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DINO CARLOS CARO CORIA

Imputación objetiva,
delitos sexuales
y reforma penal

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO


IMPUTACIÓN OBJETIVA, DELITOS SEXUALES
Y REFORMA PENAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie ESTUDIOS JURÍDICOS, Núm. 36
Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero
Cuidado de la edición y formación
en computadora: Karla Beatriz Templos Nuñez
DINO CARLOS CARO CORIA

IMPUTACIÓN OBJETIVA,
DELITOS SEXUALES
Y REFORMA PENAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO


México, 2002
Primera edición: 2002

DR © 2002. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n


Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510, México, D. F.

Impreso y hecho en México

ISBN 970-32-0240-3
CONTENIDO

Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX
Enrique DÍAZ-ARANDA

Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII

“SOCIEDADES DE RIESGO” Y BIENES


JURÍDICOS COLECTIVOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

ACERCA DE LA “DISCRIMINACIÓN DE GÉNERO”


A TRAVÉS DE LAS REFORMAS DEL DERECHO
PENAL SEXUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
I. Interpretación del derecho penal sexual . . . . . . . . . . . . . 33
II. El objeto de protección. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
III. Protección de la libertad sexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
IV. Protección de la indemnidad sexual. . . . . . . . . . . . . . . 73
V. Las consecuencias jurídicas del delito sexual. . . . . . . . 82

¿“SUPERACIÓN DEL PASADO A TRAVÉS DEL DERECHO


PENAL”? —NOTAS SOBRE LA REFORMA DEL CÓDIGO
PENAL PERUANO A DIEZ AÑOS DE SU VIGENCIA— . . . . . . 101

VII
Imputación objetiva, delitos sexuales y refor-
ma penal, editado por el Instituto de Investi-
gaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó
de imprimir el 14 de noviembre de 2002 en
los talleres de Litoroda, S. A. de C. V. En
esta edición se empleó papel cultural 57 x 87
de 37 kgs. para las páginas interiores y cartu-
lina couché de 162 kgs. para los forros; cons-
ta de 1000 ejemplares.
PRÓLOGO

Durante el “Primer Simposio Internacional de Política Legislati-


va: las Orientaciones Político-Criminales de la Futura Legisla-
ción Penal en el Ámbito Iberoamericano” celebrado en junio de
2001, en el estado mexicano de Sinaloa, tuve el gusto de cono-
cer a prominentes penalistas americanos y europeos. Sin duda
alguna uno de los que mayor impresión me causó fue Dino Car-
los Caro Coria a quien de inmediato invité a publicar algunos de
sus trabajos a través del Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM, él aceptó y hoy constituyen el presente libro.
El avance de los conocimientos científicos y su aplicación a
tecnologías para una mayor producción han dado lugar a una se-
rie de conductas localizadas en la frontera de lo lícito y lo ilíci-
to, pues por una parte se trata de actividades industriales social-
mente consideradas como normales e, incluso, benéficas para el
desarrollo económico (producción de tranquilizantes; sprays
para el cuidado de objetos de piel; aceite para consumo humano,
etcétera) pero en cuyo proceso se ha violado alguna norma y se
considera que han lesionado bienes fundamentales para la socie-
dad, aunque ello no sea demostrable científicamente. Lo anterior
esta generando una gran discusión, pues hasta ahora la responsa-
bilidad penal se ha sustentado en la demostrabilidad científica
de la lesión del bien jurídico por la conducta realizada por el
sujeto activo; así se abre la incognita ¿se pueden sancionar con-
ductas riesgosas para bienes colectivos? En torno a lo anterior
se desarrolla la primera parte del libro.
El lector encontrará en la segunda parte un interesante desa-
rrollo sobre el bien jurídico en los denominados delitos sexua-

IX
X PRÓLOGO

les, los diferentes supuestos de hecho que abarcan, los proble-


mas ocasionados por la reforma continua a los mismos y la po-
sibilidad de solucionarlos a través de criterios dogmáticos cuya
interpretación no sea solo lógico-formal sino también histórica,
axiológica y sociológica orientados hacia la consecución del de-
recho penal propio de un Estado social y democrático de dere-
cho guiado por los fines de la pena.
Un buen ejemplo sobre los excesos a los que se puede llegar
con el uso indiscriminado del derecho penal al servicio de los
“hombres en el poder” se describe en el tercer y último capítulo
del libro, el cual nos hace reflexionar sobre la urgente necesidad
de alentar el desarrollo de la dogmática jurídico-penal en nues-
tros países y, sobre todo, en formar a jóvenes con la firme idea
de que el derecho penal debe encaminarse exclusivamente a la
protección de bienes jurídicos fundamentales para la sociedad y,
por ello, siempre debe analizarse de forma crítica y evitar su
empleo para perseguir y sancionar a los enemigos del poder; en
otras palabras, se debe luchar por un derecho penal de acto en el
que se sancione a la persona por lo que ha hecho y no por su
personalidad.
Por todo lo anterior, considero que a través de la presente
obra no solo podemos enriquecer nuestros criterios dogmáticos
y comparar lo que sucede en México y Perú sino que también
estrechamos los lazos científicos entre los dos países que desa-
rrollaron las culturas más importantes en nuestro continente has-
ta antes de la llegada de los europeos.

Friburgo, Alemania, mayo de 2002


Enrique DÍAZ-ARANDA
ABREVIATURAS

AT Allgemeiner Teil
BGHSt Sentencia del Bundesgerichtshof —Tribunal
Supremo Federal alemán—
BT Besonderer Teil
CE Constitución española de 1978
CP Código Penal
CS Corte Suprema
DP Derecho Penal
Exp. Expediente
JP Juzgado Especializado en lo Penal
LGSt Sentencia del Landgericht —Tribunal
de cada Land alemán—
PE Parte Especial
PG Parte General
S Sentencia
SAP Sentencia de la Audiencia Provincial
SCS Sentencia de la Corte Suprema de Justicia
del Perú

XI
XII ABREVIATURAS

SCSL Sentencia de la Corte Suprema de Lima


SSP Sala Superior Penal
StGB Strafgesetzbuch —Código Penal alemán—
STS Sentencia del Tribunal Supremo español
trCP Texto refundido del Código Penal español
derogado
INTRODUCCIÓN

1. El presente trabajo abarca tres aspectos del debate penal con-


temporáneo, la justificación político-criminal y técnicas de pro-
tección de los bienes jurídicos colectivos, la discriminación de
género a través del sistema penal, y las perspectivas de reforma
de la legislación penal. Aunque se trata de diversos problemas,
relativos al “moderno derecho penal”, al “derecho penal clásico”
y al derecho penal de lege ferenda, respectivamente, tienen en
común el afán de contribuir a la construcción de un ius puniendi
no neutral, sino orientado a consecuencias político-criminales
satisfactorias desde la perspectiva de un Estado social y demo-
crático de derecho.
2. En efecto, «‘Sociedades de riesgo’ y ‘bienes jurídicos co-
lectivos’» pone de relieve las limitaciones de los instrumentos
del llamado “derecho penal clásico”, fiel tributario de los princi-
pios liberales de causalidad, legalidad o lesividad, para enfrentar
los riesgos de las sociedades modernas. En esa perspectiva, se
plantea la necesidad de proteger autónomamente los bienes co-
lectivos como el ambiente natural, los intereses de los consumi-
dores o la salud pública, al margen del disvalor del resultado
para los bienes individuales complementados, mediante la técni-
ca de los delitos de peligro a partir de objetos con función re-
presentativa o “bienes jurídicos intermedios con función espiri-
tualizada” como los denominara en su día Schünemann.
3. De otro lado, el aporte titulado “Acerca de la ‘discrimina-
ción de género’ a través de las reformas del derecho penal se-
xual” plantea, teniendo en cuenta el derecho peruano y compa-
rado, con específicas referencias al ordenamiento mexicano, el

XIII
XIV INTRODUCCIÓN

problema de desigualdad de trato en los procesos de criminali-


zación primaria y secundaria. Ante ello se propone interpreta-
ciones de lege lata orientadas a superar este problema en el te-
rreno de la tipicidad, de las consecuencias jurídicas del delito,
con especial énfasis en el proceso de individualización judicial
de la pena, abordándose además aspectos procesales como la
conveniencia de adoptar reglas de persecución oficial al margen
de la voluntad de la víctima.
4. La tercera y última contribución, “‘Superación del pasado
a través del derecho penal’? —notas sobre la reforma del Códi-
go Penal peruano a diez años de su vigencia—”, aborda el pro-
blema de la remoción de la legislación penal autocrática gestada
en Perú en el periodo 1990-2000, teniendo presente la necesidad
de vincularla a los fundamentos constitucionales del ius punien-
di, inclusive en el terreno penal juvenil y militar. Ello en el mar-
co de la intensa discusión en Iberoamérica sobre el rol de la po-
lítica criminal dentro del quehacer dogmático, que enfrenta a las
llamadas escuelas del funcionalismo sistémico que representa el
profesor Jakobs (Bonn) y del funcionalismo moderado que fun-
dara el profesor Roxin (München) con su famoso trabajo Krimi-
nalpolitik und Strafrechtssystem (1970).
5. Además de mi satisfacción por la posibilidad de acercarme
a la comunidad jurídica mexicana a través de estas reflexiones,
quiero agradecer especialmente a mi estimado colega, el profe-
sor doctor Enrique Díaz-Aranda, a quien debo, además del prólo-
go que la acompaña, la iniciativa y concreción de esta publica-
ción. No menos intensa es mi gratitud al Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM por asumir el riesgo de la misma.

Lima, 6 de mayo de 2002


“SOCIEDADES DE RIESGO” Y BIENES
JURÍDICOS COLECTIVOS*

1. Caso de la talidomida o Contergan. Entre fines de los años


cincuenta y los primeros de los sesenta, como posible conse-
cuencia del consumo del tranquilizante denominado Contergan
en Alemania, cuyo compuesto principal era la talidomida y se
recomendaba para mujeres gestantes, se produjeron más de
10.000 casos de abortos y graves daños en los sistemas óseos
de los recién nacidos, que morían al poco tiempo o sobrevivían
con serias malformaciones, focomelias o extremidades en forma
de foca, y lesiones irreversibles.1
Caso Erdal o Lederspray. Durante más de veinte años se co-
mercializó en el mercado alemán, sin queja alguna, unos sprays

* Esta contribución corresponde esencialmente a una parte del ensayo


presentado en el II Congreso Internacional de Derecho Penal de septiembre de
1997, organizado por la PUCP y la Universidad de Castilla-La Mancha (Espa-
ña), en Lima. La versión final fue concluida en el Max Planck Institut für Aus-
ländisches und Internationales Strafrecht de Freiburg im Breisgau-Alemania,
en noviembre de 1997, y sirvió de base para las ponencias presentadas en las
Universidades de Ibagué y Neiva (Colombia) en diciembre del mismo año.
1 LGSt de Aechen, del 18 de diciembre de 1970, Juristenzeitung, 1971,
pp. 507 y ss. Kaufmann, “Tipicidad y causación en el procedimiento Conter-
gan”, Nuevo Pensamiento Penal, núm. 1, 1973, pp. 7 y ss. Maiwald, Kausali-
tät und Strafrecht, Göttingen, 1980, passim. Gómez Benítez, Causalidad, im-
putación y cualificación por el resultado, Madrid, Ministerio de Justicia, 1988,
pp. 123 y ss.

1
2 DINO CARLOS CARO CORIA

(Ledersprays) para la conservación del cuero de zapatos y ropa.


No obstante, al finalizar el otoño de 1980 la empresa productora
recibió reclamaciones relativas a la producción de daños en la
salud de personas que usaron el producto correctamente, tales
como dificultades respiratorias, náuseas, escalofríos o fiebre, de-
tectándose en la generalidad de casos un edema pulmonar. Hasta
1986 se suscitaron muchos resultados similares.2
Caso Holzschutzmittel. Desde los años cincuenta la empresa
D. Chemie GmbH fabricaba productos protectores de madera
(Holzschutzmittel); y, aunque pudo evadir dos denuncias por su-
puestas lesiones interpuestas en 1956 y 1963, es hasta la década de
los setenta en que se generalizó en Alemania el consumo de es-
tos productos, razón por la cual la empresa D comercializó el
protector “Xyladecor 200” que, entre sus componentes, contenía
las sustancias PCP y Lindano, y establecía hasta 1979 la indica-
ción “apropiado para usos interiores”, pese a que ningún estu-
dio científico avalaba su inocuidad en tales circunstancias. No
obstante, innumerables investigaciones concluyeron que el uso
normal del producto, en interiores, debido a los componentes
PCP y Lindano serían los causantes de al menos una muerte
ocurrida en agosto de 1977, y de las lesiones padecidas por in-

2 “BGHSt 37, 106”, Juristenzeitung, 1992, pp. 253 y ss. LGSt de


Mainz, pp. 163 y ss. Beulke y Bachmann, “Die ‘Lederspray-Entscheidung’-
BGHSt 37, 106p”, Juristische Schulung, 1992, pp. 737 y ss. Schmidt-Salzer,
“Strafrechtliche Produktverantwortung. Das Lederspray-Urteil des BGHp”,
Neue Juristische Wochenschrift, 1990, pp. 2966 y ss. Kuhlen, “Strafhaftung
bei unterlassenem Rückruf gesundheitssgefahrdender Produkte”, Neue Zeits-
chrift für Strafrecht, 1990, pp. 566 y ss. Meier, “Verbraucherschutz durch
Strafrecht? Überlegungen zur strafrechtlichen Produkhaftung nach der ‘Leders-
pray’-Entscheidung des BGH”, Neue Juristische Wochenschrift, 1992, pp.
3193 y ss. Hassemer, “Strafrechtliche Produkthaftung”, Juristische Schulung,
1991, pp. 253 y ss. Schumann, “Responsabilidad individual en la gestión de
empresas. Observaciones sobre la ‘Sentencia Erdal’ del Tribunal Supremo Fe-
deral alemán (BGH)”, Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y
responsabilidad por el producto, Barcelona, J.M. Bosch, 1996, pp. 199 y ss.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 3

numerables consumidores, tales como daños en la piel y muco-


sidades.3
Caso del aceite de colza. En mayo de 1981 se descubrió una
epidemia inicialmente localizada en Torrejón de Ardoz y Ma-
drid, de la que luego se conoció su extensión a otras zonas de
España. Las lesiones correspondieron a una neumonía intersti-
cial. Tras barajarse varias hipótesis sobre el origen de estos he-
chos, cobró fuerza su atribución al consumo de aceite de colza
desnaturalizado con anilina al 2%, el cual era importado princi-
palmente de Francia para actividades industriales de modo que,
para asegurarse el no desvío para el consumo de boca, las auto-
ridades administrativas ordenaban desnaturalizar los caracteres
organolépticos del aceite mediante, entre otros productos, anili-
na al 2%. Pese a ello, a través de una compleja red de interven-
ciones individuales y de empresas, como RAPSA y RAELCA,
dicho aceite desnaturalizado fue “refinado” y distribuido, mayo-
ritariamente por vendedores ambulantes, en muchas regiones de
España, lo que habría dado lugar a no menos de 330 muertes y
15,000 afectados.4

3 BGHSt del 2 de agosto de 1995, Neue Juristische Wochenschrift,


1995, pp. 2930 y ss., igualmente en Neue Zeitschrift für Strafrecht, 1995, pp.
590 y ss.; Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer und Strafrecht, 1995, pp. 303 y ss.
LGSt de Frankfurt am Main, del 25 de mayo de 1993. Puppe, “Zur Körperver-
letzung durch Vertrieb von Holzschutzmitteln”, Juristenzeitung, 1996, pp. 315
y ss. Iñigo Corroza, “El caso del ‘producto protector de la madera’ (Holzs-
chutzmittel). Síntesis y breve comentario de la BGHSt”, Actualidad Penal, vol
1, 1997, pp. 439 y ss.
4 SAP del 24 de mayo de 1989, Actualidad Penal, núm. 495, 1989.
STS, del 23 de abril de 1992, A 6783. Paredes Castañón y Rodríguez Montañés,
El caso de la colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defec-
tuosos, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995. Rodríguez Montañés, “Problemas de
responsabilidad penal por comercialización de productos adulterados: algunas
observaciones acerca del ‘caso de la colza’ (primera parte)”, Responsabilidad
penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, cit., nota
2, pp. 263 y ss. En la misma publicación, Paredes Castañón, “Problema de la
responsabilidad penal en supuestos de comercialización de productos adultera-
dos: algunas observaciones acerca del ‘caso de la colza’ (segunda parte)”, pp. 289
y ss.; “Límites de la responsabilidad penal individual en supuestos de comer-
cialización de productos defectuosos: algunas observaciones acerca del ‘caso
4 DINO CARLOS CARO CORIA

2. Hechos paradigmáticos como las anteriormente descritos5 y


múltiples estudios científicos, 6 son suficientemente repre-
sen-tativos de lo que actualmente ha venido a denominarse “so-
cie-dades de riesgo”,7 es decir, aquellas donde la realidad inevitable-
mente se percibe y estructura a nivel cognitivo como una constante
tensión o controversia entre seguridad y riesgo,8 como se evidencia
por ejemplo en sectores como el uso de la energía nuclear, la utiliza-
ción del ambiente natural, la seguridad del tráfico, la salud pública
o la seguridad en el trabajo. En tales ámbitos, los componentes de
la tecnósfera, en su dinámica e interacción, conforman innumera-

de la colza’”, Poder Judicial, núm. 33, marzo de 1994, pp. 421 y ss. Maqueda
Abreu, “La relación ‘dolo de peligro’-‘dolo (eventual) de lesión’. A propósito
de la STS del 23 de abril de 1992 sobre el aceite de colza”, Anuario de Dere-
cho Penal y Ciencias Penales, 1995, pp. 419 y ss. Muñoz Conde y Hassemer,
La responsabilidad por el producto en derecho penal, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1995, pp. 49 y ss. Puppe, “Vertrieb von vergiftetem Speiseöl in Spa-
nien”, Neue Zeitschrift für Strafrecht, 1994, pp. 37 y ss.
5 A los que puede sumarse la “experiencia general” derivada de otros
innumerables eventos lesivos, como los desastres de Seveso, Chernobyl, los
Alfaques y San Juan, Véase Muñoz Conde et al., La reforma penal de 1989,
Madrid, Tecnos, 1989, pp. 62 y 63.
6 Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne,
Frankfurt, 1986, passim.
7 Sostiene Beck, op. cit., nota 6, passim, que las sociedades capitalistas
desarrolladas se configuran cada vez más como verdaderas “sociedades de
riesgo”, pues las implicaciones negativas del desarrollos tecnológico y del sis-
tema de producción y consumo cobran entidad propia y amenazan de forma
masiva a los ciudadanos. Sobre la repercusión penal de esta verificación, véase
Prittwitz, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und
Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, Frankfurt, Vittorio Klostermann,
1993, passim. Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit uns strafrechtliche Da-
seinvorsorge. Studien zur Vorverlegung des Strafrechtsschutzes in den Gefähr-
dungsbereich, Heidelberg, R.V. Decker’s, 1991, passim, del mismo autor “Lí-
mites al control penal de los riesgos sociales (una perspectiva crítica ante el
derecho penal en peligro)”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
1993, pp. 318 y 319. Schünemann, “Las reglas de la técnica en derecho pe-
nal”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1994, pp. 307 y ss.
8 Lau, “Risikodiskurse. Gesellschaftliche Auseinandersetzungen um die De-
finition von Risiken”, Sociale Welt, 1989, p. 418. Herzog, “Límites al control pe-
nal de los riesgos sociales (una perspectiva crítica ante el derecho penal en peli-
gro)”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, cit., nota 7, p. 318.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 5

bles fuentes de riesgo y determinan que bienes individuales como


la vida o la salud de las personas y su patrimonio se encuentren
permanentemente sometidos al peligro de ser lesionados. Pues
bien, esta constatación ha logrado dos sensibles repercusiones
en la ciencia del DP. En primer término, la creciente concienti-
zación que dentro del DP “clásico”9 no pueden encontrarse las
barreras apropiadas para enfrentar los nuevos modos de amena-
za originadas por la civilización técnica.10

Ciertamente, el modelo penal liberal, en orden a privilegiar la es-


fera de la libertad, fue articulado, principalmente, como instru-
mento de protección de los llamados bienes jurídicos individua-
les,11 para lo cual cimentó una dogmática funcional a dicha
tutela y obediente de los principios de legalidad, lesividad y cau-
salidad. De este modo, el DP clásico de protección de bienes ju-
rídicos, se concentra en una relación individualizable entre autor
y víctima, pues sus criterios de atribución, que actualmente pro-
porcionan seguridad jurídica, se han desarrollado sobre tal funda-
mento y para esa función.12 En tal orden la inidoneidad de los
tradicionales instrumentos y categorías jurídicas, obedece a que
se sustentan en la ignorancia de datos fundamentales sobre esos
“nuevos riesgos” que se desea controlar,13 tales como: la imposi-
bilidad de prever y dominar, espacio-temporalmente, las conse-
cuencias de la técnica;14 la llamada “explosión de ignorancia”

9 Hassemer, “Crisis y características del moderno derecho penal”, Anua-


rio de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1993, pp. 636 y 637.
10 Heine, “Accesoriedad administrativa en el derecho penal del medio
ambiente”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1993, p. 290.
11 Bustos Ramírez, “Los bienes jurídicos colectivos”, Control social y
sistema penal, Barcelona, PPU 1987, pp. 183 y ss.
12 Heine, op. cit., nota 10, p. 291.
13 Paredes Castañón, “Responsabilidad penal y ‘nuevos riesgos’: el caso
de los delitos contra el medio ambiente”, Actualidad Penal, vol 1, 1997, p.
218. Denninger, “Racionalidad tecnológica, responsabilidad ética y derecho
postmoderno”, Doxa, núm. 14, 1993, pp. 368-372.
14 Paredes Castañón y Rodríguez Montañéz, op. cit., nota 4, pp. 49 y ss.
Kleine-Cosack, Kausalitätsprobleme im Umweltstrafrecht, Berlín, 1988, pp. 54
y ss. Samson, “Kausalitäts-und Zurechnungsprobleme im Umweltstrafrecht”,
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaf, 1989, pp. 617 y ss.
6 DINO CARLOS CARO CORIA

originada por el progreso científico que acredita como mayor lo


ignorado que lo conocido sobre los procesos naturales; y, la ope-
ratividad de tal progreso en el marco de una estructura social que
lo canaliza primordialmente mediante organizaciones altamente
especializadas, complejas y jerarquizadas, como la empresa capi-
talista o el Estado intervencionista.

En segundo lugar, y como secuela de las limitaciones del DP


“clásico”, la sentida presencia de riesgos que hallan su fuente en
el mundo moderno15 sumada a las exigencias del Estado social
y democrático,16 ha provocado la instrumentación de nuevas téc-
nicas de imputación jurídico-penal que permitan atribuirle res-
ponsabilidad a quienes ejecutan comportamientos no permitidos,
ex-ante riesgosos y que se realizan en resultados de lesión o de
peligro para los intereses penalmente tutelados. En tal línea
de esfuerzos se inscribe la protección generalizada de los bienes
jurídicos colectivos,17 la reevaluación de los delitos imprudentes
y omisivos, la técnica de los delitos de peligro y de la ley penal
en blanco, la responsabilidad de las personas jurídicas y su ór-
ganos de dirección, el distanciamiento del “dogma causal” y el
reconocimiento del valor del método de la imputación objetiva
del resultado, entre otras construcciones dogmáticas.18 Somos

15 Schöne, “La protección del hombre en el mundo moderno (algunas


consideraciones sobre el papel del derecho penal)”, Cuadernos de la Facultad
de Derecho. Universitat de les Illes Balears, núm. 12, 1985, pp. 51 y ss.
16 Bustos Ramírez, op. cit., nota 11, p. 184.
17 Se entiende pues que la efectiva protección de bienes como la vida o
la integridad de las personas no puede conseguirse hoy sin una adecuada pro-
tección de los intereses colectivos, Véase Hernández Plasencia, “Delitos de pe-
ligro con verificación de resultado lesivo: ¿concurso de leyes?”, Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, 1994, p. 113. Fiandaca, “Il ‘bene giuridi-
co’ come problema teorico e come criterio di politica criminales”, Diritto Pe-
nale in trasformazione, Milán, Giuffré, 1985, p. 168. Marconi, “La tutela degli
interessi collettivi in ambito penale”, Rivista Italiana di Diritto e Procedura
Penale, 1979, p. 1053.
18 Hilgendorf, “Gibt es ein ‘Strafrecht der Risikogesellschaft’”, Neue
Zeitschrift für Strafrecht, 1992, pp. 10 y ss. Kuhlen, “Zum Strafrecht der Risi-
kogesellschaft”, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 1994, pp. 347 y ss. Pritt-
witz, op. cit., nota 7, passim. Hassemer, op. cit., nota 9, pp. 638 y ss.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 7

pues testigos de una verdadera “crisis” del DP liberal, a la par


que se asiente la necesidad de articular un modelo dogmático
capaz de responder con eficacia a los requerimientos político-
criminales de estos tiempos.
3. En este contexto de riesgo social y tránsito hacia una dog-
mática moderna, pero especialmente situados en el terreno del
DP económico, la doctrina y la jurisprudencia europea actual-
mente remarcan la trascendencia de los bienes jurídicos colecti-
vos, en tanto instrumentos jurídicos capaces de enfrentar eficaz-
mente los peligros de la modernidad de fines de siglo. Por ello,
se evaluará la legitimidad político-criminal y el rendimiento
dogmático de estos bienes colectivos (II), para finalmente reve-
lar la intrascendencia penal de la noción de interés difuso (III).

II

4. Aunque es generalizado en la doctrina penal el uso de la


categoría “bienes jurídicos colectivos”, y dejando de lado por el
momento la discusión acerca de sus relaciones con los intereses
difusos,19 debe advertirse que no reina acuerdo sobre su admisi-
bilidad como categoría autónoma de la ciencia penal. Cierta-
mente, uno de los temas más debatidos en la actual teoría del
bien jurídico20 reposa precisamente en torno al contenido, nece-

19 Véase infra 12 y ss.


20 Para un estado de la cuestión en torno a la doctrina del bien jurídico
véase Caro Coria, “Sobre la moderna teoría del bien jurídico-penal en España
y el rechazo del funcionalismo sistémico de Jakobs”, Thémis, núm. 35, 1997,
pp. 137 y ss., en este trabajo he sostenido la construcción de un concepto ma-
terial de bien jurídico-penal en función de los principios de merecimiento de
pena (Strafwürdigkeit) y necesidad de pena (Strafbedürftigkeit o Strafbedürf-
nis), pp. 163-168. En igual sentido, mi monografía La estabilidad del ecosis-
tema como bien jurídico-penal, inédito, Salamanca, 1997, pp. 154-199. Entre
otros véase además, Marx, Zur Definition des Begriffs “Rechtsgut”, Köln, Carl
Haymanns, 1972. Callies, Theorie der Strafe im demokratischen und soziales
Rechtsstaat, Frankfurt am Main, 1974. Mir Puig, “Bien jurídico y bien jurídi-
co-penal como límites del ius puniendi”, Estudios Penales y Criminológicos,
1991, pp. 205 y ss. Silva Sánchez, Aproximación al derecho penal contempo-
ráneo, Barcelona, J.M. Bosch, 1992, pp. 267 y ss, 284 y ss. Luzón Peña, “La
8 DINO CARLOS CARO CORIA

sidad de protección, relación material con los bienes jurídicos


individuales y técnicas de tipificación de los comportamientos que
afectan bienes colectivos.21 Frente a ello, sin embargo, considero
importante reivindicar su trascendencia y autonomía, en razón
de las deseadas consecuencias político-criminales a que conduce.22
El doble fundamento material de los bienes jurídicos colecti-
vos se sostiene en la realidad social y en el modelo de Estado
social. Por una parte, existen nuevas necesidades sociales deri-
vadas de la expansión de la tecnósfera concebida en el seno de
la revolución industrial, técnica y científica, y que demandan su
satisfacción, entre otros medios, a través de una eficaz protec-
ción jurídica para enfrentar esos riesgos de la modernidad.23
Pues bien, la atención de tales demandas tiene precisa acogida
en el modelo de Estado social y democrático de derecho,24 en
virtud del cual éste debe atender a las necesidades de todos y
cada uno de los miembros de la sociedad, con el objeto de tender
hacia la libertad e igualdad material,25 razón que justifica una

relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura


del delito”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1993, pp. 21 y ss.
Ya Mayer, Der allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts. Lehrbuch, Heidel-
berg, 1923, pp. 22 y 23, partía de los conceptos de ‘merecedor de protección’,
‘necesitado de protección’ y ‘capacidad de protección’, según recoge luego
para la doctrina de habla hispana Muñoz Conde, “Función de la norma penal
y reforma del derecho penal”, Nuevo Pensamiento Penal, 1973, pp. 412-415.
21 Méndez Rodríguez, Los delitos de peligro y sus técnicas de tipifica-
ción, Madrid, UCM y Ministerio de Justicia, 1993, p. 30.
22 En el mismo sentido, entre otros, Bustos Ramírez, op. cit., nota 11, pp.
197 y ss. Maqueda Abreu, “La idea de peligro en el moderno derecho penal”,
Actualidad Penal, vol 1, 1994, p. 492. Laurenzo Copello, El resultado en de-
recho penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1992, pp. 120 y 121.
23 Tiedemann, Lecciones de derecho penal económico, Barcelona, PPU,
1993, pp. 34-36.
24 Aunque esta fórmula de síntesis se halla expresamente reconocida, por
ejemplo, en la CE (artículo 1.1: “España se constituye en un Estado social y
democrático de derecho...”), en el caso de la Constitución peruana de 1993, se
impone una lectura sistemática de los artículos 43, párrafo 1 (Estado social y
democrático), 38 y 51 (Estado de derecho), entre otros.
25 Véase el conocido artículo 9.2 de la CE: “Corresponde a los poderes
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 9

intervención estatal activa para promover la atención de dichas


necesidades, superando las disfuncionalidades económicas y so-
ciales.26 En esa perspectiva, Bustos Ramírez ha concluido que
“los bienes jurídicos colectivos hay que definirlos a partir de
una relación social basada en la satisfacción de necesidades de
cada uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo y en
conformidad al funcionamiento del sistema social”,27 concepto
que en términos generales es compatible con lo aquí sostenido.28
5. No obstante, contra una concepción autonomizadora de los
bienes colectivos se han levantado Hassemer, Padovani y Terra-
dillos Bosoco, señalando que todo bien jurídico es ajeno al sen-
tido garantista si no se fundamenta materialmente en una reali-
dad individual, de modo que los bienes colectivos carecen de
autonomía funcional.29 Por ende, esta tendencia plantea la duda
de si el bien jurídico, como creación del Estado liberal, es acaso

públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del indi-
viduo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los
obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de
todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.
26 Bustos Ramírez, op. cit., nota 11, p. 196. Ciertamente, “El modelo so-
cial constitucionalmente reflejado, no es, en palabras de Häberle un espejo de
nuestra sociedad sino el faro al que ésta tiende” (Die Verfassung des Pluralis-
mus, Frankfurt, 1980, p. 87), véase la cita de Berdugo Gómez de la Torre,
Honor y libertad de expresión, Madrid, Tecnos, 1987, p. 16, nota 7.
27 Bustos Ramírez, op. cit., nota 11, p. 197.
28 Este autor defiende una concepción básicamente sociológica del bien
jurídico-penal, como la síntesis jurídica concreta de una relación social deter-
minada y dialéctica, véase Bustos Ramírez, Manual de derecho penal. Parte
especial, 2a. ed., Barcelona, Ariel, 1989, p. 3. No obstante, aunque a mi modo
de ver las posiciones sociológicas no logran dotar de contenido material al
bien jurídico-penal, pues se limitan a precisar los fundamentos centrales del
merecimiento de pena, en términos de dañosidad social y referencia al indivi-
duo, no por ello juzgo inoportuna la definición de Bustos respecto de los bie-
nes colectivos, dado que lo central en ellos radica precisamente en la dañosi-
dad social y su relación de complementariedad con los bienes individuales.
29 En la doctrina italiana sigue esta orientación Fiandaca, op. cit., nota
17, p. 168. En España, Hernández Plesencia, op. cit., nota 17, pp. 113 y 114,
nota 7.
10 DINO CARLOS CARO CORIA

capaz de solventar materialmente una visión social y no indivi-


dualista del ilícito penal.30
Hassemer no rechaza formalmente los bienes jurídicos uni-
versales”31 (léase colectivos) pero los funcionaliza desde la per-
sona, aceptándolos con la condición de que brinden la posibilidad
de servir a intereses del hombre,32 pues de lo que se trata es de
“funcionalizar los intereses generales y del Estado a partir del
individuo: los bienes jurídicos universales tienen fundamento
sólo en la medida en que se corresponden con los intereses —con-
ciliados— del individuo”.33 En tal sentido, dicho autor rechaza
explícitamente que por ejemplo se pueda proteger el ambiente
natural por sí mismo, sino como medio para satisfacer las nece-
sidades de salud y vida del hombre,34 lo que al no evidenciarse
en los tipos penales del §324 y siguientes del StGB, daría lugar
a que éstos se califiquen como meros ilícitos administrativos,35
más aún cuando en la criminalización se recurre a los delitos de
peligro abstracto, de forma tal que se renuncia a proteger con-
cretos intereses humanos a cambio de tutelar instituciones socia-
les o “unidades funcionales de valor”, realidades que por su va-
guedad o falta de concreción impiden normalmente criticar un
tipo penal por su excesiva amplitud.36

30 Bustos, op. cit., nota 11, p. 186.


31 Denominación impropia dado que todo bien jurídico siempre implica
una valoración masiva y universal, ibidem, p. 191.
32 Hassemer, “Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico”,
Doctrina Penal, 1989, p. 282.
33 Ibidem, p. 281.
34 Ibidem, p. 283 citando a Lackner. Le sigue Matellanes Rodríguez, “La
protección penal del medio ambiente”, El nuevo CódigoPenal español: prime-
ros problemas de aplicación, Universidad de Salamanca, 1997, p. 63, nota 14.
35 Hassemer, op. cit., nota 32, p. 284.
36 Ibidem, pp. 279 y 280. Dado que Silva Sánchez, op. cit., nota 20, p.
272, nota 392, p. 276, nota 405, comparte las críticas de Hassemer, Matellanes
Rodríguez, op. cit., nota 34, p. 63, nota 14, equipara las posiciones de ambos
autores. Empero, a distinta conclusión debe arribarse teniendo en cuenta que
Silva, en la delimitación del bien jurídico-penal, recoge la orientación persona-
lista de Hassemer apenas como un criterio para el juicio sobre el merecimiento
de pena.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 11

En semejante tendencia, para Padovani los colectivos no son bie-


nes jurídicos propiamente, sino simples “metáforas conceptuales
que designan el ámbito particular donde se percibe y se indivi-
dualiza un conflicto de intereses, y las modalidades normativas
establecidas para resolverlo o ponderarlo”.37 De este modo, por
ejemplo, la referencia al ambiente natural lo es a situaciones ins-
trumentales consideradas fundamentales para la salvaguarda de
los intereses puestos en peligro en un determinado contexto
existencial como el proporcionado por el ecosistema, aunque es
innegable que dichas situaciones instrumentales están ligadas a
bienes jurídicos aceptados pacíficamente, pero respecto de los
cuales la tutela es insuficiente e inadecuada.38 También en el pla-
no crítico y retomando los argumentos de Padovani, Terradillos
Basoco39 señala la innecesariedad de que los bienes jurídicos co-
lectivos, en tanto condiciones instrumentales, sean dotados de
sustantividad propia y autonomía, de forma que sus ataques re-
vistan la forma de delitos de lesión. Considera que no es posible
construir el concepto de bien colectivo sin que en él se identifi-
quen bienes individuales, pues dicho concepto constituye un
marco de referencia o un conjunto de condiciones que garantizan
la viabilidad de éstos. Consecuentemente, el autor sostiene la
conveniencia de reducir al máximo los casos en que tales marcos
abstractos se eleven a la categoría de bien jurídico colectivo, por
razones de certeza y lesividad en la definición de los objetos de
ataque tan difusos, que difícilmente podrían ser abarcados por el
dolo. Y además para evitar procesos de sobrecriminalización sus-
tentados en bienes jurídicos ficticios y que dejan sin contenido la
antijuricidad material. Por ello, concluye Terradillos apuntando
la necesidad de proteger sólo los bienes jurídicos individuales
que “se esconden tras los colectivos” y les dan contenido recu-
rriendo a los tipos de peligro, fuera de lo cual deberá recurrirse
al empleo de sanciones administrativas.

37 Padovani, “La problematica del bene giuridico e la scelta delle sanzio-


ni”, Dei Delitti e delle Pene, 1984, p. 117.
38 Ibidem, p. 117.
39 Terradillos Basoco, Derecho penal de la empresa, Madrid, Trotta,
1995, p. 50.
12 DINO CARLOS CARO CORIA

6. Ahora bien, pese a la importancia de los aportes antes re-


señados que reivindican las garantías inherentes al carácter per-
sonalista del bien jurídico-penal, considero que éstos conducen a
resultados político-criminales reñidos con las necesidades de
protección penal de los propios bienes jurídicos individuales. En
efecto, al exigirse que en todo bien jurídico colectivo se reco-
nozca una realidad individual, se corre el riesgo de retrasar la
intervención punitiva, pues al sancionarse sólo las conductas
que vulneran por ejemplo la vida humana, la salud o el patrimo-
nio, entonces el DP es concebido como un instrumento impoten-
te desde el punto de vista preventivo al permitir que tales ries-
gos, quizás evitables mediante la protección autónoma de los
bienes colectivos, se realicen en resultados peligrosos o lesivos,
en cuyo caso la pena no cumple ninguna función utilitaria reco-
nocible y se limita a la mera retribución por el hecho. Si a ello
se añade que aún se desconoce científicamente la mayoría de re-
laciones causa-efecto entre tales riesgos y los daños que pade-
cen los bienes personales,40 es evidente que la eficacia de la nor-
ma penal queda muy limitada.

Dicho desconocimiento es neurálgico en sectores propios de la


“sociedad de riesgo” y objeto de constante preocupación en la ju-
risprudencia europea, principalmente de Alemania y España, y
sobre todo en el ámbito de la responsabilidad por productos de-
fectuosos, como dan cuenta los asuntos antes citados: Contergan,
Lederspray, Holzschutzmittel y Colza: oportunidades donde la
imposibilidad de contar con leyes fenoménicas de carácter deter-
minista41 a fin de demostrar con certeza el nexo causal entre el

40 Paredes Castañón y Rodríguez Montañéz, op. cit., nota 4, pp. 49 y ss.


En el terreno penal ambiental por ejemplo muchos de los procesos que operan
en el ecosistema no pueden explicarse mediante los modelos causales mecani-
cistas clásicos, pues obedecen más bien a fenómenos de acumulación, adición
y sinergía causal, véase Samson, op. cit., nota 14, p. 618.
41 Ellas establecen una “conexión necesaria entre dos especies de he-
chos”, véase Paredes Castañón, El riesgo permitido en derecho penal (régimen
jurídico-penal de las actividades peligrosas), Madrid, Ministerio de Justicia e
Interior, 1995, pp. 172 y 173, la forma lógica de estas leyes es la de una pro-
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 13

consumo normal de un producto y las consecuencias lesivas para


la salud pública y los bienes jurídicos individuales, dio origen a
profundos desacuerdos científicos en torno a la determinación de
la ley fenoménica probabilística42 aplicable en cada caso concre-
to. Con todo, estas experiencias han evidenciado, en el ámbito
judicial, los importantes límites de la ciencia para explicar los fe-
nómenos y sucesos naturales, incluso aquellos que pueden origi-
narse en un comportamiento humano. Sin embargo, la desmitifi-
cación de la fe ciega en la ciencia no es reciente, pues ya desde
la segunda mitad del siglo XIX, las investigaciones de Max
Planck en el campo subatómico, pusieron en crisis la concepción
mecanicista del mundo, de tradición aristotélica y newtoniana,
aferrada al principio de la causalidad y a las categorías de espa-
cio y tiempo.43 Luego, con los desarrollos y fórmulas elaboradas
por Heisenberg (1927), la denominada física de la mecánica
cuántica erigió su propio modo de calcular las magnitudes de los
movimientos y los lugares en el interior de los átomos, a partir
de lo cual se acepta que en el terreno subatómico no opera la
ley de la causalidad.44 En similar orientación, la formulación por

posición predicativa perfecta: Ax (Ax—-Bx). Es decir: para todo supuesto, si se


produce A, entonces se produce también B, véase ibidem, p. 173, nota 62.
42 Es decir, “aquellas que establecen una conexión de frecuencia entre
dos especies de hechos. Se trata, por lo tanto, de leyes que no garantizan con
seguridad la conexión, sino que únicamente afirman que dicha conexión se da
entre una parte de ambas especies de hechos, y, además, cuantifican esa par-
te... indican que, a partir de una acción A, se deriva la consecuencia C con un
porcentaje P de probabilidades”, véase ibidem, pp. 173 y 174. En su forma
lógica, estas leyes señalan que dadas las especies de hechos A y B, Ex (Ax——
Bx). Existe al menos uno de esos hechos de la especie A del que se sigue un
hecho de la serie B, véase ibidem, p. 174, nota 69.
43 Reyes Alvarado, Imputación objetiva, 2a. ed., Santa Fé de Bogotá, Te-
mis, 1996, p. 35, señala que “Los trabajos de Max Planck demostraron com-
portamientos irregulares en el campo subatómico, donde las órbitas de los
electrones que giran alrededor del núcleo de los átomos desafían las leyes de
la física ya que pese al gasto de energía que sus desplazamientos suponen,
mantienen idénticas órbitas en lugar de que (como sería de esperarse) ese gas-
to de energía las hiciera ser atraídas hacia el núcleo describiendo círculos más
pequeños y a mayor velocidad”.
44 Ibidem, pp. 35 y 36. Sin duda los aportes de Heisenberg sirvieron para
demostrar las inconsistencias del determinismo, pues se logró “demostrar que
14 DINO CARLOS CARO CORIA

Einstein de las conocidas teorías de la relatividad general y espe-


cial, así como la generalizada aceptación de la teoría del big
bang sobre el origen del universo, han afectado también negati-
vamente a las categorías de tiempo y espacio.45 Por ello, actual-
mente el mundo ya no puede ser visto como un inmenso reloj
sumamente preciso, es decir, como un sistema físico altamente
regular.46 Ahora bien, frente a esta relativización del conocimien-
to científico y, en particular, del principio de la causalidad y las
categorías de espacio y tiempo, cabe preguntarse sobre su reper-
cusión en la órbita penal. En este sentido, no puede albergarse
dudas sobre la incapacidad del DP de elaborar y manejar un con-
cepto propio o privativo de causalidad, dado que ello significaría
solucionar anteladamente los problemas que, frente a las catego-
rías de espacio y tiempo, enfrenta la física teórica.47 En tal senti-
do, considero que la reevaluación teórica de la causalidad en el
plano físico no debe evitar su empleo en el ámbito jurídico,48 por

existían procesos ínfimos que convertían al reloj determinista en algo impreci-


so. La física cuántica se vio obligada a introducir las probabilidades. Si el
mundo físico no era un mundo regulado por las leyes newtonianas, sino que
en él regía la imprecisión y la irregularidad, los fundamentos empíricos del
determinismo quedaban seriamente debilitados”, véase Doval Pais, Delitos de
fraude alimentario, Pamplona, Aranzadi, 1996, p. 271, nota 32.
45 Reyes Alvarado, op. cit., nota 43, pp. 36 y 37.
46 Popper, Un mundo de propensiones, Madrid, 1992, p. 22.
La constatación de esta realidad constituye el principal aliciente de la cien-
cia en el afán de mermar permanentemente el desconocimiento sobre la expli-
cación de los sucesos y fenómenos naturales, aunque evidentemente conserva
plena vigencia la idea de la filosofía antigua de que es más lo desconocido que
lo conocido sobre tales fenómenos. En este contexto, se ha venido a entender
que la ciencia modernamente “trata de buscar racionalidad al objeto y se asu-
me que no hay ‘verdades’ absolutas, sino que se van encontrando verdades
parciales y provisionales, que van alcanzando consenso en la comunidad cien-
tífica en un momento dado. Se trata de una razón comunicativa: testimonial y
de fiabilidad”, véase Zúñiga Rodríguez, “¿Tiene un futuro la dogmática jurídi-
co-penal en el Perú?”, inédito, Salamanca, 1996, p. 1, nota 2, citando a Haber-
mas, Adorno, Horkheimer y Florez Miguel, Mundo técnico y humanismo, Uni-
versidad de Salamanca, 1994.
47 Reyes Alvarado, op. cit., nota 43, p. 37.
48 Ibidem, p. 37, señala irónicamente Reyes: “En efecto, mientras los ac-
cidentes de tránsito con lesiones y muertes no sean provocados por vehículos
que se mueven a velocidades cercanas a la de la luz, mientras no ocurran de-
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 15

lo que debe aceptarse como punto de partida la relevancia jurídi-


co-penal de la leyes fenoménicas deterministas y probabilísticas,
estas últimas de enorme importancia para el control de las fuen-
tes de riesgo para los bienes jurídicos colectivos.

