DISERTACIÓN JURÍDICA Y COMENTARIO

JURISPRUDENCIAL EN DERECHO PUBLICO.

 INTRODUCCIÓN.

Es un tópico afirmar que, la publicación hacia 1637 de la obra de René Descartes,

titulada Discours de la méthode pour bien conduire sa raison et chercher la vérité
dans les sciences1, constituyó un hito en los estudios filosóficos occidentales, al haber
erigido a la razón humana y a la duda metódica como criterios intelectuales supremos,
desterrando así la aceptación de cualquier idea preconcebida basada en la tradición o
en el simple criterio de autoridad.

A pesar de este increíble y revolucionario salto epistemológico, resulta desalentador

que, varias centurias después, se cuente en nuestro medio con escasas obras dedicadas
al análisis del método jurídico. De allí, que los estudiantes no dispongan de las
suficientes herramientas para abordar de manera coherente, sistemática, ordenada y
científica, tanto temas jurídicos como textos jurisprudenciales. Este sensible vacío en
la formación de los futuros juristas colombianos, se manifiesta desde la redacción
misma de exámenes parciales o finales hasta la elaboración de tesis de grado.

Así pues, si bien es cierto que los egresados de nuestras facultades suelen contar con
un cúmulo importante de conocimientos en las diferentes ramas del derecho, también
es sabido que, salvadas excepciones, la mayoría de ellos no son diestros en el manejo
del método jurídico.

En este orden de ideas, el presente estudio tiene la modesta pretensión de coadyuvar a

colmar tales insuficiencias que aquejan a nuestro sistema educativo, y al mismo
tiempo, aspira a convertirse en un texto teórico-práctico al servicio de los estudiantes,
y especialmente, de aquellos que deseen elaborar una investigación de carácter
jurídico. Por consiguiente, los autores hemos procurado, por una parte, emplear un
lenguaje sencillo, ameno y didáctico, a fin de lograr una cabal compresión de la obra;
por otra, colocamos al servicio de la misma la experiencia práctica que hemos
adquirido en el manejo de las dos técnicas principales que conforman el método
jurídico: la disertación y el comentario jurisprudencial.

1. Algunas aclaraciones.

Es preciso señalar, en primer término, que debido a nuestra formación iuspublicista,

orientamos y enriquecimos nuestra obra con temas y jurisprudencia propios del
Derecho del Estado. Tales preferencias, sin embargo, no deben conducir al equívoco
de pensar que se trata de un método específico o propio del derecho público. Por el
contrario, tanto la disertación jurídica como el comentario jurisprudencial son técnicas
perfectamente aplicables a cualesquiera ramas del derecho. Incluso, las disertaciones
en derecho privado, por su propia naturaleza, suelen ser más rigurosas que en nuestra
área de trabajo.

1
Vid. R., Descartes, Discours de la méthode pour bien conduire sa raison et chercher la
vérité dans les sciences, París, Ed. Bordas, 1988.
En segundo lugar, debemos precisar que, si bien decidimos abordar el examen de la
disertación jurídica y del comentario jurisprudencial empleando para ello líneas
directrices comunes, ciertamente, ambos ejercicios difieren en su concepción,
objetivos y presentación final de manera importante, tal y como lo veremos a lo largo
del presente libro.

En suma, se trata de una obra que invita al estudiante de derecho a atreverse a pensar
por sí mismo, a huir de la simple repetición mecánica de información, y a elaborar sus
propios textos jurídicos luego de un largo, profundo y metódico trabajo reflexivo, o, en
palabras de Descartes, a ejercer la razón de manera autónoma, en tanto que "poder
para juzgar adecuadamente y distinguir lo verdadero de lo falso"2, más allá de
cualquier idea preconcebida, criterio de autoridad o verdad revelada.

2. Plan de la obra.

El presente texto se estructura sobre dos pilares complementarios. Así, primeramente

se aborda el estudio de la disertación jurídica, abarcando para ello tanto aspectos
teóricos como prácticos. En tal sentido, las explicaciones metódicas de carácter
especulativo son constantemente enriquecidas y desarrolladas con ejemplos extraídos
de nuestro ordenamiento jurídico y de los avances dogmáticos nacionales en materia
de derecho público ( Parte I ). A continuación, y siguiendo idénticos derroteros, se
acomete el examen en profundidad del comentario jurisprudencial, haciendo, como no
puede ser de otra manera, especial énfasis en la jurisprudencia de nuestros Altos
Tribunales nacionales ( Parte II ).

2
Vid, ibídem, p. 8.
PRIMERA PARTE.
EL MÉTODO DE LA DISERTACIÓN JURÍDICA.
I. ASPECTOS TEÓRICOS.

¿Qué importancia reviste el método en la actividad del jurista?. A decir verdad, se

trata, sin lugar a dudas, de la herramienta lógica más útil y necesaria para todo aquel
que se dedique al estudio riguroso del derecho.

Ahora bien, como lo enseña la etimología, la palabra "método" proviene del latín
methodus, que significa camino o ruta ( odos ) hacia un fin ( meta ): un conjunto de
pasos racionales que permiten llegar a un objetivo. Nos encontramos, por ende, ante
un instrumento al servicio de un propósito concreto y no frente a un fin en sí mismo.

Ciertamente, lanzarse a elaborar una disertación jurídica o un comentario

jurisprudencial, sin seguir para ello las reglas elementales que componen el método
jurídico, es una aventura condenada al fracaso. Difícilmente se podrá hacer un aporte
original y riguroso en un ámbito específico del derecho si no se ordenan racionalmente
los argumentos que pretendemos esbozar.

Pero, en qué consiste exactamente una disertación jurídica?. El profesor francés Jean-
Pierre Gridel procede a definirla, de manera muy general, en los siguientes términos:
“La disertación encarna el discurso francés en su expresión más clásica. Consiste en
presentar la sustancia de un tema mediante el reagrupamiento de sus múltiples
elementos en dos o tres conjuntos homogeneos...”3.

Al respecto cabe asimismo señalar que un discurso jurídico es una construcción

argumentativa cuyo autor no está predeterminado, vale decir, a diferencia del
comentario jurisprudencial, en este caso nos encontramos ante un texto que debe ser
elaborado, paso a paso, por el alumno, a partir de un tema que, bien puede haber sido
elegido por su tutor o profesor para efectos de una prueba escrita, bien el propio
estudiante procedió a ello, tal y como usualmente ocurre al momento de escribir una
tesis de grado.

En consonancia con lo anterior, la disertación jurídica no es un ejercicio de erudición.

En efecto, en derecho no se trata de proceder por pura erudición. Tanto menos
discurrir en una investigación de manera azarosa. A contrario, el estudiante debe estar
en capacidad tanto de ordenar racionalmente sus argumentos (elaboración de un plan
de trabajo) como de plantear adecuadamente un problema jurídico.

De igual manera, como lo sostiene la profesora Jacqueline Russ, razonar no consiste

en recitar “ni hacer desfilar doctrinas y teorías diversas: es integrar los conocimientos
y los saberes en el seno de una reflexión libre y personal”4. Se trata, quizá, del error

3
J.P. Gridel, La dissertation et le cas pratique. Consultation en droit privé. Méthodes-
examples, Tercera edición, París, Ed. Dalloz, 1993, p. V.
4
Vid. J. Russ, Les méthodes en philosophie, París, Ed., Armand Colin, 1992, p. 72.
más frecuente en el que incurren quienes escriben artículos especializados o, incluso,
obras monográficas. De hecho, es usual toparse con escritos jurídicos que conforman,
a lo más, un simple collage de autores, doctrinas y jurisprudencias.

Así mismo, el discurso jurídico no es, desde un punto de vista material, un ejercicio
literario. En efecto, abordar racionalmente un tema parte de dilucidar y precisar el
contenido y alcance de cada uno de los elementos que lo integran y, seguidamente,
proceder a plantear y desarrollar, in extenso, un problema jurídico concreto.

Desde luego, impera aclarar que, desde una perspectiva meramente formal, se presenta
un cercano parentesco entre ambos ejercicios. En realidad, una buena disertación
jurídica se caracteriza por la riqueza del lenguaje que emplea el autor, los giros que
éste es capaz de darle a una idea y, como no, el empleo de un estilo propio. Pero,
insistimos, lo más importante en un discurso jurídico no son estos aspectos formales
que, en últimas, hacen más agradable la lectura del documento, sino, por el contrario,
la capacidad para sistematizar y presentar, armónicamente, un conjunto de argumentos
jurídicos. En otros términos, se valora el hecho de que el autor haya logrado
demostrar, mediante una trabazón razonable y ordenada de partes que integran un
discurso, la validez de una hipótesis de trabajo, más que la pureza de su estilo literario.

Hasta aquí hemos presentado, en grandes líneas, la esencia de lo que es una disertación
jurídica. Importa ahora explicar, en profundidad, las reglas que deben seguirse para
adelantar, correctamente, un ejercicio académico de este tipo.

1. Reglas metodológicas concernientes a la delimitación del sujeto.

El primer conjunto de reglas que expondremos se refiere a la manera cómo debe

delimitarse el tema que será objeto de una discurso jurídico. El fin último de estas
normas es evitar que el autor de una disertación jurídica rebase los confines propios de
su sujeto.

a. El establecimiento de límites temporales y espaciales.

Un primer paso que debe darse al momento de dar inicio a un trabajo de disertación
jurídica, consiste en fijar con exactitud los límites temporales y materiales del asunto.
A este propósito se impone distinguir entre dos posibles situaciones: sea que el
profesor asigne, directamente, el tema de disertación al estudiante; sea labor de este
último embarcarse en la compleja misión de buscarlo, sobre todo, cuando se trata de la
elaboración de un trabajo de grado. Puestas así las cosas, centraremos nuestra
atención en el segundo supuesto de hecho, aunque lo cierto es que algunas de las
indicaciones que daremos resultan ser aplicables, mutatis mutandis, al primero de los
casos expuestos.
Desde esta perspectiva, señalemos que, en primer lugar, es preciso desechar aquellos
sujetos que por su vaguedad, extensión o imprecisión resultan ser verdaderamente
inconmensurables. Así, a modo de ejemplo, deben descartarse temas tales como: "los
estupefacientes en el mundo"; "la crisis colombiana"; "el control de
constitucionalidad"; "el Parlamento" o "el caso africano".

Pero, ya que debemos procurar siempre hallar el justo medio, el equilibrio perfecto
entre lo general y lo particular, deben igualmente dejarse de lado, aquellos asuntos que
sean extremadamente puntuales, vgr: "las sentencias de tutela en materia laboral de la
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional durante el año de 1998".

En segundo lugar, el asunto debe estar situado en un contexto histórico y geográfico

determinado, o fácilmente determinable, so pena de que la discurso jurídico no logre
abarcar todo el tema y únicamente el tema. Se trata, precisamente, de evitar cualquier
tipo de desbordamiento. Al respecto, podemos traer a colación los siguiente sujetos:
"el control de constitucionalidad de las leyes en Colombia"; "la incorporación de las
normas internacionales en el ordenamiento jurídico colombiano"; "la protección
jurídica del menor en la legislación nacional" o "la reforma al Código Penal
colombiano".

En tercer lugar, el autor de una disertación jurídica debe tener presente que su tema se
inscribe, por lo general, en una larga evolución normativa, doctrinal y jurisprudencial,
e igualmente, que hace parte, a su vez, de un área de conocimiento mucho más
general. Así, un asunto titulado “Aspectos procesales de la acción de cumplimiento”
está, o bien integrado en otros más amplios o, al menos, guarda una estrecha relación
con éstos, cuales son, a título de ejemplo, los siguientes: el control judicial de la
inactividad administrativa; los poderes del juez frente a la administración pública y la
legalidad en tanto que objeto de protección de la acción de cumplimiento.

Se desprende de lo anterior que, si bien el estudiante debe ser consciente de las

relaciones existentes entre su tema de discurso y otros afines, o más extendidos,
también lo es que es preciso evitar que se desvíe del hilo conductor que orienta su
trabajo. En verdad, se incurre con frecuencia en tal yerro, quizá porque, en últimas,
resulta sencillo establecer conexiones con otros ítems, y por esta vía, perder el propio
norte. Por supuesto, los riegos anteriormente expuestos se agudizan, enormemente,
tratándose de sujetos multidisciplinarios, que pueden ser abordados desde la óptica de
la economía, el derecho, la ciencia política o la sociología política, tales como: “el
actual proceso de paz colombiano” o “la crisis del sistema carcelario en Colombia”.

Last but not least, si se trata de la elección de un tema para un trabajo monográfico, el
estudiante debe evitar, ante todo, aquellos que no ofrezcan interés alguno debido a la
existencia de abundantes y profundos estudios en la materia. A decir verdad, es
preciso trabajar un sujeto que se enmarque en el epicentro mismo de un debate
histórico, doctrinal o jurisprudencial. Allí donde sea posible hallar posiciones
divergentes, oscuridades o ambigüedades, y obviamente, la última palabra no se haya
dicho.

Sobre el particular hemos de puntualizar que, la originalidad de un tema no reside,

exclusivamente, en la novedad, per se, que pueda ofrecer el mismo. A decir verdad,
en la mayoría de los casos resulta casi imposible toparse con un sujeto completamente
inexplorado. De ahí que la innovación pueda provenir del establecimiento de nuevas
relaciones entre varios asuntos; en la manera como se aborde y trabaje un problema
jurídico determinado; auscultando determinadas fuentes documentales remotas, o
incluso, dando una nueva lectura del mencionado problema jurídico, quizá, más acorde
con los cambios sociales, políticos, económicos, culturales o los avances tecnológicos.

En suma, el aporte que puede representar una disertación jurídica en el caso de los
trabajos de grado, comienza por la determinación misma del tema. Se trata, por ende,
de dar un paso hacia delante, apoyándose siempre para ello en los hombros de los
grandes juristas que nos han antecedido. Esto presupone, como no puede ser de otra
manera, conocer en profundidad la materia que nos incumbe antes de lanzarse a
precisar, en el tiempo y espacio, un tema de disertación jurídica.

b. Discernir las implicaciones fundamentales del tema.

Todo sujeto de disertación jurídica comporta diversas implicaciones fundamentales

que es necesario nunca perder de vista. Hacemos alusión a aquello que los autores
franceses denominan l’enjeu, que significa, “aquello que está en juego”.

Efectivamente, detrás de cada tema jurídico muchas cosas suelen estar en juego:
intereses de grupo, los principios del Estado Social de Derecho, la garantía a los
derechos fundamentales, el respeto por el principio de legalidad, la vigencia de la
democracia participativa, etcétera. Pasar por alto estos elementos que, implícitamente,
están presentes en cada sujeto, demuestran que el autor del discurso no ha llevado a
cabo una profunda reflexión acerca de un problema jurídico concreto.

Veamos ahora dos casos prácticos. En un primer supuesto, se pide hacer una
disertación sobre “la legitimación activa en sede de acción de tutela”. Se trata de un
tema que toca, directamente, con la eficacia en la protección de los derechos humanos,
y en últimas, con los principios que inspiran al Estado Social de Derecho. En un
segundo ejemplo, la exigencia se incardina hacia “la financiación de las campañas
políticas en Colombia”, en cuyo caso están de por medio el acceso de las minorías
políticas al poder, la alternancia en el ejercicio del poder político, y en esencia, el
principio democrático.

c. Definir conceptos de base.

Definir, como lo afirma el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,

consiste en "fijar con claridad, exactitud y precisión la significación de una palabra o
la naturaleza de una persona o cosa", vale decir, delimitar el contenido y alcance de un
término.

Pues bien, desde un punto de vista gramatical, cualquier materia de disertación está
compuesta por uno o varios conceptos que conforman un todo. De allí, que sea
necesario precisar, a priori, el significado de cada uno de los elementos que integran el
mencionado conjunto. Para ello, el estudiante no debe olvidar que, si bien en
reiteradas ocasiones, el lenguaje jurídico se vale de palabras propias del lenguaje
corriente para expresar sus proposiciones (vgr. frutos, obligación, deber, salario etc. ),
los juristas han ido determinando con detalle, como lo expresa el profesor argentino
Barberis, "las características definitorias de cada palabra y los límites de su
aplicación"5.

Al respecto conviene precisar que, un mismo término puede haber sido empleado de
manera diversa por distintos juristas. A decir verdad, los conceptos de sanción,
responsabilidad, derechos fundamentales, etc., no necesariamente han designado
idénticas realidades para los diversos autores. Así, por ejemplo, R. Alexy, al abordar el
estudio de los derechos subjetivos señala "La variedad de aquello que es llamado
`derecho (subjetivo)´ crea un problema terminológico. ¿Debe reservarse la expresión
`derecho (subjetivo)´, cuya ambigüedad y vaguedad es realmente extraordinaria, sólo
para algunas posiciones o debe ser utilizada en un sentido lo más amplio posible?...es
aconsejable, por ello, utilizar la expresión `derecho (subjetivo)´, siguiendo el uso
existente, como un concepto general para posiciones muy diferentes, y luego, dentro
del marco de este concepto, trazar distinciones y llevar a cabo caracterizaciones
terminológicas"6.

De igual manera, lo conceptos han evolucionado con el paso del tiempo. En tal
sentido, el profesor Zenati, al referirse al concepto de "jurisprudencia", nos indica que
este término "no siempre ha servido para designar el mismo objeto. La evolución de su
sentido es útil de estudiar para establecer su actual significado, que es producto de una
historia compleja"7.

