CONCEPTO 556 DE 1999

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Santa Fe de Bogotá, D.C.,

2000-1301

Señora

NAYIBE EL MALIKI RACEDO

Carrera 19 N0. 19-26

Soledad (Atlántico)

Solicitud concepto. Radicación No. 529-

053401-2

Respetada señora:

Se basa la consulta en determinar la aplicación de la figura de los cobros

inoportunos con ocasión de daños en los medidores que no se dan con
ocasión de fraude, y si a energía consumida dejada de facturar se le puede
aplicar el concepto de energía reactiva; en igual sentido si las prestadoras
están obligadas a contestar todos los escritos u oficios que a título de
descargos presentan los usuarios y como debe entenderse la figura de
correo certificado.

Las siguientes consideraciones se presentan de conformidad con lo

previsto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

1. ALCANCE DEL ARTÍCULO 150 DE LA LEY 142 DE 1994

De conformidad con el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 al cabo de cinco

meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar
bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de
desviaciones significativas frente a consumos anteriore. 2

De tal suerte que si una prestadora ha entregado una factura, transcurren

cinco meses y la empresa advierte que por error debió cobrar un valor
distinto u omitió cobrar conceptos que se desprenden de las obligaciones
adquiridas en el contrato de condiciones uniformes, o que fruto de
investigaciones de desviaciones significativas se dieron con anterioridad al
periodo descrito y sobre las cuales no se hizo la facturación dentro de el
tiempo señalado por las normas, en ningún caso podrán cobrarse tales
conceptos. Se exceptúa dicha disposición cuando existe dolo por parte del
suscriptor o usuario.

En relación con la excepción señalada debe tenerse en cuenta el concepto

de dolo del usuario enmarcado dentro del aspecto volitivo del agente con
la intención de causar un daño. Así lo definió el Código Civil en su artículo
63: “El dolo consiste en la intención volitiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro”. Desde el punto de vista penal el doctor Alfonso Reyes
Echandía lo definió como: “ la reprochable actitud de la voluntad dirigida
conscientemente a la realización de la conducta típica y antijurídica.” 3

En tal sentido, la empresa tendrá la carga de la prueba y deberá demostrar

que el usuario tuvo la intención de hacer incurrir a la empresa en el error,
la omisión o su conducta la dirigió a impedir realizar la investigación de
desviaciones significativas frente a consumos anteriores, para evitar así el
cobro de bienes o servicios. Si no es posible demostrar dicha
circunstancia, o el usuario o suscriptor no actuó intencionalmente, la
empresa deberá asumir dichas pérdidas debido a su negligencia.

En el caso de el servicio público domiciliario de energía eléctrica el artículo

40 de la Resolución CREG 108 de 1997 de la Comisión de Regulación de
Energía y Gas, estableció como plazo para realizar la investigación por
desviaciones significativas cinco meses contados desde el momento de la
entrega de las facturas. De suerte que, la empresa estará facultada dentro
de los cinco meses siguientes a la fecha de entrega de la factura para
incluir en las posteriores a ésta, cobros que no se realizaron, una vez
pasado dicho término la empresa no podrá cobrar tales conceptos.

2. COBRO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN AUSENCIA DE

MEDIDORES O CON OCASIÓN DE DAÑOS EN ESTOS.

El no uso del servicio, en principio significa que la empresa no puede hacer

cobros por consumos no realizados. Ahora bien si ya se han instalado
redes internas y no se tiene medidor, la empresa podrá cobrar un precio de
acuerdo con el consumo promedio, ya sea teniendo en cuenta el de otros
períodos anteriores, o con base en consumos de usuarios que estén en
circunstancias similares, esto de acuerdo con el artículo 146 de la Ley de
Servicios Públicos Domiciliarios. Es de resaltar, que el precitado artículo
establece que la empresa y el suscriptor tienen derecho a que los
consumos se midan empleando para ello los instrumentos de medida
disponibles.  

Si la falta de medición del consumo se da por acción u omisión de la

empresa, le hará perder a ésta el derecho a percibir el precio,
entendiéndose que es omisión de la empresa la no colocación de
medidores en un período superior a seis meses después de la conexión
del suscriptor o usuario.

