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1825-2015.

LA HISTORIA PARA CONTAR

AO DE LA CONSOLIDACIN DEL MAR DE GRAU Ao XXV / N 1014


Martes 21 de junio de 2016

IX Pleno Jurisdiccional
de las Salas Penales
Permanente y Transitoria
de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica

JURISPRUDENCIA

SEPARATA ESPECIAL
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El Peruano / Martes 21 de junio de 2016 JURISPRUDENCIA 7465
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA II. FUNDAMENTOS JURDICOS

IX PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES 1. Antecedentes del Problema


PERMANENTE Y TRANSITORIA
6. Histricamente los delitos de violencia sexual contra
ACUERDO PLENARIO N 1-2015/CIJ-116 menores de catorce aos de edad han generado siempre
una grave alarma social. Por tal razn en la legislacin
Fundamento: Artculo 116 TUO LOPJ. vigente ellos estn sancionados con penas muy severas,
Asunto: Sobre la aplicacin judicial del artculo 15 del entre las que se incluye a la cadena perpetua. En la
Cdigo Penal y los procesos interculturales por delitos de actualidad la judicatura penal nacional viene registrando
violacin de nias y adolescentes. una recurrencia relevante de procesos por delitos de abuso
y violencia sexual en agravio de nias y adolescentes
Lima, dos de octubre de dos mil quince.- menores de 14 aos, los cuales tienen como autores a
integrantes de comunidades campesinas y amaznicas del
Los jueces supremos de lo Penal, integrantes de las Salas pas. La presencia de esta clase de delitos y de procesos
Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de penales marca sus mayores indicadores de frecuencia en
Justicia de la Repblica, reunidos en Pleno Jurisdiccional, los Distritos Judiciales de Cajamarca, Loreto, San Martn,
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto Ayacucho, Puno y Cuzco.
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han 7. La mayora de estos casos guarda relacin con la
pronunciado el siguiente: existencia de patrones culturales tradicionales que inciden
en la potenciacin de la vulnerabilidad sexual de nias y
ACUERDO PLENARIO adolescentes menores de 14 aos. En lo esencial, por ejemplo,
es comn encontrar como razn etiolgica de estos sucesos
I. ANTECEDENTES una arraigada tolerancia y fomento social en las comunidades
campesinas y amaznicas, ubicadas en aquellas reas
1. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte geogrficas del territorio nacional, hacia el sometimiento a
Suprema de Justicia de la Repblica, con la autorizacin prcticas sexuales tempranas de las nias o adolescentes
del presidente del Poder Judicial mediante Resolucin desde que ellas comienzan a menstruar. Para los investigadores
Administrativa N 246-2015-P-PJ, de fecha 10 de junio de 2015, de esta actitud cultural, ella refleja un consolidado modelo
y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la histrico de discriminacin social y poltica de la mujer
coordinacin del seor Pariona Pastrana, acordaron realizar indgena que tiene un origen y connotacin androcentrista
el IX Pleno Jurisdiccional de los jueces supremos de lo Penal, [Cfr. Villanueva Flores, Roco: Constitucionalismo, pluralismo
que incluy el Foro de Participacin Ciudadana, al amparo de jurdico y derechos de las mujeres indgenas, en Revista de
lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Derecho Pblico N 32, Enero-Junio 2014, Universidad de los
Ley Orgnica del Poder Judicial-en adelante, LOPJ-, y dictar Andes, Facultad de Derecho, p. 17 y ss.]. Es ms, dicho patrn
Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal. cultural se reproduce en los siguientes comportamientos y
2. El IX Pleno Jurisdiccional se realiz en tres etapas. creencias:
La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de
aporte de temas y justificacin, y la publicacin de temas y 1. Toda menor de edad que menstra puede mantener
presentacin de ponencias. Esta etapa tuvo como finalidad relaciones sexuales y ser sometida a ellas.
convocar a la comunidad jurdica y a la sociedad civil del 2. Prcticas arraigadas de matrimonios arreglados para nias
pas, a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la o adolescentes menores de catorce aos.
identificacin, anlisis y seleccin de los principales problemas 3. Venta de nias o adolescentes menores de catorce aos
hermenuticos y normativos que se detectan en el proceder con fines matrimoniales.
jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas 4. Validacin y tolerancia del robo (rapto).
penales, procesales y de ejecucin penal en los casos 5. Legitimacin de prcticas sexuales tempranas consentidas.
concretos que son de su conocimiento. Para ello se habilit
el Foro de Participacin Ciudadana a travs del portal de 8. En ese contexto, otro componente que tambin incide
internet del Poder Judicial, habiendo logrado con ello una negativamente en la extensin de la imagen del problema
amplia participacin de la comunidad jurdica y de diversas descrito, lo constituye la aplicacin indebida o distorsionada
instituciones del pas a travs de sus respectivas ponencias y que viene haciendo la justicia penal nacional de las
justificacin. En esta etapa fueron recepcionados importantes consecuencias jurdicas que regula el artculo 15 del Cdigo
aportes orales y escritos formulados por DEMUS- Estudio para Penal (El que por su cultura o costumbres comete un
la Defensa de los Derechos de la Mujer y por la Defensora del hecho punible sin poder comprender el carcter delictuoso
Pueblo, los cuales han sido analizados e incorporados como de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensin,
material informativo para la elaboracin del presente Acuerdo ser eximido de responsabilidad. Cuando por igual razn,
Plenario. Luego, los jueces supremos discutieron y definieron la esa posibilidad se halla disminuida, se atenuara la pena).
agenda -en atencin a los aportes realizados-, en las sesiones Esta prctica disfuncional de los rganos jurisdiccionales
de fecha 12 de agosto ltimo, para lo cual tuvieron en cuenta, coadyuva determinantemente a que tales actos de agresin
adems, los diversos problemas y cuestiones de relevancia sexual queden impunes o sean objeto de penas simblicas o
jurdica que han venido conociendo en sus respectivas Salas extremadamente atenuadas. Pero, tambin, en conexin con
en el ltimo ao. Fue as cmo se establecieron los temas de lo anterior el proceder judicial adolece de otras disfunciones
agenda, as como sus respectivos problemas especficos. como las siguientes:
3. La segunda etapa consisti en el desarrollo de la audiencia
pblica, que se llev a cabo el 3 de setiembre. En ella, los 1. Tendencia prevalente en las sentencias penales a validar
representantes de la comunidad jurdica e instituciones (absolucin) o minimizar (aplicar penas leves) el tratamiento de
acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas los perpetradores de actos de violencia sexual contra nias o
ponencias ante el Pleno de los jueces supremos de ambas adolescentes menores de catorce aos de edad, en aplicacin
Salas Penales. del artculo 15, sin mediar una pericia antropolgica.
4. La tercera etapa del IX Pleno Jurisdiccional comprendi 2. Inters fundamental del rgano judicial por identificar con
ya el proceso de discusin y formulacin de los Acuerdos la pericia antropolgica solo la condicin de aborigen, nativo
Plenarios, cuya labor recay en los respectivos jueces o campesino del imputado, haciendo a un lado el anlisis del
ponentes en cada uno de los temas. Esta fase culmin el da contexto cultural que determin la agresin sexual.
de la Sesin Plenaria realizada en la fecha con participacin de 3. Invisibilizacin frecuente de la vctima en los procesos
todos los jueces integrantes de las Salas Penales Permanente judiciales.
y Transitoria, interviniendo todos con igual derecho de voz y 4. Ausencia de otros medios de contrastacin de las costumbres
voto. Es as como finalmente se expide el presente Acuerdo o patrones culturales que influyeron en la conducta delictiva
Plenario, emitido conforme a lo dispuesto en el Artculo 116 para decidir la aplicacin de los efectos del artculo 15 del
de la LOPJ, que, faculta a las Salas Especializadas del Poder Cdigo Penal.
Judicial a dictar este tipo de Acuerdos con la finalidad de 5. Escaso conocimiento y utilizacin prctica de los protocolos
concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad. de actuacin judicial intercultural.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. 6. Distorsin ideolgica sobre el rol y situacin de la vctima de
Como resultado del debate y en virtud de la votacin efectuada, la violencia sexual (prest su consentimiento, sus padres y
por unanimidad, se emiti el presente Acuerdo Plenario. la comunidad lo aceptaron, as son pues sus costumbres).
7. Falta de equidad y sensibilidad en las decisiones judiciales
Interviniendo como ponente el seor Prado Saldarriaga. sobre la reparacin de los daos sufridos por la vctima.
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9. Todo parece indicar que estas malas prcticas judiciales VI Congreso Internacional de Justicia Intercultural realizado
guardan relacin directa con una inadecuada o parcializada en Puno, dicho colectivo anunci su voluntad de reconocer
informacin que recepciona el rgano jurisdiccional desde el derecho de las mujeres, nias y adolescentes a una tutela
los contenidos y conclusiones de las pericias antropolgicas, jurisdiccional efectiva frente a todo abuso y forma de violencia
dispuestas y realizadas para explicar la trascendencia sexual que se cometa en el espacio donde la justicia ronderil
intercultural de los hechos de agresin sexual imputados ejerce competencia. Esta importante declaracin incluy
[Conforme Guevara Gil, Armando: El peritaje antropolgico tambin la promocin de acciones para propiciar una mayor
en la Corte Superior de Justicia de Loreto; Verona Badajoz, participacin de las mujeres en la administracin de justicia y
Aarn: Pluma o espada? La desnaturalizacin del peritaje el cambio de prcticas sociales machistas o de abuso y una
antropolgico. Anlisis de seis peritajes, ambos en Guevara mejor comprensin de sus derechos.
Gil, Armando - Verona Badajoz, Aarn Vergara, Roxana 11. En el mbito jurdico confluyen mltiples declaraciones
(Editores), El peritaje antropolgico. Entre la reflexin regionales especializadas e instrumentos internacionales,
y la prctica, Pontificia Universidad Catlica del Per, suscritos por el Per, que demandan, tambin, que las
Departamento Acadmico de Derecho, Lima 2015, p. 167 y ss. conductas y costumbres que afectan a las mujeres, nias y
]. A dicha deficiencia informativa cabe aadir tambin la falta adolescentes en entornos interculturales sean modificadas
de otros medios de contraste que sean igualmente idneos o removidas por constituir estas modalidades graves de
para entender o contrastar el real significado intercultural del discriminacin y violencia de gnero; [Conforme: Centro
delito cometido. Entre las principales observaciones que cabe De Culturas Indgenas Del Per (et al.): Un Continente,
formular a tales instrumentos tcnicos de auxilio judicial cabe Un solo Espritu. Memoria del IV Encuentro Continental de
sealar las siguientes: Mujeres Indgenas de las Amricas, Lima 2004, p. 114 y ss.].
Ejemplo de esta tendencia normativa es el artculo 7.e de
A. Pericias que solo aportan informacin insuficiente y general. la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y
B. Limitada capacidad, calidad y experiencia tcnica de los Erradicar la Violencia contra la Mujer-Convencin de Belm
peritos. Do Par. Segn esta disposicin: Los Estados partes
C. Referencias escasas y genricas sobre los patrones condenan todas las formas de violencia contra la mujer y
culturales que determinan la tolerancia de prcticas sexuales convienen en: () Tomar todas las medidas apropiadas,
con menores de 14 aos (madurez sexual temprana, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir
relaciones prematrimoniales, acuerdos entre los padres de la leyes y reglamentos vigentes o para modificar prcticas
menor y el hombre, relaciones sexuales intrafamiliares, falta jurdicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o
de costumbres de enamoramiento). la tolerancia de la violencia contra la mujer. En ese mismo
D. Necesidad, no siempre justificada, de aplicar a todo caso el sentido, la 57 Sesin de la Comisin de la Condicin de la
artculo 15, como va exclusiva y excluyente de realizacin de Mujer de las Naciones Unidas, emplaz a los Estados para
una justicia penal intercultural. la creacin de mecanismos de accesibilidad a la justicia
E. Reflexiones y cuestionamientos legales impertinentes sobre ordinaria para mujeres indgenas, a travs de la capacitacin
la severidad de las penas solicitadas por el Ministerio Pblico. y sensibilizacin de las y los funcionarios que imparten
F. Validacin cultural de prcticas sexuales realizadas con justicia en materia de derechos individuales y colectivos con
nias y adolescentes, cuando fueron consentidas y la denuncia enfoque de interculturalidad y de gnero (Declaracin de
de los hechos fue realizada por terceros. las Mujeres Indgenas. Numeral 5. Naciones Unidas. Nueva
G. Tendencia a construir las conclusiones periciales como un York. Marzo de 2013).
alegato de defensa a favor del procesado, lo que afecta la Adems, se viene produciendo un cambio de enfoque y de
objetividad del anlisis tcnico del caso. praxis entre los rganos de la justicia ordinaria y constitucional
H. Marcado compromiso emotivo de los peritos con los de nuestra regin frente a los abusos sexuales contra
imputados que pertenecen a otros contextos culturales y son menores en contextos pluriculturales. Al respecto se marca
sometidos a la justicia penal, lo que los lleva a sostener una la necesidad de abordar tales conflictos interculturales desde
constante presuncin de inocencia por motivos culturales. un test de compatibilidad y ponderacin con las exigencias
derivadas del principio universal de prevalencia del inters
2. Oportunidades interculturales y jurdicas para superar superior del nio [Snchez Botero, Esther: Violencia sexual
la problemtica detectada a menores y pluralismo jurdico en contextos multiculturales.
Experiencia Colombiana. Ponencia indita sustentada en
10. En la actualidad existen diferentes estudios antropolgicos el Seminario Internacional Criterios para la aplicacin del
sobre la problemtica de las relaciones sexuales tempranas artculo 15 del Cdigo Penal referido al error de comprensin
con nias y adolescentes menores de 14 aos que han puesto culturalmente condicionado aplicado a los delitos contra la
en evidencia la existencia al interior de las comunidades libertad sexual. Cajamarca, 14 de agosto de 2015]. En
andinas y amaznicas peruanas de importantes vetas de coherencia con ello la Corte Constitucional Colombiana ha
ilustracin, que cuestionan crticamente los patrones culturales sostenido lo siguiente: En principio la competencia para
hegemnicos que inciden en el mantenimiento y fomento de resolver los conflictos relacionados con nios indgenas estn
tales prcticas. As lo demuestran los estudios empricos en el seno de la comunidad a la que pertenecen y deben
realizados en ncleos campesinos de Bambamarca por Gittliz, ser resueltos por sus autoridades conforme a sus usos y
y, entre las mujeres, de la etnia Awajn por Fuller Osores. costumbres. En este mbito se debe observar el principio pro
El primero ha desmitificado que el matrimonio con nias o infans que consiste en la prevalencia de los derechos de los
adolescentes menores de 14 aos sea una costumbre, as nios sobre los derechos de los dems. Sin embargo, cuando
como ha demostrado que entre estos ncleos campesinos la jurisdiccin indgena o la misma comunidad viola los
coexisten notables manifestaciones de rechazo a todo abuso contenidos esenciales que forman parte de las restricciones
sexual contra menores de 13 aos [Gitlitz, John Stephen: La de la jurisdiccin indgena, se puede tutelar por parte de
Cultura es ms Compleja de lo que Pensamos: Artculo 15 y la restricciones de la jurisdiccin ordinaria los derechos de
la Violencia sexual de menores. Ponencia indita sustentada los nios indgenas, ya que estos conservan sus derechos
en el Seminario Internacional Criterios para la aplicacin del individuales que no pueden ser negados por la colectividad
artculo 15 del Cdigo Penal referido al error de comprensin (Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T 617 de
culturalmente condicionado aplicado a los delitos contra 2010).
la libertad sexual. Cajamarca, 14 de agosto de 2015]. Por 12. Cabe sealar que en el marco normativo interno tambin
su parte, la segunda, tambin ha puesto en evidencia que concurren disposiciones normativas concordantes con
actualmente las mujeres jvenes y adultos demandan, las aludidas normas internacionales. Por ejemplo, el texto
desde el interior de las etnias amaznicas, que no se les aprobado recientemente por el Congreso Nacional de la Ley
entregue a temprana edad para convivir con hombres y tener para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las
relaciones sexuales [Fuller Osores, Norma: Gnero, justicia e Mujeres y los Integrantes del Grupo familiar, destaca que el
interculturalidad. Ponencia indita sustentada en el Seminario enfoque de interculturalidad: Reconoce la necesidad del
Internacional Criterios para la aplicacin del artculo 15 del dilogo entre las distintas culturas que se integran en la
Cdigo Penal referido al error de comprensin culturalmente sociedad peruana, de modo que permita recuperar, desde
condicionado aplicado a los delitos contra la libertad sexual. los diversos contextos culturales, todas aquellas expresiones
Cajamarca, 14 de agosto de 2015]. que se basan en el respeto a la otra persona. Este enfoque
Pero, adems, entre rganos representativos de las autoridades no admite aceptar prcticas culturales discriminatorias que
comunales, como la Central nica de Rondas Campesinas toleran la violencia u obstaculizan el goce de igualdad de
del Per, se ha detectado, igualmente, tendencias a favor de derechos entre personas de gneros diferentes (Artculo
cambiar aquellas prcticas de discriminacin y agresin de 3.3). Asimismo, declara que las mujeres y los integrantes del
gnero. En efecto, en un comunicado sobre la materia, del 21 grupo familiar tienen derecho a una vida libre de violencia,
de setiembre de 2015, hecho pblico durante el desarrollo del a ser valorados y educados, a estar libres de toda forma de
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discriminacin, estigmatizacin y de patrones estereotipados finalidad de que el juez penal ordinario pueda evaluar
de comportamientos, prcticas sociales y culturales basadas mejor la incidencia de patrones culturales en la realizacin
en conceptos de inferioridad y subordinacin (Artculo 9). del hecho punible y de validar su propia competencia
Por su parte, el marco normativo institucional del Poder funcional. La segunda estrategia, en cambio, tiene un sentido
Judicial, particularmente aquel que orienta el desarrollo de fundamentalmente operativo, ya que radica en la provisin,
polticas y estratgicas institucionales de gestin de casos difusin y consolidacin de criterios jurisprudenciales de
de naturaleza intercultural, tambin ha regulado sobre eficacia vinculante que eviten el uso arbitrario e inadecuado
la interdiccin y deslegitimacin de aquellas decisiones del artculo 15 del Cdigo Penal, a favor de los autores de
judiciales que puedan avalar, directa o indirectamente, la tales delitos y con afectacin del derecho de las vctimas a
violencia sexual contra la mujer. Al respecto, el Protocolo de la justicia.
Actuacin en Procesos Judiciales que involucren a Ronderos 15. El presente Acuerdo Plenario constituye, pues, la
ha establecido en las Reglas de Actuacin N VIII (9 y 10) lo materializacin inicial y concreta de la segunda de aquellas dos
siguiente: estrategias. Con l se busca insertar y fomentar un enfoque
de gnero y de prevalencia del inters superior del nio en
Si los jueces requieren informacin especializada para la las decisiones judiciales de ndole intercultural vinculadas
valoracin de los aspectos culturales del caso, solicitarn con la discusin procesal sobre la debida aplicacin de la
la realizacin de peritajes antropolgicos-jurdicos a cargo eximente o reduccin punitiva que propone el artculo 15
de profesionales especializados e informes ilustrativos a las del Cdigo Penal. Pero, tambin, a travs de sus contenidos
autoridades comunales y ronderas. se procura incidir en la necesidad de corregir, a partir de
Los jueces podrn solicitar a las organizaciones de los estndares de calidad, las malas prcticas identificadas en la
comuneros o ronderos involucrados en el proceso la elaboracin tcnica, interpretacin jurisdiccional y valoracin
informacin adicional que consideren pertinente para de las pericias antropolgicas o informes de intermediacin
comprender mejor el contenido cultural y la naturaleza de los cultural. Esto es, en todo medio de auxilio judicial pertinente
hechos controvertidos. para dilucidar la intensidad y legitimidad de los factores o
Los jueces no podrn realizar o aceptar conciliaciones que caractersticas de ndole intercultural, tiles para esclarecer el
vulneren derechos fundamentales, especialmente en casos de real significado sociocultural de los actos de sometimiento a
violencia familiar o violencia sexual. nias y adolescentes menores de catorce aos a relaciones
sexuales tempranas e imputados a miembro de comunidades
13. Es, pues, en este marco de problemas y alternativas, campesinas y nativas.
que se hace necesaria la reorientacin del proceder judicial
en los procesos penales por delitos sexuales en agravio de 3. Lineamientos para la adecuada aplicacin judicial
nias y adolescentes menores de catorce aos, los cuales del artculo 15 en procesos penales interculturales por
fueron cometidos por miembros de comunidades campesinas agresin sexual contra nias y adolescentes
y nativas alegando la prctica de costumbres ancestrales.
En torno a ello, sin embargo, es importante reconocer, 16. El artculo 15 del Cdigo Penal regula una causal de
como lo advierte la antroploga Norma Fuller, que este exculpacin, plena o relativa, que opera en aquellos casos
tipo de problemas de la justicia intercultural constituye una donde la realizacin de un hecho que la ley penal califica
compleja paradoja y desafo por lo que, en principio, no es como delito, le es imputado a quien por su cultura y valores
posible abordar tal problemtica con criterios generales. originarios no puede comprender tal condicin antijurdica
Por consiguiente, las alternativas pertinentes de solucin y, por ende, tampoco est en capacidad de determinar su
de tales conflictos deben identificarse y evaluarse caso por conducta conforme a tal comprensin. La doctrina penal
caso. Sobre todo, porque en dicho mbito confluyen en nacional ha aportado en torno a dicho dispositivo legal
paralelo dos demandas reivindicativas contemporneas y diferentes lecturas y funciones dogmticas. En tal sentido,
legtimas, que han merecido igual reconocimiento y amparo se le ha considerado como una modalidad especial de error
del derecho convencional y constitucional [Fuller Osores, de prohibicin o de causal de inimputabilidad o incapacidad
Norma: Gnero, justicia e interculturalidad. Ponencia indita penal [Conforme Villavicencio Terreros, Felipe: Derecho
sustentada en el Seminario Internacional Criterios para Penal. Parte General, Grijley, Lima 2013, p. 622 y ss.;
la aplicacin del artculo 15 del Cdigo Penal referido al Hurtado Pozo, Jos - Prado Saldarriaga, Vctor: Manual de
error de comprensin culturalmente condicionado aplicado Derecho Penal. Parte General, 4 edicin, Tomo I, Idemsa,
a los delitos contra la libertad sexual. Cajamarca, 14 de Lima 2011, p. 608 y ss.; Meini, Ivn: Lecciones de Derecho
agosto de 2015]. En efecto, de un lado, se posesiona la Penal - Parte General. Teora General del Delito, Fondo
vlida exigencia de un respeto irrestricto a la diversidad Editorial, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima 2014,
cultural de los pueblos originarios. Y, de otro lado, emerge p. 153 y ss.]. Ahora bien, la consecuencia jurdica prevista por
la demanda impostergable de alcanzar la plena igualdad e dicho artculo afecta siempre la punibilidad del hecho ilcito
inclusin social de las mujeres a la vez que de impedir que imputado. Por consiguiente, si se cumplen sus presupuestos
se perennicen contra ellas formas graves de discriminacin o normativos el agente, segn los casos, no ser sancionado
violencia de gnero. Esta, necesidad, pues, de un tratamiento penalmente o se le aplicar una disminucin punitiva. Ahora
selectivo, prudente y equilibrado de este tipo de conflictos bien, los riesgos o impactos negativos, derivados de una
penales interculturales, es tambin destacada implcitamente aplicacin judicial indebida o distorsionada de tales efectos
en la precitada Ley aprobada para Prevenir, Sancionar y de exoneracin o disminucin punitiva, al recaer sobre
Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del potenciales autores de delitos tan sensibles para la comunidad
Grupo Familiar. En ella se precisa que La intervencin de los nacional, como son las agresiones sexuales contra nias
pueblos indgenas u originarios en casos de violencia contra y adolescentes menores de catorce aos, proyectan un
las mujeres y los integrantes del grupo familiar se sujeta a equivocado mensaje psicosocial de tolerancia o validacin
lo dispuesto en el artculo 149 de la Constitucin Poltica judicial de un acto delictivo. Esto es, transmiten o promueven
(Artculo 47). Teniendo en cuenta, pues, tales posibilidades una sensacin colectiva de impunidad frente a la cual solo
y lmites, resulta oportuno que el Poder Judicial a travs de se esgrime como justificacin el origen cultural del infractor,
sus instancias jurisdiccionales desarrolle dos estrategias lo cual, por su insuficiencia o argumentacin aparente,
mnimas para modificar la situacin problemtica que se resiente toda concesin razonable de tutela jurisdiccional
ha descrito. En la implementacin de ambas, sin embargo, efectiva para los derechos fundamentales de las vctimas. Es
debe patentizarse y ser transversal la transparente y legtima ms, como advierte un sector de la doctrina, tales prcticas
voluntad institucional de aplicar un enfoque de gnero y de erradas de la judicatura, sobre la interpretacin y los lmites
prevalencia del inters superior de las nias y adolescentes constitucionales de la diversidad cultural, solo expresaran
de las comunidades andinas y amaznicas en la gestin de una contradiccin paradjica en el sistema: garantizar
los casos judicializados por delitos de violencia sexual. Pero, los derechos fundamentales de la persona y, al mismo
adems, tales opciones estratgicas y toda accin que de tiempo, considerar eximentes de pena a pautas culturales o
ella derive deber de observar siempre el respeto irrestricto costumbres contrarias a estos mismos derechos [Hurtado
por la autonoma y diversidad cultural de las comunidades Pozo, Jos - Prado Saldarriaga, Vctor: Manual de Derecho
campesinas y nativas del pas, as como por la jurisdiccin y Penal. Parte General, op. cit., p. 614]. Por tanto, pues, deben
fuero especial que les reconoce la Constitucin. fijarse lineamientos ideolgicos y prcticos que posibiliten
14. La primera estrategia consiste en propiciar un dilogo una atinada gestin de los procesos penales por tales delitos,
intercultural con las autoridades de la jurisdiccin especial a la vez que vinculen a los jueces penales con una delicada
cada vez que se presenten ante los jueces penales de y escrupulosa aplicacin del artculo 15 del Cdigo Penal
la jurisdiccin ordinaria casos de relevancia intercultural a los imputados. En coherencia con tales finalidades, es
vinculados a delitos de violacin y abuso sexual de nias menester que los rganos jurisdiccionales penales de todas
y adolescentes menores de catorce aos. Ello con la las instancias adopten y utilicen los siguientes criterios:
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i. Desarrollar una aplicacin selectiva y restringida a) La procedencia


