ESTA SI VALE RUBEN

LA CAJA DE HERRAMIENTAS

INVESTIGACIÓN JURÍDICA PARA PRINCIPIANTES

JUAN CARLOS VALDIVIA CANO

UCSM
2023

PRÓLOGO DE MARCIAL RUBIO CORREA

Muchos han entendido que enseñar bien el Derecho consiste en transferir
conocimientos detallados de doctrina y legislación, de manera que el estudiante
quede preparado para aplicarlos el día de mañana con conocimiento profundo.
Es una educación jurídica de buena fe y gran dedicación, pero que supone
permanencia y falta de renovación del conocimiento. Ambas son asunciones
equivocadas. El conocimiento esencial de cada parte puede permanecer largo
tiempo, pero la disciplina como tal avanza porque profundiza, porque crea
nuevas clasificaciones, porque establece nuevas relaciones entre conceptos,
etc.

La renovación y el avance del conocimiento ocurren porque los seres humanos

más destacados (o más trabajadores) quedan inconformes con lo que
aprendieron y se formulan preguntas que nadie respondió hasta entonces. La
verdadera frontera del conocimiento, por tanto, no se halla en haber absorbido
tanto conocimiento que se sepan todas las respuestas existentes, sino más
bien en saber lo suficiente como para formularse las preguntas más
novedosas. Quien hizo eso, ya no importa tanto que responda o no
correctamente: basta con formular bien la nueva pregunta para producir el
avance. Si además la respuesta es verdadera, el avance será mayor.

Formular preguntas supone tener la inquietud de preguntarse y para ello hay

que admirarse, como se ha dicho ya desde la cultura griega. A esto, Juan
Carlos Valdivia lo llama fase “0” con lenguaje propio de fines del siglo XX. Sin
embargo, no sólo repite con palabras distintas la misma idea. Por el contrario,
debate en qué consiste admirarse y cómo puede uno hacerlo en estos tiempos.
No escapará al lector que era muy distinto admirarse de las cosas hace dos mil
años que hacerlo ahora. En realidad, Valdivia reelabora la idea y la pone en
coyuntura. Este es un primer aporte de importancia lleno de matices que
agregan riqueza a la problemática y hacen de esta obra algo digno no de
leerse, sino de reflexionarse para la aplicación práctica.

Pero la obra tiene destinatarios específicos: son aquella parte de las personas
que se dedican al Derecho. Pretende que sean ellas las que se admiren de su
conocimiento y lo desarrollen con nuevos intentos.

Parece difícil admirarse con el objeto de una disciplina que, como nuestro
Derecho, se entronca directamente con la Ley de las XII Tablas de la Roma del
450 antes de Cristo. Sin embargo, algunos admirados del siglo XIII renovaron
el Derecho Romano al bajar la Edad Media y contribuyeron decisivamente al
florecimiento europeo. Otros nuevos admirados, reconstruyeron el Derecho
Romano en la revolución liberal de los siglos XVIII y XIX y dieron a luz el
fenómeno liberal en el campo jurídico. El hito destacado de este último proceso
fue el Código Civil francés de 1804, también denominado Código Napoleón.

Personajes muy serios piensan que es tiempo de una renovación del Derecho y
que, como en los casos anteriores reseñados, hay que volver a las fuentes

2
para producir nuevas síntesis. Esta puede ser una idea correcta o equivocada,
pero lo que sí fue cierto (y probablemente seguirá siéndolo) es que, en el
Derecho, como en todas las demás disciplinas del conocimiento humano, hay
renovación y desarrollo permanente y, en algunos casos, saltos dramáticos.

Igualmente, cierto es que ningún salto ocurre porque la gente acumuló mucho
conocimiento pasado. Por el contrario, es el método de aprender lo que permite
formularse nuevas preguntas y avanzar. En consecuencia, dedicar un trabajo a
cómo prepararse metodológicamente, es una contribución positiva al avance
del conocimiento jurídico. Es la segunda ventaja capital del trabajo de Valdivia
Cano.

Pero nuestro autor es también profesor de aula universitaria y sabe

perfectamente que no es fácil estudiar metodología en abstracto porque
consiste en conocimiento esencialmente orientado a la acción. Por ello, luego
de los desarrollos conceptuales nos pone frente a un caso concreto al que titula
Una investigación en directo. Utilizando una expresión propia del argot
televisivo de estos tiempos, que se nos explica por sí sola.