Consecuentemente, la opción personalista del bien jurídico le


resta autonomía a los bienes jurídicos colectivos49 y constituye
un proyecto tributario de un modelo penal retribucionista e ine-
ficaz, es decir, desprotector de los bienes jurídicos individuales
que, contradictoriamente, pretende tutelar garantistamente. Tales
críticas, en el terreno penal ambiental, están corroboradas empí-
ricamente con la experiencia criminalizadora del derogado ar-
tículo 347 bis del trCP que exigía para la tipicidad poner “en
peligro grave la salud de las personas”.50
7. Por estas razones, considero importante poner de relieve la
autonomía de los bienes jurídicos colectivos en relación con los
individuales, lo que no implica un divorcio entre ambas realida-
des normativas, pues partiendo de la clasificación de Bustos Ra-
mírez51 los colectivos son bienes que inciden en el funciona-

litos dentro de los átomos, y en tanto el universo no termine de expandirse y


comience su contracción, el derecho puede seguir trabajando con el concepto
tradicional de la causalidad sin preocuparse de los inconvenientes que él pre-
senta como consecuencia de la física cuántica y la teoría de la relatividad”, pp.
37 y 38.
49 No queda clara la coherencia, por ejemplo, de defender simultánea-
mente una opción personalista del bien jurídico-penal y la autonomía del bien
jurídico ambiente, aunque Matellanes Rodríguez, op. cit., nota 34, p. 63, con-
sidera que ello es posible.
50 Véase por todos, Vercher Noguera, “Visión jurisprudencial sobre la
protección penal del medio ambiente”, Actualidad Penal, vol. 1, 1995, p. 42.
Pérez de Gregorio, “Jurisprudencia penal medioambiental”, LL, vol. 4, 1995,
pp. 966-968. Bautista Parejo, “La prueba pericial en los supuestos de delito
ecológico”, La protección penal del medio ambiente, Madrid, Coda/Aedenat,
1991, pp. 141-145.
51 Bustos Ramírez, op. cit., nota 28, p. 6, diferencia los bienes jurídicos
referidos a las bases de la existencia del sistema de aquellos que están en co-
nexión con su funcionamiento. Los primeros permiten la existencia del sistema
social, son los que tradicionalmente han sido llamados bienes jurídicos indivi-
16 DINO CARLOS CARO CORIA

miento del sistema y por ende se encuentran al servicio de bie-


nes microsociales como la vida humana o la salud, razón por la
cual son jerárquicamente inferiores y precisan de una tutela pe-
nal menos intensa, pero a la vez autónoma de cara a la eficacia
penal sostenida en fines preventivos y de protección de bienes
jurídicos, pues sólo si se acepta que los bienes jurídicos colecti-
vos poseen sustantividad propia puede concluirse que la titulari-
dad de los mismos es colectiva.52 Esta construcción es plenamente
acorde con el concepto de bien jurídico-penal que defiendo,53 pues
el merecimiento de pena en los bienes jurídicos colectivos se justi-
fica por la relación teleológica que guardan en relación con las po-
sibilidades de participación del individuo en sociedad, en el marco
del modelo personalista consagrado en la Constitución, es decir, en
orden al desarrollo libre y digno del individuo.54

duales e inciden en las relaciones microsociales como la vida humana o la sa-


lud individual. De otro lado, los bienes relacionados con el funcionamiento del
sistema se refieren a las relaciones macrosociales, sin su protección el sistema
puede existir pero no funciona adecuadamente, pues están al servicio de las
bases del sistema, por lo que implican una actividad de intervención para co-
rregir sus disfunciones como ocurre con el ambiente natural, la fe pública o la
libre competencia. Ahora bien, el autor distingue dentro de esta última catego-
ría de bienes: los colectivos, los institucionales y los de control. Los colectivos
se refieren intrínsecamente a las condiciones indispensables para que se den
las bases de la existencia del sistema, son bienes presentes de forma constante
en el quehacer cotidiano de cada uno de los sujetos y grupos en que éste se
integra, su afección impide el desarrollo real y efectivo de la vida, la salud
individual, la libertad, etcétera. En el mismo sentido, la 3a. ed., 1997.
52 Méndez Rodríguez, op. cit., nota 21, p. 34. La autora advierte que, por
contra, si los bienes jurídicos colectivos, como proponen Hassemer, Padovani
y Terradillos, “no son más que nuevas formas de defensa de los bienes jurídi-
cos individuales, si se están refiriendo directamente al individuo, (entonces) no
podemos afirmar su titularidad colectiva, sino individual”, cursiva entre parén-
tesis fuera de texto.
53 Caro Coria, “Sobre la moderna teoría del bien jurídico-penal en Espa-
ña y el rechazo del funcionalismo sistémico de Jakobs”, Thémis, cit., nota 20.
54 Véase los artículos 1o. y 2.1 de la Constitución del Perú. Similar, ar-
tículo 10.1 de la CE, Berdugo Gómez de la Torre, El delito de lesiones, Uni-
versidad de Salamanca, 1982, pp. 66 y ss.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 17

Con esas restricciones, considero superados los temores de un


sector doctrinal, en el sentido de que la protección de bienes ju-
rídicos colectivos, en el seno de un Estado social intervencionis-
ta, puede convertirse en una injustificada expansión del DP, con-
tradictoria con los principios de mínima intervención penal y el
programa despenalizador.55 Ciertamente, si se entiende el pro-
yecto de reducción penal según los principios de tutela exclusiva
de bienes jurídicos, fragmentariedad, subsidiaridad y utilidad,56
podrá concluirse que éste no se limita a la simple descriminaliza-
ción de los comportamientos bagatelares o mejor controlables en
sede extra-penal, sino que conlleva a incriminar aquellos que son
merecedores y necesitan de la reacción punitiva en orden a su
prevención. Por ende, la mínima intervención se sustenta en un
conjunto de procesos de entrada y salida, de criminalización y
desincriminación, de acuerdo con los baremos que proporcionan
los principios de merecimiento y necesidad de pena en el modelo
de Estado social y democrático de derecho.57 Asimismo, con la
postura aquí defendida se difuminan las dudas sobre la preten-
sión de atribuir al DP una misión promocional58 que corresponde
a otros medios de control social, y se evade el riesgo de adminis-
trativizar la reacción punitiva mediante el común recurso al DP
accesorio o complementario,59 de similar contenido material que
el derecho administrativo sancionador.60 En efecto, ya en otra
oportunidad he negado rotundamente que el DP deba constituirse
en un apéndice del control administrativo pues ello nos llevaría a
vaciar de contenido material el bien jurídico-penal y nutrirlo con

55 Como se cuestiona Mir Puig, “Sobre el principio de intervención mí-


nima del derecho penal en la reforma penal”, El derecho penal en el Estado
social y democrático de derecho, Barcelona, Ariel, 1994, p. 152. Cuello Con-
treras, “Presupuestos para una teoría del bien jurídico protegido en derecho
penal”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1981, pp. 472 y ss.
56 Sobre estos principios véase mis trabajos Caro Coria, La protección
penal del ambiente, Lima, B,M&U, 1995, pp. 85 y ss. “Sistema penal y míni-
ma intervención”, Thémis, núm. 27-28, 1994, pp. 183 y ss.
57 Portilla Contreras, “Principio de intervención mínima y bienes jurídi-
cos colectivos”, Cuadernos de Política Criminal, núm. 39, 1989, p. 740.
58 Lo que si sustenta Berdugo Gómez de la Torre, op. cit., nota 26, p. 16.
59 El “Nebenstrafrecht” del derecho penal alemán.
60 Mir Puig, op. cit., nota 55, p. 154.
18 DINO CARLOS CARO CORIA

un formalismo peligroso de matiz funcionalista radical.61 En ese


sentido, la delimitación del objeto de tutela, en función de los
citados principios de merecimiento y necesidad, margina la temi-
da administrativización y cualquier intento de atribuir al DP fun-
ciones ideológicas promocionales, acentuándose por contra su
función protectora de los valores fundamentales de la colectivi-
dad.62 En esta última línea de ideas, es impropio señalar que nos
hallamos ante un bien jurídico supraindividual, porque no esta-
mos ante una categoría que se halle “por encima” o “más allá”
del individuo, pues los bienes colectivos están en función de to-
dos los miembros de la sociedad, es decir, al servicio de cada
ciudadano, de modo que la expresión “colectivo” excluye toda
discriminación, beneficio unilateral o parcialidad en la protec-
ción. En coherencia con ello, los bienes jurídicos colectivos son
complementarios de los bienes jurídicos individuales,63 de modo
que su tutela sólo se justifica como forma autónoma y adelantada
de protección de éstos últimos,64 adelanto que se fundamenta, en
el ámbito del merecimiento de pena, por la mayor dañosidad so-
cial de sus afecciones frente a las de orden microsocial.

61 Véase Caro Coria, “Sobre la moderna teoría del bien jurídico-penal en


España y el rechazo del funcionalismo sistémico de Jakobs”, Thémis, cit., nota
20, passim, donde me opongo al entendimiento de la misión del DP como de-
fensa de la vigencia de la norma, en el sentido que defienden Jakobs y sus
epígonos, véase Jakobs, Strafrecht. AT, 2a. ed., Berlín, W. de Gruyter, 1991,
2/1-28, hay trad. 2a. ed. Madrid, Marcial Pons, 1997. Del mismo, La imputa-
ción objetiva en derecho penal, Madrid, Civitas, 1996, pp. 89 y ss.; Sociedad,
norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, Madrid, Civi-
tas, 1996, pp. 15 y ss.; Fundamentos del derecho penal, Buenos Aires, Ad-hoc,
1996, passim.
62 Portilla Contreras, op. cit., nota 57, p. 741.
63 Bustos Ramírez, op. cit., nota 11, pp. 196 y 197. Pérez Álvarez, Pro-
tección penal del consumidor, Barcelona, Praxis, 1991, pp. 51-53. En similar
dirección, Paredes Castañón, op. cit., nota 13, pp. 219 y 220, señala por ejem-
plo que el ambiente “es un bien jurídico eminentemente ‘funcional’, en el sen-
tido de que posee sentido tan sólo por referencia a otros bienes e intereses... se
configura como un núcleo de protección previo al de otros bienes jurídicos
individuales o colectivos de valor intrínseco”, p. 219.
64 Rodas Monsalve, Protección penal y medio ambiente, Barcelona,
PPU, 1994, p. 29, en el terreno ambiental pp. 100 y 101, aunque sólo refirién-
dose a la complementariedad respecto de la salud.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 19

8. Empero, estas ideas no necesariamente conllevan a justifi-


car el recurso a los tipos de peligro abstracto,65 dado que dicho
carácter complementario no implica que los delitos que se con-
figuren para proteger bienes jurídicos colectivos hayan de po-
nerse, al definir su estructura típica, en relación a los bienes ju-
rídicos individuales complementados. Por ello, no hay necesidad
de recurrir a dicha fórmula de tipificación contraria al principio
de lesividad, “ya que desde una debida caracterización del bien
jurídico colectivo se pueden construir en relación a él —y no al
bien jurídico complementado— delitos de lesión o de peligro
concreto”,66 técnicas recomendadas, por ejemplo, por la Sección
I del XV Congreso de la AIDP de 1994, relativa a los delitos
contra el ambiente, cuando precisa que el elemento material mí-
nimo de las infracciones penales debería ser “una acción u omi-
sión que contravenga un texto legal o reglamentario y que cree
un peligro real e inminente (concreto) para el ambiente”.67

Con todo, la discusión sobre la necesidad de instrumentar delitos


abstractos de peligro ha cobrado gran actualidad en el terreno del
DP económico, de forma que un sector los considera esenciales
en el marco de una política criminal con pretensiones de eficacia,
para lo cual se ha sostenido últimamente que estos ilícitos no son
ayunos de lesividad, pues afectan siempre la seguridad en el uso
de los bienes68 o porque en ellos puede encontrarse un “disvalor

65 En el ámbito del DP económico la AIDP, en su XIII Congreso de


1984, recomendó (Sec. II, ítem 9) el uso de delitos de peligro abstracto. Asi-
mismo, esta técnica fue considerada en la Resolución núm. 1 Relativa a la Pro-
tección del Ambiente por el Derecho Penal, de la 17a. Conferencia de Minis-
tros Europeos de Justicia, realizada en Estambul en 1990, cuyo apartado b mo-
tiva examinar la oportunidad “De regular en éste ámbito el concepto de delitos
de peligro (concreto, abstracto o potencial) con independencia del perjuicio
efectivo”, cursiva fuera de texto.
66 Bustos Ramírez, op. cit., nota 11, p. 198. Similar, Tiedemann, Poder
económico y delito, Barcelona, Ariel, 1985, p. 36.
67 Apartado II.8.b), Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1e et
2e trimestres, 1995, p. 76.
68 Kindhäuser, Gefährdungs al Straftat. Rechtstheoretische Untersuchun-
gen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gefährdungsdelikte, Fankfurt
20 DINO CARLOS CARO CORIA

potencial de resultado”.69 Por contra, otro sector entiende que


debe primar el respeto de principios esenciales como el de lesivi-
dad o determinación, de modo que sólo es posible recurrir a los
tipos de lesión y peligro real o concreto.70 A su vez, otra línea
doctrinal considera que los principios básicos del DP y las nece-
sidades de eficacia, pueden salvaguardarse si se utilizan técnicas
que contemplen como base mínima para la tipicidad la realiza-
ción de un comportamiento ex-ante peligroso, y a las que algu-
nos siguen denominando “peligro abstracto” y otros “fórmulas
intermedias”.71

9. No obstante, debe reconocerse las mayores dificultades que


plantea la concreción y estructuración de los tipos penales
que protegen bienes jurídicos colectivos, frente a lo cual debe
recurrirse a los criterios de merecimiento y necesidad de pena
antes citados, pero teniendo presente además que generalmente
nos hallamos ante relaciones de conflictividad entre múltiples inte-
reses, de modo tal que la protección a instrumentarse no puede
ser absoluta o pretenderse en términos de intangibilidad, sino más

am Main, Vittorio Klostermann, 1989, passim.; “Acerca de la legitimidad de


los delitos de peligro abstracto en el ámbito del derecho penal económico”, en
varios autores, Hacia un derecho penal económico europeo, Madrid, BOE,
1995, pp. 448 y ss.; “La protección de los bienes jurídicos por medio de las
prohibiciones de lesión o de peligro”, Derecho penal de la culpabilidad y
conducta peligrosa, Bogotá, Universidad del Externado de Colombia, 1996,
pp. 75 y 76, 80 y ss. Para este autor los delitos de peligro tienen un contenido
de injusto propio, conformado por la lesión, no del bien jurídico en sí mismo,
sino de su seguridad, le sigue en España: Corcoy Bidasolo, “Resultados de
muerte y lesiones como consecuencia de un delito contra la salud pública”,
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1989, p. 337.
69 Laurenzo Copello, op. cit., nota 22, pp. 180 y ss.
70 Méndez Rodríguez, op. cit., nota 21, pp. 161 y ss., 207, 234 y ss.
71 Schröder, “Abstrakt-konkrete Gefëhrdungsdelikte?”, Juristenzeitung,
1967, pp. 522 y ss.; “Die Gefähdungsdelikte im Strafrecht”, Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaf, 1969, pp. 7 y ss. Gallas, “Abstrakte und konk-
rete Gafährdung”, Festschrift für Heinitz, Berlín, W. de Gruyter, 1972, pp. 171
y ss. Torio López, “Los delitos de peligro hipotético (contribución al estudio
diferencial de los delitos de peligro abstracto)”, Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, 1981, pp. 825 y ss.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 21

bien como producto de la ponderación de dichos intereses.72


Ciertamente, por ejemplo en la protección del entorno natural,
como señala Heine, existe en la mente del legislador un conflic-
to “entre los intereses particulares y sociales en la conservación
de un medio ambiente puro, por un lado, y el derecho a la li-
bertad (de empresa) del contaminador, junto a intereses públi-
cos de desarrollo tecnológico e industrial, por otro”.73 En esta
línea de pensamiento, la ponderación de los conflictos sociales
en relación a los bienes jurídicos individuales se efectúa en
muchas ocasiones a través de las causas de justificación,74 sin
embargo, en relación a los colectivos, se efectúa principalmente
al definir el bien jurídico y al estructurar el tipo penal.75

En efecto, el binomio riesgo-seguridad no se aprecia maniquea-


mente en la actualidad, dada la enorme influencia del pensa-
miento utilitario (coste/beneficio) inherente a la lógica de los
modelos económicos de mercado que imperan, de forma que la
sociedad admite convivir con determinadas fuentes de peligro por
los importantes beneficios que reportan,76 dicho de otro modo, “pues-
to que es imposible eliminar de raíz la amenaza de todo peligro

72 Pedrazzi, “El bien jurídico en los delitos económicos”, La reforma pe-


nal: delitos socio-económicos, Universidad de Madrid, 1985, pp. 282-284.
73 Heine, op. cit., nota 10, p. 292.
74 Véase por todos Roxin, Política criminal y sistema del derecho penal,
Barcelona, Bosch, 1972, pp. 55 y ss. Antes bien, se viene imponiendo la idea
de que en la determinación del “núcleo esencial” de los derechos fundamenta-
les es necesario acudir a la técnica de la ponderación de intereses, muy común
por ejemplo para resolver la tensión entre el derecho al honor y la libertad de
expresión, véase por todos Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Ma-
drid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. No obstante, los derechos
fundamentales no se equiparan con el concepto de bien jurídico-penal, aunque
debe reconocerse una relación más estrecha en el ámbito de los bienes jurídi-
cos individuales.
75 Méndez Rodríguez, op. cit., nota 21, p. 34.
76 Schünemann, “Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlässig-
keits-und Gefährdungsdelikte”, Juristische Arbeitsblätter, 1975, p. 576. Gómez
Pavón, El delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, drogas
tóxicas o estupefacientes, Barcelona, Bosch, 1992, p. 104.
22 DINO CARLOS CARO CORIA

para los bienes jurídico-penalmente protegidos, el ordenamiento


jurídico —concretamente aquí, su sector penal— autoriza (no
castiga) a las personas a realizar algunos de ellos, por su utilidad,
a pesar incluso de que en algunos casos puedan llegar a lesionar
efectivamente dichos bienes jurídicos”.77 Antes bien, pese a la
“necesidad” de tolerar tales actividades, no se concibe que las
conocidamente peligrosas se realicen sin someterse a un conjunto
de reglas de conducta que, sustentadas en una finalidad preventi-
va y generalmente desarrolladas por la administración, tienen
como objetivo disminuir la probabilidad de que tales peligros se
realicen en resultados lesivos para los bienes jurídicos. De esta
forma, el ordenamiento jurídico limita la realización de las acti-
vidades peligrosas mediante la imposición de niveles de riesgo
permitido, es decir, que conductas en sí mismas peligrosas son
permitidas siempre que se respeten los límites de riesgo, mien-
tras que la violación de tales límites puede determinar la antiju-
ricidad de la conducta.78 En tal medida, cobra relevancia penal la
institución del riesgo permitido, sobre la cual se discute aún su
concepto, contenido, funciones y autonomía sistemática,79 pero
existe cierta unanimidad en reconocer su rendimiento en la reso-
lución de casos en donde la autorización general de la conducta
peligrosa o lesiva para el bien se deriva de considerar el concur-
so de otros intereses,80 merecedores también de tutela, que han
de ser puestos en relación con la protección que el bien jurídico
subyacente al tipo merece, limitándose así dicha protección, en
función de la ponderación de todos los intereses concurrentes.81

77 Paredes Castañón, op. cit., nota 41, p. 26.


78 Rodríguez Montañés, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Madrid,
UCM, 1994, pp. 6 y 7.
79 Maiwald, De la capacidad de rendimiento del concepto “riesgo permi-
tido”, para la sistemática del derecho penal, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 1996, pp. 11 y ss.
80 Sin embargo, como se indicó, Méndez, Los delitos de peligro, pp. 34
y 35, considera que, en el terreno de los bienes jurídicos colectivos, la resolu-
ción de la conflictividad de los diversos intereses concurrentes puede arbitrarse
mediante la propia determinación del bien jurídico y al estructurar el tipo pe-
nal. De allí que sea sostenible un concepto formal de “riesgo permitido”, como
propone Maiwald, op. cit., nota 79, pp. 35 y ss.
81 Paredes Castañón, op. cit., nota 41, p. 517.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 23

10. Ahora bien, cuando los bienes colectivos constituyen en-


tidades macrosociales,82 entonces su efectiva lesión o puesta en
concreto peligro no puede lograrse muchas veces a través de una
mera conducta individual,83 sino mediante la reiteración genera-
lizada de comportamientos que violan las reglas básicas que
aseguran el sistema y su funcionamiento.84 Debido a ello, actual-
mente suele aceptarse el planteamiento de Schünemann sobre la
necesidad de recurrir a los llamados “delitos con bien jurídico
intermedio espiritualizado”,85 a través de los cuales pueden pro-
tegerse aquellos bienes jurídicos colectivos en los que la tipifi-
cación de una lesión o concreta puesta en riesgo es difícilmente
imaginable, haciéndose incierta la determinación del grado de
lesividad exigible a la conducta individual en relación con el
bien colectivo. Precisa Rodríguez Montañés que:

...aquí no se trata de anticipar la tutela de los bienes esenciales


(individuales), sino de proteger otros bienes (colectivos) cuya pe-
culiar naturaleza exige el empleo de esta técnica... Siendo así, es
legítima la punición de toda realización típica sin necesidad de
constatar la peligrosidad en relación con el bien inmaterial (co-
lectivo) que mediatamente se protege, pues formalmente estamos
ante delitos de lesión (respecto del bien intermedio...) En cuanto
a las exigencias del tipo subjetivo, es también irrelevante la re-
ferencia al bien jurídico (colectivo) mediatamente protegido: el

82 Por ejemplo, la libre competencia, la salud pública, la estabilidad del


ecosistema, etcétera.
83 Por contra, ello si puede suceder respecto de los bienes jurídicos co-
lectivos reconducibles a bienes individuales, en cuyo caso los tipos incriminan
conductas potencialmente lesivas por ejemplo para la vida o la salud de las
personas, como ocurre en determinados delitos contra la seguridad del tráfico
(artículo 379 y ss. del Código Penal español de 1995), véase Rodríguez Mon-
tañés, op. cit., nota 78, pp. 299 y 300.
84 Ibidem, pp. 300 y 301.
85 Schünemann, op. cit., nota 76, p. 798. Asume esta denominación, Ro-
xin, Strafrecht. AT, München, C.H. Beck, 1992, t. I, 11/126. Jakobs, op. cit.,
nota 61, 6/88, se refiere a los “delitos que lesionan un objeto con función re-
presentativa”, lo que parece más adecuado al erradicarse todo signo de “espi-
ritualismo” del discurso dogmático.
24 DINO CARLOS CARO CORIA

dolo o la imprudencia del sujeto han de referirse sólo a los ele-


mentos típicos... sin necesidad de corrección alguna. Es suficien-
te con la lesión del objeto o bien “representante” (o intermedio)
y con que el dolo o la imprudencia se refieran a ella.86

A mi juicio este punto de partida es esencialmente correcto,


más no que de allí se pretenda sostener que la técnica más ade-
cuada para tutelar los bienes jurídicos colectivos son los delitos
abstractos de peligro a través de la tipificación de la afectación
de un “bien intermedio con función representativa”.87 Por con-
tra, considero que esta acotación del bien colectivo o su mayor
delimitación como bien intermedio para el ámbito de la tipici-
dad,88 permite con mayor razón desterrar el uso de los tipos de
peligro abstracto. Por cierto, aquellas conductas que afectan o
lesionan directamente al bien intermedio equivalen, al menos, a
una puesta en riesgo concreto del bien colectivo. En todo caso,
los comportamientos que sólo ponen en riesgo al bien interme-

86 Rodríguez Montañés, op. cit., nota 78, pp. 300 y 301, cursiva entre
paréntesis fuera de texto.
87 Lo que si defienden Rodríguez Montañés, op. cit., nota 78, pp. 301 y
302. Fiandaca, “La tipizzazione del pericolo”, Dei Delitti e delle Pene, 1984,
pp. 455 y ss. Para el ámbito del DP económico, Tiedemann, op cit., nota 66,
p. 36; Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskrimilalität, t. I: AT, Studium,
Hamburg, 1976, pp. 81 y ss., 86; “Wirtshaftsstrafrecht-Einführung und
Übersicht”, Juristische Schulung, 1989, p. 691.
88 En tal sentido, por ejemplo, en los delitos contra el ambiente natural
(artículos 325 y ss. del Código Penal español de 1995), no cabe duda que la
protección del bien jurídico-penal estabilidad del ecosistema sería inútil si los
tipos penales contemplaran directamente la lesión o el peligro de dicho bien,
pues tal punto de partida obligaría a criminalizar conductas lo suficientemente
graves para ello, es decir, las catastróficas (lesión) o las encaminadas hacia tal
meta (peligro), lo que sólo se lograría tipificando conductas omnicomprensi-
vas, inciertas o vagas. Como ello no es conveniente político-criminalmente, ni
desde el punto de vista del principio de legalidad, es necesario tipificar los
comportamientos en relación con bienes intermedios, o mejor dicho, a través
de aquellos objetos que en su interacción permiten la estabilidad del ecosiste-
ma: es decir el aire, el agua, los suelos, la flora y la fauna, véase Caro Coria,
La estabilidad del ecosistema como bien jurídico-penal, cit., nota 20, pp. 217
y ss.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 25

dio, es decir, los que podría entenderse originan un peligro abs-


tracto para el bien colectivo, deben controlarse a mi entender
fuera del DP, dado que la relación con los bienes individuales es
tan lejana o remota que no se justifica el merecimiento de pena,
por lo que debe instrumentarse para tales supuestos la interven-
ción del derecho administrativo sancionador al no configurarse
un bien jurídico-penal.
11. De este modo, lo expuesto puede resumirse como sigue:
los bienes jurídicos colectivos tienen autonomía frente a los in-
dividuales y su titularidad pertenece a toda la ciudadanía por
igual. Estos son complementarios de los bienes individuales en
la medida que constituyen condiciones esenciales para su ade-
cuado funcionamiento. Por ello, la reacción penal frente a las
ofensas que sufren los bienes colectivos, debe ser menor a la
conminada respecto de los individuales. La determinación del
contenido y límites de los bienes jurídicos colectivos debe ser
producto de una ponderación racional de diversos intereses legí-
timos. La tutela de dichos bienes debe operar en relación a su
propio contenido, sin necesidad de referencias implícitas o ex-
plícitas a los bienes individuales, y recurriendo sólo a tipos de
lesión o de peligro concreto.

III

12. Finalmente, en cuanto a los bienes colectivos, me interesa


poner de relieve su relación con los denominados intereses difu-
sos, cuya referencia en sectores específicos como la protección
del ambiente,89 y en general dentro del terreno penal económi-

89 Sgubbi, “Protección penal del medio ambiente en Italia”, Protección


internacional del medio ambiente y derecho ecológico, Bilbao, UPV, 1987, pp.
162 y ss. En la misma publicación, Carbonell Mateu, “En torno a los intereses
de titularidad colectiva”, pp. 215 y ss. De la Cuesta Arzamendi, “Protección
penal de la ordenación del territorio y del ambiente”, Documentación Jurídica,
vol. 2, núm. 37-40, 1983, p. 879. Peris Riera, Delitos contra el medio ambien-
te, Universidad de Valencia, 1984, p. 24.
26 DINO CARLOS CARO CORIA

co,90 constituye un lugar común de la ciencia penal contemporá-


nea. No obstante, la determinación del concepto, límites y fun-
ciones de los intereses difusos no es clara en la doctrina, más
aún cuando se pretende sostener diferencias ontológicas en rela-
ción con los bienes jurídicos colectivos, de cara a conocer si nos
hallamos ante una dualidad innecesaria o más bien frente a dos
realidades que sirven a fines diversos o complementarios. Como
es ampliamente conocido, la noción de interés difuso o difundi-
do91 fue introducida en la ciencia jurídica por Sgubbi.92

Así identificaba Sgubbi aquél interés o aspiración difundida, es


decir, presente de modo informal y propagado a nivel masivo en
determinados sectores de la sociedad, con un control sobre las
posiciones jurídico-económicas dominantes, todavía excluidas a
la participación, de modo que se trata de una estructura alternati-
va a la tradicional categoría de derecho subjetivo que ha infor-
mado al derecho en general y también al DP, pues el bien jurídi-
co no sería más que una sublimación e ideologización burguesa
del concepto privatista de derecho subjetivo.93 En la doctrina es-
pañola, es también conocida la definición introducida por Loza-

90 Bustos Ramírez, “Perspectivas actuales del derecho penal económico”,


Revista Peruana de Ciencias Penales, núm. 1, 1993, pp. 65 y ss.
91 Serrano Moreno, “El conflicto ecológico en el momento judicial del
Estado de derecho”, Jueces para la Democracia, núm. 25, 1996, p. 82, nota
10, precisa que la traducción correcta del italiano diffusi sería difundidos y no
difusos.
92 Sgubbi, “Tutela penale di ‘interessi diffusi’”, La Questione Criminale,
1975, pp. 439-481.
93 Ibidem, pp. 439, 449 y 446. En similar dirección, la clásica S
2207/1978 de la Corte Suprema italiana de Casación define los intereses difun-
didos como aquellos “que en relación al objeto protegido, a las características
y a la particular naturaleza de la normativa concerniente, son inidóneos para
ser considerados en el ámbito exclusivamente individual, pudiéndose pues re-
ferir al sujeto no ya como individuo, sino como miembro de una colectividad
más o menos amplia, coincidente al límite con la generalidad de los ciudada-
nos, pudiendo así dar lugar a una pluralidad de situaciones jurídicas análogas,
con la consecuencia de que la disposición administrativa destinada a incidir
sobre dichos intereses difusos no perjudica —en vía directa y actual— la esfe-
ra jurídica individual del sujeto”, citado por Serrano Moreno, op. cit., nota 91,
p. 82, nota 13.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 27

no-Higuero y Pinto, según la cual difuso es el “interés de un su-


jeto jurídico en cuanto compartido —expandido— o compartible
—expandible— por una universalidad, grupo, categoría, clase o
género de los mismos; cuyo disfrute, ostentación y ejercicio son
esencialmente homogéneos y fungibles, y que adolece de estabi-
lidad y coherencia en su vinculación subjetiva, así como de con-
creción normativa orgánica en sus tutelas material y procesal”.94

13. Ahora bien, descritas sólo a modo de ejemplo las anterio-


res definiciones, cabe poner de relieve que han sido varias e in-
fructuosas las pretensiones doctrinales de diferenciar con certeza
los intereses difusos de los colectivos, para lo cual se ha recurri-
do a variados criterios como la titularidad, el grado de organiza-
ción, la divisibilidad del bien o su uso dentro de una rama del
ordenamiento jurídico, entre otros.95 No obstante, en la doctrina
penal González Rus ha demostrado que las únicas diferencias
entre ambas categorías son “formales”, es decir, de tratamiento
jurídico, y no sustanciales, pues “sólo los intereses difusos que
tienen una base organizada y directamente reconocible (colecti-
vos) pueden llegar a tener reconocimiento y actuación jurídica,
aunque sustancialmente y en su existencia prejurídica unos y
otros son equivalentes”.96
De igual modo, precisa Pérez Álvarez que los “bienes jurídi-
cos colectivos y difusos son en esencia equiparables y las dife-
rencias observadas no son sino de carácter formal... En definitiva
no hay una diferencia de concepto entre tales objetos jurídicos
sino una diferencia referente al tratamiento jurídico, no sustan-
cial o de tutela jurídica”.97 Por tales motivos, Mateos Rodríguez-

94 Lozano-Higuero y Pinto, La protección procesal de los intereses difu-


sos, Madrid, Rufino Blanco, 1983, p. 155.
95 Bujosa Vadell, La protección jurisdiccional de los intereses de grupo,
Barcelona, J.M. Bosch, 1995, pp. 98 y ss. Acosta Estévez, Tutela procesal de
los consumidores, J.M. Bosch, 1995, pp. 38 y ss.
96 González Rus, Los intereses económicos de los consumidores. Protec-
ción penal, Madrid, Instituto Nacional de Consumo, 1986, pp. 84 y 85.
97 Pérez Álvarez, op. cit., nota 63, pp. 49 y 50, citando a Federici.
28 DINO CARLOS CARO CORIA

Arias entiende que si bien los intereses difusos surgen al margen


de todo reconocimiento formal, en el momento en que se traspa-
sa la situación puramente fáctica y el ordenamiento reconoce la
existencia del interés difuso, estableciendo sus condiciones for-
males, éste se habrá convertido en un interés colectivo, de suerte
que no es otra cosa que “el interés difuso jurídicamente recono-
cido”.98 En similar línea, últimamente Bujosa Vadell, quien se
ha enfrentado monográficamente al estudio procesal de los inte-
reses de grupo, ha concluido que la distinción entre intereses co-
lectivos y difusos es relativa y poco neta,
...que en todo caso tendría solamente un valor descriptivo pero
no trascendencia jurídica. Es sólo un dato exterior el que cam-
bia, no nos añade nada, sólo tiene eficacia descriptiva. La di-
ferencia está en que los intereses colectivos implican una mayor
determinación que facilita la identificación del portador, allanán-
dose de éste modo las dificultades para su protección.99
14. Empero, y sin perjuicio de reconocer la virtud de éstas
opiniones, considero que en el ámbito penal material el valor de
los intereses difusos debe medirse por su utilidad en el terreno
dogmático. En tal sentido, considero que esta categoría carece
de trascendencia para el DP,100 pues no añade algo conceptual-

98 Mateos Rodríguez-Arias, Derecho penal y protección del medio am-


biente, Madrid, Colex, 1992, pp. 37-39.
99 Bujosa Vadell, op. cit., nota 95, pp. 102 y 103, apoyándose en Troc-
ker, Guercio, Mariani, Mazzacane, Virgilio y Sensale.
100 Al margen de la que pueda sostenerse por ejemplo en el terreno pro-
cesal penal, en orden a salvar problemas de legitimidad procesal o relaciona-
dos con la idoneidad de las vías procesales y el valor de las sentencias, véase
Gimeno Sendra et al., “La protección procesal del medio ambiente”, Poder Ju-
dicial, núm. 37, 1995, pp. 141 y ss. Germán Mancero, “La víctima en el pro-
ceso penal: la protección del interés colectivo y difuso a través de las persona-
ción de las asociaciones y grupos de víctimas en el proceso”, Cuadernos de
Política Criminal, núm. 55, 1995, pp. 239 y ss. Sin embargo, es posible evitar
la dualidad colectivo/difuso e instrumentar una tutela unitaria desde perspecti-
vas generales, como la de “intereses de grupo”, y en todo el ámbito procesal,
sea civil, penal, laboral o administrativo, véase Bujosa Vadell, op. cit., nota 95,
pp. 107 y ss.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 29

mente nuevo ni permite extraer consecuencias dogmáticas cier-


tas, sino más bien confusiones por su ambivalencia: por un lado,
su semejanza con los bienes colectivos ha motivado infructuosos
esfuerzos diferenciadores; y por otra parte constituye una con-
cepción más bien opuesta al concepto material de bien jurídico-
penal como ha demostrado Bustos Ramírez.101

Ciertamente, el concepto de interés difuso nació con Sgubbi


como una categoría alternativa o superadora del concepto mate-
rial de bien jurídico. De esta manera, se erigió para evadir la li-
mitada concepción de ‘derecho subjetivo’, especialmente los de
propiedad e iniciativa económica, pues los intereses difusos se
conciben como fruto de la articulación de una vasta exigencia
política de satisfacción de necesidades esenciales y de participa-
ción en el proceso económico, por lo que se trata de una instan-
cia de antagonismo a las posiciones económico-jurídicas domi-
nantes, que expresarían una aspiración de igualdad y libertad
sustanciales. Consecuentemente, el bien jurídico, dado su carác-
ter liberal individualista, sería incapaz de aprehender dicho anta-
gonismo, de servir a una concepción alternativa, de forma que
resultaría necesaria una nueva conceptualización, que sería la de
los intereses difusos.102 Esta desconfianza frente al bien jurídico,
según la cual éste sería un concepto meramente formal asentado
en una visión burguesa del control penal, ha sido calificada por
Bustos Ramírez como una crítica extra o metasistemática extra-
polable por igual, por ejemplo, a los principios de libertad e igual-
dad, nacidos también en el seno de la ideología burguesa, sin que
por ello las posiciones “alternativas” hayan propuesto su erradi-
cación, sino más bien la profundización de éstos para alcanzar un
concepto material. Por ello, entiende Bustos que tampoco se trata
de abandonar el concepto de bien jurídico porque surgió en una
sociedad burguesa, “sino de sobrepasar sus límites formales para
llegar a una concepción material de él”,103 lo que bien puede lo-
grarse mediante su articulación al modelo de Estado social y de-

101 Bustos Ramírez, op. cit., nota 11, pp. 187 y 188.
102 Sgubbi, op. cit., nota 92, pp. 439 y ss.
103 Bustos Ramírez, op. cit., nota 11, p. 190.
30 DINO CARLOS CARO CORIA

mocrático de derecho (artículo 1.1 de la CE), de forma que el


bien jurídico-penal, en su faceta colectiva o macrosocial, permita
teórica y pragmáticamente satisfacer las nuevas necesidades o
demandas sociales de protección, como se ha defendido aquí.

15. De otra parte, debe también ponerse de relieve que la via-


bilidad del ambicioso proyecto de los intereses difusos, ha sido
objeto de importantes críticas como las sostenidas por Portilla
Contreras, para quien no es posible verificar en la realidad la
existencia de una política alternativa de bienes jurídicos ni la po-
sibilidad de un uso alternativo del derecho,104 como Sgubbi pre-
tendía.

Portilla parte de constatar que la protección de los bienes colec-


tivos, si bien se orienta a sancionar conductas funcionales con el
sistema, como se evidencia por ejemplo en la criminalización de
la contaminación ambiental, la ineficacia verificada en el plano
de la criminalización secundaria nos acerca a la política habitual
consistente en sancionar sólo las conductas disfuncionales, lo que
impide sostener la presencia de una política alternativa.105 De
esta forma, concluye Portilla Contreras señalando que el proyec-
to de Sgubbi comete el error de separar la forma jurídica de la
estructura económica, limitándose a operar no en las relaciones
de producción sino en los agentes de distribución.106

16. Pues bien, todas las críticas referidas demuestran la insu-


ficiencia epistemológica del concepto de interés difuso, así
como su incapacidad de dispensar una base sólida y cierta sobre

104Portilla Contreras, op. cit., nota 57, pp. 742.


105Ibidem, p. 742. Precisa Portilla que la tesis de Sgubbi “adolece del de-
fecto de basarse en una teoría como la del uso alternativo del derecho que ol-
vida, que en la fase asistencial del Estado como período inherente al capitalis-
mo tardío, los efectos de aquella tesis repercuten directamente sobre las
mismas clases sociales a las que se pretende defender... si se considera que el
ordenamiento jurídico es consecuencia de las relaciones de poder en el seno
del aparato estatal, hablar de un uso alternativo del derecho como estrategia de
lucha contra dichas relaciones, es ilusorio”, p. 743.
106 Ibidem, p. 744.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 31

la cual erigir una protección penal que, respetando el principio


de mínima intervención, permita salvaguardar los intereses tras-
cendentales en la sociedad. Por estos motivos, considero adecua-
do su destierro de la ciencia penal,107 más aún porque la catego-
ría de los bienes jurídicos colectivos, delimitados en términos de
merecimiento y necesidad de pena, permite abordar con eficacia
y garantismo la tutela de aquellos “intereses que pertenecens a
todos y cada uno de los ciudadanos”.