del artculo 15 del Cdigo Penal, a fin de que ste no b) Los antecedentes
proyecte indebidamente sus efectos sobre autores de c) El nombre del procesado
delitos de abuso y violencia sexual en agravio de nias d) El motivo del anlisis
y adolescentes menores de 14 aos. Por tanto, deben e) El mtodo de anlisis y las tcnicas usadas
excluirse de los alcances de dicha disposicin y reprimirse f) Los resultados
penalmente, toda forma violenta de abuso o prevalimento que g) Las observaciones
hayan utilizado los imputados para someter a la vctima menor h) Las recomendaciones
de catorce aos de edad a un acceso carnal. No siendo, en i) Las conclusiones
ningn caso, excusa suficiente el aval posterior de tales actos
por parte de familiares o la aceptacin por estos de cualquier iii. La necesaria incorporacin y valoracin de otros
forma de compensacin, toda vez que la vulneracin de medios de prueba idneos para contrastar, complementar o
derechos fundamentales, especialmente en casos de violencia posibilitar una mejor valoracin judicial de las conclusiones
sexual de menores de catorce aos de edad, no admite de relevancia intercultural aportadas por las pericias
compensacin ni conciliacin alguna. Al respecto, se valorar antropolgicas. Por ejemplo, la autoridad judicial a cargo
la fenomenologa casustica relevante como las notorias del caso puede solicitar o aceptar informes (amicus curiae)
diferencias de edad entre el autor y la vctima, la oportunidad y o testimonios complementarios o supletorios provenientes
las circunstancias del hecho, la condicin de vulnerabilidad de de las autoridades comunales o ronderiles, que coadyuven
la menor agraviada, el estado civil del agresor al momento del a la validacin, contraste crtico o reemplazo de las pericias
hecho, la existencia de formas de negociacin o arreglo para la antropolgicas requeridas. La pertinencia y conducencia de
entrega con fines de prcticas sexuales de la menor al margen estos medios debe ser flexible y solo ser sopesados por su
de su voluntad y consentimiento, la aceptacin de formas utilidad y necesidad para la evaluacin o decisin adecuada
posteriores de composicin o indemnizacin, la constitucin y sobre la legitimidad de invocar o aplicar los efectos regulados
duracin forzada de un estado de convivencia posterior a los por el artculo 15 del Cdigo Penal. Sin embargo, y en todo
hechos, el grado de aculturacin adquirido por el imputado, caso, el rgano jurisdiccional debe abstenerse de resolver sobre
entre otros anlogos, los cuales debern ser apreciados y la aplicacin de dicha norma penal si no cuenta con ningn
motivados en cada caso por el juez para decidir su relevancia medio de prueba de naturaleza intercultural idneo para ello.
intercultural o su significado de gnero.
iv. La insercin en el razonamiento y argumentacin de
ii. La construccin tcnica e idnea de las pericias las decisiones judiciales, de la doctrina internacional y
antropolgicas en procesos penales sobre la materia. nacional sobre enfoque de gnero, inters superior del
La pericia antropolgica es obligatoria e imprescindible, en nio y compensacin de la vulnerabilidad de las mujeres,
todos los casos, para decidir la aplicacin del artculo 15 nias y adolescentes en contextos pluriculturales.
del Cdigo Penal. El rgano jurisdiccional debe, adems, Los jueces deben insertar en su razonamiento y toma de
supervisar que la pericia sea practicada por un profesional decisiones jurisdiccionales, sobre todo en aquellos casos sobre
idneo y con experiencia acreditada en la materia. En la efectividad del artculo 15 del Cdigo Penal, las normas,
cuanto a su contenido y alcances, la pericia antropolgica reglas y principios vinculantes regulados por la legislacin
debe de centrarse en el origen de la costumbre invocada internacional y nacional alusiva a la proscripcin de toda forma
y en su validez actual, procurando auscultar la presencia de discriminacin y violencia fsica o sexual contra la mujer y
de vetas de ilustracin en el entorno cultural de los los menores de edad. Asimismo, los jueces ordinarios deben
sujetos involucrados, las cuales evidencien procesos de considerar tambin los efectos jurdicos, culturales y sociales
cuestionamiento o rechazo del sometimiento de menores de la prevalencia del inters superior del nio en condiciones
de catorce aos a prcticas sexuales tempranas. Asimismo, de vulnerabilidad.
sobre la existencia de normas, procedimientos o formas
de sancin que se apliquen a las agresiones sexuales III. DECISIN
en agravio de nias y adolescentes o que no brinden a
estas una tutela jurisdiccional efectiva o que discriminen 17. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente
su acceso a la justicia. El juez competente debe tambin y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
advertir al perito sobre lo impertinente de todo contenido reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo
o conclusin pericial que pronuncie por aspectos de dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la
carcter jurdico o de naturaleza procesal o punitiva, o que Ley Orgnica del Poder Judicial;
descalifique a la vctima. Es pertinente, pues, recomendar
que las pericias antropolgicas se estructuren siguiendo ACORDARON:
un orden metodolgico y expositivo homogneo. Para ello,
por ejemplo, es recomendable la estructura referida por 18. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos
la Gua Metodolgica para la Elaboracin de Peritajes en los fundamentos jurdicos 12 al 16.
Antropolgicos en causas Indgenas elaborada por 19. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que
Guevara Gil y cuyos aportes principales se transcriben a contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser
continuacin y se incorporan con sentido orientador en invocados por los jueces de todas las instancias judiciales,
este Acuerdo Plenario [Conforme Guevara Gil, Armando sin perjuicio de la excepcin que estipula el segundo prrafo
Verona, Aarn Vergara, Roxana (Editores): El peritaje del artculo 22 Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica
antropolgico. Entre la reflexin y la prctica, Pontificia del Poder Judicial, aplicable extensivamente a los Acuerdos
Universidad Catlica del Per, Departamento Acadmico de Plenarios dictados al amparo del artculo 116 del citado
Derecho, Lima 2015, p. 221 y ss.]. Segn dicho documento estatuto orgnico.
ilustrativo toda pericia antropolgica debe contener, 20. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario
mnimamente, tres partes y que son las siguientes: Oficial El Peruano.

1. La primera parte debe incluir la descripcin de la Hgase saber.


preparacin del peritaje, la actuacin de los mtodos y tcnicas
de investigacin, y el ordenamiento de los datos en funcin de Ss.
la consulta hecha y del problema sealado por el juez o fiscal.
2. La segunda parte debera considerar los puntos sobre los SAN MARTN CASTRO
que versar el peritaje, ordenados de acuerdo a la lgica de
los hechos y fundados en los principios de la investigacin PRADO SALDARRIAGA
antropolgica.
3. La ltima parte deber incluir la conclusin del peritaje; PARIONA PASTRANA
es decir, la opinin o dictamen del perito sobre la consulta
formulada por el magistrado. En este punto tambin podr SALAS ARENAS
apoyarse en las fuentes secundarias consultadas y en
todo el material (escrito o visual) recopilado que le sirve de BARRIOS ALVARADO
fundamento para sustentar su dictamen.
PRNCIPE TRUJILLO
En cuanto a su sistemtica formal e interna, las pericias
antropolgicas, siguiendo la propuesta del citado documento NEYRA FLORES
orientador, debe configurarse observando el siguiente
esquema: LOLI BONILLA
El Peruano / Martes 21 de junio de 2016 JURISPRUDENCIA 7469
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA II. FUNDAMENTOS JURDICOS

