

t-
578 RAM]RO SALINAS SICC}.IA
Se constituye en un derecho fundamental de la persona, toda vez que se

deriva de un derecho trascendente mucho más amplio como lo es el derecho a la
libertad, el bien jurídico más importante después de la üda en nuestro sistema
jurídico que se orienta en un Estado social y democrático de derecho. Le sobra
razén aluan Morales Godo(777) al afirmar que el derecho a la intimidad es uno de
los derechos fundamentales del ser humano; es uno de los derechos columnas que
sustentan un real sistema democrático, porque implica la libertad indispensable
para la construcción de sí mismo en sociedad
2. LA INTIMIDAD COMO DERECHO: ORIGEN Y EV0LUCIÓN
La acentuación del Estado de Derecho trajo como consecuencia el surgimien-

to de bases sólidas para respetar un ámbito de independencia de la persona. De allí
surge el derecho a la intimidad como pilar fundamental del derecho a la libertad
para hacer frente a las primeras formas de intromisión por parte de terceros, en la
esfera íntima de la persona.
El derecho intimidad comenzó a configurarse recién a fines del siglo XD(,

a la
y es que si bien, anteriormente, ha existido la protección a ciertos ámbitos propios

de la intimidad como es ei domicilio,lo cierto es que la autonomía la adquiere desde
fines del siglo pasado, cuando el adelanto de la ciencia y la tecnología ponen en
evidencia la facilidad con que se puede penetrar en el ámbito de la vida privada de
las personas; cuando los medios de comunicación adquieren papel preponderante
en la sociedad y pueden poner al descubierto hechos que las personas no desean
que se divulgue, cuando las técnicas de espionaje son cadavez más sofisticadas.
El derecho a la üda privada o Right of privacy, como derecho autónomo,

tiene su punto de partida en 1890 cuando los jóvenes abogados de Boston, Samuel
D. Warren y Louis Brandiis, escribieron un ensayo titul¿do The right to ytrivacy,
publicado enlaHarvardLaw Review. La causa que motivó el ensayo y, por tanto, el
surgimiento del derecho a Ia intimidad 1o consütuye el conflicto entre la üda pri-
vada y eI derecho a la información y, específicamente, con la libertad de expresión.
En efecto, Warren fue casado con la hija de un senaáor, y debido a la vida azarosa
que llevaba fue objeto de comentarios respecto de facetas que correspondían a su
üda privada. Esto.incomodó al joven abogado que decidió asociarse con Louis
Brandeis, quien posteriormente sería nombrado magistrado de la Corte Suprema
de los Estados Unidos de Norteamérica, para escribir un ensayo que desarrolle el
tema de Ia vida privada y la necesidad de protegerla de la intromisión de la "prensa
(777'l MoRALE5GoDO,2002,p.43.
a
amarilla" que, más preocupación tenía por elaspecto mercantil que el respeto de la
dignidad del ser humano, en lo que se refi.ere a la labor periodística. En este ensayo,
los autores desarrollaron el concepto to be let alon¿, es decir, el derecho a la soledad,
el derecho a vivir en Paz, el derecho a no sufrir interferencias, ni del Estado ni de
terceras personas, en asuntos que solo corresponden a la esfera de su privaci dad?79).
A raiz de este ensayo y los continuos conflictos que se presentában entre

la intimidad y ia libertad de expresión, se comienza a tontar conciencia entre los
cir-rdadanos que junto a ia protección física de lá persona, era asimismo, necesario
proteger su aspecto espiritual y emocional. A mé«1ida que esta posición se internaliza
err la conciencia ciudadana, en diferentes países desarroliados, se fue reconociendo
ala intimidad, a t{avés del sistema jurídico.civil, como un derecho primordial de la
persona que al ser lesionado origina una fuerte indemnización por daños.
No obstante, el derecho ala intimidad, yla teoría que la sustentaba, alcanzó su

miáxima soli dez juríücarecién en 1948 con la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, suscrita en París. En el artículo 12 del instrumento supranacional, se
estabiece: "nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia,
su domicilio o su corfesPondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda
persona tiene derecho a la protección de Ia ley contra tales injerencias o ataques'l
A.l haber ganado cabida en un Lnsirumento jurídico de carácter internacional,
constituÉ toda una conquista dela civihzación contemporánea' Con aquel docu-
mento jurídico, se estableció el punto de partida Para la real protección jurídica
del derecho a la intimidad. En efecto, se demostró que debido al avance científrco
y tecnológico en el mundo de las telecomunicaciones, se había tornado muy fácil
que particulares o el núsmo Estado, penetren en la intimidad de las personas, Per-
turbando su tranquilidad y obstaculizando, de ese modo, el libre desenvolvimiento
de su personalidad
En países poco privilegiados económica y culturalmente como el nuestro,

hay quienes aún piensan que resulta prioritario luchar y defender el bienestar físico
del hombre, en tanto que los derechos de la personalidad deben quedar en segundo
plano, pues no son gravitantes. Tal posición no tiene otra explicación que el poco
respeto y conocimiento de la esencia de la personalidad que le es inherente a toda
persona y en otros casos, se piensa de tal modo a fin de justificar graves intromisiones
que se hacen en la esfera íntima de los ciudadanos con fines oscuros de supuesta
seguridad nacional.
(778) l4d.MORALEs GOD),2002, p. 46.

5EO RAtrr¡fio sAL[{AS SICCFIA
Considerarnos que es tan importante hacer los máximos esfuerzos para

desterrar la pobreza y el hambre, como defender f,ervorosamente los derechos
de la personalidad. La defensa debe ser paralela, pues no cabe Ia menor duda de
que ambos aspectos se complementan y concurren en importancia a lavez. Una
persona poderosa económicamente sin derecho a Ia intimidad será tan igual o
más infeliz que aquel que sufre hambre: igual de infeliz será una persona con
pleno derecho a su intimidad, pero le faltan los medios económicos para subsistir.
En países en que la postmodernidad o la globalización tratan de imponerse en
todos los aspectos de la sociedad, disquisiciones antojadizas y rnal intencionadas
no deben tener cabida
Respecto de este punto, nos Parece importante señalar que conforme ha ido
avanzando la ciencia y, con ello, evolucionando la vida social, se ha observado un
cambío en la definición del derecho a la intimidad, de un sentido negativo inicial a
un sentido positivo posterior. En efecto, en doctrina es común sostener que los ele-
mentos conceptuales iniciales como el derecho de impedir Ia intromisión en asuntos
que la persona defiende como correspondientes al ¡ámbito a-l cual no tienen derecho
a ingresar los terceros, sin el consentimiento de la persona; y el derecho a impedir
la divulgación, cualquiera fuere el medio que se utilice, tuvieron una connotación
negativa. No era ün derecho que se desarrollara en térmiros positivos, sino que era
un "nd' a la intromisión yun "nd' a la divulgación. Recién, después de la Segunda
Guerra Mundial y, específi.camente, con el desarrollo vertiginoso de la informáti-
ca, entre otros aspectos, es que se le brinda un tratamiento en términos positivos,
es decir entendido como garantía de Ia libertad del ser humano(77e). En el mismo
sentido, Gorki González?$') enseña que en un primer momento, esto e§, a fines del
siglo pasado, al derecho a la intimidad se Ie definía como el derecho a ser dejado
a solas. Sin embargo, con la difusión y uso masivo de instrumentos tecnológicos,
especialmente del computador u ordenador, actualmente se pretende redefinir al
derechq a la intimidad como aquel derecho de la persona a decidir por sí mismo
en qué medida quiere compartir con otros sus pensamientos y sentimientos, así
como los hechos de su vida personal.
El profesor Carloi Romeo Casabona(78r), interpretando la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional español sostiene que en sus primeras concepciones, el
Tribunal vinculó la intimidad como un reducto restringido de la persona, vedado
{779) MoRALE5GoDo,2002, p. 17.
(780) GoRKr GoNzAr.rs,1993,p.70.
(781) RoMEo cAsABoNA" 2003, p.89.

Dereúo Penal Farte Especiol 581
al acceso por parte de otros, pero sin reconocer efectos,o relaciones para lalibertad
de actuar del sujeto ni para,otros derechos. El ejercicio del derecho fundamental ala
intimidad implicaba entonces.exclusivamente una vertiente negativa reconocida a
su titular de exigir la no injerencia en Ia vida íntima y privada. Con estos perfiles se
configuraba esencialmente como un derecho garantista o de defensa. No obstante,
en decisiones posteriores el Tribunal Constitucional da un paso más, al reconocer
un poder de control sobre la publicidad de la información relativa a Ia persona y
su familia. Sin embargo, en ambos casos, el contenido del derecho fundamental a
la intimidad sigue girando en torno al conocimiento de espacios de lavida privada
de la personas, y no como facultades de decisión y de acción del individuo en la
esfera privada que pennanezcan ajenas a cualquier intromisión o limitación por
parte de terceros.
En tanto que nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo muy de cerca la

jurisprudencia del Tribunal español, sostiene que en la intimidad: "la persona
puede realizar los actos,que crea conyeníentes para dedicarlos al recogimíento, por
ser una zona ajena a los demás en Que tiene uno derecho a impedir intrusiones y
donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la
soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que
tiene eI hombre al margen y antes de lo social (.,.) Es el poder jurídíco de rechazar
intromisiones ilegitimas en la vida íntima o familiar de las personas"og2).
3. DEREEHO PENAT E INTIMIDAD
La protección penal del derecho a la intimidad se justifica hasta por dos

circunstancias concretas: primero, porque se pretende evitar intromisiones de
terceros en ciertos hechos y conductas que de ser conocidas y reveladas alteran
la tranquilidad de la persona agraviada, en razón de encontrarse trabadas con lo
más recóndito de su ser; y segundo porqueios ataques contra la intimidad de una
persona son altamente perjudiciales e intolerables para el que las sufre y a veces
para la sociedad misma-
Larazónde aquella protección rad.ica en la libertad del hombre, que se vería

seriamente afectadaporlainvasión de su intimida( violentando supropia conducta.
ocultamiento de nuestras propias debilidades y de aquellos
Es natural-la postura de
aspectos de nuestra personalidad que considerarnos desagradables o que, en todo
(7821 Sentencia del '17 de octubre de 2005, en el Expediente N" 6712-2005-HITC-Lima, sobre hábeas
corpus interpuesto por Magaly Medina y Ney Guerero en contra de los Vocales de la Primera Sala
PenalTransitoria de la Corte Suprema, el mismo que fue declarado infundado.
582 RAIVIIRO SALINAS 5IC(HA
caso, queremos mantener bajo nuestro exclusivo dominio. Al perder el control sobre
estos datos íntimos seproduciría ineluüblemente un cambio en nuestra actitudpor
la coacción de hechos revelados, atentando contra nuestra libertad.
El derecho a la intimidad es un bien estrechamente relacionado con la propia

dignidad humana. Esto significa que es inherente a tal condición y requisito sine
qua non para la plena realización del individuo.
Sin embargo, pese a lo indicado, lo cierto es que no se trata de una protección

global ni absoluta del derecho a la intimidad, pues es frecuente que se encuentre en
tensión con otros derechos fundamentales y libertades púbiicas, como las liberta-
des de expresióny de información. La inabarcabilidad de las múltiples facetas que
presenta ia intimidad en el acontecer de la vida y de las relaciones humanas, junto
con el carácter fragmentario del Derecho Penal (el cual, probable y precisamente
en relación con estos delitos, requiere una observancia mucho más escrupulosa),
refuerza la necesidad de que la protección de este bien jurídico haya de ser también
fragmentaria. Esto significa que solo deben ser objeto de protección penal algunas
facetas o manifestaciones de la intimidad,las más relevantes para las personas, e,
indudablemente, frente a las agresiones más intolerables contra ellas(783).
4. EL DERECHOA tA INTIMIDAD EN NUE5TRO SISTEMAJURíDICO
Teniendo en cuenta que el panorama flue se presentaba era peligroso para la

persona, hubo necesidad de otorgar protección ju¡ídica al ámbito de la intimidad,
con el convencimiento de que es el rincón de la creatividad, delas ideas propias, de
las opiníones personales, en otras palabras, es el trampolín básico e indispensable
para ei ejercicio de los demas derechos, resultando ser la expresión máxima del
derecho a la libertad y la posibilidad de un desarrollo armonioso de la persona en la
colectividad(784). Y, además, sigüiendo posiciones doctrinarias mayoritarias, elPerú
comienza a reconocer y proteger la inümidad como tal, recién con Ia Constitución
de 1979 en el inciso 5 del artículo 2. Es decir, mientras que en Estados Unidos se
marca el inicio de la autonomía del derecho a la i¡timidad en 1890, en el Perú, las
normas relativas a este derecho recién se inician con la Constitución de 1979.
En aquel documento constitucional ya derogado, aparece por primera vez

reconocido y regulado el derecho a la intimidad personal y familiar en nuestro
sisteEa jurídico. En esa llnea, con la promulgación del Cóügo Civil de 1984, al re-
(783) RoMEoCASABONA,2003,p.84,
(784\ MoRALESGODo, 1991,p.37.

Derecho Penql. Parte EsPedol 583
gularlo más específicamente, el legislador nacional le dio real presencia y contenido

en nuestro sistema jurídico. En efecto, en el artículo 14 del citado cuerpo de leyes
se indica que: "la intimidad de Ia vida personal y familiar no puede ser
puesta de
manifiesto sin eI asentimiento de la persona o si esta ha muerto, sin el de su cón-
yuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemenie y en este orden'.
En |a práctica resultaba evidente que las normas civiles pol sí solas, eran
de escasa efectividad, pues la vulneración a la intimidad personal seguía su curso
inexorable en perjuicio de la personalidad de su titular, haciéndose uso para ello de
instrumentos, procesos técnicos o medios electrónicos. En tal sentido, al legislador
del Código Penal de 1991, siguiendo las tendencias modernas del derecho punitivo,
no le quedó otra alternativa que incorporar el derecho a la intimidad como un bien
jurídi-o penal, es decir, como un interés factible de ser protegido penalmente, pues
su vulneiación o puesta en peligro lesiona gravemente las relaciones interpersonales
intimidad es el
en sociedad. Así, aparecen varias conductas delictivas en las cuales la
bien jurídico protegido. Este aconteci¡niento se presenta como toda una innovación
en nuestro Derecho Penal.
En efecto, en nuestro Código Penal encontramos el Título IV con ei rótulo de

"delitos contralalibertad'y en este rubro, el Capítr:lo Ilconelnomeniuris de"iolación
de }a intimidad I donde aparecen diversas conductas delictivas, como son vu-lnerar la
intimidad de la vida personal o familiar del agraviado, ya sea observando, escuchando o
registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos

téinicos u otros medios parecidos; apareciendo como circunstancia agravante el hecho
d.e revelar lo conocido indebidamenteytener el sujeto activo la calidad
de funcionario
oservidor público. Otro hecho punible 1o constituye el revelar aspectos de la intimidad

personal o famíliar del agraüado, que conociera el sujeto activo con motivo deltrabajo
que prestó a su üctima o a la persona a quien este le confió, y finalmente, se ha tipi-
ficado como hecho punible cuando el agente, indebidamente, organiza, proporciona
o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones política§ o
religiosas y otros agpectos de laüda íntima de una o más personas, apareciendo como
agravante la calidad de1 sujeto activo de funcionario o servidor público, siempre que
haya actuado dolosamente en el ejercicio del cargo que desempeña'
Bramont-Arias Torres(7ss) sostiene que el criterio principal que ha llevado a

regular estas conductas en el Código Penal es el avance tecnológico alcanzado en
nuestra sociedad, el que hace posible que se realicen conductas dirigidas aafectar
la intimidad o a controlar a las personas-
(785) BRAMoNT-ARBSToRREs,2000,p.75.
584 RAMIRo SALINAS s[(fHA
En tal contexto, el legislador con la tipificación de las conductas citadas que

afectan la intimidad, pretende impedir en general la realización de dos situaciones
ünculadas entre sí en la tutela de la intimidad de las personas tanto privada o fa-
miliar. Esto es, se pretende impedir la simple intrusión en la esfera privada como la
divulgación de cualquier acto a el1a atinente. Se busca evitar que, Por razones que
no responden a un interés social, se mantenga a Ia persona en constante inquietud
o zozobracon la realización de actos motivados únicamente por la injustificada e
intrascendente curiosidad de terceros. Y con el mismo propósito, se pretende imp"-
dir el despliegue de diversas conductas por parte de terceros que supongan indagar,
escudriñar, husmear y entrometerse en la intimidad de la vida privada o represente
invasión, hurgamiento o búsqueda indebida en bienes o propiedades de la persona,
sin que medie un público interés o en todo caso, el consentimiento del afectado.
En otro aspecto, a efectos del aruílisis coherente de los tipos penales del Código
Penal de 199i, debe tenerse en cuenta que el derecho a la intimidad tiené como
únicos límites el consentimiento de la propia persbna y la existencia de un interés
social prevaleciente. Esto es, Iavulneración de la intimidad solo puede justificarse
por e1 asentimiento voluntario de la persona o, en todo caso,la existencia de un
interés sociai razonable.
En la Constitución de 1993, encontramos el inciso 7 del artículo 2 por el cual

el legislador equipara en el mismo nivel constitucional el derecho a la intimidad
con los derechos al honor, a la buena reputación, alavozy el derecho a la imagen
propia. En efecto, aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho 'hl ho-
nor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como alavozy
a la imagen propia".
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas en cualquier medio de

comunicación sbcial, tiene derecho a-que üchainformación se rectifiqug en forma
gratuita, inmediata y proporcional, sin periuicio de las responsabilidades de ley.
Interpretando esta disposición constifucional se concluye que ella garuntizaa
todas las personas el derecho a poseer intimidad, a tener vida privada, disponiendo
de un poder de control sobre la publicidad de la información relativa a la persona
ya su famüa, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener
fuera del conocimiento público. La Consütución garantiza el derecho al secreto, a
ser desconocido, a que los demás no sePan qué somos o 1o que hacemos, vedando
que terceros, sean particulares o autoridades, decidan cuiiles han de ser los lindes
de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse r¡n espacio resguardado
de la curiosidad ajena, sea cual sea el contenido de ese espacio. De allí se deduce
Eerecho Fenal, Parle Especial sE5
también que el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico

sobre la información relativa a su pelsona o a la de su familia, pudiendo imponer
a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha información o prohibiendo su
difusión no consentida lo que ha de encontrar sus límites, como es obvio, en los
restantes derechos fundamentales y bienes jurídicosconstifucionalmente protegidos.
Asimismo, del precepto constitucional y a efectos del presente trabajo, resulta

importante advertir que si una persona es afectada en su intimidad ya sea personal
o familiar por afirmaciones inexactas o haciendo uso de un medio de comunicación
social, tiene derecho a que aquel se rectifique en forma gratuita, inmediata y propor-
cional. Sin embargo, ello de ningun modo elimina o cancela el hecho punible que
puede haberse consumado. En otras palabras, así se rectifique la información que
afecta la intimidad, ello no elimina la comisión del delito perfeccionado, quedando
el agraüado en la facultad de recurrir a la autoridad jurisdiccional para accionar
penalmente.
§ubcapítulo 2
Violación de la irrtirr¡idad
1, TIPO PENAL
El supuesto delictivo que respond e al nomen iuris de violación de la inü-

midad, apafece descrito en el tipo penal del artlculo 154 del Código Penal en los
Elque viola la intimídad de la vida personal o familiar ya sea observandq escuchando o

regilrando un hecho, palabra,escrito o imagen,valiéndosede instrumentos, procesosiéc-
nicos y otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de do§ años.
La pena será no menor de un año ni mayor de tres y de treinta a ciento veinte días multa,
. cuando el agente revela la intimidad conocida de Ia manera antes.prevlsta'
Si utiliza algún rhedio de comunicación social, Ia pena priuativa de libertad será no menor
de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-multa.
La figura delictiva de vioiación de la intimidad, recogida o descrita en el tipo

penal del artículo 154 del código sustantivo, se configura cuando el sujeto activo o
áutor pone en peligro, vulnera o lesiona la intimidad, o, mejor dicho, 'hspectos o
datos sensibles" que conforman la intimidad personal o familiar del sujeto pasivo,
I
586 RAfulIRO SAIINAS SICCHA
mediante la observación, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o

imagen, haciendo uso para ello, de instrumentos, procesos técnicos u otros medios.
Como se observa, el tipo penal hace uso de los verbos 'bbservar", "escuchar"
y "registrar", circunstancia que permite afi.rmar que el tipo penal recoge tres su-
puestos delictivos que perfectamente pueden aparecer en Ia realidad concreta, por
separado o en forma conjunta:
a. La primera modaiidad del delito de violación a la intimidad se configura

cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar del sujéto pasivo,
observando conductas íntimas que desarrolla aquel en su esfera privada,
haciendo uso, para ello, de instrumentos, procesos técnicos u otros medios.
Ocurre, por ejemplo, cuando el agente, haciendo uso de una larga vista,
' todas las mañanas, observa a su vecina haciendo aeróbicos en roPa íntima,
quien no tiene la menor idea que viene siendo observada.
]avier Vil1a 51"¡r(2rc) sostiene que la observación, además de dirigida, será

la que corresponde al propósito del agente de enterarse de lo que ocurre, es
decir, atenta, concentrada y hasta sostenida, Pues una observación casual o
esporádica, no puede darse por subsumida en el tipo penal. En otros térmi-
nos, se trata de una observación intencional y no la circunstancial.
b. La segunda modalidad del delito de violación de la intimidad se configura

o aparece cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar de su
víctima, escuchando conversaciones de carácter o interés privado o fami-
liar, utilizando instrumentos, procesos técnicos u otros medios. Ocurre, por
ejemplo, cuando el agente haciendo uso de un micrófono miniatu¡izado
que previamente ha colocado en el comedor de sus vecinos, todos los días
escucha las conversaciones familiares que aquellos ¡salizan al momento de
ingerir sus alimentos.
c. Y finalmente, una tercera modalidad de ia conducta de violación de la inti-
midad se evidencia cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar
del agraviado registrando, anotando, grabando-o graficando mediante instru-
mentos, procesos técnicos u otros medios, uu hecho, palabra, escrito, imagen
o datos sensibles que pertenecen a la esfera o ámbito privado de aquel. Se
evidencia, por ejemplq cuando el sujeto activo, haciendo uso de un mini ra-
diocasete, que previamente coloca en el dormitorio de los agraüados, graba
la conversación íntima que tiene la pareja en el lecho matrimonial.
(786) V|LLASTE|N,1998a,p.129.
El legislador, al referirse a los medios con los cuales el sujeto activo puede
desarrollar sus conductas reprochables, generalizando, indica que puede ser me-
diante "instrumentos, procesos técnicos u otros medios'l Táles términos, sin duda,
sirven para subsumir todo tipo de mecanismos o medios que ei avance de la ciber-
nética ha creado o vaya creando capaz de poner en peligro o lesionar Ia intimidad
personal o familiar de las personas. Estos pueden ser, por ejemplo, Ias cbnexiones
telefónicas secretas, interferencias telefónicas, micrófonos miniaturizados, lentes
telescópicos, cámaras de infrarrojos, aparatos que notan las vibraciones de los
cristales de las ventanas para ok conversaciones privadas, circuitos cerrados de
televisión y ordenadores, fotografÍa, etc.
Un ejemplo real de la facilidad con que se puede afectar la intimidad de las

personas utüzando mecanismos electrónicos, lo constituye el caso judicial originado
por el reportaje televisivo titulado "las prostivedettes'l En efecto, en aquel caso los
autores finalmente sentenciados por el delito de violación de la intimidad, preme-
ditadamente colocaron una ciímara de f,lmación de manera ocrrlta en la habitación
de un hotel, lugar al cual por medio de un 'tontacto" condujeron a la agraviada y
la grabaron desnuda manteniendo relaciones sexuales.
Otro aspecto los delitos contra ia intimidad, es el re-

a tomar en cuenta en
ferente a que las conductas expuestas deben ser realizadas sin el consentimiento
Iibre del afectado, esto es, a efectos de la configuración de los supuestos delictivos,
el agraviado no debe haber prestado su consentimiento ni saber que el agente
viene observando, escuchando o registrando hechos o conductas pertenecientes a
su esfera o ámbito de su vida privada. Por el contrario, si se verifica que el sujeto
pasivo prestó su consentimiento libremente con la finalidad que el agente le observe,
esc.uche o registre aspectos o datos de su vida íntima, por aplicación del artículo 14
del Código Civil, la conducta será atípicay, por lo tantq irrelevante penalmente. El
consentimiento como causa de atipicidad ha sido confirmado por el legislador del ¿
Código Penal cuando en el artículo 158 prevé que estos delitos son perseguibles por
acción privada, esto significa que si el agraviado presta su consentimiento o, en todo
caso, después dé la realiz¿sló¡ de la conducta ilícita presta su consentimiento, la
conducta será impune al no prcsentar denuncia. La autoúzación o consentimiento
del sujeto pasivo debe ser expresa y clara, no cabe alegar autorización tácita. La
renuncia a un derecho fundamental, como lo es Ia intimidad, no se presume, más
bien aquella debe ser concreta, claruy expresa.
En calidad de información yponer en evidencia las diferencias normativas,

nos parece necesario citar el inciso i
del artículo 197 del Código Penal español
de 1995, el mismo que recoge el tipo básico de los delitos contra Ia intimidad. En
5EE RAMIRO SALINAS SICCHA
efecto, el Código español configura el delito de violación de Ia intimidad personal o

famiiiar en los siguientes términos: "EI que, para descubrir los secretos o vulnera la
intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, rnensajes
de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o-inter-
cepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión,
grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de
comunicación, será castigado con las penas de prisién de uno a cuatro años y con
multa de doce a veinticuatro meses".
2.1. Agravantes del delito de violación de la intimidad
Los párrafos segundo y tercero del tipo penal en análisis recogen dos cir-
cunstancias que agravan el delito de violación de la intimidad. Las agravantes apa-
recen cuando el agente revela o hace públicos los hechos o conductas observadas,
escuchadas o registradas haciendo uso de instrumentos o procesos técnicos. En
efecto, tenemos:
a. Cuando el agente revele la intimidad. El segundo párrafo del tipo penal en

hermenéutica jurídica recoge la circunstancia agravante que se configura
cuando el agente revela, manifiesta, e{pone, declara o cornunica a otra per-
sona los hechos o conductas de la vida íntima del sujeto pasivo que ha co-
. nocido en forma ilegal haciendo uso de instrumentos o procesos técnicos.
La agravante se justifica plenamente por el mayor daño que se ocasiona a1
titular de la intimidad personal o familiar.
b. Cuando el agente utilice los medios de comunicación social para revelar la in-
timidad. EI tercer párrafo del tipo penal del arlículo i54 del código sustan-
tivo recoge la circunstancia agravante que se configura cuando el agente pu-
blica o, mejor dicho, hace de conocimiento público 1os hechos o conductas
de la vida íntima de la víctima sin contar con su consentimiento, empleando
para ello los medios de comunicación social masiva. Ocurre, por ejemplo,
cuando el sujeto activo hace conocer asPectos íntimos del agraviado por
medio cle la radio,la'televisión,los periódicos, etc.
El uso de los medios de comunicación masiva hace más reprochable la

conducta del agente, pues la intimidad de la víctima se verá mas afectada cuando
mayor sea el número de personas que la conocen.
El derecho üvo y actuante,ha tenido ya la oportunidacl de pronunciarse al
respecto en un caso relevante y, por tanto, de conocimiento de la sociedad civil.
En efecto, por Ejecutoria Suprema del28 de abril de 2005,Ia Primera Sala Penal
Dereeho Penal, Parte Especio.l 589
Transitoria de la Suprema Corte ha sostenido qtr.e:" en el caso materia de íncrímina-

ción se eyidencia ma injerencia ilegítima ala intimidad; pues, el reportaje televisado
'Las prostivedettes' exhibe a Mónicq (...) manteniendo relaciones sexuales con una
persona de sexo masculino. Quefilmaciones detal naturaleza constituyenformas de
córua se pued"e penetrar y quebrar las fronteras del entorno de la intimidad propia
d.t c*da persona, )ta que evidentemente no era una información de interés público.
I.,,iti.¡ reprobable / flssvs¡rrada resulta la conducta sub examen, al haber reconocido
ir-rs ífi"opias sentenciados qúe pravocaron el encuentro sexual instruyendo al llamado
i.:r:rfacto' pat'a que oficie d.e instigador'\7tz).
Finalinente, respecto de las circunstancias agravantes, debe quedar esta-

b,i¿cido que según la redacción del segundo y tercer párrafos del tipo penal del
ar iículo L54, ei agente debe revelar o publicar la intimidad conocida de la manera
pr r:vista en e1 tipo básico, es decir, en forma ilícita. En consecuencia, no se co-
rr.refe hecho punible cuando después de observar, escuchar o registrar conductas
c' i;'schos referentes a laintimidad personal o familiar de una persona, contando
pi;ia ello con su consentimiento, se revela a un tercero o se hace público haciendo
tr:to:r ¿le.los medios de comunicación masiva sin tener el consentimiento de aquel
J:, ; 3. su ¡.rublicacií;n,
De esa fc::rna, por ejemplo, no comete el injusto penal de violación de Ia

ii,liiiiidad el sujeto que con el consentimierto del afectado, grabó una conver-
si;i:;iólr referente a su esfera íntima y después, por diversas razones y sin tener el
cr'rsentimiento de aquel,lo hace público por medio de la radio.
2.,:. Bien jurídice protesido
EI bien jurídico tutelado 1o constituye el derecho a la intimidad personal en-

te¡,rriida en dos aspectos perfectamente diferenciables: la intimidadpersonalinterna,
qr.re la constituye el espacio espiritual únicamente asequible al ütular y la intimidad
personal externa, que ll conforma el espacio espiritual asequible a quienes aquel
tii-,:]ar desee (la que afecta a familiares y amigos) para desarrollar su formación y
personalidad como ser humano.
En concreto, con la tipi-ficación del delito de üolación de la intimidad, el

Estado pretende o busca proteger el derecho a la intimidad de las personas, es
(7871 R.N. No 330 1-04-Lima. Aquífue materia de grado Ia sentencia de 4 de junio de 2004 que conñrmando
la apelada condena a Magaly Jesús MedinaVela y NeyGuerrero Orellana, por el delito contra la
libertad
-violacíón a la intimidad-, en agravio de Mónica Adaro Rueda, a cuatroaños de pena privativa de la
libertad y fija en cincuenta mil nuevos soles por concepto de reparación civil solidaria.
decir, el Estado busca cauteiar la facultad que le asiste a toda persona de tener un
espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, Ia quietud, evitando las
interferéncias de terceras personas, así como ia divulgación de hechos reservados
para sí¡ permitiendo un desarrollo libre y autónomo de su personalidad.
También se pretende proteger la intimidad familiar, entendida como la fa-

cultad que le asiste a toda unidad familiar de tener una esfera de intimidad para su
normal desenvolyimiento sin la interferencia de personas ajenas al.grupo familiar.
Lo constituye el espacio de un grupo de personas que conforman una familia que
han decidido reservar para ellos, cuyas manifestaciones identif.can al grupo. Se
co¡ioce comúnmente como la üda privada de la famiiia.
2.3. Sujeto'áctivo
Agente de las conductas descritas puede ser cualquier Persona; el tipo penal
no exige que este goce de alguna condición o cualidad especial. Es obvio que cuando
afumamos que puede ser cualquier persona nos referimos a todas aquellas personas
susceptibles de atribuirles conductas delictivas o, mejor dicho, aquellas que tienen
capacidad para asumir responsabilidad penal.
Cabe mencionar que incluso pueden ser sujetos activos los funcionarios o
servidores públicos, con la única diferencia de que, como veremos más adelante, su
conducta aparece tipificada en el tipo penal del artículo 155 del CP como agravante
de las conductas.
2.4, Sujeto pasivo
Víctima, agraviado o sujeto pasivo de las conductas tipificadas en el tipo penal

del artículo 154 del CP también puede ser cualquier persona indiüdual o un grupo
de personas que conforman una familia.
Aun cuando es obvio, resulta pertinente dejar expresado que, muybien, puede
constituirse en sujeto pasivo o víctima del delito contra la intimidad un personaje
público, el mismo, que coino es lógico, tiene un margen de intimidad más reducido
que cualquier ciudadanó común y corriente que desarrolla su vida al margen de la
publicidad y de las actividades públicas: "Sin embargo, ningún personaje público
pierde totalmente su derecho a Ia intimidad, salvo que haga una renuncia e4Presa
a determinados acontecimientos que voluntariamente, los pone a conocimiento
del público o admite la intromisión"(788).
(788) MoRArEsGoDo, 1999,p.44.

I
D erceho P en al. Parte EsPe ci al 591
Por otro lado, resulta necesario aflrmar que una Persona jurídica no es sus-
ceptible de convertirse en sujeto pasivo del delito de violación de la intimidad, ello
"intimidad personal
por exclusión expresa del tipo penal en exégesis que habla de
o familiar", ref,riéndose solo a una persona natural'
De la estructura del tipo penal se evidencia con claridad meridiana que se

trata de un delito de comisión dolosa. Ello significa que el agente debe conocer
perfectamente que observa, escucha o registra hechos o conductas íntimas del
agraviado sin su consentimiento, sin embargo, voluntariamente decide actuar en
perjuicio eyidente de lavíctima. Saber ilícitamente
si el agente conocía que actuaba
t en forma indebida corresponderá al elemento culpabilidad. Esto es, determinar si

el agente conocía la ilicitud o antijuridicidad de su conducta típica y antijurídica,
corresponde ría ala etapa de la culpabilidad-
De acuerdo con ello, no es posible que las conductas analizadas se materiali-

cen en la realidad concreta por actos culposos. Tampoco aParece alguna modalidad
del hecho punible de violación de la intimidad cuando determinada Persona Por
una casuaiidad o en forma circunstancial no preparada, observa escenas íntimas
del agraüado.
Considero que es presente un error de tipo cuando el agente obre

posible se
enla creencia de que el sujeto pasivo ha prestado su consentimiento para observar,

escuchar o registrar aspectos de su intimidad.
4, ANTIJURIDICIDAD
. . No hay inconveniente en aceptar que en la conducta típica atribuida a una

persona, .or.rrrru alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20
áel Código penal. Resulta importante precisar que en este delito, el consentimiento
no constituye causa de justificación, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar
que el consentimiento de la víctima se constituye en causal de atipicidad. Esto es,
e-l consentimiento del afectado desvirtúa que el hecho sea
típico. De modo que si
no hay tipicidad, resulta imposible Pasaf a analizat el segundo aspecto del hecho
punible como 1o es la antijuridicidad'
"Las pros-
En el caso judicial derivado del reportaje televisivo denominado
tivedettes", el abogado defensor de los procesados, entre uno de sus argumentos
592 RAMIRO SALINAs SICCI.IA
de defensa, alegó la concurrencia de una causa de justificación sosteniendo que

"el trabajo periodístico de vedettes dedicadas a la prostitución clandestina es un
acto de ejercicio del derecho a la libertad de prensdl No obstante, por Ejecutoria
Suprema del28 de abril2005,la Suprema Corte dejó establecido en forma atinada
que"la difusióntelevisiva delas escenas sexuales íntimas dela agraviada, no estaban
de ningún modo justificadas por una exigencia ínformativa, en cuanto se estima
que el derecho de información tiene relevancia juridica solamente en los límites de
la utilidad social y de la esencialidad y modales civilizados de la noticia. Con tales
parámetros no se trata de 'bloquear' la expresión de la libertad fundamental de la
información, sino por el contrario, apoyados en el Código deontológico de los pe-
riodistas, hacer que ella se desenvuelva según las caracteristicas gue le son propías,
actuando así el balance de los intereses contrapuestos (...). La doctrina informa
además que, el derecho de información no es absoluto, pues ningún derecho lo es, y
ha de coexistir -pacíficamente- con otros derechosfundamentales. En efecto, a partir
de la Constitución Política se establece que, cuando del ejercicio de tales libertades
resulten afectados la intimidad y honor de las personas, nos encontramos ante un
conJlicto de derechos, ambos de rango fundamental, que para resolverlo deberá
recurrfuse o los baremos siguientes: a) la no existencia de derechos fundamentales
abstractos, ni de límites absolutos de estos, b) la delimitación de derechos enfren-
tados, distinguiendo entue la libertad de información y de expresión, ¡tor un lado,
y el derecho a la intimidad personal, por otro, c) la importancia de los criterios de
ponderacíón y, d) la especial consideración de penetrar, dolosa y abusivamente, en
la intimidad personal. En tol virtud, en lo que se refiere a este derecha, y su relacíón
con el derecho a la información, ciertamente los preceptos del Código Penal conce-
den una amplia proteccíón a la primera, mediante la tipificación contenida en el
artículo ciento cincuenta y cuatro, protección que se sustenta y responde a los valores
co ns agr ado s en la C o nstitució n P olíti ca (...) ; p or co n s igui ente, a la hor a de p o nd er ar
el derecho ala información periodísticafrente al de intimidad -como en el csso de
autos-, se ha de considerar tres criterios convergentes: el tipo de libertad ejercitada, el
interu público existente, y la condición
de persanaje público o privado del ofendido;
añadiéndose ademas el especial peso específico de los principios ideológicos de una
verdadera sociedad democrática. (...) S, la información no es de interés público -no
estqmos puu ante unhecho noticiable- se inyierte lógicamente la prevalencia del
derecfuo ala informacíón sobre el derecho ala intimidad, con independencia de que
l-a persona afectada sea pública o privada. Se protegen, pues,lns relaeiones privadas
cuyo interés paralaformación dela opiniónpública deunasociedad democrática, es

nulo. El criterio de prevalencia delaformación dela opinión pública actúa cuando
se ejerce por causas normales, cqso contrario, declina el valor preferente del derecho
aIa información. Desaparece por tanto elfundamento dela prevalencia y, por ende,
8e)
Ia p r ev alen ci a mí s m a'\7 .
5" EUTPABILIDAD
Si el operadorjurídico verifica que en la conducta no concurre alguna causa

de justiflcación, estará ante una conducta típica y antijuríüca lista para sér atribuida
penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el agente reúne las
condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por el injusto penal ve-
rificado. Se analizará si el agente es imputable, si al momento de actuar conocía la
antijuridicidad de su conducta, Se veri-ficará si el agente conocía que estaba actuando
ilícitamente, es decir, en contra de Ia prohibición legal. En caso de determinarse
que el agente actuó en Ia firme creencia que 1o hacía en forma lícita, es posible que
estemos ante un error de prohibición. Y finalmente, deberá determinar si el agente
a1 momento de actuar ten ía otra alternativa factible a la de cometer e1 injusto penal.
6. CONSUMACTÓN
Las conductas tipificadas en el tipo penal en exégesis se perfeccionan en el

momento que el agente observa, escucha o registra hechos o conductas que per-
tenecen al ámbito íntimo de la víctima. No i¡teresa la extensión o duración de Ia
observación, escucha o registro de aspectos íntimos del agráviado. Basta que el
agente haya empezado a materializar las conductas prohibidas para estar ante un
delito consumado. A efectos de la consumación del delito es irrelevante, por ejem-
plo, que el agente haya grabado o filmado una-conversación íntima de una familia
por espacio de dos minutos o por dos horas.
De Ia redacción del tipo penal, se evidencia también que a efectos de la
consumación no es necesario que el agente revele.o haga públicos las conductas o
1789) R. N, No 3301-04-Lima. Resulta importante señalar que, contra los.vocales supremos autores de la
citada Ejecutoria, los sentenciados Medina Vela y Guerrero Orellana interpusieron hábeas corpus
pretendiendo justificar su acción delictiva alegando el ejercicio del derecho de información en tanto
periodistas, el mismo que por resolución del t7 de octubre de 2005, según el Expediente No 6712-
2005-HUTC elTribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, fue declarado infundadoy más
bien, se sancionó a los recurrentes con multa equivalente al 20 URB imponiéndoseles el pago de costas y
costos del proceso como consecuencia de su acción temeraria al presentar una demanda absolutamente
inviable. Ello debidoa que en la mismasentencia elT¡ibunalde manera ejemplarsostuvo que"no puede
permithse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposición
cualquierjusticiable, lo que a su vez, acanea una desatención de otras causas que merecen atención,
y que, por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta más lenta de la que podría
haberse realizado si es que no estuviesen permitidas actuaciones como la realizada por los recurrentes'.
hechos de carácter íntimo conocidos ilegalmente, pues es suficiente que se viole

la intimidad familiar o personal del afectado. Si llegan a revelarse o publicarse
los aspectos íntimos conocidos en forma ilícita, se configurará una circunstancia
agravante, la misma que motiva mayor pena a imponer al agente.
trata de un delito de mera actividad, es decir, no se requiere que el autor

Se
persiga o consiga alguna finalidad, tampoco se requiere que la víctima pruebe que
su intimidad ha sido seriamente afectada para configurarse el delito. Para ello, solo
es suficiente que el agente realice alguno de los actos previstos en el tipo penal, ya
sea observar, escuchar o registrar.
7. TENTATIVA
De la estructura del tipo penal se concluye que se trata de un delito de resul-

tado ¡ por lo tanto, es factible que el desarrollo de las conductas ilícitas se quede en
grado de tentativa. En efecto, estaremos frente a un tipo de realización imperfecta
cuando el agente realice los actos necesarios pará üolar la intimidad del sujeto
pasivo, pero no llega a lograr su objetivo. Oc'urrirá, por ejemplo, cuando el agente
ha colocado micrófonos miniaturizados en el dormitorio de la víctima con la fr-
nalidad de escuchar coflversaciones íntimas, sin embargo, casualmente, Ia r'íctima
llega a descubrir los aparatos evitando, de ese modo que el agente logre su objetivo.
No le falta razónal profesor iavier Villa §1sin(zro) cuando sostiene que si el

agente sin penetrar físicamente el ámbito territorial íntimo prepara dispositivos de
observación a distancia, con el propósito, pero sin iniciar Ia conducta del tipo, por
estar ausente la víctima, se estaría ante actos preparatorios no punibles.
8. PENALIDAD
EI tipo penal debidamente d.ispone que al tratarse de una de las conductas

tipificadas en el tipo básico del artículo 154, la pena a imponerse al agente será no
menor de dos días ni mayor de dos años.
En caso la agravante tipificada en el segundo párrafo del tipo penal citado,
de
se impondrá al autor una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
tres años, unido a ello, de treinta a ciento veinte días multa. Finalmente, en caso
de Ia agravante prevista en el tercer párrafolel tipo penal en análisis, se impondrá
pena privativa de lfbertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, adicionando
la pena, de sesenta a ciento ochenta üas multa.
(790) VTLLASTETN, 1998a, p. 130.

