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Mucho más tarde, el profesor Bobbio, resulta tener una opinión valiosa, pues, como
teórico del Derecho, expone sin desconocer la existencia del fenómeno jurídico
conocido como “costumbre”, pero, elude su explicación afirmando que la costumbre
“comprende como sus elementos constitutivos un conjunto de expectativas
recíprocas de conductas complementarias (de varios niveles), y de preferencias
condicionales, cuya subsistencia es conocimiento común entre los participantes en
una práctica consuetudinaria” (Celano, 2009, p.56), lo que equivale a hablar de
convencionalismo social.
El profesor Gerardo Monroy nos indica que la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados (CVDT) lo resume como; Acuerdo celebrado entre dos o más sujetos
de Derecho Internacional Público, con objeto de crear, transferir, modificar o extinguir
una relación jurídica entre ellos, estableciendo derechos y obligaciones por escrito en
un instrumento único o más documentos relacionados entre sí, sin importar su
denominación. Acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por
el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.
Tanto los países como las organizaciones internacionales tienen capacidad para
firmar tratados internacionales. Dependiendo de quienes suscriban el tratado se
aplicarán distintas normativas internacionales, aunque los tratados internacionales
abarcan áreas muy distintas, existen una serie de características comunes en todos
ellos, por lo general, deben quedar recogidos por escrito, aunque un acuerdo verbal
entre estados o también entre organizaciones internacionales, se considera válido; los
términos del tratado tienen validez y aplicación desde que entra en vigor hasta que se
considera finalizado; reciben nombres muy diversos como convenios, protocolos,
pactos, cartas, estatutos o acuerdos.
Dependiendo del área que pretendan regular, encontramos tratados muy distintos.
Así, pueden encontrarse tratados comerciales que regulen el comercio internacional,
tratados de paz que pongan fin a un conflicto bélico, tratados de extradición que
favorezcan la cooperación judicial y tratados que aborden el enfoque de los derechos
humanos entre muchos otros.
La expresión ius cogens significa derecho común obligatorio, derecho impositivo o
derecho necesario; el ius cogens o derecho imperativo o necesario y fue definido en
su artículo 53 por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados como el
conjunto de normas imperativas de derecho internacional general, establecidas por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto. Las normas de ius cogens no
pueden ser derogadas, salvo por otra norma del mismo rango. Cualquier tratado
internacional contrario a una norma de ius cogens es nulo.
Las normas de ius cogens generan obligaciones frente a todos los sujetos de la
comunidad internacional, por lo que el alcance de la responsabilidad derivada de la
violación de una norma imperativa es más amplio que la que surge de un ilícito
común.
La relación entre la consolidación del concepto de ius cogens y los derechos humanos
es evidente y por eso el derecho imperativo ilustra perfectamente el proceso de
"humanización" del Derecho internacional.
El efecto de cosa juzgada, la cual nos señala que no existe impugnación que valga
que permita la modificación de la misma, a través de ella se interpreta el respeto y
acatamiento de la decisión tomada en el juicio. Y por último esta la declaración del
derecho, la cual se encuentra vinculada con la distribución de las sentencias
en constitutivas y declarativas.
El concepto soft law se utiliza para denotar acuerdos, principios y declaraciones que
no son legalmente vinculantes. Los instrumentos de derecho blando se encuentran
predominantemente en el ámbito internacional. Las resoluciones de la Asamblea
General de la ONU son un ejemplo de ley blanda, soft law se refiere a reglas que no
son estrictamente vinculantes por naturaleza ni carecen por completo de significado
legal. En el contexto del derecho internacional, el derecho blando se refiere a pautas,
declaraciones de políticas o códigos de conducta que establecen estándares de
conducta. Sin embargo, no son directamente exigibles.
Una característica del soft law es que surte efecto a través de la influencia y no como
una expresión de la ley positiva. Es una herramienta reguladora y no se basa en las
consecuencias formales de la violación para su efectividad como una violación de la
ley, sino en la creencia general de que la ley blanda representa una norma
oficialmente sancionada.
Lord Arnold McNair, académico británico y primer presidente del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, acuñó el término soft law. Lord McNair lo usó para abarcar
declaraciones normativas definidas como principios operativos abstractos a través de
la interpretación judicial. Lo que él consideraba entonces “blando” era la gran
abstracción que caracterizaba algunos principios legales cuya aplicación directa en el
arreglo de una situación dada era bastante difícil. Desde entonces, el concepto se ha
utilizado cada vez más para obtener la forma y la comprensión actuales a la luz de la
teoría de las fuentes del derecho internacional.
Referencias