IX PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES 1. Marco Preliminar


PERMANENTE Y TRANSITORIA
6. El Derecho Penitenciario, como sector especfico del
ACUERDO PLENARIO N 2-2015/CIJ-116 Derecho de Ejecucin Penal, constituye con otras disciplinas
jurdico-penales el Sistema Integral del Derecho Penal, y, por
Base legal: artculo 116 TUO LOPJ ello, comparte un conjunto especfico de notas caractersticas,
Asunto: Beneficios Penitenciarios. Aplicacin de leyes de debidamente normativizadas, con el Derecho penal material
ejecucin penal en el tiempo. y el Derecho procesal penal. En tanto se trata de un derecho
autnomo aunque con ciertos criterios de relativizacin, en
Lima, dos de octubre de dos mil quince.- el mbito normativo esta disciplina est regulada en nuestro
pas, fundamentalmente, por el Cdigo de Ejecucin Penal,
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Decreto Legislativo nmero 654, de 2 de agosto de 1991, y su
Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo nmero 015-
Justicia de la Repblica, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de 2003-JUS, de 11 de septiembre de 2003.
conformidad con lo dispuesto en el artculo 116, del Texto 7. En materia de interpretacin, aplicacin y vigencia de
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han las normas de ejecucin penal en el tiempo, la nica regla
pronunciado el siguiente: que incorpora el Cdigo de Ejecucin Penal es la prevista
en el artculo VIII del Ttulo Preliminar, que estatuye: La
ACUERDO PLENARIO retroactividad y la interpretacin de este Cdigo se resuelven
en lo ms favorable al interno.
I. ANTECEDENTES El mencionado Cdigo, a diferencia de los Cdigos Penal y
Procesal Penal vase artculos 6, primer prrafo, del Cdigo
1. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Penal y VII, apartado uno, del Ttulo Preliminar del Cdigo
Suprema de Justicia de la Repblica, con la autorizacin Procesal Penal no establece el factor de aplicacin que
del Presidente del Poder Judicial mediante Resolucin gua la sucesin temporal de leyes de ejecucin penal; esto
Administrativa N 246-2015-P-PJ, de 10 de junio de 2015, y es, no identifica el hecho, acto, situacin o relacin jurdica
el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la de ejecucin penal que lo determina, en armona siempre con
coordinacin del seor Pariona Pastrana, acordaron realizar el el principio del tempus regit actum, en el entendido que son
IX Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, normas de aplicacin inmediata.
que incluy el Foro de Participacin Ciudadana, al amparo 8. Desde luego, presiden el artculo VIII del Ttulo Preliminar del
de lo dispuesto en el artculo 116, del Texto nico Ordenado Cdigo de Ejecucin Penal dos preceptos de la Constitucin.
de la Ley Orgnica del Poder Judicial en adelante, LOPJ, El primero, el artculo 103 C. que estipula: [] La ley, desde
y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las
penal. relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza
2. El IX Pleno Jurisdiccional se realiz en tres etapas. ni efecto retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia
La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el penal cuando favorece al reo []. Esta disposicin asumi,
foro de aporte de temas y justificacin, y la publicacin como se sabe, la teora de los hechos cumplidos, por lo que
de temas y presentacin de ponencias. Esta ltima etapa cada una de las normas jurdicas ha de ser aplicada durante
tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurdica y su perodo de aplicacin inmediata, prohibiendo como regla
a las personas en general, a participar e intervenir en general, la ultraactividad de la norma previa o la retroactividad
la identificacin, anlisis y seleccin de los principales de la norma subsiguiente, salvo la retroactividad penal benigna.
problemas hermenuticos y normativos que se detectan El segundo, el artculo 139.11 C. que dispone que: son
en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 11) la
aplicar normas penales, procesales y de ejecucin penal aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de
en los casos concretos que son de su conocimiento. Para duda o de conflicto entre leyes penales.
ello, se habilit el Foro de Participacin Ciudadana a travs 9. Los beneficios penitenciarios, legislativamente, se califican
del portal de internet del Poder Judicial, de suerte que se de estmulos, forman parte del tratamiento progresivo y
logr una amplia participacin ciudadana a travs de sus responden a las exigencias de individualizacin, penitenciaria,
respectivas ponencias y justificacin. de la pena (artculo 165 del Reglamento del Cdigo de
Luego, los Jueces Supremos discutieron y definieron la agenda Ejecucin Penal). Sin embargo, en puridad, debe calificarlos,
en atencin a los aportes realizados, en las sesiones de conforme a la evolucin de la doctrina como un derecho
fecha de 5 de agosto de 2015 y 12 de agosto ltimo, para subjetivo del interno, aunque condicionado al cumplimiento
lo cual tuvieron en cuenta, adems, los diversos problemas de una serie de requisitos legalmente impuestos, de suerte
y cuestiones de relevancia jurdica que han conocido en que su concesin no procede automticamente; es un
sus respectivas Salas durante el ltimo ao. Fue as como modelo de libertad a prueba directamente fundado en las
se establecieron los seis temas de agenda, as como sus metas resocializadoras [Fernndez Garca, Julio: La libertad
respectivos problemas especficos. condicional y los beneficios penitenciarios. En: Lecciones
3. La segunda etapa, consisti en el desarrollo de la audiencia de Derecho Penal Derecho Penitenciario, Tomo VI, Iustel,
pblica, que se llev a cabo el 3 de septiembre. En ella, los Madrid, 2010, pginas 228/229]-.
juristas y expositores especialistas convocados sustentaron Pese a la estabilidad normativa que requiere esta institucin,
y debatieron sus ponencias ante el Pleno de los Jueces en el mbito de la aplicacin de las normas respectivas en
Supremos. Intervino en el anlisis del tema del presente el tiempo, las leyes sobre beneficios penitenciarios que
Acuerdo Plenario el seor abogado Davinson Carlos Pino sucesivamente se han promulgado trazan un itinerario variado.
Ticona. En efecto, y en lo relevante, las normas ms importantes
4. La tercera etapa, del IX Pleno Jurisdiccional, comprendi el enfrentan el problema de la siguiente manera:
proceso de deliberacin, votacin y formulacin de los Acuerdos
Plenarios, con la designacin de los Jueces Supremos A. La Ley nmero 27770, de 28 de junio de 2002, en cuanto
Ponentes para cada uno de los seis temas seleccionados. a los beneficios penitenciarios no fij un factor de aplicacin
Esta fase culmin el da de la Sesin Plenaria realizada en la especfico no dice nada al respecto. Este parece haber
fecha con participacin de todos los Jueces integrantes de las sido el criterio del legislador cuando modifica o introduce
Salas Permanente y Transitoria, con igual derecho de voz y nuevas normas penitenciarias, concretamente referidas a los
voto. Es as como, finalmente, se expide el presente Acuerdo beneficios penitenciarios.
Plenario, emitido conforme con lo dispuesto en el artculo 116 B. Las Leyes nmeros 30054, de 30 de junio de 2013; 30068,
de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder de 18 de julio de 2013; 30076, de 19 de agosto de 2013; y,
Judicial en este caso, de la Corte Suprema de Justicia de 30077, de 20 de agosto de 2013, tampoco lo hicieron.
la Repblica a pronunciar resoluciones vinculantes con la C. La Ley nmero 30101, de 2 de noviembre de 2013, al
finalidad de concordar y definir criterios jurisprudenciales del integrar las cuatro leyes antes citadas, estableci que en esos
Orden Jurisdiccional que integran. casos los beneficios penitenciarios son de aplicacin a
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. los condenados por los delitos que se cometan a partir de su
Como resultado del debate y en virtud de la votacin efectuada, vigencia.
por unanimidad, se emiti el presente Acuerdo Plenario. D. La Ley nmero 30262, de 6 de noviembre de 2014,
que incorpor nuevas normas referentes a los beneficios
Intervienen como ponentes los seores San Martn Castro y penitenciarios, tampoco fij un factor de aplicacin especfico;
Rodrguez Tineo. es decir volvi al punto de partida inicial.
7470 JURISPRUDENCIA Martes 21 de junio de 2016 / El Peruano

E. La Ley nmero 30332, de 6 de junio de 2015, precis Estudios Ramn Areces, 2002, p. 118]. Es indudable que si las
que las modificaciones efectuadas por la ley anterior, son normas modifican los presupuestos legales de los beneficios
de aplicacin exclusiva a los condenados por los delitos que penitenciarios: tiempo de privacin efectiva de libertad para
hayan cometido a partir de su vigencia. Esto es, repiti en lo su concesin, requisitos bsicos para su obtencin y las
esencial la regla fijada por la Ley nmero 30101. reglas de excepcin o de sus regmenes especiales, se estar
ante normas materiales de ejecucin penal. Los mbitos
10. En ese interregno, hasta antes de la expedicin de las aludidos, desde luego, no toman como referencia el proceso
leyes nmero 30101, de 2 de noviembre de 2013, y 30332, ni el conjunto de actos y hechos que lo componen, que
de 6 de junio de 2015, el Tribunal Constitucional, en la es el elemento o dato que define la eficacia temporal de la
Sentencia nmero 2196-2002-PHC/TC, de 10 de diciembre norma procesal [Asencio Mellado, Jos Mara: Introduccin al
de 2003, estim que en el caso de las normas de ejecucin Derecho Procesal, Cuarta Edicin, Valencia: Editorial Tirant lo
penal, sus disposiciones deben considerarse como Blanch, 2008, p. 27].
normas de carcter procedimental y no como una ley penal 15. Es evidente, entonces, segn se tiene expuesto, que
material; y, para establecer el momento de la aplicacin en ante la ausencia de una norma transitoria, que ha sido el
el tiempo de un acto procedimental penitenciario como caso de las leyes dictadas hasta antes de la dacin de las
en el caso de beneficios penitenciarios, deba tenerse en leyes nmero 30101, de 2 de noviembre de 2013, y 30332,
cuenta la fecha en que se inici el procedimiento destinado de 6 de junio de 2015-circunscriptas a las leyes que ellas
a obtener el beneficio penitenciario solicitado, esto es, el mismas indican, el tempus regit actum para leyes materiales
momento de la presentacin de la solicitud para acogerse de ejecucin penal se entender, en cuanto factor temporal
a este. de aplicacin elemento o dato asumido como referencia, el
Tal doctrina jurisprudencial la reitera en la STC nmero 2198- momento en que se inicia la ejecucin material de la sancin,
2009-PHC/TC, de 31 de agosto de 2009, con antecedentes en vale decir, cuando la sentencia condenatoria adquiere
la STC nmero 2965-2005-PHC/TC, de 17 de junio de 2006. firmeza, salvo el criterio universal de favorabilidad en fase
11. Sin embargo, esta Corte Suprema de Justicia, en el de ejecucin material; y, para leyes procesales de ejecucin
Acuerdo Plenario nmero 08-2011/CJ-116, de 6 de diciembre penal, ser el vigente al momento de la realizacin del acto
de 2011, consider que la naturaleza, material o procesal, de procesal: solicitud del beneficio penitenciario momento de
una ley de ejecucin penal est en funcin del mbito que nacimiento del proceso o, en su caso, incidente, de ejecucin
regula; de suerte que una ley de ejecucin penal puede ser, penal.
indistintamente y, segn el caso, norma sustantiva o norma
procesal. Asimismo, determin que cuando la ley de ejecucin 2.2. Nuevas normas penitenciarias
penal incide en los requisitos configuradores de un beneficio
penitenciario no en el trmite o procedimiento del mismo el 16. Ahora bien, las leyes nmeros 30101, de 2 de noviembre
factor de aplicacin, por su carcter material o sustantivo, ser de 2013, y 30332, de 6 de junio de 2015, han introducido en
el momento en que se inicia la ejecucin material de la sancin el Ordenamiento sendas normas transitorias en materia de
penal. beneficios penitenciarios, relacionadas con lo dispuesto en su
12. Recurdese que las consecuencias de una relacin momento por las leyes nmeros 30054, 30068, 30076, 30077
jurdica, entendida, en palabras de Rubio Correa, como y 30262. Uniformemente, estipularon la siguiente regla: las
las diversas vinculaciones que existen entre dos o ms normas precedentes sobre beneficios penitenciarios solo son
situaciones jurdicas atribuciones, derechos, deberes, de aplicacin a los condenados por los delitos que se hayan
obligaciones y calificaciones jurdicas que recibe una cometido a partir de su vigencia.
persona al adoptar un estatus determinado frente al derecho 17. Estas dos leyes, nmeros 30101 y 30332, entonces,
interrelacionadas (as, por ejemplo, entre el penado y el precisan que el factor de aplicacin en materia de sucesin
Estado), son regidas desde la entrada en vigencia por la temporal de las leyes de ejecucin penal, especficamente
nueva ley. Es claro, adems, que la situacin o relacin penitenciarias referidas concretamente a las cinco leyes
jurdica en s misma la condicin de penado del interno, ya mencionadas: nmeros 30054, 30068, 30076, 30077 y
de un lado, y el rgimen y el tratamiento penitenciario, que 30262, ser el momento en que se cometi el hecho delictivo.
le corresponde constitucional y legalmente, de otro lado no En tal sentido, los Proyectos de Ley nmeros 2645/2013 y
son alteradas por la norma; sino solo sus consecuencias 4238/2014, que luego sin modificaciones se convirtieron en
[Rubio Correa, Marcial: Aplicacin de la norma jurdica en el las leyes aludidas, anotaron en su exposicin de motivos lo
tiempo, Segunda edicin aumentada, Lima, Fondo Editorial siguiente: Las normas que se dicten durante el tratamiento
PUCP, 2013, p. 34]. progresivo no pueden surtir efectos de manera inmediata, sino
Desde esta perspectiva, las relaciones jurdicas penitenciarias solo para hechos delictivos cometidos con posterioridad a su
se inician desde que el interno es condenado por sentencia vigencia. As por ejemplo, el interno que ha redimido la mitad
firme se rige por la ley vigente en ese momento; luego, las de su pena y se encuentra listo para acceder al beneficio de
consecuencias que de ellas se derivan, como regla bsica del liberacin condicional, vera perdido todo el tratamiento al cual
Ordenamiento, solo podran ser alteradas o modificadas por la se haba sometido con una aplicacin inmediata de las leyes
promulgacin de una nueva norma jurdica. Salvo, claro est, posteriores que restringen beneficios. En consecuencia, lo ms
en los supuestos de retroactividad benigna; lo que quiere decir, racional desde los fines de la pena es propugnar la vigencia de
en este ltimo supuesto, que si una norma de ejecucin penal, estas leyes solo para hechos cometidos con posterioridad a
penitenciaria concretamente, es promulgada con posterioridad, su vigencia.
en un momento cualquiera, y resulta ms beneficiosa para 18. Afirmar legalmente, bajo la expedicin de precisas
los internos-penados, esa norma se les aplica en lo que les normas transitorias, los cnones en que se definir
beneficia regular situaciones del pasado, siempre que sea el factor de aplicacin temporal de una especfica ley
ms conveniente. penitenciaria de competencia legtima del Congreso, en
13. El problema objeto de pronunciamiento se circunscribe, nada afecta otra consideracin jurdico-constitucional, esta
entonces, a establecer la doctrina legal sobre el factor de vez referida a la retroactividad o a la ultraactividad benigna
aplicacin en el tiempo de las normas de ejecucin penal en de toda ley de ejecucin penal. Las normas mencionadas
materia de beneficios penitenciarios, a partir de los cambios en los pargrafos 6 in fine a 8, necesariamente, de
que el legislador incorpor, especficamente en las Leyes efectuarse otras modificaciones con posterioridad a ellas
nmeros 30101, de 2 de noviembre de 2013, y 30332, de 6 ms favorables al penado, imponen la aplicacin de estas
de junio de 2015. ltimas normas.
19 Desde este enfoque, y en clave de favorabilidad, aquellos
2. Sucesin de normas de ejecucin penal en el tiempo. que han solicitado beneficios penitenciarios y se les ha
Factor de aplicacin denegado por aplicar criterios distintos a las Leyes nmero
30101 y 30332, citando a su vez como fundamento la vigencia
2.1 Criterio general. Normas penitenciarias de las Leyes nmero 30054, 30068, 30076, 30077 y 30362,
en tanto en cuanto coliden con lo dispuesto en el presente
14. Es pertinente insistir, como criterio general, que el Acuerdo Plenario, tienen expedito su derecho para volver a
Derecho de Ejecucin Penal, en tanto sector del Ordenamiento incoar el procedimiento penitenciario correspondiente. Invocar,
Jurdico, vinculado siempre al sistema penal, est integrado, de parte del rgano jurisdiccional, el principio de preclusin o
a diferencia de los otros dos sectores que lo conforman: de cosa juzgada formal no es de recibo, por cuanto el principio
penal material y procesal penal, por dos clases de normas: constitucional de legalidad en la ejecucin de las penas-
materiales y procesales, ya sea que determinen, como postula desarrollado legalmente por el artculo VI del Ttulo Preliminar
De La Oliva, el qu de la decisin en el primer caso o el s del Cdigo Penal- se impone con armona con la justicia
y el cmo de ella en el segundo caso [Derecho Procesal material y seguridad jurdica en cuanto valores superiores del
- Introduccin, Segunda Edicin, Madrid: Editorial Centro de ordenamiento jurdico.
El Peruano / Martes 21 de junio de 2016 JURISPRUDENCIA 7471
2.3 Problemas en la aplicacin temporal de las normas de Nacional Penitenciario. La profusin de normas de ejecucin
ejecucin penal penal, sin disposiciones transitorias comunes ni lgicas
institucionales equivalentes, es una causa de conflictos y
20. Consta, obviamente, una diferencia entre el criterio criterios hermenuticos y de aplicacin diversos, lesivos
general asumido: inicio de la ejecucin material de la condena: al valor seguridad jurdica, que adems conspiran contra
fecha en que la sentencia condenatoria adquiere firmeza, y un adecuado, estable y racional tratamiento penitenciario
el criterio especfico admitido en las leyes nmero 30101, progresivo.
de 2 de noviembre de 2013, y 30332, de 6 de junio de 2015: Esta heterognea poltica criminal, tan sensible al sistema
momento de la comisin del delito. Tal divergencia temporal penal, debe ser evitada a toda costa. Corresponde al Congreso
entre la fecha en que se comete el delito y la fecha en que si lo estima conveniente- ordenar la legislacin penitenciaria
adquiere firmeza una sentencia condenatoria, da lugar a que y, en el caso materia de anlisis jurisprudencial, extender la
durante ese lapso de tiempo se dicte una ley sobre la materia lnea normativa decidida en relacin a leyes nmeros 30054,
si y solo si tal norma asume el criterio general, y no el de 30068, 30076, 30077 y 30262, a todos los casos en los que la
las dos normas ya mencionadas que puede, segn el caso, relacin jurdica penitenciaria an no se ha extinguido.
flexibilizar o endurecer los beneficios penitenciarios.
21. Los cambios legislativos, como se sabe, son propios III. DECISIN
de la historicidad del Derecho. La sucesin normativa
tendr relevancia si la nueva norma, que por mandato 26. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente
constitucional siempre debe regir situaciones futuras, afecta y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas reunidas en el Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo
existentes. En el caso de las normas de ejecucin penal, dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la
penitenciarias concretamente, sern las relaciones jurdicas Ley Orgnica del Poder Judicial;
entre el penado y el rgimen y tratamiento penitenciarios.
Siendo as, como consecuencia de la aplicacin inmediata ACORDARON
de la nueva norma de ejecucin penal, sta afectar la
relacin jurdica penitenciaria desde el momento en que entra 27. Establecer como doctrina legal, los criterios expuestos
en vigencia y hacia el futuro siempre en conexin con las en los fundamentos jurdicos 12, 14, 18, 19, 20 y 23 del
consecuencias de la relacin o situacin jurdica penitenciaria Presente Acuerdo Plenario.
existente: supuesto en que, en pureza, se presenta un conflicto 28. Precisar que los principios jurisprudenciales que
de normas, salvo que no resultara ms beneficiosa para el contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser
penado, en cuyo caso la norma previa que rega esa relacin invocados por los jueces de todas las instancias, sin perjuicio
jurdica penitenciaria se aplicar ultraactivamente. de la excepcin que estipula el segundo prrafo del artculo
22. De otro lado, es cierto que, segn se asuma una u otra 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos
concepcin, ser posible, por las consecuencias, resultados Plenarios dictados al amparo del artculo 116 del citado
distintos. Ello, sin embargo, no tiene entidad para vulnerar el Estatuto Orgnico.
principio-derecho fundamental de igualdad ante la ley. Se trata 29. Declarar que, sin embargo, los jueces que integran el
de concepciones poltico-criminales del legislador, que sin Poder Judicial, en aras de la afirmacin del valor seguridad
perjuicio de no afectar relaciones jurdicas ya consolidadas o jurdica y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden
el principio de preclusin lmite para afirmar su legitimidad, apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si
son aceptables en el Estado Constitucional. No se est ante incorporan nuevas y distintas apreciaciones jurdicas respecto
penados que se encuentran en la misma situacin ante de las rechazadas o desestimadas, expresa o tcitamente, por
hechos, supuestos o acontecimientos que sean similares, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
pues el tiempo, las condiciones y las de la promulgacin de 30. Publicar el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El
las normas sern distintos. Cada grupo de penados cometi Peruano. Hgase saber.
los delitos e inici la relacin jurdica penitenciaria en
momentos diversos, y la nueva ley asumi las perspectivas Ss.
y consideraciones poltico-criminales pertinentes del momento
en que se expidi. SAN MARTN CASTRO
23. Es pertinente aclarar que la igualdad ante la ley es un
presupuesto indispensable para el ejercicio de los distintos y VILLA STEIN
plurales derechos individuales, cuya exigencia de justicia obliga
al Estado a evitar que el penado no sufra una discriminacin. PRADO SALDARRIAGA
Sin embargo, no se trata de un derecho autnomo ni absoluto,
en la medida que se encuentra conectado con los restantes RODRGUEZ TINEO
derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales.
Si bien la Constitucin promueve el trato igualitario de PARIONA PASTRANA
todas las personas, no descarta la posibilidad de aplicar un
tratamiento diferenciado a sujetos y situaciones de facto que SALAS ARENAS
se encuentren amparados en una misma hiptesis, siempre
y cuando exista una razn objetiva, suficiente y clara que lo BARRIOS ALVARADO
justifique.
En el presente caso, si bien a futuro puede configurarse una PRNCIPE TRUJILLO
regulacin normativa distinta entre la poblacin penitenciaria
los penados, especficamente respecto del goce de los NEYRA FLORES
beneficios penitenciarios, legislacin que, por lo dems, ha
evolucionado en el transcurso del tiempo; el establecimiento LOLI BONILLA
de esa diferenciacin jurdica persigue no solo una finalidad
legtima, en orden al rgimen y tratamiento penitenciarios
la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
a la sociedad (artculo 139.22 C.), sino tambin un
reordenamiento de los beneficios penitenciarios, que permitan IX PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
una administracin ms racional de los mismos. PERMANENTE Y TRANSITORIA
24. Finalmente, se debe tener presente que las leyes nmero
30101, de 2 de noviembre de 2013, y 30332, de 6 de junio ACUERDO PLENARIO N 3-2015/CIJ-116
de 2015, seran propiamente normas transitorias, de eleccin
o de integracin que, para el caso, comparten la misma Fundamento: Artculo 116 TUO LOPJ.
naturaleza. Su objeto comn es determinar, entre varias Asunto: La participacin del interesado en el delito de
disposiciones, la aplicable a un problema concreto ese sera trfico de influencias y la legitimidad de la intervencin
el tema, entre otros, de la sucesin de normas en el tiempo. penal en la modalidad de influencias simuladas.
En consecuencia, como definen un problema especfico de
sucesin normativa, en s mismas, no pueden generar una Lima, dos de octubre de dos mil quince.-
lgica permanente y, menos, discriminatoria en relacin con
normas futuras o normas futuras. Los jueces supremos de lo Penal, integrantes de las Salas
25. No obstante ello, la multiplicidad de sucesin de normas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
penitenciarias en el tiempo y su continua agravacin generan Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional,
problemas muy serios, difciles de solventar, al Instituto de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto
7472 JURISPRUDENCIA Martes 21 de junio de 2016 / El Peruano

nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han Artculo 400 CP :1

pronunciado el siguiente:
El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas,
ACUERDO PLENARIO recibe, hace dar o prometer para s o para un tercero,
donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con
I. ANTECEDENTES el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor
pblico que ha de conocer, est conociendo o haya conocido
1. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte un caso judicial o administrativo, ser reprimido con pena
Suprema de Justicia de la Repblica, con la autorizacin privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos
del presidente del Poder Judicial mediante Resolucin y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.
Administrativa N 246-2015-P-PJ, de fecha 10 de junio de 2015, Si el agente es un funcionario o servidor pblico, ser reprimido
y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
coordinacin del seor Pariona Pastrana, acordaron realizar ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del
el IX Pleno Jurisdiccional de los jueces supremos de lo Penal, artculo 36 del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco
que incluy el Foro de Participacin Ciudadana, al amparo de a setecientos treinta das-multa.
lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial-en adelante, LOPJ-, y dictar Este precepto ha originado diversas interpretaciones
Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal. materializadas en opiniones acadmicas que califican la
2. El IX Pleno Jurisdiccional se realiz en tres etapas. participacin del tercero interesado en dicho delito ya como
La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de un supuesto de complicidad primaria, ya como un supuesto
aporte de temas y justificacin, y la publicacin de temas y de instigacin; no obstante adolecen de una explicacin clara
presentacin de ponencias. Esta etapa tuvo como finalidad respecto de sus fundamentos, y, por ello, aqu se pretende
convocar a la comunidad jurdica y a la sociedad civil del determinar cul es el ttulo de imputacin que corresponde a
pas, a participar e intervenir con sus valiosas aportes en la aqul.
identificacin, anlisis y seleccin de los principales problemas
hermenuticos y normativos que se detectan en el proceder 7. El anlisis de este punto debe partir necesariamente
jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas del principio de accesoriedad de la participacin, que no es
penales, procesales y de ejecucin penal en los casos sino una concrecin del concepto restrictivo de autor. Segn
concretos que son de su conocimiento. Para ello se habilit este principio, el partcipe ocupa un lugar accesorio respecto
el Foro de Participacin Ciudadana a travs del portal de del protagonista del delito, esto es, el autor. La doctrina
internet del Poder Judicial, habiendo logrado con ello una ampliamente mayoritaria conviene en la necesidad de exigir
amplia participacin de la comunidad jurdica y de diversas ciertos elementos del delito cometido por el autor para admitir
instituciones del pas a travs de sus respectivas ponencias la punibilidad de la participacin, tales como que el hecho
y justificacin. principal sea tpico y antijurdico (accesoriedad limitada) [Villa
Luego, los jueces supremos discutieron y definieron la agenda Stein, Javier: Derecho penal. Parte general, Ara Editores,
en atencin a los aportes realizados, en la sesin de fecha Lima, 2014, pp. 390 ss.; Villavicencio Terreros, Felipe: Derecho
de 12 de agosto ltimo, para lo cual tuvieron en cuenta, penal. Parte general, Grijley, Lima, 2006, p. 499].
adems, los diversos problemas y cuestiones de relevancia En ese sentido, ha de quedar claro que el partcipe desarrolla
jurdica que han conocido en sus respectivas Salas durante un papel facilitador de la ejecucin del delito y no el rol de
el ltimo ao. Fue as cmo se establecieron los temas de ejecutor dueo y seor del hecho. El aporte del partcipe en este
agenda, as como sus respectivos problemas especficos. sentido, ya sea en fase de preparacin o de ejecucin, supone
3. La segunda etapa, consisti en el desarrollo de la audiencia su involucramiento en el hecho tpico y, por tanto, lo hace
pblica, que se llev a cabo el 3 de septiembre. En ella, los penalmente competente por el mismo. Es decir, su prestacin
juristas y expositores especialistas convocados sustentaron debe expresar el sentido de facilitar o posibilitar la ejecucin
y debatieron sus ponencias ante el Pleno de los jueces del delito, configurando uno o ms de sus componentes tpicos
supremos. [Jakobs, Gnther: Intervencin delictiva en Revista Peruana
4. La tercera etapa del IX Pleno Jurisdiccional comprendi de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 5, Grijley, Lima,
el proceso de deliberacin, votacin y formulacin de los 2004, p. 228 s.; Robles Planas, Ricardo: La participacin en
Acuerdos Plenarios con la designacin de los jueces el delito: fundamento y lmites, Marcial Pons Editores, Madrid/
supremos ponentes para cada uno de los seis temas Barcelona, 2003, pp. 215 ss.]. Esta consideracin bsica
seleccionados. Esta fase culmin el da de la Sesin resulta de suma importancia para el problema abordado en
Plenaria realizada en la fecha con participacin de todos los la medida en que permite delimitar prima facie el mbito de
jueces integrantes de las Salas Permanente y Transitoria, la intervencin delictiva y, en consecuencia, sienta las bases
con igual derecho de voz y voto. Es as como, finalmente, se para definir el ttulo de imputacin del tercero interesado en el
expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme con delito de trfico de influencias.
lo dispuesto en el artculo 116 de la LOPJ, que faculta a las 8. El primer prrafo del artculo 25 CP prev la regla general
Salas Especializadas del Poder Judicial en este caso, de de la complicidad primaria, en los siguientes trminos:
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica a pronunciar
resoluciones vinculantes con la finalidad de concordar y El que, dolosamente, preste auxilio para la realizacin del
definir criterios jurisprudenciales de orden jurisdiccional que hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, ser
integran. reprimido con la pena prevista para el autor.
5. Atendiendo a la complejidad y a las caractersticas
peculiares del tema referido a la participacin del interesado De igual forma, el artculo 24 del mismo cuerpo de normas
en el delito de trfico de influencias y la legitimidad de la regula el instituto de la instigacin con el siguiente tenor:
intervencin penal en la modalidad de influencias simuladas,
se decidi, pues, redactar el presente Acuerdo Plenario El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho
e incorporar las bases jurdicas correspondientes para punible ser reprimido con la pena que corresponde al autor.
as establecer una posicin jurisprudencial slida que
responda las inquietudes arriba sealadas. De igual forma, A partir de una interpretacin literal de ambos preceptos, hay
se decidi decretar su carcter de precedente vinculante, en quienes consideran que no existe inconveniente alguno para
consonancia con el rol unificador en materia jurisprudencial que el solicitante de las influencias, esto es, el comprador de
que corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la las mismas, responda penalmente tanto a ttulo de cmplice
Repblica. La deliberacin y votacin se realiz el da de la (primario), como a ttulo de instigador [Salinas Siccha, Ramiro:
fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votacin Delitos contra la administracin pblica, Lima, 2009, pp. 573
efectuada, por unanimidad, se emiti el presente Acuerdo ss.]. Sin embargo, aunque una interpretacin ceida al texto
Plenario. Intervienen como ponentes los seores Villa Stein de la ley es lo ms acorde con el principio de legalidad,
y Pariona Pastrana. el entendimiento trazado en el prrafo anterior sobre la
participacin del interesado en el delito de trfico de influencias
II. FUNDAMENTOS JURDICOS es demasiado estrecho, ya que no valora la real dimensin de
los institutos dogmticos de la complicidad y la instigacin. El
1. La participacin del interesado en el delito de trfico
de influencias

6. Nuestro ordenamiento jurdico-penal vigente prev el


delito de trfico de influencias. En efecto, el artculo 400 CP 1
Segn la ltima modificacin mediante Ley N 30111, publicada el 26
respecto de tal ilcito establece lo siguiente: noviembre de 2013.
El Peruano / Martes 21 de junio de 2016 JURISPRUDENCIA 7473
cmplice es quien realiza un aporte material (o psicolgico) claramente determinante para su concrecin. Por lo dems,
orientado siempre a auxiliar al autor en la realizacin del tipo por imperio del principio de accesoriedad, la punibilidad de la
penal. A partir de esta premisa, se tiene que el delito de trfico instigacin est supeditada a la realizacin efectiva del injusto
de influencias admite casos de complicidad [por ejemplo, A tpico del delito de trfico de influencias por parte del instigado
tiene un proceso civil en el Despacho del juez B; C le dice o autor, esto es, del vendedor de las influencias.
a A que tiene gran amistad con B, y, por tanto, puede influir En consecuencia, el comprador solicitante de influencias, o el
en este pero a cambio de solucionar su problema deber interesado en el delito de trfico de influencias, ser instigador
entregarle mil nuevos soles; en la conversacin interviene D cuando no encontrndose el instigado propenso o proclive a
que reafirma la amistad entre B y C y la influencia de este actos de corrupcin, le haya convencido a ste a cometer
sobre aquel. En el ejemplo citado, se advierte, pues, que C el delito. En este caso, como el comprador solicitante de
es autor y D cmplice del delito de trfico de influencias, pues influencias habr hecho nacer del todo la resolucin criminal
ayud en la invocacin de las mismas realizadas por C]; sin en el autor, no habr entonces duda alguna sobre su rol de
embargo, el comprador o solicitante de influencias [en este instigador. Ahora bien, en el supuesto de que el autor est ya
caso, A] nunca podr ser considerado cmplice segn los decidido a vender las influencias al comprador o solicitante
alcances del artculo 25 CP, como la persona que auxilia o de influencias, pudiendo parecer mnima la aportacin de
colabora dolosamente con la realizacin del tipo penal, pues este ltimo, inclusive en este caso l es instigador pues habr
para ello tendra que ayudar al vendedor de influencias reforzado la resolucin criminal del autor.
en la realizacin del verbo rector, esto es, en la invocacin 11. En sntesis, el comprador solicitante de influencias,
de influencias, cosa que es materialmente imposible bajo es decir, el interesado en el delito de trfico de influencias,
cualquier circunstancia. solo podr ser considerado instigador siempre y cuando sus
actos en fase previa a la ejecucin hayan creado o reforzado
9. En este sentido, el tercero interesado en el delito de trfico de la resolucin criminal en el vendedor de influencias mediante
influencias, mejor dicho, quien promete o entrega el donativo, un influjo psquico. Naturalmente, en el caso concreto deber
la ventaja o el beneficio al autor, no puede ser considerado probarse que efectivamente el interesado hizo surgir la
cmplice de tal ilcito [as lo entiende tambin la Ejecutoria resolucin criminal del traficante de influencias o reforz la
Suprema de 24 de febrero de 2014 (RN N 1692-2013)]. En resolucin criminal preconcebida. Por tanto, si la solicitud de
sentido estricto, el comprador o solicitante de influencias no influencias del interesado no gener ni fortaleci la resolucin
presta ningn tipo de colaboracin en la comisin del delito criminal del autor, la conducta de aquel deviene en impune,
o, ms concretamente, en la accin tpica prevista por el en la medida que el tipo penal no abarca a otra forma de
tipo penal, en la medida que l es partcipe necesario de un participacin para dicho interviniente.
delito de encuentro, su colaboracin necesaria, o enmarcada
dentro del rol tpico, resultara impune desde la perspectiva 2. Legitimidad de la intervencin penal en la modalidad
de la complicidad [Abanto Vsquez, Manuel: Los Delitos de influencias simuladas
contra la administracin pblica en el Cdigo penal peruano,
Lima, 2001, p. 472]. Aun cuando la intervencin del tercero 12. La legitimidad de la intervencin penal en el caso del
interesado en la fenomenologa delictiva es indispensable trfico de influencias simuladas atraviesa una encendida
para el hecho globalmente entendido como el comercio discusin doctrinaria. As, hay quienes consideran que tal
ilcito de influencias, resulta claro que su intervencin no es supuesto no significa una extralimitacin del legislador penal
propiamente de contribuir a la configuracin de los elementos en su rol de titular del establecimiento del concreto modelo
tpicos centrales del delito de trfico de influencias, tales de poltica criminal [Salinas Siccha, Ramiro: Delitos contra
como recibir o solicitar una ventaja indebida tras atribuirse la la administracin pblica, Lima 2009, pp. 556 ss.]; otros, por
existencia de dichas influencias. su parte, estiman que la criminalizacin de los supuestos de
10. Es por esta razn que la instigacin, entendida como una influencias simuladas constituye un exceso del legislador
forma de intervencin delictiva consistente en hacer surgir penal de su libertad de configuracin normativa [Rodrguez
en otro la resolucin criminal, o en determinar a otro a la Delgado, Julio: El final de la historia: el interesado en el
comisin de un delito (trmino empleado por el artculo 24 trfico de influencias es impune!, en Ius et Veritas (33),
CP), se erige en la condicin sin la cual el evento delictivo no 2006, p. 262]. Siendo este el contexto, compete a la mxima
habra tenido lugar. En otros trminos, el instigador es quien, autoridad jurisdiccional establecer pautas que permitan
mediante su influjo psquico, determina a otro a cometer un determinar si quien invoca influencias irreales supera el nivel
delito, de manera que de no existir tal influencia el ilcito no de riesgo jurdico-penalmente permitido y, con ello, trasgrede
se cometera. En esa lnea de argumentacin debe precisarse bien jurdico alguno.
que a la conducta del instigador debe ser posible imputarle 13. Un delito para ser tal debe satisfacer el presupuesto de
objetivamente la determinacin dolosa del instigado a legitimacin penal, esto es, la conducta practicada debe ser
cometer el delito. Por lo tanto, no basta cualquier tipo de acto jurdico penalmente relevante en el sentido exigido por el
persuasivo, sino que el comportamiento del instigador debe principio de lesividad, consagrado en el artculo IV del Ttulo
ser objetivamente idneo para provocar en el instigado la Preliminar del Cdigo penal, cuya literalidad seala: La pena,
decisin inequvoca de cometer el delito. De este modo, este necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de
acto comunicativo del instigador hacia al instigado, no est bienes jurdicos tutelados por la ley. En estricto, el sentido
referido a todas las acciones posibles que puede realizar este de relevancia penal de la conducta se concreta en el tipo
ltimo para la comisin del delito, sino a aquellas acciones penal como una conducta que en el caso concreto comunica
que necesariamente debe realizar para materializar dicho el significado de haber superado el riesgo permitido, o de
propsito delictivo [Jakobs, Gnther: Derecho penal. Parte haber rebasado los lmites de la libertad general de accin
general. Fundamentos y teora de la imputacin (traduccin [Caro John, Jos Antonio: Normativismo e imputacin jurdico-
a cargo de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano penal. Estudios de Derecho penal funcionalista, Ara Editores,
Gonzlez de Murillo), 2 ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, 22, Lima 2010, pp. 29 ss.]. Obviamente, esta materializacin de la
nm. marg. 22]. superacin del riesgo permitido se da mediante la puesta en
En esta medida, considerando siempre que la participacin es peligro o lesin del bien jurdico tutelado en el correspondiente
una forma de intervencin accesoria que, por ende, nicamente tipo penal.
es posible cuando concurre un hecho cometido por un autor, 14. Dados estos presupuestos, se tiene que el bien
la actuacin del tercero interesado se erige claramente en una jurdico protegido en las influencias reales es el correcto
instigacin. La conducta tpica del autor (es decir, el vendedor funcionamiento de la administracin pblica en tanto el
de las influencias) responde nica y sustancialmente al sujeto activo logra determinar la voluntad del funcionario
influjo psicolgico del tercero interesado, quien lo determina o servidor pblico. El funcionario se corrompe por la
dolosamente a llevar a cabo el hecho principal consistente en influencia que sobre l ejerce el sujeto activo. Pero en el
ofertar las influencias con el fin de favorecer a este ltimo. caso de las influencias simuladas el bien jurdico protegido
Por lo tanto, siendo el acto de determinacin del tercero es el prestigio y buen nombre de la administracin pblica
interesado el que activa el comercio ilcito de influencias [Mir Puig, Carlos: Delitos contra la administracin pblica en el
o el que, en cualquier caso, permite o refuerza su efectiva nuevo Cdigo penal, en Rojas Vargas, Fidel: Delitos contra la
continuacin, no expresa socialmente un sentido de facilitacin administracin pblica, 4 ed., Lima 2007, p. 783], que se ve
de la conducta tpica (no contribuye a la invocacin de daada por el sujeto activo que lucra a costa de ella. Desde
influencias ni al acto de solicitar o recibir una ventaja indebida), esta perspectiva, nos encontramos ante un delito que lesiona
sino el sentido de una determinacin e impulso psquico de efectivamente el bien jurdico protegido por cuanto el sujeto
cometer el delito. De este modo, el impulso psicolgico del activo logra hacer dar o prometer una ventaja econmica
tercero interesado no constituye cualquier tipo de aporte para al afirmar que tiene influencia en la administracin pblica.
posibilitar el delito, sino que est orientado exclusivamente a Con ello se cumple con el principio de lesividad en tanto la
la compra de las influencias del autor del delito, resultando as intervencin punitiva slo se legitima ante la lesin de un bien
7474 JURISPRUDENCIA Martes 21 de junio de 2016 / El Peruano

