LAS FUENTES DE LA HISTORIA DEL DERECHO: EL DERECHO CONVENCIONAL, EL JUDICIAL Y EL

DOCTRINARIO

- JORGE BASADRE AYULO

https://es.slideshare.net/kellyacd/fuentes-de-la-historia-del-derecho

https://www.academia.edu/8747371/HISTORIA_DEL_DERECHO_FUENTES_DE_LA_HISTORIA

1. Concepto
Son documentos que contienen la información del derecho vigente en otra
época, en base en los cuáles nos inspiramos para crear una determinada
ley o institución jurídica, por ejemplo: las leyes de indias, el código de
Hamurabi, la declaración de los derechos del hombre y el ciudadano de
1789, etc.
En un principio, con fuente histórica del derecho se hacia referencia a la
ley y aquellos compendios de normas que tuvieron vigencia en un momento
determinado. Sin embargo, con el tiempo, distintas corrientes del derecho
incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias
judiciales y la doctrina jurídica.
Podemos establecer la siguiente clasificación de las fuentes históricas del
derecho:

Por su relación con el Historiador

Directas:

 El historiador es autor de lo que escribe

 Si fue testigo de lo que afirma
 Si fue contemporáneo de ese hecho

Indirectas:

 Emanan de estudios hechos generalmente con base en fuentes directas

Por su inmediatez:
Permiten conocer de primera mano el dato histórico-jurídico que se
investiga.

Por su naturaleza:
En su tiempos fueron fuentes formales del Derecho, es decir; Ley,
costumbre, jurisprudencia

En razon de su presentación

 Gráficas
 No gráficas
2. DERECHO CONVENCIONAL

El concepto derecho convencional implica reconocer a éste no como un derecho ajeno

sino propio, no como derecho supranacional, sino convencional creado o aceptado por
los propios Estados Parte para regirse de acuerdo a la reglas, principios y directrices
comunes, previamente consensadas. El concepto de convencionalidad deriva del
convenio, de acuerdo con las definiciones de términos fundamentales en la Colección
de Tratados de las Naciones Unidas “el término “convenio” puede tener también un
significado genérico y uno específico: “(a) Convenio como término genérico: El Art.38
(1) (a) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se refiere a los «convenios
internacionales, sean generales o particulares» como fuente de derecho, aparte de
normas consuetudinarias internacionales y principios generales del derecho
internacional y, en segunda instancia, las decisiones judiciales y las doctrinas de los
publicistas más cualificados. Este uso genérico del término “convenio” abarca todos los
acuerdos internacionales, de forma análoga al término genérico “tratado”. También la
jurisprudencia suele denominarse “derecho convencional”, con el fin de distinguirla de
 las otras fuentes del derecho internacional, como el derecho consuetudinario o los
principios generales del derecho internacional. El término genérico “convenio” es, por
tanto, sinónimo del término genérico “tratado”. (b) Convenio como término
específico: Mientras que en el último siglo el término “convenio” se ha empleado
habitualmente para acuerdos bilaterales, ahora se utiliza principalmente para tratados
multilaterales formales con un número elevado de partes. Los convenios suelen estar
abiertos a la participación de la comunidad internacional en su conjunto, o a la de un
gran número de Estados. Por lo general, se denomina “convenios” a los instrumentos
negociados bajo los auspicios de una organización internacional (por ejemplo,
Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992, Convenio de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar de 1982, o el Convenio de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969). Lo mismo sucede con los instrumentos adoptados por un órgano
de una organización internacional (por ejemplo, el Convenio de 1951 de la OIT sobre
igualdad de remuneración entre hombres y mujeres por trabajo de igual valor,
adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo, o el Convenio de 1989 sobre
los Derechos del Niño, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas)”

La importancia del consentimiento es porque: “La mayoría de las normas

internacionales provienen de un consentimiento que los Estados miembros de la
comunidad internacional expresan en varios instrumentos jurídicos de naturaleza
intergubernamental (tratados, convenios, líneas directrices, etcétera)” 9 . Así a partir
de que los gobernantes en turno en el poder aceptan ser parte de la Convención ADH,
pactan observar como derecho interno un conjunto de derechos y libertades para todo
ser humano en lo individual o de forma colectiva que se encuentre bajo su jurisdicción,
y en caso de no son observadas por sus agentes, facultan a las posibles víctimas a
concurrir a instituciones imparciales y expertas en derechos humanos a intervenir en
auxilio de las posibles víctimas, para determinar si hubo violación a los derechos y
libertades convencionales, y en su caso, la reparación integral correspondiente.

