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FLJ - filosofía y lógica jurídica
EDUBP | ABG | anual
EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag. 1

í n dic e
 presentación 3
 programa 6
contenido módulos

 mapa conceptual 8

 macroobjetivos 9
 agenda 9
 material 11
material básico
material complementario
 glosario 12
 módulos *
m1 | 21
m2 | 32
m3 | 54
m4 | 76
m5 | 93
m6 | 111
m7 | 123
m8 | 148

* cada módulo contiene:
microobjetivos
contenidos
material
actividades
glosario

 evaluación 164
impresión total del documento 164 páginas !
EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag.2

p r e se nt ac ión
Bienvenidos a FILOSOFÍA Y LÓGICA JURÍDICA
Estimados alumnos:
Comienzo dándoles una cordial bienvenida al curso de Lógica y filosofía jurídica
que, como la experiencia docente indica, produce cierta incertidumbre y temor
en algunos de ustedes, probablemente por el carácter abstracto de este ámbito
del conocimiento.
Una manera adecuada para emprender el estudio de estas disciplinas parte de
aceptar que toda simplificación y esclarecimiento de problemas de discerni-
miento requiere cierto grado de abstracción. La filosofía contemporánea con-
sidera que la tarea del filósofo es el análisis lógico del lenguaje, la clarificación
lógica de los conceptos, la determinación del significado de una expresión
lingüística. Para ello debe, entre otras cosas, registrar usos lingüísticos vigen-
tes, ambigüedades e indeterminaciones de las expresiones lingüísticas. En ese
mismo sentido, puede decirse que la teoría del derecho emprende el análisis
del mismo desde un punto de vista general, formal y estructural. Veamos que
implican cada una de estas perspectivas o enfoques.
General: porque analiza conceptos comunes a los diversas partes de un mismo
ordenamiento. Formal: porque analiza el derecho como un conjunto de expre-
siones del legislador, subespecie de lenguaje prescriptito y finalmente estruc-
tural, porque analiza el conjunto de conceptos relativos a la introducción y
eliminación de normas y a la resolución de conflictos normativos, en síntesis, al
conjunto de fuentes de derecho y sus mutuas relaciones.
La práctica del lenguaje jurídico, como la de todo lenguaje natural, genera un
entramado de creencias que expresan la forma en que pensamos la realidad
jurídica. Ahora bien, ustedes pueden preguntarse ¿Para qué poner en cuestión
tópicos que pueden ser comprendidos apelando a nuestras intuiciones más
comunes? ¿Por qué es necesario someter a revisión conceptos que, para estu-
diantes avanzados como ustedes, resultan tan obvios y claros? Una respuesta
posible sería: ¿qué seguridad tienen de que el derecho es como lo piensan?, otra
respuesta más optimista podría ser ¿Acaso no podemos acceder a conceptos
mejores que los del sentido común para pensar la realidad jurídica?
En la presente asignatura, el objetivo es clarificar aquellos conceptos más gene-
rales con los que pensamos la realidad jurídica y esclarecer las interconexiones
de esos conceptos. Aprendemos a operar con una amplia gama de nociones
como, por ejemplo, sanción, responsabilidad, deber. Es cierto que aprendemos
el uso de las palabras que expresan estos conceptos de formas diversas durante
el cursado de las diferentes asignaturas de la carrera; pero las aprendemos sin
la ayuda de una reflexión teórica.
La lógica proporciona el medio para establecer los conceptos fundamenta-
les. En el mayor nivel de abstracción esa disciplina nos indica una característica
estructural de nuestro uso del lenguaje, una dimensión sintáctica, la cual con-
siste en predicar algo sobre algo, – estructura sujeto-predicado. Un paso ulterior
consiste en interesarnos por saber qué es lo que predicamos y de qué cosas
lo predicamos – dimensión semántica y, también, para qué otros propósitos,
además de la predicación, usamos el lenguaje – dimensión pragmática.
Así como el gramático analiza las partes que componen una oración para hacer

explícitas las reglas y principios que hacen que un conjunto de palabras, consti-
tuya una oración portadora de sentido y no una simple agrupación de palabras
sin él, podría decirse, que el filósofo analiza las partes que componen un con-
cepto. Una analogía similar podría hacerse con la labor de un cartógrafo que
elabora mapas útiles para orientar al viajero al punto de llegada sin correr el
riesgo de extraviarse.
Otros suelen comparar la labor del filósofo con la de un terapeuta especializado
en resolver desórdenes de índole intelectual, suministrando una técnica que
ayude a restablecer el orden, a liberar la mente de confusiones o falsas concep-
ciones, capacitando a las personas para pensar con claridad.
Para ambas perspectivas, la fuente principal de confusión reside en el hecho de
desvincular las palabras de su uso habitual, de las cuestiones que les proporcio-
nan significación.
Las analogías del gramático y del terapeuta reflejan diferentes presupuestos. La
primera de ellas sugiere que existe una estructura subyacente general a nuestro
uso de los conceptos y, que es función de la filosofía hacer explícita dicha estruc-
tura, esto es, saber qué hacemos cuando usamos los conceptos. La analogía
con la terapia, en cambio, sugiere que es función de la reflexión liberarnos de
las perplejidades que suelen tener lugar cuando nuestros conceptos se entre-
cruzan. El propósito del filósofo no es explicar, pues no hay nada que explicar o
hacer explícito, sino tan sólo indicar la fuente u origen de las confusiones. Pero,
por más humilde que parezca, esta última perspectiva es suficiente para hacer
explícita la necesidad de distinguir entre el lenguaje del derecho y el lenguaje de
los juristas estando, el primero, destinado a satisfacer propósitos prácticos y, el
segundo, a dar respuesta a inquietudes o intereses teóricos.
A modo de síntesis y como respuesta a nuestros cuestionamientos sobre el
interés que puede tener la reflexión filosófica aplicada al dominio del derecho,
podríamos decir que no nos resulta satisfactorio limitarnos al uso del lenguaje
del derecho, sino que aspiramos a establecer conexiones para obtener una
visión unificada del fenómeno jurídico.
Hay una propensión natural de búsqueda de una visión unificada del mundo que
puede conducir a un modelo deformado y parcial, a un despotismo intelectual.
La filosofía entendida como tarea de revisión de nuestros esquemas conceptua-
les ordinarios puede resultar útil planteando problemas, exigiendo aclaraciones y
ajustes de dichos esquemas, contribuyendo, de ese modo, a abrir espacios para
nuevos desarrollos de nuestros esquemas. La tarea tanto de la lógica como de la
filosofía, tal como es abordada en este curso, es descomponer ideas complejas,
a fin de analizar sus partes y reconstruirlas de un modo más claro y racional.
Por último, intentaré esclarecer de modo sintético la relación entre la lógica y
el derecho, dando respuestas a dos cuestiones preliminares: ¿de qué trata la
lógica? y, ¿cuál es su relevancia práctica para el estudio del derecho?
La respuesta a la primera de las cuestiones planteadas tropieza con la confusión
generada por el modo ambiguo en que se usa la palabra “lógica”. En efecto, en el
lenguaje ordinario el término es empleado para designar una cualidad equivalente
a “razonable”. Este sentido ordinario hace referencia a una cualidad asociada con
nuestra forma de pensar habitual o normal, según la cual, afirmamos que algo “es
lógico” porque “tiene sentido”, “es obvio” o “es razonable”. Por el contrario, en un
sentido teórico que surge de la concepción aristotélica, la lógica no describe cómo
normalmente la gente razona o piensa, sino que realiza un análisis normativo del
razonamiento, un análisis de cómo se debe pensar para pensar correctamente. A
su vez, dicha concepción, sostiene que un razonamiento es correcto cuando no
es contradictorio y, es lógicamente válido cuando es apto para preservar la verdad

desde las premisas a la conclusión. El propósito de capturar inferencias válidas es
considerado más importante, en este sentido de “lógica”, que el grado de persua-
sión que puedan poseer los argumentos para algún auditorio.
La lógica aristotélica se ocupó de elaborar representaciones formales y siste-
máticas de argumentos válidos consistentes en esquemas silogísticos del tipo
“Todos los A son B, todos los B son C; por tanto, todos los A son C”. Toda ins-
tancia de un esquema de argumento válido que contenga premisas verdaderas
tendrá una conclusión verdadera. A su vez, las instancias se obtienen reempla-
zando cada letra del esquema de argumento por una expresión de la categoría
lógica apropiada, por ejemplo: “Todos los aviones pueden estrellarse, Todos los
DC-10 son aviones, por tanto, Todos los DC-10 pueden estrellarse. Pero esta
perspectiva tradicional de la lógica no proporcionaba las razones por las cuales
ciertos esquemas de argumentos resultaban válidos, simplemente indicaba
estructuras de argumento que poseían esa cualidad.
En épocas más recientes se ha restringido aún más el uso del término lógica para
aludir, exclusivamente, a la disciplina que se ocupa de sistemas lógico-formales.
Esta concepción moderna de la lógica, que tiene su origen en la obra de Frege,
es denominada concepción deductiva - formal. Se considera que es “deductiva”
y “formal” porque trata de capturar tanto las clases de inferencias que preservan
necesariamente la verdad, como las reglas de formación de argumentos que
garantizan la validez de tales inferencias. Cada letra de un esquema de argu-
mento válido representa una oración, como surge claramente del ejemplo citado.
Pero, la validez de los esquemas de argumento no surge de la verdad o false-
dad de premisas y conclusión, sino de la forma en que, tanto premisas como
conclusión, se hallan conectadas dentro del argumento. De ahí, la importancia
que posee para la lógica moderna la determinación del significado de ciertas
expresiones que cumplen la función de conectar las oraciones o enunciados que
forman parte de un argumento, expresiones tales como la negación, conjunción,
disyunción incluyente o excluyente, condicional, bicondicional y cuantificadores.
La determinación del significado de las conectivas o constantes lógicas se rea-
liza por medio de las conocidas tablas de verdad.
Es importante remarcar que Frege no proporcionó un análisis sintáctico del len-
guaje natural, sino que elaboró un lenguaje formalizado cuyas sentencias tuvieran,
a diferencia de las sentencias del lenguaje natural, una estructura sintáctica pre-
cisa. Parece acertado suponer que consideró al lenguaje natural como resistiendo
todo intento de sistematización definida y coherente. Pese a ello, muchos lógicos
y filósofos posteriores pensaron que era posible analizar el lenguaje natural de un
modo satisfactorio exhibiendo sus sentencias como si tuvieran una estructura aná-
loga a las sentencias del lenguaje formalizado. La idea de que el lenguaje formali-
zado era la herramienta adecuada para la construcción de teorías científicas llegó
a ser indiscutible y, fue adoptada por los profesores Carlos Alchourrón y Eugenio
Bulygin, autores de la obra Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas
y Sociales, en la cual emplean las herramientas de la lógica contemporánea con el
propósito de llevar a cabo una reconstrucción racional del discurso de la ciencia
jurídica. Algunos capítulos relevantes de esta obra serán objeto de tratamiento en
el último módulo del programa de la asignatura.
El propósito de utilizar las herramientas lógicas para el análisis de sentencias del
lenguaje natural, motivó que algunos lógicos afirmaran que las formas de com-
posición de sentencias ideadas por Frege resultaban insuficientes, pues existen
otras formas importantes de sentencias que no están incluidas en su lenguaje
formalizado. De ese modo, indagaron el comportamiento lógico de palabras
modales, tales como “necesario” “obligatorio”, etc., y, extendieron el método de
formalización hasta incluir el tratamiento lógico de enunciados que contienen
esos términos, dando lugar a las denominadas lógicas modales. Uno de sus

precursores fue C. I. Lewis a comienzos del siglo XX. Estas lógicas, como ya diji-
mos, incorporan operadores tales como “necesariamente” y “posiblemente” y,
axiomas que gobiernan el comportamiento lógico de esos operadores. La lógica
deóntica, o lógica del deber, surge como un desprendimiento de los cálculos de
lógica modal a partir de los análisis contenidos en el artículo Deontic Logic de
G.H. von Wright publicado en 1950. La lógica deóntica es objeto de análisis en
la segunda parte del séptimo módulo del programa.
En cuanto al segundo interrogante, relativo a la cuestión de la relevancia práctica
del análisis lógico, cabe afirmar que los cálculos de lógica modal deóntica cons-
tituyen un método de lógica formal aplicable a sentencias prescriptivas, esto
es, sentencias que no poseen valor de verdad. El propósito de esos cálculos es
dar cuenta de relaciones lógicas entre normas que suministren algún grado de
soporte a las conclusiones que resultan deducibles a partir de las mismas. Un
problema central de la teoría del derecho es proporcionar una explicación del
vínculo lógico existente entre la norma general aplicable y la sentencia judicial
resultante de su aplicación.
Los profesores Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin fueron, de modo indiscuti-
ble, los que proporcionaron la elaboración más precisa y sofisticada del modelo
deductivo de fundamentación de las sentencias judiciales. Para ello, utilizaron
los métodos de análisis de la lógica contemporánea para la reformulación y sis-
tematización de los contenidos del derecho y, determinaron las condiciones que
tiene que satisfacer una fundamentación racional de la decisión judicial.
Surge de estas observaciones preliminares que consideramos el conocimiento
del modelo teórico propuesto importante a los fines de mejorar nuestro modo de
entender lo que hacen quienes operan con el derecho. A modo de conclusión,
estimamos valioso todo el esfuerzo y voluntad que se invierta para lograr dicho
objetivo y, toda la buena disposición para disfrutarlo.
p r o g ram a
MÓDULO I. LO QUE LOS JURISTAS SABEMOS Y LO QUE CREEMOS SABER.

PREGUNTAS PERSISTENTES
Unidad 1
• Perplejidades de la teoría jurídica.
• El derecho como órdenes coercitivas.
MÓDULO II. NORMAS, MANDATOS, ÓRDENES Y AMENAZAS. NUESTRO

HÁBITO DE OBEDIENCIA Y LAS OBLIGACIONES JURÍDICAS
Unidad 2
• La diversidad de normas jurídicas.
• La teoría del soberano y el hábito de obediencia.

MÓDULO III. UNA CONCEPCIÓN ALTERNATIVA. EL DERECHO COMO
PRÁCTICA SOCIAL DE UN CONJUNTO DE INDIVIDUOS
Unidad 3
• Un nuevo punto de partida: el derecho como unión de reglas primarias y
secundarias.
Unidad 4
• La idea de obligación y los elementos del derecho.
• Los fundamentos de un sistema jurídico.
MÓDULO IV. FORMALISMO (LOS JUECES SON LA “BOCA DE LA LEY”) Y

ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS (EL DERECHO ES LO QUE LOS JUECES
DICEN QUE ES)
Unidad 5
• La textura abierta del derecho
• Formalismo y escepticismo ante las reglas.
MÓDULO V. LO BUENO Y LO CORRECTO. UNA DISTINCIÓN ENTRE

SISTEMAS JURÍDICOS Y SU VALOR
Unidad 6
• Derecho y Moral: a) La justicia como segmento de la moral. b) Obligación
moral y jurídica. c) Derecho natural y positivismo jurídico.
MÓDULO VI. DISCUSIONES CENTRALES EN LA TEORÍA DEL DERECHO

Unidad 7
• El debate Hart-Dworkin
a) Los derechos en serio: el neo-iusnaturalismo de Dworkin.
b) Normas y principios.
c) Hart y la defensa del positivismo jurídico conceptual o metodológico.
MÓDULO VII. LÓGICA PROPOSICIONAL Y LÓGICA DEÓNTICA

Unidad 8
• Lenguaje artificial: variables, conectivos y tablas de verdad.
• Implicación y equivalencia.
Unidad 9
• Modalidades aléticas y deónticas: analogías y desanalogías. Ley de Hume.
• Interdefinibilidad de operadores deónticos.
• Lógica de normas y lógica de proposiciones normativas.

MÓDULO VIII. APLICACIÓN DE LA LÓGICA DEÓNTICA A LOS PROBLEMAS
JURÍDICOS.
Unidad 10
• Problema normativo: aspectos fácticos y normativos.
• Concepto de caso y concepto de solución.
• Casos genéricos y casos individuales.
m a p a c o nc e pt u al

m a c r o o b j e t ivos
• Desarrollar hábitos de lectura reflexiva y crítica de textos sobre cuestio-

nes lógico-filosóficas, con el propósito de mejorar la capacidad de análisis y
explicación del fenómeno jurídico.
• Adquirir habilidades en el uso de herramientas lógicas, para lograr una

articulación racional de nuestros argumentos frente a futuros clientes e insti-
tuciones públicas.
• Obtener un conocimiento sistemático del complejo fenómeno jurídico

y de las dificultades involucradas en su implementación, con el objetivo de
incrementar nuestra capacidad de delimitar problemas jurídicos y pronosti-
car soluciones al ejercer el derecho.
• Integrar los conocimientos adquiridos y aplicar los criterios y principios

generales proporcionados por la asignatura, con el propósito de resolver
casos prácticos.
• Evaluar críticamente los contenidos del derecho vigente, con la finalidad

de mejorar la normativa y modificar prácticas deficitarias en el ejercicio de la
profesión.
a ge n da
Porcentaje estimativo por módulo según la cantidad y complejidad de

contenidos y actividades
MÓDULOS PORCENTAJES ESTIMADOS
1 10%
2 6,6%
3 10%
4 13,3%
5 13,3%
6 13,3%
7 16,6%
8 16,6%
TOTAL 100%

Representación de porcentajes en semanas
SEMANAS MÓDULOS
1 2 3 4 5 6 7 8
1
2
3
4
5
6
7
PARCIAL
8
1
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
PARCIAL
20
2
21
22
23
24
PARCIAL
25
3
26
27
28
29
PARCIAL
30
4

m a te rial
Material Básico:
• Guibourg, Ricardo y otros; Lógica, proposición y norma. Bs. As. Ed.

Astrea, 1980.
• Hart, H.L.A.; El Concepto de Derecho. Bs.As. Abeledo Perrot, 1968.
• Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio; Introducción a la Metodología de
las Ciencias Jurídicas y Sociales, Bs. As. Ed. Astrea, 1974.
(De este libro estudiaremos los primeros 4 capítulos, los cuales encontrará en:
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveO-
bras/45707392103492762565679/index.htm)
Material Complementario:
• Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio; “Lógica de normas y lógica de

proposiciones normativas” en Análisis Lógico y Derecho, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, ps.25-50.
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - “Normas, proposiciones normativas y
enunciados Jurídicos”, en Análisis Lógico y Derecho, ps. 169-194.
-- - - - - - - - - - - - - - - - - - -“Sentencia judicial y creación de derecho”, en
Análisis Lógico y Derecho, ps. 355-370.
• Calsalmiglia, Albert; ¿“Por qué es importante Dworkin?”, en Doxa Revista
de Filosofía del Derecho, 1985. Nº 2, ps.159-65.
• Dworkin, Ronald; Los Derechos en Serio, Barcelona, Bs. As., Caracas.
Ed. Planeta, 1993.
• Garzón Valdés, Ernesto; “Algo más acerca de la relación entre derecho y
moral”, Doxa 8, 1990, ps. 111-30.
• Hart, H.L.A.; “Poscriptum” en La Decisión Judicial: el debate Hart Dworkin.
Bogotá, Colombia. Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 5ª
reimpresión, 2005.
• Kelsen, Hans; Teoría Pura del Derecho. México, 2º edición, UNAM, 1979.
• Nino, Carlos Santiago; Introducción al Análisis del Derecho. Buenos
Aires. Ed. Astrea, 2ª edición ampliada y revisada, 1992.
• Rodríguez, Jorge L.; “Naturaleza y lógica de las proposiciones normativas”,
Doxa 26, 2003, ps.87-108.

g l osario
• Acción: Acto que produce un cambio en el mundo, u omisión que impide un

cambio en el mundo.
• Argumentar: Es la actividad de dar razones a favor o en contra de cierta tesis.
• Aspecto fáctico del problema: Clase de circunstancias fácticas o casos
abarcada por el problema a analizar.
• Aspecto normativo del problema: El relativo a la determinación deóntica
de la acción o acciones que forman parte del universo de acciones abarcado
por el problema.
• Austin, John: Autor de The Province of Jurisprudence Determined. Su teoría,
básicamente, reconstruye al derecho como un conjunto de órdenes emana-
das de un soberano, respaldadas por amenazas y dirigidas a un grupo de
individuos (súbditos) que están habituados a obedecer.
• Autoridad: Se refiere generalmente al ejercicio de autoridad como algo dis-
tinto a la mera posibilidad de ejercer un mal o amenazar a una persona para
que haga o deje de hacer algo. Quien detenta autoridad, aunque pueda tener
o no el poder de ejercer un mal, detenta además una cierta posición social
e institucional, en virtud de la cual, creemos que lo que ella dice cuenta en
forma distinta a lo que dice cualquier persona común.
• Carácter estático de las reglas: Cuando no pueden ser modificadas por
actos deliberados de expresión de voluntad debido a la ausencia de órgano
legislativo; falta de institucionalización de actividad creadora de reglas.
• Caso: Se determina por una combinación de propiedades. Se define por la
conjunción de cada una de las propiedades, o su complementaria (–P).
• Caso individual: Se denomina a los elementos del Universo de Discurso.
• Caso claro de aplicación de una regla: Es aquél en que los términos gene-
rales parecen no necesitar interpretación y el reconocimiento de los ejem-
plos parece ser “automático”. Son casos familiares que se repiten en forma
constante en contextos semejantes, respecto de los cuales existe acuerdo
general sobre la aplicabilidad de los términos clasificatorios.
• Caso difícil: Son aquellos en los que se produce una crisis en la comunica-
ción: hay razones tanto a favor como en contra de que usemos un término
general, y no existe convención firme o acuerdo general que dicte su uso o
su rechazo a la persona ocupada en clasificar.
• Caso elemental: Es aquél cuya propiedad definitoria es una conjunción que
contiene todas las propiedades relevantes del UP o sus negaciones.
• Caso genérico: Es toda propiedad que define un subconjunto del Universo
de Discurso.
• Ciencia: Conjunto de enunciados relacionados lógica y temáticamente.
• Coherencia: Ausencia de contradicción.
• Completitud: Un sistema normativo á es completo en relación a un UCj y
un USmax k, si y sólo si, á no tiene lagunas en UC j en relación al USmax k.
• Concepción iusnaturalista: Sostiene la tesis de la conexión necesaria entre
el derecho y la moral, según la cual, la determinación de lo que es Derecho
depende de su adecuación a la moralidad.

• Concepción iuspositivista: Sostiene dos tesis, a saber: una tesis negativa,
según la cual, la determinación de lo que es Derecho no depende de su ade-
cuación a la moralidad, y una tesis positiva, según la cual, la existencia del dere-
cho depende de un conjunto de hechos sociales – tesis de las fuentes sociales.
• Condición de aplicación de una norma: Es la condición que tiene que
darse para que haya oportunidad de hacer aquello que constituye el conte-
nido –acción- de una norma.
• Conectivos lógicos: Expresiones que conectan los enunciados simples o
atómicos que forman para de un enunciado compuesto o molecular.
• Consistencia: Esquema veritativo funcional que es verdadero para alguna
interpretación de sus variables proposicionales.
• Constituyente deóntico: Es un enunciado formado por una descripción de
estado precedida por el operador P o –P.
• Contenido de la norma: Es la acción deónticamente modalizada.
• Contradicción: Conjunción de la afirmación y la negación simultánea de una
misma proposición.
• Contradicción deóntica: Que un acto sea prohibido y permitido simultá-
neamente, sea obligatorio y esté permitida su omisión, o sea obligatorio y
prohibido de consuno.
• Deducción: Proceso de obtención de un enunciado a partir de otros.
• Derecho: Técnica de control social que utiliza el lenguaje como vehículo
para motivar a los individuos a que se comporten de una manera determi-
nada (hagan o dejen de hacer algo).
• Descripción de estado: Es una conjunción de cada uno de los contenidos
atómicos de un UA o su negación, pero no ambos.
• Difusa presión social para hacer cumplir las reglas: Ausencia de órganos
centralizados para dirimir conflictos relativos a la trasgresión de reglas y
aplicación de sanciones.
• Directrices: Estándares que proponen un objetivo colectivo político, econó-
mico o social.
• Discrecionalidad: Es un acto de la naturaleza de una elección entre alter-
nativas abiertas consistente en resolver si el caso se asemeja “en grado
suficiente” al caso típico, en aspectos “relevantes”.
• Dogmática jurídica: Disciplina encargada de describir y sistematizar las
normas jurídicas de un derecho positivo particular, por ejemplo el derecho
positivo argentino.
• Enunciado declarativo: Es aquél que tiene una función informativa, pues
afirma o niega eventos o estados de cosas del mundo.
• Equivalencia: Es la validez del bicondicional. Si dos enunciados tienen
siempre el mismo valor de verdad se dice que son equivalentes en el sentido
de que con ellas puede formarse un bicondicional tautológico.
• Escepticismo extremo ante las reglas: Concepción que niega que el dere-
cho consista en reglas. El derecho es lo que los jueces dicen que es cuando
resuelven controversias.
• Escepticismo moderado: Las reglas son sólo fuente de derecho y no derecho.
• Existencia de una regla: (p.136-37) Para sostener que existe una deter-

minada regla en términos jurídicos es necesario constatar una cierta regu-
laridad (v.g. que los individuos se detienen ante el semáforo) y que ellos
adoptan una cierta actitud hacia esa regla. Ven en ella una razón para actuar
y para criticar a quien se desvía.
• Explicandum: Concepto que se quiere explicar.
• Explicatum: Nuevo concepto que se obtiene como resultado de la recons-
trucción racional.
• Facultad o libre permisión: es un modalizador deóntico. Un acto es faculta-
tivo o libre cuando no es obligatorio, ni está prohibido, sino que está permi-
tida no sólo su realización, sino también su omisión.
• Falta de certeza: Ausencia de criterio para identificar las reglas jurídicas y
diferenciarlas de otras reglas sociales.
• Formalismo: Concepción que considera al derecho como un conjunto de
normas generales que posee la propiedad de ser completo – proporciona
solución para todos los casos, coherente –no contiene normas contradicto-
rias y preciso– su formulación lingüística es totalmente precisa –no contiene
términos vagos.
• Generalidad: Condición de moralidad crítica según la cual las protecciones
frente al daño que la moral y el derecho acuerdan a través de las acciones y
omisiones que requieren, deben extenderse por igual a todos los hombres
que puedan y quieran aceptar tales restricciones.
• Hábito: Actitud convergente de un grupo de personas (v.g. ir al cine).
Compartir o converger en un hábito no necesita de quien lo realiza ni un
acuerdo con el resto de personas que convergen en esa práctica, ni compar-
tir la razón por la que las otras personas hacen lo que hacen. Se diferencia
del seguimiento de una regla porque en ésta, los sujetos que convergen en
la práctica de seguir una regla: a) desarrollan una actitud crítica o reflexiva
con respecto al seguimiento de la regla; b) consideran que la violación de la
pauta de conducta es una buena razón para formular la crítica; c) la actitud
crítica no sólo se limita a formular un reparo u objeción sino que, además,
pretende exigir conformidad de quien se apartó de la pauta establecida.
• Imperativo (p.24): En términos generales puede decirse que un imperativo
expresa el deseo de que alguien haga o deje de hacer algo. Este deseo
puede ser manifestado más o menos vehementemente. De ello dependerá
que un imperativo sea tomado como un pedido (cuando nos piden que
alcancemos algo que está sobre la mesa) una súplica (cuando alguien pre-
tende que no le hagan algo; por ejemplo, imagínese el caso de quien le pide
a un policía que no le cobre la multa) una advertencia (cuando alguien nos
dice con un grito que se avecina un peligro). El aspecto más importante de
los imperativos, a nuestros efectos, es el que se relaciona con la orden o
exigencia de llevar adelante una determinada conducta.
• Implicación: Se dice que un esquema veritativo funcional implica otro, si no
hay forma de interpretar las variables o letras proposicionales de ambos de
modo tal que el primer esquema sea verdadero y el segundo sea falso.
• Incertidumbre de la regla de reconocimiento: Dudas sobre el ámbito y alcance
del poder soberano y, en consecuencia sobre la validez de una norma.
• Inconsistencia: Esquema veritativo funcional que es falso para toda inter-
pretación de sus variables proposicionales.
• Intención: propósito, voluntad o fin.

• Intensión: Conjunto de características definitorias de los objetos referidos
por el término. Criterio de uso del término o palabra.
• Juegos y reglas de tanteo. Tanteador: La figura del tanteador o persona
que cuenta los tantos es utilizada por Hart a lo largo de su libro para trazar
un paralelo con lo que un tribunal representa en el derecho. El ejemplo del
fútbol y la persona que cuenta los tantos sirve para mostrar que existe una
posición contra-intuitiva cuando se sostiene que “el partido va como el tan-
teador dice que va”. Análogamente, existe algo contra-intuitivo en decir que
el derecho es lisa y llanamente lo que los jueces dicen que es.
• Justicia compensatoria: Se aplica para evaluar situaciones en las que se ha
causado algún daño y se evalúa moralmente la compensación o indemniza-
ción reclamada por la/s víctima/s.
• Justicia distributiva: Se aplica para evaluar situaciones en que juzgamos la
distribución de cargas o beneficios dentro de una clase o grupo de individuos.
• Laguna: Un caso Ci de universo UC j es una laguna de un sistema nor-
mativo á en relación a un USmax k, porque á no correlaciona Ci con nin-
guna solución del USmax k.
• Laguna de conocimiento: Problema de subsunción o clasificación de los
casos individuales que surge por falta de conocimiento de algún rasgo o
característica del hecho.
• Laguna de reconocimiento: Problema de clasificación de casos indivi-
duales que surge por la indeterminación semántica de los conceptos que
caracterizan a un caso genérico.
• Laguna normativa: Es de índole conceptual o lógico. Cuando en una matriz
no aparece correlacionado algún caso elemental de un UC con una solución
normativa decimos que el sistema normativo es incompleto. Por lo tanto,
este concepto de laguna está relacionado con la completitud o falta de com-
pletitud del sistema normativo.
• Lenguaje: Sistema de símbolos utilizados para la comunicación entre los
seres humanos.
• Ley lógica: Es un enunciado, en general molecular, que tienen la caracte-
rística de ser verdadero en todos los casos, esto es, no puede ser falsa. Se
suele denominar tautología.
• Lógica: Disciplina que estudia las condiciones de validez de la inferencia o
relación de consecuencia lógica.
• Mandatos: Se utiliza en el texto para dar cuenta de un tipo especial de orden
expresada por quien detenta, dentro de una cierta organización jerárquica,
una posición de preeminencia. Hart se refiere con esta expresión a un cierto
tipo de orden característica de los ámbitos militares (commands). No es
seguro que la expresión castellana mandato refleje todo el alcance que en
inglés refleja la expresión referida.
• Matriz: Tabla que une los casos elementales y las normas que correlacionan
cada uno de ellos con una solución normativa.
• Modalidades aléticas: Son modos en que puede afirmarse la verdad de un
enunciado.
• Modalidades deónticas o del deber: Son modos del deber, los de uso más
frecuente son obligatorio, prohibido y permitido.

• Moral crítica: Conjunto de criterios o estándares objetivos aptos para eva-
luar la corrección de las acciones o instituciones humanas.
• Moral positiva: Conjunto de estándares o criterios que los miembros de un
grupo social creen que son los correctos para evaluar los comportamientos
e instituciones humanas.
• Necesariamente verdadero, posiblemente verdadero, imposible o necesa-
riamente falso.
• Norma: 1) Enunciado condicional que correlaciona un caso con una solu-
ción. 2) Enunciado usado para prescribir conductas y, que no es ni ver-
dadero ni falso. Su forma lógica consiste en un modalizador deóntico, por
ejemplo ‘O’, que se antepone a una variable proposicional. 3) Las normas
tienen una estructura disyuntiva, en el sentido de que son o no son funcio-
nalmente importantes según sean válidas o no, se identifican por su origen
y, es posible precisar y enumerar las excepciones a su aplicación.
• Norma categórica: Es la que regula un cierto contenido incondicionalmente.
• Norma negativa: La que regula omisiones.
• Norma positiva: La que regula actos.
• Normas hipotética o condicionada: Es aquella que establece que una
cierta acción es obligatoria, está prohibida o es permitida, dadas ciertas
condiciones.
• Oración: Estructura gramatical o sintácticamente bien formada y, en conse-
cuencia, apta para transmitir un sentido que pueda ser calificado de verda-
dero o falso.
• Orden respaldada por amenaza (u órdenes coercitivas): Expresión utilizada
para describir el acto propio del asaltante o quien no posee autoridad puesto
que, en el caso del asaltante, si éste no respalda su orden con la amenaza
de coacción, no decimos que nos ha ordenado algo. En cambio, en el caso
de la autoridad, ella nos puede ordenar algo (y nos creemos obligados a
hacerlo) aunque no haya ejercicio de la coacción. La expresión orden refiere,
además, a la idea de un requerimiento o mandato dado cara a cara (como
el que da el asaltante a la víctima). Las órdenes (en cuanto a requerimien-
tos dados cara a cara –v.g. “déme el dinero”–) deben ser cuidadosamente
diferenciadas de las reglas generales (que precisamente no son dadas a los
individuos cara a cara sino mediante algún tipo de promulgación legislativa).
La orden respaldada por amenaza carece de las características de generali-
dad y permanencia que detentan, por ejemplo, las reglas generales.
• Positivismo exclusivo: Constituye la versión más fuerte de la tesis de las
fuentes sociales, pues afirma que la determinación del contenido del dere-
cho depende exclusivamente de su origen en ciertos hechos sociales sin
referencia a argumentación moral alguna.
• Positivismo inclusivo: Sostiene que la validez jurídica de las normas sólo
puede depender de su validez moral de un modo contingente, cuando una
norma jurídica incorpore en su formulación términos morales y, por ende,
requieran para su determinación y alcance de argumentación moral.
• Positivismo jurídico como ideología: Sostiene que el derecho positivo es
justo y, en consecuencia, debe ser obedecido.
• Positivismo jurídico como teoría: Se caracteriza por los siguientes rasgos:
monopolio de la fuerza coercitiva, imperativismo, supremacía de la ley respecto
de otras fuentes de derecho, consistencia y completitud del derecho, separación

de funciones o poderes de creación de derecho y de aplicación, concepción de
la aplicación de derecho como actividad puramente deductiva.
• Positivismo metodológico: Propone estudiar el derecho que es desde una
perspectiva valorativamente neutral.
• Positivismo normativo: Afirma que la legalidad de una norma no debe
depender de su mérito moral.
• Principios en sentido estricto: Estándares que son exigencias de justicia,
equidad o alguna otra dimensión moral.
• Principios: Estándares que no son reglas. No son concluyentes, son muy
generales e inespecíficos y compiten entre sí orientandos en diferentes sen-
tidos o direcciones la decisión en un caso. No determinan ni las condiciones,
ni las consecuencias de su aplicación, las excepciones a su aplicación no
son susceptibles de enumeración y, por último, se identifican por su peso
argumentativo o importancia relativa al competir con otros principios en un
caso en mano y, no por su origen.
• Problema conceptual: Determinación de los casos genéricos y las normas
generales.
• Problema de aplicación: Es un problema de clasificación del caso individual.
• Propiedad relevante: Propiedad definitoria del conjunto de situaciones que
conforman el universo del discurso.
• Proposición atómica: Describe un hecho o estado del mundo.
• Proposición compuesta o molecular: Combinación de proposiciones ató-
micas, verdaderas o falsas por medio de conectivos lógicos.
• Proposición: Sentido o significado verdadero o falso atribuido a un enun-
ciado u oración.
• Proposiciones normativas que no se refieren a normas, sino a acciones,
o estados de cosas resultantes de acciones: Describen la propiedad que
poseen acciones de ser obligatorias, permitidas o prohibidas por ser conte-
nidos de normas.
• Punto de vista externo extremo: Hecho acerca de la conducta observable
de la mayoría de un grupo social, registrable por un observador externo.
Desde este punto de vista sólo describimos regularidades observables –
hechos brutos.
• Punto de vista externo moderado: Asume el punto de vista de los partici-
pantes (el punto de vista interno del seguimiento de una regla), y describe
cómo los individuos ven en las reglas no sólo un hecho sino una señal
(orden) de lo que deben hacer y, cómo atribuyen a esta señal no sólo la
capacidad de ordenarles qué deben hacer sino, además, la de justificar qué
están haciendo (dar razones de por qué actúan de determinada manera).
• Punto de vista interno: Específico de los que siguen reglas, pues ven en
la conducta una pauta de conducta social correcta que se manifiesta en la
crítica frente a la conducta desviada y en el reconocimiento de la legitimidad
de la crítica y de las exigencias de conformidad.
• Racionalidad: Condición de moralidad crítica según la cual las estructuras
sociales no deben descansar en creencias cuyo error pueda demostrarse.
• Razón para actuar: Un individuo tiene una razón para hacer o no hacer
algo, si está dispuesto a justificar su conducta o su decisión de actuar de
una determinada manera en base a esa razón.

• Regla: Su existencia depende de que algunos vean en la conducta pres-
cripta una pauta o criterio general de comportamiento a ser seguido por
el grupo como un todo. Requiere que su aceptación se manifieste en una
actitud crítico-reflexiva frente a ciertos modelos de comportamiento en tanto
pautas de conducta comunes, y que se despliegue en forma de crítica, exi-
gencia de conformidad, y en reconocimiento de que tales críticas y exigen-
cias están justificadas.
• Regla de formación de una norma: Consiste en la aplicación de un opera-
dor modal deóntico a un enunciado; el enunciado resultante es una norma.
• Regla de inferencia: Principios o reglas que elabora la lógica para estable-
cer las condiciones de validez de una relación de consecuencia lógica.
• Regla de reconocimiento: Indica criterio/s – o fuentes de derecho - para
identificación de reglas primarias de un sistema jurídico.
• Regla de reconocimiento: No es simplemente un test para determinar “lo que
ellos consideran como derecho” (que es la forma en que un profesor de derecho
comparado utiliza este tipo de enunciados) sino que también es usada para indi-
car lo que “nosotros consideramos derecho”. Es decir, no sólo se señala desde
el punto de vista externo qué es derecho para la comunidad tal o cual, como
lo hace el científico, sino que también se la utiliza para indicar qué es derecho
según nuestras convicciones (punto de vista interno).
• Reglas de adjudicación: Confieren facultad para determinar con carácter
incontrovertible cuando ha sido violada una regla primaria del sistema jurí-
dico y la sanción correspondiente.
• Reglas de cambio: Reglas que confieren habilitación o facultad para crear,
modificar o derogar reglas jurídicas primarias.
• Reglas o directivas generales: Son pretensiones de conducta dictadas por
la autoridad, que se aplican a una cierta clase amplia de individuos, que
viven en un cierto territorio. Esta característica de generalidad (en cuanto a
los sujetos y el territorio) es un elemento central que permite diferenciar al
derecho de la mera orden de un asaltante. Es importante tener en cuenta
que una norma es general, no en el sentido de que se dirige a todos los
ciudadanos, o en el sentido de que todos los ciudadanos la conocen si no,
más bien, en el sentido de que pretende regular la conducta de un amplio
sector de la ciudadanía, aunque sea cierto que éstos no conocen lo que dice
la ley. H. Hart hace un importante esfuerzo en distinguir entre la noción de
normas que se dirigen a un grupo de personas y normas que se aplican a
un grupo de personas. Sólo éste último debe ser considerado el contenido
o significado de regla general. La regla general se diferencia de una orden
respaldada por amenaza, ya sea por su carácter de generalidad, así como
también por su propiedad de permanencia. Consideramos que una norma
continúa existiendo aunque la autoridad de la cual emanó ya haya dejado de
ejercer sus funciones. No ocurre lo mismo con el asaltante.
• Reglas primarias: Indican a los individuos qué hacer y qué omitir, lo quieran
o no (imponen deberes). Se refieren a acciones que implican movimientos
o cambios físicos.
• Reglas secundarias: Establecen que los individuos, haciendo o diciendo
algo en el contexto adecuado pueden crear, extinguir o modificar las reglas
anteriores (otorgan potestades públicas o privadas); las denominamos
secundarias en razón de que en algún sentido se refieren a (o versan sobre)
las reglas primarias. Se refieren a actos que implican la creación o modifica-
ción de deberes u obligaciones.

• Reglas. Punto de vista interno: El punto de vista interno es la perspectiva
que tiene que adoptar un conjunto de individuos para poder hablar de la exis-
tencia de reglas sociales, y para diferenciar al seguimiento de ellas del mero
hábito o regularidad externamente constatable (véase la palabra hábito). El
punto de vista interno consiste en una cierta actitud crítico-reflexiva frente a
ciertos modelos de comportamiento. Esta actitud se despliega en la forma
de crítica. Esto es, en la predisposición de ciertos individuos a exigir confor-
midad a ciertos cursos de acción y a criticar a quien no respeta esas pautas.
Este punto de vista interno no puede reducirse o analizarse simplemente en
términos de la probabilidad que existe de que se ejerza presión social (que
se critique). Quien desarrolla un punto de vista interno frente a una regla
(v.g. el semáforo en rojo), no desarrolla frente a ella una reacción física sino
que ve en ella una señal, i.e. algo que indica qué debe hacerse, y una razón,
tanto para hacer lo que la regla indica, como para criticar a quien se desvía.
Mencionar o dar cuenta del punto de vista interno de las reglas permite
mejorar la explicación de lo que los individuos hacen socialmente cuando
siguen reglas. Quien adopta un punto de vista interno no se limita a predecir
la conducta que se adecua a las reglas, sino que usa la regla para evaluar y
criticar su conducta y la de los demás.
• Simple deber: Se da cuando su exigencia social no es insistente y la presión
ejercida para hacerlo cumplir no es seria.
• Soberanía continuada: El poder soberano del soberano actual está limitado
jurídicamente por igual poder de soberanos futuros.
• Soberanía omnicomprensiva: El poder soberano es ilimitado jurídicamente.
• Soluciones: Son caracterizadas como modalizadores deónticos que se antepo-
nen a variables proposicionales que representan contenidos normativos o des-
cripciones de elementos del universo de acciones (UA) –actos u omisiones.
• Tautología: Esquema veritativo funcional que es verdadero para toda inter-
pretación de sus variables o letras proposicionales
• Tener una obligación: Es una afirmación que tiene un característico tras-
fondo normativo pues se afirma que el caso particular de un sujeto determi-
nado cae bajo al ámbito de aplicación de una regla
• Tener una obligación y sentirse obligado: Sostener que existe una norma
jurídica o una obligación jurídica equivale a decir que un conjunto mínimo
de conductas no son optativas. Para la teoría de las obligaciones coerci-
tivas, A tiene una obligación con B, si B respalda su orden con una ame-
naza. Pero esto en realidad es más bien verse obligado o sentirse obligado.
Cuando decimos que alguien se vio obligado a algo, hacemos una afirma-
ción acerca de sus temores y creencias, acerca de sus estados psicológicos.
Sostenemos, p. ej. que él creía conveniente entregar el dinero dado el mal
que sufriría. Decir que alguien tiene una obligación, en cambio, no necesita
de las creencias del agente. Alguien está obligado a hacer A aunque no lo
sepa o crea. A su vez, mientras que el enunciado de que alguien tiene una
obligación no implica necesariamente que esta persona realice la acción, el
enunciado de que alguien se vio obligado o se sintió obligado suele implicar
que la persona efectivamente hizo lo que se le pedía.
• Teoría general del derecho: Analiza los problemas de la ciencia jurídica en
un nivel de mayor abstracción. Su tarea es el análisis lógico del lenguaje
para el esclarecimiento lógico de los conceptos fundamentales de la ciencia
jurídica. Es una meta jurisprudencia o filosofía de la ciencia jurídica.
• Término técnico: Abreviatura de expresiones más complejas.

• Términos de clase: Son aquellos que designan un conjunto de elementos
que comparten una determinada propiedad (pasta, mamíferos, tigres, meta-
les, argentinos, mayores de edad, etc.). Para formar una clase hace falta un
criterio o propiedad con la cual dividir el mundo (al respecto ver la distinción
hecha en el módulo 3 entre conjuntos por intensión y por extensión).
• Tesis de la discrecionalidad judicial: Sostiene que indefectiblemente habrá
casos imprevistos y no regulados legalmente, es decir, casos para los cuales
el derecho es parcialmente indeterminado e incompleto y en los cuales los
jueces tendrán la posibilidad de ejercer discreción (esto es, deberán crear
nuevo derecho en un ámbito de libertad restringida por el núcleo de signifi-
cado claro de las reglas jurídicas).
• Tesis de la respuesta correcta: El derecho da una solución normativa a
todos los casos, aún los casos difíciles generados por la textura abierta de
términos contenidos en la formulación de las reglas.
• Tesis de la Separación: No existe una conexión necesaria entre el derecho
y la moral. El derecho es un fenómeno social cuya identificación no necesita
apelar a las nociones de “justicia”, “bondad” o “corrección”.
• Tesis de las fuentes sociales: Sostiene que es posible identificar lo que el
derecho indica atendiendo a lo que dice un grupo de personas (legislado-
res, jueces) o la forma en que actúa un grupo considerable de personas. En
definitiva, se afirma que los últimos tests de validez jurídica descansan en
una práctica social.
• Textura abierta: Surge del carácter abierto de un término y consiste en la
imposibilidad de prever por adelantado todas las propiedades extrañas que
pueden presentarse y la lista de las circunstancias que no deben darse para
que ese término o palabra sea aplicable.
• Universo de Soluciones Maximales: Contiene el conjunto de todas las res-
puestas posibles a la pregunta sobre el carácter normativo de la acción o
acciones elementales que constituyen el universo de acciones.
• Universo del Discurso: Conjunto de situaciones abarcadas por un determi-
nado problema normativo.
• Variable proposicional: Símbolo o representación esquemática de enuncia-
dos o proposiciones.
• Verdad por correspondencia: Verdad atribuible a una proposición atómica.
• Veritativo funcional: Es la función de inferir verdades a partir de otras ver-
dades que cumplen las expresiones que conectan enunciados simples para
formar enunciados compuestos o moleculares.
• Verse obligado a hacer algo: En general, se trata de una afirmación acerca de
los motivos o creencias que acompañan a una acción, o acerca de probabili-
dad de que un individuo que ha realizado una acción contraria a la ordenada,
sufrirá un mal.

m ó d u los
m1
m1 microobjetivos
• Intentar responder a la pregunta básica de un abogado: ¿qué es el dere-

cho?, con el propósito de identificar las principales respuestas que le han ido
proponiendo durante el estudio de la carrera de abogacía.
• Desarrollar una reconstrucción conceptual de las intuiciones acerca del
derecho, para precisar nuestro empleo del lenguaje jurídico.
• Conceptualizar, de forma esquemática y simple, las preguntas filosóficas
básicas que se suscitan en el estudio del derecho para descubrir el origen de
su complejidad.
• Desarrollar habilidades para llevar a cabo búsquedas teóricas en el área
de la Filosofía Jurídica, a partir de las dudas o perplejidades que pueda gen-
erarle la pregunta ¿qué es el derecho? como motor impulsor, con el fin de
revisar sus propias intuiciones, dividiendo lo que realmente sabe sobre la
abogacía o el derecho, de lo que creía saber.
m1 contenidos
La pregunta básica y las perplejidades persistentes. ¿Qué es el derecho?
En el presente módulo le proponemos un desafío crucial en el marco del futuro

abogado. Dicho desafío consiste básicamente en intentar construir una res-
puesta adecuada para la pregunta ¿qué es el derecho? Es nuestro propósito
acompañarlo en la indagación sobre lo que significa la expresión derecho o
bien, en la búsqueda del concepto de derecho.
En los años que lleva estudiando esta carrera posiblemente esté habituado a
disparar respuestas frente a la pregunta citada. Seguramente, ha escuchado o
leído expresiones del tipo:
i) el derecho es lo que los jueces dicen que es;
ii) el derecho es la predicción de lo que los tri-
bunales harán;
iii) las leyes son fuentes del derecho, no el dere-
cho mismo;
iv) la constitución no es más que un conjunto
de valores morales puestos en un gran libro. El
derecho y la moral se funden en la constitución;
v) el derecho es sólo aquello que establece san-
ciones.

Sin embargo, aunque las respuestas señaladas nos permiten salir fácilmente del
entuerto frente a un lego o una persona no muy avezada sobre temas jurídicos,
la cuestión no es tan fácil en el caso de que nos encontremos con alguien que
conoce más o menos el derecho o tiene un sentido agudo de los problemas
conceptuales que rodean la pregunta ¿qué es el derecho?
Supongamos que nuestro interlocutor avezado dice frente a nuestra respuesta “i”:
“o.k. el derecho es lo que los jueces dicen que es. Pero si

esto es así, ¿qué es lo que hace a estas personas, jueces?
Obviamente, no lo que ellos mismos dicen. Las leyes orgá-
nicas y la constitución indican cómo se designan jueces y, a
partir de que condiciones y procedimientos, quien ayer era
sólo mi vecino del frente hoy pasa a ser el Juez Pérez. Si esto
es así, la frase el derecho es lo que los jueces dicen que
es, es falsa en dos sentidos. En primer lugar, porque consi-
deramos derecho a las normas orgánicas y constitucionales
que dicen cómo se designan a los jueces y, sin embargo,
esas normas que consideramos claramente derecho no han
sido dictadas por ningún juez. En segundo lugar, la expresión
es falsa porque si el derecho se limitase a ser sólo lo que los
jueces dicen que es, ¿qué es lo que los haría jueces a ellos
mismos? Si no existe una norma que los declare jueces, no
habría forma de distinguir a un simple vecino del que real-
mente está juzgando. Pero para que ello ocurra, no puedo
decir que lo que lo hace juez es su propia decisión, salvo
que me vuelva a enrolar en argumentos falsos y circulares.
Tiene que haber habido un primer momento en que el juez
no era juez (era sólo Juan) y haya dictado una norma que lo
nombre a sí mismo como juez. Pero ¿por qué esa primera
norma que lo nombra como juez habría de ser válida jurídica-
mente? Si sólo es derecho para nosotros lo que el juez dice
–y claramente lo que dijo esa primera vez no era la expresión
de un juez, ya que no era magistrado todavía -, ¿por qué
valdría ello como condición suficiente para nombrarlo juez?”.
Lo anterior, muestra que la expresión “el derecho es lo que los jueces dicen que
es” no puede dar cuenta de qué es lo que hace que los Juanes Pérez que se
postulan para jueces, pasen a ser de un momento a otro Su señoría Juan Pérez.
Por lo tanto, habría que desechar esta primera tentativa de explicar el derecho
con esta expresión (convincente, persuasiva, pero incompleta y falsa al fin).
Lo mismo cabe decir de expresiones como “ii”. Esta afirmación sostiene que
el derecho en realidad es un conjunto de predicciones sobre lo que los jueces
harán. Como ha señalado Carlos Santiago Nino, esta es una horrible confusión
entre el objeto de estudio (el conjunto de hechos que consideramos derecho,
tales como la actividad de los legisladores y jueces, sus leyes y sentencias) y el
aparato conceptual o herramienta que uso para analizarlo. Puede ser totalmente
cierto que la ciencia del derecho se dedique a diseñar datos probabilísticos de
cómo actuará tal o cual Juez o cuerpo colegiado. Por ejemplo, si yo tengo un
buen conocimiento de la Corte Suprema de Perú, ella sigue conformada por los
mismos jueces desde hace 20 años y ya se ha pronunciado varias veces sobre
el tema del aborto de forma negativa, es muy probable que vuelva a pronun-

ciarse de la misma manera en el caso que acaba de ingresar caratulado XXX por
supuesto autor de aborto consentido. Esto es lo que haríamos si fuésemos cientí-
ficos del derecho, observadores del mismo, juristas o abogados. Observaríamos
un conjunto de regularidades y de allí podríamos prever qué es lo que va a hacer
la Corte Suprema o el Juez Pérez con nuestro caso. Pero de ello no se sigue que
el derecho consista en la previsión de lo que se hará en el futuro. Lo que hace el
Juez cuando dice “condeno a X a pagar 1000 pesos” no es predecir lo que hará
mañana, sino precisamente decir lo que de hecho, dadas las circunstancias fác-
ticas del caso y las leyes existentes, corresponde dictaminar. No está diciendo
cómo se comportará en el futuro. Más bien, de hecho se está comportando de
una manera particular.
Una cosa muy diferente es que, como abogados o teóricos acerca del derecho,
nos dediquemos a tomar estas decisiones como signos de lo que suele hacer el
Juzgado tal o cual. Como abogados, generalmente, utilizamos nuestro conoci-
miento de los juzgados para decidir si ingresamos nuestra demanda o recurso
de amparo frente a tal o cual Juez. Sabemos que frente a un mismo caso algu-
nos jueces probablemente hagan una cosa y el resto otra. Que usemos las deci-
siones de los jueces para hacer predicciones sobre cómo actuarán en el futuro,
no implica que esas decisiones sean juicios probabilísticos. El juez, cuando
falla, no está diciendo lo que hará mañana con el caso que le toca juzgar, sino
lo que considera es el derecho aplicable al caso de hoy. Similares argumentos
pueden desarrollarse con respecto al resto de las respuestas más frecuentes a
“qué es el derecho”.
El motivo de este primer módulo es precisamente desandar ese camino y descu-
brir cómo esas afirmaciones algo livianas encierran algunas verdades atendibles,
pero no dan cuenta suficiente de todo el fenómeno jurídico. Algunas, como en
el caso “i”, nos llevan a la indeseable conclusión que la constitución o las leyes
orgánicas y procesales no son derecho, otras –como la “ii”– nos conducen a
tomar a los jueces como una especie de funcionarios del servicio meteorológico
los cuales siempre están anunciando lo que ocurrirá mañana, dejando afuera la
descripción del fenómeno de lo que están haciendo hoy cuando dicen que Juan
debe ir a la cárcel. El desafío precisamente es tratar de refinar nuestras intuicio-
nes de modo que la respuesta a qué es el derecho, nos permita dar cuenta del
complejo fenómeno que implica el derecho como práctica social.
No obstante, uno podría seguir empecinado en sostener que tiene la respuesta
correcta a la pregunta que nos aqueja. ¿Cuántas veces hemos estudiado que el
derecho civil, el penal, el comercial, la constitución, etc. son en definitiva un con-
junto de reglas? Pues bien, ante la pregunta ¿qué es el derecho?, esta respuesta
sólo es correcta de manera parcial. ¿Qué significa conjunto de reglas? ¿No es
acaso el ajedrez un conjunto de reglas? Y la receta de ñoquis de Utilísima Sate-
lital ¿no es conjunto de normas o reglas sobre cómo hay que hacer los ñoquis
del 29? (1. Debe poner 250 gr. de harina en una taza, 2. Se le prohíbe terminan-
temente comprar otra harina que no sea ‘...harinas candeal, ssssu harina....’ dice
la locutora. 3. Hierva el agua, 4...).
La respuesta “el derecho es un conjunto de reglas” nos deja igual que al prin-
cipio. Nos acerca un poco a la respuesta, pero no del todo. Con esa respuesta
no habría forma de diferenciar el programa de cocina del derecho y nosotros
hemos estudiado derecho con la convicción de que podemos dar cuenta de una
diferencia tan significativa como la que media entre las reglas del ajedrez o la
cocina y las que dicta el Congreso. Veamos juntos todas las cosas que pueden
ser un conjunto de normas o reglas de modo de terminar de convencernos de
que la respuesta está mal:

a) las reglas de la gramática y de la matemática (Ud.
debe utilizar el verbo en pretérito si quiere explicar lo
que hizo ayer; en la división no debe olvidarse de agre-
gar un cero cuando elimina la coma). Estas reglas son
las llamadas definitorias o determinativas;
b) las reglas de uso, o diseñadas para obtener un
fin con un procedimiento (no enchufe este artefacto
a 220 v.; si desea un mejor planchado rocíe su ropa
con Braid; para grabar en versión Hi Fi Ud. debe
apretar el botón rojo de la izquierda). Estas reglas se
denominan vulgarmente reglas de uso y, más técni-
camente, reglas anankásticas.
La pregunta sigue sin ser contestada, pero hemos concedido dos argumentos:
I) que hay algo de verdad (y algo de exageración) en las afirmaciones iniciales;
II) que hay un punto central, pero aún necesitado de refinamiento, en la idea
de que el derecho es un conjunto de reglas.
En este punto puede acudirse a alguien un poco más prevenido sobre algunos
temas jurídicos (quizá algún estudiante de derecho avanzado, o alguien con
particular sensibilidad para los problemas prácticos). Este personaje, haciendo
uso de las concesiones hechas precedentemente, dirá: el rasgo distintivo del
derecho es que posee un conjunto de normas y que ellas están siempre asocia-
das con una sanción. Dicho de una manera más sencilla, sólo es derecho el que
prescribe una sanción.
Esta última, sigue siendo una respuesta insatisfactoria. ¿Qué hay por ejemplo
de las normas o reglas para realizar un contrato? ¿Tienen ellas prevista alguna
sanción para quien, por ejemplo, decide no pagar lo debido? Claramente no.
Prevén una indemnización, pero ella no puede contarse como una sanción (ya
veremos más adelante cómo sólo con intentos algo artificiosos puede equipa-
rarse una indemnización u otro tipo de consecuencias jurídicas a una sanción).
¿Qué hay con respecto a las normas o reglas que dicen cómo se sanciona una
ley? No existe ninguna sanción si el legislador no sigue esas reglas. Simple-
mente, si el legislador no siguió los pasos previstos, por ejemplo, no levantando
la mano (y la mayoría no lo hizo), entonces la ley no será sancionada, ni promul-
gada, ni publicada, pero no habrá sanción alguna para el legislador.
De este modo, vemos cómo el conjunto de reglas que nos hemos abocado a
estudiar (las reglas jurídicas) reúne en una misma bolsa una fauna tan variada y
compleja que se resiste a ser clasificada simplemente bajo la utilización de una
y tan solo una propiedad. Del mismo modo que la fauna de la selva misionera
no puede ser clasificada sólo como conjunto de animales cuadrúpedos, el dere-
cho no puede reunirse (sin incurrir en una falsa descripción) en un conjunto de
reglas dotadas de carácter sancionatorio.
Recorramos rápidamente la fauna jurídica. En ella encontramos:
a) reglas que prohíben o hacen obligatorio ciertos tipos de conductas bajo
amenaza de aplicar una pena (sanción);
b) reglas que exigen que indemnicemos el daño causado;
c) reglas que especifican qué es lo que tenemos que hacer para otorgar
testamentos, contratos, etc.;

d) reglas llamadas “individuales” (sólo dirigidas a un individuo, conocidas
como sentencias) que obligan a un individuo a pagar tal o cual dinero y
lo envían a la cárcel;
e) reglas que indican cómo cambiar una vieja ley, o promulgar una nueva.
La imposibilidad de caracterizar satisfactoriamente algo con lo que estamos alta-
mente familiarizados (como es caso del derecho) no debe ser tomado como una
razón válida para pensar que no podremos llegar a saber nunca qué es el dere-
cho. Más bien, debería ser tomado sobriamente, como muestra que nuestras
intuiciones teóricas y conceptuales aún están esperando allí para ser refinadas.
En este camino hacia ese refinamiento de nuestras intuiciones, nos encontrare-
mos con tres preguntas que han sido recurrentes en el derecho.
Tres problemas recurrentes

Históricamente, el derecho entendido como el fenómeno práctico que queremos
analizar en esta materia, esto es, como un conjunto de reglas que pretende
imponer obligaciones a los individuos, ha tratado de diferenciarse, por un lado,
de las bandas de mafiosos. A su vez, ha reclamado siempre para sí una especie
de legitimidad o halo de pulcritud que no puede reclamar o alegar un delin-
cuente o una banda de delincuentes. Por el otro, también como producto histó-
rico, ha ido lentamente tratando de secularizarse de diferentes órdenes morales
como la religión y algunas concepciones de la educación. Esto ha dado lugar a
dos preguntas permanentes:
1) ¿En qué se diferencian las bandas de delincuentes armados del derecho?
2) ¿En qué se diferencia el derecho de la moral?
La primera pregunta tiene sentido si se tiene en cuenta que, visto objetivamente
(como quien viniese de Marte y no conociese la cultura occidental y tratara de
explicar el derecho), no hay ninguna diferencia evidente entre una persona que
me pone un revólver en la cabeza (ladrón) y me pide que le entregue el dinero y
otra que me lo reclama, pero vestido de saco y corbata, con cuatro policías atrás
y luciendo un escudito de la AFIP en la solapa (agente fiscal).
Si es que ha de existir una diferencia entre una banda de asaltantes y el derecho,
ella deberá mostrar cómo hay una diferencia entre la amenaza cruda del revólver
bajo el grito “entregue el dinero o lo mato” y aquellas de “entrégueme el dinero
o sufrirá de 3 a 10 años de prisión, y estos muchachos lo llevarán al calabozo
–no precisamente en una limosina – ni pidiéndole en francés que suba al móvil”.
La clave en este punto será distinguir entre la idea de tener una obligación, que
es lo que solemos creer con respecto al Estado (creemos que tenemos la obli-
gación de pagar) y la de sentirse obligado, que es la sensación que tenemos
frente al asaltante, a quien no creemos deberle nada pero, dada su furia y el
revólver que detenta, preferimos hacerlo (sentimos que debemos hacerlo, pero
no creemos que estemos obligados). Esto que hemos venido planteando, ocupa
una parte importante de la materia. Más bien, frente al asaltante, la expresión
correcta es que nos vemos forzados, mientras que frente al Estado, en algún
sentido, nos vemos obligados.
La segunda pregunta (¿en qué se diferencia el derecho de la moral?), tiene una
central relevancia si se tiene en cuenta que históricamente el derecho ha nacido (por
diversas razones) como un competidor natural frente a otros órdenes o sistemas
prácticos, como la religión o la educación, o cualquier otro tipo de orden que tenga
alguna concepción determinada sobre lo que es bueno para un ser humano y de qué
manera deberían comportarse los individuos de acuerdo a estos valores.