En relación con daños que presenten los medidores no imputables al

usuario, esta circunstancia no permite que los consumos sean medidos de
manera precisa mientras no sean efectivamente revisados. Si bien el
artículo 144 de la Ley 142 de 1994 prescribe que no es obligación del
usuario o suscriptor cerciorarse de que estos funcionen de manera
adecuada, es en principio a la empresa a quien corresponde revisarlos a
fin de que se ajusten o se reemplacen, sin que dicha circunstancia en
principio implique que exista acción u omisión de la empresa.
A este respecto resultan de la mayor importancia las cláusulas contenidas
en el contrato de condiciones uniformes a propósito de las obligaciones
que sobre el particular se deriven y de las responsabilidades frente a
éstas, toda vez que el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 dispone que
cuando no hay acción u omisión de las partes y durante un período no sea
posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor
podrá establecerse, según lo dispongan los contratos de condiciones
uniformes, de acuerdo con los consumos promedios de otros periodos del
mismo usuario o suscriptor, o con base en los consumos promedio de
suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o según los
aforos individuales.

2.1 El consumo promedio como base para determinar el consumo en

eventos de difícil medida.

En lo que hace al factor de potencia aplicable a la energía activa y reactiva

la Resolución CREG 108 de 1997, en su artículo 1 preceptua:

“CONSUMO: Cantidad de metros cúbicos de gas, o cantidad de

kilovatios y/o kilovatios-hora de energía activa o reactiva,
recibidas por el suscriptor o usuario en un período determinado,
leídos en los equipos de medición respectivos, o calculados
mediante la metodología establecida en la presente resolución.”

CONSUMO ANORMAL: Consumo que, al compararse con los

promedios históricos de un mismo suscriptor o usuario, o con los
promedios de consumo de suscriptores o usuarios con
características similares, presenta desviaciones significativas, de
acuerdo con los parámetros establecidos por la empresa.

CONSUMO ESTIMADO: Es el consumo establecido con base en

consumos promedios de otros períodos de un mismo suscriptor o
usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores
o usuarios con características similares, o con base en aforos
individuales de carga.

CONSUMO FACTURADO: Es el liquidado y cobrado al suscriptor

o usuario, de acuerdo con las tarifas autorizadas por la Comisión
para los usuarios regulados, o a los precios pactados con el
usuario, si éste es no regulado. En el caso del servicio de energía
eléctrica, la tarifa debe corresponder al nivel de tensión donde se
encuentra conectado directa o indirectamente el medidor del
suscriptor o usuario.

CONSUMO MEDIDO: Es el que se determina con base en la

diferencia entre la lectura actual y la lectura anterior del medidor,
o en la información de consumos que este registre.

CONSUMO PROMEDIO: Es el que se determina con base en el

consumo histórico del usuario en los últimos seis meses de
consumo.
En tales condiciones se tiene que si bien con ocasión de los daños que por
deterioro del aparato de medida puedan presentarse, existe una
metodología aplicable a tal evento si consideramos que en todo caso el
usuario ha efectuado consumos durante el periodo en que resulta difícil la
determinación razonable de éste con los instrumentos disponibles y la
empresa para efectos de la determinación del precio sea determinado con
base al consumo.

Así las cosas, para determinar un consumo anormal se puede estimar

mediante la comparación con los promedios históricos que traía el inmueble
o con los promedios de suscriptores o usuarios con características similares,
y de acuerdo con los parámetros establecidos por la empresa en el contrato
de condiciones uniformes. Para efectos de determinar dicho consumo
promedio deberá tenerse como base los últimos seis meses de consumo.

En todo caso, para la facturación, el consumo deberá estar de acuerdo con

las tarifas autorizadas por la Comisión para los usuarios regulados, o a los
precios pactados con el usuario, si éste es no regulado y la tarifa debe
corresponder al nivel de tensión donde se encuentra conectado el medidor.

2.2. De los instrumentos de medida y de la responsabilidad de su

verificación y reemplazo.

El artículo 24 de la Resolución CREG 108 de 1997 establece que en el

contrato de condiciones uniformes la empresa determinará las
características técnicas que debe cumplir el equipo de medida, y el
mantenimiento que debe dárseles, en orden a que los suscriptores o
usuarios puedan escoger libremente al proveedor de tales bienes y
servicios. En igual sentido señala en relación con el artículo 144 de la Ley
142 de 1994, que cuando el contrato de condiciones uniformes exija al
suscriptor o usuario adquirir los instrumentos necesarios para la medición y
éste no lo haga dentro de un plazo de seis meses contados a partir de la
fecha de la conexión al servicio, la empresa podrá suspender el servicio o
terminar el contrato, y cuando corresponda a la empresa, y ha transcurrido
un plazo de seis meses sin que ésta cumpla tal obligación, se entenderá
que existe omisión de la empresa en la medición.