Por consiguiente, no existe una única o verdadera definición de un término, sino unas
más elaboradas que otras, más adecuadas a la realidad social del momento, y por
supuesto, sus cargas axiológicas, en no pocas oportunidades, resultan ser distintas.

Impera igualmente precisar que, más allá de las clásicas definiciones, conocidas como
lexicográficas, algunos autores se decantan por la elaboración de definiciones
estipulativas, entendiendo por ellas, aquellas nociones que son adoptadas en el ámbito
exclusivo de un texto escrito y únicamente para los fines del mismo. En otros
términos, quien elabora una disertación jurídica, o filosófica, goza de la libertad de
crear nuevas nociones o conceptos, a condición, bien entendido, de que respete el
contenido y alcance de los mismos a lo largo de todo el texto. Además, estas
definiciones estipulativas "no tienen carácter informativo, sino directivo. Constituyen
una directiva de cómo utilizar un término nuevo. Por lo tanto, ellas no pueden ser ni

5
Vid, J., Barberis, Los sujetos del derecho internacional actual, Madrid, Ed.,Tecnos, 1984,
p. 18.
6
Vid. R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Ed. Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, p. 185.
7
Vid., F. Zenati, La jurisprudence. Méthodes du droit, París, Ed. Dalloz, 1991, p. 7.
verdaderas ni falsas"8, a diferencia de las definiciones informativas o lexicográficas.

He aquí algunas definiciones estipulativas en la obra de Spinoza:

"Entiendo por sustancia lo que es en sí y concebido en sí: es decir, aquello cuy

concepto no requiere del concepto de otra cosa, del cual deba estar formado.

"Entiendo por atributo lo que el entendimiento percibe de una sustancia como

constituyente de su esencia.

"Entiendo por modo las afecciones de una sustancia, en otros términos, lo que está en
otra cosa, por medio de la cual él está concebido también.

"Entiendo por Dios un ser absolutamente infinito, es decir, una sustancia constituida
por una infinidad de atributos de los cuales cada uno expresa su esencia eterna e
infinita"9.

En definitiva, el autor de una disertación jurídica disfruta de un amplio margen de

maniobra en lo que se refiere a la determinación de los contenidos de base: sea que se
decante por las definiciones lexicográficas; sea inclinándose por el empleo de
definiciones estipulativas.

2. Reglas para la elaboración de un plan de trabajo.

Una vez elegido un sujeto de disertación jurídica por el alumno, o por el profesor en el
caso de las pruebas escritas, un segundo paso consiste en la elaboración de un plan de
trabajo, actividad esta regida, igualmente, por unas reglas metodológicas, discernidas
por Descartes en su más célebre obra, y que pasaremos a explicar a continuación.

a. La duda metódica.

Para Descartes, la primera regla del método científico consiste en "no recibir cosa
alguna por verdadera, que yo no conozca evidentemente como tal, es decir, de evitar,
cuidadosamente, la precipitación y la prevención, y de no comprender nada más en
mis juicios que aquello que se presente tan claramente a mi espíritu, que no disponga
de ninguna ocasión de ponerlo en duda"10. Se trata de la formulación de la conocida
duda metódica o cartesiana.

En tal sentido, el autor de una disertación jurídica es, ante todo, un escéptico, que
comienza su labor con modestia intelectual, pero, al mismo tiempo, no respetando
oráculo ni autoridad alguna. El propio Discurso del método fue escrito en francés y no
latín, la lengua de los “doctos”, con el fin, precisamente, de dirigirse a todo aquel que

8
Vid, ibídem, p. 19.
9
Vid, Spinoza, "Ethique", Oeuvres de Spinoza, Garnier-Flammarion, París, 1990, p. 24.
10
Vid, R. Descartes, ob.cit., p. 22.
desease atreverse a pensar por sí mismo, a discernir entre lo verdadero y lo falso. En
consecuencia, no se debe aceptar nada que no sea evidente. Ciertamente, muchos
avances que ha conocido la humanidad, tanto en ciencias exactas como sociales, se
han alcanzado merced a las herejías, a las revoluciones copernicanas de aquellos que
osaron poner en duda las verdades reveladas y los criterios de autoridad.

b. Descomposición del todo en sus partes.

Una vez delimitado en el tiempo y espacio el sujeto de la disertación jurídica, pasamos

a aplicar la segunda regla de oro del método cartesiano consistente en "dividir cada
una de las dificultades examinadas en tantas parcelas como se pueda y se requiera para
comprenderlas mejor"11. Se trata, básicamente, de llevar a cabo un trabajo analítico, de
descomposición del todo en sus partes.

Pues bien, esta labor intelectual nos va a permitir comprender algunos temas jurídicos
particularmente complejos, mediante el estudio detallado de las partes que lo integran.
Para ello, al igual que sucede con la elección del tema, el alumno ha debido llevar a
cabo con antelación un arduo trabajo de investigación que le permita, no sólo conocer
y comprender el estado actual de la cuestión en la doctrina o jurisprudencia tanto
nacional como foránea, sino además, plantear un problema jurídico al cual se pretenda
aportar algunos elementos de respuesta a lo largo del texto de la disertación.

Puestas así las cosas, este trabajo de descomposición consiste, esencialmente, en llevar
a cabo una "lluvia de ideas", entendiendo por ésta, un conjunto de enunciados en los
que se da cuenta de los aspectos principales y secundarios del tema, las dudas e
interrogantes que le haya suscitado al estudiante la lectura de la documentación
recolectada, los problemas jurídicos que haya encontrado, al igual que las constantes,
principios y tendencias que, a su juicio, orientan en la actualidad la discusión en torno
al sujeto de disertación.

En suma, esta labor analítica nos va a permitir elaborar una problemática, que consiste,
siguiendo las enseñanzas de la profesora Russ, en transformar un título,
aparentemente aseverativo o dogmático, en una pregunta principal12, de la cual se van
a derivar, a la par que en una reacción atómica, numerosas preguntas secundarias.
Seguir este camino lógico nos va a conducir, por una parte, a encontrar más fácilmente
el problema jurídico central de nuestra disertación; por otra, a medida que vayamos
planteando las preguntas secundarias, iremos organizando, poco a poco, los
argumentos que componen nuestra demostración jurídica.

Por consiguiente, llevar a cabo un proceso de carácter analítico nos va a garantizar que
no vamos a incurrir en razonamientos circulares, entendiendo por éstos un conjunto de
argumentos que, en vez de desprenderse consecuentemente de varias premisas
fundamentales se limitan a girar en torno a una única idea, sin que se pueda constatar
progreso alguno. Se trata, por ende, de evitar que el estudiante caiga en una lógica

11
Vid, R. Descartes, ob.cit., p. 22.
12
Vid, J., Russ, ob.cit., p. 24.
circular, de verdadero espiral, que no le va a permitir extraer conclusiones válidas. En
contrapartida, la puesta en marcha de un camino analítico puede ser representado
como un árbol frondoso del cual se desprenden grandes ramas, y de éstas, otras más
pequeñas. De esta manera se asegura que, hasta el último argumento que conforme la
disertación guarde una relación o vínculo con la idea central.

Quizá un ejemplo ilustre un poco más estas explicaciones teóricas. Así, supongamos
que nos fue propuesto como tema de disertación el siguiente "La jerarquía entre los
derechos fundamentales en la Constitución de 1991". Un primer paso consistirá en
acordar un significado concreto a los términos "jerarquía" y "derechos fundamentales",
recurriendo para ello a definiciones lexicográficas, o, si se prefiere, a aquellas de
carácter estipulativo. Seguidamente, procediendo de forma analítica,
descompondremos el todo en sus partes, para luego establecer relaciones entre cada
uno de los elementos que lo integran. De esta manera, podríamos plantearnos el
siguiente interrogante principal que se deriva, por lo demás, del propio título: dada la
naturaleza jurídica de los derechos fundamentales ¿es posible establecer una jerarquía
entre éstos?. De esta pregunta desprenderemos otras tales como: ¿cuál sería el
fundamento ético y filosófico que permite establecer tal jerarquización?, y por ende,
¿se justifica que en el estado actual de la doctrina constitucional se continúe hablando
de una jerarquía entre los derechos fundamentales?, y de ser así, ¿qué consecuencias
lleva aparejada esta lógica de categorización para la garantía judicial de esta variedad
de derechos?. Si por el contrario, la respuesta fue negativa, surgen interrogantes como
estos: ¿qué argumentos filosóficos u jurídicos militan en pro de la abrogación de las
tesis que conducen a establecer una jerarquía entre los derechos fundamentales?.

Nótese de qué manera, a partir de un título amplio hemos derivado un problema

jurídico principal, al igual que varias preguntas secundarias, todo lo cual nos ayudará
a organizar racionalmente los argumentos que compondrán nuestra disertación. A
continuación, será necesario reagruparlos siguiendo para ello una idea directriz que le
aporte a nuestro trabajo un espíritu de unidad y, sobre todo, de coherencia interna, de
perfecta ilación.

c. La reconstrucción del todo a partir de sus partes.

A la fase analítica le sucede una de carácter sintético. Se trata, por lo esencial, de

reconstruir el todo a partir de las partes, mediante el establecimiento de relaciones,
vínculos, pasarelas o puentes entre los diversos elementos que conforman un conjunto.
De hecho, una buena disertación se caracteriza por una perfecta, o al menos adecuada,
concatenación entre las partes, capítulos y apartados que la integran. La carta de
navegación para llevar a cabo este trabajo académico lo constituye el plan de trabajo,
género del cual existen diferentes especies, y en cuya elaboración es preciso seguir
algunas sencillas reglas metodológicas.

1. La elaboración del plan de trabajo.

En la confección de un plan de trabajo se deben tener siempre presentes tres pautas

metodológicas, a saber: a) la regla de la relatividad; b) la regla de la plenitud y c) la
regla del equilibrio.
La regla de la relatividad parte de la premisa según la cual no existe un plan único o
exclusivo para la elaboración de una disertación jurídica en torno a un tema
determinado. A decir verdad, el alumno goza de plena libertad al momento de
organizar racionalmente sus ideas, a condición, bien entendido, de que aquél sea
idóneo y coherente13.

La idoneidad de un plan de trabajo hace alusión a la aptitud del mismo para aportar
una respuesta argumentada y racional a un problema jurídico o filosófico determinado.
Esto por cuanto, en esencia, toda disertación es, a la vez, una labor demostrativa y
argumentativa. Lo primero, por cuanto se trata de llevar a cabo una operación mental
que establezca la verdad de una proposición mediante la concatenación de una
proposición con otra, logrando así un conjunto armónico14; lo segundo, ya que se
persigue, en últimas, convencer a un público o auditorio sobre la veracidad o exactitud
de una respuesta.

La coherencia, por su parte, se refiere a la presencia de una lógica interna que gobierna
la totalidad de la disertación jurídica. Ciertamente, la existencia de una o varias
directrices es lo que diferencia a esta variedad de trabajos de un simple agregado o
collage de doctrinas, autores y jurisprudencias.

Al respecto conviene precisar que, buena parte de la originalidad de un trabajo de tesis

reside en la manera cómo el estudiante haya organizado sus ideas mediante un plan de
trabajo. En efecto, si bien es cierto que se goza de una amplia libertad al momento de
confeccionar el mismo, también lo es que difícilmente se puede arribar a un excelente
plan de trabajo sin antes haber llevado a cabo un intenso trabajo de investigación y de
reflexión, con lo cual, sólo aquel que domine un tema en profundidad, y que esté en
capacidad de conocer todas las aristas e implicaciones del mismo, logrará innovar en
la forma de organizar un discurso jurídico en torno a un sujeto determinado.

De lo anterior se colige que, existen unos planes de trabajo más elaborados que otros.
A decir verdad, no se trata, propiamente, de una cuestión de sencillez o complejidad
de los mismos, y mucho menos, de hacer difícil lo elemental. Por el contrario,
hacemos alusión a que un trabajo de esta naturaleza suele poner en evidencia que el
alumno fue capaz de descubrir las grandes directrices o ideas-fuerza que orientan la
discusión en torno a un tema, y a partir de allí, diseñó su plan de trabajo.

Una segunda regla metodológica es aquella de la plenitud del plan de trabajo, la cual
se sintetiza en el siguiente apotegma “traiter le sujet, rien que le sujet, tout le sujet”,
que traduce: “trabajar el tema, nada más que el tema, todo el tema”. Estamos aquí en
presencia, quizá, de la norma metodológica más elemental, pero al mismo tiempo, más
vulnerada por quienes escriben, incluso, en publicaciones especializadas.
Efectivamente, es usual que los autores de textos jurídicos pierdan el norte y terminen
trayendo a colación ideas, aseveraciones o argumentos que no guardan una relación
directa con el tema de disertación, o, por el contrario, dejan por fuera alguna o varias

13
Vid, J.P., Gridel, ob.cit., p. 47.
14
Vid, J., Russ, ob.cit., p. 48.
partes fundamentales del todo.

Una tercera regla metodológica es aquella del equilibrio. Básicamente consiste en que
entre las dos o tres partes que conforman la disertación jurídica existe una armonía en
el sentido de que ninguna de ellas abarca casi todo el tema, o más de la mitad del
mismo. Nótese que, a priori, es una norma de carácter estético, orientada a la
presentación final del plan; sin embargo, en el fondo, lo que pone en evidencia es que
el alumno logró agrupar sus argumentos de manera tal que ninguna línea directriz del
plan opacó a las demás.

Pero, ¿cómo reconocer entonces un buen plan de trabajo? Cuando lleguemos a la

conclusión de que la suma de los elementos arroje el conjunto. Así, de suponer que la
disertación esté conformada por dos o tres partes, la suma de éstas debe ser igual a
todo el tema y exclusivamente el tema. No debe, por tanto, sobrar ni faltar nada.

Ahora bien, para llegar a tal estado de cosas, el estudiante hubo de haber recorrido un
largo camino, tanto más cuando se trate de un trabajo de tesis o una monografía. De
allí que recomendemos que, una vez elegido el tema, el alumno proceda a esbozar un
primer plan de trabajo el cual, desde luego, no será más que un esquicio. Conforme
profundice en su investigación, vaya agotando fuentes y avance en sus reflexiones,
podrá crear un segundo plan de trabajo, el cual, muy seguramente, será más detallado
y preciso, hasta arribar a aquel que será definitivo.

2. Diferentes variedades de planes de trabajo.

El plan de trabajo es, ante todo, una estructura lógica de carácter meramente
instrumental, al servicio de un discurso jurídico. No es, por tanto, un fin en sí mismo,
ni puede convertirse en una simple armazón artificial; por el contrario, su función
principal es la de servir de continente al fondo de un asunto.

Analicemos a continuación las principales variedades de planes de trabajo que han

sido esbozados por la doctrina francesa, aclarando, eso sí, que se trata de modelos
encaminados a facilitar la estructuración de una disertación jurídica, pero que no son,
desde luego, los únicos concebibles.

a. El plan cronológico.

Una situación, una institución, una noción15 o un fenómeno social suelen atravesar por
diversas fases o llegar a conocer, incluso, y con el correr de los tiempos, profundas
modificaciones en su regulación jurídica.

Desde esta perspectiva, los planes cronológicos apuntan a organizar un discurso

jurídico de suerte tal que se diluciden, fácilmente, varias etapas consecutivas. Esta
variedad de estructuras es idónea, especialmente, para abordar un determinado
desarrollo histórico articulándolo alrededor de datos-claves. Por ejemplo, el tema “el
control de constitucionalidad de los tratados internacionales en Colombia”, podría ser

15
Vid., Gridel, ob.cit., p. 25.
organizado de la manera siguiente: régimen vigente bajo la Constitución de 1886 ( I );
el control de constitucionalidad de los tratados internacionales en la Constitución de
1991 ( II ).

Así pues, si la mayor parte de los elementos del tema se agrupan en una de las dos
fases de un proceso, es aconsejable descartar el empleo de un plan cronológico.
Asimismo, conviene señalar que, un grupo importante de docentes estiman que esta
variedad de planes no resulta ser muy original, e incluso, la rotulan de artificial. A
nuestro juicio, tales críticas tienen cierto asidero en el hecho de que las
transformaciones históricas no suelen ser lineales, ni presentarse, mucho menos, de un
día para otro. En efecto, en el devenir de los cambios sociales, políticos y económicos
suelen experimentarse avances y retrocesos, curvas ascendentes y descendentes, y por
ende, tratar de reagruparlos alrededor de una fecha puede ser algo más aparente que
real.

b. El plan sincrónico.

Los planes sincrónicos constituyen una segunda variedad de estructuras lógicas que se
articulan en función del tiempo. En ellos se da cuenta, no de situaciones o fenoménos
evolutivos, sino de aquellos que se verifican en un mismo instante.

Hacen parte de esta categoría de planes aquellos que se apoyan sobre la

caracterización de nociones y su correspondiente régimen jurídico 16. De allí, que se
trate de trabazones argumentativas que se mueven en las siguientes lógicas: naturaleza
jurídica/puesta en ejecución; noción/régimen; condiciones/efectos; o,
contenido/alcance.

De igual manera, integran esta especie de planes, aquellos que contraponen dos
nociones complementarias y cuya puesta en marcha tiene lugar simultáneamente. A
título ejemplificativo mencionemos los siguientes :
principio/excepción;teoría/práctica;avaces/límites;descripción/funcionamiento.