Subcapítretro 3
Tráfico ilegal de datos personales
1" TIPO PENAL
El artículo 5 de la Ley N' 3}l7l,publicada en El Peruano el 10 de marzo de

2014, ha incorporado en nuestro Código Penal el artículo 154-A que viene a regular
los supuestos delictivos que en conjunto se etiquetan con el nomen iuris de tráfico
ilegal de datos personales. En efecto, el citado numeral tiene el siguiente contenido:
Elqueilegítimamentecomercializo ovendeinformociónno pública relativa a cualquier ómbito

de lo esfero personol, familior, patrimonial, laborol, financiera u otro de naturalezo onóloga
sobre una persona natural, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cinco años.
agente comete el delito como integrante de uno orgjanización criminal,la pena se incre-
Si el
mento hastq en un tercio por encima del máximo legal previsto en el párrafo anterior.
2" TIPICIDAD OBJETIVA
El novísimo hecho punible de trafico indebido de datos Personales se evidencia

cuando el agente o sujeto activo en forma ilegal o ilegítima, es decir, sin tener derecho
alguno, comercializa o vende información de una persona natural o fisica relativa a
cualquier ámbito de su esfera personal, familiar, patrimonial, laboral, financiera u
otro de naturaleza análoga.
La conducta prohibida se realza cuando el agente teniendo información
'
no pública de carácter personal, familiar, patrimonial,laboral, firanciera u otro de
naturaleza anráloga de otra persona fisica, le da en venta, es deci¡, la da a cambio de
una contraprestación de manera ilegítima- Se exige que la información no tenga con-
notación pública, pues si se llega a determinar que la información es pública o debe
ser pública por 1o ilegal de su contenido yes vendida, el delito desaparece.
La información con la que cuenta el sujeto activo puede ser de carácter per-
sonal (gustos exóticos, lecturas preferidas, afición a determinadas películas, etc.), de
caúctirfamüar (el hijo es adoptado, el cónyuge es casado anteriormente, etc.), de
' carácter patrimonial (la cantidad de ahorros4ue se posee en los bancos, los bienes
inmuebles que se tiene, los vehículos que se tiene, etc.), de carácter laboral (el pues-
to de trabajo, la relación especial con el jefe de personal, la forma que se ascendió
de puesto, etc.), de carácterfinanciero (la situación económica de la empresa, las
fórmulas especiales de los productos de la e¡npresa,los días de los depósitos de las
ganancias, etc.), de carácter sexual (1os gustos sexuales, la preferencia por el mis-
596 RAMIRO SALINAS SI(CHA
mo sexo, los gustos por ropas del sexo opuesto, etc.) y cuaiquier otra información
relevante análoga a los anteriores.
Aparece la circunsta¡cia agravante, cuando el agente participa en la comisión

del delito de tráfico ilegítimo de información personai en su calidad de integrante
de una organización criminal.
2.'1. Bien jurídico protegido
Como en todas las figuras delictivas tipificadas dentro del Capítulo II, rotu-
lado "Delitos contra la intimidad i Tíhrlo IV del Código Penal, el bien jurídico que
se pretende resguardar o proteger lo constituye el derecho a la intimidad en todas
sus manifestaciones.
El derecho a la intimidad personal se entiende como aquella facultad que

tenemos las personas de poseer un espacio de nuestra existencia para la soledad y
la quietud, y, de ese modo, desarroliar nuestra personalidad sin la interferencia de
terceros ypor supuesto en ese espacio tenemos informaciones de diversa índole que
solo pertenece a nosotros y nadie mrís. Nadie tiene derecho sacar provecho de esas
informaciones que al final de cuentan forman parte de nuestra intimidad personal.
2.2. Suieto aetivo
Es un delito común por lo que sujeto actiyo puede ser cualquier persona. No
hayunacondición o cualidad especial. Pero claro, solo podrá ser autor aquel que
cuenta con la información referente a la víctima, pues si no hay información no
hayforma de que se verifique el verbo rector yender o comercializar.
2.3. Sujeto pasivo
Agraviado o víctima puede ser cualquier persona natural. No se requiere que

esta reúna alguna condición especial.
3. T!P!CIDAD SUBJETIVA
De la estructura del tipo penal se evidencía que se hata de un hecho punible

de comisión dolosa. No cabe la comisíón por culpa de parte del sujeto activo. Esto
signifrca que si determinada persona por imprudencia revela aspectos íntimos a
los que ha tenido acceso, no cometerá delito. Su conducta es atípica.
El tipo penal, para su materialización, exige la presencia ineludible del elemen-

to subjetivo de dolo. Es deci¡ el agente üene pleno conocimiento que está venüendo
Derecho Penal. P6rte Especiql sgv
información personal de la víctimay, volu¡tariamente actua. Es irrelevante para el per-

feccionamiento del injusto penal conocer los móviles u objetivos que motivan al actor.
4. Ar'¡TtJUR¡DlelDAD
No hay inconveniente en aceptar gue en la conducta típica atribuida a una
persona, concurra alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del
Código Penal. Resulta importante precisar que en este delito, el consentimiento no
constituye causa de justificación, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que
el consentimiento de la víctima se constituye en causal de atipicidad.
5. EUTPABITIDAD
Si el operadorjurídico verifica que en la conducta no concurre alguna causa

de justificación, estará ante una conducta típica y antijurídica lista para ser atribui-
da penalmente a su autor. Correspondiendo en ieguida anakzar si el agente reúne
las condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por el injusto penal
verificado. Se analizará si el agente es imputable, si conocía la antijuridicidad de su
conducta y, finalmente, deberá determinar si el agente al momento de actuar tenía
otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal.
6. CONSUfulACIéNYTENTAT¡VA
El nuevo delito se perfecciona en el mismo momento que el agente vende o

comercializa a terceros, información no pública relaüva a cualguier árnbito de la
esfera personal, famüar, patrimonial,laboral, financiera u otro de naturaleza an'áloga
sobre una persona natural que viene a constituirse en víctima.
Al tratarse de una conducta delictiva de lesión, es factible que el tipo se

quede enreabzaciínimperfecta. Ello ocurri¡á por ejemplo, cuando el agente esté
listo para recibir la contraprestación económica solicitada ¡ él listo para entregar Ia
información requerida ¡ en forma sorpresiva les interviene los efectivos policiales
que frustran la venta de la información reservada.
7, PENALIDAD
Del contenido del artículo tlS+-1.del Código Penal, se evidencia que el agente
del delito será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cinco años. En cambio, si el agente comete el delito como integrante de una
organización criminal, Ia pena se incrementa hasta en un tercio por encima del
máximo legai previsto en el párrafo anterior.
598 RAMTRo SALINAs SlccHA
Subcapítulo 4
Violación de tra intimidad agravada
por la calidad del autor
1. TIPO PENAL
-La conducta delictiva agravada del delito de violación de la intimidad aparece

recogida en el tipo penal del artículo 155 del modo siguiente:
5i el agente es funcionario o servidor público y, en ejercicio del cargo. comete et hecho

previsto en el artículo '154, la pena seÉ no menor de tres ni mayor de seis años e inhabi-
litación corforme al artículo 36 incisos 1,2 y 4.
2. ANÁLISIs DEL SUPUESTO LEGAL
De Ia estructura del tipo penal, se evidencfa que constituye una circunstancia

agravante de las conductas tipificadas en el tipo penal del artículo 154. Las con-
ductas delictivas ya analizadas se agravarán por la calidad del agente. En efecto, ias
conductas de observa¡, escuchar o registrar hechos o conductas, en forma ilegal, de
carácter íntimo personal o famüar se agravarán cuando el agente tiene la calidad de
funcionario o servidor público. De ese modo, para saber qué personas se constituyen
enfuncionarios o servidorespúblicos paralaleypenalno queda otra alternativa que
recurrir al artículo 425 delCódigo Penal. En efecto, allí 5s sxp¡ssa que se consideran
funcionarios o servidores públicos los que están comprendidos en la carrera admi-
nistrativa,los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de
elección popular; todo aquel que independientemente del régimen laboral en que
se encue¡trer mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier nafuialeza con
entidades u organismos del Estado y que en virttid de ello ejerce funciones en dichas
entidades u organismos;los miembros de las Fuerzas Armadas yla PolicíaNacional
ylos demas indicados por la Constitución Políüca del Estado.
La conducta no se agrava por el simple hecho de constatar que el sujeto
activo es un funcionario o servidor público, sino que la conducta punible debe ser
realizadaen el ejercicio del cargo que ostenta aquel. Esto significa que el agente
debe actuar cuando se encuentra laborando o cumpliendo sus funciones normales
correspondientes a su cargo. Caso contrario, si el funcionario o servidor público
comete los hechos punibles previstos en el tipo penal del artículo 154, fuera del
ejercicio normal del cargo que ostenta, no se configura la agravante.
En consecuencia, para subsumir un hecho a la figura agravada prevista en el

tipo penal del artículo 155, será necesario verificar dbs ci¡cunstancias importantes:
primero, que el agente sea funcionario o servidor público;y segundo, que el agente
realice el ilícito penal en el ejercicio de su cargo. Las dos circunstancias deben ser
concnrrentes, a falta de una de ellas la agravante no aparece.
Por ejemplo, no se confi.gura la agravante cuando un seryidor público apro-

vecharrdo su mes de vacaciones, en forma ilegal, se dedica a filmar la vida íntima
de sus vecinos.
Para la configuración de la agravante es irrelevante verifi.car si el agente ha

rr:veiado o publicado haciendo uso de los medios de comunicación masiva, la vida
íniima que ha conocido ilegalmente. Basta constatar que el agente en forma ilegal
ha observado visualmente, escuchado o registrado de cualquier manera un hecho,
actirridad, imagen, palabras o escritos que tienen que ver con la intimidad personal
o f'a.miliar del agraviado, para configurarse el delito agravado.
S. FEruALüDÁE
Al tratarse de una conducta agravadapor la calidad del agente, la pena que

;e irnpondr'á al agente después de un debido proceso, será privativa de libertad no
ír1ei1Dr cle tres ni mays¡ de seis años e inhabilitación conforme al artícuio 36, incisos
L,2y 4, según sea el caso.
Subcapínrlo 5
Revelación de la intimidad conocida
' poi' motivos de ttabaio
1" TIPO PENAL
El hecho punible deievelación de la intimidad conocida por motivos de tra-

bajo que el agente prestó a Ia víctima, aparece descrito en el tipo penal del artículo
.156 del Código Penal que ad pedeffilitterae señala:
El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo del
trabajo que prestó al agraviado o a la persona a quien este se lo confii será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de un año.
60CI RAMIRo SALINAS s|c€HA
2. TIPICIDAD OB.IETIVA
El hecho punible de violación de la intimidad por revelación de aspectos ínti-

mos se evidencia cuando el agente que tiene,o ha tenido una relacién de dependencia
laboral con el sujeto pasivo, revela, expone, publica o divulga a terceras personas,
aspectos o datos sensibles de Ia intimidad personal o famüar de aquel, a los cuales
ha tenido acceso por razones del trabajo que realizó para aquel o para un tercero que
conocía aquellos aspectos de la víctima por haberlos confiado. En otras palabras, el
comportamiento prohibido consiste en revelar o divulgar aspectos íntimos del agra-
üado que conociera el agente con motivo del trabajo que prestó a aquel o a la persona
a quien este Ie confió.
En aquel sentido, Villa Stein(7et) asevera que la conducta típica del actor es
la de dar a conocer o divuigar a terceras personas aspectos de la üda íntima de la
víctima o su familia, conocidos por el agente con moüvo del trabajo que prestó al
agraviado o a la persona a quien este confió.
La conducta prohibida se realizara por la,revelación de aspectos de la intimi-

dad personal o familiar, a los que ha tenido acceso el sujeto activo, sin necesidad de
realizar algún acto para obtenerlos, dado que ello tuvo lugar por los actos propios
del trabajo que realiza a favor del agraviado o a favor de una tercera persona a la
que el agraviado le confió(7e2).
No obstante, no suficiente con que se verifique que el sujeto activo tralaja

es
i
I o trabajó a favor del agraviado para poderle imputar o atribuir el delito en anáIisis,
i.
es necesario verificar si las cuestiones íntimas que ha revelado las conoció por los
efectos mismos del desempeño de su trabajo. En consecuencia, de concluirse que
el actor tuvo acceso a los aspectos de la intimidad personal o familiar que ha reve-
lado, por circunstancias ajenas a las de su trabajO su conducta no se subsumirá al
supuesto de hecho del tipo penal en sede, sino en otro.
2.1. SuBuestosdelictivos
Teniendo claro 1o anterior, se entiende que por la forma como se ha tenido

acceso a los aspectos pertenecientes a la esfera íntima del agraviado, pueden pre-
sentarse hasta tres supuestos delictivos:
(791) VrLLA SrErN, 1 998a, p. 134.
(7921 BRAMoNT-AR|AS ToRRES/GARCh CAi,rnzeNo, 1 997, p. 1 99.

Eeyecho Fenal. Farte Especial 601
Frintero, cuando el agente revela aspectos de la intimidad personal o

familiar a los cuales ha tenido acceso, por el desempeño propio del trabajo
que realizó a favor dei agraviado.
Segundo, cuando el sujeto activo revela aspectos de la intimid4d personal

o familiar a los cuales ha tenido acceso porque le fueron infórmados
directamente por el agraviado cuando prestaba trábajo para aquel.
' Tercero, cuando el autor revela aspectos de la intimidad personal o familiar
a los cuales ha tenido acceso por trabajar a favor de una tercera persona en
la cual confió el sujeto pasivo.
Resulta pertinente insistir en que si el sujeto pasivo ha prestado su consen-
timiento para la revelación de cuestiones íntinr.as que ha conocido, el sujeto activo
con motivo de su trabajo, no aparecerá el delito. La revelación de la intimidad,
contando con el consentimiento del afectado, constituye una conducta atrpíca y,
por tanto, se trata de una conducta irrelevante penalmente.
2.2. B!en jurídico protegido
Como en todas las figuras delictivas tipificadas dentro del Capihrlo U, rohr-
I
iado "Delitos contra la intimidad I Título IV del Código Penal, el bien jurídico que
se pretende resguardar o proteger 1o constituye el derecho a laintimidad personal
I
o familiar de las personas.
El derecho a la i¡timidad personal se entiende como aquella facultad que

I
tenemos las personas de poseer un. espacio de nuestra existencia para la soledad
y la quietud, 1t de ese modo, desarrollar nuestra personalidad sin la interferencia
de terceros. Mientras que intimidad familiar se entiende como aquel derecho que
posee todo grupo de personas que conforman una familia de tener.una esfera o
ámbito privado para desarrollar sus relaciones familiares sin Ia intervención de .
terceros ajenos a la familia. Nadie tiene derecho a saber de los problemas internos
de una familia, si uno o varios de sus integrantes no lo revelan.
Toda persona que trabaja para otra tiene la obügación de guardar los aspectos
o situaciones íntimas de aquella o su familia, que ha conocidopor efectos propios
del desempeño de sus labores.
2,3. Sujeto activo
Sujeto activo puede ser cualquier persona, con Ia única condición de que haya
trabajado a fayor del agraviado o a favor de un tercero al que el agraviado Ie confió
602 RAMIRO SALINAS s¡CCHA
aspectos de su intimidad. En consecuencia, una Persona que no haya tenido o no

tiene relación laboral con el agraviado, de ningun modo podrá cometer el delito,
adecuándose su conducta a otra figura delictiva si fuera el caso.
2.4. Sujeto pasivo
Agraviado o víctima puede ser cualquier persona natural. No se requiere que

esta reúna aiguna condición especial.
De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de un hecho punible

de comisión dolosa. No cabe la comisión por culpa de parte del sujeto activo. Esto
significa que si determinada persona por imprudencia revela aspectos íntimos que
ha conocido por efectos de su trabajo en favor de la víctima, no cometetá delito.
Su conducta es atípica.
El tipo penal, para su mateialización, exige la presencia ineluüble del

elemento subjetivo de dolo. Es decir, el agente tiene pleno conocimiento que está
revelando aspectos íntimos que ha conocido con motivo de su trabajo a favor del
agraviado, ¡ voluntariamente actúa. Es irrelevante para el perfeccionamiento del
injusto penal conocer los móviles u objetivos que motivan al actor.
4. ANTIJURIDICIDAD
No hay inconveniente en aceptar que en la conducta típica atribuida a una

persona, concrura alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del
Código Penal. Resulta importante precisar que en este delito, el consentimiento no
constituye causa di justificación, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que
el consentimiento de lavíctima se constituye en causal de atipicidad.
5. CULPABILIDAD
Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre alguna causa

de justificación, estará ante una conducta tlpica y antijurídica lista Para ser atribui-
da penaknente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el agente reúne
iasiondiciones para asumir penalmente su responsabilidad por el iniusto penal
verificado. Se analizará si el afente es imputableJi conocía la antijuridicidad de §u
conducta¡ finalrnente, deberá determinar si el agente al momento de actuar tenía
otra alternativa factible a Ia de cometer el injusto penal'
Derecho Penol. Farte Especial 603
6. €ONSUMAEIéNYTENTATIVA
En esta modalidad, el delito de violación de la intimidad se perfecciona en el

mismo momento que el agente revela, publica, expone o divulga a terceros, aspectos
o cuestiones de la vida íntima del sujeto pasivo a los cuales tuvo acceso por motivos
d.e la realización de un trabajo que prestó o presta a favor de aquel. No es necesario
que sean varios los terceros a los que se hace conocer la intimidad de la víctima para
estar ante la figura delictiva consumada, basta gue sea un solo tercero para perfec-
cionarse el injusto penal.
Al tratarse de una conducta delictiva de lesión, es factible que el tipo se quede

en r ealnagiín imp erfecta.
7. PENALIDAD
Del conte¡rido del artículo i56 del Código Penal, se evidencia que el agente
del delito será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos días
ni mayor de un año.
Subcapítulo 6
Organización y ernpleo itrícito
de archivos políticos o religiosos
1. TIPO PENAL
El delito de organizar, proporcionar o emplear de modo ilícito archivos que

contengan datos de convicciones políticas, religiosas u otros aspectos de la vida
íntima, aparece descrito en el tipo penal del artículo 157 del Código Penal de la
manera siguiente:
El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquierarchivo quetenga datos

referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de
una o más personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro años.
Si el agente es funcionario o servidor público y comete el delito en ejercicio del cargo, la
pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación cónforme al artículo
36, incisos 1, 2 y 4.
604 RAMIRO sA'.INAs SICCFIA
Este hecho punible se configura cuando el agente organiza, proporciona o

emplea, indebidamente, archivos que contienen datos referentes a las convicciones
políticas o religiosas yotros aspectos de la üda íntima del agraüado o,sujeto pasivo.
El tipo penal contiene o tipificavarias conductas delictivas independientes,las

mismas que pueden presentarse por sí solas en ia realidad, aun cuando la finalidad
del agente sea ei mismo: lesionar las convicciones políticas,o religiosas delavrctima
o, en todo caso, lesionar la intimidad del agraviado, Se trata de modalidades en
que puede cometerse el delito. En efecto, del tipo penal podemos desprender hasta
nueve supuestos delictivos, así tenemos;
a. Organizar archivos con datos referentes a convíecíoneiBolttieas. La conduc-

ta delictiva se con-figura cuando el sujeto activo indebidamente orgaRiza,
agrupa, selecciona u ordena un archiv.o,con datos exclusivos reftrentes a las
convicciones politicas del sujeto pasivo. Tcidas tras personas tenerros ideas
o posiciones políticas diferentes en determinados aspectos gue, muchas ve-
ces,por diversas circunstancias se rnantienen ocultas para los demás. En
consecuencia, si el agente, sin contar con el consentimiento del afectado,
organiza sus convicciones o posición política, habrá perfeccionado el delito.
b. Arganizar archivos con datosreferentes aconyiccionesreligiosas. Elsupuesto

delictivo se evidencia cuando el agente indebidamelte organiz¿, ordena c
selecciona un archivo con datos exclusivos referentes a las convicciones reli-
giosas del agraviado. Todas las personas tenemos ideas o posiciones religio-
sas diferentes alos demás en determinados aspectos quq muchas veces, por
diversas circunstancias se mantienen ocultas. En consecuencia si el agente
organtza.las convlcciohes o posición religiosa del agraviado sin contar con
su consentimiento, habrá perfeccionado el delito.
c. Organizar archivos con datos referentes a la vida íntima de las personas. El

injusto penal se configura cuando el autor ilícitamente agrupa, selecciona,
ordena u organiza un archivo con datos exclusivos referentes alavidapri-
vada e íntima del agraviado.
d. Proporcionar archivos con datos referentes o convicciones políticas. La con-
ducta prohibida aparece cuando el sujeto activo indebidamente propor-.
ciona, entrega, cede, otorga, suministra o facilita a una tercera persona,
un archivo que contiene datos exclusivos referentes a la esfera privada del
agraviado.
D erecho Pen al. Parte Especial 605
e. Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El su-

puesto ilícito se configura cuando el actor ilícitamente cede, proporciona,
entrega, suministra, otorga o facüta a una tercera persona un archivo que
contiene datos referentes a las convicciones religiosas del sujeto pasivo.
f. Proporcionar archivos con datos referentes a la vida íntima de las personas.

EI injusto penal se evidencia cuando el agente sin justificación valedera en-
trega, facilita, otorga, cede, o proporciona a una tercera persona un archivo
que contiene material referente a la vida privada e íntima del sujeto pasivo.
g. Emplear archiyos con datos referentes a convicciones políticas. La conducta

ilícita se confrgura cuando el agente sin amparo legal legítimo utiliza, usa o
emplea un archivo que contiene datos referentes a las conücciones políticas
del agraviado. Aquí el móvil o finalidad del agente es intrascendente.
h. Emplear archivos con datos referentes q convicciones religiosas. El supuesto

punitivo aparececuando el autor ilegalmente usa, emplea o uti]iza un archi-
vo que contiene datos referentes a las ideas o convicciones religiosas de la
víctima. La finalidad que persigue el agente es irrelevante.
i. Emplear archivos con datos referentes a la vida íntima de las personas. Fi-
nalmente, esta figura delictiva se evidencia cuando el sujeto activo indebi-
damente utiliza, usa o emplea en beneficio personal un archi¡o que contiene
material referente a ia esfera privada e Íntima del agraviado.
En los supuestos delictivos que se conflguran cuando el agente organiza un

archivo, se entiende que no existe ningún archivo previo, referente a las conviccio-
nes políticas, religiosas o datos referentes a la vida privada del sujeto pasivq siao,
más bien, es aquel quien 1o orgariza con datos que pueden encontrarse dispersos
en determinada institución pública, por ejemplo. -
Respecto de los supuestos que se configuran con los verbos "proporcionar"
o "emplear", se entiende que previamente eriste un archivo ya organizado. La di-
ferencia radica en el sentido de que mientras se realiza Iá acción de proporcionar,
interviene una tercera persona quien puede o no utilizar el archivo; cuando se rea-
lizala accilnde emplear, propio sujeto activo el que utiliza el archivo sacando
es el
algún beneficio. No obstante, no es necesario que el agente saque algún provecho
con el empleo o uso del archivo. Basta que se verifique el empleo o uso del archivo
para configurarse el ilícito penal en comentario. En suma, es irrelevante determinar
si con el empleo de un archivo con datos especificados en el tipo penal, el sujeto
activo ha obtenido algún beneficio personal o patrimonial.
Por lo demás, respecto de la tipicidad objetiva del ilícito penal, debe preci-
sarse que las acciones de organizal proporcionar o emplear cualquier archivb con
datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de Ia vida
íntima de una o más personas, deben ser realizadas por el agente en forma ilegal,
indebida, iiegítima o ilícita, esto es, aquei debe actuar sin ningún amparo legal ni
justificación vaiedera. Caso contrario, de establecerse que el agente actuó de modo
legítimo o, en todo caso, con el consentimiento del afectado, la conducta será atípica
y, por tanto, irrelevante penalmente.
Debemos concluir reiterando, con Bramont-Arias y García Cantizano(7e3),

que ia figura delictiva en análisis, castiga al sujeto activo, no porque haya realizado
actos necesarios para recolectar datos referentes a la intimidad del sujeto pasivo,
sino porque, de alguna manera, se aprovecha de esos datos archivados, ya sea or-
ganizandolos, proporcionándolos a terceros o empleándolos.
2.1. Conducta agravada por ta catidad delagente
El segundo párrafo del artículo 157 del CP prescribe que los supuestos anali-
zados se agravan para efectos de mayor sanción punitiva, cuando el agente tiene la
¡
calidad de funcionario o serüdor público a la vez, ha actuado dentro del ejercicio
de sus funciones al desempeñar el caigo que ostenta. En efecto, queda claro que no
se agrava la conducta por la simple veriflcación que el agente es o fue funciona¡io o
servidor público al momento de la perpetración del injusto penal, sino que resulta
ineludible, verificar si lo hizo en el desempeño normal de su cargo. De verificarse
que la conducta prohibida larcahzó durante el tiempo en que se encontraba sus-
pendido en su cargo, no aparecerá.la circunstancia agravante.
Aqui se evidencia que la presente figura delictiva puede confundirse con el
delito de abusó de autoridad, previsto en el tipo penal del artículo 376 del Código
Penal, sin embargo, la diferencia, si no es por el género es por la especie. En el tipo
penal del artículo 157 del CP, se pretenden tutelar las convicciones políticas o religiosas
y aspectos de laüda íntima de las personas
2.2, Bien jurídico protegido
De la redacción misma del tipo penal se advierte que el bien jurídico que se
pretende tutelar lo constituyen las eonvicciones polítícas, religiosas y la intimidad
de las personas.
{793) BRAMoNT-ARIA5 ToRRES/GARCíA CAI.mzANo, 1 997, p. 201 ,

Derecho Fenal, Porte Especial 60v
Se entíendepor convicciones políticas o religiosas, las creencias que toda

persona tiene respecto de la vida política o religiosá. Por ejemplo, unos son socia-
listas, otros liberales, aquellos pueden ser apolíticos, etc.
Sepretende tutelar penalmente los derechos debidamente reconocidos

a nivel constitucional en los incisos 7 y 17 articulo 2 dela Carta Política de
1993. El inciso 7 indica que toda persona tiene derecho, entre otros aspectos,
a la intimidad personal y familiar, En tanto que el inciso 17 indica que toda
persona tiene derecho a mantener reserva sobre sus convicciones políticas,
filosóficas, religiosas o de cualquier otra índole, así como a guardar el secreto
profesional
De tal modo, cuando indebidamente se organiza, proporciona o emplea un
archivo que contiene datos referentes a los aspectos que prescriben los dispositivos
constifucionales citados, se estarán vulnerando los bienes jurídicos protegidos.
2.3. Sujeto activo
Al iniciar el tipo básico con la frase "el que (...)'l evidencia que agente, de
cualquiera de los supuestos delictivos analizados, puede ser cualquiera, itcluidos
los funcionarios o servidores públicos. Como volvemos a insistir, para con-6.gurarse
la circunstancia agravante, el actor, que debe tener la condición de funcionario o
servidor público, tiene que rcalizar Ia conducta prohibida en pleno ejercicio de las
funciones propias del cargo que ostenta.
2.4. Sujeto pasivo
La frase de "(...) una o más personas" con la que se refiere el tipo penal al sujeto
pasivo, nos orienta o indica que aquel puede ser cualquier persona o un grupo de
personas naturales. No se exige ninguna otra condición o cualidad.
Nosparece importante afirmar que sujeto pasivo solo pueden ser, de modo
positivo, las personas naturale§, Solo ellas son capaces racionalmente de tener
convicciones o creencias de tipo político o religioso, además de tener intimidad
personal. De esa forma,yefiaPeña Cabreraoe4) alenseñar que la persona jurídica
también puede ser sujeto pasivo del delito en hermenérrt.u. Ello debido a que la
persona jurídica como tal, de modo alguno puede tener corivicciones políticas
o religiosas.
(794) PEñA CABRERA" 1 994, p. 562. En el mismo sentido,VlllA.SlrlN, I 998a, p. I 36.

608 RAMIRo SATINAS SI(C${A
3. TIP¡CIDADSUBJETIVA,
De }a Iectura del tipo penal en análisis se concluye que se trata de un delito

de comisión dolosa. De modo que si se llega a establecer que el agente actuó por
negligencia o imprudencia, será atípicala conducta rea\zada.
Para estar ante una conducta típica, esta debe haber sido efectuada con
dolo, esto es, el agente debe haber realizado cualquiera de los supuestos delictivos
índicados con pleno conocimiento y voluntad de que viene organizando, ProPor-
cionando o empleando un archivo que contiene datos referentes a 1as creencias
políticas, religiosas o vida privada de las Personas. Saber que el agente conocía que
su accíonar era ilícito, indebido o antijurídico corresponderáala culpabilidad o
imputación personal. ,
4. ANTIJURID¡CIDAD
No hay inconveniente en aceptar que en la conducta típica de organización

y empleo abusivo de archivos, atribuida a una Persona, concurra alguna causa de
justificación delas previstas en el artículo 20 del Código Penal. Aquí resulta impor-
tante precisar que en este delitq también el consentimiento no constituye causa de
justifiiación, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que el consentimiento
de la víctima se constituye en causal de atipicidad.
5. CULPABILIDAD
Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre alguna

causa de justificación, se estará ante una conducta típica y antijurídica lista para
ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si ei
agente reúné las condiciones para asumir penalmente su responsalilidad por el
injusto penalverificado. Se analizarási el agente es imputable, si al momento de
actuar conocía la antijuridicidad de su conducta ¡ finalmente, deberá determinar
si el agente al momento de actuar tenía otra alternativa factible a la de cometer
el injusto penal.
6, CONSUMACIÓNYTENTATIVA
Del análisis propio del tipo penal en sede, se colige que se trata de un delito
conocido en doctrina como de mera actividad, es decir, no se exige que el agente
persiga o consiga alguna finalidad con su actuar ilícito. Tampoco se exige que de
modó evidente y palpable el sujeto pasivo pruebe que con la conducta prohibida se
le ha causado determinado perjuicio moral o patrimonial. En efeao,los supuestos
Derc c h o P enal. Pa tte Especi ol 6CI.g
delictivos estudiados;se:perfeccionanenelmisrno,instanteengueelagentecornien-
za a orgamizar un archivo, o.enr el mismo mom.entci en que el actor proporciona o
entrega a un tercero. el archivo, o'finaknente, cuando el suleto activo comienza a
utiliza,r o emplear el archivo con d,atos referentes a las creencias políticas o religiosas
y otros aspectos de Ia vida íntima del sujeto pasivo.
En csnsecuencia; bastará probar que el agente, ilegalrnentq ha proporcio-

nado'o empezado a emplear el archivo, para estar fiente a1 delito perfáccionado o
consumado.
Al tratarse de u¡r delito de comisión, perfectamente es posible que el tipo

se quede en realízación irnperfécta- Por ejernplo, ocurri¡á cuando en el mismo
mornento, que ei aggnte se dispone a entregar a una tercera persona un disquete
que contiene un archivo respecto de Ias convicciones polÍticas del sujeto pasivq es
descubierto por este, qlrien finalmente evita la entrega.
7. PEIüALIDAI}
De perfeccionarse los supuestos delictivos previstos en el tipo básico del

artísulo 157 del CB Ia sanción puniüva a imponerse será pena privativa de libertad
no meflor de uno ni mayor de cuatro años.
De configurarse la circunstancia agravante prevista en el segundo párrafo del
tipo penal, el agente será pasible de una pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis años, del mismo modo por disposición imperativa de la ley se le
'
inhabilitará conforme aI a¡tículo 36, incisos l,2y 4 del Código Penal.
Subcapítulo 7
,dcción privada
1. EMUSULA PENAL
La forma de recurrir a la administración de justicia para procesar y sancionar

al agente de los delitos que ponen en peligro o lesionan el bien jurídico intimidad,
aparece previsto en el artículo 158 del Código Penal. El texto original de este numgral
ha sido modificado por el artículo 4 de la Ley N" 30171,Ia misma que se publicó
el t0 de maÍzo de2014. Desde ahí el citado numeral tiene el siguiente contenido:
Los delitos previstos en este Capítulo son perseguibies por acción privada,
salvo en el caso del delito previsto en el artículo 154-A.
6t0 BAMIRo SAIINAS SICCI{A
2. I{ERMENüÉUflCAJURíDI(A
El artículo 158 seña1a taxativamente que los delitos contra la intimidad

son perseguibles por acción privada, es decir, solo son sancionables penalmente
no actúa,
a instancia de la parte agraviada o su representante 1egal. Si el agraviado
el hecho delictivo será impune. En efecto, al configurarse alguno de los delitos
comprendidos en el Capítulo II etiquetado como "violación de la intimidad'] del
Título IV del Código Penal, rotulado "Delitos contra la libertad', solo el afectado
directamente o por medio de representante legal tiene la facultad de denunciar e
impulsar el proceso hasta conseguir que se sancione al responsable.
La acción penal de carácter privado significa que solo al agraviado, ya sea en

forma directa o pormedio de representante legal que le sustituye,le está reservado
acudir o recurrir ante la autoridad jurisdiccional y denunciar el hecho e iniciar un
proceso que en nuestro sistema jurídico imperante recibe el nombre de querella.
Sabemos que la querella es un proceso sumarísimo en que las partes pue-

den concüar o transar económicamente, acto con el cual se pone fin al proceso.
Asimismo, el denunciante puede renunciar a su pretensión punitiva, actitud con
la cual también se pone fin al proceso. El Estado solo actúa por intermedio de la
airtoridad jurisdiccional, quien se constituye en ei director de la investigación judicial
sumaria y, finalmente, dicta su resolución final, la misma que puede ser impugnada
por cualquiera de las partes en conflicto. En este proceso no tiene intervención el
Ministerio Público ni terceras personas ajenas al bien jurídico tutelado, salvo que
estas actúen en representación del agraviado de acuerdo a las formalidades que
prescribe la ley.
Considerar que los deiitos contra la intimidad solo son perseguibles por
acción privada, origina que dentro del proceso penal, el agraviado puede desistirse
de la acción penal iniciada o transar con el imputado, ello en aplicación del artículo
78, inciso 3, del CP. Asimismo, si el sujeto activo es condenado y ia sentencia ha
adquirido autoridad de cosa juzgada, el perjudicado puede perdonaf la ejecución
de la pena en aplicación del artículo 85, inciso 4, del Código Penal.
La explicación para que eI legislador nacional haya dispuesto que los hechos
punibles que lesionan el bien jurídi co intimidad personol o familiar de las personas,
sean perseguibles por acción privada, radica en el hecho de que según nuestro sis-
tema jurídico, la persona gaza de plena libertad pala reservar su intimidad o, en
todo caso, también de hacerlo conocer a terceros con el único límite que no afecte el
derecho de otro o no afecte el interés público. En tal sentido, se concluye que si un
tercero conoce o hace públicos a¡pectos de la intimidad de determinada persona,
Derecho Penal. Parte Especial 6X1
contando con su consentimiento, no comete algun injusto penal de la intimidad,

es lógico qre corresponda solo al agraviado el derecho de denunciar. Por lo demás,
nadie más que é1 sabrá si con tal o cual cbnducta se afecta su intimidad.
Situación diferente se legisla en España. En el inciso 1, artículo 201 del Có-

digo Penal de aquel país, se prevé:'para proceder por los delitos previsto en este
capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante
legal. Cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también
podrá denunciar el Ministerio Fiscal'. En tanto que en el i¡ciso 2 se af,rma: "no será
precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos
descritos en el artículo 198 de este Código, ni cuando Ia comisión del delito afecte
a los intereses generales o a una pluralidad de personas". Es decir, para la legislación
española los delitos contra la intimidad pueden ser perseguibles tanto por acción
privada como acción pública.
No obstante, en nuestra patria; con la dación de la Ley N" 30171 se ha dis-
puesto que en los casos de tráfico ilegal de información o datos personales, previsto
y sancionado en el artículo 154-A, la acción penal es pública. Esto significa que
cuando esté frente a este tipo de delitos, el representante del Ministerio Público
actuará de oficio sin ser necesaria denuncia o acción inicial de parte. Consideramos
que es pertinente la modificación, pues en estos tiempos que nos ha tocado vivir,
no puede aceptar pasivamente que determinadas personas que tengan acceso a
información de carácter personal, familiar,laboral, etc.,la comercialicen en su di-
recto beneficio patrimonial, es decir, obtengan un provecho patrimonial indebido.
t-
Capítuto [xl
VXOTACIÓN DE DOA4TCITXO
SUMARIO: Subcapítulo 1.:,Generalidades. 1. El domicilio en nuestro sistema jurídico.