En esta parte del trabajo se puede apreciar la forma de aplicación de la

metodología. Es una especie de laboratorio de práctica que contribuye a
aclarar la praxis indispensable para este tipo de trabajo. Desde luego, el tema
mismo del laboratorio es muy interesante y polémico porque el positivismo
jurídico es una posición teórica que hizo grandes aportes al Derecho
contemporáneo, pero, al mismo tiempo, le puso límites formidables, algunos de
los cuales son muy cuestionables desde la ética. Debatir sobre la influencia
positivista en las Facultades de Derecho, por tanto, no es un tema ni aburrido ni
lateral. Esto da un interés adicional al libro que tenemos entre manos.

No nos extraña que Juan Carlos Valdivia Cano haya hecho este buen trabajo y
en esta línea de pensamiento. Lo hemos encontrado por varios años, en foros
en los que los profesores universitarios de compromiso con su labor, se reúnen
a cuestionar su trabajo y a averiguar cómo pueden mejorarlo. Las obras de las
personas no se explican por episodios sino por trayectoria y la de Valdivia está
muy claramente ubicada en la vereda de la admiración, no de la repetición.
Constatar esto es grato no sólo porque compartimos la profesión y el interés
por el Derecho sino, fundamentalmente, porque tenemos una larga amistad en
común.

Marcial Rubio Correa

PRÓLOGO DE LUIS MANUEL SANCHEZ

3
HACIENDO DERECHO AL ANDAR

Sospecho que por mucho tiempo el profesor Juan Carlos Valdivia ha sido en el
sur casi un filósofo solitario, empeñado en pensar por su propia cuenta y
riesgo, sin ánimo de dejarse llevar dócilmente por las bombardas de las modas
doctrinarias que no dejan de llegar de otras latitudes.

Se lo ve preocupado, además, en “unir los conocimientos” como reclama Edgar

Morin, de lo que se carece en nuestro tiempo, y de eso se ocupa la filosofía.
Juan Carlos es ante todo un filósofo del derecho, pero se mantiene atento al
diálogo entre las varias disciplinas, buscando encontrar el sentido en medio del
agobio de la especialización artificiosa, entrampada en el burocratismo y la
carencia de imaginación.

Al profesor le interesa el sentido del derecho mismo, enseñanza que practica

por una treintena de años, combinada con incursiones de versado columnista
de prensa. Hace todo esto desde un escenario regional, la ciudad de Arequipa,
que ha sido por muchas décadas - quizás siglos- referencia inconfundible del
pensamiento jurídico nacional.

No es que en las universidades locales no haya otros profesores interesados

en actualizar el debate jurídico. Lo que pasa es que por ahora muchos
prefieren el confort del gatopardismo académico, con pocos incentivos para
pensar en voz alta y proponer caminos de mejora.

Juan Carlos ha venido haciendo todo esto, decimos, como un pensador

antigregario, con varios trabajos que revelan la dirección disconforme en la que
transita su pensamiento. Mariátegui: perspectiva de la aventura (), el Caso de
Adán, () Now. Historia, Poder y Resentimiento (). Varios otros de interés
interdisciplinario.

En esta segunda edición de La Caja de Herramientas, Investigación Jurídica

para Principiantes, despabila meditadas ideas que han sido motivo de su tesis
de grado de Doctor en la Universidad Católica Santa María, el año 2021. En el
libro da cuenta del estado de la enseñanza y la práctica de la investigación en
el derecho en las facultades de la región, pero sobre todo presenta importantes
ángulos críticos y propone vías para enderezar el camino de la denominada
metodología de la investigación jurídica.

No es posible condensar en este breve prólogo que el autor nos concede

generosamente redactar, todos los avances que el libro trae. Sin embargo, es
oportuno destacar algunos filones críticos que el lector no debería dejar pasar.

Juan Carlos se ocupa del frecuentado, pero no menos relevante debate sobre
el derecho como ciencia. La gran mayoría de autores locales reclama esta
condición para el derecho, convencidos posiblemente de que, al declararse

4
ciencia, la categoría del derecho se eleva y este se haría, por ese hecho, más
creíble, menos falible, y quizás más justo.

Juan Carlos se atreve a poner en duda esto con argumentos valederos. Se

afirma que el derecho es una especialidad científica, dice, “sin tener en cuenta
la realidad del ejercicio de la profesión de todos los días por abogados, jueces,
fiscales, profesores de derecho que no se parece en nada a lo que entendemos
por ciencia, por especialidad científica”. Aquí no se trata de ciencia y
conocimiento, remarca, sino “no nos cansaremos de repetirlo- de regulación de
conductas en base a valores y principios jurídicos”.