Nótese que esta variedad de planes resulta ser extremadamente útil cuando se trate de
analizar una institución jurídica, el funcionamiento de un órgano del Estado, la
eficacia real de un sistema jurídico de protección de derechos, e incluso, en el caso de
áreas del derecho público que colindan estrechamente con el derecho privado, la
adopción del esquema “principio/excepción” resulta aconsejable (vgr. el régimen de la
responsabilidad extracontractual del Estado por actividades riesgosas).

c. El plan dialéctico.

A diferencia de los anteriores, el diálectico es ya un plan temático, quizá, el paradigma

mismo de esta variedad de estructuras lógicas.

Ahora bien, desbordaría el modesto objetivo de esta obra entrar a explicar, en

profundidad, el pensamiento hegeliano, en tanto que fundamento filosófico de la

16
Vid, ibídem, p. 33.
dialéctica. De ahí, que hayamos decidido dar una visión un poco más elemental del
asunto, limitándonos a dar a conocer la manera cómo se estructura una disertación
jurídica en forma de plan dialéctico.

Desde esta perspectiva, conviene señalar que un plan dialéctico está organizado en tres
partes: a) la tesis defendida (verdad de la tesis ); b) refutación de la tesis (antítesis) y c)
síntesis, que aproxima los dos puntos opuestos, superando las contradicciones internas
y creando una categoría superior.

Esta variedad de planes ofrece la gran ventaja de su claridad y exactitud. En efecto,

numerosos temas jurídicos pueden ser abordados siguiendo la lógica dialéctica. A
manera de ejemplo, tomemos el siguiente tema de disertación: “La acción de tutela
contra providencias judiciales”, para cuyo desarrollo proponemos el siguiente plan de
trabajo:

- Tesis: la acción de tutela debe proceder contra providencias judiciales

(Primera parte).

- Antítetesis: la acción de tutela no debe proceder contra providencias judiciales

(Segunda parte).

- Síntesis: la acción de tutela debe proceder, en algunos casos, contra providencias

judiciales (Tercera parte).

Adviértase que, la puesta en obra de esta variedad de planes nos asegura que sea
abarcado todo el tema y únicamente el tema. A pesar de ello, no puede caerse en el
yerro de pensar que se trata de un plan passe par tout o comodín, al que puede
recurrirse en cualquier caso, de manera irreflexiva, tal y como lo denunciaba Lévi-
Strauss en la siguiente célebre cita:

“Al llegar a mis clases de filosofía (...), comencé a aprender que todo problema, grave
o fútil, puede ser liquidado merced a la aplicación de un método, siempre idéntico, que
consiste en oponer dos o tres visiones tradicionales de la cuestión, a introducir la
primera mediante las justificaciones del sentido común, después, a destruirlas por
medio de la segunda, y después a volver a traerlas a colación gracias a una tercera
parte...”17.

d. El plan teleológico.

Un plan de trabajo puede estructurarse en función de los intereses en presencia o de

los valores que privilegia la norma jurídica o un ordenamiento jurídico determinado.
Se trata, por tanto, de una variedad de plan temático, que ofrece la ventaja de su
originalidad y riqueza axiológica. Analicemos dos ejemplos de plan teleológico.

En un primer caso, se nos pide disertar sobre el siguiente tema: “La acción de los

17
Vid., Lévi-Strauss, Tristes Tropiques, París, Presse Pocker, 1950, p. 32, citado por Russ,
ob.cit., p. 87.
grupos de presión en el Congreso colombiano”. Para tales efectos, podríamos
servirnos del siguiente plan de trabajo, orientado por los intereses que están en juego:
una labor de intermediación a favor de unos intereses concretos ( I ); el
mantenimiento del interés general ( II ).

Un segundo caso en el cual resulta pertinente elaborar un plan teleológico se

presentaría ante la necesidad de disertar en torno al siguiente sujeto: "La represión
penal internacional de las violaciones al derecho internacional humanitario". Así, un
esquema de trabajo basado en los principios que están de por medio podría ser como
sigue: un instrumento al servicio de los valores esenciales de la Comunidad
Internacional ( I ); unas barreras que emanan de la soberanía estatal ( II ).

e. El plan comparativo.

En ocasiones, la forma más adecuada de abordar un tema es mediante un plan

comparativo, en especial, cuando se trata de estudios de derecho comparado o en el
caso en que tengamos que hallar puntos de convergencia y divergencia entre dos o más
instituciones jurídicas o políticas. Precisamente, estos esquemas se basan en la lógica
de establecer semejanzas y diferencias. Ilustremos estas aseveraciones con un ejemplo.

Supongamos que se nos indica abordar el siguiente tema de disertación: "El derecho
internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos".
Nótese que se trata de comparar dos sistemas jurídicos que hacen parte del derecho
internacional público, y por ende, existe un claro hilo conductor entre estas dos
disciplinas. No obstante, subsisten algunas diferencias de orden material entre ambas.
De ahí, que propongamos el siguiente plan comparativo: dos sistemas jurídicos con
sensibles diferencias ( I ); dos ordenamientos jurídicos basados en el principio pro
homine ( II ).

3. La redacción final del texto jurídico.

La redacción definitiva de un texto jurídico es una ardua labor académica en la cual
cada autor imprime su sello personal, su propio estilo. De allí que nos limitemos a
indicar a los estudiantes algunos consejos prácticos en la materia.

a. La redacción : última fase de un largo proceso intelectual.

Únicamente, a partir del momento en que el alumno cuente con un plan de trabajo, lo
suficientemente depurado, debe proceder a redactar el texto definitivo de su
disertación jurídica. Esta sencilla regla es, con frecuencia, violada por aquellos que se
lanzan a escribir un trabajo de tesis de grado, o incluso de doctorado, sin tener muy
claro para dónde van. De ahí que, las más de las veces, no logren arribar a
conclusiones científicas y rigurosas.

En este orden de ideas, aconsejamos a los estudiantes que organicen su trabajo

siguiendo para ello parámetros tanto materiales como temporales. Así, quien desee
realizar un trabajo de investigación serio deberá agotar las siguientes etapas
consecutivas, a saber:
1. Búsqueda y delimitación material del sujeto.
2. Elaboración del plan de trabajo
3. Redacción definitiva del texto jurídico.
Cada una de estas fases presenta sus propias dificultades, y lo cierto es que si no se
cuenta con un problema jurídico al cual se pretenda aportar algunos elementos de
respuesta, resulta prácticamente imposible elaborar un texto coherente y articulado.

Desde esta perspectiva se recomienda organizar el tiempo que se tiene programado

para adelantar la investigación, de forma tal que se destine un número concreto de
meses o semanas para cada una de las fases de este interesante proceso que constituye
la elaboración de una disertación jurídica.

b. La redacción del texto y la argumentación jurídica.

Desbordaría los fines de la presente obra hacer un gran aporte al estudio de la
hermenéutica jurídica, en tanto que tema propio de la filosofía del derecho. De ahí
que nos limitemos a hacer algunas reflexiones en torno a las relaciones existentes entre
la redacción de una disertación jurídica y la argumentación jurídica.

Desde esta perspectiva, cabe señalar que el plan de trabajo es el continente de la

disertación jurídica o si se prefiere la armazón lógico-jurídica de la misma, en tanto
que la argumentación es el contenido de este ejercicio académico. No basta, en
consecuencia, con elaborar un magnífico plan de trabajo si al momento de redactar el
texto definitivo de la disertación el estudiante no emplea, adecuadamente, una o
varias de las diversas variedades de argumentos jurídicos existentes, esto es, en
palabras de Ezquiaga Ganuzas en su magistral obra La argumentación en la justicia
constitucional española18, los siguientes :

1. Argumento analógico (inspirado en la máxima romana : ubi eadem ratio, idem iu).

2. Argumento a partir de los principios constitucionales fundamentales.

3. Argumento sistemático.
- Argumento a cohaerentia.
- Argumento sedes materiae.

4. Argumento a fortiori.

5. Argumento a contrario.

6. Argumento psicológico.

18
Ezquiaga G., F.J., La argumentación en la justicia constitucional española, Oñati, Edit.
Instituto Vasco de la Comunidad Autónoma de Euskadi, 1987.
7. El argumento de la no redundancia.

8. El argumento apagógico o reductio ad absurdum.

9. El argumento pragmático.

10. El argumento de autoridad.

11. El argumento histórico.

12. El argumento teleológico.

Nótese que son múltiples y ricas las modalidades de argumentos jurídicos existentes, y
por ende, no se compadece que en el texto de una disertación jurídica el alumno
recurra tan sólo a una de ellas. Adviértase además que el empleo de diversos tipos de
argumentos es propio de los exámenes intelectuales ingeniosos y analíticos, y es quizá
la nota que los distingue de aquellos que son meramente descriptivos y tediosos.

4. Las conclusiones.

Quizá resulte más sencillo abordar este apartado per negationem : qué no deben ser las
conclusiones?. A decir verdad, es frecuente toparse con algunas de éstas que, a lo
sumo, constituyen un buen resumen del trabajo elaborado. Así pues, procedamos a
explicar entonces en qué consisten, a nuestro juicio, unas buenas conclusiones.

En primer lugar, en las conclusiones se debe dar cuenta de la verificación o

infirmación de la hipótesis de trabajo con la que se persiguió aportar una respuesta al
problema jurídico planteado. En efecto, si partimos de la premisa fundamental de que
una buena disertación jurídica se inscribe en un interesante debate doctrinal o
jurisprudencial en torno a un sujeto, las conclusiones deben constituir un aporte
original al mismo.

En segundo lugar, y en consonancia con lo anterior, en las conclusiones se debe dar

cuenta de algunos aspectos problemáticos que, a lo largo de nuestra investigación,
hallamos encontrado y que darían para adelantar otras investigaciones, pero que,
decidimos no abordar en razón a los propios límites de nuestro tema.

En suma, las conclusiones deben ser el vehículo para relanzar un debate jurídico, la
ocasión perfecta para dejar planteados nuevos temas e interrogantes y el espacio para
dejar sentadas algunas reflexiones finales sobre un sujeto concreto.

Ahora bien, esta parte teórica será complementada con otra práctica, cuyo fin último
es presentarle al estudiante varios modelos de disertación jurídica, de conformidad con
los distintos tipos de plan de trabajo que hemos esbozado.
II. PARTE PRÁCTICA.

Esta segunda parte está dedicada a presentar varios ejemplos de disertación jurídica,
sirviéndose para ello de temas propios de la ciencia política, el derecho constitucional
y el derecho internacional público.

1. Ejemplo de un plan comparativo:

Tema de disertación: “El Derecho Internacional Humanitario y el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos.

Presentación final del texto de la disertación:

Introducción.

El establecimiento de relaciones entre dos o más Ubicación

ordenamientos jurídicos es un tema clásico de la teoría general del
general del derecho. En tal sentido, el profesor Norberto tema en el saber
Bobbio, uno de los más destacados filósofos del derecho de la jurídico.
segunda posguerra mundial, señala que existe un criterio de
clasificación de las relaciones existentes entre diferentes
ordenamientos jurídicos, cuyo norte lo constituye la diferente
extensión de los respectivos ámbitos de validez de cada uno
de ellos. Siguiendo tal criterio, el autor italiano distingue
entre relaciones de exclusión total, inclusión total y exclusión
parcial19.

Este criterio de clasificación planteado por Bobbio resulta ser

perfectamente aplicable en el ámbito del derecho internacional
público. Todo parece indicar, en efecto, que esta ha sido, la
línea directriz seguida por la doctrina internacionalista que ha
venido estudiando, de manera general, las relaciones jurídicas
existentes entre el derecho internacional humanitario (en lo
sucesivo, DIH) y el derecho internacional de los derechos
humanos (en lo sucesivo, DIDH). Al respecto, parece existir
una posición uniforme entre los iusinternacionalistas, en el
sentido de afirmar que se presenta una complementariedad
parcial entre los ámbitos de aplicación rationae temporis,
rationae materiae y rationae personae, al momento de ser
aplicados, en el marco de un conflicto armado interno, estos

19
Vid. N. Bobbio, Teoría General del Derecho, Bogotá, Ed. Temis, 1987, p. 246.
dos ordenamiento jurídicos internacionales20. Con esta
complementariedad se alcanzaría una protección reforzada de
los derechos inherentes al ser humano en tales situaciones de
extremo riesgo para el ejercicio y goce de éstos.

Tales aseveraciones parten del principio esencial de que tanto

el DIH como el DIDH, son dos ramas específicas del derecho
internacional público. De allí, que contemos, a fortiori, con
importantes puntos de contacto, denominadores comunes,
entre estas dos disciplinas jurídicas. No obstante, cada de
ellas, continúa poseyendo su propio objeto de regulación y de
estudio.

Puestas así las cosas, por DIH entendemos un conjunto de Definición de los
normas jurídicas internacionales (convencionales, términos que
consuetudinarias y principios generales), cuyo fin último es conforman el
garantizarle un mínimo de protección al ser humano durante sujeto.
situaciones de conflicto armado, sea éste de carácter
internacional o interno. Al respecto, cabe añadir que la
noción misma de DIH es evolutiva21, en constante ampliación,

20
Las relaciones entre el DIH y el DIDH ha sido objeto de especial atención por parte de la
doctrina internacionalista. Así en lengua española, es particularmente recomendable el
artículo de la profesora Araceli Mangas Martín, "Derechos Humanos y Derecho
Humanitario Bélico en el marco de los conflictos armados internos", Curso de Derecho
Internacional Vitoria-Gasteiz, 1989, p. 59, así como la obra del profesor Jaime Oraa,
Human rights in states of emergency in international law, Oxford, Ed. OUP. 1992.

En lengua inglesa, por su parte, recomendamos la consulta de las siguientes obras y

artículos científicos: Higgins, R., « Derogations under human rights treaties », B.Y.I.L.,
1976-1977, pp. 307-356; Norris, R y Reiton, P., « The Suspension of Garanties: A
comparative Analysis of the American Convention on Human Rights and the Constitutions
of the States Parties », The American University Law Review, Vol.30, 1980, p. 194- 210;
Dinstein, Y., War, agression and self-defence, Cambridge, Ed. CUP. 1988; Cerna, C.M.,
Implementation of International Humanitarian Law, Nijhoff, London, 1989, p. 32; Doucet,
Gh., Implementation of International Humanitarian Law, Dordecht, Ed. Martinus Nijhoff,
1989, p. 94; Kwakwa, E., The international law of armed conflict: personal and material
fields of application, Nijhoff, 1992, p. 39; A.A.V.V., Non-derogable rights and states of
emergency, Bruselas, Ed. Bruylant, 1996; A.A.V.V., The United Nations and International
Humanitarian Law, París, Ed. Pedone, 1996; Cancado Trindade, A.A., « The case-law of
the International Court of Justice on non-derogable rights », Non-derogable rights and
states of emergency, Bruselas, Ed. Bruylant, 1996, pp. 73-89 y Valiña, L, « Inalienable
rights within the framework of the Inter- American system of Human Rights », Non-
derogable rights and states of emergency, Bruselas, Ed. Bruylant, 1996, pp. 269-301.

21
Vid, Ramelli, A, Derecho internacional humanitario y estado de beligerancia, Bogotá,
De. Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría jurídica y filosofía del derecho,
núm. 12, p. 79.
en especial debido al surgimiento de conceptos tales como
“injerencia humanitaria” o “deber de asistencia humanitaria”,
que parecen estar en tránsito hacia su plena consolidación e
incorporación en el objeto de estudio del DIH.

De manera análoga, estimamos que el DIDH es un sistema

normativo internacional conformado, esencialmente, por
normas convencionales y principios generales del derecho que
persiguen tutelar, en todo tiempo22, un abanico abierto de
derecho esenciales al ser humano, en tanto que
manifestaciones de su dignidad.

Ahora bien, el estudio de las relaciones entre el DIH y el

DIDH nos conduce, indefectiblemente, a buscar algunos Planteamiento
elementos de respuesta a la siguiente pregunta, de orden del problema
general, a saber: ¿existen vínculos de complementariedad, jurídico.
convergencia o divergencia entre estas dos ramas del derecho
internacional público?, y en caso afirmativo, ¿qué
consecuencias comportan, para efectos de la protección de los
derechos inherentes al humano, cada una de estas relaciones?.

Ante el reto que implica esta labor de ensayar dar respuesta a

tales cuestionamientos, procedemos a plantear la siguiente Presentación de
hipótesis de trabajo, cuya validez trataremos de verificar a lo la hipótesis de
largo de la presente disertación jurídica: a pesar de que en los trabajo.
albores de la segunda posguerra mundial se presentaron
hondas divergencias materiales entre el DIH y el DIH, en la
actualidad, tal brecha tiende enormemente a cerrarse, en razón
a que, de unos años para acá, las instancias internacionales
que velan por el respeto a los derechos humanos se han
convertido en operadores del DIH; complementariamente, el
Comité Internacional de la Cruz Roja (en adelante, CICR),
mediante sus actividades en el terreno, así como en el
desarrollo de varios y profundos trabajos jurídicos que ha
venido adelantando, ha integrado, con gran acierto, los temas
clásicos del DIH con algunos propios del DIDH.