2. Concepto de domicilio para el Derecho Penal. 3. Sujetos que tienen de¡echo al
domicilio. Subcapítulo 2: Violación de domicilio. 1.Iipo penal. 2. Tipicidad objetiva.
2.1. Bien jurídico protegido.2.2. Sujeto activo.2.3.Sujeto pasivo.3. Tipicidad subjetiva.4.
Antijuridicidad.5. Culpabilidad.6. Consumacíón ytentativa. T. Penalidad. Subcapíttllo 3:
Allanamiento'ilegal de dornicilio. 1. Tipo penal. 2.Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico
,protegido..2,2. Sujeto activo. 2.3.'Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4' Antijuridicidad.
.5. Cu[pabilidad. 6.Consumación y tentativa. 7. Penalidad.
§ubcapítulo 1
Geaeralidades
1. EL DOMIEIUO EN NTJESTRO SISTEMA JURíDIEO
El derecho al domicilio encuentra reconocido por textos ínternaciona-

se
les, concretamente en el artículo 12 delaDeclaración l]niversal de los Derechos
Hurnanos de 1948, en el artículo B del Convenio Europeo de Derechos Humanos
de 1950 yen el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos
de 1966.
En nuestro derecho interno, el artículo 33 del código civil de 1984 pres-

cribe en forma clara que; "el domicilio se constituye por Ia residencia habitual de
Ia persona en un lugar'l De ahí que Ia doctrina del derecho privado afirme que el
domicilio es el asiento jurídico de la persona, su sede legal, el territorio donde se le
encuentra para imputarle posiciones juríücas, para atribuirle derechos o deberes.
También en doctrina se distingue el domicilio de la residencia y ambos de la mo-
rada o habitación. El domicilio lo determina la ley. La residencia es el iugar donde
normalmente vive la persona con su familia. La habitación o morada es el lugar
donde accidentalrnente se encuentra a la persona, esto es, la morada se constituye
como el lugar donde la persona se halla Por breYe tiempo, ya sea por vacaciones,
Derecho Penal. Porte Espedal 613
por negocios o en el desempeño de una comisión. La residencia es habitual, la

morada es temporal(7es).
Sin embargo, tales conceptos prístinamente claros y acordes con los términos
usados.en el inciso 9, artículo 2 dela Constitución Política que prescribe: toda per-
sona tiene derecho 'h Ia inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni
efectuar investigaciones o re$istros sin autorizaiión de la persona que lo habita o
sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración.
Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son regulados por la ley'i
por razones más de carácter tradicional que racional y, cuando no, adoptando al pie
de la letra doctrina foránea que se.sustenta en normatiya diferente a la nuestra, son
utüzados demodo diferente por el legislador nacional del Código Penal, trayendo
como consecuencia confusión en el operador jurídico.
En efecto, cuando debieran uniformizarse conceptos de los vocablos o térmi-

nos usados por nuestra normativa con el .fin de, iada yez, acercarnos a un sistema
jurídico sóháo concoherenciainterna, ellegislador delCédigo Penal, en estepunto,
utiliza los mismos vocablos con conceptos diferentes a los entendidos en el Código
I
Civil y en la Carta Política.
I
2. (OIUCEPTO DE DOM¡CILIO PARA EL DERECHO PENAL
I
Roy Freyretzr6), sir dar explicaciones de las razones por las cuales el con-
I cepto jurídico-penal de domicüo es distinto al que correspond.e en derecho civil,
I
afrrma que en elárea del derecho privado, el domicilio puede ser definido como
la sede jurídica de una persona. nn cambio, para el Derecho Penal, domicilio es
la habitación, la residencia, el local reservado'a la vida íntima del individuo o a su
actividad comercial.
En definitiva, mientras que para el Derecho Civil, la institución jurídica del
domicilio se define como el lugar donde reside real y habitualmente una persona
y en el que se le encuentra para imputarle posiciones jurídicas, para atribuirle
derechos o deberes; en Derecho Penal se rnaneja un concepto amplio. En efecto,
resumiendo en una frase podemos alegar que para el Derecho Penal, domicüo es
aquel lugar donde habita una persona por cualquier título legítimo. Abarca alayez
los conceptos de morada, casade negocios, dependencia o recinto. Es decir, en el
derecho punitivo se define al domicjlio como aquel lugar donde Ia persona reside
(795) [iid.FERNÁNDEZ5ES5AREGo,198&p.94.
(796) RoY.FREYRE, I975, p.305.

habitual u ocasionalmente, o desarrolla algunas actiüdades comerciales incluidas

sus espacios conexos. En consecuencia, para fines del presente trabajo de carácter
dogmático, se manejará este concepto amplio de domicilio que incluye ai concepto
de domicilio usado en el derecho privado.
Por su parte, el juez supremo |avier Villa Stein(7e7) sostiene que el domicilio
es el ámbito territorial en el que su tituiar ejerce soberaníay realiza su intimidad
como condición esencial a la dignidad y libertad humana.
3. SUJETOS QUETIENEN DERECHO AL DOMICILIO
Las personas que tienen derecho al domicilio son todas aquellas que Por
cualquier títuio habitan ocasionalmente en un determinado lugar. Nadie sin su
permiso puede ingresar o, en todo caso, si¡ su autorización puede Permanecer en
aquel lugar.
El artículo 38 del Código Civil establece también que los funcionarios públicos
tienen domicilio en el lugar donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su caso,
de su residencia habitual. Ello tiene su explicación en el hecho que los funcionarios
pútlicos, en ejercicio de sus funciones y paratodo lo vinculado a sus actividades,
domicüen en el lugar donde desempeñen su función oficial. En consecuencia, el
funcionario público tiene derecho al domicilio en el inmueble donde realiza sus
funciones a favor del Estado.
Tal derecho se encuentra condicionado a que el funcionario esté en ejercicio

de sus funciones. Si, por el contrario, aquel es separado de la función púbiica o,
deja de ser ñrncionario público, concluye automáticamente el derecho al domicilio
que tenía sobre el inmueble donde cumplía sus actividades oficiales. También
concluye el dérecho ai domicilio sobre el inmueble donde normalmente cumple
sus funciones, cuando aquel por disposición superior es cambiado a otro local
para desempeñar sus funciones.
No ningún ilícito penal cuando el.funcionario nombrado en re-

se comete
emplazo del cesado, toma posición sin autorización de este de los ambientes donde
ejercia sus funciones.
Aquí, resulta oporfuno contar un caso anecdótico que esperamos no vuelva

a suceder, pues propicia el desprestigio de nuestra justicia penal. El ocho de julio
(797) V[rA5TE|N,1998a,p.139.
de 1997, en horas de la mañana, llegaron a las oficinas de la Tercera Fiscalía Pro-

vincial Penal de ica (de turno), el Prefecto de la Región Los Libertadores Wari y
elsubprefecto inte¡ino de la Subprefectura de lca. Expusieron que ei subprefecto
anterior había cesado en sus funciones el 28 de juni o de 1997 y pese a tener pleno
conocirniento de tal hecho, se resistía a entregar el cargo, incluidas las oficinas
en las que funcionaba la subprefectura, a las que había lacrado. En tal sentido,
el Prefecto y el nuevo Subprefecto, solicitaban la presencia de un representante
del MinisterioPúblico para tomar posición de la.s oficinas y hacer el correspon-
diente inventario de los bienes y doCumentos. Ante la solicitud de los titulares
de la Subprefectura y observando que efectivamente el funcionario cesado ya no
tenía ningún derecho al domicilio de los ambientes de aquella, sin obtener orden
judicial de allanamiento, decidieron concurrir y presenciar el descerraje de las
oficinas y hacer el correspondiente inventario de los bienes y documentos de la
Subprefectura.
Días después, el funcionario cesado y renuente a entregar el cargo, asesorado

por un letrado, presentó denuncia penal, alegando que se había cometido entre
otros delitos el ilícito penal de allanamiento ilegal de domicüo, debido a que no
habían sacado orden judicial de allanamiento para proceder como lo hiciera. No
obstante, ello no es 1o criticable, pues, a fin de cuentas, todo ciudadano tiene el
derecho de petición consagrado en nuestra Carta Magna. Lo anecdótico üene a
ser 1o siguiente: el Fiscal Provincial, ante el cuai se presentó la denuncia, resolvió
archivar definitivamente Ia denuncia por haberse probado que el denunciante
había perdido el derecho al domicilio sobre los ambientes de la subprefectura.
El denunciante interpuso recurso de queja de derecho ante tai resolución. El
Fiscal Superior, alegando que no se había sacado orden judicial de allanamiento,
-
desaprobqla resolución del Fiscal Provincial y ordenó denunciar. Xormalizada Ia
denuncia, el jaez,después de esfudiar los actuados, resolvió declarar no ha lugar
a abrir instrucción en contra de los denunciados. Ei denunciante, Por supuesto,
interpuso recurso de apelación. Elevado a la Corte Superior el expediente, se
remitió al Fiscal Superior.(diferente al que desaprobó la resolución del Fiscal
Provincial). Este también opinó que se ordenara al a quo a abrir instrucción en
contra de los denunciados. Los integrantes de la Sala Penal respectiva, también
con el absurdo argumento de que no se había obtenido orden de allanamiento,
ordenaron que el juez abra instrucción. Finalmente, por cuestiones de destino
y de reforma judicial, felizmente otros magistrados más idóneos tuvieron Ia
responsabilidad de resolver el asunto, y el derecho se impuso, disponiéndose el
archivo definitivo del proceso.
6X6 RAMIRO SALINAS SICCFiA
Suhcapítulo 2
Violación de domiedio
1. TIPO PENAI.
El hecho punible de violación de domícilio aparece descrito en el tipo penal

del artículo 159 del Código Penal del modo siguiente:
El quq sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en

el recinto habitado por otro o el que permanece allí rehusando la intimación que le haga
quien tenga derecho a formularla, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años y con treinta a noventa días multa.
2" T¡PIC!DAD OBJETIVA
Del contenido del tipo penal del artículo 159, se eüdencia.orr.l*id"d qr"
recoge dos supuestos delictivos decididamente diferenciados:
a. El que sin derechopcnetraen domicilio aieno
Este supuesto de hecho se verif.ca cuando el agente sin tener derecho alguno
ingresa, penetra, invade o se introduce en morada o casa de negocio ajena, en su
dependencia o en el recinto habitado por otro. Para efectos de evidenciarse el su-
puesto típico, es indiferente de los medios o formas de los que se vale el actor para
ingresar o penetrar. Basta constatar el ingreso ilegal a domicilio ajeno para estar
ante la conducta típica.
El verbo ftenetray'' puede llevar a equívocos, debido a que puede consideratse

como üolación de domicilio el simple ingreso parcial de uoa persona ai domicüo;
no obstante, en doctrina ha quedado claramente establecido que penetrar significa
introducir el cuerpo por completo en el domiciiio ajeno. No basta introducir una
parte del cuerpo como sería la cabeza,los pies o las manos(7e8).
Entanto queVilla Ste¡,(zsr), recogrendo conceptosdelespañolMiguelPolaino

Navarrete, enseña que hay penetración en morada cuando se produce una entrada
completa de la persona en el recinto de la morada ajena, no siendo suficiente aso-
marse, penehar parcialmeñte.
(798) Roy FREYRE 1975, p. 304. lguales frases utiliza BRAMoNT-ARTA5TORRES/GARCÍA cAt{[2ANO,1997,P.2M,
(799) VrrrA STETN, 1998a,p.142.

I
Dereeho Fenal. Parte Especial 61V
Elementos típicos de trascendencia 1o constituyen los conceptos de morada,

casa de negocio, su dependencia o recinto habitado por otro. En consecuencia,
resulta necesario exponer su naturaleza:
Morada. Con Polaino Navarrete(800), entend.emos a la morada como aquel
lugar o espacio ocupado por una persona como su sitio propio de asentamiento
existencial humano, donde la misma puede mantenetse en reserva y apartada del
mundo circundante, con posibilidad de ejercicio del derecho a vetar la indeseada
presencia de terceras personas.
En términos más sencillos, podemos decir que morada es el lugar donde

una persona desenvuelve las áctividades de su vida doméstica. Es el lugar donde
una persona, junto con su familia y sin interferencia de terceros, desarrolla su vida
diaria de acuerdo a sus convicciones y a su personalidad.
Por su parte, los p[ofesores Roy Freyte(8or)' Bramont-Arias y García Canti-

zano(802).r..ñu.r qr. pói morada se entiende todo lugar que, por su destino, sirve
para ser habitado por las personas, sea en forma permanente o aislada, sea para
pernoctar o no, como, por ejemplo, una casa, la habitación de un hotel, el camarote
de un buque, una choza, una cueva, un remolque, etc. En ese sentido, se tiene que
el lugar no necesariamente será de material noble, menos asumir la forma de u¡
inmueble común, basta que sirva de vivienda u hogar a una Persona,
Casa de negocios. En doctrina ha quedado establecido y sin mayor controver-

sía que por casa de negocios se entiende todo lugar donde una persona desarrolla
actividades comerciales, profesionales, artísticas, intelectuales o tecnológicas, pu-
diendo ser estas lucrativas o no. Se constifuye en casa de negocíos para efectos del
tipb penal, los ambientes de un cine, de ur museo, de una emPresa, de un estudio
jurídicq de una casa comercial, etc.
Respecto de este punto, no compartimos posición con RoyFreyre(803), cuan-
do afuma que para configurarse el delito de violación de domicilio activa sería
necesario que el agraviado habite dicho local. Pues, es evidente que la redacción
del tipo penal no exige tal condición. Por lo demás, el sentido común aconseja
que no es conüción sine qua nln qre el agraviado habite el local, prres basta que
(800) Citado porVn-rR SrElN, 1998a, p. 143.
(8or) RoYFREYRq 1975, p.305.
(802) BMMOT'r-ARTASTORRES/GARCIACANflZANO, 1997, p.204.
(803) RoY FREYRE 1975, p.305.

618 RAMIRo SAtlNAS SICCHA
se constate que realiza actividades económicas para que cualquier ingreso sin su
autorización constituya conducta subsumible al supuesto de hecho del tipo penal
en hermenéutica. El propietario o conductor de la casa de negocios muy bien puede
habitar o vivir en otro lugar.
Un ejemplo de cómo puede materializarse el delito de violación de domicilio

en casa de negocios lo constituye la resolución del 16 de enero de 1998, por 1a cual
la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, confirmando la sentencia
venida en grado argumenta lo siguiente: Ademós, a que se ha probado e'n autos que
los acusados ingresaron ala Galería Gsmarrita, de propiedad dela entidad agraviada,
sin tener derecho parahacerlo, por cuanto no contaban conla autorización debida
para colocar los qndamios queles sirvió para derribar una pared; Permaneciendo en
ellugar pese a ser requeridos; por lo que la valoración de la prueba efectuada por el
a quo se encuentra arreglada aley"(t0+).
Dependencia. Por dependencia de la morada o de la casa de negocios a que

alude el tipo penal del artículo 159 del código sustantivo, se entiende todo lugar
adyacente o accesorio a aquei lugar principal, al cual necesariamente tiene derecho
de propiedad o posesión el dueño o conductor de Ia morada o casa de negocios.
Los tratadistas peruanos(sos) coinciden en afumar que cuando se habla de

dependencia de la morada o casa de negocios se hace referencia a los espacios o
lugares accesorios que, sin formar parte integrante del ambiente principal, están
destinados a su servicio o complemento, por ejemplo, ios patios, garajes, jardín,
corrales, ambiente de depósito de herramientas, etc.
Recinto habitado por otro. A efectos del delito que se comenta, se entiende
por recinto habitado por otro a todo lugar, espacio, superficie, área, ambiente o
escenario que sirve de vivienda a una persona.
Cuando el legislador ha extendido el concepto de domicilio para compren-

der ai recinto habitado por otrq está poniendo en evidencia gue la ratio essendi
de la protección es una realidad topográfica solo en cuanto importa el asiento de
una realidad concreta. Una choza de esteras en uná pampa o a la orilla de un río,
o una cabaña de madera sobre un iárbof constituyen domicilio mientras sirvan de
habitación a otra persona. Ni la humildad, circunstancialidad.o emergencia del
(804) Expediente No 31 63-97, en RoJAs VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMAN, 1 999, p. 217.
(805) Roy FREYRE, 1975, p.305; VtLrA SIHN, 1 998a, p. I 43; BRAMoNT-AR|AS ToRBES/GARCh CANTTZANo, 1 99¿
p.205.
recinto pueden enervar la importancia traducida en elhecho de ser habitado por

un semejante(806).
b. El que sin derecho permanece en damicilio aieno
El supuesto delictivo se configura cuando el agente estando ya dentro del

domicilio del agraviado se resiste a salir o a abandonarlo ante el pedido exPreso
del clue tiene derecho, ya sea del propietario, conductor o simple ocupante, de
aquel domicilio. El agente Permanece, sigue o continúa dentro del domicilio en
crir,tra de la voluntad del tiiular, limitando con tal actitud Ia libertad e intimidad
del agraviado. Con precedente judicial basta para deducir que la doctrina juris-
p.,:udencial ha interpretado positivamente este aspecto. Así tenemos la Resolución
áel i8 de diciembre de 1998, por la cual la Sala Mixta de Camaná de la Corte
Superior de Arequipa sostiene que "para la consumación del delito se requiere
la intitnación rle quien tenga derecho a hacerla, et.x caso de haber ingresado al do-
m.ícilio, debientlo perffLanecer el inculpado allí, rehusando la íntimación que se le
hiciera (según exigencía del tipo contenído en el ya citado numeral ciento cincuenta
1t weve). Que Ia agraviada Migdonia lrache, no refiere en qbsoluto haber reque-
'rici.a
ei i-ttculpado pt.ra que abandone el domicílio, llegando al lugar de los hechos
[)0steríor-rnente. De esta suerte, no se ha acredítado se haya realizado el delíto de
(8071
v iol*ción de domicilia" .
En efecto, configura con un no hacer: el sujeto activo se niega a salir, no

se
obstante que ha sido intimidado para que abandone eidomicilio en el que penetró
o ingresó con autorización. Sín duda, bien señala Roy Freyre(8o8) la facultad de
ery.;iusión corresponde al morador, al dueño del negocio o al habitante del recinto.
A,lerrlás clel propietario, del poseedor, o del ocupante, también pueden ejercitar
-por: repre.renta cióo el jw prohibendi.el c6nluge, el hijo, el sirviente, el guardián, el
policía particular, etc.
Con acierto enseian Bramont-Arias y García Cantizano(8or) que la entradá

fi"ie en Su momento Consentida. Se conf.gura, en consecuencia, como un comPor-
tamiento subsidiario del primero, pues si se penetra sin la voluntad del morador, el
(806) Roy FREyRE, tszs, p. ¡í6; snnMoNr-ARlAsTSRRE5/GARCIA CAN-nzANo, 1997, p.205'
(807) Expediente No 946- 98, en ARMRT¡ GALDÓS/ZAVALAT oYA,1ggg,p.254.
(808) RoYFREYRE,1975,p.304.
(809) BRAMoNT-ARnSToRRES/GARCIA CAI'IIZANo, 1997, p.204.

62@ RAMIRO SA!-INAS SICCFOA
segundo comportamiento solo será un acto posterior de agotamiento del primero.

Se realiza por omisión
En otro aspecto, una condici6nsine qua nonpara confrgurar objetivamente

el delito de violación de domicilio,lo constituye la circuristancia que la morada, Ia
casa de negocios o el recinto esté realmente habitado. En el caso de ocupación de
viviendas deshabitadas, se niega tajantemente la conf,guración del hecho punible
en la medida en que al estar la vivienda deshabitada se pone de manifiesto que
esta no satisface la función que cumple el bien jurídico protegido en este delito.
No cabe duda de que el inmueble al encontrarse deshabitado demuestia que no es
el espacio elegido por el sujeto para desarrollar sus actividades personales. Según
Larrauri Pijoan, la ocupación de inmueble deshabitado podrá considerarse como
un ataque a la propiedad o a la posesión del inmueble, pero no a la libertad de la
persona(810).
La expresión "sin derechd'significa que el agente penetra o permanece en el

domicilio sin niaguna justificación aparente. Caso conf¡ario, si se determina que
el agente ingresó por razones de sanidad o grave riesgo, por ejemplo, no aparecerá
la conducta punible(str).
De la revisión de la literatura penal, se evidencia que no existe consenso

acerca del bien jurídico que se protege con el delito de violación de domicilio. En
efecto, mientras que para cierto sector de tratadistas el bien jurídico 1o constituye
la libertad domicüaria, entendida como la facultad de disponer del local elegido
como morada o casa de negocios con sus respectivas dependencias(8r2); para otro
sector, 1o constituye la intimidad Iimitada a un determinado espacio
de la persona
físico, donde pueda a.cumular su experiencia personal, y sirr el cual no podría
ejercer su capacidad de actuar, a fin de satisfacer sus necesidades(8r3). Parecida
es la posición de Villa Stein(8r4) cuando sostiene quq el bien jurídico protegido
(81 0) Citadó por BnnnaoNT-ARtAs ToRRES/GARCÍA CANnZAN o, 1997, 9. 2O6.
(811) En cambio, el artículo 123 del CP alemán sanciona como autor del delito de violación de domicilio a
"quien penetia ilegalmente o quien sin autoriración permanezca en la vMenda, en los locales de
negociol o en la propiedad delimitada de otro o en espacios cerrados que estén destinados para el
servicio público o para el tráfico y no se aleje a petición de quien le asiste derecho (-.)'i
(8rz¡ RoYFREYRE 1975,p.302.

(813) BMMoNT-ARIASToRRES/GARCIA CAr\mzANo, 1997, p.2O2,siguiendo al chileno Juan Busros RAMíREz.
(814) v[.rA 5TE|N, 1998a, p.139.

Derecho Penal, Farte Especial 62X
comprende Ia intimidad y la soberanía que su titular ejerce sobre el espacio físico

en el que domicilia. En tanto que para otro sector, el bien jurídico lo constituye
la inviolabilidad del domicilio prescrito a nivel constitucional(8rs).
Incluso, Ia jurisprudencia nacional, al parecer, se ha decidido a interpretar
que el bien jurídico protegido lo constituye la intimidad; así tenemos la Resolución
del 12 de marzo de 1998 que, reproduciendo lo sostenido por uno de los tratadis-
tas glosados, afuma qrte:"el tipo penal prescrito en el artículo ciento cíncuenta y
nuette del Código Penal denominado Violación de Domícilío protege la intimidad
de la persona limitada a un determínado espacio físico, en eI cual pueda acumular
su experiencía personal, sin la que no podrá ejercer su capacidad de actuar a fn de
s atísfac er sus necesidades»(8r6).
En el mismo sentido,la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Lima, en su Resolución del 16 de junio de 1998 sostiene: "que, del tipo penal descrito
en el artículo ciento cincuentay nueve del código sustantiuo, se desprende que elpresu-
puesto genérico que condicionala comisión delilícito, estriba enla existenciaprevia de
un espacio físico utilizado por el agente pasivo como yivienda o morada, habitación o
dependencia y sobre el cual debe recaer el comportamiento típico del imputado como
acto violatorio de la intimídad que dicho espacio encierra para dquel'\&rn. Parecido
sentido se recoge en la Resolución Superior del 12 de setiembre de 2000 cuando
se argument a que: " en el delito de Violación de Domicilio, tipificado en el artículo
ciento cincuenta y nueve del Código Penal, el bien jurídico penalmente tutelado es la
intimidad de la persona circunscrita a un determinadó espacio"$rsl.
No obstante, aun cuando en doctrina existe polémica respecto del bien ju-
rídico protegido con la tipificación del hecho punible de violación de domicilio, y
pese a que Ia jurisprudencia ha tomado una posición discutible, a nuestro entender
ytratando de ser coherentes con lahoimativa constitucionalvigente, consideramos,
que el bien juríüco que se tutela con e1 tipo penai del artículo 159, lo constituye
la inviolabilidad del domicilio, debida e imperativamente prescrito en el inciso 9,
artículo 2 de nuestra Carta Poiítica. Se protege la inviolabilidad del domicilio con
carácter de derecho fundamental, a efectos de garantizar el espacio en el que Ia
(815) Un recuento y sus razones de los diversos planteamientos respecto-del bien jurídico del delito de
violación de domicilio en el derecho comparadq véase: Ires elementos nucleares del allonamiento de
moroda:bíenjurídico,sujeto pasivoy objeto material. HERNÁNDEz PLACENo& 2005, pp.421-455.
(816) Ejecutoria Superior, Expediente No I 8-98- Huaraz, en Serie de Jurisprudencía, I 999, N" I, p. 5«).
(817) Expedíente No 972-98, en RoJAS VARGAS/BACA CABRERA"/NEIM HUAMAN, 1 999, p. 21 3.
(818) Expediente No 266-2000, en RoJAs VARGAS, 2002, p. 505.

622 RAMIRo SAIINAs SKCFIA
persona ejerce su privacidad y libertad más íntima, frente a invasiones o agresio-

nes de otras personas o de la autoridad pública. Para ello debemos entender que
el concepto de domicilio encierra o engloba las deflniciones de morada, casa de
negocios y recinto habitado por otro. Abona esta posición el hecho concreto de
que la intirnidad personal o familiar está debidamente protegida por los delitos
denominados contra la intimidad ya analizados.
En efecto, antes que ocurra Ia tipificación de los delitos contra la intimidad

personal y familiar, resultaba coherente sostener que con el delito de violación de
domicilio se protegía la intimidad personal o familiar, pues caso contrario, aparecía
desprotegido este aspecto fundamental de las personas. No obstante, desde la entrada
en vigencia del Código Penal de 1991, que tipificó los delitos contra la intimidad
personal y familiar, resulta claro que aquel aspecto está debidamente protegido por
las conductas punibles previstas en los artículos 154 all57 del Código
Penal. Así
las cosas, no resulta plausible ni coherente para nuestro sistema jurídico, segUir
sosteniendo que con el delito de violación de domicilio se sigue protegiendo la
intimidad. Incluso, aplicando el principio de especialidad de aplicación de la ley
penal, se llega a la misma conclusión: la intimidad personal y familiar se protege
con los delitos de violación de la intimid¿id en tantb que el delito de violación de
domicilio protege el derecho constitucional de la inviolabiiidad del domicilio.
Nuestra posición no es solitaria, pues la Ejecutoria Suprema de 5 de octubre
del999,da cuenta de que la Suprema Corte dejando posiciones incoherentes Para
nuestro sistema juríd.ico punitivo, sostiene que con ei delito de violación de domicilio
se protege la inviolabilidad del domicilio. En efecto, en la citada Ejecutoria Suprema
se enseña q'ue: " el delito de violación de domicilio forma parte de los delitos contra
la libertad y como tal su tutela se circunscribe a la inviolabilidad del domicilio de la
persona natural, cuyos alcances son: lq morada, casa de negocios o recinto habitado,
-esto
es, el espacio fíiico que corre$ondiendo a estos titulos, permitan la intimidad de
los quela habitan, vale decir la protección de la e{era de reserva de la misma, mas
no asiunlocalpúblico comolo constituyenlos ambienta deunauniversidadWre).
2.2. Sujeto activo
Autor del delito de violación de domicilio puede ser cualquier Persona a

excepción del funcionario o servidof público, cuya conducta se subsumiría, más
bien, en el tipo penal del artículo'i60, etiquetado como allanamiento ilegal de
domicilio. Incluso hasta el propio propietario del inmueble puede perpetrar el
(819) ExpedienteNo6gT-99-Cusco,en RevistaPqruanade)urisprudencia,aiioll,No3,Trujillo,ióáip.¡SZ.

D erecho Penql. Parte Especial 623
delito. Por ejemplo, se presenta cuando después de haber arrendado su inmueble,

sin permiso ni autorización del inquilino ingresa a la vivienda.
2.3. Sujeto pasivo
Víctima, agraviado o sujeto pasivo del delito 1o constituye el propietario, po-

seedor, conductor u ocupante del domicilio violentado. Es la persona perjudicada en
su derecho a admitir o excluir a los terceros de su espacio elegido como domicilio.
Se evidencia que se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisión

imprudente, El agente actua con conocimiento de que ingresa a domicilio ajeno o
que no le pertenece, no obstante, voluntariamente decide ingresar o permanecer
en é1 contrariando la voluntad del sujeto pasivo. Para veri-fi.car el dolo no interesa
saber si el agente conocía o no la ilicitud de su acto, es decir, no interesa saber si
el agente sabía que la conducta de ingresar a domicilio ajeno estaba prohibido,
ello se verificará cuando se pase a constatar el elemento culpabilidad o imputación
personal del autor.
4, ANTUURIDIEIDAD
Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia de

todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo básico de violación de domicilio,
corresponde enseguida al operador jurídico verificar si concurre alguna causal de
justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Es posible que se
configure un estado de necesidadjustificante cuando una Persona que es perseguida
por delincuentes que le quieren sustraer sus bienes, intempestivamente ingresa a
domicilio ajeno a fin de conjurar el peligro.'
5. CULPABILIDAD
Una vez que el operador jurídico ha determinado que en Ia conducta típica

de violación de domicilio no concrure alguna causa de justificación estará ante un
injusto penal, esto es, ante una conducta típica y antijurídica, correspondiendo
verificar si es posible que tal injusto penal sea atribuido o imputado al autor de
la conducta. En consecuencia, verificará si el autor es imputable si al momento
de actuar conocíala antijwidicidad de su conductay, frnalmente, vetúcwá si el
sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de manera diferente a la de violentar el
domicilio ajeno.
I
624 RAMIRO SALINAS S¡CCF{A
Es posible que se presente un error de prohibición cuando, por ejemplo, el

propietario de un inmueble que ha dado en arrendamiento, un día ingresa intem-
pestivamente en la vivienda de su inquilino en la creencia errónea que ai ser el
propietario del inmueble tiene ese derecho.
También es posible que el agente realice el allanamiento ilegal en cum-
plimiento de su deber previsto en el inciso B, artículo 20 de1 Código Penal,
por lo que el autor estará exento de responsabilidad penal. El derecho vivo y
actuante ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto. Así, en la Eje-
cutoria Suprema del12 de octubre d.e20A6,la Primera Saia Penal Transitoria
argumentó: "se eyidencia palmariamente que el qctu(lr de los anteriores men'
cionados se yinculan directamente con la causal de exclusión de responsabilidad
penal por''cumplimiento de deber' antes llamado 'obediencia debida', puesto que
en su condición de militares en actividad y al mando de sus superiores inmediatos
como es el General... y la Supervisión del Ministro del Interior... y sobre .ellos el
presidente de la República de ese erltonces Fuiimori Fujimori -lefe Supremo de
las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, confovme lo establece el artículo 67 de la
Constitución Política del Estado-, por ende efl cumpliffiiento de la Constitución
debían de obedecer el mandato encomendado, máxime si erqn Edecanes del Pre'
sidente de la República y se encontraban sujetos a su reglamento de organización
y funciones del despacho presidencial... y que además sus órdenes tenían visos de
legalidad, habida cuenta que si existía una orden de allanamiento al inmueble
de Vladimiro Montesinos Torres -que era manejado por Alberto Fujimori Fuji-
moii-, por ende, en todo caso, slls qctuaciones se circunscribieron en lo que la
doctrin'a denomina actos con 'a¡tariencia de legalidad', por lo cual se encuentra
exonerado de responsabitidad p ena!"$zo\.
6. CON5UMACIÓNYTENTATIVA
Como ha quedado establecido, el delito aparece hasta en dos modalidades:

por acción (ingresar) y pór omisión (resistirse a salir). En ambas modalidades,
el agente siempre tiene el dominio de la causa del resultado dañoso para el bien
En el primer supuesto, el delito se perfecciona en el mismo momento en que
el agente ingresa sin derecho a domicüo ajeno. En consecuencia,.se trata de un
delito instantáneo. Es posible la tentativa.
(820) R. N. No 845-2006-L¡ma.
Derecho Penal, Parte Espedal 6t5
Nuestra jurisprudencia ha sostenido qte: "para que se clnsuma este delito en

casa de negocio ajena debe acreditarse el'jus excludendi':laprohibición de quien tiene
derecho a impedir el ingreso,lo que supone en el autor del delito un modus operandi
concretado en actos de violencia o de introduccíón clandestina o por medío del engaño,
sín los que no se tipifica este delito"$2l).
Por su parte, cuando se presenta por omisión se perfecciona desde el momento

que el autor se niega a salir áel domicilio pese a los requerimientos de su titular.
Se trata de un d.elito permanente en la medida en que se prolonga en el tiempb Ia
violación dei domicilio. En este supuesto, es imposible que aparezca ia tentativa.
7. PENALIDAD , t
El agente o sujeto activo del delito de violación de domicilio ,.rá -..á.Jdo,

de una pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años, unido
a ello el pago de treinta a noventa días multa a favor del Estado.
§ubcapítulo 3
Allanamiento ilegal de do¡n[cilio
1. TIPO PENAL
La conducta delictiva de allanamiento indebido de domicilio efectuado por

funcionario o seryidor público aparece descrita en el tipo penal del artículo 160
del Código Penal, en los términos siguientes:
Elfuncionario o servidor público que allana un domicilio,sin las formalidades descr¡tas por
la ley o fuera de los casos que ella determina, será reprimido con pena priVativa de libertad
no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años conforme al
artículo 36, incisos 1,2 y 3.
En primer término, resulta necesario definir qué entendemos Por allana-

miento para poder comprender el delito en sede. En tal sentido, se entiende por
ailanamiento al acto por el cual la autoridad competente, ante motivos razonables y
fundados, por orden judicial escrita, penetra o ingresa a un local o vivienda privada
haciendo uso de lafuerza, si las circunstancias así lo requieren.
(821) Expediente No 3747-80-Lima, citado porVlLLAVlcENcloTERRERo' 1997, p.347.

626 RAMIRO SALINAs SICCHA
En esa iínea, tenemos que la conducta delictiva de allanamiento ilegal de do-

micilio se configura cuando un funcionario o servidor público en el ejercicio normal
de sus funciones allana o penetra en domicilio ajeno sin las formalidades prescritas
por ley o fuera de los casos que ella expresamente prevé. En términos más simples,
consiste en el allanamiento de un domicilio sin las formalidades prescritas por la
ley o fuera de los casos que ella misma determina exPresamente. Como un ejemplo
representativo de allanamiento ilegal es de mencionar la Ejecutoria Superior del 1
de octubre de 1998, en la que se afirma 1o siguiente: "al haber ingresado el efectivo
de la Policía Nacional al domicilio de los agraviados, abusando de su candición de
policía, procediendo a regístrarlo con la finalidad de buscar bienes sustraídos el día
anterior delos hechos, se trata de un ilícito penal que por aplicación del principio de
especialidad se adecua al injusto penal de allanamiento ilegal de morada cometido
p or fun cio n ar io p úblico'\ttzl .
Del concepto se advierte que se entiende por allanamiento legal toda pene-
tración o ingreso a domicilio ajeno reahzado por un funcionario o servidor público
autorizado por autoridad competente en el ejercicio normal de sus atribuciones
o cuando concrure alguna circunstancia que determina 1a le¡ con la finalidad de
realizar detenciones, registros, desalojos y demás diligencias prejurisdiccionales y
judiciales.
No le faltaba razónalacadémico Roy Freyre(8'3) cuando comentando el tipo

penal del artículo 230 del Código Penal derogado, el cual recogía el supuesto de
hecho del tipo penal del artículo 160, afirmaba que'?l allanamiento del que habla
aquí la ley es el abusivo, el que no tiene amparo legal. Ciertamente solo puede abusar
(mal uso) quien hubiera tenido la posibilidad de usar'l En consecuencia, se deduce
que solo puede desarrollar conducta punible de allanamiento ilegal de domicilio
quien teóricamente tiene la posibilidad de allanar legalmente, de haber cumplido
con las formalidades prescritas por la ley o de haberlo así requerido ?l caso. |avier
Villa Stein(s2a) sentencia que "se trata de un acto abusivo que la autoridad tealua
usualmente para efectuar investigaciones, registros, detenciones, desalojos, inmo-
vilizaciones, etc., sin la justificación legali'.
Tres circunstancias concurren para configurarse el hecho punible en análisis:

primero, que las ú¡icas personas que pueden cometer allanamiento ilegal son los
{(822r, Expediente No 3 272-98 en RoJAs VARGAS,'l 999a, p. 697 .
(823) Rov Fnrne, t SZS, p. 308. lguales términos utiliza Bs.qMoNr-ARJAS ToRRES/GARCh CANnz{No, 1997 , p.208.
(824) vtLtÁ sTEtN, 1998a, p. 147.

Derecho Pe,nal, Porte Especial 62V
funcionarios o servidores públicos; segundo, que estos funcionarios o servidores

públicos deben allanar el domicilio abusivamente en el ejercicio regular y normal
de sus funciones. Esto es, si se determina que el ingreso a domicilio ajeno fue fuera
de sus funciones, su conducta será subsurnida en otro tipo penal, y tercero, haber
omitido las formalidades prescritas por ley o fuera de los casos que ella determina.
Es decir, haber omitido sacar la orden judicial de allanamiento o habei ingresado
sin justificación alguna.
Resulta pertinente analizar el inciso 9, artículo 2 de nuestra Carta Política,

que prevé 1a inüolabilidad del domicilio, que no un derecho fundamental que
es
no permita su decaimiento o vulneración, pues según lapropia doctrina constitu-
cional,los derechos fundamentales no son derechos absolutos e ilimitados, estando
sujeto su ejercicio a límites, en unos casos fijados por la propia Constitución, y
en otros, por ia legislación ordinaria para gannfizar precisamente otros derechos
fundamentales. En ese sentido, en el propio dispositivo constitucional se establecen
las excepciones con la finalidad de proteger otros intereses generales o colectivos,
como son la defensa del orden público,la protección de los derechos y libertades
de los demás ciudadanos. En suma, la inviolabilidad de domicilio resulta ser un
derecho relativo y limitado en el sentido que puede ceder frente a supuestos pre-
vistos taxativamente por la propia Constitución
Aquel dispositivo constitucional prescribe clara e ímperativamente las condi-

ciones en que el funcionario o servidor público puede ingresaryrealizar elregistro
domiciliario sin correr el riesgo de cometer hecho punible. Estos supuestos son el
consentimiento del titular, orden judícial, flagrancia o inminencia de comisión de
delito o por razones de sanidad o grave riesgo. Veamos en qué consiste cada una
de estas excepciones:
a. Consentimiento o autorización del moradox Ello significa que se puede in-

gresar a un domicilio para realizar diligencias de investigación con el solo
consentimiento del titular del domicilio. Cuando se cuente con la autoriza-
ción expresá del titular del domicilio no será necesario recurrir a la autori-
dad jurisdiccional para que emita orden de allanamiento. Sin duda, la prue-
ba de consentimiento del morador para ingresar a su domicilio, la constitui
rá el acta del registro domiciliario en la cual d,eberá aparecer su firma y pos
fuma.
b. Orden judicial. Estó significa que para ingresar legahnente a un domiciüo

deberá obtenerse orden judicial de alla¡amiento del j:uez de huno compe-
tente. Aquí la autoridad judicial se convie¡te en un garante del de¡echo fun-
628 RAMIBO SNUruRS SfCCHA
damental del domicilio. Esto significa que la autoridad jurisdiccional solo

emitirá mandato judicial cuando exista a su criterio razón o motivo sufi-
ciente. Normalmente ocurre cuando en una investigación prejurisdiccional,
la Policía Nacional junto al Ministerio Público no cuentan con el consenti-
miento del titular para realizar alguna diligencia pertinente dentro del do-
micilio, o cuando aquellas mismas autoridades requieren sorpresivamente
realizar alguna diligencia, o cuando sea previsible que les será negado el
ingreso a determinado domicilio. En el Código Procesal Penal, en vacatio
legis, se establece en forma clara que solo el fiscal solicitará el allanamiento
y registro domiciliario.
Asimismo, también en el Código Procesal Penal se prescribe que la resolu-

ción autoritativa de allanamiento contendrá el nombre del fiscal autorizado,
la finalidad específica del allanamiento,la designación precisa del inmueble
que será allanado y registrado, el tiempo máximo de la üligencia y, firral-
mente, el apercibimiento de ley en caso de iesistencia al mandato.
No obstante, es factible que si el juez de turno no encuentrarazínsufrciente

o motivo fundado, denegará el allanamiento solicitado. Respecto de este
punto y con fines pedagógicos cabe citar el precedente jurisprudencial del
14 de agosto de 1998, por el cual la Sala de Apelaciones de la Corte Superior
de Lima argumenta claramente los supuestos que deben observarse para
autoriza¡ el allanamiento de un domicilio. Así, se sostiene: "que,la entra-
da y registro domiciliario al conllevar una injerencia en los derechos funda-
mentales individuales Constitucionalmente reconocidos solo puede encontrar
justificación cuando se dan tru supuestos: a) proporcionalidad, procediendo
ata pretensión cuando se persigue un delito &rarte, no pudiendo concederse
en infracciones de escasa consideración, b) subsidiaridad, solo debe otorgarse
cuando no exista otro medio de investigación menos dañosos, en atención a
que se está afectando derechos indíviduales fundamentales; y c) razonabili-
dad, deben existir motivos suficientes para concluir que dicha medida va A
ser útil y cumplir con su finalidad de descubrit o comprobar que el hecho o
circunstancia es importante para el fin del proceso'\82s,.
Flagrante delito.Es sabido que flagrante delito consiste en sorprender al su-

jeto activo en plena realización de una conducta punible o cuando se en-
cuentra en retirada del lugar de Ia comisión del delito o, en todo caso, cuan-
do se encuentra con algún objeto que hagaprever que viene de realizarlo.
(825) Expediente No 427698-4, en RoJAs VARGAIBACA CABRERA/NE|M HUAMÁN, 1 999, p. 83'l .