Una de las razones principales por las cuales el derecho ha tratado de emanci-
parse de determinados órdenes morales, como la religión, se ha debido a que el
derecho trata de afianzar (entre otras cosas) la seguridad jurídica.
Es decir, el derecho trata que el individuo, una vez que conoce cuáles son las
reglas del Estado de Derecho (conoce, digamos, cómo se contrata, que no
puede matar, que el rojo en el semáforo obliga a detenerse, etc.) pueda diseñar
su plan de vida prevenido sobre qué cursos de acción lo beneficiarán y cuáles
lo perjudicarán, y con la confianza en que las reglas de juego no se cambiarán
en el camino. Uno de los grandes riesgos (aunque no necesario) de aceptar la
subordinación del derecho a la moral (p. ej. religiosa) es que siempre sería posi-
ble que el Estado sorprendiera al individuo modificando las reglas preexistentes,
bajo la excusa de que las mismas son inmorales.
La idea de contar con un sistema práctico (un sistema que me dice qué tengo
que hacer) independiente de lo que dice la moral tal o cual (sea judía, maho-
metana, católica, etc.) es que puedo saber a qué atenerme y confiar en que
no seré sorprendido en el cambio de las reglas de juego, bajo el pretexto de
“...mire el derecho decía que Ud. podía donar sangre, pero ahora los jueces
consideran que donar una parte del cuerpo es inmoral y, por lo tanto, como el
derecho depende de la moral, aunque ello no era ilegal, lo vamos a declarar así
y vamos a proceder a detenerlo...”. Este debate suele ser llevado adelante en el
terreno del positivismo versus el iusnaturalismo. El mismo ha tomado diversos
caminos. Desde el que sostiene que el derecho no es derecho si no está de
acuerdo con la moral tal o cual, hasta aquél que sostiene que el derecho nunca
es injusto, pasando por quien propugna que el derecho puede ser inmoral pero
en ese caso los jueces siempre deberán apartarse de lo que él diga y aplicar
directamente la moral.
Esta discusión, la relativa al derecho y su relación con la moral, será tratada en
los módulos sucesivos. Por ahora cabe retener que existe un interés genuino,
cuando se responde a la pregunta ¿qué es derecho? en tratar de mostrar si el
derecho se diferencia de las órdenes respaldadas por amenazas (si se diferencia
de la banda de delincuentes) y si se diferencia de la moral o de alguna moral
(como la religiosa).
El tercer problema recurrente: ¿qué son las reglas?

Una tercera pregunta frente a la que, de alguna manera, ya nos enfrentamos es la
relativa a qué son las reglas y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas.
En primer lugar, ya vimos que hay un universo de reglas enormes y decir que el
derecho es un conjunto de reglas no ilumina demasiado. La segunda cuestión es
que existe un problema sostenido en saber o determinar cuándo existe una regla.
En este sentido, puede tender a pensarse que existe una regla cuando ella es
generalmente obedecida o existe un comportamiento general y regular de un
conjunto de personas que suele llevar adelante cierto tipo de acción (como p.
ej., ir a la cancha los domingos). Un aspecto importante, al momento de carac-
terizar lo que una regla es y cuándo existe, es tratar de diferenciar ésta de los
meros hábitos o conductas convergentes. Los hábitos son tipos de conductas
regularmente realizados por personas que se comportan de una determinada
manera (hacen repetitivamente lo mismo). Sin embargo, a diferencia del segui-
miento de una regla, en el hábito se manifiesta una conducta peculiar. Sólo
existe una convergencia casual de comportamientos entre los individuos
que comparten el hábito. Así, la razón por la que yo voy a la cancha los domin-
gos no está apoyada en que el resto de los individuos lleva adelante esa con-
ducta, ni en la creencia de que esa es la pauta de conducta correcta a seguir.

Los individuos que convergen en la cancha de fútbol no van allí motivados por
la existencia de una regla.
La convergencia en la cancha entre miles de personas es casual y no causal.
Es decir, no está originada por la aceptación de alguna regla social, según la
cual “es correcto ir a la cancha los domingos”; y en la elección de este hábito
(las razones por las cuales el sujeto sigue esta costumbre) no interviene la con-
sideración de que él estime correcto lo que hacen los demás yendo a la cancha.
Así, existe una diferencia radical entre decir que existe una regla –p. ej. dar el
asiento a las embarazadas en el colectivo – y el hábito de concurrir los domingos
a la cancha de fútbol. Mientras que en el hábito sólo tenemos un conjunto de
personas que se comportan homogéneamente, en las reglas intervienen otros
fenómenos. Paradigmáticamente en el caso de la regla, se considera que
el patrón de conducta que ella marca (lo que dice que hay que hacer) es
correcto. De este modo, estamos dispuestos a reprochar (no necesariamente
sancionando) a quien se aparta de ese patrón de conducta (supongamos que
alguien no deja el asiento a la embarazada) y vemos en la transgresión lo que
justifica o convalida nuestro reproche. El juez, por ejemplo, no ve en la regla sim-
plemente la descripción de que muchos harán lo mismo (como quien observa
al hábito diciendo habitualmente todos van a la cancha) sino que ve en ella
una guía para su conducta y, cuando alguien la transgrede, ve en ese acto la
razón que justifica su reproche. Nada de esto ocurre con el hábito. Casualmente
vamos o van miles a la cancha, pero no ven en el hábito una guía para su con-
ducta, cuya violación estarían dispuestos a reprochar a alguien.
Aunque todavía no hemos avanzado demasiado, podemos sacar algunas con-
clusiones parciales de nuestro primer paso en la materia:
i) Hemos descubierto que algunas descripciones del derecho eran algo insatis-
factorias y apresuradas y,
ii) hemos recordado que el desafío central de la teoría del derecho es recons-
truir conceptualmente en qué se diferencia el derecho de cualquier sistema
o ámbito práctico respaldado por amenazas (como la banda de asaltantes) o
ámbitos prácticos más amplios (como la moral).
Una salida que aún no hemos explorado es la que pretende evitar la pregunta
qué es el derecho y buscar una solución al problema echando mano a una defini-
ción. Hasta ahora nuestro derrotero ha sido el tratar de señalar qué cosas existen
en la realidad que sean llamadas derecho y de qué manera ellas se diferencian
fenomenológicamente de otros fenómenos prácticos (como los asaltantes y la
moral). Quienes quieren evitar este problema, suelen recurrir a las definiciones,
es decir, a tratar de explicar una palabra con palabras.
Este tipo de estrategia, aunque usualmente productiva, se encuentra con el
siguiente inconveniente: es necesario contar con un concepto más o menos
claro de los caracteres que en la realidad rodean al concepto que quiero definir
(cómo se usa, quiénes lo usan, qué hacen cuando lo usan, etc.). Pero es justa-
mente éste el problema que hemos tenido y tenemos con la pregunta acerca de
qué es el derecho. Quienes recurren a las definiciones echan mano a terminolo-
gía y clasificaciones que nos son familiares, de modo de acercarnos por género
y diferencia a lo que se nos quiere explicar o al fenómeno del que se nos quiere
brindar una explicación (p. ej. para poder definir “cuadrúpedo” debo contar con
información mínima acerca de lo que es un bípedo, qué diferencia hay entre tal
y cual especie de animal, qué características tiene el género, y cuáles son algu-
nas de las especies dentro del género animal etc.). Pero si a quien yo le estoy
tratando de definir la palabra, también carece de esas herramientas conceptua-
les (no puede traducir las palabras que uso en la definición), el problema sigue
siendo el inicial: no tengo la menor idea de qué significa o en qué consiste lo

que quiero definir. Es como buscar el significado de una palabra del alemán, en
un diccionario inglés-alemán, sin saber tampoco inglés. Todo lo que se me diga,
aún cuando se me trate de dar una descripción en términos de género y diferen-
cia, resultará terriblemente infructuoso y desalentador. Le proponemos que a
partir de aquí, sigamos siempre con la pregunta inicial: ¿qué es derecho? El
desafío será entonces emprender este camino hacia una respuesta. Pero ello ya
será motivo de los módulos siguientes y de los capítulos II, III y IV del texto de
Hart, El Concepto de Derecho.
m1 material
Material Básico:
• HART, Herbert: El concepto de derecho. Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1992. Capítulos I y II.
• NINO, Carlos Santiago: Introducción al Análisis del Derecho. Buenos
Aires, Astrea, segunda edición ampliada y revisada, 1987. Capítulo I. acti-
vidades m1
• ATIENZA, Manuel: Introducción al Derecho. Barcelona, Barcanova, prim-
era edición, 1985. Capítulo 1. Actividades m1.
m1 actividades
m1 | actividad 1
“Haciéndole caso a mi Rey: Un estudio antropológico”
Ud. es antropólogo de un país en el que no existe ni el fútbol ni el derecho, ni

el rock and roll Como buen antropólogo, Ud. sólo se limita a describir lo que
ve. A su vez, es una persona que está investigando nuevas costumbres que no
conoce, por lo que sólo se dedica a describir lo que hace el grupo social, tribu
o comunidad.
Así, ya ha realizado innumerables investigaciones con el propósito de explicarle
a la comunidad científica de su reino qué es esto del rock and roll y de los reci-
tales. Por ejemplo en su último libro, titulado El rock and roll, una danza tribal
de los países de occidente, Usted escribió lo siguiente:
En las comunidades analizadas, la práctica que ellos llaman rock and roll con-
siste básicamente en que una persona o personas se paran arriba de una espe-
cie de altar. Suelen recibir el nombre de “músicos” (no he podido averiguar si
“músicos” es o no un sinónimo de lo que nosotros llamamos en nuestro reino

“dioses”). El resto de la gente que no está arriba del altar conoce lo que estas
personas gritan. Incluso repiten sin cesar lo que los llamados “músicos” gritan,
como si ya hubiesen sido educados en esos sermones. Los llamados músicos
se paran frente a un palo vertical en el que gritan fuertemente. Le suelen llamar
micrófono (es posible que el micrófono sea una especie de báculo o artefacto
divino). Este rito suele terminar con la gente gritando una rara expresión casi
impronunciable (¡otra!, ¡otra!). He llegado a la conjetura de que esa expresión
es una especie de reconocimiento o cierre del acto de la tribu (....) Otro hecho
a destacar es que realizan estas danzas y oraciones en una especie de templos
muy grandes llamados “estadios”. Mi corta estancia en este lugar no me ha
permitido averiguar cuál es la función de estos “estadios”. Es posible que sean
usados también para una actividad que tiene lugar una vez a la semana que aquí
denominan “fútbol”. Allí la gente ya no está parada sobre el césped sino sobre
la parte “dura” de estos templos. Ellos llaman a esa parte dura (el material tam-
poco es conocido en nuestro reino) “tribunas”. En el césped hay 22 personas
que corren desesperadamente tras un esfera de cuero........”.
Intrigado por los resultados de la investigación, su rey decide encomendarle que
prosiga indagando sobre la práctica del fútbol. Además, a su rey también le ha
resultado interesante conocer sobre lo que estos indígenas llaman “derecho”, por
lo que Ud. es enviado al país occidental en cuestión a continuar la investigación.
Fundamentalmente, le ha ocasionado mucha intriga diferentes fenómenos del lla-
mado “derecho” de los que ha escuchado por versiones de viajeros. Por ejemplo
ha escuchado palabras extrañas como “tribunales”, “policía”, “códigos”, “jueces”,
“asaltantes”, “contratos”, “prisión”... Luego de dos meses de estadía en el lugar,
usted tiene alguna conjetura sobre el fenómeno del fútbol y del derecho.
Redacte, en clave de científico antropológico, una descripción de las caracterís-
ticas centrales de estas prácticas de la tribu occidental y hágaselas saber a su
jefe (rey) en una carta.
El antropólogo como un observador de una práctica ajena a su cultura sólo
registra regularidades de hecho. ¿Qué descripción de la práctica del derecho de
una sociedad extraña puede darse desde tal perspectiva?
m1 | actividad 2
“La tesis de división entre el derecho y la religión o moral” y “La tesis de

diferenciación entre la banda de asaltantes y los funcionarios del Estado”
Usted ha terminado su viaje de investigación como antropólogo por los países

occidentales. Le ha escrito innumerables cartas a su rey tratando de explicarle
los puntos centrales de las prácticas de estas tribus. Sin embargo, Ud. no ha
quedado del todo satisfecho con la descripción o grado de conocimiento que
ha logrado de la práctica relativa al derecho. El problema más significativo que
usted visualiza es que no ha llegado a identificar claramente en qué consiste lo
que las tribus analizadas llaman derecho.
En especial, le ha costado encontrar diferencias entre lo que los indígenas de
esas tribus llaman derecho y otras supuestas instituciones. Por ejemplo, algunas
partes de lo que ellos llaman código penal se parecen en muchos aspectos a lo

que ellos llaman “los diez mandamientos”. Aunque estos libros (Código Penal y
Biblia) difieren en muchos aspectos, Ud. genuinamente ha encontrado innume-
rables coincidencias, por lo que aún no está en condiciones de saber si ambos
son parte del mismo fenómeno (derecho) o no.
Similares dificultades ha tenido Ud. para distinguir entre dos grupos de perso-
nas. Unas que son llamadas “agentes o funcionarios públicos” y otras que son
denominadas “ladrones o asaltantes”. Según su experiencia, básicamente, los
llamados “funcionarios” que Ud. tuvo oportunidad de observar se visten de azul,
usan armas y exigen determinadas cosas a los individuos (les piden documen-
tos, usan la fuerza cuando no se les obedece y hasta llegan a disparar).
Sin embargo, también tuvo oportunidad de conocer un grupo muy bien vestido
y educado de personas que también tenía armas y exigían a la gente que haga
o deje de hacer cosas. Estos últimos eran denominados “asaltantes”. Ud. no ha
podido llegar a una conjetura acabada de la diferencia sustancial entre el grupo
de los llamados “asaltantes” y el grupo de los llamados “funcionarios” (policías).
Decide, no obstante estas dudas, exponer a su rey cuáles son los hechos que para
Ud. diferencian o no claramente a una Biblia de un código penal, y cuáles son los
que le parecen que diferencian al grupo vestido de azul del que es considerado una
banda de asaltantes. Recuerde que siempre existe el peligro de que el rey objete su
análisis, con el argumento según el cual “...lo que Ud. me dice no es suficiente para
demostrar que las instituciones observadas son diferentes....” Dado que Ud. ya ha
avanzado en sus conocimientos de la comunidad, puede introducir algunos térmi-
nos más técnicos para explicar las diferencias o similitudes.
Usted se propone emprender un trabajo donde exponer su hipótesis. El mismo
consta de dos partes. Una de ellas titulada: “La tesis de división entre el derecho
y la religión o moral”; y la otra, “La tesis de diferenciación entre la banda de
asaltantes y los funcionarios del Estado”
Se sugiere ocupar como máximo dos páginas para la elaboración del trabajo,
y tener presente las razones que hemos sostenido en los contenidos del pre-
sente módulo que avalan las dudas sobre la identidad entre un código penal
y la Biblia; y las dudas que genera la identificación de los llamados “agentes o
funcionarios públicos y aquellos que son denominados asaltantes.
m1 | actividad 3
“Demostrando”
A esta altura, usted ya ha obtenido bastante experiencia por medio de las
actividades realizadas en su período de investigación, propuestas en las acti-
vidades 1 y 2. Como uno de sus descubrimientos centrales usted ha caído
en la cuenta que el fenómeno del derecho consiste particularmente en una
cuestión de reglas. Sin embargo, en su investigación ha surgido un problema.
Un antropólogo de la corte, (con quien Ud. disiente), en función de su propias
investigaciones, ha podido concluir que nuestra tesis de que el derecho es fun-
damentalmente una cuestión de reglas es una afirmación algo apresurada e
incompletamente verdadera. Cabe resaltar que este antropólogo estuvo unos
meses en el país donde usted ha realizado su investigación.
Según nuestro opositor, en el país observado hay innumerables prácticas que
envuelven reglas y que no son llamadas “derecho”. Básicamente sostiene que
las reglas del deporte y de la cocina son, en sí mismas, reglas y nadie las con-

funde con el derecho. Además, esta persona sostiene que, como no hemos
realizado muy bien nuestra investigación, no estamos en condiciones de señalar
instancias paradigmáticas o casos claros de reglas jurídicas. Según este argu-
mento, dado que hemos sido “malos investigadores”, podemos llegar a tomar
por jurídicas reglas que no lo son.
Usted, en un argumento de una página, decide contestarle a su opositor tra-
tando de demostrarle lo siguiente:
I) que Ud. está al tanto de que no toda regla es una regla jurídica;
II) que existe una clasificación básica entre diferentes tipos de reglas;
III) que es capaz de señalar instancias paradigmáticas de reglas jurídicas.
En este contexto, ofrezca un ejemplo de una regla constitucional, una procesal,
una penal y otra civil.
m1 glosario

• Autoridad: Se refiere generalmente al ejercicio de autoridad como algo dis-
tinto a la mera posibilidad de ejercer un mal o amenazar a una persona para
que haga o deje de hacer algo. Quien detenta autoridad, aunque pueda tener
• Existencia de una regla: (p.136-37) Para sostener que existe una deter-
minada regla en términos jurídicos es necesario constatar una cierta reg-
ularidad (v.g. que los individuos se detienen ante el semáforo) y que ellos
adoptan una cierta actitud hacia esa regla. Ven en ella una razón para actuar
y para criticar a quien se desvía.
• Hábito: Actitud convergente de un grupo de personas (v.g. ir al cine).
Compartir o converger en un hábito no necesita de quien lo realiza ni un
acuerdo con el resto de personas que convergen en esa práctica, ni compar-
tir la razón por la que las otras personas hacen lo que hacen. Se diferencia
del seguimiento de una regla porque en esta los sujetos que convergen en
la práctica de seguir una regla: a) desarrollan una actitud crítica o reflexiva
• Imperativo: (p.24) En términos generales puede decirse que un imperativo
puede ser manifestado más o menos vehementemente. De ello depend-
erá que un imperativo sea tomado como un pedido (cuando nos piden que

• Mandatos: Se utiliza en el texto para dar cuenta de un tipo especial de orden
expresada por quien detenta, dentro de una cierta organización jerárquica,
una posición de preeminencia. Hart se refiere con esta expresión a un cierto
tipo de orden característica de los ámbitos militares (commands). No es
seguro que la expresión castellana mandato refleje todo el alcance que en
que, en el caso del asaltante, si éste no respalda su orden con la amenaza
de coacción, no decimos que nos ha ordenado algo. En cambio, en el caso
de la autoridad, ella nos puede ordenar algo (y nos creemos obligados a
hacerlo) aunque no haya ejercicio de la coacción. La expresión orden refiere,
además, a la idea de un requerimiento o mandato dado cara a cara (como
el que da el asaltante a la víctima). Las órdenes (en cuanto a requerimientos
dados cara a cara –v.g. “déme el dinero”–) deben ser cuidadosamente difer-
enciadas de las reglas generales (que precisamente no son dadas a los indi-
viduos cara a cara sino mediante algún tipo de promulgación legislativa). La
orden respaldada por amenaza carece de las características de generalidad
y permanencia que detentan, por ejemplo, las reglas generales.
• Tener una obligación y sentirse obligado: Sostener que existe una norma
jurídica o una obligación jurídica equivale a decir que un conjunto mínimo de
conductas no son optativas. Para la teoría de las obligaciones coercitivas, A
tiene una obligación con B, si B respalda su orden con una amenaza. Pero
esto en realidad es más bien verse obligado o sentirse obligado. Cuando dec-
imos que alguien se vio obligado a algo, hacemos una afirmación acerca de
sus temores y creencias, acerca de sus estados psicológicos. Sostenemos,
p. ej. que él creía conveniente entregar el dinero dado el mal que sufriría.
Decir que alguien tiene una obligación, en cambio, no necesita de las creen-
cias del agente. Alguien está obligado a hacer A aunque no lo sepa o crea.
A su vez, mientras que el enunciado de que alguien tiene una obligación no
implica necesariamente que esta persona realice la acción, el enunciado de
que alguien se vio obligado o se sintió obligado suele implicar que la per-
sona efectivamente hizo lo que se le pedía.
m2
m2 microobjetivos
• Conocer la forma de análisis de las normas jurídicas, de modo de iden-

tificar la diferencia entre las órdenes coercitivas, simplemente respaldadas
por amenazas, y las obligaciones jurídicas.
• Diferenciar las normas primarias de las secundarias, con el fin de poder
reconstruir la diferencia entre dos grandes grupos de normas jurídicas:
las que prohíben acciones y las que permiten identificar, cambiar o aplicar
normas primarias.
• Comprender los aspectos centrales de un sistema jurídico, identificando las
diferencias principales entre un sistema de reglas primarias y secundarias.
• Revisar las propias nociones de autoridad legítima/ilegítima, leyes,
normas y hábitos, para entender cuáles son las claves de la práctica social
llamada Derecho.

m2 contenidos
Normas, mandatos, órdenes y amenazas. Nuestro hábito de obediencia y las

obligaciones jurídicas.
En el módulo I, delineamos algunos puntos centrales para nuestro estudio de

la materia. En primer lugar, concluimos que nuestra pregunta básica, a la que
intentaríamos dar respuesta es, en definitiva, ¿qué es el derecho?.
Luego, anotamos en nuestra “agenda académica” tres problemas fundamentales
que procurarían ser trabajados en orden a responder estas cuestiones:
i) la del derecho y su relación /diferencia con las órdenes respaldadas

por amenazas;
ii) el problema de la relación entre el derecho y la moral;
iii) la elucidación del concepto, idea o noción de regla.
Comenzaremos por analizar el problema de la relación entre nuestra noción de

regla, regla jurídica y órdenes respaldadas por amenazas. Es decir, analizaremos
en qué sentido las órdenes del legislador pueden ser reducidas a la idea de
orden respaldada por una amenaza. Parecería ser plausible sostener que las
órdenes respaldadas por amenazas se asemejan, en un punto, a los “mandatos”
(commands). Esto implica que no habría diferencia entre una orden de quien me
grita “dame la plata sino te mato”, de aquella orden dada por mi jefe en el trabajo
o por el policía de tránsito. Éstos últimos suelen proferir órdenes o mandatos
del siguiente tipo “entrégueme X (el expediente, el automóvil, la tarjeta verde) o
sufrirá las consecuencias”. Las semejanzas entre ambas “órdenes” (por ahora
entrecomillaremos este término) son fáciles de advertir: ambas requieren de mí
una conducta (que haga u omita algo) y respaldan (refuerzan) esa “orden” o
“pedido” con el anuncio de un mal.
¿En dónde reside, entonces, nuestra intuición según la cual tendemos a creer
que hay una diferencia sustancial entre la orden del asaltante y la de nuestro
jefe o el empleado municipal?.
Y si continuamos pensando, podríamos preguntarnos si no hay acaso una
diferencia entre aquél que me apunta con un arma y mi jefe que está parado
frente a mí con una taza de café en la mano, ordenándome que termine rápido
el trabajo sino me va a reemplazar por alguien más eficiente. Nuestra intuición
no es para nada débil. En determinados contextos donde consideramos a los
“mandatos” u “órdenes” como válidas, existe una autoridad jerárquicamente
establecida, sobre la que depositamos algún tipo de responsabilidad o
respeto. Creemos, legítimamente, que debemos hacer lo que ella manda, no
necesariamente por el mal que acaecerá si no lo hacemos, sino más bien porque,
en algún sentido de la palabra, creemos que tiene “legitimidad” para decirnos lo
que debemos hacer.
En estos contextos (como los del jefe o el empleado municipal), no es necesario
incluso que exista una amenaza. Mandar es característicamente ejercer
autoridad sobre hombres y no por tener el poder de causar daño. Aunque es
posible que se combinen las amenazas de daños con un mandato u “orden”
(en el sentido que le damos a la orden del jefe y no a la del asaltante), no
es primariamente una apelación al miedo lo que caracteriza a las reglas

jurídicas o institucionales, sino el respeto a la autoridad. Por lo tanto, no
parece muy adecuado identificar las órdenes respaldadas por amenazas con las
órdenes o reglas jurídicas (o institucionales de cualquier tipo), ya que sólo éstas
últimas están relacionadas de una manera especial con el principio de autoridad
de quien las emite. De todos modos, la noción de mandato u “orden de trabajo”,
“orden de mando”, etc. está demasiado cerca de la idea de autoridad; y la idea de
autoridad demasiado cerca de la idea de derecho como para ser útil en nuestra
empresa de caracterizar al derecho. Aunque esto nos puede arrojar alguna luz
sobre lo que queremos contestar (sobre qué es el derecho, cuál es la diferencia
entre la orden del asaltante y la del legislador, etc.), la idea de “autoridad” está
tan ligada a la idea de “orden” y derecho que corremos el riesgo de presuponer
lo que hay que probar. Es decir, corremos el riesgo de contentarnos con decir “el
derecho detenta autoridad mientras que el asaltante no”, sin haber contestado a
la pregunta que queríamos responder. Porque si ahora uno se conformase con
decir “el derecho es aquel que detenta autoridad”, la pregunta se reduciría a
“¿en qué consiste el mágico proceso por el cual Ud. dice que el derecho tiene
autoridad y no el asaltante?
Si bien hasta aquí resulta legítima nuestra asociación de la idea de “ordenar”
con un cierto rasgo de autoridad, legitimidad o poder de quien la emite (como
el caso del jefe o el empleado policial) y no con la amenaza del asaltante, es
conveniente seguir nuestra búsqueda por otros rumbos.
Aunque por ahora no ingresemos en el análisis del derecho a partir de la idea de
autoridad, sí podemos tener en cuenta que cuando reconocemos a alguien autoridad
o poder jurídico, le atribuimos a esa persona una cierta posición institucional y un
cierto valor a sus expresiones (órdenes) que no atribuimos a un asaltante.
Un camino alternativo sería analizar el contenido de la “orden” del asaltante:
a quién se dirige; cómo es dada a conocer a su destinatario; y tratar de ver en
qué sentido ella se diferencia de las “órdenes” jurídicas. Como el modelo del
asaltante es bastante tosco, trataremos más bien de analizar el modelo de
quienes sostienen que el derecho es básicamente un conjunto de órdenes
respaldadas por amenazas. La estrategia que seguirá nuestro análisis es, a
partir del modelo de derecho como órdenes coercitivas (el que se diferencia, en
algunos puntos, de la simple idea del asalto), detectar si éste es capaz de dar
cuenta de la complejidad del fenómeno jurídico.
J. Austin es quien, a partir de nociones muy simples (órdenes respaldadas por
amenazas, hábito de obediencia y el concepto de soberano) ha intentado (con
bastante éxito) elucidar el concepto de derecho. Y es a partir de esta propuesta
teórica, que Hart efectúa el análisis que emprenderemos a partir de aquí.
El derecho como órdenes coercitivas
Aunque continuamos con nuestra empresa de distinguir el derecho de las
órdenes respaldadas por amenazas, ya hemos concedido innumerables veces
que un amplio grupo de las órdenes jurídicas se parecen –en gran medida– a
las órdenes coercitivas. Veamos, por ejemplo, las normas del derecho penal.
En principio, no hay ninguna diferencia entre decirle a alguien “dame la plata
o te disparo” (como diría el asaltante) y “entrégueme el dinero o será llevado
a juicio por evasión impositiva y podrá ser condenado a 10 años de prisión”.
Aunque el estilo de las órdenes sea diferente (el ladrón lo dice a los gritos y el
agente de la AFIP lo dice muy tranquilo sentado tras un escritorio y con música
clásica de fondo), el contenido parece ser bastante similar. Sin embargo, existe
entre ambas una diferencia que cabe destacar: la generalidad. Mientras que
las órdenes de un asaltante se dirigen directamente a la persona de la que se
pretende el dinero, el derecho suele dirigirse a los sujetos pasivos de la orden
de forma general. Basta imaginarse lo descabellado que sería tratar que cada

funcionario estatal hiciese conocer a cada ciudadano lo que el derecho pretende
de él. Por ello, resulta fácil detectar que el derecho detenta, como rasgo central,
pretensiones de generalidad (erga omnes, como nos gusta decir a los juristas).
Así, aunque hay normas, como las del derecho penal, que se asemejan
claramente a las órdenes respaldadas por amenazas del asaltante, difieren de
éstas en el sentido de prescribir un tipo general de conducta y de aplicarse
a una clase general de personas. La norma penal, p. ej., espera lo siguiente:
i) que los individuos adviertan que la orden rige para ellos (se les aplica);
ii) que cumplan con lo prescripto.
En conclusión, puede señalarse el punto de la generalidad como un primer rasgo
distintivo de las normas jurídicas frente a las órdenes respaldadas por amenazas del
asaltante. Estamos aquí frente a una doble generalidad. La norma jurídica se refiere
a una clase general de individuos, e indica una clase general de conductas.
El remitente y el destinatario. La dirección de las normas.

Una segunda diferencia importante entre la orden del asaltante y la del legislador
es aquella relativa a la dirección que tiene una norma o al conjunto de individuos
a los que ella se dirige. Según el carácter de generalidad que vimos antes, el
derecho suele hacer conocer sus pretensiones de manera colectiva y general.
Sería demasiado costoso ir casa por casa, contándoles a los ciudadanos que
“...a partir de mañana el monotributo ascenderá a 100 pesos...”. Así, es bastante
usual sostener que las normas se dirigen hacia un grupo de individuos. Veamos
qué se quiere decir con esto.
Si lo que se quiere enfatizar es que la orden va dirigida a un conjunto de personas
a las cuales se las tratará, juzgará, condenará, de acuerdo al contenido de la
norma, la utilización de la expresión es correcta. Lo único que estamos diciendo,
en definitiva, es que la norma se aplica al conjunto de individuos a los que ella
refiere. Si ella dice “los menores de 21 años deberán realizar servicios sociales
durante el lapso de 3 meses en hospitales públicos”, los menores de 21 años en
Argentina, tendrán que ir a los hospitales públicos durante el tiempo estipulado.
Sin embargo, a veces se pretende decir que el derecho se dirige hacia un
grupo de individuos, en el sentido de que si el derecho no es conocido por los
individuos, no existe. Aquí la expresión “dirigirse a un grupo de individuos” no
significa “se aplica a un conjunto de individuos” sino más bien “se le ha hecho
conocer a un conjunto de individuos”.
Sin embargo, estamos más que acostumbrados a sostener que existe el derecho
o una norma jurídica con independencia del conocimiento que de él tienen los
individuos.
Es importante destacar que las normas jurídicas detentan determinadas
propiedades que nos permiten sostener que las normas existen, están dirigidas
a un conjunto de individuos o se aplican a ellos, aún cuando no han
sido dadas a conocer ampliamente. Aunque siempre es deseable que las
normas sean conocidas por todos, nos manejamos con la “ficción” de que
las normas jurídicas existen, aunque no se conozcan (nadie podría aducir,
por ejemplo, que pasó el semáforo en rojo porque no estaba enterado de que
estaba prohibido por una norma jurídica) y esto constituye un rasgo central para
distinguir las reglas jurídicas de otro tipo de órdenes.
De este modo, mientras que solemos decir “existe esta norma jurídica sobre
quiebras, aunque pocos la conocen”, sería muy raro decir “Juan intentó robar
a su vecino, gritando en soledad, encerrado en el baño, dame la cortadora de

césped”. Nadie sostendría sensatamente que existe un robo (una orden de
entregar algo respaldada por amenazas) en el caso de una persona ordenando
en soledad la entrega de una cosa, mientras que es usual sostener que ya existe
la norma jurídica aunque nadie o muy pocos la conozcan. Todo esto indica que
no debemos asociar la idea de que existe una norma jurídica a la idea de que la
norma ha sido puesta en conocimiento de los individuos. Es posible (y de hecho
ocurre) que haya normas escasamente conocidas por los individuos, pero de ello
no se sigue que no consideremos a esas normas como existentes. Un fenómeno
central en los sistemas jurídicos modernos (que nos permite diferenciarlos de la
orden de los asaltantes) radica en que puede haber órdenes o normas jurídicas,
sin que ellas sean estrictamente conocidas por los sujetos a quienes se les
aplican. Existe una fuerte e importante diferencia entre la persona a quien
la norma se aplica y la persona a quien la norma se ha hecho conocer.
Mientras que en el caso del asaltante no hay orden de robo sin que la víctima
conozca la pretensión de robo, es perfectamente factible pensar que existe una
norma jurídica que se aplica a un sujeto (como el caso de los menores de 21
años) aunque éstos no conozcan todavía que están o caen dentro del alcance
de la norma. Un punto central relacionado con el tema del “conocimiento” que
acabamos de ver es el atinente a la perduración de la orden respaldada por
amenaza del asaltante versus la perduración de la orden o norma jurídica.
Nosotros asumimos que la orden que nos da el asaltante perdura mientras
dure el “asalto” (me apunte con el arma, tenga amenazado al cajero, etc.), pero
una vez que ello finaliza no seguimos actuando “bajo las órdenes del asaltante”
en el resto de los aspectos de la vida. De hecho, cuando regresamos al banco
donde nos robaron, no seguimos entregando dinero a cuanta persona se nos
acerque, ni consideramos que deberíamos hacerlo (salvo que aparezca nuestro
amigo ladrón y venga por más). Asumimos, en este contexto, que la relación
de superioridad que detenta el asaltante sobre el asaltado es efímera. Por
el contrario, no consideramos efímera la influencia que el derecho ejerce
sobre nuestro accionar cotidiano. Seguimos actuando bajo el influjo de las
normas jurídicas aunque estemos fuera de tribunales o la comisaría, e incluso
aunque el legislador o legisladores que las dictaron se hayan muerto. El código
penal es un caso claro. Los artículos centrales fueron legislados en 1921 y es
altamente probable que no quede vivo ni uno de los que participaron en su
sanción. ¿Por qué, entonces, no actúo de igual manera a como actuaría si el
asaltante del barrio falleciera?
Nos encontramos aquí, en resumen, con un fenómeno interesante. Las órdenes
del asaltante no perduran en el tiempo, ni son habitualmente obedecidas.
Lo que no sucede con el derecho. No se pretende sostener aquí que estos
rasgos sean necesarios y suficientes para identificar el derecho. Sólo se
pretende resaltar la idea de volatilidad de las órdenes de los asaltantes frente
a la idea de perduración de las órdenes jurídicas y de cómo éstas últimas
habitualmente son obedecidas (la práctica persiste) incluso en ausencia de
quien ordena. Hasta aquí, podría decirse que hemos clarificado una pequeña
parte del panorama. Sabemos que donde sea que exista un sistema jurídico
encontraremos alguna persona o cuerpo de personas que emite órdenes
generales que perduran en el tiempo, y que existen y se aplican a los
individuos a pesar de que no se las haya hecho conocer a cada uno de los
sujetos pasivos de las mismas (destinatarios).
Aún nos resta (para clarificar la idea de “derecho” y “sistema jurídico”) comprender
por qué estas normas son vistas por los individuos como supremas y por qué,
además, quien las dicta no está sometido, a su vez, a otro órgano supremo.
Es decir, sabemos que hay un conjunto de individuos a los que consideramos
legitimados para dictar órdenes (legisladores) y también sabemos que ellos no
tienen a otro órgano superior sobre sus cabezas. Por lo tanto, aunque hemos

explicado y explorado rasgos centrales del derecho como son la generalidad
de las normas y la habitualidad con las que ellas son obedecidas, aún resta dar
cuenta de otro aspecto central de estas reglas: la supremacía del órgano del
que emanan, y la independencia de este órgano de otros órganos externos.
En palabras más simples, por qué nuestro Congreso y no el de Rusia, por
ejemplo, rige nuestros destinos.
Sumado a esto, aún nos quedan otros desafíos importantes: la noción de regla
es un punto central, y elucidarla no es tan sencillo como aparenta.
El zoológico de las normas jurídicas. Un montón de especies con aparentes

rasgos en común.
El “modelo de derecho como órdenes coercitivas”, a pesar de que lo hemos
diferenciado del asalto, veremos que no resulta suficiente para caracterizar la
complejidad del fenómeno jurídico. Así, aunque existe una tendencia a sostener
que todas las reglas comparten una sola y única propiedad o característica
(son coercitivas), ello sólo puede lograrse mediante artificios que desfiguran el
fenómeno jurídico, tergiversando el material jurídico disponible. Así, por ejemplo,
no sólo hay normas que prescriben una sanción (como las del derecho penal),
sino también hay otras especies en nuestra fauna: existen normas para contratar,
para contraer matrimonio, las normas constitucionales que indican cómo sancionar
otras normas, etc. que no parece que puedan caracterizarse como normas que
prescriben una sanción y claramente se las califica como jurídicas.
Veremos a continuación cómo es conveniente diferenciar las normas de acuerdo
a su contenido (no sólo hay normas que imponen deberes a través de una
sanción para su incumplimiento) y, además, cómo el modelo simple de órdenes
coercitivas no da cuenta de los diferentes modos de origen de las normas y de
su ámbito de aplicación.
El contenido de las normas jurídicas

Como estudiante de abogacía, posiblemente usted tenga bastante claro que
las normas penales y algunas del derecho extracontractual detentan como
contenido un hecho o acción que debe ser omitido o realizado por el sujeto
a quien se dirige la regla. Así, se pretende que el ciudadano omita matar, que
ayude a tal o cual persona, que no lesione, etc. Este contenido (lo que se manda
a hacer u omitir) se enlaza o relaciona casi siempre con una sanción o el pago de
una suma de dinero. En este sentido, es bastante claro que este tipo de normas
se adecuan perfectamente al modelo de órdenes coercitivas.
De esta manera, uno podría decir que las reglas penales o extracontractuales
exigen o persiguen que los individuos actúen de un modo determinado lo
quieran o no (les impone un deber).
Sin embargo, a poco que seguimos introduciéndonos en la selva jurídica, nos
encontramos con otras especies de normas que no pretenden que los individuos
realicen una acción u omitan hacer algo en contra de su voluntad. Tampoco
enlazan esa conducta con una amenaza de sanción. Este es típicamente el caso
de las normas contractuales, matrimoniales o testamentarias. Estas normas no
pretenden forzar o imponer deberes u obligaciones, sino que se refieren a las
condiciones bajo las cuales se pueden crear o modificar derechos. Parece
que existe la tentación a violentar la realidad de manera tal de construir artificios
que, en definitiva, muestren que todas las reglas jurídicas se caracterizan por
un solo elemento: la sanción. Un artificio de este tipo sostiene que, en última
instancia, siempre que encontremos una regla “sin sanción”, ésta constituye sólo

un pedazo de una norma completa enlazada, de una u otra manera, a una regla
con sanción y que siempre será posible mostrar que todas las reglas buscan que
alguien haga u omita algo.
Sería conveniente que, en este punto, nos detengamos y releamos normas claves
en el ámbito contractual, del derecho de familia o procesal. Allí observaremos
que estas normas no dicen (como lo hace una norma penal) “haga esto, lo
quiera o no”, sino más bien “si quiere hacer esto, esta es la manera de hacerlo”.
No pretenden empujarnos a que contratemos, nos casemos, sancionemos
leyes, sino más bien a que, si decidimos hacerlo, sigamos un cierto
procedimiento.
Por ejemplo, una declaración testimonial que carece de firma (del testigo, el
secretario del juzgado, etc.) o un contrato de compraventa que no ha sido hecho
por escrito, cuando la ley lo indica así. El objeto de la norma que impone
la nulidad no es disuadir a las personas de realizar actos impropios, sino
definir las condiciones y límites bajo los cuales sus actos tendrán los efectos
buscados (contratar, casarse, etc.).
Veamos otro ejemplo, un juez que permanentemente realice actos sin tener en
cuenta las normas de procedimiento que le indican cómo actuar. Ingresando
un poco más en detalle, es posible que el juez sea llevado frente a un jury de
enjuiciamiento o que sea condenado por prevaricato. Pero no hay una conexión
necesaria entre la norma que prescribe la nulidad de un acto judicial y la sanción
que recae sobre el juez por incumplimiento de los deberes de magistrados. Es
perfectamente factible que se declaren nulos uno y mil juicios por defectos
formales (falta de notificación de las partes, ausencia del abogado defensor,
etc.) y que, sin embargo, no recaiga una sanción sobre el juez. Esto muestra
claramente que las condiciones bajo las cuales un acto se declara nulo o
inválido son totalmente diferentes a las condiciones bajo las cuales un acto se
declara prohibido u obligatorio (bajo amenaza de sanción). También muestra
que el contenido de tales normas (las que acarrean nulidad e invalidez, y las
del derecho penal o extracontractual) es totalmente diferente y persigue fines
sociales distintos. Unas pretenden que el individuo haga o deje de hacer algo,
lo desee o no. Otras regulan el modo en que un cierto juego debe jugarse.
Esto, sí y sólo sí, el sujeto a quien se dirige la norma quiere jugarlo (p. ej.,
si quiere jugar al juego de contratar, de casarse, de sancionar una ley, etc.).
Por lo tanto, sólo forzando extremadamente las cosas puede equipararse la
sanción de prisión o el contenido de una norma penal al de una contractual o
a algunas de las normas de procedimiento de un código procesal. Además, las
normas que prescriben la invalidez o nulidad de una norma o acto no tienen
por qué ser vistas necesariamente como un mal para la persona contratante o
para el juez que quiso dictar la sentencia. Tampoco deben ser analizadas como
normas que pretenden desalentar todo lo que no sea realizar un contrato válido
o un testamento válido o una ley válida. Mientras que la norma penal pretende
claramente desalentar nuestras intenciones de matar (diciendo no mates) o de
estafar (diciendo no administres fraudulentamente), las normas contractuales,
por ejemplo, no pretenden que sólo te dediques a realizar contratos, del mismo
modo que las normas que indican cómo se sanciona una ley no pretenden que
el legislador se dedique sólo a involucrarse en la sanción de leyes. Un ejemplo
bastante claro es el que da Herbert Hart con respecto a las reglas del fútbol. En él
existen algunas reglas que pretenden que los individuos hagan o dejen de hacer
determinadas conductas bajo amenaza de sanción (como por ejemplo cuando
se prohíbe los codazos, las patadas de atrás y demás prácticas que alejan al
juego del fair play). Pero también existen otras que establecen las condiciones
bajo las cuales se considera que existe o no un gol. Así, imaginemos una regla
paradigmática para cada uno de estos casos:

N1: el jugador que golpease a su contrincante de atrás será expulsado.
(Una forma más habitual de decir lo mismo sería: prohibido golpear).
N2: se considerará gol cuando la totalidad de la esfera haya transpuesto
la línea imaginaria trazada por los tres postes y la línea blanca que bajo el
poste horizontal cruza el césped –arco, (en criollo: sino entra no es gol. No
vale como gol).
Parece bastante claro que el primer caso es una instancia clara de una norma penal.
Pretende desalentar conductas. La segunda, en cambio, no pretende nada de eso.
Sólo pretende indicarnos que si queremos ganar o hacer goles, la pelota tiene que
entrar al arco. Mientras que N1 pretende desalentar toda conducta violenta, N2 no
pretende declarar inválida toda conducta que no sea hacer goles.
De igual manera, las normas procesales o contractuales no pretenden desalentar
el resto de las conductas que no se compadecen con la norma, sino sólo indicarnos
qué tipo de procedimientos debemos seguir si queremos determinados resultados.
Para seguir con el ejemplo del fútbol, la regla N2 no pretende que los jugadores
sólo se dediquen a hacer goles, ni declara que cualquier cosa que no sea entrar
la pelota dentro del arco está prohibida. Si equiparásemos las normas penales
a las procesales o contractuales, correríamos este riesgo de tergiversación.
Terminaríamos afirmando que las normas que otorgan facultades (públicas o
privadas) pretenden que el juez sólo se dedique a fallar, o que los sujetos sólo
se dediquen a contratar. Es muy importante comprender la función central que
en un sistema jurídico cumplen las normas potestativas. Si prescindiéramos de
ellas (de las normas contractuales, de matrimonio, de las que indican cómo
se sanciona una ley o se dicta una sentencia) no sólo nos quedaríamos sin
instituciones centrales para la vida jurídica (como las transacciones comerciales
o la unión de parejas bajo un amparo jurídico), sino que también careceríamos de
la posibilidad de que el derecho cambie, se transforme y mejore. En este sentido,
las reglas que estamos analizando permiten (ya veremos esto más adelante)
que el derecho cambie, avance y se transforme. Así, mediante un contrato, yo
puedo cambiar mi situación jurídica (puedo pasar a ser propietario, vendedor,
locatario, concesionario, etc.). Mediante la firma frente al funcionario del registro
civil, puedo modificar mi status de soltero, lo cual implica que automáticamente
se modificarán los derechos y deberes que me circundan y se me aplican. Del
mismo modo, así como con las reglas contractuales puede cambiar la situación
jurídica propia o de un conjunto de sujetos, las reglas que indican cómo dictar
o sancionar una ley permiten cambiar o modificar la situación jurídica de una
clase o conjunto más o menos amplio de individuos. Piénsese en el caso de las
leyes de inmigración que transforman de un día para el otro a extranjeros en
ciudadanos, o las leyes penales que transforman una conducta que antes era
neutral o inocua en algo que es considerado delito.
De este modo, estamos en condiciones de conceder que no todas las normas
jurídicas tienen el mismo contenido, persiguen el mismo fin y acarrean las
mismas consecuencias para sus destinatarios. Unas quieren que hagamos algo
aún en contra de nuestra voluntad, otras persiguen que creemos o extingamos
derechos de una manera particular. Algunas nos dicen dónde no podemos
entrar, cuánto debemos pagar; mientras que otras nos dicen cómo debemos
entrar y de qué manera debemos pagar. En otras palabras, mientras que las
reglas semejantes a las del derecho penal imponen deberes, las reglas que
confieren potestades son fórmulas para la creación de ellos.
Las reglas que confieren potestad como fragmentos de normas jurídicas.
Un argumento alternativo al anterior es aquel que pretende unificar las normas
jurídicas sosteniendo que todas y cada una de ellas se dirigen en definitiva

a los funcionarios, exigiéndoles que apliquen tal o cual sanción o tal o cual
consecuencia jurídica a los individuos. Mientras que el primer argumento que
analizamos en el punto anterior pretendía sostener “...en definitiva todas las
normas prescriben una sanción....” éste pretende defender que “...en definitiva
todas las normas se dirigen a funcionarios (jueces, fiscales) a quienes se
les impone la obligación de aplicar la normativa vigente a los ciudadanos...”.
Del argumento que sólo son normas las que estipulan una sanción, se pasa
al argumento según el cual sólo son normas “genuinas” aquellas que
prescriben que los funcionarios apliquen ciertas sanciones en ciertas
circunstancias a aquellos que, por ejemplo, cometan homicidio. De este
modo, las normas tendrían el siguiente contenido: “si una persona realiza tal o
cual conducta, entonces Ud. como juez debe aplicar tal o cual sanción”. Toda
norma contractual puede ser reformulada de esta manera sosteniendo que
“si dos personas expresan solemnemente su consentimiento, firman en
frente a dos testigos, entonces Ud. Sr. Juez tiene la obligación de hacerle
pagar a quien figura como locatario la suma que se estipula en el escrito”.
Esto supone un cambio central respecto a la concepción original, según la cual
sólo eran derecho las órdenes respaldadas por amenazas. Ahora, las órdenes
están dirigidas a los funcionarios para que se apliquen sanciones. Una
forma menos extrema de esta versión dice que sólo algunas de estas normas
no necesitan ser reconstruidas como órdenes dirigidas a los individuos. Sin
embargo, esta versión menos extrema reconstruye las reglas potestativas (las
que permiten hacer un contrato) como reglas que imponen o dan lugar a un
deber y que poseen un condicional: “si se dan las condiciones tal y tal y los
individuos detentan tal y tal propiedad, se da lugar al nacimiento del deber, es
decir, dan lugar al nacimiento de un deber impuesto a las partes”.
Esta nueva forma de reconstruir el derecho olvida algunos aspectos fundamentales

de los sistemas jurídicos.
En primer lugar, surge bastante claro que el derecho, como técnica de control
social, no sólo está dirigido a los jueces o funcionarios, sino también a los
individuos. Se pretende que éstos últimos se rijan diariamente por los mandatos
jurídicos con independencia de que algún funcionario esté dispuesto a golpearle
la puerta o llamarlo a juicio. El derecho dirige un conjunto de pretensiones
generales a una clase de individuos y sólo en el caso de que éstas fallen (sólo
en el caso de que los individuos no jueguen al juego del derecho respetando
las reglas) será factible que intervenga un funcionario. Así como es posible que
juguemos a un juego sin árbitro, el derecho pretende que sus deseos (lo que
espera de los individuos) se realicen sin la necesidad de un juez o policía que
nos tire de la oreja cada vez que nos pasamos de la línea.
Una doctrina como la que estamos analizando olvida este aspecto central del
derecho: que tiene pretensiones generales de control social y que, como tal, es
un juego donde los individuos suelen jugar sin árbitro y siguiendo las normas
generales. Si sólo reconstruyéramos las normas como dirigidas a los funcionarios,
perderíamos una dimensión importante del derecho como herramienta de control
social. La principal función del derecho no debe ser vista dentro de los tribunales,
sino en su capacidad para controlar, guiar y planear la vida fuera de los tribunales.
En palabras de Hart: “la protesta natural es que la uniformidad impuesta sobre las
reglas por esta transformación de ellas oculta los modos en que las mismas operan
y las maneras en que los jugadores las usan para guiar actividades orientadas
por propósitos, y oscurece así la función de esas reglas en la empresa social
cooperativa, aunque competitiva que es el juego...”.

Podríamos catalogar las teorías que hemos visto como reduccionistas, ya que
pretenden reducir el fenómeno del derecho, o bien, a la existencia de amenazas
(sanciones), o bien, a órdenes dirigidas a un grupo menor de personas.
Una última forma de reduccionismo es aquella que analiza el fenómeno que surge
a partir de los contratos (en el que las partes modifican por propia voluntad su
situación jurídica) sólo desde el punto de vista de los deberes que surgen para los
individuos involucrados en esa transacción o acto jurídico. Este enfoque centra
su atención sólo en la forma en que los individuos que ejercen sus potestades
deben actuar. Es decir, el efectivo deber que surge para las partes del ejercicio
de sus potestades. Este análisis pierde una dimensión importante de lo que
significa “deber”. Lo importante de las reglas potestativas es que no pueden
ser analizadas bajo la noción estándar del deber que tienen los individuos, sino
más bien bajo el fenómeno normativo del ciudadano como “legislador privado”.
Cuando dos sujetos se “otorgan” un contrato, están modificando su situación
jurídica, creando derechos y –en algún sentido– imponiendo obligaciones. Todo
este complejo fenómeno al que Hart alude como el fenómeno del “legislador
privado” no puede ser reducido simplemente al estudio o tratamiento sobre
qué deberes tienen los individuos a partir de un contrato. Lo importante en la
reconstrucción de un sistema jurídico es tener en cuenta que algunas reglas
(como las que confieren potestades) son utilizadas y actúan de manera muy
diferente a como lo hacen las normas que imponen deberes. Igual ocurre con
la reconstrucción del ejercicio de las potestades por parte de los jueces y los
legisladores. Estas actividades no son guiadas por el cumplimiento de un deber,
sino más bien guiadas por un propósito que difiere totalmente del cumplimiento
de deberes o de la sumisión al control coercitivo.
El ámbito de aplicación.
Ya hemos analizado cómo el conjunto de normas jurídicas a las que estamos
acostumbrados a enfrentarnos detenta una variedad de contenidos muy diversa.
Ello nos sirvió para ver que las normas no son simplemente órdenes respaldadas por
amenazas, y también que no puede reducírselas a órdenes dirigidas al funcionario.
Resta aún analizar un aspecto central de las normas de los sistemas modernos.
La teoría según la cual el derecho es un conjunto de órdenes respaldadas
por amenazas no puede dar cuenta de un aspecto central del derecho: la
idea de que el legislador queda, muchas veces, “atrapado” por la propia
norma que dicta. Mientras que resulta bastante extraño que un ladrón quede
bajo el alcance de su propia orden, no es para nada extraño que el mismo
legislador que legisló sobre el impuesto a las ganancias, deba luego tributar
en ese sentido. Dos alternativas se presentan como disponibles para explicar
este fenómeno de la auto-obligación: i) recurrir a la idea artificial de la existencia
de dos legisladores en uno: el legislador como persona privada y el legislador
como funcionario público y ii) que, en algún sentido, el derecho o la emisión de
órdenes jurídicas se parece a la idea de promesa: la misma persona que hace la
promesa (emite la orden) queda vinculada por lo que dijo (o prometió). Ambas
ideas parecen ser más que artificiales y no nos servirán porque el legislador, a
veces, queda implicado por sus propias normas y a veces no. Tampoco nos dará
ninguna pista de qué es lo que hace que un órgano que se considera supremo
sea, a pesar de ello, limitado.

Modos de origen
Por último, habiendo analizado por qué el modelo simple de órdenes coercitivas
“se queda corto” para dar cuenta de la diversidad de las normas jurídicas
(contenido) y para explicar el fenómeno de la auto-obligación (ámbito de
aplicación), resta analizar algo respecto al origen de las normas (o lo que los
juristas estamos acostumbrados a llamar fuente). Hay una cierta inclinación a
sostener que las leyes, al igual que las órdenes coercitivas, tienen un origen
cierto, que emanan de una autoridad y están sometidas a un procedimiento.
Pero existe un tipo de norma que contradice estos requisitos: la costumbre. Si
hay un elemento que suele estar presente entre los juristas y el derecho es la
costumbre, pero ¿dónde se origina la costumbre?, ¿es derecho la costumbre?.
Si es así, ¿por qué lo es?, y si no es así, ¿por qué tiene tanto peso? Que la
costumbre sea o no derecho, encubre dos discusiones. En un sentido obvio, no
toda costumbre es derecho. Esto demuestra que sólo es derecho un subconjunto
de las costumbres si es reconocida como derecho. La otra discusión radica
en qué significado tiene que una costumbre sea reconocida jurídicamente.
¿Significa que el soberano ha ordenado que la costumbre sea obedecida, de
modo que su status como derecho se debe a algo que, en este aspecto se
asemeja a un acto de legislación?
A veces significa que algo es derecho si una determinada autoridad suprema
o un dependiente de él lo han ordenado. Un dependiente de él puede ordenar
con fuerza de ley una conducta si la autoridad suprema se lo ha ordenado o si,
tácitamente, le ha encargado que regule esa conducta. Existe una tendencia
a pensar que la costumbre es una suerte de legislación que es sancionada
tácitamente por un órgano supremo que permite que sus inferiores la tengan
en cuenta con fuerza de ley. El órgano supremo o soberano consentiría
tácitamente la introducción de la costumbre dentro del sistema jurídico,
permitiendo que los tribunales inferiores la tengan en cuenta.
Las objeciones a esta forma de justificar la juridización de la costumbre son
múltiples:
i) No es verdad que hasta que las costumbres no sean usadas en los litigios,
carecen de status jurídico (¿por qué razón las costumbres son válidas a
partir de que los jueces las usan y no pasa lo mismo con las leyes?, ¿por qué
se asume cuasi dogmáticamente que son leyes lo que dice la legislatura y no
la costumbre?). Una salida es sostener que nada es ley mientras no haya sido
“ordenado” y la costumbre no ha sido ordenada por un órgano establecido
democráticamente. Sin embargo aquí es importante comenzar a dividir
entre características necesarias y contingentes de los sistemas jurídicos. Es
perfectamente posible pensar un sistema jurídico en que la costumbre
sea ley, aún antes de haber sido reconocida por el Parlamento o utilizada
por el juez en una sentencia.
ii) Por otra parte, no hay por qué asumir la idea de orden tácita, ya que
del hecho de que el subordinado esté haciendo cosas y el soberano
no interfiera, no se sigue que esas cosas que está dejando hacer, sean
ordenadas por el soberano u órgano supremo.
iii) La no interferencia de la legislatura o el soberano en determinadas
costumbres no puede considerarse, sin más, una orden tácita. La razón
por lo que la costumbre (algunas costumbres) son derecho (o fuente
de derecho) se comprenderá más adelante cuando analicemos las
cuestiones referidas al sistema jurídico.

Un breve resumen de lo trabajado hasta aquí…
En nuestro intento de describir el derecho como órdenes coercitivas (respaldadas
por amenazas) enfrenta el problema general que hay innumerables normas que
no tienen estas características y que, sin embargo, consideramos jurídicas.
Además de lo anterior, es importante tener en cuenta:
i) en cuanto al ámbito de aplicación, las normas suelen imponer deberes
incluso a quienes las dictan. No son órdenes dadas a otros;
ii) muchas leyes no requieren que las personas hagan algo, sino que le confieren
potestades, es decir, que ofrecen facilidades para la libre creación de derechos
subjetivos y deberes jurídicos dentro de la estructura coercitiva del derecho;
iii) aunque sancionar una ley es, en ciertos aspectos, algo análogo a dar una
orden, algunas reglas de derecho se originan en la costumbre y no deben su
status jurídico a ningún acto consciente de creación de derecho;
iv) para evadir estos problemas se ha intentado sostener que la nulidad es una
especie de sanción; que las normas potestativas son fragmentos de normas
y que las normas que auto-obligan al legislador responden a una doble
“personalidad” del mismo o a través de la idea de promesa.
Asociemos la caracterización dada precedentemente, del derecho como

práctica social constituida por un conjunto conformado por diversos tipos
de reglas, con el siguiente ejemplo:
El novio de la nena, las tradiciones de la familia y las órdenes del abuelo. Un
sistema jurídico en miniatura.
Pedro era un chico como cualquiera. Tenía 19 abriles recién cumplidos. En 1998
se puso de novio con María. Se conocieron en el verano, casi de casualidad. Los
presentó una amiga en común. María quería que Pedro conozca a su familia. La
familia Reyna. La primera cena con la familia de María se adivinó difícil, crucial,
tensa. Pedro sabía que en esa instancia la frase “cualquier cosa que digas puede
ser usada en su contra” estaría más vigente que nunca. Aceptar un vaso de vino
de más significará ser un borracho; rechazar educadamente una segunda porción
de carne podía leerse como “no le gustó la comida”; los nervios al contestar
preguntas podían interpretarse como inseguridad, timidez, reticencia a hablar, falta
de educación, oligofrenia, síntoma de drogadicción, tartamudez o dislexia.
Pedro conocía perfectamente estas variables. Trató de rechazar varias veces la
invitación pero, finalmente, tuvo que acceder. Sabía que seguir rechazando la
invitación también podía contar en su contra. Siempre era posible que el rechazo
a la cena sea leído como “por algo no querrá venir, este chico quiere ocultar
algo”. El viernes siguiente por la noche sería la cena.
Lo esperaba la familia en pleno; la comida: carne al horno; los comensales: seis
(madre y padre, María, su hermano y los abuelos paternos de María); estrategia
de Pedro: hablar lo menos posible, dejarse llevar por María y rogar que todo
termine lo antes posible. El viernes fatal, Pedro llegó a la casa y como acto
inaugural se dirigió a la mesa y se sentó cómodamente en la cabecera, pero
inmediatamente sintió que algo andaba mal. Todavía nadie se había sentado y
María le susurró al oído: es el asiento de mi abuelo, levántate de ahí que te van
a odiar. Pedro se levantó rápidamente mientras el abuelo y el padre de María
le clavaban los ojos, fruncían el ceño y pensaban “empezaste mal querido”.
María le explicaba a Pedro (mientras le señalaba dónde debía sentarse) que
por regla la familia reservaba ese lugar al abuelo. Esa es una imposición que el
viejo Reyna (el tatarabuelo de María, fallecido hacía unos 50 años) impuso en la

familia, y desde esa época el mandato se respetaba, sosteniendo y aceptando
aquella voluntad.
Pasado el mal trago, todos se encontraron sentados. La madre de María trajo la
comida de la cocina, sirvió los platos a cada uno y Pedro, ni lerdo ni perezoso
arremetió con el primer bocado. Automáticamente, experimentó dos experiencias
sensoriales. Una visual: toda la familia volvió a mirarlo poco amablemente. Otra
táctil: María le tiró una patada por debajo de la mesa que le dio a Pedro en
pleno tobillo. En ese instante, la madre con voz ceremoniosa adoctrinó a Pedro:
“mirá querido, nosotros aquí, antes de comer, bendecimos la comida. Para ello
primero rezamos en silencio, luego el abuelo Reyna dice unas palabras y recién
allí empezamos a comer”. Pedro, entre tanto, se debatía en el “trilema” de tragar
el pedazo de carne sin masticar, refregarse el tobillo que le acaba de golpear
María o abandonar toda la difícil tarea y mandarse a mudar. No obstante, respira
hondo, traga el bocado y pretendiendo descomprimir la situación dice “disculpe
señora, no sabía que aquí tenían por hábito bendecir la comida”. La madre
no deja pasar la oportunidad y sostiene: “no sólo es un hábito querido, todos
consideramos que es necesario y correcto bendecir la comida y vemos con muy
malos ojos el olvidar agradecer por comer todos los días”.
Felizmente, unos minutos luego, la situación comenzó a “distenderse” y la
familia atropelló con su interrogatorio estilo KGB-CIAINTERPOL contra Pedro: “...
qué hacés, qué estudiás, dónde trabajás, cuántos hermanos tenés, etc., etc....”,
luego de lo cual la cena tomó un tono más amable y Pedro logró retirarse de la
velada en situación de “aprobado”.
El noviazgo continuó su curso normal; Pedro continuó yendo regularmente a
la casa de los Reyna y, poco a poco, comenzó a conocer mejor otra serie de
prácticas propias de la familia. Por ejemplo, era el abuelo Reyna (algo despótico,
para qué negarlo) el que decidía qué se comía los domingos. Algunos días, se le
antojaba pasta, entonces se comía pasta; otros asado y se comía asado. Pedro
no dejaba de asombrarse del excesivo poder e importancia que detentaba en la
familia de María su abuelo.
Transcurridos un par de años, la familia Reyna sufrió una desgracia natural de la
vida. El abuelo falleció de viejito, no obstante lo cual, sucedió un efecto curioso.
La familia siguió manteniendo las mismas prácticas. Seguía siendo obligatorio
bendecir la mesa, reservarle un lugar en la cabecera al más viejo de la familia,
y permitirle a éste que decidiera qué comer los domingos (entre otras cosas).
Otras prácticas, sin embargo, se abandonaron. Por ejemplo, era bastante usual,
mientras el abuelo vivía, que la familia coincidiera en el living de la casa los
sábados a la tarde, frente al televisor y se dedicara a disfrutar de un video que
alguien se encargaba de alquilar el viernes en el videoclub. Esta había sido una
práctica que era generalmente propulsada por el abuelo, pero nadie veía con
malos ojos el faltar a la cita del “video” de los sábados, o retirarse antes de que
finalice la película.
Cuando el abuelo Reyna fallece, entonces, sucede el siguiente fenómeno: un
grupo de prácticas persiste (incluso la impuesta por el tatarabuelo), otras se
delegan o traspasan al mayor de los Reyna y otras simplemente se abandonan.
Pedro sensatamente, ante la persistencia de determinadas prácticas, no duda
en preguntarle a María: ¿por qué se sigue reservando la cabecera de la mesa
al mayor, siendo que esa imposición fue establecida por tu tatarabuelo?, ¿cuál
es el efecto mágico por el cual ahora tu papá tiene los mismos derechos que
tenía tu abuelo a decidir la comida de los domingos?, ¿por qué no se hace con
estas prácticas lo mismo que se hizo con el hábito de juntarse a ver video los
sábados?, es decir, ¿por qué se abandona el video y no que tu padre decida qué
comer, o quién tiene derecho a sentarse en la cabecera?