107 En igual sentido Carbonell Mateu, op. cit., nota 89, p. 216, para quien
incluso “habría que plantearse si, en el fondo, no se ha tratado de restringir el
ámbito de protección de los intereses colectivos, so pretexto de que se trataba
de difusos”.
ACERCA DE LA “DISCRIMINACIÓN DE GÉNERO”
A TRAVÉS DE LAS REFORMAS DEL DERECHO
PENAL SEXUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
I. Interpretación del derecho penal sexual . . . . . . . . . . . . . 33
II. El objeto de protección. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
III. Protección de la libertad sexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
IV. Protección de la indemnidad sexual. . . . . . . . . . . . . . . 73
V. Las consecuencias jurídicas del delito sexual. . . . . . . . 82
ACERCA DE LA “DISCRIMINACIÓN DE GÉNERO”
A TRAVÉS DE LAS REFORMAS
DEL DERECHO PENAL SEXUAL*

I. INTERPRETACIÓN DEL DERECHO PENAL SEXUAL

Los estudios “de género” o de “feminismo legal”,1 adoptan dife-


rentes posturas “estratégicas” frente a la utilidad del DP para con-
tribuir a la igualdad de la mujer,2 desde su utilización radical,3
instrumental4 o promocional,5 hasta la renuncia a este control en el
marco del abolicionismo.6 Por su valor victimológico, éstos pueden
contribuir al desarrollo de un derecho penal sexual orientado a sus
consecuencias político criminales, sin que ello signifique adoptar

* Esta contribución fue concluida en el Max Planck Institut für Ausländis-


ches und Internationales Strafrecht de Freiburg im Breisgau-Alemania, en fe-
brero de 2000, gracias a una beca de la Sociedad Max Planck.
1 Para Arcila Arenas, “Género y sistema penal: a propósito de la Ley 360
de 1997”, Nuevo Foro Penal, núm. 60, 1999, p. 46, el análisis de género “re-
quiere de un enfoque particular que, a manera de una nueva mirada devele
diferentes formas y campos en que opera el ordenamiento social de los sexos
y la circulación de poder que ese ordenamiento acarrea”.
2 Van Swaaningen, “Feminismo, criminología y derecho penal: una relación
controvertida”, Papers d’Estudis i Formació, núm. 5, 1989, pp. 85 y ss.
3 Smaus, “Abolicionismo. El punto de vista femenino”, No Hay Derecho,
núm. 7, 1992, pp. 10 y ss.
4 Bovino, “Delitos sexuales y feminismo legal: (algunas) mujeres al bor-
de un ataque de nervios”, Revista de Ciencias Penales de Costa Rica, núm. 14,
1997, pp. 21-24. Antony, “Reflexiones sobre feminismo legal y criminología”,
Criminalia, núm. 1, 1997, pp. 123-126.
5 Críticamente, Grazioni, “Infirmitas sexus. La mujer en el imaginario pe-
nal”, Nueva Doctrina Penal, 1999/A, p. 94.
6 Críticamente, Smaus, op. cit., nota 3, pp. 10 y ss.

33
34 DINO CARLOS CARO CORIA

una interpretación penal “de género”, o bien, una “perspectiva


de género” dentro de la teoría del delito. En esa perspectiva se
inscriben las investigaciones que contrastan el reconocimiento ju-
rídico de la igualdad de género7 frente a la cultura de discrimina-
ción de la mujer.8 La discriminación “jurídica”9 se manifiesta en
el terreno legislativo y en la práctica de los operadores del dere-

7 El artículo 2.2 de la Constitución peruana de 1993 establece la igual-


dad entre la mujer y el varón, y prohibe toda forma de discriminación por mo-
tivo de sexo, véase Bernales Ballesteros, La Constitución de 1993. Análisis
comparado, 4a. ed., Lima, 1998, p. 120. Bermúdez Valdivia, “Alcances cons-
titucionales del derecho a la igualdad de la mujer”, La Constitución de 1993.
Análisis y comentarios II, Lima, 1995, pp. 31 y ss. Sobre los múltiples instru-
mentos internacionales ratificados por Perú, véase CAJ/Ramos, Manuela, Ins-
trumentos internacionales de protección de los derechos de la mujer, Lima,
1997. Zamora, “La protección de los derechos humanos de la mujer”. Foro
Internacional: la Defensoría del Pueblo, Lima, 1996, pp. 151 y ss. Bermúdez
Valdivia, “Protección internacional de los derechos de las mujeres”, Sobre gé-
nero, derecho y discriminación, Lima, 1999, pp. 71 y ss. Tamayo León, “Dis-
criminación contra la mujer y estándares internacionales de derechos huma-
nos”, Sobre género, derecho y discriminación, pp. 99 y ss. CAJ. Entre tales
instrumentos, cabe citar por su importancia la Convención sobre la Elimina-
ción de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, adoptada median-
te la Res. de la Asamblea General de la ONU núm. 34/180 del 18 de diciem-
bre de 1979, en vigor desde el 3 de septiembre de 1981 y ratificada por Perú
mediante la Res. Leg. núm. 23432 del 20 de agosto de 1982, así como la Con-
vención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer o Convención de Belem do Pará, aprobada mediante la Res.
de la OEA del 9 de junio de 1994 y ratificada por Perú mediante la Res. Leg.
núm. 26583 del 7 de marzo de 1996, Véase Mantilla Falcón, “El sistema inte-
ramericano de protección de los derechos humanos: la Convención para Preve-
nir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra Mujer (Convención de Belem do
Pará)”, Sobre género, derecho y discriminación, cit., pp. 81 y ss.
8 Villanueva Flores, “La ‘discriminación inversa’ como forma de avan-
zar en la igualdad”, Los derechos humanos en el umbral del tercer milenio:
retos y proyecciones, Lima, 1997, pp. 213 y ss.; “Análisis del derecho y pers-
pectiva de género”, Sobre género, derecho y discriminación, cit., nota 7, pp.
11 y ss. Ruíz Bravo López, “Una aproximación al concepto de género”, Sobre
género, derecho y discriminación, cit., nota 7, pp. 131 y ss. Larrauri, “Control
informal: las penas de las mujeres...”, Mujeres, derecho penal y criminología,
Madrid, 1994, pp. 12 y 13. Grazioni, op. cit., nota 5, pp. 55 y ss.
9 Villanueva Flores, “Análisis del derecho y perspectiva de género”, So-
bre género, derecho y discriminación, cit., nota 7, pp. 19 y ss.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 35

cho.10 En el sector penal,11 se materializa en el plano ideológico,12


en la determinación de las categorías y en el lenguaje,13 así
como en los procesos de criminalización primaria, secundaria
y de ejecución.14 Esta realidad puede apreciarse directamente
en el DP sexual, donde la intervención desigual y no exenta
de contenidos morales15 parece trasladar a un segundo plano
la misión de prevención y tutela de bienes jurídicos, rasgos de
un DP simbólico que no protege suficientemente a la vícti-
ma.16 La persecución de metas pedagógicas para prevenir la

10 Arcila Arenas, op. cit., nota 1, p. 42


11 Defensoría del Pueblo, “La violencia sexual: un problema de seguri-
dad ciudadana: las voces de las víctimas”, Transparencia, responsabilidad y
buen gobierno, Lima, 1999, pp. 530-536, 157-160, 722. Zaffaroni. “La mujer
y el poder punitivo”, Vigiladas y castigadas, Lima, 1993, pp. 19-25.
12 Gerhard, Atempause. Feminismus als demokratisches projekt, Frank-
furt am Maim, 1999, pp. 7 y ss. Hacker, Gewalt ist keine Frau. Der aktuerin
oder eine Geschichte der Transgressionen, Königstein/Taunus, 1998, pp 231 y
ss. Möller, Sexual Correctnes. Die Modernisierung antifeministischer Debatten
in den Medien, Opladen, 1999, pp. 197 y ss.
13 Adams y Ware, “Sexismo y lenguaje: la implicaciones lingüísticas de
ser mujer”, Mujeres, derecho penal y criminología, cit., nota 8, pp. 43 y ss.
14 Facio y Camacho, “En busca de las mujeres perdidas o una aproxima-
ción crítica a la criminología”, Vigiladas y castigadas, cit., nota 11, pp. 27 y
ss. Grazioni, op. cit., nota 5, pp. 58 y ss. Zaffaroni, op. cit., nota 11, pp. 17
y ss. Larrauri, “Control formal: ...y el derecho penal de las mujeres”, Mujeres,
derecho penal y criminología, cit., nota 8, p. 93.
15 Vásquez Sotelo y Tamayo Vargas, Violencia y legalidad, Lima, 1989,
pp. 33 y ss., 109 y ss. Siles Vallejos, Con el sólo dicho de la agraviada. ¿Es
discriminatoria la justicia en procesos por violación sexual de mujeres?,
Lima, 1995, pp. 67 y ss.; Indicadores de la criminalidad sexual: lo que se
puede saber, Lima, 1995, pp. 7 y ss. Rosas Ballinas, Violencia sexual: un cri-
men silenciado, Lima, 1990, pp. 5 y ss.; Aborto por violación, Lima, 1997, pp.
62-90. Montoya Vivanco, Normas penales discriminatorias y aplicación dis-
criminatoria del derecho penal desde la perspectiva de género: delitos de vio-
lación de la libertad sexual e infracciones penales contra la integridad corpo-
ral, Lima, 1999, inédito, passim.
16 Hassemer, “Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídi-
cos”, Nuevo Foro Penal, núm. 51, 1991, pp. 17 y ss. Baratta, “Funciones ins-
trumentales y simbólicas del derecho penal”, Revista Peruana de Ciencias Pe-
nales, núm. 1, 1993, 59 y ss. Moccia, “De la tutela de bienes a la tutela de
funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos liberales”, Política criminal
y nuevo derecho penal, Barcelona, 1997, pp. 113 y ss.
36 DINO CARLOS CARO CORIA

discriminación de la mujer, corresponde a otros medios de con-


trol, pero de allí no se deduce que el DP deba permanecer inmu-
ne al principio de igualdad. Las sucesivas reformas de los deli-
tos sexuales no han permitido que las normas y la jurisprudencia
se sometan plenamente a este principio, lo que otorga relevancia
a una interpretación de lege lata, orientada a la meta político cri-
minal de protección de la libertad e indemnidad sexuales.
La determinación del derecho aplicable se sujeta a un proceso
lógico y a un importante elemento de poder.17 Pero la vincula-
ción del DP al principio de certeza implica contar con un marco
valorativo común18 que, conforme al estado actual del DP, se
concreta en los derechos humanos19 y la Constitución.20 El cá-
racter personalista21 (artículo 1o.) y el modelo de Estado social
y democrático de derecho22 (artículos 38, 43 y 44), que adopta

17 Hurtado Pozo, “A propósito de la interpretación de la ley penal”, De-


recho, núm. 46, 1992, p. 92; Nuevo Foro Penal, núm. 57, 1992, pp. 327 y ss.
18 Gómez Benítez, “Seguridad jurídica y legalidad penal”, Vinculación
del juez a la ley, Madrid, 1995, pp. 157 y ss.
19 Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, 1995,
passim; Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, 1999, pp. 15 y ss.
Wolter, “Derechos humanos y protección de bienes jurídicos en un sistema eu-
ropeo del derecho penal”, Fundamentos de un sistema europeo del derecho
penal, Barcelona, 1995, pp. 37 y ss.; “Problemas político-criminales y jurídi-
co-constitucionales de un sistema internacional de derecho penal”, Política cri-
minal y nuevo derecho penal, cit., nota 16, pp. 101 y ss. Nino, “La derivación
de los principios de responsabilidad penal de los fundamentos de los derechos
humanos”, Doctrina Penal, 1989, pp. 29 y ss. Hurtado Pozo, “Derechos huma-
nos, bien jurídico y Constitución”, Anuario de Derecho Penal, 1995, pp. 77-80.
20 Berdugo Gómez de la Torre et al., Lecciones de derecho penal, Bar-
celona, 1996, pp. 33 y 34. Arroyo Zapatero, “Fundamento y función del siste-
ma penal: el programa penal de la Constitución”, RJCLM, núm. 1, 1987, pp.
97 y ss. García Rivas, El poder punitivo en el Estado democrático, Cuenca,
1996, pp. 43 y ss. Tiedemann, “Constitución y derecho penal”, REDC, núm.
33, 1991, pp. 145 y ss.; “La constitucionalización de la materia penal en Alema-
nia”, Anuario de Derecho Penal, 1994, pp. 59 y ss.
21 Berdugo Gómez de la Torre, “Derechos humanos y derecho penal”,
Temas de derecho penal, Lima, 1993, p. 86 y 87.
22 Mir Puig, El derecho penal en el Estado social y democrático de de-
recho, Barcelona, 1994, pp. 29 y ss.; “El sistema del derecho penal en la Eu-
ropa actual”, Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, cit., nota
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 37

nuestra carta magna, conducen a una concepción del DP como


instrumento de control al servicio de la persona humana. Por
ello, derechos constitucionales especialmente relevantes en el
ámbito sexual, como la igualdad (artículo 2.2) o la libertad de
conciencia (artículo 2.3), y principios democráticos como el plu-
ralismo y la tolerancia, deben encontrar su realización a través
del ius puniendi.23 Este punto de partida en la confrontación de
la legislación penal sexual, producto de sucesivas y poco orde-
nadas reformas, en muchos casos hará necesario adoptar una in-
terpretación acorde con un DP orientado a sus consencuencias
político-criminales, quizás en perjuicio de una coherencia intra-
sistemática perseguida en un DP funcional.24

II. EL OBJETO DE PROTECCIÓN

1. Del Código Santa-Cruz de 1836 al Código


Maúrtua de 1924

La concepción moralizadora de la legislación penal sexual


tiene una larga tradición en Perú. El relativamente reciente CP
de 1991, de inspiración social-democrática, sólo pretendió ale-
jarse de este pasado, pues mantiene rezagos de dicha concepción
y no se observa una renovación sustancial de los delitos sexua-
les en orden a sancionar comportamientos graves que vienen
siendo objeto de criminalización en el derecho comparado, don-
de el lugar común es la permanente reforma del DP y procesal

19, p. 27; Derecho penal. Parte general, 5a. ed., Barcelona, 1999, pp. 74 y ss.
Carbonell Mateu, Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 2a.
ed., Valencia, 1996, pp. 79 y ss.
23 Bernal del Castillo, La discriminación en el derecho penal, Granada,
1998, pp. 5 y ss.
24 Sobre ambas perspectivas, Muñoz Conde, “Presente y futuro de la
dogmática jurídico-penal”, Revista Penal, núm. 5, 2000, pp. 46 y 47.
38 DINO CARLOS CARO CORIA

sexual, como se aprecia por ejemplo en Bolivia,25 Brasil,26 Co-


lombia,27 México,28 Uruguay,29 Alemania,30 España,31 Francia32
o Italia.33
El Código Penal Santa-Cruz, vigente en el Estado Sud-Peruano
de la Confederación Peruano-Boliviana entre el 13 de octubre de

25 La Ley núm. 1768 del 10 de marzo de 1997 modificó el Título XI


(“Delitos contra la libertad sexual”) del Libro Segundo del CP.
26 Ley 9.281/96.
27 La Ley 360 del 7 de fegbrero de 1997 reformó el Título IX (“Delitos
contra la libertad sexual y la dignidad humana”) del Libro Segundo.
28 El Decreto del 30 de deciembre de 1997 reformó el Capítulo I (“Hos-
tigamiento sexual, abuso sexual, estupro y violación”, artículos 259bis y ss.)
del Título XV (“Delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual”)
del Libro Segundo del CP para el Distrito Federal en Materia de Fuero Co-
mún, y para toda la República en Materia de Fuero Federal.
29 La Ley 16.707 del 12 julio de 1995 modificó el Capítulo IV (“De la
violencia carnal, corrupción de menores, ultraje al pudor público”) del Tí-
tulo X (“Delitos contra las buenas costumbres y el orden de la familia”) del
Libro II.
30 La 6a. Ley de Reforma, vigente desde el 1o. de abril de 1999, Wol-
ters, “Das sechste Gesetz zur Reform des Strafrecht”, Juristenzeitung, núm. 8,
1998, pp. 397 y ss. Asimismo, la Ley alemana para la Lucha contra los Delitos
Sexuales y otros Delitos Peligrosos, del 30 de enero de 1998 (BGBl, I, pp.
160-163), vigente desde el 31, modificó el CP, la legislación procesal y la pe-
nitenciaria.
31 La Ley Orgánica 11/1999 del 30 de abril de 1999 modificó el Título
VIII (“Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”, artículos 178 y ss.)
del CP español de 1995.
32 Ley núm. 98-468 del 17 de junio de 1998, “Relativa a la prevención
y represión de las infracciones sexuales así como a la protección de menores”.
33 La Ley núm. 66 del 15 de febrero de 1996 derogó el Capítulo I (“De
los delitos contra la libertad sexual”) del Título IX (“De los delitos contra la
moral pública y las buenas costumbres”, artículos 519 y ss.) del CP Italiano,
reubicando los delitos sexuales en la Sección II (“De los delitos contra la li-
bertad personal”) del Capítulo III (“De los delitos contra la libertad indivi-
dual”) del Título XII (“Delitos contra las personas”). Posteriormente la Ley
núm. 269 del 3 de agosto de 1998, “Normas sobre el disfrute de la prostitu-
ción, la pornografía y el turismo sexual en perjuicio de menores, como nuevas
formas de reducción de la esclavitud”, estableció dentro de la Sección I (“De
los delitos contra la personalidad individual”) del citado Capítulo III, entre los
artículos 600bis y ss. la sanción de comportamientos como la prostitución y
pornografía de menores, la tenencia de material pornográfico e iniciativas tu-
rísticas para el disfrute de la prostitución de menores.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 39

1836 y julio de 1838,34 recurrió a diversos rótulos de gran conte-


nido moral y a una tipificación no sistemática, la presencia de ilí-
citos sexuales se aprecia hasta en cuatro lugares distintos.35 Se es-
tableció un rígido catálogo de moralidad sexual donde sólo el
hombre podía realizar los comportamientos punibles de “abusos
deshonestos”, teniendo como víctima principalmente a la mujer,
sólo el varón menor de edad (“impuber”) podía ser objeto de delito
sexual. A esta desigualdad, se añadió la de otorgar mayor tutela a
la mujer “honesta” frente a la “publica, conocida por tal”, dada la
desaprobación social (moral) de su conducta pública. Se sanciona-
ba por ejemplo, el abuso de una mujer honesta —previéndose
como circunstancia atenuante que la violentada fuere “mujer publi-
ca, conocida por tal”— (artículo 421), la seducción con copula car-
nal de una mujer honesta mayor de la edad de la pubertad y menor
de 17 años (artículo 422), el abuso deshonesto de una “mujer no
ramera, conocida como tal” mediante matrimonio fingido previén-
dose una atenuante si fuere “mujer publica conocida como tal” (ar-
tículo 568), entre otras conductas típicas.
De modo distinto, el CP de 186336 agrupó los delitos sexuales
en el Título II (“De la violación, estupro, rapto y otros delitos”)
de la Sección Octava (“De los delitos contra la honestidad”) del

34 Código Penal Santa-Cruz del Estado Sud-Peruano, Lima, Oficial,


1836. Tuvo como fuentes el CP español de 1822, el Código Napoleón de 1810
y el Derecho Histórico Español, véase Villavicencio Terreros, Lecciones de
derecho penal, parte general, Lima, 1990, p. 73.
35 En los Capítulos I (“De las palabras y acciones obscenas en sitios pú-
blicos; y de la edición, venta y distribución de escritos, pinturas o estampas de
la misma clase”) y II (“De los que promueven o fomentan la prostitución, o
corrompen a los jóvenes, o contribuyen a cualquiera de estas cosas”), del Tí-
tulo VII (“Delitos contra las buenas costumbres”) del Libro Segundo (“De los
delitos contra el Estado”), y en los Capítulos IV (“De los raptos, fuerzas y
violencias contra las personas; y de la violación de los enterramientos”) y V
(“Del adulterio y estupro alevoso”), del Título I (“De los delitos contra los
personas”) del Libro Tercero (“De los delitos contra los particulares”).
36 CP del Perú, Lima, Oficial, 1862. Tuvo como fuentes el CP español
de 1848 reformado en 1850, influenciado a su vez por el CP brasilero de
1830, el francés de 1810 y el español de 1822, véase Villavicencio Terreros,
op. cit., nota 34, p. 73.
40 DINO CARLOS CARO CORIA

Libro Segundo, pero mantuvo el contenido moral en las rúbricas


y la discriminatoria concepción unilateral de la agresión sexual
(hombre-autor vs. mujer-víctima, salvo en el delito se sodomía).
Asimismo, aunque renunció a la diferencia entre “mujer hones-
ta” y “mujer pública”, con mayor casuística condicionó el grado
de tutela según la mujer fuera “virgen”, “doncella”, “casada” o
“viuda”, honestas. Ello se aprecia en la definición de los com-
portamientos punibles, al sancionar, por ejemplo, la violación de
una virgen impuber —aún con su consentimiento—, o a una
mujer casada fingiendo el autor ser su marido (artículo 269), el
estupro de una virgen mayor de 12 y menor de 20 años, median-
te la seducción (artículo 270), o la sodomía (artículo 272).
El Código Maúrtua de 1924, de injerencia fundamentalmente
helvética,37 tampoco logró alejarse de la concepción moral de
los delitos sexuales, lo que era visible desde la rúbrica del Títu-
lo I “Delitos contra la libertad y el honor sexuales” de la Sec-
ción Tercera del Libro Segundo que sancionaba los “Delitos
contra las buenas costumbres”. La consideración de elementos
empírico-culturales en el tipo, como mujer de “conducta irrepro-
chable” (artículo 201), o la imposibilidad de considerar como
sujeto pasivo de agresión sexual al hombre o a la mujer casada
(artírculos 196, 197, 198), eran claras manifestaciones de una
criminalización moralizadora y discriminatoria, convalidada
doctrinalmente38 y que motivó una extensa jurisprudencia,39 cu-
yas principales tendencias se conservan hasta la actualidad.

37 Hurtado Pozo, L’influence de la législation pénale suisse sur le Code


pénal péruvien, Bienne, 1972, pp. 1 y ss.; La ley importada, Lima, 1979, pp.
131 y ss. Principalmente el Proyecto de CP Suizo de 1918 en materia de deli-
tos sexuales, Bramont Arias, Código Penal anotado, Lima, 1966, pp. 331-336.
38 Benites Sánchez, Derecho penal peruano, Lima, 1952, pp. 193-196.
Roy Freyre, Derecho penal peruano. Parte especial, Lima, t. II, 1975, pp. 21
y 22, 42 y 43. Bramont Arias, Temas de derecho penal, Lima, núm. 3, 1990,
pp. 9-12. Críticamente, Peña Cabrera, Tratado de derecho penal. Parte espe-
cial, 5a. ed., Lima, 1986, vol. II, pp. 305-311.
39 Ampliamente, Espinoza Vásquez, Delitos sexuales, Trujillo, 1983,
passim.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 41

Una concepción moral de la sexualidad se aprecia también en


los proyectos de CP de septiembre de 1984, octubre-noviembre
de 1984,40 agosto de 1985 y marzo-abril de 1986, textos que
prácticamente reprodujeron la ubicación sistemática, rúbricas y
características típicas de los delitos sexuales del Código de
1924. Por su parte, los proyectos de julio de 1990 y enero de 1991
se limitaron a plantear la modificación parcial de algunos tipos
penales a fin superar las principales críticas doctrinales y hacer-
los acordes con el principio de igualdad, pero mantuvieron la
consideración del “honor sexual” y las “buenas costumbres”
como intereses penalmente protegibles.

2. La reforma de 1991

El expreso reconocimiento del principio de ofensividad en el


artículo IV del CP, avalado por la doctrina41 y la jurisprudencia,42
exige que la imposición de la pena opere sólo por motivos de
utilidad social, es decir, como respuesta frente a la lesión o pues-
ta en riesgo de un interés social que permite la realización del
individuo.43 De una concepción material del bien jurídico-penal,

40 Prado Saldarriaga, Política criminal peruaana, Lima, 1985, pp. 257 y ss.
41 Hurtado Pozo, Manual de derecho penal. Parte general, Lima, 1987,
pp. 37 y ss. Bramont Arias, “Los principios rectores del nuevo Código Penal”,
Derecho, núm. 46, 1992, pp. 21 y 22. Bramont-Arias Torres, Lecciones de la
parte general y el Código Penal, Lima, 1997, p. 51. Peña Cabrera, Tratado de
derecho penal. Estudio programático de la parte general, 3a. ed., Lima, 1999,
pp. 48-70. Prado Saldarriaga, Todo sobre el Código Penal, Lima, 1996, t. I,
pp. 30-33. Villavicencio Terreros, Código Penal, 2a. ed., Lima, 1997, pp. 35-
38. Urquizo Olaechea, “El bien jurídico”, Revista Peruana de Ciencias Pena-
les, núm. 6, 1998, pp. 805 y ss. Villa Stein, Derecho penal. Parte general,
Lima, 1998, pp. 103-105. Ángeles Gonzáles y Frisancho Aparicio, Código Pe-
nal I, Lima, 1996, pp. 57-76. Caro Coria, “Sobre la moderna teoría del bien
jurídico-penal y el rechazo del funcionalismo sistémico de Jakobs”, Thémis,
núm. 35, 1997, pp. 137-168.
42 SCS del 5 de diciembre de 1994, exp. 3374-93-B. Resolución de la
CS del 28 de diciembre de 1994, exp. 2900-94.
43 Diez Ripollés, “El bien jurídico protegido en un derecho penal garan-
tista”, Nuevo Foro Penal, núm. 60, 1999, pp. 129 y ss. Caro Coria, op. cit.,
nota 41, 137 y ss.
42 DINO CARLOS CARO CORIA

acorde con los principios de merecimiento y necesidad de pena,44


sería de esperarse el uso no demagógico del DP, ni su puesta al
servicio de los grupos dominantes,45 como medio de control de
la perturbación de sentimientos morales,46 religiosos o éticos,47 o
frente a la alteración de meros programas políticos o unidades
funcionales de valor.48
El rendimiento político criminal del principio de lesividad no
es el esperado en el DP sexual, muestra de ello es que el CP de
1991 no ha renunciado totalmente a la herencia del Código
Maúrtua y sus fuentes. Este texto incardinó los ilícitos sexuales
dentro de los “Delitos contra la libertad” (Título IV del Libro
II), en el Capítulo IX denominado “Delitos de Violación de la
libertad sexual”, rúbrica insuficiente por dos razones, primero
porque incorpora ilícitos que atentan contra la “indemnidad” o
“intangibilidad sexual” de menores de edad.49 En segundo térmi-
no, la expresión “violación” comulga con una concepción de la
agresión sexual limitada a la genitalidad, es decir, la penetración
anal o vaginal, y en estricto mediante el uso de violencia o ame-
naza, lo que excluye relevancia a la sanción de conductas el

44 Silva Sánchez, Derecho penal contemporáneo, pp. 288-291. Caro Co-


ria, op. cit., nota 41, pp. 163-168. Urquizo Olachea, op. cit., nota 41, pp. 828-
834.
45 De la Cuesta Aguado, “Norma primaria y bien jurídico: su incidencia
en la configuración del injusto”, Revista de Derecho Penal y Criminología,
núm. 6, 1996, pp. 173-175.
46 López Calera, “Democratización moral y derecho penal”, Vinculación
del juez a la ley, cit., nota 18, pp. 122 y ss.
47 Hormazábal Malarée, Bien jurídico y Estado social y democrático de
derecho, Barcelona, 1991, pp. 139 y ss.
48 Hassemer, “Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico”,
Doctrina Penal, 1989, pp. 279-282.
49 En España, la Ley Orgánica 11/1999 sustituyó la denominación “De-
litos contra la libertad sexual” del Título VIII del Libro II del CP de 1995, por
la expresión “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”, véase Boix
Reig y Orts Berenguer, “Consideraciones sobre la reforma de los delitos con-
tra la libertad sexual, por la Ley Orgánica 11/1999”, Actualidad Penal, núm.
35, 1999, pp. 674 y 675. De Vicente Martínez, “La represión de la agresión,
abuso y acoso sexual tras la reforma de 1999”, Actualidad Penal, núm. 42,
1999, pp. 781 y ss.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 43

acto bucal o la coacción para que la víctima relice un determi-


nado comportamiento sexual.
El CP de 1991, dentro del citado Capítulo IX mantiene refe-
rencias morales como “acto contrario al pudor” (artículos 176 y
176-A) o la antigua expresión del artículo 276 del CP de 1863
de “mantener a la prole” y que ahora recoge el artículo 178.
También sobrevivieron instituciones decimonónicas, presentes
ya en el CP-Santa Cruz (artículo 425) y en el CP de 1863 (ar-
tículos 277 y 278), propias de una concepción privatista de la
persecución penal sexual, es decir, el “matrimonio con la ofen-
dida” como causa de cancelación de la pena y el ejercicio de la
acción por querella de parte (artículo 178), las mismas que fue-
ron abolidas recién por la Ley núm. 27115 del 17 de mayo de
1999.
Fuera del Capítulo IX, el CP de 1991 conserva múltiples re-
ferencias morales, como “seducción” (artículo 181), “ofensas al
pudor público” (rúbrica del Capítulo XI), “obsceno”, “pudor del
agraviado o excitar prematuramente o pervertir su instinto se-
xual” (artículo 183.1), “exhibiciones, gestos, tocamientos u obser-
va cualquier otra conducta de índole obscena” (artículo 183.2),
“práctica de un acto obsceno o le facilita la entrada a los prostí-
bulos u otros lugares de corrupción” (artículo 183.3), “cine u
otro espectáculo de índole obsceno” (artículo 183.4). En el Libro
Tercero se utiliza la rúbrica “Faltas contra las buenas costum-
bres” (Título IV) y la expresión “proposiciones inmorales o des-
honestas” (artículo 450).50 Finalmente, entre las disposiciones de
la PG, la redacción original del artículo 78.3 del CP de 1991 se
refería a los “delitos contra la libertad y el honor sexuales”.
En el terreno de los comportamientos punibles, salvo algunas
diferencias que se pondrán de relieve luego, la regulación de
1991 prácticamente mantuvo el catálogo del Código Maúrtua
de 1924, de modo que la actual regulación de los delitos sexua-

50 Noguera Ramos, La violación de la libertad sexual en el nuevo Códi-


go Penal, Lima, 1992, pp. 17 y 18.
44 DINO CARLOS CARO CORIA

les encuentra también sus antecedentes en el Proyecto de CP


Suizo de 1918. El texto de 1991 originalmente sancionaba los de-
litos de agresión sexual mediante coacción (artículo 170), agre-
sión sexual mediante alevosía (artículo 171), violación de perso-
na incapaz (artículo 172), abuso sexual de menor (artículo 173),
violación de persona dependiente o sometida a autoridad o vigi-
lancia (artículo 174), seducción (artículo 175) y los llamados
“actos contra el pudor” (artículo 176). Asimimo, se previó como
circunstancias agravantes, aplicable a cualquiera de estos deli-
tos, la provocación previsible de muerte o lesiones graves, y el
despliegue de crueldad (artículo 177).
La disposición del artículo 184, vigente hasta ahora y común
a los delitos de “Violación de la libertad sexual” (Capítulo IX),
“Proxenetismo” (Capítulo X) y “Ofensas al pudor público” (Ca-
pítulo XI), establece que los ascendientes, descendientes, afines
en línea recta, hermanos y cualquier persona que, con abuso de
autoridad, encargo o confianza, cooperen en la comisión de es-
tos delitos, “actuando en la forma señalada por el artículo 25,
primer párrafo, serán reprimidos con la pena de los autores”.
Una norma semejante existía en el CP de 1924 (artículo 211), su
carácter ornamental es evidente porque no establece una nueva
consecuencia para la complicidad primaria, ya que el propio ar-
tículo 25, párrafo 1, del texto actual señala que esta forma de
participación debe sancionarse con la pena prevista para el autor.
Las sucesivas reformas hechas desde 1991 tampoco han tipi-
ficado expresamente otras formas de atentado sexual relevantes
en el derecho comparado, como la introducción de objetos por
la vía vaginal o anal,51 o la coacción para que el sujeto pasivo
realice en su propio cuerpo, el cuerpo del autor o el de un terce-
ro, una determinada conducta sexual.52 Por otra parte, hasta la

51 Artículo 179 del CP español, artículos 265 párrafo 3 y 266.III del CP


mexicano.
52 §177 del CP alemán, artículo 178 del CP español, artículos 260 y 261
del CP mexicano, artículo 305 del CP colombiano, artículo 609bis del CP ita-
liano, artículo 214 del CP brasilero.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 45

fecha no se sanciona expresamente el acto bucal, lo que mantie-


ne la reticencia judicial a incluirlo dentro de la categoría “acto
análogo” de los delitos sexuales. Tampoco se prevé un tipo es-
pecífico para el acoso sexual,53 conducta que sólo puede sancio-
narse a título de coacción (artículo 151), con una pena simbólica
de dos años de privación de libertad siempre susceptible de ser
sustitida por alguna medida alternativa.
3. “Libertad sexual” e “indemnidad sexual”
Esta breve revisión no permite arribar a conclusiones satisfac-
torias sobre la vigencia del principio de lesividad. Corrobora
esta tesis que en la doctrina de la PE se considere a la libertad
e indemnidad sexuales como objeto de tutela, mientras que la
jurisprudencia no se aleja notoriamente de las concepciones éti-
cas del CP Santa-Cruz y los de 1863 y 1924. Este divorcio entre
dogmática y realización judicial no es privativo del DP sexual,
pero debe tenerse en cuenta la particular dificultad que ofrece el
terreno de la sexualidad, por sus connotaciones culturales, socia-
les, sicológicas, etcétera, para una aplicación judicial acorde con
el principio de igualdad.
En la doctrina se tiene claro que lo protegido por el DP se-
xual no es una difusa “moral sexual social”, la “honestidad”, las
“buenas costumbres” o el “honor sexual”.54 Desde una perspec-
tiva de mínima intervención del DP sexual,55 se considera que el
bien tutelado en los atentados contra personas con capacidad de
consentir jurídicamente, es la libertad sexual, entendida en sen-

53 Artículo 184 del CP español, artículo 259bis del CP mexicano. Véase


De Vega Ruiz, El acoso sexual como delito autónomo, Madrid, 1991, pp. 49
y ss. Gonzáles, Acoso sexual, Buenos Aires, 1996, pp. 185 y ss.
54 Boix Reig, “De la protección de la moral a la tutela penal de la liber-
tad sexual”, Mujer y derecho penal, Valencia, 1995, pp. 11-16. En la doctrina
peruana, sólo Noguera Ramos, op. cit., nota 50, pp. 21 y 22, considera que
mediante la protección de la “libertad sexual” prevista en el CP, se tutela ade-
más el “honor sexual”.
55 SCSL del 11 de agosto de 1998, exp. 3105-98, Jurisprudencia Penal,
Lima, 1999, t. III, p. 248.
46 DINO CARLOS CARO CORIA

tido positivo-dinámico y negativo-pasivo.56 El aspecto positivo-


dinámico se concreta en la capacidad de la persona de disponer
libremente de su cuerpo para efectos sexuales, el cariz negativo-
pasivo en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos se-
xuales en los que no se desea intervenir.57 En el CP peruano di-
cha libertad se protege mediante los delitos de agresión sexual

56 Diez Ripollés, El derecho penal ante el sexo, Barcelona, 1981, pp.


214 y ss.; La protección de la libertad sexual, Barcelona, 1985, p. 23. Orts
Berenguer, “Delitos contra la libertad sexual”, Comentarios al Código Penal
de 1995, Valencia, 1996, vol. I, pp. 905 y 906. Carmona Salgado, Los delitos
de abusos deshonestos, Barcelona, 1981, pp. 32-34; “Delitos contra la libertad
sexual”, Curso de derecho penal español. Parte especial I, Madrid, 1996, pp.
302 y 303. Morales Prats y García Albero, “Delitos contra la libertad sexual”,
Comentarios a la parte especial del derecho penal, Pamplona, 1996, pp. 228-
230. López Garrido y García Arán, El Código Penal de 1995 y la voluntad del
legislador, Madrid, 1996, p. 107. Muñoz Conde, Derecho penal. Parte espe-
cial, 11a. ed., Valencia, 1996, p. 176. Del Rosal Blasco, “Los delitos contra la
libertad sexual”, Estudios sobre el nuevo Código Penal de 1995, Valencia,
1997, pp. 160-162. Cancio Meliá, “Delitos contra la libertad sexual”, Comen-
tarios al Código Penal, Madrid, 1997, pp. 515 y 516; “Los delitos de agresio-
nes sexuales, abusos sexuales y acoso sexual en el nuevo Código Penal espa-
ñol”, Revista Peruana de Ciencias Penales, núms. 7-8, 1999, pp. 646 y 647.
Suárez Rodríguez, El delito de agresiones sexuales asociadas a la violación,
Pamplona, 1995, pp. 50 y 51. Polaino-Orts, “Los delitos sexuales a la luz del
Código Penal de 1995”, Cuadernos de Política Criminal, núm. 67, 1996, pp.
157 y ss. Moras Mom, Los delitos de violación y corrupción, Buenos Aires,
1971, pp. 10-15. Sproviero, Delito de violación, Buenos Aires, 1996, pp. 1-3.
Cancino, Delitos contra el pudor sexual, Bogotá, 1983, pp. 105 y ss. En la
doctrina peruana, Peña Cabrera, Tratado de derecho penal. Parte especial I,
2a. ed., Lima, 1994, pp. 687-689. Bramont-Arias Torres y García Cantizano, Ma-
nual de derecho penal. Parte especial., 4a. ed., Lima, 1998, pp. 232 y 233. Án-
geles Gonzáles y Frisancho Aparicio, Código Penal II, Lima, 1996, p. 990.
Chocano Rodríguez, “La violación sexual y los actos contra el pudor de me-
nores”, Revista Peruana de Ciencias Penales, núm. 4, 1994, pp. 756 y 757.
Salinas Siccha, “El delito de violación sexual en el Código Penal peruano”,
Revista Peruana de Ciencias Penales, núm. 3, 1994, pp. 180 y 181. Rosas Ba-
llinas, Aborto por violación, cit., nota 15, p. 70.
57 Laufhütte, StGB. Leipziger Kommentar. Großkommentar, 10a. ed., Ber-
lín-Nueva York, 1988, t. IV, §174/4ss. Lackner y Kühl, StGB, 23a. ed., Mün-
chen, 1999, §174/1, §177/1ss. Tröndle y Fischer, StGB und Nebengesetze, 49a.
ed., München, 1999, §177/3. Horn, Systematischer Kommentar zum StGB, 6a. ed.,
Bonn, 1999, t. II, §177/I2,3. Carmona Salgado, “Delitos contra la libertad se-
xual”, Curso de derecho penal español, cit., nota 56, pp. 302 y 303.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 47

bajo violencia o amenaza (artículo 170), violación con alevo-


sía (artículo 171), violación de persona en “incapacidad de re-
sistir” (artículo 172), violación con abuso de la relación de
dependencia (artículo 174), seducción (artículo 175) y actos
contra el pudor de persona de 14 o más años (artículo 176).58
En los atentados contra personas que no pueden consentir ju-
rídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque “sufre de
anomalía síquica, grave alteración de la conciencia” o “retardo
mental” (artículo 172), o por su minoría de edad (artículos 173,
173-A y 176-A), lo protegido no es una inexistente libertad de
disposición o abstención sexual, sino la llamada “intangibilidad”
o “indemnidad” sexual.59 Se sanciona la actividad sexual en sí
misma, aunque exista tolerancia de la víctima, lo protegido son
las condiciones físicas y síquicas para el ejercicio sexual en “li-
bertad”,60 las que puede alcanzar el menor de edad, recuperar
quien esté afectado por una situación de incapacidad transitoria
o, como sucede con los enajenados y retardados mentales, nunca
adquirirse. Si se desea mantener a tales personas lejos de toda
injerencia sexual que no puedan consentir jurídicamente, en es-
tricto no se tutela una abstracta libertad, sino las condiciones ma-

58 Peña, op. cit., nota 56, pp. 690 y 720. Bramont-Arias Torres y García
Cantizano, op. cit., nota 56, pp. 234, 241, 244, 251, 254 y 256. Chocano Ro-
dríguez, op. cit., nota 56, pp. 756 y 757, 760-762, sin considerar que el artícu-
lo 172 también protege la libertad sexual. Ángeles y Frisancho, op. cit., nota
56, pp. 1004, 1008, pero recurren también a la etérea noción de “pudor se-
xual”, p. 991.
59 Bramont-Arias Torres y García Cantizano, op. cit., nota 56, pp. 243,
247 y 260. Bramont-Arias Torres, “El error de tipo en el delito de violación
de persona menor de edad”, Diálogo con la Jurisprudencia, núm. 4, 1997, p.
197. Chocano Rodríguez, op. cit., nota 56, pp. 757, 762-764, 771 y 772.
60 Tröndle y Fischer, op. cit., nota 57, §176/1a. Schönke y Schröder,
StGB Kommentar, 25a. ed., München, 1997, §176/I1. Laufhütte, op. cit., nota
57, §174/7ss. Horn, op. cit., nota 57, §176/I2. Diez, La protección de la liber-
tad sexual, cit., nota 56, p. 29. Morales y García, op. cit., nota 56, pp. 228 y
248, y Del Rosal Blasco, op. cit., nota 56, pp. 161 y 171, sostienen por ello
que, incluso en estos casos, lo tutelado por el DP es una potencial libertad
sexual, pero ello conduciría a entender que se protege un bien jurídico aún
inexistente.
48 DINO CARLOS CARO CORIA

teriales de indemnidad o intangibilidad sexual.61 Nuestra legisla-


ción, pese a agrupar todos los ilícitos bajo la rúbrica “violación
de la libertad sexual”, regula diferenciadamente los comporta-
mientos que atacan la indemnidad sexual, estableciendo una
protección más intensa debido a la mayor afectación individual
en relación a los atentados contra la libertad sexual.
La función interpretativa del bien jurídico62 implica que las
decisiones judiciales deben determinar la tipicidad según el gra-
do de afectación de la libertad o indemnidad sexual. De ese modo,
el injusto no puede depender del “pasado” o la preferencia se-
xual de la víctima, de la existencia de una relación previa de ca-
rácter sentimental, sexual o de confianza entre sujeto activo y
pasivo, entre otros criterios a los que recurre la jurisprudencia como
condiciones positivas o negativas de la tipicidad. No se aprecia
una vinculación clara al principio de ofensividad, para delimitar
las condiciones objetivas y subjetivas del injusto penal.
Las escasas sentencias que identifican el bien jurídico no re-
nuncian a una difusa descripción moral,63 en otros casos se des-
conoce la noción de indemnidad sexual pues se atribuye libertad

61 Cobo del Rosal, “El delito de rapto”, Comentarios a la legislación pe-


nal, Madrid, 1983, t. II, p. 402. Gonzáles Rus, La violación en el Código
Penal español, Granada, 1982, pp. 281-285; “El bien jurídico protegido en el
delito de violación”, Estudios Penales. Libro homenaje al Prof. José Antón
Oneca, Salamanca, 1982, pp. 728 y ss. Carmona Salgado, Los delitos de abu-
sos deshonestos, cit., nota 56, pp. 40 y 41; “Libertad sexual”, pp. 300, 303. Mu-
ñoz Conde, op. cit., nota 56, pp. 177-179. Berdugo Gómez de la Torre, “Ano-
taciones a la reforma del Código Penal de 1989. Enfermedad mental y libertad
sexual”, Temas de derecho penal, cit., nota 21, p. 330. Bustos Ramírez, Ma-
nual de derecho penal. Parte especial., 2a. ed., Barcelona, 1991, pp. 113 y
114. Cancio Meliá, “Delitos contra la libertad sexual”, Comentarios al Código
Penal, cit., nota 56, p. 531.
62 Polaino Navarrete, El bien jurídico en derecho penal, Sevilla, 1974,
pp. 294 y ss.; Derecho penal. Parte general., 3a. ed., Barcelona, 1996, t. I, pp.
281 y 282.
63 SCSL del 11 de agosto de 1998, exp. 3105-98, SCSL del 5 de junio
de 1998, exp. 586-98, Jurisprudencia Penal, cit., nota 55, t. III, pp. 248, 250.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 49

sexual a los menores.64 Determinadas sentencias por seducción,


por el contrario consideran que el menor de 14 a 18 años de
edad no goza de libertad sexual, sino de un interés que se ase-
meja a la definición de indemnidad sexual.65 Sólo excepcional-
mente se observa una clara identificación del bien jurídico pero
con fines formales, no se utiliza como criterio material de inter-
pretación.66
Estas orientaciones pueden obedecer, entre otros motivos, a la
inercia de las concepciones morales de la legislación derogada o
a la cultura de discriminación de género.67 Pero una desvincula-
ción de las consecuencias del principio de lesividad, implica
quizás una renuncia al principal instrumento político criminal
para enjuiciar el DP vigente68 y perseguir su aplicación igualita-
ria en el terreno de los delitos sexuales.

III. PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL

1. Agresión sexual mediante coacción

El artículo 170 del CP de 1991, modificado sólo en cuanto a


las penas por la Ley núm. 26293 del 14 de febrero de 1994, am-

64 SCSL del 17 de marzo de 1998, exp. 7512-97, Jurisprudencia Penal,


cit., nota 55, t. III, p. 242; S de la Sala Penal de la Corte Superior del Cono
Norte del 27 de octubre de 1997, exp. 2042-97, Gómez Mendoza, Jurispru-
dencia Penal, Lima, 1999, t. IV, p. 426; S del JP de Sihuas del 17 de dciembre
de 1996, exp. 07-96, Serie de Jurisprudencia, Lima, núm. 1, 1999, p. 524;
SCSL, Segunda Sala Penal, del 22 de diciembre de 1997, exp. 559-97, Gó-
mez Mendoza, Jurisprudencia Penal, cit., t. IV, p. 384; S del 9o. JP de Chi-
clayo del 13 de julio de 1994, exp. 201-94.
65 SCSL del 14 de julio de 1998, exp. 1534-98, Jurisprudencia Penal,
cit., nota 55, t. III, p. 240.
66 SCSL del 21 de septiembre de 1998, exp. 4953-97, Jurisprudencia
Penal, cit., nota 55, t. III, p. 231; SCSL del 18 de mayo de 1998, exp. 8145-
97, Jurisprudencia Penal, cit., nota 55, t. III, p. 241.
67 Siles Vallejos, Con el sólo dicho de la agraviada. ¿Es discriminatoria la
justicia en procesos por violación sexual de mujeres?, cit., nota 15, pp. 49 y ss.
68 Muñoz Conde, Derecho penal y control social, Jerez de la Frontera,
1985, p. 28.
50 DINO CARLOS CARO CORIA

plió las conductas punibles del CP de 1924, considera como su-


jeto pasivo a cualquier persona, hombre o mujer, sin importar su
orientación sexual o si realiza actividades socialmente desvalo-
radas, como la prostitución o la sodomía. Debe tratarse de una
persona de al menos 14 años, el acceso carnal con menores esta
sancionado por el artículo 173. Tampoco es relevante la preexis-
tencia de relacion matrimonial con el autor, de forma que se
sanciona inclusive la llamada “violación dentro del matrimonio”.
Se considera típica la conducta de, mediante violencia o gra-
ve amenaza, obligar a una persona “a practicar el acto sexual u
otro análogo”, lo que excluye la introducción de objetos por la
vía vaginal o anal, vacío importante que debe superarse en una
futura reforma. Con esta redacción, el ejemplo más fácil de ima-
ginar es el de una persona sometida a acceso carnal violento por
parte del autor, pero ser sujetivo activo del delito no significa
ser la parte activa de la relación sexual. Teniendo en cuenta que
el tipo del CP de 1924 (artículo 196) incriminaba obligar a “su-
frir el acto sexual”, la actual redacción amplia el bagaje de po-
sibilidades del comportamiento de la víctima como producto de
la coacción. Para el CP de 1924 la víctima “sufre” pasivamente
el acto sexual realizado activamente por el agente, para el CP de
1991 ésta es, en general, obligada a practicar el acto sexual, ex-
presión que gramaticalmente puede comprender tanto un com-
portamiento pasivo de la víctima (“sufre el acto”), como la reali-
zación de actos positivos de penetración vaginal o análoga, a
favor del autor69 o de un tercero. Esta interpretación carece de ac-
tual refrendo en la doctrina peruana y en la jurisprudencia, pero
permite criminalizar comportamientos graves como el de la mu-
jer que obliga a un hombre a que le practique el acto sexual o la

69 Sólo en algunos casos de abuso sexual de menores, la Corte Suprema


ha admitido como típica la practica activa realizada por el menor a favor del
autor, véase SCS del 13 de octubre de 1951, Revista de Jurisprudencia Perua-
na, 1952, p. 1734; SCS del 1o. de diciembre de 1951, Revista de Jurispruden-
cia Peruana, 1952, p. 1880; SCS del 6 de junio de 1973, Revista de Jurispru-
dencia Peruana, 1973, p. 1012.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 51

coacción a una mujer para que tolere la practica sexual de un ter-


cero.
Como es común en el derecho comparado,70 este delito se
sanciona sin exigirse un resultado de lesiones o muerte, es sufi-
ciente el uso de amenaza. Esta claridad no ha evitado los fre-
cuentes problemas de delimitación de la entidad de la violencia
o amenaza excluyente de acuerdo, pareciera exigirse en la juris-
prudencia que la agraviada sufra lesiones que demuestren la au-
sencia de acuerdo.71 Esta práctica es ilegal porque para la tipici-
dad del artículo 170 es suficiente una amenaza o vis compulsiva
que someta la voluntad de la víctima, en cuyo caso ni siquiera
es de exigirse algún grado de resistencia. El tipo no requiere que
la violencia o la fuerza sea irresistible, basta su eficacia para do-
blegar la voluntad de la víctima.72 No se exige la producción de
lesiones,73 sin son graves existe una cualificación especial (ar-
tículo 177, CP), si las lesiones son leves (artículo 122) deben
aplicarse las reglas concursales.
Otro problema común en los delitos sexuales es la extensión
del concepto de “acto análogo”. La doctrina del CP de 1991 ma-
yoritariamente la limita a la conjunción anal, entiende que el fe-
llatio in ore o acto bucal está excluido.74 Durante la vigencia del

70 Véase artículo 179, CP español, §177 del CP alemán, artículo 609-bis


del CP italiano y artículo 189 del CP Suizo.
71 S de Primer JP Capturador de Chiclayo del 4 de febrero de 1997, exp.
154-91.
72 Gimbernat Ordeig, “Sobre algunos aspectos del delito de violación en
el CP español: con especial referencia a la violación intimidatoria”, Estudios
de derecho penal, 3a. ed., Madrid, 1990, p. 288. Orts Berenguer, Delitos con-
tra la libertad sexual, Valencia, 1995, pp. 79 y 80.
73 Peña Cabrera, op. cit., nota 56, p. 693. La desvinculación entre violen-
cia y lesiones es clara fuera del DP sexual, por ejemplo la SCS del 24 de no-
viembre de 1998, R.N. 4131-98, consideró como violencia típica de robo un
golpe leve que dio el autor en la mano de la víctima, determinando que ésta
soltara al piso S/.30 (treinta nuevos soles, US$8,5), hecho por el que se impu-
so 6 años de pena privativa de libertad efectiva.
74 Peña, op. cit., nota 56, p. 693. Chocano Rodríguez, op. cit., nota 56,
p. 765. Ángeles Gonzáles y Frisancho Aparicio, op. cit., nota 56, p. 993. No-
guera Ramos, op. cit., nota 50, p. 33. En contra, Salinas Siccha, op. cit., nota 56,
52 DINO CARLOS CARO CORIA

CP derogado existió poco espacio para la interpretación juris-


prudencial del concepto de “acto análogo”, éste era relevante
sólo en el tipo de abuso sexual de menor (artículo 199) y la doc-
trina lo indentificó con el acceso anal, excluyéndose el acto bu-
cal porque no implica cópula o conjunción.75 Esta interpretación
fue reforzada cuando el D. Ley núm. 17388 del 25 de enero de
1969, estableció la pena de muerte para el delito de violación
de menor.76 Para evitar la imposición generalizada de tan grave
consecuencia, la doctrina y la jurisprudencia ratificaron la iden-
tidad entre “acto análogo” y acto anal. 77 Esta motivación po-
lítico-criminal desapareció con la entrada en vigor del artícu-
lo 235 de la Constitución de 1979, que limitó el uso de la
pena capital al delito de “traición a la patria en caso de guerra
exterior”, por ello un sector de la doctrina propuso extender el
concepto de acto análogo a la penetración entre las piernas y
la bucogenital,78 criterio también defendible con la vigencia de la
carta magna de 1993, pues el artículo 140 permite el recurso a
la pena de muerte sólo en el delito de “traición a la patria en
caso de guerra, y el de terrorismo”.
El enunciado “acto análogo”, presente en todos los tipos de
violación del CP de 1991, es una cláusula general que permite
la interpretación analógica,79 lo que implica extender la tipicidad
a todo aquel comportamiento que, por atacar o poner en riesgo
de modo similar al bien jurídico, es susceptible de una desvalo-

p. 183. Sin adoptar una postura clara, Bramont-Arias Torres y García Cantizano,
op. cit., nota 56, pp. 235 y 236. Bramont-Arias, op. cit., nota 59, p. 97, n. 3.
75 Peña Cabrera, Derecho penal peruano. Parte especial, Lima, 1964, p.
214. Torres Malpica, Código Penal, Lima, 1965, p. 123.
76 Pena que mantuvieron el D. Ley núm. 18140 del 10 de febrero de
1970 y el D. Ley núm. 20583 del 9 de abril de 1974.
77 Peña Cabrera, Derecho penal peruano, Parte especial, Lima, 1972, p.
222. Roy Freyre, op. cit., nota 38, pp. 82 y 83.
78 Peña, Tratado de derecho penal. Parte especial, Lima, vol. II, 1982,
p. 315, también en la 5a. ed. de 1986, cit., p. 337. Contrario a esta extensión,
Bramont Arias, op. cit., nota 38, p. 25.
79 Villavicencio, op. cit., nota 34, p. 63.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 53

ración equivalente.80 Por ello la doctrina81 y códigos penales


como el mexicano (artículo 265, párrafo 2) y el español (artícu-
los 179 y 182.1), desvaloran expresamente, con la misma pena,
el acceso carnal vaginal, anal y bucal. Los argumentos más co-
munes para no admitir esta equivalencia, obedecen a creencias
como que la boca carece per se de una función sexual,82 porque
mediante dicho acto no puede existir desfloración o porque al
ser dificil la prueba del hecho debería retrasarse la consumación
típica hasta el momento de la eyaculación.83 La limitación del
acceso carnal a la penetración vaginal y anal, refleja una con-
cepción de las relaciones sexuales restringida a la “genitali-
dad”.84 El ejercicio violento de la sexualidad no sólo ataca as-
pectos físicos, al DP le compete proteger todos los aspectos de
la autodeterminación e intangibilidad sexuales, para la víctima
una práctica bucogenital realizada bajo violencia podría ser tan
denigrante como una penetración vaginal bajo amenaza, del
mismo modo si el autor persuade a un menor de 10 años a reali-
zarle el acto oral puede provocarle graves perturbaciones sicoló-
gicas o incluso inducirlo a una homosexualidad no elegida por
el menor en libertad. Sí la constatación de casos similares en la
jurisprudencia no es una tarea difícil, entonces existen argumen-
tos suficientes para considerar la penetración bucogenital como
“acto análogo”.
Otro importante problema en la jurisprudencia se presenta
cuando la víctima tiene de 14 a 18 años, aunque alegue reitera-
damente que fue violada por la fuerza o bajo amenaza, existe
una injustificada resistencia jurisprudencial a calificar el hecho
como agresión sexual violenta (artículo 170), asumiéndose la ti-

80 Velásquez Velásquez, Derecho penal. Parte general, 3a. ed., Bogotá,


1997, p. 290.
81 De Vega Ruiz, La violación en la doctrina y en la jurisprudencia,
Madrid, 1994, p. 31. Suárez Rodríguez, op. cit., nota 56, p. 115.
82 Peña Cabrera, Parte especial, Lima, núm. I, 1992, p. 630.
83 Bramont-Arias Torres y García Cantizano, op. cit., nota 56, pp. 235
y 236.
84 Arcila Arenas, op. cit., nota 1, p. 50.
54 DINO CARLOS CARO CORIA

picidad de seducción (artículo 175) que se sanciona con una


pena menor.85 En la seducción la “voluntad” de la víctima debe
ser objetivamente imputable al engaño, la violencia y la amena-
za son condiciones negativas de la tipicidad. En estos casos
existe un grave error de subsunción, el engaño inicial o abuso
de confianza no son suficientes para la seducción, sí la víctima
no autoriza el acto sexual y expresa una clara oposición frente a
la violencia del autor, el hecho configura el tipo del artículo 170.
Finalmente en cuanto a este delito, la reforma de 1991 incor-
poró como circunstancia agravante (artículo 170, párrafo 2) la
realización “a mano armada y por dos o más sujetos”, redacción
criticable por el uso de la partícula “y” que reduce ostensible-
mente el ámbito de criminalización.86 En todo caso, para obser-
var la presencia de “mano armada” se requiere que esta sea real
e idónea, el uso de una pistola de fogueo es suficiente sólo para
realizar la amenaza típica de la agresión sexual (artículo 170,
párrafo 1), no para crear un mayor peligro para los bienes jurí-
dicos de la víctima, es allí donde debe apreciarse la razón de la
cualificación.87 Tampoco se exige la presencia de dos o más au-
tores (coautoría), es suficiente, por ejemplo, la intervención de
un autor y un cómplice secundario que participa en la ejecu-
ción, la simple ayuda en la preparación o la instigación, no satis-

85 En ese sentido, S del 4o. JP de Chiclayo del 31 de julio de 1997, exp.


158-96; S del 2o. JP de Cusco del 17 de mayo de 1996, exp. 306-95; S de la
1a. SSP de Cusco del 19 de diciembre de 1996. Sólo en algunos casos, la ju-
risprudencia ha calificado hechos similares como agresión sexual violenta (ar-
tículo 170), por ejemplo la SCSL del 15 de junio de 1998, exp. 1117-98, Ju-
risprudencia Penal cit., nota 55, t. III, p. 233; SCSL del 13 de mayo de 1998,
exp. 80-98, Jurisprudencia Penal, cit., nota 55, t. III, p. 237.
86 Por ejemplo el artículo 180 del CP español diferencia la agravante de
concurso de dos o más personas (núm. 2) de la de uso de armas u otros me-
dios peligrosos (núm. 5).
87 En ese sentido, el artículo 180.5 del CP español agrava la pena del
“autor haga uso de armas..., susceptibles de producir la muerte o alguna de las
lesiones...”. De modo similar, el artículo 609-ter [I] 2) del CP italiano, señala
como motivo de cualificación “el uso de arma... o de algún instrumento o sus-
tancia gravemente lesiva para la salud de la persona ofendida”.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 55

face la exigencia del artículo 170, párrafo 2, de que la violación


se ejecute (“realice”) por dos o más sujetos.

2. Agresión sexual mediante alevosía


y de persona en “incapacidad de resistir”

El CP de 1991 definió el delito de violación con alevosía (ar-


tículo 171), como la practica del acto sexual u otro análogo so-
bre una persona a la que el autor, previamente, ha puesto en
“estado de inconciencia o en la imposibilidad de resisitir”. El ar-
tículo 172 sanciona a quien, conociendo el estado de la víctima,
practica el acto sexual o análogo con una persona que “se en-
cuentra en incapacidad de resistir”. Ambos delitos han sido re-
formados sólo en cuanto a las penas, por la Ley núm. 26293 del
14 de febrero de 1994. Tampoco aquí se aprecia un alejamiento
importante del CP de 1924 (artículos 197 y 198), el texto de
1991 mantiene la clasificación de las agresiones sexuales sin
coacción y no consentidas, según exista o no alevosía.
En ambos delitos el sujeto pasivo debe tener al menos 14
años, de lo contrario se estaría beneficiando al responsable con
una pena menos grave que la del tipo de violación de menores
(artículo 173). En el caso del artículo 171 estamos ante una mo-
dalidad alevosa, en el sentido de que el autor emplea medios en
la ejecución del delito que tiendan directa y específicamente a
asegurarla, sin riesgos para su persona que proceda de la defen-
sa de la víctima.88 Se determina la indefensión de la víctima
provocándole un “estado de inconciencia”, por ejemplo, median-
te el uso de drogas, anastésicos, somníferos o bebidas alcoholi-
cas, o poniéndola en “imposibilidad de resistir”, o sea, en una
situación de incapacidad física, por ejemplo, atándola mientras

88 Hurtado Pozo, Manual de derecho penal. Parte especial 1, Lima,


1993, p. 40, siguiendo el modelo hispano. Villa Stein, Derecho penal. Parte
especial I-A, Lima, 1997, p. 83. En el mismo sentido, el artículo 22.1 del CP
español.
56 DINO CARLOS CARO CORIA

duerme.89 En la fundamentación de la tipicidad, la jurispruden-


cia suele evaluar exigentemente el grado de indefensión de la
víctima, es decir, la efectiva inconciencia o imposibilidad de re-
sistir. Sin embargo, se observa en algunos casos que se pretende
establecer determinados comportamientos precedentes de la víc-
tima como fundamento de atenuación de la pena, sin una argu-
mentación dogmática suficiente. Esta praxis contra legem se
presenta, por ejemplo, cuando pese a negarse el acuerdo exclu-
yente de tipicidad, la ebriedad de la víctima es tomada en cuenta
para disminuir la sanción, hasta por debajo del mínimo legal, en
virtud de la eximente incompleta del artículo 21 del CP.90
El artículo 172 sanciona, dejando de lado aquí los supuestos
que atentan contra la indemnidad sexual de los incapaces, la
práctica sexual con una persona que se encuentra en “incapaci-
dad de resistir”. La incapacidad no es producto del comporta-
miento del autor, éste la aprovecha para consumar el delito. La
incapacidad de resistir suele identificarse con la incapacidad fí-
sica producto de una enfermedad o una parálisis corporal,91 pero
deben incluirse también las situaciones temporales de indefen-
sión de la víctima como la ebriedad, el sueño o la drogadicción,
que impiden la resistencia de la víctima.92
La situación del sujeto pasivo en ambos delitos hace difícil
imaginar supuestos de acceso bucal o de práctica sexual realiza-
da por la víctima a favor del autor o de un tercero, de modo que
la conducta típica se limita en principio al acto sexual o anal
realizada por el autor. En el derecho comparado se aprecia una
tendencia distinta que tipifica genéricamente las agresiones se-

89 Roy Freyre, op. cit., nota 38, pp. 63-65. Bramont-Arias Torres y Gar-
cía Cantizano, op. cit., nota 56, p. 241.
90 SCSL del 21 de septiembre de 1998, exp. 4953-97, Jurisprudencia
Penal, cit., nota 55, t. III, p. 230.
91 Roy Freyre, op. cit., nota 38, pp. 76, 79. Peña, Parte especial, 1986,
pp. 331 y 332. Bramont Arias, op. cit., nota 38, p. 22.
92 Bramont-Arias Torres y García Cantizano, op. cit., nota 56, p. 245. El
artículo 308.2 del CP Boliviano señala en general que la “persona ofendida...
estuviere incapacitada, por cualquier otra causa para resisitir”.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 57

xuales no consentidas y realizadas mediante coacción,93 estable-


ciéndose en algún caso como circunstancia agravante el uso de
alcohol, narcóticos o estupefacientes.94 No se recurre a una do-
ble tipificación como la prevista en los artículos 171 y 172 del
CP peruano, cuya racionalidad bien podría obedecer a la necesi-
dad de agravar la pena en los supuestos de alevosía (artículo
171), lo que no ocurre porque los artículos 171 y 172 prevén
por igual una pena de 5 a 10 años de privación de libertad.

3. Agresión sexual de persona dependiente


o sometida a autoridad o vigilancia

Este delito tampoco recibió un tratamiento más exhaustivo


con la reforma de 1991. El artículo 202 del CP de 1924 sancio-
naba la práctica del acto sexual “con una persona colocada en
un hospital, hospicio o asilo, o con una persona que se halle en un
establecimiento por disposición de la autoridad, como reprimida
o como detenida,..., si la víctima estuviere bajo su autoridad o
su vigilancia...”. Al no describir el tipo un abuso de la posición
de superioridad, parecía que se sancionaba incluso el acto sexual
plenamente consentido por la supuesta víctima. Este defecto no
fue suficientemente corregido en la redacción del artículo 174
del texto actual, que exige el “aprovechamiento” de la situación
de dependencia, autoridad o vigilancia para la práctica sexual.
La Ley núm. 26293 del 14 de febrero de 1994, se limitó a ele-
var la pena de este delito, pero mantuvo intacta la descripción
del comportamiento típico.
Se protege la libertad sexual de aquellas personas que se en-
cuentran sometidas a relaciones de dependencia, autoridad o vi-
gilancia. La norma es restrictiva porque se refiere únicamente a
aquellas que vivan en un espacio sometido al poder del autor,
por ejemplo un hospital, un asilo, una clínica, una prisión, un

93 Artículo 181.1 del CP español y artículo 609-bis [III] 1) del CP italiano.


94 Artículo 609-ter [I] 2) del CP italiano.
58 DINO CARLOS CARO CORIA

centro militar, un colegio internado, etcétera. El sujeto pasivo


“conciente” la relación sexual en el marco de una relación de
superioridad, ello excluye la tutela de los menores de catorce
años y de los incapaces, quienes al no poder consentir válida-
mente, tienen una protección más intensa mediante los tipos de
los artículo 173 y 172, respectivamente. El consentimiento no es
completamente libre pues entonces no existiría motivo para la
sanción, pero tampoco obedece a coacción porque el hecho cali-
ficaría como agresión sexual del artículo 170. La conducta típica
se concreta en el acto sexual o análogo, conforme a lo expresa-
do anteriormente, ello incluye la práctica vaginal, anal y bucal
del autor sobre la víctima, como la de ésta a favor del autor o
de un tercero95 Debe excluirse, sin embargo, el último supuesto,
estamos ante un delito especial y de propia mano que sólo pue-
de ser cometido por quien ostenta la posición de superioridad.
Una razón suficiente para la criminalización de estas conduc-
tas radica en el abuso de la relación de superioridad que condi-
ciona la libertad de la víctima.96 Así lo refleja por ejemplo el
artículo 181.3 del CP español que sanciona la obtención del
consentimiento de la víctima “prevaliéndose el responsable de
una situación de dependencia manifiesta que coarte la libertad
de la víctima”. Ello supone que el autor debe conocer la influen-
cia que ejerce sobre la víctima, y constatar que ella consintió
por el dominio moral o material que el autor tenía sobre ella.97
Una descripción similar no ha quedado plasmada en el artículo
174 del CP peruano, donde basta el “aprovechamiento” de la si-
tuación de superioridad, expresión en la que pueden incluirse
conductas abusivas, pero también las de mero facilitamiento, por
ejemplo, la de la profesora de una escuela internado que, fin-
giendo asesorías privadas, cita a un alumno de 16 años a su des-
pacho para practicar actos sexuales y sin que ello influya en su

95 Véase supra III.1.


96 Boix Reig y Orts Berenguer, op. cit., nota 49, p. 677.
97 De Vicente Martínez, op. cit., nota 49, p. 791.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 59

calificación, o también la del jefe de un recinto penitenciario


que mantiene una relación sentimental con una reclusa a la que,
valiéndose de su autoridad, hace traer a su oficina durante va-
rios días para practicar el acto sexual.
La amplitud de este tipo permitiría criminalizar conductas
que no lesionan la libertad sexual. Tampoco se acaba de com-
prender como los comportamientos del artículo 174, menos lesi-
vos del bien jurídico por la ausencia de coacción, pueden aca-
rrear una mayor pena privativa de libertad (de 5 a 8 años) que
los del artículo 170 (de 4 a 8 años) en los que la ausencia de
consentimiento obedece a la violencia o amenaza directa. Estas
circunstancias, sumadas al efecto simbólico del concepto “viola-
ción”, sean quizás la explicación de la poca relevancia jurispru-
dencial del delito comentado. Parece que conductas subsumibles
en el artículo 174, en la práctica se persiguen como delito de
agresiones sexuales del artículo 170.

4. Seducción

La criminalización de la “seducción” o “estupro fraudulento”


no es pacífica en la doctrina, por lo general ha estado vinculada
a críticas relativas al inconveniente afán moralizador del legisla-
dor, tangible en el artículo 201 del CP de 1924 que consideraba
como víctima sólo a la mujer de “conducta irreprochable”, ele-
mento empírico-cultural que la jurisprudencia peruana interpretó
de formas diversas, por lo general asociado a la condición físi-
ca de la “virginidad”,98 o a condiciones morales de difícil apre-
hensión, como “conducta honesta” o “reputación moral”.99 Con
el fin de superar tales inconveniente, la reforma de 1991 incri-
minó la práctica sexual con una persona, en general, de 14 a
menos de 18 años de edad, que “conciente” mediante engaño

98 SCS del 30 de marzo de 1937, Revista de los Tribunales, 1937, p.


138; SCS del 2 de enero de 1972, Anales Judiciales, 1973, p. 170.
99 S del 9o. JP del 13 de julio de 1994, exp. 201-94. Roy Freyre, op. cit.,
nota 38, pp. 102-105.
60 DINO CARLOS CARO CORIA

(artículo 175). La Ley núm. 26357 del 28 de septiembre de


1994, extendió la conducta típica al acto análogo y agravó el
máximo de la pena privativa de libertad, de dos a tres años, al
igual que los límites de la pena alternativa de prestación de ser-
vicio comunitario.100
Subsisten otras críticas relacionadas con la necesidad de la
intervención penal.101 Se cuestiona sí una persona de 14 a 18
años a la que la ley penal le concede el goce de la libertad se-
xual, merece una protección frente a los “engaños” que puede
sufrir en el ejercicio de dicha libertad.102 Una respuesta positiva
a esta cuestión, llevada a sus extremos, quizás debería condu-
cir a extender indefinidamente la protección contra los engaños
relevantes. Si es posible estafar patrimonialmente, mediante “en-
gaño bastante”, a personas de 15, 40 ó 60 años (artículo 196),
¿existe alguna razón para limitar la edad del engañado en el ám-
bito sexual?, ¿merece el patrimonio una mayor tutela frente a la
libertad sexual?, ¿porqué no criminalizar también el uso de en-
gaño para realizar una práctica sexual distinta al acto vaginal o
análogo?103
Lo más preocupante se observa en la aplicación del tipo de
seducción, comúnmente utilizado como fórmula de “escape ju-
dicial” para no imponer la pena del delito de agresión sexual

100 De esta forma, se alcanzó una tipificación acorde con el principio de


igualdad, como la que se observa en el artículo 301 del CP colombiano o en
el artículo 183.1 del CP español. Se deja atrás regulaciones moralizadoras
como la del CP uruguayo que tutela sólo a la “mujer doncella” (artículo 275),
la del CP brasilero que se refiere a la “mujer honesta” y “mujer virgen”, la del
CP boliviano que habla de “mujer que hubiere llegado a la pubertad” (artículo
309) o la del CP argentino que se refiere a “mujer honesta” (artículo 120).
101 Boix, Delitos contra la libertad sexual, pp. 247 y 248. Prado Salda-
rriaga, op. cit., nota 40, p. 259.
102 La SCS del 5 de marzo de 1975, Revista de Jurisprudencia Peruana,
1975, p. 403, señaló que en este delito se protege el interés de la menor de
conducta irreprochable “que puede ser fácil víctima del engaño o ceder a im-
pulsos reprobables por carecer de suficiente madurez para darse cuenta cabal
del significado de sus actos sexuales”.
103 Los artículos 216 y 183.1 de los códigos de Brasil y España, respecti-
vamente, criminalizan también tales prácticas.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 61

mediante coacción (artículo 170), realizado contra una persona


de 14 a menos de 18 años.104 A estos atentados graves contra el
principio de legalidad, se añaden la resurrección de un elemento
típico ya derogado en 1991 y la persistencia de una interpreta-
ción contra legem. Aunque el artículo 175 del CP de 1991 eli-
minó la referencia a la víctima mujer de “conducta irreprocha-
ble” que preveía el artículo 201 del CP de 1924, esta exigencia
moral, incompatible con la concepción igualitaria del bien jurí-
dico, aún subsiste en la jurisprudencia.105 De otro lado, contra-
viniendo el principio de tipicidad, ésta continúa limitando el
engaño típico de la seducción a la llamada “promesa de matri-
monio”,106 condición ajena al tipo objetivo del artículo 175 que
tampoco se encontraba en el CP de 1924 (artículo 201) ni el CP
de 1863 (artículo 270),107 de modo que su supervivencia obede-
ce únicamente a una actitud judicial conservadora, cuando no
discriminatoria.108 Teniendo en cuenta esta realidad jurispruden-
cial, en perspectiva de lege ferenda deberá evaluarse la conve-
niencia de descriminalizar este comportamiento.

104 Véase supra III.1.


105 Por ejemplo, la S del 9o JP de Chiclayo del 13 de julio de 1994, exp.
201-94.
106 Bramont-Arias Torres y García Cantizano, op. cit., nota 56, p. 255.
107 La promesa matrimonial como medio comisivo del “estupro” o “se-
ducción”, sólo se previó en el artículo 368 del Anteproyecto de CP de 1877 y
en el artículo 180 del Proyecto de CP de 1916, pero no fue contemplada en la
redacción definitiva del artículo 201 del CP de 1924, aunque reapareció en el
artículo 237 del Proyecto de CP de 1928. Son pocos los códigos penales que
actualmente restingen el engaño a la promesa de matrimonio, por ejemplo el
uruguayo (artículo 275, párrafo 1).
108 Véase SCSL del 23 de junio de 1998, exp. 1411-98, Jurisprudencia
Penal, cit., nota 55, t. III, p. 235; SCSL del 13 de mayo de 1998, exp. 80-98,
Jurisprudencia Penal, cit., nota 55, t. III, p. 237; SCSL del 14 de julio de
1998, exp. 1534-98, Jurisprudencia Penal, cit., nota 55, t. III, p. 240; S del JP
de Sihuas del 17 de dicimbre de 1996, exp. 07-96, Serie de Jurisprudencia,
núm. 1, p. 524.
62 DINO CARLOS CARO CORIA

5. Actos “contra el pudor” mediante coacción

Otro ilícito de escasa relevancia en la jurisprudencia es el de


atentados contra el pudor de una persona de 14 años o más. El
artículo 200 del CP de 1924 sancionaba tal conducta sólo si se
realizaba contra un menor de 14 años, manteniendo esta tradi-
ción la reforma de 1991 se limitó a especificar en el artículo
176, como condición negativa de la tipicidad, que el sujeto acti-
vo no debe tener el propósito de practicar el acto sexual o aná-
logo, precisión superflua pero motivada en una extensa jurispru-
dencia en la que no se diferenciaba con claridad el atentado
contra el pudor de la tentativa de violación de menor.109 El pá-
rrafo 2 del artículo 176 reprodujo la agravante por remisión, ya
prevista en el artículo 200 del CP de 1924, que se concreta en el
abuso de la posición de garante o de superioridad del autor fren-
te al menor, que describe el artículo 173 in fine.
Como este delito sólo podía realizarse contra un menor de 14
años, para la reforma de 1991 las personas de 14 años o más
sólo merecían protección frente al acceso vaginal o el “acto aná-
logo”. De acuerdo a la jurisprudencia, las agresiones consisten-
tes en someter, bajo violencia o amenaza, a una persona mayor
de 14 años a una penetración bucal o tocamientos sexuales de su
cuerpo, el del autor o de un tercero, sólo podían realizar el deli-
to de coacción del artículo 151, sancionado hasta la actualidad
con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Esta me-
nor protección de la libertad sexual pretendió superarse a través
de la Ley núm. 26293 del 14 de febrero de 1994, que por una
parte derivó la regulación de los atentados contra el pudor de
menores de 14 años a una nueva norma que estableció una ma-
yor pena (artículo 176-A). Por otro lado, mediante el artículo
176 se criminalizó los “actos contra el pudor” de personas de 14
o más años, las que por gozar de libertad sexual sólo pueden
protegerse contra los atentados no consentidos, es decir, los rea-

109 Espinoza Vásquez, op. cit., nota 39, pp. 191 y ss.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 63

lizados mediante coacción, con un incapaz y los practicados con


personas capaces en una situación que no les permite consentir.
De estas agresiones el artículo 176, párrafo 1, se limitaría a re-
primir las practicadas mediante violencia o grave amenaza.110 La
tutela de las personas en incapacidad de consentir o resitir pare-
ce muy relativa, los párrafos 2 y 3 del artículo 176 establecen
penas más elevadas si el autor se halla en el supuesto del artícu-
lo 174 o la víctimas en los casos de los artículos 171 y 172 del
CP. Esta difusa redacción conduciría a entender estas circuns-
tancias como agravantes, es decir, como supuestos cualificados
de los actos contra el pudor mediante coacción del artículo 176,
párrafo 1, de modo que sería atípico por ejemplo drogar a la
víctima de 16 años para luego desnudarla y acariciar sus órga-
nos sexuales. Por ello, de iure condendo debe evaluarse la con-
veniencia de adoptar una fórmula general que sancione los aten-
tados contra la libertad sexual diferentes del sexual o análogo,
realizados sin el consentimiento de la víctima.111
También debe plantearse la renuncia a la fórmula de conteni-
do moral “acto contrario al pudor”, presente en los artículos 176
y 176-A. Las dificultades de concreción del concepto de “pu-
dor”, obliga a tomar distancia de valoraciones morales o subje-
tivas y realizar una interpretación acorde con el bien jurídico de
libertad sexual que protege el artículo 176 del CP. Debe enten-
derse como “contrario al pudor” cualquier atentado contra la li-
bertad sexual distinto de los del artículo 170, o sea, diferente del
acto sexual y del acto análogo que equivale, según lo aquí sos-
tenido, al acto anal y al bucal. En consecuencia, los tipos de
agresión sexual mediante coacción (artículo 170) y actos “contra

110 De modo similar, el artículo 214 del CP brasilero y del artículo 299
del CP colombiano, que restringen el tipo exigiendo el uso de violencia.
111 En ese sentido y con diversas técnicas: los artículos 260 y 261 del CP
mexicano, el artículo 181.1 del CP español, el artículo 127 del CP argentino
que sin embargo recurre al concepto moral de abusos deshonestos, el artículo
312 del CP Boliviano que se refiere a “actos libidinosos”, y el artículo 273 del
CP uruguayo que describe la conducta como “actos obscenos”.
64 DINO CARLOS CARO CORIA

el pudor” (artículo 176), deben entenderse como dispositivos


complementarios que protegen todo el contenido de la libertad
sexual.
De esta conclusión se derivan dos corolarios, de una parte
que las conductas típicas de coacción en el ámbito del artículo
176, párrafo 1, no se restringen a lo que el autor pueda realizar
sobre el cuerpo de la víctima, se extienden a las que ésta es obli-
gada a realizar sobre el cuerpo del autor o de un tercero.112 La
expresión “comete” un acto contrario al pudor no puede inter-
pretarse en sentido naturalístico, en el sentido de que denota un
hacer positivo del autor y una actitud pasiva de la víctima, sino
en concordancia con el bien jurídico y el medio de ataque, es
decir, la coacción que implica, como define el artículo 151 del
CP, obligar a otro “a hacer lo que la ley no manda” o impedirle
“hacer lo que ella no prohibe”. En ese orden de ideas, tam-
bién es contrario al pudor obligar, por ejemplo, al sujeto pasi-
vo a masturbarse a sí mismo, a que masturbe al autor o a un
tercero.
El segundo corolario está vinculado a los elementos del tipo
subjetivo. Al igual que en los atentados del artículo 170, el ar-
tículo 176 sólo exige dolo. No es necesaria la presencia de otro
elemento subjetivo, como el llamado animus lubricus o el “ani-
mo libidinoso”, descriptivos de una tendencia interna intensifi-
cada de difícil definición por su contenido moral. La exigencia
de algún ánimo, puede terminar restringiendo la tutela de la li-
bertad sexual, pero es además innecesaria si se tiene en cuenta
que en el párrafo 1 del artículo 176 estamos ante un delito co-
metido mediante violencia o amenaza que objetivamente persi-
gue una finalidad sexual, a través de tocamientos cuya realiza-
ción debe estar abarcada por el dolo.

112 Expresamente en ese sentido, por ejemplo el artículo 273 del CP uru-
guayo y el artículo 260 del CP mexicano.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 65

6. Irrelevancia del “matrimonio con la ofendida”,


el desistimiento, la transacción y el perdón

El CP de 1924 establecía en el artículo 204, párrafo 2, que


“el delincuente quedará exento de pena, si se casare con la ofen-
dida, prestando ella su libre consentimiento, después de restitui-
da al poder de sus padres o guardador o a otro lugar seguro”. Esta
disposición fue materia de múltiples críticas, primero porque la
referencia a que la mujer debía ser “restituida” era heredera de
la regulación del CP de 1863, en la que los delitos sexuales es-
taban regulados conjuntamente con los de rapto (artículo 277),
tendencia no seguida por el legislador de 1924 que separó el tra-
tamiento de ambos ilícitos. En el plano material, surgieron du-
das en torno a los delitos en los que podía operar la exención, la
genérica referencia a la “violación, estupro, rapto o abuso des-
honesto de una mujer”, también heredera de la fórmula del ar-
tículo 277 del CP de 1863, permitía excluir su aplicación en los
delitos de abuso sexual de menor o de persona incapaz (artícu-
los 198-200), pero planteaba dudas sobre su extensión al autor
de violación de mujer con alevosía (artículo 197), abuso de su-
perioridad (artículo 202) o en el que se provocara a la víctima
lesiones graves (artículo 203). Por otro lado, dada la vinculación a
los principios de incomunicabilidad (artículo 104) y accesoriedad
limitada, el CP derogado no permitía expresamente la exención
de todos los intervinientes en el caso de concurso de personas,
lo que hacía posible beneficiar, por tratarse de una circunstan-
cias personal que afecta la punibilidad, sólo al que tuviera la
“suerte” de contraer matrimonio con la víctima, de forma que se
observaba una clara infracción al principio de igualdad.113
La reforma de los delitos sexuales de 1991 no fue capaz de
superar estos inconvenientes. El párrafo 3 del artículo 178 man-

113 La SCS del 30 de mayo de 1951, Revista de Jurisprudencia Peruana,


1951, p. 922, admitió la extensión de la eximente a los demás participante. En
contra, SCS del 25 de marzo de 1929, Anales Judiciales, 1929, p. 11; SCS del
3 de agosto de 1973, Anales Judiciales, 1972, p. 130.
66 DINO CARLOS CARO CORIA

tuvo como causa de cancelación de la pena la celebración de


“matrimonio con la ofendida”, sin especificar en que delitos era
procedente y reproduciendo la expresión del CP de 1863, relati-
va a la restitución de ésta al poder de sus padres o tutor, a un
lugar seguro. Aunque se aclaró que la exención debía extenderse
a los coautores, se planteaba la duda sobre su extensión a los
partícipes, es decir, a los cómplices o instigador, a la que se po-
día llegar sólo mediante una analogía in bonam parte, teniendo
en cuenta el menor disvalor de la intervención del participe en
el hecho ilícito. Durante el proceso legislativo de 1991 no se
tuvo en cuenta la permanente discusión doctrinal ni las tenden-
cias del derecho comparado, relativas a la conveniencia de erra-
dicar esta causa de exención de pena, lo que dio lugar al oscuro
alegato de “razones de política criminal”.114
Por ejemplo, en España la Ley Orgánica 3/1989 del 21 de ju-
nio modificó el artículo 443 del CP, cuyo párrafo 2 señalaba
que en los delitos sexuales “el perdón del ofendido o del repre-
sentante legal o guardador de hecho no extingue la acción penal
ni la responsabilidad de esa clase”, decisión que mantiene ac-
tualmente el CP de 1995 (artículo 191.2).115 La admisión de esta
perspectiva político-criminal no es pacífica en la doctrina espa-
ñola, a favor se indica la necesidad de restar eficacia a los chan-
tajes y presiones contra la víctima por parte del ofensor.116 En
contra se sostiene que la ineficacia del perdón importa una des-
protección de la intimidad de la víctima.117

114 Bramont-Arias Torres y García Cantizano, op. cit., nota 56, p. 262.
115 Véase Alonso Rimo, “Los efectos extintivos del perdón del ofendido:
un análisis interpretativo de su regulación legal en los Códigos de 1973 y
1995”, Estudios jurídicos en memoria del Prof. José Ramón Casabó Ruiz, Va-
lencia, 1998, vol. I, pp. 71 y ss.
116 Diez Ripollés, “La reforma del derecho penal sexual y la propuesta de
1983”, Documentación Jurídica, vol. 1, 1983 p. 564. Zugaldía Espinar, “Con-
sideraciones críticas en torno a la reforma del Código Penal del 21 de junio de
19890”, Poder Judicial, núm. especial XII, p. 67. Suárez Rodríguez, op. cit.,
nota 56, p. 415.
117 Orts Berenguer, op. cit., nota 56, p. 325.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 67

El CP peruano de 1924 se preocupó por aclarar en el artículo


118.2 que la acción penal en los delitos de persecución privada,
podía extinguirse por desistimiento, transacción y, “también”
por el matrimonio subsiguiente en los delitos sexuales. Tal cla-
ridad no reprodujo el artículo 78.3 del CP de 1991 pues al su-
primir la partícula “también”, creó dudas sobre la relevancia del
desistimiento y la transacción en dicho ilícitos. Por otra parte, el
artículo 85.3 del nuevo texto, estableció como causa de extin-
ción de la ejecución de la pena ya impuesta mediante una con-
dena, el “perdón del ofendido en los delitos de acción privada”,
la misma que era aplicable a los delitos sexuales, entonces con-
siderados como de persecución privada según el artículo 178.
De esta manera, el sistema jurídico peruano ofrecía al autor de
un delito contra la libertad sexual un amplio bagaje de posibili-
dades para evitar la sanción penal, desde la necesidad de que
sea la víctima quien privadamente instaure la persecución, hasta
el recurso a la transacción, el desistimiento o el matrimonio, o
la búsqueda del perdón durante la condena.
No fueron pocas las voces que se levantaron contra este tra-
tamiento discriminatorio, frente por ejemplo a otros delitos vio-
lentos como el robo o las lesiones, de allí que se plantearan di-
versos proyectos de ley orientados a reducir estas formas de
discriminación legal positiva. En esa línea, la Ley núm. 26770
del 15 de abril de 1997, restringió los alcances del artículo 78.3,
excluyendo de la PG del CP toda referencia a la extinción de la
acción penal como consecuencia del matrimonio, decisión que
mantuvo la Ley núm 26993 del 24 de noviembre de 1998. Acorde
con ello, la Ley núm. 26770 reformó también el artículo 178, li-
mitando la cancelación de la pena por matrimonio sólo para el
ilícito de seducción del artículo 175. Tras el debate en el seno del
Congreso de la República,118 finalmente, la Ley núm. 27115
del 17 de mayo de 1999 modificó radicalmente el artículo 178 del
CP, con lo que suprimió la exención de pena por matrimonio y

118 http://www.congreso.gob.pe/ccd/proyectos
68 DINO CARLOS CARO CORIA

estableció la persecución penal de oficio, cuya consecuencia di-


recta se concreta en la ineficacia del desistimiento, la transac-
ción (artículo 78.3) y el perdón durante la condena (artículo
85.3), instituciones sólo idóneas en la persecución privada.
Esta línea político-criminal merece una valoración positiva.
La libertad sexual es indiscutiblemente un bien personalísimo,
ligado a la intimidad y dignidad personales. Pero de allí no se
deduce la dependencia de la prevención general de la voluntad
individual de la víctima, no siempre constante y, en ocasiones,
ligada al logro de objetivos diferentes de los del ordenamiento
penal.119 Este razonamiento se extiende, especialmente, al caso
del matrimonio con la ofendida que, para un sector doctrinal,
debería ser el único supuesto de exención de pena del autor.120
Aquí no puede hablarse de una conciliación de intereses poste-
rior al hecho punible, institución cuya relevancia se ha plantea-
do excepcionalmente para los delitos sexuales. La conciliación
no equivale a una renuncia incondicional a la persecución penal,
está ligada a un conjunto de exigencias como el reconocimiento
del hecho por parte del autor y la asunción plena del deber de
reparación a favor de la víctima.121 Como precisa Suárez Rodrí-
guez con cierta ironía, si la pre-existencia de matrimonio es in-
diferente para afirmar la antijuridicidad y culpabilidad del autor
en los delitos sexuales, “¿qué mayor consideración merece
quien contraiga matrimonio con el ofendido?”.122

7. Instauración de la persecución de oficio

Acorde con la tradición del artículo 205 del CP derogado,


aunque con más precisión, el CP de 1991 instauró en el artículo

119Suárez Rodríguez, op. cit., nota 56, p. 415.