Derecho Penol, Parte Especial 629
E[ espanol ]uan-Luis Gómez un concepto de

Colorner(826) sostiene que hay
flagrancia mucho más sencillo y de mayor comprensión de supuestos: "El
delito es flagrante cuando se comete delante de iestigos y a la luz pública, ya
que en definitiva y etimológicamente, es flagrante lo que se quema, es decir,
1o que resplandece, 1o que es manifiesto, en suma, 1o que se ve'l
Viila citando a Polaino Navarrete, irdica que solo habrá delin-

Stein(szr),
ruencia infra.ganti cuando se tenga percepción sensorial por un observador
pi:ersencial que se está cometiendo un delito y el delincuente sea sorprendido.
Según este concepto doctrinario y legal, eI Tribunal Constitucional en

reiterada jurisprudencia ha establecidó que: "la Jlagrancia en la comisión de
urt delita requiere que se presente cualquiero" de los dos requisitos siguientes:
a) la irumediatez temporal, es decir, que el d-elito se esté cometiendo o que se
haya cometido momentos antes; y b) la hmrcdiatez personal, es decir, que el
presLtnto de!íncuente se eficuefitre en ellugar deloshechos, en elmomento de
la comisi.ón del clelíto y esié relacíonado con. el objeto o los instrumentos del
delito"('ezet.
Sin embarg.-r, el arlículo 259 del Código Procesal Penal, modificado por la
Ley irl" 29569, del25 de agosto de 2010, así colno el artículo 4 de la Ley N"
27934,.'Ley que regula la intervención de la Policía Nacional y el Ministerio
Pirblico en la investigación preliminar del delito, modificada por el Decre-
io Legislativo N" 989, de 22 de juiio de 2007, prescribe en contra de lo ya
establecido en reiterada jurisprudencia por el Tribunal Constitucional, que
el estado cle flagrancia es aquella situación que se presenta cuanilo el sujeto
agente es descubierto en la realización riel hecho punible o acaba de come-
ierlo o cuando ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de
la pelpetración del hecho punible, sea por e1 agraviado o por otra perso-
na que haya presenciado el hecho, o pot medio audiovisual, dispositivos o
equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado
dentro de las veinticuatro horas de producido el hecho punible o es encon-
(826) GóMEZ ColorvlE& i 999, pp. 73 y 83.
(8271 vrLLASTEIN, 1998a,p.147.
(B2B) Véase: Expediente N" 1 923-2006-HUTC- Lima, Chipulina Fernández Dávila; Expediente N" 261 7-2006-
pHITC-JunÍn, Santana orihuela; Expediente No 7376-2005- PHCIrC-La Libertad, Bailetti Valencia;
Expediente N" 4557-2005-PHC/TC-Lambayeque, Sarmiento Pérez; Expediente N' 9724-2005-PHqTC-
Lima, Dupay García; Expediente No 2096-2OC/.HCITC- El Santa, Camacho Fajardo; Expediente No 3788-
2O04HC lT C-Caiam a rca, M.|V.CH.
t.
630 RAMIROSALINAS sI€CHA
trado el agente dentro de las veinticuatro horas después de la perpetración

del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieran
sido empieados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido
que indiquen su probable autoría o participación en ese hecho delictuoso.
Esta definición de flagrancia es a todas luces discutible, pues da carta abierta

a la Policía Nacional para privar de la libertad a los ciudadanos por simple
sinücación de haber cometido o participado en la comisión de un hecho
punible.
Un dato irnportante a tener en cuenta es que hay flagrancia tanto cuando
se trata de la comisión de un delito como cuando se reaiiza una falta, es por
tal motivo que el legislador al definir la flagrancia no habia ya solo de delito,
sino de "hecho punible".
d. Peligro inminente de comisión de un delito. También es justificable el ingreso
a un domicilio sin la autorización de su titular ni con autorización judicial,
cuando se tienen noticias de que es inminente que se cometa un delito den-
tro del domicilio. Aquí estamos frente a un estado de necesidad justificante.
Por ejemplo, se daría el caso cuando efectivos policiales que han recibido
hforme confidencial de que uno de ios cónyuges ha llegado a su domici-
lio portando un revólver para dar muerte ai otro cuando esta se encuentre
dormida, ingresan intempestivamente al domicilio y efectivamente llegan a
incautar el revólver.
Respecto de este punto, bien anotan Bramont-Arias Torres y García Canti-
zano(E2e), al decir que esta cláusula genera graves problemas de interpreta-
ción, por ser excesivamente abierta, dejandq en ultima instancia, la apre-
ciación de tai círcunstapcia al criterio de las autoridades. Sin embargo, al
concurrir los eleméntos necesarios que orienten que estamos frente a un
estado de necesidad, desvanece cualquier problema de interpretación.
Por condiciona de sanidad o por gral)e riesgo. Estas especiales circunstan-

cias son excepciones que necesariamente deb-en estar previstas en alguna
ley. También se trata de casos en que concurre el estado de necesidad en
supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de
extrema y urgente necesidad- .
(829) BRAMoNT-ARIAS ToRBES/GARCIA CANnzANo, 'l

997, p. 208.
Derecho Fenal. Parte Especial 631*_=.--
2.1. Bien jurídieo protegido
Igual que en el tipo penal del artículo 159, aquí también el bien jurídico
protegido 1o constituye la inviolabilidad del domicilio debido, prescrito en el inciso
9, artículo 2 de nuestra Constitución, entendida como la prohibición expresa de
ingresar o penetrar a un domicüo sin que concurran las formalidades que establece
la ley o fuera de los casos que ella determina.
Se trata de proteger, al final de cuentas, un espacio de la persona y su famüa para

ei libre desenvolvimiento de su personalidad sin interferencia de terceros.
2,2. Sujeto activo
Se constituye en un delito especial por la calidad o cualidad del sujeto u-iuo.

En efecto, expresamente el tipo penal indica que solo pueden ser autores del delito de
allanamiento ilegal de domicilio aquellos ciudadanos que tengan la calidad de funcio-
narios o servidores públicos. No obstante, no solo se requiere que el agente sea o tenga
la calidad de funcionario o servidor público, sino que resulta necesario, que aquel
esté en pleno ejercicio de sus funciones. Se requiere que el funciona¡io o servidor
público esté en la posibilidad de realizar un allanamiento legal si actua conforme a
las exigencias del ordenamiento jurídico. Si se verifica que al momento de ingresar a
domicilio ajeno sin las formalidades de le¡ ei funcionario o servidor público estaba
de vacaciones o suspendido en sus funciones, por ejemplo, su conducta se adecuará
al tipo penal del artículo 159 del Catalogo Penal.
Asimismo, se requiere que el funcionario o servidor público dentro de

sus funciones establecidas por le¡ tenga la atribución de realizar allanamientos
(los representantes del Ministerio Público, los miembros de la Policía Nacional,
etc.); caso contrario, si se determina que aquel no tiene atribuciones de realízar
allanamiento, será imposible que se constituya en sujeto activo del delito. Un
ejemplo grafica mejor la idea expüesta: un prefecto por más que tenga la calidad
de funcionario o servidor público, al no tener dentro de sus funciones la atribu-
ción de reahzar allanamientos, no será sujeto activo del delito de allanamiento
ilegal. Este, de ingresar a domicilio ajeno, consumará el delito de violación de
domicilio previsto en el tipo penal del artículo 159 del CP.
2.3. Sujeto pasiüo
Sujeto pasivo, víctima o agraviado puede ser cualquier persona que tenga el
derecho de domicilio de determinado lugar. Ello significa que solo se constituirán
632 RAMIRo SALII\¡AS s¡CCHA
en sujetos pasivos del delito aquellas personas que viven, ocupan o habitan deter-
minada morada, casa de negocios o recirrto.
De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se trata
de una conducta punible netamente dolosa, no cabe 1a comisión por imprudencia
o culpa. El agente de la conducta sabe que está ingresando al domicilio ajeno sin
orden judicial o causa justificada, no obstante, voluntariamente decide hacerlo.
Resulta pertinente dejar establecido que cuestiones diferentes son el dolo,

que viene a ser un elemento de la tipicidad, y el conocimiento de la antijuridicidad
que se constituye en un elemento de la culpabilidad o responsabilidad. Ello con
la finalidad de evitar confundir conceptos como lo hace Villa Stein(830) cuando al
referirse a la tipicidad subjetiva afirma que "el actor actua a título de dolo sabiendo
que contraríalanormaprohibitiva de allanamientoyno obstante quererhacerlo] o
como lo hace Roy Freyfe(83l) cuando enseña que "la culpabiiidad radica en la con-
cienciayvoluntad de que se penetra en un domicilio ajeno sín estar premunido de
orden formal, o constándole que no hay motivo legal que justifique el allanamiento i
En efecto, mientras que dolo es conciencia yvoluntad de realizar el supuesto

de hecho del tipo penal,la conciencia de antijuridicidad consiste en saber que la
conducta contradice las exigencias del ordenamiento iurídico y que, por consi-
guiente, se halla prohibido jurídicamente.
En consecuencia, a efectos del dolo, no interesa veri.ficar si el agente conocía

o no que elingreso adomicilio ajeno sin cumplir determinadas formalidades estaba
prohiLido, sino verificar si conocía que estaba ingresando a domicilio ajeno sin las
formüdades prescritas o supuestos previstos por la ley. Basta veri.ficar que conocía
que ingresaba sin motivo aparente ni orden judicial a domicilio ajeno yvoluntaria-
rnente lo hizo. En cambio, para verificar el elemento culpabilidad, responsabilidad
oimputaciónpersonaldel autor de la conducta de allanamiento ilegal de domicüo,
,.rá *."ruriá establecer si aquel conocía que su conducta estaba prohibida (con-
ciencia de antijuridicidad), es decir, verificar si sabía que el ingreso a domicilio
ajeno sin las formalidades o fuera de los casos que establece la le¡ está prohibido.
En tal sentido, pueden darse casos en los que el sujeto activo considere o
esté convencido de que ingresar a domicilio ajeno es lícito, perq en realidad eilo
(830) VILLASTEIN,1998a,p.148.
(831 ) RoY FREYRE, 1 975, p.309.

Derecho Penal. Parte Especiat 633
está prohibido por el ordenamiento jurídico. Apareciendo de ese modo,la figura

del error de prohibición, previsto en el artículo 14 de nuestro Código Penal, el cual
lamentablemente por desconocimiento del operador jurídico es de poca aplicación
en la praxis judicial.
4. ANTI.'URIDICIDAE
Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrenqia de todos

los elementos objetivos y subjetivos del delito de allanamiento ilegal de domicilio,
corresponde enseguida al operador jurídico verificar si en la conducta típica concu-
rre alguna causal de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal.
Como ya expresamos en su momento, es posible que se configure un estado

de necesidad justificante cuando, por ejemplo, dos efectivos policiales ingresan al
domicilio ajeno por haber recibido informe confidencial que uno de Ios cónyuges
ha llegado a su domicilio portando un revólver para dar muerte al otro cuando se
encuentre dormido. Llegando incluso a i¡cautar el revólver.
5. CULPAB!LIDAD
Una vez que el operador jurídico ha determinado que en la conducta típica

de allanamiento ilegal de domicilio no concurre alguna causa de justificación se
estará ante un injusto penal, esto es, ante una conducta típica y antijurídica, co-
rrespondiendo verificar si es posible que tal injusto penal sea atribuido o imputado
al autor de la conducta. En consecuencia, verificará si el autor es imputable; si aI
momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta y, finalmente; se
veriicará si el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de manera üferente a la
de violentar el domicilio ajeno.
Es posible que se presente un error de prohibición cuando por ejemplo, eI
funcionario o servidor público en el ejercicio de sus funciones ingresa a unavivienda
ajena en la creencia errónea que se está cometiendo un delito.
6. CONSUMAEIéNYTENTATIVA
La conducta punible se perfecciona o consuma en el mismo momento que

el funcionario o servidor público penetra'o ingresa a domicilio ajen6 sin contar
con las formalidades establecidas por ley o fuera de los casos previstos por aquella.
Por ejemplo, se perfecciona el delito cuando un funcionario sin contar con orden
judicial escrita de allanamiento ingresa en dete¡minada vivienda sin contar con la
autorización del titular del derecho domiciliario.
Sabiendo que la figura del allanamiento constituye un acto de accíón, es

decir, de penetrar o ingresar por orden judicial a un domicilio, es imposible que se
perfeccione por omísión, esto es, por permanencia. En tal sentido, no compartimos
opinión con Bramont-Arias Torres y García Cantizano(83'), cuando afirman que'el
delito se consuma con el allanamiento de la morada, es decir, con la penetración
total dei cuerpo o la permanencia en el domicilidl Menos con ]avier Villa Steirr(833),
cuando enseña que "se consuma e1 delito con el allanamiento de la morada, por
haber ingresado o por permanecer en ella no obstante la intimidación para que se
retire,que1ehacea1agreso¡e1titu1ardelderecho,
Asimismo, siendo un injusto penal de cor¡isión por acción, es perfecta-
mente posible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Por ejemplo, se
produciría cuando en instantes que un funcionario sin contar con orden judicial
de allanamiento, se encuentra descerrajando una puerta con la finalidad de hacer
un registro domiciliario, es sorprendido por otro funcionario o servidor público
que le impide ingresar al domicilio.
7, PEI{AL¡DAD
La conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio es reprimida con

pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, unido a ella, la
inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1,2y 3.
(832) BRAMoNT-AR|A5ToRRES/GARCIA CANnzANo, I 997, p. 209.
(833) V|LLA STEIN, l998a, p. 148.

Capírulo trV
VTOX,ACNÓN DET, SECRETO
DE [,4§ COMUI\ITCACTONES
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades. 1 . Concepto de las comunicaciones. 2. Regu-

lación de las comunicaciones en nuestro sistema jurídico. 3. lmportancia del secreto de las
comunicaciones. Subcapítulo 2: Apertura o apoderamiento indebido de (orrespon-
dencia. 1,TIpo penal.2.Tipicidad objetiva.2.'1. Bien jurídico proteqido. 2.2. Sujeto activo.
2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa
y consumac¡ón. 7. Penalidad. Subcapítulo 3: lnterferencía telefónica. 1. Tipo penal. 2.
Tipicidad objetiva.2.1. La conducta agravada por la calidad del agente.2.2. La agravante
por Ia información clasificada como secreta, reservada o confidencial.2.3. La información
compromete la defensa, seguridad o soberanía nacionales.2.4. 5i elagente es integrante
de organización criminal. 2.2. Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo.
3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7.
Penalidad. Subcapítulo 4: Desvío o supresión de correspondencia. 1. Tipo penal. 2.
Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido.2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo, 3.
Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa. 8.
Penalidad. Subcapítuto 5: Publicación indebida de correspondencia. 1. Tipo penal. 2.
Tipicidad objetiva.2.1. Bien jurídico protegido.2.2. Sujeto activo.2.3.Sujeto pasivo.3.Tipi-
cidad subjetiva.4. Antijuridicidad.5. Culpabilidad- 6.Tentativa y consumación.7. Penalidad.
Subcapítutro 1
Gerneralidades
T. CONCEPTO DE LAS COMUNICAC¡ONEs
Es necesario, en primer término, establecer 1o que se entiende por comunica-

ciones a fin de hacer un análisis dogmático de los hechos punibles que 10 lesionan
o ponen en peligro, de modo más coherente y racional
En tal sentido, a efectos del presente trabajo se entiende por comunicacio-

nes todo medio material, ya sea documental o técnico, empleado por una persona
individual para dar a conocer o participar de sus sentimientos, pensamientos o
noticias a otra u otras personas con las que se encuentra separada en el espacio.
Entre remitente y destinatario siempre existkán lazos sentimentales desde simple
amistad hasta familiares. Es absurdo pensar que alguna persona remita una corres-
636 RAMIRO SALiT,IAS SICCHA
pondencia a otfa a quien no 1o conoce. El medio puede ser una carta, untelegraf,na¡
una postal, el hilo telefónico, Internet, etc.
Roy Freyre(83a), al comentar este punto que en el Código Penal derogado se

rotulaba como violación del secreto de la correspondencia, afirma que la corres-
pondencia es un medio usual que satisface la urgencia de comunicación entre dos
individuos que se encuentran distantes. El hombre tiene necesidad de comunicarse
con sus semejantes. Cuando por la separación geográfica es explicable que no pue-
de asegurai o garantizar la intrusión o inteiferencia de terceros, surge la ley penal
para por medio de la intimidación garantiza¡ de cierto modo, la seguridad de su
concertación,lalibertad de su mantenimiento yla privacidad de su contenido, aun
cuando ya hubiera enirado en el dorninio del destinatario.
2. REGULACIéN DE LAsCOMUNICACIONES EN NUESTRO sISTEMAJURíDICO
El secreto de las comunicaciones aparece como un derecho fundamental de

toda persona. De ese modo, aParece previsto en el inciso 10, artículo 2 de nuestra
Carta Política. Imperativamente se indica que toda persona tiene derecho:
"Al secreto y a la inviolabüdad de sus comunicaciones y documentos

privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus ilstmn're*tos solo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por rnandamiento moti-
vado del juez, con las garantías previstas en la ley: Se gUarda secreto de los
asuntos ajenos al hecho que motiva su examelr.
Los documentos privados obtenidos con violacién de este precepto no tie-

nen efecto legal.
' for libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estiin
sujetos a inspeciión o fiscalización de la autoridad competente, de confor-
,ri¿ua con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir
su sustracción o incautación, salvo por orden judicial'l
Del precepto constitucional se evidencia que este d"reiho implica que cual-
quier persóna, física o jurídica, nacional o exÚanjera, tiene garantizado que sus co-
muniiaciones habladas o escritas con otras personas, sea cual fuere su contenido, no
pueden ser escuchadas, espiadas, interceptadas, conocidas ni hechas públicas sin su
lonsentimiento, salvopormandamiento razonado ymotivado de autoridadjudicial.
(834) RoYFREYRE 1975,P.314.

Derecho Pensl. Porte Especial 637
Aquel derecho constitucional tiene como antecedente internacionai el artí-

culo l2 de la Declaración Universal de ios Derechos Humanos aprobada en 1948.
Alli se prevé que nadie será objeto de injerencias arbitrarias a su correspondencia.
Parecida disposición la encontramos en el artículo 17 del Pacto Internacional de
Dereclros Civiles y Poiíticos de L966.
Como antecedente nacional se cuenta con el inciso 8, artículo 2 de la Cons-

titución de 1979 y el artículo 66 de la Constitución de 1933.
Asimismo, en el artículo 16 de nuestrb Código Civil se prescribe en forma
clara que la'torrespondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género
o las grabaciones de Iavoz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a I,a
intimidad de la vida personal y familiai, no pueden ser interceptadas o divulgadas
sin el asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. La publicación de las
memorias personales o familiares, en iguales circunstancias, requiere la autoriza-
ción del autor. Muertos el autor o el destinatario, según los casos, corresponde alos
herederos el d.erecho de otorgar el réspectivo asentimiento. Si no hubiese acuerd.o
entre los herederos, decidirá el jtez. La prohibición de la publicación póstuma he-
cha por el autor o el destinatario no puede extenderse más allá de cincuenta años
a partir de su muerte'l
3. ¡MPORTANCIA DEL 5ECRETO DE LAS COMUNIEACIONES
De la lectura de los preceptos glosados, se evidencia la importancia que

tiene proteger el secreto de las comunicaciones para el libre desenvolvimiento
de la personalidad de las personas individuales. Ello motiva que la protección al
secreto de las comunicaciones y su inviolabilidad se constituyan en un derecho
fundamental de la persona, debido a que tiene como base central el derecho a la
intimidad personal o familiar, el mismo que garantiza el normal desenvolvimiento
de la personalidad de todo ser humano. Allí radica el fundamento de la protección
del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Caso contrario, aquel derecho
se vería seriamente lesionado y, con ello, serÍa imposible un desenvolvimiento libre
y voluntario de la personalidad.
A laprotección de la intimidadpersonal se ha agregadoen forma particular y

especial, Ia protección a la reserva, esto es, a la con-fidencialidad. En efecto, "se trata
no solo de no divulgar, sin el debido asentimiento, documentos o comuricaciones
referidos a la intimidad de la vida privada, sino también aquellos otros que, sin
tener este específico carácter, deben mantenerse en el iímbito de la confidencia-
lidad por su propia naturaleza o por voluntad del autor o del destinatario, según
t
638 NAMIRO SALINAS SiCCHA
sea el caso"(83s). En todo caso, tal como prescribe la norma constitucional glosada,
los documentos o comunicaciones, solo pueden ser incautados, interceptados o
abiertos por mandamiento escrito y motivado de autoridad jurisdiccional, con Ias
garantías previstas por la ley, conservándose el secreto de todo aquello que no sea
pertinente al examen judicial. Se prescribe taxativamente que los documentos o
las comunicaciones obtenidos o divulgados con üolación de este principio carecen
de todo efecto legal y,por el contrario, sería supuesto de un hecho punible que
analizaremos más adelante.
Cabe anotar la situación que prevé el legislador en el Código Civil, al esta-

blecer que Ia prohibición de la publicación póstuma hecha por el autor o por el
destinatario no puede extenderse más allá de cincuenta años a partir de su muerte.
Esta disposición se fundamenta en el hecho de que despúés de aquel tiempo los
acontecimientos pertenecerían a Ia historia, a la cual toda persona sin disünción
tiene acceso
En suma, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones queda

garantizado siempre y cuando se da una relación de comunicación, utilizándose
medios técnicos o no, entre dos o más personas, independientemente de cuál sea
el objeto o contenido real de la misma.
Subcapítulo 2
Apertura o apoderamiento lndebido
de correspondencia
1. TIPO PENAL
EI injusto penal que se etiqueta como violación de correspondencia aparece ti-

pificado en el tipo penal del artículo 161 del Cóügo Penal en los términos siguientes:
El que abre, indebidamente, una carta, un pliego, un telegrama, radiograma, despa-

cho telefónico u otro documento de naturaleza análoga'frue no Ie esté dirigidq o se
apodera indebidamente de alguno de estos documentos, aunque no esté cerrado,
será reprirnido con pena privativa de libertad no mayor de dos años, y con sesenta
a noventa {ías-multa.
(835) FERNANDEZSESSAREGo, 1987,p.64.

2. T¡PI€¡DAE OBJETIVA
De Ia lechrra del tipo penal se evidencia que recoge dos supuestos de hechos
claramente diferenciables. En primer término, está la acción de abrir indebidamente
la correspondencia;y, Ia segunda, es la acción de apoderarse indebidamente de la
correspondencia. Veamos en qué consiste cada uno de estos supuestos:,
a- Abrir correspondencia.La primera conducta reprimible penalmente sevel'i-
fica cuando el sujeto activo abre o pone al descubierto sin justificación sustentatoria
aparente, el contenido de una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho
telefónico u otro documento de naturaleza análoga.
Javier Villa §1si¡(0:e) sostiene que el vocablo 'hbrir" a la luz de los avances
tecnológicos en las comunicaciones, comprende toda forma física o electrónica
de poner al descubierto el contenido de una comunicación. Constituye "abrir" el
acto de despegar un sobre o romperlo para accedel a su contenido, lo mismo que
hacerse delpasswordde un tercero para acceder a sus comunicaciones de Internet.
Respecto de esta figura delictiva, es comírn en la doctrina considerar que el

ol--,jeto material del delito debe encontrarse previamente cerrado, pues solo puede
abrirse o hacerse patente 1o que está cerrado. Para comprobar que algo está cerrado
es necesario que se añada algo intencional y ev,presamente destinado a impedir la
lectur:a no autorizada del contenido del docurnento. La simple dobladuría del papel
sobre sí mismo no es suficiente, es necesario un ingrediente especial(837) que puede
ser por ejemplo: goma, engrapado, lac¡aclo, etc.
Seabre ei continente de la correspondencia con la finalidad de posibilitar la

evidencia de su contenido. No obstante, según la redacción del supuesto de hecho
deltipo penal, no se requiere necesariamente que el agente entre en conocimiento
(es decir, lea) dei contenido de la correspondencia, es suficiente que qe verifique
ei acto mismo de abrir. La circunstancia de haber leído o no el contenido de la
comunicación es irrelevante para calificar la conducta como delictiva. EIlo debe
quedar claramente establecido con 6.nes didácticos aun cuando parece imposible
pensar que alguien abra una correspondencia sin tener la intención de conocer
el contenido
(836) VILLA srEtN, i998a, p.151.
(837) Roy FREYRE, citando al argentino Sebastián SoLER, 1975, p. 317, BRAMoNT-AR|A5 ToRRESIGARCÍA
cAMflZANo, 1 997, p. 210, cilando a SOLER.
640 RAMIRo SALINAS SICC}IA
Apoderarse de carrespondencía.La segunda hipótesis delictiva del tipo pe-

b.
nal en hermenéutica se verifica cuando el agente se apodera, sustrae, hurta, coge o

arrebata correspondencia ajena. Al no indicarse en forma exPlesa en el tipo penal,
se entiende que la correspondencia puede estar cerrada o abierta. Se configura y
perfecciona el presente ilícito penal si la substracción se realizade poder del remi-
tente o de1 destinatario. Lo que se requiere es veríficar que el agente haya sustraído
la correspondencia del ámbito de disposición del sujeto pasivo para pasarlo al suyo.
Ello, claro está, como veremos más adelante, sin contar con alguna justificación
aparente, esto es, indebidamente.
Bramont-fuias Torres y GarcíaCantizano(8'*) argumentan que por apoderar-

se se entiende toda acción destinada a hacer ingresar el documento, previamente
sustraído, en la propia esfera de custodia de1 sujeto activo, atribuyendose la dis-
ponibilidad física del mismo por cuanto se impide que llegue a su destinatario o
bien se imposibilita su permanencia en el dominio de quien ya lo había recibido.
No se exige que el documento esté cerrado, por 1o que también se incluyen en este
supuesto los documentos abiertos. En este sentido, se puede cometer el delito me-
diante apoderamiento material de un documento que ya ha sido recibido Por su
destinatario, incluso después de que este tuvo conocimiento de su contenido(83e).
. ParaVilla Stein(m), elvocablo "apoderar§d'comprende todo acto que impli-

que sustraer las comunicaciones del árnbito de custodia de su legítimo remiténte
o destinatario.
El objeto material de ambas conductas punibles también aparece indicado

expresamente en el tipo penal. Este puede ser una carta entendida como un papel
escrito manual o mecánicamente, introducido en un sobre destinado a comunicar
algo a otra u otras personas; pliego, algún documento que comunica algo a otra
persona; telegrama, el mismo que se entiende como cualquier hoja de papel o
formulario en el que aparece escrita una comurricación que debe trasmitirse por e1
medio indicado, o en el que se ha trascrito una comunicación telegrrifica recepcio-
nada y remitida a su destinatario; radiograma, entendido como ufia hoja de papel
o formulario donde aparece trascrito una comunicación que será trasmitida por
radiograma, o aparece escrita la comunicación recibida por aquel medio; despacho
telefónico, que se entiende como una hoja de papel escrito en la que se comunica
(838) BMMONT-ARTAS TORRES/GARCIA CAMflZANO, 1 997, p. 2i 0.
(83e) En sentido parecido, RoY FREYRE, 1975,p.317.
(840) vrlr-A 5TE|N, 1 998a, p. 1 51 .

i
Derecho Penal. Parte Especiol 64f
una noticia o llamada trasmitida por teléfono, Debe quedar claro que se trata del
documento en el que aparece trascrita la noticia o comunicación recibida por telé-
fono. Si el agente ha entrado en conocimiento dela conversación telefonicarnisma,
constituye supuesto delictivo recogido en otro tipo penal. Finalmente, puede ser
objeto material del delito cualquier otro documento análogo como, por ejeinplo, el
pliego de papel donde aparece trascrita una comunicaciónremitida al destinatario
por rnedio de fax o Internet.
Respecto a la tipicidad objetiva, Ios supuestos antes analizados deben rea-
ltzarce en forma indebida para el perfeccionamiento de la conducta punible. Ello
significa que el agente debe abrir o apoderarse de correspondencia ajena en forma
indebida, ilegal o ilícita. Esto es, sin ningún arnparo legal aparente.
No cabe duda de que, por su conücién de elemento normativo clel tipo, se
hace necesario que el juzgador haga una valoración jurídica previa con la finalidad
de poder determi¡ar cuando el agente abre a se ápodera indebidamente de una co-
rrespondencia. En principio, esta condición se presenta al recaer la acción delictiva
sobre una correspondencia que no le ha sido dirigida al agente(a+t).
Por inferencia lógica se concluye que resulta posible abrir o apoderarse en

forma debida, legal o lícita de una correspondencia. Ello ocurrirá cuando concurren
Ias circunstancias que prevé el inciso 10, artículo Z dela Constitución Política de
1993. Por tanto, por imperio expreso de la ley constitucional, las comunicaciones,
telecomunicaciones o sus instrumentos pueden ser abiertos, incautados, intercep-
tados o intervenidos por mandamiento motivado de la autoridad jurisdiccional
competente con las debidas garantías previstas en la ley.
2,7. Bieniurídicoprotegido
En la doctrina nacional existe consenso pacífico de considerar.que la c¡imi-

nalización de los ilícitos penales, puestos en evidencia, busca proteger el derecho
a la inviolabilidad de las comunicaciones al que imperativamente todos tenemos
acceso. Ello debido a que, de ese modo, se protege el secreto o confidencialidad de
las comunicaciones comó elemento trascendente para un desenvolvimiento normal
de nuestra personalidad que de otro modo se vería seriamente afectado.
En suma, se pretende tutelar el derecho a la libertad que tiene toda persona

a guardar en secreto los contenidos de su correspondencia.
(841 ) RoY FREYRE, I 975, p. 320; BP,AMoNT-ARIA5TORRES/GARCÍA CANnZAN1,I997,p.211.

642 RAMIRO SALINAS s!C(HA
2.2. Sujeto activo
Al iniciar la redacción del tipo penal con la frase "el que (...)" lógicamente se
deduce que sujeto activo, de los supuestos -delictivos de abrir o apoderarse indebi-
damente de correspondencia que no les está dirigida, puede ser cualquier persona,
excluyéndose de tal calidad al remitente y destinatario. Es índudable que el agente
siempre será una persona natural, nunca una jurídica por más que se verifique que
aquella es la única beneficiada con la apertura o apoderamiento de correspondencia
ajena. Doctrinariamente aparece aceptado que una persona jurídica no pueda ser
autor del hecho punible.
2.3. Sujeto pasivo
Víctima o sujeto pasivo, sin duda, lo constituyen tanto remitente como

desünatario de la correspondencia. Aquí, sí resulta factible que la afeciada sea una
persona jurídica, ya sea en su calidad de remitente,o destinataria de la correspon-
dencia abierta o sustraída.
La simple lectura del contenido de la rorma penai in examifle, nos crea con-
vencimiento de que los supuestos delictivos antes analizados son de comisión doiosa,
no cabe la comisión por culpa o imprudente. Ello signif.ca que el delito se configura o
perfeccionacuando elagente actúacon conocimiento yvoluntadde abrir o apoderarse
de la correspondencia ajena. No es necesario verificar si el sujeto activo actuó motivado
por la intención de conocer el contenido de la correspondencia.
Aparte de la concurrencia del elemento dolo, no se requiere ningún otro

elemento de tipo subjetivo para el perfeccionamiento del ilícito penal. Situación
totalmente diferente ocurría con la vigencia del código derogado que en el tipo
penal232, el legislador hacía expresa mención de que el agente debía de actuar
movido por la intención de conocer el contenido de la correspondencia. Tal cir-
cunstancia era elemento fundamental para el perfeccionamiento del delito. Si se
verificaba que la intención de abrir o apoderarse de Ia correspondencia no era la
de conocer su contenido, sino otro diferente como, por ejemplo, el simple hecho
de guardarlo a fin de que el destinatario no lo reciba, el delito no aparecía.
En consecuencia, no compartimos Io sostenido por Bramont-Arias y García

Cantizano(e2) quienes al parecer sustentándose en tratadistas que comentaron el
(842) BMMONT-ARIA5 TORRES/GARCÍA CAMnZANO, 1997, p.212.

Derecho Fenal. Pafte Especial 643
Código de 1924, indican que además del dolo, se requiere un elemento subjetivo
del tipo concretado en la intención de conocer el contenido del documento abierto
o sustraído.
4" ANTIJIJRIDICIDAD
Una vez que se verifican los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito
de abrir o apoderarse indebidamente de la correspondencia ajena, corresponderá
al operador jurídico determinar si en Ia conducta típica concurre alguna causa de
justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se iiega a concluir
que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos
ante una conducta típica y antijurídica.
5. €UIPABIIIOAD
En la etapa de Ia culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar
si la conducta típica y antijurídica es posible de ser atribuida o imputada a su autor.
Es decir, se analizará si el autor de la conducta efectuada es imputable, o sea, mayor
de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si ei
agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta y finalmente
verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal, pudo actuar de modo
diferente al de abrir o apoderarse de la correspondencia ajena.
6. TENTATIVAYCONSIJMAEIéT{
Los supuestos punibles analizados se perfeccionan, consuman o verifican en

el mismo momento en que el agente abre la correspondencia que no Ie está dirigida
o, en su caso, cuando sustrae Ia correspondencia que no le corresponde de la esfera
de dominio del sujeto pasivo entrando a su ámbito de disposición. Es irrelevante
verificar si el agente tomó conocimiento o no del contenido de la correipondencia.
El delito se perfecciona así el agente no haya conocido el contenido de Ia comuni-
cación ni haya tenido Ia intención de conocerlo(8a3).
Teniendo en cuenta que la tentativa se configura cuando el agente inicia

la ejecución del delito con hechos exteriores, practicando todos o parte de los
actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo, este
no se produce por causas extrañas a la voluntad del agente, resulta factible que
la conducta dolosa de abrir o apoderarse de correspondencia ajena se quede
(843) En igual sentido,VILLA SrErN,1998a, p.152.

644 RAMIRo SALINüAS SICCHA
en eI grado de tentativa. Por ejemplo, estaremos ante una tentativa cuando el

agente es sorprendido en el mismo momento en que se dispone a abrir una
correspondencia ajena, o, ell Su caso, a hurtar o Sustraer la cOrrespondencia
que no le pertenece
7. PENALIDAE
El autor del comportamiento delictivo será merecedor a pena privativa de

Iibertad no menor de dos días ni mayol de dos años, unido a e1lo, con sesenta a
noYenta días muita.
Subcapítulo 3
lnterferencia telefón tca
I
1. TIPO PENAL
La conducta ilícita de interferencia de una conversación telefonica aParece
descrita en el tipo penal del artículo 162 de nuestro Código Penal, texto original
que fue objeto de modificación por la Ley 30096 del22 de octubre de 2013. No
obstante, poco tiempo después volvió a modificarse e1 citado numeral por la Ley
N" 30171, publicada enBl Peruano el 10 de marzo de2014. Desde allí,la fórmula
legislativa tiene el contenido qu.e adletterantim indica:
El que,indebidamente,interfiereoescuchaunaconversocióntelefónicaosimilar,seráreprimido
con peno privativa de libe¡tad no menor detres ni mayor de seis años.
Si el agente es funcionario público, la pena privotiva de libertad serd no menor de cuatro ni

.
mayor de ocho años e inhobilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.