Deficiencias de la noción de hábito de obediencia en la explicación de la
continuidad del poder soberano y de la persistencia del derecho a través de
una sucesión de diferentes legisladores soberanos.
La situación que acabamos de describir reproduce en un modelo-miniatura,
algunas de las perplejidades que nos presenta el derecho o los sistemas
jurídicos.
En primer lugar, si persistiésemos con nuestra idea de reconstruir el sistema
jurídico como un conjunto de órdenes respaldadas por amenazas o simplemente
mandatos otorgados por un soberano apoyados sobre la amenaza de sanción,
no podríamos explicar dos aspectos centrales del derecho: su persistencia a
través de los cambios de legislador soberano y la continuidad del poder
soberano en una sucesión de diferentes legisladores soberanos.
Si la existencia del derecho depende de que alguien me esté amenazando o
de que quien emite la norma aún continúe vivo, ¿por qué razón una vez que
la persona (o conjunto de personas) que emite las órdenes respaldadas por
amenazas ha fallecido, continúo obligado jurídicamente por él? Como en el
caso de la familia Reyna, si ciertos comportamientos obligatorios se explican
porque “lo dijo el abuelo”, dependen de que el abuelo esté presente para
recordarme las órdenes. Entonces, ¿qué mágico proceso hace que la obligación
subsista o persista una vez que el abuelo ha fallecido? En términos jurídicos,
¿cómo se explica que yo esté hoy obligado por las normas del código penal
sancionado en 1921, o por ciertas normas constitucionales sancionadas en
1853? Es posible intentar explicar que la familia Reyna obedece al abuelo o
que los súbditos obedecen a los legisladores porque tienen el hábito de
hacerlo. Pero, si bien esta reconstrucción tiene cierta plausibilidad, no es
capaz de explicar el problema de la continuidad (sucesión) y persistencia
de los sistemas jurídicos. Aunque puede ser posible que en algún sentido
los Reyna obedezcan al abuelo (soberano) porque están habituados a ello,
hay que reconocer que apenas muere el abuelo, y lo sucede su hijo, no existe
ningún hábito de obediencia a su sucesor. Para que un hábito se constituya
como tal, requiere el paso de algún tiempo. No obstante la inexistencia del
hábito, tanto en la familia Reyna como en las sociedades modernas, no existe
una interrupción en la obediencia una vez que la persona que dictó la norma ya
no existe o ha finalizado su mandato. Un fenómeno de la reconstrucción basada
en que se obedece al soberano por hábito, no puede captar el hecho de que
los ciudadanos obedecen las normas dictadas por los legisladores o soberanos
aún cuando éstos hayan sido designados o nombrados en sus funciones el día
anterior al dictado de su primera norma.
Lo que se pretende mostrar es que la idea de hábito de obediencia, no sirve para
explicar por qué la familia Reyna, el día después del fallecimiento del abuelo, le
permite al padre de María decidir qué se va a comer el domingo, ni para explicar
por qué un conjunto de ciudadanos se siente y está obligado a responder a
un legislador o soberano que acaba de asumir (continuidad del derecho), ni
tampoco por qué se siguen obedeciendo las normas que dictó el abuelo
fallecido o las que dictó el constituyente de 1853 (persistencia del derecho).
Si reconstruyéramos el sistema jurídico bajo la idea del hábito de obediencia,
habría que asumir que una vez que ha muerto la persona a quien nos habíamos
acostumbrado (habituado) a obedecer, desaparece toda obligación de continuar
obedeciendo la normativa que éste dictó, lo cual claramente no ocurre, ya que
seguimos estando obligados por lo que ha dicho una persona aún después de
haber fallecido o dejado el poder. Sumado a ello, tampoco podríamos explicar
el hecho de que hay gente que sucede en la función de dar órdenes y dictar
leyes a la persona que ya no está más en el cargo y que las normas que dicta
son obedecidas inmediatamente asume el cargo (sin que medie tiempo alguno

que permita hablar de que es obedecido por hábito). El caso de la familia Reyna
muestra también en forma bastante clara que la existencia de normas dentro de
ese ámbito no depende solamente de que el abuelo o el tatarabuelo hayan dicho
que algo era debido, o hayan amenazado con desheredar a algún miembro de
la familia sino cumplía con su voluntad, sino más bien que los integrantes de la
familia acepten que lo que dice el abuelo detenta algún grado de corrección.
La familia no solamente sigue como animalitos lo que el abuelo dice, sino que
se involucra activamente en las pautas de conductas de forma bien variada
y sofisticada. Por un lado, reconoce que el abuelo tiene derecho a elegir la
comida los domingos y no, por ejemplo, a decidir qué deben leer los integrantes
de la familia. Además, una vez establecida esa pauta de conducta, los integrantes
de la familia ven a cualquier conducta que se aparte de ella como claramente
incorrecta y como un buen motivo para criticar a quien no se comporta del modo
establecido (vgr., es el hombre mayor el que tiene derecho a sentarse en la
cabecera de la mesa), ejerciendo presión contra el desviado (recordemos el
puntapié de María y las miradas asesinas del resto de la familia cuando Pedro
comenzó a comer antes de la bendición de la comida).
Análogamente, en los sistemas jurídicos, los individuos desarrollan frente a
lo que dice el/ los legislador/es una actitud de aceptación y reconocen en su
autoridad el derecho a decidir determinadas cosas con fuerza obligatoria y valor
jurídico. Ello explica por qué, aún cuando el que dictó la norma ya no existe,
su decisión persiste gravitando sobre la conducta de los individuos (cientos
de años después). Y, a su vez, permite comprender el mágico fenómeno de
la sucesión de legisladores y funcionarios. No es por la sangre que detenta
el sucesor, o por el hábito de obediencia al soberano fallecido que continúa
o persiste el derecho, sino porque hemos aceptado por adelantado (antes
de que asuma el cargo) otorgarle el derecho al nuevo legislador de decir
qué está prohibido y permitido y seguir obedeciendo lo que dijo el fallecido
mientras el nuevo no diga otra cosa y estamos dispuestos a tomar sus órdenes
como pautas de conducta, criticar a quien se desvíe y a ejercer una regular
presión social para que esas pautas se respeten.
Pero todavía quedaba en el tintero una pregunta central de Pedro. Si es cierto
que la continuidad y sucesión de las prácticas que existían cuando el abuelo
vivía dependen, en gran parte, de la actitud que desarrollan quienes aceptan
esas pautas, ¿qué explica que la práctica de ver video haya desaparecido? El
ejemplo de la familia Reyna ilustra también la diferencia que existía entre, por
ejemplo, la práctica de dejar la cabecera de la mesa al abuelo, o bendecir la
comida y la de ver video los sábados. Mientras que la desviación de las dos
primeras pautas generaba casi un escándalo familiar, la decisión de no concurrir
al sofá a ver la película no generaba ningún estrépito. Este ejemplo pretende
mostrar una diferencia central: la diferencia entre hábito de conducta y regla
social. Esquemáticamente puede decirse que en los hábitos (como el de ver
video o ir al cine todos los domingos) los individuos no desarrollan ninguna
actitud interna especial con respecto a la práctica y no están dispuestos a
reprochar a otra persona si no comparte el mismo curso de acción, o no
gusta de hacer lo mismo que uno hace habitualmente. Es decir, en los simples
hábitos, los individuos no ven un curso de acción que debería ser observado
por el resto, ni ven en la ausencia o abandono del hábito una buena razón
para criticar o presionar al resto. Así, que un amigo nuestro no tenga el hábito
de ir al cine, no genera en nosotros (generalmente) la idea de que su actuar
es incorrecto, ni estamos dispuestos a criticarlo por su propensión a ver fútbol
cuando nosotros vamos al cine. Por otra parte, no vemos en la actitud del resto
de los mortales de ir al cine, una buena razón para que nosotros vayamos al cine.
Cuando convergemos en la entrada del cine con un montón de gente, ello no es
debido a que pensamos, necesariamente, que el compartir con ellos ese gusto

tiene valor alguno. No vemos en ello una práctica intrínsecamente valiosa
que debería ser compartida por todos, ni vemos en la conducta de los otros
(necesariamente) una buena razón para elegir ir al cine en lugar de ir a la
cancha. Con las reglas, en cambio, la cuestión es diferente: la familia Reyna
estaba dispuesta a reprochar a Pedro por comenzar a comer desesperado
porque aceptaba la regla de la bendición de la comida como una pauta de
conducta correcta y era capaz de desarrollar una cierta presión sobre el
comensal. Por último, el ejemplo de la familia Reyna pretendía rescatar ciertas
diferencias entre las reglas que podemos encontrar en un sistema jurídico.
Como hemos visto, el abuelo Reyna no podía decidir cualquier cosa. La familia
tenía una serie de criterios más o menos sofisticados para reconocerle valor
(validez) a la decisión del mayor de la familia. Así por ejemplo, el abuelo podía
decidir qué debía comerse los domingos, pero no estaba habilitado para decidir
–afortunadamente– qué debía vestir su nieta María o qué debía leer su hijo mayor.
La familia contaba con un criterio para desechar algunas decisiones del abuelo
y tomar a otras como válidas y vinculantes. Por ejemplo, una decisión de comer
asado el domingo era válida y, por lo tanto, era obligatorio comprar esa comida.
Asimismo el abuelo podía ir cambiando sus decisiones de domingo a domingo
(decidiendo locro para los días de invierno y asadito para los días en que hace
calor). No obstante, nadie iba a tomar como sensata (ni obligatoria) una decisión
sobre qué ropa usar para el cumpleaños de quince de la nena. De este modo,
aunque el abuelo era supremo en sus decisiones, no por ello era ilimitado.
En forma semejante, los sistemas jurídicos modernos poseen formas más o
menos simples de identificar cuál es el derecho existente y, en ese sentido,
qué es lo que se debe hacer y también qué cosas están excluidas de la
decisión del soberano. Así, sabemos que la legislatura puede decidir cuánto
debemos pagar en impuestos (el abuelo podía decidir qué se debía comer los
domingos) pero no puede decidir qué debemos pensar ni qué ropa debemos
usar en las fiestas.
Se pretende hacer un paralelismo entre el ejemplo de la familia Reyna y un
sistema constitucional moderno en que el abuelo (legislatura) no puede decidir
sobre todas las acciones de los hombres. Así, del mismo modo que nadie haría
caso al abuelo si tratase de imponer qué ropa hay que usar, poseemos criterios
para decidir cuándo la legislatura se ha pasado de la raya y ha decidido sobre
un tema vedado a su potestad. Un caso jurídico claro lo constituye el artículo 19
de la Constitución Nacional.
Por supuesto que en este contexto es posible encontrar un soberano que tenga
tanto poder de hecho que nadie pueda IimitarIo. No obstante eIIo, aquí nos
estamos preocupando más bien por los Iímites jurídicos a un soberano y no por
los Iímites empíricos o físicos. En una sociedad altamente tecnificada como la
actuaI siempre es posible que una persona tenga un poder de hecho en virtud
del cual pueda disponer de Ia vida del resto de Ias personas sin límite alguno.
A modo de resumen y para concluir este desarrollo: el estado moderno

como una gran familia.
Hasta aquí podemos advertir lo siguiente:
1) los sistemas jurídicos detentan normas y autoridades jurídicas que se resisten
a ser reconstruidas bajo la simple idea de “estamos habituados a obedecer a
este grupo de gente”;

2) los individuos (como los integrantes de la familia Reyna) desarrollan
determinadas actitudes internas hacia las reglas dictadas por el soberano,
que no desarrollan hacia otro tipo de conductas convergentes o hábitos;
3) aunque es posible reconocer que el soberano, o cuerpo legislativo (el abuelo)
es, en algún sentido, un órgano o persona suprema, ello no implica que no
existan herramientas (normas constitucionales) para limitarlo. Del hecho de
que una autoridad sea suprema no se sigue que sea ilimitada jurídicamente;
4) contamos no sólo con reglas que dicen qué conductas están prohibidas o
permitidas (v. gr. está prohibido sentarse en la cabecera de la mesa o está
prohibido matar), sino también con reglas que prescriben qué procedimiento
hay que seguir para dictar una norma, quién es la persona habilitada para
hacerlo y bajo qué condiciones vamos a tomar a esas órdenes como válidas
(v. gr. el abuelo puede decidir qué comer los días domingos, o la legislatura
puede decidir qué conductas son obligatorias o están prohibidas, siempre
que no interfiera en el ámbito privado de los hombres).
Hemos analizado en detalle el modelo explicativo del derecho como órdenes
coercitivas generales correspondiente a la versión de John Austin, representativa
de lo que se denomina positivismo clásico. Austin construyó su teoría del derecho
partiendo de la idea básica de hábito de obediencia. En términos de esa noción
básica define al soberano como supremo, por ser aquel individuo o cuerpo
de individuos cuyas órdenes son habitualmente obedecidas, e independiente,
porque no obedece habitualmente las órdenes de nadie. El concepto de
soberano, definido en términos de hábito de obediencia, determina una sociedad
política independiente y su derecho. El resultado es una teoría reduccionista,
pues identifica el derecho con la relación de dominación característica de todo
Estado que detenta el monopolio de la fuerza coercitiva. En efecto, el derecho
está conformado por el conjunto de órdenes coercitivas generales dadas por el
soberano –que detenta el monopolio de poder coercitivo- a sus súbditos. Hemos
caracterizado también las semejanzas y diferencias que surgen, dentro de este
modelo, entre derecho y orden de un asaltante.
Hart realiza un análisis crítico de este modelo explicativo del derecho, en primer
lugar por la analogía sostenida entre regla jurídica y orden coercitiva general. En tal
sentido, Hart afirma que muchas de las reglas que forman parte del derecho positivo
difieren de las órdenes coercitivas generales por su contenido, por su ámbito de
aplicación, o por su origen. Hay reglas que difieren de las órdenes por su contenido,
pues no prescriben conductas, sino que otorgan poderes o habilitaciones.
Las reglas potestativas son relevantes pues dan lugar a la caracterización del
soberano como autoridad normativa, a diferencia de la definición de Austin dada
en términos de la noción de hábito de obediencia que no es normativa pues alude a
fenómenos empíricos de simple recurrencia o convergencia efectiva de conductas.
Por supuesto que pueden reproducirse argumentos a favor de la caracterización
de las reglas como órdenes generales coercitivas y, en tal sentido Hart cita
argumentos posibles a favor de una caracterización uniforme de las reglas en esos
términos, tales como el argumento de la nulidad como sanción, el argumento de
las normas potestativas como fragmentos de normas genuinas y, en el caso de las
costumbres, que son normas que difieren por su origen de aquellas que surgen de
la expresión deliberada de voluntad de un soberano, también podría asimilárselas
a órdenes tácitas del soberano. Hart proporciona sólidas razones en contra de tales
argumentos de uniformidad.
En segundo lugar, aludimos a las críticas que Hart dirige al análisis de J. Austin
en términos de la noción de hábito de obediencia. Este autor, como vimos en la
segunda parte de los contenidos de este módulo, considera inapropiada dicha
noción para dar una caracterización satisfactoria del derecho por tres razones: a.

no es adecuada para explicar la continuidad del poder soberano en una sucesión
de legisladores soberanos diferentes. En tal sentido resulta más apropiada una
explicación del derecho dada en términos de reglas –en especial de una regla
de sucesión. Ello es así porque el derecho es una práctica de seguimiento de
reglas y no el mero hecho de obediencia habitual a órdenes provenientes de
quienes detentan el monopolio de la fuerza coercitiva. Además, tampoco explica
adecuadamente la persistencia de las normas o reglas a través de los cambios
de legisladores soberanos. En efecto, periódicamente cambian los miembros de
un Parlamento, por ejemplo, y sin embargo, las normas que integran el derecho
positivo persisten, siguen siendo válidas a pesar de haber cesado la voluntad
real de quien las dio –un soberano anterior. Por último, la noción de hábito de
obediencia tampoco da una caracterización adecuada de las características de
supremacía e independencia del poder soberano. Cierto es que un soberano no
puede tener deber jurídico de obedecer a un superior, pues de tenerlo no sería
soberano, pero ello no implica que no pueda tener límites jurídicos a su potestad
soberana. En cambio, si la soberanía es explicada en términos de normas o reglas
que confieren tal poder, esto es, en términos de poder normativo, entonces puede
comprenderse por qué las normas que confieren tal poder pueden establecer
límites a ese poder bajo la forma de incompetencias o ausencia de poder.
Dicho de otro modo, la norma –constitucional– que confiere poder soberano,
puede limitar ese poder de un modo formal estableciendo un procedimiento
especial para dar las órdenes generales – leyes – y, puede limitarlo de un modo
material excluyendo de su ejercicio ciertas materias, por ejemplo, establecer
que el soberano no puede sancionar normas que violen ciertos principios
constitucionales –tal el caso de las denominadas cláusulas pétreas que están
fuera del alcance del poder de enmienda que poseen legisladores soberanos.
m2 material
Material Básico:
• HART, Herbert: El concepto de derecho. Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1992. Capítulos III y IV.
• NINO, Carlos Santiago: Introducción al Análisis del Derecho. Buenos Aires,
Astrea, segunda edición ampliada y revisada, 1987. Capítulo I. actividades m1
m2 actividades
m2 | actividad 1
Un artículo particular
Usted, como futuro jurista preocupado por su formación, se ha suscripto a un

matutino local que se dedica exclusivamente a difundir las “noticias” jurídicas del
día. En el mismo, se incluyen los fallos más relevantes, las declaraciones más
estridentes de jueces y abogados. Existe también una sección de Espectáculos

(los “espectáculos” en este matutino tienen por protagonistas a algunos funcio-
narios judiciales cuyo desempeño se parece más a “parodias” y sus fallos a “tra-
gedias” que cualquier obra de teatro o película de cine real). Existe una sección
de “chimentos” y, en la última página, una parte dedicada exclusivamente a chis-
tes, crucigramas y acertijos jurídicos. En la edición del martes último aparece
un entretenimiento llamado Encuentre las diferencias IC 1. Allí puede leerse:
“Estimado lector, como todos los martes le hacemos llegar el desafío de encon-
trar las diferencias en el texto que se transcribe a continuación.
Para la resolución de la actividad consulte los contenidos del módulo 2
sobre el tema: el derecho y su relación /diferencia con las órdenes respal-
dadas por amenazas y también, el capítulo 2 de El concepto de derecho de
H. L. A. Hart.
A 1
m2 |actividad 1 | IC
información complementaria 1
Encuentre las diferencias:
En la ciudad de Rosario, a las 10 de la mañana de un día miércoles ocurren

simultáneamente en dos lugares distintos dos hechos muy similares. Ambos
lugares son recintos cerrados, donde la gente va a depositar su dinero, paga
facturas y los clientes son atendidos por empleados sonrientes, empleadas de
trajecito azul y, gerentes siempre dispuestos, los escuchan largas horas sin
darles una solución. A ambos lugares entra una persona escoltada por cuatro
más. En el primer caso, la persona lleva una media en la cabeza, empuña un
arma, se acerca al cajero, lo golpea en la cabeza, se para sobre el mostrador y
en forma general grita: “Escúchenme todos, esta es una orden que todos deben
cumplir de inmediato: apaguen los celulares, tírense al suelo y le entregan todo
su efectivo a mis compañeros. Deben permanecer en el suelo hasta el horario de
cierre del local. Más vale que se vayan haciendo a la idea, no queremos héroes
ni vivillos. Es mejor habituarse a que quienes ordenan acá somos nosotros
y quienes obedecen acá son Ustedes”. Un jubilado que se encontraba en el
fondo del local y cuya visión y oído no funcionan del todo bien no escucha ni
ve lo ocurrido y mientras todo sucede se dirige tranquilamente hacia la puerta,
momento en que es tomado del brazo por uno de los asaltantes al momento que
le dice: “Oiga abuelo, no importa que Ud. no escuche ni vea bien, también está
obligado a darnos la platita. Desde el momento mismo que entramos al banco
Ud. está bajo nuestras órdenes”.
En el segundo lugar, también entra una persona comandando a cuatro más.

Manda a cerrar el banco, se dirige al cajero y le espeta: “Clausure las operaciones
ya mismo, entrégueme todos los resúmenes de su caja del día de la fecha y
comuníqueme con el gerente”. Acto seguido levanta la voz para que todos lo
escuchen y hablándoles a los clientes presentes dice: “Estimados clientes, soy
el inspector Juan Sabueso y estamos realizando un procedimiento de chequeo
de las operaciones en esta institución, debido a que existen innumerables
sospechas de transacciones en negro. Por favor, tengan la amabilidad de esperar
sentados en la fila de asientos de la derecha, apaguen sus celulares y tengan
a disposición de mis acompañantes los comprobantes de las operaciones que
acaban de realizar....es importante que retengan que tengo la potestad de detener
o levantar acta de infracción en contra de quien resista al procedimiento, y que

deben hacer todas y cada una de las cosas que se le solicitan. Una vez terminado
el procedimiento es posible que se los invite a comparecer durante la semana
por ante la oficina estatal respectiva. Muchas gracias”.
m2 |actividad 1 | AA
asistente académico 1
Para la realización de la presente actividad usted cuenta con la siguiente ayuda.

Las palabras o diferencias claves son las siguientes: generalidad, conocimiento
de la orden, perduración, hábito de obediencia.
Para orientarse en la búsqueda de las diferencias preste atención a las palabras

u oraciones resaltadas en negritas. Para identificar las diferencias con mayor
facilidad, puede repasar los conceptos de normas jurídicas, mandatos y órdenes.
Asimismo son centrales las nociones de variedades de imperativos y las del
derecho como órdenes coercitivas.
m2 | actividad 2
Revisando la propia historia
En este último tiempo, usted se ha sentido anímica y sentimentalmente extraño.

No se encuentra a gusto con algunos aspectos de su vida y siente la necesidad
de revisar algunas cuestiones que tienen que ver, particularmente, con su historia
personal y familiar. ¿Quién no ha pasado por esto alguna vez? Por ello, decide
asistir a un profesional en busca de apoyo psicológico.
En la primera entrevista, su analista le pide que rememore su vida familiar y
trate de resumir cuáles eran las prácticas usuales de su familia. En especial, su
analista está interesado en que Ud. le cuente qué prácticas familiares existían
y que no se observan actualmente (o que Ud. ya no respeta u observa), qué
prácticas aún persisten, quién era el principal encargado de poner orden en
la casa, entre otras. Como Ud. está algo nervioso y quiere reflexionar un poco
sobre el tema, le propone a su analista escribir una especie de memo en donde
resumirá algunas de estas cuestiones. El analista acepta y le sugiere que, en una
o dos carillas, le describa:
i) Algún ejemplo de un hábito de su familia;

ii) algún ejemplo de regla familiar;
iii) qué criterios tiene Ud. para distinguir qué cosa era un hábito familiar de una
regla;
iv) quién o quiénes dictaban en su familia las reglas o imponían obligaciones;
v) si dichas órdenes eran ilimitadas o sólo eran circunscriptas a algunos aspectos
(con quién salir, qué estudiar, qué deporte no hacer, etc.);
vi) qué reglas perduran en su familia desde antaño y cuáles ya se han abandonado
(aquí puede incluir algún relato familiar sobre cómo se solía cocinar o qué se
solía usar que ya no se usa, etc.).
A 1

Para la realización de la presente actividad no es necesario que Ud. incluya

ejemplos familiares “reales”. Basta con que rememore algún ejemplo conocido
de alguien cercano sobre las diferentes prácticas y costumbres de una familia y
explique cómo haría para diferenciar las prácticas más importantes de las más
irrelevantes, quién era el facultado para dictar las órdenes, etc. Al momento de
resolver la presente actividad, identifique claramente las diferencias entre los
siguientes conceptos:
• hábito y regla,
• órgano supremo y órgano ilimitado,
• persistencia y sucesión de reglas.
m2 glosario

• Autoridad: Alude generalmente al ejercicio de autoridad como algo distinto
a la mera posibilidad de ejercer un mal o amenazar a una persona para que
haga o deje de hacer algo. Quien detenta autoridad, aunque pueda tener
• Hábito: Actitud convergente de un grupo de personas (v.g. ir al cine). Com-
partir o converger en un hábito no necesita de quien lo realiza ni un acuerdo
con el resto de personas que convergen en esa práctica, ni compartir la
razón por la que las otras personas hacen lo que hacen. Se diferencia del
seguimiento de una regla porque en ésta los sujetos que convergen en la
práctica de seguir una regla: a) desarrollan una actitud crítica o reflexiva
• Imperativo (p.24): En términos generales puede decirse que un imperativo
puede ser manifestado más o menos vehementemente. De ello dependerá
que un imperativo sea tomado como un pedido (cuando nos piden que
• Juegos y reglas de tanteo. Tanteador: La figura del tanteador o persona
que cuenta los tantos es utilizada por Hart a lo largo de su libro para trazar

un paralelo con lo que un tribunal representa en el derecho. El ejemplo del
fútbol y la persona que cuenta los tantos sirve para mostrar que existe una
posición contra intuitiva cuando se sostiene que “el partido va como el tan-
teador dice que va”. Análogamente, existe algo contra intuitivo en decir que
el derecho es lisa y llanamente lo que los jueces dicen que es.
• Mandatos: Se utiliza en el texto para dar cuenta de un tipo especial de
orden expresada por quien detenta, dentro de una cierta organización jerár-
quica, una posición de preeminencia. Hart se refiere con esta expresión a un
cierto tipo de orden característica de los ámbitos militares (commands). No
es seguro que la expresión castellana mandato refleje todo el alcance que en
que, en el caso del asaltante, si éste no respalda su orden con la amenaza de
coacción, no decimos que nos ha ordenado algo. En cambio, en el caso de la
autoridad, ella nos puede ordenar algo (y nos creemos obligados a hacerlo)
aunque no haya ejercicio de la coacción. La expresión orden refiere, además,
a la idea de un requerimiento o mandato dado cara a cara (como el que da el
asaltante a la víctima). Las órdenes (en cuanto a requerimientos dados cara
a cara –v.g. “déme el dinero”–) deben ser cuidadosamente diferenciadas de
las reglas generales (que precisamente no son dadas a los individuos cara a
cara sino mediante algún tipo de promulgación legislativa). La orden respal-
dada por amenaza carece de las características de generalidad y permanen-
cia que detentan, por ejemplo, las reglas generales.
• Reglas o directivas generales: Son pretensiones de conducta dictadas por
la autoridad, que se aplican a una cierta clase amplia de individuos, que
viven en un cierto territorio. Esta característica de generalidad (en cuanto a
los sujetos y el territorio) es un elemento central que permite diferenciar al
derecho de la mera orden de un asaltante. Es importante tener en cuenta
que una norma es general, no en el sentido de que se dirige a todos los
ciudadanos, o en el sentido de que todos los ciudadanos la conocen si no,
más bien, en el sentido de que pretende regular la conducta de un amplio
sector de la ciudadanía, aunque sea cierto que éstos no conocen lo que dice
la ley. H. Hart hace un importante esfuerzo en distinguir entre la noción de
normas que se dirigen a un grupo de personas y normas que se aplican a
un grupo de personas. Sólo éste último debe ser considerado el contenido
o significado de regla general. La regla general se diferencia de una orden
respaldada por amenaza, ya sea por su carácter de generalidad, así como
también por su propiedad de permanencia. Consideramos que una norma
continúa existiendo aunque la autoridad de la cual emanó ya haya dejado de
ejercer sus funciones. No ocurre lo mismo con el asaltante.
• Reglas. Punto de vista interno: El punto de vista interno es la perspectiva
que tiene que adoptar un conjunto de individuos para poder hablar de la exis-
tencia de reglas sociales, y para diferenciar al seguimiento de ellas del mero
hábito o regularidad externamente constatable (véase la palabra hábito). El
punto de vista interno consiste en una cierta actitud crítico-reflexiva frente a
ciertos modelos de comportamiento. Esta actitud se despliega en la forma
de crítica. Esto es, en la predisposición de ciertos individuos a exigir confor-
midad a ciertos cursos de acción y a criticar a quien no respeta esas pautas.
Este punto de vista interno no puede reducirse o analizarse simplemente en
términos de la probabilidad que existe de que se ejerza presión social (que
se critique). Quien desarrolla un punto de vista interno frente a una regla
(v.g. el semáforo en rojo), no desarrolla frente a ella una reacción física sino
que ve en ella una señal, i.e. algo que indica qué debe hacerse, y una razón,

tanto para hacer lo que la regla indica, como para criticar a quien se desvía.
Mencionar o dar cuenta del punto de vista interno de las reglas permite
mejorar la explicación de lo que los individuos hacen socialmente cuando
siguen reglas. Quien adopta un punto de vista interno no se limita a predecir
la conducta que se adecua a las reglas, sino que usa la regla para evaluar y
criticar su conducta y la de los demás.
m3
m3 microobjetivos
• Comprender los aspectos centrales de las obligaciones o reglas sociales

(presión social, crítica al desvío, etc.) a los fines de poder diferenciar los
meros hábitos, de las reglas de una comunidad.
• Distinguir los aspectos internos y externos de las reglas sociales y
jurídicas, como clave para comprender la diferencia entre observador
externo y participante de una práctica social.
• Diferenciar las complicaciones que se suscitan en los ámbitos sociales
pequeños con alta cohesión social, de los problemas suscitados en
ámbitos de alta complejidad social (como los modernos), con el objeto de
comprender por qué es central a nuestras vidas la existencia del derecho.
• Identificar las razones por las que un conjunto simple de reglas prima-
rias resulta insuficiente y defectuoso como medio de control social, con
el propósito de comprender la importancia de la institucionalización del
sistema jurídico en las sociedades actuales con sus complejas estructuras.
m3 contenidos
Una concepción alternativa. El derecho como práctica SOCIAL de un con-

junto de individuos.
Reglas primarias y secundarias. Las claves de nuestras intuiciones jurídicas.
Hemos visto hasta ahora cómo la reconstrucción de un sistema jurídico se resis-
tía a determinados reduccionismos: al de la orden respaldada por amenazas, a
la idea de soberano ilimitado, al hábito de obediencia, al de simples reglas que
imponen deberes y obligaciones, etc.
En ese sentido, caímos en la cuenta que no todas las normas son del tipo de las
respaldadas por amenazas y que inclusive las que prevén algo parecido a una
amenaza (sanción), no pueden ser reconstruidas como simples amenazas; adver-
tíamos también que el derecho es un “juego” en el que los participantes, a veces,
se autoaplican las normas que dictan (juegan sin árbitro); donde existe un tipo
importante de normas que sirven para cambiar la situación jurídica de los indivi-
duos y que en una gran cantidad de casos (matrimonio, testamento, contrato) las
personas actuaban como legisladores de su propia vida (legisladores privados).
En este contexto, vimos cómo la concepción según la cual el sistema jurídico
podía reducirse a un conjunto de órdenes respaldadas por amenazas dictadas
por un soberano habitualmente obedecido, no podía captar nuestras intuiciones

acerca de la persistencia y continuidad de un sistema jurídico y tampoco era
capaz de dar cuenta del aspecto interno o actitud interna que desarrollan las
personas hacia sus propias instituciones y autoridades. Vimos cómo la familia
Reyna mostraba, frente a las órdenes del abuelo, diferentes actitudes de crítica,
aceptación o indiferencia (consulte los contenidos del módulo 2 a fin de revisar
estos tópicos nuevamente y también, el capítulo 4 del texto de Hart).
A su vez, establecimos una distinción entre autoridad suprema y autoridad ilimi-
tada, la cual nos permitía notar que del hecho que una persona sea la compe-
tente para decirnos qué hacer, no se sigue que sea completamente libre o que
pueda actuar como se le ocurra (consulte contenidos del módulo 2 y capítulo 4
de Hart última parte: Limitaciones jurídicas a la potestad legislativa).
Luego de este recorrido, llegamos a un punto clave en nuestra descripción de
un sistema jurídico. La complejidad del objeto que estamos analizando arro-
jaba un primer resultado provechoso: podíamos distinguir, al menos, entre dos
tipos de reglas. Aquellas que indicaban a los individuos qué hacer y qué omitir,
lo quieran o no (imponen deberes); llamaremos a este tipo de reglas, primarias.
Y aquellas que establecen que los individuos, haciendo o diciendo algo (levan-
tando la mano en un recinto llamado Congreso, firmando al pie de un papel
que dice “Contrato de compraventa”, prometiendo frente a una persona llamada
“funcionario del Registro Civil”) pueden crear, extinguir o modificar las reglas
anteriores (otorgan potestades públicas o privadas); llamaremos a estas reglas,
las reglas primarias. Y, mientras que las primarias generalmente se refieren a
acciones que implican movimientos o cambios físicos, las del segundo tipo
se refieren a actos que implican la creación o modificación de deberes u
obligaciones.
Los ejemplos de ambos tipos de reglas son de muy fácil identificación, veámos-
los juntos a continuación:
Las reglas del derecho penal, sobre todo de la parte especial, imponen a los
individuos que hagan u omitan algo (no mate, no robe, ayude, sea cuidadoso,
etc.) y son por ello un caso claro de reglas primarias. Indican una acción o
cambio físico en el mundo que debe llevarse adelante o evitarse. Las reglas
secundarias, por su parte, pululan en los códigos procesales (nos dicen cómo
demandar, cómo pedir prueba, cuáles son los pasos para dictar una sentencia
válida, etc.), en los códigos civiles (cómo se contrata, cómo se adopta a un
menor, etc.), y en la misma constitución (le indican al legislador cuáles son los
pasos para dictar una ley, enmendar una anterior, etc.). Es decir, en un sentido,
las reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias indicándonos cómo
crearlas, modificarlas o extinguirlas.
Comprendida esta distinción entre reglas primarias y secundarias, estamos en
condiciones de hacer frente a las visiones reduccionistas respecto al derecho,
analizadas en los módulos anteriores. Sin embargo, es importante no olvidar que
la división entre reglas primarias y secundarias, por sí sola, no es suficiente para
dar cuenta de toda la complejidad del derecho como práctica social.
Idea de Obligación
Lo invito a reflexionar sobre las siguientes frases: “el derecho sólo impone obli-
gaciones si amenaza con una sanción” y “el riesgo de que a nuestra teoría
se la lleve el viento”. Las mismas nos ayudan a comprender con claridad en
qué consiste la idea misma de obligación.
Hasta aquí se ha insistido en tratar de mostrar que el derecho no es reducible

a meras órdenes respaldadas por amenazas. También advertimos cómo esta
reducción debía ser desechada en un punto y rescatada en otro. El punto en que
merece ser rescatada consiste en reconocer que, una vez que en nuestra vida
(en nuestra forma de organización social) penetró el derecho, algunas conduc-
tas dejaron de ser optativas. En otras palabras, podemos saber muy poco sobre
el derecho, podemos tener dificultades para distinguirlo del mero hábito o de las
órdenes respaldadas por amenazas, etc., pero sí tenemos claro algo: cuando
hay derecho, al menos un conjunto mínimo de acciones salen de nuestro
ámbito de libertad para convertirse en obligatorias.
No obstante, la concepción simple del derecho como órdenes y amenazas se
excedía al pensar que la existencia de una obligación dependía exclusivamente
de que una amenaza pendiera sobre nuestras cabezas. Por ejemplo, este enfo-
que no podía decir en virtud de qué norma, la persona que daba la orden respal-
dada por amenaza (supongamos el legislador) era competente para hacerlo. En
este punto, resulta útil volver a la comparación entre el asaltante y el agente
fiscal que cobra los impuestos.
Estas situaciones eran descriptas por los individuos en forma muy disímil: algu-
nos sostenían que debían entregar el dinero al asaltante sí y sólo sí éste los
apuntaba, la pistola funcionaba, el ladrón denotaba capacidad de lastimar-
los, etc. Reconocimos que si el asaltante venía con una pistolita de agua no
le hacíamos caso, o que si se retiraba del banco no continuábamos bajo sus
órdenes. Resulta que sólo nos sentimos bajo el poder del asaltante si creemos
que es más o menos probable que nos descerraje un tiro si no le entregamos el
reloj o la billetera. La situación con el agente fiscal era descripta de manera dife-
rente. Hablamos como si tuviéramos la obligación de entregarle dinero, aún
cuando el agente fiscal no nos haya encontrado en casa el día que vino a recla-
marlo, la AFIP tarde en encontrar mi domicilio para intimarme a pagar o creamos
que las armas con las que cuenta el Estado para cobrarnos son ineficaces.
Resulta claro que existe una diferencia fundamental entre las actitudes que
desarrollan los individuos frente a las órdenes del asaltante y frente a las
órdenes jurídicas. En el primer caso, es central que el individuo crea que es
probable que sobrevenga un mal, mientras que en el segundo la gente sigue
sosteniendo que está obligada, aunque crea (o esté segura) que podrá evadir el
control fiscal y librarse fácilmente de la multa por evasión de impuestos. Por ello,
no sería arbitrario sostener que, frente al asaltante, el individuo se vio obligado
a entregar el dinero ya que creía sensatamente que lo dañaría si no lo hacía. Sin
embargo, sería forzar las cosas sostener que la víctima del robo tenía la obliga-
ción de entregar el dinero ya que, en general, cuando sostenemos que alguien
está obligado nos referimos a una situación que persiste o se mantiene con inde-
pendencia de que el individuo crea que será dañado o sepa que se encuentra
en peligro de ser multado o sancionado jurídicamente. Lo que la situación del
asaltante mostraba es que en un aspecto importante:
No sostenemos que alguien está obligado frente a un asaltante, sino más

bien que se vio forzado por las circunstancias.
Mientras que:
Frente al derecho, sostenemos que alguien está obligado (cae bajo el
alcance de alguna norma) incluso aunque la persona en cuestión no tema a
la sanción jurídica o pueda evadirse del control policial.
En resumen, la afirmación que alguien se vio obligado (forzado) a hacer algo,
es en general una afirmación acerca de los motivos o creencias que acom-
pañan a una acción (Pedro creía que lo matarían si no entregaba el dinero).

Resultaría contradictorio sostener: Pedro se vio obligado a entregar el dinero al
asaltante aunque creía que era imposible que le pasase algo. Cualquier interlo-
cutor sensato podría preguntarse: ¿en qué sentido se vio forzado si creía que
realmente nada pasaría?
En contraste con la situación del asalto, solemos hablar de que alguien tiene
una obligación jurídica aunque crea sensatamente que no le pasará nada si no
cumple con sus deberes jurídicos y cívicos. Por lo tanto, nadie ve una contra-
dicción en la siguiente frase: Pedro está obligado a pagar los impuestos aunque
cree –con razón– que si no paga no sufrirá ninguna consecuencia.
Este punto es de especial importancia porque muestra la metodología o camino
que estamos siguiendo para tratar de elucidar la noción de obligación jurídica.
Lo que intentamos es rescatar la forma en que usualmente nos referimos a las
órdenes del asaltante y a las del juez o el legislador. Bien miradas las cosas, nos
damos cuenta de que las condiciones bajo las cuales una y otra son usadas en
el lenguaje cotidiano son bien diferentes. Una –la de sentirse obligado – sólo
es usada en contextos en que el agente cree que es altamente probable que, si
no obedece la orden, habrá una consecuencia desagradable en su contra. Por
otro lado, la noción de tener una obligación se usa cotidianamente para referir
a situaciones en las que es posible que el individuo no se sienta forzado a nada,
y ni siquiera desarrolle una actitud de temor hacia la orden jurídica. Así, estamos
dispuestos a decir que existe una obligación jurídica aún en el caso de que la
amenaza sea mínima y la probabilidad de castigo nula. La idea es que:
Nuestra noción de obligación no incluye como necesarios hechos psicoló-

gicos acerca del agente (como creencias y motivos).
El enunciado de que alguien debe ir al servicio militar o pagar los impuestos

sigue siendo verdadero, aún bajo el supuesto de que esta persona no conozca
el enunciado o crea que nada tenía que temer en caso de desobediencia.
Resta por último resaltar una diferencia más en la forma en que usamos los
enunciados de obligación y los de órdenes respaldadas por amenazas. Mien-
tras que solemos hablar de que alguien tiene una obligación, aún cuando no
cumpla con la conducta prescripta, es bastante raro escuchar que alguien
se vio forzado a hacer algo, y en realidad no lo hizo. En general, el tipo de
enunciados; Juan se vio obligado a hacer X conlleva que la acción fue efec-
tivamente realizada.
Pero, a pesar de tener en claro la diferencia entre “verse obligado” (forzado) y
“tener una obligación”, todavía no tenemos una noción muy clara de qué sig-
nifica estar obligado; sólo sabemos hasta ahora, que no se trata simplemente
de experimentar una creencia o actitud hacia una amenaza, sino de algo más
complejo e independiente de ello, que no logramos explicar aún.
Una segundo vía
Una opción al intento anterior de describir la noción de obligación en términos

subjetivos (de lo que el agente cree, teme o desea) ha sido sostener que:
Existe una obligación cuando es posible predecir con probabilidad que un indi-
viduo que ha realizado una acción contraria a la ordenada, sufrirá un mal.

Esta concepción sostiene que un enunciado de obligación (“es obligatorio jurídi-
camente no matar”) equivale a un enunciado en el cual se predice que probable-
mente el autor del hecho será sancionado. Así, el enunciado “Juan está obligado
a no matar” o “es obligatorio no matar” es equivalente al enunciado “es proba-
ble que Juan, si mata, reciba una sanción impuesta por un juez”. Como puede
advertirse, esta teoría difiere de la que analizábamos anteriormente: mientras
que aquella sostenía que existe una obligación cuando alguien cree que sufrirá
un mal (y ya vimos las razones por las cuales esta afirmación no es correcta),
ésta sostiene que afirmamos que alguien está obligado jurídicamente a algo
cuando podemos emitir un juicio de probabilidad sobre el mal que sobreven-
drá con motivo de la infracción. La primera hacía depender nuestra noción de
obligación de un componente subjetivo (lo que el sujeto creía, deseaba o temía);
ésta hace depender la obligación de un juicio predictivo sobre la probabilidad de
que se sufra un mal.
Para hacerlo más comprensible, un defensor de esta segunda teoría diría: alguien
tiene una obligación si es altamente factible que de no realizar lo previsto por el
derecho, algún juez lo multará o sancionará. Así, podemos decir que Pedro está
obligado jurídicamente a pagar los impuestos si es altamente probable que, de
no pagar los impuestos en un par de meses, se le aparezca un señor vestido de
azul en la puerta y lo lleve detenido o lo notifique de una multa, o sí es altamente
probable que lo lleven ante el Juez y se lo sancione con prisión.
En el módulo I, vimos cómo este tipo de concepciones que llamaremos predicti-
vistas (pues reducen los enunciados jurídicos a predicciones sobre lo que harán
los jueces) terminan transformando las normas jurídicas, las sentencias y cual-
quier otro enunciado jurídico del tipo “X está obligado a pagar” en una especie
de anuncio de lo que vendrá.
A pesar de las críticas, debemos reconocer que gran parte del metier de los
abogados y jueces es saber el grado de probabilidad con el cual serán acogidas
sus demandas o sentencias. No es para nada inusual escuchar en los pasillos
de tribunales: “no presentes el escrito ahí porque seguro que te lo rebotan”,
“espera que pase el turno del juzgado 21 porque ahí esos amparos suelen ser
rechazados” o “ten cuidado porque seguramente si tu defendido cometió esa
evasión en el Juzgado penal económico lo van cocinar”. De igual manera, un
juez de primera instancia (en el fuero civil) o un juez de instrucción (en el fuero
penal), saben que algunas de sus sentencias serán bien acogidas por un órgano
superior en caso de ser recurridas, y otras indefectiblemente serán revocadas.
Asimismo conoce (o predice) que si el Tribunal Superior lo pesca en algún tipo
de resoluciones, es altamente probable que le haga llamados de atención, lo
aperciba o lo sancione.
En similar tono, si uno quiere dedicarse a la delincuencia con cierto éxito, es útil
que conozca las probabilidades de éxito y de fracaso en la empresa. Es decir,
que conozca qué grado de probabilidad tendrá de ser atrapado, llevado a juicio
y condenado.
Aunque todas estas visiones son plausibles y útiles (siempre es útil saber los
bueyes con los que uno ara en tribunales, comisarías y agencias fiscales) no
sirven para dar cuenta acabadamente de qué significa esto de tener una obliga-
ción jurídica.
Existe un aspecto muy importante, fundamentalmente en las sentencias dicta-
das por los jueces, en los que éstos establecen que una persona está obligada
a pagar algo, a cumplir tantos años de prisión, etc. y, en ese sentido, no están
diciendo lo que harán mañana sino que lo están haciendo ahora. Ya tuvimos
oportunidad de advertir en el módulo I que sostener que el papel de los jueces
se limita a predecir qué harán mañana o la semana que viene, equivale a decir

que ellos cumplen una función semejante a un empleado del servicio meteoroló-
gico. Sólo se limitarían a anunciar qué mal o tormenta sobrevendrá sobre nues-
tras cabezas la semana que viene. Mientras que para el servicio meteorológico
el mal a anunciar sería la tormenta, para un juez sería una sanción, indemniza-
ción o multa. Pero, claramente, el juez cuando dicta una sentencia, no sienta al
imputado y le dice “señor, es posible que continúe sancionando a los casos de
homicidio como el suyo con 20 años de prisión”.
El juez, en la sentencia, determina qué obligación jurídica tiene hoy el imputado.
Es, en este sentido, que el juez, cuando está decidiendo en un caso concreto y
señala qué norma es aplicable (cuál es la obligación jurídica de Pedro), no está
anunciando lo que hará el día de mañana sino que está justificando la decisión
de hoy en una norma preexistente. Claro que, como ya se dijo, lo que hace el
juez cuando falla le sirve a una enormidad de personas para saber qué será de
su suerte en ese juzgado en el futuro.
En otras palabras: la teoría predictivista de la obligación sostiene que tener una
obligación equivale a poder afirmar que es altamente probable que sobre nuestras
cabezas recaerá un mal, si no hacemos lo que el derecho espera de nosotros.
Decir que Pedro está obligado a algo es igual a decir que si no lo hace, lo apo-
rrearán, maltratarán o sancionarán de algún modo. Pero, a poco que analizamos
algunos fenómenos jurídicos como las sentencias, caemos en la cuenta de que el
juez no sólo está simplemente dando un indicio para el resto de los abogados y
potenciales delincuentes sobre su interpretación de la norma de homicidio; lo que
está haciendo es dictar una norma individual que sostiene que Pedro está obligado
a cumplir 20 años de prisión y justificando su decisión en una norma del derecho
penal (supongamos, el art. 79 del C.P.). Por ello, una primera objeción a la teoría
predictivista consiste en señalar que ella oscurece la idea según la cual un juez,
cuando dicta una sentencia, no sólo está dando una señal de cómo actuará en el
futuro, sino también está brindando una justificación para su actual resolución (una
razón por la que aplica una sanción o una absolución).
Existe una segunda objeción a esta teoría predictivista. Para desarrollarla reto-
maremos la metodología de otorgarle crédito a la forma en que hablamos acerca
del derecho. Hemos visto cómo, en una sociedad moderna, solemos sostener
que alguien tiene una obligación aunque no crea tener una obligación o aunque
no se sienta obligado. Esto reforzaba la idea de que una obligación jurídica no
podía ser equiparada a una orden respaldada por amenazas. Mientras que éstas
últimas dependían de las creencias, actitudes y temores del agente, nuestra
noción de obligación jurídica no. Análogamente, estamos habituados a sostener
que alguien tiene una obligación jurídica, aunque sea altamente improbable que
el juez competente lo sancione.
Nuevamente, en este punto, podríamos sentirnos desahuciados. Hemos vislum-
brado que las condiciones bajo las cuales decimos que alguien tiene una obli-
gación jurídica difieren sustancialmente de aquellas en que decimos que alguien
se ve obligado, o de aquellas en las cuales sostenemos un juicio de predicción
y probabilidad, pero no tenemos tan sólo una pista de por qué ello es así. Sabe-
mos que las situaciones son diferentes, pero no hemos explicado por qué el
significado de estas expresiones difiere. Esto es, no sabemos exactamente qué
es una obligación y menos aún en qué consiste una obligación jurídica. Para
tener éxito en este camino, Hart nos propone que regresemos a la distinción
entre hábito y regla. Hemos analizado, si bien de manera sucinta, cómo en la
familia Reyna había comportamientos, que si bien eran regulares, no merecían
por parte del resto de la familia ninguna atención especial (recordemos el caso
del “video” los sábados). El hábito requiere, como ya sabemos, un compor-
tamiento regular, pero no exige del grupo una actitud distintiva de aceptación
o aprobación como pauta correcta de comportamiento. La regla, en cambio,

aunque comparte con el hábito la característica de comportamiento regular,
exige o implica que los sujetos vean en él una pauta de comportamiento que
consideran correcta o valiosa. Para ello basta que los individuos estén dispues-
tos a declarar como “correctas” “debidas” u “obligatorias” las conductas que se
conforman a la regla. Recordemos el caso de Pedro en la casa de los Reyna. Los
integrantes de la familia tenían una serie de reglas que consideraban valiosas y
veían como “correcto”, “debido” u “obligatorio” su seguimiento. Todo este apa-
rato conceptual es ya suficiente para caracterizar y diferenciar a las reglas de los
hábitos, pero no lo es para dar cuenta de las condiciones bajo las cuales existe
una obligación jurídica, ni una regla jurídica.
Cuando afirmo que alguien tiene una obligación, mi afirmación tiene un

característico trasfondo normativo pues afirmo que su caso particular cae
bajo el ámbito de aplicación de una regla.
Ya se ha deslizado entre nosotros la idea de que siempre que haya una obliga-
ción, habrá una regla, pero de ello no se sigue que siempre que haya una regla
habrá una obligación. Y, consecuentemente, del hecho que exista una regla tam-
poco se sigue que haya una obligación jurídica.
Basta recordar que el conjunto de reglas impone pautas de conducta, pero frente
a ellas no estamos dispuestos a decir que el individuo tiene una obligación, sino
un simple deber (v.g. las reglas para cocinar, para jugar al ajedrez, al fútbol).
En definitiva: toda obligación supone una regla, pero no toda regla impone obli-
gaciones. Y la pregunta que podría formularse aquí es la siguiente: ¿cuándo una
regla impone obligaciones y no tan sólo simples deberes? O, en el mismo
sentido, nos preguntamos ¿por qué percibo de forma diferente a las reglas del
backgammon que a las del código penal o a las de la Biblia?
Una forma de explicar estas diferencias, es sostener que una regla impone
obligaciones, si el grupo que comparte estas reglas desarrolla frente a ellas:
i) una fuerte e insistente exigencia general a favor de la conformidad
con las pautas de conducta impuestas por la regla;
ii) una regular e importante presión sobre aquellos que se desvían
(infringen la norma) o amenazan con hacerlo.
La ecuación resultante sería:
Obligación = exigencia insistente para seguirla + fuerte presión contra

quienes se desvían.
Esto significa que, conductas que consideramos simplemente debidas como,
por ejemplo, hablar correctamente, serían consideradas obligatorias si hablar
incorrectamente fuera castigado con una pena severa, tal como cortarle la
lengua a quien lo haga.
Retomando el ejemplo de la familia Reyna (analizado en los contenidos del
módulo 2 en oportunidad de distinguir los hábitos de la familia de sus reglas de
convivencia), recordemos que había un conjunto de reglas sobre las que el grupo
presionaba (con comentarios, miradas y actitudes) a favor de su cumplimiento y
también insistía en estas pautas de conducta criticando a Pedro cuando no las
observaba. Este esquema sirve para distinguir las reglas que imponen obliga-
ciones de las que no lo hacen, pero no nos dice cuándo estamos frente a una

obligación jurídica. Intentaremos desentrañar esta cuestión.
Ya sabemos que dentro del conjunto de reglas están aquellas que imponen obli-
gaciones y aquellas que no lo hacen y lo que diferencia a unas de otras es la
seriedad o importancia con que el grupo ejerce presión social a favor del cum-
plimiento de las mismas.
Sin embargo, no cualquier pauta de conducta es acreedora o merecedora de una
presión social seria y sostenida. En general, las pautas de conducta a favor de las
cuales se ejerce este tipo de presión presentan las siguientes características:
a) Las reglas que se eligen para ejercer presión seria, no son cualquier tipo de
reglas sino aquellas que se creen necesarias para la preservación de la
vida social o de algún aspecto de ella al que se atribuye gran valor (v.g.
las que restringen el uso de la fuerza, reclaman honestidad o veracidad,
exigen que cumplamos con nuestras promesas, etc.).
b) En general, se ejerce presión porque lo que exige la norma de deber u obli-
gación está en contra de lo que el individuo desea hacer. Esto no es más
que decir que los grupos sociales medianamente articulados no utilizan
sus mecanismos de corrección y presión para cualquier cosa, sino sólo
para tipos de conductas que consideran de central importancia para la
continuidad del grupo, aunque vayan en contra de los intereses de algún
miembro del mismo grupo.
Es necesario hacer aquí una breve aclaración: que la noción de obligación de
cualquier índole lleve asociado el aspecto de presión social sobre los individuos
infractores, no debe llevarnos a creer que alguien está obligado porque se siente
presionado o tiene temor a que lo critiquen.
Ya hemos dado razones por las cuáles no debe equipararse la idea de tener una
obligación a la de sentirse obligado. Lo que no quiere decir que en muchas cir-
cunstancias se cumpla con las normas como consecuencia de la fuerte presión,
pero esto nada tiene que ver con la idea de tener una obligación.
Así, el enunciado que sostiene que Pedro está obligado a pagar los impuestos
o Pedro está obligado a ir a misa los domingos, respetar los sacramentos, etc.
no afirma que Pedro le tiene miedo a lo que pueda predecir que le sucederá si
no paga los impuestos o no va a misa los domingos, sino que afirma que la con-
ducta de Pedro cae bajo el alcance de una norma. No preocuparse demasiado
por esto por ahora, ya que será aclarado más adelante.
El aspecto interno y externo de las reglas o el valor filosófico de la expre-

sión criolla “los de afuera son de palo”.
Cualquiera de nosotros, en su vida cotidiana, ha tenido que hacer uso de la
expresión “los de afuera son de palo”. Esta expresión suele ser un eficaz repe-
lente para el tipo de personas que gusta inmiscuirse en asuntos ajenos, entro-
meterse en algún deporte queriendo asumir el papel de árbitro, opinar sobre
alguna estrategia en nuestra partida de truco del día domingo, o simplemente
meter la nariz en alguna discusión que no le incumbe. Además de cumplir con
este efecto paralizador del entrometido, la frase en cuestión suele expresar y
referir a una intuición muy acertada. La intuición, según la cual quién no ha parti-
cipado en una cierta discusión o no sabe cuáles son las reglas del juego que los
intervinientes han aceptado, opina sin saber muy bien de qué se trata.
La idea es que, aquel que es meramente un observador externo de una situación

se pierde una dimensión fundamental de lo que está pasando y, en ese sentido,

corre el riesgo de intervenir o describir la situación erróneamente. Análogamente
ocurre cuando un grupo social tiene diferentes reglas, esto abre la posibilidad de
dos tipos de aserciones. Las aserciones desde el punto de vista interno y las
desde el punto de vista externo.
En las aserciones desde el punto de vista interno, el sujeto que realiza la

acción o sigue la regla está involucrado con la aceptación de la misma y ve
en la regla una razón para actuar.
Las aserciones desde el punto de vista externo no incluyen la aceptación de la

regla. En estos casos, tenemos un sujeto que llega a un determinado lugar y
observa un conjunto de regularidades, pero sin asumir el punto de vista de los
observados, esto es, de quienes siguen reglas. Tomemos el siguiente ejemplo:
en nuestra ciudad, los conductores de automóviles, en general, detienen el vehí-
culo frente a la luz roja del semáforo. El observador externo, todo lo que puede
decir al describir este comportamiento es que en la ciudad de Córdoba, en gene-
ral, los conductores de automóviles detienen la marcha del vehículo frente a un
semáforo en rojo. Este observador, no puede dar cuenta de cuál es la razón por
la que se detienen; no puede saber si lo hacen porque la luz roja les paraliza el
ánimo de seguir conduciendo, o lo hacen porque tienen la obligación de dete-
nerse frente a la luz roja.
El punto de vista externo es el punto de vista de un observador que des-

cribe los comportamientos uniformes o regulares de una práctica de seguir
reglas, sin asumir el punto de vista de los observados, esto es, de quienes
siguen las reglas.
Tal vez, esto pueda resultar un tanto abstracto, pero podemos llegar a darnos
una idea somera del problema si recordamos lo analizado en el primer módulo
con relación al antropólogo que trataba de describir a su rey un conjunto de
prácticas que ni él ni el rey conocían. El antropólogo tenía una serie de conjetu-
ras acerca de qué era esto del rock and roll, pero debido a que su punto de vista
era completamente externo (no comprendía lo que hacían) se limitaba a describir
el escenario como un altar, al micrófono como un báculo, a la pelota de fútbol
como una esfera de cuero, al estadio de fútbol como un templo, etc.
Aunque algunas de las afirmaciones del antropólogo eran acertadas, en un
aspecto central no alcanzaban para dar cuenta de las prácticas descriptas. Con
su aparato rudimentario, el antropólogo no podía describir por qué las perso-
nas concurrían todos los domingos a la cancha, por qué criticaban a alguien si
se adelantaba en la cola de la boletería, etc. Lo único que podía hacer, más o
menos seriamente, era describir regularidades de comportamientos (un montón
de gente va a una edificación los domingos,... repite lo que los supuestos can-
tantes dicen frente al báculo,... gritan cuando la esfera de cuero entra a una zona
que tiene tres palos...). Una descripción de regularidades se limita a describir
–en algún sentido – sólo lo que es observable a primera vista. Los enunciados
de tipo externo hacen típicamente esto. Imaginemos al antropólogo tratando
de describir el fenómeno del semáforo. Si realmente él tiene un punto de vista
externo (no conoce la práctica) su descripción debería limitarse a sostener: cada
vez que la luz de un poste de tres luces se pone en color rojo, los autos tienden
a detenerse o es probable que suceda el hecho de que los conductores aprieten
el freno. Aunque esta descripción externa es adecuada, no sirve para informar

a su rey qué es lo que socialmente están haciendo los individuos cuando se
detienen frente a un semáforo, por qué lo hacen y en virtud de qué consideran
que deberían hacerlo.
El tipo de enunciados que se limita a describir regularidades consecutivas al
estilo de “se prende la luz roja, los autos se detienen” o “alguien rompe un vidrio,
vienen cuatro personas vestidas de azul con una gorrita y lo toman del brazo”
se denominan enunciados externos, debido a que no presuponen, ni utilizan en
la descripción, la actitud que los participantes desarrollan hacia esos hechos
o señales. Nótese que en ningún momento la descripción puramente externa
del antropólogo puede explicar por qué los automovilistas se detienen frente al
semáforo o cuál es el particular fenómeno por el que la persona es llevada a la
comisaría luego de romper el vidrio. En este sentido, sus descripciones sólo ven
en la regla (detenerse frente al semáforo en rojo, no romper vidrios, etc.) sólo
un signo de lo que vendrá después. Así como un físico puede ver en la hornalla
prendida un signo de que el agua hervirá, o un astrónomo puede ver en tal o cual
disposición estelar un signo de que se acerca la llegada de tal o cual cometa, el
antropólogo sólo podrá ver las reglas como hechos que indican qué es lo que
vendrá después de que se las infrinja (después de que alguien rompe un vidrio,
es probable que lo lleven preso; después de que siguió de largo frente a la luz
roja del semáforo, es probable que le impongan una multa, etc.) pero no podrá
describir en qué consiste seguir una regla o infringir una regla. Es decir, no nos
está diciendo qué hacen cuando se detienen frente al semáforo o cuando se
abstienen de romper vidrios (ni cuando no se detienen o rompen vidrios). No
obstante, el antropólogo puede optar por tratar de mejorar su capacidad de des-
cripción de la práctica social en cuestión, adoptando lo que llamaremos un punto
de vista externo moderado. Este punto de vista está en condiciones de explicar
qué hacen los participantes cuando aceptan una regla, se detienen frente al
semáforo en rojo e insultan a quien no respeta esta señal. Cuando el antropó-
logo (o cualquiera de nosotros que tratamos de entender qué está pasando allí)
adopta este punto de vista, puede advertir que la actitud de los individuos no
es equiparable al caso del hervor del agua o del paso del cometa, donde a un
hecho simplemente le sigue otro (al hecho del agua expuesta al calor le sigue el
hervor; al hecho de la constelación X le sigue el paso del cometa Halley). Más
bien, el observador logra ahora advertir que los individuos ven en el semáforo
una señal de detenerse (una orden de detenerse) y, además, encuentran una
razón para frenar su vehículo y criticar a quien no lo hace.
Quién describe una práctica de este tipo, está en condiciones de describir no
solamente hechos brutos (como la luz roja, el freno activado, gente insultando)
sino, además, qué están haciendo socialmente los individuos y la razón por la
que se detienen, insultan, o siguen una regla. En este sentido, esta descripción
capta la perspectiva interna de los individuos hacia las reglas, según la cual
quien maneja un auto no ve en la señal del semáforo en rojo lo mismo que ve
cuando observa cualquier otra luz roja sino una señal (una orden) para dete-
nerse y una razón para ello.
En este contexto, puede resultar oscura la idea o concepto de razón. Aunque es
fácil entender que los automovilistas cuando se detienen, no sólo ven una luz de
color rojo sino una norma que indica detenerse frente a la luz roja, no resulta tan
fácil entender la cuestión de que están viendo una razón para detenerse. Para
aclarar este punto, diremos que:
Un individuo tiene una razón para hacer o no hacer algo, si está dispuesto
a justificar su conducta o su decisión de actuar de una determinada manera
en base a esa razón.