SUJETOS DE DERECHO CONVENCIONAL

Una vez celebrado o adherido al tratado es factible hablar de diversos sujetos de
derecho convencional: a) el ser humano en lo individual o de forma colectiva; b) el
Estado Parte, en el sentido de quienes ejercen el poder (agentes), y c) los órganos
convencionales de supervisión. Así los derechos y obligaciones que se generan son
entre los diversos sujetos de derecho convencional, y generalmente no entre los
Estados Parte entre sí, generalmente es un particular quien inicia el procedimiento, sin
embargo un Estado puede incoar éste, aunque no es lo común, “los Estados no habían
hecho uso de esta facultad sino hasta el año 2006, cuando el Estado de Nicaragua
presentó una denuncia contra el Estado de Costa Rica por la supuesta violación de los
derechos humanos de dos ciudadanos nicaragüenses en Costa Rica”14 . (14
MARGAROLI, Josefina y MACULAN, Sergio L., Procedimiento ante el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, Ediciones Cathedra Jurídica, Buenos Aires,
2011, p. 58.)

3. DERECHO JUDICIAL
 El Derecho Judicial debe ser considerado como aquella disciplina del
derecho, cuyo objeto de estudio es, el análisis sistemático del Derecho
Judicial a través del conjunto de instituciones, principios, doctrinas y
ordenamientos que rigen la actividad tanto de los órganos impartidores de la
función jurisdiccional como de quienes tienen la responsabilidad de efectuar
la operación la misma. Por ello, como consecuencia lógica, debe interactuar
con otras disciplinas de las denominadas Ciencias Sociales y con ello contar
con diversas estrategias y orientaciones para llegar a su objeto de estudio
concreto.

Parte del Derecho Público interno que contiene los preceptos y formas
que regulan la organización y funciones del Poder judicial, con la finalidad
de hacer efectivo, mediante el adecuado procedimiento, el derecho de los
que a la justicia recurren, para restablecer o afirmar las relaciones
jurídicas violadas o puestas en peligro, o para rechazar las pretensiones
infundadas.
Por extensión, cabría denominar Derecho Judicial a la jurisprudencia, ya
cuando hace uso del arbitrio reservado especialmente por un precepto
positivo, ya cuando resuelve ante una laguna de la legislación o cuando
interpreta con libertad algún texto vigente.

4. DERECHO DOCTRINARIO
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LA DOCTRINA
La primera idea que nos sirve de referencia, cuando hablamos de doctrina tiene que
ver con su carácter de fuente del derecho. Ello nos obliga a revisar los conceptos
tradicionales de doctrina para entender a qué nos referimos con este concepto.
Adelantamos que hacemos caso omiso de la ambigüedad del concepto fuente del
derecho, ya que en ocasiones dicho término se ha interpretado como origen del
derecho, en otras como causas que generan el derecho, en otras como fundamento
del derecho, y un largo etcétera que no conviene traer a colación.1 Siguiendo a Lastra
Lastra,2 encontramos que la doctrina: La constituyen los trabajos de investigación,
sistematización e interpretación que llevan a cabo los jurisconsultos en sus obras.
También se da este nombre a los estudios de carácter científico que los juristas
realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de
sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y
señalar las reglas de su aplicación. Julien Bonnecase menciona que es evidente que la
doctrina se reduce a un aflujo de opiniones individuales, pero no por ello es menos
importante. La define como el estado de las concepciones sobre el derecho y el
conjunto de las soluciones positivas en la forma como las reflejan las obras de
escritores de asuntos jurídicos. Estas concepciones doctrinales pueden transformarse
en fuente formal del derecho en virtud de una disposición legislativa que le otorgue
este carácter. Así, encontramos que gran parte de nuestra legislación se ha nutrido con
la doctrina, tanto nacional como extranjera, de los grandes juristas, misma que puede
verse reflejada en el articulado de los códigos actuales, en las diversas disciplinas
jurídicas. En muchas ocasiones el propio juzgador, al interpretar y aplicar la ley, acude
a la consulta no sólo de los textos legales o de jurisprudencia, sino también a la
enseñanza por parte de los juristas. Puede advertirse en la relación que hace el
maestro universitario que efectivamente se reconoce la forma en que la doctrina
impacta la legislación y la jurisprudencia, sin que ello requiera de ningún juicio
negativo o positivo.
En forma más concreta se refiere Carlos Muñoz a la doctrina al señalar que ésta es
fuente directa y mediata del derecho. Afirmando que se trata de fuentes elaboradas
por un intermediario o agente para fines científicos y en orden al derecho; quedan
incluidas en tal concepto, además de la literatura jurídica en sentido estricto, las obras
de tratadistas, comentaristas, sintetizadores privados, recopilaciones, repertorios,
antología de fuentes jurídicas, etcétera.3 (3 Muñoz R., Carlos, Fundamentos para la
teoría general del derecho, México, Plaza y Valdés, 1996, pp. 69 y 70.)

En el campo del derecho, una doctrina jurídica es un concepto que

sustentan los juristas y que influye en el desarrollo del
ordenamiento jurídico, aunque cuando no originan derecho de
forma directa.