La pena privativa de libertad será no menor de cinco ni moyor de ocho años cuando el delito
recaiga sobre información clasificada como secreta, reservadao conñdendal deconformidad
con Ia Ley 27806,Ley defransparenciay Acceso a la lnformación Pública-
La pena privaüva de libertod seú no menor de ocho ni mayor de diez años, cuando el delito
comprometa lo defensa, seguridod o soberonía nacionales.
Si el agente comete el delito como ¡ntegrante de una organizdiión criminal,la peno se íncre-
menta hdsta en un tercio por encima tiel ma<imo legal previsto en los supuestos anter¡ores,
El delito de "interferencia telefónica" puede perfeccionarse hasta por dos

conductas totahnente diferentes aun cuando su finalidad sea la misme interceptar
una conversación telefónica indebidamente.
En efecto, el tipo penal 162 de nuestro Código Penal recoge dos supuestos
delictivos por los cuales se puede consumar el delito; bien porque el comportamiento
del sujeto activo puede consistir en interferi¡ o bien por escuchar una conversación
telefónica o similar indebidamente. Se con-figura cuando el agente interfiere una
conversación telefónica que no le está destinada, así como cuando el agente escucha
la conversación telefónica en la que intervienen terceras personas. Una'sentencia
reciente señala que se "trata, pues, de conductas ilícitas que aJectan el secreto delas
comunícaciones privadas y el derecho a la intimidad de las personas, pues el agente
actúa sin consentimiento de aquellas"(844\.
La misma ejecutoria establece lo siguiente: "La ejecución del hecho punible
requiere, generalmente, la aplicación de procedimientos encubiertos, clandestinos o
subrepticios de mayor o tnenor sofistícación y tecnología (...) la trascendente para la
tipicidad es la idoneidad del medio o procedimiento aplicado por el agente que debe
posibilítarle el acceso al contenido dela conversación de terceros'\8at).
Pero veamos la náfuraleza conceptual de cada uno de aquellos supuestos

delictivos:
l
a. lnterfeúr una conversación telefónica o similar
La conducta ilícita penal de interferir una conversación telefónica se

verifica cuando el agente en forma ilícita o indebida intercepta, obstruye o
dificulta una comunicación telefónica que se viene realizando entre terceros.
E1lo, sin duda, puede hacerlo con la finalidad de interponerse en la comuni-
cación o para tomar conocimiento del contenido de la conversación. Esto es,
el sujeto activo intercepta la conversación para que el mensaje no llegue al
destinatario ya sea recibiendo directamente el mensaje como si fuera el desti-
natario, o bien obstruyendo el canal o medio físico que conecta al emisor con
el receptor de la comunicación.
Cuando el agente r eabzalaconducta de interferir,lo hace con la finalidad de

que el destinatario no tome conocimiento o no reciba el mensaje del emisor. Ello
puede hacerlo ya sea inter"ceptando el canal para recibir directamente el mensaje
como destinatario sin serlo, o anular el canal para que el mensaje no llegue al des-
tinatario. Se dificulta la comunicación.
(844) Exp. No AV. 33-2003, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 30 de setiembre de 2009.
(845) Exp. N" A.V.33-2003, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 30 de setiembre de 2009.
t-
646 RAMIRo sA[-tI,IAs SICCFIA
Por suparte, Vi1la Stein(M)indica que la interferencia implica interponerse o

asomarse al texto de terceros, interceptar por el medio tecnológico que sea. Mien-
tras que Bramont-Arias Torres y García Cantizano(847) sostienen que por interferir
se entiende toda acción que se realiza pata cnTzaÍ una onda con otra *lo que se
denomina cruce delíneas- que permíte oír una comunicación no destinada al sujeto
activo o anulaila.
b. Escucharindebidamenteunacanversacióntelefónica
El otro supuesto en que se perfecciona ei ilícito penal en exégesis se verifica

cuando el agente sin dificultar ni obstruir la comunicación entre emisor y recepto¡
escucha Ia conversación de aquellos. Esto es, el agente toma conocimiento del men-
saje que emite el emisor al destinatario sin obstruir la comunicación. El emisor y el
receptor reafizanla comunicación normal, pero en ella interviene un tercero que
escucha indebidamente la conversación. Sin duda, se entiende que tanto el emisor
como el receptor de la comunicación desconocen la participación del agente. Caso
contrario, de verificarse que el tercero escuchó la conversación con el asentimiento
de uno de los intervinientes, el injusio penal no aparece.
Entendido así el presente supuesto delicüvo, en forma clara, se observa la

diferencia con el primer supuesto. En aquel, el agente interfiere o difi.culta la con-
versación obstruyendo el canal que conecta al emisor con el receptor; en tanto que
en el segundo, el agente no obstruye el canal, simplemente se limita a escuchar la
conversación que mantienen el emisor del mensaje con ei desti¡atario
En igual sentido, Villa Stein(ffi) asevera que "escuchar, es oír atendiendo co-
municación telefónica ajena, valiéndose el autor de cualquier medio o tecnología";
en tanto que Bramont-Arias y GarcíaCantizano(8s) argumentan que "escuchar es
sinónimo de oír una conversación telefónica no destinada al sujeto activo".
En ambos supuestos delictivos, se entiende que el agente debe ac[uar indebida-
mente o, mejor dicho, antijurídícamente, es decir, contrario a derecho. Ello ocurrirá
cuando el agente actue sin el consentimiento de los participantes en la comunicación
telefónica o cuando no exista orden judicial para la interferencia o escucha de la con-
versación. A contrario sensu, siseyerifica que el agente actuó con el consentimiento
(846) V|LLA STEIN,1998a, p.154.
(847') BRAMONT-ABTASToRRES/GARCh CAI.InZANO, 1997, p.213.

(848) VILLASTE|N,1998a,p.t54.
(849) BRAMoNT-ARHS ToRRES/GARCÍA CAr'mzANq 1 997, p. 21 3.

Dereeho Penal. Porte Especial 64V
de al menos uno de los participantes de Ia conversación telefónica o similar (correo

electrónico, por ejemplo) o por orden judicialteso), el delito no se perfecciona.
Hayunanimidad enla doctrinaperuana dominante en cuanto que el consen-
timiento es una causa de atipicidad del hecho. Una problemática especial suscita el
consentimiento como causa de justificación en aquellos casos en los que, habiendo
varios interlocutores, uno de ellos consiente en la escucha o grabación de Ia con-
versación por un tercero ajeno, desconociendo esta circunstancia los demás. En
realidad, aquí el consentimiento de uno de los i¡terlocutores no justificaría el hecho,
incluso podría hablarse de coautoría o participación punible de aquel interviniente
en la conversación que consiente sin comunicárselo a los demás(8sl).
2.1. La condueta agravada por la calidad del agente
El segundo pfurafo del tipo penal en análisis recoge un supuesto en el cual

la conducta de interferencia telefónica aparece agravada. Las conductas punibles
examinadas se agravan cuando el sujeto activo tiene la calidad de funcionario pú-
blico. A efectos de saber a quiénes se les considera funcionario público conforme al
derecho punitivo, eloperadorjurídico debe recurrir al artículo 425 del Código Penal.
Al aparecer en forma expresa en el tipo penal que solo la calidad de funcio-

nario públíco en el agente agravala conducta delictiva, se excluye a los servidores
públicos. Aceptado ello, no es de recibo lo sostenido por |avier Villa Stein(8s'?)
cuando al referirse a la tipicidad agravada, indica que "deriva de la cualidad fun-
cional del agente: funcionario o servidor públicoi Al parecer, pretende equiparar
al funcionario con el servidor público cuando funcional y normativamente tienen
corrnotaciones diferentes.
La agravante se fundamenta en el hecho de que tiene mayor desvalor Ia con-

ducta de los funcionarios públicos, los cuales tienen la obligación de preservar y
cautelar la intirnidad y el secreto de las comunicaciones. En la misma línea argumen-
tativa, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la República(853), en el proceso
seguido contra el ex presidente Fujimori Fujimori por el delito de interferencia o
escucha telefonica entre otros, argumentó que la ley desvalora con mayor intensidad
(850) Previsto en el inciso 10, artícuio 2 de la Constitución Política.
(851) V|LLA 5TE|N, BRAMoNTT-ARHSToRRES y GARCh CANTtzANo, citando al penalhta español Francisco Muñoz
COND€.
(852) vtLtASrEtN, 1998a, p. 154.
(853) Exp. N" A.V. 33-2003, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 30 de setiembre de 2009.
648 RAMIRO sAL¡IUAS S!(CHA
larealización del delito por quienes tienen la obligación constitucional de tutelar y

respetar la intimidad de los ciudadanos y de sus comunicaciones telefónicas y áfines.
Z.Z. La agravante por !a inforrnación clasificada (orno se«eta, reservada o confidencial
Esta agravante se configura cuando el agente indebidamente, interfiere o

escuchauna conversación telefónica o similar sobre información clasificada como
secreta, reservada o confidencial en los términos de lo establecido en la Ley N'
278A6, Ley de Transparencia y Acceso a ia Información Pública. Tal agravante se
verificará si la conducta delictiva versa sobre información que según el artículo 15
de la citada Iey, explesamente es clasificada como secreta, que se sustente en razo-
nes de seguridad nacional, en concordancia con el artículo 163 de la Constitución
Política delPerú, que además tenga como base fundamental garantizarla seguridad
de las personas y cuya revelación originaría riesgo para la integridad territorial
y/o subsistencia del sistema democrático, así como respecto a las actividades de
inteligencia y contrainteügencia del CNI dentro'del marco que establece el Estado
de Derecho en función de las situaciones expresamente contempladas en esta Ley'
En consecuencia, la agravante aparece cuando se afecta Ia información que tiene
que ver con los siguientes supuestos:
2.2.l.Información clasificada en el ámbito militar, tanto en el frente interno

como externo:
a) Planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados,lo-

gísticos, de reserva y movilización y de operaciones especiales, así como
oficios y comunicaciones internas que hagan referencia expresa a los
mismos.
b) y planes de inteligencia y contrainteligencia milítar.

I,as operaciones
c) Desarrollos técnicos y/o científicos propios de la- defensa nacional.
d) Órdenes de operaciones, logísticas y conexas, relacionadas con planes de

defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas
irregulares militarizadas internas y/o externas, así como de operaciones
en apoyo a la Policía Nacional del Perú planes de movilización y oPera-
ciones especiales relativas a ellas.
e) Planes de defensa de bases e instalaciones militares.
f) Elmaterial bélicq sus.componentes, accesorios, operatividad y/o ubica-

ción cuyas características pondrían en riesgo los planes de defensa mi-
litar conüa posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas.irregulares
Derecho Penal. Porte Especial 649
militarizadas internas y/o externas, así como de operación en apoyo a la

Policía Nacional del Perú, planes de movilización y operaciones especia-
les relativas a ellas.
g) Información del Personal Militar que desarrolla actividades de Seguri-

dad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las
personas invo]ucradas
2.2.2.fnformación clasificada en ei ámbito de inteligencia tanto en el frente

externo como interno:
a) Los planes estratégicos y de inteligencia, así como la información que

ponga en riesgo sus fuentes. I
b) Los informes que de hacerse públicos, perjudicarían la información de

inteligencia.
c) Aqueilos informes oficiales de inteligencia que, de hacerse públicos, in-

cidirían negativamente en las excepciones contempladas en el inciso a)
clel artícu-lo 15 de la presente Ley.
d) Inforrnación relacioila.da con el alistamiento del personal y material.

e) Las activídades 1, planes estratégicos de inteligencia y'contrainteligencia,
de los organismos conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional
(SINA), así como la información que ponga en riesgo sús fuentes.
f) información del personal civil o militar que desarrolla actividades de

Seguridad l.{acional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de
Ias personas involucradas.
g) La información de inteligencia que contemple alguno de los supuestos

contenidbs en el artículo 15 numeral i.
En los supuesios contenidos en este artículo los responsables de Ia clasificación
son los titulares del sector o pliego respectivo, o los funcionarios designados por
este. Y por supuesto la i¡formación es clasificada por cinco años,luego, cualquier
persona puede solicitar la información clasificada como secreta, la cual será entre-
gada si el titular del sector o pliego respectivo considera que su divulgación no pone
integridad territorial y/o subsistencia del
en riesgo la seguridad de las personas, la
sistema democrático. E¡ caso contrario deberá fu¡damentar expresamente y por
escrito las razones para que se postergue la ciasificación y e1 período que considera
que debe continuar clasificado. Se aplican las mismas reglas si se requiere una nueva
prórroga por un nueyo período. El documento que fundamenta que la información
6so RAMIRo SALINAS SIcCHA
continúa como clasifrcada conocimiento del Consejo de Ministros, el

se pone en
cual puede desclasifcarlo. Dicho documento también es puesto en conocimíento
de la comisión ordinaria a la que se refiere el artículo 36 de la Ley N' 27479 dentro
de los diez (10) días posteriores a su pronunciamiento. Lo señaiado en este párrafo
no impide que el Congreso de la República acceda a la información clasificada en
cualquier momento de acuerdo a 1o señalado en ei artículo 15-C de la presente Ley.
2.2.3. De iguai modo la agravante se verifica cuando la información versa

sobre información reservada,la misma que según el art. 15-A de la Ley N' 27806
(artículo agregado por el artículo I de Ia Ley N" 27927, publicada el 04-02-2003),
1o constituye la información que:
Por razones de seguridad nacional en elámbito del orden interno cuya reve-
lación originaría un riesgo a la integridad territorial y/o la subsistencia del sistema
dernocrático. En consecuencia, se considera teservada la información que tiene
por finalidad prevenir y reprimir la criminalidad en el país y cuya revelación puede
entorpecerla y comprende únicamente:
a. Los planes de operaciones policiales y de inteligencia, tanto aquellos

destinados a combatir el terrorismo, tráfico ilícito de drogas y organiza'
ciones criminales', así como los oficios, partes y comunicaciones que se
refi.eran expresamente a ellos.
b. Las.informaciones que impidan el curso de las investigaciones en su

etapa policial dentro de los límites de la ley, incluyendo los sistemas de
recompensa, colaboraciín efrcaz y protección de testigos, así como la
interceptación de comunicaciones amparadas por la ley.
c, Los planes de seguridad y defensa de instalaciones policiales, estableci-
mientos penitenciarios, locales públicos y los de protección de dignata-
rios, así como los oficios, partes y comunicaciones flue se refi.eran exPre-
samente a ellos.
d- El movimiento del personal que pud"iera poner en riesgo la üda e inte-

gridad de las personas involucradas o afectar Ia seguridad ciudadana'
e. EI armamento y material logístico comPrometido en operaciones espe-
ciales y planes de seguridad y defensa del orden interno.
De igual modo, se trata de información reservada, aquella que por razones

de seguridad nacional y de eficacia de ia acción externa del Estado, se considerara
información clasificada en el rárnbito de las relaciones externas del Estado. Asimis-
mo toda aquella cuya revelación originaría un riesgo a la seguridad e integridad
territorial del Estado y la defensa nacional en el ámbito externo, ai curso de las

negocíaciones internacionales y/o la subsistencia del sistema democrático. Esta
información podría ser la siguiente:
a) Elementos de las negociaciones internacionales que de revelarse perju-
dicarÍan los procesos negociadores o alterarían los acuerdos adoptados.
No serán públicos por 1o menos en el curso de las negociaciones.
b) Información que al ser divulgada oficialmente por el Ministerio de Rela-

ciones Exteriores pudiera afectar negativamente las relaciones diplomá-
ticas con otros países.
c) La información oficial referida al tratamiento en el frente externo de la

iirformación clasificada en el ámbito militar de acuerdo a 1o señalado en
el inciso a), numeral 1, artículo 15 de la presente Ley.
En los casos contenidos en este artículo, los responsables de la clasificación

son los titulares del sector correspondieute o los funcionarios designados por este.
Una vez que desaparezcala causa que motivó la clasificación, la i¡formación re-
servada es de acceso público.
2.2.4.De igual manera, Ia agravante se verifi.ca cuando versa sobre informa-

ción confidencial que según el artículo 15-B de Ia citada Ley (artículo agregado
por el artículo 1 de la Ley N" 27927, publicada el04-02-2003), sería la siguiente:
a. La información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones
producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a
Ia toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha información sea
pública. Unavez tomada Ia decisión" esta excepción cesa si Ia entidad de
la Administración Pública opta por hacer referencia en forma expresa a
esos consejos, recomendaciones u opiniones.
b. La información protegida por el secreto bancario, tributario, comer-

cial, industrial, tecnológico y bursátil que están regulados, unos por
el inciso'5, artículo 2 de la Constitución, y los demás por la legisla-
ción pertinente.
c. La información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejer-
cicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, en cuyo
caso la exclusión del acceso termina cuando la resolución que pone fin al
procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de seis (6)
meses desde que se inició el procedimiento administrativo sancionador,
sin que se haya üctado resolución final.
t-
652 RAMIRo sA¡-INAs s[ccHA
d. La información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados

de las entidades de la Administración Pública cuya publicidad pudiera
revelar la estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa en un proce-
so administrativo o judicial, o de cualquier tipo de información protegi-
dapor el secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su
asesorado. Esta excepción termina al concluir el proceso.
e. La información referida a los datos personales cuya publicidad consti-

tuya una invasión de la intimidad personal y familiar. La información
referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la inti-
midad personal. En este caso, solo el juez puede ordenar la publicación
sin perjuicio de lo establecido en el inciso 5, artículo 2 dela Constitución
Política del Estado.
Aquí debe precisar que según el artículo 15-C de la Ley N" 27806, Ley de
Transparencia y Acceso a Ia Información Pública, los casos establecidos en los
artículos 15, 15-A y 15-B son los únicos en los que se puede limitar el derecho al
acceso a la información pública, por 1o que deben ser interpretados de manera
restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho fundamental. No se puede
establecer por una norma de menor jerarquíaninguna excepción ala presente Ley
Pero eso sí, la información contenida en 1as excepciones señaladas en los

artículos 15, l5-A y 15-B son accesibles para el Congreso de la República, el Poder
Judicial, el Contralor General de la República y el Defensor del Pueblo. Sin embargo,
el Congreso de la República solo tiene acceso mediante una Comisión Investiga-
dora formada de acuerdo al artículo 97 dela Constitución Política del Perú y Ia
Comisión establecida por el artículo 36 de la Ley N" 2747g.Tratándose del Poder
fuücial, solamente el juez en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales en urt
determinado caso y cuya información sea imprescindible para llegar a laverdad. EI
Contralor General de la República tiene acceso a la información contenida en este
artículo solamente dentro de una acción de control de su eipecialidad- El Defensor
del Pueblo tiene acceso a Ia información en el ámbito de sus atribuciones de defensa
de los derechos humanos. Estos funcionarios públicos que tengan en su poder Ia
información clasificada, reservada y confidencial üenen la obligación de que ella
no sea divulgada, siendo responsables si esto ocurre.
2,3. La información compromete Ia defensa, seguridad o soñeranía nacionales
Esta agravante es reiterativa.de la anterior por lo que nos remitimos a lo

antes indicado.
2.4. Sielagente es integrante de organizaeión crimina!

La agravante verifica cuando el agente de la conducta delictiva, indebida-
e
mente, interfi.ere o escucha una conversación telefonica o similar en calidad de
integrante de una organización crjminal. Esto es, lo hace en calidaci de integraate
de una agrupación de personas más o menos organizadas por tiempo indefinido y
formado para cometer delitos de carácter económico.
Ei interés prevalente que se pretende tutelar o resguardar con la tipificación

de 1as conductas ilícitas examinadas, lo constituye el derecho constitucional de la
inviolabilidad de ias comunicaciones debidamente preüsto en el inciso 10, artículo
2 de laConstitución Política.'
En ese sentido, se entiende que se protege el ejercicio fundamental de comu-

nicarse libremente, sin interferencias ni coacciones de ningún tipo y en secreto a
través del cable telefónico o similar.
Por su parte, el profesor ]avier Villa Stein(8s4) enseña que el tipo penal en
hermenéutica jurídica tutela la intimidad personal comunicativa, el secreto a que
tiene derecho el ciudadano en sus comunicaciones telefonicas. Idénticos términos
utilizó la Sala Penal Especial de la Corte Suprema en el proceso seguido contra
el ex presidente Fujimori(85s).
2.3. Sujeto activo
Para que se configuren los supuestos descritos en el primer párrafo del tipo
penal, el sujeto activo puede ser cualquier persona; ya que no se requiere tener
alguna cualidad personal. Incluso, puede ser un servidor público.
En tanto que para confgurarse el supuesto agravado del segundo párrafo,
solo puede ser agente quien ostente la calidad de funcionario público. Nadie más
que aquel para perfeccionarse el delito de interferencia telefonica agravado.
2.4. Sujeto pasivo
Víctima, agraviado o sujeto pasivo de la presente conducta delictiva puede ser

cualquier persona, "con la única conüción de que haya utilizado el hilo telefónico
(854) V,rLASTE|N, 1998a,p. 153.
(S55) Exp. N. Ay. 33-2003, Sala Penal Especial {e la Corte Suprema, sentenc'ia de-30 de setiembre de 2009.
654 RAMIRO sAI.INAs sI(CHA
para comunicarse. Sin duda, tanto emisor como receptor o destilatario del mensaje
pueden constitui¡se en víctimas del delito.
3. TIPICIDAD SUBJET¡VA
De la lectura del texto normativo en comentario, se concluye, sin mayor

dificultad, que ios supuestos delictivos se imputan a título de dolo. No es posible
la configuración imprudente a efectos del derecho punitivo.
Siendo así, los injustos penales se perfeccionan cuando ei agente actúa con
conocimiento y voluntad de interferir o escuchar una conyersación telefonica. Es
decir, el sujeto activo conoce gue indebidamente está interfiriendo o escuchando una
conversacíón teiefonica, sin embargo voluntariamente lo hace sin ningún miramiento.
De allí que se concluya que la escucha circunstancial de una conversación telefonica
es irrelevante penalmente.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que severifican los elementos típicos objetivos y subjetivos de alguno
de los delitos de interferir o escuchar una conversación telefónica, corresponderá
al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de
justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir
que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos
ante una conducta típica y antijurídica.
5. CULPABITIDAD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar

si la conducta típica y antijurídica es posible de ser atribuida a su autor. Es decir,
se analizará si el autor de la conducta efectuada es imputable, mayor de eáad y no
sufre de alguna anomalía psíquica considerable;luego, analizará si el agente aI mo-
mento de actuar conocíala antijuridicidad de su conducta. Aquí, muybien, puede
presentarse un error de prohibición, cuando el agente en la firme creencia que es
legal interferir la conversación telefónica para descubrir una banda que se dedica
a cometer delitos contra el patrimonio, interfi.ere las conv.ersaciones telefónicas de
los posibles sospechosos, ¡ finalmente, veri6cará si el autor en lugar de perfeccio-
nar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de interferir o escuchar
indebidamente una conversación telefónica.
6. TENTATIVAYEON§I,JMACIéN
Los supuestos delictivos se perfeccionan o consuman en el mismo momento

en que se verifica la interferencia telefónica o, en su caso, la escucha de la conver-
sación. No es requisito para la consumación, Ia divulgación o la transmisión a
terceros del contenido de la conversación telefónica interyenida. De modo que en
un caso concreto, es irrelevante penalmente constatar si el agente logró receptar
el mensaje dirigido al destinatario en caso de interferencia o, en caso de escucha,
es irrelevante si el agente logró o no comunicar a terceros el mensaje escuchado.
Estamos ante un delito instantáneo. Sin embargo, bien señala la jurisprudencia:
"es posible una realización continua del delito bajo la orientación de una misma
resolución críminal que involucro la interceptación y escucha simultónea o sucesiva

d e v ar io s int erlo cut or e s'\8s6),
Al tratarse de injustos penales de comisión es admisible que la conducta se

quede en el grado de tentativa. Ocurrirá, por ejemplo, cuando el agente es sorpren-
dido colocando un aparato tecnológico,para interceptar o grabar la conversación
telefónica que tendrá lugar próximamente.
Nuestros jueces han tenido oportunidad de pronunciarse sobre un proceso

por el delito de ínterferencia o escucha telefónicaatribuido al ex presidente Fujimori,
proceso en el cual, ante la contundencia de los medios probatorios recogidos por
el Ministerio Público, el acusado se sometió a la conclusión anticipada del juicio
oral (instítución procesal de conformidad) y aceptó los cargos efectuados en la
acusación. En la sentencia del30 de setiembre de 2009,1aSala Penal Especial de la
Corte Suprema dejó establecido que: "de los hechos conformados, materia del esirito
de acusación fiscal, se tiene que el imputado Fujimori Fujimori controló la actividad
polítíca delpaís conjuntamente con su ex asesor MontesinosTorresyla activapartici-
pación de los comandantes generales delas institutos castrenses,'ministros de Defensa
e del jrf, de Servicio de Inteligencia Nacional. Para coadyuvár a ello, s.e
Interior, y
ideó y aplicó el denominado 'Plan Emilio', el mismo que correspondía s acciones de
interceptación o escuchas telefonicas de diversos cíudadanos adversos al régimen, ya
sean perio,dístas, polítícos, etc., y que se inició en los albores del régimen del citqdo
acusado e incrementó luego del golpe de Estado del cinco de abril de mil noyecientos
nowntay dos, concluyendotraslaaparición delyideo lburi/Montesinos, en elafio dos
(856) Exp. N" A.V. 33-2003, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 30 de set¡embre de 2009.
6s6 RAMIRO SALINA5 SICCHA
mil. Desde los cargos formulados por lq Fiscslía ruulta evidente que con el accionar
del acusado Fujimori Fujimori se vulneró el secreto delas comunicacíones de dfuersas
personas... Como fluye dela scusación, fue el imputado... quien tomó la decisión de
utilizar el-aparato estatalparala comisión detaleshechos ilicitos y, además,fue quien
determinó el modo de su ejecución'\8s7).
7. PENALIDAD
Luego de1 debido proceso, si al autor se Ie encuentra responsable de la comi-

sión dei delito previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 162 del CB será
reprimido con pena privativa de libertad no menor c1e tres ni mayor de seis años.
En el caso, que el delito imputado es el previsto en el segundo párrafo, el
agente será sancionado con una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 7,2y 4-
En el supuesto del tercer párrafo, la pena privativa de libertad será no menor
de cinqo ni mayor de ocho años.
En el caso del supuesto previsto en el cuarto parrafo, el agente será sancio-

nado con pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de diez años.
Finalmente, si el agente comete el delito como integrante de una organización
criminal, la pena se incrementa hasta en un tercio por encima del máximo legal
previsto en los supuestos anteriores.
Subcapítulo 4
Desvío o srlpresión de correspofidencia
1. TIPO PENAL
La conducta delictiva de suprimir o desviar de su destino normal u¡a co-

rrespondencia aparece descr.ita en el tipo penal del.artículo 163 del Código Penal
del modo siguiente:
El que, indebidamente, suprime o extravía de su destino una correspondencia epistolar o

telegráfica, aunque no la haya víoladq será reprimido cotuprestación de servicio comu-
nitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
(857) Exp. N. AV. 33-2003, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 30 de setiembre de 2009.
Deveeho Penal. Parte Especial 657
El supuesto de hecho del presente tipo penal tiene redacción idéntica al tipo
penal del artículo 233 delCódigo Penal derogado. Figura deiictiva que Roy Freyre
etiquetaba como frustración de correspondencia.
2. TIPIE!DAE OBJETIVA
Igual que en ei anterior tipo penal, también aquí se recogen dos conductas
debidamente diferenciadas. Las mismas que por separado perfectamente ponen
en peligro o lesionan el bien jurídico que se pretende tutelar, proteger o amparar.
Es posible la comisión de la figura de suprimir una correspondencia epistolar o
telegráfica, y también, Ia conducta deiictiva de extrayiar una correspondencia de1
tipo indicado. Veamos en qué consiste cada una de las conductas:
s. Suprimir una correspondencia epistolar o telegráfica
Esta conducta punible se verifica cuando el agente hace desaparecer o destruye

una carta o un telegrama dirigido al sujeto pasivo de la acción. Esto es, cuando el
legislador utilizó la palabra'tuprimir" para confgurar este delito, estaba pensaado en
la hipótesis de desaparecer o destruir una correspondencia. En tanto que los demás
actos de impedir que la correspondenciallegue a su destinatario, se subsumen en la
figura de extraviar. Igualposición tomó RoyFreyre6ss), cuando, haciendo dogmática
penal con el Código Penal de 1924, enseñaba que el verbo "suprimir" significaba
impedir defrnitivamente que una comunicación llegue a su destinatario; es decir,
suprimir es sinónimo de destruir: "El agente puede deshacerse de la materialidad de
la correspondenciaya sea, por ejemplo, incinerando, rompiendo o haciendo ilegible
el documento, en forma total o parcialmente'l En consecuencia, darle una connota-
ción diferente al término usado por ellegislador es apartarse del método dogmático.
No compartimos posición con Bramont-Arias y García Cantizano(ass), cuando

argumentan que 'por suprimir se entiende sacar la correspondencia de su curso
normal, impidiendo que llegue a su destino. La supresión no implica necesariamente
la destrucción de la correspondencia epistolar o telegrríficdi Más infeliz es la postura
que adopta Villa Stein(860) aI sostener que 'por suprimir debemos entender el acto
de impedir, escondiendo, guardando o reteniendo, alterando el curso esperado, que
la correspondencia llegue a su destind'.
(858) RoYFREYRE 1975,p.322.
(859) BRAMoNT-ARTASToRRES/GARChCANnznNo, 1997, p. 216.
(860) VTLLASTEN, 1998a,p.157,

658 RAMIRo SAIINAs SICCHA
h, Extroviorunacorrespondencia
El iiícito penal ocurre o se verifica en la realidad cuando el agente pierde o da

un curso diferente al que originalmente tenía la correspondencia con 1a finalidad
de que no llegue a poder de su destinatario. El agente actúa con el objetivo que el
destinatario no reciba la correspondencia.
Ayuda a comprender claramente esta figura delictiva el ejemplo siguiente:
realiza objetivamente la conducta en análisis, aquel padre que recibe correspon-
dencia de su hija que se encuentra trabajando en Argentina, con la finalidad de que
entregue la información a su novio. Sin embargo, aquel en lugar de hacer llegar la
carta al destinatario, la guarda o esconde en su caja fuerte.
Ásimismo, resulta trascendente señalar que cuando el legislador indica que
eI agente comete los supuestos iücitos "aunque no la haya violado'i nos orienta que
para la verificación de ambas conductas delictivas, es i¡relevante conocer si el agen-
te conoció el contenido de la carta o la esquela del telegrama. Para nada interesa
saber si el agente conoció el contenido de la co¡respondencia, bastará verificar si
la destruyó o en su caso, le dio un curso diferente al que tenía originalmente con
la finalidad de que no llegue a su destinatario.
La única finalidad del sujeto activo es impedir que el destinatario o sujeto
pasivo entue en conocimiento de la correspondencia quele está dirigida. Este aspecto
es importante tenerlo en cuenta al momento de calificar aquellas conductas. Caso
contrario, no aparece el delito si la destrucción o extravío de la correspondencia
ocurre después de que el desünatario tomó conocimiento del contenido de aquella.
En otras palabras, no hay conducta delictiva si la supresión o extravío se produce
después de que el destinatario recibió y tuvo en su poder la correspondencia.
En cuanto a la tipicidad objetiva del presente delito, las conductas analizadas

tendrán que realizarse en forma indebida ó ilícita, esto es, sin que concurra alguna
causa de justificación. A contrario sensu, al concurrir alguna causa de justificación
prevista por le¡ el delito no aparece.
El bien jurídico que se pretende proteger lo constituye el derecho a la in-

violabilidad de las comunicaciones preüsto en el inciso 10, artículo 2 de nuestra
Constitución. La inviolabilidad entendida en el sentido que naüe puede obstaculizar
o poner óbice (ya sea destruyendo o extraviando) al curso normal de una comuni-
cación que no Ie esté dirigida. Aqui antes que el secreto de las comu¡icaciones, se
pretende resguardar que las comunicaciones lleguen a su destinatario.
Derecho Penal, Farte Especial 659
2.2" Sujeto activo
Agente de los comportamientos punibles en aná-lisis puede ser cualquier

persona. No se exige alguna cualidad o calidad especiáI.
2.3. Sujeto pasivo
Víctirna, agraviado o sujeto pasivo de los injustos penales comentados puede

ser cuaiquier persona, sea esta física o jurídica. Una persona jurídica fácilmente
puede ser víctima de cualquiera de las conductas antes analizadas.
3. '[[F§CIDAD SIJBJETIVA
No hay discusión en el sentido que por Ia forma como aparece redactado

el tipo penal, se trata de un delito netamente doloso. La figura culposa es atí-
píca por no aparecer como supuesto de hecho de algún tipo penal de nuestro
Código Penal.
En esa.línea, aparece el dolo cuando el agente con pleno conocimiento que
está- desti:uyendo o extraviando una correspondencia de la cual no es destinatario,
voiun'Laiiamente actúa. El sujeto activo actúa con conocimiento y voluntad de
re:aii'zar los elernentos objetivos de la conducta punible.
4" A[\iTEJUMID[(IDTTD
Una vez que se verifrcan los elementos típicos objetivos y subjetivos de al-
guno de los delitos de desviar o suprimir correspondencia ajena, corresponderá
al operadcr jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de
iustificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir
que en Ia conducta analizada no aparece alguna causa de justifrcación, estaremos
arite nna conrlucta típica y antijurídica.
5. €UIPABIL¡DAD
En La etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si
la ccnducta tÍpica y antijurídica es posible de ser atribuida o imputada a su autor. Es
decir, se anakzarási el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir, mayor
de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el
agente ai momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta ¡ finalmente,
veri-ficará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo
diferente a ia de desviar o suprimir la correspondencia ajena.
660 RAM¡RO SALINAS sI(CI{A
6. eoNSUMAetÓt\ü
Como volvemos a insistir, las acciones ilícitas antes analizadas se consuman

o perfeccionan en el mismo momento en que se verifican ya sea la destrucción o,
en su caso, el extravío de la correspondencia epistolar o telegráfica. En el primer
caso, por ejemplo, se consuma en el momento en que el agente destruye la carta o
esquela del telegrama, en tanto que en el segundo caso, se consuma en el mismo
instante en que, por ejemplo, el agente esconde la correspondencia ajena.
V
" TENTATIVA
Al tratarse de una figura delictiva de comisión por acción, es posible que se

quede en el grado de tentativa, es decir, el sujeto activo puede haber iniciado los
actos ejecutivos de su acción y ser interrumpido por circunstancias accidentales o
por desistimiento antes de consumar el hecho punible. Esto es, tanto la acción de
suprimir como la de extraviar se pueden entorpecer en el desarrollo o curso nor-
¡nal de su ejecución sin llegar a la consumación. Ocurirá, por ejemplo, cuando el
destinatario de una carta sorprende al agente en el mismo instante en que este se
dispone a quemarla.
8" PEIUALIDAD
De acuerdo con el tipo penal del artículo 163 del código sustantivo, el agente
que realice cualquiera de las conductas interpretadas será reprimido con prestación
de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
Subcapítulo 5
Publicación mdébida de
coffespordeocia
1. TIPO PENAT
La figura delictiva depublicación indebida de correspondenciaestá tipificada

en el artículo 164 del Código Penal que literalmente señala:
Elque publica, indebidamente, una conespondencia epistolar o telegráfica, no destinada a

lapublicidad, aunque le haya sido dirigida, sená reprimidq si el hecho causa algrf n perjuicio
a otro, con limitación de días libres de veinte a cincuenta y dos jornadas.
Derecho Penal. ?c,rte Espedal 661
2. TIPIEIOAD OBjETIVA
La conducta punible se configura cuando cpn la publicación de una

correspondencia no autorizada se causa un perjuicio a otro. Del concepto es-
grimido se evidencia claramente que para la verificación de la acción delictiva
cleben concurrir hasta tres circunstancias fundamentales, si falta uria de ellas
el delito de publicidad indebida de correspondencia no se configura. Ante
un hecho concreto, en primer lugar, el operador jurídico deberá verificar si
el agente ha publicado una correspondencia epistolar o telegrá{ica; después,
deberá verificar que tal correspondencÍa no estaba destinada a la publicidad
aun cuando aquella haya sido dirigida al propio agente; y finalmente, deberá
verificar si con tal publicación se ha causado un perjuicio económico'o moral
al remitente o a urr tercero.
Al exigir el tipo que necesariamente debe haber un perjuicio para la vícti-

ma o un tercero, estamos frente a un delito de resultado. En consecuencia, con
la sola publicación de ia correspondencia epistolar o telegráfi.ca no se configura
la conducta punible en análisis. El agraviado necesariamente deberá acreditar
el perjuicio sufrido con la publicación indebida de la correspondencia no des-
tinada a la publicidad.
En cuanto a la clase de perjuicio que se requiere, nada establece el tipo, por

lo que puede tratarse de cualquier perjuicio ya sea material, moral, económico o
sentimental. Al indicar el tipo penal, 'ti el hecho causa algún perjuicio aotro", está
poniendo en evidencia un aspecto importante a tener en cuent4 esto es, que el
perjudicado nunca podrá ser el propio sujeto activo, sino solo podrá ser el propio
remitente de la correspondencia o un tercero como un familiar.
El instrumento por el cual se materializa la pubücidad indebida de la co-

rrespondencia es indiferente, pudiendo ser la radio, la televisión, ei periódico, una
reüsta, urr panel publicitario, etc. Bastará de ese modo la sola verificación que se
ha puesto en conocimiento de un número indefinido de personas el contenido de
la correspondencia, o en todo caso, se le ha puesto a su alcance.
La conducta típica deberá verificar si la correspo¡dencia es indebida,

ilícita o sin algún amparo lágal. Caso contrario, de constatarse {lue la puüIi-
cación fue legal y lícita, o, mejor dicho, dentro de los suPuestos- previstos en
el inciso 10, artículo 2 dela Carta Política, cualquier sospecha de conducta
punible desaparece.
662 RAMIRO SALINAs S[CC}¡A
En tal sentido, sin duda, Bramont-Arias Torres(86l) interpreta erróneamente

este aspecto siguiendo a Roy Frepe(ae2), cuando afirma que la ilicitud de la acción
deriva tanto del hecho que la correspondencia no esté destinada a la publicidad
como de la circunstancia que su divulgación cause un perjuicio. Las dos circuns-
tancias indicadas por 1os tratadistas citados solo suponen la tipicidad objetiva de
la conducta, pero de ningún modo suponen la antijuridicidad de la conducta, pues
este elemento importante del delito, se configura al no concurrir alguna causa que
justifque el actuar típico del agente.
El bien jurídico que se pretende resguardar con Ia tipificación de la conducta

1o constituye ei derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones previsto
de manera imperativa en el artículo 2, inciso 10, de nuestra Constitución Política.
No obstante, aguí el derecho al secreto de 1as comunicaciones debe entenderse
como aquel derecho que tiene toda persona a mantener en secreto o reservada su
correspondencia, pues solo de ese modo se puéde resguardar la intimidad personal
o familiar que se vería seriamente lesionada con la materialización de una conducta
como la publicación indebida de la correspondencia. En suma, se pretende resguar-
dar el secreto de la correspondencia como correlato dei derecho de Ia intimidad
personal o familiar de las personas.
2.2. Sujeto activo
Estamos ante un delito comÍn. No se exige que el agente tenga alguna cua-
lidad o calidad especial. Autor de la conducta de publicación indebida de corres-
pondencia puede ser cualquier persona. Solo se requiere que aquel tenga acceso
ala carta o al telegramapara estar en la posibilidad de publicarlo. En tal sentido,
agente podrá ser el propio destinatario de la correspondencia como un tercero que
posea la correspondencia dirigida a otra persona.
2.3. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo, agraviado o víctima del delito también puede ser cualquier
persona con la única conüción de que acredite el perjuicio que la publicación
indebida de la correspondencia ie ha-ocasionado.
(861) BRAMoi[-ARrAsToRREs,1997,p.2_.l8.
(862) RoYFREYRE 1975,p.325.