De este modo, si le preguntásemos al conductor por qué se detuvo (o por qué
insultó a quien pasó en rojo) éste diría: porque el semáforo estaba en rojo y ello
justifica tanto mi detención como indignación frente al infractor. Cuando alguien,
como en este caso, ve en una norma o regla (señal de tránsito, p. ej.) una razón
para actuar, ve en realidad un determinado hecho o regla sobre el cual justificar
su acción frente a sí mismo y frente a otros. En el mismo sentido, podría decir
el conductor:
“Lo hice (me detuve o insulté al que no lo hizo) debido a que existe una norma
de tránsito”. Resulta fácil advertir que, cuando cotidianamente damos razones
sobre por qué hicimos tal o cual cosa (p. ej. le explicamos a un amigo por
qué no fuimos a su cumpleaños) tratamos de justificar nuestro accionar invo-
cando alguna circunstancia que motivó que actuáramos de esa manera. Tener
una razón para algo es tener un hecho o mecanismo en el cual asentar nuestra
justificación de por qué hicimos lo que hicimos (me detuve porque el semáforo
estaba en rojo, pagué los impuestos porque fui intimado por la AFIP, etc.). En
definitiva, dar una razón o tener una razón para algo es tener algún soporte jus-
tificatorio para actuar como lo hicimos.
Es importante aclarar en este punto que la aceptación de las reglas jurídicas, a
diferencia de la aceptación de otras reglas sociales, es un fenómeno en cierto
modo indirecto. En efecto, el grupo social reconoce una regla que provee a la
identificación de las pautas o criterios de conducta jurídica mediante la referen-
cia a las palabras, oral o escrita, de una persona dada. En otros términos, se
acepta la regla jurídica como pauta de conducta social por el reconocimiento de
la autoridad de su origen o fuente de creación y no por su contenido.
A modo de síntesis y para redondear nuestro análisis en este punto, debemos
tener en cuenta: que las reglas o prácticas sociales presentan una dimensión
interna. Esta dimensión interna está relacionada con la forma en que los indi-
viduos o participantes (ciudadanos, diríamos en derecho) ven esa práctica y el
conjunto de normas. Esas prácticas (cómo los individuos siguen normas) puede
ser analizada desde el punto de vista externo o interno. Desde el punto de vista
externo-extremo, sólo describiremos regularidades que no servirán para explicar
qué es lo que socialmente está pasando cuando alguien se detiene frente a un
semáforo en rojo. Moderando este punto de vista y asumiendo el de los parti-
cipantes (el punto de vista interno del seguimiento de una regla), advertimos
que los individuos ven en las reglas (como las que obligan a detenerse frente al
semáforo en rojo) no sólo un hecho (como sería una nubarrón, una constelación
estelar o una llama prendida) sino una señal (orden) de lo que deben hacer y
atribuyen a esta señal no sólo la capacidad de ordenarles qué deben hacer
(detener el auto) sino, además, de justificar qué están haciendo (dar razones
de por qué actuamos de determinada manera). Finalmente, cuando nosotros
aceptamos una determinada norma o regIa y en virtud de ello criticamos a otro
por Ia infracción cometida, asumimos Iisa y llanamente el punto de vista interno.
Es decir, el de aquel que ve en Ia regIa una razón para actuar de acuerdo a ello
y un buen motivo para criticar a quienes se desvían.
El derecho como unión de reglas primarias y secundarias.
Para comprender la importancia del rol de las reglas secundarias en el derecho
analicemos el siguiente ejemplo:
La tribu, la comunidad, la familia y las sociedades complejas. Por qué todo
va bien con los amigos y la cosa se complica cuando aparecen extraños.
Érase una vez un grupo de cinco amigos (Pedro, Juan, María, Aníbal y Daniela)
quienes deciden emprender un viaje de mochileros hacia el sur de nuestro país.

La idea era bastante simple: cargar las mochilas con carpas, bolsas de dormir,
muchos fideos y arroz y emprender el viaje en el colectivo más barato. Como es
de esperar, entre amigos que se quieren bien, estaba bastante claro que cada uno
respetaría las opiniones del otro (no se trataría de imponer nada por la fuerza),
pedirían prestado cualquier implemento que hiciera falta – v. gr. jabón o toalla –,
(no habría hechos de avasallamiento de la propiedad del otro) y sobre todo, se
cumpliría la promesa inicial de tratar de pasarla bien y llegar, -vía Puerto Madryn,
Bariloche y Esquel – al Glaciar Perito Moreno. Como recaudo económico, por
último, habían formado un pozo común que sería asignado a la compra de comi-
das para los campamentos, pago de camping y demás gastos compartidos.
El viaje anduvo bastante bien hasta que sucedió un pequeño altercado doméstico.
Mientras María, Aníbal y Daniela salieron a recorrer a pie un lago, Pedro y Juan
se quedaron cocinando. Les faltaba un encendedor para prender el calentador
a gas por lo que Pedro sugiere que busquen en la mochila de María, quien solía
tener un encendedor ya que era una fumadora empedernida. Una vez revisada
la mochila encuentran el encendedor de María y también su atado de cigarrillos.
Nuestros cocineros se tientan y deciden fumar dos cigarrillos del atado de María
mientras terminaban de cocinar, descontando que María se enojaría por ello.
En el trámite, el encendedor estilo “50 centavos, transparente, comprado en un
kiosco” se rompe (como suele suceder). María, al regresar, no se siente del todo
cómoda con la usurpación de su propiedad. Sostiene que se ha roto la promesa
de no inmiscuirse en la propiedad ajena sin antes consultarlo y que, además,
había otras reglas de respeto mutuo que se habían violentado. Pedro y Juan –por
su parte– sostienen que la regla que no había que tocar las cosas del resto, no
incluía o tenía en cuenta un caso como el objeto de la discusión, básicamente
porque no habían metido mano en su mochila para “robarle” sino sólo porque era
necesario conseguir un encendedor y porque a los cigarrillos los habían “tomado
prestados” y en ningún momento habían pretendido ocultarle el hecho.
La discusión entre los miembros del grupo, bien puede mostrarse como una
batalla entre dos argumentos: el argumento de María que sostiene que esa acti-
tud era un caso claro de violación de su propiedad y el argumento de Juan y
Pedro que sostiene que lo que ellos habían hecho no podía contar como un
caso de falta de respeto o intromisión en la propiedad de María. Por otra parte,
la discusión no sólo versa sobre cuál es el contenido de las reglas que el grupo
compartía, sino también cuál es el criterio para identificarlas o reconocerlas.
Mientras que María invocaba que las reglas que los regían eran las que habían
consensuado el día que se habían reunido para planear el viaje, Pedro y Juan
alegaban que, además, en otras reuniones se había acordado que se iba a ser
flexible con relación a los préstamos y utilización de enseres ajenos.
A estas dificultades se sumó una adicional: el encendedor de María se des-
compuso, hubo que comprar uno nuevo y no estaba del todo claro de dónde
debía salir el dinero: si sólo se consideraba como relevante que el encendedor
era propiedad de María y que ella era la única fumadora del grupo, María debía
cargar con el costo del nuevo encendedor; pero si se tenía en cuenta que el
encendedor se había roto en un empresa o actividad común (la preparación
de la comida), el gasto debía ser imputado al pozo común. Unos días después
irrumpió en la armonía del grupo otro hecho inesperado. Pedro es víctima de
la sustracción de su bolsa de dormir. La plata que le restaba a Pedro era insufi-
ciente para cubrir ese gasto (sólo le quedaba dinero para pocos gastos persona-
les y el resto estaba en el pozo) y el problema requería una solución urgente. El
dilema que se presentó era obvio: o se usaba plata del pozo común para ayudar
a Pedro, o éste debía emprender el regreso. Sin embargo, para utilizar el dinero
del pozo común, era necesario cambiar la decisión inicial según la cual el dinero
del pozo sólo sería utilizado para gastos comunes. Claramente, el robo a Pedro

no era un caso que debía ser tratado como un gasto común, pero las circunstan-
cias del viaje y el contexto habían variado de tal manera que parecía razonable
abandonar la norma anterior sobre el pozo común y adaptarla a este caso. Claro
que era posible adoptar la otra opción, ésta es respetar a rajatabla la regla inicial
y tener en cuenta este tipo de eventualidades para los próximos viajes... (No
ayudar a Pedro y que vuelva a su casa y tener en cuenta esto para la próxima vez
que se salga de viaje en conjunto, lo cual sabe Dios cuándo volvería a ocurrir).
Esta situación hipotética pretende ilustrar situaciones que se suscitan con res-
pecto a las reglas en un sistema jurídico. Ya hemos distinguido entre las reglas
primarias y secundarias. Las primeras, generalmente se refieren a acciones o
cambios físicos en el mundo, mandan al agente a hacer u omitir algo (no mates,
no mientas, no robes, etc.). En general, una sociedad primitiva o un grupo redu-
cido (como el de nuestros amigos mochileros) puede funcionar bastante bien
con este tipo de reglas. De hecho, el grupo no tuvo inconvenientes y pudo arre-
glárselas bastante bien con un pequeño código de convivencia que sólo incluía
reglas de este tipo. Este código no era muy complejo y sólo se limitaba a deli-
near pautas básicas de conducta. Su efectividad, además, venía garantizada por
el afecto y cercanía de los que estaban regulados o regidos por esas normas.
Todos compartían lazos de afecto que permitían estar, más o menos, de acuerdo
sobre las normas de coexistencia básica que regirían durante el viaje.
Pero resulta claro que, al surgir circunstancias imprevistas (sacar el encendedor
de la mochila de María y fumar sus cigarrillos), a partir de las cuales los prota-
gonistas se preguntaron –en primer lugar– si este caso podía contar realmente
como un caso de intromisión en la propiedad de María, lo que ocurría era un des-
acuerdo acerca de la norma primaria, según la cual era obligatorio respetar las
pertenencias del resto. La discusión versaba sobre el contenido y alcance que
debía darse a tal norma de convivencia. Sumado a ello, Pedro y Juan sostenían
que había otras normas básicas (primarias) que habían sido consensuadas en
otros momentos y que no había por qué tomar como básicas sólo las normas
que acordaron en la última reunión antes del viaje sino aquellas que se habían
consensuado durante todas las reuniones. Esto muestra claramente cómo este
grupo y cualquier organización que se rija sólo por un conjunto de normas pri-
marias, necesariamente se verá enfrentado (en algún momento) a instancias de
incertidumbre sobre sus obligaciones y derechos. Siempre será posible discre-
par sobre qué reglas nos rigen efectivamente y cuál es su alcance. En grupos o
sociedades más o menos complejas, indefectiblemente habrá una regular falta
de certeza sobre cuáles son las reglas y cuál su contenido y alcance.
En nuestro ejemplo, además, podemos advertir de qué manera los problemas del
grupo con relación a su código de convivencia fueron haciéndose cada vez más
complejos. No sólo había una falta de seguridad sobre qué normas realmente
tenían y cuál era su alcance, sino que surgieron problemas como el del robo a
Pedro, que obligaban a decidir si continuar con la regla del “pozo común” y que
Pedro vuelva a su casa, o cambiar la regla en cuestión de allí para el futuro. Y, como
si esto fuera poco, las reglas del código de convivencia –al ser sólo primarias–
no preveían ningún procedimiento para su cambio; no incluían ninguna previsión
con respecto a situaciones sorprendentes. Es decir, o bien seguíamos utilizando la
misma regla para un caso que –prima facie– no estaba previsto, o bien la modificá-
bamos agregando la situación de imprevistos de fuerza mayor. Es importante notar
que con respecto a la regla del “pozo común” no había un problema de certeza
o seguridad. La regla claramente decía que sólo los gastos comunes, como la
comida o los viajes, contarían como imputables al pozo, pero en ningún momento
contaba como gasto común el caso del robo o infortunio personal.

El ejemplo presentado pretende mostrar cómo en sociedades o grupos que sólo
cuentan con normas primarias, indefectiblemente aparecerán circunstancias que
obligarán a repensar las normas consensuadas, careciendo de reglas que esta-
blezcan un procedimiento para adaptar o modificar las normas que se han mos-
trado como obsoletas o insuficientes para resolver el conflicto. En el caso citado,
dado que los individuos no tenían un procedimiento para cambiar lo previamente
consensuado y que el grupo era respetuoso de las regla preestablecidas, se
imponía la obligación de respetar la norma del “pozo común”, la cual claramente
no contemplaba el caso del robo a Pedro. De contar con reglas que prevean el
procedimiento para cambiarlas, inmediatamente (si son sensatos) incluirían una
que contemple que, en caso de robo, se utilizará dinero del “pozo común” para
reponer el objeto robado y evitar la lamentable consecuencia que Pedro tuviera
que regresar. En definitiva, este tipo de sistemas compuestos por reglas primarias
solamente, no sólo adolece de una falta de certeza acerca de cuáles son exac-
tamente las reglas del grupo, sino que además, sufre de una especie de rigidez
que llamaremos aquí el carácter estático de un sistema jurídico de normas prima-
rias. Por último, y como consecuencia de todo lo anterior, el caso de los viajeros
muestra cómo también se carecía de un procedimiento que determine quién y de
qué manera clausurar la discusión entre María, Pedro y Juan.
En sistemas que sólo poseen normas primarias, no se cuenta con órganos o per-
sonas que precluyan o cierren la discusión. Esto equivale a decir que determi-
nados conflictos o controversias necesitan ser cerrados o precluidos con fuerza
de autoridad y para ello necesitamos, tanto un procedimiento que nos diga qué
pasos han de seguirse, como quién será el encargado de tomar una decisión
final que clausure la controversia. Esta falencia de los sistemas de normas pri-
marias (simples o primitivos) es denominada por Hart el defecto de la difusa
presión social.
El diagnóstico que hemos hecho de grupos sociales que sólo cuentan con
normas primarias (ejemplificado por el grupo de mochileros) arroja sucinta-
mente la siguiente lección: en sociedades simples, en donde el acuerdo y los
lazos familiares y afectivos sean fuertes y estrechos, será más o menos factible
garantizar la convivencia sin problemas. Pero cuando el grupo social se amplía
o las circunstancias cotidianas se sofistican, es necesario contar con otro tipo
de reglas que permitan solucionar los defectos mostrados por los códigos de
convivencia rudimentarios.
Los defectos de un sistema primitivo o de reglas primarias son básicamente:
su carácter estático (falta de reglas que prevean el procedimiento para cambiar
las reglas), su falta de certeza (no se sabe con exactitud cuáles son las reglas
que obligan al grupo) y su difusa presión social (no prevén quiénes y cómo se
solucionan los conflictos).
El remedio para estos defectos de los sistemas sociales primitivos o simples
consiste en la introducción de las llamadas reglas o normas secundarias. Estas
reglas secundarias son las que nos permiten lidiar y trabajar con los problemas
que acarrean las normas primarias.
Para solucionar el problema de la falta de certeza, lo que nuestros mochileros
necesitarían es lo que llamaremos aquí una regla de reconocimiento. Es decir,
una regla que indique bajo qué condiciones una regla es una regla de conviven-
cia obligatoria del grupo. Recordemos que María sostenía que sólo podían ser
reconocidas como reglas del grupo las que habían sido acordadas en la última
reunión previa al viaje, y Pedro y Juan sostenían que debían ser reconocidas
como reglas del grupo todas las que habían sido discutidas en el total de las reu-
niones. Los que participamos en una práctica social regida por reglas jurídicas
tenemos nuestra propia regla de reconocimiento: sabemos que lo que está pro-

hibido o permitido en Argentina depende (más o menos) de lo que dijo el legisla-
dor, con tal o cual grado de mayoría en el Congreso y si ha sido publicado en el
código civil, penal, etc. a través del boletín oficial. En ese sentido, poseemos una
regla para reconocer con algún grado elevado de certeza cuáles son las reglas
que nos rigen. Los diferentes grupos sociales pueden tener diferentes reglas de
reconocimiento en diferentes grupos sociales (recordemos que la familia Reyna
identificaba qué debía comer los domingos con sólo conocer qué había deci-
dido el abuelo el día anterior). Del mismo modo, tenemos criterios para saber
o reconocer cuáles son otros tipos de reglas, como por ejemplo las reglas reli-
giosas (p. ej. lo que dice la Biblia o el jefe de determinada religión, etc.). Por lo
tanto, podría decirse que al defecto de la falta de certeza se lo subsana con una
regla secundaria de reconocimiento. En el siguiente módulo profundizaremos
respecto a esta cuestión. El segundo inconveniente que padecía el sistema de
reglas primarias era su carácter estático (carencia de un procedimiento para
modificar las reglas que devienen en obsoletas o que no prevén nuevos casos).
Para solucionar este problema, los sistemas jurídicos modernos instituyen las
llamadas reglas secundarias de cambio. Las reglas secundarias de cambio
son aquellas que permiten introducir, más o menos rápidamente, un cambio
en la situación jurídica de un conjunto de personas (recordemos las leyes de
moratoria, morigeración de pena o amnistía) o de una persona en particular (por
ejemplo la regla en virtud de la cual exonero a mi deudor del pago de la deuda,
o la regla que me permite novar una deuda, compensarla, etc.).
Al tercer defecto de los sistemas simples lo denominamos aquí la difusa presión
social y consistía en que los individuos carecían de un procedimiento centrali-
zado que solucione definitivamente los conflictos. Nuestro grupo de mochileros
carecía de un juez que decidiera sus discusiones con algún tipo de autoridad,
de modo que las discusiones sobre los mismos temas no se repitieran incesan-
temente. Para esta enfermedad de la discusión infinita, existe una tercera regla
secundaria que denominamos regla de adjudicación, según la cual se instituye
un proceso para dirimir controversias y a un sujeto con la potestad de dirimirlas
(se instituye algún tipo de juicio previo y de juez natural).
Los fundamentos del sistema jurídico:

En el punto anterior, se mostró que un sistema conformado sólo por normas
del tipo primario sólo puede funcionar en contextos simples, dentro de un
grupo social con un número reducido de miembros, con lazos afectivos y cul-
turales estrechos y con un consenso más o menos homogéneo sobre lo que
las normas exigen. Se advirtió también que cuando se trata de grupos sociales
heterogéneos en cuanto a sus características culturales e ideológicas y con un
número elevado de miembros, el derecho conformado únicamente por reglas
primarias mostraba tres defectos, a saber: la falta de certeza respecto de cuáles
son las reglas jurídicas que integran el derecho positivo, el carácter estático de
las reglas por carencia de un procedimiento para cambiar deliberadamente las
reglas primarias y, la difusa presión social por no disponerse de un órgano que
centralizara la función de resolver los conflictos relativos a la transgresión de las
reglas y la aplicación de sanciones.
Es una característica de los derechos positivos de las sociedades modernas que
regulan no sólo la conducta de los sujetos de derecho, sino también su propia
creación y aplicación – esto quiere significar que el derecho está institucionali-
zado. Se introdujo, para dar cuenta de tal característica, las nociones de reglas
secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicación.

Regla de reconocimiento
Profundizaremos ahora el tema relativo a la identificación de las reglas válidas
que pertenecen a un sistema jurídico y que involucra, como vimos, a la regla de
reconocimiento.
Por validez de una regla Hart entiende su pertenencia a un derecho vigente.
Tal regla, según Hart, indica uno o más criterios de identificación o reconoci-
miento de normas válidas.
Cuando un abogado reconoce el derecho vigente en materia de contratos revisando
un Código Civil está haciendo uso de una regla de reconocimiento que le indica que
lo que establece un código que posee sanción legislativa es derecho válido.
Algunos sistemas jurídicos poseen una regla de reconocimiento simple, por
ejemplo que lo que el derecho dispone depende de lo que diga la legislatura.
Otros sistemas, como la mayoría de los sistemas occidentales modernos, poseen
reglas de reconocimiento más complejas, pues incluyen además de reglas con
un origen legislativo, reglas que tienen su origen en la costumbre social y, tam-
bién las que surgen de la jurisprudencia – precedentes judiciales.
Para comprender la función y forma en que se usa la regla de reconocimiento se
introducirá la noción de conjunto definido bien por intensión o por extensión y,
la distinción entre uso y mención.
En la vida cotidiana, sabemos que cualquier conjunto puede formarse simple-
mente enumerando sus integrantes -extensión- o señalando alguna propiedad
que detenta la clase que forma el conjunto -intensión.
Cuando determinamos un conjunto señalando alguna/s característica/s o pro-
piedad/es que es/son compartida/s por los elementos del conjunto, dividimos el
mundo entre los elementos que tienen la propiedad y aquellos que no la poseen.
De ese modo intencional la regla de reconocimiento divide el mundo de las
normas entre aquellas que forman parte del sistema jurídico y aquellas que
están excluidas. Así, sabemos que el conjunto de órdenes proferidas por un loco
parado en un banquito de la plaza no son parte del derecho.
En lo relativo a la distinción uso-mención, la regla de reconocimiento se usa
fundamentalmente para identificar cuál es el derecho aplicable o vigente en un
determinado momento. Pero, en un sentido importante la regla de reconoci-
miento no es sólo un test para identificar lo que los demás consideran derecho,
sino también una herramienta para determinar qué es derecho y qué no lo es.
Cuando una persona utiliza una regla de reconocimiento no sólo describe bajo
qué condiciones una regla es considerada jurídica en un determinado territorio,
sino que también, usualmente, ejerce un juicio en virtud del cual acepta esa
norma como válida para regir su conducta. De esto se infiere que una cosa es
describir lo que un sujeto reconoce como digno de reconocimiento y, otra cosa
es manifestar lo que es obligatorio o prohibido para mí. La diferencia que existe
entre el enunciado de un sujeto llamado Juan: “la norma ‘x’ es una ley válida y
me obliga a ‘p’” y el enunciado proferido por un tercero: “la norma ‘x’ es una ley
y, por ende, Juan la considera válida y obligatoria”, radica en que, cuando Juan
dice lo que dice expresa y usa una particular actitud hacia la norma ‘x’, actitud
que no expresa quien profiere el segundo enunciado. Mientras Juan está usando
el enunciado para expresar su actitud hacia la norma ‘x’, el tercero menciona o
hace referencia al criterio de Juan para identificar lo que lo obliga.

Lo dicho significa que, frente a la regla de reconocimiento, pueden tomarse dos
posturas. Una, desde el punto de vista interno y otra desde el punto de vista externo.
Para identificar la regla de reconocimiento de un sistema no es necesario que los
aceptantes expliquen o hagan explícito el contenido de la regla. Basta con observar
el particular modo en que ellos asumen determinadas prácticas como obligato-
rias, correctas y cómo están dispuestos a criticar su incumplimiento. No hace falta
que todos los jueces digan “reconocemos como válida las reglas del congreso
en materia contractual” para darnos cuenta de cuál es la regla de reconocimiento
que están utilizando. Basta con leer las sentencias para advertir qué criterio usan y
cuál rechazan. De este modo, puede decirse que la regla de reconocimiento es un
criterio o conjunto de criterios que los individuos de un grupo usan (expresándolo
abiertamente o no) para identificar sus obligaciones.
En síntesis, el o los criterios de una regla de reconocimiento puede/n ser usa-
do/s o mencionado/s. Una persona usa una regla de reconocimiento si acepta el
criterio por ella explicitado como válido y ve en la regla así identificada una pauta
de conducta correcta que constituye la razón para criticar a los que desobede-
cen tales pautas. Una persona menciona este criterio si la misma no acepta el
criterio como válido para identificar obligaciones, pero asume que un determi-
nado grupo lo acepta como válido para identificar sus obligaciones.
Podemos decir de modo esquemático que un enunciado interno es realizado
por aquella persona que usa la regla de reconocimiento y la acepta sin nece-
sidad de manifestar expresamente que la está aplicando o aceptando. Cuando
un juez sostiene que el caso bajo análisis debe ser resuelto con la utilización
del artículo 1109 del C.C. está haciendo dos cosas: a) usando la regla de reco-
nocimiento según la cual “lo que dice el Congreso es válido jurídicamente” y b)
aceptando sin expresar dicha regla. Por su parte, quien menciona a la regla
desde un punto de vista externo, se limita a describir lo que el derecho pres-
cribe para ese caso, pero no desarrolla hacia la regla (necesariamente) una
actitud de aceptación o aprobación.
Donde existe una regla de reconocimiento, tanto los particulares como los fun-
cionarios tendrán criterios con autoridad para identificar las reglas primarias de
obligación. De este modo, la regla de reconocimiento se expresa en los diferentes
criterios que los individuos de un grupo social utilizan para identificar sus obliga-
ciones y derechos. Estos criterios pueden asumir de hecho varias formas: textos
revestidos de autoridad, sanción legislativa, práctica consuetudinaria, declaracio-
nes generales de personas especificadas, decisiones judiciales pasadas, dictadas
en casos particulares, etc. En suma, la regla de reconocimiento puede identifi-
car una o varias fuentes sociales como productoras de obligaciones.
Quienes aceptan una regla de reconocimiento compuesta de dos o más
criterios o fuentes, también reconocen cierta relación de prelación –supre-
macía o subordinación- entre sus criterios. Esta relación se hace evidente
en caso de conflicto entre normas identificadas por diferentes criterios de una
misma regla de reconocimiento pues alguna de ellas, por ejemplo como ocurre
en nuestro sistema jurídico, aquella norma que satisface el criterio legislativo,
prima sobre otras normas que satisfacen algún otro criterio. En consecuencia,
lo que otorga validez jurídica a una obligación no es una norma superior sino
la satisfacción de algún requisito –fuente de derecho– de la regla de reconoci-
miento del sistema.
Es importante distinguir la validez o existencia de una regla particular de
su ineficacia. Vimos que los enunciados de validez son enunciados desde un
punto de vista interno. Por el contrario, los enunciados sobre la eficacia de una
norma particular son enunciados desde un punto de vista externo que describen
el hecho de que la regla en cuestión es más obedecida que desobedecida. En

consecuencia, cabe afirmar que en principio los conceptos de validez y efica-
cia de una norma particular son lógicamente independientes. El único caso en
que la eficacia de una norma puede ser condición de validez de esa norma se
da cuando la regla de reconocimiento del sistema jurídico establece entre sus
criterios la provisión de que ninguna regla será considerada regla del sistema si
durante un tiempo prolongado ha dejado de ser eficaz.
En síntesis:
La existencia de una regla jurídica particular es su validez o pertenencia a
un sistema jurídico y la validez está dada por la satisfacción de algún criterio
indicado por la regla de reconocimiento.
En cambio, para sostener que una determinada regla de reconocimiento

existe, es necesario un trasfondo normal en el cual los individuos usualmente la
empleen en la identificación de sus obligaciones, de modo que, su existencia
depende de su uso o práctica efectiva que hacia ella desarrollan funciona-
rios y ciudadanos en conjunto en la identificación de las reglas jurídicas
válidas. Incluso, puede pensarse en un grupo social donde los ciudadanos estén
disconformes con el/los criterio/s que contiene la regla de reconocimiento; bas-
taría con que un grupo relevante de la sociedad (legisladores, jueces, juristas,
abogados, etc.) desarrollen una actitud de aceptación conjunta, para que exista
tal regla de reconocimiento.
Por último, es importante recalcar que la regla de reconocimiento, como regla
última del sistema jurídico, no es ni válida ni inválida pues, como dijimos, su exis-
tencia depende de una práctica efectiva (actitud de aceptación al menos por el
sector oficial) empíricamente verificable. Mientras que la noción de validez des-
igna una relación entre dos reglas (la regla jurídica y la regla de reconocimiento)
la noción de existencia de la regla de reconocimiento designa una relación entre
una regla (la de reconocimiento) y un grupo de individuos (la práctica o uso que
ellos hacen de la misma).
Concordantemente, podemos decir que un sistema jurídico existe cuando al
menos el sector oficial –en especial los tribunales– efectivamente aceptan la
regla de reconocimiento y demás reglas secundarias y se da una obediencia
generalizada por parte de los ciudadanos (punto de vista externo).
Teniendo en cuenta las diferentes condiciones de existencia, es posible esta-
blecer las siguientes relaciones entre los conceptos de validez y eficacia:
i) la validez de una regla particular no tiene relación necesaria con
su eficacia;
ii) no se puede predicar validez o invalidez de la regla de recono-
cimiento, sólo su eficacia para identificar reglas particulares válidas;
iii) para que exista un sistema jurídico se requiere que se acepte
una regla de reconocimiento (que permita otorgar validez al resto
de las normas del sistema);
iv) el enunciado efectuado desde el punto de vista interno que
expresa, por ejemplo, que la regla contenida en el art. 1109 del
código civil es obligatoria (válida), presupone la eficacia general
del sistema (no tendría sentido hablar de la validez de una regla
particular fuera del marco de un sistema jurídico existente y, la
eficacia general, es una condición necesaria para la existencia de
un sistema jurídico.

Respecto de la regla de reconocimiento podemos concluir de la siguiente manera:
• No resulta útil preguntarse si la regla de reconocimiento es o no es dere-
cho (si es o no jurídicamente vinculante).
• Sí resulta sensato preguntarse ¿qué criterios usan los sujetos para
identificar sus obligaciones y decidir contiendas jurídicas?; ¿bajo qué
condiciones están dispuestos a decir que algo es obligatorio o permitido
jurídicamente?; ¿Cuál es el conjunto de requisitos que tiene que cumplir
una orden para ser usada en un tribunal para justificar una decisión?;
¿bajo qué condiciones un funcionario está dispuesto a desarrollar un punto
de vista interno frente a la regla, aceptando el curso de acción por ella
impuesto como correcto?
• Parece que carece de sentido preguntarse ¿la gente tiene que obedecer
las normas para sostener que son válidas? Lo que tiene sentido es conocer
y averiguar si existe una práctica más o menos uniforme, en un territorio
dado, de aceptación de algunas conductas como pautas correctas y si en
dicho lugar hay una práctica más o menos uniforme de desarrollar una
crítica hacia quien no sigue esas pautas. Para identificar un sistema jurídico
(como diferente de otro), bastará con identificar un grupo que acepte una
regla de reconocimiento, que especifique los criterios de validez jurídica y
que sus reglas de cambio y adjudicación sean efectivamente aceptadas por
sus funcionarios como pautas o modelos públicos y comunes de conducta
oficial. Y por último, habrá que constatar que en general la gente obedece
la mayoría de las reglas más de lo que las desobedece.
• La tendencia a hablar erróneamente de la validez de la regla de recon-
ocimiento proviene de la propensión a tratar la regla de reconocimiento
domo una regla jurídica. No tiene sentido preguntarse si la regla de recono-
cimiento es válida, pues ello equivaldría a preguntarse si la regla de recon-
ocimiento satisface la regla de reconocimiento. El origen de la confusión
puede tener su origen en la decisión de Hart de llamar “regla jurídica” a la
regla de reconocimiento. Según el profesor Eugenio Bulygin, en un artículo
titulado “Sobre la regla de reconocimiento”1, la confusión desaparece si
distinguimos entre reglas de conducta y reglas conceptuales. Las reglas
conceptuales son las que permiten reconocer, identificar o diagnosticar si
determinada actividad está o no llevándose a cabo (jugar al ajedrez en el
caso de las reglas determinativas de ese juego, hablar castellano si se trata
de las reglas gramaticales definitorias de ese lenguaje). La regla de recon-
ocimiento es de tipo conceptual o definitoria, pues indica los criterios bajo
los cuales puede afirmarse que los individuos están jugando al “juego del
derecho”. Si los miembros de un grupo social no usan ninguna regla de
reconocimiento para identificar sus obligaciones, podemos afirmar que no
tienen sistema jurídico alguno –a lo sumo podrá sostenerse que juegan el
juego del arbitrio de los tribunales, pero no del derecho.
Notas.....................................
1 Bulygin, Eugenio; “Sobre la regla de reconocimiento”, en Análisis lógico y
derecho, ed.Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, ps. 383-392.

m3 material
Material Básico:
• Hart, H. L. A.; El Concepto De Derecho, Abeledo Perrot, Bs. As., 1968,
capítulos 4, 5 y 6.
• NINO, Carlos Santiago; Introducción al Análisis del Derecho, Buenos
Aires, Editorial Astrea, 2ª edición ampliada y revisada, 1992, capítulo 3.
m3 actividades
m3 | actividad 1
Una fotocopia con historia
Ud. ha regresado a su profesión de antropólogo. Recordemos su viaje anterior

a comunidades occidentales desconocidas en las que había registrado ciertas
circunstancias asociadas a regularidades de conducta observables de los
miembros de esas comunidades.
De nuevo en ese contexto, se ha vuelto a encontrar con una serie de elementos
que había traído de su último viaje al lugar donde realizó sus investigaciones:
apuntes, objetos varios, notas de entrevistas con los ciudadanos de ese lugar.
Entre todas esas cosas, Ud. encuentra una fotocopia que le entregaron en un
lugar llamado Concejo Deliberante Municipal. La primera hoja de esa copia
tenía el siguiente título “Código de convivencia y urbanidad de la ciudad”. En el
artículo 14 de ese código, Ud. encontró una norma que dice: “Los habitantes de la
ciudad están obligados a limpiar las veredas todos los domingos, juntar la basura
en bolsas de color negro y dejarlas a disposición de la autoridad municipal antes
de las 15 hs. bajo apercibimiento de ser multados con la suma 200 pesos-ley”.
Asimismo, recuerda que cuando leyó esa norma le causó curiosidad saber
exactamente en qué consistía la obligación estipulada en el artículo 14. Usted
piensa realizar varias entrevistas y espera notar que haya –al menos – tres tipos
de respuestas a la pregunta: “¿En qué consiste el deber impuesto por el artículo
14?”. Tratando de anticiparse a las mismas, imagina qué responderán a esta
pregunta los tres grupos de personas siguientes:
a) los que sostienen que verse obligado está relacionado fundamentalmente con las
creencias, temores y motivaciones del sujeto a quien se dirige la norma;
b) los que sostienen que verse obligado está relacionado con un juicio de
probabilidad y predicción.
c) los que sostienen que existe una particular forma en que los individuos observan
las normas y atribuyen valor a la práctica de seguirlas o infringirlas.
A 1

Para ubicar las respuestas que corresponden a cada uno de los grupos de per-
sonas seleccionados, tenga en cuenta los diferentes puntos de vista distingui-
dos en el contenido de este módulo respecto de la idea de obligación.
m3 | actividad 2
Luego de las entrevistas: ¿en qué consiste el seguimiento de reglas?
Luego de las entrevistas realizadas (relativas al artículo 14 del código de conviven-

cia y urbanidad) y de analizar las tres concepciones existentes, Ud. decidió salir a
la calle para ver en qué consistía el seguimiento o cumplimiento de esta regla sobre
la basura y el barrido de la vía pública. Allí pudo observar (según su parecer):
a) diferentes personas que, según su percepción, cumplían con la norma;
b) otras que las infringían;
c) un grupo que ante la supuesta infracción reaccionaba criticando al desobe-
diente, etc.
Mientras Ud. observaba este tipo de actitudes, iba realizando numerosas notas
a partir de las cuáles está en condiciones de realizar o describir la práctica del
cumplimiento del artículo 14 del código de convivencia y urbanidad desde dos
puntos de vista: uno externo extremo y otro externo moderado. Decide, enton-
ces, realizar una descripción de lo que los individuos hacen cuando tratan de
cumplir con el artículo 14 desde un punto de vista externo-extremo y desde un
punto de vista externo-moderado.
Para la realización de esta actividad tenga presente las siguientes diferencias:
• diferencias de actitudes que pueden asumir los miembros de un grupo
social respecto de sus reglas de convivencia y los puntos de vista que están
implicados en esas actitudes.
• la diferencia entre obedecer una regla y cumplirla.
• las diferencias entre punto de vista externo extremo y punto de vista externo
moderado.
A 1
Recuerde que todas las distinciones señaladas han sido explicadas en el con-
tenido del presente módulo. También resulta pertinente la consulta del texto de
Hart, capítulo 4, primera parte.

m3 glosario
• Carácter estático de las reglas: Cuando no pueden ser modificadas por

actos deliberados de expresión de voluntad debido a la ausencia de órgano
legislativo- falta de institucionalización de actividad creadora de reglas.
• Difusa presión social para hacer cumplir las reglas: Ausencia de órganos
centralizados para dirimir conflictos relativos a la transgresión de reglas y
aplicación de sanciones.
• Falta de certeza: Ausencia de criterio para identificar las reglas jurídicas y
diferenciarlas de otras reglas sociales.
• Hábito: Recurrencia o convergencia de conducta general es espontánea e
irreflexiva. No se piensa la conducta como general, no se sabe que es gene-
ral, no se inculca a los demás.
• Obligación: Se da cuando su exigencia social es insistente y la presión ejer-
cida para hacerla cumplir es seria.
• Punto de vista externo extremo: Hecho acerca de la conducta observable
de la mayoría de un grupo social, registrable por un observador externo.
Desde este punto de vista sólo describimos regularidades observables –
hechos brutos.
• Punto de vista externo moderado: Asume el punto de vista de los partici-
pantes (el punto de vista interno del seguimiento de una regla), y describe
cómo los individuos ven en las reglas no sólo un hecho sino una señal
(orden) de lo que deben hacer y, cómo atribuyen a esta señal no sólo la
capacidad de ordenarles qué deben hacer sino, además, la de justificar qué
están haciendo (dar razones de por qué actúan de determinada manera).
• Punto de vista interno: Específico de los que siguen reglas, pues ven en
la conducta una pauta de conducta social correcta que se manifiesta en la
crítica frente a la conducta desviada y en el reconocimiento de la legitimidad
de la crítica y de las exigencias de conformidad.
• Razón para actuar: Un individuo tiene una razón para hacer o no hacer
algo, si está dispuesto a justificar su conducta o su decisión de actuar de
una determinada manera en base a esa razón.
• Regla: Su existencia depende de que algunos vean en la conducta pres-
cripta una pauta o criterio general de comportamiento a ser seguido por
el grupo como un todo. Requiere que su aceptación se manifieste en una
actitud crítico-reflexiva frente a ciertos modelos de comportamiento en tanto
pautas de conducta comunes, y que se despliegue en forma de crítica, exi-
gencia de conformidad y en reconocimiento de que tales críticas y exigen-
cias están justificadas.
• Regla de reconocimiento: Indica criterio/s -o fuentes de derecho- para
identificación de reglas primarias de un sistema jurídico.
• Reglas de adjudicación: Confieren facultad para determinar con carácter
incontrovertible cuando ha sido violada una regla primaria del sistema jurí-
dico y la sanción correspondiente.

• Reglas de cambio: Reglas que confieren habilitación o facultad para crear,
modificar o derogar reglas jurídicas primarias.
• Reglas primarias: Indican a los individuos qué hacer y qué omitir, lo quieran
o no (imponen deberes). Se refieren a acciones que implican movimientos
o cambios físicos.
• Reglas secundarias: Establecen que los individuos, haciendo o diciendo
algo en el contexto adecuado pueden crear, extinguir o modificar las reglas
anteriores (otorgan potestades públicas o privadas); las denominamos
las reglas primarias. Se refieren a actos que implican la creación o modifica-
ción de deberes u obligaciones.
• Simple deber: Se da cuando su exigencia social no es insistente y la presión
ejercida para hacerlo cumplir no es seria.
• Tener una obligación: Es una afirmación que tiene un característico tras-
fondo normativo pues se afirma que en el caso particular de un sujeto deter-
minado, cae bajo al ámbito de aplicación de una regla.
les, argentinos, mayores de edad, etc.). Para formar una clase, hace falta un
hecha en este mismo módulo entre conjuntos por intensión y por extensión).
• Verse obligado a hacer algo: En general, se trata de una afirmación acerca
de los motivos o creencias que acompañan a una acción o acerca de pro-
babilidad de que un individuo que ha realizado una acción contraria a la
ordenada, sufrirá un mal.
m4
m4 microobjetivos
• Comprender las tesis del escepticismo jurídico, con el propósito de con-

ceptualizar actitudes y puntos de vista de algunos sectores de la sociedad
con respecto al derecho.
• Desarrollar habilidades que posibiliten crear las herramientas necesarias
para distinguir el discurso escéptico del discurso formalista, a los fines de
encontrar una vía media que permita dar cuenta de las prácticas jurídicas
habituales.
• Reconocer la íntima relación entre derecho, la práctica social, el lenguaje y
la norma, con el propósito de saber conceptualizar dicha relación y de apropi-
arse de una nueva forma de llevar a cabo el análisis de los problemas jurídicos

m4 contenidos
Formalismo (los jueces son la “boca de la ley”) y escepticismo ante las

reglas (el derecho es lo que los jueces dicen que es).
Formalismo y escepticismo ante las reglas.
En los módulos anteriores estudiamos que un sistema jurídico compuesto sólo

por reglas primarias, genera una serie de defectos que las reglas secundarias
vienen a solucionar y a marcar, algo así como, el paso de un mundo pre-jurídico
a lo que entendemos hoy por “mundo jurídico moderno”. Los defectos eran la
falta de certeza, la estaticidad y la difusa presión social del sistema jurídico y
los remedios eran, respectivamente, la regla de reconocimiento y las reglas de
cambio y adjudicación. Por su parte, la regla de reconocimiento es una regla de
tipo especial: define precisamente el juego del derecho, pero no es ella misma
una regla del juego. Por ello, no puede ser catalogada de válida o inválida y las
preguntas a las que da lugar son bien diferentes a los interrogantes que suscitan
las otras reglas del sistema.
Aunque las reglas secundarias atenúan los defectos citados, es posible que no
sean suficientes para erradicarlos. Es altamente posible que el alcance de una
regla primaria esté en discusión y que ninguna de las técnicas que tenemos dis-
ponibles nos permita saber con certeza cuál es su “verdadero” alcance. Cuando
esto sucede, cuando no sabemos exactamente qué es lo que dice tal o cual regla
o artículo de un código y, en ese sentido, qué conducta es obligatoria, permitida
o prohibida, podemos entrar en pánico y adoptar dos posturas antagónicas y
extremas relativas a la naturaleza del derecho:
Una de las opciones es sostener que el derecho siempre está totalmente

determinado.
Dicho de otro modo, dada una determinada regla, siempre sabremos qué tene-
mos que hacer subsumiendo el caso particular a la regla general (v. gr. si César
mató a Bruto y existe la regla que dice “el que mate a otro debe ir preso”, enton-
ces César debe ir preso); y:
Otra opción es caer en el escepticismo y sostener que, dado que algunas

reglas generan conflictos de indeterminación (no se sabe exactamente cuál
es su alcance) es imposible motivar conductas mediante reglas y, en ese
sentido, concluir en que el Estado de Derecho es una empresa imposible.
Antes de analizar estas posturas extremas, resultaría conveniente tener en
cuenta en qué consiste – o qué exige– un estado de derecho y el fenómeno de
la legislación.
¿Cómo comprendemos al derecho?

En primer lugar, y de modo muy simplificado, entendemos aquí al derecho como
una técnica de control social, que utiliza el lenguaje como vehículo para
motivar a los individuos a que se comporten de una manera determinada
(hagan o dejen de hacer algo). Cuando el legislador emprende esta empresa
se encuentra básicamente frente a la siguiente situación: existe un cierto propó-
sito o fin que quiere favorecer (v. gr. la igualdad de las personas, vivienda digna

para todos, la paz social, la colaboración con el fisco, etc.), y el derecho consti-
tuye una herramienta para desarrollar esa tarea.
En nuestro ejemplo de la familia Reyna, el abuelo es una especie de legislador
(ha sido designado para determinar qué se debe comer los domingos). En esta
actividad el abuelo se encuentra –al igual que el legislador– inclinado a favorecer
tal o cual propósito con la comida que elige y con la orden que dará en conse-
cuencia. Imaginemos que el abuelo, al momento de elegir qué se debe comer,
pretende favorecer algún tipo de interés colectivo (familiar). Supongamos que el
abuelo considera que por ser una típica familia argentina, se han excedido en la
ingesta de carne durante la semana. El lunes comieron milanesa, el miércoles
peceto y el sábado asado. Entonces, considerando valioso promover la ingesta
de comida más sana, decide ordenarles a su hijo y a uno de sus nietos (ambos
son quienes se encargan de ejecutar sus órdenes) que el domingo venidero
comerán pastas. Además, les desliza en el medio de la conversación, algunas de
las razones o propósito subyacente que justifican el dictado de la regla: “es obli-
gatorio comer pastas el próximo domingo”; siendo el propósito que el abuelo
quiere favorecer: “es valioso o importante favorecer la ingesta de comidas
que no tengan carne”.
Llegado el domingo, el hijo y el nieto Reyna concurren a la roticería italiana de
la vuelta de casa. Llegan un poco tarde y, como sucede en toda casa de pastas
los domingos, la variedad se ha reducido notablemente. Sólo quedan unas tartas
rellenas de carne. Existe una opción de comprar tartas que tienen mucho jamón
y algo de queso. Aunque la tarta comparte con la pasta gran cantidad de pro-
piedades (las tapas son de harina) generalmente la gente no la llama pasta.
Aunque la gente no suele llamar pasta a este tipo de comida elaborada, toda
casa de pastas vende tapas para tarta. Además, también es usual encontrar en
ese tipo de casas de comidas, tartas como las citadas. En un sentido importante
(su porcentaje de harina, el lugar donde la venden, etc.) las tartas pertenecen
a la familia de las pastas. Sin embargo, a diferencia de los ravioles o los fideos,
estamos en la duda de si incluirla en el grupo citado o no.
Algunos “ingredientes” para analizar este ejemplo.

La tarta ejemplifica un caso curioso de problema lingüístico: el caso dudoso o
incierto de pasta. No estamos seguros si el término en cuestión refiere o no a
ese caso.
El hijo y el nieto de Reyna sostienen una razonable discusión sobre si comprar
tarta o no sería acorde con lo que el abuelo ordenó: si el concepto de pasta
incluye el de tarta, si la tarta es pasta cuando están las tapas solas, pero no
cuando está rellena, etc.
Este caso muestra, siempre en modelo a escala, que cuando se utiliza una téc-
nica de motivación semejante a la que utiliza el derecho, siempre es posible que
las personas que tienen que responder a dichas demandas duden sobre qué es
lo que tienen que hacer o dejar de hacer. Parecería ser que:
El “precio” que necesariamente se debe pagar, si se pretende motivar con-

ductas a través de reglas generales, esto es, que abarquen un conjunto
(clase) de individuos y se refieran a un tipo general de conductas y cir-
cunstancias, es asumir que en determinados casos marginales no sabremos
exactamente qué debemos hacer, si encuadrarlos dentro de la regla o no.

En este punto, es sumamente importante que usted advierta que el contenido de
toda regla general, más o menos clara, “capturará” un núcleo de casos a los
que claramente se aplica -las pastas a las que se refería el abuelo incluyen sin
lugar a dudas a los tallarines- y una zona periférica, marginal o de penumbra
en los que dudaremos razonablemente si se aplica o no la regla en cuestión
(la tarta, las tapas de tarta, la tarta rellena). Llamamos casos claros a los prime-
ros y casos difíciles a los segundos.
Lo importante a tener en cuenta aquí es que la dificultad para aplicar la directiva
del abuelo no reside en que él ha sido confuso en algún sentido. Más bien, él ha
sido suficientemente claro, y ha utilizado una terminología entendible por cualquier
persona competente en el lenguaje. El problema de la directiva del abuelo no está
tan relacionada con su torpeza o pericia al dictar la regla (él ha sido bastante claro
y prolijo al dictarla) sino en un defecto inerradicable del lenguaje cotidiano: la
textura abierta –o vaguedad potencial– de los términos que utilizamos. Siempre
será posible que, en la utilización de términos simples y claros, encontremos casos
de penumbra de ese término, al que no sabremos si aplicárselo o no. Todo término
lingüístico necesariamente tendrá un conjunto de casos que integran el núcleo
de significado claro, esto es, casos a los que el término se aplica sin que tenga-
mos duda sobre ellos (ñoquis, tallarines, etc.) y casos que, aunque comparten
con aquellos algunas características centrales, nos hacen dudar razonablemente
sobre la aplicación de la palabra al estado de cosas que se trate. Los casos que
se encuentran en la zona de penumbra comparten algunas propiedades con los
casos centrales (ser de harina, que se vendan en una casa de pastas, etc.), y esto
es lo que nos arroja a una duda razonable sobre cuál es el alcance o denotación
del término. En este sentido, una palabra puede compararse con el haz de luz de
una linterna. Existe un grupo de objetos que se encuentran claramente iluminados.
Generalmente son los que se encuentran en el centro del haz de luz. Para identifi-
carlos no tenemos mayores problemas. Pero existen otros que se encuentran en la
zona de periferia del haz de luz. Esos casos aparecen borrosos, a veces nos parece
estar seguros qué son, y otras veces, no.
El lenguaje natural o, más precisamente, los términos de clase indefectible-

mente presentan una cierta textura abierta que nos impide saber, para determi-
nados casos, si tal o cual cosa cuentan como miembro o no de dicha clase. Un
término de clase indefectiblemente presentará casos centrales o paradigmáti-
cos a los que no dudaremos en aplicar el término, y casos que subsisten en la
zona de penumbra a los que no sabremos si aplicarle dicho término.
La técnica de motivación o de publicidad de sus normas que utilizó el abuelo,

consiste en emplear términos generales que se aplican a clase de cosas, clase
de casos y clase de personas. Este tipo de técnica legislativa tiene una cierta
ventaja económica. Le permite al abuelo (y obviamente al Estado de Derecho) no
tener que dar las órdenes cara a cara. Basta con que diga de modo general, que
es obligatorio para toda la familia comprar pasta el domingo, para que los indivi-
duos del grupo se den por notificados. Por otra parte, permite que los individuos
puedan desarrollar su propio plan de vida durante la semana, prevenidos de lo
que deben hacer con respecto a la comida del domingo. Las leyes, entendidas
como reglas generales, dirigidas a un conjunto de individuos, persiguen evitar
el engorro de tener que dar las órdenes cara a cara, y favorecen que los indivi-
duos se autoapliquen las mismas, sin necesidad de tener que estar consultando
diariamente a la autoridad sobre cuál es el curso de acción a llevar a cabo.
Sin embargo, el abuelo podría haber adoptado otra técnica de comunicación
de directivas generales. En este sentido, podría haber ido él mismo a la casa de

pastas y señalarle a su hijo y nieto un plato en particular y decir, al mismo tiempo:
este es el tipo de comidas que debemos ingerir de ahora en adelante los domin-
gos. Este método más que ser una orden general, dirigida abstractamente, es
una especie de escenificación de lo que los familiares deberían hacer. El abuelo,
para reducir el riesgo de que se compre algo indeseado, decide mostrarles él
mismo la comida que preferiría.
Otra técnica de comunicación de directivas generales, además de la legisla-

ción, es por el método de ejemplificación – técnica de los precedentes o del
derecho jurisprudencial. Respecto de ella también cabe afirmar que padece
de textura abierta o indeterminación. En efecto, indicar un caso semejante o
análogo – no idéntico – puede generar dudas respecto de si las semejanzas
entre los casos son más o menos relevantes que las diferencias-
El método de indicar qué se debe hacer para decidir un caso mediante el uso de
un ejemplo dotado de autoridad deja indeterminados aspectos que sólo podrán
ser decididos por quien tiene que tomar la decisión en el caso concreto.
Sin embargo, este método de ejemplificación con el que venimos trabajando,

también padece de un cierto grado de indeterminación. Supongamos que el
abuelo dijo “esta es la comida que debemos comer los domingos” y señaló
claramente los ravioles. ¿Quiere decir que debe comerse ravioles todos los
domingos?, ¿quiso señalar sólo los ravioles o se refirió a todas las pastas
que estaban en el exhibidor (donde también había ñoquis, tallarines, etc.)? La
duda aquí radica básicamente en cuáles han sido los aspectos relevantes que
quiso señalar el abuelo al extender su dedo hacia el exhibidor. Incluso puede
aparecer una duda adicional. Se puede vacilar con respecto a si el caso en
cuestión (el de este domingo, cuando nos enfrentamos solos a este exhi-
bidor) se parece en los aspectos relevantes al anterior y, además, en cuáles.
Al igual que el método de la legislación, el método de señalar qué se debe
hacer mediante el uso de un ejemplo (dotado de la autoridad que le imprime el
abuelo), deja indeterminados una serie de aspectos que sólo podrán ser decidi-
dos por quien tiene que tomar la decisión en el caso concreto.
Los ejemplos citados pretenden mostrar diferentes cosas. Para señalar algu-
nas de ellas podríamos considerar que el lenguaje natural, o que ordinariamente
usamos para comunicarnos, es un medio para la formulación de reglas generales
de conducta; que como consecuencia del defecto de textura abierta de ese len-
guaje las reglas resultan indeterminadas en su alcance o aplicabilidad a ciertos
casos; que el legislador puede decidir sin conocer algunas circunstancias que
pueden suscitarse en el futuro respecto de la aplicación de la regla general y que
técnicas alternativas como ordenar mediante el ejemplo (precedente, jurispru-
dencia, etc.), no tienen mejor suerte.
Ocurre que, tanto el abuelo como el legislador, cuando dan una directiva gene-
ral o dictan una ley, deciden, indefectiblemente, en condiciones subóptimas de
conocimiento. Es imposible que un ser humano conozca todos los hechos rele-
vantes del futuro y que, además, sepa cuál sería su propósito, intención o deseo
con respecto a ese estado de cosas futuro. En el ejemplo, el abuelo no podía
prever ni la escasez de pasta estándar, ni la complicación relativa a si la tarta
contaba o no como pasta. Él conocía perfectamente cuál era su parecer frente
a un tipo de comida, pero frente a la tarta puede muy bien no haber tenido una
opinión formada.
En un aspecto importante, estos problemas no son sólo relativos al derecho,
sino a la esfera más general del lenguaje, las decisiones sobre el futuro y la

especificación de cualquier tipo de regla, ya sea mediante el ejemplo o la elec-
ción de un enunciado general. Así podemos decir que en el derecho:
i) siempre habrá casos que –debido a la textura abierta del lenguaje– pare-
cen no ser claramente designados por el término de clase. Habrá una razona-
ble duda sobre si el término tal o cual se aplica al caso en cuestión o no;
ii) siempre puede subsistir una razonable duda acerca de si el caso en cuestión se
parece en aspectos relevantes al señalado en el momento de la ejemplificación;
iii) siempre se tomarán decisiones sobre el futuro en condiciones de relativa
indeterminación de propósitos y relativo desconocimiento del futuro;
iv) siempre habrá que resolver si el caso en cuestión se asemeja en grado
suficiente o no al caso familiar o claro de aplicación de la regla.
Dicho esto, es útil regresar al caso del abuelo y su directiva de comer pasta,
con el propósito de cuidar la salud de la familia. Haremos hincapié en lo citado
en “iii”. Supongamos que el abuelo, para evitar el problema al que dio lugar su
orden y mejorar la posibilidad de que se cumpla su propósito, dicta otra regla,
pero de carácter interpretativo. Esta regla pretende aclarar el significado de
la regla anterior. Así, el abuelo aclara: cuando dije pasta quise referirme a cual-
quier tipo de comida que no tenga carne, de modo de ingerir comida que no
nos genere problemas de salud. Con esta regla adicional, aparentemente se ha
subsanado el problema. El abuelo ha dictado otra norma, para entender mejor la
anterior. Por lo tanto, Reyna hijo y nieto van a la casa de pastas y se encuentran
frente a la siguiente complicación: sólo hay ravioles de pollo o ñoquis hechos
con harina de soja marca Sojénica y papas de la granja que lleva el mismo
nombre. Es vox populi por esos días que la marca Sojénica realiza sus harinas
con soja transgénica y que las papas también tienen el mismo origen, lo cual
pone en serias dudas la calidad del producto, su salubridad y ecología. Una vez
más los Reyna se encuentran ante problemas de textura abierta e indetermina-
ción de propósitos ¿cuenta el pollo de los ravioles como carne?, ¿no se refería
el abuelo tan sólo a carne vacuna?, ¿cuenta la soja como una comida salubre?
Pareciera que sí, pero ¿y la transgénica?
La enseñanza adicional que persigue este ejemplo es que la textura abierta
del lenguaje, el relativo desconocimiento del futuro y la indeterminación de
propósitos al momento de dictar una decisión son defectos inerradicables (en
cierto punto) de la regla. Lo que hace el abuelo Reyna es querer subsanar el
defecto intrínseco de toda regla (siempre puede dar lugar a dudas en los casos
de penumbra) con otra regla. Esto, indefectiblemente, necesitará otra regla para
indicar qué se quiso decir con carne, la que a su vez necesitará otra regla y así
hasta el infinito. Por ello, es útil retener que existe un ámbito irreducible en que
toda regla generará una instancia en la que quien la aplica al caso concreto,
debe decidir si ella comprende el caso concreto.
Esta instancia, no puede ser solucionada de ninguna manera dictando una regla
y otra regla y otra regla. Siempre existirá la necesidad de que quien tiene que
juzgar (comprar las pastas o condenar a un imputado) decida en el caso en
cuestión cuál es la mejor manera de conjugar los propósitos en juego, las inten-
ciones del legislador, los resultados a que puede dar lugar la aplicación de la
regla, etc. Siempre será necesario, al momento de aplicar una regla un ejercicio
adicional de elección.

La apelación a una regla de carácter interpretativo no resuelve el problema
de indeterminación de la regla a interpretar, en casos dudosos siempre será
necesario un ejercicio adicional de elección sobre la aplicación o no de la
regla en cuestión.
Veremos en el próximo apartado, que hay quienes pretenden negar estos males
o el déficit de la legislación y el lenguaje. Para entender bien su planteo, hay que
distinguir claramente los diferentes problemas planteados hasta aquí.
Un problema es el relativo a la textura abierta del lenguaje: siempre habrá casos
que caerán en la zona de penumbra del término y sobre los cuales tendremos
dudas si se les aplica o no la regla general. Un segundo problema, ya no relativo
al lenguaje común, se relaciona con los defectos de conocimiento del agente.
El agente (legislador o abuelo) decidirá siempre en condiciones subóptimas,
es decir, sin saber exactamente qué deparará el futuro y, por lo tanto, sin tener
formada una opinión al respecto. Como ya se dijo, el legislador, en tanto ser
humano, decidirá con un relativo desconocimiento del futuro y una relativa inde-
terminación de propósitos.
Como también se intentó mostrar, cuando se legisla se intenta conseguir un
cierto estado de cosas ideal, esto es, promover determinados valores, bienes,
fines, etc. Para ello el legislador puede optar por dos vías o técnicas de moti-
vación de conductas:
a) Legislar mediante enunciados bastante precisos y circunscriptos a
los que llamamos reglas. Por ejemplo, prohibiendo o permitiendo deter-
minada acción (como comer carne). Este tipo de técnica legislativa consi-
dera que es posible, prohibiendo un número cerrado de acciones (como
no comer carne, no tomar bebidas sintéticas, etc.) promover el bien de
la salud. El defecto de legislar mediante enunciados claros, precisos y
circunscriptos de este tipo, es que siempre será posible que la acción
prohibida o permitida no promueva, en el caso concreto, el valor que se
quería promover. Nuestro ejemplo de la soja pretendió mostrar ello de
modo bastante claro. El abuelo quería proteger la salud, pero en vez de
dictar una norma que dijese “es obligatorio proteger la salud” o “comprar
comida sana”, seleccionó un grupo de acciones que él pensó contribui-
rían regularmente a lograr ese propósito, como es la no ingesta de carne.
Incluso podría haber agregado que era obligatorio la ingesta de soja,
lo cual nos dejaría en el mismo lugar donde estamos. Llegado el caso,
siempre es posible que la regla elegida, lejos de favorecer o promover el
propósito subyacente, tienda a debilitarlo. Aunque generalmente la soja
ayuda a la salud, parece claro que en el caso concreto la soja transgé-
nica no lo hace. Iguales observaciones podrían hacerse con la pasta, o
con los ravioles rellenos con pollo si se descubriese que la harina tiene
tal o cual componente perjudicial para la salud. El punto que se quiere
mostrar claramente es que, cuando el legislador elige prohibir un con-
junto de acciones determinadas, con el fin de favorecer cierto propósito,
siempre existirá la posibilidad de que la acción elegida, lejos de ayudar a
la promoción del valor, contribuya a su debilitamiento. Llamaremos a este
problema la tensión entre la regla y su propósito subyacente.
b) El legislador puede optar por una técnica de legislación diferente
explicitando su propósito, v. gr. diciendo “es obligatorio proteger la
salud”. El problema de esta técnica de legislación es la enorme inde-
terminación a la que da lugar. La utilización de fórmulas tan abiertas
genera una mayor inseguridad sobre el alcance de la norma, el tipo de
conductas que se pretende prohibir, etc. Llamaremos a este método de
legislación, la legislación mediante principios.