Aseverar que tanto en el mundo de los hechos, como en aquel

propio del saber jurídico, las fronteras entre dos disciplinas se
han venido desdibujando, posee una gran importancia desde
un punto de vista tanto teórico como práctico. Incluso,
podríamos atrevernos a pensar que la clásica distinción que se
ha establecido entre DIH y DIDH ha sido, en gran medida,
más académica que real, y por consiguiente, no se les puede

22
Al respecto ver, especialmente, F. Sudre, Droit International et Européen des Droits de
l´Homme, París, Ed. PUF, 1989.
continuar percibiendo como estancos separados sino más bien
como partes o elementos de un todo.

En definitiva, lo que está en juego en el tema que nos ocupa es

la eficacia misma de la protección de los derechos de la
persona durante situaciones de violencia armada, caso en el
cual se aplican - reiteramos - simultáneamente DIH y DIDH.

Así pues, a fin de abordar nuestro tema de disertación, El “enjeu” del

estimamos que lo más conveniente, ya que se trata de tema.
establecer relaciones entre dos ramas del derecho
internacional público, era elaborar un plan de trabajo
comparativo, de la manera siguiente: dos sistemas jurídicos
con sensibles diferencias (Primera Parte); dos ordenamientos
jurídicos basados en el principio pro homine (Segunda Parte).

Presentación del
plan de trabajo.

PRIMERA PARTE. DOS SISTEMAS JURÍDICOS CON

SENSIBLES DIFERENCIAS.

A lo largo de esta primera parte de nuestra disertación jurídica

se persigue agrupar, y examinar en detalle, ciertas diferencias Breve
que subsisten entre el DIH y el DIDH; divergencias que, por introducción a la
lo demás, versan, de una parte, en torno a la evolución primera parte.
histórica de cada una de estas ramas del derecho internacional
público, y por otra, se refieren a los ámbitos de aplicación
material, temporal y espacial de las normas jurídicas que
conforman los mencionados ordenamientos jurídicos.

a. Algunas divergencias de carácter histórico.

Desde un punto de vista histórico, el DIDH hizo su aparición

al término de la Segunda Guerra Mundial. Se trata, pues, de
un ordenamiento jurídico que surgió de las cenizas de la más
grande conflagración que haya conocido la humanidad, y que,
en palabras de la profesora Escobar se caracteriza "por su
progresividad y dimensión axiológica, en el que es posible
identificar principios y estructuras comunes a los distintos
sistemas que lo integran"23.

Por su parte, la I Convención de Ginebra de 1864, "Para

mejorar la suerte de los militares heridos por los ejércitos en
campaña terrestre" constituye, a no dudarlo, el acta de
nacimiento del DIH. En efecto, por primera vez en la historia Enunciado
de la civilización occidental, una norma internacional de principal.
carácter convencional vino a regular el comportamiento del
ser humano durante situaciones de conflicto armado
internacional.

Quizá no esté de más recordar que, a pesar de estos dos

importantes antecedentes a los que hemos hecho alusión, lo
cierto es que ambas disciplinas jurídicas (DIH y DIDH)
hunden sus raíces filosóficas en un pasado mucho más
remoto.

Ciertamente, en lo que concierne al DIDH, cabe señalar que

los orígenes lejanos de éste admiten ser reagrupados en dos
grandes conjuntos en función de su naturaleza jurídica, a Demostración del
saber: mecanismos de estirpe convencional y garantías enunciado
internacionales no convencionales o de fundamento principal.
consuetudinario.

En cuanto a los primeros conviene mencionar, en primer

lugar, el régimen capitular, institución mediante la cual, con
base en acuerdos internacionales, las Potencias europeas
pretendían garantizar algunos derechos fundamentales de sus
ciudadanos que habitaban en los territorios de ciertos imperios
no cristianos y en los que se tenían fuertes intereses
comerciales y estratégicos. A título de ejemplo mencionemos
las capitulaciones suscritas hacia el S. XVI entre Francisco I

23
Vid, C. Escobar H., "La protección internacional de los derechos humanos", en M. Díez
de Velasco, Instituciones de derecho internacional público, undécima edición, Madrid, Ed.
Tecnos, 1997, p. 525.
de Francia y Solimán El Magnífico24, a través de las cuales se
les garantizaban a los europeos, inter alia, el goce de derechos
fundamentales tales como las libertades de culto, circulación y
comercio.

En segundo lugar, conviene traer a colación el sistema

internacional de protección de las minorías en Europa,
inspirado en el pensamiento wilsoniano, y en especial, en el
principio de las nacionalidades, a cuyo tenor, a cada nación le
asistía el derecho a constituirse como Estado independiente.
En pocas palabras, el mencionado sistema estaba conformado,
de un lado, por un conjunto de tratados internacionales
bilaterales suscritos entre diversas Potencias del antiguo
continente mediante los cuales se les garantizaban a las
minorías nacionales o étnicas ciertos derechos culturales como
aquel referido a la enseñanza en su lengua de origen; por otro,
existía un engorroso procedimiento de peticiones ante la
Sociedad de las Naciones, cuya eficacia, en la práctica, fue
muy limitada.

En tercer lugar, pero no menos importante, la jurisprudencia

de la Corte Permanente de Justicia Internacional sentó y
precisó las bases teóricas para que, mediante tratados
internacionales, les fuesen reconocidos a los individuos
determinados derechos fundamentales. Hacemos alusión,
específicamente, a un dictamen consultivo datado 3 de marzo
de 1928 en el asunto de la competencia de los tribunales de
Dantzig25, en el cual la CPJI estimó que, si era la voluntad de
los Estados, un tratado internacional podía crear derechos y
obligaciones para los particulares; pero, para que éstos
pudiesen ser invocables ante las jurisdicciones nacionales por
sus destinatarios, se precisaba la previa incorporación de la
norma convencional en el orden interno.

Por otra parte, en lo que se refiere a los mecanismos

internacionales no convencionales de garantía de ciertos
derechos fundamentales encontramos dos principalmente: la
protección diplomática y las intervenciones humanitarias.

La protección diplomática, como es sabido, es una institución

propia del derecho internacional consuetudinario, y
tradicionalmente ha sido concebida como el derecho que le
asiste a cualquier Estado de demandar en reparación de
perjuicios a uno de sus pares, en nombre de sus propios

24
Vid. F., Sudre, ob.cit., p. 26.
25
Vid. A. Pellet y P. Daillier, Droit International Public, París, Ed. LGDJ, 1999, p. 618.
nacionales, a condición, bien entendido, de que éstos no
hubiesen contado con una adecuada protección judicial en el
Estado infractor. En otros términos, se trata de un mecanismo
mediante el cual un Estado asume la defensa de sus nacionales
ante una instancia judicial internacional, como quiera que
éstos carecen de legitimación activa para hacerlo
directamente.

En términos generales, la jurisprudencia internacional es

constante en afirmar que la procedencia de la protección
diplomática se encuentra supeditada a la presencia de un
vínculo de nacionalidad. Así, por ejemplo, la Corte
Permanente de Justicia Internacional, en el asunto de los
ferrocarriles Panevezys-Saldutiskis, fechado 28 de febrero de
1939 sentó el siguiente principio fundamental al respecto "en
ausencia de acuerdos particulares, únicamente el vínculo de
nacionalidad concede al Estado el derecho de protección
diplomática"26. Algunos años más tarde, ahondando un poco
más en esta línea jurisprudencial sentada por la CPJI, , el
Tribunal Internacional de Justicia de La Haya en el asunto
Nottebohm27 estimó que la procedencia de la protección
diplomática se encontraba supeditada a la existencia de un
vínculo de nacionalidad efectiva, vale decir, no se trataba de
un instrumento de defensa del hombre in abstracto, sino,
únicamente, en su condición de nacional de un Estado.

Un segundo mecanismo consuetudinario de protección de los

derechos humanos, lo constituyen las denominadas
intervenciones humanitarias. La historia, por lo demás
polémica, de esta figura del derecho internacional público
resulta ser supremamente rica en hechos y desarrollos, razón
por la cual, nos limitaremos a presentar las grandes líneas que
la han orientado.

Así pues, en primer lugar, nos encontramos ante una

institución que pretende erigirse en excepción al principio de
la no intervención en los asuntos internos de un Estado. Por
lo esencial se trata de un acto de fuerza perpetrado contra un
Estado cuando quiera que un grupo de extranjeros, residentes
en éste, corren grave peligro en sus vidas y bienes. No se trata,
por tanto, de un mecanismo concebido para proteger a los
nacionales de un Estado frente a agresiones imputables a las
autoridades nacionales de su propio país.

En segundo lugar, y ya desde un punto de vista histórico, esta

26
Vid, ibídem, p. 746.
27
Vid, CIJ, affaire Nottembohm, 6 avril 1955, Recueil, 1955, p. 234.
variedad de intervenciones tuvieron un carácter
eminentemente colectivo a lo largo del S.XIX, y en especial,
fueron practicadas por las Potencias europeas (Francia, Reino
Unido y la Rusia Zarista) contra el Imperio Otomano. En
contrapartida, durante el presente siglo, la práctica de los
Estados nos revela que el carácter multilateral ha dejado el
paso a intervenciones unilaterales, cuyo carácter humanitario
ha sido puesto, por lo demás, seriamente en duda. A título de
ejemplo, citemos la intervención americano-belga en el Congo
(1964), la israelí en Uganda (1976), la americana en
República Dominicana (1965), y más recientemente, la
americana en Irán (1980).

Esta constante, sin embargo, conoció hace poco una

importante excepción merced a la intervención armada y
desproporcionada de la OTAN en la Provincia yugoslava de
Kosovo. Salvedad que, por lo demás, fue por partida doble en
el sentido de que se pretendió proteger los derechos humanos
no de los nacionales de los países miembros de esta alianza
estratégica, sino, por el contrario, de los propios kosovares.

En pocas palabras, pareciera que estamos ad portas de

reencontrar el carácter multilateral de las intervenciones
humanitarias, tan característico de la centuria pasada.

Nótese pues, de qué manera, estos interesantes antecedentes

del DIDH, tanto de raigambre convencional como
consuetudinario se caracterizaron, sin embargo, por su
limitado alcance, y sobre todo, por ofrecer tan sólo una tutela
sectorial o funcional. A decir verdad, todos ellos perseguían
proteger al ser humano en cuanto miembro de un grupo social
o étnico determinado, o se encontraba supeditada a la
existencia de un vínculo de nacionalidad efectivo. No se
trataba, por ende, de una garantía del hombre in abstracto, tal
y como ocurre actualmente en el seno del DIDH.

De manera análoga, el DIH, a pesar de ser hijo del S.XIX,

cuenta con importantes antecedentes que se remontan varios
siglos atrás. No obstante, a diferencia de los orígenes del
DIDH, aquéllos no se fueron configurando en el marco del
derecho internacional sino únicamente interno. En otros
términos, la génesis remota del DIH no se halla en textos de
tratados internacionales o en los importantes avances que han
conocido instituciones del derecho consuetudinario sino,
únicamente, en el marco de una evolución del derecho interno.
Así, los progresos que las regulaciones internas habían
conocido en materia de limitar jurídicamente la actividad
bélica del hombre se internacionalizaron, por primera vez, en
el año de 1864.
Ahora bien, esta evolución que conoció el derecho interno, a
su vez, hunde sus raíces en la sombra de los tiempos. A decir
verdad, incluso en las tribus menos avanzadas
tecnológicamente se constata ya la presencia de límites
religiosos y místicos a la guerra. Talanqueras que, con el
correr de los siglos, y especialmente durante la Ilustración,
encontraron un fundamento en la razón humana; y a lo largo
del S.XIX cristalizaron en formulaciones de carácter jurídico,
incluso, como desarrollo del constitucionalismo occidental.

b. Ciertas diferencias en los ámbitos de aplicación de las

normas internacionales.

1. Aplicación rationae temporis.

El DIH ha sido concebido como un sistema jurídico aplicable

en situaciones de completa anormalidad fáctica y jurídica, que Enunciado
aparecen recogidas bajo categorías propias como aquellas de principal.
conflicto armado interno o internacional.

En contrapartida, el DIDH es un ordenamiento jurídico que

fue ideado por los Estados para ser aplicable, en principio, en
tiempos de normalidad.

Ciertamente, una lectura detenida de las cartas de derechos

que aparecen recogidas en tratados internacionales, tales como
la Convención Americana de Derechos (1978), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) o la
Convención de derechos del niño (1989), pone de presente Demostración del
que se trata de normas convencionales que regulan situaciones enunciado
propias de tiempos de paz. De allí, que se reconozcan principal.
derechos fundamentales como el derecho a la educación, a la
huelga, o a la seguridad social.

No se puede, con todo, incurrir en el equívoco de pensar que

el DIDH resulta ser inaplicable en tiempos de anormalidad.
Precisamente, los tratados internacionales que recogen esta
disciplina jurídica, recurriendo a la técnica de las cláusulas de
salvaguardia28 en tanto que manifestación del principio rebuc

28
La profesora A. Mangas Martín, precisa, de la siguiente manera, la función que están
llamadas a cumplir las cláusulas de salvaguardia en materia de derechos humanos "La
función de las cláusulas de suspensión es doble y contradictoria. De un lado, permiten al
Estado sustraerse al cumplimiento de numerosas obligaciones sobre respeto de los derechos
humanos pero, de otro, le exigen, en contrapartida a esa flexibilidad en situaciones
extremas para el Estado, que no sobrepase ciertos límites y que se comprometa con el
sic stantibus, buscan asegurar la vigencia de los derechos
humanos durante situaciones tales como la guerra, el peligro
público o las amenazas contra la seguridad e integridad del
Estado (art. 27 de la CADH). En otros términos, la
problemática de la vigencia y respeto de los derechos
humanos durante circunstancias de anormalidad ha sido
abordada por los autores de las normas convencionales, desde
la óptica de la regulación internacional de los estados de
excepción.

En suma, nos encontramos ante dos ordenamientos jurídicos

internacionales cuyos ámbitos de aplicación rationae temporis
resultan ser distintos; sin embargo, terminan intersectándose
durante situaciones de extrema amenaza para el ejercicio de
los derechos más fundamentales del ser humano.

2. Aplicación rationae personae.

Tanto el DIDH como el DIH persiguen brindarle la mayor

protección jurídica posible al ser humano, vale decir, ambos
ordenamientos jurídicos se orientan por el principio pro Enunciado
homine. A pesar de ello, debido a su dispar ámbito de principal.
aplicación temporal, cada uno de ellos tutela a la persona, a su
vez, de manera distinta, en función de ciertos criterios
razonables y objetivos.

Así, ya que el DIDH fue concebido como una regulación

aplicable en cualquier circunstancia, sus destinatarios resultan
ser todos los seres humanos, sin distingo alguno por razones
de sexo, religión, raza, condición social u origen nacional.

Por el contrario, debido a su propia naturaleza jurídica, el DIH

parte igualmente del principio de la no-discriminación, pero,
complementariamente, se orienta por una lógica de
categorización, distinguiendo así entre población civil, Demostración del
combatientes en acción y aquellos que se encuentran hors de enunciado
combat. principal

En pocas palabras el DIH, partiendo del principio de igualdad

de trato regula un importante número de casos en los cuales
se acuerda un tratamiento diferente a los destinatarios de las
normas jurídicas, en virtud de la existencia de condiciones

respeto de un núcleo mínimo de derechos humanos cuya suspensión no le reportaría

ventajas apreciables de cara al restablecimiento de la normalidad política", en "Derechos
Humanos y Derecho Humanitario Bélico en el marco de los conflictos armados internos",
Curso de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz, 1989, p. 59.
objetivas, razonables y que responden a un fin legítimo
perseguido por el legislador, cual es la protección reforzada de
los derechos de algunas personas en razón a su propia
condición29.

SEGUNDA PARTE. DOS ORDENAMIENTOS

JURÍDICOS BASADOS EN EL PRINCIPIO PRO
HOMINE.

La segunda parte de la presente disertación tendrá como norte

demostrar que, a pesar de las divergencias que subsisten entre
el DIH y el DIDH, hoy por hoy, estos dos ordenamientos Breve
jurídicos convergen, en buena parte y principalmente como introducción a la
manifestación del principio pro homine, tanto en los derechos segunda parte.
fundamentales garantizados como en los mecanismos
internacionales que velan por respeto de éstos en
circunstancias particularmente extremas.

1. Convergencias de derechos protegidos.

Tradicionalmente, el estudio de las cláusulas convencionales

del DIH y del DIDH que no admiten ser suspendidas durante
estados de excepción ha sido abordado por la doctrina Enunciado
científica, a partir de la noción del denominado “núcleo duro principal.
de derechos inderogables”30.