Detecho Penal. Parte Especiol 663
3. TIP!E!DAD SUBJETIVA
De la lectura del supuesto de hecho del artículo 164 del Código Penal se
concluye que se trata de un delito de comisión dolosa. En nuestro sistema jurídico
penal, no cabe sancionar a alguna persona por una conducta imprudente de pu-
blicación indebida de correspondencia.
Siendo así, se requiere que el agente actúe con conocimiento y voluntad en
-elementos
la realización de los del tipo o§etivo. Esto es, el agente debe saber que se
dispone a publicar una correspondencia no de§tinada a su publicidad y que con tal
acto va a causar un perjuicio, no obstante voluntariamente decide hacerlo. No es
elemento del dolo saber si ei agente conocía o nQ que la publicación indebida de
correspondencia estaba prohibida, ello se verificará en el nivei posterior dei delito,
esto es, en la imputación personal. Verificar si el agente conocía o no la ilicitud de
su actuar, sirve para atribuir al agente aquelia conducta.
4" AI{TIJUR¡DIEIDAD
Una vez que se verifcan los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito
de publicar indebidamente una correspondencia epistolar o telegráfica, corres-
ponderá al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre aiguna
causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se l1ega
a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación,
estaremos ante una conducta típicay antijurídica.
5. CUTPABILIDAD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jwídico determinar si

la conducta típica y antijurídica es posible de ser atribuida o imputada a su autor. Es
decir, se analiz¿ráque el autor de la conducta efectuada es imputable, o sea, mayor
de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el
agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta. Aquí con-
sidero que puede presentarse un error de prohibición, cuando el agente al recibir
una carta Ia publica en la fi.rme creencia de que al ser el destinatario tiene derecho
de publicarla. Y fi¡almente, verificará si el autor en lugar de peifeccionar el injusto
penal pudo actuar de modo üferente.
6, TENTATIVAYCONSUMACIÓN
El delito se consuma en el mismo instante que se ocasiona el perjuicio moral,

material, sentimental o económico al sujeto pasivo de la conducta. Normaknente
l
664 RAMIFo SA.LINAS SICCTIA
se verifi.ca una coincidencia ent¡e la publicación indebida de Ia correspondencia

con el perjücio que se ocasiona.
Sin duda,la conducta delicüva puede frustrarse en plenos actos ejecutivos

de la acción. For ejemplo, ocurrirá cuando el agente ha pagado los derechos de
publicación e ilcluso ha entregado la carta al editor de un periódico con el fin que
io publique, el mismo que no 1o hace por considerar que se dañará el honor del
a,graviado, dándole,aviso y quien se opone a su publicación.
7. :PE'NALIDAD
De acuerdo al tipo penal interpretado, se tiene que el agente será reprimido

con limitacién de días libres de veÍnte a cincuenta y dos jornadas.
Capítulo V
VTOI,ACIóN DET SECRETO PROFESXONAI,
SUMARIO: Subcapítulo Generalidades. Concepto de secreto profesional. Subca-

1:
pítulo 2: Violación del secreto profesional. l. Tipo penal.
2. Tipicidad objetiva. 2.I .
Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo.2.3. Sujeto pasivo.3.Tipicidad subjetiva,4.
Antijurídicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad.
§¿rbcapítulo 1
Genera[ídades
CONEEPTO DE SEERETO PROFESIONAL
El deber de discreción, respecto de hechos o circunstancias, cuyo conoci-

miento se adquiere en el ejercicio de actividades profesionales, tiene relevancia
preponderante en la sociedad moderna que nos ha tocado vivir. No obstante, que
este deber ha existido desde la época de los griegos.
Dos circu¡stancias fundamentales hacen que el secreto profesional se proteja

o tutele de manera rigurosa en la mayoría de la legislación comparada: por un lado,
la definición del ejercicio legítiino y digno de la profesíón; y, por otro, el resguardo
de Ia intimidad de las personas que recurren a los profesionales para ser asistidos.
Entendiendo como secreto profesional aquel hecho o sifuación destinada a

permanecer escondido a toda persona distinta del depositario-profesional, ya sea
por disposición legal o por iegítima determinación de la persona involucrada, su
violación o infracción afécta seriamente una parcela amplia de la intimidad como
aspecto trascendente de la libertad personal. Aceptado tal planteamiento, debe
reconocerse que el legisladordel Código Penal de 1991 hizo bien en ubicar el tipo
penal que recoge el delito de "violación del secreto profesional" dentro del rubro
de los injustos penales contra Ia libertad individual.
Al abarcar el secreto los más diversos intereses, ya sean estos patrimoniales,

éticos, religiosos, sentimentales, etc., la ley debe protegerlo de manera preponde-
6,66 RAMIRo SALINAS SICCHA
rante, pues su revelación indebida lesiona en forma, muchas veces, irreparable la

intimidad personal o familiar del directamente involucrado.
E}deber de discrecionalidad deviene en fundamental para el ejercicio normal
y digno de determinada profesión. Ninguna persona desea que sus faltas, sus enfer-
medades o sus decisiones domésticas sean conocidas por terceros. Circunstancias
qne nos convencen de que el secreto profesional tiene un caráctet sacramental.
En definitiva, de lo expresado se desprende con claridad que con laprotección

del secreto profesional se está tutelando la intimidad y reserva de las persbnas que
er.entualmente recurren a los profesionales en busca de asesoramiento. Sin embargo,
esta protección de modo alguno es absoluta, pues se dan casos en que el deber de
discreción puede ser suspendido de modo legítimo. Nadie puede aceptar que Por
guardar el secreto profesional, un abogado omita comunicar que su patrocilado,
a punto de salir en libertad por falta de pruebas, es e1 asesino de Ia ciudad. E1 ob-
jeiivo de evitar más asesinatos en la ciudad justificaría el accionar del profesional.
Incluso, así aparece previsto en el artículo 21 del Código de Ética del llustre Colegio
de Abogados de Lima.
Subcapítutro 2
Violación detr secreto profesional
1. TIPO PENAL
El ilícito penal de vrolación del secreto profesional aparece tipificado en el

artículo 165 del Código Penal que a la letra dice:
El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleq profesión o minis-
terio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del
interesado, será reprimidci con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con
sesenta a ciento veinte días multa.
El hecho punible de violación de1 secreto profesionaJ.se verifica cuando

e} sujeto activo revela sin consentimiento del sujeto pasivo, secretos a los que ha
tenido acceso en virfud de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio. Aquí
deben darse dos supuestos anteriores a la conducta delictiva del agente, esto es, el
süjeto pasivo debe haber confi.ado al sujeto acüvo algun hecho o circun§tancia que
Derecho Penal. Parte Especíal 66V
le interesa mantener en secreto; ¡ que el sujeto activo debe haber tenido acceso al
secreto por desempeñar una profesión, oficio, empleo, ministerio o por su estado.
El injusto penal puede materializarse por acción o por omisión impropia. Se

presenta ia conducta omisiva, por ejemplo, cuando el psicólogo deja que una tercera
persona tenga acceso a la historia clínica de su paciente y tome conocimiento de
hechos y circunstancias que el paciente quiere guardar en secreto. Aquí se entiende
que aquel profesional tiene el deber de garante previsto en el artículo 13 de nuestro
Código Penal, teniendo ei deber de proteger el bien jurídico (inviolabilidad del
secreto profesional) por aceptación voluntaria. El sujeto pasivo al hacerle partíci-
pe de algún hecho o circunstancia que le interesa guardar en secreto, deposita su
confianza en el profesional y este lo acepta voluntariamente.
iavier Villa Steil(86'), siguiendo alorge Barreiro, sostiene que el comporta-

miento punible consiste en revelar o diuilgar sin el consentimiento del interesado,
secretos, del mismo, que ha confiado al profesional en su calidad de 'tonfidente
necesario (.,,) obligado al sigilo o reservas propias de su profesióni El secreto alude
a toda información que el titular quiere mantener en reserva y en el exclusivo ámbito
de su intimidad personalísima.
En esa línea, se concluye que Ia conducta prohibida consiste en reveiar los

secretos sin autorización de la persona que la prestó. Por revelar se entiende el ma-
nifestar, enunciar o pregonar un secreto, aunque sea a una sola persona. Se requiere
además que mediante la publicación del secreto revelado se pueda causar un daño,
pero para configurar el tipo no se exige la simple publicación, sino la potencialidad
de que con ello pueda llegar a producir ese perjuicio(86a).
Eiemento importante para la configuración del tipo objetivo es la condición

especial del sujeto activo, es decir, segun el tipo penal en análisis, aquel debe ha-
ber tenido acceso al secreto por su estado, oficio, profesión, empleo o ministerio.
Ante un hecho concreto, el operador jurídico deberá determinar si el denunciado
tuvo acceso al secreto revelado por su estado, esto es, por la especial relación de
dependencia con aquel portador del secreto, por ejemplo,la cónyuge del médico.
O si el denunciado tuvo acceso al secreto por desempeñar determinado oficio, por
ejemplo, el curandero. O si tuvo acceso al secreto por desarrollar un empleo, por
ejemplo, el secretario del abogado o la auxiliar del médico que cOnocen el secreto
al tener acceso al falso expediente o en su caso, a la historia médica. O determinar
(863) VTLLA SrErN,',l998a, p.161.
(864) BMMOI,r-ARIAS TORRES/GARCIA CAImZANO, 1997, p. 220.

668 RÁM¡RO SAIINAS SICCF{A
si el agente tuvo acceso al secreto en su condición de profesional entendido como

toda persona que cuenta con tíhrlo a nombre de la Nación para desarrollar iina
profesión, por ejemplo, el médico, abogado, contador, administrador, odontólogo,
etc. O finalmente, verificar si aquel tuvo acceso al secreto Por su ministerio, por
ejemplo, eI sacerdote, la madre superiora de un convento, etc.
Si se cuenta con el consentimiento del interesado para revelar o hacer públi-

co el secreto, así se verifique con ello, algun perjuicio o daño moral o económico
para aquel, el delito no aparece. La conducta sería atípica, por tanto irrelevante
penalmente.
2J. Bien jurídico protegido
El bien jurídico quepretende proteger con la tipificación del injusto penal

se
de violación del secreto profesional se evidencia de la ubicación que el legislador
le ha dado dentro del Código Penal.
En ese sentido, el bien jurídico que se §usca tutelar 1o constituye la invio-

labilidad del secreto profesional, resguardando de ese modo la intimidad per-
sonal y familiar de las personas como un aspecto trascendente del bien )urídico
general que viene a ser el derecho a la libertad individuai, específicamente de
aquellas personas que han confiado algún secreto a determinado profesional.
Cualquier persona tiene derecho de exigir al profesional en quien ha confi.ado,
le guarde á secreto hechos o circunstancias que 1e interese no hacer público.
En suma, se protege el derecho de las personas de exigir al profesional guarde
el secreto a é1 confiado.
Debe quedar establecido que no constituye bien jurídico eI derecho a guardar
el secreto profesionai, establecido por primera vez en nuestro sistema jurídico en el
inciso 18, artículo 2 de nuestra'Constitución Política. Este derecho es reconocido
a favor de los profesionales, es decir, cuando conozcan hechos o circunstancias en
virtud de su profesión que no estrín obügados a darlos a conocer o, mejor dicho,
nadie les puede obligar coercitivamente a que los pregonen.
2,2. Sujeto activo
Al indicarse en elüpo penal determinadas cualidades o calificativos resPec-

to de1 sujeto activo de la conducta punible, se evidencia que se tfata de un deiito
especial, esto es, ninguna pefsona que no tenga las cualidades especificadas en el
tipo penal podrá ser agente o autor del delito de violación del secreto profesional.
Villa Stein(865) enseña que por tratarse de un delito especial, sujeto activo
solo puede ser un determinado círculo de personas que desarrollan una específica
actividad, oficio, profesión, o detentan un estado o ministerio a causa de lo cual
toman contacto con los secretos ajenos.
2.3. Su.ieto pasivo
Sujeto pasivo de la conducta delictiva será cualquier persona qu.e previamente

haya confiado en un profesional cierta información que le interesa guardar en se-
creto. ltniendo en cuenta que el tipo penal se refiere al sujeto pasivo de la acción
utilizando la palabra "interesado", se adyierte que no solo podrá ser sujeto pasivo
aquel que confió el secreto, sino todo aquel que se vea afectado con la revelación
dei secreto profesional.
3. TiPICIDAD SI.JBJETIVA
De la estructura del supuesto de hecho del delito de violación del secreto

profesional, se concluye que se trata de un delito de comisión dolosa, no cabe la
comi sión pcr imprudencia.
Esto significa que ei sujeto activo debe conocer que revela un secreto profe-
;iorral sin el consentimiento del interesado y voluntariamente decide hacerlo. Puede
presentarse el error de tipo en cuanto al consentimiento del interesado cuando por
ejernplo, el agente actúe en la creencia de que el sujeto pasivo le autorizó a revelar
o divulgar algunos hechos o circunstancias a é1 confiados. En este supuesto, de
probarse el erro¡ de tipo, Ia conducta será irreleyante penalmente así se evidencie
que el error era vencible al haber actuado imprudentemente el agente.
4, Af§TI.¡URIDIC¡DAD
Una vez que se verifcan los elementos típicos objetivos y subitivos del delito
de violación del secreto profesional, corresponderá jurídico determinar
al operador
si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en
el artículo 20 del Código'Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada
no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y
antijurídica.
(865) VTLLA STEIN, 1998a, p. '161.

6V@ RAMIRo SAtiNAS SIC(HA
5. CIJLPABITIDAE

si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor.
Se analizará que el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir, mayor
de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si
el agente a1 momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta y final-
mente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar
de modo diferente a la de revelar, sin el consentimiento del interesado, el secreto
profesional a é1 confiado.
6. TENTATIVAYEONSUMACIÓN
El injusto penal se consuma en el mismo momento en que el profesional revela

o pregona la información a la que ha tenido acceso en razón de su condición especial
y que constituye secreto profesional. La única circunstancia exigible la constituye
aquella revelación que pueda causar algún perjuicio al interesado. Nuestra Supre-
ma Corte, mediante Ejecutoria SuPIema del 5 de diciembre de 1995, ha sentado
precedente jurisprudencial importante ai afirmar que: "tto se configura el delito de
violación del secreto profesional si la información ¡troporcionada no constituye secreto
y su publicación no ha ocasionado daño"(866).
No obstante de io sostenido por nuestra Suprema Corte, de la redacción del
tipo penal en comentario se desprende que el daño exigido puede ser potencial. En
consecuencia, se trata de un delito de mera actMdad, no es necesario que el sujeto
activo muestre que se Ie ha causado un daño efectivo.
Ciertamente la conducta punible puede quedarse en actos ejecutivos de la

acción, verificándose de ese modo, un tipo dereabzación imperfecta'
7. PENALIDAD
El autor del d.elito de violación del secreto profesional será merecedor de la

pena privativa de libertad no'menor de dos días ni ma1'or de dos años y con sesenta
a ciento vei¡te días multa.
(866) Expediente N'337G95, en RoJJAsl PELLA, 1997,p.170.

Capírulo Vn
VTOX,ACNON DE T.4. TIBEH'ÍAD DE H.EI]NION
StlMARlO: Subcapítulo 1: Generalidades. La libertad de reunión en nuestro sistema

jurídico, Subcapítulo 2: lmpedimento o perturbación de una reunión pública.
1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.i. Bien jurídico protegído. 2.2. sujeto activo. 2.3.
Sujeto pasivo.3.Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad.6. Consumación
y tentativa. T. Penalidad. Subcapítulo 3: Abuso de cargo. 1. Tipo penal.2.Tipicídad
objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad
subjetiva.4. Ant'rjuridicidad. 5. Culpabilidad.6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad.
Subcapítulo 1
Genera[idades
LA LIBERTAD EE REUNIÓTTI EN¡ N['EsTRO SISTEMA JURíDICO
Se acepta, sin mayor discusión, como la mayoría de los derechos recogidos a

nivel constifucional por nuestro país, el de reunión también tiene su fuente formal más
remota en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. En el artÍculo
20 dela citada declaración se prescribe: 1) toda persona tiene derecho a la libertad
de reunión y de asociación pacifica, 2) nadie podrá.ser obligado a pertenecer a una
asociación. Como se evidencia, aquí se recogió a la libertad de reunión y asociación
tanto desde un aspecto positivo como negativo, esto es, se dispone que todapersona
tiene derecho a reunirse o asociarse libremente en el tiempo y circunstancias qüe
considere adecuadas con la única condición que lo haga en forma pacífica, es decir,
sin alterar el orden público. Asimismo, se dispone que ninguna persona pueda ser
obligada a reunirse o asociarse en contra de su voluntad. Ello significa que si a una
persona no le interesa reunirse, nadie puede obligarla. En suma, el derecho a la libertad
de reunión representa el derecho a la libre disposición del espíritu de los hombres, pues
de acuerdo a sus ideales y pensamiento podrá reunirse con los demás para discutir
o deliberar respecto de temas de interés común o en todo caso, negarse a hacerlo.
En nuestro sistema jurídico nacional, el derecho a la libertad de reunión se

encuentra previsto en el inciso 12, artículoZ delaConstitución Política del Estado.
6V2. RAMIRO sAL!NAs SICCHA
Aquel numerai prescribe que toda persona tiene derecho: 'A reunirse pacíficamente
sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no reqüeren aviso
previo. Las que se convocan en plazas o vías públicas exigen anuncio anticipado a la
autoridad,la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad
o de sanidad públicas'i
En Iíneas generales de este dispositivo constitucional se tiene lo siguiente:
Primero, toda persona tiene derecho a reunirse pacíficamente para discutir

o deliberar determinados temas de interés colectivo. Esta reunión aparle
de pacífica debe realizarse sin armas (aI no hacerse distinción se entiende
que se trata de todo tipo de arma), de modo que si se hace con algún tipo
de armas, así se demuestre que es pacífica (sin alterar la paz o tranquilidad
i,iblica¡, desaparece ei derecho de reunión.
segundo,las reuniones pacíficas y sin armas que se realicen dentro de un
local ya sea privado o abierto al público, no requieren aviso previo a la
autoridad, es decif los organizadores de la reunión pacífica dentro de un
local no requieren obtener autorización o permiso alguno.
Tercero, las reuniones pacíficas y sin armas convocadas en plazas o üas

públicas, requieren ser anunciadas anticipadamente a la autoridad política,
esto es, alaautoridadquerepresentaalPoderEjecutivo (prefecto), el cual es el
encargado del orden púbiico. Debe quedar claro que la norma constitucional
hace referencia a eféctuar simplemente un anuncio anticipado, es decir,
poner en conocimiento a Ia autoridad que se efectuará a cabo Ia reunión en
determtnada pl,aza o vía p'iblica. La notma consütucionai no exige obtener
una autorización o permiso. Solo exige hacer saber a la autoridad política el
día, hora y 1 z_plazao vía pública en que tendrá lugar la reunión pacífica.
Y, cuartq ante el anuncio que se te¡1i22¡5una reunión pública, la autoridad

política tíene la potestad de prohibir la reaiización de la reunión por motivos
probados y fundados de seguridad pública o también de sanidad pública'
ios motivos de Ia prohibición deben ser evidentes y probados, y solo por
seguridad o sanidad pública. Si se establece que la prohibición no tenía
motivos o razones probadas o fue por causa diferente a las establecidas, será
ilegafla prohibición. Enrique chirinos soto(867) indica que "las Personas
afectadas pueden intelponer ante los tribunales la correspondiente acción
de amparo contra prohibiciones caprichosas".
(867) cHrRrNosSoro, 1997,p.31.

t-
Derccho Penal. Parte EsPecial

673
Finalmente, co,n carácter i¡rformativo, debe indicarse que el derecho de

reunión puede ser suspendido por el Poder Ejecutivo en losestados de excepción,
esto es, Á los estados de emergencia y de sitio de conformidad a lo
prescrito en eI
artículo 137 dela Carta Folitica.
Subcapítuno 2
Inagredimento o pen'turÉ)ación de
Érna reunión Peíhlica
1. TIPO PENAL
La conducta delictiva que se traduce en impedir o perturbar la

realización de
una reunión pública, en el tipo penal del artículo 166 del Código
^PaÍeceregulada
Penal que indica:
pública lícita, será reprimi-

Elque, conviolencia o amenaza, impide o perturba una reunión
do con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta,a noventa días multa.
El delito de violación de la libertacl de reunión se configura objeüvamente

perhrrba
cuando el sujeto activo haciendo uso de laviolencia o amenaza, impide o
la realización de una reunión pública Iícita'
Del supuesto de hecho del tipo penal se advierte qlIe se recogen dos supues-
de una reunión
tos délictivos independientes, esto es, el de impedir larcaltzaciln
pública lícita y el de'perturbar el desenvolvimiento normal de una reunión pública
convocada.
Teniendo en cuenta que de acuerdo al Diccionario de Ia Real Academia de

la Lengua Españóla, impedir significa imposibilitar 1a ejecución de una cosa, Para
efectos de inierpretar .itipo penal debe entenderse por impedir tanto
el hecho de
háciendo uso de la violencia (fuerzafísica) o la amenaza (anuncio de

que el agente
J"or., un mal) impide quela reunión convocadalícitamentellegue a efectuarse, es
decir, los .on o..áo, Ieguen a reunirse o, mejor dicho, se dé inicio a 1a
reunión;
así como, que uná vez rzunidos imposibilita su desarrollo, esto es,
impida que la
reunión ilegue a concluir normaknente. En suma, impide que la reunión cumpla
sus fines para la cual fue organizaday convocada'
t'
674 RAMIRCSATINAS SICCHA
En efecto, el supuesto de impedir puede materializarse hasta en dos circuns-

tancias claramente diferentes:
- a) el agente puede desarrollar su conducta punible antes de que se lleguen
a reunir las personas interesadas en la reunión pública convocada. Por
ejemplo, colocarse en la puerta de acceso al local donde se tiene previsto
realizar la reunión e impedir ya sea haciendo uso de la violencia física o
la amenaza, quelas personas ingresen.
b) el agente puede desenvolyer su conducta criminal llevándose a cabo

la reunión pública; impide que concluya. Por ejemplo, se configurará
objetivamente el ilícito cuando estando ya reunidas las personas, el agente
haciendo uso de Ia violencia física o amenaza grave logra dispersar a las
personas, desactivando de ese modo la reunión. Es decir, logra que la
reunión no cumpla sus objetivos
A1 respecto, dentro de la doctrina nacional, no hay mayor discusión. Así,
Bramont-Arias y García Cantizano(868) enseñan que'por impedir se entiende obs-
taculizar en una forma efrcaz el comienzo de una reunión, logrando su cese; por
1o tanto realizaráeste comportamiento quien por medios eficaces, pone trabas al
comienzo de la reunión y quien proyoca su conclusión, una vez que ya ha comen-
zado, dado que no se distingue entre impedir el acto en el mismo instante de su
inicio o durante su desarrollo". Por su parte, Villa Stein(86e) indica que "la reunión
es impedida cuando no se la deja iniciar o proseguir, propiciando u obligando su
cese o término sin importar la causa que anime al actor".
Asimismo, teniendo en cuenta que de acuerdo con la Real Academia de la

Lengua Española por perturbar se entiende "trastornar eI orden y concierto de
las cosas o su quietud y sosiego'l para,efecfos del tipo penai, debe interpretarse
como trastornar el orden en que se desarrolla la reunión de modo que aquella no
se desenvuelve con normalidad o en forma regular. El agente, haciendo uso de la
violencia o amenaza reahzaactos que perturban el normal desenvolvimiento de
la reunión pública. Respecfo de este punto también hay uniformidad de criterio
dentro de la doctrina peruana. De ese modo, Bramont-Arias Torres y García
Cantizano(87o) apuntan que "por perturbar se entiende influir en el desenvolvi-
miento de una reunión, de modo que esta pasg a desarroliarse irregularmente".
(868) BMMoNT-AR|A5ToRRE5/GARCÍA CAI'mzANo, 1997, p. 222.
(869) VILLASTE|N,1998a,p.165.
(870) BRAMoNT-AB|A5ToRREs/GARcfA CA¡iflzANo, 1997,p.222,

Oerecho Penal. Parte Especial 6V5
En tanto que Villa Stein(8i]) sostiene que "la reunión es perturbada, cuando sin
impedirla o desactivarla, se le afecta en su desenvolvimiento esperado. No se la
deja desarrollar como quieren los ciudadanos reunidos".
Los medios por ios cuales el agente perfecciona objetivamente el ilícito en

hermenéutica 1o constituye la üolencia, entendida como el desarrollo de una fuerza
física sobre las personas reunidas y la amenaza, entendida como el anuncio serio de
causar un mal en el supuesto de que se realice la reunión. De tal modo, se evidencia
que por el tipo de medios empleados por el sujeto activo de la conducta ilícita, en la
realidad, pueden presentarse hasta cuatro formas independientes de consumación.
Ello sin pretender negar que muy bien puede hacerse uso, a la yez, delaamenazay
violencia física para impedir o perturbar el desarrollo normal de una reunión pública.
Así tenemos:
a. impedir la realización de la reunión pública haciendo uso de la violencia-
b. Impedir lareaJszacilnde la reunión pública haciendo uso de la amenaza.
c. Perhrrbar el desarrollo de la reunión pública por medio de Ia vrolencia.
e. Pertu¡bar el desarollo de la reunión pública por medio de la amenaza.
Elemento objetivo de carácter normativo. Entre los elementos objetivos del tipo
penal que recoge el ilícito de violación de la libertad de reunión pública, interviene
uno de carácter normativo, esto es, que la reunión pública debe ser lícita. Para saber
cuándo una reunión pública es lícita debemos recurrir a la norma constitucional
respectiva (inciso 12, artículo 2), y como ya hemos dejado indicado, estaremos
ante una reunión lícita cuando concurran las siguientes circunstancias: i) se trate
de una reunión pacífica y sin armas, ii) aquella reunión se lleve a cabo en un local
privado o abierto al públicb, iii) si aquella reunión se realiza en una plaza o vía
públi.", contar con el documento por el cual seánuáció o comunicó su realización
anticipadamente a Ia autoridad política, y iv) que la reunión no haya sido prohibida
por la autoridad política por razones probadas de seguridad y sanidad públicas.
AI infringirse cuaiquiera de estas circunstancias estaremos ante una reu-

nión pública ilícita e ilegal, a la cual nuestro derecho punitivo no tiene razón de
garunhízarla. En efecto, cualquier conducta contra una reunión pública iiícita será
atípica a excepción que se produzca como consecuencia de ello, otros delitos como,
por ejemplo lesiones o muertes que en todo caso, serán imputados al agente, pero
de ningun modo se configurará ei delito en análisis.
(871) VILLA5TE|N; 1998a,p.165.

t-
676 RAMIRo SALINAS SICCI{A
2."1. :B!en jur,ídieo protegido
No cabe mayor discusién respecto del bien jurídico que se pretende proteger
con el tipo penal del artículo 166 del CP. Los tratadistas peruanos coinciden en in-
dicar que el bien jurídico Io constituye eI derecho a la liberlad de reunión pública,
consagrado en el inciso 12, artículo 2 delaConstitución Política de 1993.En suma,
se pretende proteger el derecho que tenemos los ciudadanos en un Estado social
y democrático de derecho de reunirnos pacíficamente y sin armas en el lugar y
tiempo que consideremos adecuado con la fi¡alidad de deliberar cierto's temas de
interés particular o colectivo.
2.2. Sujeto activo
Sujeto activo de este delito pued,e sercualquier persona. Se trata de un delito

común. El tipo penal no exige ninguna cualidad o condición especial pararealizar
el hecho punible. Solo se excluye alos funcionarios públicos que en ejercicio de su
cargo realicen los elementos objetivos del tipo,pues la conducta de aquellos aparece
recogida en el tipo penal que analizaremos a continuación, esto es, en el tipo penal
del artículo 167 dei CP.
2.3. Sujeto pasivo
Sujeto o víctima puede ser cualquier persona o grupo de personas, pudiendo

ser natural o jurídica. Dentro de las últimas encontramos a los partidos políticos,
asociaciones, etc. Ante una conducta contra la libertad de reunión, sujeto pasivo
podrá ser cualquier persona individual que iba a participar o venía participando
en la reunión pública lícita, así como el o los organizadores.
De la lectura del tipo penal se evidencia que se trata de un delito de

comisión dolosa, es decir, el agente o sujeto activo actúa con conciencia y
voluntad de realizar todos los elementos del tipo objetivo. A pesar de que el
tipo no hace mención expresa al dolo, este se sobreentiende en virtud de la
técnica de numerus apertus utilizada por el legislador nacional para regular
los delitos dolosos en el primer párrafo del artículo 12 del Código Penal.
Siendo posible el dolo en sus diversas manifestaciones: directo, indirecto y
hasta dolo eventual.
Deretho Penol Parte Especial 67V
4. AI'¡TIJUR¡DIEIEAD
Una vez que se verifican los elementos típicos objetivos y subjetivos del de-
iito de impedirnento o perturbación de una reunión pública lícita, corresponderá
al operador jurídico determirrar si en la conducta típica concurre alguna causa de
justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir
que en la conducta analtzada no aparece alguna causa de justificación, estarernos
ante una conducta típica y,antijurídica.
5. EULPABILIDAD

si ia conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es
decir, se analizarási ei autor de la conducta efectuada es imputable, es decir, mayor
de edad y no sufre de alguna anomalía psiquica considerable; luego, analizará si
el agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta; y, finaI-
mente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo acfuar
de modo djferente a la de impedir o perturbar una reunión pública iícita haciendo
uso de la violencia ola amenaza.
6. EONSUMACIéNYTENTATIVA
El deüto puede consumarse hasta en tres momentos, según sean las circuns-
tancias en que el agente desarrolla su conducta delictiva. En e[ prilner supuesto,
el delito se perfecciona enel mismo instante en que el agente comienza a irnpeür
que las personas se reú¡an. EI segundo supuesto se perfecciona cuando el agente
comienza a impedir el desenvolvimiento de Ia reunión. Comienza a üsolver la
reunión. Y finalmente, el tercer supuesto se consuma en el mismo instante en que
comienza areahzx actos peiturbatorios con la finalidad de que Ia reunión se des-
envuelva de manera i.rregular. Se trata de un delito instantáneo.
Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa, ello se
producirá cuando aquel por los deficientes medios empleados no iogra su finalidad
de impedir larealuación de la reunión pública o, en su caso, no logra perturbar el
desarrollo de la reunión
7. PENALIDAD
Al agente de lapresente conducta punibie se le impondrá la pena privativa

de libertad no menor de dos días ni mayor de un año y unido a tal pena, sesenta
a noventa días multa.
6VA RAMIRO SALINAS SICCHA
§uhcapítulo 3
Ahuso de cargo
1. TIPO PEI\üAI
La conducta delictiva que desarrolla un funcionario público que pone en

peligro o lesiona la libertad de reunión debidamente garuntizadapor nuestra Carta
Magna, aparece tipificado en el artículo L67 delCódigo Penal que adlítteraeindica:
Elfuncionario público que abusando de su cargo no autoriza, no garant¡za, prohíbe o
impide una reunión púbtica, lícitamente convocada, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de cuátroaños e inhabilitación de uno a dos años
conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 3.
La figura delictiva se perfecciona objetivamente cuando el agente que tiene la

condición especial de funcionario público en ejercicio no autoriza o no garantiza o
prohíbe o impide larealización de una reunión pública convocada [citamente. De
la iectura del tipo penal se evidencia que ei supuesto de hecho recoge hasta cuat¡o
modalidades en que puede consumatse el delito en sede.
En efecto, tenemos las siguientes formas independientes que lesionan o Ponen

en peligro el bien jurídico protegido:
a. El delito se configura cuando el funcionario público en ejercicio de sus fun-
ciones sin motivo aparente no autoriza la realización de una reunión públi-
ca y por el contrario, la deniega.
b. También el injusto penal se configura cuando el firncionario público en ejer-

cicio de su cargo no garantiza la realización de la reunión que en principio
autorizó. Bramont-Arias y Garcla Cantizano(872) afirman gue 'no garunlzar
. se entiende en el sentido de que el funcionario no ofrece las medidas necesa-
rias para que se respete la seguridad y eI orden preciso en el desarrollo de la
reunión".
c. Asimismo, se materializa el ilícito penal cuando el funcionario público en

ejercicio de sus funciones sin que concurrarr las circunstancias establecidas
claramente en la Constitución (inciso 12 del artículo 2), luego de Iatomu-
nicación o anuncio anticipado que le hacen los organiz-adores, mediante
\872) BRAMoNT-ARIASToBRE5/GARCÍA CANnZANO, 1997, p. 224.

Dereeho Penql. Parte Especial 679
resoiución arbitraria prohíbe Ia realización de Ia reunión pública que le

anuncian.
d. Finalmente, se configura el delito cuando el funcionario público en pleno

ejercicio de sus funciones personalmente u ordenando a tercera persona im-
pide ia realización de la reunión pública que le han anunciado anticipada-
mr:nte o en su caso, desactiva la reunión que se viene desarrollando de modo
que no deje que cumpla su finalidad paralacual se convocó.
Por otro lado, debe establecerse que la conducta prevista en el tipo penal en
análisis debe perfecciona¡se por el funcionario en pleno ejercicio de sus funciones,
eiiio es, el funcionario se extralimita en sus funciones realizando cualquiera de las
cr¡::diictas previstas que de modo evidente lesionan e1 derecho a la libertad de reu-
iritin consagrado en nuestra Carta Política. Aquí, e1fu¡rcionario realiza un abuso de
r;:.rs ftinciones o atribuciones establecidas. Bramont-Arias y García Cantizano(87'),
s;r¡cintamente, enseñan que "eiemento fuirdamenial del tipo es que el funcionario
¡-rúblico al¡use de su cargo, esto es, realice un acto excesivo, indebido e injustificado
ern el desempeño de su función, cuando la reunión ha sido ljcitamente convocaddi A
t+tÚraúo sens¡.1, si el funcionario, por ejernplq se encuentra de vacaciones o suspendido
.; {eatza c;rfilquiera de ias hipótesis delictivas enumeradas, su conducta
subsumirá se
a:L eltipopenaideiartículaL66,pero deningúnmodo eneltipo p.enal en comentario.
Resulta necesario dejar establecido que haciendo una interpretación siste-

:;:¡t.i'¡.íca del tipo penal, este no se refiere a cualquier funcionario investido de auto-
i,1,.1.a.d pública, sino solo a aquel que deniro de las funciones establecidas por ley le
Lir¡:resporde aúorizar, garuntizar o prohibir larealizacíónde una reunión pública.

i,r,;,i pri-r-rcipio, se refiere a ia autoridad que representa al Poder Ejecutivo (prefectos,
P+licía Nacion-al), el cual es el encargado de mantener el orden público.
Es otro elemento objetivo del tipo penal el hecho de que Ia reunión queno se
;;t:toriza,no se garantiza, se prohíbe o se impide, sea [cita, es decir, se irate de una
reuuión pactfiJay sin armas, y se haya a¡unciado con anticipación a Ia autoridad
crrresponcliente. Si de ios hechos se ilega a establecer que se trataba de una reunión
ilícita o ilegal, la ionducta exteriorizada por el funcionario público será atípica.
;:.1. Eien jurídico proteEido
Iguai como su.cede con el tipo penal anterior, aqui se pretende tuteíar o
proteger el bien jurídico constituido por el derecho a la libertad de reunión que
tenemos todas las personas, incluso las juríücas.
(873) BRAMONÍ-ARTAS TORRES/GARCÍA CANTIZANo, 1 997, p. 224 t

6EO RAM¡RO SAI-INAS SIEEHA
2,2. Sujeto activo
Se trata de un delito especial. El tipo penal exige que el sujeto activo debe
tener la condición de funcionario público. Nadie que no tenga aquella condición
podrá reahzar el injusto penal. Es más, el tipo penal está limitado a todos aquellos
funcionarios públicos que tienen por funciones: autorizar, garuntizar o prohibir la
realización de una reunión pública. Caso contrario, si, por ejemplo, un juez o fiscal
realiza cualquiera de las conductas previstas en el tipo penal, de ningun modo,
podrá imputársele el delito en sede, pues dentro de sus funciones no se encuentra
el c1e autoriza¡ garantizar o prohibir reuniones públicas. Su conducta se subsume
en otro tipo penal como puede ser el de abuso de autoridad.
2"3" Sujeto pasivo
El sujeto pasivo o víctima puede ser cualquier persona particular o una per-
sona jurídica que haya decidido organízar una reunión pública.
De la lectura del tipo penal se desprende con ciaridad que estamos ante
conductas de comisión dolosa. Queda excluido cualquier comportamiento impru-
dente. En efecto, el funcionario público actúa con concienciayvoluntad de realizar
todos los elementos objetivos del tipo penal. Es posible que concurra el error de
tipo, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 14 de nuestro Código Penál.
4. ANT¡JURIDI(IDAD
Una vez que verifi can los elementos típicos obj etivos y subjetivos del delíto
se
de abuso de cargo por parte del frrncionario público, corresponderá aI operador
jurídico determinar si en la conducta típica concuue alguna causa de justificación
de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la
conducta analiradano aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una
conducta típica y antijurídica.
5. (UtPABIIIDAD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador iurídico deterrqi-
nar si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su
autor. Es decir, se analizará si el funcionario público de la conducta efectuada
es imputable, es decir, no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego
0eretho Penal. Parte Especíol 6Er
analizará si el agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su

conducta; y finalment e, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto
penal pudo actuar de modo diferente a la de abusar del ejercicio delcargo no
autorizando, no garantizando, prohibiendo o impidiendo La realización de una
reunión pública lícita.
El error de prohibición puede presentarse, por ejemplo, cuando el funcionario
público no autorice una reunión pública por una errónea interpretación de la ley
respectiva que establece en qué casos no se autoriza una reunión pública. Queda a
instancia del operador jurídico determinar si se trata de un error vencible o invencible.
Si se establece que se trata.de un error vencible, se atenuará la pena que correspon-
da. Caso contrariq si se establece que se trata de un error invencible, se excluirá la
responsabilidad segun el artículo 14 del CP.
6. CON5UMACIéNYTEhITATIVA
Según sea la modalidad exteriorizada por el sujeto activo, se perfeccionará

el injusto penal.
En efecto, si trata de la conducta de no autorizar, se consumará en el ins-

se
tante en que el funcionario público firme la resolución por la cual deniega la auto-
rizaciónpeticionada pararealizarse la reunión pública. En el caso de no garantizar
e1 desarrollo normal de la reunión, se perfecciona cuando el funcionario público
no presta las garantías necesarias para el desenvolvimiento normal de la reunión
lícitamente convocada. Tiatándose de la figura de prohibir, se perfecciona en el
momento en que el funcionario público emite resolución prohibiendo la realización
de la reunión pública anunciada. Asimismo, en cuanto ala figura de impedfu esta
se consuma cuando el funcionario público fácticámente impide que se reúnan las
personas o, en todo caso, disuelve la reunión antes que concluya.
Es posibie 1a tentativa, por ejemplo, cuando pese al intento de disolver una

reunión, el funcionario público no logra su objetivo por férrea resistencia de las
personas reunidas.
7. PENALIDAD
Al momento de individualizar Ia pena, la autorÍdad jurisdiccional tiene la

facultad de imponer ia pena privatíva de libertad que oscila entre dos a cuatro años.
Asimismo, se dispondrá inhabilitación de uno a dos años conforme al a¡tículo 36,
incisos 7,2 y 3.
Capítulo Wtr
vloxacloN DE tA TIEERTAD DE T',RABAJO
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades. 1. Concepto de libertad de trabajo.2.