Una síntesis de lo trabajado hasta aquí…
Todo término de clase presenta una textura abierta; siempre es posible que se
presenten situaciones que el legislador no ha previsto; es posible que la acción
seleccionada por el legislador genere el efecto contrario al que se quería favo-
recer (tensión entre regla y principios subyacentes); puede optarse por legislar
mediante fórmulas más abiertas, pero ello generará en los jueces y ciudadanos
una inseguridad mayor que atenta contra la previsibilidad, siendo éste un valor
fundamental del Estado de Derecho.
Dos posiciones contrapuestas frente al problema de la textura abierta del
lenguaje y la indeterminación del derecho: Formalismo vs. Escepticismo
ante las reglas.
Reyna hijo: lo que se dice un optimista-formalista.
Reyna nieto: lo que se dice un anarquista, desfachatado y escéptico.
Aunque hemos mostrado que siempre es posible que una regla obligue a ejercer
una elección adicional por parte de quien la aplica, existen corrientes teóricas
que sostienen lo contrario. Por un lado, están los llamados formalistas -dogmá-
ticos- que niegan la necesidad de ejercer elección entre diferentes cursos
de acción. Para esta corriente, lo que hay que hacer viene absolutamente deter-
minado por el lenguaje y contenido de la norma, y su aplicación no tiene por
qué dar lugar a controversias. En el otro extremo, la variante escéptica ante las
reglas, sostiene que en ningún caso es posible seguir una regla, ya que los
ámbitos de actuación que contiene están siempre indeterminados, y que lo
que hacemos los ciudadanos y los jueces, cuando aplican una regla, es fingir
que siguen una regla, pero en realidad la decisión acerca de lo que se debe
hacer es siempre fruto de una elección.
Una vez más utilizaremos a la familia Reyna para comprender mejor de qué
hablamos. Recordemos que el abuelo había ordenado comprar pasta. Esto trajo
inconvenientes con la textura abierta del término pasta. Luego el abuelo aclaró
que no quería que se compre comida que tuviera carne, y además, aclaró que su
propósito era promover la salud de la familia. Así las cosas, hijo y nieto Reyna se
encuentran en la casa de pastas.
Para el hijo, lo que debe hacer es bastante simple y razona de la siguiente manera:
i) está prohibido comprar carne;
ii) sólo hay ravioles de pollo o ñoquis Sojénica
iii) el pollo es una especie de carne;
iv) la soja no es carne;
v) conclusión: deben comprarse ñoquis Sojénica.
El formalista niega el problema de la textura abierta del lenguaje y, por lo tanto,

niega que haya casos de penumbra o duda sobre la aplicación de la regla.
En primer lugar, es importante reconocer que, aunque esta teoría pretende negar
el problema de la textura abierta del lenguaje y los casos de penumbra, parece
bastante razonable dudar si en este contexto “carne” significó toda carne o sólo
carne vacuna.
Pero más allá de esta discusión, lo que hace el hijo de Reyna al razonar como
lo haría un formalista, es negar la suerte de fenómeno que se ha suscitado en el
caso en cuestión. En primer lugar, el abuelo no había previsto semejante sofisti-
cación de los hechos (pocas opciones de comida, una que contiene carne, otra

que no tiene carne pero puede ser perjudicial para la salud), por lo que se podría
decir que la situación acaecida se parece bastante poco a la que el abuelo tuvo
en mente cuando los mandó a comprar pastas. En este sentido, resulta algo arti-
ficial sostener sin más ni más que este es el tipo de situación en la que el abuelo
estaba pensando al momento de dictar la norma. En segundo lugar, la visión
formalista de Reyna hijo no da cuenta de un conflicto que suele darse en la vida
cotidiana entre dos valores: por un lado, el valor que tiene conocer de antemano
qué se debe hacer (comprar) porque ello nos permite organizarnos en la vida,
unido al valor que tiene respetar la voluntad de la persona a quien (por diferentes
razones) hemos elegido como autoridad para regir nuestro destinos; y, por el
otro, valores adicionales como el de realizar conductas que no nos perjudiquen
en nuestra salud, nuestra integridad o nuestra moral.
En términos del propio Hart (1968) el formalista no da cuenta del conflicto
entre el valor certeza (que los abogados llamamos seguridad jurídica) y
la necesidad (también valiosa) de adecuar las decisiones al caso en con-
creto (valor justicia en el caso concreto, razonabilidad de la decisión, etc.).
Siempre es posible que ambos valores (la certeza y la adecuación al caso con-
creto), se encuentren en conflicto. Y hacer de cuenta que tal conflicto no existe,
presupone que los seres humanos somos algo así como autómatas no racio-
nales. El caso de la familia Reyna que usamos para comprender estos proble-
mas, por lo liviano, tal vez oculte la real gravedad del conflicto en cuestión y
las consecuencias que acarrean las teorías que (como la formalista) actúan
como si dicho conflicto no existiera. El real problema de la propuesta forma-
lista puede verse más claro si reemplazamos la duda sobre la calidad de los
alimentos transgénicos por la certeza de que dicho alimento nos generará
algún malestar o malformación. Si fuésemos formalistas coherentes, debería-
mos llevar nuestra concepción hasta las últimas consecuencias, comprando
la comida que nos puede perjudicar por el sólo hecho de que ella puede ser
subsumida en el concepto de pasta contenido en la orden del abuelo, priori-
zando sin más el valor certeza por sobre el valor adecuación al caso concreto.
Las aplicaciones formalistas del derecho, por un lado, no toman en cuenta
el problema estructural del lenguaje (su vaguedad potencial o textura
abierta) y, por el otro, el problema de aplicación de una regla a un caso
concreto. Siempre es posible que la aplicación de la regla a un caso concreto
implique una solución que está completamente en contra del propósito que la
ley o regla quería promover. En el caso de Reyna, la aplicación formalista de
la regla dictada por el abuelo, podía llegar a un resultado totalmente opuesto
al propósito que la regla quería promover (el de la salud de los familiares).
Análogamente existen, en el ámbito de la teoría jurídica, visiones que pretenden
sostener que el juez debe aplicar ciegamente la ley, operando por medio de un
razonamiento subsuntivo. Sin embargo, esa pretensión no sólo es falsa, sino
indeseable. Es falsa porque obvia el vicio de la textura abierta de los lenguajes
naturales en el que se expresan las normas; y resulta indeseable porque impedi-
ría resolver casos en que el contexto sorprende de una manera tal que, al aplicar
la regla mecánicamente, se puede perjudicar o violentar el propósito o fin que se
quería promover. En definitiva, una visión formalista del derecho niega el carácter
necesario (para los casos de textura abierta) y deseable (para el caso de conflic-
tos entre propósito y resultado) del ejercicio adicional de elección.
Veamos ahora la actitud que adopta el nieto de Reyna, el que posee una actitud
contestataria, anarquista y escéptica.
Para este sucesor del abuelo, los problemas de textura abierta y de tensión entre
adecuación y certeza demuestran que siempre es posible hacer con las reglas
lo que uno quiere, o lo que es lo mismo, no hay regla alguna, ya que siempre
se puede invocar alguna circunstancia que justifica no tener en cuenta la orden

del abuelo. El nieto de los Reyna observa que la textura abierta de la regla del
abuelo, generalmente le permite a él y a su padre comprar pastas que contienen
carne y, en ese sentido, es como si la regla del abuelo no existiera. Esta concep-
ción sostiene que, si bien existen las reglas, siempre es posible violarlas ampa-
rándose en alguna argucia del lenguaje, lo cual termina equiparando la situación
al caso en que no hay regla alguna. Si por definición, tener una regla es hacer lo
que otro quiere y no lo que uno quiere, y el nieto de Reyna tiene la percepción
de que siempre puede comprar lo que quiere (amparándose en lo dudoso de la
palabra carne) entonces, a sus ojos, tener una regla equivale a no tenerla.
El escéptico extremo ante las reglas, amparándose en la textura abierta del

lenguaje y la indeterminación de las reglas, niega que haya reglas que res-
trinjan la decisión del órgano aplicación –en especial los jueces o tribuna-
les. En definitiva, piensan que el derecho no es otra cosa que el producto
del arbitrio del tribunal.
Esta forma extrema de escepticismo ante las reglas, centra su posición funda-
mentalmente en el problema de la textura abierta del lenguaje. Sin embargo,
parece bastante sensato pensar (Hart: 1968) que, aunque existen casos que
pueden ser dudosos (como el del canelón de carne y verdura). Todos coinci-
diríamos en que un kilo de jamón crudo no cuenta como un caso de pasta y el
abuelo estaría bien justificado en rechazarlo si el nieto pretendiera hacerlo pasar
por pasta amparándose en la textura abierta del lenguaje. Este ejemplo muestra
que, aunque un término pueda tener algunos casos de penumbra, en los
cuales no sabemos si realmente se aplica a un determinado objeto, de ello
no se sigue que para todo caso pueda aplicarse cualquier cosa. La reacción
del abuelo de rechazar el jamón crudo al nieto, muestra que todo término tiene
casos paradigmáticos de aplicación. Un raviol es claramente pasta y una vaca
no es un caso de pasta.
Si cualquier término pudiera ser utilizado para cualquier caso, no sólo no sería
posible el derecho concebido como técnica de motivación de conductas, sino
que tampoco sería posible la comunicación entre los seres humanos en cualquier
ámbito. Tener un código de comunicación es tener instancias paradigmáticas
de comunicación compartidas, donde cuando se diga la palabra pasta nadie
piense en una usina atómica, aunque se pueda quizá pensar en ñoquis cuando
yo estaba pensando en ravioles.
En el ámbito jurídico, esto muestra que, aunque es posible que en algunos casos
los jueces tengan cierta libertad o discreción con respecto a qué cuenta como
impuesto, ganancia, lesiones culposas, de ello no se sigue que tengan total liber-
tad. Es posible, para un número grande de casos, identificar claramente cuándo
están aplicando la ley y cuándo la están desobedeciendo.
Hart (1968) adopta frente al problema de textura abierta e indeterminación

del derecho una posición intermedia: aunque la regla general puede tener
algunos casos de penumbra de significado, hay un gran número de casos
que constituyen instancias claras o paradigmáticas de aplicación de la regla.
Existe una variante interesante del escepticismo del nieto Reyna, que habría
que tomársela en serio y que consiste en lo siguiente: dado que el abuelo les
ordena comprar pasta y deja librado a su decisión qué cuenta como pasta, el
contenido de la orden del abuelo (lo que ellos deben hacer) depende en última
instancia de lo que él o su padre deciden al momento de llegar a la casa de
pastas. En ese sentido, sostiene esta variante que lo que el abuelo decide o
lo que el abuelo ordena es, en última instancia, lo que el hijo o el nieto Reyna
deciden qué debe ser. No hay tal cosa como decisión del abuelo, sino que lo

que se debe comer o no comer el domingo depende de quién decide en última
instancia y esa actividad no es ejercida por el abuelo, sino por él o su padre. En
otras palabras, tiene buen sentido decir que, dado que el contenido de lo que
dijo el abuelo queda librado a lo que decida hijo o nieto (pensemos en una deci-
sión judicial de última instancia), lo que se debe hacer es lo que decide el que
toma esta última decisión (sea lo que fuere que decida). Trasladado el ejemplo
al ámbito del derecho sería equivalente a afirmar que lo que se debe hacer u
omitir depende no del legislador, sino de lo que disponga una decisión judi-
cial de última instancia, esto es, definitiva o final.
Esto último no es más que una ejemplificación de lo que ya hemos analizado
someramente en los contenidos del módulo 1(Hart: 1968; cap.1) como la con-
cepción realista del derecho, según la cual (en una de sus muchas varian-
tes) el derecho es lo que los jueces dicen que es.
Otra forma de expresión del escepticismo es sostener la tesis según la cual

lo que los jueces dicen que es derecho cuando la decisión es final e irre-
visable, es lo que cuenta como derecho en cuanto a sus efectos prácticos.
Pero si bien algunos argumentos del escepticismo ante las reglas resultan atrac-
tivos, tengamos en cuenta que, si el realismo tuviera razón, en el caso de los
Reyna quedaría sin explicar una parte central del fenómeno o práctica familiar. Si
es cierto que las reglas son lo que hijo o nietos deciden que son ¿por qué razón
son ellos los habilitados o facultados a decidir qué pasta traer los domingos?,
¿por qué razón se consideran como válidas sus elecciones y no las que quisiera
hacer María?, ¿qué es lo que justifica que toda la familia los vea a ellos como
quienes pueden elegir la pasta del domingo y no María? Claramente, la condi-
ción de ser los facultados para elegir la comida los domingos debe estar basada
en una regla que diga “los facultados para ir a la casa de pastas son Reyna hijo
y nieto” y esa regla (que los constituye a ellos en decisores) no es la que ellos
mismos dictan cuando deciden qué comer. Aunque el contenido de qué comer sí
depende de ellos, no depende de ellos el resto de las reglas familiares, ni mucho
menos las que les otorga la potestad de decisión.
Análogamente, en un sentido, parte del derecho puede depender de lo que
determinados jueces dicen que es, pero de ello no se sigue que no exista
ninguna regla o que todo el derecho sea lo que ellos dicen que es, porque
para que sus resoluciones sean vistas como revestidas de autoridad, debe
existir al menos una regla que los designe jueces y le otorgue a sus vere-
dictos valor de autoridad. Y esa regla que les otorga autoridad no puede ser
dictada por ellos mismos, porque en ese caso ¿qué autoridad tendrían para
dictar una regla que dice que ellos tienen autoridad?
Lo que el caso de Reyna pretende mostrar en este punto, es que la familia ve
de diferente forma las decisiones del hijo y nieto de Reyna con respecto a la
pasta, de la forma en que ve a la decisión que tomaría María. Hijo y nieto tienen
autoridad para decidir en ese punto, mientras que María no. Del mismo modo,
en el Estado de Derecho, el conjunto de reglas que otorgan o reconocen
autoridad a determinado cuerpo de funcionarios, nos permite distinguir la
decisión de un particular parado en un banquito de la plaza de la decisión de
un juez o una legislatura. Ambos dicen lo mismo (p. ej. prohibido envenenar los
ríos), pero las consecuencias que se siguen de lo que dicen y la particular forma
en que los individuos las observan difieren radicalmente.
También es interesante tener en cuenta que del hecho que lo que diga una
autoridad de última instancia sea definitivo (en el sentido que debe ser lo

que ésta decida), no se sigue que su decisión sea infalible. Existe una tenden-
cia a pensar que por el sólo hecho de que una decisión es la definitiva, es por ello
la correcta, sustentado particularmente en la cuestión de que en última instancia,
por más errónea que la decisión haya sido, nuestra situación no variará. En el
caso del nieto y el jamón crudo, uno podría sostener que lo que hay que hacer
(lo que se debe hacer) es en última instancia comer el jamón crudo, y debido a
que no hay posibilidad práctica de volver atrás (ya no hay posibilidad de volver a
comprar pasta), la decisión última del nieto equivale a la decisión correcta. Pero,
como muestra claramente el caso, esto no es así. Nadie puede discutir que, en
un sentido importante, la decisión última del nieto sobre la comida no puede ser
revertida y, por lo tanto, nuestra vida no cambiará sustancialmente aunque sos-
tengamos que lo correcto hubiese sido que comprara pastas. Pero:
Del hecho de que una decisión sea final no se sigue que sea correcta. Hay un
criterio externo a la propia decisión para evaluar su corrección y, ese criterio
nos viene dado por el núcleo de certeza o significado claro de la regla general.
En el derecho ocurre lo mismo. Aunque una resolución de la Corte Suprema sea

última e irrecurrible (y, en ese sentido, es la Corte la que determina el contenido
de lo que se debe hacer), no es necesariamente infalible. Tenemos criterios para
decidir si la Corte se ha equivocado (como para el caso de la compra de jamón
crudo). Uno de los hechos que nos inclina a pensar que lo que la Corte dice es
derecho, o a sostener que la Corte no se puede equivocar, es la idea según la
cual aunque sea cierto que se equivocó, nuestro mundo no cambiará, pues si
fuimos condenados a pagar, tendremos que pagar, y si fuimos absueltos, podre-
mos ampararnos en la cosa juzgada. Sin embargo, nadie ve como un sinsentido
la expresión “la Corte aplicó mal el rebalanceo tarifario” o “la Corte se equivocó
revocando la condena de Juan Pérez”. Ello es así porque tenemos criterios inde-
pendientes de la decisión de la Corte para evaluar lo que ella ha fallado. Y los
criterios para evaluar la corrección o incorrección de una decisión judicial
(aunque ésta fuese de última instancia), no son otros que lo que efectivamente
dijo el abuelo para el caso de la familia Reyna y lo que efectivamente dijo el
legislador para el caso del derecho; o sea la existencia de reglas.
Por último, el nieto Reyna, persistiendo en su argumentación escéptica, podría
sostener que la existencia de la regla atinente a las pastas, para lo único que
sirve es para predecir, con cierto grado de certeza, que cada domingo proba-
blemente en su casa se comerán pastas y no carne. Sin embargo, no parece que
esta idea reconstruya la particular forma en que los participantes de la familia
(o de un sistema jurídico) perciben sus propias prácticas. Los integrantes de la
familia no sólo ven la regla del abuelo como una predicción de lo que sucederá
el domingo, sino que desarrollan hacia ella una actitud de aceptación, están dis-
puestos a ir a la casa de pastas, criticar si se desoye la directiva de no comprar
carne, etc. No sólo hay en la regla que dicta el abuelo un juicio de probabilidad,
sino que existe la expresión de toda una dimensión interna del sujeto o los
sujetos hacia un determinado tipo de conducta. Que el abuelo haya dicho lo
que dijo no es una predicción, sino una buena razón para hacer lo que dijo y
criticar a quien se desvió de lo que dijo.
Todavía existe una última variante de escepticismo que sostiene que, en rea-
lidad, los sujetos (jueces) encubren sus decisiones discrecionales atrás de
una regla. Según esta concepción, los jueces no decidirían en base a reglas,
sino en base a instinto, deseos, pareceres, sentires. Una vez tomada la deci-
sión (sin tener en cuenta regla alguna) elegirían una norma para camuflar sus
decisiones, de modo que parezca que han decidido de acuerdo a reglas.

Otra variante de escepticismo está constituida por una tesis “moderada”
que admite que hay reglas, pero que ellas sólo son fuente de derecho y no
derecho. En otros términos, el derecho es lo que los jueces dicen que es
pero, usan reglas –del mismo modo que apelan a la doctrina o jurispruden-
cia –para justificar o dar razones de su decisión.
Con relación a esta variante, conviene distinguir entre la cuestión fáctica y la justi-
ficatoria, ya que es perfectamente factible que el juez, al momento de dictar senten-
cia, decida de acuerdo a la intuición, tirando la moneda o consultando el horóscopo;
también es posible que luego de haber decidido mediante este método, busque una
norma con la cual intentar encubrir el método de decisión. Sin embargo, aunque ello
ocurra de hecho, no quiere decir que no se cuenten con mecanismos para controlar
si la decisión judicial está justificada o no en derecho. Y en realidad, lo que interesa
es la justificación. Para una mejor explicación de ello, recordemos la noción de razón
ya explicitada anteriormente: algo puede contar como una razón en un razonamiento
práctico, si es posible utilizar razón para justificar un razonamiento. En determinados
contextos, como el jurídico, no es tan importante saber cómo llegó, de hecho, el juez
a su veredicto (si tirando la moneda o preguntándole su opinión a una amiga por
teléfono), sino lo que interesa es saber si la decisión que ha tomado mediante
ese u otro procedimiento, está apoyada o puede justificarse de acuerdo a razo-
nes jurídicas. El momento y la forma en que el juez toma la decisión de condenar
a alguien, es irrelevante a los fines jurídicos. Él puede decidir incluso mirando las
estrellas, o mientras canta en la ducha, pero lo relevante en derecho, para saber si
el juez ha actuado dentro de los márgenes de la ley, será corroborar si su decisión
puede sustentarse en alguna razón o norma jurídica. El derecho no le exige al juez
que su veredicto sea tomado experimentando determinadas sensaciones o proce-
sos mentales, lo único que el derecho exige es que la solución jurídica dada a un
caso se presente justificada, esto es, apoyada en una norma. Así, si un juez decide
condenar a Juan tirando la moneda y luego trata de encubrir su forma de decidir
citando prueba que no es concluyente, testigos dubitativos o documentación apó-
crifa, su resolución carecerá de justificación jurídica y tendremos un método para
corroborar si la resolución es legítima o no, con independencia del proceso mental
del juez. Si no es posible reconstruir una decisión judicial como apoyada por normas,
la resolución podrá ser revocada; pero si es posible hacerlo (aunque el juez llegue
a su decisión por métodos mágicos) será suficiente para sostener que la sentencia
es válida. Es por ello que el control que se ejerce de las resoluciones judiciales no
incluye preguntarle al juez la forma o modo en que llegó a pensar lo que pensó, sino
qué razones de hecho y de derecho justifican lo que dijo.
Incertidumbre o textura abierta de la Regla de Reconocimiento
Como vimos hasta ahora la textura abierta es un problema que afecta a la deter-
minación del significado y alcance –aplicabilidad– de una regla válida del sis-
tema jurídico. Pero, el problema de la textura abierta tiene un alcance aún más
general que afecta a la propia regla de reconocimiento. En efecto, sabemos que
la regla de reconocimiento es el medio de identificación de las reglas de un sis-
tema jurídico, pues indica las condiciones de validez, pertenencia o existencia
de dichas reglas. El problema es que en ciertos casos puede haber certeza res-
pecto de la aplicación de una regla a un caso concreto, pero puede dudarse de
la validez o pertenencia de esa regla al sistema jurídico.
La textura abierta también puede generar incertidumbre respecto de la regla

de reconocimiento y, por ende, del criterio último usado por los tribunales al
identificar reglas válidas de derecho.

Dicho de otro modo, hay casos en los que la duda de un juez no versa sobre
la aplicación o no aplicación de una regla particular, sino sobre la validez de
una regla. La aplicación de una ley en un caso particular puede ser obvia, sin
embargo, puede ocurrir que haya dudas sobre si la legislatura tenía poder para
legislar de ese modo. Cuando la duda versa sobre la competencia jurídica de
la propia legislatura suprema, la cuestión se refiere a los límites y alcance del
poder soberano. En tales casos –casos que versan sobre la constitucionalidad
de las leyes– el tribunal debe resolver qué ha de entenderse por soberanía.
Como quedó reflejado en la controversia planteada entre Austin y Hart en torno
al concepto de soberanía (ver contenidos de los módulos 2 y 3 y Hart (1968)
capítulo 4, última parte), el término “soberanía” es ambiguo. El poder soberano
puede ser interpretado como una ilimitada omnipotencia auto - comprensiva,
o como una omnipotencia continuada, según la cual, los límites al poder del
soberano actual están dados por la preservación de igual poder para los futu-
ros soberanos, de modo que el Parlamento no puede, por ejemplo, poner sus
leyes a cubierto de la derogación pues ello implicaría limitar el poder para los
soberanos futuros. En tales casos de incertidumbre los tribunales tienen que
decidir el contenido mismo de la regla última por la cual se identifica el derecho
válido. Puede parecer paradójico que la constitución confiera poder discrecional
a las Cortes para determinar lo que establece la constitución, pero la paradoja
se disuelve cuando se observa que, en una amplia área de casos, los criterios
de validez no originan dudas, aunque sí puedan surgir casos de incertidumbre
sobre su dominio preciso y su alcance (Hart: 1968; cap.7).
m4 material
Material Básico:
• Hart, H. L. A.; El Concepto de Derecho. Bs. As., Abeledo Perrot, 1968,
capítulo 7.
• Nino, Carlos Santiago; Introducción al Análisis del Derecho. Buenos
Aires. Ed. Astrea, 2ª edición ampliada y revisada, 1992, capítulo 5.
m4 actividades
m4 | actividad 1
Analizando un caso controvertido
Hace algunos días, Usted ha recibido en su estudio jurídico la última publicación

de la revista jurídica Serás lo que debas ser y sino serás abogado. Allí, entre
ofertas de códigos, libros y cursos de capacitación, se encuentra la publicación
del Caso “Saguir y Dib”. El mismo tiene las siguientes particularidades: Juan
Isaac Saguir y Dib padecía insuficiencia renal y necesitaba con urgencia un
transplante de riñón.

Su hermana, de diecisiete años, era la única persona que podía brindar el
órgano. De acuerdo a la ley de transplantes vigente en ese momento (21.541),
para poder donar órganos se debía cumplir con dos requisitos básicos: tener un
cierto vínculo sanguíneo (lo cual era satisfecho por la hermana), y detentar más
de 18 años de edad. La hermana no llenaba este último requisito.
Al pedir la autorización de la donación de órganos ante el órgano jurisdiccional,
éste denegó el transplante. Su decisión sostenía que hasta que no se cumpliese
con la edad prevista por la ley 21.541, no podía autorizarse la donación. Igual
posición adoptó la Asesora de Menores. La familia recurrió la resolución de
primera instancia y la Cámara Nacional de Apelaciones también denegó la
autorización, basándose en las mismas razones de la primera instancia. La
familia interpuso un recurso extraordinario, en virtud del cual llegó a la Corte
Suprema. Allí existieron dos posturas. Por un lado, el Procurador de La Nación
emitió un dictamen en contra de la ablación, apoyándose en los mismos
argumentos de primera y segunda instancia. Por el otro, la Corte, autorizó la
donación sosteniendo:
I) que la solución de la norma era notoriamente disvaliosa e injusta;
II) que no puede optarse en estos casos por una interpretación meramente
teórica, literal y rígida de la ley;
III) que al momento de solucionar un caso en particular, hay que tener en cuenta
otros principios jurídicos como los contenidos en la Constitución Nacional;
Desde esta perspectiva, Ud. se propone tratar de encontrar respuesta ante el
interrogante mediante el que se indaga si la regla de reconocimiento que están
utilizando la Corte Suprema, por un lado y el Procurador y Juzgados inferiores,
por el otro, es la misma o difieren en algún aspecto.
A 1
Para la realización de la presente actividad, sería conveniente que tuviese en

cuenta las formas de analizar la reglas de reconocimiento, expuestas en los
contenidos del módulo y en el propio libro de Hart: 1968, capítulo 7, primera parte,
críticas al formalismo o conceptualismo. De allí, Ud. podrá colegir qué hechos
hay que tener en cuenta para poder descubrir qué regla de reconocimiento está
utilizando un determinado grupo social.
m4 | actividad 2
“Una oportunidad para elaborar argumentos en contra del escepticismo radical”
Usted camina tranquilamente un martes de abril por los pasillos de Tribunales.

Se encuentra allí con un amigo que fue alguna vez compañero de estudio y
que se dedica al derecho civil. Su ex-compañero de estudio, ahora abogado,
de nombre Juan Mufoni, suele desarrollar una actitud de crítica hacia las reso-
luciones judiciales en general. Particularmente, lo acaban de notificar de una
resolución en la que el Juez, no teniendo en cuenta un artículo del código civil,
condenó al defendido de Mufoni a pagar una suma importante de dinero. Según

Mufoni, de haber aplicado el Juez lo que dijo el legislador ordinario, su defen-
dido habría salido airoso. Mufoni sostiene que esto es una muestra clara de que
en realidad lo que dice el legislador no vale para nada, que en realidad no hay
tal cosa como un sistema jurídico estable en el que los jueces deben respetar el
mandato del legislador, que todo es un gran “corso jurídico”. En fin, sostiene que
dada la ineficacia (en esta causa en particular) de la regla que obliga a los jueces
a obedecer al poder legislativo, es posible sostener que dicha regla es inválida
y, además, que no hay tal cosa como sistema jurídico.
Teniendo en cuenta el marco conceptual desarrollado en los contenidos del presente
módulo y los argumentos a favor de una posición ecléctica o intermedia esgrimidos
por Hart (1968) capítulo 7, ensaye una respuesta en contra de Mufoni.
Esta deberá dirigirse a mostrar que los hechos que él invoca no son suficientes
para mostrar ni que la regla en cuestión es inválida, ni que el sistema jurídico es
una ficción.
m4 | actividad 3
Determinando casos de textura abierta en la aplicación de una regla.
Usted ha obtenido una pasantía rentada de 6 meses en la Legislatura Provincial. Allí

se está discutiendo un nuevo código de tránsito para la Provincia.
En uno de los artículos, se ha incluido la prohibición de estacionar vehículos sobre
la vereda. El artículo en cuestión incorpora el siguiente texto: “se impondrá multa
de 100 a 1000 pesos a quien estacione su vehículo sobre la vereda”.
Ud. deberá imaginar casos difíciles o de textura abierta (penumbra) a los que
puede dar lugar la norma referida. En especial, en cuanto a los términos de clase
“vehículo” y “vereda”.
Redacte, al menos, dos ejemplos de casos difíciles respecto de la aplicación de la
norma mencionada, cuya dificultad radique en la textura abierta de cada uno de
estos términos “vehículo” y “vereda”.
A 1
Para sacar mayor provecho a la resolución de la presente actividad, le sugeri-

mos consulte la primera parte de los contenidos de este módulo y el capítulo 7,
primera parte, del texto de Hart: 1968.

m4 glosario
• Caso claro de aplicación de una regla: Es aquel en que los términos gene-
rales parece no necesitar interpretación y el reconocimiento de los ejem-
plos parece ser “automático”. Son casos familiares que se repiten en forma
constante en contextos semejantes, respecto de los cuales existe acuerdo
general sobre la aplicabilidad de los términos clasificatorios.
• Caso difícil: Son aquellos en los que se produce una crisis en la comunica-
ción: hay razones tanto a favor como en contra de que usemos un término
general, y no existe convención firme o acuerdo general que dicte su uso o
su rechazo a la persona ocupada en clasificar.
• Derecho: Técnica de control social que utiliza el lenguaje como vehículo

para motivar a los individuos a que se comporten de una manera determi-
nada (hagan o dejen de hacer algo).
• Discrecionalidad: Es un acto de la naturaleza de una elección entre alter-

nativas abiertas consistente en resolver si el caso se asemeja “en grado
suficiente” al caso típico, en aspectos “relevantes”.
• Escepticismo extremo ante las reglas: Concepción que niega que el dere-
cho consista en reglas. El derecho es lo que los jueces dicen que es cuando
resuelven controversias.
• Escepticismo moderado: Las reglas son sólo fuente de derecho y no derecho.
• Formalismo: Concepción que considera al derecho como un conjunto de

normas generales que posee la propiedad de ser completo –proporciona
solución para todos los casos, coherente –no contiene normas contradicto-
rias y preciso –su formulación lingüística es totalmente precisa –no contiene
términos vagos.
• Incertidumbre de la regla de reconocimiento: Dudas sobre el ámbito y alcance

del poder soberano y, en consecuencia sobre la validez de una norma.

• Regla de reconocimiento: No es simplemente un test para determinar “lo que

ellos consideran como derecho” (que es la forma en que un profesor de derecho
comparado utiliza este tipo de enunciados) sino que también es usada para indi-
car lo que “nosotros consideramos derecho”. Es decir, no sólo se señala desde
el punto de vista externo qué es derecho para la comunidad tal o cual, como
lo hace el científico, sino que también se la utiliza para indicar qué es derecho
según nuestras convicciones (punto de vista interno).
• Soberanía continuada: El poder soberano del soberano actual está limitado

jurídicamente por igual poder de soberanos futuros.
• Soberanía omnicomprensiva: El poder soberano es ilimitado jurídicamente.

les, argentinos, mayores de edad, etc.). Para formar una clase, hace falta un
hecha en el módulo 3 entre conjuntos por intensión y por extensión).
• Textura abierta: Surge del carácter abierto de un término y consiste en la

imposibilidad de prever por adelantado todas las propiedades extrañas que
pueden presentarse y la lista de las circunstancias que no deben darse para
que ese término o palabra sea aplicable.
m5
m5 microobjetivos
• Comprender las diferencias conceptuales entre lo que se suele llamar

el terreno de la moral y lo que se refiere al derecho, a los fines de contar
con herramientas teóricas para dividir cuestiones de la ciencia jurídica, de
cuestiones de otros ámbitos teóricos.
• Conocer y comprender la diferencia entre relaciones conceptuales y rela-
ciones contingentes entre el derecho y la moral, con el fin de distinguir cuándo
la moral es relevante para el derecho debido al devenir histórico y cuándo lo es
en virtud del contenido o significado mismo de la palabra ”derecho”.
m5 contenidos
Lo bueno y lo correcto. Una distinción entre Sistemas Jurídicos y su valor.
Introducción
A simple vista, parecería ser que lo que caracteriza a una determinada sociedad
tiene que ver con las normas que regulan el comportamiento de sus miembros
y a las que éstos muestran su adhesión en mayor o menor extensión. No obs-
tante, las sociedades están regidas por distintos tipos de normas, de modo que
es importante saber cómo podemos diferenciar a las normas jurídicas del resto
de normas. En su caracterización del derecho como técnica social, Hart incluyó
elementos que no pueden extraerse de una explicación del fenómeno jurídico,
dada exclusivamente en términos de relaciones de dominación o fuerza.
Una noción particularmente importante, incorporada por el autor, es la del punto
de vista interno de las reglas, el cual se manifiesta en el uso de las mismas como
pautas de conducta orientadoras y críticas. Así también, incorpora la noción de
reglas secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicación. A 1
Dichas reglas secundarias permiten individualizar las normas jurídicas, distin-
guirlas de las demás normas por su fuente u origen y, además, porque la aplica-
ción de sus sanciones está institucionalizada. De tal modo, podemos distinguir la

norma jurídica que nos prohíbe robar, por ejemplo, de la norma que nos impone
el deber de saludar a un vecino o de aquella que nos obliga a prestar ayuda.
Ahora bien, el derecho como técnica de control social de la conducta ¿es nece-
sario? y, si lo es, ¿para qué fin o propósito es necesario? Como una cuestión
de hecho puede decirse que siempre que ha existido una sociedad, ha existido
derecho. De ello puede inferirse que el derecho cumple una serie de funciones
que toda sociedad bien ordenada requiere.
Por supuesto, el rol social que se otorgue al derecho depende de nuestra consi-
deración de cómo debe ser una sociedad bien ordenada y ésta es una cuestión
valorativa. Al respecto Hart sostiene que la existencia de la sociedad y el dere-
cho surge de las limitaciones o imperfecciones de la naturaleza humana y del
propósito que la mayoría de los hombres tienen de sobrevivir. La importancia
que la supervivencia tiene, para la mayoría de los hombres, se refleja, según
el autor, en estructuras completas de pensamiento y lenguaje, en los modos
que los hombres tienen de describir y valorar conductas, objetos y eventos del
mundo, por su contribución a la supervivencia. Al ser la supervivencia una meta
o propósito común de los seres humanos, el derecho, como medio de garantizar
esa meta, tendrá un rol compartido por las distintas sociedades. Al referirse a
la moral y al derecho Hart afirma: “nos ocupamos de medidas sociales para la
existencia continuada, no de reglas para un club de suicidas” (Hart, 1961:238).
De tal modo cuando se discute el modo adecuado de regular la conducta social
hay que tener presente que sus miembros, en términos generales, tienen el pro-
pósito de convivir.
Si la asociación de los hombres en torno a reglas morales y jurídicas -sociedad-
es un medio para lograr el propósito de la supervivencia, entonces hay ciertas
normas -base normativa común- que cualquier sociedad debe contener para ser
viable. A esa base normativa común Hart la denomina “contenidos mínimos
de derecho natural”, e incluye prohibiciones al libre uso de la violencia contra
personas o cosas, la obligación de cumplir las promesas o la palabra empeñada,
el deber de no mentir y de ser honestos –presupuestos básicos del derecho
criminal y contractual. Aquí resulta interesante preguntarnos: ¿por qué se impo-
nen tales contenidos normativos mínimos? Precisamente por la conexión racio-
nal que los mismos tienen con las mencionadas limitaciones o imperfecciones
características de la naturaleza humana. En efecto, los hombres por naturaleza:
1. son vulnerables a las agresiones, cualquier hombre puede dañar o ser
dañado por otro;
2. son aproximadamente iguales, de modo que, ninguno de ellos puede
dominar al resto si no cuenta con algún tipo de cooperación.
3. poseen un altruismo limitado, no son ni ángeles ni demonios. De 1, 2 y
3 ya se infiere la necesidad de normas que limiten sus acciones. Si fueran
ángeles las reglas de conducta serían superfluas y, si fueran demonios,
serían ineficaces.
4. tienen recursos limitados para cubrir las necesidades básicas que la
supervivencia requiere y, la obtención de esos recursos demanda la inter-
vención del hombre en la naturaleza. Esta circunstancia impone alguna
forma de institución de propiedad, de reglas que distribuyan los recursos,
regulen su uso, intercambio y disfrute, creando en relación a ellos derechos
y obligaciones. Esta circunstancia hace necesaria la cooperación entre los
hombres y la existencia de normas que aseguren el reconocimiento de la
promesa como fuente de obligaciones.
5. tienen comprensión y fuerza de voluntad limitadas. No todos los hom-
bres entienden del mismo modo sus intereses a largo plazo, ni poseen

la voluntad suficiente para sacrificar sus intereses inmediatos en pos de
mejores beneficios a largo plazo. Ello impone la necesidad de normas que
prohíban o restrinjan ciertas acciones e impongan sanciones a quienes no
las cumplan voluntariamente. Estas normas también garantizan la necesaria
cooperación entre los hombres contra los gorrones o free riders, quienes
pretenden sacar ventajas de los beneficios de la cooperación de los demás,
sin cumplir con las cargas u obligaciones que les corresponden.
Tales razones, en consecuencia, justifican para Hart la existencia de la sociedad,
su moral y su derecho.
Tomando en consideración la meta o el fin de la supervivencia como criterio eval-
uativo de lo que ha de considerarse una estructura social bien ordenada con su
moral y su derecho, cabe distinguir dos tipos de moral: la moral positiva o con-
junto de estándares o criterios que los miembros de un grupo social creen que
son los correctos para evaluar los comportamientos e instituciones humanas; de
la moral crítica o conjunto de criterios o estándares objetivos aptos para evaluar
la corrección de las acciones o instituciones humanas. Para la moral crítica,
toda estructura social, incluida su moral aceptada y su derecho, tiene que satis-
facer dos condiciones formales:
1. Racionalidad: las estructuras sociales no deben descansar en creen-
cias cuyo error pueda demostrarse, por ejemplo, sería erróneo y carente
de sustento racional creer que las aptitudes de las personas para votar o
realizar contratos dependen de su sexo o color de piel. No sería erróneo,
en cambio, considerar que los insanos o menores de edad carecen de apti-
tudes para votar o contratar, en relación a las que posee un adulto normal.
2. Generalidad: las protecciones frente al daño que la moral y el dere-
cho acuerdan a través de las acciones y omisiones que requieren, deben
extenderse por igual a todos los hombres que puedan y quieran aceptar
tales restricciones. La protección social requerida para el aseguramiento
de la supervivencia debe extenderse a todos los miembros que voluntaria-
mente cumplan con las cargas y obligaciones que imponga la cooperación
o convivencia social.
La justicia como un segmento de la moral

Los términos más empleados para ponderar o reprobar el derecho o su adminis-
tración son los términos “justo” o “injusto”. La palabra “justicia” tiene un ámbito
de aplicación más restringido que la palabra “moral”. En efecto, usamos con-
ceptos morales cuando evaluamos conductas aisladas y, por ejemplo, decimos
que “es malo mentir o robar” y, “es bueno prestar ayuda al hambriento o al
enfermo”; sin embargo, no sería apropiado referirse a la calificación moral de
esas conductas en términos de justicia. Hablamos de “justicia” más específica-
mente para evaluar dos situaciones típicas:
a. Situaciones en que juzgamos la distribución de cargas o benefi-
cios dentro de una clase o grupo de individuos –justicia distributiva.
b. Situaciones en las que se ha causado algún daño y se evalúa
moralmente la compensación o indemnización reclamada por la/s
víctima/s –justicia compensatoria.
En la primera de las situaciones mencionadas, la idea de justicia se corresponde
con la de equidad distributiva expresada en la fórmula: “tratar los casos seme-
jantes de modo semejante y los diferentes de modo diferente”. Esta idea de
justicia puede implementarse en la evaluación de dos aspectos del derecho:

i.- la aplicación del derecho o administración de justicia. En tal sentido
se dirá que la aplicación del derecho es justa cuando casos semejantes son
resueltos de modo semejante. En tales casos, el criterio para decidir qué casos
son semejantes y qué casos no lo son es proporcionado por el propio derecho
positivo. Por ejemplo, si una norma jurídica prohíbe a las mujeres votar, entonces
una aplicación justa de esa norma debe prohibir el voto a todas las mujeres por
igual. Resulta evidente que una evaluación en términos de la justicia restringida
sólo a este ámbito del derecho sería insuficiente, pues, nuestra intuición común
indica que el caso mencionado sería un caso de aplicación justa de una ley que
es, en sí misma, injusta.
ii.- Resulta importante, en consecuencia, emplear el principio de justicia
distributiva para evaluar también los contenidos del propio derecho. El prob-
lema que surge en este punto es el de determinar un criterio que nos indique
qué semejanzas y qué diferencias entre los individuos son relevantes, o bien,
en función de qué fines o propósitos puede justificarse racionalmente que los
individuos sean tratados de modo desigual. Tal criterio, aplicable a la evaluación
en términos de justicia de las propias normas jurídicas, debe ser extraído de
la moral. Ahora bien, hemos distinguido dos tipos de moralidad: social o con-
vencional y crítica. En cuanto a la primera, podemos decir que las creencias
vigentes en una sociedad sobre lo que es justo o no lo es pueden ser erradas
–pensemos en sociedades que distinguen a los individuos por su raza, religión
o por el color de su piel. En consecuencia, Hart considera que el criterio para
determinar cuándo un trato desigual o discriminatorio es justo y cuándo no lo es
debe ser extraído de la moral crítica. Conforme a las condiciones de racionalidad
y generalidad del juicio moral bien informado, todo trato desigual que descanse
sobre creencias que no pueden ser justificadas racionalmente constituye una
discriminación injusta. De tal modo, sería injusto hacer depender la capacidad
jurídica para efectuar contratos válidos del sexo, religión o raza, pero no consid-
eramos injusto que se prohíba, por ejemplo, a los menores o insanos contratar,
pues puede probarse que sus capacidades o aptitudes para contratar son difer-
entes a las de un adulto normal. En estos casos pensamos que el trato desigual
redunda en beneficio o protección del menor o del insano.
Las situaciones de compensación o indemnización por daños que se estiman
injustas son aquellas en que las normas jurídicas no confieren ese derecho a
nadie, en casos de daño que la moral considera deberían ser compensados. Los
casos de indemnizaciones por alguna clase de daño que el derecho acuerda a
algunos individuos y a otros no, constituyen casos de justicia distributiva, y no
casos de justicia compensatoria.
Obligación moral y jurídica

Como hemos sostenido anteriormente, la justicia constituye una parte de la
moral que no se aplica al juicio evaluativo de la conducta individual, sino al modo
en que son tratadas clases de individuos. Pero las normas jurídicas también pueden
prescribir como obligatorias acciones particulares que la moral prohíbe, o exigir
abstenciones de acciones consideradas moralmente obligatorias y, en tal sentido,
las normas pueden ser calificadas de moralmente malas. En consecuencia, resulta
pertinente caracterizar las obligaciones impuestas por normas morales y, distinguir-
las conceptualmente de obligaciones impuestas por las normas jurídicas.
Para Hart, al aludir a la noción de obligación moral (y no al aludir a la de obliga-
ción jurídica) es central considerar las siguientes cuatro características:

i) Importancia.
ii) Inmunidad al cambio deliberado.
iii) Carácter voluntario de las transgresiones morales.
iv) Forma en que se ejerce la presión social.
Veamos a continuación las implicancias de cada una de ellas.

La importancia de las reglas morales es algo que asociamos directamente con
el status de las mismas, cuya ausencia nos lleva directamente a concluir que no
estamos verdaderamente ante reglas morales. En general, las reglas morales
implican sacrificar intereses egoístas. Además, se considera que la falta de reco-
nocimiento extendido de sus pautas acarrearía graves consecuencias para el
grupo social –piénsese en la incidencia social de una falta de aceptación general
y continuada de la prohibición del libre uso de la violencia contra personas o
cosas. Dicha razón se hace evidente en la seria presión social que se ejerce para
asegurar su cumplimiento.
En el derecho, en cambio, se observa que existen algunas obligaciones que no
revisten este carácter de seriedad, gravedad o importancia y que, sin embargo,
son casos evidentes de reglas jurídicas.
En relación a la inmunidad al cambio deliberado, la idea de que podemos
cambiar por actos deliberados de voluntad de una autoridad o grupo social una
norma moral es inadmisible, mientras que nadie se asombra si a partir del pri-
mero de febrero se despenaliza tal o cual conducta. Un aspecto central rela-
cionado con la inmunidad al cambio deliberado, consiste en la ausencia en el
terreno moral de autoridades normativas. No existen legisladores del derecho
natural o de la moral (salvo que se presuponga que Dios es una especie de legis-
lador, pero en todo caso no concebimos a Dios de la forma en que concebimos
la autoridad humana). Parece claro que nuestro aparato conceptual se resiste
a utilizar expresiones como derogación y anulación en el terreno moral. Sobre
este aspecto se centra, en realidad, el grueso de la discusión entre iusnatura-
listas y iuspositivistas, pues estos últimos sostienen que la fuente de nuestras
obligaciones pueden ser sociales (humanas) y que, por tanto, es completamente
comprensible que nuestras obligaciones cambien de un día para el otro; mien-
tras que los iusnaturalistas sostienen que ninguna obligación última y definitiva
puede depender de una fuente social y, en consecuencia, el derecho no impone
obligaciones, sino en tanto y en cuanto se corresponda con alguna concepción
del bien o corrección.
La tercera diferencia, el carácter voluntario de las transgresiones morales,
pretende resaltar la idea de que en la moral no existen ejemplos de responsabi-
lidad objetiva (responsabilidad de un sujeto por haber hecho algo sin intención),
mientras que es muy común en el derecho que se reprochen acciones o se
impongan responsabilidades en ausencia de intencionalidad o elemento subje-
tivo alguno (v. g. el Art. 1.113 del CC). Dicho en otros términos, un individuo que
transgredió una norma moral y puede probar que lo hizo de modo no intencional
es excusado moralmente de responsabilidad, pues la moral considera que si
no hubo voluntad o intención no hubo acción. La justificación en el derecho, en
cambio, se da en casos de conductas que el sistema jurídico no trata de impedir
y hasta puede alentar o permitir, tal el caso de matar en legítima defensa, aún
cuando se trate de una excepción a una prohibición general de matar.
Por último, la forma típica de presión moral es exhortar al respeto hacia las
reglas mediante el reproche, la crítica o el aislamiento, a fin de generar en los
que se desvían de sus obligaciones morales un sentimiento de vergüenza, culpa

o remordimiento que es en lo que consiste la verdadera sanción moral, esto sig-
nifica que la sanción moral tiene un carácter voluntario. En el caso del derecho,
la presión apela a la amenaza de castigo físico o consecuencias desagradables,
la cual se hace efectiva, en caso de incumplimiento de la obligación, indepen-
dientemente de la voluntad del individuo obligado.
Derecho natural y positivismo jurídico.

La reflexión iusfilosófica ha estado gobernada históricamente por concepciones
iusnaturalistas, pero a partir del siglo XIX dichas concepciones han resignado su
lugar preponderante a favor de concepciones iuspositivistas y, hasta nuestros
días, el debate entre ambas permanece abierto. Para esclarecer las diversas
cuestiones que se entretejen en ese debate y, poder realizar un análisis crítico de
los argumentos que se esgrimen en defensa de una y otra concepción, distingui-
remos las variadas tesis que se han sostenido sobre la relación conceptual entre
derecho y moral. Por moral entenderemos en lo que sigue la que hemos denomi-
nado, siguiendo a Hart, moralidad crítica (consultar la introducción y el glosario
del presente módulo). No obstante, es oportuno hacer dos aclaraciones: por un
lado, no debe entenderse que los conceptos de moralidad positiva y moralidad
crítica son independientes, pues, algunas de las creencias socialmente compar-
tidas sobre lo que es correcto se ajustan a los requerimientos de moralidad crí-
tica y, por otro lado, la moralidad crítica no es una abstracción sino una práctica
humana relacionada con el conjunto de actitudes y valoraciones que conforman
un grupo social, y contribuye a precisar su alcance. De ese modo, la moral crítica
es una herramienta útil para determinar si una creencia sobre lo que es correcto
es errónea o carece de fundamento racional.
En cuanto a la relación entre el derecho y la moral, la tesis que define a las
concepciones iusnaturalistas es la tesis de la conexión necesaria entre el
derecho y la moral que puede expresarse como sigue:
(1) La determinación de lo que es Derecho depende de su adecuación
a la moralidad.
Esta tesis establece una condición necesaria, pero no suficiente, para una defi-
nición precisa del derecho positivo. En este sentido decimos que, además de la
adecuación con la moral, la existencia del derecho depende de la presencia de
ciertos hechos sociales, por ejemplo, de la promulgación de normas por parte
de autoridades legislativas, pues es necesario conocer previamente qué normas
pertenecen al sistema jurídico para poder, luego, determinar su adecuación o
falta de adecuación moral.
La tesis, tal como fue sostenida por la concepción teológica del Derecho Natural,
ha sido expresada en términos de Tomás de Aquino del siguiente modo: la ley
humana que no deriva del Derecho natural no es ley, sino corrupción de ley. El
Derecho Natural, a su vez, es expresión de un conjunto de principios correspon-
dientes al orden humano natural como parte de la ley divina que rige el universo.
En otras versiones iusnaturalistas el origen del Derecho Natural es atribuido a la
naturaleza –Aristóteles– o a la razón humana -John Locke, Kant-.
Tomás de Aquino distingue dos modos en que el derecho positivo se adecua al
Derecho Natural, a saber:
i.- por deducción lógica, por ejemplo las condiciones jurídicas para la celebra-
ción de un contrato son consecuencia lógica del principio de derecho natural “se
deben cumplir las promesas”;
ii.- por determinación o especificación de principios de derecho natural, por
ejemplo la norma jurídica que impone un límite de velocidad a los automovilistas

determina o especifica un modo de cumplir con el principio “se debe disminuir
la probabilidad de ocasionar daños a terceros”.
Según versiones contemporáneas del iusnaturalismo, la conexión necesaria
entre derecho y moral debe ser entendida en el sentido de que la existencia
del derecho positivo tiene necesariamente valor moral y, no en el sentido
tradicional de que normas injustas no son normas jurídicas válidas. A los fines
de complementar la información acerca de este tema, le sugerimos consultar el
siguiente artículo. Garzón Valdés, Ernesto, “Algo más acerca de la relación entre
derecho y moral”, Doxa 8, 1990, ps. 111-130. IC 1
Esta tesis puede ser compatible con el iuspositivismo si es comprendida al

modo de Hart. En efecto, este autor afirma que las protecciones mínimas que
el derecho y la moral positiva acuerdan pueden tener distintos grados de exten-
sión en diversas sociedades. En efecto, puede ocurrir que el derecho y la moral
aceptados de una sociedad no hagan extensivas dichas protecciones mínimas a
todos los sujetos comprendidos por sus normas. En dichas sociedades el poder
coercitivo del estado, a través del derecho, es usado de dos modos:
a. para sancionar a los transgresores, esto es, a quienes reciben la pro-
tección de las normas, pero las violan para satisfacer intereses egoístas y,
b. para sojuzgar y someter a un grupo, grande o pequeño que, a pesar
de cumplir con las obligaciones y cargas que implica vivir en sociedad, se les
priva de los beneficios y protecciones que debe garantizar la sociedad y, de ese
modo, resultan víctimas del sistema. Es probable que lo que motive el compor-
tamiento de éstos últimos no sea la aceptación de las normas ni el respeto a la
autoridad, sino el temor a sufrir las sanciones coercitivas previstas en el sistema.
El sistema jurídico que no satisface de modo equitativo los intereses vitales de
aquellos a los que exige obediencia existe pero, cuánto mayor es su grado de
injusticia, más represivo e inestable es, lo cual quiere decir que, para Hart, la
mayor o menor adecuación moral del derecho no es condición de su existencia,
sino de su estabilidad.
Pero hay otro modo de entender la tesis iusnaturalista formulada en su versión
contemporánea y, es la siguiente: Si la existencia de cualquier derecho positivo
tiene algún valor moral entonces, el derecho merece por parte de sus destinata-
rios un deber prima facie de obediencia. En este último sentido, resulta discuti-
ble que el derecho instancie algún valor moral cuando otorga las protecciones
mínimas (vida, salud, seguridad, etc.) a un sector muy reducido de la sociedad,
y mantenga en el sometimiento más injusto a la mayoría de los sujetos.
En cuanto a las tesis del iuspositivismo pueden distinguirse una tesis negativa
y una tesis positiva. La tesis negativa puede formularse como sigue:
(2) La determinación de aquello que el Derecho es, no depende de su
adecuación a la
moralidad.
Esta tesis es una negación de la tesis iusnaturalista.
La tesis positiva de la concepción iuspositivista es:
(3) la existencia del derecho depende de un conjunto de hechos sociales
–tesis de las fuentes sociales– y esta tesis, a su vez, no es negada por el iusna-
turalismo sólo que, además del origen en algún hecho social, los iusnaturalistas
exigen la adecuación moral del derecho.

A su vez, la tesis negativa del iuspositivismo expresada en (2) puede ser inter-
pretada de tres diferentes modos y cada uno de ellos da lugar a una forma de
positivismo jurídico contemporáneo:
• Es necesariamente el caso que la legalidad de una norma jurídica no
depende de su mérito moral.
Esta interpretación da lugar a la forma de positivismo denominada “positiv-
ismo exclusivo” que constituye la versión más fuerte de la tesis (3) de las
fuentes sociales, pues afirma que la determinación del contenido del derecho
depende únicamente de su origen en ciertos hechos sociales sin referencia a
argumentación moral alguna. El problema de esta versión del positivismo es que
algunas normas jurídicas incorporan conceptos morales y, la identificación de
las mismas, en consecuencia, requiere de argumentación moral. Por ejemplo, el
artículo 18 de la Constitución Nacional prohíbe la tortura y determinar qué ha de
entenderse por tortura, requiere argumentación moral.
• No es necesariamente el caso que la legalidad de una norma jurídica
dependa de su mérito moral.
La validez jurídica de las normas sólo puede depender de su validez moral de
un modo contingente. En efecto, sólo en el caso de normas jurídicas que incor-
poren en su formulación términos morales y por ende requieran para su deter-
minación y alcance de argumentación moral, su validez dependerá de su ade-
cuación moral. Esta versión es expresión del denominado “positivismo inclu-
sivo” o “incorporacionismo”. Como observaremos en el módulo siguiente, esta
forma de positivismo constituye la respuesta de la concepción positivista a las
importantes críticas que fueran formuladas en su contra por Ronald Dworkin. El
problema del positivismo inclusivo es determinar si hay criterios objetivos para
determinar la verdad o falsedad de los juicios morales. Si sostenemos que no
hay criterios objetivos de corrección de los argumentos morales, entonces no
sólo tendremos que rechazar la existencia de un Derecho Natural como conjunto
de principios y estándares universalmente válidos y considerar que el iusnatu-
ralismo carece de sentido, sino también el positivismo inclusivo mismo, pues el
razonamiento moral exigido por normas que contienen conceptos morales sólo
constituirá una remisión al poder discrecional de los órganos de aplicación –en
cuanto a la noción de discrecionalidad judicial ver contenidos del módulo 4 y
capítulo 7 de El concepto de derecho de Hart. Si el objetivismo moral es falso –
no hay criterio objetivo de corrección de un juicio moral– entonces el positivismo
exclusivo resulta una concepción adecuada del derecho.
Pero, ante tal conclusión, una última reflexión es necesaria. Si el escepticismo moral,
o bien la idea de que los juicios morales no son ni verdaderos ni falsos, es correcto,
entonces no estaremos en condiciones de fundamentar racionalmente ningún juicio
moral, por ejemplo, no estaremos en condiciones de afirmar con certeza que las
prácticas corruptas dentro del gobierno son prácticas inmorales y, esta conclusión
parece no corresponderse con nuestras intuiciones respecto de las valoraciones
morales. La búsqueda filosófica en materia ética se centra en encontrar un punto
medio de reflexión racional que impida el despotismo moral y deje espacio a la toler-
ancia y al respeto de diferentes concepciones y planes de vida.
• La legalidad de una norma no debe depender de su mérito moral.
Esta versión da lugar a la forma de positivismo denominada “positivismo nor-
mativo” y, presupone que la determinación del contenido del derecho puede
depender de argumentos morales. No obstante, sostiene que el derecho no
debe depender de argumentos morales por tres razones:
a.- hay desacuerdo moral respecto de lo que constituye acción moralmente correcta;

b.- por respeto a la autonomía moral de los sujetos, el derecho debe gobernarse
por reglas claras que proporcionen certeza respecto de qué conductas están
jurídicamente prohibidas;
c.- a y b implican que, si hay que identificar lo prohibido jurídicamente por argu-
mentos morales, entonces habrá desacuerdo, se vulnerará la certeza y, con ella,
la autonomía moral de los sujetos.
Por tanto, concluye:
d.- el derecho debe identificarse sin acudir a la moralidad y, por ende, no deben
incorporarse conceptos morales en la normativa jurídica.
Todas las versiones contemporáneas del positivismo reconocen que el debate
en el ámbito de la ética acerca de lo moralmente correcto es amplio y que es
importante contar con leyes claras y con una separación estricta entre creación
del derecho y su aplicación que garantice a los sujetos que están gobernados
por leyes y no por hombres. No obstante, tratan de reformular las premisas del
argumento sostenido por el positivismo normativo, de modo de poder demostrar
que ellas no habilitan a inferir la conclusión que esta forma de positivismo sost-
iene. De tal modo, estas versiones sostienen:
a’ Si bien hay un grado importante de desacuerdos en cuestiones morales, el
desacuerdo acerca de lo que es correcto no es total y absoluto.
b’ No siempre la certeza del derecho protege la autonomía de los sujetos. Hay
casos en que el respeto a la autonomía de los sujetos requiere hacer posible
a los sujetos dar razones morales para explicar sus conductas. Por ejemplo,
las causas de justificación, como la legítima defensa o el estado de necesi-
dad, restan certeza al derecho penal, pero están previstas en protección de
la autonomía personal. Por tanto, la incorporación de conceptos morales en el
derecho puede restar certeza pero, cuando funcionan como cláusulas de excep-
ción de prohibiciones jurídicas generales, pueden contribuir a un mayor respeto
de la autonomía moral de los sujetos.
a’ y b’ no implican c. sino su versión débil:
c’ Si determinar las conductas jurídicamente prohibidas requiere argumentos
morales, entonces, habrá menos certeza y algún grado de desacuerdo, pero
esto contribuirá a garantizar la autonomía moral de los sujetos.
Consideraciones finales…
De lo expuesto y basándonos nuevamente en los aportes de Hart, podríamos
concluir diciendo que una sociedad superviene a la práctica de reglas. A su vez,
el seguimiento de reglas, es un fenómeno que una teoría del derecho no puede
soslayar.
A las actitudes y creencias de quienes muestran, en mayor o menor exten-
sión, adhesión a las normas, constituye el punto de vista interno -o de los par-
ticipantes-, y es un ingrediente primordial de su teoría. Tales ingredientes no
pueden extraerse de una explicación del fenómeno jurídico, dada exclusiva-
mente en términos de relaciones de dominación o fuerza. De ahí, sus críticas a
las teorías del soberano y del escepticismo o realismo jurídico.
Además, es importante resaltar que, para una descripción adecuada del derecho
en sociedades modernas, Hart incorpora la noción de reglas secundarias de
reconocimiento, cambio y adjudicación. Dichas reglas secundarias permiten
distinguir las normas jurídicas de las demás normas sociales por su fuente u
origen, e identificar la autoridad normativa u órgano de creación y aplicación de
normas jurídicas.

La relevancia teórica del punto de vista interno surge de las funciones carac-
terísticas del derecho en la conformación de toda sociedad bien ordenada.
La cuestión de lo que ha de entenderse por sociedad bien ordenada es una
cuestión valorativa a la que Hart responde en términos de las falencias propias
de la naturaleza humana y del propósito o fin que la mayoría de los hombres
tienen de sobrevivir. La moral y el derecho son medios de asociación humana
para la consecución de ese fin o propósito. De tal modo, cuando se discute la
forma adecuada de regular la conducta social hay que tener presente que sus
miembros, en términos generales, tienen el propósito común de sobrevivir. El
punto de vista interno es el termómetro que indica en qué medida el derecho
contribuye al logro del propósito para el cual es implementado. El grado de
adhesión a las normas que confieren autoridad, depende, en gran medida del
reconocimiento de normas constitutivas de la base normativa común, también
denominada por Hart “contenidos mínimos de derecho natural”.
Un relato para continuar la reflexión….

A los fines de advertir la importancia del análisis del punto de vista interno y su
relación con la cooperación, cohesión y estabilidad social, se sugiere la lectura
reflexiva de “La Isla” IC 2 de Llewellyn Smith.
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Si usted considera interesante complementar estas ideas, le sugerimos consultar

el capítulo 5 del texto de H. L. A. Hart (1968) “El Concepto de Derecho”.
Tal como usted recordará, en el módulo 3 han comenzado ya a desarrollarse
muchas de estas cuestiones.
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La isla
Llewellyn Smith
En la memoria de un pueblo lejano, que se remonta antes de que nos con-
venciéramos de ser sólidos y temporales, pervive la historia de un fabuloso cara-
vasar, tan antiguo que no se recuerda su nombre, cuyas desérticas ruinas nunca
han sido halladas. Las sigilosas griotes, las narradoras de la región, consagrán-
dose en recipientes de tal historia, insisten en que este lugar sin nombre era a
la vez tan real y esencial como el oxígeno; esta antigua parada de camino para
viajeros y mercaderes, nos dicen, fue la cima de la humanidad y civilización del
pueblo. Y algunos aún murmuran que la longitud y latitud de su sacra geografía
aún se pueden discernir aquí entre nosotros.