En ese contexto, la expresión “ciencia normativa” acuñada por Kelsen para

caracterizar al derecho, resulta cuando menos paradójica. Contradice el sentido
distintivo al que alude la palabra “ciencia”: su carácter descriptivo.
Presumiblemente las ciencias se ocupan ante todo de describir. Ese viene a
ser su propósito característico.

Citando para el caso a Santiago Nino, Juan Carlos sostiene que caracterizar
las ciencias a partir del método que emplean resulta inconcluyente debido a la
variedad de métodos de observación, experimentales, lógicos, modelación y
abstracciones de que estas hacen uso. Hablar de un método científico único en
esas condiciones resulta casi una quimera. En un aspecto, sin embargo, las
ciencias coinciden: en su pretensión de ofrecer una “descripción” de las cosas
del mundo, con cualquiera de los métodos que emplean.

En sí mismas las ciencias no comportan una finalidad normativa; y cuando esa

posibilidad emerge, de ello se ocupan las tecnologías. Bajo estas extendidas
convenciones lingüísticas, el derecho no encaja como ciencia porque su
finalidad clave no es describir sino prescribir maneras de comportarse
considerando el conjunto de fines y valores que las poblaciones aprecian.

El derecho es ante todo una construcción práctica, un arte de convivencia, una

jurisprudencia orientada a los propósitos de la vida en común, como entendían
con absoluta lealtad los juristas antiguos. Es por ello una actividad distinta a
clasificar plantas, observar los astros o relatar hechos.

Convence por eso Juan Carlos, cuando señala que ha sido el positivismo del
siglo XX - positivismo “pop” entre nosotros- derivado del ingenio de juristas de
talla, como Kelsen, Hart y de cierto modo Bobbio, el que extendió la creencia
que el derecho puede hacerse como cualquier otra ciencia, bajo un propósito
meramente cognitivo. Los juristas deberían limitarse a “describir” las normas
contenidas en las fuentes sociales y específicamente en los textos legales.

Pero las normas, como sabemos, no se describen; se interpretan y

ultimadamente se determinan de acuerdo con la comprensión y la voluntad del
intérprete. El sentido del derecho lo ponen las personas; ultimadamente

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depende de la comprensión de la comunidad de todos los intérpretes, entre los
cuales está también a la gente.

Precisemos que esto no elimina que el derecho pueda estudiarse a la manera

en que se estudia cualquier hecho del mundo. Después de todo el derecho
existe, y como tal tendría que poder ser “descrito”, aunque en esa “descripción”
no hay por qué ignorar a los valores que lo integran o rehuir asumir una actitud
valorativa, a diferencia de la neutralidad descriptiva que reclaman las ciencias
de la naturaleza.

Esto indica que el planteamiento del problema del “derecho como ciencia”
descansa desde el inicio en la ambivalencia de la palabra derecho: debería
precisarse si se está hablando del derecho como hecho del mundo.
dependiente de las decisiones de la voluntad humana, o del derecho como la
disciplina del conocimiento que se interesa en describirlo.

En el primer sentido, el derecho es una práctica normativa construida y

controlada por los hombres. Preguntar, en este caso, si el derecho es ciencia
sería tanto como preguntar si el mundo animal es ciencia. Ciencias son las
disciplinas que estudian el mundo animal. Y ciencias son las disciplinas que
estudian el derecho; pero el derecho como hecho del mundo es un hecho
humano, sujeto a las comprensiones y a la voluntad de sus creadores.

De donde resulta que hablar del derecho como ciencia puede ser aceptable
solo en el segundo sentido, en referencia a la disciplina que se interesa en dar
cuenta de la realidad del derecho. Una cosa es el derecho y otra la ciencia o
ciencias que lo estudian.

Lo importante a notar es que incluso en este segundo sentido no es posible

describir el derecho como un mero hecho físico del mundo, desprovisto de
finalidades valorativas y de su origen volitivo. Eso sería negarle todo lo que
tiene de grandioso, todo lo que tiene de esforzada construcción humana, de
esfuerzo creativo orientado a la finalidad fundamental de marcar los límites del
uso del poder y armonizar las relaciones entre las personas.