jurdico fundamental, como es el prestigio y buen nombre 20. PRECISAR que los principios jurisprudenciales antes
de la administracin pblica, la misma que bien puede ser, mencionados deben ser invocados por los jueces de todas
a modo de ejemplo, el Poder Judicial y sus jueces. las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepcin que
15 En un Estado donde no se criminaliza la conducta estipula el segundo prrafo del artculo 22 de la Texto nico
de alguien que afirma que sus poderes son corruptos, es Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aplicable
un Estado inviable. De hecho, el supremo intrprete de extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo
la Constitucin ha sealado que en modo alguno [...] del artculo 116 del Estatuto orgnico.
necesariamente la persecucin penal de los actos de 21. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario
trfico de influencias cuando stas sean simuladas resulte oficial El Peruano.
inconstitucional [Exp.00017-2011-PI/TC, de 03 de mayo de
2012, F.J. 36]. La Convencin de las Naciones Unidad contra la Hgase saber.
Corrupcin seala en su artculo 18 que Cada Estado Parte
considerar la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y Ss.
de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito,
cuando se cometan intencionalmente: a) la promesa, el SAN MARTN CASTRO
ofrecimiento o la concesin a un funcionario pblico o a
cualquier otra persona, en forma directa o indirecta, de un VILLA STEIN
beneficio indebido con el fin de que el funcionario pblico o la
persona abuse de su influencia real o supuesta para obtener de PRADO SALDARRIAGA
una administracin o autoridad del Estado Parte un beneficio
indebido que redunde en provecho del instigador original del RODRGUEZ TINEO
acto o de cualquier otra persona; b) la solicitud o aceptacin
por un funcionario pblico o cualquier otra persona, PARIONA PASTRANA
en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido
que redunde en su provecho o el de otra persona con el SALAS ARENAS
fin de que el funcionario pblico o la persona abuse de su
influencia real o supuesta para obtener de una administracin BARRIOS ALVARADO
o autoridad del Estado Parte un beneficio indebido.
Con esto se evidencia que con la criminalizacin del trfico PRNCIPE TRUJILLO
de influencias, no solo se est protegiendo bienes jurdicos
fundamentales para la sociedad en un Estado de Derecho, NEYRA FLORES
sino que se est dando cumplimiento a la Convencin contra
la C orrupcin suscrita por el Per. Asimismo, en la medida que LOLI BONILLA
el Tribunal Constitucional no encuentra disconformidad con
la persecucin penal del trfico de influencias simulado, se
entiende que s u p u n i c i n es deseable en tanto optimiza la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
lucha contra la corrupcin.
16 No existe entonces ningn inconveniente para defender IX PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
el carcter punible, esto es, la relevancia jurdico-penal de la
PERMANENTE Y TRANSITORIA
modalidad de trfico de influencias simuladas del artculo 400
ACUERDO PLENARIO N 4-2015/CIJ-116
del Cdigo Penal. El invocar influencias simuladas es acorde
con el principio de lesividad; su castigo a nivel penal no es una Fundamento: Artculo 116 TUO LOPJ.
medida legislativa desproporcionada, en la medida que desde Asunto: Valoracin de la prueba pericial en delitos de
una perspectiva ex ante en el caso concreto la conducta de violacin sexual.
invocar sea objetivamente idnea, tanto para poner en riesgo
el bien jurdico protegido, como para lesionar el bien jurdico Lima, dos de octubre de dos mil quince.-
prestigio y buen nombre de la administracin pblica, que, en
buena cuenta, garantizan la credibilidad de la administracin Los jueces supremos de lo Penal, integrantes de las Salas
pblica. Adems, en la medida que el injusto de los delitos que Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
protegen bienes jurdicos colectivos, como el de las influencias Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional,
simuladas, consiste en la vulneracin de determinados de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto
presupuestos que sirven a la seguridad de otros bienes nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han
jurdicos, aquellos son, por tanto, delitos de lesin desde la pronunciado el siguiente:
perspectiva del bien jurdico colectivo, y, consecuentemente,
coherentes con el principio de lesividad [Doval Pas, Antonio: ACUERDO PLENARIO
Estructura de las conductas tpicas con especial referencia a
los fraudes alimentarios, en Cuadernos de Derecho Judicial I. ANTECEDENTES
(36), 1994, p. 46; Snchez Garca De Paz, Mara Isabel: El
moderno Derecho penal y la anticipacin de la tutela penal, 1. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Valladolid, 1999, pp. 67 ss. y Martnez-Bujn Prez, Carlos: Suprema de Justicia de la Repblica, con la autorizacin
Derecho penal econmico y de la empresa. Parte general, 3 del Presidente del Poder Judicial mediante Resolucin
ed., Valencia 2011, p. 197]. Administrativa N 246-2015-P-PJ, de fecha 10 de junio
17. En consecuencia, en el delito de trfico de influencias de 2015, y el concurso del Centro de Investigaciones
simuladas la accin se reprime por su idoneidad para lesionar Judiciales, bajo la coordinacin del seor Pariona Pastrana,
el bien jurdico prestigio y buen nombre de la administracin acordaron realizar el IX Pleno Jurisdiccional de los jueces
pblica. Esta capacidad lesiva de la accin tpica manifiesta, supremos de lo Penal, que incluy el Foro de Participacin
por tanto, una relacin efectiva con el bien jurdico protegido, y, Ciudadana, al amparo de lo dispuesto en el artculo 116
con ello, una conformidad con el principio de lesividad. del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial-en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios
III. DECISIN para concordar la jurisprudencia penal.
2. El IX Pleno Jurisdiccional se realiz en tres etapas.
18. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro
y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de aporte de temas y justificacin, y la publicacin de temas
reunidas en Pleno Jurisdiccional, con una votacin unnime y presentacin de ponencias. Esta etapa tuvo como finalidad
respecto del primer problema (la participacin del interesado convocar a la comunidad jurdica y a la sociedad civil del
en el delito de trfico de influencias), y tambin con una pas, a participar e intervenir con sus valiosas aportes en
votacin unnime en lo concerniente al segundo problema la identificacin, anlisis y seleccin de los principales
(la legitimidad de la intervencin penal en la modalidad de problemas hermenuticos y normativos que se detectan
influencias simuladas), y de conformidad con lo dispuesto en en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al
el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica aplicar normas penales, procesales y de ejecucin penal en
del Poder Judicial; los casos concretos que son de su conocimiento. Para ello
se habilit el Foro de Participacin Ciudadana a travs del
ACORDARON: portal de internet del Poder Judicial, habiendo logrado con
ello una amplia participacin de la comunidad jurdica y de
19. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos diversas instituciones del pas a travs de sus respectivas
en los fundamentos jurdicos 7 al 11 y del 13 al 17. ponencias y justificacin.
El Peruano / Martes 21 de junio de 2016 JURISPRUDENCIA 7475
Luego, los jueces supremos discutieron y definieron la cual es necesario que comparezca al juicio y explique el
agenda en atencin a los aportes realizados, en las significado de su pericia que es lo que define su carcter
sesiones de fecha de 12 de agosto ltimo, para lo cual de prueba personal, en cuanto declaracin de conocimiento
tuvieron en cuenta, adems, los diversos problemas y del perito. Los casos en el proceso de conocimiento
cuestiones de relevancia jurdica que han conocido en tcnico-cientfico que se sitan fuera de la cultura media
sus respectivas Salas durante el ltimo ao. Fue as cmo que el juez normalmente posee no son nuevos, de all que
se establecieron los temas de agenda, as como sus el problema de la prueba pericial se presenta en trminos
respectivos problemas especficos. bastante diferentes y complejos.
3. La segunda etapa, consisti en el desarrollo de la 8. Ms all de la importancia de este acto procesal,
audiencia pblica, que se llev a cabo el 3 de septiembre. es necesario que la Corte Suprema establezca reglas
En ella, los juristas y expositores especialistas convocados generales sobre la valoracin de la prueba pericial, sin
sustentaron y debatieron sus ponencias ante el Pleno de poner el acento exclusivamente en ciertos aspectos, tales
los jueces supremos. Intervino en el anlisis del tema del como quin designa al que labora el dictamen pericial
presente Acuerdo Plenario el seor abogado Renzo Riega (oficial o de parte). Es evidente que las reglas de la sana
Cayetano. crtica, los conocimientos cientficos o tcnicos se aplican,
4. La tercera etapa, del IX Pleno Jurisdiccional, comprendi en la valoracin del dictamen emitido por el perito oficial
el proceso de deliberacin, votacin y formulacin de los designado por el Ministerio Pblico, o por el juez, segn el
Acuerdos Plenarios, con la designacin de los jueces caso, o, por las partes procesales, sin que necesariamente
supremos ponentes para cada uno de los seis temas deba prevalecer el primero, aunque goce, en su origen, de
seleccionados. Esta fase culmin el da de la Sesin mayor objetividad sobre el de parte, en la medida que es
Plenaria realizada en la fecha con participacin de todos los escogido por quien puede controlar el resultado. Lo decisivo
jueces integrantes de las Salas Permanente y Transitoria, es la objetividad del resultado que se deduce de los diversos
con igual derecho de voz y voto. Es as como, finalmente, se criterios o mximas de experiencia y la mayor o menor
expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme con fundamentacin del perito [Abel Lluch, Xavier: Valoracin
lo dispuesto en el artculo 116 de la LOPJ, que faculta a las de los medios de prueba en el proceso civil. Disponible en:
Salas Especializadas del Poder Judicial en este caso, de http://itemsweb.esade.edu/research/ipdp/valoracion-de-los
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica a pronunciar medios.pdf.].
resoluciones vinculantes con la finalidad de concordar y Asimismo, como afirma Andrs Ibez, tambin el trabajo de
definir criterios jurisprudenciales del orden jurisdiccional que profesionales, incluso cuando no hubiera motivo para dudar
integran. de su imparcialidad subjetiva (caso de los peritos de oficio),
5. Atendiendo a la complejidad y a las caractersticas est expuesto al riesgo de la parcialidad objetiva [Andrs
peculiares del tema referido a la valoracin de la prueba Ibez, Perfecto / Taruffo, Michele: Consideraciones sobre
pericial en delitos de violacin sexual, se decidi, pues, la prueba judicial, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo.
redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar las bases Madrid, 2009, p. 89].
jurdicas correspondientes para as establecer una posicin Lo expuesto no hace sino destacar las dos notas
jurisprudencial slida que responda a las inquietudes arriba caractersticas del perito: (i) imparcialidad el perito oficial
sealadas. De igual forma, se decidi decretar su carcter puede ser recusado en caso de parcialidad, a lo que es
de precedente vinculante, en consonancia con el rol ajeno el perito de parte y (ii) la fiabilidad cualidad comn
unificador en materia jurisprudencial que corresponde a la a ambos peritos que depende de la apreciacin de su
Corte Suprema de Justicia de la Repblica. La deliberacin dictamen y de las ulteriores explicaciones en el acto oral, y
y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del que se basa a su vez en razones de formacin y cualificacin
debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, profesional [conforme: STSE de 5 de marzo de 2010].
se emiti el presente Acuerdo Plenario.
2. Etapas de la actividad probatoria pericial
Intervienen como ponentes los seores San Martn Castro,
Neyra Flores y Loli Bonilla. 9. La investigacin preparatoria es una etapa procesal
previa al enjuiciamiento, encaminada a determinar y descubrir
II. FUNDAMENTOS JURDICOS las circunstancias que rodean el hecho delictivo y a su posible
autor, donde se practican variados actos de investigacin y
1. La prueba pericial se adoptan medidas de distinta naturaleza. La pericia, por el
tiempo que requiere su elaboracin, se practica regularmente
6. En el proceso penal, frente a problemas acerca de la en dicha etapa procesal sus pasos referidos al anlisis
determinacin de la causa de la muerte, el tipo de sangre, del objeto peritado y aplicacin de la metodologa cientfica
el dao psicolgico, etc., no es suficiente el conocimiento o tcnica correspondiente, as como a la elaboracin del
privado del juez, sino que se requiere que un profesional informe o dictamen pericial. En este procedimiento, el
calificado explique la materia desconocida [Jauchen, Ministerio Pblico recolecta los elementos de conviccin
Eduardo M: Tratado de la prueba en materia penal, materiales de instruccin que fundamentarn una futura
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 375]; el perito, acusacin o la propia defensa, y por el plazo con que se
mediante sus conocimientos profesionales, ayuda al rgano cuenta de ciento veinte das ms sesenta en el proceso
jurisdiccional en la estimacin de una cuestin probatoria comn y de ocho meses, prorrogables a ocho meses ms
[Roxin, Claus: Derecho procesal penal, Editores del Puerto, en casos complejos. Excepcionalmente, la pericia puede
Buenos Aires, 2000, p. 238]. Por ello, a la prueba pericial realizarse despus, incluso durante el desarrollo del juicio
se la ha conceptualizado como el medio probatorio por oral -siempre que lo permita el principio procedimental de
el cual se intenta obtener para el proceso un dictamen concentracin- cuando la entidad o caracterstica del delito
fundado en especiales conocimientos cientficos, tcnicos la justifique, cuando la informacin para elaborarla recin
o artsticos, til para el descubrimiento o la valoracin de se haya obtenido, o cuando por su complejidad no se haya
un elemento de prueba [Caferatta Nores, Jos: La prueba podido terminar durante la investigacin.
en el proceso penal, Ediciones De Palma, Buenos Aires, 10. Para la actividad pericial, como establece el artculo
1998, p. 53] ello significa que la pericia es una prueba 173 del NCPP, el juez o fiscal competente segn la etapa
indirecta pues proporciona conocimientos cientficos, del proceso, nombrar un perito salvo el caso de las
tcnicos o artsticos para valorar los hechos controvertidos, instituciones dedicadas, por su objeto, a la labor pericial.
pero no un conocimiento directo sobre cmo ocurrieron Escoger especialistas donde los hubiere y, entre estos,
los hechos [conforme: STS de 31 de julio de 1998]. Por a quienes se hallen sirviendo al Estado. Este prestar
el propio carcter de la pericia, el rgano jurisdiccional juramento o promesa de honor de desempear el cargo
no puede adoptar en la sentencia las conclusiones de la con verdad y diligencia, oportunidad en que expresar si le
pericia y de las explicaciones del perito en el acto oral asiste algn impedimento.
sin haberlas controlado y, en caso de apartamiento, debe La disposicin o resolucin de nombramiento precisar el
fundar su opinin de forma verificable con la exposicin de punto o problema sobre el que incidir la pericia y fijar el
las diferencias respectivas, sin desligarse de los estndares plazo para la entrega del informe pericial, escuchando para
cientficos [Roxin, Claus: Derecho procesal penal, Editores su determinacin al perito y a las partes. El artculo 176 del
del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 239]. NCPP establece que el perito tiene acceso al expediente y
7. La prueba pericial tiene un aspecto documental referido dems pruebas materiales que estn a disposicin judicial a
a la redaccin de los mtodos usados para llegar a la fin de recabar las informaciones que estimen convenientes
conclusin que se presenta respecto del objeto peritado para el cumplimiento de su cometido.
que est precedido de la actividad perceptiva y analtica 11. El artculo 178 del NCPP determina el contenido del
del perito. Adems, necesita de un rgano de prueba, el informe pericial oficial: a) El nombre, apellido, domicilio y
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Documento Nacional de Identidad del perito, as como el no limita la posibilidad de establecer criterios determinados
nmero de su registro profesional en caso de colegiacin para la valoracin, por el contrario, estos serviran de
obligatoria. b) La descripcin de la situacin o estado de pautas para el juez que, apoyado en un conocimiento
hechos, sea persona o cosa, sobre los que se hizo el peritaje. sobre la ciencia o la tcnica, resolver sobre la base de
c) La exposicin detallada de lo que se ha comprobado en un sistema de valoracin regido por verdaderos criterios
relacin al encargo. d) La motivacin o fundamentacin del de conocimiento que garanticen a la vez un adecuado
examen tcnico. e) La indicacin de los criterios cientficos juzgamiento.
o tcnicos, mdicos y reglas de los que se sirvieron para 17. Las opiniones periciales no obligan al juez y pueden
hacer el examen. f) Las conclusiones. g) La fecha, sello y ser valoradas de acuerdo a la sana crtica; sin embargo, el
firma. juez no puede descalificar el dictamen pericial desde el
La actividad pericial es una unidad y consta de tres punto de vista cientfico, tcnico, artstico ni modificar las
momentos: a) La informacin en cualquier soporte para conclusiones del mismo fundndose en sus conocimientos
elaborarla es la percepcin o reconocimiento del objeto personales.
peritado: actividad perceptiva. b) El informe escrito que En consecuencia, el juez deber fundamentar
est precedido de las opiniones tcnicas o el anlisis coherentemente tanto la aceptacin como el rechazo del
y la deliberacin y conclusiones. Aspecto tcnico. Y dictamen, observando para ello las reglas que gobiernan
c) La sustentacin oral. Es necesario para el examen el pensamiento humano; lo que generar, asimismo, la
pericial contar con los dos primeros elementos indicados posibilidad de un control adecuado de sus decisiones.
o inclusive, de mediar una imposibilidad material de que El juez, en suma, no est vinculado a lo que declaren los
el perito asista al juzgamiento y se justifique por quin peritos; l puede formar su conviccin libremente. Ahora
lo ofreci, que se oralice el informe escrito, el cual debe bien, es indudable la fuerza de conviccin que tienen
ser examinado y valorado conjuntamente con el primer los informes periciales, especialmente los de carcter
elemento citado. estrictamente cientfico tcnico. Ms discutible pueden
Como se sabe, en el caso de pericias institucionales, en resultar los de otra naturaleza (pericias mdicas, o
atencin a las garantas tcnicas y de imparcialidad que psicolgicas, o contables), pero, en cualquier caso, siempre
ofrecen los gabinetes, laboratorios y servicios tcnicos suelen ser la prueba de cargo, es decir, la fundamental para
de las entidades pblicas especializadas, se propicia la enervar la presuncin de inocencia [Banacloche Palao,
validez prima facie de sus dictmenes e informes, sin Julio: Aspectos fundamentales del Derecho procesal penal,
necesidad de su ratificacin en el juicio oral, siempre que La Ley, Madrid, 2010, p. 268].
no haya sido objeto de impugnacin expresa, en cuyo Las pericias no son en s mismas la manifestacin de una
caso han de ser sometidos a contradiccin en dicho acto verdad incontrovertible [STSE 997/1997, de 8 de julio].
como requisito de eficacia probatoria, siempre, claro esta, No se puede conferir a priori valor superior a un medio
que sta no sea meramente retrica o abusiva [conforme: de prueba sobre otro, por lo que si respecto a un tema
SSTSE de 29 de enero de 2004 y de 2 de noviembre de concreto se hubieren llevado a cabo distintas pruebas,
2006]. adems de la pericial, con resultado diferente, claro es que
entonces se reconoce al rgano jurisdiccional la facultad
12. Una vez efectuada la pericia, de acuerdo a las pautas de realizar la conjunta valoracin de la prueba, que permite
que establece la Ley Procesal Penal, el fiscal podr estimar eventualmente que la verdad del hecho no es la
ofrecerla como medio probatorio que acredita su acusacin que aparece expuesta por la prueba pericial sino la que
o la defensa como descargo, o incluso ofrecer una pericia ofrecen otros medios probatorios. Igual pauta metodolgica
de parte. El anlisis que se hace para la admisin de los tendr lugar cuando el juez razonablemente discrepe de
medios de prueba en la audiencia de control de acusacin, todo o de parte del contenido pericial [STSE 1/1997, de 28
de conformidad con el artculo 352 del NCPP, solo versa de octubre].
sobre su pertinencia, conducencia y utilidad, es decir, Sin embargo, es igualmente plausible que si el juez se aparta
slo se analiza si tiene relacin con los hechos del objeto de la pericia sin razones que lo expliquen y justifiquen, se
del debate, si la pericia especfica solicitada no viola el estar ante un razonamiento contrario a las reglas de la
ordenamiento, y si es compatible con el fin propuesto, as racionalidad.
como si no es sobreabundante. 18.Los criterios que se exponen estn orientados a la
Ese es el marco de decisin porque esta etapa tiene por fijacin de evaluacin de la validez y fiabilidad de la prueba
funcin analizar la viabilidad del juicio oral y no la valoracin pericial. De ellos se deriva la diferenciacin entre lo que
de la prueba que se hace en el juicio oral. puede considerarse ciencia de la que no es. Al respecto, la
13. El juicio es la etapa principal del proceso porque es all doctrina [Miranda Estrampes, Manuel: Pruebas cientficas
donde se resuelve o redefine de un modo definitivo el y estndares de calidad, en La prueba en el proceso penal
conflicto [Binder, Alberto: Introduccin al Derecho procesal acusatorio. Reflexiones adaptadas al Cdigo Procesal Penal
penal, Ad-hoc, Buenos Aires, 1993, p. 233]. Al ser el peruano de 2004, Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 142 y 143]
escenario clave o central del proceso penal, es donde las sobre la base de la experiencia judicial norteamericana ha
partes aportan todos los datos para valorar la prueba que propuesto los criterios siguientes:
presentan y el juez obtenga un resultado probatorio con el
que realizar la reconstruccin de los hechos relevantes. A) La controlabilidad y falsabilidad de la teora cientfica, o
14. Es en esta etapa que el informe pericial es oralizado, el de la tcnica en que se fundamenta la prueba, lo que implica
perito es examinado y ambos debatidos contradictoriamente. que la teora haya sido probada de forma emprica, no solo
El apartado 5) del artculo 378 del NCPP estatuye que el dentro de un laboratorio.
examen de los peritos se inicia con la exposicin breve del B) El porcentaje de error conocido o potencial, as como
contenido y conclusiones del dictamen pericial (...). Por otra el cumplimiento de los estndares correspondientes a la
parte, el apartado 1) del artculo 181 del NCPP dispone prueba empleada.
que el examen o interrogatorio del perito en la audiencia C) La publicacin en revistas sometidas al control de otros
se orientar a obtener una mejor explicacin sobre la expertos de la teora o la tcnica en cuestin, lo que permite
comprobacin que se haya efectuado respecto al objeto de su control y revisin por otros expertos.
la pericia, sobre los fundamentos y la conclusin. D) La existencia de un consenso general de la comunidad
cientfica interesada.
3. Criterios para la valoracin de la prueba
pericial Este criterio de la aceptacin general general acceptance
deja de ser el nico elemento de decisin (como se haba
15. La valoracin de la prueba cuenta con dos fases en las establecido en el caso Frye). La decisin sobre la admisin de
que el juez debe tener en cuenta criterios distintos: (i) La esta prueba ya no corresponde nicamente a la comunidad
primera fase de la valoracin es meramente un control de cientfica sino al juez, quien deber controlar la confiabilidad