De suerte que de acuerdo al artículo 145 de la Ley 142 de 1994 el contrato

de condiciones uniformes permite que tanto usuario como la empresa
puedan verificar el estado de los medidores y que ambos adopten las
precauciones eficaces para que no se alteren, pudiendo la empresa
retirarlos a fin de verificar su estado.

De otro lado, según las voces del artículo 7o numeral 18 de la Resolución

CREG 108 de 1997, en el caso del servicio público domiciliario de energía
eléctrica, el contrato de condiciones uniformes deberá contener las
facultades y obligaciones relativas a la instalación, mantenimiento,
reposición y control del funcionamiento de los medidores.

Ahora bien, el artículo 26 de la citada resolución, al regular el control sobre

el funcionamiento de los medidores, indica que cuando el equipo de
medida sea suministrado por la empresa, ésta debe asumir la garantía de
su buen funcionamiento por un período no inferior al que establezcan las
normas sobre la materia o las que otorgue el fabricante de estos bienes.

Es preciso advertir que puede ser la empresa o el usuario quien provea el

medidor al inmueble donde ha de ser prestado el servicio, pero este
instrumento debe ajustarse en todo caso a las especificaciones técnicas
del contrato de condiciones uniformes. En otras palabras, sea instalado por
la empresa o por el suscriptor, la prestadora del servicio podrá llevar un
control sobre el tipo de medidor instalado, sus seriales y otros datos que
considere necesarios a fin de evitar fraudes y podrá además aprobar el
sistema de medida instalado por el usuario de acuerdo con las condiciones
pactadas.

2.3. De la falta de medición por acción u omisión y de la pérdida del precio

por parte de la empresa.

Según los términos del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la falta de
medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder
el derecho a recibir el precio. A este respecto, la Resolución CREG 108 de
1997 pone de presente en su parágrafo 1º, que corresponde a la empresa
probar que realizó las diligencias oportunas para efectuar la medición en
las oportunidades previstas en el contrato. Si bien la empresa acude al
inmueble a efectuar las mediciones de acuerdo con los contadores de los
instrumentos de medida, no resulta prima facie que la empresa en cada
ocasión deba cerciorarse técnicamente del margen de error que pueda
presentar tales aparatos, sino que con ocasión de desviaciones
significativas en el consumo facturado en el periodo anterior deba hacerlo
y al efecto podrá retirar tales instrumentos.

En cuanto a la determinación del consumo facturable, si se trata de

usuarios o suscriptores con medición individual, el artículo 31 de la
Resolución CREG tantas veces citada dispone 4 que cuando, sin acción u
omisión de las partes, durante un período no sea posible medir
razonablemente con instrumentos los consumos o cuando a un suscriptor
o usuario se la haya retirado el equipo de medida para revisión y/o
calibración, o éste se encuentre defectuoso, su valor podrá establecerse,
según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos
promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o de acuerdo
con los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en
circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Ante la dificultad de precisar el consumo exacto efectuado durante los

períodos en los cuales se dio la falla en el equipo, y por lo tanto una falla
de orden técnico, no apreciable a simple vista el artículo 32º de la
regulación referida determina el consumo facturable cuando los
suscriptores o usuarios residenciales que no cuentan con equipos de
medida por razones de tipo técnico el consumo según el consumo
promedio de los últimos seis (6) meses de los suscriptores o usuarios del
mismo estrato que cuenten con medida, considerando el mercado total de
la empresa. Para suscriptores o usuarios no residenciales, el consumo se
determinará con base en aforos individuales, teniendo en cuenta que en
las condiciones uniformes del contrato, la empresa incluirá los parámetros
que utilizará para la determinación del consumo a los suscriptores o
usuarios que se encuentren en esta condición, incluyendo aquellos con
servicio provisional o no permanente.

En todo caso deberá restringirse tal aplicación metodológica a los cinco

meses anteriores a la determinación de la falla técnica para efectos del
cumplimiento del artículo 150 de la Ley 142 de 1994, como ya se anotó.

2.4. El factor de potencia inductiva como determinador del consumo en el

caso planteado, la energía activa y reactiva.

La Resolución CREG 108 de 1997 en su artículo 25ºal regular el control

alude al factor de potencia en el servicio de energía eléctrica de los
suscriptores o usuarios no residenciales, y de los residenciales conectados
a un nivel de tensión superior al uno (1).

Toda vez que se consulta acerca del cobro de la energía reactiva con
ocasión de las circunstancias planteadas de daño en los medidores, es
preciso señalar que la referida regulación en su parágrafo 1º prescribe que
el factor de potencia inductiva (coseno phi inductivo) de las instalaciones
deberá ser igual o superior a punto noventa (0.90). La empresa exigirá a
aquellas instalaciones cuyo factor de potencia inductivo viole este límite,
que instalen equipos apropiados para controlar y medir la energía reactiva.