Quizá no fuera un lugar tan inusual, visto desde la era actual. Los habitantes eran
gente de altas miras y genuinamente amable, muy industriosos y hospitalarios.
Eran hábiles comerciantes y hombres de negocios, los intermediarios de más
éxito en la región. Su propia cultura material era bastante primitiva, y poco queda
de ella para poderla estudiar. Como si anticiparan a los eruditos saqueadores de
tumbas por venir, quemaban a sus muertos con las pertenencias personales en
celebraciones que duraban todo el día, y usaban lo que quedaba para abonar las
pocas cosechas que se podían cultivar en este árido clima. En los fundamentos
de su filosofía de la vida —su religión, si es que se puede llamar así— suponían
que no se “pertenecían” a sí mismos. Ellos eran sólo instrumentos o unidades de
servicio y no tenían existencia real, salvo por tales actos de servicio, y nada de
existencia individual ni identidad más allá de la voluntad de ser útiles a otros. Si
los encontrarais en el mercado, atendiendo sus granjitas, o mandando los niños
a la escuela, o yendo a cualquier otro negocio de los que hacían funcionar la
sociedad, los amaríais al momento por su sencillez. Regatear como corredores
era su sacro trabajo —no creaba nada, ni dejaba nada atrás, y era de gran util-
idad para todos, y así mantenían el potencial de puro servicio. Su gran sentido
del humor e inteligencia eran bien conocidos por los mercaderes que venían
desde las ciudades circundantes a comerciar con ellos, y se los menciona en
cierta cantidad de diarios privados y cartas de viajeros de la época.
Los narradores bajaban de las frías montañas envueltos en pesados ropajes,
las neblinas del alba revoloteando en torno suyo, como si viajaran a la estela
de visiones invisibles que arreasen ante ellos con sus cayados. Sentados bajo
las estrellas como siempre han hecho, a la media luz de las ascuas mortecinas,
aún hablan con profunda reverencia de este fabuloso caravasar y, aunque lo que
sabemos de ese mundo es sólo lo que ellos nos dicen, insisten en que sabemos
más de lo que hemos olvidado.
El cuento que dicen ser el que más aclara el sentir de este pueblo es la historia
de la elección de los virreyes del Sultán. El oasis del caravasar hacía de él un
cruce esencial en las rutas comerciales transcontinentales, así que se convirtió
en ciudad estado, con alguna pequeña provincia exterior fundada por comerci-
antes del asentamiento original, nuevas entidades que pedían protección y ley al
Sultán del asentamiento original.
Sabiduría y prosperidad emanaban de la presencia del Sultán, quien en toda
acción externa y en todo momento de recogimiento se afanaba en ser modelo de
servicio, justicia y amor para este pueblo; tanto que estaba considerado como el
más elevado modelo viviente de ser humano.
La vida de este Sultán se consumía en el inacabable esfuerzo de poner orden en
esta desértica sociedad. Aunque era generoso, también era sin par en el com-
bate, terrible atributo que siempre fue eclipsado por su disposición a la clem-
encia y generosidad. Y era desconcertante para el pueblo de la provincia saber
que su dirigente tenía capacidades aparentemente tan opuestas. El monarca,
aunque muy venerado, era un enigma para los ciudadanos, que le amaban.
Así que no sorprendió a nadie que los comerciantes de los nuevos asentamientos
le solicitaran el envío de virreyes legítimos que gobernaran y pusieran orden en
estas nuevas provincias. «Después de todo, somos comerciantes» declararon;
«no sabemos nada del arte del gobierno ni de legislación».
Las griotes nos dicen que, el día en que estas solicitudes llegaron por prim-
era vez, el Sultán estaba trabajando en su rosaleda favorita, el aire de la tarde
refrescaba su cara y ligaba las fragancias de diversos pimpollos. El asunto de la
elección de virreyes ya había pasado por su mente. Había sido favorecido con
muchos hijos e hijas. Ya no eran niños, sino jóvenes hombres y mujeres, prínci-
pes y princesas, que aspiraban por derecho de nacimiento al honor de reinar en

las provincias externas del caravasar, en nombre de su padre. Eran inteligentes;
de niños a todos se les había asignado un ministro que nutriera sus intelectos
con tal habilidad como para cultivar en cada uno extraordinarias capacidades de
percepción y conjuro.
Pero no podían gobernar todos ellos. No todos, el Sultán lo sabía, tenían capaci-
dad para gobernar en el modo debido de abnegado servicio, aunque los amara a
todos. Y, a pesar del total conocimiento de sus habilidades y poderes, si él eligiera
entre ellos, sabía que sería el principio del desorden y el desastre, porque ningún
príncipe ni princesa que dejara de ser elegido para gobernar, tanto como amaban
a su padre, creería jamás en su corazón que su padre hubiese elegido con justicia.
El Sultán ordenó a sus hijos venir al jardín con los ministros.
La comitiva llegó, hijos y ministros resplandecientes con extraordinarios ropajes
de seda color de azafrán, sandalias incrustadas de joyas y otros lujos seme-
jantes. Era una extraña asamblea, los hijos vestidos como reyes; su padre cubi-
erto de tierra, de rodillas, rematando la planta y poda del día con los jardineros,
las manos sucias y sus finos ropajes manchados y sin duda destrozados.
Tomaron asiento en el jardín, y el Rey siguió con su trabajo mientras les hablaba,
interrumpiéndose ocasionalmente para dar instrucciones a los jardineros. El
cielo estaba de un bello color carmesí y una nube alumbraba el rojo sol mientras
caía suavemente hacia el horizonte.
«He tomado una decisión,» dijo el Rey, «en torno al asunto de los virreyes». Mien-
tras tanto podaba delicadamente una gran planta con una flor blanca iridiscente.
«Escuchad con atención. Lo sé todo de vuestras habilidades, aún mejor que
vosotros mismos. Os he amado toda vuestra vida. Os consume vuestro deseo de
llegar alto en el servicio, y el miedo de no poderlo hacer. Pero sois jóvenes. Aún
sois lo que os hagáis. Cuando os conozcáis a vosotros mismos, me reconoceréis
como amor de vuestro amor, porque sois parte de mí. Vuestros nombres están
inscritos en el libro de mi corazón».
Un hijo habló: «Aceptaré cualquier elección que toméis. Lo prometo con todo mi ser».
«No, no,» replicó el soberano. «Primero debéis llegar a saber quiénes sois».
« ¿Cómo lo haremos?» Preguntó otro.
«Hay un modo, pero no es fácil, aunque la prueba en sí es muy simple. A muchas
millas, por la ruta comercial del sur, está la costa de lo que se llama el océano».
« ¿Qué es el océano?» Preguntó una hija.
«Es como un desierto, vasto e ilimitado, pero todo de agua y eternamente palpi-
tante de vida, un lugar donde se reúnen todas las aguas del mundo, y en su tur-
bulencia yace el origen de todas las cosas. En medio de estas grandes aguas se
encuentra una isla. Al principio parece un oasis, pero es éste un lugar desierto,
terrible, azotado de tormentas. Su horror va más allá de todas vuestras pesadil-
las. Nada humano puede vivir allí mucho tiempo y seguir siendo humano».
«En ese lugar debéis hallar un oculto talismán sagrado, un espejo pulido o espe-
jos de oro puro en que el Alma del Alma se mira. Debéis ir todos allí, tendréis
las provisiones que necesitéis para manteneros. Dispondréis de cuarenta días.»
Mientras el padre hablaba les iba dando una rosa a cada uno de sus hijos.
«Debéis buscar en los lugares silenciosos,» siguió, «los lugares más callados. Allí
os espera el tesoro. Al final de los cuarenta días iré a buscaros; quienquiera de
vosotros que muestre la señal del talismán servirá como virrey en mi nombre».
Cuando cada hijo tuvo una rosa, continuó.
«Hay una última cosa, y es lo más importante. Esa isla es una tierra extraña, con su

propia vida; malformada, lúgubre y obstinada. Está poseída de un encantamiento
para distorsionar vuestras percepciones y comprometer vuestro juicio y habili-
dades. Los extraordinarios poderes que habéis cultivado con la guía de los min-
istros no os ayudarán. El encantamiento de esta isla es la maldición del olvido. Si
os demoráis, si no tenéis cuidado, si no os aplicáis con toda la diligencia y fervor
a vuestro alcance —y aún así— podéis empezar a olvidar para qué habéis ido. Me
olvidaréis a mí. Por ello os imploro que, por consideración a mi corazón y al amor
que os tengo, no os dilatéis. A ninguno de vosotros le falta capacidad para cumplir
esta tarea. Hallad el talismán tan rápido como podáis, y volved a mí.»
« ¿Cómo podríamos olvidarte jamás?» Preguntó uno de ellos, asombrado de
que su padre pudiera sugerir tal cosa en voz alta. «Siempre sentiremos vuestro
amor,» dijo otro, «es parte de nuestras vidas, nos da vida».
«Oigo vuestra voz cuando oigo latir mi corazón» dijo otro. «Sois nuestro alimento
y la raíz de nuestro ser. No hay ninguna razón para que nosotros os dejemos por
ese lugar, si es tan infausto como decís que es, ni por esperanza de gobierno
ni por ninguna otra cosa, salvo que lo deseéis, así que lo haremos por vuestro
cariño. Porque es lo que queréis.»
Y así siguió, jurando todos, un acuerdo de amor filial de nunca olvidar a su padre
ni su amor por ellos. Y también de volver.
Los días que siguieron estuvieron llenos de tremenda actividad, mientras se junt-
aba una caravana para la ruta del sur. El padre supervisó los preparativos por
sí mismo, advirtiendo continuamente a sus hijos que no perdiesen nunca de
vista interiormente el propósito de su viaje, que nunca olvidasen a su padre, ni
quiénes eran. Algunos de sus hijos estaban confusos con esto. ¿Cómo podría
haber peligro de olvidarse de sí mismos y de su padre, a quien querían tan de
verdad? Otros ocultaban sus miedos, porque ninguno se había apartado nunca
del lado de su padre. A algunos la tarea les parecía sin sentido. Pero los minis-
tros sabían de esta isla, y temían su reputación.
Viajaron dos semanas hacia el sur. Ninguno, ni los hijos ni hijas, había dejado
antes su patria y todos tenían una gran pena en el corazón, pero cuando llegaron
a la vista del océano, enmudecieron de asombro, no habiendo visto nunca nada
tan enorme y mudable. Sus aguas batían la costa y la luz del sol arrastraba su
inquieta faz hasta el horizonte. Según lo prometido, había un barco esperando
y zarparon. Navegando por un infinito paisaje marino, dejando atrás todo lo que
conocían y amaban, se sintieron nacer a una segunda vida, cuyo sentido aún
les estaba velado. El vacío, azotado de espuma, parecía infinito y atemporal y se
sentían como motas insignificantes en su acuosa garra. Podían ser consumidos
en su oscuro misterio en cualquier momento, sin dejar traza. Vieron la cara del
océano volverse más gris y más dura hasta que en el horizonte apareció una
evanescente ondulación oscura, que revelaba la desdibujada costa de la isla.
No había playa, solo una enmarañada barrera de hierbajos, grises y atrofiados
árboles, leña carcomida y cordajes de marinos menos afortunados, y capara-
zones boca arriba de animales desconocidos. «Este ha de ser uno de los más
inhóspitos y abominables lugares de la gran tierra de Dios,» dijo el mayor, «hemos
de acabar nuestro negocio aquí tan rápido como sea posible para poder volver
con nuestro Padre». Los hijos se pusieron a trabajar juntos, como les habían
aconsejado los ministros. Al principio prepararon el mínimo refugio en que poder
vivir y trabajar juntos los siguientes cuarenta días. El más sencillo refugio era
todo lo que necesitaban, suficiente para mantenerse a salvo.
Impulsados por la fealdad de la isla, eran modelos de diligencia. Todos los días
iban a los lugares más recónditos de la isla en búsqueda del talismán. Mono-
corde el tiempo. Árboles y rocas cubiertos de acre, oloroso limo. Cada día se

afanaban en la aspereza, buscando, cavando, incesantes en su determinación
de recuperar ese sagrado tesoro. Los días se sucedían uno tras otro. A medida
que se hacía más y más obvio que no habría ningún triunfo rápido, los hijos se
volvían más y más competitivos, suspicaces unos respecto a otros, y reservados
con sus ideas sobre cómo y dónde buscar, con cualquier pista, por infundada
que fuera. Una noche el asunto de la cooperación llegó tumultuosamente a su
fin. La siguiente mañana, bajo cielos oprimentes, los hermanos se esparcieron
cada uno por su lado, y aun aquellos que no lo habían querido así, se encon-
traron que ya cada uno era una nación independiente.
No por eso se hizo menos difícil su búsqueda. Aun los más dedicados a la tarea de
su padre eran incapaces de ser constantes. Se volvieron malhumorados y depre-
sivos; la parálisis de la depresión parecía ahora ser prueba de incapacidad. Una
oscura ilusión que ponía un peso psicológico de más de cien arrobas en el corazón.
Cuando cada día empezó a no mostrarse mejor ni diferente del anterior, cayó
sobre ellos un tedio que embotaba el intento, una lasitud que a algunos les hizo
temer que el acto de buscar no fuera bastante. Había que hacer mayores cosas.
Aun si su padre les había enviado por una cosa simple y concreta, cuanto mayor
sería su satisfacción si pudieran volver con algo mayor, más importante. Algunos
empezaron a buscar visiones. Era imposible no buscar algo, cualquier cosa,
fuera lo que fuera, y no convencerse de que era de lo más significativo. Y algunos
luchaban contra esto y conseguían recordar y, con un esfuerzo angustioso, reno-
var una y otra vez su devoción. Y una y otra vez ellos mismo destruían esta devo-
ción y volvían a renovarla, llorando: sus propias lágrimas eran el cemento que
mantenía firme la promesa de nunca dejar morir el fuego. Hasta que de nuevo se
desvanecía el recuerdo y los dejaba perdidos. Así sucedió para los que estaban
mejor preparados.
Mientras tanto el Sultán, sentado en silencio, ocasionalmente roto por pajaritos
que pasaban por encima, pensaba en las terribles dificultades que sus amados
hijos debían soportar, mientras esperaba a que su Primer Ministro describiera
lo que había visto en la isla. Por la compasión y por el dolor causado por la
ausencia de sus hijos, el Sultán había enviado al Primer Ministro a cada uno de
ellos, para animarlos, recordándoles su promesa de no olvidar a su padre, de
recordar la tarea a la que habían sido enviados, y de dedicarse a ella, pues no
podían volver a la presencia de su padre con las manos vacías, porque el tiempo
adjudicado pronto llegaría a su fin.
El Primer Ministro habló:
«El primero de vuestros hijos no me reconoció, a mí que era un segundo padre
para él. Ha construido un grandioso templo de árboles secos y madera en la
ensenada oeste de la isla y allá está todos los días y medita flotando en el aire,
habiendo descubierto la habilidad de levitar el cuerpo. Cuando le pregunté si
había encontrado el talismán, me miró pensativo y dijo, “Sí, he oído esa leyenda,
que tal magia fue confiada al secreto pueblo perdido de esta isla pero nadie sabe
en verdad quiénes eran y además es todo leyenda.” ¡Oh Noble Luz! Le dije que
nadie ha vivido nunca en ese lugar más que él y sus hermanos y hermanas. Él
dijo: “Sí, sé que hay otros locos en esta isla, pero hubo una raza de seres puros
antes de ellos”. Ya veis, Sultán, vuestro hijo ha creado una nueva historia para sí
y un mundo de su propia imaginación. Él es su propia religión y su propia socie-
dad. Ha abandonado la búsqueda, y cree que la isla es su hogar permanente.»
«Le pregunté por las instrucciones que su padre le dio. “¿Qué hay de vuestro
padre,” dije, “el Rey a quién jurasteis amar y recordar en vuestra Alma?” Y dijo,
“Mi padre, quienquiera que fuera, está muerto o me abandonó hace mucho”.»

El Ministro continuó:
«Encontré a otro de vuestros hijos en una cueva rodeada de trampas. Le llamé,
y emergió rodeado de temible armamento, como nunca había visto; reluciente
armadura tejida de brillantes chispas de relámpago, una espada de sombras
envenenadas que se movía por su propio poder. Juró que yo, vuestro servidor,
era un enviado de los otros como espía para hallar debilidades en sus defensas
que permitieran una invasión triunfal de su territorio. “Sois un enemigo”, dijo; “y
no intentéis convencerme de otra cosa. Por todo lo que sé sois un espía enviado
por ellos.” Le recordé el talismán y le urgí a buscarlo por el bien de su alma en
los lugares más silenciosos de la isla. “En los silencios” dijo, “es donde se ocul-
tan mis enemigos”.
El Ministro siguió:
«Vuestra hija mayor vive muy al interior, donde también ella ha erigido barreras de
piedra dentro de las que había un enorme palacio de piedra y maderas nobles.
Animales salvajes la seguían a todas partes, mi Rey. “¿No queréis abandonar
este horroroso lugar?” Le pregunté. “Este es mi hogar, mi único hogar.” “¿Qué
hay de vuestra vida real, vuestra auténtica vida, la que este sueño obscurece?”
“Está en los árboles, las flores, el cielo,” dijo. “¿No recordáis a lo que habéis
venido aquí?” Pregunté. “Estamos aquí para rendir homenaje a los espíritus que
moran en estos sacros lugares, los árboles, y el cielo,” dijo. “Pues creed esto,”
dije, “que ya estáis unida a ellos.” Le hablé de quién era, de su unidad con vos,
por el amor y la sangre, y cuán necesario era seguir con el trabajo esencial, para
que pudiera volver a este lugar que es el real, el lugar del amor de su padre.
Estuvo en silencios un larguísimo tiempo; después, juro que vi cruzar por su cara
una chispa de recuerdo, pero huyó rápidamente. “¡Qué bella historia!” Exclamó
al fin. “Estoy recogiendo historias para una antología de sagradas escrituras que
espero publicar algún día. ¿Puedo incluirla?»
El Primer ministro se recompuso y continuó.
«Majestad, vuestro segundo hijo ha inventado el surf, y se ha hecho su principal
adepto».
«Di con otro de los príncipes, y le llevé su precioso perro que él ha amado desde
que era un crío. Me reconoció y también al perro. Pero el pobre perro temblaba,
tanto había cambiado interiormente su anterior amigo. Vuestro hijo se ha dado
un nombre extraño; le llamé con su auténtico nombre, el nombre que vos mismo
le disteis, ¡oh Sultán!, antes incluso de que existiera. Le recordé por qué estaba
allí en la isla, y lo que tenía que hacer, que tenía que hacerlo rápidamente, antes
de ser totalmente digerido por el encantamiento de la isla. Estuvo silencioso un
rato. Luego dijo que, aunque recordaba un vago sueño que concordaba con
muchas de las cosas que yo decía, un sueño que también me incluía a mí y
visiones del amoroso hogar, tan lejano, todas estas cosas eran meros fantas-
mas y mentiras, convocados por alguna hechicería nunca vista. Porque si fueran
tan reales como yo decía que eran, significaría que él mismo vivía una mentira.
Y esto era demasiado imposible para aceptarlo. Por lo tanto, dijo vuestro hijo,
que yo, vuestro ministro de mayor confianza, era un fantasma de este engañoso
sueño, que buscaba apartarlo de la realidad. Mi Sultán, le juré que era él quien
dormía, y que su sueño era real. “Vuestros torticeros designios no son bienveni-
dos”, me dijo, y para recalcarlo, mató y asó al perro que había sido su angélico
guardián desde la cuna, y se lo comió».
«En un salvaje cañón, en una ciudad de tremendas torres pulidas de marfil tal-
lado, granito y caoba todas apuntadas contra el cielo como para tapar el sol,
encontré a otro de vuestros amados, mi Sultán. Estaba maravillado. “¿Qué has
hecho?” Le pregunté».

«Dijo, “Las visiones nacidas en mí son demasiado grandes y magnificentes para
vivir en mi interior y ahora piden vida en el mundo. He divisado un mundo mejor
que este triste lugar y me dedico a transformar yo mismo esta desarrapada
creación en esa visión mejor. Estoy construyendo una gran universidad para el
estudio de la ciencia del alma y el servicio a la humanidad, un congreso para
todos los eruditos de todo el mundo, que se reunirán a discutir y planear el des-
tino de la humanidad. Cuando mueran, nuevos eruditos tomarán su lugar. Y así
siempre. Un perenne reino de la mente”.»
«Aún hay tiempo para recordar vuestra promesa a vuestro padre,” le dije. “Vuestro
tesoro aún está enterrado en los silencios de la isla.” “¿De qué estáis hablando?”
me gritó. “¿Con todo el ruido que siempre hay aquí, y que hacen por allí? ¿Con
toda esta construcción en marcha? Además, cuando lleguen los eruditos y emp-
iecen a discutir la Gran Pregunta ya no habrá sitio para el silencio en el mundo.”»
Al final el angustiado Sultán susurró « ¿Están ya todos nuestros hijos locos?»
«Me crucé a una de vuestras hijas en un puesto de pesca. Como con todos vues-
tros hijos, le di vuestro mensaje. Le hablé de vuestro amor por ellos, que pronto
todos debían volver a vos. Gran Soberano, era como si nunca se hubiera sep-
arado de nosotros, aunque puedo ver lo difícil que es su lucha entre las garras
de ese lugar. La ha envejecido. Aún se conoce por el nombre que le disteis y
me abrazó con tal afecto que mis ojos se humedecieron de felicidad, como si en
ese malhadado lugar me hubierais encontrado y abrazado vos mismo. No le tuve
que preguntar por el talismán, vi. la señal en sus ojos. Comunicaba su corazón
y el mío. Y solo pude preguntar, “Pero ¿dónde en esta maldita isla pudiste hallar
silencio bastante para encontrarlo?” Su dedo índice marcó su propio pecho. “Yo
soy el amor de mi padre. ¿No soy yo el Silencio?”»
Finalmente, atraído a ese malhadado lugar por el amor, el Sultán fue personal-
mente a por sus hijos. Este mismo amor dejó impotente el encantamiento de la
isla. Y los hijos, cuando vieron a su padre, inmediatamente fueron transforma-
dos, rehechos en un instante, como por amor, a su anterior ser. El encantamiento
del sueño se les cayó solo, como camisa de culebra. Y se hallaron desnudos,
vestidos sólo del conocimiento de la promesa a su padre, y de lo que habían
hecho, o dejado de hacer. Todo su ser y trabajo se iluminó con su amor.
Para aquellos que habían encontrado el lugar del espejo donde el Alma de las
Almas se ve a sí misma, se volvieron como cuando estaban con su padre antes
de llegar a la isla. El gozo y esplendor de su lugar en el corazón de su padre,
que la isla les dijera ser un sueño auto-conmiserativo, se volvió tan real como
siempre había sido. Ellos se probaron Virreyes.
Pero para los otros, que no habían encontrado el Silencio ni su tesoro, que gastaron
tanto tiempo en extraños empeños, que olvidaron su promesa de nunca olvidar,
para ellos el puro amor quemaba de vergüenza. Como el servidor que vuelve de
una lejana ciudad con todo excepto aquello para lo que fuera enviado, todo su tra-
bajo fue baldío. Y se ahogaron de vergüenza. Algunos huyeron a la más profunda
espesura. Otros enloquecieron con el penoso conocimiento de lo que habían lle-
gado a ser, y de lo que habían perdido con su cambio. Otros se transformaron en
cosas salvajes, intentando ocultarse a la revelación de este amor.
Después de contar esta historia, las narradoras siempre dan las gracias por
permitirles «cebarnos». De más allá de esas montañas, nos consideran como
un pueblo casi muerto de hambre por falta de sustento, sin darnos cuenta de
que nuestros propios bolsillos están repletos de pan. «No podemos comerlo por
vosotros,» dicen.

m5 material
Material Básico:
• Hart, H. L. A.; El Concepto de Derecho, Bs. As. Abeledo Perrot, 1968,

capítulos 8 y 9.
• Garzón Valdés, Ernesto, “Algo más acerca de la relación entre derecho y

moral”, Doxa 8, 1990. Págs. 111-130.
m5 actividades
m5 | actividad 1
Positivismo e iusnaturalismo
En la actividad 1 del módulo 4, Ud. tuvo oportunidad de interiorizarse de los

pormenores de un fallo de la Corte Suprema, en el que se hacía lugar a un
transplante de órganos a pesar de que, en el caso, la ley de transplante vigente
expresamente negaba la posibilidad del mismo. Según dicha ley, los menores de
18 años no pueden disponer de sus órganos y el caso se refería precisamente a
un menor de 18 años que quería disponer de un riñón para donárselo a su her-
mano. En la solución del caso, la Corte Suprema sostuvo que ninguna ley podía
tener un contenido tan injusto como la ley en cuestión. De aplicarse ésta a rajata-
bla –sostuvo la Corte– se condenaría al requirente del órgano a la muerte, ya que
la única posibilidad que éste tenía de salvar su vida era recibir la donación de su
hermana (menor de 18 años). Entre otros argumentos, la Corte sostuvo que no
era posible tomar una ley de semejante injusticia o inequidad como una ley en
absoluto, ya que una ley que conlleve a las personas regidas por ella a la muerte
no puede considerarse tal en ningún aspecto, y éste era el caso.
Considerando lo estudiado en este módulo, en relación con el debate entre posi-
tivismo e iusnaturalismo:
i) ¿A qué escuela iusfilosófica pertenece el argumento de la Corte?
ii) En su caso, exprese las razones en las cuales apoya su conclusión.
iii) Si Ud. ha considerado que el argumento de la Corte es positivista, redacte
un argumento iusnaturalista en respuesta a aquél. Si Ud. ha considerado que el
argumento de la Corte es iusnaturalista redacte un argumento, desde la óptica
positivista, que responda y pretenda rebatir el primero. A 1
A la hora de elaborar los argumentos, le sugerimos escribir textos breves que

abarquen aproximadamente 15 renglones.

m5 glosario
• Concepción iusnaturalista: Sostiene la tesis de la conexión necesaria entre

el derecho y la moral, según la cual, la determinación de lo que es Derecho
depende de su adecuación a la moralidad.
• Concepción iuspositivista: Sostiene dos tesis, a saber: una tesis negativa

según la cual, la determinación de lo que es Derecho no depende de su adecua-
ción a la moralidad, y una tesis positiva según la cual, la existencia del derecho
depende de un conjunto de hechos sociales – tesis de las fuentes sociales.
• Generalidad: Condición de moralidad crítica según la cual las protecciones

frente al daño que la moral y el derecho acuerdan a través de las acciones y
omisiones que requieren, deben extenderse por igual a todos los hombres
que puedan y quieran aceptar tales restricciones.
• Justicia compensatoria: Se aplica para evaluar situaciones en las que se ha

causado algún daño y se evalúa moralmente la compensación o indemniza-
ción reclamada por la/s víctima/s.
• Justicia distributiva: Se aplica para evaluar situaciones en que juzgamos la

distribución de cargas o beneficios dentro de una clase o grupo de individuos.
• Moral crítica: Conjunto de criterios o estándares objetivos aptos para eva-

luar la corrección de las acciones o instituciones humanas.
• Moral positiva: Conjunto de estándares o criterios que los miembros de un

grupo social creen que son los correctos para evaluar los comportamientos
e instituciones humanas.
• Positivismo exclusivo: Constituye la versión más fuerte de la tesis de las

fuentes sociales, pues afirma que la determinación del contenido del dere-
cho depende exclusivamente de su origen en ciertos hechos sociales sin
referencia a argumentación moral alguna.
• Positivismo inclusivo: Sostiene que la validez jurídica de las normas sólo

puede depender de su validez moral de un modo contingente, cuando una
norma jurídica incorpore en su formulación términos morales y, por ende,
requiera para su determinación alcance de argumentación moral.
• Positivismo normativo: Afirma que la legalidad de una norma no debe

depender de su mérito moral.
• Racionalidad: Condición de moralidad crítica según la cual las estructuras

sociales no deben descansar en creencias cuyo error pueda demostrarse.

m6
m6 microobjetivos
• Profundizar los conocimientos sobre el positivismo de Herbert Hart, desarrol-

lados en los módulos anteriores, de modo de poder dar cuenta de esta doctrina
en forma sucinta y contraponerla a otra doctrina iusfilosófica contemporánea.
• Saber analizar el grado de desacuerdo teórico existente entre las con-
cepciones contemporáneas del iuspositivismo e iusnaturalismo, con el
propósito de evaluar si su incompatibilidad es más aparente que real.
• Comprender en qué términos se ha trabado modernamente la discusión
entre iusnaturalistas y iuspositivistas, con el fin de contar con una herra-
mienta conceptual para analizar resoluciones judiciales y realizar abordajes
teóricos en el plano del derecho.
m6 contenidos
Discusiones centrales en la teoría del derecho.
Introducción
En los módulos anteriores, hemos analizado la teoría general del derecho de
H. L. A. Hart y, más específicamente, en el módulo 5 se hizo referencia a la
incidencia de los análisis de Hart en el debate contemporáneo, no sólo entre
iusnaturalismo e iuspositivismo, sino en el seno mismo de la teoría positivista
del derecho. En efecto, distinguimos las diferentes formas de positivismo que
se confrontan hoy en relación con la cuestión de la naturaleza del vínculo entre
derecho y moral (Positivismo exclusivo vs. Positivismo inclusivo). Los desacuer-
dos existentes en el positivismo jurídico contemporáneo son producto de una
controversia más radical que Hart sostuvo con Ronald Dworkin, quien fue uno de
sus discípulos más prominentes. En efecto, Dworkin realizó un análisis crítico de
las tesis centrales de la teoría de Hart, a saber: su tesis de las fuentes sociales y
su tesis de la discrecionalidad judicial1 .
1
Por su parte, las críticas de Dworkin tuvieron como finalidad proponer una nueva
teoría del derecho, denominada “interpretativa” o “coherentista”, considerada
como la versión contemporánea de la concepción iusnaturalista del derecho,
según la cual, el derecho resulta identificado cuando se descubren las razones
que justifican moralmente el derecho basado en fuentes sociales.
En el presente módulo, trataremos de reproducir concisamente los argumentos
de Ronald Dworkin pero, previamente, con el propósito de esclarecer el origen
de la confusión, dentro del positivismo, en relación a la naturaleza del derecho
y de su relación con la moral, distinguiremos, siguiendo a Norberto Bobbio2 ,
2
tres sentidos de la acepción “ius positivismo”. Esta distinción resultará también

útil para entender mejor la concepción positivista del propio Hart y, también, las
críticas que le dirige Dworkin.
1 Ronald Dworkin ha desarrollado sus críticas a Hart y su propuesta alternativa de teoría del derecho
en Los Derechos en Serio y en El imperio del Derecho, además de numerosos artículos y obras posteriores.
2 Bobbio, Norberto; Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milano, Comunità, 1965.

Los tres sentidos de la expresión positivismo jurídico son:
i) Positivismo jurídico como método, esto es, como un modo de abor-
dar el estudio del derecho, según el cual debe distinguirse la cuestión de cómo
debe ser el derecho de lo que el derecho de hecho es. Desde esta perspec-
tiva, la teoría positivista propone estudiar el derecho desde un enfoque valora-
tivamente neutral. En consecuencia, se considera que no existe una conexión
necesaria entre derecho y moral. Este sentido de “positivismo” es denominado
“positivismo jurídico como approach” o actitud positivista y afirma que es posi-
ble una ciencia del derecho, pues el derecho es una práctica susceptible de
ser observada como cualquier fenómeno social y, además, que puede ser des-
cripta y caracterizada con independencia de conceptos morales tales como jus-
ticia, equidad, corrección, bondad, etc. De ello se infiere que no es en absoluto
incompatible afirmar, por ejemplo, “el derecho existente en Argentina es injusto”.
ii) Positivismo jurídico como teoría, este sentido está relacionado con
la idea de derecho introducida por el liberalismo político del siglo XIX que Max
Weber denominara dominación burocrática racional y que se caracteriza por los
siguientes rasgos: monopolio de la fuerza coercitiva, imperativismo, suprema-
cía de la ley respecto de otras fuentes de derecho, consistencia y completitud
del derecho, separación de funciones o poderes de creación de derecho y de
aplicación, concepción de la aplicación de derecho como actividad puramente
deductiva. Todos los rasgos mencionados caracterizan a lo que conocemos
como “formalismo jurídico” o “dogmática jurídica”. Una versión epistemoló-
gica y refinada de la dogmática será objeto de análisis en el último módulo del
programa de la asignatura.
iii) Positivismo jurídico como ideología, sostiene que el derecho posi-
tivo es justo y, en consecuencia, debe ser obedecido. Afirmar que el derecho
justo es una tautología, y sostener que es injusto es una contradicción en los
términos pues, por definición si algo es derecho, no puede ser injusto.
H. L. A. Hart.
Con respecto a H. L. A. Hart, cabe afirmar que es un positivista del primer
tipo. Es decir, un positivista en el sentido que adopta una actitud positivista
o un approach positivista. No correspondería calificarlo de positivista ni en el
segundo ni en el tercer sentido. En efecto, su rechazo del segundo sentido (posi-
tivismo como teoría) surge de la tesis de textura abierta del derecho que opone
al postulado, sustentado por el formalismo jurídico, de precisión o certeza del
derecho. Con respecto al tercer sentido (positivismo ideológico) se infiere clara-
mente de su análisis sobre la relación derecho-moral, desarrollado en el módulo
5, que rechaza esta idea de la naturaleza intrínsecamente justa del derecho y,
del consiguiente deber de obedecerlo. Sabemos que Hart sostiene que el dere-
cho se identifica por su origen, en algún hecho social al que los participantes
de la práctica jurídica reconocen autoridad generadora de normas válidas (regla
de reconocimiento) y, que el derecho así reconocido es válido independiente-
mente de su adecuación moral. La adopción del primer sentido y el rechazo de
los otros dos, habilita el análisis crítico de los ordenamientos jurídicos. Si un
jurista o teórico quiere evaluar si un determinado ordenamiento jurídico es justo
o injusto, debe contar primero con las herramientas necesarias para poder iden-
tificarlo y, una vez hecho esto, considerar si lo que ha identificado como derecho
es incorrecto, injusto, etc.
Habíamos visto con anterioridad que la regla de reconocimiento resuelve en
parte, aunque no totalmente, la falta de certeza del régimen de reglas primarias
-recordemos que los criterios de la regla de reconocimiento también poseen

textura abierta-. Esta regla de reconocimiento existe como una práctica con-
vergente del grupo social de reconocer como válidas jurídicamente, reglas que
satisfacían alguna fuente expresada por la regla de reconocimiento. Las leyes
emanadas del Congreso, son derecho en Argentina porque satisfacen un criterio
de origen (sanción legislativa) al que reconocemos autoridad generadora de
normas válidas y, en razón de ello, forman parte del contenido de la regla de
reconocimiento del sistema jurídico argentino. Dicho brevemente, es condición
de existencia de una regla de reconocimiento que un grupo de personas -en
especial los jueces- desarrollen una cierta actitud convergente hacia las reglas.
De hecho todos los participantes usamos una regla de reconocimiento para
identificar lo que es derecho en Argentina. Sabemos cuando formalizamos un
contrato que el mismo ha de valer jurídicamente si satisface las condiciones
establecidas en el Código Civil, pues dicho código constituye una ley válida en
nuestro sistema por haber sido sancionado por el Congreso.
A grandes rasgos, entonces, puede decirse que la tesis de Hart asume tres
ideas fundamentales:
Tesis Uno (Tesis de la Separación): no existe una conexión necesaria entre el
derecho y la moral. El derecho es un fenómeno social cuya identificación no nece-
sita apelar a las nociones de “justicia”, “bondad” o “corrección” (a este respecto
puede consultarse el material del módulo anterior). Esta tesis podría resumirse
en la frase de John Austin: “el derecho es una cosa, su mérito o demérito otra”.
Tesis Dos (Tesis de las fuentes sociales): ésta sostiene que es posible identi-
ficar lo que el derecho indica, atendiendo a lo que dice un grupo de personas
(legisladores, jueces) o la forma en que actúa un grupo considerable de perso-
nas. En definitiva, se afirma que los últimos tests de validez jurídica descansan
en una práctica social.
Tesis Tres (Tesis de la discrecionalidad judicial): esta tesis sostiene que inde-
fectiblemente habrá casos imprevistos y no regulados legalmente, es decir,
casos para los cuales el derecho es parcialmente indeterminado e incompleto
y en los cuales los jueces tendrán la posibilidad de ejercer discreción (esto es,
deberán crear nuevo derecho en un ámbito de libertad restringida por el núcleo
de significado claro de las reglas jurídicas -consultar contenidos del módulo
anterior y capítulo 7 del Concepto de derecho de Hart-).
Un problema interesante se suscita cuando la regla de reconocimiento no per-
mite identificar una respuesta jurídica para un caso concreto -casos de incer-
tidumbre de la regla de reconocimiento-. Supongamos que nuestra regla de
reconocimiento sostiene que el derecho depende de lo que ordena el Congreso
(éste ha sancionado una ley que viola alguna limitación formal (procedimiento
de sanción de las leyes) o alguna restricción sustancial (algún derecho o garan-
tía constitucional) y esta situación da lugar a un desacuerdo entre los participan-
tes –en especial los jueces– respecto del alcance y límites del criterio legislativo
de la regla de reconocimiento por lo que algunos sostienen que es derecho lo
que dice el Congreso y otros lo que establece la Constitución). En tales casos
dudamos de la validez o pertenencia de la ley en cuestión por la falta de acuerdo
o consenso en su identificación y, en consecuencia, el derecho resulta indeter-
minado. Al respecto Ronald Dworkin afirma que el problema de indeterminación
no es un problema del derecho, sino del criterio empleado por Hart -regla de
reconocimiento- para su identificación.
El debate Hart – Dworkin.
La crítica de Dworkin al positivismo va dirigida a la tres tesis características de la
concepción de Hart:

1. En contra de la tesis de la separación conceptual derecho–moral; pro-
cura demostrar que en la práctica jurídica de los tribunales la diferencia
entre derecho y moral no es tan clara. No obstante, niega la existencia de
un derecho natural constituido por un conjunto de principios universales e
inmutables. Propone un modelo de razonamiento reconstructivo del material
jurídico a partir de principios que justifican y dan sentido a nuestras intuicio-
nes básicas respecto de lo que el derecho dispone.
2. En cuanto a la tesis de discrecionalidad de los jueces, entendida como
poder legislativo excepcional que los jueces poseen para crear derecho
nuevo ex post facto, afirma que la misma es consecuencia de una indetermi-
nación conceptual de la teoría de Hart. Dworkin opone a esta tesis la tesis
de la respuesta correcta, según la cual el derecho da una solución norma-
tiva a todos los casos, aún los casos difíciles generados por la textura abierta
de términos contenidos en la formulación de las reglas. Ello es así, porque
el derecho, además de reglas “derecho explícito”, contiene principios que
configuran el substrato o conjunto de razones justificatorias de las reglas, al
que denomina “derecho implícito”. El conjunto de reglas y principios, según
el autor, constituye material jurídico suficiente para proporcionar respuesta
correcta a todos los casos.
3. Con respecto a la tesis de las fuentes sostenida por Hart a través de su
regla de reconocimiento, Dworkin sostiene que el criterio de la fuente social
u origen no confiere fuerza autoritativa a los principios, pues éstos, debido
a su carácter inespecífico y no concluyente, no pueden identificarse por
criterios convencionales. En efecto, los principios surgen por un sentido
de conveniencia, se suprimen por desgaste y se identifican por su mayor
peso o fuerza argumentativa en la confrontación o competencia con otros
principios en un caso en mano. Además, esta nueva concepción del derecho
como conjunto de normas y principios da lugar a una idea de obligación
diferente de la sostenida por Hart. En efecto, los principios son los que deter-
minan en definitiva cuando hay una obligación jurídica. Las normas obligan
sólo cuando los principios que justifican su aplicación son más fuertes o
importantes que los principios que orientan la decisión en sentido contrario.
Es un hecho obvio que los sujetos involucrados en una práctica jurídica suelen
disentir sobre qué cosas impone el derecho. No por ello concluyen que no tienen
un parámetro en común para dirimir sus cuestiones. En los casos de desacuerdo
(v.g. cuando algunos sostienen que el derecho depende de lo que dice el Congreso
y otros de lo que dice la Constitución) la teoría de Hart se ve obligada a decir que
ese grupo no tiene una regla común y que, por tanto, no tiene derecho (para ese
caso, o en general). Sin embargo –sostiene Dworkin– es un hecho bastante obvio
que cuando esto sucede los juristas siguen pensando que tienen derecho o pará-
metros jurídicos para solucionar la controversia. Cualquier jurista sabe que si no
se cuenta con reglas claramente aplicables para solucionar un caso, puede echar
mano a los principios y con ellos tratar de resolver el caso en cuestión.
Según Dworkin, por tanto, el derecho no sólo tiene reglas, como supone Hart,
sino también principios. Son de estos últimos elementos de los que no podría
dar cuenta la teoría de Hart. Si una teoría quiere preciarse de tal, tiene que tratar
de describir todos los fenómenos que analiza y es un fenómeno comprobable
que los juristas usan principios y no sólo reglas y, que cuando desacuerdan
sobre las exigencias de la regla de reconocimiento (unos dicen que es válido lo
que dice el Congreso, otros la Constitución) siguen acordando en que hay una
forma de solucionar el caso. Siguen creyendo que hay derecho a pesar del des-
acuerdo sobre reglas. En definitiva, la teoría de Hart sólo sería útil para explicar
cuando hay reglas y nos fuerza a sostener que cuando no se puede identificar
qué reglas tenemos (si las del Congreso o las de la Constitución o las de la

Biblia, etc.) no tenemos derecho. Es una teoría deficitaria porque basa su análi-
sis en los casos de acuerdo, cuando es casi un hecho obvio que en el derecho
suele haber desacuerdos sin que ello implique creer que no tenemos derecho.
En conclusión, diría Dworkin, es un hecho innegable que:
i) los juristas disienten sobre qué dice el derecho, pero siguen pensando
que existe una respuesta jurídica para solucionar el caso;
ii) los juristas utilizan unos parámetros distintos a las reglas para solucionar
una infinidad de casos, i. e. utilizan principios. La tesis de Hart, en este sentido,
sólo serviría para identificar las reglas pero no los principios. Como ya hemos
visto, una de las tesis del positivismo de Hart es la de las fuentes sociales.
Según ella, para identificar qué es derecho en una determinada sociedad debo
observar cuáles son las prácticas convergentes. Si una sociedad de hecho usa
como criterio el tener por válidas las reglas emanadas del Congreso, yo puedo
saber si una regla es válida, fijándome de donde proviene. Es decir, fijándome si
ha sido producida por el Congreso o por otro órgano. Esto ha sido llamado por
Dworkin el test del pedigrí, es decir un test que permite reconocer si una regla
es válida fijándome en su procedencia, fuente u origen. Por definición, este test
de pedigrí u origen no puede ser utilizado para reconocer los principios, pues
se supone que los principios aparecen cuando, precisamente, no existe una
regla de reconocimiento o una práctica convergente sobre qué es derecho en
una sociedad. Necesitamos de los principios precisamente cuando el pedigrí (la
fuente, el origen) de la regla no es una condición suficiente para concluir que la
regla en cuestión es válida.
Para entender este punto, es necesario retomar el caso Saguir y Dib desarro-
llado en el módulo 5. A 1
Tal como usted recordará, en ese caso, los juristas disienten sobre cuál es el
pedigrí u origen que haría válida la regla sobre la donación de órganos. Por su
parte, el procurador sostenía que si la ley emanaba del Congreso, esto era sufi-
ciente para concluir que la donación debía ser denegada.
Su regla de reconocimiento tenía el siguiente contenido: “es válido en Argentina
lo que dice el Congreso en materia de donación de órganos”. Toda ley válida
–diría el procurador – tiene que detentar un cierto origen, esto es provenir de
lo que dijo el Poder Legislativo. Sin embargo, la Corte suprema sostenía otro
criterio. El criterio según el cual las reglas son válidas en tanto y en cuanto no
violen la constitución. Si nos atuviésemos al criterio de las fuentes sociales no
podríamos determinar cuál es la regla que rige el caso porque, como muestra
el ejemplo, no hay acuerdo alguno sobre qué es lo que impone el derecho en
ese caso. Las fuentes no son unánimes. En el caso Saguir y Dib, la Corte debió
echar mano al principio de respeto a la vida, que no estaba consagrado expre-
samente en la Constitución al momento del fallo. Este caso muestra cómo existe
desacuerdo sobre las reglas pero, no obstante ello, los juristas tienen un “plan
B” para solucionar ciertos vacíos. “Plan B” que no depende ni del acuerdo, ni de
la noción de regla concebida por Hart.
Ante el desacuerdo –explica Dworkin– los juristas suelen utilizar principios para
exponer sus diferencias, los cuales no pueden ser identificados a través de este
test de origen. Es precisamente porque el test no funciona que los juristas echan
mano a los principios. Por tanto, si es cierto que el derecho consiste en reglas y
principios, Hart nos ha dado un test que permite identificar a las primeras pero no
a los segundos. La tesis de las fuentes sociales, la regla de reconocimiento y el
test de origen no permiten identificar principios ni dar cuenta del desacuerdo entre
juristas. Esta crítica implica otra consecuencia directa sobre la teoría de Hart. Esta
no sólo sostenía la tesis de las fuentes sociales, sino que adosaba a ella la tesis
de la discrecionalidad (Tesis Tres) según la cual, cuando no había reglas, el juez

debía decidir dentro de un margen de libertad o discrecionalidad. Al sostener que
en el derecho hay más cosas que reglas, Dworkin no sólo socava la tesis de las
fuentes sociales, sino también la idea misma de discrecionalidad sostenida por la
Tesis Tres de Hart (discrecionalidad). La tesis de las fuentes se ve socavada porque
Dworkin llegaría a mostrar que el mundo jurídico posee elementos cuya existen-
cia no depende de un acuerdo o fuente social. Es decir, que el test y el approach
propuesto por Hart no permitirían dar cuenta de un grupo importante de fenóme-
nos jurídicos como son los principios. Como consecuencia de esto, la tesis sobre
la discrecionalidad se vería seriamente dañada ya que la ausencia de reglas no
daría lugar directamente a la discrecionalidad, sino a otro tipo de análisis jurídico:
el basado en principios. Mientras que para Hart la ausencia de reglas jurídicas
equivale a ausencia de solución correcta y por tanto abre la discrecionalidad, para
Dworkin la ausencia de reglas jurídicas abre paso a la utilización de principios, los
que de una u otra manera permitirán resolver al juez la discusión basándose en
derecho. Para decirlo de forma diferente, Hart sostendría que el derecho es un con-
junto de reglas que dependen de cierta convergencia o práctica social. Si no hay
acuerdo o convergencia social regular (los juristas desacuerdan), no hay reglas; si
no hay reglas, el juez debe decidir por su cuenta y no tiene material jurídico en qué
apoyar su decisión. Dworkin, en cambio, sostiene que el derecho es más cosas
que reglas. Si se acaban las reglas habrá principios, y ellos nos permitirán solucio-
nar un caso con arreglo al derecho.
Normas y Principios.
Los principios son definidos por Dworkin en un sentido amplio como estánda-
res que no son reglas. Cabe distinguir dentro del dominio de los principios dos
clases diferentes, a saber: a. principios en sentido estricto o estándares que
son exigencias de justicia, equidad o alguna otra dimensión moral –pen-
semos en principios como “debido cuidado”, “debido proceso”, “nadie puede
enriquecerse por su propio delito”, “derecho a la autonomía personal, “derecho
a la vida”, “derecho a la libertad de expresión”, “derecho a ser tratado con igual
consideración y respeto”, etc. y, b. directrices o estándares que proponen
un objetivo colectivo político, económico o social -por ejemplo, defensa
nacional, bienestar social, promoción de la salud o la educación, etc-. De los
ejemplos se desprende que los principios son fines o propósitos que justifican
decisiones institucionales.
Las normas y los principios se asemejan en que ambos apuntan a decisiones
particulares relativas a un orden jurídico. Pero hay una diferencia conceptual o
lógica, según Dworkin, entre normas y principios, pues:
• Las normas tienen una estructura disyuntiva, en el sentido de que son
o no son funcionalmente importantes según sean válidas o no, se identi-
fican por su origen y, es posible precisar y enumerar las excepciones a
su aplicación.
• Los principios no son concluyentes, son muy generales e inespecíficos
y compiten entre sí orientando en diferentes sentidos o direcciones
la decisión en un caso, no determinan ni las condiciones, ni las con-
secuencias de su aplicación, las excepciones a su aplicación no son
susceptibles de enumeración y, por último, se identifican por su peso
argumentativo o importancia relativa al competir con otros principios
en un caso en mano y, no por su origen. Además, no especifican el con-
tenido de los derechos ni los deberes correlativos a esos derechos.
Dworkin distingue dos modos de tratamiento teórico de los principios: por un
lado, pueden ser analizados como vinculantes jurídicamente para los jueces,

con lo cual, los principios constituyen criterios que se imponen al tribunal para
decidir en un sentido o en otro en cumplimiento de derechos y obligaciones jurí-
dicamente preexistentes, aún en casos difíciles. Este es el modo de analizarlos
que Dworkin considera correcto. Por otro lado, pueden ser tratados, como Hart
lo hace según este autor, como no vinculantes jurídicamente para los jueces,
de modo que se los utiliza en casos difíciles como parte de la elección discre-
cional del juez cuando decide un caso difícil creando ex post facto derechos y
obligaciones nuevos.
Respecto del concepto de discrecionalidad, Dworkin distingue tres sentidos
diferentes en que puede ser entendido, a saber: a.- un sentido débil como dis-
cernimiento que el órgano aplicador de la regla tiene que ejercer debido a que,
en ciertos casos, su aplicación mecánica resulta imposible; b.- un sentido débil
en relación a la autoridad de aplicación, la dificultad que plantean ciertos casos
y el carácter definitivo de las decisiones en cierta instancia; c.- un sentido fuerte,
que es el que atribuye a Hart, según el cual, por discrecionalidad se describe
la situación del juez como una situación en la que no se encuentra vinculado
por estándares o principios por considerar que los principios, por problemas de
alcance y aplicabilidad, no determinan de modo concluyente un resultado jurí-
dico, pues su autoridad y peso son discutibles.
Por lo tanto, si los principios son derecho hay que abandonar, según Dworkin,
los tres dogmas del positivismo, a saber:
• La tesis de las fuentes, según la cual, las normas son válidas por su
pedigrí u origen.
• La tesis de la discrecionalidad judicial en casos difíciles.
• La idea de obligación jurídica proveniente de normas válidas por su origen.
Ronald Dworkin opone a las tesis del positivismo la tesis de los derechos,
según la cual:
• El deber del juez es descubrir qué derechos tienen las partes aún en
los casos difíciles.
• Las decisiones judiciales siempre imponen derechos jurídicamente
existentes.
• Las decisiones judiciales siempre son y deben ser generadas por prin-
cipios- derechos.
• La decisión judicial correcta se enmarca dentro de una teoría política.
• La decisión judicial correcta debe ser coherente con decisiones ante-
riores e hipotéticas futuras.
• La coherencia de la decisión judicial con el resto del material jurí-
dico se debilita si juegan en su justificación directrices, pues éstas no
exigen igualdad y distribución equitativa de derechos individuales, sino
que apuntan a la realización de fines colectivos.
Dworkin también realiza críticas a la concepción tradicional de la función judicial,
sostenida por Hart. Las críticas pueden sintetizarse del siguiente modo:
•Subordina la función judicial a la legislación porque ignora la diferencia
entre argumento de principio y argumento político. La delegación excep-
cional de facultades legislativas a los jueces en casos difíciles –discrecio-
nalidad– es una explicación inadecuada de cómo deben resolver los jueces
casos de incertidumbre.

•Hay una diferencia relevante entre legislación y jurisdicción. Los legisla-
dores son elegidos por la mayoría y la representan para decidir cuestiones
colectivas, en consecuencia, pueden justificar sus decisiones valiéndose
tanto de argumentos que apuntan a la realización de objetivos colectivos,
como de argumentos que atienden a los derechos de los individuos. Los
jueces, en cambio, no son responsables frente a electorado alguno, sus
cargos no son electivos precisamente porque la finalidad de su función
es garantizar los derechos de las personas; en consecuencia, no pueden
actuar como si fuesen legisladores, sólo pueden justificar sus decisiones
en argumentos de principio –derechos. En otros términos, considerando
que los principios en general son finalidades que justifican decisiones y
que teniendo en cuenta la finalidad hemos distinguido dos clases de princi-
pios -principios en sentido estricto y directrices políticas-; cabe, en conse-
cuencia, distinguir dos clases de argumentos justificativos de la decisiones
institucionales, a saber: argumentos políticos que justifican decisiones
demostrando que favorece algún objetivo social y, argumentos de principio
que justifican decisiones institucionales demostrando que satisfacen dere-
chos individuales. La justificación de un programa legislativo puede darse
en función de ambos tipos de argumentos, en cambio, la justificación de
una decisión judicial sólo puede darse por medio de argumentos de prin-
cipio.
•Las dos objeciones más relevantes al poder creador de los jueces en
casos difíciles son:
a.- La sociedad está gobernada por hombres elegidos por la mayoría –
legisladores- y;
b.- que el juez crea derechos nuevos implica conceder la creación retroac-
tiva de derecho, esto es, creación de derechos y obligaciones después del
hecho sometido a juzgamiento.

Hart y la defensa del positivismo jurídico conceptual o metodológico.
Según Hart3 , una teoría del derecho tiene que ser general y descriptiva en el
3
sentido que debe describir la forma y estructura general de una práctica gober-
nada por reglas, de un modo valorativamente neutral y sin pretensiones justifi-
catorias. La teoría del derecho propuesta por Ronald Dworkin, en cambio, es
normativa –justificatoria– y particular, pues evalúa un derecho positivo en parti-
cular; el derecho anglo americano. En efecto, la teoría de Dworkin es en realidad
una teoría de la adjudicación, en términos del propio Hart un “prólogo de la
decisión judicial”. Si una teoría del derecho es parte de la adjudicación judicial
esto implica tratar la teoría como parte de la práctica del derecho, visto desde
el punto de vista interno de los jueces. En otros términos, funde la teoría en la
práctica que se pretende explicar.
Una teoría general del derecho, según Hart, puede describir el punto de vista
interno de los participantes, sus actitudes y valoraciones, desde un punto de
vista externo. Dicho de otro modo, la teoría del derecho es descriptiva de las
creencias de los participantes respecto de la existencia de obligaciones y razo-
nes para actuar, sin que ello implique asumir teóricamente la existencia objetiva
de tales obligaciones y razones. Si bien el rasgo de dar razones y establecer
deberes constituye un carácter normativo distintivo de las reglas jurídicas, des-
cribir las creencias de los participantes sobre la existencia de razones y obliga-
ciones no compromete a afirmar la existencia objetiva de hechos normativos. Si
hay o no hechos normativos es un debate abierto y, la teoría jurídica no puede
3 H. L. A. Hart; “Postscriptum”, en La Decisión Judicial: El debate Hart – Dwokin, Siglo del Hombre
Editores, Universidad de los Andes, 5ª reimpresión, Bogotá, Colombia, 2005.

reposar en tal presupuesto ontológico controvertido. Además, no todos los
deberes jurídicos reposan en razones morales o tienen fuerza moral.
Por otro lado, interpretar el derecho para determinar las condiciones de su aplicación
presupone su identificación previa por apelación a hechos sociales –fuentes-.
En cuanto a la diferencia entre normas y principios Hart afirma que no hay una
distinción conceptual o lógica entre reglas y principios, la diferencia entre ambos
es sólo una cuestión de grado. En efecto, las normas o reglas son más específi-
cas o determinadas que los principios, pero tanto las reglas como los principios
poseen textura abierta.
La regla de reconocimiento proporciona criterios que dan mayor certeza res-
pecto de lo que ha de identificarse por derecho, pero no certeza absoluta, pues
sus criterios adolecen de imprecisión o textura abierta. Ahora bien, la interpreta-
ción de principios sugerida por Dworkin como medio de identificación del dere-
cho aplicable tampoco resuelve el problema de falta de certeza respecto de lo
que es derecho en ciertos casos, pues los principios también poseen textura
abierta. Hemos visto que la textura abierta es un problema imposible de erradi-
car totalmente del lenguaje que empleamos. Por medio de la interpretación se
resuelve la aplicación o no de una regla o principio en un caso dado, pero esa
regla o principio seguirá siendo indeterminado o vago en el futuro.
Los principios, según Dworkin, sólo pueden ser identificados por interpretación
reconstructiva de todo el material jurídico existente -única interpretación correcta-,
pues muestra al derecho aplicable en su mejor perspectiva. Pero este tipo de inter-
pretación sólo puede ser llevada a cabo por un juez ideal, esto es, conocedor de
todo el derecho explícito e implícito existente al momento de su decisión. Por otra
parte, el que accede al conocimiento del derecho es un participante de la práctica
particularmente calificado, el juez y no un teórico. Es por esto que decimos que
Dworkin disuelve la teoría en la práctica judicial del derecho.
Por otra parte, según Hart, no hay dos etapas diferentes en el proceso de decisión
judicial: una en la que el juez descubre que el derecho no da solución y otra en la
que crea derecho ex post. El recurso a la analogía en casos difíciles (búsqueda de
casos anteriores ya resueltos similares al que está sujeto a resolución) no elimina la
creación, pues, pueden presentarse diferentes principios que sostienen analogías
compitiendo y, hay que hacer una elección, pues según Dworkin no hay principios
ordenados en un grado de primacía o subordinación jerárquica.
Por último, Hart sostiene que cuando un derecho positivo es injusto o contiene
normas moralmente malas un juez, apelando a los principios subyacentes,
tendrá que basar su decisión priorizando los principios menos malos y, las con-
secuencias que de esto se infieren no se distinguen de las del positivismo.
En suma la cuestión que estos autores debaten es si en casos difíciles el juez
descubre o crea derecho ex post. Responder a esta cuestión es importante
porque de la respuesta dependerá que contemos con un criterio para distinguir
una decisión justificada jurídicamente de una decisión judicial arbitraria.
Los desacuerdos teóricos abarcan diferencias relativas a los aspectos que deben
considerarse relevantes en el análisis del derecho. Los adherentes al positivismo
exclusivo -Hart- sostienen que el aspecto central del derecho radica en el carácter
autoritativo de los estándares que generan razones para la acción, mientras que
para aquellos que postulan el carácter interpretativo de la teoría -tesis de la coheren-
cia- la característica relevante del derecho es la adjudicación, esto es, los modos en
que los jueces deciden casos y lo que ellos piensan que es el derecho.
Los sostenedores de la tesis social podrían conceder que las conclusiones
extraídas por los coherentistas respecto a cómo deben decidir los jueces son

adecuadas, pero desacuerdan con la idea de que ese sea el propósito asignable
a una teoría del derecho. Por el contrario, piensan que el análisis impone descri-
bir lo que de hecho hacen los jueces cuando deciden casos, pues, si la finalidad
de una directiva jurídica de regular la conducta humana dependiera de su deri-
vación de algún estándar moral, el derecho se disolvería en juicios morales de
los decidores.
No obstante, a pesar de la variedad de desacuerdos existentes, se intenta exa-
minar la posibilidad de argumentos que intenten conciliar todas las tesis en dis-
cusión, eliminando incompatibilidades y, permitiendo integrarlas en una teoría
general del derecho unitaria y que abarque una teoría de la adjudicación.
Algunos autores han sugerido alternativas de superación de las dicotomías plan-
teadas a partir de la idea de que es función de una teoría explicar los diferentes
puntos de vista sobre el derecho sostenidos por actores sociales que integran
diferentes sectores, por un lado los individuos que integran el sector privado,
esto es, los ciudadanos y por otro, aquellos que forman parte del sector público
u oficial, en especial, los jueces. Suele afirmarse que las concepciones carac-
terísticas de los miembros de cada uno de estos sectores no coinciden. Estos
autores piensan que la tesis social representa adecuadamente la función que el
derecho tiene en la relación estado-ciudadano, en tanto que la tesis de la cohe-
rencia proporcionaría una explicación adecuada del rol institucional del derecho
en la aplicación a la resolución de casos.
De la disolución de los desacuerdos depende la posibilidad de diferenciar una
resolución judicial válida jurídicamente de una decisión arbitraria. Las diferentes
partes en el debate unánimemente aceptarían la siguiente máxima: una decisión
judicial justificada jurídicamente sería aquella que maximiza la racionalidad y
minimiza la arbitrariedad.
El tema relativo a las condiciones de justificación racional o lógica de las decisiones
judiciales será motivo de tratamiento en el último módulo del presente programa.
m6 | contenidos | AA
En esta instancia nos referimos específicamente a la actividad 1 del módulo 5.
m6 material
Material Básico:
• Hart, H. L. A.; El Concepto de Derecho. Buenos Aires, Abeledo

Perrot.1968, capítulo 7.
• Calsalmiglia, Albert; “Por qué es importante Dworkin? en Doxa Revista
de Filosofía del Derecho, 1965, Nº 2, págs.159-165. (A este material lo
encontrará en las actividades de este módulo).
• Hart, H.L.A.; “Poscriptum”, en La Decisión Judicial: El debate Hart –

Dworkin, Bogotá, Colombia. Siglo del Hombre Editores, Universidad de
los Andes, 5ª reimpresión, 2005.

m6 actividades
m6 | actividad 1
El “Caso García” (STC 105/ 1990). Caracterizado de un fallo desde la

perspectiva de Hart.
El periodista José María García fue condenado por un delito de desacato (delito
que se comete al insultar a una autoridad en el ejercicio de sus funciones o con
ocasión de éstas) contra José Luis Roca, Presidente de la Asociación Española
de Fútbol y Diputado de las Cortes de Aragón. García difundió la información de
que Roca había cobrado determinadas dietas por supuestos desplazamientos a
Zaragoza que, sin embargo, no se habían producido. El Tribunal Constitucional
recordó que, según sus propios fallos, el derecho a la información goza de
máxima protección cuando la información se refiere a una personalidad pública,
se vincula con la formación de una opinión pública libre y quien la difunde
es un profesional de la información en el ejercicio de su función. En el caso
considerado se daban todos los requisitos, además del de veracidad (entendida
como información comprobada según los cánones de la profesión informativa),
pero el Tribunal no amparó a García porque éste había emitido, según dice el
fallo, apelativos formalmente injuriosos en cualquier contexto e innecesarios
para la labor informativa o de formación de la opinión; la Constitución, señalaba
el Tribunal, “no reconoce un pretendido derecho al insulto”.
A.- Explique si el caso García constituye o no un caso difícil y exponga las

razones.
B.- Indique si la decisión del Tribunal Constitucional en el caso García puede ser
considerada una decisión discrecional en el sentido de Hart y haga referencia a
las críticas que Dworkin formularía a tal descripción de la decisión del Tribunal
Constitucional.
A 1
Para la resolución de esta actividad, le sugerimos consultar los contenidos desa-

rrollados en el presente módulo y el capítulo 7 de El Concepto de Derecho de
H. L. A. Hart.

m6 | actividad 2
Caracterización del Caso García desde la perspectiva de Dworkin
En el estudio donde usted se desempeña a diario, es habitual enfrentarse a nuevos

desafíos. El Caso García puede analizarse desde diferentes perspectivas, es por ello
que en esta oportunidad usted quiere dar un paso más y continuar analizándolo.
A los fines de iniciarse en su tarea, un colega le propone continuar trabajando el
caso en cuestión realizando las siguientes actividades:
A.- Indicar cuáles son los principios – derechos – en competencia en el
caso planteado.
B.- Exponer el procedimiento o método que conduce a la decisión correcta
según Dworkin y, analizar si el fallo del Tribunal Constitucional satisface las
condiciones requeridas para ser considerado correcto en el caso García.
A 1
Para la resolución de esta actividad consulte los contenidos del presente módulo
y el artículo de Albert Calsalmiglia ¿“Por qué es importante Dworkin? IC 1, Doxa,
1985, Nº 2.
m6 |actividad 2 | AA1 | IC
Para acceder al contenido de esta Información Complementaria, diríjase a Plataforma
m6 | actividad 3
Distinguiendo normas y principios
Su colega queda sumamente conforme con su trabajo de análisis, no obstante le

realiza algunas preguntas asociadas a las siguientes cuestiones:
¿Cuáles son los principios invocados en el fallo del caso García? ¿Cómo se
diferencian de las normas aplicadas en el mismo -leyes que regulan los deberes
inherentes al correcto desempeño de la función pública-?
A 1
Recuerde consultar los contenidos desarrollados en el presente módulo y el

artículo de Albert Casalmiglia ¿“Por qué es importante Dworkin”? Doxa, 1985, Nº
2, brindado en la actividad 2 del presente módulo.

m6 | actividad 4
Distinguiendo entre juridicidad y arbitrariedad de las decisiones judiciales.
En relación a la controversia planteada entre la Cámara Federal de Paraná y la

C.S.J.N en el caso “Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/
amparo” (Consultar extracto de fallo IC 1), aplique el método de interpretación
de principios sugerido por Ronald Dworkin y:
• Distinga los diferentes tipos de principios que compiten orientando las
decisiones opuestas del caso controvertido.
• Considere cuál de las decisiones judiciales en juego, si la sostenida por
la Cámara Federal de Paraná o la de la C.S.J.N, es correcta desde la pers-
pectiva de Dworkin y fundamente su conclusión.
• Analice el caso tomando en consideración la cuestión de la incertidum-
bre de la regla de reconocimiento de H. L .A. Hart.
Consulte para el desarrollo de la actividad los contenidos del presente módulo y
el capítulo 7, último punto del Concepto de Derecho de H. L. A. Hart.
Extracto de fallo:
“Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/ amparo” (C. S.