29
El acordar un trato diferente a personas que se encuentran en situaciones jurídicas
similares, con el único fin de alcanzar un propósito concreto del legislador, encuentra su
respaldo en la jurisprudencia de los Tribunales internos, en especial en materias como
derecho fiscal. Es así como, por ejemplo, L. Favoreu y L. Philip, hacen el siguiente
comentario al fallo del Conseil Constitutionnel del 27 de diciembre de 1973, en el asunto
taxation d’office, « le principe d‟égalité ne s‟oppose, ni à ce que le législateur règle de
façons différentes des situations différentes, ni à ce qu‟il déroge à l‟égalité pour des raisons
d‟intérêt général, pourvu que dans l‟un et l‟autre cas, la différence de traitement que en
résulte soit en rapport avec l‟objet de la loi établit ». Sentado tal principio, su aplicación en
materia fiscal conduce a que « le principe d‟égalité est appliqué avec une certaine souplesse
dans la mesure où les différences de régimes sont justifiées par la nécessité de lutter contre
la fraude fiscale ou par la volonté d‟atteindre des objectifs économiques ou financiers »,
ob.cit. pp. 282- 284. Así pues, la consecución de estos fines económicos perseguidos por el
legislador justifican acordar un trato diferente a los contribuyentes, sin que aquello
desconozca el principio de la no-discriminación. Mutatis mutandi, en DIH, la búsqueda de
una mayor protección justifica un trato diferente entre los destinatarios de las normas
convencionales.
30
La doctrina ha hecho uso de una pluralidad de términos para designar a los derechos que
no admiten ser suspendidos durante estados de excepción. Así, por ejemplo, Roberston
alude a los vocablos “ droits absolus”, “derechos fundamentales” o “droits sacro-saints”, en
En tal sentido, los autores concuerdan en afirmar, que este
catálogo mínimo31 de derechos inherentes al ser humano,
constituye una excepción a la aplicación de la teoría de la
imprevisión (cláusula rebus sic stantibus), toda vez que
cualquier Estado que alegue el acaecimiento de un conflicto
armado en su territorio no podrá, a pesar de las “dificultades”
que aquello le comporte, suspender el ejercicio de estos
derechos fundamentales.

Puestas así las cosas, es menester señalar que por la expresión Demostración del
“núcleo duro de protección” se hace alusión a un conjunto de enunciado
derechos y garantías judiciales que siendo garantizados por el principal.
DIH no admiten, a su vez, ningún tipo de suspensión a la luz
del artículo 27 de la CADH y de algunas otras normas
concordantes de este instrumento internacional (Arts. 8, 25.1 y
29 c.). En un esfuerzo de sistematización, podemos afirmar
que el mencionado sistema de cláusulas convencionales que
no admiten suspensión alguna, comprende los siguientes
derechos fundamentales, a saber: derecho a la vida, derechos a
la integridad física, prohibición de la esclavitud e interdicción
de los trabajos forzados. Igualmente, abarca ciertos aspectos
cardinales del derecho a al debido proceso en materia penal,
como el derecho de defensa y el principio de ser juzgado por
un tribunal independiente e imparcial.

Pues bien, impera precisar que el contenido esencial de estos

derechos humanos no siempre es idéntico en DIH y DIDH.
Así pues, en lo que concierne al derecho a la vida, conviene
indicar que en el marco de la CADH se encuentra
garantizado, al tenor de su artículo 4, a “toda persona”,
incluso desde el momento mismo de su concepción32; el DIH,

ob.cit., p. 798. Otros, como Calogeropoulos-Stratis, prefieren recurrir a aquél de “droits

réservés”, en Droit humanitaire et Droits de l’Homme. La protection de la personne en
période de conflit armé, París, Ed. L.G.D.J., 1980, p. 134.
31
El profesor A.A. Cancado Trindade señala con mucho acierto que este catálogo
miínimo de derechos “n‟est pas défini une fois par toutes, il est susceptible d‟élargissement
ou d‟expansion...”. Al apoyo de este aserto, el autor trae a colación el siguiente principio
vertido por el T.P.J.I., en su dictamen consultivo en el asunto Décrets de nationalité
promulgués à Tunis et au Maroc, el 7 de febrero de 1923 “la question de savoir si une
certaine matière rentre ou en rentre pas dans le domain exclusif d‟un Etat est une question
essentiellement relative qui dépend du développement des rapports internationaux”, en “La
jurisprudence de la Cour Internationale de Justice sur les droits intangibles”, Non-derogable
rights and states of emergency, Bruselas, Ed. Bruylant, 1996, p. 70.
32
El debate sobre la protección del derecho a la vida desde la concepción o desde el
nacimiento, solo ha sido abordado de manera tangencial por la CIDH con ocasión del
por el contrario, recurriendo a una técnica de categorización,
ha extendido una tutela jurídica a este derecho, únicamente, a
un grupo muy particular de personas: los no combatientes.
Este trato diferente, encuentra su justificación en la razón
misma de las cosas. En efecto, ante la imposibilidad material
de proteger, directamente33, el derecho a la vida de quienes
toman parte en las hostilidades, el DIH se conforma con
garantizar el derecho la vida de quienes permanecen al
margen de aquéllas, bien sea por su pertenencia a la población
civil o por el hecho de que a pesar de haber tenido en algún
momento la calidad de combatientes, en la actualidad, se
encuentran privados de la libertad, están heridos, enfermos o
son náufragos.

En cuanto a las garantías judiciales, cabe añadir que la

prohibición de suspender, bajo situaciones de anormalidad, la
aplicación de un número importante de cláusulas de la
CADH34, resultaría nugatoria si se facultase a los Estados
Partes a no ejecutar, en tales casos, las cláusulas

asunto Baby Boy. Se trataba, básicamente, de una demanda contra la Corte Suprema de los
EE.UU. y la Corte Suprema Judicial de Massachusetts, por violación no a la CADH por
cuanto aquel Estado no es Parte en este instrumento internacional, sino del artículo I de la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, que reza « todo ser humano
tiene derecho a la vida ». Para la mayoría de la CIDH, a la diferencia del texto del Pacto de
San José, tal disposición sólo garantizaba el derecho a la vida a partir del nacimiento y no
desde la concepción. En su voto particular el comisionado colombiano Marco Gerardo
Monroy Cabra, estimó que aquélla norma debería haber sido interpretada en sentido
contrario, por cuanto «el texto no distingue», en CIDH, Informe anual 1980-1981, ob.cit.
pp. 30-47.
33
El DIH busca asegurar una cierta tutela al derecho a la vida de los combatientes en tanto
que limita la elección de los medios y métodos de combate. Tal protección, que se
encuentra reforzada por las normas de la Convención de la Haya de 1907, por otros tratados
internacionales que prohiben el uso de armas químicas o bacteriológicas, así como por los
principios consuetudinarios del DIH tendentes a asegurar un trato humano a las víctimas de
la guerra, es particularmente débil en el caso de los conflictos armados no internacionales.
34
El Pacto de San José se caracteriza por establecer el listado más generoso que se conoce
de derechos fundamentales, cuyo ejericicio no puede ser suspendido bajo estados de
excepción. En efecto, al tenor del artículo 27.2 de la CADH no admiten suspensión los
siguientes derechos humanos: derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica ( art. 3
); derecho a la vida ( art. 4 ); derecho a la integridad personal ( art. 5 ); prohibición de la
esclavitud, servidumbre y trabajos forzados ( art. 6 ); principio de legalidad y de
retroactividad ( art. 9 ); libertad de conciencia y de religión ( art. 12 ); protección a la
familia ( art. 17 ); derecho al nombre ( art. 18 ); derechos del niño ( art. 19 ); derecho a la
nacionalidad ( art. 20 ); derechos políticos ( art. 23 ) y las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos.
convencionales que recogen los mecanismos judiciales que
tienen por objeto brindar una tutela efectiva a estos derechos
humanos cuyo ejercicio no admite suspensión alguna. Así
pues, el habeas corpus y el recurso de amparo, consagrados
en el texto del Pacto de San José de Costa Rica, y ausentes en
los textos de DIH, constituyen, a no dudarlo, un valioso
instrumento para asegurar la protección, en los órdenes
internos, de los derechos reconocidos a la persona por la
legalidad internacional y los cuales no admiten suspensión en
ningún tiempo.

2. Aproximaciones actuales de los mecanismos

internacionales de protección.

Un segundo punto de convergencia muy importante que

encontramos en el amplio abanico de las relaciones entre el
DIH y el DIDH, lo hallamos en las actuales aproximaciones Enunciado
de estos dos ordenamientos jurídicos en cuanto a los principal.
mecanismos internacionales que velan por la respeto a los
principios que inspiran a cada uno de ellos. Tal estado de
cosas, no se presentaba, a decir verdad, en los primeros años
de la segunda posguerra mundial.

Ciertamente, en los albores del DIDH se consideró, por la

doctrina mayoritaria, que el respeto de los derechos humanos
debía ser encomendado al sistema universal de Naciones
Unidas. Recuérdese que esta organización internacional se ha
soportado, desde su constitución misma, sobre tres pilares
complementarios, a saber: paz y seguridad internacionales,
desarrollo económico y derechos humanos.

De allí, que el tema de la tutela de los derechos fundamentales

durante situaciones de conflicto armado, internacional o
interno, era reputado ajeno a los sistemas internacionales de Demostración del
protección de los derechos humanos. De igual manera, se enunciado
estimaba que el respeto por el DIH era responsabilidad, principal.
exclusiva, del Comité Internacional de la Cruz Roja, así como
de cada Cruz Roja nacional.

Con el correr de los años, algunos órganos de la ONU han

venido trabajando el tema de los derechos humanos durante
conflicto armado, al igual que problemas propios del DIH.
Tal tendencia ha conocido algunos importantes desarrollos en
los sistemas regionales de protección de los derechos
humanos, en especial, en el americano, merced a una ingente
labor que ha venido siendo desarrollada, desde mediados de
los años ochenta, por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos35.

Complementariamente, los trabajos del CICR dan cuenta de la

necesidad de garantizar la vigencia de los derechos humanos
durante situaciones de conflicto armado interno e
internacional.

CONCLUSIONES.

Al término de la presente disertación jurídica hemos logrado

constatar que las relaciones existentes entre el DIH y el DIDH Verificación de la
no sólo son generosas, sino además, evolutivas. En efecto, si hipótesis de
bien estas dos disciplinas del derecho internacional público trabajo.
conservan aun algunas especificidades, con el correr de los
tiempos, se ha presentado una importante tendencia hacia su
mutua aproximación. Acercamiento que se constata,
especialmente, en los operadores jurídicos internacionales de
estas normas convencionales y consuetudinarias, llámense
CICR, Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, Comisión

35
En el caso de los Informes anuales sobre Estados, es frecuente que la CIDH haga
alusiones expresas a las normas y principios del DIH. Así por ejemplo: OEA/Ser.L/V/II.
46, doc. 23, rev. 1 del 17 de noviembre de 1978, Informe sobre la situación de los derechos
humanos en El Salvador, Washington, 1978; OEA/Ser.L/V/II.53, doc. 21 rev.2, 13 october
1981, Report on the situation of Human Rights in the Republic of Guatemala, Washington,
1982; OEA/Ser.L/V/II.62, doc. 10, rev. 3, 29 de noviembre, 1983, informe sobre la
situación de los derechos humanos de un sector de la población nicaragüense de origen
Miskito, Washington, 1984; OEA/Ser.L/V/II.83 doc. 31, 12 de marzo de 1993, Informe
sobre la situación de los derechos humanos en Perú, Washington, 1994;
OEA/Ser.L/V/II/83 Doc. 16 Rev. 1 julio de 1993, Cuarto Informe sobre la situación de los
derechos humanos en Guatemala 1993, Washington, 1994, p.55; OEA/Ser.L/V/II.84, doc.,
39 rev. 14 de octubre de 1993, Segundo informe sobre la situación de los derechos
humanos en Colombia, pp. 1-250; OEA/Ser.L/V/II.88, doc. 9 rev., 17 de febrero de 1995,
Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1994, Washington,
1995; OEA/Ser.L/V/II. 95, Doc. 7 rev. 14 de marzo de 1997, Informe sobre la situación de
los derechos humanos en la región. Perú., Washington, 1997; OEA/Ser/L VII.95 Doc. 7
rev. 14 de marzo de 1997, Desarrollo de los derechos humanos en la Región. Colombia.,
Washington, 1998, p. 691-693.

Así mismo, la CIDH ha hecho algunas alusiones a las normas del DIH, a propósito de
Informes sobre peticiones individuales. Tal fue el caso del Informe No. 26/92, caso 10.287,
El Salvador, 24 de septiembre de 1992, OEA/Ser.L/V/II.83, doc. 14, 12 de marzo de 1993,
pp. 88 y ss; Informe No. 12/92, caso 10.804, Ríos Montt c. Guatemala, CIDH, informe
Anual 1993, p. 296, parr. 29; Informe No. No. 5/96, caso 10.970, del 1 de marzo de 1996,
asunto Martín c. Perú, en OEA/Ser.L/V/II.91, doc. 7 rev., del 28 de febrero de 1996,
Washington, 1996 e Informe 53/96, caso 8074 Guatemala, 6 de diciembre de 1996,
OEA/Ser. L/V/II. 95 Doc. 7 rev, 14 marzo de 1997, p.384 .
de Derechos Humanos de la ONU o Comisión Interamericana
de Derechos Humanos.

Cabe igualmente añadir que, debido a las limitaciones propias

del presente trabajo, dejamos a un lado importantes tópicos Presentación de
que guardan un estrecho vínculo con el tema de las relaciones otros aspectos
entre el DIH y el DIDH, y que darían lugar a nuevas e que darían lugar
interesantes investigaciones. Citemos tan sólo, a título de a una nueva
ejemplo, los siguientes: la eficacia sobre el terreno de la investigación.
aplicación simultánea de dos órdenes jurídicos
internacionales; o incluso, los posibles vacíos, lagunas o
antinomias que se pueden llegar a presentar entre estas dos
disciplinas del derecho internacional público.

En suma, lejos de encontrarnos ante un tema pacífico y

completamente agotado, estamos frente a un sujeto inacabado,
cambiante, que presenta múltiples aristas, y cuyos contenidos
se han venido enriqueciendo por la práctica de las instancias
internacionales dotadas de una naturaleza política, e incluso,
de poderes cuasi-jurisdiccionales como es el caso de la CIDH.

Relanzar el
debate.
 SE

EL MÉTODO DEL COMENTARIO JURISPRUDENCIAL.

El comentario jurisprundecial es una técnica que pretende facilitar entendimiento del

derecho, a partir del estudio del desarrollo dogmático y practico de la terminología
jurídica.

Ello comparta diferentes etapas a saber:

a. Comprensión y delimitación del tema
Ante todo, el autor de un comentario jurisprudencial debe darse a la tarea de
comprender y delimitar las diferentes problemáticas jurídicas que se desprenden de la
sentencia, a partir de la cual se comenzará el estudio. El cometario jurisprudencial es
casi una disertación en cuanto a que el enunciado del tema contiene uno a varios
elementos a partir de los cuales se debe orientar u organizar la búsqueda de los
elementos de respuesta de la problemática. Sin embargo, en el cometario
jurisprudencial el entendimiento global del tema y de sus elementos dependerá de la
buena lectura de la parte motiva de las sentencias objeto de estudio, de la correcta
comprensión de las palabras y expresiones técnicas contenidas en ellas y de la
estructura de los textos.

1. El vocabulario.
 La terminología jurídica o más bien su carácter técnico hace que el
significado y el alcance de las palabras escapen del sentido común.
 Toda disciplina científica expresa sus conceptos a través de un vocabulario
específico.
 En la ciencia jurídica, existe muy poco sinónimos. Cada término técnico
desarrolla una institución, un mecanismo o un concepto preciso.
 Es necesario que el lenguaje utilizado sea inteligible, ya los aplacadores del
derecho, los intérpretes abusen de las palabras, acudiendo algunas veces a
frases arcaicas, formulas inútiles o expresiones latinas.
 La utilización del lenguaje jurídico debe simplificarse. Sin embargo el estilo
jurídico sigue estando caracterizado por formulas herméticas, que hacen que
las decisiones de justicia sean cada vez más ambiguas, discursivas, llenas de
falsas o inútiles elocuencias.

2. Estructura de una decisión de justicia.

 Desde un punto de vista estrictamente procesal, toda decisión de justicia
debe estar articulada en dos partes: La parte motiva y la parte resolutiva.
 La parte motiva puede ser definida como aquella parte de la sentencia que
contiene las razones de hecho y de derecho, determinantes para que el juez
adopte una decisión en un sentido determinado.
 Las estructuras gramaticales tradicionales se caracterizan por la redacción
de la decisión en una frase única, articulada a través de uno o varias
preposiciones principales y varias proposiciones subordinadas o en su
defecto por varias proposiciones principales yuxtapuestas (pag. 20.)
Ejemplo: La Corte…..teniendo en cuenta que……Por estos
 motivos….acepta el recurso….confirmando la decisión de primera
instancia.
 En Francia con el objeto de facilitar la comprensión de las decisiones
judiciales, la Comisión de modernización del lenguaje judicial formuló,
desde 1975, diferentes proposiciones tendientes a suprimir algunas
alocuciones como “teniendo en cuenta que” o “considerando que”
remplazándolas por un estilo de redacción corriente. De esta manera, las
Cour d‟Appel en Francia, consultadas a través de la circular del 29 de
octubre de 1975, estimaron, en su gran mayoría, que era conveniente
adoptar un presentación mixta en la cual, únicamente el razonamiento final
del juez sería redactado en la forma tradicional de “teniendo en cuenta que”.
De esta manera los jueces estaban obligados a redactar en estilo corriente, la
parte de la sentencia en la que se agrupan el relato de los hechos de la causa,
el desarrollo del procediendo, las pretensiones y los medios de las partes y a
conservar la forma tradicional de “teniendo en cuenta que” para la
exposición del razonamiento del que se desprenderá la solución escrita.
 De otra parte, desde el punto de vista lógico, toda decisión de justicia evoca
un silogismo. Las premisas contenidas en la exposición de motivos, a través
de una regla de derecho, general y abstracta (premisa mayor) y por una
situación de hecha particular y concreta (premisa menor), darán como
resultado una conclusión.
 Una buena comprensión de la decisión judicial se deriva de una correcta
exposición, en la que en primer lugar, el juez exponga el conjunto de hechos
que han dado lugar a su intervención. Estos hechos tendrán una importancia
capital para el juicio de fondo.
 Retener los hechos importantes, verificar la exactitud de los mismos,
saberlos presentar de manera ordenada, es parte esencial de la tarea del juez.

b. Búsqueda de los elementos de respuesta

Luego de la lectura y la comprensión del tema, se aconseja hacer un inventario,
sistemático y detallado de las problemáticas directamente relacionados con los
interrogantes generados. Este inventario debe hacerse, no pensando aún en el plan. Es
indispensable, antes de cualquier cosa de recesar meticulosamente todos los elementos
de respuesta antes de darse a la elaboración del plan y a pensar una articulación
coherente.
Sin embargo, la particular naturaleza del comentario jurisprudencial aumenta las
dificultades inherentes a un inventario exhaustivo de los interrogantes a tratar. La
decisión judicial se logra por la aplicación de una regla de derecho a una situación de
hecho. Esta situación no será jamás un fenómeno aislado, ni un mecanismo
desarraigado de un contexto jurídico, humano, político, socio-económico o moral. Por
ello el comentario jurisprudencial implica, por fuera del simple análisis, una
importante reflexión sobre el valor y el alcance de la solución jurídica.
Puede ser útil organizar la búsqueda de los elementos de respuesta según un método
que permita un inventario racional y completo de todos los cuestionamientos que se
desprendan de la decisión.