Por lo demás, el parágrafo 3º del mismo artículo se ocupó de señlar que a

partir de la vigencia de la Resolución CREG 108 de 1997 y hasta tanto la
Comisión regule el suministro y consumo de energía reactiva en el Sistema
Interconectado Nacional, en caso de que la energía reactiva sea mayor al
cincuenta por ciento (50%) de la energía activa (kw/h) consumida por un
suscriptor o usuario, el exceso sobre este límite se considerará como
consumo de energía activa para efectos de determinar el consumo
facturable.

Teniendo en cuenta que la energía activa es aquella que comúnmente se

utiliza en la metodología tarifaria de la CREG para medir los consumos de
los usuarios residenciales, la consulta se circunscribe dentro de los
usuarios no residenciales tales como los industriales o cuyo nivel de
tensión es igual a 1 donde el equipo de medición tiene en cuenta a
propósito de la determinación de la tarifa la energía reactiva consumida. Es
por ello que la resolución que se examina prevé como factor de potencia
inductiva (coseno phi inductivo) de las instalaciones deberá ser igual o
superior a punto noventa (0.90).

Cos P (inductivo) = 0,90

Hay que señalar que la Comisión de Regulación de Energía y Gas

mediante concepto MMECREG 1698 de 10 de septiembre de 1998, al
revisar la aplicación del parágrafo 3º. del Artículo 25 de la Resolución
CREG 108/97, en relación con la facturación de la energía reactiva
advirtió:

".. Mientras se reglamenta el consumo de energía reactiva, la

regla vigente para efectos de facturar la energía reactiva a un
usuario, consiste en establecer si en el periodo de facturación
correspondiente se produjo un consumo superior al 50% de la
energía activa, en cuyo caso, se cobra ese exceso como energía
activa.”

De tal suerte que para efectos de determinar el consumo de energía reactiva

de acuerdo con la regla anterior, en términos matemáticos se debe expresar
así:

       X

Y > 

       2

Donde Y es la energía reactiva y X la activa, teniéndose que X/2 es igual al

50% de la energía activa.

3. EL DERECHO DE PETICIÓN EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS.

El régimen de protección al usuario previsto en la Ley 142 de 1994

particularmente el Capítulo VII del Título VIII, prevé el derecho de petición
y de recursos, los cuales deben ser tramitados de conformidad con las
normas vigentes en materia de derechos de petición, entendiéndose que
tales normas son las contenidas en el Código Contencioso Administrativo y
su interpretación sobre presentación, trámite y decisión de los recursos se
interpretarán y aplicarán teniendo en cuenta las costumbres comerciales.

Así las cosas debe seguirse tales procedimientos para la contestación de

las peticiones que presenten los usuarios en sede de la empresa frente a
acciones u omisiones de la prestadora, teniendo la oportunidad de
interponer el recurso de reposición y en subsidio de apelación ante esta
Superintendencia en el mismo escrito en el cual manifiesta su desacuerdo
con la contestación dada a su petición.

El régimen de descargos es aplicable en los procedimientos investigativos

y sancionatorios, de suerte que la empresa puede llamar a descargos a un
usuario. En todo caso, no se constituye en una petición que deba
contestarse dentro del término previsto en el artículo 158 de la Ley 142 de
1994, sino que si el usuario solicita pruebas se pasa a un periodo
probatorio que finalmente concluye con el fallo.

En suma, no se trata de sancionar al usuario, sino permitirle su defensa

frente a actos, decisiones u omisiones de la empresa para lo cual se aplica
el mismo procedimiento administrativo previsto en el Código contenciosos
Administrativo como se anotó.
4. EL SERVICIO CORREO CERTIFICADO PUEDE SER PRESTADO POR
PARTICULARES.

El artículo 37 de la Ley 80 de 1993 prevé el régimen de concesiones y

licencias de los servicios postales, para lo cual no sólo las entidades de
naturaleza pública pueden ser prestadoras de los servicios de correo y
mensajería especializada sino los particulares que cumplan con las
calidades, condiciones y requisitos que determine el gobierno nacional
pueden mediante la concesión o la licencia realizar tal objeto.

Así las cosas el correo certificado es un atributo de quienes tengan tal

concesión o licencia, no requiriéndose que se exclusivamente de
ADPOSTAL la posibilidad de hacerlo

Un atento saludo,

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Jefe Oficina Asesora Jurídica