Origen y evolución de los derechos laborales a nivel constitucional. Subcapítulo
2: Delitos contra la libertad de trabajo. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva- 2.1.
Conductas que lesionan la libertad de trabajo' 2.2. Otros supuestos del¡ctivos. 2.3-
Bien jurídico protegido. 2.4. Sujeto activo. 2.5. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva' 4,'
Antijuridicidad, 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad. Subcapítulo
3: El delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales.
1. Tipo penal. 2.Tipicidad objetiva. 2.1' Circunstancia agravante. 2.2. Bien jurídico
protegido.2.3. Sujeto activo. 2.4.Sujeto pasivo.3.Tipicidad subjetiva. 4. Consumación
y tentativa. 5. Penalidad.
Subcapítulo 1
Generalidades
1. CONCEPTODELIBERTADDETRABAJO
A efectos de interpretar las conductas d.elictivas que lesionan o Ponen en

peligro los derechos laborales reconocidos a nivel constitucional, debe entenderse a
lalibertaddetrabajo como ellibreyvoluntario ejercicio delos derechoeesenciales
y fundamentales de carácter o índole laboral reconocidos por nuestra Constitución
Política.
En eI contenido de la libertad de trabajo encontramos a la libertad sindical

entendida como la filiación (positiva) o desaf,liación (negaüva) libre yvoluntada
de una organización sindical dentro de un centro laboral (inciso 1, artículo 28 dela
Constitución Política); encontramos el derecho que tiene todo trabajador de recibir
o percibir una remuneración e4ritativa y suficiente por todo trabajo que Iealice.
Nadie puede obligar a otra persona a realiz.ar un trabajo sin retribuirle la corres-
pondiente remuneración,la misrira que debe ser suficiente Para su sostenimiento
personal y familiar (artlculos 23 y 24 de la Constitución del Estado).
Derecho Pena!, Parte Especial 683
También es un aspecto de la libertad de trabajo el derecho de la estabilidad

laboral entendida como el derecho que tiene todo trabajador a no ser despedido de
su centro de trabajo sin mediar causa justificada y prevista por ley expresa o con-
venio colectivo (artículo 27 dela Constitución). Asimismo, se comprende dentro
de la libe¡tad de trabajo al derecho de huelga, el derecho a la negociación colectiva,
etc., los cuales carecen de trascendencia a efectos del presente análisis dogmático de
Derecho Penal, debido a que estos derechos laborales de acuerdo con la redacción
del artículo 168 del CP que analizaremos, no tienen protección de este tipo penal.
2. ORIGEN Y EVOLUEIÓN DE LOS DERECHOs IABORALES A NIVEL CONSTI-

TUCIONAL
No está de más recordar que los derechos laborales y, entre ellos, todos los
que comprenden la libertad de trabajo, tuvieron su origen legal del más alto nivel
en un país, en la Constitución mexicana de 1917 más conocida en el mundo del
Derecho Constitucional tomo "la Constitución de Querétaro'i
El artículo 123 de aquella constitución contempló una serie de derechos labo-
rales específicosy concretos: la jornadamáxima de trabajo de ocho horas, el descanso
semanal, el descanso pre y posnatal, el salario mínimo, el pago de remuneración con
moneda de curso legal, la sobretasa del cien por ciento por trabajo de horas extras,
la aplicación del principio de igualdad de trato en el pago de las remuneraciones,
el reconocimiento al derecho de huelga, la libertad sindical, la obligatoriedad de
disposiciones sobre seguridad en la empresa y la responsabilidad empresarial en los
casos de accidentes de trabajo, la resolución de los conflictos de trabajo mediante
mecanismos de concüación y arbitraje, y la prohibición del despido injustificado.
Después, encontramos la Constitución alemana de 1919 conocida como la
Consütución de Weima¡, promulgada ni bien conclüda la Primera Glerra Mundial, .
Ia misma que si bien no tiene el contenido específico de Ia Constitución mexicana,
en su artículo 162 consagró como principios generales el principio protector -el
principio base del derecho del trabajo-, Ia disposición sobre el trabajo adecuado y
derechos concretos como la libertad sinücal, el derecho de huelga y la negociáción
colectiva. Fue la segunda constitución en el mundo y la primera europea en incor-
porar derechos y principios laborales en la más alta jerarquíade la norrnativa estatal.
Las dos constituciones referidas, especialmente la segunda por el prurito

de siempre seguir a los europeos, influÉ ent¡e otros factores secundarios, para
que el constituyente peruano reconociera los derechos laborales por primera vez
en la Constitución de 1920, después en la de 1933,para tener su cumbre más alta
684 RAMIRo SALINAs 5Ic([.{A
en la Constitución de l979,la misma que, a decir de los entendidos, cua¡titativa

y cualitativamente abordó mejor el tema laboral. Trató sin reparos los derethos
laborales de los trabajadores otorgándole un capítulo especial al tema del trabajo
y lo realizó de ma¡era sistemática. No obstante, la Constitución de 1993 redujo
de manera significativa 1os derechos laborales como consecuencia de adherirse al
modelo de un Estado liberal o de una economíalibre de mercado, dejando de lado
o reduciendo los márgenes de un modelo de Estado social de derecho(8'a).
Subcapítulo 2
Delitos contra la libertad de trabaio
1. TIPO PENAL
El tipo penal que sanciona las conductas que lesionan o ponen en peligro
el bien jurídico denominado libertad de trabajo, fue objeto de modificación por
el Decreto Legislativo N" 857 del ¿ de octubre de 1996. Luego, por Ley N" 29783,
publicada en el diario oficial ElPeruano el Z0 de agosto de 2011, se har.uelto a
modificar su contenido. En efecto,la Sexta Disposición Complementaria Modifica-
toria de la LeyN" 29783 dispuso la derogatoria del inciso 3 artículo 168 del Código
Penal original, e incorporó en el Código Penal, el numeral 168-A, como luego lo
analizaremos. En tal sentido, desde la entrada en vigencia de la Ley citada, el tipo
penal del artículo 168 del Código Penal tiene el siguiente contenido:
Será reprimido con pena prlvativa de libertad no mayor de dos años el que obliga a otro,
medíante violencia o omenaza, o realizor cualquiera de los octos siguientes:
l. lntegrar o no un sindicato.
2. Prestar trabajo personal sín lo conespondiente retribución.
La misma pena seaplicará alqueincumple las resolucionesconsentidas o ejecutoriadas dicta-

das porla autoridad competente;y alquedisminuyeodistorsionala producción,simula causa-
les para el cierre del centrodetrabajo o abandona étte pora ext¡nguh las relociones laborales.
De lalectura deltipo penal modificado porlaLeyN'29782, se desprende que

el delito denominado cóntra la libertad de trabajo muy bien puede perfeccionarse
por diversas modalidades claramente descritas. En efecto, lo primero que impresiona
(874) Respecto de la evolución de los derechos labomles en el Peú. Wd.ToynMA MIYAGUSUKU, 1999,pp.236-275.
t-
de la lectura del tipo penal del artículo 168, es el uso de la üolencia o anenaza en
la exteriorización de Ia conducta por parte del sujeto activo'
Los comportamientos delictivos se configuran cuando el sujeto activo
haciendo uso de la violencia o en su caso, de la amenaza, obliga, coacciona
o compele al sujeto pasivo a realizar cualquiera de los supuestos,de hecho
pr.visios en los i.r.lsós L y 2 deltipo penal. El profesor loséÍJgaz{8ts) sostiene
que "lu conducta punible consiste básicamente en la coacción, entendiéndose
por esta el obligar al trabajador a aceptar condiciones laborales que perjudican
sus derechos reconocidos Por las disposiciones legales"'
A1 utilizar el verbo "obligar" en la construcción de la fórmula penal, al le-

gislador le i¡teresa repiimir conductas que restrinjan o anulen su voluntad I Por
Inde,la libertad de decisión del trabajador en determinadas circunstancias. De allí,
qaizáLanecesidad de criminalizar conductas que pongan en peligro o lesionen la
libertad de toda persona capaz dedesarrollar un trabajo en el tiempo, lugar y con-
diciones que su libre voluntad decida desde que es un ser rodeado de libertad. En
estos tiempos en que los intelectuales de todos los camPos del conocimiento
hablan
d. posmoi.rnid;d, h libertad personal y, por ende, todas sus manifestaciones han
cobrado real importancia; en consecuencia, la libertad de las personas, de decidir
el momento, lugar y circunstancias para realizar cualquier comportamiento ten-
diente a conseguir los medios Para su subsistencia personal y famiJiar, no puede
estar ajeno a tal realidad
No les faltarazóna Bramont-Arias y García Cantizano(876), cuando citando

al profesor chileno )uan Bustos Ramírez, afirman que al utilizar el término'bbli-
gur" r. hace referenciaalaidea de subordinación, en el sentido de que se fijan
Iondiciones laborales sobre la base de una situación de superioridad o necesidad
de los trabajadores.
Los medios válidos para Ia configuración de las conductas atentatorias

contra }a libertad de trabajo Io constituye la violencia ola amenaza. Si cualquiera
de estos medios no concurre en determinados hechos, el delito no se configura'
La conducta será atípica ¡ por tanto, irrelevante penalmente. En esa línea, no se
confi.gura delito cuando una persona libremente realízadeterrriinado trabajo para
otra y esta se niega a pagarle o retribuirle; o también, no habrá delito cuando.Una
persona libre y voluntariamente acepta trabajar en un lugar que no tiene las míni-
(875) UGAZ sÁNGlEZ MoRENo, 1 993, P' I 05'
(876) BMMoln-ARIAsToRRES/GARCh CAhrnzANo, 1997, p'278.

ut§ RAMIRo SAL¡NAs SICCHA
mas condiciones de seguridad determinadas por la autoridad respectiva. En estos

supuestos, el trabajador puede a 1o más hacer sus respectivos reclamos labo¡ales
en el Ministeriode Trabajo.
Así aparece declarado en la Ejecutoria Suprema del 15 de marzo de 1999, en

la cual eI Supremo Tribunal de justicia declarando fundada la excepción de natu-
ralezade acción qug, dicho sea de paso, ataca a los elementos objetivos y subjetivos
de delito, sosfuyo lo siguiente: "aparece de autos que se imputa a los acusados (...),
la comisión del delito contralalibertqd -violación delslibertad de trabajo.- previsto
en el artículo ciento sesenta y ocho del Código Penal, puesto que entre los meses de
setiembre y noviembre de mil novecientos noyenta y cuatro, el primero de los nom-
brados ordenó en su condición de Director de la Subregión de Educación de lunín se
efectúe descuentos en los haberes de los agraviados por inasistencia de los mismos en
días de paro laboral (...); que por la forma, modo y circunstancias como ocurrieron
los hechos, se tiene que los mismos son atípicos, pues no se adecua a la hipótesis del
tipo penal preyisto en el citado díspositivo legal que refere que se comete atentado
contra la libertad de trabajo el que obliga a atro mediante víolencia o aÍneÍ7aza a
realizar cualquiera de lqs conductas siguientes: a) integrar o no un sindicato, b)
prestar trabajo personal sinla debida retribución, c) trabajar sinlas condiciones de
s egur i dad e higi en e"
@77)
.
La violencia (vis absoluta) se entiende como el desarrollo o exteriorización

de la fuerza física sobre determinada persona con la finalidad de quebrantar su
voluntad y obligarle a real:r;ar conductas no queridas por aquel. La amenaza (ds
compulsiva) consiste en el anuncio de un mal futuro si no se rcaliza dete¡minada
conducta. La a¡nenaza puede recaer directamente sobre el sujeto pasivo o sobre
un tercero estrechamente ligado con aquel. Ambos meüos coactivos tienen por
finalidad restringir o anular la voluntad dei sujeto pasivo y, de ese modo, compeler
a que efectue conductas que, de achrar libremente, no las realizaría.
Sin embargo, para configurarse el delito contra la übertad de trabajo, el uso

de la violencia o amenaza debe estar dirigido a la realiz.ación de las conductas
descritas en la primera parte del tipo penal, si por el contrario, están orientadas a
otra finalidad, podrá configruarse, rnuy bien, el delito contra la libertad personal,
previsto en el tipo penal del artículo 151 del CP, pero de ningun modo el delito
que venimos ¿¡¡alizando .
t877) R N.436*98-Junín, en RoJns V¡RcAt 200¿ p. 507.

Derecha Penal. Porte Especial 687
2,1, eonductas que lesionan Ia libertad de trabajo
Los supuestos de hecho, descritos en el tipo penal, podemos explicarlos de

la manera siguiente:
o. Obtigar a integrar o no un sindicoto (artículo t68, t)

Setrata de conductas que lesionan Io que se conoce como libertad sindical
-negativa y positiva, individual y colectiva- aspectos debidarnente garantizados
por nuestra Constitución Política vigente, aunque con una formula muyescueta,
especialmente comparada con la Constitución de 1979. Según la Constitución,
el Estado reconoce el derecho sindical, cautela su ejercicio y lo garantiza. Por
ello, habría que acudir a los instrumentos internacionales sobre derechos funda-
mentales para hacer una interpretación sustantiva y darle contenido suficiente a
la libertad sindical en atención de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de
la Constituc¡6n(ezai.
La conducta se verifica cuando el agente obliga por medio de la violencia
o amenaza a que el sujeto pasivo, trabajador de determinada persona jurídica, se
afilie o integre a un sindicato o, en su caso, le obliga a que se retire o desafilie de
una organización sindical: Esto es, el agente con su conducta lesiona la libertad
sindical a que tiene derecho todo trabajador. Hoy en día, afiliarse a un sindicato
(organización tendiente a la defensa de los derechos laborales) se constituye en un
derecho laboral reconocido constitucionalmente (artícirlo 28, inciso 1); sin embargo,
como todó derecho, es libre y voluntario cuya única condición para ejercitarlo es
ser trabajador. Nadie puede obligar a determinado trabajador a qlre se afilie a tal o
cual sindicato y menos haciendo uso de la violencia o amenaza.
El delito se configura solo'cuando se obliga haciendo uso de la violencia o

amenaza a formar parte (integrar) de un sindicato o, en su caso, desafili¿¡5s {e aquel.
En consecuencia, no es típica aquella conducta dirigida a desorganizar o aniquilar
un sindicato. Thmpoco son típicas las conductas, por ejemplo, del empresario que
obiiga a que determinado trabajador se desafilie de un sindicato ofreciéndole alguna
suma de dinero o la conducta de un dirigente sindical cuando obliga a determinado
trabajador a que se afi.lie a su sindicato ofreciéndole dinero. En estos ejemplos, si
bien se obliga o cendiciona lavoluntad de un trabajador y, por tanto, se restringe su
libertad sindical, las conductas son atípicas por faltar la violencia o amenaza que se
constituyen en elementos objeüvos insustituibles para Ia configuración del delito.
(878) ToYAMA MÍYAGUSUKU, 1999, p.272.

688 RAFJIIRo SATINAS S¡CC!.IA
b, Abligar a prestar trabajo perssnal sin la eorrespondiente retribució.n
El supuesto de hecho previsto en el inciso 2, artículo 168 CP se configura

cuando el agente por medio de violencia o amenaza obliga a una persona areahzar
trabajo personal sin la correspondiente retribución económica. Es decir, eI agente
en su propio benefrcio, sin tener la intención de retribuirle económicamente obliga
al sujeto pasivo a que realice un trabajo personal.
La conducta delictiva lesiona gravemente el derecho constitucional

previsto en el artícul o 24 dela Constitución Política que señala: "el trabajador
tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para é1
y su familia, el bienestar material y espiritual (...)", dispositivo constitucional
que debe interpretarse en concordancia con el último párrafo del artículo 23
de la misma Carta Política que prescribe: "Nadie está obligado a prestar trabajo
sin retribución o sin su libre consentimiento'l El contenido esencial de este
precepto constitucional consiste en que toda persona tiene derecho apercibír
una remuneración suficiente por el trabajo que realice y, en consecuencia, nin-
guna persona puede ser obligada a prestar trabajo sin la debida remuneración
o retribución económica o, en su caso, sin contar con su consentimiento ltbre
y voluntariamente exteriorizado.
Está proscrito de nuestro sistema juríüco el trabajo gratuito y menos que

este sea realizado en contra de la voluntad de la Persona. No obstante, el supuesto
delictivo en análisis solo se configura cuando se lesiona el primer supuesto delpá-
rrafo constitucional glosado. Es decir, obligar a una persona a realizar un trabajo
personal sin Ia correspondiente retribución equitativa. En cambio, de aparecer el
segundo supuesto, esto es, de obügar a una Persona a prestar trabajo "sin su libre
consentimiento'] pero remunerado, no se evidenciará el delito contra la libertad de
trabajo, sino, al afectarse la libertad personal, se configurará el delito de coacción
previsto en el tipo penal del artículo 151 del CP.
Estas son incoherencias del legislador de 1991 que no acabamos de com-

prender, pues si pretendió independizar todas las conductas que lesionen Ia
libertad de trabajo, también debió tipificar como-supuesto de hecho el obligar
a prestar trabajo a una persona sin su libre consentimiento. En definitiva, en
aras dé"un sistema jurídico punitivo con coherencia interna debe en el futuro
preverse tal supuesto.
Sin embargo, resulta obvio que aparece el delito en hermenéutica jurídica, si se

obliga a la persona a prestar trabajo sin su libre consentimiento y no se le reconoce
económicamente por el trabajo efec[uado.
Derecho Fenal. Parte Esperial 689
En parte no les faita raz6n a Bramont-Arias y García Cantizano(87e) cuan-

do afirman que el fundamento del supuesto se encuentra en el derecho de todo
trabajadbr al cumplimiento, por parte del empleador:, de la prestación económica
f,jacia en el contrato de trabajo y que Ie es debida al trabajador a cambio de la con-
traprestación de la mano de obra que este realiza. No obstante, se queda corto en
cu.auto a qLie pone de por medio un contrato de trabajo donde aparecería fijada
J.e. »restación económica a que tiene derecho el trabajador. Es eüdente que, muy
l;irn, el supuesto puede perfeccionarse sin que exista contrato Iaboral entre sujeto
a,:tivo y sujeto pasivo. Esto es, no siempre será necesaria la exigencia de que previa-
l,rente exisia un contrato de trabajo, la couducta delictiva aparecerá, por ejemplo,
,-ue.ndo el sujeto activo, de buenas a primeras, por medio de amenaza de causarle
-,¿n
mal gravc obliga al sujeto pasivo (ingeniero civil) a que le realice un plano para
crinstruir su vivienda, ttabajo por el cual no le paga. Siendo así, resulta evidente
r¡r:e sujeto pasivo de Ia figura delictiva no solo será un trabajador dependiente del
rrujeio actirro, sino cualquier persona capaz de desarrollar alguna actividad laboral.
Aceptado ello, no tiene asídero jurídico cuando el mismo autor citado,

¡r;¡sliene que 'presupuesto para la aplicación cle este supuesto es la condición de
aaiariado dei trabajaCor; según la cual la prestación de sus servicios al empieador
:;e realiza a camllio de u.na determirrada remuneración económica'l
Es iri-elevante para Ia configuración de 1a presente conducta delictiva la exis-

i¡--ncia o no rie un contrato de trabajo entre agente -¡ víctima, así como verificar si
!* .,¡íctima fue clependiente (su. trabajador) del sujeto activo en algún momento. No
h.zy duda de que cuando no existe contrato doncle se fije la corresponüente con-
traprestación por el trabajo prestado, se aplicarán los mínimos legales preüamente
establecidos por la autoridad respectiva. De ningun modo pueden ser por debajo de
los mínimos esta.blecidos. A ello, se refiere la ftase de "correspondiente retribuciónl
Caso contrario, si la retribución es por debajo del mínimo previamente establecido
pr'r la autoridad competente, es posible la configuración del supuesto en análisis.
2,2. 0tros supuestcs defíctivos
Elúltimo párrafo del tipo penal del artículo 168 recoge una serie de supuestos
delictivos de diversa naturaleza por lo que resulta difícil identificar al*ún específico
bien jurídico que el legisladór haya pretendido proteger. En principio, de lalectura
del tipo penal se colige que en estos supuestos delictivos para nada interyiene la
violencia o amenaza, eStos son supuestos autónomos independientes a los prime-
(8791 BMMoNT-AR|AS ToRRES/GARCÍA CANrnzANo, I 997, p. 228.

69CI RAMIROSALINAS SICCFIA
ros ya analizados. Asimismo, sujeto activo solo puede ser una persona que tenga
la calidad de empresario. Se trata de delitos especiales por la cálidad especial de1
agente, en los cuales se exige necesariamente ia nafural eza deempresario del sujeto
activo para estar ante una conducta punible. Pero veamos en qué consiste cada uno
de los supuestos.
a) lncumplir resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas par lCI autoriddd

competente
Seperfecciona el supuesto delictivo cuando el empresario se resiste a cumpiir

una resolución consentida dictada por una autoridad laboral en el ejercicio de sus
funciones. Asimismo, aparece el delito cuando el agente incumple o desobedece
una resolución jurisdiccional que ha pasado a constituir una cosa juzgada, es decir,
el agente incumple la resolución por la cual la autoridad jurisdiccional decidió el
merito de la pretensión, y cuyos efectos transcienden el proceso mismo en que fue
dictada, pues lo decidido por ella no puede ser objeto de revisión en ningún otro
Proceso.
Se entiende que aquella resolución debe haberle sido debidamente notificada
requiriendo el cumplimiento. Sin notificación y requerimiento debido al obligado es
imposible saber si el agente incumplió lo ordenado por la resolución. En tal sentido,
recur¡iendo al de¡echo vivo, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Lima, por Resolución del 12 de junio de 1998 declaró nula la sentencia y dispuso
que el juez penal recabe copias autenticadas de los apercibimientos efectuados al
procesado para el cumplimiento de la sentencia laboral en los términos siguien-
tes: " que, de la revisión de los presentes autos, se tiene que se incrimina al procesado
Carlos Manuel Pajuelo Morales, haber incumplido con los dos últimos extremos de la
sentencia que en copia certifcada obra afojas siete, que atablece el pago de intereses
dehs montos vacacionales devengados y el otorgamiento de cuatro pólizas de seguro
de vida, con las primas pagadas aI día, a favor del agraviado; que, siendo ello así y
no apareciendo en autos el requerimiento de qutoridqd comPetefite, a cuyo incumplí-
míento procede la denuncía penal, sino obrando tan solo a fojas cuarenta y cuatro un
requerimientobajo distinto apercibimiento respecto de un extremo dela imputación,

no procede concluirse en la comísión del delito y la responsabilidad del procesado\88o)'
De la lectura del tipo penal no se evidencia que sea necesario el apercibimiento

de ser denunciado penalmente en caso de incumplimiento. Bastará que se verifi-
que que al obligado se le notificó ei requerimiento respectivo. Esto es, basta que se
(880) . Exp. N' 81 &98, en Ro.,As VARGAS/BACA CABRERAINE|M HUAMAN, 1 999, p. 21 9.

Derecho Penaí. Parte Especial 691
constate que el obligado tenía perfecto conocimiento de la resolución consentida y

ejecutoriada y, además, del requerimiento para su cumplimiento, para estar frente
al supuesto de Ia comisión del delito comentado en caso de incumplimiento.
En la prácticajudicial, diversos precedentes jurisprudenciales han establecido

en forma clara lo alegado. Así tenemos, cuando resolviendo el medio técnico de
defensa de cuestión previa, Ia Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Lima afirma: "que, si bien el artículo ciento sesenta y ocho precitado no dispone el
haber requerido al procesado bajo apercibimiento de ser denunciado por el delito de
violación de la libertad de trabajo, debe hqberse acreditado el conocimiento del pro-
cesado de la sentencia consentida y ejecutoriada para establecer suresponsabilidad,
que ello importa un'requisito de procedibilidad que determina que se declare de ofcio,
fundada la cuestión previa"@gt). En el mismo sentido, la misma Sala Penal reitera la
tesis que solo es necesario el requerimiento de cumplimiento parala configuración
del supuesto delictivo. Esto es, el delito en sede aparece cuando el agente, pese a
ser oportunamente notificado que debe dar cumplimiento al pago de una suma
de dinero por concepto de beneficios socíales a[ agraviado, no cumple con hacer
efectivo 1o ordenado en unaresolución judicial que quedó debidamente consentida.
En efecto, por Resolución del 17 de noviembre de 1988, aquella Sala Penal vuelve
a señalar: qtte, se le imputa a los procesados [osé Poblete Vidal y Alftedo Fernández
"
Baca, que en su calidad de accionistas y dírectores de'Inversiones Palace', fuerctn ob-

jeto de un proceso laboral por pago de benefcios socíales a fin de que se cumpla con
abonarle Ia suma de trece mil ochocientos setenta punto cincuenta y nueve nuevos
soles al agraviodo, sin embargo, pese ahaberse notificado oportunamente se dé cum'
pkmiento alo dispuesto porla autoridad jurkdiccional,los inculpados no cumplieron
con hacer efectito dicho pdgo"$'2).
Por otro lado, al referirse eI tipo a "resoluciones dictadas por la autoridad

competente'l nos indica que debe tratarse de resoluciones dictadas en el ejercicio
normal de sus atribuciones por la autoridad laboral, ya sea un funciona¡io del Minis-
terio de Trabajo con competencia para dictar resoluciones laborales, o la autoridad
jurisdiccional qué haya.qonocido un proceso laboral. Mayormente aparece esta
figura cuando el sujeto activo incumple resolución judicial que le ordena reponer
a un trabajador a su puesto de trabajo, o a pagar determinado monto económico
al trabajador por concepto de compensación por tiemPo de servicios, etc.
(881 ) Exp. N' 4813-98, resolución del 5 de noviembre de 1998, en RoJAs VARGAS/BACA CABRERA/Netna HuavÁru,
1999, p.222.
(882) Exp. N'2776-98, en RorAs VARGAs/Bece CaeneRA/NEIRA HUAMÁN, 1999, p. 226.

a
692 RAMIRO SALINAs sICct.lA
Finalmente, en cuanto a este extremo, resulta importante indicar que freirte

a cualquier conducta típica, muy bien, puede alegarse alguna causa de justificación
prevista en el artículo 20 del Código Penal. Respecto del supuesto en análisis, el
agente con eficacia puede alegar y argumentar un estado de necesidad justificante
(inciso 4 del articulo 20 CP). En una época de crisis económica es posible que algu-
nos empresarios incumplan determinadas resoluciones que ordenan algún pago al
trabajador, con la finalidad de evitar un perjuicio mayor como puede ser quiebra o
faiencia absoluta de la empresa. Si tales circunstancias se presentan y prueban en un
caso concreto, no se configurará la conducta delictiva por no aparecer el elemento
antijuridicidad. Esta es la posición de nuestro más alto Tribunal de ]usticia, cuando
por Resolución del 6 de enero de 1998 considera "que conforme se sdvierte de lo
actuado en elproceso, se encuentra acreditado quelos encausadas Héctor FélixFarro
Ortiz, Adelfo Bernardino Gutiérrez Guardales y Fortunato Hinostroza Gerónimo en
su condición de directivos de la Cooperativa de Ahorro y Crédito 'Nuevo Horizonte'
han cumplido con el mandato legal de pagar los beneficios laborales del agraúado
Juan CarlosLaRosaLópez, dentra delas posibilidqdes económicas delamisma,lo que
lleva a concluir quela conductq delos referidos encausados no configura con el ilícito
previsto en el último parágrafo del artículo ciento sesenta y ocho del Código Penal,
por lo que debe absolverse a los referidos encausados, respecto al citado flrl¡¡o>\tail.
b) Disminuir a distorsionar laproducción
El supuesto delictivo se verifrca cuando el empresario actúa en forma fraudu-

lenta cuya única finalidad es perjudicar al Estado con el no Pago de los impuestos
reales y en forma indirecta a los trabajadores quienes se verían presionados por Ia
supuesta escasa producción en su actiüdad. Por la forma como aparece redactado
el supuesto punible, solo se salciona la simple verificación de Ia disminución o
distorsión de la produccióri. Es irrelevante penalrnente determinar la finalidad que
tuvo o motivó 4l agente para proceder de ese modo.
Aquí, cabe hacer Ia siguiente precisión: el tipo penal en análisis que anterior-
mente aparecíaregulado en la Ley N" 245L4, era totalmente diferente al supuesto
recogido en el ultimo párrafo del artículo 168. En la citada le¡ aparecía el presente
supuesto como un medio fraudulento para simular una causal que justifique el
cierre del centro de trabajo, mientras que PoI la forma como aparece redactado
en el tipo penal del artlculo 168, no se requiere que la disminución o distorsión
de Ia producción tenga por finalidad el cierre del centro de trabajo. Ahora se da
(883) Exp. N" 1097-97-Huaura, en RoJASVARGAS, 1999, p.363.

Devecho Fenal. Farte Especial 693
como una figura autónoma, sancionado por ei solo hecho de alte¡ar la producción
independienternente, sí se cierra o no el centro de trabajo. No obstante, será ne-
cesario verificar si la conducta ha causado un perjuicio a los trabajadores, quienes
finalmente son las personas protegidas.
e) Simular causales para el derre del centro de trabajo
Este supuesto se verifica cuando el agente actuando en forma fraudulenta

simula o aparenta causales para el cierre de un centro de trabajo. Aquí se trata de
un cierre ilegal del centro laboral, cuya única finalidad la que alentaría al agente,
sería extinguir la relación laboral con sus trabajadores. De ese rnodo, se lesiona el
derecho a la estabilidad laboral de salida de ios trabajadores. Por ejernplo, se verifica
el supuesto típico cuando el empresario simula una quiebra de la empresa.
d) Abqndonar el centro de trabajo para extinguir las relaeiones laborales
Se conflgura este supuesto cuando el empresario hace abandono del cent¡o

de trabajo con la finalidad de extinguir el vínculo laboral con sus trabajadores. Sin
duda, con tal conducta, el empresario lesiona el derecho a la estabilidad laboral de
la que goza todo trabajador. Al empresario ya no le interesa mantener trabajadores
en su empresa, para ello hace abandono del centro de trabajo para que aquellos se
yayan en busca de otro trabajo. Es irrelevante penalmente verificú si pagó o no las
remuneraciones o todos los beneficios sociales que coffesponden a los trabajadores.
Basta verificar que abandonó injustificadamente e ilegalmente el centro de trabajo
para estar frente al hecho punible que se pretende evitar.
2,3. Bien jurídieo protegido
Laubicación del tipo penal en examen, dentro de nuest¡o catálogo penal,

nos inclina o induce a pensar que el único bien jurídico que se pretende tutelar está
constituido por la iibertad de trabajo reconocida a nivel constitucional.
Del texto del tipo penal fluye que se pretende proteger la iibertad de trabajo,
cuyo contenido engloba la libertad sindical y la obtención de remuneración equi-
tativa y suficiente por el trabajo prestado.
2.4, Sujeto activo
Se trata de un delito común. La formula legislativa no exige alguna calidad

o cualidad personal especial en el sujeto activo del delito. De modo que agente del
hecho punible puede ser cualquier persona, tenga la calidad de empleador o no.
Esto es, no se exige ninguna cualidad o calidad especial, basta que se verifique que
ha hecho uso de Ia violencia o amertaza para obligar al sujeto pasivo a realizar actos
que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico protegido como es la libertad de
trabajo.
2.5. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona. Es preciso indicar que si bien el
tipo penal está dirigido a proteger los derechos laborales de los trabajadores, muy
bien, víctima puede ser una persona que no esté trabajando como puede suceder
en el caso previsto en el inciso 2 del artículo 168, no obstante, necesariamente de-
berá ser una persona con capacidad de desempeñar una actividad laboral. En tal
sentido, no le falta ruzón a Villa Stein(88a) cuando enseña que sujeto pasivo lo será ,
el trabajador actual o potencial, del nivel laboral que sea, pudiendo desde luego
ser, un alto ejecutivo empresarial.
De la forma como aparece redactado el tipo penal en su conjunto, se desprende

que se trata de conductas delictivas netamente dolosas. Es decir, el agente actua con
conocimiento yvoluntad de imponer las condiciones o realizar las conductas que
perjudican al sujeto pasivo. No se requiere ningún otro elemento subjetivo adÍcional.
Al no estar regulada alguna conducta imprudente, de darse en la realidad,

constituirán conductas atípicas y, por tanto, irrelevantes penalmente.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se veri-fican los elementos típicos objetivos y subjeüvos {el delito
etiquetado como violación de la libertad de trabajo, correspondená al operador jurí-
üco determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de jusüficación de las
previstas en el artículo 20 del Código Penal Como ya hemos indicado, el agente, muy
bién, y con eficaci4 puede alegu y argumentar un estado de necesidad justificante,
por ejemplo. En una época de crisis económica es posible que algunos empresarios
incumplan pagar por un mes o dos las remuneraciones de sus trabajadores, con la
finalidad de evitar un perjuicio mayor como puede ser quiebra o falencia absoluta
de la empresa en perjuicio de los misnlós kabajadores. Si tales circunstancias se
(884) VILLA srErN, 19984p,"172.

Derecho Penal. Farte EsPecial 695
presentan y prueban en un caso concreto, no se configurará la conducta delictiva

por no aparecer el elemento antijuridicidad.
Si por el contrario, se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece
alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica-
5. CULPABILIDAD
En 1a etapa de ia culpabilidad corresponde operador jurídico determinar

aJ
si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es

decir, se analizarási eI autor de la conducta efectuada es imputable, o sea, es mayor
de edad, y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable;luego, analizará si
el
agente almomento de actuar conocíala antijuridicidad de su conductay, finalmente,

várificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo
diferente a la de atentar contra la libertad de trabajo'
6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Las conductas delictivas analizadas se perfeccionan o consuman según sea

su modalidad. Así tenemos:
El hecho punible previsto en el inciso primero del tipo penal del artículo 168,
se perfecciona en el instante en que el agente por medio de la violencia
o amenaza
obliga a que el sujeto pasivo se integre a un sindicato. o, en su caso, no se integre a
uqu.l. Pot su parte, el comportamiento previsto en el segundo inciso se consuma
en el mismo instante en que el agente por medio de la violencia o amenaza obliga
arealizarun trabajo sabiendo perfectamente que no lepagará,esto es, en el mismo
instante en que le obliga a prestar un trabajo gatuito'
AI ser todos los comportamientos de comisión, es posible que se perfeccione

la categoría penal prevista en el artículo 16 del Código Penal, es decir, la tentativa.
7, PENALIDAD
Al sujeto activo del ¿ielito de violación de libertad de trabajo se le impondrá

la pena privativa de libertad que oscila entre dos días a dosaños, quedando en la
poiestaá de la autoridad jurisdiccional imponer o individualizat elguántum de la
pena adecuada para el hecho concreto.
696 RAMIRo SALII\¡As SIcCI{A
Sutrrcapítulo 3
E[ delito de atentado contra las condicíones
de seguridad e Hgieme i*dusÉriatres
1. TIPO PENAL
Por Ley N' 297 B3,del 20 de agosto de 201 1, se incorporó en el Código Penal
este nuevo delito. Para tal efecto en la Cuarta Disposición Complementaria y Mo-
dificatoria de la citadalep se dispuso incorporar el artículo i6B-A al Código Penal.
No obstante, por la Ley N" 30222,publicada en El Peruano el 11 de julio de 2A14,
se modificó por yezprimera este tipo penal, quedando finalmente el contenido de
Ia fórmula legislativa como sigue:
El que, deliberadamente,infringiendolas normas de seguridady salud en el trabajoy estando

legalmenteobligado,yhabiendosido notificado previomentepor Ia autoridod competente por
noadoptarlasmedidas previstas en éstasy como consecuencia directadedichainobservancia,
pongaen peligroinminentelavida,salud ointegidad física de sustrabaiadores, será reprimido
con pena privativa de libertad no menot de uno ni mayor de cuatro años.
Si,como consec.uencía de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en

el trabajo, se causa !a muerte del trabajador o terceros o le producen lesión grave, y el agente
pudo prever este resultado, la pena privotiva de libertad será no menor de cuotro ni mayor de
. ocho años en caso de muerte y, no menoi de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave.
Se excluyela responsabilidod penal cuondo la mue¡te o lesiones graves son producto de la
inobservancia de las normas de seguridod y salud en el trabajo por parte del trabaiador.
El Tífl¡Io Preliminar dé la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo N" 29783(88s)

tiene hasta tres principios fundamentales que es necesario tener en cuenta Para
hacer hermenéutica jurídica del nuevo delito. En efecto, se trata del principio de
prevención que prescribe que el empleador garantiza, en el centro de trabajo, el esta-
blecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar
de los trabajadores, y de aquellos que, no teniendo vÍrrculo laboral, Prestan §ervicios
o se encuentran dentro del rámbito del centro de labores. Debe considerar factores
sociales, laborales, ybiológicos, diferenciados en función del sexo, incorporando la
dimensión de género en la evaluación y prevención de los riesgos en la salud laboral'
(8S5) De aplicación pan los empleadores y trabajadores bajo el régimen laboral de la actividad privada,
trabajadores y funcionarios del sector públicq trabajadores de las Fuezas Armadas y de la Policía
Nacional del Perrf, y trabajadores por cuenta propia. Véase el artículo 2 de la citada Ley.
I
Dereeho Penal. Parte Especial 697
En tanto que el principio de responsabilidad precisa que el empleador asume

)as implicancias económicas,legales y de cualquier otra índole a consécuencia de un
accidente o enfermedad que sufra el trabajador en el desempeño de su funciones o
a consecuencia de é1, conforme a las normas vigentes.
Finalmente el principio de protección que precisa que los trabajadores tienen

derecho a que el Estado y los empleadores aseguren condiciones de trabajo dignas
que les garanticen un estado de vida saludable, física, mental y socialmente, en
forma continua. Dichas condiciones deben propender a:
a) Que el trabajo se desarrolle en un ambiente seguro y saludable,
b) Que las condiciones de trabajo sean compatibles con el bienestar y la

dignidad de los trabajadores y ofrezcanposibilidades reales para el logro
de los objetivos personales de los trabajadores.
De ahí que incurre en el delito en análisis él empleador que deiiberadamente,

infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente
obligado, e incluso, habiendo sido notificado previamente por Ia autoridad compe-
tente por no adoptar las medidas previstas en estas, y como consecuencia directa
de dicha inobservancia, ponga en peligro inmi¡ente la üda, salud o integridad
fisica de sus trabajadores.
En otros términos, la conducta punible se perfecciona cuando el empleador

legalmente obligado, infringiendo las normas de seguridady saludprevistas enlaLey
N"29783, dolosamenteyporsegundavez, no adoptalasmeüdas preventivas pam que
los trabajadores desarrollen su trabajo en ambientes seguros y saludables compatibles
claro está, con su bienestar y su dignidad y como consecuencia de esta inobservancia
ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de los trabajadores.
Consideramos que el texto original era suficiente para configurarse el delito;

sin embargo, ahora, seguramente por presión del sector empresarial, el legislador
ha modifrcado la fórmula legislaüva original para precisar que recién se configurará
el delito cuando el empresario obligado haya sido previamente exhortado o noti-
ficado por Ia autoridad cómpetente por no haber adoptado las medidas previstas
en la Ley. Esto es, si en una primera oportunidad se detecta que el empresario no
ha brindado lascondiciones de seguridad a sus trabajadores ycgmo consecuencia
de tal inobservancia les ha puesto en inminente riesgo su vida, salud e integridad
física, no constituye delito y solo será exhortado o notificado. Recién el delito se
configurará si luego de esa primera vez que fue detectado y notificado, vuelve a
ser detectado infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando
legalmente obligado. Solo habrá deiito si se reitera en Ia conducta in-fractora.
Forma rara de legislar en el Perú. Pero así están las cosas.
En otro extremo, por la forma conlo se ha construido la fórmula legislativa

del primer p árrafo del artículo 168-A, se concluye que se trata de un delito de mera
actividad. Para su consumación no necesita que realmente se cause un perjuicio
efectivo y real a la üda, la salud, la integridad fisica o mental de 1os trabajadores
y de aquelias personas que, no teniendo vínculo laboral, prestan servicios o se
encuentran dentro del rímbito del centro de labores.
Basta que se verifique que el sujeto obligado legalmente (empleádor) in-

tencionalmente y por segunda vez no adopta las medidas preventivas para con
sus trabajadores a que le obliga las normas de seguridad y salud, para afirmar que
estamos ante un delito consumado(su).
Por la forma como aparece construida la fórmula legislativa, se conc§e

que se trata de un delito de omisión de la aplicación de las normas de seguridad y
salud. Se trata en consecuencia de un delito de naturaleza omisiva. En un delito de
comisión por omisión (artículo 13 del CP), donde necesariamente el agente (em-
pleador, sujeto obiigado) tiene laposición de garante, cuyo fundamento es el deber
de garante que tiene de proteger y cautelar la vida, la salud, la integridad física y
mental de los trabajadores a su cargo.
La circunstancia que ei empleador tenga el deber de garante sobre sus tra-
N' 29783 que prescribe:
bajadores, nace o está prevista en el artícul o 26" dela Ley
El Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo es responsabilidad
del empleador, quien asume el liderazgo y compromiso de estas actividades en la
organización. Puede delegar sus funciones y autoridad a un personal encargado,
pero ello de modo alguno le exime de su deber de prevención.
En igual sentido, el artículo 49 de la citada Leyprevé como obligaciones del

empleador, entre otras, las siguientes:
a) Garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en el desempeño de

todos los aspectos relacionados con su labor, en el centro de trabajo o con
ocasión del mismo.
(886) CALDERóN VALVERDE"sostiene que se trata de un delito de peligro concreto, es decir, se requiere una
' efectiva sensibilización o conmoción del bien jurídico vida o salud, el cual se juzga sobre la base de
la experiencia común y que permite concluir que existió un curso probable que conducía al resultado
temidq razón por la que no hay neresidad de constatar la producción de un resultado ant'ljuídico"."La
incorporación del artículo 1 68-A en el Código Penal como consecuencia de la Ley de seguridad y salud
en el trabajoi en la Revista Gaceta Penal y Procesal Penal,l.32,febrero 201 2, Lima, p. 1 26.
üerecha Pens,l. Parte EsPedal 699
b) Desarroilar acciones permanentes con el frn de perfeccionar los niveles de

protección existentes.
c) Identificar las modificaciones que puedan darse en las condiciones de tra-

bajo y disponer lo necesario para la adopción de medidas de prevención de
los riesgos laborales.
lr) Przcticar exámenes médicos antes, durante y al término de ia relación labo-

ral a los trabajadores, acordes con los riesgos a los que están expuestos en
sus labores, a cargo del empleador.
e) Garantizar que las elecciones de los representantes de los trabajadores se

reaij,cen a través de ias organizaciones sindicales; y en su defecto, a través de
eiecciones democráticas de los trabajadores.
0 Garantizar el real y efectivo trabajo del comité paritario de seguridad y sa-

lud en el trabajo, asignando los recursos necesarios.
g) Garantizar, oporiuna y apropiadamente, capacitación y entrenamiento en

segir.ridad y salud en ei centro y puesto de trabajo o función específica:
1. ,AJ rnomento de la corrtratación, cualqrriera sea la modalidad o duración.
2. Durante el ,lesempeflo de la labor.