legalidad sobre la existencia o no de actividad probatoria de la prueba cientfica, con arreglo a dichos criterios, y
lcita (juicio de valorabilidad), y en caso de su existencia, exponer los motivos de su inadmisin. El enfoque de un
si sta tiene un sentido incriminatorio. (ii) La segunda fase tribunal no debe ser sobre las conclusiones alcanzadas por el
es ya de la valoracin en sentido estricto, cuyo objeto es perito, sino sobre la metodologa empleada para llegar a estas
determinar tanto si existen elementos de prueba de cargo o conclusiones. Y en caso que la conclusin no se desprenda
incriminatorio y, luego, si tal prueba existente es suficiente o de los datos que seala en su dictamen, el Tribunal tiene
no para condenar. la libertad de determinar que existe un anlisis inaceptable
16. El sistema de valoracin de prueba que ha acogido entre premisas y conclusin [Sanders, Joseph: La paradoja
nuestra legislacin procesal es el de la sana crtica. Un de la relacin metodolgica y conclusin y la estructura
sistema de sana crtica o valoracin racional de la prueba de la decisin judicial en los Estados Unidos, en Derecho
El Peruano / Martes 21 de junio de 2016 JURISPRUDENCIA 7477
Probatorio contemporneo: Pruebas cientficas y tcnicas Empero, es de anotar, para no llevar a equvocos, que
forenses, Universidad de Medelln, Medelln, 2012. p. ll0]. el juez, respecto de la prueba pericial, debe realizar un
19. A efectos de la valoracin de las pericias, estas son examen complejo, que comprende tres aspectos: 1)
clasificadas en formales y fcticas. Forman parte de las Subjetivo, referidos a la persona del perito (personalidad,
primeras, saberes como la qumica, biologa e ingeniera, relaciones con las partes, escuela cientfica a la que
cuya calificacin es indiscutible. As, por ejemplo, la prueba pertenece, nivel de percepcin, capacidad de raciocinio y
de ADN se basa en conocimientos cientficos biolgicos, o verdadero nivel de conocimientos, entre otros). 2) Fctico
las pericias toxicolgicas, fsicas, mdicas (que se guan o perceptual -de existir circunscrito al examen del objeto
por el Manual de Protocolos de Procedimientos Mdicos peritado, a su modo de acercamiento a l, a las tcnicas
Legales Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de utilizadas, etc. 3) Objetivo, concretado al mtodo cientfico
1998, Protocolos de Procedimiento Mdicos Legales 1997, empleado, al grado que alcanz la ciencia, arte o tcnica
Gua Mdico Legal Evaluacin Fsica de la Integridad sexual utilizada, a la existencia de ligazn lgica entre los diversos
y Manual de Procedimientos Administrativos de la Divisin elementos integrantes del informe pericial, a la entidad de
Central de Exmenes Mdicos Legales del Per de 1995), las conclusiones: indecisas o categricas, a la calidad de las
y qumicas. fundamentaciones o motivaciones expuestas en el dictamen
20. Por otro lado, integran las ciencias fcticas, las ciencias [Climent Duran, Carlos: La prueba penal, Editorial Tirant lo
sociales: psicologa, historia, etc. Sus principales pericias Blanch, Valencia, 2da.edicin, 2005, p. 847].
son: la pericia psicolgica, psiquitrica (que cuando son
oficiales se orientan por la Gua Psicolgica Forense para 4. El examen mdico legal en delitos sexuales
la Evaluacin de casos en Violencia Familiar 2013, Gua
Mdico Legal Evaluacin Fsica de la Integridad sexual, Gua 24. La medicina legal es la especialidad mdica que brinda los
de Procedimientos para Entrevista nica de Nios, Nias conocimientos de salud al sistema de administracin de justicia
y Adolescentes Vctimas de Abuso Sexual, Explotacin nacional. Es considerada una ciencia ya que utiliza un mtodo
Sexual y Trata con fines de Explotacin Sexual en Cmara para generar un conocimiento de tal naturaleza y comprobable,
Gesell de 2011, Gua de Procedimientos para la Evaluacin el cual es frecuentemente solicitado por las autoridades
Psicolgica de Presuntas vctimas de Abuso y Violencia competentes [Pacheco De La Cruz, Jos Luis/ Pacora
Sexual atendidas en Consultorio del ao 2013 y Gua de Portella, Percy/De La Cruz Chamilco, Nancy/ Daz Cubas,
Valoracin del Dao Psquico en Vctimas Adultas de Noelia: Violencia y abuso sexual contra la mujer: Evaluacin
Violencia Familiar, Sexual Tortura y otras formas de Violencia mdico legal y clnico teraputica de la mujer agredida fsica
Intencional del ao 2011), econmica, antropolgica. y/o sexualmente. Disponible en lnea: /www.fihu-diagnostico.
21. No toda pericia que se utilizar en el proceso tendr org.pe/revista/nmeros/2012/oct-dic/189-197. html].
como base conocimientos cientficos, pues como enfatiza 25. En una vctima de violacin sexual, se debe establecer
el artculo 172 del CPP, tambin proceder siempre que, si ha sido objeto o pasible de desfloracin vaginal, acto
para la explicacin y mejor comprensin de algn hecho, contranatura y de otras lesiones fsicas al cuerpo. El
se requiera conocimiento especializado de naturaleza profesional examinador, adems de apreciar estas zonas
cientfica, tcnica, artstica o de experiencia calificada. fsicas, deber obtener todo vestigio material que se
Muestra de ello es la pericia valorativa, balstica, contable, relacione con este delito, tal como vellos pbicos, manchas
grafotcnica, dactiloscpica, informes especiales de de semen y muestras de contenido vaginal y/o anal, entre
controlara (que se gua por el lineamiento de Contralora otros. Siendo el pene, los dedos u otros objetos duros de
General de la Repblica N 03-2012-CG/GCAL). superficie roma, agentes clasificados como contundentes,
22. Sobre la base de estas consideraciones, se establecen
los siguientes criterios de valoracin de la prueba pericial: se observarn lesiones denominadas contusas. As, pues,
las lesiones del himen relacionadas a un abuso sexual sern
A) La pericia como prueba compleja debe evaluarse en el identificadas y evidenciadas como desgarros o laceraciones,
acto oral a travs, primero de la acreditacin del profesional equimosis y tumefacciones del borde himeneal.
que suscribi el informe documentado: grado acadmico, 26. Respecto al examen proctolgico, la exploracin
especializacin, objetividad y profesionalidad. No se debe mdica implica la inspeccin del rea perianal. Se inicia en
poner el acento en que el perito es oficial o de parte. el esfnter anal, observando sus caractersticas, que pueden
B) El informe debe haberse elaborado de acuerdo a las ser alteradas por la violacin anal en el siguiente sentido:
reglas de la lgica y conocimientos cientficos o tcnicos. borramiento de pliegues del esfnter por edema traumtico,
Especialmente, si se analiza el objeto del dictamen, la desgarros, fisuras, despulimiento de las mucosas [Grandini
correlacin entre los extremos propuestos por las partes y Gonzales, Javier: Medicina forense, Mc. Graw Hill, Mxico
los expuestos del dictamen pericial, y la correspondencia D.F., 2010, p. 101].
entre los hechos probados y los extremos del dictamen, la 27. La Gua Mdico Legal-Evaluacin Fsica de la Integridad
existencia de contradicciones entre el informe y lo vertido Sexual del Ministerio Pblico seala los requisitos mnimos
por el perito en el acto oral. para realizar la evaluacin fsica integral en casos de
Asimismo, que se explique el mtodo observado, que violencia sexual, a saber: a) El examen debe ser realizado
se aporten con el dictamen pericial, los documentos, por dos peritos como mnimo, en ausencia de otro y/o en
instrumentos o materiales utilizados para elaborarlos y la caso de urgencia podr ser realizado solo por un perito.
explicacin cmo se utiliz. b) Para su realizacin deber ser asistido por un personal
C) Evaluarse las condiciones en que se elabor la pericia, la auxiliar capacitado, y de preferencia femenino. c) Se podr
proximidad en el tiempo y el carcter detallado en el informe, contar adems con la presencia de cualquiera de las
si son varios peritos la unanimidad de conclusiones. Para siguientes personas segn voluntad expresa del evaluado:
una mejor estimacin ser preferible que se grabe la i) familiar, ii) personal femenino de la PNP, iii) personal
realizacin de la pericia, se documente y se detalle cmo femenino acompaante (custodio, tutores, asistentes
se llev a cabo. sociales), d) si se realiza por un solo perito debe realizar
D) Si la prueba es cientfica, desde un primer nivel de la perennizacion del examen, previo consentimiento del
anlisis, debe evaluarse si esta prueba pericial se hizo de evaluado, o, en su caso, de su familiar si es menor de edad,
conformidad con los estndares fijados por la comunidad y segn la logstica disponible (cmara fotogrfica o video
cientfica. El juez al momento de evaluar al perito debe cmara), e) debe contarse con un ambiente o consultorio
examinar sobre la relevancia y aceptacin de la comunidad adecuado, con buena iluminacin, mobiliario e instrumental.
cientfica de la teora utilizada, y cmo es que su uso apoya
la conclusin a la que arrib. De ser notoria la relevancia y 5. La pericia psicolgica forense y la
aceptacin de la teora, esto no ser necesario. Asimismo, credibilidad del testimonio
el juez debe apreciar el posible grado de error de las
conclusiones a las que ha llegado el perito. 28. Una de las pruebas que se puede utilizar al acontecer
delitos contra la libertad sexual es la pericia psicolgica
23. Estos criterios son necesarios, pues no es suficiente sobre la credibilidad del testimonio. Esta se encuentra
confiar solo en la libre valoracin del rgano judicial orientada a establecer el grado en que cierto relato
para garantizar que el conocimiento especfico se utilice especfico respecto de los hechos investigados cumple,
vlidamente y se interprete correctamente como base para en mayor o menor grado, con criterios preestablecidos
decidir sobre los hechos objeto del proceso. Lo que se que seran caractersticos de relatos que dan cuenta de
requiere para que las pruebas periciales vlidas ofrezcan forma fidedigna respecto de cmo sucedieron los hechos
fundamentos racionales a la decisin sobre los hechos, es [UNIDAD ESPECIALIZADA EN DELITOS SEXUALES Y
un anlisis judicial profundo y claro de las mismas acorde VIOLENTOS, FISCALA NACIONAL DEL MINISTERIO
con estndares fiables de evaluacin [Taruffo, Michele: La PBLICO: Evaluacin pericial psicolgica de credibilidad de
prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 100]. testimonios, Santiago de Chile, 2008, p. 37].
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29. En ese sentido, la valoracin de este medio de prueba 34. De otro lado, las secuelas emocionales que se
pericial, debe ser realizada de forma rigurosa, de ah que presentan se refieren a la estabilizacin del dao psquico,
el juez al evaluar al perito debe preguntar y verificar lo es decir, a una discapacidad permanente que no remite
siguiente [De Gregorio Bustamente, lvaro: Abuso sexual con el paso del tiempo ni con un tratamiento adecuado; es
infantil. Denuncias falsas y errneas. Omar Favale ediciones una alteracin irreversible en el funcionamiento psicolgico
jurdicas, Buenos Aires, 2004, p. 208.]: habitual [Echeburua, Enrique/ Amor, Pedro/ De Corral,
Paz, Evaluacin del dao psicolgico de las vctimas de
A) El evaluado tiene capacidad para testimoniar. delitos violentos, en Psicothema. Vol. 14 (2002), p. 140].
B) Puede aportar un testimonio exacto, preciso y detallado Por esta razn, la pericia psicolgica forense es la idnea
sobre los hechos cuya comisin se estudia. para determinar el dao causado. Ella es un procedimiento
C) Puede ser sugestionado, inducido y llevado a brindar metodolgico, realizado por un perito psicolgico, con la
relatos y testimonios inexactos o por hechos falsos. finalidad de esclarecer la conducta y determinar el estado
D) Puede mentir sobre los hechos de violacin sexual. de salud mental de personas implicadas en procesos de
E) Tiene capacidad y discernimiento para comprender lo investigacin policial y/o judicial [Polica Nacional del Per:
que se le pregunta. Manual de Criminalstica, Direccin de Criminalstica, Lima,
2006, p. 356].
30. Para realizar un anlisis de credibilidad, resulta 35. La referida pericia se basa en un procedimiento
necesario efectuar evaluaciones a los sujetos que vierten el establecido: i) observacin de la conducta, se debe registrar
relato, atendiendo a dos niveles: indicadores como tics, movimientos o temblores del cuerpo,
etctera, ii) historia clnica psicolgica, que es un documento
A) Cognitivos de la persona, que redundan en su habilidad biogrfico del pariente basado en sus vivencias y experiencias,
para relatar los hechos con precisin y exactitud. Considera as como de la familia; esencialmente deben anotar datos de
de manera particular los factores generales que influyen la filiacin y el problema actual, iii) examen mental que es una
en la adquisicin, retencin, recuperacin y comunicacin herramienta que permite detectar alguna patologa mental la
verbal de la informacin (exactitud). que ser corroborada con los otros instrumentos, iv) reactivos
B) Al componente motivacional que se refiere a la voluntad psicomtricos (pruebas psicolgicas).
para explicar los hechos de modo apegado o no a la realidad. 36. Su valoracin adquiere la mayor relevancia, por lo
que, siguiendo los criterios asumidos, se debe considerar
31. Sin embargo, es pertinente precisar: Primero, que adems de lo ya expuesto:
la valoracin de esa modalidad de pericia psicolgica
presupone una declaracin prestada en forma legal, y A) La acreditacin del profesional que suscribi el informe
con todas las garantas procesales y constitucionales. documentado, grado acadmico en la especialidad,
Segundo, que el anlisis crtico del testimonio es una especializacin en psicologa forense o similar.
tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y B) De ser posible, es necesario que se grabe la entrevista y
resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido se detalle cmo se llev a cabo.
por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la C) Evaluar si se efectu de conformidad con los estndares
personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento de la Gua de Procedimiento para la Evaluacin Psicolgica
en el caso concreto, por lo que el informe psicolgico solo de Presuntas Vctimas de Abuso y Violencia Sexual
puede servir de apoyo perifrico o mera corroboracin no Atendidas en Consultorio del Ministerio Pblico de 2013,
tiene un carcter definitivo, pero no sustituir la conviccin aunque esto no implica que no se deba de evaluar los
sobre la credibilidad del testigo. Tercero, que el juicio dems criterios, pues este es solo un dato indiciario de la
del psiclogo solo puede ayudar al juez a conformar su validez de la prueba pericial psicolgica forense.
criterio sobre la credibilidad del testigo; y, su informe, al D) Como se advirti, es importante que el juez al momento de
contrastar las declaraciones de la vctima menor de edad, evaluar al perito pregunte sobre la relevancia y aceptacin
sustancialmente con los datos empricos elaborados por la de la comunidad cientfica de la teora usada, por ejemplo,
psicologa, si existen o no elementos que permitan dudar de en el uso de reactivos psicomtricos, como el test de la
su fiabilidad. Cuarto, que el informe pericial no puede decir, Figura Humana de E. M Kopitz, test de la Figura Humana
ni se les pide que lo hagan, si las declaraciones se ajustan de Karen Machover test de la Familia, test de la Casa, test
o no a la realidad, la cual es tarea del rgano jurisdiccional del rbol, etctera; y como es que el uso de estos apoya la
que entre otros elementos contar con su percepcin directa conclusin a la que arrib.
de las manifestaciones y con el juicio del psiclogo sobre E) El juez debe preguntar sobre el posible grado de error de
la inexistencia de datos que permitan suponer fabulacin, las conclusiones a las que ha llegado el perito, debindose
induccin, invencin o manipulacin [conforme: STS de 29 valorar que los sujetos en estas pruebas tienden a responder
de octubre de 1996, de 16 de mayo de 2003, y de 488/2009, con sinceridad los cuestionarios que se les hacen, pero
de 23 de junio]. existen excepciones que conviene controlar, as el nico
uso de autoinformes1 no es apto para el diagnstico de
6. La pericia psicolgica forense en los los trastornos de personalidad, pues en comparacin con
delitos sexuales las entrevistas clnicas2 tienden a ocultar o exagerar los
sntomas del paciente. Al contrario, las tcnicas proyectivas
32. El delito de violacin sexual genera un dao psicolgico son ms difcil de falsear porque son pruebas enmascaradas
en la vctima que implica a su vez lesiones psquicas [Echeburua, Enrique/ Amor, Pedro/ De Corral, Paz: Auto
agudas producidas por un delito violento que en algunos informes y entrevistas en el mbito de la psicologa clnica
casos puede requerir con el paso del tiempo de un apoyo forense: limitaciones y nuevas perspectivas, en Anlisis y
social o un tratamiento psicolgico adecuado y por modificacin de conducta, Vol. 29. N 126 (2003), pp. 139 y
otro, a las secuelas emocionales que persisten en forma 140. Asimismo, se ha sealado que las pruebas proyectivas
crnica como consecuencia del suceso sufrido y que tienen una ventaja significativa en relacin al resto de
interfieren negativamente en su vida cotidiana [Echeburua, pruebas psicolgicas y es que no estn intermediadas por
Enrique/ Amor, Pedro/ De Corral, Paz, Evaluacin del el lenguaje, a diferencia, por ejemplo, de los cuestionarios
dao psicolgico de las vctimas de delitos violentos, en [Demus: Justicia de gnero. Pericias psicolgicas en caso
Psicothema. Vol. 14(2002), pp. 139 y 140]. de violencia sexual en conflicto armado, Demus, Lima,
33. La lesin psquica incapacita significativamente para 2010, p. 6].
hacer frente a los requerimientos de la vida ordinaria 37. Como se ha fundamentado, para la realizacin de las
a nivel personal, laboral, familiar o social, por tanto su
presencia es medible. Las lesiones ms frecuentes son los
trastornos adaptativos, el trastorno de estrs postraumtico
o la descompensacin de una personalidad anmala. El
trastorno de estrs postraumtico, comn en los delitos de
violencia sexual segn la Organizacin Mundial de la Salud, 1
Los autoinformes son cuestionarios que consisten en listas de preguntas
es una alteracin psquica que aparece cuando la persona sobre formas de conducta, referencias personales, sentimientos, actitudes,
ha sufrido una agresin fsica o una amenaza para la vida opiniones, etctera, los errores se presentan por ignorancia sobre lo que se
propia o de otra persona. Asimismo, cuando la reaccin pregunta, falta de motivacin para responder, simulacin, deseabilidad social
emocional experimentada implica una respuesta intensa de (aparentar) distorsiones de la memoria.
miedo, horror o indefensin [Asensi Prez, Laura Ftima: 2
En stas tambin hay errores por cuanto no hay baremos estandarizados
La prueba pericial psicolgica en asuntos de violencia de para hacer entrevistas, el entrevistador puede anotar sntomas
gnero, en Revista Internauta de Prctica Jurdica N 21, inexistentes, no percatarse de indicios no verbales clnicamente
enero-junio de 2008, p. 19]. significativos, inducir respuestas, etc.
El Peruano / Martes 21 de junio de 2016 JURISPRUDENCIA 7479
tres pericias analizadas es necesario comprobar su solvencia del Presidente del Poder Judicial mediante Resolucin
o confiabilidad cientfica, segn su naturaleza, para asignarle Administrativa N. 246-2015-P-PJ, de 10 de junio de 2015, y
valor debiendo atenderse los criterios expuestos. el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la
coordinacin del seor Pariona Pastrana, acordaron realizar el
III. DECISIN IX Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal,
que incluy el Foro de Participacin Ciudadana, al amparo de
38. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales lo dispuesto en el artculo 116, del Texto nico Ordenado de la
Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia Ley Orgnica del Poder Judicial -en adelante, LOPJ-, y dictar
de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto 2. El IX Pleno Jurisdiccional se realiz en tres etapas.
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro
de aporte de temas y justificacin, la publicacin de temas y
ACORDARON: la presentacin de ponencias. Esta ltima etapa tuvo como
finalidad convocar a la comunidad jurdica y a las personas en
39. ESTABLECER como doctrina legal los criterios general, a participar e intervenir en la identificacin, anlisis
expuestos en los fundamentos jurdicos 15 al 36del y seleccin de los principales problemas hermenuticos y
presente Acuerdo Plenario. normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de
40. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales
contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser y de ejecucin penal en los casos concretos que son de su
invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, conocimiento. Para ello, se habilit el Foro de Participacin
sin perjuicio de la excepcin que estipula el segundo prrafo Ciudadana a travs del portal de internet del Poder Judicial,
del artculo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los de suerte que se logr una amplia participacin ciudadana a
Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artculo 116 del travs de sus respectivas ponencias y justificacin.
citado estatuto orgnico. Luego, los Jueces Supremos discutieron y definieron la
41. DECLARAR que, sin embargo, los jueces que integran agenda -en atencin a los aportes realizados-, en la sesin del
el Poder Judicial en aras de la afirmacin del valor seguridad 12 de agosto ltimo, para lo cual tuvieron en cuenta, adems,
jurdica y del principio de igualdad ante la ley, slo pueden los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurdica que
apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si han conocido en sus respectivas Salas durante el ltimo ao.
incorporan nuevas y distintas apreciaciones jurdicas respecto Fue as cmo se establecieron los seis temas de la agenda,
de las rechazadas o desestimadas, expresa o tcitamente, con sendos problemas especficos.
por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. La segunda etapa, consisti en el desarrollo de la audiencia
42. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario pblica, que se llev a cabo el 3 de septiembre. En ella, los
Oficial El Peruano. juristas y expositores especialistas convocados sustentaron
y debatieron sus ponencias ante el Pleno de los Jueces
Hgase saber. Supremos.
La tercera etapa comprendi el proceso de deliberacin,
Ss. votacin y formulacin de los Acuerdos Plenarios, con la
designacin de los Jueces Supremos Ponentes para cada
SAN MARTN CASTRO tema seleccionado. Esta fase culmin el da de la Sesin
Plenaria realizada en la fecha con participacin de todos los
VILLA STEIN Jueces integrantes de las Salas Permanente y Transitoria,
con igual derecho de voz y voto. Es as como, finalmente, se
PRADO SALDARRIAGA expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme con
lo dispuesto en el artculo 116 de la LOPJ, que faculta a las
RODRIGUEZ TINEO Salas Especializadas del Poder Judicial -en este caso, de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica- a pronunciar
PARIONA PASTRANA resoluciones vinculantes con la finalidad de concordar y definir
criterios jurisprudenciales del orden jurisdiccional que integran.
SALAS ARENAS 3. Atendiendo a la complejidad y a las caractersticas
peculiares del tema en cuanto a la agravante especfica
BARRIOS ALVARADO a mano armada, en el delito agravado de robo previsto
en el artculo 189.3 del Cdigo Penal, se decidi redactar
PRINCIPE TRUJILLO el presente Acuerdo Plenario e incorporar las bases
jurdicas correspondientes para as establecer una posicin
NEYRA FLORES jurisprudencial slida que responda las inquietudes arriba
sealadas. De igual forma, se decidi decretar su carcter de
LOLI BONILLA precedente vinculante, en consonancia con el rol unificador en
materia jurisprudencial que corresponde a la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica. La deliberacin y votacin se
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA realiz el da de la fecha. Como resultado del debate y en
virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emiti el
IX PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES presente Acuerdo Plenario.
PERMANENTE Y TRANSITORIA
Intervienen como ponentes los seores Prado Saldarriaga y
ACUERDO PLENARIO N 5-2015/CIJ-116 Salas Arenas.