120Ruiz Vadillo, “El perdón en los delitos contra la honestidad”, Comen-
tarios a la legislación penal, Madrid, 1985, vol. 2, pp. 981 y 982.
121 Pérez Sanzberro, Reparación y conciliación en el sistema penal ¿aper-
tura de una nueva vía penal?, Granada, 1999, passim, especialmente 175 y ss.
122 Suárez Rodríguez, op. cit., nota 56, p. 414.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 69

178, párrafo 2, una cláusula de ejercicio privado de la acción


penal para los ilícitos de los artículos 170, 171, 174 y 175, es
decir, la querella de la víctima como condición objetiva de pro-
cedibilidad. Dicha condición se excluyó para la persecución de
los ilícitos que tutelan la indemnidad sexual y los realizados con
la concurrencia de alguna de las agravantes del artículo 177, es
decir, la crueldad o la provocación de lesiones o muerte.
Con esta regulación se planteaban dos problemas, no se cono-
cía en primer término la razón para no extender la exigencia de
acción privada a uno de los supuestos del artículo 172, al caso
del acto sexual o análogo realizado con una persona en “incapa-
cidad de resistir”, ilícito que según lo visto con anterioridad tu-
tela también la libertad sexual. Ello hacía suponer que para el
legislador era más grave por ejemplo tener acceso carnal con
una mujer a la que el agente ocasionalmente encontró ebria (ar-
tículo 172), que la conducta alevosa de drogar a la víctima con
la específica finalidad de practicarle luego el acto sexual (artícu-
lo 171). En segundo lugar, tampoco era explicable porque se
otorgaba a la víctima la posibilidad de denunciar o no el supues-
to particularmente grave del artículo 170, párrafo 2, consistente
en el acceso carnal o análogo, mediante violencia o amenaza,
agravado por la realización “a mano armada y por dos o más
personas”. Sólo este inconveniente fue superado mientras sub-
sistió la cláusula de la acción privada, la Ley núm. 26770 del 15
de abril de 1997 modificó el artículo 178, restringiendo la exi-
gencia de dicha condición de procedibilidad para los delitos de
los artículos 170, párrafo 1; 171, 174 y 175.123

123 Véase los Proyectos de Ley núm. 1702, 1934, 2023, 2184 y 2280, en
los que progresivamente se advierte la tendencia a limitar los supuestos de
ejercicio privado de la acción penal y la exención por matrimonio,
http://www.congreso.gob.pe/ccd/proyectos
70 DINO CARLOS CARO CORIA

Como se adelantó, se elaboraron varios proyectos de ley124


que, tomando postura frente a la controversia doctrinal relativa a
la conveniencia de instaurar la persecución pública,125 postula-
ron limitar el ejercicio privado de la acción penal y la exención
de pena por matrimonio, para el delito de seducción del artículo
175 del CP. En los demás casos la persecución quedaba a cargo
del Ministerio Público a través de un procedimiento “reservado”
que mantuviera prácticamente en secreto la identidad de la víc-
tima.126 Los fundamentos de estas propuestas radicaron en la
gravedad de los atentados sexuales127 como lesivos de los dere-
chos humanos, la discriminación latente en la persecución priva-
da del autor por una víctima temerosa y no pocas veces de esca-
sos recursos económicos, la necesidad de disminuir la “cifra
negra”, la creciente tendencia dentro del derecho comparado a
oficializar el proceso penal sexual, como se observa por ejemplo
en Ecuador, El Salvador, Guatemala y México, así como en la
necesidad de evitar el efecto simbólico negativo de la persecución
privada que genera la percepción del ilícito sexual como un delito
menor.128
Estos argumentos fueron sometidos a un interesante debate en
el pleno del Congreso de la República,129 donde, en términos ge-
nerales, no se cuestionó la gravedad del hecho, ni la necesidad

124 Los últimos fueron el Proyecto núm. 3991 presentado por la congre-
sista Beatriz Merino, y el núm. 4185 planteado por la congresista Ana Tow-
send, véase http://www.congreso.gob.pe/ccd/proyectos
125 A favor Gonzáles Rus, La violación en el Código Penal español, cit.,
nota 61, pp. 457 y 458. En contra Muñoz Conde, op. cit., nota 56, p. 211.
126 El artículo 1o. del Poyecto núm. 3991 llegó a proponer que sólo se
indiquen las iniciales de los nombres y apellidos de la víctima.
127 Pese a la gravedad del hecho, la SCS del 15 de diciembre de 1954
consideró que el delito “contra el honor sexual de una mujer mayor de edad a
quien nueve individuos la condujeron cargada a un despoblado donde sujetán-
dola de brazos y piernas la hicieron sufrir el acto sexual, resultando aquélla
con simples lesiones, no es perseguible de oficio sino por querella de la ofen-
dida”, Revista de Jurisprudencia Peruana, 1955, p. 2261.
128 Véase la exposición de motivos de los Proyectos núms. 3991 y 4185.
129 Diario de Debates del 22 de abril de 1999. En: http://www.congre-
so.gob.pe
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 71

de una intervención penal más eficaz frente a la no denuncia.130


Esta orientación coincide pues con la perspectiva político-crimi-
nal de Gimbernat Ordeig, relativa a que la persecución privada
de un delito puede justificarse frente a hechos no violentos, de
poca entidad y predominantemente ocasionales.131 El crecimien-
to estadístico de los delitos contra la libertad sexual y la exhibi-
ción no siempre objetiva de casos graves a través de los medios
de comunicación, han motivado desde 1991 sucesivas reformas
para intensificar los fines de prevención general, mediante penas
de hasta 25 años de privación de libertad (artículo 177 del CP).
Existe asimismo una preocupación por la prevención especial
que, como veremos, incluso parece tolerar la imposición al con-
denado de tratamientos terapéuticos no consentidos (artículo
178-A del CP). En consecuencia, no se trata de ocasionales de-
litos de bagatela o realizados siempre sin violencia.
También ha precisado Gimbernat que la persecución privada
puede encontrar asidero cuando la prueba del hecho implica el
riesgo de una intromisión en la vida privada de la víctima.132 El
recurso a este criterio pudo observarse en el debate parlamenta-
rio, radicado principalmente en los límites de protección de la
intimidad de la víctima y la eficacia del acceso privado a la jus-
ticia penal.133 El 64% de los congresistas votó por la aprobación

130 Sobre esta problemática, Gutiérrez Quevedo, “Víctimas del delito y el


no denuncio”, Derecho Penal y Criminología, núm. 62, 1997, pp. 80 y ss.
131 Gimbernat Ordeig, op. cit., nota 72, p. 90.
132 Ibidem, pp. 90 y 91.
133 El congresista Ferrero Costa, contra la oficialización del proceso penal
sexual, sostuvo: “Por ejemplo, en el caso de familiares nuestros, o de otros,
que hubieran sufrido una violación, nosotros resolvemos que el asunto no pase
al juzgado porque tiene que ver con la intimidad y con el honor de esa perso-
na; sin embargo, alguien que es un tercero, decide que se conozca que viola-
ron a tu hermana, que se conozca que violaron a tu mujer o a tu hijo; no im-
porta lo que tú pienses, no importa lo que la persona sienta”. Por contra, la
congresista Hildebrandt Pérez-Treviño, señaló: “se ha hablado del pudor de las
familias que pueden preferir —con todo derecho— que no se conozca el caso
de una violación que ha tenido lugar dentro de una familia. Pero esto esta ex-
presando un criterio clasista, repito, clasista. Porque las únicas familias que se
pueden dar el lujo de escoger entre el pudor —o sea la no publicidad— y la
72 DINO CARLOS CARO CORIA

de la citada Ley núm. 27115 del 17 de mayo de 1999, sólo el


14% votó en contra y el 22% se abstuvo. La Ley va más allá
que los proyectos debatidos, se modificó el artículo 178 renun-
ciándose a todo ejercicio privado de la acción penal, a cambio
de una persecución de oficio por cuenta del Ministerio Público.
Esta decisión no ha venido acompañada de medidas procesa-
les que reduzcan, al mínimo necesario, la intromisión pública en
la vida privada de la víctima. El artículo 3o. de la Ley adopta
medidas simbólicas como la de realizar una investigación reser-
vada, “preservándose la identidad de la víctima” (ítem 3.1), la
necesidad de que ella consienta la realización del examen a ser
practicado por un médico y un auxiliar, y sólo en presencia de
quienes ella autorice (ítem 3.2), así como el deber de actuar las
pruebas teniendo en cuenta “el estado físico y emocional de la
víctima” (ítem 3.3). Si también se trata de salvaguardar la segu-
ridad de la víctima en el proceso, hubiera sido conveniente la
previsión de medidas concretas como la prohibición de confron-
taciones con el autor o el deber del procesado con orden de
comparecencia de no acercarse o comunicarse con la víctima,
entre otras.
Si volvemos sobre lo expresado por Gimbernat, podría sos-
tenerse que la seducción es el único delito contra la libertad
sexual que puede hallar una justificación para la persecución
privada. Es un delito no violento, ni grave pues se castiga alter-
nativamente con pena privativa de libertad no mayor de 3 años
o prestación de servicio comunitario, y es relativamente oca-
sional. En esa línea se inscribieron, aunque sin éxito, los Pro-
yectos núm. 3991 y 4185. Pero el problema señalado en cuanto

publicidad para exigir justicia son las familias de clase media y clase media
alta... aquí no se trata de nuestros casos, ni de nuestras familias, ni de nuestras
niñas ni de nuestros niños. Aquí se trata de la gran mayoría de mujeres perua-
nas de toda edad que están siendo violadas, que no tienen cómo defenderse,
que se desisten de una acción privada por falta de tiempo, por falta de plata,
por desmoralización”.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 73

al uso judicial del delito de seducción, como “fórmula de esca-


pe” para no aplicar el tipo de agresión sexual mediante coacción
realizada contra personas de 14 a 18 años, hace aconsejable eva-
luar primero la conveniencia de mantener criminalizado este
comportamiento.

IV. PROTECCIÓN DE LA INDEMNIDAD SEXUAL

1. Abuso sexual de persona incapaz

Este delito protege la indemnidad sexual de las personas que,


por su incapacidad mental para comprender el sentido y conse-
cuencias de una práctica sexual, no pueden disponer jurídica-
mente su realización, concibiéndose la tuteta en términos de in-
tangibilidad. La descripción del abuso sexual de persona incapaz
prevista en el Código Maúrtua (artículo 198), tampoco experi-
mentó mayores reformas a través del artículo 172 del CP de
1991, que sanciona la realización del acto sexual o análogo con
una persona que padece de anomalía síquica, grave alteración
de la conciencia o retardo mental. La Ley núm. 26293 del 14 de
febrero de 1994 sólo aumento los límites mínimo y máximo
de la pena privativa de libertad.
Con la redacción de 1991, cualquier persona, hombre o mu-
jer, casada o soltera, puede ser sujeto pasivo de este ilícito, ex-
cluyéndose en todo caso a los menores de edad que cuentan con
una protección específica y, en vista de las actuales sanciones, más
más intensa a través de los tipos del artículo 173.134 La víctima
debe ser una persona de 14 años o más, y padecer previamente,

134 En contra se manifestaba un sector de la jurisprudencia expedida con-


forme al CP de 1924, véase la SCS del 30 de octubre de 1942, Revista de los
Tribunales, 1942, p. 412; SCS del 21 de junio de 1944, Revista de Jurispru-
dencia Peruana, diciembre de 1944; SCS del 31 de mayo de 1944, Revista de
Jurisprudencia Peruana, diciembre de 1944, p. 16; SCS del 13 de septiem-
bre de 1948, Revista de Jurisprudencia Peruana, 1949, p. 215; SCS del 21 de
abril de 1951, Revista de Jurisprudencia Peruana, 1951, p. 416; SCS del 14
de noviembre de 1952, Revista de Jurisprudencia Peruana, 1953, p. 191.
74 DINO CARLOS CARO CORIA

no como consecuencia de la conducta del autor pues ello nos


ubicaría frente al tipo del artículo 171 de agresión sexual me-
diante alevosía, una situación de incapacidad mental que, con-
forme a la descripción de la norma, parece exigir sólo una veri-
ficación empírico-objetiva. Ello dio lugar a una jurisprudencia
irregular durante la vigencia del CP de 1924, en la que puede
apreciarse casos de aplicación del tipo a supuestos de grave in-
capacidad como la epilepsia135 o la oligofrenia.136 Pero en otras
decisiones, pese a que el retraso mental leve del sujeto pasivo
no era quizás suficiente para evitar que comprenda el significa-
do de la relación sexual a la que se sometió sin violencia ni
amenaza, se consideró realizado el delito.137
Un criterio puramente objetivo puede conducirnos a tutelar
bajo el rótulo “indemnidad sexual”, supuestos en lo que no se
aprecia claramente una lesión del bien jurídico. De allí que la
Corte Suprema, en la interpretación del artículo 198 del CP de-
rogado, en muchas ocasiones ha exigido la prueba de una inca-
pacidad real, negando la tipicidad por la sola presencia de algu-
na deficiencia sensorial, como la sordo-mudez,138 debilidad
mental leve139 o signos generales de “anormalidad”.140 Pero en
algunos casos se ha llevado este criterio al extremo de estable-
cerse, por ejemplo, que el sujeto pasivo padece de una incapaci-
dad verdadera que, a su vez, resta valor a la imputación que rea-
liza contra el autor.141

135 SCS del 30 de abril de 1951, Revista de Legislación y Jurisprudencia,


1951, p. 369.
136 SCS del 26 de agosto de 1974, Revista de Jurisprudencia Peruana,
1974, p. 1235.
137 La SCS del 15 de mayo de 1951 consideró que la falta de capacidad de
la víctima de 24 años para apreciar el hecho, venía probada por los síntomas
de debilidad mental con falta de inteligencia, Revista del Foro, 1951, p. 566.
138 SCS del 4 de octubre de 1967, Revista de Jurisprudencia Peruana,
1968, p. 475.
139 SCS del 16 de abril de 1968, Anales Judiciales, 1967-1969, p. 160.
140 SCS del 11 de agosto de 1961, Rev. Jur. del Perú, 1961, p. 208.
141 SCS del 12 de junio de 1973, Revista de Jurisprudencia Peruana,
1973, p. 1009.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 75

La reforma de 1991 no se preocupó de superar estos inconve-


nientes, se limitó a reemplazar la expresión “idiota, enajenada,
inconciente” del CP de 1924, por la de “anomalía siquica, grave
alteración de la conciencia, retardo mental”, sin adoptar los re-
sultados de esta evolución jurisprudencial. Pudo ser más conve-
niente acoger una fórmula como la del artículo 266 II del CP
mexicano que sanciona la cópula con una “persona que no tenga
la capacidad de comprender el significado del hecho”. De esta
manera sería necesaria una verificación secuencial, en primer
término la presencia de una incapacidad mental y, en segundo
lugar, que esta afecte la comprensión de la práctica sexual de
forma que haga irrelevante el consentimiento.
Finalmente, el artículo 172 del CP ha reproducido del CP de
1924 la expresión “El que, conociendo el estado de su víctima”,
superflua porque el estado de incapacidad de la víctima es un
elemento del tipo objetivo que debe ser abarcado por el dolo del
agente. Si con ella se exige un conocimiento real de la incapaci-
dad, debería excluirse el dolo eventual pero tal interpretación no
ha sido admitida por la Corte Suprema.

2. Abuso sexual de menor

Desde su regulación en el CP de 1991, el delito de práctica


sexual o “análoga” con un menor (artículo 173) ha sido modifi-
cado por la Ley núm. 26293 del 14 de febrero de 1994 y por el
D.Leg. núm. 896 de “Delitos agravados” del 24 de mayo de
1998. En el texto de 1991 no se aprecian mayores novedades en
relación al Código Maúrtua, por una parte el artículo 173 redujo
a “menos de 14 años” el límite de protección de la indemnidad
sexual, a diferencia del artículo 199 del CP de 1924 que la ex-
tendía hasta los 14 años inclusive. La conducta típica se concre-
ta en la práctica del acto sexual o análogo con un menor, según
lo antes expuesto ello incluye el acto vaginal, anal o bucal reali-
76 DINO CARLOS CARO CORIA

zado por el autor, o por el menor a favor del autor142 o de un


tercero.143 También se introdujo en el tipo una graduación de la
pena más exhaustiva, conforme a tres rangos de edad de la víc-
tima: menos de 7 años (inciso 1), de 7 a menos de 10 (inciso 2)
y de 10 a menos de 14 años (inciso 3). La reforma de 1991
mantuvo también la agravante (artículo 173 in fine) fundada en
la situación de superioridad o posición de garante del autor fren-
te al menor.
Estas reformas no permitieron superar los constantes proble-
mas de interpretación y aplicación jurisprudencial. Si bien el CP
de 1924 consideraba punible el acto análogo practicado con un
menor, su identificación hasta la actualidad con el acceso anal
en la jurisprudencia y en la doctrina, ha permitido que casos de
especial gravedad sean considerados como meros actos contra el
pudor. La práctica bucal realizada al autor por una menor de 7
años a cambio de dinero, ha sido considerada como simple acto
contrario al pudor, lo que ha permitido que la pena pueda sus-
penderse condicionalmente bajo reglas de conducta.144
Por otra parte, cuando el hecho lesiona la indemnidad sexual,
especialmente en los casos de violación de persona incapaz (ar-
tículo 172) o menor de edad (artículo 173), se verifica general-
mente un amparo judicial “máximo” en las decisiones de la Cor-
te Suprema. Éste se manifiesta en la adecuada aplicación de
conceptos penales, como los de tentativa y consumación,145 para
evitar la apreciación de atenuantes, así como la imposición casi

142 SCS del 13 de octubre de 1951, Revista de Jurisprudencia Peruana,


1952, p. 1734; SCS de 1o. de diciembre de 1951, Revista de Jurisprudencia
Peruana, 1952, p. 1880; SCS del 6 de junio de 1973, Revista de Jurispruden-
cia Peruana, 1973, p. 1012.
143 Véase supra III.1.
144 S del 6o. JP de Chiclayo del 19 de abril de 1996, exp. 239-95.
145 SCS del 10 de agosto de 1994, exp. 3029-93-B, Rojjasi Pella, Ejecu-
torias supremas penales (1993-1996), Lima, 1997, pp. 176 y 177; SCS del 20
de octubre de 1997, exp. 4737-97, Jurisprudencia Penal, Lima, 1999, t. I.
p. 366; SCS del 21 de agosto de 1997, exp. 3529-97, Jurisprudencia Penal,
cit., t. I, p. 384.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 77

automática de sanciones muy graves146 que colisionan con los


principios constitucionales de proporcionalidad y humanidad.
Esta práctica no se percibe en el juzgamiento de delitos contra
la libertad sexual, cuyas sanciones son más acordes con la nece-
sidad de la intervención penal, pero cuya estricta aplicación,
según lo antes cifrado, implica superar múltiples problemas de
interpretación. Por excepción la Corte Suprema decide la abso-
lución en casos de violación de menores, por lo general ante la
ausencia de pruebas que en ocasiones quizás pudieron ser satis-
fechas mediante un nuevo juicio.147 En todo caso, la tendencia
sobrecriminalizadora del máximo Tribunal se ha visto alentada
por la sucesivas reformas que han llegado a instaurar sanciones
de cadena perpetua.
La Ley núm. 26293 agravó las penas previstas en los incisos
1, 2 y 3 del artículo 173, estableciéndolas hasta en 25 años de
privación de libertad para el caso de abuso de un menor de 7
años (inciso 1). Eliminó por otro lado el casuísmo en la descrip-
ción de la agravante del artículo 173 in fine, que desde entonces
se concibe como la posición, cargo o vínculo familiar del autor
“que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a
depositar su confianza en él”, previendo como sanción máxima
30 años de privación de libertad. La Ley estableció asimismo
una cualificación más intensa mediante la incorporación del ar-
tículo 173-A, según la cual si el abuso del menor causaba su
muerte o le producía lesión grave, y el agente pudo prever este

146 Por ejemplo la SCS del 23 de octubre de 1995, exp. 3555-95, Rojjasi
Pella, op. cit., nota 145, p. 179, que impuso 25 años de pena privativa de li-
bertad al autor.
147 La SCS del 16 de diciembre de 1997, exp. 812-97, Jurisprudencia Pe-
nal, cit., nota 145, t. I, p. 374, declaró no haber nulidad en la absolución por
delito de violación de menor porque entendía que el imputado no pudo ejercer
violencia debido a que tenía “saturado (sic) el dedo meñique de la mano iz-
quierda”. La SCS del 9 enero de 1998, exp. 1535-97, Jurisprudencia Penal,
cit., nota 145, t. I, p. 375, absolvió al acusado del delito de violación de me-
nor, porque habría sido incapaz de practicar el acto sexual debido a su avan-
zada edad.
78 DINO CARLOS CARO CORIA

resultado o si procedió con crueldad, la pena era respectivamen-


te de cadena perpétua y no menor de 25 ni mayor de 30 años.
Las agravantes del artículo 177 dejaron entonces de ser aplica-
bles a los delitos del artículo 173.
Esta nueva descripción planteaba dos problemas, de un lado
no estaba clara la pena prevista para la provocación de lesiones
graves, si se entendía que era la misma que la del supuesto de
muerte (cadena perpétua), entonces se llegaba a aceptar una
contradicción político-criminal al desvalorarse por igual resulta-
dos de distinta magnitud imputables al autor. Algo semejante
sucedía si se equiparaba la pena de la crueldad (de 25 a 30
años), con la de la lesión grave fundada en la afectación de un
bien jurídico distinto a la libertad sexual. El segundo problema,
sobre el cual habrá oportunidad de detenerse luego,148 es el rela-
tivo a si la frase “y el agente pudo prever este resultado” impli-
ca que la lesión o muerte debía realizarse con dolo o más bien
por imprudencia.
El D.Leg. núm 896 de “delitos agravados”149 ha mantenido
esta incognita, además incrementó las sanciones del delito de
abuso sexual de menor (artículo 173), estableciendo las penas
de cadena perpétua (inciso 1), de 25 a 30 años (inciso 2) y de
20 a 25 años de privación de libertad (inciso 3), según la vícti-
ma tenga menos de 7 años de edad, de 7 a menos de 10 años y
de 10 a menos de 14, respectivamente. En cuanto a la agravante
del párrafo 2 del artículo 173, ésta se restringió a los supuestos
de los incisos 2 y 3, elevándose la sanción a no menos de 30
años de privación de libertad. El supuesto del inciso 1 ya era
merecedor de la máxima sanción del ordenamiento jurídico.

148 Véase infra V.4.


149 Esta norma fue aprobada por el Poder Ejecutivo en ejercicio de una
difusa facultad legislativa delegada por el Congreso, la Ley núm. 26950 del 19
de mayo de 1998 autorizó legislar sólo en materia de “Seguridad Nacional”,
rótulo en el que, contrariamente a toda definición gramatical y jurídica, se in-
cardinó el problema de la criminalidad organizada, categoría en la que tampo-
co se incardinan los delitos sexuales, véase Caro Coria, “Seguridad ciudadana
y ‘decretos de emergencia’”, Boletín BM&U, núm. 41, 1998, p. 1.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 79

Esta tendencia sobrecriminalizadora se opone a los principios de


reserva de ley, proporcionalidad y humanidad, pero denota sobre
todo una clara utilización simbólica de la ley penal.150 Un juicio
negativo más intenso merece la reforma de la agravante del ar-
tículo 173-A, tanto porque reproduce la equivoca fórmula de la
previsibilidad del resultado por parte del agente, como por ele-
var la sanción a cadena perpetua para tres supuestos que mere-
cen un diferente grado de desvaloración: la provocación de la
muerte, de lesiones graves y la existencia de crueldad.
De otra parte, ya en el terreno procesal, el Decreto Legislati-
vo núm. 897 del 26 de mayo de 1998, “Ley de Procedimiento
Especial para la Investigación y Juzgamiento de los Delitos
Agravados que Tipifica el Decreto Legislativo núm. 896”, vio-
lando las garantías previstas principalmente en el artículo 139
de la Constitución, relajó notablemente las reglas del derecho
procesal penal común y de ejecución penitenciaria aplicables a
este delito, al impedir por ejemplo la concesión de la libertad
provisional, privilegiar la imposición de la medida cautelar de
detención, restringir los plazos de la investigación y juzgamien-
to, o excluir los beneficios penitenciarios, salvo el de redención
de la pena por el trabajo y la educación.151

3. Acto “contrario al pudor” de menores

De forma similar al artículo 200 del CP derogado, la Ley


núm. 26293 del 14 de febrero de 1994 criminalizó en el artículo
176-A del CP los “actos contra el pudor” de menores de 14

150 Ugaz Sánchez-Moreno, “Grandes urbes e inseguridad ciudadana”, Se-


guridad ciudadana y derechos humanos, Lima, 1999, pp. 333-335. Bernal Ca-
vero, Los delitos de hurto y robo en el Código Penal, 2a. ed.. Lima, 1998, pp.
137 y ss.
151 Críticamente, Defensoría del pueblo, ”Análisis de los Decretos Legis-
lativos sobre seguridad nacional dictados al amparo de la Ley núm. 26950”,
Transparencia, responsabilidad y buen gobierno, cit., nota 11, pp. 462-466,
también 571 y 572, 718 y 719. Coordinadora Nacional de Derechos Humanos,
Informe sobre legislación de “seguridad nacional”, Lima, 1998.
80 DINO CARLOS CARO CORIA

años, conducta cuyo contenido sigue planteando problemas de


delimitación. La jurisprudencia anterior al CP de 1991 entendía
que se trataba de actos de tocamiento sexual, sin intención de
consumar el acceso carnal o análogo con el menor de 14 años.
No se consideró típico darle un beso en la mejilla a una menor
pese a su resistencia,152 pero sí el frotamiento de los genitales
externos de una menor153 o del órgano sexual masculino con el
cuerpo de la víctima hasta lograr la eyaculación.154 Contradicto-
riamente se llegó a sancionar como contrario al pudor la con-
ducta del pederasta pasivo de inducir a un menor a que le reali-
ce el acto anal, es decir, pese a la existencia de acceso carnal
subsumible en el tipo de abuso sexual de menor que sancionaba
el artículo 199 del CP derogado.155
Estos problemas de interpretación conservan actualidad, la ju-
risprudencia del CP de 1991 también ha venido a considerar
como “contrario al pudor” el tocamiento de carácter sexual.156
No obstante, pese a la declaración del artículo 176-A de que no
debe concurrir la intención de consumar el acto sexual o análo-
go, lo que abunda en la diferencia con la tentativa de abuso se-
xual de menor, aún se observan problemas de delimitación.157
De otra parte, se ha calificado como contrario al pudor el acto
bucal, realizado por una menor a cambio de dinero,158 lo que

152 SCS del 5 de junio de 1969, Revista de Jurisprudencia Peruana,


1969, p. 483.
153 SCS del 21de noviembre de 1953, Revista de Jurisprudencia Peruana,
1954, p. 512.
154 SCS del 3 de noviembre de 1970, Boletín del Colegio de Abogados de
Lima, año I, núm. 7 p. 151, núm. 8 p. 183.
155 SCS del 1o. de octubre de 1973, Revista de Jurisprudencia Peruana,
1973, p. 1374.
156 SCS del 30 de enero de 1991, Jurisprudencia Penal I, Lima, 1994, p.
113. SCSL del 18 de mayode 1998, exp. 8145-97, Jurisprudencia Penal, cit.,
nota 55, t. III, p. 241; SCSL del 17 de marzo de 1998, exp. 7512-97, Jurispru-
dencia Penal, cit., nota 55, t. III, p. 242.
157 SCSL del 24 de abril de 1998, exp. 6815-98, Jurisprudencia Penal,
cit., nota 55, t. III, p. 243.
158 La citada S del 6o. JP de Chiclayo del 19 de abril de 1996, exp.
239-95.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 81

obedece a una concepción restringida del “acto análogo” a que se


refiere el tipo del artículo 173 de abuso sexual de menor, lo
cual denota una actitud tributaria de un pasado jurisprudencial
que, en lo inmediato, parece difícil de superar.
El delito del artículo 176-A es de carácter doloso, no exige la
presencia de un elemento de tendencia interna intensificada,
como el animus lubricus o “propósito libidinoso”, condiciones
que no aparecen en la descripción típica pero que la doctrina159
y jurisprudencia penal160 parece requerir injustificadamente. Los
tocamientos del órgano reproductor de un adolescente de 13
años que, durante una consulta médica, realiza una uróloga, o
los que realiza el ginecólogo al revisar clínicamente los senos de
una joven de 13 años, son objetivamente atípicos.161 Siempre
que se incardinen dentro de la actividad médica, se tratará de
conductas fomentadas o toleradas por el ordenamiento jurídico
que no desean evitarse, son ajenas al ámbito de tutela de la in-
demnidad sexual. Sostener en estos casos la presencia de tipici-
dad objetiva, sería tan extremo como afirmar que realiza el tipo
objetivo de lesiones el médico que practica una cirugía menor
con fines curativos. En última instancia, partiendo de una con-
cepción del tipo como ratio essendi de la antijuricidad, cuestión
sobre la que no es posible detenerse ahora, queda clara la atipi-
cidad de la conducta médica por la concurrencia de un elemento
negativo del tipo: el “ejercicio legítimo de un oficio” (artículo
20.8 del CP).

159 Chocano Rodríguez, op. cit., nota 56, p. 771.


160 SCSL del 18 de mayo de 1998, exp. 8145-97, cit.; SCSL del 17 de
marzo de 1998, exp. 7512-97, cit.
161 Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 3a. ed., Barcelona, 1995, p.
280, considera que existe atipicidad subjetiva por la ausencia del elemento de
tendencia interna intensificada “ánimo lúbrico”. La misma exigencia se aprecia
en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, véase Garberí Llobregat
(coord.), Código Penal, Barcelona, 1999, p. 178.
82 DINO CARLOS CARO CORIA

V. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO SEXUAL

1. Sanciones penales

Frente al delito sexual el CP de 1924 recurrió básicamente a


las penas de prisión y penitenciería, que podían significar el en-
cierro del condenado hasta por 20 años (artículos 12 y 14), esta-
bleciéndose para algunos casos de especial gravedad, mínimos
de 10 años de privación de libertad. A través de las sucesivas
reformas, se llegó a prever la pena de internamiento, es decir, el
encierro indefinido por un mínimo de 25 años (artículo 11), y la
pena de muerte. El Código Maúrtua no consideró oportuno esta-
blecer otras sanciones como la pena de multa para casos de me-
nor gravedad o la inhabilitación para supuestos de abuso de su-
perioridad por parte del autor. La euforia garantista del Proyecto
de la PG de 1989 y los Proyectos de CP de julio de 1990 y ene-
ro de 1991, pretendió erigir el nuevo Código sobre la base de
principios racionalizadores del control penal, como los de huma-
nidad y proporcionalidad.162 Desde el punto de vista de las san-
ciones, ello debía implicar una renuncia a las penas privativas
de libertad de larga duración, también una apuesta más clara por
la prevención especial, a través de las llamadas medidas alterna-
tivas y una transformación del régimen penitenciario que satis-
faga el mandato constitucional (artículo 234, párrafo 2 de la
Carta de 1979), dirigido a los poderes públicos, de encaminar el
tratamiento hacia la resocialización del condenado.163
Estas metas no quedaron suficientemente reflejadas en el ré-
gimen sancionador de los delitos sexuales del CP de 1991. En
comparación con el CP de 1924, pudo observarse en algunos de-
litos una rebaja sustantiva del límite máximo de la privación de

162 Prado Saldarriaga, Derecho penal y política, Lima, 1990, pp. 46 y


47, 50.
163 Véase exposición de motivos del CP de 1991, “Clases de penas”,
ítems 1 y 3, donde se expresa la orientación preventivo especial inspirada en
el Proyecto Alternativo alemán de 1966.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 83

libertad, por ejemplo, en el tipo básico de agresión sexual me-


diante coacción del artículo 170 que previó una pena de 3 a 6
años, o en el delito de actos contra el pudor de menor del artícu-
lo 176 que establecía una sanción de 2 días a tres años en la
modalidad básica. Todo lo contrario se apreciaba en el siempre
problemático tratamiento del abuso sexual de menor (artículo
173), donde se fijó el límite máximo en 25 años de privación de
libertad, es decir, el máximo permitido, en ese momento, por el
ordenamiento jurídico (artículo 29), y con mínimos de 15, 8 y 5
años, según la edad de la víctima. Otros signos de la fe desme-
dida en la prevención general, eran la ausencia de penas alterna-
tivas, con excepción del delito de seducción (artículo 175) que
prescribía dos años de privación de libertad o servicio comuni-
tario de 20 a 52 jornadas, y de penas conjuntas a la que sólo se
recurrió en el delito del artículo 174 de agresión sexual de per-
sona dependiente o sometida a autoridad o vigilancia. En suma,
desde su puesta en vigor el régimen sancionador del CP de 1991
reposó casi exclusivamente en el recurso a la pena privativa de
libertad.
Las sucesivas reformas de la legislación penal sexual, casi
han llevado a sus últimas consecuencias esta dirección político-
criminal. No transcurrieron siquiera tres años desde la vigencia
del nuevo CP, para que la Ley núm. 26293 del 14 de febrero de
1994, incrementara las penas de los tipos de los artículos 170 al
174, y 176 y 177, y ampliara la regulación penal sexual median-
te los artículos 173-A, 176-A y 178-A.164 Es aquí donde aparece
el encierro de por vida como consecuencia del delito de abuso
sexual de menor agravado (artículo 173-A), acompañado de pe-
nas de hasta 25 y 30 años de privación de libertad (artículos 173
y 177). Descontando la poco significativa elevación de las penas
del delito de seducción (artículo 175) mediante la Ley núm.
26357 del 28 de septiembre de 1994, como se pusiera de relieve

164 Críticamente, García Cantizano, “Violación y muerte”, Diálogo con la


Jurisprudencia, núm. 2, 1995, pp. 107 y 108.
84 DINO CARLOS CARO CORIA

el D.Leg. núm. 896 de “Delitos agravados”, del 24 de mayo de


1998, ha consolidado el recurso a la cadena perpetua para actos
de violación de menor de 7 años (artículo 173.1) y para los su-
puestos agravados de provocación de muerte, lesiones graves o
concurrencia de crueldad (artículo 173-A).
La sucesivas reformas del DP sexual no han sido pues de
contenidos típicos, sino principalmente para agravar las penas.
Con ello cobra sentido la regla empírica de la criminología, re-
lativa a que un exagerado optimismo en la eficacia de sanciones
drásticas para lograr la prevención general, normalmente no vie-
ne acompañado de una mayor protección para los bienes jurídi-
cos. Las reformas parecen no haber contribuido importantemen-
te a la prevención de los delitos sexuales,165 se muestran más
como tapadera de la impotencia del Estado para satisfacer la de-
manda social de una protección eficaz. Este uso simbólico de
ley penal puede generar una doble distorsión en la percepción
social, por un lado la creencia no fundada de que el Estado per-
sigue con firmeza la criminalidad sexual, cuando ya es bastante
conocido que el exito de la prevención general depende sobre
todo del reforzamiento de los mecanismos que incrementan la
certeza de la sanción y no del recurso a sanciones drásticas cuya
imposición es casi improbable.166 Por otra parte, el estableci-
miento de sanciones más graves que la del homicidio (artículo
106) en determinados delitos sexuales, conduce a una inversión
de la escala de valores en la sociedad. La libertad e indemnidad
sexuales se aprecian como valores superiores frente a la vida
humana. Una consecuencia directa de ello se observa, de lege lata,
en la previsión de cadena perpetua frente al abuso sexual de me-
nor de 7 años (artículo 173), como para el supuesto “agravado”
de que se le cause la muerte o lesiones graves (artículo 173-A).

165 Siles Vallejos, Indicadores de la criminalidad sexual: lo que se puede


saber, cit., nota 15, p. 7 y ss. Rosas Ballinas, Aborto por violación, cit., nota
15, pp. 78-90.
166 Serrano-Piedecasas Fernández, Conocimiento científico y fundamentos
del derecho penal, Lima, 1999, p. 64.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 85

Si la pena es la misma en ambos casos, no existe motivación


alguna para que el autor de la violación no lesione o mantenga
con vida al menor que luego actuará como testigo de cargo.
Como ha puesto de relieve De Vicente Martínez, “La lucha
por desterrar la violencia contra las mujeres en sus diversas ma-
nifestaciones, requiere la intervención del DP en los casos más
significativos, pero intervención eficaz del DP no es sinónimo
de castigo a largas penas de prisión”,167 como las del ordena-
miento penal sexual. Estas adolecen de asidero constitucional,
porque violan los principios de humanidad de las penas y pro-
porcionalidad. Se estima que una pena efectivamente ejecutada
por más de 15 años puede producir un “deterioro irreversible de
la personalidad del recluso”,168 lo que se opone al contenido del
artículo 2.24.h de la Constitución que prohibe los “tratos inhu-
manos y degradantes”. Estas sanciones se desvinculan también
de la prohibición de exceso que fundamenta el principio de pro-
porcionalidad,169 garantizado a nivel constitucional y en el ar-
tículo VIII del CP que fija como límite máximo de la pena la
“responsabilidad por el hecho”. Ello implica que la regulación
legal y la aplicación de la sanción, están sujetas a la relevancia
del bien jurídico y sus concretas formas de ataque.170 Debe res-
tarse valor a variables como la “opinión pública” que no pocas
veces puede reclamar sanciones desmedidas,171 como repudio

167 De Vicente Martínez, op. cit., nota 49, p. 801.


168 Gracia Martín et al., Las consecuencias jurídicas del delito en el nue-
vo Código Penal español, Valencia, 1996, p. 64. Cerezo Mir, Curso de Dere-
cho penal. Parte general I, 5a. ed., Madrid, 1996, p. 31. Mapelli Caffarena y
Terradillos Basoco, Las consecuencias jurídicas del delito, 3a. ed., Madrid,
1996, p. 70.
169 Cuerda Arnau, “Aproximación al principio de proporcionalidad en de-
recho penal”, Estudios jurídicos en memoria del Prof. José Ramón Casabó
Ruiz, cit., nota 115, vol. I, pp. 454 y ss. Aguado Correa, El principio de pro-
porcionalidad en derecho penal, Madrid, 1999, pp. 275 y ss.
170 Serrano-Piedecasas Fernández, op. cit., nota 166, p. 109.
171 La captura de un sujeto en Parcona-Ica, a mediados de 1996, a quien
se atribuyó la violación y muerte de al menos 8 menores, dio lugar a una in-
tensa campaña que dio como resultado la presentación de varios proyectos de
86 DINO CARLOS CARO CORIA

frente a un hecho de especial gravedad. En cualquier caso, si se


entiende que la adecuación de la pena a las expectativas éticas
de la sociedad puede dotar de mayor eficacia a la prevención
general,172 ya ni siquiera podrá recurrirse a ésta para fundamen-
tar el exceso.

2. Tratamiento terapéutico

Sin precedente alguno en nuestro ordenamiento, la Ley núm.