1. Empadronamiento de los componentes de la decisión.

 El derecho y el hecho son tradicionalmente presentados como los dos componentes
fundamentales de una decisión judicial. Sin embargo, el hecho de pretender
reagrupar alrededor de esos dos grandes ejes todas las informaciones necesarias
para una buena comprensión de la solución judicial, comporta serios
inconvenientes. Existe el riesgo de olvidar totalmente el entorno político, socio-
político u otro aspecto concerniente al litigio y a su solución.
1.1. Empadronamiento de la información contenida en el texto de la decisión.
Ello se logra en el curso de la lectura, a través de una serie de anotaciones
breves sin ningún tipo de formalidad. La preocupación esencial deber ser la de
no obviar ningún aspecto por evidente que parezca, pues a este estado del
trabajo, no es posible distinguir entre los aspectos más importantes y los menos
importantes.
En un primer momento se debe anotar:
- La fecha de la decisión.
- la jurisdicción y la instancia que la profirió
- El texto exacto de la ley o el principio general del derecho en el que se
sustenta la decisión.
Estas primeras notaciones permiten la localización de la decisión, en el espacio
y en el tiempo (Jerarquía judicial y espacio jurídico). Ello puede facilitar el
debate sobre un cambio posterior de la legislación o de un redireccionamiento
de la jurisprudencia.
En segundo lugar:
1.2. La búsqueda de los elementos de contexto.
1.2.1. El dominio jurídico.
1.2.2. El entorno extra-jurídico.
3. Reflexiones sobre el valor y el alcance de la solución.
3.1. Valor desde el punto de vista jurídico.
3.2. Valor desde el punto de vista socio-económico.
c. Elaboración del plan.
1. El desarrollo
1.1. Reglas relativas a la organización lógica del desarrollo.
1.2. Reglas relativas a la presentación formal del desarrollo.
2. La introducción.
d. Redacción.
e. Aplicación practica.

I. ASPECTOS TEÓRICOS.

1. Análisis de un problema jurídico en el marco de una evolución jurisprudencial.

- Enunciar un problema jurídico correctamente.

- Encontrar respuestas al problema jurídico en la evolución jurisprudencial.
- Determinar si hay un cambio jurisprudencial. Un fallo de principios (arrêt de
principes), una excepción a una línea jurisprudencial o, sencillamente, la reiteración de
una jurisprudencia.
- Método de interpretación: histórico, teleológico, sistemático, sociológico.
- Importancia de transcribir extractos jurisprudenciales.

2. La elaboración de un plan de trabajo.

I. PARTE PRÁCTICA.

FACULTAD DEL CONGRESO DE INTRODUCIR RESERVAS Y

DECLARACIONES INTERPRETATIVAS AL APROBAR UN TRATADO
INTERNACIONAL.

C.C., Sala Plena, sentencia del 17 de junio de 1993, C-227/93, demanda de

inconstitucionalidad del artículo 217 de la Ley 5a. de 1992, Magistrado Ponente: Dr.
Jorge Arango Mejía. Actor: Germán Cavelier Gaviria.

Sobre la facultad del Congreso de “aprobar o improbar los .

tratados internacionales”.

“Si el Congreso puede aprobar o improbar un tratado en su Extracto

totalidad, es claro que también puede hacerlo parcialmente. jurisprudencial
En la práctica no será difícil que se presente el caso de un
tratado cuyas normas se ajusten todas a la Constitución,
excepción hecha de unas cuantas que la contrarían. En tales
circunstancias, el Congreso, en ejercicio de sus funciones
propias, le impartirá su aprobación y se la negará a las
disposiciones inconstitucionales. Y lo mismo podrá ocurrir
en tratándose de normas inconvenientes para la nación, según
el Congreso. Pero si se sostiene que el tratado debe aprobarse
o improbarse como un todo, se llega a la conclusión, que no
es práctica ni lógica, de que la inconformidad con una sóla
cláusula obliga a improbar todo el tratado. O, lo que es peor,
que se debe aprobar todo dejando de lado los reparos a una o
más cláusulas. En conclusión: si el Congreso puede aprobar o
improbar todo un tratado, también puede hacerlo
parcialmente. Y puede, además, aplazar su vigencia. Bien
podría, por ejemplo, determinar que la ley aprobatoria sólo
comience a regir pasado cierto tiempo, es decir, a partir de
una determinada fecha. Razones de conveniencia pueden
llevar al Congreso a decidir que un tratado, favorable en
términos generales para el país, no lo sea en el momento
actual, sino en el futuro, por lo cual deba aplazarse su
vigencia.”

“La facultad de aprobar o improbar los tratados que el

Gobierno celebre, permite al Congreso, por medio de leyes,
aprobarlos o improbarlos parcialmente, es decir, hacer
reservas, según los términos del artículo 217 de la ley 5a de
1992, lo mismo que aplazar la vigencia de tales tratados”.

“Hay que observar que el legislador fue cuidadoso en

extremo, al prohibir, en el inciso segundo del mencionado
artículo 217, enmendar los tratados. Ello, porque la enmienda
no puede ser sino el fruto de la voluntad de las partes
contratantes”.

Sobre la participación de las tres ramas del poder público en

la conclusión de un acuerdo internacional.

Como se ve, la conclusión de un tratado, por el aspecto Extracto

interno, es una demostración de la colaboración armónica jurisprudencial
de las tres ramas del poder público. Y, por lo mismo, no
puede afirmarse que el Congreso cuando, por medio de leyes,
hace reservas a un tratado, es decir, lo imprueba parcialmente,
o aplaza su vigencia, se inmiscuye " en asuntos de la
competencia privativa de otras autoridades". No, cuando así
actúa lo hace en ejercicio de la función constitucional de
"aprobar o improbar" los tratados internacionales. Además,
obsérvese que no es lógico el Procurador en su concepto
cuando le reconoce fuerza obligatoria a la declaración de
inexequibilidad de la Corte Constitucional, pero se la niega a
la improbación parcial hecha por el Congreso. Como la ley
aprobatoria de un tratado, es una ley ordinaria, no sobra
advertir que, aprobado parcialmente un tratado, o aplazada su
vigencia, aún queda al Gobierno la oportunidad de objetar el
proyecto de ley por inconveniente, aduciendo, por ejemplo,
su inconformidad con las reservas hechas por el Congreso en
el proyecto de ley, o con el aplazamiento mismo de su
vigencia. En tal evento, se seguiría el trámite previsto en los
artículos 166 y 167 de la Constitución. De otro lado, hay que
aclarar que el " aplazamiento" a que se refiere el citado
artículo 217 es relativo a la vigencia del tratado, no a su
aprobación como lo dice el demandante al afirmar que "
también es inconstitucional la facultad de aplazar la
aprobación o improbación de los tratados." El Congreso tiene
que tramitar el proyecto de ley que aprobará o improbará,
total o parcialmente, el tratado o aplazará su vigencia, es
decir, dirá que sólo comenzará a regir a partir de un día cierto
y determinado.”

Sobre el control de constitucionalidad ejercido sobre las

reservas y declaraciones interpretativas aprobadas por el
Congreso.
“El artículo 217 de la ley 5a. de 1992. ¿ Qué dispone el Extracto
artículo 217? Sencillamente, que durante el trámite del jurisprudencial
proyecto de ley que aprueba el tratado, puedan presentarse
"propuestas de no aprobación, de aplazamiento o de reserva
respecto de tratados y Convenios Internacionales". Estas
propuestas están dirigidas al texto final de la ley. Dicho de
otro modo: son propuestas para que, al final, la ley impruebe
el tratado, aplace su vigencia o lo apruebe sólo parcialmente.
Y se repite: la ley, en cualquiera de estos casos, una vez
declarada exequible por la Corte Constitucional, será
obligatoria para el Gobierno. En este punto es necesario hacer
una distinción. Es cierto que en el ámbito internacional sólo
el Presidente de la República puede formular "reservas" a los
tratados, precisamente en cumplimiento de su función
constitucional de "dirigir las relaciones internacionales".
Pero, en el campo interno, entendiendo, como es lógico, las
reservas como la no aprobación de alguna o algunas de las
cláusulas de un tratado, es claro que bien puede el Congreso
hacer estas reservas. Y que ellas quedarán plasmadas en la
ley, obligatoria para el Gobierno si es declarada exequible.
Como lo obliga también, en sentido contrario, la declaración
de inexequibilidad.”

Introducción.

El presente comentario jurisprudencial tiene por objeto Presentación de

realizar un examen crítico a los principios sentados por la la decisión.
Corte Constitucional en su sentencia del 17 de junio de
199336, en cuanto al contenido y alcance que posee la
competencia constitucional del Congreso de “aprobar o
improbar tratados internacionales”.

Así pues, en cuanto a los antecedentes que motivaron la Antecedentes de

citada decisión judicial, conviene señalar que, en ejercicio de la decisión
la acción pública de inconstitucionalidad, de que tratan los judicial.
artículos 241 y 242 de la Constitución, el ciudadano Germán
Cavelier Gaviria presentó ante la Corte Constitucional una
demanda con el propósito de que se declarase la
inexequibilidad del artículo 217 de la ley 5a. de 1992, cuyo
tenor es el siguiente:

36
Vid, C.C. sentencia del 17 de junio de 1993, demanda de inconstitucionalidad del artículo
217 de la Ley 5 de 1992, C-227/93, demandante: Germán Cavelier, Magistrado Ponente:
Jorge Arango Mejía, Gaceta Constitucional, 1993.
"Artículo 217. Condiciones en su trámite. Podrán presentarse Norma legal
propuestas de no aprobación, de aplazamiento o de reserva demandada.
respecto de Tratados y Convenios Internacionales.

"El texto de los Tratados no puede ser objeto de enmienda.

"Las propuestas de reserva sólo podrán ser formuladas a los

Tratados y Convenios que prevean esta posibilidad o cuyo
contenido así lo admita. Dichas propuestas, así como las de
aplazamiento, seguirán el régimen establecido para las
enmiendas en el proceso legislativo ordinario.

"Las comisiones competentes elevarán a las plenarias, de

conformidad generales, propuestas razonadas sobre si debe
accederse o no a la autorización solicitada".

En esencia, considera el demandante que la disposición Normas

acusada infringe los artículos 150.16, 189.2 y 241.10 de la constitucionales
Constitución, como quiera que es facultad exclusiva del que se estiman
Presidente de la República, en ejercicio de su calidad de Jefe violadas.
de Estado, formular reservas al momento de ratificar un
tratado internacional. En consecuencia, a juicio del actor, el
Congreso puede tan sólo aprobar o improbar, in integrum, el
texto de un instrumento internacional, estándole vedado
introducir en el cuerpo del mismo, reservas, declaraciones
interpretativas, e incluso, presentar propuestas de
aplazamiento.

Por su parte, el Procurador General de la Nación rindió su Concepto del

concepto solicitándole a la Corte declarar exequible el Ministerio
artículo 217 de la Ley 5 de 1992 “salvo las expresiones de Público.
„aplazamiento o de reserva‟ contenidas en el inciso 1, y la
totalidad del inciso 3 del mismo artículo‟ ya que, en concepto
del Ministerio Público, le está vedado al Congreso
inmiscuirse en el ámbito competencial del Presidente de la
República, y por ende, no puede esta rama del poder público
introducir reservas al texto de un tratado internacional.

Tan interesante debate jurídico, que constituye el hepicentro

mismo del presente comentario jurisprudencial, fue resuelto
por la Corte Constitucional en un fallo fechado 17 de junio
de 1993, decisión mediante la cual se declaró exequible la
totalidad del artículo 217 de la Ley 5 de 1992. Sentencia que,
por lo demás, fue objeto de un extenso salvamento de voto y
de una breve aclaración de voto; situación esta que pone de
presente que nos encontramos ante un problema jurídico cuya
solución no resultó ser del todo pacífica.

En realidad, la sentencia objeto de nuestro análisis pretendió Planteamiento del

aportar algunos elementos de respuesta al siguiente problema problema
jurídico: ¿puede el Congreso de la República, en virtud de su jurídico.
facultad constitucional de aprobar o improbar tratados
internacionales, aprobarlos sólo parcialmente, introducirles
reservas o declaraciones interpretativas, e incluso, aplazar su
entrada en vigor en el orden interno?.

La Corte Constitucional, frente a este interrogante, se decantó Determinar la

por una respuesta afirmativa que ha sido, por lo demás, variedad de
mantenida y desarrollada en decisiones posteriores, vale sentencia.
decir, nos encontramos en presencia de un arrêt de principes
(fallo de principios), que ni siquiera ha conocido una cierta
matización en sentencias posteriores. Además, la
intangibilidad que ha conocido a través de los años esta línea
jurisprudencial contrata con la inestabilidad manifiesta que ha
presentado la posición del juez constitucional frente a otros
temas afines como son, entre otros, los siguientes: relaciones
entre el derecho internacional y el derecho interno, control de
constitucionalidad de los tratados internacionales ratificados
durante la vigencia de la anterior Constitución y jerarquía de
las normas de derecho internacional humanitario en el orden
interno.

En contrapartida, y como lo veremos más adelante, el fallo

del 17 de junio de 1993 modificó profundamente la
jurisprudencia que en la materia había sentado en su
momento la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, más
celosa, por lo demás, de las competencias del Presidente de la
República en materia de relaciones internacionales.

En este orden de ideas, será necesario examinar si esta lectura

acordada por la Corte Constitucional a los artículos 150.16,
189.2 y 241.10 de la C.P. resulta o no ser una interpretación
acorde con ciertos principios constitucionales, en especial
aquel de la separación de los poderes públicos, en
consonancia con aquellos que aparecen recogidos en el texto
de la Convención de Viena de Derecho de los Tratados de
1969 (Ley 32 de 1985), amén de los aportes de la doctrina
iusinternacionalista en la materia.

Cabe igualmente añadir que, esta ampliación que por vía

jurisprudencial ha conocido la competencia del Congreso en
materia de aprobación de tratados internacionales parece
configurarse como una interesante excepción de nuestro
sistema presidencialista, que a lo largo de la historia
constitucional del país se ha caracterizado por abrogarse
competencias propias del Parlamento.

En suma, el presente comentario jurisprudencial se articula Anuncio del plan

sobre dos ejes complementarios, a saber: la vis expansiva del de trabajo.
ámbito competencial del Congreso en materia de aprobación
de tratados internacionales (Primera Parte) y los límites al
ejercicio de las competencias del Congreso en asuntos de
relaciones internacionales (Segunda Parte).

I. La vis expansiva del ámbito competencial del Congreso

en materia de aprobación de tratados internacionales.

La aseveración según la cual el Congreso de la República no Breve

sólo puede aprobar o improbar in integrum el texto de un introducción.
tratado internacional, sino que además le es dable introducir
reservas, declaraciones interpretativas e incluso aplazar la
entrada en vigor del mismo en el orden interno, comporta una
vis expansiva del ámbito competencial del Parlamento en una
materia tan delicada como es esta de la formación del
consentimiento del Estado colombiano en materia de
compromisos internacionales. De allí que sea necesario
analizar, en detalle, cada uno de los elementos que integran
tan amplia facultad.

1. La formulación de reservas y declaraciones

interpretativas a los tratados internacionales.

De conformidad con la decisión de la Corte Constitucional Enunciado

del 17 de junio de 1993, el Congreso de la República goza de principal.
la facultad de formular reservas al momento de aprobar el
texto de un tratado internacional. Posteriormente, en un fallo
que data del 12 de abril de 1994, el juez constitucional amplio
tal competencia a las declaraciones interpretativas.

Puestas así las cosas, impera precisar, en un primer momento, Demostración del
el contenido y alcance que poseen estas instituciones propias enunciado
del derecho internacional público, e igualmente, cabe principal.
examinar el manejo que de las mismas ha realizado la Corte
Constitucional.