Fundamento: Artculo 116 TUO LOPJ. II. FUNDAMENTOS JURDICOS


Asunto: El concepto de arma como componente de la
circunstancia agravante a mano armada en el delito de 1. Antecedentes y situacin problemtica
robo.
4. El artculo 239 del Cdigo Penal de 1924, en la redaccin
Lima, dos de octubre de dos mil quince.- que introdujo la Ley N 23405, de 27 de mayo de 1982,
consider como agravante del robo, el que este hubiese sido
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas cometido portando cualquier clase de arma o instrumento que
Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de pudiere servir como tal. Con esta expresin se aluda a las
Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, denominadas armas impropias.
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto Este antecedente muestra que el legislador desarroll
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han una nocin ms amplia de aquella que ha correspondido
pronunciado el siguiente: tradicionalmente a la agravante de mano armada o de portar
armas. Esto es, la necesidad de que el agente exhiba o
ACUERDO PLENARIO lleve consigo un medio confeccionado exclusivamente para
potenciar la capacidad de ataque o de dao contra terceros.
I. ANTECEDENTES El legislador con dicho texto propici la posibilidad de una
interpretacin analgica a partir de la funcin propia de las
1. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte armas: su capacidad de servir para atacar y daar. De all
Suprema de Justicia de la Repblica, con la autorizacin que, desde aqul entonces, la doctrina ha rechazado que
7480 JURISPRUDENCIA Martes 21 de junio de 2016 / El Peruano