26293 del 14 de febrero de 1994, introdujo el artículo 178-A en
el CP que prescribe como consecuencia jurídica del delito se-
xual que el condenado a pena privativa de libertad efectiva, pre-
vio diagnóstico médico o sicológico, “será sometido a un trata-
miento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social”.173
Conforme a la literalidad de la norma, la realización de dicho
tratamiento es obligatoria (“será sometido”). De esta forma, el
sistema jurídico peruano ha llegado al extremo adoptado, por
ejemplo, por la Ley alemana para la Lucha Contra los Delitos
Sexuales y otros Delitos Peligrosos del 30 de enero de 1998,
que permite la realización de tratamientos terapéuticos aún sin
el consentimiento del condenado,174 decisión criticable porque la
eficacia y la legitimidad del tratamiento resocializador depen-
den, entre otros factores, de la participación consentida del con-
denado.175

ley para, entre otros planteamientos, elevar las penas de los delitos sexuales,
véase Ugaz Sánchez-Moreno, “La castración química, ¿pena o medida de se-
guridad?”, Las consecuencias jurídicas del delito, Lima, 1997, p. 361.
172 Mir Puig, Introducción a las bases del derecho penal, Barcelona,
1976, p. 160.
173 Ugaz Sánchez-Moreno, op. cit., nota 171, p. 370, señala como fuente
el derecho francés.
174 Schöch, “Das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und andere
gefährlichen Straftaten vom 26.1.1998”, Neue Juristische Wochenschrift, núm.
18, 1998, pp. 1257 y ss.
175 Lüderssen, “Krise der Resozialisierungsgedankens im Strafrecht?”, Ju-
ristische Arbeitsblätter, núm. 7, 1991, pp. 225 y 226. Serrano-Piedecasas Fer-
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 87

El artículo 178-A no dota de contenido al “tratamiento tera-


péutico”, es decir, que no específica las técnicas o métodos a
emplear, por lo que su determinación queda en manos del cuer-
po profesional que debería participar en la ejecución penal,
siempre bajo el presupuesto de no atentarse contra la integridad
física ni la dignidad del condenado, como se deduce de los ar-
tículos IV y 1o. del Código de Ejecución Penal, de allí que por
ejemplo la inyección de sustancias químicas, como el progestá-
geno, para disminuir el impulso sexual176 sea de dudosa admisi-
bilidad.177 Sí se establece la orientación preventivo especial del
tratamiento (“a fin de facilitar su readaptación social”), lo que
implicaría eximirlo de todo contenido ligado a la prevención ge-
neral, objetivo muy difícil de lograr con el actual régimen de
penas de cadena perpetua o de 30, 25 y 20 años de privación
de libertad, pero también si se tiene en cuenta las múltiples in-
vestigaciones criminológicas que constatan la poca eficacia del
tratamiento de los delincuentes sexuales.178
Por ello, la expresión “facilitar la readaptación social”, enten-
dida como la persecución de un futuro para el delincuente se-
xual sin reincidencia, puede apenas entenderse como una aspira-
ción, especialmente si se observan las limitaciones materiales y
de infraestructura humana de sistemas penitenciarios como el
peruano. Si además se pone de relieve que ya el Código de Eje-
cución Penal permite realizar tratamientos terapéuticos durante
la condena (artículo 61), el contenido del párrafo 1 del artículo

nández, op. cit., nota 166, p. 74. Silva Sánchez, Aproximación al derecho pe-
nal contemporáneo, Barcelona, 1992, pp. 32 y 33.
176 En esa línea se inscribe por ejemplo la Ley AB 3339 del 23 de febrero
de 1996 vigente en el Estado de California de Estados Unidos de Norte Amé-
rica.
177 Ugaz Sánchez-Moreno, op. cit., nota 171, pp. 370-372.
178 Becker-Fischer et al., Sexuelle Übergriffe in Psychotherapie und
Psychiatrie, Köln, 1997, pp. 34 y ss., 150 y ss. Vicente Garrido et al., Delin-
qüents sexuals en les presons, Catalunya, 1995, pp. 25-27, 37 y 38, 84 y ss.,
94-98.
88 DINO CARLOS CARO CORIA

178-A denota, una vez más, el recurso a un DP simbólico, exa-


cerbado en este caso por el alejamiento del presupuesto básico
de la resocialización: la participación consentida del condenado.
El párrafo 3 del artículo 178-A dispone que “Los beneficios
penitenciarios de semilibertad, liberación condicional y reden-
ción de la pena por el trabajo y la educación, y el derecho de
gracia del indulto y de la conmutación de la pena”, sólo pueden
concederse previo informe médico y sicológico sobre la evolu-
ción del tratamiento terapéutico. La norma no indica el valor del
informe en la decisión judicial (beneficios penitenciarios) o po-
lítica (derecho de gracia) a adoptar. Su relevancia es poco previ-
sible en el ejercicio político del indulto (artículo 89 in fine del
CP), sobre todo si se entiende como acto discrecional e incondi-
cional, no necesariamente sujeto a los fines de prevención.179 La
posible resocialización del condenado fuera del establecimiento
penitenciario es el criterio fundamental para la concesión de la
semilibertad y demás beneficios, en tales casos el informe tiene
un valor importante, aunque no decisivo porque el juez debe
atender, en general, a todo signo de resocialización del condena-
do. Tal criterio ha sido restringido por el artículo 8o. del D.Leg.
núm. 897, los autores de abuso sexual de menor (artículos 173 y
173-A) sólo pueden acogerse a la redención de la pena por el
trabajo y la educación. Un vacío importante radica en que el ar-
tículo 178-A del CP no ordena la continuidad del tratamiento te-
rapéutico si el condenado logra algún beneficio, el informe
podría señalar bajo qué condiciones el beneficiado puede com-
pletarlo fuera del establecimiento, lo que significaría un obstá-
culo menos para que operen las medidas despenalizadoras.
Cuando existe una declaración de culpabilidad que no acarréa
el cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad, espe-
cíficamente en la suspensión de la ejecución de la pena y reser-
va del fallo condenatorio, el párrafo 2 del artículo 178-A ordena

179 Muñoz Conde y García Arán, Derecho penal. Parte general, 2a. ed.,
Valencia, 1996, pp. 421 y 422.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 89

la realización de un “examen médico y sicológico al condena-


do”, a fin de someterlo luego a tratamiento terapéutico que “será
considerado como regla de conducta”. La norma parece exigir el
examen sólo en la suspensión de la ejecución de la pena, en la
reserva del fallo no existe “un condenado” sino una declaración
de responsabilidad (artículo 63 del CP), pero tal interpretación
no podría admitirse pues el artículo 62 del Código de Ejecución
Penal exige un tratamiento individualizado que se determina
mediante una evaluación integral del interno.
Tampoco se ha previsto el tratamiento como medida comple-
mentaria para el condenado por seducción con pena de servicio
comunitario (artículo 175), ni para aquellos supuestos donde la
pena privativa de libertad no mayor de 4 años puede ser con-
vertida en prestación de servicios a la comunidad o limitación
de días libres, como lo permite el artículo 52 del CP, modificado
por la Ley núm. 27186 del 20 de octubre de 1999. La conver-
sión es aplicable a los delitos de agresión sexual mediante coac-
ción no agravada (artículo 170, párrafo 1), seducción (artículo
175), acto contra el pudor (artículos 176 y 176-A párrafo 1), y
en los demás ilícitos en los que concurra una atenuación por de-
bajo del mínimo legal, como la confesión sincera (artículo 136
del Código de Procedimientos Penales), o las anomalías del
artículo 20.1 del CP que motivan una imputabilidad relativa
(artículo 21).180
3. Individualización judicial de la pena
La atribución del injusto culpable al autor no agota el deber
de fundamentar la condena penal,181 éste se extiende a la indivi-

180 La Ley núm. 27024 del 25 de diciembre de 1998 modificó el artículo


22 del CP, a fin de excluir las atenuantes fundadas en la edad, en los delitos
de violación de la libertad sexual.
181 El artículo 139.5 de la ley fundamental y el artículo 12 de la Ley Or-
gánica de Poder Judicial, establecen el deber de fundamentación de las resolu-
ciones judiciales, como garantía institucional de la tutela judicial efectiva (S
del Tribunal Constitucional español del 8 de octubre de 1986) que protege el
90 DINO CARLOS CARO CORIA

dualización judicial de la pena182 a fin de evitar una “zona de


riesgo” para los derechos fundamentales.183 En sentido estric-
to, la individualización judicial de la pena es la decisión so-
bre la clase y cantidad de pena que corresponde imponer al
autor frente a la transgresión culpable de un precepto penal,
en sentido amplio incorpora la decisión sobre la aplicación de
sustitutivos penales o medidas alternativas a la privación de li-
bertad.184 Se trata de definir una pena acorde con la culpabili-
dad por el hecho que satisfaga simultáneamente las metas de
prevención general y especial185 en el caso concreto,186 dentro

artículo 139.3 de la Constitución. Su vulneración se considera causal de nuli-


dad, véase SCS del 25 de mayo de 1994, exp. 167-93-B, Rojjasi Pella, op. cit.,
nota 145, pp. 380 y 381. San Martín Castro, Derecho procesal penal, Lima,
1999, vol. I, pp. 65, 533-534. Maier, Derecho procesal penal, 2a. ed., Buenos
Aires, 1996, t. I, pp. 481 y ss., 871 y ss.
182 Berdugo et al., Parte general, pp. 328 y 329. Pérez del Valle, “La in-
dividualización de la pena y su revisión”, Estudios sobre el nuevo Código Pe-
nal de 1995, cit., nota 56, pp. 42 y 43. Peña, op. cit., nota 41, p. 628.
183 Ziffer, “El deber de fundamentación de las decisiones judiciales y la
determinación de la pena”, Revista Peruana de Ciencias Penales, núm. 6, p.
867; Lineamientos de la determinación de la pena, Buenos Aires 1996, p. 28.
184 Mir Puig, op. cit., nota 161, p. 744. Mapelli y Terradillos, op. cit.,
nota 168, p. 189.
185 Gracia Martín et al., op. cit., nota 168, p. 180. Mir Puig, op. cit., nota
161, pp. 753 y 754. Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée, Lecciones de de-
recho penal, Madrid, 1997, vol. I, pp. 165, 194 y ss. Roxin, Culpabilidad y
prevención en derecho penal, Madrid, 1981, pp. 115 y ss. Schünemann, “La
función del principio de culpabilidad en el derecho penal preventivo”, El sis-
tema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, Madrid, 1991, pp.
172-178. Zipf. “Principios fundamentales de la determinación de la pena”,
Cuadernos de Política Criminal, núm. 7, 1982, p. 353. Maurach et al., Dere-
cho penal. Parte general, Buenos Aires, 1995, t. II, pp. 694 y 695. Villa Stein,
Parte general, cit., nota 41, pp. 467 y 468. Ángeles y Frisancho, op. cit., nota
41, pp. 300-303. Villavicencio Terreros, op. cit., nota 41, p. 200.
186 La articulación de estos criterios, especialmente problemática cuando
los fines de la pena conducen a soluciones contrarias —antinomias de los fines
de la pena—, no es pacífica y ha dado lugar a un conjunto de posturas, entre
la que cabe destacar la teoría de la pena exacta o puntual (Punktstrafe), la teo-
ría del espacio de juego o del margen de libertad (Spielraumtheorie) y la teoría
del valor posicional o del valor de empleo (Stellungswerttheorie), Demetrio
Crespo, “Notas sobre la dogmática de la individualización judicial de la pena”,
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 91

del marco legalmente determinado187 y teniendo en cuenta prin-


cipios previstos en la ley penal,188 como los de igualdad y hu-
manidad.189
La determinación de las consecuencias jurídicas del delito,
aún se percibe en la jurisprudencia peruana como un espacio de
arbitrio judicial que permite alcanzar una justicia individualiza-
da.190 En la relativa a los delitos sexuales, no suelen apreciarse
los fundamentos de la individualización de la pena y no pocas
veces se dejan de lado los criterios del artículo 46 del CP para

Nueva Doctrina Penal, 1998/A, pp. 33 y ss. Ziffer, “Consideraciones acerca


de la problemática de la individualización de la pena”, Determinación judicial
de la pena, Buenos Aires, 1993, pp. 91-96.
187 Jescheck, Tratado de derecho penal. Parte general, 4a. ed., Granada,
1993, p. 785-788, diferencia “determinación legal de la pena” (Strafbemes-
sung) e “individualización judicial de la pena” (Strafzumessung). Para Deme-
trio Crespo, op. cit., nota 186, pp. 20 y 21, n. 6, la determinación legal de la
pena tiene una dimensión legislativa (“fijación legal de la pena”) y otra judi-
cial (“determinación judicial de la pena”). En la “fijación legal de la pena”
(getzliche Strafbestimmung) el legislador establece en abstracto la pena máxi-
ma y mínima según la gravedad del delito, ofreciendo al juez un espacio de
juego (“Spielraum”) o marco penal (“Strafrahmen”). En la “determinación ju-
dicial de la pena” (“richterliche Strafbemessung”), el juez fija la pena abstracta
que se considera suficiente para impedir potenciales hechos delictivos aten-
diendo a criterios de proporcionalidad (“marco penal abstracto”), y decide la
clase y cantidad de pena todavía en abstracto que debe imponerse a un hecho
(“marco penal concreto”), según el grado de ejecución del delito, el título en
virtud del cual interviene el sujeto y las circunstancias modificativas de res-
ponsabilidad.
188 La reducción del proceso de individualización judicial de la pena a la
aplicación de los criterios previstos en los artículos 45 y 46 del CP, es el lugar
común en la jurisprudencia, véase SCS en Jurisprudencia Penal, cit., nota 145,
t. I, pp. 201-237, y parte de la doctrina peruana, Peña, Parte general, cit., nota
41, pp. 625-630.
189 Silva Sánchez, “Las recomendaciones del Consejo de Europa sobre
determinación judicial de la pena: algunas observaciones”, Revista de Ciencias
Penales, núm. 1, 1998, vol. 1, pp. 11 y 12.
190 Villavicencio Terreros, op. cit., nota 41, p. 200. S 499-98 del 7 de di-
ciembre de 1998, de la Sala Penal de Camaná, en: Armaza Galdos y Zavala
Toya, La decisión judicial, Lima, 1999, p. 235.
92 DINO CARLOS CARO CORIA

graduar el injusto y la culpabilidad.191 En cuanto a la valoración


de las circunstancias relativas al injusto192 (artículo 46, incisos
1-5, 6 —respecto de los fines— y 7),193 en algunos casos la ju-
risprudencia niega el consentimiento de la víctima y afirma la
violencia ejercida por el autor, de modo que el injusto se entien-
de realizado. Pero al momento de individualizar la pena, contra-
dictoriamente se alega la presencia de un consentimiento relati-
vo que jurídicamente es irrelevante. En los delitos sexuales sólo
el acuerdo entre autor y víctima excluye la tipicidad, no existe
la categoría de “acuerdo relativo” con efectos atenuantes. Con
ello se infringe además la prohibición de doble valoración (artí-
culo 46, párrafo 1 del CP), pues si la resistencia de la víctima se
ha tomado en cuenta al definir la tipicidad, no puede ser consi-
derada por segunda vez a fin de individualizar la pena.194
En otros casos, las graves consecuencias sicológicas sufridas
por la víctima de la violación, no se toman en cuenta para san-
cionar más intensamente el hecho dentro de los límites legales
por razones de prevención general, como permite el artículo
46.4 del CP, sino sólo para fijar la reparación civil.195 Por otra
parte, con adecuado criterio, la jurisprudencia ha considerado la
importancia de los deberes infringidos (artículo 46.3, CP) para

191 La jurisprudencia de la Sala Penal de Camaná pone de relieve el cum-


plimiento del deber de motivación en el ámbito de la individualización judicial
de la pena, véase las S núms. 404-98 del 2 de octubre de 1998, 494-98 del 30
de noviembre de 1998, 497-98 del 3 de diciembre de 1998 y 528-98 del 22 de
diciembre de 1998, en Armaza Galdos y Zavala Toya, op. cit., nota 190, pp.
152, 207, 216 y, 256 y 257.
192 Jescheck, op. cit., nota 187, p. 801, precisa que la magnitud del daño,
el modo de ejecutar el hecho y la perturbación de la paz jurídica contribuyen
a configurar el grado del injusto para fijar la entidad de la pena.
193 Villavicencio Terreros, op. cit., nota 41, p. 199.
194 S del 2o. JP de Coronel Portillo del 25 de marzo de 1998, exp.
267-97.
195 SCSL del 21 de septiembre de 1998, exp. 4953-97, Jurisprudencia
Penal, cit., nota 55, t. III, p. 231.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 93

imponer la inhabilitación como pena accesoria en los delitos


contra la indemnidad sexual.196
Al igual que el injusto, también la culpabilidad es gradua-
ble,197 de allí que por ejemplo el artículo 46 considere los móvi-
les del agente (inciso 6) como criterio de individualización judi-
cial de la pena.198 En la jurisprudencia penal sexual existe la
tendencia a atenuar la pena del autor, aún por debajo del míni-
mo legal, en los casos de imputabilidad restringida por la edad,
pero el artículo 22 del CP no permite atenuación alguna, proble-
ma que, según lo antes explicado, corresponde en estricto a la
“fijación legal de la pena”. La minoridad parece dejarse de lado
en otros casos a fin de “compensar” un evidente error de tipifi-
cación que conduce a una menor sanción.199 Por otra parte, sin
una adecuada fundamentación probatoria, condiciones de la cul-
pabilidad del autor que merecen considerarse en la individuali-
zación de la pena según los criterios del artículo 46, se convier-
ten en circunstancias modificativas de la responsabilidad. Se
aplican por ejemplo los artículos 20.1 y 21 del CP a fin de ate-
nuar la pena bajo el argumento de la imputabilidad disminui-
da.200 También el criterio de la co-culpabilidad social,201 previs-
to en el artículo 45 del CP, ha sido invocado en las decisiones
judiciales, pero sin tenerse en cuenta que no autoriza una dismi-
nución por debajo del mínimo legal.202
Finalmente, por razones de prevención especial la reparación
voluntaria del daño puede operar como circunstancia atenuante

196 SCS del 22 de enero de 1993, exp. 1928-92-A, Rojjasi Pella, op. cit.,
nota 145, pp. 174 y 175; SCS del 1o. de septiembre de 1993, exp. 1757-93,
Rojjasi Pella, op. cit., nota 145, p. 181.
197 Jescheck, op. cit., nota 187, p. 801.
198 Villavicencio, Terreros, op. cit., nota 41, p. 200.
199 S del 4o JP de Chiclayo del 31 de julio de 1997, exp. 158-96.
200 SCSL del 21 de septiembre de 1998, exp. 4953-97, Jurisprudencia
Penal, cit., nota 55, t. III, pp. 230 y 231.
201 Villavicencio Terreros, op. cit., nota 41, p. 193.
202 S de la SSP de Loreto del 18 de marzo de 1997, exp. 0601-96, Gómez
Mendoza, Jurisprudencia Penal, cit., nota 64, t. IV, p. 414.
94 DINO CARLOS CARO CORIA

en la individualización judicial de la pena.203 Así lo reconoce el


artículo 46.9 del CP, pero este criterio ha sido inadecuadamente
utilizado en la jurisprudencia penal a fin de atenuar, aún por de-
bajo del mínimo legal, la pena de quien sólo se ha comprometi-
do mediante una transacción a reparar el daño, solución que in-
cluso ha convalidado la aplicación de medidas alternativas a la
privación de libertad,204 en perjuicio de los fines de prevención
general.
4. Las cualificaciones por muerte, lesiones graves y crueldad
Un problema particular de las consecuencias jurídicas del de-
lito sexual radica en la interpretación de las agravantes de los
artículos 173-A y 177 del CP, previstas para el abuso sexual de
menores del artículo 173 y para los delitos de los artículos 170-
172 y 174-176, respectivamente. En ambos casos, la circunstan-
cias cualificativas son causar la muerte de la víctima o provo-
carle lesiones graves, siempre que el agente “haya podido prever
este resultado”, o el proceder con crueldad. En cuanto a la
muerte o las lesiones, una interpretación acorde con la proscrip-
ción de la responsabilidad objetiva (artículo VII del CP) impide
entenderlas como simples cualificaciones por el resultado. La
expresión “y el agente pudo prever este resultado” ha sido gene-
ralmente interpretada como un supuesto de imprudencia en la
doctrina205 y en la jurisprudencia,206 por ello se ha venido enten-

203 Ziffer, Lineamientos de la determinación de la pena, cit., nota 183,


pp. 166-170.
204 SCS del 20 de diciembre de 1994, exp. 832-94-B, Rojjasi Pella, op.
cit., nota 145, pp. 172 y 173.
205 Bramont Arias, op. cit., nota 38, p. 39. Peña, op. cit., nota 38, 1986,
p. 358. Roy Freyre, op. cit., nota 38, pp. 116-119. Hurtado Pozo, Manual de
derecho penal. Parte especial 2, Lima, 1994, pp. 73 y 74. Villa Stein, op. cit.,
nota 88, p. 195. Sin embargo, Bramont-Arias y García Cantizano, op. cit., nota
56, p. 239 y 240, parecen exigir dolo incluso respecto de la provocación de la
muerte o lesiones graves, pues sólo señalan que éstas deben ser consecuencia
de la violencia o amenaza ejercida sobre la víctima para practicar la violación.
206 SCS del 23 de noviembre de 1935, Revista del Foro, 1935, p. 927;
SCS del 11 de octubre de 1972, Anales Judiciales, 1972, p. 140.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 95

diendo que las agravantes del artículo 177 son fórmulas prete-
rintencionales, es decir, que el resultado más grave, no querido
pero provocado previsiblemente, no debe imputarse a título de
dolo sino como imprudente.
Una interpretación alternativa puede tener en cuenta que ac-
tualmente un sector doctrinal concreta el dolo reduciendo o in-
cluso renunciando al elemento volitivo (voluntad de realizar los
elementos objetivos del tipo), circunscribiéndolo al sólo conoci-
miento del peligro concreto, no dominable o controlable por el
autor, creado a través de su comportamiento ilícito.207 Con ello
se supera la diferencia entre culpa conciente y dolo eventual, se
limita el ámbito de la culpa sólo a la inconciente y el dolo even-
tual se erige como mero conocimiento de la probabilidad de
afectación del bien jurídico, pero además se resta ya importancia
a la diferencia entre las clases de dolo.208 El CP peruano no
establece una definición de dolo, la expresión típica de los articu-
los 173-A y 177 “y el agente pudo prever este resultado”, gra-
maticalmente podría hacer referencia a la llamada culpa incon-
ciente (pudo prever, pero no previó) y al dolo eventual (pudo
prever y previó, pese a lo cual continuó realizando la conducta
peligrosa que no podía controlar en el sentido de garantizar la

207 Frisch, Vorsatz und Risiko, Köln, 1983, pp. 97 y ss. Jakobs, Stra-
frecht, AT, 2a ed., Berlín-Nueva York, 1991, pp. 6-27. Puppe, Vorsatz und
Zurechnung, Heidelberg, 1992, pp. 71, 74. Bacigalupo, Principios de derecho
penal. Parte general, 4a. ed., Madrid, 1997, pp. 224 y ss. Laurenzo Copello,
“El concepto y la prueba del dolo en la jurisprudencia del Tribunal Supemo
español”, El derecho penal español de fin de siglo y el derecho penal latinoa-
mericano. Estudios en homenaje a Enrique Bacigalupo, Bogotá, 1999, p. 174
y ss.; Dolo y conocimiento, Valencia, 1999, passim. Ragués Vallés, “La deter-
minación del conocimiento como elemento del tipo subjetivo”, Anuario de De-
recho Penal y Ciencias Penales, 1996, pp. 795 y ss. Feijoo Sánchez, “La dis-
tinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la
normativización del dolo”, Cuadernos de Política Criminal, núm. 65, 1998,
pp. 269 y ss. Corcoy Bidásolo, “Relevancia del consentimiento, el conoci-
miento y la competencia para la imputación objetiva y subjetiva”, Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, 1996, pp. 289 y ss. Críticamente, Roxin,
Strafrecht. AT, 3a. ed. München, 1997, t. I, §12/52 y ss.
208 Bacigalupo, op cit., nota 207, pp. 230-232.
96 DINO CARLOS CARO CORIA

no lesión del bien jurídico). Pero con tal interpretación se llega-


ría a que la norma agrava por igual un supuesto de dolo y otro
de imprudencia, cuando se admite en general el menor disvalor de
este último.209
Concretamente en el caso del artículo 173-A se establece la
pena de cadena perpetua para el caso de muerte y lesiones gra-
ves, equiparación no coherente con el menor disvalor de la le-
siones. Si se entendiera que dichos resultados deben lograrse por
culpa, se produciría una segunda incoherencia, porque la provo-
cación dolosa de la muerte o las lesiones sería sancionada en
virtud de las reglas concursales, cuya aplicación no permitiría,
bajo ningún supuesto, la imposición de cadena perpétua. Enton-
ces, el resultado realizado por imprudencia siempre sería sancio-
nado con mayor rigor que el imputable a una acción dolosa. Si
como se ha visto, la expresión “y el agente pudo prever este re-
sultado” es capaz de abarcar el dolo eventual, entonces sería
más coherente desde el punto de vista político-criminal, enten-
der que el artículo 173-A sanciona con cadena perpétua la pro-
vocación dolosa de la muerte o lesiones graves. De esa manera,
si tales resultados son atribuibles a la conducta imprudente del
autor, el hecho se sancionará mediante la aplicación de las re-
glas concursales que, en cualquier caso, conducirán a la aplica-
ción de penas menores a la cadena perpetua.
La interpretación de las agravantes del artículo 177 plantea
sus propios problemas porque se establecen dos escalas de cualifi-
cación, por un lado pena privativa de libertad de 20 a 25 años si
se produce la muerte de la víctima. Esta pena puede ser fácil-
mente superada por la del tipo de asesinato “para facilitar u
ocultar otro delito” (artículos 29 y 108.2) establecida entre 25 y 35
años de privación de libertad. En el plano político criminal es
más coherente considerar en este caso que la expresión “y el
agente pudo prever este resultado” se refiere a la imprudencia,
de forma que la muerte atribuible a título de dolo debe sancio-

209 Feijoo, op. cit., nota 207, p. 270.


DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 97

narse mediante las reglas concursales que conducen a una ma-


yor sanción.
El artículo 177 no es claro al señalar la pena frente a la pro-
vocación de lesiones graves, la descripción en una misma ora-
ción con la agravante de muerte induce a equiparar la pena de
estos delitos, pero ello significaría aceptar una incoherencia po-
lítico criminal. Sería más conveniente entender que el artículo
177 equipara la pena de las lesiones con la prevista para la
crueldad, establecida entre 10 y 20 años de privación de liber-
tad. La gravedad de esta sanción no podría ser superada en el
caso de concurso entre un delito sexual y lesiones graves dolo-
sas (artículo 121), de allí que es más coherente entender que el
artículo 177 sanciona la provocación dolosa de lesiones graves,
mientras que en el caso de lesiones imprudentes se impondrá
una menor sanción aplicando las reglas concursales.
Nuevamente estamos ante interpretaciones no pacíficas, se
toma distancia de la clásica identificación de la frase “y el agen-
te pudo prever este resultado” con una fórmula preterintencio-
nal, pero además se le otorga un valor neutral y funcional según
las consecuencias para la política criminal. Se trata en todo caso
de planteamientos cuya posible validez se circunscribe a la con-
frontación de la legislación penal sexual de la actual coyuntura.
Finalmente, los artículos 173-A y 177 establecen como cir-
cunstancia agravante la crueldad del autor, concebida como la
provocación de dolores corporales innecesarios al sujeto pasivo
que no son propios de la acción típica.210 No se requiere una in-
tensificación del deseo subjetivo del autor diferente del dolo o
una mayor culpabilidad, se trata de una cualificante vinculada a
la conducta objetiva del autor211 que aumenta lo injusto penal,
porque desde el punto de vista ex-ante la lesividad material de la

210 Hurtado Pozo, op. cit., nota 88, pp. 45-47. Roy Freyre, op. cit., nota
38, pp. 119 y 120. Bramont-Arias y García Cantizano, op. cit., nota 56, p. 240.
Villa Stein, op. cit., nota 88, pp. 81 y 82.
211 Muñoz y García, op. cit., nota 179, pp. 509 y 510.
98 DINO CARLOS CARO CORIA

la conducta va más allá de la propia del delito.212 Debe conside-


rarse cruel por ejemplo, el comportamiento del violador que
pese a haber doblegado la voluntad de la víctima, continúa gol-
peándola incluso hasta después de consumado el hecho.

5. Consecuencias civiles

El artículo 204, párrafo 1, del CP de 1924 establecía que el


“delincuente será además condenado a dotar a la ofendida, si
fuere soltera o viuda, en proporción a sus facultades, y a mante-
ner a la prole que resultara”. Para un sector mayoritario de la
jurisprudencia la obligación de pagar la dote era distinta a la de
la reparación civil213 e incluso mayor que ésta,214 en pocas sen-
tencias se señaló que la dote era precisamente la reparación ci-
vil.215 Pese a negarse el carácter sancionador de la dote,216 al fi-
jarse por lo general como una suma adicional a la reparación,
parecía adquirir un carácter de indemnización punitiva.217 La

212 Mir Puig, op. cit., nota 161, pp. 649 y 650, comentando el artículo
22.5 del CP español que define la agravante genérica de ensañamiento como
“Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando
a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito”.
213 SCS del 20 de abril de 1932, Revista de los Tribunales, 1932, p. 45;
SCS del 8 de julio de 1933, Revista de los Tribunales, 1933, p. 200; SCS del
16 de marzo de 1934, Revista de los Tribunales, 1934, p. 172; SCS del 7 de
septiembre de 1944, Revista de los Tribunales, 1944, p. 342; SCS del 2 de ju-
nio, de 1945, Revista de Jurisprudencia Peruana, 1945, p. 616.
214 SCS del 2 de enero de 1970, Anales Judiciales, 1967-1969, p. 292;
SCS del 7 de septiembre de 1972, Revista de Jurisprudencia Peruana, 1974,
p. 106; SCS del 5 de julio de 1969, Revista de Jurisprudencia Peruana, 1969,
p. 859.
215 SCS del 27 de mayo de 1932, Revista de los Tribunales, 1932, p. 113.
216 SCS del 7de abril de 1933, Revista de los Tribunales, 1933, p. 49.
217 La SCS del 10 de junio de 1946, Revista de Jurisprudencia Peruana,
1946, p. 564, consideró la dote como pena accesoria a imponerse incluso en
casos de mera tentativa, en igual sentido la SCS del 24 de noviembre de 1949,
Revista de Jurisprudencia Peruana, 1950, p. 78; SCS del 5 de noviembre
de 11 de 1949, Revista de Jurisprudencia Peruana, 1950, p. 193; SCS del 8 de
agosto de 1950, Revista de Jurisprudencia Peruana, 1950, p. 1285; SCS del
24 de agosto de 1953, Revista de Jurisprudencia Peruana, 1954, p. 104; SCS
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 99

norma discriminaba a la mujer casada y a la separada, en el pri-


mer caso por entenderse quizás que correpondía al marido asu-
mir la manutención de la casada218 y en el segundo porque tal
vez no se valoraba positivamente el divorcio y la separación de
hecho. La función de la dote era servir como una especie de se-
guro para la mujer soltera a quien, por el delito sexual sufrido,
le podía ser difícil casarse, mientras que en el caso de la viuda
porque “no tenía un marido que la mantuviera”.219
Fue adecuada la decisión del legislador de 1991 de suprimir-
la. El contenido de la reparación civil es suficientemente amplio
para abarcar tanto la indemnización de los daños patrimoniales,
como los de carácter no patrimonial, es decir, el daño moral y el
daño a la persona (artículo 93 del CP).220 Tampoco existe un

del 17 de agostom de 1955, Revista de Jurisprudencia Peruana, 1956, p. 340.


Contraria al pago de la dote en los casos de tentativa, SCS del 10 de junio de
1940, Revista de los Tribunales, 1940, p. 749; SCS del 22 de mayo de 1975,
Boletín Judicial de la CS, núm. 17, p. 78.
218 Espinoza Vásquez, op. cit., nota 39, p. 185. La jurisprudencia conside-
ró en muchos casos que el matrimonio de la agraviada con un sujeto distinto
al autor, eximía a éste del pago de la dote, SCS del 21 de mayo de 1941,
Revista de los Tribunales, 1941, p. 230; SCS del 8 de mayo de 1975, Revista
de Jurisprudencia Peruana, 1975, p. 637; SCS del 11 de septiembre de
1975, Revista de Jurisprudencia Peruana, 1975, p. 1128. En contra, la
SCS del 8 de julio de 1943, Revista de los Tribunales, 1943, p. 271; SCS del
26 de abril de 1948, Revista de Jurisprudencia Peruana, 1948, p. 339; SCS
del 15 de agosto de 1946, Anales Judiciales, 1946, p. 220.
219 Acorde con esta consideración intuito personae, la jurisprudencia con-
sideró que la dote debía fijarse según la capacidad económica del condenado,
SCS del 2 de diciembre de 1953, Revista de Jurisprudencia Peruana, 1954, p.
622, y que se extinguía con la muerte de la agraviada, transmitiéndose a sus
herederos sólo la reparación civil, SCS del 23 de noviembre de 1935, Revista
de los Tribunales, 1935, p. 429; SCS del 4 de noviembre de 1936, Revista de
los Tribunales, 1936, p. 454; SCS del 2 de diciembre de 1949, Revista de Ju-
risprudencia Peruana, 1950, p. 85; SCS del 18 de julio de 1974, Revista de
Jurisprudencia Peruana, 1974, p. 1243; SCS del 12 de septiembre de 1974,
Revista de Jurisprudencia Peruana, 1975, p. 88.
220 En virtud del artículo 101 del CP, la reparación se rige además por el
artículo 1985 del Código civil que concibe el “daño indemnizable” en sentido
amplio.
100 DINO CARLOS CARO CORIA

motivo suficiente para privilegiar con una prestación que va más


allá del resarcimiento del daño, a determinadas víctimas del de-
lito sexual, las solteras y viudas, frente a las de otros ilícitos de
igual o mayor relevancia.
La única consecuencia civil especial en los delitos sexuales
está recogida en el artículo 178 del CP vigente, reformado por
la Ley núm. 27115 del 17 de mayo de 1999, según el cual “el
agente será sentenciado, además, a prestar alimentos a la prole
que resulte, aplicándose las normas respectivas del Código Ci-
vil”. Una previsión similar existía en el artículo 204 del Código
Maúrtua, cuya aplicación jurisprudencial determinó que no co-
rrespondía a la jurisdicción penal decidir sobre la paternidad del
autor, sino establecer la pensión alimenticia221 por haberse pro-
bado que el agente matuvo relaciones sexuales con la víctima
durante la época de la concepción.222 La paternidad debía pues
discutirse en la jurisdicción civil.223
El artículo 178 del CP se referiere a la “prole” y no al “hijo”,
por ello la sentencia penal no puede establecer una relación fi-
lial, cuestión dificil de determinar por ejemplo en los casos de
coautoría.224 Sin embargo, existen casos en los que la determina-
ción de la paternidad no reviste mayor complejidad, de modo
que la exigencia de un juicio civil de filiación puede significar
una desprotección de los derechos del menor. De allí que por
ejemplo el artículo 193 del CP español señala que “En las sen-
tencias condenatorias, además del pronunciamiento relativo a la
responsabilidad civil, se harán, en su caso, las que procedan en
orden a la filiación y fijación de alimentos”. Es conveniente que
este criterio se introduzca en una futura reforma de los delitos
sexuales.

221 SCS del 19 de agosto de 1940, Revista de los Tribunales, 1940, p.


348; SCS del 5 de noviembre de 1946, Revista de Jurisprudencia Peruana,
1947, p. 233.
222 Roy Freyre, op. cit., nota 38, p. 121.
223 SCS del 18 de agosto de 1943, Revista de los Tribunales, 1943, p. 346.
224 Bramont-Arias y García Cantizano, op. cit., nota 56, p. 262.
¿“SUPERACIÓN DEL PASADO A TRAVÉS
DEL DERECHO PENAL”?
—NOTAS SOBRE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL
PERUANO A DIEZ AÑOS DE SU VIGENCIA—

1. “La reforma del derecho penal es tan antigua como el dere-


cho penal mismo”, con estas expresiones anunciaba Jescheck el
gran movimiento internacional que, desde la segunda mitad del
siglo pasado y sin parangón en la historia, tiene lugar en pos de
su renovación1 y que seguramente acompañará al desarrollo del
derecho penal durante muchos años más.2 En ese contexto se
aprobó el vigente Código Penal peruano de 1991, no como ini-
ciativa del Congreso de la República o fruto del consenso de los
diversos sectores de la sociedad, sino como decisión política del
Poder Ejecutivo, a través del Decreto Legislativo núm. 635, en
ejercicio de facultades delegadas. Es decir, como producto de la
renuncia del Poder Legislativo a regular los límites penales de
la libertad constitucionalmente garantizada, práctica que ha im-
perado durante los últimos diez años y que ha diezmado sensi-
blemente la reserva de ley derivada del principio de legalidad3 y
por esa vía la libertad.

1 Jescheck, “Rasgos fundamentales del movimiento internacional de refor-


ma del derecho penal”, La reforma del derecho penal, Barcelona, 1980, p. 9.
2 Roxin, Dogmática penal y política criminal, Lima, 1998, pp. 440-446,
quien augura que, pese a todo, “el derecho penal todavía existirá dentro de
cien años”.
3 Urquizo Olaechea, El principio de legalidad, Lima, 2000, pp. 32 y 33.