En este orden de ideas, al tenor del artículo 2, párrafo 1.d )

del Convenio de Viena de derecho de los tratados de 1969, se
entiende por reserva una declaración unilateral de voluntad de
un Estado, cualquiera que sea su denominación o enunciado,
realizada al momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar
un tratado internacional o al adherirse a él, con el propósito
de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones del instrumento internacional en su aplicación a
ese Estado.

En lo que se refiere a la declaración interpretativa, autores

clásicos como Anzilotti han entendido por ésta una
manifestación de voluntad de un Estado en el sentido de
aceptar "determinadas condiciones solamente dentro de
ciertos límites o con ciertas modalidades, atribuyéndolas un
sentido determinado y no otro"37. Por su parte, la
contemporánea doctrina francesa sostiene que la declaración
interpretativa tiene por objeto no excluir o limitar la
aplicación de una disposición convencional sino únicamente
precisar el sentido de la misma38.

Algunos destacados tratadistas españoles, como es el caso del

profesor M. Díez de Velasco39 aseveran, en contrapartida, que
la distinción entre reservas y declaraciones interpretativas es
más artificial que real.

Al respecto conviene señalar que, en no pocas ocasiones,

ciertas declaraciones interpretativas resultan ser auténticas
reservas, con todos los efectos jurídicos que el derecho
internacional público acuerda a estas últimas. Así, por
ejemplo en el asunto Belilos c. Suiza, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos estimó que una declaración interpretativa
formulada por la Confederación Helvética al artículo 6.1 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos era en realidad una
reserva, con base en las siguientes consideraciones: "Para
establecer la naturaleza jurídica de tal declaración, es
menester mirar más allá del sólo título y limitarse a precisar
el sentido material de la misma"40. En igual sentido, el
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas calificó
como reserva una declaración interpretativa presentada por
Francia al artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos

37
Vid, Anzilotti, D, Corso di Diritto Internationale, 4 edición, Pádova, 1955, p. 335.
38
Vid. A. Pellet, P. Daillier, Droit International Public, París, Ed. LGDJ, 1998, p. 186.
39
Vid. M. Díez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Público, Madrid, Ed,
Tecnos, 1999, p. 141.
40
Vid., Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia del 29 de abril de 1988, asunto
Belilos c. Suiza, Recueil, 1988, p. 23.
Civiles y Políticos, en virtud de la cual "no hay lugar a
aplicarlo en relación con la República"41.

Ahora bien, en su sentencia del 17 de junio de 1993, la Corte

Constitucional no abordó el tema de la distinción conceptual
entre reservas y declaraciones interpretativas. Unicamente se
afirmó en el mencionado fallo que el Congreso de la
República era competente para formular reservas a un tratado
internacional sometido a su consideración.

A decir verdad, el juez constitucional hubo de pronunciarse,

in extenso, acerca de este interesante debate teórico en
sentencia del 12 de abril de 1994, con ocasión de la revisión
automática de la Ley 67 de 23 de agosto de 1993 “por medio
de la cual se aprueba la Convención en las Naciones Unidas
contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas, suscrito en Viena el 20 de diciembre de 1988”.
Puntualizó al respecto el Alto Tribunal que, para efectos de
determinar las facultades del Congreso al aprobar tratados
internacionales, “es más adecuada la tesis que confiere una
naturaleza jurídica similar a las reservas y a las
declaraciones”. Así pues, la Corte Constitucional no sólo se
decantó por los autores internacionalistas que equiparan las
dos instituciones jurídicas, sino que además, al apoyo de esta
tesis recurrió a una argumentación basada tanto en derecho
internacional como interno.

En lo que concierne al orden internacional, el juez

constitucional interpretó el artículo 2 literal d) de la
Convención de Viena sobre derecho de los tratados de 1969,
en el sentido de que la mencionada disposición abarcaba tanto
las reservas propiamente dichas (reservas) como las reservas
interpretativas (declaraciones interpretativas). Como
consecuencia lógica de esta premisa, la Corte sostuvo que
bajo la denominación genérica de reservas, que figura el
ordinal 10 del artículo 241 de la Constitución, quedaban
cobijadas las declaraciones interpretativas.

De manera complementaria, la guardiana de la Constitución

recurrió a una argumentación basada en la figura de la
constitucionalidad condicionada, vale decir, a nociones
propias del derecho interno. En efecto, partiendo del principio
de que la constitucionalidad condicionada “equivale a la
inconstitucionalidad de otras interpretaciones”, la Corte
Constitucional concluyó que tal figura era afín a aquella de

41
Vid. A. Pellet y P. Daillier, ob. cit., p. 174.
declaración interpretativa, propia del derecho internacional
público. En otros términos, si el juez constitucional estima
que una determinada norma convencional se ajusta al Texto
Fundamental de 1991, a condición de que aquélla sea
interpretada de determinada manera, tal decisión equivale a
formular una declaración interpretativa.

En este orden de ideas, si le es dable al Congreso formular

reservas al texto de un instrumento internacional, también lo
es que el Parlamento haga lo propio con las declaraciones
interpretativas “puesto que es obvio que si se puede excluir
ciertas disposiciones (reservas propiamente dichas) puede
también aceptar cláusulas pero condicionadas a una
determinada interpretación (declaraciones o reservas
interpretativas)”.

En suma, un principio que fue tan sólo esbozado en el fallo Síntesis.

del 17 de junio de 1993, no sólo ha permanecido incólume,
sino que además, ha conocido importantes desarrollos en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional; todo ello sin que la
posición minoritaria, que se planteó en un comienzo, haya
conocido el menor avance. Es más, los Magistrados que
manifestaron su desacuerdo con que el Congreso pudiese
formular reservas o declaraciones interpretativas a un tratado
internacional, en adelante no han aclarado o salvado sus
votos.

2. La facultad de aplazar la entrada en vigor de un

tratado internacional en el orden interno.

Como es sabido, en su fallo del 17 de junio de 1993, la Corte Enunciado

Constitucional declaró exequible la totalidad del artículo 217 principal.
de la Ley 5 de 1992, a cuyo tenor el Congreso puede aprobar
propuestas de aplazamiento de la entrada en vigor del tratado
internacional en el orden interno. En esencia, se llegó a tal
conclusión con el argumento de que, por razones de
conveniencia, el Parlamento estimase que un convenio
internacional, favorable en términos generales para el país,
"no lo sea en el momento actual, sino en el futuro, por lo cual
deba aplazarse su vigencia", vale decir, la ley aprobatoria del
tratado internacional sólo comenzaría a regir a partir de
determinada fecha. Las anteriores consideraciones, a pesar de
su claridad, no tomaron en cuenta la problemática de la
entrada en vigor, en el orden internacional, de los tratados
internacionales.

Siguiendo a González Campos, la entrada en vigor

constituye la fase final del proceso de celebración de los
tratados, tras producirse en el ámbito internacional "la
constancia del consentimiento de los Estados negociadores en
obligarse por un tratado"42; sólo a partir de entonces, el
Estado estará obligado a ejecutar el mismo.

Al respecto, la Convención de Viena sobre el derecho de los

tratados de 1969, en su artículo 24, dispone que un tratado
internacional entrará en vigor, en el orden internacional, "de Demostración del
la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden enunciado
los Estados negociadores. A falta de tal disposición, el tratado principal.
entrará en vigor tan pronto como haya constancia del
consentimiento de todos los Estados negociadores en
obligarse por el mismo.

Así pues, en pocas palabras, jamás coincide la entrada en

vigor de un tratado internacional en los órdenes internacional
e interno, vale decir, el primero es presupuesto necesario del
segundo.

Conviene igualmente señalar que, la promulgación de las

leyes aprobatorias de tratados internacionales ofrece algunas
particularidades en relación con las leyes ordinarias, en
cuanto al momento en que ésta tiene lugar43. El origen de
esta especificidad se encuentra en el hecho de que aquel
trámite interno sólo puede tener lugar una vez se encuentre
perfeccionado el vínculo internacional mediante la
ratificación del instrumento internacional, por parte del
Presidente de la República, y en el caso de los convenios
multilaterales, al momento de cumplirse las condiciones o el

42
Vid., González C., J y otros, Curso de Derecho Internacional Público, Madrid, Ed.
Civitas, 1998, p. 207.
43
Esta particularidad de la promulgación de las leyes aprobatorias de tratados internacional
ya había sido puesta de presente por la C.S.J. en su sentencia del 1 de septiembre de 1983,
en los siguientes términos “ Antes del canje de ratificaciones, estas leyes no producen
efecto propio e inmediato alguno como actos de derecho interno, como si lo producen las
leyes ordinarias, ya que simplemente constituyen una formalidad más en el
perfeccionamiento de un tratado público, cumplida la cual queda abierta la posibilidad del
Gobierno para tramitar el canje; solo cuando es realizada esta última fase y como
consecuencia de los actos recíprocos de aprobación y canje del tratado por las otras Partes
que concurrieron a su celebración, empiezan a producirse efectos entre los Estados
celebrantes, y para que obliguen a los nacionales de los respectivos Estados, como es el
caso colombiano, aún se requiere su promulgación, de acuerdo con la Ley 7 de 1944,
mecanismo de incoporación del tratado al derecho interno, momento en el cual sí son
equiparables sus efectos a los de las leyes comunes” (la negrita es agregada), en C.S.J.
Sala Plena, sentencia del 1 de septiembre de 1983, ob.cit. p. 559.
plazo fijado por su texto.

En cuanto al contenido del decreto de promulgación, el

artículo 2 de la Ley 7 de 1944 dispone que quedará insertado
el texto del “Tratado o Convenio en referencia, y en su caso,
el texto de las reservas que el Gobierno quiera formular o
mantener en el momento del depósito de ratificaciones”. Esta
disposición legal fue interpretada por la Sala Plena de la
C.S.J. de manera amplia, por cuanto según jurisprudencia
sentada por este tribunal, la omisión de incorporar el texto
completo del tratado internacional en la ley de aprobación no
generaba un vicio de inconstitucionalidad, a condición de que
el instrumento internacional sometido a consideración del
órgano legislativo se encontrase plenamente identificado en la
ley que lo aprobaba, y asimismo, hubiese estado a disposición
del Parlamento para su conocimiento, discusión y
aprobación44.

En lo que respecta a la publicación del Decreto sancionatorio

de una ley aprobatoria de un tratado internacional, el artículo
52.2 del Código de Régimen Político y Municipal, prescribe
que “la promulgación consiste en insertar la ley en el
periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del
número en que termine la inserción”. En el derecho
colombiano se confunden, por tanto, dos actos jurídicos con
efectos claramente diferentes como lo es la promulgación, en
tanto que acto del Poder Ejecutivo que dota de ejecutoriedad
a la ley45; y la publicación, cuyo objetivo es informar a los

44
Vid., C.S.J., Sala Plena, sentencia del 9 de noviembre de 1989, ob.cit. p. 354.
45
En cuanto a la promulgación de las leyes aprobatorias de tratados internacionales, el
Consejo de Estado ha sentado los siguientes principios: “la promulgación no es un acto
separado del resto de la ley ni tampoco exclusivo del señor Presidente de la República en
cuanto que, según el artículo 89 de la Carta y, cuando quiera que se den las situaciones
previstas en el respectivo título de la Constitución Nacional, esto es “si el Gobierno no
cumpliere el deber que se le impone de sancionar las leyes en los términos y según las
condiciones que este título establece, las sancionará y promulgará el Presidente del
Congreso”. La promulgación es, por tanto, un acto administrativo que puede
calificarse como de simple ejecución de voluntad del Congreso y que no es susceptible
de recurso alguno” (la negrita es agregada), en C.E., Sala de lo Contencioso
Administrativo, sentencia del 9 de abril de 1987, acción pública de nulidad contra “el acto
en virtud del cual el Señor Presidente de la República, el día 14 de diciembre de 1986,
aprobó el Tratado de Extradición entre la República de Colombia y los Estados Unidos de
América, firmado en Washington el 14 de septiembre de 1979”, demandante: Pedro Pablo
Camargo, Magistrado Ponente: José Joaquín Camacho Pardo, Anales del Consejo de
Estado, 1987, pp. 551-554.

Así mismo, en términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano “La Ley
ciudadanos del contenido de ésta, y por ende, sólo una vez
surtido este trámite, el contenido de la norma internacional
será oponible a los particulares46.

Así las cosas, la entrada en vigor en el ámbito interno del

tratado internacional, necesariamente difiere en algunos
meses de aquélla que se ha surtido en el ámbito
internacional47.

I. Límites al ejercicio de las competencias del

Congreso en asuntos de relaciones internacionales.

La ampliación que ha conocido el ámbito competencial del

Congreso de la República en materia de aprobación de Breve
tratados internacionales conoce determinados límites que se introducción.
desprenden, por una parte, del texto mismo de la
Constitución, en especial, como desarrollo del principio
constitucional de separación de los poderes públicos; por otra,
de la legalidad internacional.

1. Límites que derivan de la legalidad interna.

La formulación de reservas, declaraciones interpretativas y

aplazamientos de entrada en vigor de la ley aprobatoria, por Enunciado

tiene que ser conocida por aquellos que van a estar sujetos a ella. No se concibe que una
ley secreta o reservada pueda crear obligaciones para los ciudadanos. De ahí la necesidad
de promulgación de la ley, entendida como el conocimiento que de ella se da por uno u otro
medio, de acuerdo con las distintas legislaciones”, en CE, Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, sentencia de septiembre de 1971, asunto Ossa, Consejero Ponente:
Lucrecio Jaramillo Vélez, Anales del Consejo de Estado, julio/diciembre, Vol. 47, 1971,
pp. 341 y ss. En cuanto a la doctrina foránea, destaca el estudio de Jean- Claude Bécane,
La loi, París, Ed. Dalloz, 1994.
46
Una análisis extensivo de los orígenes y efectos de esta confusión se encuentra en la obra
de G. Cavelier titulada El régimen jurídico de los tratados internacionales en Colombia,
Ed. Kelly, Bogotá, 1985. En cuanto a la doctrina foránea, el profesor P. Level, nos trae la
siguiente definición de publicación interna de los tratados internacionales “ La publication,
phase ultime dún processus unifié d‟élaboration de la règle de droit d‟origine internationale,
se ressent dans ses effects du lien qui l‟unit aux phases précédentes. Mise en oeuvre d‟une
règle de droit en cours de création, elle n‟a pas d‟effet indépendamment de cette fonction.
Phase ultime d‟un processus d‟élaboration du droit, elle en détermine la mise en vigueur”,
en “La publication en tant que condition d‟application des traités par les tribunaux
nationaux”, Revue Critique de Droit International Privé, 1961, janvier-mars, pp. 83-104.
47
Vid. Ramelli, A, “Recepción de las normas del Derecho Internacional Humanitario en el
ordenamiento jurídico colombiano”, Revista Derecho del Estado, núm.6, 1999, p. 107.
parte del Congreso de la República, conoce dos límites principal.
propios de la legalidad interna: de un lado, el principio
constitucional de separación de poderes públicos; de otro, el
ejercicio de lo que parece estructurarse en términos de una
nueva modalidad de control de constitucionalidad, cuya
génesis se halla en una interpretación particularmente amplia
del artículo 241.10 de la Carta Política de 1991.

a. El principio constitucional de la separación de los

poderes públicos.

No es este el espacio para ahondar en el contenido y alcance

generales que presenta el principio constitucional de la Demostración del
separación de los poderes públicos, a lo largo del Texto enunciado
Fundamental. Nuestro interés se circunscribe a examinar de principal.
qué manera la Corte Constitucional, mediante su fallo del 17
de junio de 1993, hizo un aporte a la aplicación del citado
principio al caso concreto del trámite de aprobación de los
tratados internacionales por el Congreso de la República.

Pues bien, en líneas generales, el proceso de recepción48 de

las normas convencionales en nuestro sistema jurídico resulta
ser particularmente complejo, por cuanto para que una norma
internacional convencional se repute incorporada al
ordenamiento interno se requiere, tal como lo sostuvo la Sala
Plena de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 23 de
octubre de 197549, el estricto cumplimiento de un conjunto de
operaciones distintas y sucesivas, tanto internas como
internacionales, que “forman un todo”.

Se trata, por consiguiente, de un acto jurídico complejo50, tal

48
La recepción, entendida en la clásica acepción de Triepel como un fenómeno mediante el
cual “le droit international, coutumier ou conventionnel, peut se réaliser au niveau des
individus sans qu‟une brèche soit faite dans la cloison étanche séparant les deux ordres
juridiques”, en “Les rapports entre le droit interne et le droit international”, R.C.A.D.I.,
1923, p. 92.
49
Vid. C.S.J., Sala Plena, sentencia del 23 de octubre de 1975, acción pública de
inconstitucionalidad contra el artículo 1 de la Ley 7 de 1944, demandante: Jorge Quintero,
Magistrado Ponente: José Gabriel de la Vega, Gaceta Constitucional, enero/diciembre de
1975, pp. 205-208.
50
Vid. CE, Sala de lo Contencioso Administrativo, , sentencia del 13 de noviembre de
1985, acción pública de nulidad contra varias disposiciones del “Tratado de Extradición
entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”, firmado el 14 de
septiembre de 1979 y aprobado por Ley 27 de 1980, Consejero Ponente: Mario Enrique
Pérez, Anales del Consejo de Estado, julio/diciembre, 1985, vol. 60, p. 729. En el mismo
y como lo sostuvo el Consejo de Estado, en sentencia del 13
de noviembre de 1985, en el asunto del “Tratado de
Extradición entre la República de Colombia y los Estados
Unidos de América”, vale decir, de un procedimiento
riguroso, que en el caso colombiano, se encuentra regulado
tanto por normas internas como internacionales, a saber: “los
principios del derecho internacional aceptados por Colombia”
(Art. 9 de la C.P.); la Convención de Viena sobre Derecho de
los Tratados, aprobada por el Congreso de la República
mediante la Ley 32 de 1985; el Reglamento Interno del
Congreso (Ley 5 de 1992), así como por algunas
disposiciones de la Ley 7 de 1944 “sobre vigencia en
Colombia de los Tratados Internacionales y de su
publicación”.