J. N. 26 de octubre de 2004)
DATOS DEL CASO: la Cámara Federal de Paraná, al confirmar el fallo de primera
instancia, hizo lugar a la acción de amparo promovida por Alberto Roque
Bustos y otros contra el Estado Nacional, el Banco Central de la República
Argentina, el Banco de Entre Ríos y el BBVA Banco Francés S.A., declarando la
inconstitucionalidad de las leyes 25.557 y 25.561, de los decretos 1570/01,
71/02, 141/02, de los arts. 1º, 2º, 4º, 9º y 10 del decreto 214/02, del art. 3º
del decreto 320/02, de las resoluciones 6, 9, 18, 23 y 36/2002 del Ministerio
de Economía de la Nación, de las comunicaciones “A” 3446, 3467 y 3468
del Banco Central de la República Argentina, y toda otra norma que impida,
limite o restrinja de cualquier manera a los actores la posibilidad de disponer
inmediatamente de sus depósitos a plazo fijo y en cuentas a la vista, y ordenó
que las entidades financieras intervinientes devolvieran los depósitos en el
signo monetario efectuado, en el plazo de diez días.
Recurrida la sentencia mediante recurso extraordinario federal, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación hizo lugar al recurso y revocó el fallo.
Lo que sigue es parte de la argumentación esgrimida por el tribunal -Corte
Suprema- al resolver el recurso extraordinario:
Por cierto, no cabe poner en tela de juicio que el derecho de propiedad está
garantizado por el art.17 de la Constitución, pero lo que sí corresponde examinar
es si las medidas económicas –en suma, la suspensión de la devolución de los

depósitos bancarios y la opción para los depositantes entre el reintegro en
determinados plazos, en moneda argentina y con valores actualizados, o en la
moneda de origen a plazos mayores y en valores comercializables – afecta el
mencionado derecho. En otros términos, si a pesar de las normas dictadas
a fin de evitar que la situación de emergencia desembocara en la quiebra
del sistema bancario y la pérdida de sus depósitos por la mayor parte de los
depositantes, la propiedad de éstos sólo puede ser defendida mediante el
reintegro de sus valores a breve plazo y en la moneda extranjera en que
fueron inscriptos.
Resulta indiscutible – en el somero examen que puede realizarse en un proceso
sin pruebas- que la devaluación de la moneda era una medida ineludible frente a
la grave emergencia resultante del desfase de valor con el dólar estadounidense
y el comienzo de una importante “corrida bancaria”.
En esa situación, parecería a primera vista que la conversión de los créditos a
moneda argentina a un tipo de cambio determinado por el Estado afectase el
derecho de propiedad del acreedor, que tendría derecho de obtener el reintegro,
por lo menos de la cantidad exactamente equivalente a los nuevos tipos vigentes
en el mercado; sería, por otra parte, el resultado de la “ciega” aplicación de los
arts. 617 y 619 del Código Civil. Sin embargo – y esto no podrían discutirlo ni
siquiera los más ardientes defensores de la propiedad intangible de los dólares
– en los contratos de depósito bancario que motivan litigios como el presente, el
propósito del acreedor no era el de conseguir moneda extranjera específica
que no pudiera ser sustituida por ningún objeto sino el de lograr la esta-
bilidad de la prestación dineraria, es decir, asegurar un poder adquisitivo
constante. Es obvio que si se depositaba en dólares era porque se dudaba del
mantenimiento del poder adquisitivo de los pesos nacionales y se buscaba man-
tener el valor intrínseco del capital. Desde ese punto de vista, puede afirmarse
que la supuesta propiedad de los dólares no era más que una gran “falacia”.
En la Argentina nadie ganaba en dólares norteamericanos, de manera que asen-
tar los depósitos en esa moneda era, o bien utilizarla simplemente como una
moneda de cuenta –nadie ignora que en gran medida se depositaban pesos y
éstos se convertían a igual cantidad de dólares, “equivalencia cuya falsedad se
hacía notoria si se pretendía la imposible tarea de cambiar pesos por dóla-
res en el exterior” (salvo en algunos países vecinos), y que “hoy se ve claro
que era ficticia” – o bien se compraban dólares en el mercado de cambios a un
precio vil, el de la paridad, con consecuencias perniciosas en la economía que
a la corta o a la larga debían desembocar en el desastre económico resultante
de que tuviese que afrontar el perjuicio el Estado, es decir, la comunidad toda,
no los depositantes en dólares sino todos y cada uno de los habitantes del país.
Por tanto, en los contratos concertados en el país y que debían ser ejecutados
en él, el objeto de la obligación no era el dólar como moneda de los Estados
Unidos sino el definido por la ley 23.928 como “convertible” o canjeable por
pesos argentinos de poder adquisitivo constante.
En tal contexto, y en tanto no se trate de moneda extranjera que estuviese
específicamente destinada al cumplimiento de las obligaciones en el exterior,
la “pesificación” se presenta como razonable mientras el importe que se
devuelva tenga el mismo o mayor poder adquisitivo que tenía el depósito
originario, ya que ello no causa perjuicio alguno al acreedor. Fue, por lo
demás, una medida razonable frente a la situación de fuerza mayor trasuntada en
la emergencia. Por el contrario, pretender la devolución inmediata en dólares
o en su equivalente en moneda argentina en el mercado libre de cambios
implica un “desmesurado beneficio para el acreedor”, que no puede
determinarse en su medida aritmética como consecuencia de la ausencia de
producción de prueba en este proceso pero que en algunos momentos alcanzó

alrededor del doble del poder adquisitivo originario.
“A falta de daño producido por el Estado no hay acción”. La actora no ha
demostrado que el reintegro a $ 1,40 por dólar más el coeficiente de estabili-
zación de referencia no alcance a cubrir el mismo poder adquisitivo del dinero
depositado; y si lo que pretende son dólares, por dos veces el Estado le ha ofre-
cido bonos por el monto originario del depósito, que, si bien tienen plazos
más largos – pero, en todo caso, bastante más cortos que los emitidos con igual
fin en 1990 con el aval constitucional de la mayoría de esta Corte en el ya citado
caso de Fallos: 313:1513 -, al ser comercializables en bolsa permiten en un plazo
más reducido convertidos en moneda contante, con un descuento, sí, pero que
después de un tiempo razonable difícilmente afecte el poder adquisitivo que
tenían en su momento los dólares “supuestamente” depositados.
En suma, no está probado: 1º) que la actora hubiera efectuado el depósito en
dólares efectivamente ganados como tales – lo que deja abierta la posibilidad de
que los haya comprado al “precio vil” que mantenía el “Estado” o que se haya
tratado de un mero asiento contable-, ni que los dólares estuviesen afectados
a operaciones comerciales o financieras con el exterior que necesariamente
debieran afrontarse en esa moneda; 2º) que las alternativas que el Estado
le ofrece le ocasionen un perjuicio patrimonial, ya que no se ha alegado ni
probado que el destino del depósito fuese el cumplimiento de obligaciones
fuera del mercado interno. En tales condiciones, la garantía constitucional de
la propiedad está a salvo: los bancos que recibieron los depósitos cumplirán
su obligación de reintegro en las condiciones impuestas por el Estado, hecho
del príncipe que no está en sus facultades evitar, y el Estado sólo responderá
del perjuicio ocasionado por las medidas en caso de demostrarse la real
existencia de un perjuicio. Todo ello lleva a la conclusión de que la vía del
amparo no era admisible, no sólo por mera formalidad legal sino por “no estar
acreditada la violación de preceptos constitucionales”, que en este tipo de
procedimiento debe resultar palmaria e inequívoca.
Contenido abreviado de la normativa principal invocada:

Ley 25.561/2002: en aplicación del art.76 de la CN declara la emergencia
pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria,
delegando al PEN las facultades comprendidas en la ley hasta el 10/12/2003.
Entre otras facultades se delega: 1.- el reordenamiento del sistema financiero,
bancario y del mercado de cambios y 2.- reglamentar la reestructuración de las
obligaciones en curso de ejecución afectadas por el nuevo régimen cambiario.
Deroga disposiciones de la ley de convertibilidad (25.445);
Suspende ley 25.557 del 29/08/01 que establecía la intangibilidad de los
depósitos bancarios hasta la superación de la emergencia.
Decreto 1570/01: establece la conversión de depósitos en pesos a dólares con
consentimiento del deudor y limita el retiro de efectivos a $ 250 (o dólares) por
semana. Prohíbe transferencias al exterior.
Decreto 71/02: establece relación de cambio $1,40 por cada unidad de dólares
estadounidenses.
Art.17 CN: garantiza derecho de propiedad.

m6 glosario
• Directrices: Estándares que proponen un objetivo colectivo político, econó-

mico o social.
• Normas: Tienen una estructura disyuntiva, en el sentido de que son o no
son funcionalmente importantes según sean válidas o no, se identifican por
su origen y, es posible precisar y enumerar las excepciones a su aplicación.
• Positivismo jurídico como ideología: Sostiene que el derecho positivo es
justo y, en consecuencia, debe ser obedecido.
• Positivismo jurídico como teoría: Se caracteriza por los siguientes rasgos:
monopolio de la fuerza coercitiva, imperativismo, supremacía de la ley respecto
de otras fuentes de derecho, consistencia y completitud del derecho, separa-
ción de funciones o poderes de creación de derecho y de aplicación, concep-
ción de la aplicación de derecho como actividad puramente deductiva.
• Positivismo metodológico: Propone estudiar el derecho que es desde una
perspectiva valorativamente neutral.
• Principios: Estándares que no son reglas. No son concluyentes, son muy
generales e inespecíficos y compiten entre sí orientando en diferentes senti-
dos o direcciones la decisión en un caso. No determinan ni las condiciones,
ni las consecuencias de su aplicación, las excepciones a su aplicación no
son susceptibles de enumeración y, por último, se identifican por su peso
argumentativo o importancia relativa al competir con otros principios en un
caso en mano y, no por su origen.
• Principios en sentido estricto: Estándares que son exigencias de justicia,
equidad o alguna otra dimensión moral.
• Tesis de la discrecionalidad judicial: Sostiene que indefectiblemente habrá
casos imprevistos y no regulados legalmente, es decir, casos para los cuales
el derecho es parcialmente indeterminado e incompleto y en los cuales los
jueces tendrán la posibilidad de ejercer discreción (esto es, deberán crear
nuevo derecho en un ámbito de libertad restringida por el núcleo de signifi-
cado claro de las reglas jurídicas).
• Tesis de la respuesta correcta: El derecho da una solución normativa a
todos los casos, aún los casos difíciles generados por la textura abierta de
términos contenidos en la formulación de las reglas.
• Tesis de la Separación: No existe una conexión necesaria entre el derecho
y la moral. El derecho es un fenómeno social cuya identificación no necesita
apelar a las nociones de “justicia”, “bondad” o “corrección”.
• Tesis de las fuentes sociales: Sostiene que es posible identificar lo que el
derecho indica atendiendo a lo que dice un grupo de personas (legislado-
res, jueces) o la forma en que actúa un grupo considerable de personas. En
definitiva, se afirma que los últimos tests de validez jurídica descansan en
una práctica social.

m7
m7 microobjetivos
• Conocer el manejo de las herramientas proporcionadas por la lógica,

para reconstruir, del modo más racional posible, los conceptos normativos.
• Comprender los criterios para producir mejoras en las capacidades
argumentativas requeridas para sobrellevar los debates y litigios, carac-
terísticos de nuestra práctica profesional.
• Reconocer la utilidad de la lógica deóntica para proceder en la reformu-
lación precisa de las normas jurídicas y sus relaciones recíprocas.
m7 contenidos
1. Lógica y lenguaje del derecho.

En los módulos anteriores hemos analizados las cuestiones que suelen denomi-
narse lógico filosóficas de la teoría general del derecho. Nos hemos interiori-
zado de la visión de la teoría del derecho expuesta por Hart que constituye uno
de los desarrollos más sofisticados del positivismo jurídico. Tuvimos oportunidad
de analizar las críticas que Hart dirige a otros modelos de teoría del derecho,
fundamentalmente al modelo del positivismo clásico de J. Austin y al modelo
del escepticismo o realismo jurídico. Lo importante es esclarecer por qué deno-
minamos a las cuestiones tratadas hasta aquí lógico- filosóficas y la razón es
la siguiente: son análisis que reconstruyen o explican el fenómeno jurídico a
partir del estudio del significado en uso de los términos y expresiones jurídicas
haciendo explícitos los problemas sintácticos y semánticos de ambigüedad y
textura abierta del lenguaje jurídico; problemas que tienen su origen en la impre-
cisión de las reglas que guían el uso ordinario de dicho lenguaje.
En lo que sigue analizaremos la implementación o aplicación de las técnicas de
formalización y reglas de inferencia estrictamente lógicas al lenguaje jurídico.
La relación estrecha entre lógica y lenguaje es indiscutible, en particular cuando
nos ocupamos del análisis del significado. En efecto, usamos el lenguaje en las
argumentaciones presentes en nuestras conversaciones y debates.
Ahora bien, posiblemente usted se pregunte: ¿cuál es el propósito de la lógica?
Este último consiste en elaborar una teoría general que suministre criterios que
permitan distinguir los buenos argumentos de aquellos que no lo son. La prác-
tica de la argumentación consiste en sostener un enunciado a partir de otro y,
para entender lo que hacemos cuando argumentamos, necesitamos hacer explí-
citos los criterios que constituyen esa práctica.
Como ya hemos planteado en la presentación a esta asignatura, los criterios
que guían nuestras argumentaciones están relacionados con el significado de
expresiones que conectan nuestros enunciados. Las expresiones especiales que
tienen ese rol son denominadas operadores o conectivos lógicos. La lógica no
puede dar una enumeración completa de dichas expresiones, pero hay ciertos
acuerdos donde las negaciones, conjunciones, disyunciones, condiciona-
les, equivalencias, cuantificadores y modalidades, son algunos de los signos
cuyo significado debe ser investigado por la lógica para poder reconstruir, de
modo aceptable, las razones a favor o en contra de los enunciados implicados
en una disputa o desacuerdo.

Analizar el modo sistemático en que usamos la conjunción y la disyunción, por
ejemplo, nos puede proporcionar razones por las que no resulta racional rechazar
que “el derecho argentino es un conjunto de normas” si aceptamos que “el dere-
cho es un conjunto de normas y está parcialmente codificado”, ni podemos dejar
de admitir que “o el derecho es un conjunto de normas o no lo es”. Para hacer
explícitas las condiciones de corrección y de las inferencias que involucran a tales
expresiones, la lógica elabora un conjunto de principios o reglas elementales.
A su vez, para evitar distraer nuestra atención en cuestiones extralingüísticas,
desglosaremos los aspectos formales del proceso de inferencia, eliminando
todo aquello relacionado con las condiciones de verdad de los enunciados impli-
cados en dicho proceso. Ésta es la razón por la cual la lógica utiliza un lenguaje
artificial o formal como una representación esquemática y, si se quiere, ideali-
zada, del lenguaje que hablamos.
Denominamos reglas de inferencia a los principios o reglas que la lógica

elabora y, deducción al proceso de obtención de un enunciado a partir de
otros.
El lenguaje de la ciencia.
Todo conocimiento científico se expresa por medio de conjuntos de enunciados
relacionados temática y lógicamente. El lenguaje de la ciencia, en consecuencia,
debe sujetarse a la prueba de validez lógica tanto más si, como en el caso de
la ciencia jurídica, tiene por objeto de estudio entidades lingüísticas –normas–
cuyas estructuras también demandan un análisis lógico.
La ciencia jurídica es la disciplina que estudia un derecho positivo en particular.
Para ello, formula un conjunto de enunciados verdaderos y relacionados entre
sí, lógica y temáticamente. Esto significa que están relacionados entre sí por su
referencia común a un derecho positivo dado y por consistir en un conjunto de
enunciados lógicamente coherente.
Cabe aclarar que un enunciado es una oración de algún lenguaje, por ejemplo el
castellano, que no es una mera agrupación desordenada de palabras, sino que
está gramatical o sintácticamente bien formada y, en consecuencia, es porta-
dora de un sentido que puede ser calificado de verdadero o falso.
El sentido verdadero o falso de un enunciado es lo que denominamos propo-
sición. Enunciados diferentes que poseen el mismo sentido expresan la misma
proposición y, por ende, son equivalentes en su valor de verdad, por ejemplo:
“La casa de María es más grande que la casa de José” posee el mismo valor
de verdad -verdadero o falso- que el enunciado
“La casa de José es más pequeña que la casa de María”.
Cuando afirmamos que el conjunto de proposiciones de una ciencia están rela-
cionadas lógicamente, estamos diciendo que son coherentes entre sí.
La coherencia se define por la ausencia de contradicción.

¿Qué es la contradicción? Se trata de la afirmación y la negación simultánea
de una misma proposición y, en consecuencia, es siempre falsa por ejemplo:
“Juan es pelado y no es pelado”.
Además de ser compatibles o lógicamente coherentes, el conjunto de enunciados
de una ciencia mantienen una relación de deducibilidad. Esto último quiere decir
que es posible derivar unos enunciados a partir de otros por medio de la aplica-

ción de leyes lógicas. Apelando al ejemplo dado precedentemente: “el derecho
argentino es un conjunto de normas y está parcialmente codificado”, es posi-
ble inferir que: “el derecho argentino está parcialmente codificado”
Ahora bien, si partimos del presupuesto que el derecho positivo vigente en Argen-
tina es un conjunto de normas o prescripciones que regulan las acciones de los
miembros de la sociedad argentina, cabe admitir que hay enunciados que son
usados para provocar acciones en los individuos. Ejemplo de esto son las
normas, prescripciones que son un tipo especial de clase de enunciados. La
ciencia jurídica aparece como un discurso formulado en un lenguaje natural,
como el castellano o cualquier otro, que formulará proposiciones verdaderas,
coherentes y lógicamente relacionadas, sobre las normas que regulan efectiva-
mente la vida de un grupo social. El lenguaje, constituye un sistema de símbolos
utilizados con vistas a promover la comunicación entre los seres humanos. Para
que el lenguaje pueda ser utilizado de ese modo, es necesario que el emisor y
el receptor del mensaje compartan el mismo lenguaje, esto es, que entiendan el
mismo conjunto de símbolos y sus reglas de formación de enunciados.
¿Se comprende lo que venimos planteando? A continuación nos remitiremos al
desarrollo del lenguaje artificial.
1.1 Lenguaje artificial: variables, conectivos y tablas de verdad.

Para ciertos fines especiales, el lenguaje ordinario puede resultar inadecuado
debido a la imprecisión y ambigüedad del vocabulario, a la multiplicidad de
reglas de formación, etc.
Los lenguajes naturales, si bien son suficientes para la comunicación normal,
resultan insuficientes para comunicaciones que exigen mayor precisión. Por ello,
la ciencia apela a artificios consistentes tanto en la incorporación de términos
técnicos al lenguaje natural, como en la elaboración de lenguajes formales para
transmitir en forma más precisa conocimientos sobre temas específicos.
Los términos técnicos que incorpora a sus discursos cada disciplina científica,
son abreviaturas de expresiones más complejas. El discurso jurídico, por ejem-
plo, introduce términos como “propiedad”, “hipoteca”, “prenda” y tantos otros,
para hacer más operativa, económica y precisa la comunicación entre los miem-
bros de la comunidad jurídica.
Los lenguajes formales son los que poseen mayor grado de artificialidad y,
sirven para exhibir con mayor claridad relaciones abstractas entre enunciados.
Un lenguaje formalizado como el de la ecuación: (a + b)² = a² + 2ab + b², sirve
para exhibir las propiedades del cuadrado de una suma, sin prestar atención a
cuáles son los números sumados. Con esa misma finalidad, la lógica apela al
uso del lenguaje formal.
En párrafos anteriores decíamos que un enunciado debe constituir una oración
gramaticalmente bien formulada para tener algún sentido en el lenguaje en que
se elabora. El enunciado “El cielo está nublado” satisface dicha condición y
hace referencia a un hecho, un estado del mundo y, en consecuencia, tiene un
sentido informativo o declarativo. La lógica abrevia la referencia a enunciados
mediante el uso de letras denominadas variables proposicionales tales como
p,q,r,s. Dichas letras son símbolos o representaciones de enunciados o pro-
posiciones, no de palabras. También tiene sentido la negación de dicho enun-
ciado, esto es “El cielo no está nublado” que se simboliza con – p (léase “no es
el caso que p). Se afirma que ‘p’ es una proposición atómica y que ‘– p’ es una
proposición compuesta o molecular formada a partir de p, mediante la opera-
ción lógica que se denomina negación. Para negar una proposición simbolizada

por la letra p, anteponemos al símbolo proposicional p el signo ‘–‘. La negación
es una operación lógica funcional veritativa, esto es, permite inferir falsedad de
verdad y viceversa. De ese modo, si ‘p’ representa una proposición atómica ver-
dadera, ‘– p’ es falsa y, viceversa.
La verdad de una proposición atómica señala la correspondencia entre dicha
proposición y el estado de cosas al cual hace referencia.
La combinación de proposiciones atómicas, verdaderas o falsas, producen pro-
posiciones compuestas o moleculares que también poseen sentido y, la verdad
o falsedad de estas, depende tanto de la verdad o falsedad de las proposiciones
simples que la componen como de las relaciones que se establecen entre ellas
(negación, conjunción, disyunción, etc.).
Recapitulando lo que hemos venido desarrollando, diremos que la lógica pro-
posicional es un sistema simple cuyos operadores lógicos son la negación
que, como vimos, opera sobre un único enunciado –atómico o molecular- y los
conectivos que vinculan dos enunciados -atómicos o moleculares- para
formar un nuevo enunciado molecular -conjunción, disyunción, condicional y
bicondicional-. El principio de composicionalidad del significado requiere que el
valor de verdad de un enunciado compuesto dependa del valor de verdad de los
enunciados que lo componen. A modo de ilustración consideremos los siguien-
tes enunciados:
(1) María tiene un fuerte dolor y está llorando.

(2) María está llorando porque tiene un fuerte dolor.
(3) María está llorando.
(4) María tiene un fuerte dolor.
Si suponemos que de hecho María tiene un fuerte dolor y que, efectivamente,

está llorando, entonces (1) resulta verdadero. En lugar de (3) podría haber escrito
cualquier otra oración verdadera, por ejemplo “afuera está lloviendo” que en este
momento en que la escribo es verdadera, o cualquier otra oración verdadera.
La oración resultante de la sustitución “María tiene un fuerte dolor y afuera está
lloviendo” también sería verdadera. En el caso (2), en cambio, puede ser que de
hecho María tenga un fuerte dolor y efectivamente esté llorando, con lo cual (2)
sería verdadera, pero no es necesario que lo sea –tal vez está llorando porque
su novio la dejó. Por el contrario, si (2) es verdadera, entonces “María tiene un
fuerte dolor porque afuera está lloviendo” es falsa, aunque efectivamente afuera
esté lloviendo. El ejemplo muestra claramente la diferencia entre el compor-
tamiento de ‘y’ y el de ‘porque’. El enunciado (1) es verdadero si (3) y (4) son
ambas verdaderas, y falsa si al menos una de ellas es falsa. El valor de verdad
de un enunciado con ‘y’ depende sólo del valor de verdad de los enunciados
que lo componen. Pero esto no se aplica al enunciado (2) cuyo valor de verdad
no depende únicamente de la verdad de los enunciados (3) y (4) que la compo-
nen, sino también de cómo son los hechos. De los operadores que dan lugar a
enunciados compuestos o moleculares se dice que son veritativo-funcionales.
Del ejemplo se extrae que ‘y’ es un conectivo veritativo funcional en tanto que
‘porque’ no lo es.
A continuación, especificaremos los símbolos correspondientes a los conectivos, los
enunciados compuestos a que dan lugar y sus significados, en la siguiente tabla:

Los miembros p y q de la conjunción se denominan conjuntivos. La misma
denominación se aplica a los miembros de los condicionales, disyunciones y
bicondicionales, aunque al primer y segundo miembro de la implicación o condi-
cional se les denomina también antecedente y consecuente, respectivamente. A
su vez, a los miembros de la disyunción se denominan disyuntivos. La notación
de los conectivos también suele variar, por ejemplo, como signo de la negación
suele emplearse también ‘¬’ entre otros; para el condicional ‘ ’ y para el bicon-
dicional ‘ ’, entre otros.
Cada variable o letra proposicional se denomina fórmula atómica. Las reglas
sintácticas permiten vincular, mediante conectivos y el uso de paréntesis, no sólo
fórmulas atómicas, sino también moleculares.
Los paréntesis permiten eliminar ambigüedades. Por ejemplo enunciados como
p v q ∙ r podrían tener significados distintos. Podría ser, como se expresa abajo
en lenguaje natural en (5): (p v q) ∙ r - conjunción de la disyunción de p y q, por
un lado y r por otro, o como expresamos en (6): p v (q ∙ r) - la disyunción de p,
por un lado y la conjunción de q y r por el otro. ¿Cómo podríamos ver con mayor
claridad lo que venimos planteando?
Interpretando las fórmulas puede notarse que tienen diferentes significados:
(5) Pérez está ausente o García está presente y la clase fue interesante.
(6)Pérez está ausente, o García está presente y la clase fue interesante.
¿Puede advertir lo que hemos realizado? Que las fórmulas representativas de

los enunciados (5) y (6) expresan diferentes significados, puede comprobarse
elaborando las correspondientes tablas de verdad. Al hacerlo se comprueba que
ambos enunciados poseen diferentes condiciones de verdad. La justificación de
lo afirmado respecto de (5) y (6) nos conduce en consecuencia a las tablas de
verdad que determinan los significados de los conectivos lógicos.
Significados de los conectivos

Lo que interesa resaltar, es la forma en que el valor de verdad de una oración
compuesta, depende del valor de verdad de las oraciones simples o atómicas
que la componen y del conectivo empleado. El significado de cada conectivo
está determinado por una tabla de verdad correspondiente, que prescribe sus
condiciones de verdad. Pero lo que es necesario para una comprensión precisa
de la negación, la conjunción y la disyunción incluyente viene determinado por

los siguientes principios:
Esto se confirma consultando las correspondientes tablas de verdad para cada

uno de estos conectivos en Lógica, proposición y norma.
En cuanto a la conjunción, aunque a simple vista puede parecer que el compor-
tamiento lógico de ‘∙’ es concordante con el de ‘y’ del lenguaje natural, éste no
es siempre el caso, por ejemplo:
(7) María se casó y tuvo un hijo.

(8) María tuvo un hijo y se casó.
El hecho de colocar una oración después de la otra puede sugerir que ese fue
el orden en que sucedieron los hechos descriptos. En cambio, la conjunción ‘∙’
tiene la propiedad de ser asociativa, pues la agrupación interna carece de efecto
y, además, es conmutativa porque el orden en que figuren sus conjuntivos es
irrelevante no habiendo, en consecuencia, necesidad de distinguir entre, por
ejemplo, ‘p ∙ q’ y ‘q ∙ p’.
El único caso en que una disyunción, por ejemplo ‘p v q’, es falsa es aquel en
el que tanto ‘p’ como ‘q’ son falsos. Casi todas las funciones veritativas son tra-
ducibles a la notación de la negación y de la conjunción, esto se ilustra si obser-
vamos que p v q es falso cuando – p ∙ – q es verdadero. De ese modo, en lugar
de escribir ‘p v q’, podemos simplemente negar ‘– p ∙ – q’ escribiendo ‘– (– p
∙ – q)’. La equivalencia entre ambas fórmulas puede ser demostrada mediante la
construcción de una tabla de verdad.
¿Qué deberíamos considerar a la hora de elaborar una Tabla de Verdad? La ela-
boración de dicha tabla requiere descomponer todos sus elementos, desde los
más simples a los más complejos, y establecer sus valores de verdad posibles.
Las combinaciones posibles de valores de verdad se determinan elevando las
dos posibilidades de valor de verdad, verdad o falsedad, al número de varia-
bles proposicionales que intervienen en las fórmulas cuya equivalencia se desea
demostrar. En este caso, las variables son dos: ‘p’ y ‘q’, por tanto, las combina-
ciones posibles serán 2² = 4, que se ordenan en columnas y alternando verdad
o falsedad como se observa en el siguiente gráfico:
p q –p –q p v q p∙q –p ∙ –q – ( –p ∙ –q )
1 V V F F V V F V
2 F V V F V F F V
3 V F F V V F F V
4 F F V V F F V F
Las columnas demarcadas con una elipse demuestran que las dos fórmulas
involucradas son equivalentes porque poseen idénticos valores de verdad en
todas sus combinaciones, o en todas las filas.
En cuanto al condicional material, cabe señalar que a una aserción de la forma
‘si p entonces q’ se la interpreta como la aserción condicionada de su conse-
cuente, en el sentido que si el antecedente resulta ser verdadero, entonces nos

veríamos en la obligación de considerar verdadero el consecuente, y habría que
reconocer que estábamos equivocados si el consecuente fuera falso. Si el ante-
cedente fuera falso es como si no hubiésemos llevado a cabo nuestra aserción
condicionada. Cuando el antecedente es verdadero, el valor de verdad de todo
el condicional es el valor de verdad del consecuente, por tanto, un condicio-
nal con un antecedente verdadero y un consecuente verdadero es verdadero, y
un condicional con un antecedente verdadero y un consecuente falso es falso.
Cuando el antecedente es falso el condicional es siempre verdadero. En función
de las condiciones de verdad del condicional material se dice que, la verdad el
consecuente es condición necesaria de verdad del antecedente y, la verdad del
antecedente es sólo condición suficiente de verdad del consecuente.
En síntesis, se considera que ‘p ë q’ es verdadero cuando ‘p’ y ‘q’ son verdade-
ros, cuando ‘p’ es falso y ‘q’ es verdadero y también cuando tanto ‘p’ como ‘q’
son falsos; y se lo considera falso en el único caso en que ‘p’ es verdadero y
‘q’ es falso. Respecto de la verdad del condicional cabe afirmar en términos de
negación y conjunción que ‘no es el caso que ‘p’ sea verdadero y ‘q’ falso, según
la notación lógica: – (p ∙ – q).
Por último, el bicondicional material ‘p sí, y solamente si, q’ equivale a la con-
junción de estos dos condicionales: ‘si p, entonces q’ y ‘si q, entonces p’. En
consecuencia, corresponde considerar a ‘p ≡ q’ como una abreviatura de ‘(p ë q)
∙ (q ë p). De esto se obtiene que el bicondicional será falso en dos casos: en el
caso de que ‘p’ sea verdadero y ‘q’ sea falso, y en el caso que ‘q’ sea verdadero
y ‘p’ sea falso. Un bicondicional material es verdadero si sus componentes son
idénticos en cuanto a su valor de verdad, y será falso si sus componentes difie-
ren en su valor de verdad. De ello se infiere que cada término del bicondicional
es condición necesaria y suficiente de verdad del otro.
A su vez, se dice que un esquema veritativo funcional es consistente o contin-
gente cuando es verdadero para alguna interpretación de sus variables pro-
posicionales, en el caso contrario se dice que es inconsistente. Además, se
denomina válido o tautológico todo esquema veritativo funcional cuando es
verdadero para toda interpretación de sus variables o letras proposicionales. Por
ejemplo, el esquema ‘p ∙ – q’ es consistente, porque resulta verdadero si inter-
pretamos ‘p’ como verdadero y ‘q’ como falso; pero dicho esquema no es válido,
porque hay otras interpretaciones de ‘p’ y ‘q’ bajo las cuales resulta ser falso.
Implicación y equivalencia.
Habiendo desarrollado algunas cuestiones centrales de este módulo, veamos
ahora cuál es el objetivo principal de la lógica en su aplicación a la ciencia y al
discurso ordinario. La lógica se ocupa principalmente de indagar las técnicas
que demuestren que un enunciado se ‘sigue lógicamente’, o no se sigue, de otro
enunciado. El enunciado ‘Casio no está arruinado y hambriento’ se sigue lógica-
mente del enunciado ‘Casio no está hambriento’. Las formas lógicas respectivas
de estos enunciados es ‘– (p ∙ q)’ y ‘– q’. (En lugar de ‘p’ y de ‘q’ tenemos los
enunciados ‘Casio está arruinado’ y ‘Casio está hambriento’). Puede demos-
trarse por la tabla de verdad respectiva que no hay enunciado puesto en los
lugares de ‘p’ y de ‘q’ que hagan verdadero ‘– q’ y falso ‘– (p ∙ q)’.
Mediante la elaboración de la correspondiente tabla de verdad se demuestra
que: ‘– q’ implica ‘– (p ∙ q):

p q –q p∙q –(p∙q) –q –(p∙q)
1 V V F V F V
2 F V F F V V
3 V F V F V V
4 F F V F V V
Se dice que un esquema veritativo funcional implica otro, si no hay forma de

interpretar las variables o letras proposicionales de ambos de modo tal que el
primer esquema sea verdadero y el segundo sea falso. De otro modo, no hay nin-
guna interpretación que haga verdadero al primer esquema y falso al segundo.
Si aplicamos los métodos –tablas de verdad– para probar la presencia o ausen-
cia de implicación, validez y consistencia, se comprueba la vigencia de cuatro
leyes generales:
1.- Cualquier esquema se implica a sí mismo.
2.- Si un esquema implica un segundo esquema, y éste un tercero,
entonces el primero implica el tercero.
3.- Un esquema inconsistente implica todo esquema y, a su vez, sólo lo
implican esquemas que sean inconsistentes.
4.- Cualquier esquema implica un esquema válido, y cualquiera de este
tipo implica únicamente esquemas válidos.
La implicación se halla íntimamente relacionada con el condicional. La implica-
ción es la validez del condicional como queda demostrado en el gráfico prece-
dente que demuestra la relación de implicación.
La equivalencia, a su vez, es la validez del bicondicional. Si dos enunciados
tienen siempre el mismo valor de verdad se dice que son equivalentes en el
sentido de que con ellos puede formarse un bicondicional tautológico, esto es,
válido. Dicho de otro modo, dos esquemas veritativo-funcionales son equivalentes si
coinciden entre sí en sus valores de verdad bajo toda interpretación de sus variables
proposicionales; o si concuerdan entre sí caso por caso cuando son analizados por
medio de tablas de verdad. De su definición y comprobación se sigue:
1.- La equivalencia es implicación recíproca.
2.- Cualquier esquema es equivalente a sí mismo.
3.- Si un esquema es equivalente a un segundo y éste lo es a un tercero,
entonces el primero es equivalente al tercero.
4.- Si un esquema es equivalente a un segundo, entonces éste es equi-
valente al primero (nótese que esto no ocurre con la implicación).
5.- Los esquemas válidos son únicamente equivalentes entre sí; lo mismo
vale para los esquemas inconsistentes.
Por ejemplo, la equivalencia demostrada en la primera tabla de verdad, elabo-
rada precedentemente, puede ser representada en la tabla de verdad corres-
pondiente al bicondicional tautológico resultante, tomado la tabla del siguiente
gráfico como una continuación de aquella:
pvq pvq ≡ –(–p –q) –(–p∙–q)

1 V V V
2 V V V
3 V V V
4 F V F

1.2 Modalidades aléticas y deónticas
El lenguaje, como sistema de comunicación, es un instrumento al servicio de

diversas funciones. Hemos visto que los enunciados declarativos, o proposicio-
nes, tienen una función informativa, pues afirman o niegan eventos o estados de
cosas del mundo.
Pero, por medio del uso del lenguaje, se pueden satisfacer otras finalidades, por
ejemplo cuando escribimos un poema lo que hacemos es expresar o intentar
provocar una cierta actitud, por ejemplo, estética.
Por medio de la emisión de una orden, por ejemplo, no se informa nada sobre el
mundo sino, por el contrario, se intenta modificarlo en un determinado aspecto
en función de lo que se considera que debe ser el mundo. Este es el uso pres-
criptivo del lenguaje que nos interesa analizar por su estrecha relación con el
derecho como técnica de motivación de la conducta social.
Es importante distinguir entre el enunciado “La ventana está abierta” y, el enun-
ciado imperativo ¡Cierre la ventana! Este último no es informativo y, por ende, no
es ni verdadero ni falso, pues primariamente no hace referencia a un hecho, sino
que ordena una determinada acción, tiene una función motivadora de la conducta.
En el mismo sentido, las normas que conforman el derecho positivo de un país, por
ejemplo la que expresa que “el propietario debe pagar el impuesto a la renta”, son
enunciados prescriptivos y, por tanto, ni verdaderos ni falsos. Afirma que la acción
del propietario de pagar el impuesto es obligatoria en ciertas circunstancias.
En consecuencia, una norma enuncia que cierta clase de acción es obligatoria

para ciertos sujetos en ciertas circunstancias. La norma indica qué es lo que
corresponde hacer en ciertas circunstancias, si se desea actuar como la
sociedad espera que la gente actúe. No informa sobre la situación de hecho, no
informa si los propietarios efectivamente pagaron el impuesto, o no lo hicieron.
La finalidad de todo enunciado prescriptivo es lograr que las personas que lo entien-
den actúen de cierta manera, y no de otra. Si el enunciado prescriptivo es un enun-
ciado con sentido, entonces cabe sostener que una norma, secundariamente, nos
informa sobre el modo en que es estimada socialmente una clase de acción.
En relación a las modalidades, ya desde la lógica aristotélica se advirtió que no
todos los enunciados de la ciencia son simplemente verdaderos. Con frecuen-
cia, la ciencia, en lugar de sostener la verdad de un enunciado que informa sobre
la existencia de algún hecho, se limita a indicar que su existencia es posible.
Además, de la verdad de un enunciado que describe la existencia de un hecho,
puede inferirse la verdad del enunciado que afirma que ese hecho es posible.
En conclusión, cabe afirmar que si algo es verdadero, entonces es posible. Y
también, si algo es necesario, por ejemplo un enunciado tautológico, podemos
correctamente afirmar que, en consecuencia, es verdadero.
En síntesis, puede afirmarse que de la necesidad se infiere la verdad, y de la
verdad, la posibilidad. Necesidad y posibilidad son modalidades de los enun-
ciados: un enunciado necesariamente verdadero es algo más que un enunciado
verdadero, y un enunciado posiblemente verdadero es algo menos que el enun-
ciado verdadero.
Estos modos, como se ha tratado de mostrar, están en estrecha relación lógica
con la verdad. Dichas modalidades son denominadas aléticas (es decir: de la
verdad). Estas modalidades lógicas aléticas no valen sin reservas cuando trata-
mos con enunciados prescriptivos. Fue Hume quien indicó que del hecho que

una proposición sea verdadera, necesaria o posible, nada puede inferirse con
respecto a su obligatoriedad.
Inversamente, de que una norma prescriba la obligatoriedad de una conducta,
nada puede inferirse sobre la verdad, posibilidad o necesidad alética del hecho
de que se dé efectivamente esa conducta – el sujeto puede transgredir su obli-
gación u omitir hacer lo que debe hacer.
No obstante, una norma puede ser también analizada como un enunciado moda-
lizado, es decir, como un enunciado que establece que una conducta es obliga-
toria, prohibida o permitida. Estas modalidades se denominan modalidades
deónticas: modos de obligación o deber.
La estructura de una norma puede pensarse como la combinación de un enun-
ciado declarativo -como el enunciado: “el propietario paga el impuesto a la
renta”- y un giro lingüístico que exhibe la modalidad deóntica: “es obligatorio
que el propietario pague el impuesto a la renta”. Simbolizando la modalidad “es
obligatorio que…” con la letra O, una norma puede representarse formalmente
como “Op” – el enunciado representado por la variable ‘p’ es descriptivo del
contenido de la norma, o bien, de la clase de acción prescripta. El modalizador
deóntico O se antepone a una variable proposicional para formar una norma
o enunciado normativo. Op se lee: “es obligatorio que p”. Estos giros modali-
zadores carecen de sentido independiente y operan modificando el sentido de
los enunciados a los que se anteponen.
Suponiendo que ‘p’ es interpretado como el enunciado “el propietario paga el
impuesto a la renta”. Anteponiendo a dicho enunciado un operador modal alé-
tico, obtenemos un enunciado modalizado aléticamente: “Es posible que el pro-
pietario pague el impuesto a la renta”. Si le anteponemos un operador modal
deóntico obtenemos un enunciado modal deóntico: “Es obligatorio que el pro-
pietario pague el impuesto a la renta”.
La regla de formación de una norma consiste en la aplicación de un operador
modal deóntico a un enunciado; el enunciado resultante es una norma. Esta
regla de formación corresponde sólo al análisis lógico de las normas. En su
expresión lingüística corriente, los enunciados normativos pueden asumir
diferentes formas. No hay característica gramatical en un lenguaje ordinario,
por ejemplo el castellano, que permita distinguir un enunciado normativo de
uno que no lo es; las normas pueden ser expresadas en forma imperativa o
en oraciones indicativas, etc. Cuando el jefe se dirige a su empleado diciendo:
“Ud. irá al correo mañana a primera hora y enviará esta correspondencia” no
está haciendo una profecía de lo que hará su empleado, sino que está emitiendo
una directiva a su empleado.
Interdefinibilidad de operadores deónticos.

Los operadores deónticos usuales son, además del operador O: es obligatorio
que…, los operadores Ph: está prohibido que… y P: está permitido que…
Supongamos que ‘p’ sea el enunciado “Pedro fuma”:
Op sería la norma: “es obligatorio que Pedro fume”, pero supongamos que lo
obligatorio no sea la acción indicada, fumar, sino su omisión, o sea, no fumar.
La norma correspondiente diría: “es obligatorio que Pedro no fume”. Pero si
“Pedro fuma” es simbolizado por ‘p’, “Pedro no fuma” será “– p” y, la norma que
obliga a Pedro a no fumar será: O – p. Pero obligar a Pedro a omitir fumar es lo
mismo que prohibirle fumar. Prohibido es otro operador modal deóntico que se
simboliza habitualmente con las letras Ph, y se lee: “está prohibido que…”. De
ese modo obtenemos la equivalencia:

(1) Php = O–p
A su vez, decir que una acción está prohibida: Php, significa que no está permi-
tido realizarla. Así, “está prohibido que Pedro fume” es equivalente a “no está
permitido que…”, con la letra P simbolizamos el operador modal deóntico “está
permitido que…” y, obtenemos:
Decir que un acto p es permitido equivale a afirmar que no está prohibido, o que
no es obligatorio omitirlo. Dicha ecuación señala que los operadores deónticos
pueden ser interdefinidos por medio del uso de la negación.
A su vez, de (2) y (1) se obtiene la equivalencia:
(6) –Pp = O–p que puede leerse como: si no está permitido el acto p,
es obligatorio no hacerlo.
Si en ambos lados del signo = reemplazamos el acto enunciado por p, por su
negación: –p, tendremos una nueva equivalencia:
(1) –P–p = O– –p
Como las dobles negaciones se anulan (Ver Lógica, proposición y normas, ley
lógica de la doble negación) la equivalencia se simplifica:
(2) –P–p = Op
Si no está permitido que se omita un acto, ese acto es obligatorio.

(Cotejar con tabla de interdefinición de operadores deónticos que figura en
Lógica, proposición y normas).
Hay otro modalizador deóntico de uso habitual en ciencias jurídicas: facultad o
libre permisión. Un acto es facultativo o libre cuando no es obligatorio, ni está
prohibido, sino que está permitida no sólo su realización, sino también su omis-
ión. Este operador compuesto se simboliza con la letra F. Un ejemplo de actos
facultativos sería el determinado por normas que confieren potestades privadas
para contraer matrimonio, efectuar contratos o testar.

Algunos juristas utilizan como operadores deónticos básicos O, Ph y F siendo,
en este caso, las interdefiniciones recíprocas las siguientes:
De (10), (11) y (12) se obtiene el siguiente esquema de modalidades mutua-

mente excluyentes:
Lo permitido será, en este análisis, o bien lo que es obligatorio (si un acto es

obligatorio, entonces está permitido realizarlo), o bien lo que es facultativo (pues
lo facultativo siempre está permitido). En lenguaje formal:
Cabe distinguir dos sentidos en el uso del término permisión: permisión fuerte
para hacer referencia a la conducta facultativa u obligatoria, según una norma
jurídica positiva y, permisión débil que describe una conducta que no está regu-
lada jurídicamente (permisión como ausencia de prohibición).
Luego del análisis precedente es oportuno explicar clasificaciones relevantes de
las normas jurídicas, a saber: normas positivas y negativas; normas categóricas
e hipotéticas; y normas generales y particulares.
Las normas se clasifican en positivas y negativas por su contenido, esto es,
por la conducta sujeta a regulación. Este contenido, o enunciado descriptivo de
una clase de acción, es el que simbolizamos con una letra correspondiente a
una variable proposicional: p, q, r, s, etc. Por acción entendemos tanto un acto
que produce un cambio en el mundo, como una omisión que impide un cambio
en el mundo. La omisión, en tanto modo de acción, no constituye un simple no
hacer, sino un no hacer un acto cuya realización es posible para un sujeto (por
ejemplo: no auxiliar a quien se está ahogando sabiendo nadar). Norma positiva

es la que regula actos y, que se representa simbólicamente como Op, Php, etc.
Norma negativa es la que regula omisiones y se representan negando la varia-
ble afectada por el operador deóntico (negación interna), por ejemplo, O–p,
Ph–p, etc. La negación externa es la que afecta al modalizador deóntico y no a
la variable proposicional.
En síntesis, la acción deónticamente modalizada es la que denominamos el
contenido de la norma. En cuanto a la división de las normas en categóricas e
hipotéticas, se sostiene que una norma es categórica cuando regula un cierto
contenido incondicionalmente: Op, Pp, Php serían normas categóricas.
Se sostiene que la mayoría de las normas jurídicas son hipotéticas o condi-
cionadas, pues establecen que una cierta acción es obligatoria, está prohi-
bida o es permitida dada ciertas condiciones.
Según V, Wright (Norma y Acción: Una investigación lógica) toda norma tiene
ciertas condiciones de aplicación: si es obligatorio cerrar la ventana, la cir-
cunstancia de que la ventana esté abierta es una condición de aplicación de la
norma. Pero si las condiciones de aplicación son aquellas condiciones implícitas
-no mencionadas expresamente en las normas-por ser aquellas condiciones que
tienen que darse para que sea posible la realización del contenido de la norma, y
no se hace explícita ninguna otra condición, se dice que la norma es categórica.
Por el contrario, una norma es hipotética o condicional cuando la acción u
omisión regulada por la norma es O, P o Ph bajo la condición de que se pro-
duzca algún otro hecho. Por ejemplo, “si se encuentra dentro de la institución,
entonces está prohibido fumar”. Se representan simbólicamente bajo la forma
de un condicional: Si se da p – está dentro de la institución-, entonces prohibido
q –prohibido fumar-, en símbolos: p ë Phq.
Por último, para explicar la distinción de las normas en generales y particulares
hay que tener presente la clasificación de los enunciados en generales, particu-
lares e individuales.
Un enunciado, como “Todos los hombres son mortales” es general porque atri-
buye la propiedad que se predica –ser mortal– a todos los hombres. Si con la
letra x representamos cualquier entidad (x es una variable), resulta que el sig-
nificado del enunciado expresado es “para todo x, si x es hombre, entonces
x es mortal”. El enunciado general se refiere pues a todos los individuos o
elementos de un dominio o universo de discurso. Un enunciado particular,
como “Algunos hombres son griegos” dice que hay algunos x, tales que x es
hombre y x es griego. Hay algunos x respecto de los cuales se conjugan las
propiedades de ser hombre y ser griego.
Por último, un enunciado es individual cuando nos referimos a un ente indivi-
dual por su nombre, por ejemplo: “Sócrates es un hombre” donde Sócrates ya
no es una entidad cualquiera, sino un individuo único designado por su nombre.
Una nueva notación para tomar en cuenta

Surge aquí una nueva notación consistente en el símbolo x, y, z, etc., que fun-
cionan como variables que representan un término, sea nombre o palabra y,
no proposiciones como en el caso de las variables proposicionales p, q, r, etc.
“x es hombre” es un enunciado, pero x es una variable que representa un tér-
mino o palabra contenida en la proposición como “Juan”, “Pedro”, etc.
Las normas son enunciados compuestos de varios elementos. Además del
carácter obligatorio, prohibido o permitido (operador modal) y el contenido
(acción modalizada deónticamente), determina el sujeto al cual va dirigida y las

circunstancias de tiempo y lugar de realización del contenido–ocasión. El sujeto
y la ocasión pueden permanecer indeterminados, como variables, o ser particu-
larizados o individualizados. Por ejemplo:
a.- “Es obligatorio que todo sujeto x pague sus impuestos en toda oca-
sión” sería un caso de norma general.
b.- “Es obligatorio que algunos sujetos que mantienen relación de subordi-
nación hagan ejercicios cuando se da la ocasión de que un superior se los
ordene”, sería un caso de norma particular, pues vale para algunos sujetos
y algunas ocasiones.
c.- “Es obligatorio que Fulano envíe una correspondencia, tal día y hora,
en tal o cual lugar”, es un caso de norma individual porque vale para un
sujeto y una ocasión específica.
La mayoría de las normas jurídicas son generales en el sentido que se dirigen

a una clase de sujetos determinables por alguna propiedad o característica, por
ejemplo, edad, sexo, rol o función social, estado civil, etc. y regulan una clase
de acción de modo permanente, o en toda ocasión, en tanto no sea derogada.
Leyes lógicas normativas

Las leyes lógicas son enunciados, en general moleculares, que tienen la carac-
terística de ser verdaderos en todos los casos, esto es, nunca pueden ser falsos.
Se suelen denominar tautologías. Un enunciado contingente es aquel cuya
verdad depende de cómo sea el mundo en un determinado respecto, por ejem-
plo: “El cielo está nublado”. Pero, en cambio, el enunciado disyuntivo: “El cielo
está nublado o el cielo no está nublado” es verdadero en todos los casos posi-
bles, esto es, no puede ser falso. Sabemos que la verdad de uno de los enun-
ciados atómicos hace verdadera la disyunción y, en el caso que nos ocupa, o
el primer enunciado atómico es verdadero, o lo será el segundo, con lo cual la
disyunción siempre será verdadera. Esta tautología de lógica proposicional es
conocida tradicionalmente como:
1.- Principio de tercero excluido: p v –p.
En rigor, una tautología no afirma nada sobre el mundo – en este caso el cielo; en
tal sentido se dice que es siempre verdadera, pero vacía o formal.
Otros ejemplos de leyes lógicas bien conocidas son los siguientes:
Por ejemplo: “Si la temperatura se eleva, entonces el volumen del gas aumenta,
la temperatura efectivamente se elevó, entonces también es verdad que el volu-
men del gas aumenta”.
Si sustituimos las variables proposicionales por variables precedidas por un ope-
rador deóntico descubrimos que las leyes lógicas valen también para las normas.

Así, por ejemplo, Pp v – Pp, todo acto está permitido o no lo está. Reemplazando
–Pp por su equivalente Php, obtenemos: Pp v Php, que podemos traducir como:
“todo acto está permitido o está prohibido”.
El principio de Hume indica que no se puede inferir un enunciado normativo
de un enunciado declarativo, y viceversa. De tal modo, que un hecho p se dé
efectivamente no podemos inferir que p está permitido, o es obligatorio. Dicho
principio no se extiende a las leyes lógicas, como hemos corroborado en el caso
de la ley de tercero excluido, porque las tautologías son vacuas. Así como una
tautología nada afirma, la norma derivada de ella nada regula (por ejemplo: Pp v
Php no regula conducta alguna).
La ley de contradicción deóntica también es derivable de la correspondiente
ley de lógica proposicional, sustituyendo las variables proposicionales por varia-
bles precedidas por un operador deóntico, obteniéndose: Pp ∙ –Pp o, reempla-
zando –Pp por su equivalente Php:
Pp ∙ Php. Es una contradicción deóntica que un acto sea prohibido y permitido
simultáneamente, sea obligatorio y esté permitida su omisión, o sea obligatorio y
prohibido de consuno. No es posible determinar el carácter deóntico de una
acción regulada por un enunciado normativo contradictorio.
Una ley lógica deóntica considerada axiomática es la denominada ley de subal-
ternación deóntica que se simboliza como: Op ë Pp y dice que “si una acción
es obligatoria, entonces es permitida”. Dicha ley se obtiene del principio deón-
tico del tercero excluido y de la equivalencia lógica entre la afirmación de una
disyunción y la afirmación de un condicional con el antecedente negado. El pro-
cedimiento es el siguiente:
Dicha ley parece una verdad de lógica deóntica indiscutible, pues sería absurdo
pensar que si un acto es obligatorio entonces está prohibido. En cambio, sería
incorrecto afirmar que si un acto está permitido, entonces es obligatorio. Ello
así porque puede ocurrir que ese acto sea facultativo y no obligatorio. En con-
secuencia, se afirma que la relación conversa de la implicación citada en (4) no
resulta válida. Tampoco es posible, por esa misma razón, aceptar como fórmula
deóntica válida una norma de la forma: –PhpëOp.
De la ley de subalternación deóntica (4) puede obtenerse otra ley de subalter-
nación sustituyendo ‘p’ por ‘–p’:

(Cotejar lo analizado con los cuadrados de oposición de modalidades aléticas y
deónticas que figuran en Lógica, proposición y normas.)
Lógica de normas y lógica de proposiciones normativas.

Los enunciados normativos, aquellos que contienen palabras típicamente nor-
mativas como obligatorio, prohibido o permitido, además de tener una función
prescriptiva, como técnica de motivación de la conducta, tienen una función infor-
mativa cuando son usados para describir cómo es apreciada socialmente una con-
ducta, o informar cuál es la conducta socialmente debida en ciertas circunstancias.
En el primer caso, es decir cuando se usan para prescribir conductas, los enuncia-
dos normativos expresan normas y, en el segundo caso, decimos que expresan
proposiciones normativas. Pero si se acepta que las normas no son enunciados
ni verdaderos ni falsos, no se puede admitir que haya relaciones lógicas entre
normas, por ejemplo, que haya normas contradictorias, subalternas, etc., pues
las relaciones lógicas sólo se darían entre enunciados verdaderos o falsos.
Algunos autores, por esa razón, niegan que haya una lógica de normas y estiman
que las leyes lógico normativas sólo rigen para las proposiciones normativas, no
para las normas. Claro está que admitir que hay una lógica de proposiciones norma-
tivas presupone una lógica de normas. Las conductas no son obligatorias, permitidas
o prohibidas independientemente de una norma que les atribuya esa propiedad.
Otros autores, por ejemplo Von Wright, indican que el lenguaje prescriptivo o
normativo tiene un sentido racional o lógico. Ello así, pues sería irracional que
un legislador formulara simultáneamente normas contradictorias con una preten-
sión motivadora pues, ¿qué sentido puede tener obligar a un sujeto a hacer
algo y, simultáneamente, prohibirle que lo haga?
Lo cierto es que tanto las normas, como las proposiciones normativas, pueden
ser expresadas por los mismos enunciados, pero sus propiedades son visible-
mente diferentes. Las normas no son ni verdaderas ni falsas, aunque pueden
ser válidas o inválidas, obedecidas o desobedecidas, justas o injustas, etc. Las
proposiciones normativas, en cambio, son verdaderas o falsas, pero no pueden
ser justas o injustas, obedecidas o desobedecidas, y carece de sentido afirmar
que son válidas. Una proposición normativa es verdadera con independencia de
quien la formule, pues su verdad depende del hecho que describe, esto es, de
que exista una norma válida que prescriba tal o cual obligación, permisión etc.
Por el contrario, la validez de una norma puede depender de quien sea la per-

sona que la formula -si es o no una autoridad normativa competente para dar la
norma-. Hay proposiciones de diferentes tipos, algunas describen la validez de
una norma, otras su eficacia o su aplicabilidad. Las proposiciones normativas
que producen un interés especial son aquellas que no se refieren a normas,
sino a acciones, o estados de cosas resultantes de acciones, y describen la pro-
piedad que poseen de ser obligatorias, permitidas o prohibidas. Por supuesto
que, como vimos, no se trata de propiedades que puedan predicarse con inde-
pendencia de las normas. Estas proposiciones, cuya expresión lingüística suele
ser muy parecida a la de formulación de una norma, pueden ser analizadas como
proposiciones relativas a la existencia de normas. Afirmar que ‘p’ es obligatoria,
equivale a decir que existe una norma que obliga a hacer ‘p’. Muchos autores no
han notado las diferencias importantes que existen, en relación a sus comporta-
mientos lógicos, entre normas y proposiciones normativas del tipo mencionado.
• En primer lugar, cabe señalar que la verdad o falsedad de dichas prop-
osiciones normativas es relativa a un sistema de normas. Una proposición
que afirma que una cierta conducta es obligatoria, por ejemplo, es ver-
dadera cuando hay una norma válida, de un sistema normativo dado, que
prescribe esa conducta como obligatoria.
• En segundo lugar, surge la cuestión de la ambigüedad de las proposi-
ciones que afirman que una cierta conducta ‘p’ está permitida, debido
a los diferentes sentidos en que usamos el término “permitido”. En efecto,
hay un sentido descriptivo o débil de “permitido” que hace referencia a
la ausencia de una norma prohibitiva y, un sentido prescriptivo o fuerte
que alude a la propiedad de ser una conducta facultativa en virtud de una
norma.
• En tercer lugar, las proposiciones normativas, a diferencia de las
normas, conceden dos clases de negación: externa e interna. Esta carac-
terística de las proposiciones combinada con el problema de ambigüedad
del término “permisión” genera algunas dificultades. La negación externa
de una proposición que afirma “’p’ está permitido” es una proposición que
dice que “no existe una norma que permite p”. En cambio, su negación
interna equivale a decir que existe una norma que prohíbe o no permite
‘p’. Ambas negaciones son expresadas con las mismas palabras: “p no
está permitido”, pero sus significados difieren.
• En cuarto lugar, y como una consecuencia de lo anterior, la interdefinib-
ilidad que se da entre operadores deónticos cuando figuran en normas,
no se da sin reservas cuando dichos operadores figuran en proposiciones
normativas. Ello así debido a los dos modos en que es posible negar
una proposición normativa y, al problema de ambigüedad de “permisión”.
La prohibición es interdefinible con la permisión en sentido descriptivo o
débil, pero no lo es respecto de la permisión fuerte. Este tema será anal-
izado con más detenimiento en oportunidad de tratar el tema de la clau-
sura de los sistemas jurídicos.
Recapitulando lo analizado a lo largo de este módulo, hemos tratado de mostrar
cómo los análisis de lógica formal del lenguaje normativo se desprenden, o con-
stituyen una extensión, del lenguaje proposicional que estudia la denominada
lógica bivalente clásica. La lógica analiza métodos que suministren criterios satis-
factorios para distinguir los buenos argumentos de aquellos que no lo son. Argu-
mentar es sostener un enunciado a partir de otro y, para entender lo que hacemos
cuando argumentamos, necesitamos hacer explícitos los criterios o reglas de
inferencia que constituyen esa práctica. Vimos el importante rol que juega en
la determinación de esos criterios el significado de expresiones que conectan
nuestros enunciados, denominadas operadores o conectivos lógicos. Determi-

namos los significados de los conectivos lógicos interiorizándonos del método
de tablas de verdad para la demostración de sus condiciones de verdad. Sostu-
vimos también que la implicación lógica es la validez del condicional material y la
equivalencia lógica es la validez del bicondicional material e hicimos las corres-
pondientes demostraciones mediante la confección de tablas de verdad. Luego
analizamos las diferentes modalidades en que hacemos referencia a la verdad de
los enunciados, distinguiendo entre verdad necesaria, posible e imposible. Por
analogía con la lógica que analiza los modos de la verdad surgieron los primeros
intentos de formalización de los enunciados normativos. Analizamos las reglas
de formalización de enunciados deónticos y los principios lógicos fundamentales
de este lenguaje formal extraídos, a través de la lógica modal alética, de la lógica
proposicional bivalente clásica. Ello es así porque las lógicas modales aléticas
y deónticas surgieron como una extensión de aquella. El análisis lógico elabo-
rado por los lógicos deónticos y expuesto sintéticamente en la unidad 9 del pre-
sente módulo es un análisis estrictamente formal o sintáctico de las normas. En el
siguiente módulo examinaremos la aplicación de las técnicas lógicas a lenguajes
jurídicos interpretados, esto es, al discurso jurídico y se comprobará la relevancia
o incidencia práctica que dichas técnicas pueden tener a la hora de emprender la
reconstrucción racional de problemas normativos concretos.
m7 material
Material Básico:
• GUIBOURG, Ricardo y Otros; Lógica, proposición y norma. Bs. As. Ed.
Astrea, 1980.
• RODRÍGUEZ, Jorge L.; “Naturaleza y lógica de las proposiciones
normativas” IC 1, Doxa 26, 2003.
• VERNENGO, Roberto; Curso de Teoría General del Derecho, Ed.
Depalma, 1ª reimpresión de la 2ª edición, 1985, capítulo 1.
m7 |material | IC
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m7 actividades
m7 | actividad 1
Descubriendo las implicaciones de nuestros argumentos
a) La enfermedad de Hobson
Los científicos han demostrado que la enfermedad de Hobson es causada por la
presencia de una elevada cantidad de mercurio en el agua potable, y se encuen-
tra asociada a ciertos tipos de polución industrial. Ahora bien, los habitantes de

la isla “Paraíso” presentan un nivel de incidencia de la enfermedad de Hobson
extraordinariamente alto, a pesar de que dicha isla posee una economía basada
exclusivamente en la agricultura, sin industrias ni polución de ninguna clase.
Habiendo leído el fragmento anterior, le proponemos indagar lo siguiente:
¿Cuál de los siguientes enunciados se puede deducir del pasaje anterior? ¿Por qué?
(a) La presencia de mercurio en el agua potable es totalmente inofensiva.
(b) La presencia de mercurio en el agua potable debe provenir de otras
fuentes además de la polución industrial.
(c) La enfermedad de Hobson debe tener otras causas además de la pres-
encia de mercurio en el agua potable.
(d) O bien la presencia de mercurio en el agua potable proviene de otras fuentes
además de la polución industrial o bien la enfermedad de Hobson tiene otras
causas además de la presencia de mercurio en el agua potable.
(e) O bien la presencia de mercurio en el agua potable es totalmente inofen-
siva o bien la enfermedad de Hobson tiene otras causas además de la
presencia de mercurio en el agua potable.
b) El uso de cinturón de seguridad en debate

Quienes se oponen a las leyes que hacen obligatorio el uso de cinturones de
seguridad para los conductores, arguyen que no usar cinturones de seguridad
no causa perjuicio a terceros. Sobre esta base, concluyen que cada persona
debería ser libre de decidir si usa o no usa cinturón de seguridad.
¿Cuál de los siguientes enunciados, de ser verdadero, debilitaría más seriamente
la conclusión anterior? ¿Por qué?
(a) Muchos automóviles nuevos incluyen en su fabricación mecanismos
que abrochan automáticamente el cinturón de seguridad cuando
alguien se sienta en el asiento delantero.
(b) El crecimiento de los costos que deben afrontar las compañías de
seguros, como consecuencia de la mayor gravedad de los acci-
dentes sufridos por personas que no usan cinturones de seguridad,
ha hecho aumentar el costo de los seguros para todos los propietar-
ios de automóviles.
(c) A los pasajeros de aviones siempre se les obliga a usar cinturón de
seguridad durante el despegue y el aterrizaje.
(d) La proporción de accidentes automovilísticos fatales en los estados
que no hacen obligatorio el uso de cinturón de seguridad es mayor
que la de los estados que sí lo hacen.
(e) En los accidentes automovilísticos, la proporción de pasajeros que
sufren lesiones es mayor entre quienes no usan cinturón de seguri-
dad que entre quienes lo usan.

m7 | actividad 2
Traduciendo a lenguaje formal nuestros argumentos cotidianos.
A.- Determine si el segundo de los enunciados es consecuencia deductiva del

primero. Exponga su conclusión por escrito.
1.- Si García está enfermo o Pérez está ausente, entonces ni se concluirá el

asunto “Argus” ni se reunirán los directores y convocarán a asamblea, a menos
que Fernández se haga cargo de la situación.
2.- Si Pérez está ausente y Fernández no se hace cargo de la situación, entonces

no se concluirá el asunto “Argus”.
B.- Determine si alguno de los siguientes enunciados es consecuencia deductiva

del otro:
1.- La compañía es responsable si y sólo si el aparato era un Interplex y estaba

instalado desde enero.
2.- Si el aparato era un Interplex, entonces estaba instalado desde enero y la

compañía es responsable.
A 1
Para la traducción a lenguaje formal de enunciados en lenguaje ordinario o

natural tenga presente las recomendaciones establecidas en:
Aplicación de la lógica al lenguaje ordinario IC 1
Clases de silogismo IC 2
La lectura de los textos indicados tiene como finalidad proporcionar algunas

reglas intuitivas para traducir giros de lenguaje natural a conectivas veritativo-
funcionales de lenguaje formal y, a distinguir clases de silogismo válido y de
silogismo inválido que pueden contribuir, junto con las condiciones de verdad de
los conectivos lógicos, a detectar implicaciones verdaderas y falsas.
Aplicación de la lógica al lenguaje ordinario
Mientras que el nexo entre premisas y conclusión se basa en la lógica, con

frecuencia las premisas y conclusión en sí mismas no se fundan en ella y, en esta
circunstancia reside:
La aplicación de la lógica a dominios distintos de sí misma, por ejemplo su

aplicación al lenguaje ordinario.