101
102 DINO CARLOS CARO CORIA

No es por ello casualidad que las normas penales con mayo-


res signos de arbitrariedad entre 1990 y 2000 se hayan dictado
entre los cuarteles y el Ejecutivo bajo el ropaje de Decretos Le-
yes o Decretos Legislativos, muchos de ellos contrarios al texto
expreso y claro de la Constitución y los principales instrumentos
de derechos humanos que vinculan al Estado peruano.4 Ello
debe conducirnos tanto a una revisión de la legislación penal vi-
gente como a reflexionar sobre la necesidad de establecer cons-
titucionalmente la necesidad de que la regulación penal sea de
exclusiva competencia del Congreso de la República, e inclusi-
ve, como en el modelo de la Constitución española de 1978,
mediante un quórum calificado.5
2. En todo caso se impone una reforma urgente y parcial
frente a esta legislación que de modo alguno, puede estimarse en
el estado actual como “carta magna del delincuente”6 o ley del

4 Ministerio de Justicia, Restituyendo el Estado de derecho. Informe fi-


nal de la Comisión de Estudio y Revisión de la legislación emitida desde el 5
de abril de 1992, Lima 2001, pp. 33-46, 114-118.
5 PNUD-Ministerio de Justicia del Perú, “De la exclusión a la confianza
mediante el acceso a la justicia”; Informe de la Misión “Fortalecimiento Insti-
tucional de la Justicia en el Perú”, inédito, abril de 2001, capítulos III y IV.
Dicha Misión recomienda, como primera propuesta en materia de “Acceso a la
justicia penal” una “No injerencia en las decisiones parlamentarias relativas a
derechos fundamentales”. Se considera que “en la última década la dirección
de la política criminal en el Perú ha estado en manos del poder ejecutivo, que
ha gozado de amplias facilidades para influenciar en el proceso formulador de
normas en materia penal —en claro detrimento del Parlamento—. La legisla-
ción penal especial, que desafortunadamente ha distorsionado todo el sistema
penal, es el ejemplo más claro de la tendencia”, concluyéndose que: “Esta cir-
cunstancia contribuye a la formación de una cultura autoritaria entre los ciuda-
danos e impide un consenso de las fuerzas políticas y sociales. Fomenta la ar-
bitrariedad y la servidumbre de la legislación penal a los intereses políticos”,
recomendándose por ello “Incrementar la participación y liderazgo del Parla-
mento en la elaboración de normas penales tornando en imprescindible que
aquellas normas que afectan a derechos fundamentales de la persona, fueran de
su exclusiva competencia”.
6 Parafraseando a Von Liszt, “Über dem Einfluss der soziologischen
und anthropologischen Forschungen auf die Grundbegriff des Strafrechts”,
Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, Berlín, 1970, reimp. 1905, t. II, p. 80.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 103

más débil.7 La Ley núm. 27421 del 7 de febrero de 2001 ha


creado una nueva Comisión Revisora del Código Penal “a fin de
elaborar un ‘Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Pe-
nal’”. Esta decisión se incardina en una coyuntura especialmente
turbulenta para el derecho penal peruano. La transición política
de los últimos nueve meses, tras diez años de ese gobierno ale-
jado de los fundamentos democráticos, ha despertado el deseo
colectivo de recuperar la institucionalidad del Estado, inclusive
a través de los medios que dispensa el control penal, como se
aprecia a través del inédito procesamiento de los hasta hace
poco “intocables” miembros de la red de corrupción y abusos
del gobierno de 1990 al 2000, que incluyó a altos funcionarios
de todos los poderes públicos, empresarios de importantes in-
dustrias y medios de comunicación, o personas vinculadas al
tráfico de drogas, el lavado de dinero y el tráfico de armas,
cuando no a la grave violación de los derechos humanos me-
diante la tortura y la desaparición forzada, principalmente.8
Muchos de estos últimos actos quizás serán desvelados por la
Comisión de la Verdad, creada mediante el D.S. núm. 065-
2001-PCM del 4 de junio de 2001 a fin de “esclarecer el proce-
so, los hechos y responsabilidades de la violencia terrorista y de
la violación de los derechos humanos producidos desde mayo
de 1980 hasta noviembre de 2000, imputables tanto a las orga-
nizaciones terroristas como a los agentes del Estado”.9

7 Parafraseando a Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil,


pp. 15 y ss.
8 Véase Sexto Informe de la Procuraduría ad-hoc, inédito, Lima, junio
de 2001, que cifra en 163 las investigaciones fiscales y judiciales y en 650 los
procesados e investigados en general, de los cuales 84 se encuentran con man-
dato de detención —43 en cárcel y 41 prófugos—, 32 con arresto domiciliario
y 3 se hallan detenidos en el extranjero con proceso de extradición.
9 Méndez, J. E., “El derecho a la verdad frente a las graves violaciones
a los derechos humanos”, Debate Defensorial, núm. 3, 2001, pp. 11 y ss. De-
fensoría del pueblo, “Propuestas de la Defensoría del Pueblo para la instala-
ción de una Comisión de la Verdad en el Perú”, ibidem, pp. 313 y ss.
104 DINO CARLOS CARO CORIA

3. Estas importantes iniciativas no deben, sin embargo, orien-


tarse por el afán de “superar el pasado a través del derecho pe-
nal”. Aunque no puede dejar de comprenderse, y sólo eso, el de-
seo colectivo de prevención general, cuando no de mera
retribución, frente a los graves delitos cometidos durante el go-
bierno de Alberto Fujimori y que recién ahora son investigados
por el Congreso de la República, el Ministerio Público y el Po-
der Judicial, para cuyo descubrimiento y eficaz persecución in-
clusive se han puesto en vigor especiales reglas procesales y de
derecho premial.
Pero este sentimiento social no deroga los fundamentos cons-
titucionales del derecho penal, de allí por ejemplo que algunos
defensores de los investigados, entre los que se encuentran im-
portantes abogados como profesores universitarios antes dedica-
dos sólo a lo académico, hayan calificado de inconstitucionales
las normas que permiten, por ejemplo, la detención preliminar,
la incautación o el levantamiento del secreto bancario desde la
etapa fiscal, sin necesidad de descargo previo ni proceso judicial
en curso (Ley núm. 27379 del 21 de diciembre de 2000), conclu-
sión seguramente opinable en tanto la ley exige control judicial
y se acate que la Constitución otorga al Ministerio Público la mi-
sión de investigar el delito y reunir la prueba para ejercer la ac-
ción penal.10 La trascendencia de estas investigaciones para la so-
ciedad civil peruana incluso ha despertado el interés de importantes
juristas de la comunidad iberoamericana, se ha prestado atención
a los límites constitucionales de la actividad probatoria, soste-
niéndose que los videos y/o documentos “obtenidos irregular-
mente” constituyen prueba prohibida a ser excluida del proceso.11

10 San Martín Castro, “Las medidas limitativas de derechos en la inves-


tigación preliminar del delito”, Gaceta Jurídica, 2001, t. 86, pp. 9 y ss.
11 Véase el informe del jurista argentino Oswaldo Alfredo Gozaíni del 4
de mayo de 2001 y el “Dictamen sobre la denuncia penal contra directivos de
la empresa Lucchetti valor probatorio en un proceso penal de grabaciones
de conversaciones obtenidas mediante videos y relevancia penal de las conver-
saciones grabadas en ellos” del jurista español Francisco Muñoz Conde del 16
de mayo de 2001, donde concluye, “1a. La grabación en video por parte del
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 105

4. Si lo que se persigue es la superación del presente pertur-


bado por el pasado, no debe perderse de vista que la actual alte-
ración de los bienes afectados no puede ser eliminada mediante
el derecho penal, especialmente si la pena no se concibe como
la irracional secuencia de dos males:12 el delito y la venganza de
las víctimas. Una sanción vinculada a la prevención no se con-
dice con un derecho penal de la coyuntura,13 de allí que una re-
forma plena mediante un nuevo Código Penal tal vez debe espe-
rar a establecer, mediante el consenso, los fundamentos de la
actividad reformadora, de modo que se atienda no sólo a los
problemas urgentes, como los derivados de la desordenada regu-
lación de los delitos de funcionario público, la derogación de las
llamadas normas sobre “seguridad nacional” o los vacíos del ac-
tual tratamiento de los delitos socioeconómicos. Debe también
prestarse importancia a cuestiones como la incidencia en el de-
recho interno de la posible ratificación del Estatuto de Roma de

señor Montesinos de las conversaciones que con él mantenían sus interlocuto-


res, sin conocimiento de ellos, es constitutiva de un delito contra la intimidad.
2a. El origen delictivo de dichas grabaciones, por afectar a un derecho funda-
mental reconocido en los Pactos Internacionales de derecho humanos y en la
Constitución peruana, impide admitir y valorar como prueba el contenido de
las mismas. 3a. Existe además una nulidad sobrevenida de dichas grabaciones
por haberse obtenido con infracción del también derecho fundamental a la in-
violabilidad de domicilio. 4a. En todo caso, y aún admitiendo por vía de hipó-
tesis la validez de dichas pruebas, el contenido de las conversaciones grabadas
no constituye para los interlocutores en las mismas del señor Montesinos he-
cho delictivo alguno. 5a. En consecuencia, debe ser inmediatamente sobreseí-
do el proceso penal actualmente en marcha instado por el Ministerio Público
contra los representantes de la empresa ‘Lucchetti S.A.’”. Cabe advertir que
estos documentos se dieron a conocer en julio de 2001, en la Audiencia Públi-
ca ante el Tribunal Anticorrupción relativa a la apelación contra el auto de no
ha lugar a abrir instrucción contra Andronico Luksic y Gonzalo Menéndez,
funcionarios de la empresa Lucchetti, por los delitos de cohecho activo y trá-
fico de influencias.
12 Jakobs, “¿Superación del pasado mediante el derecho penal? Acerca
de la capacidad de rendimiento del derecho penal tras una fractura del régimen
político”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1994, p. 138.
13 Roxin, “Problemas actuales de la política criminal”, Problemas funda-
mentales de política criminal y derecho penal, México, 2001, pp. 94-96.
106 DINO CARLOS CARO CORIA

la Corte Penal Internacional,14 el rol de la víctima en la realiza-


ción del injusto, la relevancia de las reparaciones espontáneas y
la tercera vía del derecho penal o la posible necesidad de regular
con mayor exhaustividad las reglas de individualización judicial
de la pena y las medidas de seguridad, aspectos técnicos sin
duda, pero con enormes consecuencias para la libertad constitu-
cionalmente protegida.
5. Una reforma parcial y urgente de la legislación penal es
un paso necesario hacia la democratización del derecho penal
vigente. Esta tarea tampoco es ajena a la definición de objetivos
claros en el terreno político criminal, de modo que se superen
las todavía visibles marchas y contramarchas del legislador,
como se evidenció con la reciente derogación, mediante la Ley
núm. 27472 del 5 de junio de 2001, de la cadena perpetua para
los delitos de abuso sexual de menor del artículo 173 del Códi-
go Penal,15 y la casi inmediata reinstauración de dicha pena por
el propio Congreso a través de la Ley núm. 27507 del 13 de ju-
lio de 2001, producto de las campañas de opinión pública “con-
tra la impunidad de los violadores” enarbolada por sectores de
la sociedad civil y determinados medios de comunicación.16
Tampoco parece casual que el 17 de junio de 2001 se haya
publicado el “Anteproyecto de Ley que modifica la legislación
penal en materia de tráfico ilícito de drogas y tipifica el delito
de lavado de activos” y hasta la fecha no sólo no se haya apro-
bado, sino que ni siquiera se ha promovido un debate institucio-

14 Defensoría del Pueblo, Corte Penal Internacional, Lima, 2000, pp. 38


y ss. El proceso de ratificación del Estatuto cuenta con el dictamen favorable
de las Comisiones de Justicia (abril de 2001) y de Relaciones Exteriores
(mayo de 2001) del Congreso de la República. Su discusión estará a cargo del
pleno del próximo Congreso.
15 Sobre la inconstitucionalidad de dicha sanción, véase Caro Coria y
San Martín Castro, Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Lima
2000, pp. 122 y 123.
16 Véase www.teleley.com, la Exposición de Motivos de los Proyectos
de Ley núm. 1895/2001 del 7 de junio de 2001 presentado por el Congresista
Manuel Masías Oyanguren, y núm. 1900/2001 del 11 de junio de 2001 suscri-
to por el Congresista Luis Bernardo Guerrero Figueroa.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 107

nal. Se proyectó una reducción de las sanciones en materia de


tráfico de drogas y el traslado del lavado de dinero a una sec-
ción nueva dentro de los delitos contra la función jurisdiccional,
bajo el nombre de lavado de activos y con sanciones que oscilan
entre los cuatro y los quince años de privación de libertad, re-
nunciándose a la cadena perpetua. A partir del arresto de Mon-
tesinos Torres el 23 de junio, quien se encuentra procesado, en-
tre otros delitos, por lavado de dinero, nadie ha comentado la
necesidad de aprobar esta norma que, sin duda, favorecería a di-
cho procesado ante una eventual condena como consecuencia de
la retroactividad benigna.
6. Similares razones de coyuntura explican la repentina pu-
blicación el 1o. de julio de 2001 de los Proyectos de Ley Orgá-
nica de la Justicia Militar y de Código de Justicia Militar. Como
se sabe, en el Perú las relaciones entre la jurisdicción ordinaria
y la militar son muy sensibles, especialmente desde la inconsti-
tucional definición a favor de este último de la contienda de
competencia en el caso de la Cantuta.17 La expansión de la ju-
risdicción militar para el juzgamiento de civiles, en casos de te-
rrorismo, traición a la patria o terrorismo especial, no encontra-
ba ya límites cuando se utilizó para controlar a ex miembros de
las fuerzas armadas o civiles que prestaban algún servicio para
tales fuerzas,18 o lo más grave, para encubrir actos de miembros
de éstas en agravio de bienes jurídicos no militares como la
vida, la libertad o la integridad sico-física, como sucedió preci-
samente en los hechos de la Cantuta y Barrios Altos, que como
todos sabemos y ha sido lugar común en las dictaduras latinoa-
mericanas,19 se pretendió dejar impunes mediante las Leyes de

17 Cubas Villanueva, La Cantuta. Crónica de la investigación fiscal,


Lima, 1998, pp. 215 y ss.
18 Eto Cruz et al., “La jurisdicción militar en el Perú”, Jurisdicción mili-
tar y Constitución en Iberoamérica, Lima, 1997, pp. 379 y ss.
19 Ambos, Impunidad y derecho penal internacional. Un estudio empíri-
co dogmático sobre Colombia-Bolívia-Perú-Chile-Argentina, Medellín, 1997,
passim.
108 DINO CARLOS CARO CORIA

amnistía núm. 26479 del 15 de junio de 1995 y núm. 26492 del


2 de julio de ese año, preceptos “carentes de efectos jurídicos”
por ser incompatibles con la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos, conforme ha declarado la sentencia del 14 de
marzo de 2001 de la Corte Interamericana de San José en el
caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros c. Estado pe-
ruano).20
Estos problemas no se superan definitivamente en los citados
proyectos, el de Ley Orgánica aún concibe el fuero militar como
una extensión de las Fuerzas Armadas, sin incardinarlo dentro
de la organización del Poder Judicial, y cifra el concepto de delito
de función al margen de la necesidad de agravio a intereses es-
trictamente militares como plantea la doctrina,21 lo que tiene co-
rrelato en la parte especial del Código de Justicia Militar, plagado
de tipos que afectan bienes jurídicos protegibles en el fuero or-
dinario o que sencillamente configuran meras infracciones admi-
nistrativas. Por lo demás, la parte general del proyecto de Código
de Justicia se aleja de los postulados básicos relativos al “hecho
punible” del Código Penal, estableciendo criterios de imputación
tributarios de un derecho penal de autor o de la responsabilidad
objetiva, mientras que la regulación procesal plantea la subsis-
tencia del modelo inquisitivo en desmedro del acusatorio que
debe regir a la jurisdicción penal en general, lo que incluye tan-
to la ordinaria, como la militar y por extensión la de menores.
7. Si la coyuntura no permite acercarnos mucho más a un
derecho penal del Estado social y democrático de derecho, con-
viene todavía reflexionar sobre los fundamentos de la legisla-
ción vigente (II) y los que deben imperar en el proceso de refor-
ma penal emprendido recientemente (III).

20 Defensoría del Pueblo, Amnistía vs. derechos humanos, Lima, 2001,


pp. 105 y ss.
21 San Martín Castro, Derecho procesal penal, Lima, 1999, vol. I, pp.
103-105.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 109

II

8. Como he puesto antes de relieve,22 la recepción del dere-


cho penal europeo en general, en varios momentos de la codi-
ficación penal peruana, desde el siglo XIX y hasta la actuali-
dad, quizás no ha dejado de manifestarse como un simple
“desembarco de textos o modelos”,23 es decir, sin adaptarse las
instituciones extranjeras a las exigencias y limitaciones de
nuestro sistema jurídico y de la realidad nacional.24
Sólo el Proyecto de Código Penal de Manuel Lorenzo de Vi-
daurre, publicado en Bostón en 1828,25 se alejó intencionalmen-
te de la influencia del Código Penal español de 182226 y adoptó
los modelos franceses e ingleses de la época, en busca de un de-
rrotero propio para la elaboración de un Código original a partir
del estudio y recepción de las ideas europeas.27 Sin embargo, el
retorno al derecho peninsular operó con la puesta en vigor del
Código Penal boliviano, por orden del General Santa-Cruz,28 en
el Estado Sud-Peruano de la Confederación Peruano-Boliviana,
que tuvo como fuentes el Código español de 1822,29 inspirado
en el “movimiento de la Enciclopedia” y el “movimiento codifi-
cador francés”,30 el Código Napoleón de 1810 y el derecho his-

22 Caro Coria, “Presentación”, en Serrano-Piedecasas Fernández, Conoci-


miento científico y fundamentos del derecho penal, Lima, 1999, pp. XIV y XV.
23 Zaffaroni, “Introducción a la codificación penal latinoamericana”, Los
códigos penales latinoamericanos, Santa Fe de Bogotá, 1994, pp. 38 y ss.
24 Hurtado Pozo, La ley “importada”, Lima, 1979, pp. 101 y ss.
25 De Vidaurre, Proyecto de Código Penal, reimp. de la ed. de 1928,
Arequipa, 1996.
26 Villa Stein, Derecho penal. Parte general, Lima, 1998, p. 84.
27 Hurtado Pozo, Manual de derecho penal. Parte general, Lima, 1987,
p. 106.
28 Código Penal Santa-Cruz del Estado Sud-Peruano, Lima, Editorial
Oficial, 1836.
29 Para Bramont Arias, Derecho penal. Parte general, Lima, 1972, p.
110, el Código Santa Cruz “no era otra cosa que una edición reformada del
Código español de 1822 —tal vez mejor dicho mal reformada—”.
30 Hurtado Pozo, op. cit., nota 27, pp. 106 y 107.
110 DINO CARLOS CARO CORIA

tórico español.31 Este Código rigió apenas entre el 13 de octubre


de 1836 y julio de 1838, tras la caída de la Confederación.
Posteriormente, el Código Penal peruano de 186332 tuvo una
marcada inspiración en el Código Penal español de 1848 y re-
formado en 1850,33 el cual recibió a su vez la influencia del Có-
digo brasilero de 1830 inspirado en el Código napolitano, como
éste en el francés de 1810.34 El texto de 1863 fue casi inmedia-
tamente sometido a proceso de reforma, anhelo “avivado al ex-
pedirse en España el Código Penal de 1870”,35 a través de las
Comisiones del 17 de marzo de 1871, del 18 de octubre de 1873
que elaboró el proyecto de 1874,36 del 3 de julio de 1877 que
escribió el Anteproyecto de 1877,37 y la del 27 de enero de 1900
que produjo el Anteproyecto de 1900-1902.38 Estos proyectos
mantuvieron la influencia hispana de la época, ninguno se mate-
rializó en texto legislativo quizás porque no significaron un
cambio importante de las instituciones del texto de 1863,39 en
cuya interpretación concurrieron diversas concepciones ibéricas
como la “doctrina expiacionista” defendida por Francisco Pa-
checo en el sentido ecléctico de Rossi y enarbolada en nuestro
medio por Ricardo Heredia, la escuela alemana del derecho na-
tural cimentada por Krause y difundida por Ahrens y Roeder, y
por José Silva Santisteban en Perú, la reacción contra esta con-

31 Código Penal Santa-Cruz del Estado Sud-Peruano, cit., nota 28, p.


III. Villavicencio Terreros, Lecciones de derecho penal. Parte general, Lima,
1990, p. 73.
32 Código Penal del Perú, Editorial Oficial, Lima, 1862, Heredia R.,
Lecciones de derecho penal filosófico, Lima, 1884. Silva Santisteban, Derecho
natural o filosofía del derecho, Lima, 1884. Viterbo Arias, Exposición compa-
rada y comentada del Código Penal de 1863, Lima, 1900, 3 vols.
33 Zavala Loaiza, Sinópsis histórica de la legislación penal en el Perú,
Lima, 1941, p. 31.
34 Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, 4a. ed., Buenos Aires,
1964, t. I, p. 760.
35 Zavala Loaiza, op. cit., nota 33, p. 58.
36 Bramont Arias, op. cit., nota 29, p. 113.
37 La reforma del Código Penal, Lima, 1918, t. I, pp. 3 y ss.
38 Ibidem, pp. 179 y ss.
39 Bramont Arias, op. cit., nota 29, pp. 113 y 114.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 111

cepción a cargo de Manuel Vicente Villarán y Juan Bautista de


Lavalle, así como el positivismo italiano acogido por Javier Pra-
do Ugarteche y Óscar Miro Quezada.40
9. En este contexto ideológico se promovió la aprobación del
“Código Maúrtua” de 1924, que recoge la experiencia codifica-
dora helvética expresada en los Anteproyectos de agosto de
1915 y 1916 y del Proyecto suizo de 1918.41 El antecedente na-
cional inmediato del texto de 1924 es el proyecto de 1916 cuyo
autor y ponente fue Víctor Maúrtua,42 en virtud del encargo esta-
blecido por la Ley núm. 2110 del 27 de enero de 1915. Este pro-
yecto fue revisado por una Comisión en virtud de la Ley núm.
4460 del 30 de diciembre de 1921 y aprobado sin discusión par-
lamentaria mediante la Ley núm. 4868 del 11 de enero de 1924.
El Código Maúrtua estuvo influenciado por el Código italiano
Zanardelli de 1889 en cuanto a la sistemática de tratar primero
lo relativo a la ley penal, después la sanción y finalmente las
infracciones, así como respecto del sistema de penas privativas
de libertad paralelas. También se aprecia la injerencia del pro-
yecto Ferri de 1921 en el tratamiento de la peligrosidad, el régi-
men de prisión y la relegación como medida de seguridad para
los multireincidentes especialmente peligrosos. Otras fuentes re-
levantes son el Código argentino de 1922, el uruguayo de 1889
en la regulación de las faltas y el proyecto sueco de 1918 en el
sistema de días-multa.43 No se renunció totalmente a la fuente
hispana, como se observa por ejemplo en el tratamiento de las
causales de exclusión de responsabilidad penal y porque se con-
servó ciertos elementos del Código de 1863.44 En un grado mu-
cho menor, se ha citado como fuentes los Proyectos de Servia de

40 Hurtado Pozo, op. cit., nota 27, pp. 109 y 110.


41 Villavicencio, Parte general, p. 73. Bramont Arias, op. cit., nota 29, p.
116.
42 La reforma del Código Penal, Lima, 1918, t. II, pp. 5 y ss.
43 Hurtado Pozo, op. cit., nota 27, p. 111.
44 Ibidem, pp. 110, 126.
112 DINO CARLOS CARO CORIA

1910 y de Suecia de 1916,45 así como el Código Penal holan-


dés de 1881 en cuanto a la aplicación de la ley penal y el
concurso de infracciones.46 Precisa Estuardo Núñez que el
texto de 1924 recibió también una influencia nada irrelevante
del Anteproyecto alemán de 1909, como de la doctrina y de
la ley germanas.47
Como bien se adelantó, el Código Penal de 1924 tuvo in-
fluencia predominantemente helvética, la distribución de mate-
rias de la parte general48 y la clasificación de los delitos de la
parte especial es análoga a la del Proyecto suizo de 1918,49 sin
soslayarse el influjo de los anteproyectos de 1915 y 1916, al
extremo de que se transcribieron disposiciones de aquellos casi
literalmente, de forma que profesores e interpretes como Paul
Logoz recurrieron a los comentarios suizos para entender el derecho
vigente en el Perú.50
El Código Maúrtua incorporó novedosas instituciones pena-
les, principalmente en la parte general, en materia de penas y
reglas de imputación. En la misma línea de los proyectos suizos
antes citados, se adoptó la orientación pluralista o ecléctica de la
política criminal, entre los extremos de la concepción clásica de-
rivada del modelo del Código Penal italiano de 1889 y los pos-
tulados de la escuela positivista expresada en el Proyecto Ferri
de 1921.51 Sin embargo, ello no denota que la reforma penal de
1924 estuviera determinada por un cambio en la concepción ju-
rídica nacional, la recepción de las fuentes extranjeras se redujo

45 Jiménez de Asúa, Derecho penal de la República del Perú, Lima,


1987, reimp. de 1926, p. 45. Altmann Smythe, Reseña histórica de la evolu-
ción del derecho penal, Lima, 1944, p. 248.
46 Benites Sánchez, Derecho penal peruano, Lima, 1952, p. 19. Hurtado
Pozo, op. cit., nota 27, p. 111.
47 Núñez, La influencia alemana en el derecho peruano, Lima, 1937, pp.
29-31.
48 Hurtado Pozo, L’influence de la législation pénale suisse sur le Code
pénal péruvien (partie générale). Bienne, 1972, passim.
49 Bramont Arias, op. cit., nota 29, p. 115.
50 Jiménez de Asúa, op. cit., nota 34, p. 1205.
51 Hurtado Pozo, op. cit., nota 27, p. 113.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 113

casi a la importación de normas foráneas, no fue producto de la


evolución interna de la legislación y de las ideas penales exis-
tentes en el medio, ni una respuesta adecuada a las condiciones
de nuestro país, de allí que para Hurtado el Código es compara-
ble con un “mosaico asimétrico elaborado con diversos materia-
les”, cuyo único factor común se cifra en su procedencia del de-
recho eurocontinental.52 Pero lo más grave de todo radicó en
que dicha forma de legislar determinó un profundo distancia-
miento de la norma penal frente a la realidad, como dijera Ma-
nuel G. Abastos, “el raro destino del código Maúrtua ha sido en-
vejecer sin haber sido aplicado ni suficientemente estudiado”.53
Pese a ello, el Código de 1924 fue valorado por los penalistas
más importantes de la época como un texto muy avanzado.54
Bien puso de relieve Jiménez de Asúa que:

El Código peruano pertenece a la escuela político-criminal, en su


sector más avanzado, por la dualidad de los medios puestos en la
lucha contra el crimen —penas y medidas de seguridad—...; pero
por la acogida de la sentencia indeterminada, incluso para ciertas
penas, y por la ideología que preside la nueva ley, se aproxima
al Proyecto italiano, hijo del reciente sesgo jurídico dado por la
escuela positivista... En suma el Código del Perú puede figurar
entre los más avanzados documentos legislativos y es uno de los
hechos más importantes de la legislación penal contemporánea.55

10. No es extraño entonces que tan sólo un año después de


la entrada en vigor del Código Maúrtua, mediante la Ley núm.
5168 del 31 de julio de 1925 se creó una comisión integrada por
Ángel Gustavo Cornejo y Plácido Jiménez, con el objeto de pro-
poner las necesarias reformas de la legislación penal, propuesta

52 Hurtado Pozo, op. cit., nota 24, p. 125.


53 Ibidem, p. 126.
54 Kunicka-Michalska, “La reforma del derecho penal en el Perú y sus
antecedentes”, Actualidad Penal, núm. 9, 1995, p. 107.
55 Jiménez de Asúa, op. cit., nota 45, p. 72.
114 DINO CARLOS CARO CORIA

que se concretó en el Proyecto de 192856 y tal como previó en


su momento Jiménez de Asúa,57 no sólo fue una revisión del
texto de 1924 sino un modelo diferente en los principios gene-
rales y los delitos en particular.58
Los posteriores intentos de reforma penal se remontan a
1965, durante el primer gobierno de Belaunde Terry se creó me-
diante el D.S. núm. 136-AL del 25 de marzo, una comisión en-
cargada de revisar el Código de 1924, la misma que fue presidi-
da por Torres Malpica e integrada por penalistas importantes
como Bramont Arias, Roy Freyre y Peña Cabrera. Esta Comi-
sión produjo, ya durante el gobierno militar de Velazco Alvara-
do, el Anteproyecto del 7 de junio de 1972, texto que mantuvo
los postulados básicos de 1924 y se orientó a controlar los exce-
sos de la dictadura militar,59 razón por la que quizás no pudo
cobrar vigencia.
11. El programa penal de la Constitución de 1979 puso en
vigor un conjunto de garantías no tenidas en cuenta durante el
régimen militar de 1968 a 1980.60 La Constitución no reclamaba
necesariamente la aprobación de un nuevo Código Penal, pese a
lo cual desde 1984 se emprendió la tarea prelegislativa, dadas
las limitaciones de las reformas operadas desde 1980, la falta de
un programa de política criminal integral y viable,61 y la “eufo-
ria” del movimiento internacional de reforma penal gestado des-
de el Proyecto Alternativo Alemán de 1966, pero cuya fuerza no
pudo percibirse en Latinoamérica sino hasta principios de los
años ochenta. A la mitad de dicha década ya advertía Prado
como en los anteriores quince años se había “desarrollado un
consenso en cuanto a diagnosticar y aceptar la necesidad de re-

56 Proyecto de Código Penal, Lima, 1928.


57 Jiménez de Asúa, op. cit., nota 45, pp. 73 y 74.
58 Villavicencio Terreros, op. cit., nota 31, p. 74.
59 Peña Cabrera, Tratado de derecho penal. Estudio programático de la
parte general, 3a. ed., Lima, 1999, pp. 164 y 165.
60 Prado Saldarriaga, Derecho penal y política. Política penal de la dic-
tadura y la democracia en el Perú, Lima, 1990, pp. 50-58.
61 Hurtado Pozo, op. cit., nota 27, pp. 72 y ss., 85 y ss.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 115

formar el Código Maúrtua o, cuando menos, de actualizar sus


normas”.62 Sin embargo, la tarea reformadora sería más bien de-
sordenada, al extremo de que una Comisión no había siquiera
publicado sus propuestas y ya otra había sido nombrada para los
mismos fines.
Una orientación conservadora primó en nuestros primeros
proyectos de Código Penal “de la democracia”, de septiembre-
octubre-noviembre de 1984, agosto de 1985 y marzo-abril de
1986, influenciados por la inercia del Código de 1924 y el tec-
nicismo de la parte general del Código Penal Tipo para Latinoa-
mérica,63 cuya redacción se concluyó en São Paulo en 197164 y
estuvo inspirada a su vez, entre otras fuentes, por el Proyecto
Oficial alemán de 1962.65 Otras fuentes importantes de estos
primeros textos se concretan en el Código colombiano de 1980
y el brasilero de 1984.66 El proyecto de septiembre de 1984,67
pese a ser el fruto de tres años de trabajo de la Comisión creada
mediante la R.S. núm. 070-81-JUS del 8 de septiembre de 1981,
manifestó una conformidad general con el estado de la legisla-
ción penal, manteniendo casi todas las instituciones de la parte
general y de la parte especial y proponiendo ligeras modifica-
ciones a fin de adaptar el Código a los postulados básicos de la
Constitución. Muy al margen estuvieron las reflexiones político
criminales, como era tradición en nuestro medio desde el siglo
XIX, no se cuestionó la eficacia de la regulación de lege lata ni
se diagnosticaron las dificultades de su aplicación en nuestra rea-

62 Prado Saldarriaga, Política criminal peruana, Lima, 1985, p. 271.


63 Especialmente en las propuestas de 1984, Villavicencio Terreros, op.
cit., nota 31, p. 73, n. 68.
64 Grisolía, Código Penal Tipo para Latinoamérica. Parte general, San-
tiago de Chile, 1973, t. I, t. II, vol. 1 y t. II, vol. 2. Bustos Ramírez y Valen-
zuela Bejas, Derecho penal latinoamericano comparado, t. I: Parte general,
Buenos Aires, 1981, pp. 1 y ss.
65 Zaffaroni, “Introducción a la codificación penal latinoamericana”, Los
códigos penales latinoamericanos 1, Santa Fe de Bogotá, 1994, pp. 106 y 107.
66 Prado Saldarriaga, op. cit., nota 62, p. 272. Hurtado Pozo, op. cit.,
nota 27, p. 86.
67 Diario El Peruano del 3 al 5 de septiembre de 1984.
116 DINO CARLOS CARO CORIA

lidad, la no publicidad de una exposición de motivos o actas de


los trabajos preparatorios, es representativa de esta orientación.
Los Proyectos de octubre-noviembre de 198468 y agosto de
1985,69 tampoco acompañados de explicación alguna, fueron
producto de la Comisión Revisora creada mediante la Ley núm.
23859 del 5 de julio de 1984, la misma que otorgó facultades
delegadas al Poder Ejecutivo para aprobar un nuevo Código Pe-
nal, pretensión que no se materializó ante la ausencia de una co-
yuntura favorable. El primero de estos proyectos fue elaborado
en el tiempo record de tres meses y días, prácticamente se limitó
a reproducir las discutibles disposiciones del Código Penal Tipo
para Latinoamérica70 y la gran ausente en tan sumario periodo
fue la definición de metas político-criminales. Como advirtió
Prado, era necesario desarrollar un mínimo de investigación cri-
minológica y tratar de consensuar las bases o principios que de-
bían inspirar la parte general y la definición del catálogo de deli-
tos, entre ellos los principios de legalidad y reserva, mínima
intervención, lesividad, resocialización, culpabilidad, humani-
dad, ultima ratio penal, entre otros,71 principios cuyo asidero
constitucional era indiscutible. La propuesta de agosto de 1985,
derivada de la misma Comisión no es sino la de octubre-noviem-
bre de 1984 con algunas enmiendas,72 bien ha criticado Hurtado
que su defecto principal, al igual que su fuente básica, el Código
de 1924, fue su excesiva pretensión de perfeccionismo técnico y
teórico, la preocupación de los autores no fue de política crimi-
nal, no cuestionó la efectividad de la ley vigente, ni trataron de
sustituirla por una más pragmática y adecuada a nuestra reali-
dad.73

68 Diario El Peruano del 20 y 30 de octubre de 1984, 3 y 4 de noviem-


bre de 1984.
69 Diario El Peruano del 19 a 21 de agosto de 1985.
70 Prado Saldarriaga, op. cit., nota 60, p. 63.
71 Prado Saldarriaga, op. cit., nota 62, pp. 275-277.
72 Véase párrafo 4 de los “Antecedentes” de la Exposición de Motivos
del Código Penal de 1991.
73 Hurtado Pozo, op. cit., nota 27, p. 86, véase también 87-90.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 117

La Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia, creada


mediante la R.M. núm. 193-85 de 31 de julio de 1985, elaboró
el Proyecto de marzo-abril de 1986,74 tuvo como principales in-
sumos los Proyectos de octubre-noviembre de 1984 y agosto de
1985, reproduciendo en consecuencia los defectos antes mencio-
nados. Esta propuesta fue especialmente debatida en el seno de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,75 oportunidad
en la que Zaffaroni puntualizó que un nuevo Código Penal pe-
ruano “tendría que inspirarse en una filosofía bien distinta a la
que responden el Código vigente y el Proyecto”, basándose en
un derecho penal de acto y no de autor, debiendo la reforma te-
ner en claro ciertos objetivos político criminales.76 Por su parte,
Solís Espinoza señaló que la problemática del delito debía ana-
lizarse desde una perspectiva criminológica y social, económica
y de la realidad peruana, sin dejarse de lado los aspectos norma-
tivos.77 Para Peña Cabrera era necesario trabajar más intensa-
mente la problemática de las penas, su sistema y el respectivo
correlato en el terreno de la ejecución penal,78 mientras que Vi-
llavicencio Terreros criticó más bien el abandono de la fuente
helvética en materia de delitos de peligro común79 y Sánchez Ve-

74 Diario El Peruano del 31 de marzo a 2 de abril de 1986.


75 Varios autores, Política criminal. Presupuestos científicos para la re-
forma del Código Penal, Lima, 1986.
76 Zaffaroni, “La parte general del Proyecto de Código Penal de abril de
1986”, Política criminal. Presupuestos científicos para la reforma del Código
Penal, cit., nota 75, pp. 13-16.
77 Solís Espinoza, “La delincuencia común, política y de cuello blanco”,
Política criminal. Presupuestos científicos para la reforma del Código Penal,
cit., nota 75, pp. 73 y 74.
78 Peña Cabrera, “Presupuestos científicos para la reforma del Código
Penal”, Política criminal. Presupuestos científicos para la reforma del Códi-
go Penal, cit., nota 75, p. 96.
79 Villavicencio Terreros, “Delitos de terrorismo en el Proyecto de Códi-
go Penal”, Política criminal. Presupuestos científicos para la reforma del Có-
digo Penal, cit., nota 75, pp. 101-115.
118 DINO CARLOS CARO CORIA

larde evaluó los problemas del Proyecto vinculados a la despe-


nalización.80
12. La Ley núm. 24911 del 25 de octubre de 1988, bien
avanzado el gobierno del Partido Aprista, amplió el plazo pre-
visto por la Ley núm. 23859 en orden a que el Poder Ejecutivo
promulgue un nuevo Código Penal mediante Decreto Legislati-
vo. La nueva Comisión Revisora tuvo como materia prima el
Proyecto de 1986 y estuvo integrada por penalistas como Roy
Freyre y Bramont Arias, en calidad de colaboradores participa-
ron, entre otros, Peña Cabrera, Villavicencio Terreros, San Mar-
tín Castro y Prado Saldarriaga. Esta Comisión publicó en primer
término una propuesta de Parte General en septiembre de 198981
y luego, al final del gobierno de García, el Proyecto completo
de Código Penal en julio de 1990.82
Dichas propuestas eran más acordes con las modernas ten-
dencias del derecho comparado, pero lo más importante es que
tomaron como punto de partida el reconocimiento de la profun-
da crisis del derecho penal y en especial de la ejecución peniten-
ciaria, así como las limitaciones de nuestra realidad, lo que con-
dujo a la Comisión a adoptar los presupuestos básicos de un
derecho penal de mínima intervención, es decir, los principios de
culpabilidad, lesividad, prevención, ultima ratio, entre otros.83
Entre las fuentes más importantes cabe citar el Proyecto de
Código Penal español de 1980, la Propuesta Alternativa de la Parte
General del Grupo Parlamentario Comunista de 1982, la Propues-
ta de Anteproyecto de Código Penal español de 1983, el texto
refundido de Código Penal español de 1944 reformado confor-
me a los principios constitucionales en 1983, el Proyecto Alter-
nativo alemán de 1966 y la Parte General del Código Penal ger-

80 Sánchez Velarde. “Despenalización en el Proyecto de Código Penal de


1986”, Política criminal. Presupuestos científicos para la reforma del Código
Penal, cit., nota 75, Ibid., pp. 117-134.
81 Diario El Peruano del 9 de septiembre de 1989.
82 Diario El Peruano del 17 de julio de 1990.
83 Exposición de Motivos del Proyecto de 1990, pp. 7 y ss.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 119

mano (StGB) que entró en vigor el 1o. de enero de 1975, el Có-


digo Penal brasilero de 1984, de Portugal de 1982, de Colombia
de 1980, el Proyecto de Código Penal argentino de 1987, así
como el Proyecto peruano de 1986 y el Código Maúrtua de
1924.84
El retorno a las fuentes españolas y la intensificación de la
influencia alemana son especialmente visibles en la Parte Gene-
ral publicada en 1989, donde por ejemplo se introducen las cláu-
sulas alemanas de la omisión (artículo 18) y de la actuación “en
lugar de otro” (artículo 32), también recogidas en las fuentes
hispanas, se renuncia a los conceptos de tentativa y frustración
por normas acordes con los criterios germanos de tentativa ina-
cabada y acabada (artículos 21 y ss.). La influencia española se
deja sentir más claramente por ejemplo en el tratamiento de las
consecuencias accesorias para la persona jurídica (artículo 105),
inspirado en el Anteproyecto de Código Penal español de 1983.
Este tecnicismo de la parte general, claramente advertido en
la Exposición de Motivos del texto de 1990,85 no imperó en la
Parte Especial publicada ese año, si bien el proyectista tuvo
la iniciativa de modernizar el catálogo de delitos y codificar la
ya profusa legislación complementaria, se enfrentó al viejo pro-
blema de concretar tipos penales acordes con los principios li-
mitadores del ius puniedi derivados de la Constitución y en mu-
chos casos anunciados en la parte general. De un lado se
descriminalizaron figuras delictivas que ya habían sido cuestio-
nadas por la doctrina nacional, sea por desuso como el duelo o
la piratería, por establecer reglas de responsabilidad objetiva
como la figura de la riña, o por desvincularse del principio de
lesividad según se observa en el adulterio. Asimismo, no puede
soslayarse el valor de incorporar figuras modernas como el ho-
micidio por piedad, el genocidio, los delitos contra la intimidad,

84 Villavicencio Terreros, op. cit., nota 31, p. 74, nota 69. También la
Exposición de Motivos del Código Penal peruano de 1991, passim.
85 Exposición de Motivos del Proyecto de 1990, p. 10.
120 DINO CARLOS CARO CORIA

los delitos laborales, el fraude en la administración de socieda-


des mercantiles o cooperativas, los delitos económicos o los de-
litos ambientales. Pero llama la atención que la propia exposi-
ción de motivos declara el distanciamiento de una concepción
moral del derecho penal,86 mientras en los delitos sexuales se
considera como bien jurídico “las buenas costumbres” y el “ho-
nor sexual”. Un aspecto especialmente problemático durante la
coyuntura de 1990 era el tratamiento del terrorismo, el proyec-
tista mantuvo el núcleo de conductas previstas en la legislación
anterior, pero recurriendo a penas graves de hasta veinticinco
años de privación de libertad que contrastaban con la orienta-
ción resocializadora que se pretendía dispensar a la pena.87 Otra
propuesta polémica fue la descriminalización del aborto por in-
dicación ética y eugenésica (artículo 120, núms. 2 y 3), lo que
produjo una importante reacción contraria de los sectores con-
servadores de la sociedad y de la Iglesia Católica, al extremo
que al aprobarse el Código Penal de 1991 tuvo que preverse una
sanción simbólica para estas conductas de hasta tres meses de
privación de libertad (artículo 120). Estos aspectos problemáti-
cos de la parte especial, presentados sólo a modo de ejemplos,
son representativos de un elemento común que ha acompañado
a la reforma penal peruana de los últimos decenios, no la politi-
zación del proceso de selección de conductas punibles y sus
sanciones, factor sin duda inevitable en toda labor vinculada a la
parte especial y hasta quizás deseable en tanto se observen de-
terminados parámetros político criminales,88 sino la adopción de

86 Ibidem, p. 7.
87 Ibidem, p. 8.
88 Ibidem, p. 10, como bien advirtió la Comisión Revisora de 1990 “La
parte general tiene una reconocida dimensión jurídico-filosófica que compete
fundamentalmente precisar a los expertos, no así la parte especial que deman-
da, más bien, decisiones políticas que implican, consecuentemente, apreciacio-
nes político criminales que deben ser convenientemente aceptadas por una Co-
misión Codificadora o Revisora. No olvidemos que la parte especial de un
Código Penal es el lugar en donde, con motivo de la descripción de las ilici-
tudes, se reactualizan, determinan, concretizan, reconsideran y complementan
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 121

soluciones penales para resolver problemas puramente coyuntu-


rales, para atender las demandas del momento o acallar las exi-
gencias de la opinión pública, incluso recurriendo a tipificacio-
nes ayunas de lesividad.
Antes bien, la propuesta de 1990 merece sin lugar a dudas
una valoración positiva, por primera vez se aprecia claramente
un proyectista técnico, comprometido con la necesidad de esta-
blecer una legislación penal más acorde con la realidad social
del país, que guarda mayor celo frente a las fuentes extranjeras
y que en general es consecuente con los presupuestos político-
criminales previstos en la Constitución.
13. El Proyecto de Código Penal de enero de 1991,89 publi-
cado sin Exposición de Motivos, fue el producto de la Comisión
Revisora creada durante el primer gobierno de Cambio Noventa,
mediante la Ley núm. 25280 del 30 de octubre de 1990 que de-
legó facultades en el Poder Ejecutivo para promulgar en el plazo
de 90 días un nuevo Código Penal. La Comisión estuvo integra-
da por miembros de las Cámaras de Senadores y de Diputados y
de diversas instituciones del país, entre cuyos penalistas desta-
caban Méndez Jurado, Portocarrero Hidalgo y Luis Bramont
Arias, mientras que Peña Cabrera intervino como colaborador.
Esta propuesta no es más que una revisión del Proyecto de
1990, por un lado se mantuvo casi intacta la parte general, in-
corporándose un Título Preliminar como en el Proyecto de 1986
a fin de consagrar los principales principios reguladores del ius
puniendi. De otro lado, la Parte Especial acentuó la línea sobre-
criminalizadora en materia de tráfico de drogas y terrorismo, sin
superar los principales problemas del texto de 1990, en especial
el relativo a ser consecuente con el principio de lesividad. El
plazo fijado por la Ley núm. 25280 fue ampliado por sesenta
días más por la Ley núm. 25350 del 10 de febrero de 1991, en

los enunciados y cuantificaciones, según el caso, contenidos en la Parte Gene-


ral y que se refieren al delito o a sus penalidades”.
89 Diario El Peruano del 20 de enero de 1990.
122 DINO CARLOS CARO CORIA

virtud de la cual y sobre la base del Proyecto de enero de 1991


y sin trámite parlamentario alguno, se aprobó el Código Penal a
través del Decreto Legislativo núm. 635 del 8 de abril de 1991,
aunque la publicación de las normas se hizo secuencialmente el
8, 9 y 10 de abril.
14. Pese a los diez años de vigencia del Código de 1991 es
aún difícil establecer una valoración global en torno a una nor-
ma que, parafraseando a Manuel G. Abastos al calificar el Códi-
go de 1924, viene quizás envejeciendo sin haber sido totalmente
aplicada ni suficientemente estudiada. Seguramente varias de las
consideraciones señaladas en torno a los proyectos de 1990 y
1991 son aquí relevantes, pero no debe perderse de vista que va-
rias normas y hasta capítulos enteros del Código de 1991 han
sido reformados varias veces, sin quedar en ocasiones rastro del
esbozo original en el texto vigente. A ello se suma la extensa
legislación complementaria que en muchos casos toma distancia
de los principios político criminales derivados de la carta magna
y que ha terminado por desvirtuar la pretensión codificadora que
inspiró el proceso de reforma iniciado en los años ochenta
El nuevo Código fue recibido en 1991 con cierto fervor por
la comunidad jurídica nacional, se había logrado la derogación
de un texto anacrónico alejado del desarrollo penal de los últi-
mos setenta años. Debe recordarse además que la euforia del
movimiento de la criminología crítica tuvo su auge en nuestro
país entre fines de los años ochenta y principios de los noventa,
producto del cual varios sectores de la comunidad jurídica ex-
presaban un rechazo hacia la legislación vigente por derivar de
procesos de criminalización selectivos y discriminatorios.90 No
era entonces posible legislar de espaldas a nuestra realidad, de
allí que de la Exposición de Motivos se deduzca que la reforma
total del ordenamiento penal no sólo tuvo como fin adaptar el

90 Yrigoyen Fajardo, “Nociones básicas sobre criminología y sistema pe-


nal”, Separata de criminología, Lima, núm. 2, 1990, pp. 5 y ss. Prado Salda-
rriaga, op. cit., nota 60, pp. 59 y ss. Caro Coria, La protección penal del am-
biente, Lima, 1995, pp. 51-91.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 123