se configure la agravante si no es posible derivar del medio nacional destacan dos posiciones sobre ello: a) Aquella que
empleado tal capacidad ofensiva [Roy Freyre, Luis E: Derecho afirma que el robo es un delito pluriofensivo, donde la propiedad
penal peruano. Parte Especial, Tomo III. Delitos contra el es el bien jurdico especfico predominante; pero junto a ella,
patrimonio, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, se afecta tambin directamente a la libertad de la vctima, la
1983, pp. 90-91]. vida y la integridad fsica [Rojas Vargas, Fidel: Delitos contra el
5. El Cdigo Penal de 1991 no ha reproducido una frmula patrimonio, Grijley, Lima, 2000, p. 348]. b) La otra postura que
alterna similar sino que el legislador se ha limitado a considera que el nico bien jurdico que se tutela con el delito
considerar, en el inciso 3 del artculo 189, como agravante de robo simple es el patrimonio y que la afectacin de otros
especfica del delito de robo, el cometerlo a mano armada, es bienes jurdicos como la vida, la integridad fsica o la libertad
decir, que el agente porte y exhiba ante la vctima un arma. slo sirven para calificar o configurar de forma objetiva el
Si la interpretacin de dicho precepto se hiciera en atencin hecho punible de robo [Salinas Siccha, Ramiro: Delitos contra
a la doctrina antes sealada, entonces no sera posible la el patrimonio, Ed. Instituto Pacifico, Lima, 2015, p. 125.].
configuracin de la agravante a mano armada cuando el La tesis adecuada a la proteccin ms cabal del delito de robo
agente portara un juguete con forma de arma o simulara portar es la que considera que el delito de robo tiene la caracterstica
un arma que es en realidad un medio que carece de capacidad de ser pluriofensivo, puesto que afecta esencialmente al
ofensiva y sirve a otros fines, como ocurre, por ejemplo, en el patrimonio, pero tambin a la integridad fsica o la salud y la
caso de los encendedores fabricados con las caractersticas libertad.
externas de un arma de fuego, es decir, cuando esgrima As, el empleo de un arma para apoderarse de un bien
un arma aparente. Se destaca, desde tal perspectiva, mueble implica la configuracin de una agravante especfica
la influencia calificante del peligro personal corrido por la cuya consecuencia es el incremento de la punicin. Todo
vctima [Soler, Sebastin: Derecho penal argentino, Tomo IV, delito de robo involucra la afectacin simultnea de varios
Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1983, p.267]. bienes jurdicos (cuanto menos dos) en pos de la sustraccin
El debate se ve reflejado en las ejecutorias supremas (afectacin patrimonial) que ciertamente es el objetivo final del
pronunciadas con motivo de los Recursos de Nulidad N sujeto activo. Ordenados segn la frecuencia de su afectacin
5824-97-Hunuco, en que se indic que arma es todo se presentan del modo siguiente (sin referirse a un orden de
instrumento real o aparente que incrementa la capacidad de prevalencia):
agresin del agente y reduce la capacidad de resistencia de la
vctima [], y el N 2179-1998-Lima, donde se sostuvo que
el concepto de arma no necesariamente alude al arma de Patrimonio Siempre afectada
fuego, sino que dentro de dicho concepto debe comprenderse Libertad Siempre afectado
a aquel instrumento capaz de ejercer efecto intimidante sobre Integridad corporal Afectada en algunos casos, segn la conducta
la vctima, al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando
en sta un sentimiento de miedo, en tanto que en el Recurso Vida humana Afectada en algunos casos, segn la conducta
de Nulidad N 4172-2004-Chincha, en que se consider que
el fundamento de la calificante se basa en la calidad del
medio empleado por el agente para cometer el ilcito y que 8. El artculo 188 del Cdigo Penal sanciona la conducta de
potencia su capacidad ofensiva en desmedro de la seguridad quien se apodera ilegtimamente de un bien mueble total o
del sujeto pasivo. Desde otra ptica, en la postura adoptada parcialmente ajeno, para aprovecharse de l, sustrayndolo
en el Recurso de Nulidad N 2676-2012-Junn, se consider del lugar en que se encuentra, empleando para ello violencia
que el fundamento de la agravacin se encuentra en el peligro contra la persona o amenazndola con un peligro inminente
que para la vida, la integridad o la salud del sujeto pasivo o de para su vida o integridad fsica. La frmula legislativa,
los terceros supone la utilizacin de tales objetos o medios; modificada por el Artculo 1 de la Ley N. 27472, publicada el
con lo que el debate no se cerr. 5 de junio de 2001, ha sido diseada de la siguiente manera:
6. En la actual situacin de inseguridad ciudadana se aprecia
que los robos que ocurren con mayor frecuencia se realizan Artculo 188.- Robo: El que se apodera ilegtimamente de un
con armas reales y no simuladas. No obstante, la cifra bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de
concreta de delitos en los que se utilizan armas aparentes y l, sustrayndolo del lugar en que se encuentra, empleando
armas de fuego inoperativas u otro tipo de objeto, rplicas, violencia contra la persona o amenazndola con un peligro
de utilera o simuladas, se incrementa cada vez ms y motiva inminente para su vida o integridad fsica ser reprimido con
que la judicatura penal de la Corte Suprema se pronuncie, pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho
determinando firmemente la connotacin de aquel elemento aos.
agravatorio en su dimensin cabal, para aplicarse como
decisin vinculante, sin generar paradojas ni impunidad1. 9. La circunstancia de agravacin prevista en el inciso 3) del
Es de resaltar que hoy existe variedad de objetos no letales artculo 189 del Cdigo Penal, se configura cuando la conducta
que tienen las caractersticas de un arma de fuego como descrita se lleva a cabo a mano armada. Esto es, mediante
las denominadas armas neumticas, airsoft y paintball que la utilizacin de un arma. En este contexto, cabe determinar a
tienen la apariencia de un arma de fuego autntica sin serlo; qu intensidad y a qu clase de amenaza se refiere la frmula
encendedores que copian la forma de un arma de fuego del tipo base cuando seala que el agente debe amenazar
como dato de la observacin concreta y juguetes cuya con un peligro inminente para su vida o integridad fsica (se
semejanza con una real no puede ser apreciada a simple vista entiende del sujeto pasivo)4.
y que su utilizacin para la comisin de delitos se incrementa En el artculo 188 se alude a una amenaza inminente5, de all
en el marco creciente de la inseguridad ciudadana extendida que no podr configurar tal exigencia legal la amenaza de un
en todo el pas, ello se puede apreciar en los cuadros de fuente
policial contenidos en los anexos 01 y 02 (ver al final)2
Segn la informacin consolidada emitida por las Divisiones
Territoriales y Divisiones Policiales en la Regin Policial
de Lima, durante el 2014 se incautaron 17 armas de fuego
hechizas, 74 rplicas de armas de fuego y 31 armas de fuego 1
Es de resaltar que el trmino arma (que involucra a la de fuego) aparece,
inoperativas, mientras que del 1 de enero hasta el 31 de agosto adems del robo, en varios dispositivos contenidos en el Cdigo Penal: v.
del 2015 se incautaron 11 armas de fuego hechizas, 120 gr., violacin sexual: artculo 170.1 del CP; abigeato: artculo 189.C del CP;
rplicas de arma de fuego y 29 armas de fuego inoperativas. usurpacin: artculo 204.1 del CP; rebelin: artculo 346 del CP; y sedicin:
Se eleva por tanto el empleo de elementos con apariencia de artculo 347 del CP), considerando que la comisin del hecho con un arma
arma, en particular de fuego, usadas para facilitar los robos, debe ser sancionada de modo ms intenso.
reduciendo o anulando la resistencia de las vctimas3. 2
Reporte estadstico de incautacin de armas de fuego inoperativas, armas
En razn de ello hay una necesidad desde la perspectiva de fuego hechizas, y rplicas de arma remitido por el Jefe de la Oficina de
poltico criminal de comprender en las agravantes del robo el Planeamiento Administrativo de la Regin Policial Lima.
empleo en su comisin de armas de juguete, armas simuladas 3
Es ms sencillo para quien delinque proveerse de una rplica que de un
o armas descargadas o defectuosas? Esta interrogante es arma de fuego verdadera y finalmente le resulta menos aflictivo, ante una
respondida a continuacin. sbita intervencin penal, porque no hay una tenencia ilcita de rplica de
arma de fuego.
2. Alcance de la violencia configuradora del delito de 4
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola en adelante, el
robo DRAE- define el trmino amenaza con dos acepciones: 1. Tr. Dar a entender
con actos o palabras que se quiere hacer algn mal a alguien y 2. Tr. Dar
7. Para comprender el sentido de la represin penal de la indicios de estar inminente algo malo o desagradable.
agravante a mano armada en el delito de robo, se ha de partir 5
Segn el DRAE, del latn imminens, -entis. Part. Act. De imminere
por identificar cul es el bien jurdico protegido. En la doctrina amenazar) se entiende que amenaza o est para suceder prontamente.
El Peruano / Martes 21 de junio de 2016 JURISPRUDENCIA 7481
mal de remota materializacin. Tendr, por tanto, que revestir de otra manera, con el empleo del arma, el sujeto activo se
las calidades de verosimilitud en la materializacin y, adems, vale de un mecanismo, cierto o simulado, que lo coloca en
proximidad6. ventaja al reducir al sujeto pasivo, y cuya aptitud la vctima no
Se hallan afuera, por tanto, las advertencias de inferir males de est en aptitud de determinar ni obligada a verificar busca,
menor connotacin y las amenazas absurdas. pues, asegurar la ejecucin del robo e impedir la defensa del
10. Segn la perspectiva objetiva, la amenaza inminente ha agraviado, de los que es consciente, e importa un incremento
de recaer sobre especficos bienes jurdicos personalsimos: del injusto y una mayor culpabilidad-. All radica, pues, lo
vida o integridad corporal, desde luego puede tratarse de la alevoso como fundamento de esta agravante.
vida o integridad de la propia vctima o de la vida o integridad 14. En la Directiva de rgano DG-PNP N. 04-20-2009-DIRLOG/
de otra persona a quien la vctima proteja al someterse a la PNP-B, de 20 de octubre de 2009, se regula el control, la
intimidacin del sujeto activo (vis compulsiva) debe ser cierta adquisicin, tenencia, uso, seguridad, conservacin, afectacin,
(real, autntica). Debido a ello, el mal anunciado a la vctima
ha de ser grave, es decir, debe poner efectivamente en riesgo altas, bajas, transporte y destino final del armamento,
prximo la vida o la integridad fsica. municiones y equipo policial del Estado, as como de armas
Si la descripcin normativa mano armada se entendiera desde de fuego particulares de propiedad del personal PNP en
la perspectiva objetiva, ceida al arma propia (arma autntica situacin de actividad, disponibilidad y retiro; en el apartado
y funcional), la amenaza con arma de utilera o un juguete Q denominado CARTILLA PARA NORMAS EL EMPLEO DE
blico semejante no sera cierta y, por tanto, al no ser factible ARMAS DE FUEGO14; se describe un modo de actuar que revela
con ella la afectacin de la vida o integridad fsica, tampoco
habra inminencia. As, la postura objetiva respecto del arma
que exige el aumento de peligro para los bienes jurdicos de
la vctima, (vida o la integridad personal), como consecuencia
del uso de la misma, y no simplemente en la mayor capacidad 6
Segn el DRAE: cercana, que dista poco en el espacio o en el tiempo.
coactiva o intimidante del autor, como postula la jurisprudencia 7
Cfr., DRAE, disponible en: http://lema.rae.es/drae/srv/
espaola en atencin a su ordenamiento penal (Conforme: search?id=VQPyw97SLDXX2XNv4IED.
STSE 1401/1999, de ocho de febrero de 2000) no resuelve 8
Cfr., DRAE. Entendida como una cautela para asegurar la comisin de un
dogmticamente el problema y genera paradojas. delito contra las personas, sin riesgo para el delincuente.
9
Segn el DRAE: Pasin del nimo, que hace huir o rehusar aquello que se
3. Fundamentos de la circunstancia agravante por considera daoso, arriesgado o peligroso.
empleo de arma 10
El mecanismo que desata el miedo se encuentra, tanto en personas como
en animales, en el cerebro, concretamente en el cerebro reptiliano, que se
11. Como se ha anotado, desde la perspectiva objetiva el
fundamento de la agravante reside en el peligro que para encarga de regular acciones esenciales para la supervivencia como comer
la vida, la integridad o la salud del sujeto pasivo o de los y respirar, y en el sistema lmbico, que es el encargado de regular las
terceros supone la utilizacin de armas (posibilidad de dao emociones, la lucha, la huida, la evitacin del dolor y en general todas las
o peligro concreto), evaluado ex post, sin tener en cuenta funciones de conservacin del individuo y de la especie. Este sistema revisa
la real complejidad e intensidad del ataque e ignorando los de manera constante (incluso durante el sueo) toda la informacin que se
efectos psicolgicos producto de la agresin, la especial recibe a travs de los sentidos, y lo hace mediante la estructura llamada
posicin intimidatoria del agente, el grado de indefensin a la amgdala cerebral, que controla las emociones bsicas, como el miedo y el
libertad que efectivamente sufre la vctima y la facilidad para la afecto, y se encarga de localizar la fuente del peligro. Cuando la amgdala
comisin del ilcito y para asegurar su impunidad. se activa se desencadena la sensacin de miedo y ansiedad, y su respuesta
12. El significado del arma es amplio, pues basta para ello puede ser la huida, el enfrentamiento o la paralizacin. Se ha encontrado
que cumpla la finalidad de potenciar la capacidad de ataque o que la sensacin de miedo est mediada por la actuacin de la hormona
defensa de quien la utiliza7; a lo que se agrega el concepto de antidiurtica (o vasopresina) en la amgdala cerebral y que la del afecto lo
alevosa8, que expresada en el empleo de armas, se funda en est por la de la hormona oxitocina, tambin en la amgdala.
la ventaja derivada de los efectos del temor9, situacin con la El miedo produce cambios fisiolgicos inmediatos: se incrementa el
que cuenta el asaltante para lograr su objetivo ilcito que como metabolismo celular, aumenta la presin arterial, la glucosa en sangre
es claro tiene una expectativa fundamentalmente patrimonial. y la actividad cerebral, as como la coagulacin sangunea. El sistema
Cuando el agente ejecuta la sustraccin amenazando con un inmunitario se detiene (al igual que toda funcin no esencial), la sangre fluye
elemento que en apariencia es un arma (sea o no de fuego), a los msculos mayores (especialmente a las extremidades inferiores, en
obra para asegurar el resultado planificado, intentando eludir preparacin para la huida) y el corazn bombea sangre a gran velocidad
los riesgos de una reaccin defensiva de la persona atacada; para llevar hormonas a las clulas (especialmente adrenalina). Tambin se
se coloca en condicin de superioridad ante la indefensin del producen importantes modificaciones faciales: agrandamiento de los ojos
sujeto pasivo. El agente se prepara y cuenta con los efectos
para mejorar la visin, dilatacin de las pupilas para facilitar la admisin de
del temor de distinta intensidad que generar segn la vctima10
(elemento subjetivo de tendencia distinto al dolo); es claro que luz, la frente se arruga y los labios se estiran horizontalmente.
no habr un trauma psquico en todos los casos, pero el temor La consolidacin en la memoria de un episodio de miedo intenso (o de un
al dao se hallar presente siempre. trauma) no es inmediata. Segn los investigadores Min Zhuo, Bao Ming
Este proceder constituye una expresin de la alevosa ms Li y Bong Kiun Kaang la activacin de los receptores NMDA (que son las
grave an si se produce el ataque por la espalda, en que el molculas que reciben las seales bioqumicas que provocan un efecto
desvalor de la conducta se funda en: a) la tendencia interna fisiolgico concreto) provoca que en esos receptores se produzca una huella
intensificada del agente11 que, para facilitar el delito, procede en las clulas cerebrales. En concreto, sera la subunidad molecular llamada
a traicin y sobre seguro (elemento subjetivo distinto del dolo NR2B la que servira de marca de memoria. En experimentos realizados
presente en el sujeto activo), all se revela la perversidad con ratones, el bloqueo de la NR2B en la corteza prefrontal produjo la
del autor y se pone en evidencia la naturaleza subjetiva de desaparicin de la reaccin a un miedo previamente experimentado.
la alevosa12; y, b) la mayor antijuridicidad, por los medios Disponible en: https://es.wikipedia.org/wiki/Miedo.
comisivos que el agente emplea, revelndose all la mayor 11
Al respecto, y principalmente, JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de
gravedad del injusto, esto es, la naturaleza objetiva de la Derecho Penal. Parte General, Cuarta Edicin, MANZANARES SAMANIEGO
alevosa13, por el empleo de medios o formas para diluir o Jos Luis (Trad.), Comares, Granada, pp. 286-287; LUZN PEA, Diego
minimizar el riesgo para quien delinque. Manuel, Curso de Derecho Penal. Parte General. I. Editorial Universitas,
En algunos casos se tratar de alevosa proditoria (el acechar Madrid, 1996, pp. 396-397; y VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho
a travs de una actuacin preparada para que la vctima no Penal. Parte General, Grijley, Lima, 2006, p. 376.
pueda percatarse del ataque hasta el momento del hecho) y 12
CUELLO CALN, Eugenio. Derecho Penal. Parte General. Tomo I.
en otros de alevosa sorpresiva (en que el agente no se oculta Barcelona: Bosch, 1971, p.561.
pero no trasluce sus afanes sino hasta el instante mismo de 13
CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal espaol. Parte General.
la agresin). II. Teora jurdica del delito. Sexta Edicin, Tecnos, Madrid, 1998, p. 377;
En uno y otro, el agente cuenta con los efectos psicolgicos,
MUOZ CONDE, Francisco/GARCA ARN, Mercedes, Derecho Penal.
fisiolgicos y bioqumicos del temor en su vctima, que
se presentarn como reaccin natural frente al atentado Parte General, Quinta Edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 280-281.
amenazante.
14
En el acpite 4 relativo al Procedimiento a Seguir en Caso de Emplearse
13. El amenazado con un arma de fuego comnmente Armas, se precisa que el polica debe: a) Identificarse como miembro PNP.
no puede apreciar a priori salvo se trate de persona b) Hacer conocer con voz clara y firme que se va a hacer uso del arma. c)
especializada y segn la circunstancias- su autenticidad, si Repetir dos veces esta notificacin, incluyendo que se va a disparar. d) Si no
se encuentra, o no, cargada, no es posible entonces negar la ha sido posible conseguir resultados favorables con estas advertencias, se
idoneidad de esta arma para la consecucin de los objetivos efectuar un disparo al aire con el objeto de amedrentarlos, procurando que
del agente. La utilizacin de un arma (ya sea propia, impropia el disparo no cause dao. e) Si a pesar de ello no se obtiene que el infractor
o de juguete con las caractersticas de arma verdadera, replica deponga su actitud, se har uso enrgico del arma, evitando causarle la
u otro sucedneo) genera, pues, el debilitamiento de las muerte. f) Si en una captura intervienen varios miembros de la Polica
posibilidades de defensa, que es precisamente lo que busca Nacional, el ms antiguo dar la orden para el empleo de las armas, siendo
el agente con el empleo de tal elemento vulnerante. Dicho responsable de su determinacin.
7482 JURISPRUDENCIA Martes 21 de junio de 2016 / El Peruano

difanamente la funcin disuasoria o intimidante del empleo de 4. Respecto al delito de tenencia ilcita de armas de fuego
un arma de fuego de la que legtimamente se valen los efectivos
policiales en el restablecimiento del orden, utilidad que tambin 18. Es de resaltar que las valoraciones sobre autenticidad y
aprovechan quienes pretenden cometer o cometen ilcitos, funcionabilidad de armas de fuego son atendibles y exigibles
desplegando especial alevosa15 y con la ventaja consiguiente en el especfico caso de los delitos de tenencia ilcita de armas
para lograr su objetivo ilcito de orden patrimonial. de fuego (artculo 279 del Cdigo Penal).
En el ordenamiento penal peruano no exista una previsin
general de tal naturaleza y se hallaba la alevosa nica y III. DECISIN
directamente vinculada al homicidio calificado (artculo 108.3
del CP). 19. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente
Hoy, el artculo 46.2.f, del Cdigo Penal peruano16, seala y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
como una circunstancia genrica de agravacin, el ejecutar reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo
la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la dispuesto en el artculo 116 del texto nico Ordenado de la
condicin de superioridad sobre la vctima o aprovechando Ley Orgnica del Poder Judicial;
circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la
defensa del ofendido o la identificacin del autor o partcipe; ACORDARON:
por lo que el legislador ha extendido la alevosa a otros
supuestos delictivos en cuanto fueran compatibles y no ser 20. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos
razonable duplicar la valoracin en los supuestos de robo y en los fundamentos jurdicos 9 al 18.
otros delitos violentos, ejecutados a mano armada, por 21. PRECISAR que los principios jurisprudenciales antes
tratarse de circunstancias especficamente previstas en los mencionados deben ser invocados por los jueces de todas las
tipos penales correspondientes. instancias judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estipula
Cabe resaltar que en la Ley N 30299, Ley de armas de fuego, el segundo prrafo del artculo 22 de la LOPJ, aplicable
municiones, explosivos, productos pirotcnicos y materiales extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo
relacionados de uso civil, se ha considerado que las pistolas del artculo 116 del estatuto orgnico.
neumticas o smiles de armas de fuego, deben ser objeto de 22. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario
diferenciacin para no ser confundidas con las reales, por lo oficial El Peruano.
que en el artculo 12 se establece que las armas neumticas
o similares a las armas de fuego, deben presentar un signo Hgase saber.
distintivo como punta roja o naranja para su importacin,
comercializacin y uso, que permita su fcil visualizacin hacia Ss.
terceros, de modo que pueda distinguirse claramente de un
arma de fuego real y no se permite la comercializacin, porte SAN MARTIN CASTRO
y uso de las citadas armas que no presenten la caracterstica
mencionada17. PRADO SALDARRIAGA
15. En consecuencia, el legislador nacional ha declarado que
en algunos casos hay dificultad para diferenciar un arma de RODRIGUEZ TINEO
fuego real de una aparente y debido a ello ha establecido la
obligacin de hacerlas distinguibles como requisito para su
PARIONA PASTRANA
comercio, porte y uso, lo que abona que, bajo el principio
de la realidad, es indiferente para la vctima en un acto de
SALAS ARENAS
robo, que el elemento con el que la amenazan sea un arma
funcional o fuera simulada, puesto que esencialmente el
grado de semejanza es tal que difcilmente un experto podra BARRIOS ALVARADO
reconocer a priori si se est empleando una verdadera y apta
o una falsa (tanto ms si el atacante obra por la espalda o en PRINCIPE TRUJILLO
la oscuridad)18
16. A mayor abundamiento, en el artculo 189.C del Cdigo NEYRA FLORES
Penal, relativo al robo de ganado, se agrava la responsabilidad,
entre otros supuestos, cuando el agente hubiere portado LOLI BONILLA
cualquier clase de arma o de instrumento que pudiere servir
como tal, con lo que el legislador asumi el sentido amplio de
arma y consider la alevosa contra la vctima en el proceder
del agente que sustrae ganado, valindose de tales elementos.
Resultara paradjico que se pudiera entender como arma en
general o, arma de fuego en particular, nicamente al arma
15
La expresin alevosa, segn CEREZO MIR, exige que el sujeto haya elegido
autntica y funcional para el supuesto de asalto a las personas o utilizado los medios, modos o formas de ejecucin con el fin de asegurarla
para despojar a las vctimas de cualquier bien que no sea y de evitar los riesgos procedentes de una posible defensa de la vctima sin
ganado; pero cuando se configurare un supuesto de abigeato, que sea preciso que el sujeto haya elegido determinados medios, modos o
se tuviera que entender que cualquier instrumento que pudiere formas de ejecucin con el fin de asegurarla e impedir la posible defensa de
servir como arma (til para configurar la alevosa del agente) la vctima, sino que basta con que utilice los medios, modos o formas de
deber ser considerado como tal y calificar la conducta como ejecucin con los fines mencionados. CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho
delito agravado. Se generara as un doble estndar de Penal espaol. Parte General. II. Teora jurdica del delito. Sexta Edicin,
aplicacin de la propia ley en materia de robo, diferenciada sin Tecnos, Madrid, 1998, p. 372.
motivo atendible por la naturaleza del bien material sustrado.
16
Vigente desde agosto del 2013, en el artculo 1 de la Ley N 30076.
Se generara por interpretacin una proteccin especial al 17
En noviembre del 2014, un adolescente afroamericano de doce aos, en
patrimonio ganadero, diferente a la que corresponde a la Cleveland (Ohio), apuntaba con una pistola a los transentes en un parque,
persona (de cualquier edad o condicin) que no lo es. y luego de una denuncia telefnica, un vehculo patrullero se hizo presente
17. Esa especial facilidad para la perpetracin y aseguramiento casi al instante y un agente policial conmin al atacante hasta en tres
de impunidad con que se broquela quien utiliza el arma aun oportunidades a que levantara las manos, y tras hacer caso omiso el menor
cuando esta no sea apta para disparar por deterioro falsedad, llev las manos a la cintura (se ignora si para sacar el arma) y el polica le
sea simulada o de juguete; genera un mbito de diferencia dispar en el abdomen.
con el delito de robo simple, en el cual el sujeto pasivo puede El adolescente muri en el hospital. El arma no era verdadera, sino una
ejercer efectivamente resistencia ante un riesgo que no tiene pistola airsoft, que no tena el tapn o el botn naranja que lo distinguiera de
la misma magnitud de la amenaza, que cuando se porta un las verdaderas.
arma. La interrogante es si el tema se ha de abordar como un caso de legtima
Por tanto, el sentido interpretativo del trmino a mano defensa, un caso de cumplimiento del deber o un asesinato. Lo probable
armada como agravante del delito de robo del artculo es que se entienda aquel proceder como justificado. A mayor informacin,
189.3 del Cdigo Penal, en relacin a las armas en general vase:
y las armas de fuego en particular, abarca a las de fuego http://mexico.cnn.com/mundo/2014/11/23/la-policia-mata-a-un-menor-que-
inoperativas, aparentes, las armas de utilera, los juguetes portaba-un-arma-de-juguete-en-cleveland
con forma de arma, las rplicas de arma o cualquier 18
En el artculo 14 del Proyecto de Reglamento de la Ley N 30299, de 24
elemento que por su similitud con un arma o una de fuego de julio de 2015 (Resolucin Ministerial 0426-2015-IN), se considera que
verdadera o funcional, al no ser sencillamente distinguible de deber ser fcil el diferenciar por terceros las que no son armas de fuego
las autnticas, produzca los mismos efectos disuasivos de reales.
autodefensa activa en la vctima, ante la alevosa con que
obra el agente delictivo. 1395131-1