Las premisas y la conclusión pueden versar sobre cualquier tema y se ejemplifican
mejor en lenguaje ordinario o natural que en lenguaje formal. Introduciendo

letras esquemáticas distorsionamos un tanto los enunciados para resaltar sus
estructuras. La paráfrasis a lenguaje formal de enunciados en lenguaje natural
reduce giros lingüísticos a símbolos uniformes, pero cierta correspondencia cabe
establecer. La conjunción, en lenguaje natural no sólo se expresa mediante ‘y’,
sino también por medio de ‘pero’, de ‘aunque`, de signos de puntuación, etc. La
diferencia entre el uso de ‘pero’ y de ‘aunque’ hace explícita la distinción entre
los aspectos lógicos y los aspectos retóricos del lenguaje. Pero las diferencias
retóricas no bastan para señalar diferencias entre la verdad o falsedad de la
conjunción. En el caso del condicional hay también variantes en el lenguaje
natural para el uso de ‘si p, entonces q’: ‘p sólo si q’, ‘q supuesto que p’,
‘q en caso de que p’ ‘no p a menos que q’. Nótese que el antecedente de
un condicional ‘p’, no es siempre en el habla ordinaria la parte del condicional
que ocupa el primer lugar en la oración emitida. Por ejemplo, ‘si’ es signo del
antecedente y, si decimos ‘p si q’ en lenguaje formal se transforma en ‘qvp’. El
‘sólo’ en cambio es signo del consecuente y, por ende, ‘p sólo si q’ significa ‘si
p, entonces q’. Por ejemplo: ‘se licenciará sólo si paga su matrícula’ significa ‘si
se licencia, entonces ha pagado su matrícula’. Hay que tener claro que ‘sólo
si’ no tiene el significado de ‘≡’, el cual es ‘si, y solamente sí’ (‘si y sólo si’).
Con respecto a la disyunción ‘a menos que’ es uno de los significados de ‘o’.
La labor de paráfrasis requiere también, en ocasiones, reformular las oraciones
componentes a fin de salvaguardarlas de alteraciones en su significado. Esta
necesidad se hace evidente en el siguiente ejemplo:
(1) Fue a Villaconejos y yo lo acompañé,
(2) Fue a Vilamarranos, pero yo no lo acompañé.
Estas dos conjunciones pueden ser ambas verdaderas simultáneamente; no
obstante, si las representamos como ‘p. q’ y ‘r. –q’ el compuesto resulta incon-
sistente: ‘p. q. r. –q’. Pero debe notarse que el ‘yo le acompañé’ de (1) no es el
de (2), pues en (1) es ‘yo le acompañé a Villaconejos” y en (2) ‘no le acompañé
a Villamarranos’. Por lo tanto, lo correcto es reemplazarlos en lenguaje formal
por variables diferentes: ‘p. q’ y ‘r. –s’, con lo cual la aparente inconsistencia del
compuesto desaparece. Es importante en el análisis formal no asignar diferentes
interpretaciones a una misma expresión en el curso del mismo argumento. La
vilación de este principio se denomina ‘falacia de equivocidad’. En relación a la
corrección lógica no importa cómo interpretemos los enunciados que componen
un argumento, lo que importa es que su interpretación de expresiones ambiguas
sea uniforme a lo largo de todo el argumento. Por último, cuando un enunciado
es complejo, es conveniente comenzar por la estructura más externa y parafra-
sear hacia adentro, paso por paso. Por ejemplo:
(3) “Si Pérez está enfermo o Ruiz está ausente entonces ni se concluirá
el asunto Argus ni se reunirán los directores y anunciarán un dividendo a
menos que López entre en razón y tome el asunto en sus propias manos”
Primero cabe localizar el conector que divide la estructura más externa del enunciado:
“Si Pérez está enfermo o Ruiz está ausente v ni se concluir . . . . . . . Luego
dividiremos la estructura de la parte que comienza con ni y termina con
dividendo . Su conector principal es ni-ni . Como ‘ni r ni s’ se simboliza como
‘–r . –s’. Siguiendo este procedimiento, transformamos (3) en:
(4)(Pérez está enfermo v Ruiz está ausente) v ( – (se concluir el asunto
Aarhus) . – (se reunir n los directores. los directores anunciar n un dividendo ) v
( López entrará en razón . López tomará el asunto en sus manos) ).
Esquemáticamente formulada, la estructura total es la siguiente:
(5) (p v q) v ( – r . – (s. t) v u . w)

Clases de silogismo
A.- Silogismo Disyuntivo:

O bien Fido se escapó, o bien Fido fue atropellado por un automóvil.
Fido se escapó.
Por tanto, Fido no fue atropellado por un automóvil.
¿Es un silogismo disyuntivo válido? NO, porque niega en la conclusión la otra
disyuntiva y ambas disyuntivas pueden ser verdaderas.
B.- Silogismo Disyuntivo:

O bien Fido se escapó, o bien Fido fue atropellado por un automóvil.
Fido no se escapó.
Por tanto, Fido fue atropellado por un automóvil.
Silogismo disyuntivo válido pues la premisa categórica niega una de las disyun-
tivas y la conclusión afirma la otra.
C.- Silogismo hipotético puro:

Si consecuente de primera premisa es igual al antecedente de la segunda pre-
misa.
Ejemplo de razonamiento válido:
Si el primer nativo es un político, entonces miente.
Si el primer nativo miente, entonces niega ser un político.
Conclusión: Si el primer nativo es un político, entonces niega ser un político.
D.- Silogismo hipotético mixto:

Es el que tiene una premisa condicional y una categórica. Posee dos formas
válidas:
1.- La premisa categórica afirma antecedente de la primera premisa y conclusión
afirma su consecuente.
Si el segundo nativo dice la verdad, entonces sólo un nativo es un político.
El segundo nativo dice la verdad.
Conclusión: sólo un nativo es un político.
La forma inválida de este razonamiento sería la falacia de afirmación del con-
secuente, la premisa categórica no afirma el antecedente, sino el consecuente
de la premisa condicional, por ejemplo:
Si Bacon escribió Hamlet, entonces era un gran escritor.
Bacon era un gran escritor.
Conclusión: Bacon escribió Hamlet.
2.- La premisa categórica niega consecuente de premisa condicional y conclu-
sión niega su antecedente.
Si el prisionero tuerto vio dos sombreros rojos, entonces pudo averiguar el
color de su propio sombrero.
El prisionero tuerto no pudo averiguar el color de su propio sombrero.
Conclusión: el prisionero tuerto no vio dos sombreros rojos.
La forma inválida de este razonamiento sería la falacia de negar el antecedente,
la premisa categórica niega el antecedente y no el consecuente de la premisa
condicional.
Si Carlos desfalcó los fondos del Colegio, entonces Carlos es culpable de un
delito grave.
Carlos no desfalcó los fondos del Colegio.
Conclusión: Carlos no es culpable de un delito grave.

m7 | actividad 3
Distinguiendo las condiciones de verdad lógica
1.- ¿Por qué son verdaderas las siguientes afirmaciones?

a) Las tautologías sólo implican tautologías.
b) Las contradicciones implican cualquier proposición.
c) Si A es una tautología, –A es una contradicción.
d) Si Aë B es una contradicción, A es una tautología y B es una contradicción.
e) Si A es una contradicción, –A es una tautología.
f) A. B es una tautología si y sólo si tanto A como B son tautologías.
g) A es contingente si y sólo si –A es contingente.
h) Si de un conjunto de proposiciones se sigue una contradicción, no pueden ser
verdaderas todas las proposiciones del conjunto.
2.- Aplique las condiciones de verdad de conectivos lógicos en la clasifica-

ción lógica de enunciados compuestos:
Sea A una tautología, B una contradicción y C una oración contingente.
A.- El derecho es justo o no lo es.
B.- Hoy hace frío y no hace frío.
C.- Si María está enferma, entonces no irá al cine con Juan.
¿Cuáles de las siguientes oraciones son tautológicas, cuáles son contradic-
torias y cuáles son contingentes?
m7 | actividad 4
Análisis de enunciados normativos y determinación de sus relaciones según

cuadrado de oposiciones deónticas y tabla de interdefinibilidad.
Considere el siguiente argumento:

1.- La ley divina prohíbe matar a los hijos.
2.- Miriam, la hija de Jefté, es el primer ser que saldrá al encuentro de Jefté
cuando él regrese a casa.
3.- Es obligatorio que Jefté inmole al primer ser que salga a su encuentro
cuando el regrese a casa porque así lo prometió a Jehová.

Teniendo en cuenta las premisas normativas, establezca las relaciones que surgen
entre ellas considerando las relaciones posibles entre enunciados normativos que
se especifican en el cuadrado de oposiciones deónticas.
Elabore un cuadrado de oposiciones deónticas formulado en términos de “obliga-
ción” (O), como único operador deóntico, por medio de la aplicación de la tabla de
interdefinibilidad de operadores deónticos.
m7 | actividad 5
Analizando lógicamente los argumentos justificatorios de un fallo.
Retomando el extracto de fallo de la C.S.J.N. del 26 de octubre de 2004 en el

caso: “Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/amparo”, ya
trabajado en la actividad 4 del módulo 6:
• Analicemos formalmente los argumentos de la Corte.
• Consideremos si las premisas son coherentes entre sí y si permiten
deducir lógicamente la conclusión de la Corte.
Para la resolución de esta actividad consulte los contenidos del módulo 7 y

Lógica, proposición y norma de Guibourg, Ricardo y otros.
m7 glosario
• Acción: Acto que produce un cambio en el mundo, u omisión que impide un

cambio en el mundo.
• Argumentar: Es la actividad de dar razones a favor o en contra de cierta tesis.
• Ciencia: Conjunto de enunciados relacionados lógica y temáticamente.
• Coherencia: Ausencia de contradicción.
• Condición de aplicación de una norma: Es la condición que tiene que
darse para que haya oportunidad de hacer aquello que constituye el conte-
nido -acción- de una norma.
• Conectivos lógicos: Expresiones que conectan los enunciados simples o
atómicos que forman parte de un enunciado compuesto o molecular.
• Consistencia: Esquema veritativo funcional que es verdadero para alguna
interpretación de sus variables proposicionales.
• Contenido de la norma: Es la acción deónticamente modalizada.
• Contradicción deóntica: Que un acto sea prohibido y permitido simultá-
neamente, sea obligatorio y esté permitida su omisión o sea obligatorio y
prohibido de consuno.
• Contradicción: Conjunción de la afirmación y la negación simultánea de una
misma proposición.
• Deducción: Proceso de obtención de un enunciado a partir de otros.
• Enunciado declarativo: Es aquel que tiene una función informativa, pues
afirma o niega eventos o estados de cosas del mundo.
• Equivalencia: Es la validez del bicondicional. Si dos enunciados tienen
siempre el mismo valor de verdad se dice que son equivalentes en el sentido

de que con ellos puede formarse un bicondicional tautológico.
• Facultad o libre permisión: Es un modalizador deóntico. Un acto es faculta-
tivo o libre cuando no es obligatorio, ni está prohibido, sino que está permi-
tida no sólo su realización, sino también su omisión.
• Implicación: Se dice que un esquema veritativo funcional implica otro, si no
hay forma de interpretar las variables o letras proposicionales de ambos de
modo tal que el primer esquema sea verdadero y el segundo sea falso.
• Inconsistencia: Esquema veritativo funcional que es falso para toda inter-
pretación de sus variables proposicionales.
• Lenguaje: Sistema de símbolos utilizados para la comunicación entre los
seres humanos.
• Ley lógica: Es un enunciado, en general molecular, que tienen la caracte-
rística de ser verdadero en todos los casos, esto es, no puede ser falso. Se
suele denominar tautología.
• Lógica: Disciplina que estudia las condiciones de validez de la inferencia o
relación de consecuencia lógica.
• Modalidades aléticas: Son modos en que puede afirmarse la verdad de un
enunciado.
• Modalidades deónticas o del deber: Son modos del deber, los de uso más
frecuente son obligatorio, prohibido y permitido.
• Necesariamente verdadero, posiblemente verdadero, imposible o necesa-
riamente falso.
• Norma: Enunciado usado para prescribir conductas y, que no es ni ver-
dadero ni falso. Su forma lógica consiste en un modalizador deóntico, por
ejemplo ‘O’, que se antepone a una variable preposicional.
• Norma categórica: Es la que regula un cierto contenido incondicionalmente.
• Norma negativa: La que regula omisiones.
• Norma positiva: La que regula actos.
• Norma hipotética o condicionada: Es aquella que establece que una cierta
acción es obligatoria, está prohibida o es permitida dadas ciertas condiciones.
• Oración: Estructura gramatical o sintácticamente bien formada y, en consecuen-
cia, apta para transmitir un sentido que pueda ser calificado de verdadero o falso.
• Proposición atómica: Describe un hecho o estado del mundo.
• Proposición compuesta o molecular: Combinación de proposiciones ató-
micas, verdaderas o falsas por medio de conectivos lógicos.
• Proposición: Sentido o significado verdadero o falso atribuido a un enun-
ciado u oración.
• Proposiciones normativas que no se refieren a normas, sino a acciones
o estados de cosas resultantes de acciones: Describen la propiedad que
poseen acciones de ser obligatorias, permitidas o prohibidas por ser conte-
nidos de normas.
• Regla de formación de una norma: Consiste en la aplicación de un opera-
dor modal deóntico a un enunciado; el enunciado resultante es una norma.
• Regla de inferencia: Principio o regla que elabora la lógica para establecer
las condiciones de validez de una relación de consecuencia lógica.

• Tautología: Esquema veritativo funcional que es verdadero para toda inter-
pretación de sus variables o letras proposicionales.
• Término técnico: Abreviatura de expresiones más complejas.
• Variable proposicional: Símbolo o representación esquemática de enuncia-
dos o proposiciones.
• Verdad por correspondencia: Verdad atribuible a una proposición atómica.
• Veritativo funcional: Es la función de inferir verdades a partir de otras ver-
dades que cumplen las expresiones que conectan enunciados simples para
formar enunciados compuestos o moleculares.
m8
m8 microobjetivos
• Conocer los modos de implementar el método de reconstrucción de

problemas jurídicos, para poder determinarlo con mayor precisión.
• Desarrollar habilidades en el uso del método de delimitación de los
casos posibles que pueden darse en un problema determinado, para saber
cómo proceder en una caracterización más precisa de algún caso individual
real o hipotético.
• Conocer y comprender en qué consiste la sistematización lógica del
conjunto de disposiciones jurídicas relativas a un problema jurídico deter-
minado, para detectar las soluciones normativas establecidas por dichas
disposiciones.
• Desarrollar habilidades en la aplicación del método de sistematización de
normas relativas a un determinado problema jurídico, con el propósito de iden-
tificar problemas formales tales como lagunas, inconsistencias y redundancias.
m8 contenidos
Introducción.
Conforme vimos en el módulo anterior, los lógico-deónticos analizaron los sis-
temas normativos sólo como sistemas puramente formales (lógicos). En este
módulo expondremos un intento de aplicación de la lógica deóntica al len-
guaje de la ciencia jurídica, esto es, a sistemas interpretados. La propuesta
teórica objeto del presente análisis constituye un intento de aplicación de las
técnicas de análisis formal o lógico a problemas jurídicos concretos, esto es,
a conjuntos determinados de normas jurídicas.
La teoría general del derecho, tal como la abordamos en la presente asig-
natura, se origina en problemas conceptuales que surgen en el interior de la
experiencia jurídica. Su interés preponderante consiste en analizar cuestiones
relevantes de la ciencia jurídica, en un nivel de mayor abstracción.
La actividad del teórico del derecho puede ser descripta como una práctica filo-
sófica. Comprendemos esa práctica por referencia a la idea de la filosofía ana-

lítica y entendemos la labor filosófica como un análisis lógico del lenguaje. En
otros términos y desde la perspectiva expuesta, el propósito de la filosofía no
es el conocimiento del mundo –el cual es objeto de la ciencia- sino el esclareci-
miento lógico de los conceptos.
En concordancia con dicha caracterización de la filosofía decimos, desde un
punto de vista lógico, que la teoría del derecho está ubicada en un nivel superior
al de la ciencia. Según esta concepción, la teoría del derecho es tan sólo un
método, e implica un análisis lógico del lenguaje de la ciencia jurídica.
La teoría del derecho, al igual que la ciencia o dogmática jurídica, tiene por
objeto el análisis del derecho. No obstante, aquella se distingue de ésta, en
primer lugar, porque su análisis es general, además su propósito no reside en el
estudio de los contenidos normativos de un derecho positivo en particular, sino
en indagar las propiedades formales y estructurales del derecho en general. El
producto de su actividad configura un metadiscurso en relación con el estudio
dogmático del derecho.
El análisis formal presupone la identificación del derecho como conjunto de
comunicaciones lingüísticas prescriptivas (lenguaje del legislador, en sentido
amplio) y la distinción, en el seno del discurso prescriptivo, de un “contenido” y
de una “forma”. La labor de la dogmática es estudiar el contenido del derecho y
el objeto de la teoría del derecho es el estudio de su forma.
Determinar el contenido del derecho es especificar qué es lo que está pres-
cripto, a quien se dirige y bajo qué circunstancias. Tal especificación, supone
la interpretación del discurso legislativo. La forma es lo que permanece una
vez abstraído el contenido, es decir, la actividad de prescribir o calificar norma-
tivamente el comportamiento (obligatorio, prohibido o permitido). Por lo tanto, el
análisis “formal” del derecho no es más que el análisis del lenguaje prescriptivo
en general -la lógica deóntica-. La teoría del derecho es una mixtura de una
teoría de las fuentes del derecho, como vimos en la unidad 4 del módulo 3: los
fundamentos del derecho y una teoría del lenguaje prescriptivo. Cabe observar,
por un lado, que la teoría de las fuentes es, al mismo tiempo, una parte de la
ciencia jurídica y por el otro, que la teoría del lenguaje prescriptivo no es una
teoría específicamente jurídica, puesto que el uso del lenguaje prescriptivo forma
parte también de otros ámbitos, además del derecho, por ejemplo, de la moral.
La actividad de los juristas dogmáticos es, típicamente, una actividad de
interpretación y sistematización del discurso legislativo. La labor del teórico,
en cambio, es una reflexión crítica acerca del discurso de los juristas, como se
hará evidente en el tratamiento de los temas comprendidos en lo que resta del
programa. Por ello es atinado afirmar que la teoría del derecho es una meta juris-
prudencia o filosofía de la ciencia jurídica.
La metodología de análisis conceptual del discurso de la ciencia jurídica resulta
relevante en la sistematización formal de las disposiciones jurídicas. Los resulta-
dos de esa labor de sistematización son, a su vez, útiles no sólo para el proceso
de codificación de las disposiciones, sino también, para precisar las tesis funda-
mentales sobre la naturaleza normativa del derecho sostenidas por la dogmática
jurídica –derecho concebido como conjunto de normas legisladas que poseen
las propiedades formales de completitud, coherencia e independencia.
En el marco del presente módulo, la Unidad 10 propone una técnica lógica de
determinación del Problema Normativo y plantea el estudio de sus aspectos fác-
ticos y normativos.

El Problema Normativo: los aspectos fácticos y normativos.
La utilización de la lógica deóntica resulta más provechosa en el ámbito del
derecho que en otros ámbitos normativos, por ejemplo, en el de la moral. Ello
se debe, por un lado, a que el derecho cuenta con una plataforma inicial más
claramente identificable pues, en gran parte, las normas jurídicas son producto
de actos de creación de los legisladores y son expresadas en forma escrita. Por
otro lado, la dogmática jurídica tradicionalmente se ha ocupado de describir y
sistematizar las normas jurídicas. En consecuencia, tanto el producto de la labor
de la ciencia jurídica, como su objeto de estudio, las normas jurídicas, constitu-
yen una base satisfactoria para la aplicación de las herramientas suministradas
por la lógica deóntica.
La ausencia de un empleo riguroso de las herramientas lógicas en el ámbito de
la ciencia jurídica ha provocado resultados insatisfactorios en el tratamiento de
los problemas centrales del derecho. Una revisión del conocimiento obtenido
por esta disciplina a la luz de esta perspectiva metodológica da lugar a resulta-
dos esclarecedores.
Tal el caso de la noción de sistema normativo, cuyo análisis es particularmente
propicio para el objetivo propuesto. La lógica deóntica se caracterizó por el estu-
dio de los sistemas normativos como sistemas deductivos puramente formales,
es decir, como sistemas puramente sintácticos. No obstante, resulta provechosa
la aplicación de los cálculos lógicos a determinadas normas jurídicas como sis-
temas interpretados.
Si el derecho configura un sistema de normas debe adecuarse a ciertos criterios
de racionalidad, pues las normas no pueden ser auto contradictorias y deben
mantener entre sí relaciones de coherencia mutua. La ausencia de laguna, o
la completitud del derecho, también es uno de los aspectos del derecho que
ningún jurista o teórico deja de reconocer como deseable. Por último, la ausen-
cia de normas redundantes, o la independencia de las disposiciones jurídicas, es
un objetivo tanto de legisladores como de científicos del derecho.
En consecuencia, tanto la noción de sistema normativo, como las ideas de cohe-
rencia, completitud e independencia dan un fundamento sólido al tratamiento
lógico de dichos conceptos. Los profesores Carlos Alchourrón y Eugenio Buly-
gin, en su Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales
elaboran, partiendo de un problema determinado, un modelo restringido de
sistema jurídico con el propósito de exhibir el comportamiento lógico del con-
cepto de laguna en la dogmática jurídica a fin de dar una definición más precisa
de ese término. Dicha definición pondrá de manifiesto el carácter esencial-
mente relacional de la noción de laguna. En efecto, esta noción relaciona
tres elementos, un conjunto de normas –sistema normativo, un conjunto de
circunstancias fácticas o casos elementales lógicamente posibles –universo
de casos, y un conjunto de soluciones normativas –universo de soluciones.
Un análisis del problema de las lagunas en el derecho impone, como tarea pri-
mordial, precisar el dominio de cada uno de los elementos de esa relación. La
explicación de un concepto es el método por el cual se transforma un con-
cepto impreciso o vago en un concepto más exacto o preciso. El método de
explicación consta de dos etapas: por un lado, tenemos que clarificar, sea
por medio de ejemplos o descripciones del uso vigente, el alcance del con-
cepto que se quiere explicar, al que denominamos explicandum y, por el otro,
construir el nuevo concepto, explicatum, que sustituirá al anterior. El nuevo
concepto que resulte de la explicación debe ser:
1.- más exacto: su regla de uso debe estar formulada explícitamente a través,
por ejemplo, de una definición.

2.- más fecundo: más usado en la formulación de enunciados o principios gene-
rales de la teoría científica.
3.- similar: al concepto que se quiere sustituir, de modo que pueda ser empleado
en las mismas ocasiones en que se usaba el anterior.
4.- preferentemente más simple.
Para la explicación del concepto de sistema normativo se parte, en primer
lugar, de la construcción de un modelo que reproduzca un problema real
tomado del derecho. Esta primera etapa en la reconstrucción conceptual
da lugar a definiciones provisionales de todos los conceptos jurídicos funda-
mentales que se quieren explicar, a saber: sistema normativo, completitud,
coherencia e independencia. Dichas definiciones admiten ser generalizadas
y precisadas en su aplicación no sólo a los sistemas jurídicos, sino a sistemas
normativos de cualquier tipo.
El problema normativo tomado como punto de partida del análisis es el pro-
blema de la reivindicación de cosas inmuebles contra terceros poseedores.
Este problema surge toda vez que un poseedor de un inmueble, que no es de
su propiedad, lo transfiere a un tercero. La cuestión jurídica emergente es la de
determinar bajo qué circunstancias el propietario del inmueble puede revindi-
carlo accionando judicialmente contra el tercero poseedor. Desde la perspectiva
del tercero poseedor, la misma cuestión puede formularse en términos de la
determinación de las circunstancias bajo las cuáles estaría obligado a restituir el
inmueble a su propietario y, también, de las circunstancias en que el derecho le
permite retenerlo.
Lo relevante para responder al problema planteado es determinar el estatus
normativo – obligatorio, prohibido o permitido – de la acción consistente en la
restitución del inmueble. La acción de restitución puede tener lugar dentro de
un conjunto de situaciones a las que se denomina Universo del Discurso (UD).
Cada situación individual que dé lugar a esta cuestión jurídica será un elemento
de ese conjunto que denominamos universo del discurso. Todos los elementos
del discurso tienen en común una propiedad que es definitoria del conjunto de
ellos, esto es, del universo del discurso.
La propiedad definitoria del conjunto de situaciones -UD, que da lugar al pro-

blema normativo planteado es la enajenación o transferencia de un inmueble
que pertenece a un tercero.
Toda acción, cuyo estatus normativo se quiere determinar, puede presentarse
de un modo elemental o básico. El conjunto de acciones básicas o elementa-
les, lógicamente posibles constituye lo que se denomina Universo de Acciones
(UA). La acción es básica si no forma parte de un compuesto veritativo funcional
consistente en una conjunción, disyunción o condicional de descripciones de
acciones de restitución y algunas otras. En el problema que nos ocupa, la acción
de restitución es la única acción básica perteneciente a UA.
Tanto el dominio o universo de discurso como el universo de acciones delimitan
el ámbito del problema normativo. Si cambiamos el UD o el UA se produce un
cambio de problema. En efecto, el tipo de situación -UD- puede ser el mismo
pero podemos cuestionarnos sobre el estatus de otras acciones, por ejemplo,
el pago del impuesto inmobiliario, la apropiación de los frutos producidos por el
inmueble, etc. Por el contrario, puede permanecer la cuestión sobre el estatus de
la acción de restitución –UA-, pero variar el tipo de situación –UD-, por ejemplo,
porque la cosa enajenada es una cosa mueble. En cualquiera de los dos casos
cambia el problema normativo.

La respuesta relativa al estatus normativo de una acción, como la de restitución
en el problema que analizamos, depende de la valoración de las circunstancias
que se consideren relevantes en el tipo de situación planteada. Las circunstan-
cias o propiedades que se estimen relevantes son hechos contingentes, esto es,
pueden variar de un contexto a otro. De ese modo, propiedades que en ciertos
contextos pueden considerarse irrelevantes, como el color de la piel del propie-
tario, en otros pueden valorarse como relevantes a los fines de la calificación
normativa de la acción. La selección de propiedades relevantes, en consecuen-
cia, depende del consenso valorativo del grupo social. En el problema que nos
ocupa, las propiedades relevantes son tres: buena fe del adquirente, buena fe
del enajenante y título oneroso, que serán designadas como BFA, BFE y TO
respectivamente. La ausencia de estas propiedades, o bien, la mala fe de adqui-
rente o enajenante y el título gratuito, serán designadas anteponiendo el signo
de la negación a cada uno de esos símbolos según corresponda, esto es, –BFA,
–BFE y –TO. El significado que se estipula para “buena fe” es desconocimiento
del hecho de que el dominio del inmueble es de un tercero.
Las propiedades mencionadas son entonces propiedades de los elementos del
universo de discurso. Cada una de estas propiedades divide los elementos del
UD en dos clases: la clase de aquellos elementos en los que la propiedad está
presente y la clase de los elementos en los que la propiedad está ausente y en
consecuencia, se da su propiedad complementaria (designada anteponiéndole
‘–‘ ). El conjunto total de propiedades presentes o ausentes en los elementos de
un UD es denominado Universo de Propiedades - UP.
Toda propiedad de un UP y todo compuesto veritativo funcional de tales propie-
dades -que no sea tautológico o contradictorio- define un caso posible.
El caso elemental es aquel cuya propiedad definitoria es una conjunción que
contiene todas las propiedades del UP o sus negaciones (pero no ambas). A
su vez, llamaremos Universo de Casos a todos los casos elementales del UP.
El número de casos elementales lógicamente posibles se determina en función
del número de propiedades del UP. Si n es el número de propiedades, 2ⁿ es
el número de los casos elementales, o casos del UC. El procedimiento es una
aplicación del método de tablas de verdad estudiado en el módulo 7 en oportu-
nidad de determinar el significado de los conectivos proposicionales. El número
2 surge de las dos posibilidades que cada propiedad tiene de estar presente o
ausente en cada situación particular del UD. En el problema jurídico analizado
las propiedades relevantes son tres, de modo que el número de casos elemen-
tales, o casos del UC será 2³ = 8. La siguiente tabla representa los casos
elementales, en los que la presencia de una propiedad se representa con el
símbolo ‘+’ y la ausencia de la propiedad con el símbolo ‘–‘:
TABLA 1:
BFE BFA TO
1 + + +
2 – + +
3 + – +
4 – – +
5 + + –
6 – + –
7 + – –
8 – – –
El Ámbito Fáctico del Modelo queda determinado por todos los casos elemen-
tales posibles indicados en la tabla precedente.
Los casos elementales especificados, son casos simples en el sentido de que
no pueden subdividirse en otros casos. Los casos complejos, en cambio, son

analizables en términos de los casos elementales y, equivalen a la disyun-
ción de dos o más casos elementales. Además toda situación individual que
sea un elemento del UD tiene que pertenecer a un caso elemental del UD y no
más que a uno.
Cada uno de los casos especificados son casos en los que surge la cuestión de
determinar el estatus normativo de la acción de restitución del inmueble. El
paso siguiente consiste en especificar el carácter deóntico que posee la acción
en cada uno de esos casos elementales. El dominio de todas las respuestas
o soluciones posibles a esta cuestión normativa es lo que se denomina el
ámbito normativo del problema.
Dijimos anteriormente que el UA es unitario pues está determinado por una única
clase de acción, a saber, la acción de restitución del inmueble, por lo cual, el UA
tendrá únicamente dos elementos, a saber: restitución (R), o no restitución (–R).
En cuanto al posible estatus deóntico de la acción R, se dirá que las posibles
calificaciones deónticas de R son las siguientes:
1. OR = PR ∙ –P–R.
2. PhR = –PR ∙ P–R
3. FR = PR ∙ P–R
Cada una de las expresiones precedentes (PR, OR, etc.) serán llamadas solu-
ciones y cada solución determina deónticamente algún contenido normativo
–acción elemental. Cuando la solución determina todos los contenidos que
corresponden a los elementos del UA decimos que es una solución maximal. El
conjunto de todas las soluciones maximales relativas a un UA es el Universo de
Soluciones Maximales (USmax) que contiene el conjunto de todas las respues-
tas posibles a la pregunta sobre el carácter normativo de la acción de restitución
del inmueble, dentro del dominio de discurso determinado por la delimitación del
problema. Si la solución del universo de soluciones no fuera maximal, ésta no
sería completa porque habría alguna acción elemental que carecería de determi-
nación normativa o deóntica. Habría, pues, una laguna normativa respecto del /
los casos elementales carentes de estatus normativo. Por ejemplo, si uno de los
casos elementales tiene la solución PR y, –R carece de determinación deón-
tica, nada puede inferirse respecto del estatus de –R a partir de PR, pues –R
puede estar o bien Ph, o bien P. El universo de soluciones que no sea maximal
será denominado parcial y será definible en términos de una disyunción de dos
o más soluciones maximales. En el caso del ejemplo precedente el estatus
deóntico de –R será equivalente a: F–R v Ph –R.
Habiendo delimitado los conceptos de caso y solución cabe definir norma como
todo enunciado que correlaciona un caso con una solución. Un ejemplo sería:
“si el adquirente es de mala fe, entonces está obligado a restituir el inmueble
al propietario”, esta norma puede representarse por la expresión ‘OR/–BFA”.
Todo conjunto de normas constituye un sistema normativo, pero la inversa
no vale, pues un sistema normativo además de normas puede contener otros
enunciados, por ejemplo definiciones.
Como ejemplo de reconstrucción de un sistema normativo restringido a un
problema, en este caso al problema usado para delinear el modelo, se compara
la regulación tanto del Código Civil argentino, artículos 2777 y 2778, como la del
proyecto de Freitas usado como fuente de nuestra regulación y constituido por
los artículos 3877, 3878, 3882.
Según surge de la interpretación de las disposiciones del proyecto de Freitas,
su sistema al que se denomina ‘S1’, estaría integrado por las siguientes normas:

S1 = {N1N2N3N4}
N1: OR/–BFE; abarca los casos 2, 4, 6 y 8 de Tabla 1
N2: OR/–BFA; abarca los casos 3, 4, 7 y 8 de Tabla 1
N3: OR/–TO; abarca los casos 5, 6, 7 y 8 de Tabla 1
N4: FR/BFA∙BFE∙TO; FR para el caso 1 de Tabla 1 único que reúne las
tres propiedades.
Uniendo en un solo gráfico, los casos elementales y las normas que correlacionan
cada uno de ellos con una solución normativa tomando como base el S1, obte-
nemos lo que se denomina una matriz que se reproduce en la siguiente tabla:
TABLA 2:
N1 N2 N3 N4
1 BFE BFA TO FR
2 –BFE BFA TO OR
3 BFE –BFA TO OR
4 –BFE –BFA TO OR OR
5 BFE BFA –TO OR
6 –BFE BFA –TO OR OR
7 BFE –BFA –TO OR OR
8 –BFE –BFA –TO OR OR OR
Para el modelo propuesto se formulan las siguientes definiciones:

1.- cuando en la línea correspondiente al menos a un caso no aparece ninguna
solución se dirá que ese caso constituye una laguna (normativa) y, el sistema
es incompleto.
2.- cuando en la línea correspondiente al menos a un caso figuran dos o más
soluciones incompatibles, diremos que el sistema es incoherente.
3.- cuando en la línea correspondiente al menos a un caso figura la misma solu-
ción más de una vez, diremos que el sistema es redundante.
De las definiciones precedentes surge que el sistema S1 es completo, cohe-
rente, pero redundante. Para eliminar la redundancia habr a que sustituir las
normas N1 y N2 por las normas:
N5: OR/–BFE∙BFA∙TO
y
N6: OR/–BFA∙TO
S2 = {N3,N4,N5,N6}
El sistema resultante de la sustitución es denominado S2 y, si bien proporciona
las mismas soluciones que S1, del mismo puede decirse que a diferencia de
S1, es completo, coherente e independiente, lo cual puede ser corroborado
mediante la construcción de la correspondiente matriz.
La construcción de matrices permite detectar problemas formales de los sis-
temas normativos que por la simple lectura de las normas que lo componen
pueden pasar desapercibidos.
La diferencia entre los casos de laguna y los casos de incoherencia es que en
los primeros hay ausencia de norma y, en los segundos superabundancia de

normas. Las consecuencias prácticas que surgen de ambos problemas suelen
ser similares, no obstante, resulta importante distinguirlos.
En cuanto al sistema que surge de las dos disposiciones de nuestro código civil,
a saber:
Art. 2777: “Compete también (la reivindicación) contra el actual poseedor de buena
fe que por título oneroso la hubiere obtenido de un enajenante de mala fe…”
Art. 2778: “Sea cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete… contra el
actual poseedor, aunque de buena fe, si la hubo por título gratuito…”
De la interpretación de esas disposiciones surge el siguiente sistema S3 =
{N5,N3} del sistema S2. Las matrices correspondientes a los tres sistemas anali-
zados quedan representadas en el siguiente cuadro:
Casos S1: S2: S3:

N1, N2, N3, N4 N5, N6, N3, N4 N5, N6
1 BFE BFA TO FR FR
2 –BFE BFA TO OR OR OR
3 BFE –BFA TO OR OR
4 –BFE –BFA TO OR OR OR
5 BFE BFA –TO OR OR OR
6 –BFE BFA –TO OR OR OR OR
7 BFE –BFA –TO OR OR OR OR
8 –BFE –BFA –TO OR OR OR OR OR
La matriz del sistema S3, correspondiente a la regulación de Vélez Sársfield de

nuestro código civil, muestra la existencia de tres lagunas: en los casos 1, 3 y 4.
El sistema es incompleto, coherente e independiente.
Se ha tratado de demostrar la relevancia práctica que puede tener la implemen-
tación de las técnicas de lógica deóntica en la reconstrucción racional de un
problema jurídico, por medio de la elaboración de matrices que sistematizan
un conjunto de normas positivas que proporcionen una solución a todas las
situaciones particulares involucradas en el problema. La construcción de dichas
matrices puede guiar racionalmente tanto el tratamiento legislativo de un pro-
blema, como la subsunción de una cuestión jurídica particular en una norma
general a los fines de su resolución judicial.
Para terminar y con el propósito de acceder a una definición más precisa de los
conceptos de completitud–laguna y coherencia–inconsistencia, se plantea la
necesidad de hacer algunas aclaraciones respecto de la noción de caso.
Concepto de Caso.
Si lo que importa es determinar la completitud de un sistema normativo en el
sentido que soluciona todos los casos posibles, esto implica que los únicos
casos que integrará el universo de casos son los casos contingentes. Se exclu-
yen, en consecuencia, los casos necesarios y los imposibles pues ambos tipos
de casos hacen a las normas inoperantes, imposibles de aplicar por razones que
no dependen de su aceptación o rechazo. En efecto, las normas que establecen
condiciones de aplicación que no pueden darse, por ejemplo, una norma que
estableciera una pena especial para el aborto cometido en el decimosegundo
mes de embarazo, sería inoperante o inaplicable. También lo sería una norma
que prescribiera una conducta de realización imposible, por ejemplo, la norma
que prohíbe a los médicos resucitar a los muertos, también es inaplicable, pues
es imposible realizar esa conducta. Asimismo, la norma que obliga a los médicos

a abstenerse de resucitar muertos es superflua, pues obliga a la realización de
una acción -abstención- que es de realización necesaria.
Los casos, como hemos visto anteriormente, se determinan por una combina-
ción de propiedades y esas propiedades deben satisfacer características que
garanticen que sus combinaciones sean contingentes (ni necesarias, ni imposi-
bles). Tales requisitos de las propiedades son:
1.- deben ser lógicamente independientes entre sí y, lo son cuando la presencia
de cualquiera de esas propiedades en una cosa o suceso es compatible con la
presencia o ausencia de las otras.
2.- las propiedades que definen los casos posibles deben ser independientes de las
características que definen la/s acción/es que conforma/n el universo de acciones.
3.- debe haber correspondencia entre el universo del discurso y el universo de
propiedades en el sentido de que cada elemento del universo del discurso,
puede poseer cada una de las propiedades del universo de propiedades.
Universo de Casos:
El concepto de caso se define en términos de las propiedades de UP del siguiente
modo:
1.- Si Pi es una propiedad de UP, entonces Pi define un caso.
2.- Si Pi es un caso, entonces la negación de Pi (–Pi) es un caso.
3.- Si Pi y Pj son casos, entonces Pi . Pj y Pi v Pj son casos.
Dicho en términos más sencillos, cada propiedad o su ausencia definen un
caso posible.
Si UP= { P1,P2 } (conjunto de elementos de UP)
2?= 2 posibilidades: que propiedades est? presentes o ausentes, elevado al
n?ero, en este caso 2, de propiedades del UP da como resultado el n?ero de
casos elementales l?icamente posibles. ‘+’ indica presencia de propiedad y, ‘–‘
indica su ausencia.
Tabla T1:
P1 P2 Casos Elementales Propiedades definitorias de cada caso

+ + C1 P1 . P2
– + C2 – P1 . P2
+ – C3 P1 . – P2
– – C4 – P1 . – P2
Entonces, UC = {C1, C2, C3, C4} (conjunto de casos elementales del UC)
Cada caso se define por la conjunción de cada una de las propiedades, o su
complementaria
(–P). Esto supone que tanto los elementos del UP como los elementos del UC
son finitos.
El conjunto de propiedades del UP dividen los casos sí y sólo si satisfacen
tres condiciones:
(a) que sean lógicamente disyuntos, pues todo elemento del UD tiene
alguna de las propiedades del conjunto.
(b) Cada par de propiedades distintas – propiedad y su complementaria
- son mutuamente excluyentes.

(c) Ninguna propiedad es lógicamente vacía o lógicamente imposible.
De este modo, los casos determinados por un UP son lógicamente disyuntos y
mutuamente excluyentes. En el UC definido por la tabla T1.
P1. P2 –P1. P2
UC UC = {(P1. P2) v (–P1. P2) v (P1.–P2) v ( –P1.–P2)}
P1. –P2 –P1. –2
También es posible un UC constituido por casos caracterizados por un valor

numérico. Por ejemplo, una ley que establece el impuesto a las ganancias y
divide a los contribuyentes por su renta mensual en diferentes categorías, por
ejemplo, aquellos con un ingreso mayor a $4.000 y menor a $6.000 pagarán, en
concepto de impuesto, la suma de $200, los que posean ingreso mayor a $6.000
y menor a $8.000, pagarán $300 y los que ganen más de $8.000 pagarán $500.
De este modo se crean tres categorías de contribuyentes y se determinan, en
consecuencia, tres casos posibles.
La infinitud de casos posibles no implica imposibilidad de dar una solución para
todos ellos. Un modo de solucionar todos los casos de un UC infinito puede con-
sistir en indicar porcentajes de contribución sobre, por ejemplo, valores patrimo-
niales, en el caso del impuesto al patrimonio o sobre el valor de la sucesión, en
el caso del impuesto sucesorio, etc.
Casos genéricos y casos individuales.

El término caso es ambiguo pues suele usarse tanto para hacer referencia a los
elementos del UD como a los elementos del UC (cotejar con lo analizado en la
primera unidad de este módulo). De tal modo, suele hablarse del divorcio de Juan
y María y del instituto de divorcio por presentación conjunta, etc. Para eliminar la
ambigüedad se distinguen las nociones de caso individual y de caso genérico.
Se denominan:
Casos individuales: a los elementos del UD. Dichos casos son situaciones o
acontecimientos que se dan en una ocasión temporal y espacial determinada. El
UD es el conjunto de casos individuales o particulares que comparten una cierta
característica o propiedad común que los define como miembros del UD,
Casos genéricos: a toda propiedad que define un subconjunto del UD (caso de
enajenación de un inmueble que es propiedad de un tercero, caso de divorcio
por presentación conjunta, etc.).
Los casos genéricos pueden ser ejemplificados por un número infinito de casos
individuales, por ejemplo, el divorcio por presentación conjunta de Juan y María.
El conjunto de todos los casos de un UC es exhaustivo del UD porque abarca
todos los elementos del UD y, además, los casos genéricos de un UC son
mutuamente excluyentes en el sentido de que cada elemento del UD se corres-
ponde con uno y sólo un elemento del UC, por eso decíamos que son lógica-
mente disyuntos.
El carácter exhaustivo del UC garantiza la completitud y el carácter mutua-
mente excluyente de los casos del UC garantiza la coherencia.

Por tanto, la solución de todos los casos genéricos del UC proporciona solución
a todos los casos individuales del UD.
Toda norma general, que correlaciona un caso genérico con una solución, pro-
porciona indirectamente una solución a todos los casos individuales que perte-
necen a ese caso genérico.
El legislador puede solucionar un número infinito de casos individuales promul-
gando un número finito de normas generales. Para dar solución a todos los
casos individuales de un UD tiene que clasificar el UD mediante un UC y solucio-
nar todos los casos elementales del UC. Si omite solucionar algún caso genérico
del UC su ordenamiento tendrá una laguna normativa. Por tanto, el problema
de las lagunas se da a nivel de casos genéricos y no de casos individuales.
El legislador no necesita prever todos los casos individuales que puedan
darse en el futuro, pues su función consiste en solucionar casos genéri-
cos mediante la creación de normas generales. (Cotejar este punto con lo
analizado en el módulo 4, Unidad 5. En dicho tema se analiza la crítica de Hart
al formalismo – dogmática jurídica – basada en la tesis de la textura abierta de
términos que figuran en la formulación de leyes o normas generales. Obsérvese
que conforme a la clasificación de los casos, examinada en este punto, se infiere
que Hart hace referencia a los casos individuales).
Problemas de aplicación de normas generales a casos individuales: lagunas

de conocimiento y lagunas de reconocimiento.
Es importante distinguir problemas conceptuales que pueden surgir en la
determinación de los casos genéricos y las normas generales y, los problemas
asociados con la aplicación de las normas generales a casos individuales.
El problema de aplicación es un problema de clasificación del caso indivi-
dual, esto es, su ubicación dentro de algún caso genérico -problema de subsun-
ción- puede tener su origen en dos fuentes:
a) falta de información relativa al hecho concreto que deseamos clasi-
ficar porque desconocemos si se da o no un rasgo importante para su clasifi-
cación, por ejemplo, si la enajenación que Pedro hizo de su casa a Juan fue a
título oneroso o gratuito, pues ignoramos si se pagó o no un precio. Este tipo de
problemas es resuelto por los juristas por medio del recurso a las presunciones
legales. Este recurso permite a lo jueces decidir ‘como si’ conocieran todos los
hechos relevantes del caso. Así, por ejemplo, rige el principio de la carga de
la prueba, según el cual, todo el que alega un hecho debe probarlo y si no se
lo ha acreditado debidamente, se lo tiene como no acaecido. Sabemos que la
“existencia jurídica” de los hechos no siempre coincide con su “existencia real”.
b) indeterminación semántica, vaguedad o textura abierta de los con-
ceptos generales, pues podemos saber que Juan pagó un precio a Pedro, pero
ignoramos si la suma abonada por Juan constituía o no un precio en sentido
técnico, por ejemplo, porque la suma abonada era inferior al valor estimativo
de la casa vendida. Esta dificultad es más seria porque no puede ser resuelta
totalmente, sino sólo mitigada por la introducción de términos técnicos mediante
definiciones explícitas que estipulen con mayor precisión sus reglas de aplica-
ción. Pero, por más precisas que sean esas definiciones, siempre surgirán even-
tos o hechos atípicos que escapan a la aplicación de esas reglas. En el ejemplo
citado, la duda que versa sobre si la suma abonada constituyó o no un precio,
implica duda sobre la naturaleza del contrato celebrado por Pedro y Juan, esto
es, no se sabe con certeza si entre ellos tuvo lugar un contrato de compraventa
o una donación. Esta dificultad surge de la vaguedad que poseen tanto los con-

ceptos jurídicos como los empíricos y, como dijimos, puede ser mitigada pero no
puede ser eliminada totalmente.
Los problemas conceptuales y los inherentes a la aplicación de normas genera-
les a casos individuales suelen confundirse agrupándolos bajo la denominación
común de “problemas de interpretación”.
La confusión que se genera hace explícita la dificultad que surge cuando se apli-
can herramientas lógicas a sistemas interpretados, esto es, al lenguaje de las
ciencias, como es el caso del modelo que estamos analizando.
En general, se habla de ‘lagunas’ para hacer referencia tanto a los problemas
de conocimiento como a los problemas de indeterminación, pero resulta conve-
niente distinguir los dos tipos de problemas del siguiente modo:
1.- Se denominarán lagunas de conocimiento a los problemas de sub-
sunción o clasificación de los casos individuales que surgen por falta de conoci-
miento de algún rasgo o característica del hecho.
2.- Se denominarán lagunas de reconocimiento a los problemas de
clasificación de casos individuales que surgen por la indeterminación semántica
de los conceptos que caracterizan a un caso genérico (por ejemplo, indetermina-
ción semántica de las propiedades “título oneroso” y “título gratuito”).
Para evitar las aludidas confusiones, es pertinente distinguir tres clases de lagunas:
Lagunas normativas: son lagunas de índole conceptual o lógico. Cuando en
una matriz no aparece correlacionado algún caso elemental de un UC con una
solución normativa decimos que el sistema normativo es incompleto. Por lo
tanto, este concepto de laguna está relacionado con la completitud o falta de
completitud del sistema normativo.
Lagunas de conocimiento y lagunas de reconocimiento: que aparecen en
el nivel de aplicación de las normas generales a casos individuales y tienen su
origen en problemas empírico-semánticos. Estos problemas surgen con inde-
pendencia del hecho de que el sistema normativo sea o no completo. Son pro-
blemas de duda en la clasificación de un caso individual. Podemos saber que
el caso tiene una solución normativa, pero no saber cuál de las soluciones apli-
car. Los casos de laguna de reconocimiento son denominados por H. L. A Hart
“casos de penumbra”11 y es importante recalcar que esos casos no tienen su
origen en un defecto formal del sistema, sino que se deben a ciertas característi-
cas del lenguaje empleado en la formulación de las normas generales. Se suele
emplear el término de “umbral” para determinar el problema conceptual como
un problema que da origen a una alternativa gobernada por el principio lógico
del tercero excluido, por ejemplo, en el caso citado de Pedro y Juan, sabemos
que la enajenación fue a título oneroso o a título gratuito, sólo que dudamos a
cuál de los dos casos genéricos pertenece el caso particular citado. Pero a nivel
conceptual sabemos que, o bien hay compraventa o hay donación, lo que igno-
ramos es a cuál de las categorías conceptuales corresponde la enajenación de
Pedro. También sabemos que, por el carácter excluyente que tienen los casos
elementales de un mismo UC, el caso de Pedro no puede ser compraventa y
donación a la vez.
Con el propósito de afinar aún más los conceptos de completitud y coherencia
de un sistema normativo procedimos a dar un concepto de “caso” más preciso.
Vimos que cada propiedad o su ausencia definen un caso posible del universo
de casos y que los casos determinados por un UP son lógicamente disyuntos
y mutuamente excluyentes. La especificación del carácter exhaustivo del UC
1 Hart, H. L. A, El Concepto de Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998. En la primera parte del
capítulo 7 el autor hace un análisis minucioso de la vaguedad o textura abierta de los términos generales y de
los casos de penumbra que surgen de la aplicación de estos términos. Ver también contenidos del módulo 4,
unidad 5.

garantiza la completitud y el carácter mutuamente excluyente de los casos del
UC garantiza la coherencia.
También se esclareció una confusión generada en el seno de la teoría del derecho
como consecuencia de la ambigüedad del término caso. La distinción efectuada
entre dominio o universo del discurso y dominio o universo de casos deslinda los
dos sentidos diversos en que empleamos el término “caso”. En efecto, denomi-
namos “casos individuales” a los elementos que integran el universo de discurso
y “casos genéricos” a los elementos del universo de casos.
La ambigüedad del término “caso” da lugar a diferentes sentidos en que suele
usarse el término “laguna”. Uno de los sentidos hace referencia al problema que
se da a nivel de casos genéricos y normas generales y tiene lugar cuando el
legislador omite dar solución a alguno de los casos elementales que conforman
el universo de casos. A dicho sentido se lo denominó “laguna normativa”.
Pero también se habla dentro de la teoría del derecho de “lagunas” para aludir a
problemas asociados con la aplicación o subsunción de las normas generales a
casos individuales. Tales problemas pueden surgir como consecuencia de falta
de información relativa a los hechos concretos que un juez debe juzgar –laguna
de conocimiento–, o de la indeterminación semántica o textura abierta de con-
ceptos empleados por el legislador al formular la norma general –laguna de
reconocimiento– que genera problemas de clasificación de casos individuales.
La distinción resulta importante a la hora de evaluar la importancia de una teoría
del derecho que proporcione un método de reconstrucción racional del material
jurídico que sirva de marco general para la determinación lógica o conceptual de
casos y soluciones lógicamente posibles, pese a la dificultad que puede gene-
rarse al momento de su aplicación a hechos concretos pues, como es sabido,
cualquier teoría o modelo conceptual se vuelven imprecisos al ser aplicados.
m8 material
Material Básico:
• Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio; Introducción a la Metodología de

las Ciencias Jurídicas y Sociales. Bs. As., Ed. Astrea, 1974, capítulos 1 y 2.
• Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio; “Lógica de normas y lógica de

proposiciones normativas” en Análisis Lógico y Derecho, Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1991, págs. 25-50.
• Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio; “Normas, proposiciones normativas
y enunciados Jurídicos”, en Análisis Lógico y Derecho, ps. 169-194.
• Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio; “Sentencia judicial y creación de
derecho”, en Análisis Lógico y Derecho, ps. 355-370.

m8 actividades
m8 | actividad 1
Determinando el problema normativo y correlacionando los casos

elementales con las soluciones deónticas.
Problema normativo: Un simple tenedor de un inmueble ha sido destinatario de

una acción de reivindicación.
El ámbito fáctico del problema está constituido por dos circunstancias: es
poseedor a nombre de otro (PO), declaró el nombre y residencia de la persona
a cuyo nombre posee (D).
Ámbito normativo: Determinado por la legislación conformada por los artículos
2462, 2464, 2467 y 2782 del Código Civil.
¿En qué casos está obligado a responder por la acción?
Determine los casos elementales -universo de casos-, y construya la matriz que
establezca la correlación entre los casos elementales y las soluciones normativas
-universo de soluciones- tomando en consideración las disposiciones citadas.
m8 | actividad 2
Sistematicemos un problema normativo
Si nuestro problema es determinar en qué casos corresponde la ejecución judicial

de un contrato y las propiedades relevantes –ámbito fáctico del problema-
es que haya o no error o que haya o no violencia, ¿qué casos elementales se
configurarían?
Las disposiciones jurídicas de un sistema normativo imaginario serían:
N1: El tribunal podrá ordenar la ejecución judicial de todo contrato que haya sido
celebrado con el consentimiento de las partes y en los que no haya mediado
error ni violencia.
N2: En los casos en que haya mediado error el tribunal no podrá ordenar la
ejecución judicial del contrato.
N3: Si se trata de un contrato que ha sido celebrado mediante error y violencia,

el tribunal no podrá ordenar su ejecución judicial.
¿El sistema normativo es completo o posee alguna laguna normativa?
Determine la matriz que correlacione los casos elementales con las soluciones
normativas para responder a esta última cuestión planteada.

m8 | actividad 3
Deslindando problemas normativos de problemas de conocimiento, de

reconocimiento y valorativos.
En relación a la controversia planteada entre la Cámara Federal de Paraná y la

C.S.J.N. en el caso “Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/
amparo”, ya trabajado en la actividad 4 del módulo 6:
• Exponga tomando en consideración los argumentos en debate, si resultan
aplicables al análisis alguna/s de las nociones de laguna distinguidas por
Alchourrón y Bulygin.
Consulte para el desarrollo de la actividad, los contenidos del módulo 8 relativos

al tema en cuestión.
m8 | actividad 4
Distingamos normas de enunciados que no son normas.
Teniendo en cuenta la noción de norma como enunciado que correlaciona casos

con soluciones y, además la idea de que todo conjunto de normas constituye un
sistema normativo pero que no todo sistema normativo contiene únicamente
normas sino que puede contener otro tipo de enunciados: distinga cuáles de
los siguientes enunciados son normas y cuáles no:
1.- Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres.
2.- Se declaran incapaces por demencia a las personas que por causa de enferme-
dades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.
3.- Será reprimido con… el funcionario público que impusiese a los presos que
guarden severidades, vejaciones o apremios ilegales.
4.- Será reprimido con… el que publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos,
imágenes u objetos obscenos.
5.- El que pague en término el impuesto a la renta será beneficiado con un des-
cuento del 10% y el que incurra en mora en el pago del impuesto a la renta sufrirá
un recargo del 20%.
6.- El presidente de la Nación deberá haber nacido en el territorio nacional.
7.- El que se apoderare ilegítimamente de una cosa ajena sin hacer uso de inti-
midación o violencia será reprimido con 6 años de prisión.
8.- El que mediante el empleo de armas se apoderare ilegítimamente de una

cosa que no le pertenece sufrirá 4 años de prisión.
¿Ha podido identificar las normas entre el conjunto de enunciados enumerados?

Fundamente su decisión.

m8 glosario
• Aspecto fáctico del problema: Clase de circunstancias fácticas o casos

abarcados por el problema a analizar.
• Aspecto normativo del problema: El relativo a la determinación deóntica
de la acción o acciones que forman parte del universo de acciones abarcado
por el problema.
• Caso: Se determina por una combinación de propiedades. Se define por la
conjunción de cada una de las propiedades, o su complementaria (–P).
• Caso individual: Se denomina a los elementos del Universo de Discurso.
• Caso elemental: Es aquel cuya propiedad definitoria es una conjunción que
contiene todas las propiedades relevantes del UP o sus negaciones.
• Caso genérico: Es toda propiedad que define un subconjunto del Universo
de Discurso.
• Completitud: Un sistema normativo α es completo en relación a un UCj y
un USmax k, si y sólo si, α no tiene lagunas en UC j en relación al USmax k.
• Constituyente deóntico: Es un enunciado formado por una descripción de
estado precedida por el operador P o –P.
• Descripción de estado: Es una conjunción de cada uno de los contenidos
atómicos de un UA o su negación, pero no ambos.
• Dogmática jurídica: Disciplina encargada de describir y sistematizar las
normas jurídicas de un derecho positivo particular, por ejemplo el derecho
positivo argentino.
• Explicandum: Concepto que se quiere explicar.
• Explicatum: Nuevo concepto que se obtiene como resultado de la recon-
strucción racional.
• Laguna: Un caso Ci de universo UC j es una laguna de un sistema normativo
α en relación a un USmax k, porque α no correlaciona Ci con ninguna solu-
ción del USmax k.
• Laguna de conocimiento: Problema de subsunción o clasificación de los
casos individuales que surge por falta de conocimiento de algún rasgo o
característica del hecho.
• Laguna de reconocimiento: Problema de clasificación de casos individ-
uales que surge por la indeterminación semántica de los conceptos que car-
acterizan a un caso genérico.
• Laguna normativa: Es de índole conceptual o lógica. Cuando en una matriz
no aparece correlacionado algún caso elemental de un UC con una solución
normativa, decimos que el sistema normativo es incompleto. Por lo tanto,
este concepto de laguna está relacionado con la completitud o falta de com-
pletitud del sistema normativo.
• Matriz: Tabla que une los casos elementales y las normas que correlacionan
cada uno de ellos con una solución normativa.
• Norma: Enunciado condicional que correlaciona un caso con una solución.
• Problema conceptual: Determinación de los casos genéricos y las normas
generales.

• Problema de aplicación: Es un problema de clasificación del caso individual.
• Propiedad relevante: Propiedad definitoria del conjunto de situaciones que
conforman el universo del discurso.
• Soluciones: Son caracterizadas como modalizadores deónticos que se ante-
ponen a variables proposicionales que representan contenidos normativos o
descripciones de elementos del universo de acciones (UA) -actos u omisiones-.
• Teoría general del derecho: Analiza los problemas de la ciencia jurídica en
un nivel de mayor abstracción. Su tarea es el análisis lógico del lenguaje
para el esclarecimiento lógico de los conceptos fundamentales de la ciencia
jurídica. Es una meta jurisprudencia o filosofía de la ciencia jurídica.
• Universo de Soluciones Maximales: Contiene el conjunto de todas las
respuestas posibles a la pregunta sobre el carácter normativo de la acción o
acciones elementales que constituyen el universo de acciones.
• Universo del Discurso: Conjunto de situaciones abarcadas por un determi-
nado problema normativo.
e v a l uac ión
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encuentran disponibles desde Plataforma.

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FLJ - filosofía y lógica jurídica

EDUBP | ABG | anual

EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag. 1

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EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag.2

Bienvenidos a FILOSOFÍA Y LÓGICA JURÍDICA

EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag. 3

EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag.4

EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag. 5

MÓDULO I. LO QUE LOS JURISTAS SABEMOS Y LO QUE CREEMOS SABER.

MÓDULO II. NORMAS, MANDATOS, ÓRDENES Y AMENAZAS. NUESTRO

EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag.6

MÓDULO IV. FORMALISMO (LOS JUECES SON LA “BOCA DE LA LEY”) Y

MÓDULO V. LO BUENO Y LO CORRECTO. UNA DISTINCIÓN ENTRE

MÓDULO VI. DISCUSIONES CENTRALES EN LA TEORÍA DEL DERECHO

MÓDULO VII. LÓGICA PROPOSICIONAL Y LÓGICA DEÓNTICA

EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag. 7

EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag.8

• Desarrollar hábitos de lectura reflexiva y crítica de textos sobre cuestio-

• Adquirir habilidades en el uso de herramientas lógicas, para lograr una

• Obtener un conocimiento sistemático del complejo fenómeno jurídico

• Integrar los conocimientos adquiridos y aplicar los criterios y principios

• Evaluar críticamente los contenidos del derecho vigente, con la finalidad

Porcentaje estimativo por módulo según la cantidad y complejidad de

MÓDULOS PORCENTAJES ESTIMADOS

EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag. 9

EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag.10

• Guibourg, Ricardo y otros; Lógica, proposición y norma. Bs. As. Ed.

• Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio; “Lógica de normas y lógica de

EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag. 11

• Acción: Acto que produce un cambio en el mundo, u omisión que impide un

EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag.12

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EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag.14

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EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag.18

EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag. 19

EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag.20

• Intentar responder a la pregunta básica de un abogado: ¿qué es el dere-

La pregunta básica y las perplejidades persistentes. ¿Qué es el derecho?

En el presente módulo le proponemos un desafío crucial en el marco del futuro

EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag. 21

“o.k. el derecho es lo que los jueces dicen que es. Pero si

EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag.22

EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag. 23

EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag.24

Tres problemas recurrentes

EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag. 25

El tercer problema recurrente: ¿qué son las reglas?

EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag.26

EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag. 27

“Haciéndole caso a mi Rey: Un estudio antropológico”

Ud. es antropólogo de un país en el que no existe ni el fútbol ni el derecho, ni

EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag.28

“La tesis de división entre el derecho y la religión o moral” y “La tesis de

Usted ha terminado su viaje de investigación como antropólogo por los países

EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag. 29

EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag.30

• Austin, John: Autor de The Province of Jurisprudence Determined. Su teoría,

EDUBP | ABOGACÍA | filosofía y lógica jurídica - pag. 31