Así lo implica Juan Carlos cuando dice que “aunque admitiéramos un minuto,
con carácter puramente hipotético, que el derecho fuera una ciencia, en algún
sentido, eso jamás nos debería llevar a confundirla con una disciplina cognitiva,
por ejemplo, con una ciencia social causal.” Vinculado con esto, el profesor se
ocupa de otro tema crucial: la extendida tendencia a replicar en la investigación
jurídica los formatos de las ciencias físicas, bajo la creencia de que hay un
procedimiento universal para investigar que todas las disciplinas deberían
seguir, y los investigadores cumplir en todas sus formalidades, so pena de que
su plan de investigación sea desaprobado.

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Investigar en el derecho presupone considerar al hombre, sus valores
compartidos y sus voluntades. No hay forma entonces de trasladar al derecho
los métodos puramente descriptivos de las ciencias físicas. Ultimadamente,
remarca con rigor Juan Carlos, no hay un método que pre-exista al hecho
mismo de investigar. “En derecho no puede haber un método, que aplicándolo
correctamente lleve a cualquiera que lo utilice exactamente a la misma
solución, porque el sujeto aplicador es decisivo, su visión del derecho y su
cosmovisión.” Lo que hay son puntos de partida, orientaciones de sentido y
precauciones a tomar, pero el camino de la investigación se hace al andar.

Sobre estas bases, el profesor realiza una crítica detallada de la manera en

que la metodología de la investigación jurídica se enseña en las facultades. El
profesor renuncia a la pompa abstrusa que a menudo rodea a la metodología y
habla de esta como una caja de herramientas, en lo que también nos toca
concordar en todos los extremos.

No es la metodología un camino forzado que uno deba seguir en todas sus

componentes y en todos sus formalismos. Ante todo, es un conjunto de
herramientas que el investigador debe usar con pertinencia en cada situación
diferente, ante cada problema, para cada objetivo que se propone.

Estas son algunas de las varias virtudes del libro de Juan Carlos que bien vale
tomar en cuenta. El libro plantea otros problemas que bien vale seguir
discutiendo. Por ejemplo, la cuestión de determinar que sea lo “estrictamente
jurídico”, una carencia que Juan Carlos reprocha a muchos de los trabajos de
investigación que se hacen en las facultades. ¿De dónde proviene lo
“estrictamente jurídico”?

Podría asumirse que no proviene de la sociedad, a través – por ejemplo- del

conocimiento que generan los sociólogos, los antropólogos, o los economistas.
Los positivistas añadirían que tampoco proviene de la moral que las
sociedades acumulan; pero entonces la pregunta es inevitable: ¿de dónde saca
el derecho sus razones? Lo “estrictamente jurídico” parecería levitar, en tales
condiciones, en el mundo de las abstracciones.

Por todo esto, el sedicioso libro que Juan Carlos nos ofrece merece no solo
leerse, sino ante todo discutirse. Permítaseme extender mis congratulaciones
de amigo y de crítico al autor, por la sana voluntad de “armar revuelo en el
gallinero”, con la sana intención de que el pensamiento jurídico de nuestras
regiones, vuelva a brillar como lo ha hecho tantas veces, en otros tiempos.

Luis Manuel Sánchez

Arequipa, 24 de noviembre de 2022.

PRESENTACIÓN

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 LINO ARANZAMENDI NINACONDOR

Es un gran honor recibir la confianza del Dr. Juan Carlos Valdivia Cano
para prologar –en su nueva versión– su libro La caja de herramientas
(investigación jurídica para principiantes). Al autor lo conozco hace muchos
años al haber compartido experiencias académicas en aulas universitarias y
eventos relacionados a la investigación jurídica y, por sus libros tales como:
Mariátegui: perspectiva de la aventura; Cultura y Derecho; Derecho Político;
La caja de herramientas (Introducción a la investigación jurídica); El caso de
Adán, a los cuales he tenido acceso; pero este último libro tiene una
característica especial: con sus propios argumentos pone en duda la
cientificidad del Derecho; y hace una crítica razonable de la extrapolación –casi
mecánica– de los métodos causalistas de las ciencias de la naturaleza y
sociales al ámbito jurídico.