La complejidad que ofrece el proceso de recepción deviene,

asimismo, del hecho de estar llamadas a tomar parte en tal
procedimiento, las tres ramas del poder público. De allí, la
importancia que presenta el precisar la misión constitucional
que está llamada a cumplir cada una de ellas, y
consiguientemente, la amplitud de sus ámbitos
competenciales, en especial, aquel del Congreso de la
República.

En tal sentido, la Corte Constitucional en su sentencia del 17

de junio de 1993 entendió que no vulneraba el principio de la
separación de poderes públicos - en especial, las
competencias del Presidente de la República - la facultad que
le otorgaba el artículo 217 de la Ley 5 de 1992 al Congreso
de presentar propuestas de reservas o de aplazamiento de
entrada en vigor en el orden interno, al texto de un tratado
internacional. Esto por cuanto, según el juez constitucional,
si bien es cierto que únicamente el Jefe de Estado puede
dirigir las relaciones internacionales, y por ende, formular
reservas, "en el campo interno, entendiendo, como es lógico,
las reservas como la no aprobación de alguna o algunas de las
cláusulas de un tratado, es claro que bien puede el Congreso
hacer estas reservas". A renglón seguido, la Corte aseveró que
las mencionadas "reservas", quedarían plasmadas en la ley
aprobatoria del tratado internacional, siendo obligatoria para
el Gobierno, de llegar a ser ésta declarada exequible. Las
anteriores consideraciones merecen ser objeto algunos

sentido, CE, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 9 de abril de 1987,

acción pública de nulidad contra la aprobación del Tratado de Extradición entre la
República de Colombia y los Estados Unidos de América, firmado en Washington el 14 de
septiembre de 1979, demandante: Pedro Pablo Camargo, Consejero Ponente: José Joaquín
Camacho, Anales del Consejo de Estado, 1979. pp. 551- 554.
comentarios.

En primer lugar, la tesis de la Corte Constitucional modificó,

de manera sustancial, la jurisprudencia que en su momento
sentó la Sala Plena de la C.S.J., en lo que concierne la misión
que debe cumplir el Congreso en lo que concierne a la
aprobación de tratados internacionales, y todo ello, a pesar de
tratarse de normas constitucionales de contenido casi
idéntico.

En efecto, en sentencia del 1 de septiembre de 1983, en el

asunto del Tratado de extradición entre la República de
Colombia y los Estados Unidos de América”, la Sala Plena de
la C.S.J. estimó que el trámite parlamentario en cuestión tenía
su razón de ser en el principio según el cual un representante
del pueblo debía expresar su conformidad o desacuerdo con
lo pactado por el Presidente de la República, “desde el punto
de vista de las conveniencias nacionales, de la oportunidad y
necesidad de los compromisos contraídos”51. Sin embargo, el
ejercicio de esta variedad de control político encontraba sus
límites en la propia Constitución de 1886, en especial, en el
principio de la separación de poderes públicos, que
comportaba el respeto absoluto de la competencia del
Presidente de la República en la conducción de las relaciones
internacionales del Estado.

Posteriormente, e inscribiéndose en esta misma línea de

pensamiento, en sentencia del 29 de junio de 1987, el juez
constitucional estimó las funciones del Legislador y del
Ejecutivo en lo que se refiere a aprobación de tratados
internacionales "si bien se orientan en forma coordinada al
logro de los fines del Estado colombiano en el plano
internacional, por su misma naturaleza no puede confundirse
ni amalgarse y deben ejercerse sin interferir una en la otra.
De donde se colige que mal podría el Congreso asumir la
función de celebrar tratados o la de impartir instrucciones al
Presidente sobre su celebración, o el Gobierno aprobarse los
que él mismo ha celebrado"52. Y a renglón seguido afirmó lo
siguiente: "La usurpación aparece todavía más clara en este

51
Vid., C.S.J., Sala Plena, sentencia del 1 de septiembre de 1983, acción pública de
inconstitucionalidad contra la Ley 27 de 1980, “por medio de la cual se aprueba el
Tratado de extradición entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”,
demandante: Fabio Mejía, Magistrado Ponente: Luis Carlos Sáchica, Gaceta Judicial, vol.
175, 1983, pp. 540-589.
52
Vid. C.S.J., Sala Plena, sentencia núm. 60 del 29 de junio de 1987, M.P. Hernando
Gómez Otálora.
caso cuando se observa que la autorización conferida, lejos de
ser amplia, restringió la autonomía del Presidente, pues se le
otorgó para adherir, "en nombre de la República de manera
definitiva" a los tratados, impidiéndole hacer reservas o
establecer condiciones".

Pues bien, de la aplicación rigurosa que llevaba a cabo la

C.S.J. del principio de separación de poderes se desprendían
varias interdicciones para el Parlamento, al momento de
aprobar el texto de un instrumento internacional, a saber:
formular reservas o declaraciones interpretativas, prohibirle al
Presidente que las plantease, o establecer plazos para la
entrada en vigor de la ley aprobatoria del tratado. Todo ello
cambió con la interpretación particularmente laxa que, del
principio de separación de poderes públicos, realizó la Corte
Constitucional en sentencia del 17 de junio de 1993, y que, en
lo sucesivo, se mantendría, en esencia, inmodificable.

En segundo lugar, y tal y como lo sostuvo el Magistrado

Naranjo en su salvamento de voto, la Corte Constitucional
partió en su razonamiento de una noción de reserva que no
coincide, en absoluto, con aquella que aparece consignada en
los artículos 2 y 19 del Convenio de Viena de derecho de los
tratados de 1969.

En suma, una interpretación exegética y sistemática de los

artículos 150.14, 189.6 y 241.10 de la Constitución arrojaría
como resultado que el Congreso de la República únicamente
le es dable aprobar o improbar, in integrum, el texto de un
tratado internacional. No obstante, partiendo de una noción
sui generis de reserva, acompañada por una interpretación
muy amplia del principio constitucional de separación de
poderes públicos, la Corte Constitucional abrió el sendero a
una vis expansiva del ámbito competencial del Congreso en
materia de aprobación de tratados internacionales. Como
efecto de tal "demarche", se dio paso a una nueva modalidad
de control de constitucional que, en últimas, se erige como
límite a los desarrollos que ha conocido la ampliación del
ámbito compentencial del Congreso de la República.

b. El ejercicio de un control constitucional sobre las

reservas y declaraciones interpretativas.

Actuando en consonancia con la facultad que se le ha

reconocido al Congreso de formular reservas y declaraciones
interpretativas a los tratados internacionales, la Corte
Constitucional ha venido ejerciendo un control de
constitucionalidad sobre las mismas; modalidad de control
que, por lo demás, no figura expressis verbis en la Carta
Política.

Ciertamente, una interpretación exegética del artículo 241.10

de la C.P. nos conduce a afirmar que los efectos del control
de constitucionalidad en materia de tratados internacionales y
leyes aprobatorias de los mismos sean, exclusivamente, los
dos siguientes: o bien la Corte Constitucional los declara
exequibles, y el Gobierno podrá efectuar el respectivo canje
de notas (en caso contrario no serán ratificados), o bien,
cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean
declaradas exequibles, “el Presidente de la República sólo
podrá manifestar el consentimiento formulando la
correspondiente reserva”. La anterior disposición
constitucional guarda, por ende, absoluto silencio en torno al
ejercicio de un control de constitucionalidad sobre las
reservas y declaraciones interpretativas formuladas por el
Congreso de la República.

Ahora bien, tradicionalmente se había estimado que el

Congreso ejercía exclusivamente un control político acerca de
la conveniencia o no que trae para el país la aprobación de un
instrumento internacional, y para ello, contaba con la facultad
de aprobar o improbar, in integrum, el texto del tratado
internacional. Consecuentemente, no le era dable al juez de
constitucionalidad emitir cualquier variedad de juicio al
respecto. Tal estado de cosas comenzó a cambiar con el fallo
del 17 de 1993, emitido por la Corte Constitucional, cuyos
principales importantes desarrollos aparecen recogidos en
sentencia del 12 de abril de 1994, a propósito de la revisión
constitucionalidad de “La Convención de las Naciones
Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas, suscrito en Viena el 20 de diciembre de 1988”.

En esta última decisión, el juez constitucional estimó que “el

Congreso puede efectuar reservas y declaraciones tanto por
motivos de conveniencia como de constitucionalidad”. A
renglón seguido, la Corte sostuvo que era competente para
analizar la constitucionalidad de unas y otras, sin entrar a
determinar su conveniencia política, “por lo cual el examen
de una sentencia de control de una ley aprobatoria de un
tratado se restringe a estudiar la adecuación de las reservas y
declaraciones a la Constitución colombiana”.

Siendo ello así, el Congreso de la República ejerce, más allá

del tradicional control político, un control de
constitucionalidad sobre el texto del tratado internacional.
Posteriormente, la Corte Constitucional procede a examinar la
conformidad de la interpretación que emane del ejercicio de
tan sui generis control, con el texto mismo de la Carta
Política. Quizá el ejemplo más claro con que contemos de la
puesta en marcha del mencionado sistema, lo encontramos en
una reserva que fue incorporada por el Congreso a los
párrafos 1 y 2 del artículo 5 de la Convención de Viena sobre
estupefacientes. Así, mientras que para el Legislador la
citada norma convencional vulneraba el artículo 34 de la C.P.,
la Corte fue de la opinión contraria, como quiera que “el
artículo 5 de la Convención no posibilita formas de
confiscación prohibidas por la Constitución”. En
consecuencia, el juez constitucional declaró inexequible la
reserva que había sido formulada por el Congreso.

De igual manera, la Corte Constitucional se ha estimado

competente para condicionar la constitucionalidad de una
reserva, formulada por el Congreso, a una determinada
interpretación que resulte ser acorde con la Carta Política.

Cabe asimismo señalar que la Corte Constitucional, en

sentencia del 17 de junio de 1993, sostuvo que le está vedado
al Parlamento enmendar el texto de un instrumento
internacional, “ello porque la enmienda no puede ser sino el
fruto de la voluntad de las partes”. Posteriormente, este
principio fue retomado y desarrollado, in extenso, en fallo del
12 de abril de 1994, en el cual se afirmó que en caso de que el
Parlamento incorporase enmiendas al texto de un tratado
internacional se estaría “ invadiendo la órbita de acción del
Ejecutivo”, ya que “si el Congreso, al aprobar un tratado,
efectúa una declaración que en vez de precisar el sentido de
una cláusula o restringir su alcance, por el contrario, lo
amplía o lo desborda, en realidad estaría modificando los
términos del tratado”. No se estaría, en tal caso y a juicio de
la Corte, ante una declaración interpretativa, sino en presencia
de una enmienda al tratado, prohibida por el artículo 217 de la
Ley 5 de 1992.

En suma, de la jurisprudencia de la Corte Constitucional se

desprende que le asiste al Congreso la facultad de formular,
tanto por razones de conveniencia como de
constitucionalidad, reservas y declaraciones interpretrativas al
texto de un tratado internacional. Tal estado de cosas,
desborda el contenido del clásico control político que ejerce
esta Corporación en la materia. Como contrapeso, y
recurriendo a una interpretación particularmente amplia del
artículo 241.10 de la C.P., la Corte Constitucional ha venido
ejerciendo un control de constitucionalidad sobre el ejercicio
de la mencionada facultad.
2. Límites emanados de la legalidad internacional.

La formulación de reservas y declaraciones interpretativas,

por parte del Congreso de la República, conoce dos límites
propios de la legalidad internacional: de un lado, los Breve
principios que aparecen recogidos en el texto de la introducción.
Convención de Viena sobre derecho de los tratados, en
especial en su artículo 19; de otro, la presencia de una
prohibición expresa de formular reservas, que figura en el
texto de algunos tratados internacionales.

Al respecto cabe señalar que, la Corte Constitucional ha

velado por la vigencia y respeto de estos principios, que
emanan de la legalidad internacional, al momento de que el
Congreso ha formulado reservas y declaraciones
interpretativas a un tratado internacional.

a. Los principios recogidos en la Convención de Viena

sobre derecho de los tratados de 1969.

El artículo 19 de la Convención de Viena sobre derecho de

los tratados de 1969 establece que un Estado podrá formular
una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o Demostración
aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos que la del enunciado.
formulación de reservas esté prohibida por el tratado; que el
tratado autorice la suscripción de algunas, entre las cuales no
figure la reserva de que se trate o que ésta sea incompatible
con el objeto y fin del tratado internacional.

En este orden de ideas, quizá el fallo en el que mejor se puede

apreciar la manera cómo la Corte Constitucional ha venido
confrontado el texto de una reserva o declaración
interpretativa, formulada por el Congreso, con el texto del
artículo 19 de la Convención de Viena sobre derecho de los
tratados de 1969, sea aquel adoptado el 7 de septiembre de
199553, con ocasión de la revisión oficiosa de la "Convención
sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas
internacionalmente protegidas, inclusive los agentes
diplomáticos", suscrita en Nueva York, el 14 de diciembre de
1973 y de su correspondiente ley aprobatoria. En efecto, en
53
Corte Constitucional, sentencia del 7 de septiembre de 1995, revisión oficiosa de la
"Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente
protegidas, inclusive los agentes diplomáticos", suscrita en Nueva York, el 14 de diciembre
de 1973 y de su correspondiente ley aprobatoria, número 169 de diciembre 6 de 1994,
Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.
esta sentencia la Corte concluyó diciendo que, a su juicio, las
reservas que habían sido planteadas tanto por el Congreso
como por el Gobierno Nacional, se ajustaban en su integridad
al artículo 19 de la Convención de Viena sobre el derecho de
los tratados de 1969. En otros términos, nos encontramos ante
el caso de un juez interno que interpreta y vela al mismo
tiempo por el respeto de la legalidad internacional.

b. La prohibición de incorporar reservas por

disposición convencional expresa.

En algunas ocasiones, le estará completamente vedado al

Congreso formular cualquier especie de reserva o declaración
interpretativa a un tratado internacional, o al menos, está el
ejercicio de esta facultad será discutible.

Ciertamente, algunos tratados internacionales disponen,

expressis verbis, que no admiten la formulación de ningún
tipo de reserva, por parte de las Potencias contratantes. Al
respecto resulta ser lapidario el artículo 120 del "Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional", de 12 de julio de
1999, que reza: "no se admitirán reservas al presente
estatuto". De manera análoga, el artículo 19 de la
"Convención para la prohibición del uso, almacenaje,
producción y transporte de minas anti-personales, y su
destrucción", de 18 de septiembre de 1997, dispone,
textualmente, lo siguiente: "Reservations. The Articles of this
Convention shall not be subject to reservations".

Complementariamente, algunos importantes sostienen que

existe una contradicción inherente entre la protección de los
derechos humanos y la posibilidad de formular reservas54.
No obstante, el derecho positivo continúa dejando un cierto
margen de maniobra a los Estados en la materia, a condición
de que respete el objeto y fin del tratado internacional
(Artículo 19, c) de la Convención de Viena sobre el derecho
de los tratados de 1969).

I. A modo de conclusión.

Mediante su sentencia del 17 de junio de 1993, la Corte

Constitucional modificó, sustancialmente, una decantada
jurisprudencia que existía en el país en cuanto a la
competencia que tiene el Congreso de aprobar o improbar
tratados internacionales, ya que, en adelante, el Parlamento
54
Vid., Schabas, W, "Article 64", La Convention Européenne des Droits de l´Homme.
Commentaire article par article, París, Ed. Económica, 1995, p. 941.
puede formular reservas, declaraciones interpretativas o
aplazar la entrada en vigor de un tratado en el orden interno.
Esta línea jurisprudencial se ha mantenido, a pesar de las
críticas que tal interpretación ofrece, en especial, por ir en
contravía del principio de separación de los poderes públicos.

Esta vis expansiva del ámbito competencial del Congreso ha

tenido como contrapeso, la puesta en marcha de un control de
constitucionalidad sui generis, que no figura en el artículo
241.10 de la C.P., sobre el ejercicio de la misma. En tal
sentido, conviene señalar que la Corte Constitucional ha
confrontado la validez de tales reservas y declaraciones
interpretativas, de origen congresional, tanto con el Texto
Fundamental como con la legalidad internacional, en
especial, con el artículo 19 de la Convención de Viena sobre
el derecho de los tratados de 1969.

Conclusiones.
 BIBLIOGRAFÍA.

R., Descartes, Discours de la méthode pour bien conduire sa raison et chercher la

vérité dans les sciences, París, Ed. Bordas, 1988.

J.P. Gridel, La dissertation et le cas pratique. Consultation en droit privé. Méthodes-

examples, Tercera edición, París, Ed. Dalloz, 1993.