Código al sistema político dibujado por la Constitución de 1979,


sino también a las nuevas realidades de la sociedad peruana y a
los avances que presentaba la dogmática penal, la política crimi-
nal, la ciencia penitenciaria y la criminología.91 En tal sentido,
como expresa el legislador en la Exposición de Motivos “El Có-
digo Penal persigue concretar los postulados de la moderna po-
lítica criminal, sentando la premisa de que el derecho penal es la
garantía para la viabilidad posible en un ordenamiento social y
democrático de derecho”, declaración acorde con la regulación
de los principales principios limitadores del ius puniendi en el
Título Preliminar, como los de legalidad, lesividad, culpabilidad
o proporcionalidad.
Al igual que en el Proyecto de 1990, destacan como fuentes
el Proyecto de Código Penal español de 1980, la Propuesta de
Anteproyecto de Código Penal español de 1983, el Proyecto Al-
ternativo alemán de 1966 y el Código Penal germano (StGB), el
Código brasilero de 1984 y el de Colombia de 1980, aunque
cabe subrayar que el legislador procuró no repetir las fuentes
extranjeras, tomó de ellas lo que consideró conveniente y, en al-
gunos caso, mantuvo las normas nacionales.92 Como puede ob-
servarse desde la Exposición de Motivos, el tecnicismo imperó
en la Parte General, la misma que reprodujo casi totalmente las
normas del Proyecto de enero de 1991 y por esa vía las del Pro-
yecto de 1990. Aunque no es posible detallar exhaustivamente
las principales innovaciones, cabe al menos resaltar las siguien-
tes: la cláusula de la omisión (artículo 13), la regulación dife-
renciada del error de tipo y el de prohibición (artículo 14), el
error de comprensión culturalmente condicionado (artículo 15),
la formas de tentativa y el desistimiento (artículos 16 y ss.), el
tratamiento diferenciado del estado de necesidad justificante y
exculpante (artículo 20, núms. 4 y 5), el miedo insuperable (ar-

91 Kunicka-Michalska, op. cit., nota 54, p. 112.


92 Zúñiga Rodríguez, “El nuevo Código Penal peruano”, Anuario de De-
recho Penal y Ciencias Penales, 1991, p. 516.
124 DINO CARLOS CARO CORIA

tículo 20. 7), el consentimiento justificante (artículo 20.10), la


actuación “en lugar de otro” (artículo 27), la unificación de las
penas privativas de libertad y la eliminación de la reincidencia y
habitualidad, las variadas medidas alternativas a la privación de
libertad fuera de la condena condicional (reserva del fallo con-
denatorio, exención de pena y conversiones) y las consecuencias
accesorias para la persona jurídica (artículo 105).
La injerencia política en la parte especial fue un factor deci-
sivo en la sobrecriminalización del tráfico de drogas y el terro-
rismo, como ya se advertía desde la propuesta de 1990. La moder-
nización anunciada desde ésta se materializó con la eliminación
del duelo, la piratería o la riña, y con la incorporación del homi-
cidio por piedad, el genocidio, los delitos contra la intimidad,
los delitos laborales, el fraude en la administración de personas
jurídicas, los libramientos indebidos y delitos económicos en ge-
neral. En cuanto a las sanciones, el legislador de 1991 intentó
ceñirse al principio de proporcionalidad de acuerdo a la jerar-
quía de los bienes jurídicos, incluso en delitos especialmente
sensibles ante la opinión pública como los abusos sexuales, el
secuestro o el robo, orientación que duraría muy poco, especial-
mente hasta el autogolpe de Estado y liquidación del Parlamento
el 5 de abril de 1992.
En suma, aunque provocó muchas críticas,93 el texto original
del Código Penal de 1991 fue considerado un documento legis-
lativo muy avanzado, como indicó en su momento Kunicka-Mi-
chalska “Recoge tendencia progresistas en la ciencia penal actual
y, sin duda constituye un éxito en la ciencia penal latinoameri-
cana, así como un acontecimiento en el movimiento de reforma
penal contemporáneo”.94
15. La contrareforma penal se inició apenas siete meses des-
pués de promulgado el nuevo Código Penal, el Decreto Legisla-
tivo núm. 736 del 12 de noviembre de 1991, incorporó los ar-

93 Ibidem, pp. 515-524.


94 Kunicka-Michalska, op. cit., nota 54, p. 123.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 125

tículos 296-A y 296-B a fin de sancionar el lavado de activos


derivados del tráfico de drogas o del narcoterrorismo, estable-
ciendo penas que podían superar los veinte años de privación de
libertad. Este y otros Decretos Legislativos aprobados por el Po-
der Ejecutivo a fines de 1991 fueron derogados mediante la Ley
núm. 25399 del 10 de febrero de 1992, hecho que sumado a
otros de mayor envergadura política, marcó un serio distancia-
miento entre el gobierno y el Congreso en el que Cambio No-
venta no gozaba de mayoría parlamentaria.
Tal problema fue resuelto con el llamado “autogolpe de Esta-
do” del 5 de abril de 1992 que en definitiva marco un nuevo
capítulo en el desarrollo del derecho penal peruano, porque has-
ta fines de ese año se aprobaron mediante Decretos Leyes
normas especialmente draconianas, sin participación alguna
del Congreso que fue disuelto de facto en abril, sobre todo en
materia de terrorismo (D.Ley núm. 25475 del 6 de mayo de
1992), traición a la patria (D.Leyes núm. 25659 del 13 de agosto
de 1992, núm. 25880 del 26 de noviembre de 1992)95 y lavado de
activos (D.Ley núm. 25428 del 11 de abril de 1992), con sancio-
nes de hasta cadena perpetua cuya vigencia se mantiene hasta la
actualidad pese a los cuestionamientos levantados por el Ministe-
rio de Justicia en los últimos meses.96 Con ello se ensombreció
totalmente la labor reformadora que había tardado en madurar
desde 1980.
Este nuevo derecho penal de clara vocación autoritaria trajo
consigo graves violaciones de derechos humanos, por los exce-
sos en la lucha antisubversiva y por la progresiva expansión de
las reglas de la emergencia penal, anclada en las concepciones
de “seguridad nacional” de los años setenta,97 a otros sectores

95 Críticamente, Prado Saldarriaga, Comentarios al Código Penal de


1991, Lima, 1993, pp. 155 y ss. Gamarra Herrera, Terrorismo. Tratamiento
jurídico, 2a. ed., Lima, 1996, pp. 25 y ss. Rivera Paz, Veinte propuestas de
modificación de la legislación antiterrorista, Lima, 1999, pp. 5 y ss.
96 Ministerio de Justicia, op. cit., nota 4, pp. 33 y ss.
97 Prado Saldarriaga, op. cit., nota 60, p. 73.
126 DINO CARLOS CARO CORIA

vinculados a la delincuencia común u ordinaria, como los deli-


tos de secuestro, robo, abigeato o violación sexual. Esta violen-
cia penal no fue debidamente detenida ni corregida por el Con-
greso Constituyente Democrático que operó entre 1993 a 1995,
ni por el Congreso de la República de 1995 a 2000, periodos en
los que el gobierno gozó de una clara mayoría congresal y don-
de se observa más bien la renuncia del Poder Legislativo a revi-
sar la legislación penal precedente, pese a que las razones moti-
vadoras de la emergencia penal habían cesado, al menos desde
junio de 1995 en que se pretendió amnistiar mediante leyes del
propio Congreso a los autores de graves violaciones de los dere-
chos humanos con el fin de “consolidar la pacificación y la re-
conciliación nacional”.
Esta grave omisión parlamentaria permitió en 1996, entre
otras soluciones inconstitucionales, el otorgamiento de faculta-
des de persecución penal al Órgano Administrador del Tributo
(artículo 7o. del D.Leg. núm. 813), es decir, una suerte de opor-
tunidad administrativa que permitió graves actos de persecución
política y corrupción nunca antes conocida, a través de una ju-
risdicción especializada, integrada por jueces y fiscales nombra-
dos desde el Servicio de Inteligencia Nacional de las Fuerzas
Armadas (SIN), como se ha hecho público a través de los vi-
deos del caso Montesinos. Dicha jurisdicción fue ampliada lue-
go mediante una simple Resolución Administrativa (núm. 744-
CME-PJ del 23 de septiembre de 1998) emitida por un órgano
inconstitucional, la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial crea-
da mediante la Ley núm. 26546 del 21 de noviembre de 1995
para, con el pretexto de “reformar y modernizar la administra-
ción de justicia”, someter el Poder Judicial a un control político
directo. La citada Resolución extendió la jurisdicción penal tri-
butaria para perseguir delitos comunes no vinculados con lo
tributario: estafas y defraudaciones patrimoniales, delitos contra
la función jurisdiccional y contra la fe pública. Tal extensión
concentró la persecución penal de hechos de relevancia penal
empresarial en manos del SIN, desde donde se extorsionó a gru-
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 127

pos empresariales y se persiguió a quienes osaron ser desleales


al régimen. Como si esto no fuera suficiente, otra Resolución
Administrativa (núm. 1148-2000-CME-PJ del 3 de junio de
2000) extendió más el fuero penal-tributario, esta vez para con-
trolar las graves denuncias por actos de corrupción de funciona-
rios en las postrimerías del segundo gobierno de Fujimori, aun-
que quizás fue también diseñada ante la eventualidad de que se
destapara la compra del cambio de bancada al oficialismo de
Congresistas de la oposición electos para el periodo 2000-2005,
como efectivamente ocurrió en septiembre de 2000 cuando tras
la difusión del famoso video Kouri-Montesinos, una fiscal pro-
vincial en lo Penal Tributario resolvió no haber mérito a denun-
ciar penalmente el hecho ante el Poder Judicial, decisión que fi-
nalmente no se impuso.
Tampoco puede soslayarse, como parte de la obra penal del
segundo mandato de Fujimori, normas netamente inconstitucio-
nales como la del delito de contumacia (Ley núm. 26641 del 26
de junio de 1996) o la puesta en vigor en 1998, nuevamente me-
diante el peligroso recurso a Decretos Legislativos (núm. 895
sobre “Terrorismo especial” del 23 de mayo; núm. 896 contra
delitos agravados del 24 de mayo; núm. 898 contra la posesión
de armas de guerra del 27 de mayo de 1998; núm. 899 contra el
“pandillaje pernicioso” del 28 de mayo),98 de las llamadas nor-
mas sobre “seguridad nacional” que ampararon nuevas sancio-
nes de cadena perpetua o la habilitación de la jurisdicción mili-
tar para el juzgamiento de civiles que cometían delitos comunes
como el secuestro o la extorsión.
Este alejamiento radical de los presupuestos básicos de la
Constitución durante el periodo 1991-2000 a través de la legis-
lación complementaria, no dejó de estar presente, aunque con
menor intensidad, en la Parte General del Código, como dan

98 Críticamente, Caro Coria, “Seguridad ciudadana y ‘Decretos de Emer-


gencia’”, Informativo legal B, M & U, Lima, núm. 41, mayo de 1998, p. 1.
Ugaz Sánchez-Moreno, “Grandes urbes e inseguridad ciudadana”, Seguridad
ciudadana y derechos humanos, Lima, 1999, pp. 327 y ss.
128 DINO CARLOS CARO CORIA

cuenta por ejemplo las normas que otorgaron capacidad penal a


los menores de 16 años, exceso que sólo fue corregido en 1995
mediante la Ley núm. 26447 del 21 de abril que la fijó en 18
años a través de la modificación del artículo 20.2 del Código
Penal, y que promovió el debate sobre los fundamento del dere-
cho penal de menores, cuyas primeras líneas ofrece el Proyecto
de Ley Penal del Adolescente publicado el 26 de julio de 2001,
aunque sin expresar un sometimiento claro a los criterios y ga-
rantías de la imputación penal como plantea la doctrina penal
contemporánea.
Otra muestra de la dirección autoritaria de la parte general
deriva de la Ley núm. 27024 del 25 de diciembre de 1999 que
reformó el artículo 22 del Código Penal para excluir la dismi-
nución de la pena para los imputables restringidos de 18 a
menos de 21 años de edad que hubieran cometido delitos de se-
xuales, tráfico de drogas, terrorismo, terrorismo especial, atenta-
dos contra la seguridad nacional, traición a la patria o cualquier
otro delito sancionado con cadena perpetua. Del mismo modo, se
reformó el artículo 29 del Código a fin de ratificar la cadena
perpetua como pena en nuestro ordenamiento y elevar el máxi-
mo permitido de la privación de libertad temporal a 35 años,
modificación que introdujo la 5a. Disposición Final del Decreto
Legislativo núm. 896 del 23 de mayo de 1999.
16. La nueva Comisión Revisora del Código Penal creada
mediante la Ley núm. 27421 del 7 de febrero de 2001 tiene la
misión de elaborar un “Anteproyecto de Ley de Reforma del
Código Penal” y para ello se le ha otorgado el plazo de un año.
La norma no precisa exactamente si la Comisión debe elaborar
una propuesta de nuevo Código, o si acaso más bien una pro-
puesta de reforma urgente y parcial del Código vigente como
sería conveniente. La necesidad de superar los aspectos más gra-
ves de la regulación vigente demanda una reforma inmediata so-
bre la base de determinados principios constitucionales como
los de proporcionalidad de las penas, lesividad y legalidad, de
modo similar a la experiencia española cuando tras la puesta en
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 129

vigor de la Constitución de 1978 y una vez establecidas las ba-


ses del régimen democrático, se realizó en 1983 una reforma ur-
gente del texto refundido del Código de Penal de 1973.
Por el contrario, el proceso de aprobación de un nuevo Códi-
go debe estimarse como una tarea de largo plazo, se requiere un
periodo de tiempo importante para discutir los fundamentos de
una regulación alternativa,99 no se trata, como es común hasta la
actualidad en nuestro medio, de que una comisión ilustrada pro-
ponga una profunda reforma sin siquiera haberse sometido a de-
bate los principales problemas de la legislación vigente frente a
la realidad nacional, ni alcanzado consenso sobre los diversos
problemas de la parte general y de la parte especial que merecen
ser atendidos por el legislador. En esa dirección merece poner
de relieve, aunque sea de modo general, las principales tenden-
cias de la doctrina penal nacional a fin de establecer los grandes
derroteros de lege ferenda.

III

17. La parte general del derecho penal peruano no ha sido


suficientemente estudiada, descontando el Manual de Hurtado
Pozo100 o las Lecciones de Villavicencio Terreros101 adaptados
al Código de 1924, se cuenta apenas con algunos trabajos que
inciden sobre todo en la explicación de las normas del Código
Penal, entre los que cabe citar el de Peña Cabrera102 y Villa
Stein,103 o más específicamente sobre la teoría del delito, como el

99 Silva Sánchez, “Malos tiempos para la codificación penal en Europa.


A propósito del nuevo Código Penal español”, Revista Peruana de Ciencias
Penales, núms. 7-8, 1999, pp. 271 y ss.
100 Hurtado Pozos, op. cit., nota 27.
101 Villavicencio Terreros, op. cit., nota 31. También ha publicado co-
mentarios a la parte general en su Código Penal, 2a. ed., Lima, 1997.
102 Peña Cabrera, op. cit., nota 59.
103 Villa Stein, op. cit., nota 26.
130 DINO CARLOS CARO CORIA

de Miguel Bramont-Arias.104 El desarrollo monográfico de los


problemas dogmáticos más actuales no ha sido la nota común en
nuestro medio, recientemente ha empezado a adquirir importan-
cia la problemática de las consecuencias jurídicas del delito,105
mientras que temas especializados como el de la imputación ob-
jetiva o la parte general del derecho penal económico106 apenas
empiezan a tratarse.
El desarrollo dogmático de la parte especial del derecho pe-
nal peruano no ha sido más fructífero, aún se carece de comen-
tarios sistemáticos e integrales que analicen todas las normas del
Código y la extensa legislación complementaria. Desde la vi-
gencia del Código de 1991 se han publicado varios trabajos que
analizan aspectos específicos de la legislación, principalmente
en el plano hermenéutico y exegético, muchas veces desligados
de los irrenunciables fundamentos de la parte general.107 Co-
mentarios más generales estuvieron primero a cargo de Peña
Cabrera,108 cuyos textos reflejan una importante influencia de la
doctrina latinoamericana, obra continuada hasta la fecha por sus
colaboradores Ángeles y Frisancho, cuya orientación es glosar
todas las normas del Código de 1991.109 También merece aten-
ción el Manual de Luis Bramont-Arias y García Cantizano,110
sostenido casi de modo exclusivo en la doctrina española. Los

104 Bramont-Arias Torres, L. M., Manual de derecho penal. Parte gene-


ral, Lima, 2000.
105 Prado Saldarriaga, Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú,
Lima, 2000.
106 Abanto Vásquez, Derecho penal económico. Parte general, Lima,
1997.
107 Álvarez Calderón, “Relaciones entre la parte general y la parte espe-
cial del derecho penal”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1993,
pp. 1009 y ss.
108 Tratado de Derecho penal. Parte especial, Lima, 2 ts., IIA, IIB, III y
IV, 1992, 1993, 1994, 1995.
109 Ángeles González y Frisancho Aparicio, Código Penal. Comentado,
concordado, anotado, Lima, 1996-2000, ts. I-IX.
110 Bramont-Arias Torres y García Cantizano, Manual de derecho penal.
Parte especial, 4a. ed., 1998.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 131

nuevos problemas de la parte especial casi no han sido tratados,


temas vinculados al derecho penal económico y empresarial, la
delincuencia organizada o las llamadas nuevas formas de crimi-
nalidad, sólo han merecido una atención inicial, se aprecia más
bien un interés por las figuras del derecho penal clásico (homici-
dio, aborto, lesiones, robos, secuestros) y, a partir de la coyuntu-
ra de los últimos meses, por los delitos de funcionarios públicos.
Las publicaciones periódicas, entre las que cabe citar el
Anuario de Derecho Penal que dirige Hurtado Pozo desde 1988
y la Revista Peruana de Ciencias Penales dirigida por Urquizo
Olaechea desde 1993, contienen múltiples trabajos sobre la parte
general y la parte especial del derecho nacional, algunos inclusi-
ve a cargo de autores extranjeros. Recientemente, la Revista de
Doctrina & Jurisprudencia Penal editada por el Instituto Perua-
no de Ciencias Penales presta atención a una tendencia impor-
tante en el derecho penal contemporáneo, el funcionalismo sisté-
mico de la Escuela de Bonn del profesor Günther Jakobs, cuya
difusión en Latinoamérica y en nuestro medio viene extendién-
dose en los últimos años.
De otra parte, los trabajos criminológicos, tras el auge de la
criminología crítica en el Perú hasta principios de los años no-
venta, se han limitado en los últimos tiempos a la reproducción
de los postulados generales del derecho penal mínimo, sin insis-
tirse más en la meta utópica, al menos en el estado actual del
derecho penal en el mundo, de la abolición del sistema penal, lo
que tampoco ha motivado un estudio más extenso del derecho
penitenciario que continúa siendo residual.
Finalmente y aquí radica un aspecto medular de toda reforma,
a pesar de que la reflexión político criminal ha acompañado en
general el discurso de los penalistas peruanos en la última déca-
da y no obstante los diez años de vigencia del Código de 1991,
no se ha planteado hasta ahora un debate profundo sobre el rol
de la política criminal en el trabajo dogmático y en la interpre-
tación del derecho penal vigente, lo que a puertas de una refor-
ma penal en el Perú nos ubica, mutatis mutandi, en una situa-
132 DINO CARLOS CARO CORIA

ción similar a la que condujo a la aprobación del Código Penal


de 1924, en la que imperó el tecnicismo jurídico y el deseo de
adaptar la legislación foránea a las necesidades propias, pero sin
tener en cuenta la realidad político-criminal del país, ni la fuerza
de la cultura jurídica nacional. A este hecho se suma que un
sector de la doctrina peruana viene defendiendo la adopción del
método funcional en el análisis penal, lo que justifica prestar
atención a las actuales orientaciones de este método a fin de
identificar el rol de la política criminal, si es que se piensa toda-
vía, parafraseando a von Liszt, en un derecho penal como “ba-
rrera infranqueable de la política criminal”.111 En esa línea de
ideas, merece poner de relieve la recepción en nuestro medio
de los aportes del profesor Jakobs en la interpretación del dere-
cho vigente.
18. En la presentación de una colección de artículos de Ja-
kobs, publicados bajo el título Bases para una teoría funcional
del derecho penal,112 señalé ya que la difusión y conocimiento
de su extensa obra es relativamente reciente en Latinoamérica y,
especialmente, en Perú. La importancia de la misma es indiscu-
tible, Jakobs es reconocido como uno de los juristas más tras-
cendentes en la ciencia penal contemporánea,113 sobre todo por
el desarrollo de un modelo funcionalista normativo del derecho
penal que expone principalmente en su Strafrecht, Allgemeiner
Teil, Die Grudlagen und die Zurechnungslehre. Lehrbuch,114 ya
traducido al español desde 1995 por Cuello Contreras y Serrra-

111 Von Liszt, op. cit., nota 6, p. 80.


112 Bases para una teoría funcional del derecho penal, Lima, 2000, pp.
11 y ss.
113 En la recensión a la primera edición de 1983 del Tratado de derecho
penal de Jakobs, su obra fue calificada por Roxin como el más audaz y más
consecuente esbozo hasta ese entonces de un sistema puramente teleológico,
con reflexiones originales que anticipaban los próximos treinta años, Neue
Zeitschrift für Strafrecht, 1984, p. 2270.
114 Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grudlagen und die Zurechnungsleh-
re. Lehrbuch, 2a. ed., Berlín, 1991.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 133

no Gonzáles de Murillo.115 A esta obra sobre la parte general,


se suman las múltiples contribuciones del autor orientadas a es-
tablecer los fundamentos de una teoría funcional del derecho
penal.
Durante el desarrollo de más de veinte años de las tesis nor-
mativistas de Jakobs, se aprecia una progresiva desvinculación
de la teoría de los sistemas de Luhmann y un acento en su rai-
gambre hegeliana.116 Antes bien, desde sus inicios Jakobs tomó
distancia de la herencia ontológica del finalismo, para dar paso
a una (re)normativización de los conceptos jurídico-penales con-
forme a la función que corresponde al derecho penal y no de
acuerdo a datos previos naturales o ajenos a la sociedad. A su
juicio ella se concreta en el mantenimiento de la configuración
de la sociedad en cuanto configuración normativa, es decir, que
la misión del derecho penal es confirmar la identidad social.
Como precisa en el prólogo a la primera edición de su Tratado
sobre la Parte General, la misión de la dogmática penal se cifra
en desarrollar las proposiciones necesarias para reaccionar ante
la infracción penal como acto con significado, con contenido ex-
presivo, mediante otro acto con significado. El objetivo es la
sistematización de derecho penal vigente en términos normati-
vos,117 se pretende describir en un sistema normativo el funcio-
namiento de un determinado sistema de imputación, se trata de
una concepción que persigue separar política criminal y dogmá-
tica penal, sin que ello deba valorarse, a juicio de sus seguido-
res, como prueba de determinadas intenciones políticas.118
Este punto de partida conduce a múltiples consecuencias, en-
tre las que cabe destacar, por su trascendencia para todo el sis-

115 Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputa-


ción, 2a. ed., Madrid, 1997.
116 Silva Sánchez, Consideraciones sobre la teoría del delito, Buenos Ai-
res, 1998, p. 28.
117 Tratado sobre la Parte General, Berlín, 1983, pp. V y VI.
118 Suárez González y Cancio Meliá, “Estudio preliminar”, Jakobs, La im-
putación objetiva, Madrid, 1996, pp. 79 y 80.
134 DINO CARLOS CARO CORIA

tema del derecho penal, la concepción de la pena como medio


de estabilización de las expectativas normativas. Dicho de otro
modo, la pena tiene como función el mantenimiento de la con-
fianza en la vigencia de la norma, antes que perseguir otros
efectos de carácter psicológico-social o psicológico-individual
que la punición estatal también podría producir. No se trata en
consecuencia de dispensar protección a lo que clásicamente se
conoce como bien jurídico sino de orientar la tutela hacia la es-
tabilización de los preceptos normativos.119 Como puede apre-
ciarse, esta concepción normativa de la pena y en general de la
propia misión del derecho penal, repercute directamente en el
entendimiento de aspectos tradicionalmente ligados a categorías
sicológicas, pre-jurídicas o lógica-objetivas, entre ellos los con-
ceptos de acción y culpabilidad, pero también en la delimitación
de estructuras que surgieron como correctivos normativos, por
ejemplo, la imputación objetiva o la autoría.
Este camino de refundamentación normativa de la teoría jurí-
dica del delito y del método dogmático, no ha sido valorado de
forma homogénea en la dogmática penal. En una perspectiva
crítica, se ha señalado la necesidad de tomar en cuenta determi-
nados aspectos de la realidad del ser, las consecuencias político-
criminales de las soluciones dogmáticas en un marco crítico
frente al sistema social y el presupuesto de un derecho penal al
servicio de la persona humana y no de la sociedad.120 Estas ob-
jeciones forman parte del debate actual y no han sido desatendi-
das por el autor, especialmente en su trabajo “Sociedad, norma

119 Jakobs, “¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia


de la norma?”, en Jakobs y Cancio Meliá, El sistema funcionalista del derecho
penal, Lima, 2000, pp. 43 y ss.
120 Lüderssen, “El derecho penal entre el funcionalismo y el pensamiento
vinculado a los principios ‘europeos tradicionales’. O ¿adiós al ‘derecho penal
europeo tradicional?’”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, núm.
9, 1999, pp. 65 y ss. Muñoz Conde, “Presente y futuro de la dogmática jurídi-
co-penal”, Revista Penal, núm. 5, 2000, pp. 47 y 48.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 135

y persona en una teoría de un derecho penal funcional”,121 Ja-


kobs ratifica la importancia de elaborar un sistema del derecho
penal capaz de responder a las necesidades de una comunica-
ción normativa sin por ello, a su entender, instrumentalizar a la
persona, la cual concibe en términos también funcionales, como
la representación de una competencia socialmente comprensible,
no como un ente capaz de ocasionar o impedir un suceso, sino
como aquélla que puede ser responsable de éste.
En 1983 ya advertía Jakobs que al (re)normativizar no se tra-
ta de erigir sistemas normativos al margen del contexto social,
sino que los esfuerzos se orientan a un derecho penal en el seno
de una sociedad de estructura dada, sin que evidentemente deba
renunciarse a formular aspiraciones frente a la realidad.122 Preci-
samente por ello, y bastante lejos de lo que en varias ocasiones
se ha sostenido, una teoría funcional del derecho penal no es on-
tológicamente compatible con un “derecho penal del enemigo”
que Jakobs cuestiona por oponerse a una sociedad de liberta-
des.123 A juicio de Suárez Gonzáles y Cancio Meliá, la propia
concepción de Jakobs parte de un determinado sistema social
cuyo pilar básico es el reconocimiento del status y de la esfera
del ciudadano, de allí que sus posturas no son incompatibles con
reflexiones político criminales o relacionadas con la legitimidad
del sistema o de partes del mismo.124

121 Bases para una teoría funcional del derecho penal, cit., nota 112, pp.
19 y ss.
122 Jakobs, AT, cit., p. VI.
123 Jakobs, La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente,
Bogotá, 2000, pp. 29-35.
124 Suárez González y Cancio Meliá, op. cit., nota 118, pp. 80, n. 166, 81.
Véase, asimismo, Peñaranda Ramos y Suárez González y Cancio Meliá, Un
nuevo sistema del derecho penal, Lima, 1998, pp. 41 y ss. Como señala García
Cavero, La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa:
criterios de imputación, Barcelona, 1999, p. 34, n. 44, no puede afirmarse que
una visión funcionalista del derecho también explicaría una “sociedad de de-
monios” si ésta funcionara, pues la descripción del sistema social debe conlle-
var los fundamentos valorativos que configuran la sociedad.
136 DINO CARLOS CARO CORIA

19. Estas aclaraciones son de suma trascendencia ante la pro-


gresiva recepción en nuestro medio del método funcionalista
normativo de Jakobs.125 La desordenada expansión de la legisla-
ción penal peruana, alejada en muchos casos de los límites
constitucionales del poder punitivo como se ha descrito, no pue-
den convalidarse a través de una concepción funcional del dere-
cho penal que, más allá de cualquier esfuerzo por vincularla a
determinados parámetros axiológicos, se viene aún estimando
neutral o quizás compatible con cualquier sistema político-so-
cial.126 Que esta orientación funcional no sea promotora de un
derecho penal autoritario o “del enemigo”, quizás no es sufi-
ciente garantía para adoptarlo en la interpretación de nuestro de-
recho penal vigente, tarea necesitada de un indudable ingredien-
te valorativo127 que demanda por el contrario una no neutralidad
político criminal frente a regulaciones de lege lata desvincula-
das de la Constitución y en un contexto social donde no se han
superado las graves violaciones a los derechos humanos.
Ya en la presentación del libro Conocimiento científico y fun-
damentos del derecho penal del profesor Serrano-Piedecasas,128
he sostenido que la necesaria orientación axiológica puede dis-
pensarla el método funcionalista moderado, desarrollado princi-
palmente por el profesor Claus Roxin.129 Él propone orientar el
sistema del derecho penal hacia las valoraciones de la política
criminal, lo cual, frente a la perspectiva ontológica heredada del
finalismo, obliga a una amplia normativización de los concep-

125 Véase García Cavero, op. cit., nota 124, pp. 32 y ss. Villa Stein, op.
cit., nota 26, pp. 75, 189. Críticamente, Caro Coria, Derecho penal del am-
biente, Lima, 1999, pp. 17 y ss.
126 Muñoz Conde, Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo, Va-
lencia, 2000, p. 72.
127 Hurtado Pozo, “La interpretación de la ley en el derecho penal”, De-
recho, núm. 32, 1974, p. 164.
128 Cit., nota , pp. XII y XIII.
129 Roxin, Política criminal y sistema del derecho penal, Barcelona, 1972,
pp. 15 y ss.; Política criminal y estructura del delito (elementos del delito en
base a la política criminal), Barcelona, 1992, pp. 9 y ss.; Strafrecht, Allgemei-
ner Teil, 3a. ed. 1997, t. I, §7/III; Dogmática penal, cit., nota 2, pp. 25 y ss.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 137

tos, de modo que se garantice la flexibilidad necesaria para ha-


cer posible las variaciones de contenido en los conceptos, en
función de los cambios valorativos o del equilibrio de fines, lo
que permitirá avanzar hacia la construcción de un “sistema abier-
to” de orientación teleológica.130 De este modo puede plantearse
una postura crítica frente a la consideración de la pena como
medio de estabilización o integración de las expectativas socia-
les, y especialmente, ante la atribución al derecho penal de una
misión protectora de la vigencia de la norma y no de bienes ju-
rídicos merecedores y necesitados de tutela penal.
La perspectiva funcionalista moderada ubica pues a la dog-
mática, tanto tiempo difuminada entre pretensiones de una des-
medida cientificidad o neutralidad que no estaba en condiciones
de ofrecer,131 en una posición crítica frente al sistema social. Por
ese motivo, reflexiones político-criminales como el carácter de
ultima ratio del derecho penal, la función preventiva de la pena,
el contenido valorativo-imperativo de la norma penal, la funda-
mentación material del bien jurídico-penal, entre otros, siempre
desde el enfoque normativo de la Constitución y los derechos
humanos, son de enorme trascendencia en el Perú porque pro-
porciona los instrumentos dogmáticos necesarios para confrontar
nuestro propio expansionismo penal.
20. Sí frente a la “huida al derecho penal”, no es conveniente
una lectura neutral del derecho penal vigente, ni de sus perspec-
tivas de lege ferenda, de ello no se deduce un rechazo in limine
o una “satanización” de lo funcional, como parece apreciarse en
algunos sectores de la doctrina española, hacia los fundamentos
y soluciones dogmáticas propuestas por la Escuela de Bonn, las
que en muchos casos coinciden con las planteadas desde otras
perspectivas metodológicas respecto de temas especialmente
complejos en la actualidad, como la imputación objetiva, la im-

130 Silva Sánchez, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Barce-


lona, 1992, pp. 68 y 69. Schünemann (comp.), El sistema moderno del dere-
cho penal: cuestiones fundamentales, Madrid, 1991, pp. 31 y ss.
131 Silva Sánchez, op. cit., nota 130, p. 71.
138 DINO CARLOS CARO CORIA

putación subjetiva, la culpabilidad, la omisión o las formas de


intervención en el delito.132
Es más, la renuncia a un derecho penal protector de bienes
jurídicos que ha motivado las críticas más severas contra Jakobs
en la dogmática española, sigue siendo un aspecto en franca re-
visión dentro del llamado “moderno derecho penal”133 o en las
normas contra el crimen organizado.134 En estos sectores es lu-
gar común el recurso a la tutela de bienes jurídicos colectivos,
la sanción de comportamientos de peligro abstracto, la crimina-
lización de actos preparatorios o el tratamiento de la mera parti-
cipación delictiva como formas especiales de autoría. No se tra-
ta de convalidar el derecho vigente mediante el entierro del
principio de lesividad, pero tampoco se puede ser ajeno a una
realidad legislativa en expansión frente a la cual el principio
de exclusiva tutela de bienes jurídico juega un rol casi imper-
ceptible.
Sólo la Escuela de Frankfurt y sus seguidores han planteado
un retorno a un “viejo y mejor” derecho penal liberal y en con-
secuencia la restitución de la vigencia del principio de lesividad,
especialmente en sectores vinculados a la criminalidad económi-
ca.135 A juicio de Hassemer debe reducirse el derecho penal al
“derecho penal básico” protector de bienes individuales y de de-
terminados bienes colectivos ante puestas en peligro “graves y
evidentes”. Las restantes conductas sancionadas en el moderno
derecho penal pueden ser controladas mediante un derecho de
intervención (interventionsrecht) ubicado ente el derecho penal
y el derecho sancionatorio administrativo, entre el derecho civil y

132 Véase Roxin et al., Sobre el estado de la teoría del delito, Madrid,
2000, pp. 181 y ss., el “Informe sobre las discusiones” de Silva Sánchez.
133 Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría
de la imputación en derecho penal, Bogotá, 1999, p. 20.
134 Hassemer, “Límites del Estado de derecho para el combate contra la
criminalidad organizada. Tesis y razones”, Ciencias Penales, núm. 9, 1997,
pp. 7 y ss.
135 Véase ampliamente varios autores, La insostenible situación del dere-
cho penal, Granada, 2000, passim.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 139

el derecho público, con un nivel de garantías y sanciones meno-


res a las del derecho penal.136
Esta perspectiva de lege ferenda que reivindica la lesividad
ha sido criticada por Silva Sánchez porque el derecho penal li-
beral del siglo XIX que se pretende reconstruir ahora “en reali-
dad nunca existió como tal”, aunque tampoco se deba aceptar
sin reparos el proceso de desnaturalización del sistema de garan-
tías del derecho penal, por lo que plantea la asunción de un “de-
recho penal de dos velocidades”. Se puede salvaguardar el modelo
clásico de imputación y de principios para el núcleo duro de de-
litos sancionados con pena privativa de libertad, mientras que en
sectores como el derecho penal económico puede aceptarse una
flexibilización controlada de las reglas de imputación y de los
principios político-criminales, principios susceptibles de una
acogida gradual que no tienen que integrarse con la misma intensi-
dad en los dos niveles de derecho penal,137 entre los que cabe
incluir quizás el principio de exclusiva tutela de bienes jurídicos.
Estas reflexiones son de corta data en nuestro medio,138 el
principio de lesividad tiene acogida expresa en el artículo IV del
Código de 1991 y en la jurisprudencia,139 pero no se ha reflexio-
nado sobre la necesidad de realizar una revisión de la parte es-
pecial absolutamente consecuente con dicho principio,140 o más

136 Hassemer, op. cit., nota 133, pp. 34 y 35.


137 Silva Sánchez, La expansión del derecho penal, Madrid, 1999, pp.
115 y 116, 125.
138 Caro Coria, “‘Sociedades de riesgo’ y bienes jurídicos colectivos”,
Thémis, núm. 37, 1998, pp. 195 y ss.; Derecho penal del ambiente, cit., nota
125, pp. 5 y ss.
139 SCS del 5 de diciembre de 1994, exp. 3374-93-B. Resolución de la
Corte Suprema del 28 de diciembre de 1994, exp. 2900-94. SCS del 17 de
noviembre de 1997, RN 5269-97. SCS del 20 de abril de 1999, RN 668-99.
140 Véase PNUD-Ministerio de Justicia del Perú, “De la exclusión a la
confianza mediante el acceso a la justicia”, cit., nota 5. Dicha Misión sólo re-
comienda, como segunda propuesta en materia de “Acceso a la justicia penal”,
“una revisión de las penas, sobre todo en materia de delincuencia común con
el fin de acomodarlas a la importancia del bien jurídico protegido y permitir la
resocialización. A corto plazo habría de derogarse la legislación especial”.
140 DINO CARLOS CARO CORIA

bien, mediante una flexibilización del mismo como propone Sil-


va Sánchez o, más radicalmente, renunciando al mismo como
baremo del derecho penal. Esta tarea es necesaria en sectores
como los delitos económicos donde es común la criminalización
de simples infracciones administrativas, lo que vulnera además
el principio de ne bis in idem; en el terreno de los delitos sexua-
les es necesario todavía excluir la tutela de valores morales
como “pudor sexual” o la sanción de lo “obsceno”; en los deli-
tos de funcionarios públicos hace falta identificar el interés pro-
tegido en los tipos de malversación de fondos y de enriqueci-
miento ilícito, entre otros ejemplos de infracciones aparentemente
ayunas de lesividad.
Tal vez advirtiendo este problema actual de las legislaciones
contemporáneas, considera Jakobs que puede intentarse presen-
tar el derecho penal como protección de bienes jurídicos, pero
sólo de modo bastante forzado, mientras que la teoría del dere-
cho penal como protección de la vigencia de la norma demues-
tra su validez, según el autor, sobre todo en la teoría de los fines
de la pena: “el hecho es una lesión de la vigencia de la norma,
la pena es su eliminación”.141 Con ello Jakobs remarca su rai-
gambre hegeliana, en el marco de las teorías absolutas ya Hegel
había sostenido que el delito equivale a la negación de la volun-
tad general, mientras que la pena la negación de dicha negación,
es decir, la restitución de esa voluntad general,142 de allí que el
modelo de la prevención general estabilizadora de la norma sur-
ja vinculado a la retribución penal.143
En todo caso y como ya se advirtió, la insatisfactoria neutra-
lidad del concepto “vigencia de la norma” favorece más bien el
recurso a una orientación funcional moderada, de forma que la

141 Jakobs, op. cit., nota 119, pp. 59 y 60.


142 Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 5a. ed., Barcelona, 1998,
p. 47.
143 Silva Sánchez, op. cit., nota 130, pp. 227 y 228. Berdugo et al., Lec-
ciones de derecho penal. Parte general, 2a. ed., Barcelona, 1999, p. 26, esti-
man que estamos ante una actualización del pensamiento retributivo.
DELITOS SEXUALES Y REFORMA PENAL 141

misión de una dogmática jurídico-penal apoyada en puntos de


vista político-criminales “podría consistir en el futuro en abrir la
puerta a la reforma de la legislación penal, en tanto que también
critique el derecho penal vigente y el sistema social”.144 Si du-
rante mucho tiempo no hemos podido evitar, parafraseando a
von Kirchmann, que tres palabras rectificadoras del legislador
conviertan en desperdicio bibliotecas enteras,145 una perspectiva
dogmática que mira desde la política criminal podrá convertirse
en el baremo más importante en la reforma penal peruana que
ya se encuentra en curso y que se extiende al sector penal mili-
tar y penal de menores.

IV

21. Recientemente, en una investigación relativa a Edmund


Mezger y el derecho penal de su tiempo, Muñoz Conde advierte
como un importante dogmático alemán del causalismo valorati-
vo de los años veinte pudo convertirse durante el nacionalsocia-
lismo, tras su nombramiento en enero de 1935 como Canciller
del Reich Adolph Hittler, en un vehemente defensor de la elimi-
nación o liquidación de los elementos de la población perjudi-
ciales al pueblo o a la raza como fin de la pena (Ausmerzung),
y de la infracción o el quebrantamiento del deber de fidelidad
del individuo para la comunidad del pueblo alemán, como fun-
damento y esencia del concepto material de delito (Verrat). Ello
para luego, en la segunda pos guerra, desviar la atención de la
comunidad científica, mediante su trabajo Moderne wege der
Strafrechtadogmatik publicado en 1950,146 del juzgamiento de ese

144 Muñoz Conde, op. cit., nota 120, pp. 50 y 51.


145 Von Kirchmann, Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft,
reimp. de 1960, p. 25.
146 Mezger, Modernas orientaciones de la dogmática jurídico-penal, Va-
lencia, 2000.
142 DINO CARLOS CARO CORIA

pasado de horror147 hacia la ahora vieja discusión, puramente


técnica y neutral, entre causalistas y finalistas.148
Lamentablemente nuestro pasado inmediato no ha sido inmu-
ne a la participación de sujetos como Mezger que justificaron
técnicamente, en el plano jurídico-penal, los horrores políticos
de los últimos años en el Perú: el golpe de Estado del 5 de abril
de 1992, las leyes de amnistía de 1995 para criminales de lesa
humanidad, el pretendido retiro de la competencia de la Corte
Interamericana de San José de Costa Rica, la destitución de
los magistrados del Tribunal Constitucional que declararon la
invalidez de la Ley que luego permitió la fraudulenta reelección
de Fujimori en el 2000, el secuestro de los medios de comuni-
cación, la expansión de la jurisdicción militar, entre otros. Es
evidente que dichos Mezger peruanos pretenden ahora intervenir
en la recuperación de esa democracia y ese Estado de derecho
que liquidaron con frialdad. Quizás sólo por ello cabe compartir,
mutatis mutandi, el creciente respeto que expresa Muñoz Conde
hacia quienes en tiempos difíciles se mantuvieron en un plano
estrictamente académico y “no pusieron sus ideas, por lo menos
no por dinero, al servicio del mejor postor”.149

147 Bramont Arias, La ley penal, Lima, 1950, p. XVIII, llegó incluso a
creer que Mezger fue uno de los juristas alemanas que “se esforzaron por co-
rregir el excesivo formalismo jurídico por concepciones realistas y teleológi-
cas: el derecho pasa a ser un bien espiritual de la cultura, una realidad valora-
tiva”, “Mezger y otros (precisa), ponen de manifiesto que el derecho penal
tiene un contenido finalista que radica en la protección de los bienes jurídicos,
que se defienden precisamente para lograr la justicia y la libertad”.
148 Muñoz Conde, op. cit., nota 126. Véase especialmente pp. 23, 27-42.
149 Ibidem, p. 96.

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