3. Cuando se produzcan cambios en la función o puesto de trabajo o en la
iecnología.
Es rnás, el artículo 50 de la indicada Ley prescribe las medidas preventivas

que recesariamente debe aplicar el empleador para evitar riesgos laborales para
sus trabajadores, tales como:
a) Gestionar los riesgos, sÍn excepción, eliminándolos en su origen y aplicando

sistemas de control a aquellos que no se puedan eliminar.
b) El diseño de los puestos de trabajo, ambientes de trabajo, la selección de

equipos y métodos de trabajo, la atenuación del trabajo monótono y repeti-
tivo, todos estos deben estar orientados a garantizar la salud y seguridad del
trabajador.
c) Eliminar las situaciones y agentes peligrosos en el centro de trabajo o con

ocasión del mismo y, si no fuera posible, sustituirlas por otras que entrañen
menor peligro.
7CIo RAMIRO-sALINAs S¡CCHA
d) Integrar los planes y programas de prevención de riesgos laborales a los

nueyos conocimientos de las ciencias, tecnologías, medio ambiente, ofga-
nización del trabajo y evaluación de desempeño en base a conüciones de
trabajo.
e) Mantener políticas de protección colectiva e individual.
f) Capacitar y entrenar anticipada y debidamente a los trabajadores.
En consecuencia, cualquier infracción o no cumplimiento de estas obliga-

ciones y medidas preventivas, y las demás previstas en los artículos 51 hasta 71 de
la Ley N'29783, pueden ser calificadas como dehto(887), siempre claro está que la
infracción sea por segunda vez. Esto es, luego que el empleador obligado haya sido
notificado previamente por una primera infracción de las ncirmas de seguridad.
Por otro lado, el consentimiento del trabajador para trabajar sin las condi-
ciones de seguridad e higiene industrial previamente establecidas por la autoridad
respectiva, es irrelevante al momento de calificar la'conducta delictiva por el ope-
rador jurídico. En efecto, es de aplicación la advertencia que hacía ]osé Ugaz(ess),
interpretando el artículo 168" antes de la modificatoria, que diversos autores señalan
que tal aceptación por parte del trabajador resulta irrelevante en la medida en que
estaría condicionada por la necesidad de trabajo, circunstancia propia de un país
como el nuestro donde existe carencia de puestos de trabajo y sobreoferta de mano
de obra. Esta necesidad anularía la expresión libre de la voluntad del trabajador,
(887) Por ejemplo el artículo 60 prescribe que: "El empleador proporciona a sus trabajadores equipos
de protección personal adecuados, según el tipo de trabajo y riesgos específicos presentes en el
desempeño de sus funciones, cuando no se puedan eliminar en su origen los riesgos laborales o
sus efectos perjudiciales para la salgd este verifica el uso efectivo de los mismosi O el arüculo 69
señala taxativamente que:'Los empleadores que diseñen, fabriquen, importen, suministren o cedan
máquinas, equipos, sustancias, productos o útiles detrabajo disponen lo necesario para que: a) Las
máquinas, equipos, sustancias, productos o útiles de trabajo no constituyan una fuente de peligro ni
pongan en riesgo la seguridad o salud de los trabajadores.b) 5e proporcioneinformacióny capacitación
sobre la instalación adecuada, utilización y mantenimiento preventivo de las maquinarias y equipos. c)
Se proporcione información y capacitación para el uso apropiacio de los materiales peligrosos a fin de
prevenir los peligros inherentes a los mismos y monitorear los riesgos. d) Las instrucciones, manuales,
avisos de peligro u otras medidas de precaución colocadas en los equipos y maquinarias, así como
cualquier otra información vinculada a sus productos, estén o sean traducidos al idioma castellano y
estén redactados en un lenguaje sencillo y preciso con la finalidad que permitan reducir tos riesgos
laborales, e) Las informaciones relatívas a las máquína1 equipos, productos, sustancias o útiles de
trabajo sean facilitadas a los trabajadores en términos que resulten comprensibles para los mismos.
Elempleadoradopta disposiciones para que se cumplan dichos requisitos antes de que los trabajadores
utilicen las maqúinarias, equipos, sustanc¡as, productos o útiles de trabajo'.
(888) u6AZ SANCHEZ MORENq 1993, p. 105.

Derecho Penal. Farte Especial v@1
convirtiendo la 'bfertd'de trabajo en cotrdiciones ilegales, en una amenaza ('b

aceptas en estas condiciones o no hay trabajo').
No obstante, tiene que convenirse que no habrá participación en el delito

objeto de hermenéutica si el empleador brinda a su trabajaclor todos los imple-
mentos y equipos de seguridad y salud para el desarrollo de su trabajo,. y este libre
y voluntariamente no ios utiliza. La norma penal es clara al respecto, se excluye
la-responsabilidad penai cuando la muerte o lesiones graves son producto de la
inobservancia de las normas de seguridad y salud en ei trabajo por parte dei tra-
bajador. Si el trabajador no se cuida y, por tanto, no hace uso de todas las medidas
de protección y seguridad que se le brinda en su centro de trabajo, no espere lue-
go que el dereqho le proteja en caso de producirse su muerte o lesiones graves a
consecuencia de su propio descuido. Este aspecto es una especie de autopuesta en
peligro propiade la teoría de la imputación objetiva. Quien voluntariamente y con
conocimiento se autopone en riesgo, debe asumi¡ las consecuencias de ese riesgo
cuando se produce un resultado dañoso a algunos de sus bienes jurídicos.
2.1. Circunstaneiaagravante
El segundo párrafo dei artículo 168-A modificado regula el supuesto deiictivo

agravado. En efecto, constituye circunstancia agravante cuando como consecuencia
de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo,
se causa la muerte del trabajador o terceros o le producen lesión grave, y el agente
pudo prever este resultado.
Se produce cuando a consecuencia de la inobservancia de las normas de
seguridad y salud en el trabajo, ocurre un accidente de trabajo con consecuencias
de muerte o lesiones grayes, para los trabajadores o terceros. Para efectos de la agra-
vante, sí eslecésaria la verificación o constatación del accidente de trabajo y que
como resultado lamentable se haya producido la muerte de algun trabajador o de
terceros, o en su caso, el trabajador o el tercero haya quedado con lesiones graves.
Por lesiones grayes, se entiende a las lesiones que están previstas en el artículo 121o
del Código Penal. Para qüe se perfeccione Ia agravante se exige la circunstancia que
el agente empleador pudo prever el resultado.
Este elemento de poder prever el resultado nos coloca en Ia categoría de los

delitos cometidos con dolo eventual. En efecto, las lesiones graves o muerte de
los trabajadores a consecuencia de haber infringido normas de seguridad en los
centros laborales por parte del sujeto obligado, serían atribuidas a los empleadores
a título de dolo eventual, pues todo empleador sabe o se representa, según la ac-
702 RAMIRO SALINA5 SICCHA
tividad laboral infringe las normas de seguridad y salud

a la que se dedica, que si
en el trabajo, estando legalmente obligado y como consecuencia directa de dicha
inobservarlcia, puede ocasionar la muerte o lesiones graves en sus trabajadores de
producirse un accidente laboral. No obstante tal conocimientó o representación,
el empleador no hace nada para evitar tal resultado. Asume una actitud temeraria.
Eso no es otra cosa, en nuestro sistema jurídico, que dolo eventual.
El artículo 23" de la Constitución Política del Estado precisa que ninguna

relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni des-
conocer o rebajar la dignidad del trabajador. De modo que los bienes jurídicos que
se protegen y cautelan con el delito de atentado contra las condiciones de seguri
daá e higiene industriales, vienen a constituir la vida, la salud y el bienestar de los
trabajadores, y de aquellos que, no teniendo vínculo laboral, prestan servicios o se
encuentran dentro del ámbito del centro de labores.
Para efectos del bien jurídico, debe entenderse Por seguridad y salud en el
trabajo, el derecho que tiene toda persona de laborar o trabajar en condiciones
que garanticen su vida, salud e integridad física. La condiciones en que se trabaje
áeb"n ser tales, que procuren evitar la presencia de accidentes de trabajo o enfer-
medades profesionales y eso puede lograrse en la medida en que los empleadores
,".porrrubi.mente cumplan la normatividad que existe sobre seguridad y salud en
el tiabajo{8er). De modo que por los bienes jurídicos que se ponen en riesgo de lesión
o peligro, se trata de un delito pluriofensivo(8e0).
No debe obviarse que de acuerdo con el principio de protección, el Estado y

los empleadores tieien la obligación de asegurar condiciones de trabajo dignas que
les garanticen un estado de vida saludable, física, mental y sqcialmente, en forma
.ootiorr" a los trabajadores, con la finalidad de que el trabajo se desarrolle en un
ambiente seguro y saludable, y que las condiciones de trabajo sean comPaübles con
el bienestar yla dignidad de los trabajadores.
2.3. Sujeto activo
tipo penal empieza con 'tl qudl dando a entender que se tra-
Si bien el
taría de un delito común, sin embargo, del mismo contenido de la fórmula
(88e) 'La protección penal de la seguridad y salud en

Cfr. ARÉVAL6 VEI¡, el trabajo', en Actualidad Penal,N' 6,
diciembre 2014 lnstituto Pacíficq Lima, p. 144''

.l
(8e0) CALDERÓN VEIARDE, c¡t, p. 22.
Derecho Fenal. Parte Especial zq_a
legislativa se concluye que se trata de un delito especial, pues se hace referen-

cia a un sujeto obligado legalmente. En consecuencia, de Ia construcción de
la fórmula legislativa del artículo 168-A, se advierte que se trata de un delito
especial, pues solo puede ser sujeto activo del delito, aquella persona obligada
legalmente a cumplir con las disposiciones de seguridad y salud pr evistas en la
Ley No 29783, y así adoptar medidas preventivas que sean necesarias para que
los trabajadores desempeñen su actividad laboral sin poner en riesgo su vida,
salud e integridad física(8e1).
Considero que según la citada Ley y por la naturaleza de los hechos, el úni-
co que tiene tal condición es un empleador. Se trata de un delito especial, pues se
exige necesariamente tal calidad en el agente. En la mayoría de casos que la rea-
lidad piesenta, el empieador será una persona individual o una empresa, esto es,
una persona jurídica, siendo de aplicación para tal efecto el artículo 27 de nuestro
Código Penal que regula la figura jurídico-penal del "actuar en nombre de otro'
que literalmente prescribe "el que actúa como órgano de representación autorizado
de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y
realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos
especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en é1, pero sí
en la representada'l
2.4. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o víctima del delito de atentado contra la seguridad e higiene

industriales lo constituyen los trabajadores entendido en colectivo. Esto es impor-
tante tenerlo en cuenta, pues al tratarse de un delito de mera actiüdad en su tipo
básico, el sujeto pasivo siempre será el conjunto de trabajadores que se encuentran
en peligro ante el incumplimiento de las disposiciones preyentivas por parte del
sujeto activo.
En el supuesto agravado, será sujeto pasivo de este delito un tercero, así como
también el conjunto de trabajadores. En tanto que los trabajadores seriamente Ie-
sionados o muertos a coÍ]secuencia del accidente, serán sujetos pasivos del delito
de lesiones gráves, homicidio eventual u homicidio culposo según sea el caso.
En consecuencia de acuerdo al tipo penal, pueden ser sujetos pasivos de este

delito en modalidad básica, tanto los trabajadores del régimen laboral de la actividad
privada, trabajadores y funcionarios del sector público, como los sujetos a regíme-
(891) GLDERóN VELARDE, cít., p. 122.

v@4 RAMTRo Snu¡uns S¡cct{A
nes especiales y trabajadores por cuenta propia. En el caso del segundo párrafo del
168-A, sujeto pasivo no solo será un trabajador sino también un tercero, es decir,
una persona sin relación laboral con el sujeto activo(8e2), pero como consecuencia
del accidentelaboral sale seriamente lesionadtr o muerto.
3. TIP¡€IEAD SUBJETIVA
Tal como aparece redactado el tipo penal que recoge el deiito en interpreta-
ción, tanto en su modalidad simple como agravada, se advierte que son de comisión
dolosa. No es posible la comisión por culpa.
Esto significa que el agente debe actuar con conocimiento yvoluntad de infrin-
gir las normas de seguridad y salud en el trabajo, y en consecuencia, no adopta las
medidas preventivas necesarias para que los trabajadores desempeñen su actividad
laboral en condiciones compatibles con su bienestar y dignidad, poniendo desde
luego en riesgo suvida, salud o integridad fisica. El dolo puede ser di¡ecto, indirecto
y eventual, como ya se ha mencionado ut supra.
4. CONsUMACIÓNYTENTATIVA
Para efectos de la consumación, ya hemos dejado establecido que el primer

párrafo del artículo 168-A recoge un supuesto delictivo de mera actividad. No se
exige la concurrencia de un resultado real y concreto. El delito se perfecciona o
consuma con la sola verificación de la no adopción de las medidas preventivas ne-
cesarias y obligatorias pam que los trabajadores desempeñen su actividad laboral
en condiciones compatibles con su bienestar y dignidad, poniendo desde luego en
riesgo su vida, salud o integridad física.
AI tratarse de un delito de mera actividad, no admite tentativa.

Tratándose del supuesto agravado, consideramos que se consuma o perfec-
ciona desde el momento en que a consecuencia de un accidente de trabajo, Por no
haber adoptado las medidas preventivas obligatorias, se causa la muerte o queda
con lesiones graves algun trabajador o un tercero(821). Aquí como se trata de un
delito de resultado, es posible que la conducta se quede en grado de tentativa. Eilo
ocurrirá, por ejemplo, cuando pese a haberse producido el accidente laboral, no
hubo rnuerte alguna debido ala oportuna intervención de los demás trabajadores
(892) Cfr. ArévaloVela, cit.,2014 Lima, p. 145.
(893) Cfr. AnÉvat-oVru, cit.,2074,Lima, p. 146.

Deretho Pena!, Farte Especial v@5
que solidariamente retiraron el cuerpo del trabajador atrapado entre los escombros
antes de que pierda la vida o quede con lesiones graves.
Antes de conclui¡ clebemos precisar que si se verifica la comisión del dellto

en interpretación, ya sea en su modalidad básica o agravada, el empleador está en
ia obligación de indemnizarporlos daños a la salud en eltrabajo. Ello en aplicación
del artículo 53" de Ia Ley N" 29783 de agosto de 2001 que prevé: EI incumplimiento
del empleador del deber de prevención genera la obligación de pagar las indemni-
zaciones a las víctimas, o a sus derechohabientes, de los accidentes de trabajo y de
las enfermedades profesionales. En el caso en que producto de la vía inspectiva se
haya comprobado fehacientemente el daño al trabajador, el Ministerio de Trabajo
y Promoción del Empleo determina el pago de la indemnizaciónrespectiva.
5. PENALIDAD
De verifica¡se el delito preüsto en el primer párrafo dei modificado artículo

168-A del Código Penal, será reprir4ido con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de cuatro años.
En tanto que si verifica el supuesto delictivo agravado, el agente será

se
merecedor de una pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni ma1,or de
ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de
lesión grave.
Capítnrlo VIItr
VIOTACTóN DE I,A
I,NtsERTAD DE EMRESTóN
SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades. 1. Concepto de la libertad de expresión. 2.

lmportancia de la libertad de expresión en nuestro sistema jurídico. Subcapítulo 2: Delito
contra la libertad de expresión. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.'1. B¡en jurídico
protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva.4. Antijuridicidad.
5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad.
Subcapítulo 1
Generatridades
1. CONCEPTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIéN
En primer término, a fin de evitar confusiones, resulta importante dejar

establecido que son cuestiones diferentes la libertad de información, la libertad de
opinión y la libertad de expresión aun cuando todas estas libertades se implican
mutuamentey, a suvez, constituyenpilares de trascendencia de un Estado socialy
democrático de derecho como el peruano. Sin la existencia real y efectiva de aque-
llas libertades, no e§ posible concebir un Estado social y democrático de derecho.
Se afuma como un dogma que la existencia real de las libertades de inforrnación,
opinión y expresión, caractetzan un Estado democrático, Pues se constituyen en
su propio fundamento ideológico.
Doctrinaria y juribprudencial¡nente ha queiiado establecido que aquellas

libertades tienen conceptos diferentes. En efecto, se afirma que la libertad de in-
formación se constituye como aquel derecho o facultad que üene toda persona de
dar información respecto de hechos o noticias, así como el derecho que tiene a ser
informadaverazmente. En otras palabras,lalibertadde información se constituye en
un derecho a comunicar noticias.y a recibir información veraz y de interés público,
utilizando, para ello, cualquier medio de comunicación masiva. De ese modo, se
concluye sin mayor discusión que se trata de una libertad de doble manifestación,
la misma que se concreta en comunicar la información y recibirla de manera libre

en la medida en que la información sea veraz.
En tanto que la libertad de opinión es el derecho que tiene toda persona de

comentar u opinar sobre determinada información que se emite o recibe.
Por su parte,la libertad de expresión se constituye en un extenso edpacio que

incluye Ias más diversas manifestaciones, inciuso, de carácter literario o pictórico,
englobando, en cada caso concepciones ideológiias y culturales. La libertad de
información solo constituye un ámbito específico de la libertad de expresión, refe-
rido al derecho de comunicaryrecibirlibremente información verazpor cualquier
medio de comunicación.
La clave característíca de la libertad de expresión la constituye la libre cir-

culación ydifusión masiva de pensamientos e ideas en forma pública. Su sustento
material son los medios de cornunicación masiva ya sean escritos, vrsuales, raüales,
etc. En tal sentido, la libertad de expresión para su materialización plena requiere
de medios de comunicación social libres de difundir o hacer circular las opiniones
ideológicas, políticas, filosóficas, debates, propuestas, noticias, que sean necesarias
para mantener informados a los ciudadanos a fin de que estos también puedan
formar libremente su opinión y expresarla libremente de ser el caso á través de los
mismos medios de comunicación social.
Qué duda cabe, los medios de comunicación masiva facilitan la formación

de la opinión pública, orientandolay canalízándola; cumplen una alta función
educativa; permiten el debate y discusión de los grandes problemas nacionales;
constituyéndose de ese modo, en ul elemento de progreso y de adelanto moral si
se hace un buen uso de elios.
En suma,la libertad de e4presión incluye en su conjunto el derecho de in-

formación y opinión.
2, IMPORTAN(IA DE LA LIBERTAD DE EXPREsIÓru TU NUE5TRO 5ISTEMA

JURíDICO
La libertad de información, opinión y expresión se constituyen en pilares

fundamentales deun Estado socialydemocrático de derecho. Sin aquellaslibertades"
no cabe un Estado de aquel estilo.
En consecuencia, siendo el Estado Peruano definido constitucionalmente

como democrático de derecho, aparece imperativamente dispuesto en el inciso 4,
artículo 2 de nuestra Carta Magna que "toda persona tiene derecho:
708 RAruI¡Ro SALINAS 5IC(HA
A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensa-

miento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de
comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos,
bajo las responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de co-
municación social, se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero cornún.
Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o

le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los
de fundar medios de comunicacióril
El contenido esencial (entendido como aquel núcleo que identifica a determi-

nado derecho como ta1) de los derechos fundamentales reconocidos en el glosado
dispositivo constitucional lo constituye el presupuesto de que toda persona tiene
derecho a la libertad de información, opinión, expresión y difusión de su pensa-
miento e ideas por cualquier medio de comunicáción social. Para ejercitar tales
libertades no se requiere autorización previa de ninguna persona u autoridad. Está
proscrita constitucional¡nente Ia censura de cualquier pensamiento o idea.
Sin embargo, ello no significa que el ejercicio de estas libertades sea ab-
soluto. Por el contrario, está sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser
respetados dentro de un Estado democrático y social de derecho. Solo así, con
los límites que se encuentran en la propia Constitución Política, estas libertades
se convierten en la piedra angular de la democracia.
Constitucionalmente también aparece establecido que cualquier delito

cometido por medio de libro,la prensa u otros medios de comunicación social
están tipificados en el Código lenal (delito contra el honor más específicamente,
difamación, contra la intimidad, etc.) ¡ en consecuencia, el juzgamiento a los
presuntos responsables se realiza en el fuero común, ordinario o civil. Sin obje-
ción, aparece claramente prescrito que el fuero militar no tiene competencia para
procesar penalmente a los presuntos autores de los. delitos cometidos haciendo
uso de los medios de comunícación.
El dispositivo constitucional deja establecido que constituye hecho punible

toda aeción destinada a suqpender o clausurar algún meüo de comunicación social
o le impida circularlibremente. En este sentido, aparecen tipificadas tales conductas
como supuestos dehecho deltipo penal del artículo 169 del Código Penal, elmismo
que corrgsponde analilar.
Derccha FenaÍ. Farte EsPecial v@9
Subcapítu[o 2
Delito corltra tra [ibertad de expresión
X. TIPO PEN¡AL
La conducta delictiva de violación de la libertad de expresión aparece tipifi-

cada en.el artículo 169 del código Penal que literalmente indica:
Eliuncionario público qug abusando d" su .urgo, suspende o clausura algún medio de
comunicación socialo impide su circulación o difusión, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo
36, incisos I Y 2. ,
2. T[PIEIDAE OBJETIVA
El hecho punible se confi.gura cuando el agente quien siempre será un

frincionario público, abusando de su cargo, suspende o clausura algún medio de
comunícación masiva, o en su caso, impide su circulación o difusión.
Bramont-Arias y García Cantizano(8ea) enseñan que el comportamiento
i:onsiste en suspender, clausurar o impedir Ia circulación o difusión de un medio
de comunicación social. Se puede cometer tanto por acción como Por omisión
irrtpropia,
De la redacción del contenido del tipo penal, se desprende que este encierra
i-¡-asta. s:uafro supuestos de hecho que, muy bien, pueden presentarse en la realidad
en form.a independiente o autónoma. Sin duda, pueden concurrir en un hecho
conc¡eto los cuatro Supuestos previstos o en forma alternada, pero aparte de estos
suiruestos.delictivos no existen otros. Si en un hecho concreto no concurre siquiera
uno de los cuatro verbos rectores utilizados por el legislador en Ia redacción del
tipo penal, la conducta será atípica penalmente por más que lesione la libertad de
expresión. En efecto, tenemos:
a. Cuand.o el agente,.a.busando del ejercicio de su cargo, suspende temporal-

mente las labores normales de un medio de comunicación social.
b. Cuando el sujeto activOabusando de su cargo, clausura un medio de comu-

nicación social.
''
(894) BRAMoNT-ARIASToRRESIGARCíAcANTlzANo' 1997, p231'

710 RAMIRO SALINASS¡CCHA
c. Cuando él agente, abusando de su cargo de funcionario público, impide Ia

circulación normal de un medio de comunicación masivo
d. Cuando el agente, abusando siempre de su cargo, irnpide la difusión de un
medio de comunicación social.
Estamos ante la conducta punible de suspender cuando el agente interrumpe,
cesa o detiene temporalmente el normal desenvolvimiento de un medio de comu-
nicación social. En ese sentido, el medio de comunicación suspendido no puede
ejercer o desarrollar su función o actividad normal que le es consustancial, como
es expresar y difundir pensamientos, ideas, opiniones de todo tipo. Se habla de
suspender cuando 1a acción exteriorizada por el agente tiene condición temporal.
Esta es una diferencia con la acción de clausurar que como veremos tiene carácter
definitivo.
Por su parte, aparece la conducta punible de clausurar cuando el agente ile-
gaknente cierra o pone fin a las actividades normales,de un medio de comunicación
social. A1 agente ie interesa que el medio de comunicación social se desintegre
definitivamente y no vuelva más a funcionar. Si Por el contrario, se evidencia que
la intención del sujeto activo era solo cerrar el medio de comunicación en forma
temporal, esto es, por tiempo determinado, estaremos frente a una acción de sus-
pensión.
La diferencia entre suspensión y clausurar radica solo en el tiempo. Mientras

que el primero es temporal o por tiempo determinado el segUndo es definitivo o
por tiempo indefinido. En cuáhto a los efectos reaies y prácticos, son los mismos:
imposibilitar que el medio de comunicación siga ejerciendo su actividad normal
que le es consustancial como es ejercer Ia libertad de expresión, la misma que
como hemos dejado establecido, engloba,la libertad de información y libertad de
opinión. La finalidad del agente es evitar que se ejercite la libertad de expresión.
Resulta irrelevante establecer las causas o fines que le animan o incentivan aper'
feccionar el delito.
Por otro lado, estaremos ante una conducta de impedir la circulación de un

medio de comunicación masiva cuando el agente estorbe, eüte, obstruya o difi-
culte que un medio de comunicación social circule normalmente. Mayormente se
refiere a aquellos medios que Pafa difundir sus pensamientos, ideas u opiniones
que contienen, resulta indispensable que circulen dentro del conglomerado social
a fin de llegar a los ciudadanos que vienen a constituir su fin ultimo. Este supuesto
delictivo solo podrá perfeccionarse sobre la prensa escrita materializada en los
periódicos, revistas, etc.
Derecha Penal. Parte Especial 7n1
La conducta delictiva de impedir la difusión de un medio de comunicación

social, se verifica cuando ei agente evita, estorba, dificulta u obstaculiza la normal
difusión, transmisión, divulgación o propalación de ideas, pensamientos u opinio-
nes en determinado grupo social. El objetivo del agente lo constituye el evitar que
determinada información se haga pública mediante la difusión o transmisión. Solo
podrá perfeccionarse el hecho punible sobre la prensa hablada como es la radio, la
televisión, internet, etc.
En todos los casos, la acción destinada lesionar o poner en peligro la libertad

a
de expresión, debe ser consecuencía del ejercicio abusivo, arbitrario e ilegal del cargo
de funcionario público. Esto significa que la suspensión, clausura e impedimento
de la circulación o difusión de un medio de comunicación social para constituir
ilícito de carácter penal debe provenir de un acto arbitrario; debe ser consecuencia
de un exceso en sus funciones por parte del agente; si por el contrario, se verifica
que alguno de aquellos actos es consecuencia del ejercicio normal de sus funciones,
el delito no aparece. En conclusión, el delito se evidencia por un ejercicio abusivo
del cargo. Si llega a verifrcarse que la conducta delictiva se perfeccionó cuando
el funcionario público no estaba en ejercicio de sus funciones sino, por ejemplo,
estaba gozando de vacaciones o licencia, el delito en comentario no se configura.
El interés jurídico que pretende tutelarse con la tipificación de las conductas

delictivas puestas en evidencia, lo constituye la libertad de expresión reconoci-
da a nivel constitucional en el inciso 4 del artículo 2, como uno de los derechos
fundamentales de los ciudadanos y alavez pilar esencial de un Estado docial y
democrático de derecho.
La libertad de expresióñ es el derecho que tiene toda persona de expresar y

difundir sus ideas, pensamientos, opiniones y noticias haciendo uso para ello de
los medios de comunicación masiva, los mismos que facilitan la formación de las
opiniones públicas. Asimismo,lo constituye el derecho que tiene toda persona de
recibir de lós medios de comunicación social (periódico, radio, televisión, revistas,
lnternet, etc.), los pensamientos y opiniones dá otras personas a fin de ir perfllando
su opinión personal sobre determinados aspectos de la vida social.
En la libertad de expresión, al tratarse de la formulación de opiniones y creen-

cias personales, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos dispone
de un campo de acción que viene solo delimitado por ia ausencia de expresiones
indudablemente injuriosas que se expongan y que resulten innecesarias para la ex-
t-
'7An
4 É& Rnnnt Ro SALI [r¡AS StccbtA
posición de las mismas, campo de acción que se amplía aún más en el supuesto de
que el ejercicio de la libertad de expresión afecte el ámbito de la libertad ideológica
garurtizada también por la Constitución.
Villa Stein(ses) sostiene qr. r" tutela la irrestricta libertad de expiesión como
garantía fundamental consagrada constitucionalmente. Sin embargo, es de apuntar
que aquella libertad no es absoluta sino, por el contrario, como todo derecho fun-
damental, tiene límites que la misma legislación impone en forma expresa como
es el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar de las personas. Ello está
previsto en forma expresa en el inciso 7, artículo 2 de nuestra Constitución Política.
En efecto, aquel numeral indica: "Toda persona tiene derecho:
Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y¡¿¡¡iliar así como

alavoz y a la imagen propias.
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviantes en cualquier
medio de comunicación social tiene derecho a que este se rectifique en forma
gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley'i
De tal modo que cuando existe un conflicto entre la libertad de expresión y

el honor o intimidad personal o familiar, el operador jurídico no tiene otra alter-
nativa que preferir estos ultimos derechos reiegando a la libertad de expresión a
un segundo plano, puesto que toda pelsona tiene derecho de expresar sus ideas y
pensamientos de modo prudente y sin ofender dolosamente el honor y menos la
intimidad personal o familiar de los demás. No debe obviarse qre en un Estado
democrático de derecho no existen derechos absolutos.
En tal sentido, lo ha reconocido la jurisprudencia nacional. Así tenemos la
Resolución del 16 de setiembre de 1997,emitida por la Corte Superior deHaaraz,
cuando después de invocar los dos numerales antes citados afuma: "que, de acuerdo'
a la glosa sefialada estamos frente a dos derechos, uno el de informar y el de criticat,
y el otro, el delapersona que se siente agraviada cofl esa informacióny crítica, y que
daña, lesiona, ofende su honor; que, debe puu, existir prudencia y sana crítica en
cuanto alprimer derecho que,la Constituciónha senalcdo como las responsabílida-
des de ley y que se tipifican en el Código Penal y se juzga en el Fuero común; pues el
atentado contra el prestigio y lnrEutación de un ciudadano, através dela imprenta
y otros medios de publicidad, constítuye delito cuyo nomen iuris, es difumacióT, Prr'
visto por el artículo 132 del código sustantivo; que, elhonor es el íntimo y raigal valor
moral delhombre, u unbien de carácter no patritnonial que conlleva un sentimiento
(895) vtLLA srEtN, I 998a p. 1 75.

Dereeho Pensl, Parte EsPecial v73
o conciencia de la propia dignidad como Persona; este invalorable aspecto del ser
humano es digno dela más amplia tutela iurídicq; el'honor dela persona es unbien
que socialmente se traduce en el resPeto y consideración que se merece de los demóL
in la estima, aprecio, buenafama y reputación adquiridos por Ia virtud y el trabajo;
que, la comisi|n del delito de Difamación cametido por medio de prensa .esirita, así
iomo la responsabilidad del periodista querellado Leoncio Mauricio Maguiña Morales,
ha quedad.o debidamente acreditado en autos, como se advierte de lá lecturu de la
Rev ista' Pren sa Ancashin a' de foj as cinco"(8e6) .
2.2. Sujeto activo
trata de un delito especial por la pondición del autor o agente. En efecto,

Se
del tipo penal se evidencia que solo puede constituirse en autor de cualquiera de
los supuestos de hechos previstos, aquella persona que tiene la condición de fun-
cionario público en el ejercicio de sus funciones. Es decir, aparte de ser funcionario
público debe estar en ejercicio normal de sus funciones. La conducta apafece a
consecuencia de un ejercicio ilegítimo de aquellas funciones'
A efectos de determinar si estamos ante un funcionario público, al operador

jurídico lebastará recurrir al artículo 425 delCódigo Penal, el cual establece a quién
se le considera funcionario público a efectos de la sanción penal'
2.3. Sujeto Pasivo
Sujeto pasivo de la acción delictiva Io constituye en forma extensa la colectivi-

dad. social. En forma concreta, será toda persona que ejerce su libertad de expresión
por medio de los medios de comunicación social, pudiendo ser con más frecuencia
el periodista, el comunicador social, una emPresa periodística, etc'
Laforma en que aparéce redactado el tipo penal nos orienta o convence de

que se trata de un delito de comisión dolosa. No cabe la comisión por imprudencia'
El agente actua con conocimiento yvoluntad de suspender, clausurár un medio

de comunicación social o, en su caso, evitar la circulación o difusión de aquel. Si liega
.a
veri-ficarse que tales acciones fueron producto de una negligencia del funcionario
púbiico en el ejercicio de sus funciones, la conducta será atípica por falta del elemento
subjetivo que exige el tiPo Penal'
(896) Expedienie trtro35'97,enSeriedeJurisprudencia,1999, No 1, pp.548-552.

t.
4. ANTIJURIE¡C¡DAD
Unavez que se verifican los elementos típicos objetivos ysubjetivos del delito
etiquetado como violación de Ia libertad de expresión, corresponderá aloperador
jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación
de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Por ejemplo, el imputado, muy
bien, puede iniocar la causa de justificación de cumplimiento de un deber.
Si por concluir que en la conducta analizada no aparece

el contrario, se llega a
alguna causa de justifi,cación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.
5. CULPABILIDAD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determilar

si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es
decir, se analizará si el funcionario público de la conducta efectuada es imputable,
es deci¡, no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego, analizará si el
agente al momento de actuar conocía Ia antijuridicidad de su conducta. Es posible
laverificación de un error de prohibición previsto en la segunda parte del artículo
14 del Código Penal. Se verificará, finalmente, si el autor en lugar de perfeccionar
el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de atentar contra la libertad
de expresión, ya sea suspendiendo o clausurando algun medio de comunicación o
impidiendo su circulación o difusión masiva.
6. TENTATIVAYCONSUMACIóN
El delito se perfecciona en el i¡stante en que el agente suspende, blausura un

medio de comunicación masivo, o en su caso, impide su circulación o difusión. En
tanto, que antes de aquel crucial momento, estaremos ante la tentativa. Por ejem-
plo, habrá tentativa cuando el agente ha emitido la orden de clausurar un medio
de comunicación social, pero a consecuencia de la oposición y protestas de los
ciudadanos no llega a materializarse la clausura reai.
7, PENALIDAD
El sujeto activo delpresente injusto penal será merecedor de unapena priva-

tiva de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme
al artículo 36, incisos 1 y 2.
Los temas que se estud¡an y analizan, en estostiempos de cultura horizontal,
son de vital importancia y deben ser conocidos a plenitud portodo hombre y
mujer de Derecho, pues se ha llegado alconsenso generalde considerar que
los delitos contra el derecho a la vida dependiente e independiente, el
derecho a la integridad física y mental, el derecho a la salud, el derecho al
honor, el derecho a la intimidad, el derecho a la familia, el derecho a la
libertad en todas sus manifestaciones y el derecho al patrimonio de los
peruanos, son delitos de primer orden y de presencia frecuente en los
estrados judiciales. Se constituyen en delitos que en forma concreta y directa
afectan la dignidad personal del perjudicado. De modo que deben ser
conocidos en amplitud para evitar que los hechos punibles descritos queden
sin sanción y, en otros casos, por ejemplo, otros hechos en los cuales porfalta
de algún elemento objetivo o subjetivo no llegan a ser delito por la lógica de
nuestro sistema jurídico penal, basado primordialmente en el principio de
legalidad, se constituyan en objeto de sanción penal. Estamos convencidos
de que aun cuando parece obvio, solo la interpretación y comprensión
racional de los elementos objetivos y subjetivos de cada delito libera a su
aplicación práctica del acaso y la arbitrariedad que tanto daño hace a la admi-
nistración de justicia penal.

D Penal Salinas P-Especial-I Edic-2015

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Ramiro Salinas Siccha

Juez Superior Titular de Lima

DERECHOS RESEFa\r'ADOS: DECRETO LEGISLAIIVO tl' 822

Prohibida la rcprorlucción d¿ cstc Iibro por cualquicr mcüo,

@ ?0L5, Dcrecho Penel Paia Especial (Yolumen I)

Hecho el De¡r6sito Legal en Ia

Subcapítulo 2: Homicidio simple

2.2. Sujeto activo 10.

3.1. La categoría del error en homicidio t4

Subcapítulo 3: El delito de parricidio 23

2.2. Parricidio agravado...... ..........:. 35

2.2.2. Por lucro 36

2.2.8. Por fuego ..............'...'.... 39

2.2.9. Por explosión 40

1. Cuestión previa..................... .-.................... 50

Derecho Penal, Porte Especidl tx

3.4. Por placer 61

3.5. Para facilitar otro delito ....................... 62

3.6. Para ocultar otro delito 66

3.7. Con gran crueldad 69

3.8. Con alevosía ...................:......... 72

3.9. Por fuego 79

3.10. Por explosión .................:......... 80

3.i1. Otros medios capaces de poner en peligro la vida o la salud de

3.12. Otro medio también puede ser elveneno 82

3.13. Bien jurídico tutelado 83

3.14. Sujeto activo 83

3.15. Sujeto pasivo.......................:.......... 84

Subcapítulo 5: Asesinato por [a condición pública de la víctima 9l

3. Hermenéuticajurídicasi la víctima cumple función pública ..............'. 92

3.1. Feminicidio agravado...... .....:..........,.'.".'..".'. 100

, 3.2. Bien jurídico protegido.,.... 103

3.3. Sujeto activo ....................... 103

3.4. Sujeto pasivo 104

4. Tipicidad subjeüva....... 104

RAMIRo SALINAS SICGHA

1. Cuesüón previa............ ....................... '. IO7

3.7. Sicariato agravado...... 125

Subcapítulo 8: Homicidio por emociónviolenta 131

1. Tipo penal.. 131

2. Tipicidad objetiva......... i31

2-2. Bien jurídico protegido ..............;.......;.............,........ 138

2.3. Sujeto activo ......-. ...-....... 138

2.4. Sujeto pasivo 139

3. Tipicidad subjetiva....... 139

7. Jentativa.... ¿...................... i41

Tipicidad objetiva......... r4i

Subcapítulo 10: Homicidio culposo r49

2. Tipicidad objetiva......... ' 172

2.1. Bien jurídico tutelado 174

3.. Tipicidad objetiva......... .r......'.r!'.r.i...!!. 778

3.1. Ci¡cunstancia agravante 181

3.2. Bien juríüco protegido..... 182

3.3. Sujeto activo 182

4, Tipicidad subjetiva....... ..........'..:......... 182

6. Tentativa...... ......':........... 183

Subcapítulo 1: Consideraciones generales ................'....:..'.'.........'......:..-..---......-...-. 185

2. Posiciones doctrinarias 187

3. El sistema de las indicaciones........L...:.........'........... 189

Subcapítulo 2: El autoaborto ............... i91

Subcapítulo 3: Aborto consentido L97

1. Tipo penal... 197

2. Tipicidad objetiva.....-... 197