Como es natural, en lo académico coincidimos en muchos puntos de vista

con el Dr. Valdivia Cano, pero también discrepamos en algunos aspectos sobre
el tema en cuestión, porque en el quehacer de la actividad académica,
filosóficas y científicas, existen una infinidad de pareceres y de ello no es ajeno
el fenómeno jurídico. En hora buena, fruto de ese debate –de los buenos y
algunos estériles– se suele rescatar nuevas ideas que enriquecen el
conocimiento. Decía un estadista chino: “que mil flores florezcan, que cien
escuelas de pensamiento compitan en la política de promover el progreso de
las artes y las ciencias”. En esa línea se inscribe toda postura académica y
científica. Lo jurídico no puede estar ausente de esa dinámica donde el debate
sobre diversos tópicos se no agota pese al tiempo transcurrido.

Para no dispersar ni abarcar la totalidad de los puntos expuestos por el

autor del libro, vamos a centrarnos en dos tópicos muy puntuales: discernir
algunos criterios sobre si el Derecho es ciencia o no; y, el problema de la
extrapolación de ciertos métodos ajenos a la investigación jurídica en nuestras
universidades.

Sobre el primer aspecto hay respetables académicos que sostienen que el

Derecho no es ciencia. A nivel nacional, Marcial Rubio Correa en su libro El
Sistema Jurídico: introducción al Derecho, afirma “[el Derecho] no es ciencia,
sino una disciplina de saber”. ¿En qué funda su afirmación? En cuanto una
ciencia “debe tener cuánto menos presupuestos comunes, unidad de objeto y
unidad de método” (p. 338); en consecuencia, según este parecer no tendría
razón de hablar “ciencia jurídica” o “investigación científica” en el ámbito del
Derecho. En esa línea se inscribe Enrique Pedro Haba (2007), cuando niega la
existencia de métodos en las investigaciones jurídicas cuando dice: “… tales
métodos (…) no existen, nunca nadie los descubrió (…). La verdad, hasta
donde estoy enterado, es que no los hay, en ninguna parte del mundo”. Como

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repito, existen fundadas argumentaciones para negar la cientificidad y los
métodos en este ámbito.

Desde la otra orilla, clásicos autores como Francesco Carnelutti en

Metodología del Derecho (1940) refiere “la comparación entre la ciencia del
Derecho y las matemáticas, la física y la biología, podrá llevar a la conclusión
de que éstas son más maduras que la nuestra, pero no a la que ellas sean
ciencia y la nuestra no” (p. 9); Hans Kelsen, Antonio Hernández Gil, Karl
Larenz, Jorge Witker, Héctor Fix Zamudio y un sinfín de autores sostienen la
cientificidad del Derecho, desde luego, explican las razones, las diferencias,
límites y características epistemológicas frente a las ciencias de las naturaleza.
Indica Popper (1961), las cuestiones sociales y políticas no son menos
antiguas que el interés científico por la cosmología y la física; hubo períodos en
la antigüedad (con Platón y Aristóteles) donde parecía que la ciencia de la
sociedad iba a avanzar más que la ciencia de la naturaleza, pero lamentable
las ciencias sociales no parecen haber encontrado aún su Galileo; pero, sin
embargo, estas ciencias mantienen latente su cientificidad. De acuerdo a la
clasificación de la ciencia, el Derecho forma parte de las ciencias sociales
(también denominadas humanas, culturales o espirituales), pero con su propio
perfil epistemológico, métodos e instrumentos.

La principal diferencia epistemológica entre las ciencias de la naturaleza

y las ciencias sociales –apunta Soros (2008)– es que “los hechos sociales
tienen una estructura diferente de los fenómenos naturales. En los fenómenos
naturales hay una cadena causal que relaciona un conjunto de acontecimientos
directamente con el siguiente. En los asuntos humanos, el curso de los
acontecimientos es más complicado. La cadena causal no se ve afectada sólo
por los acontecimientos, sino también por las perspectivas de los participantes
y su interacción mutua” (p. 34). Las ciencias sociales, del cual forma parte el
Derecho, estudian fenómenos con seres racionales y son siempre falibles sus
resultados; esto lo ratifica Maletta (2015): “en las ciencias humanas no se
pueden formular leyes científicas porque los seres humanos son libres y no
pueden sujetarse a leyes fijas de comportamiento (p. 86), como sucede, por
ejemplo, en la física o la química.

Al respecto, no es nuestra intención profundizar el debate sobre si el De-

recho es ciencia o no; nos limitamos a afirmar brevemente que el Derecho
como ciencia no opera en el vacío, se ubica en el ámbito de la realidad social-
económico-político-cultural, etc., es un tipo excepcional de conocimiento expre-
sada en distintas categorías, direcciones y niveles como superior forma de co-
nocimiento específico. No conocemos una cultura que haya actuado de manera
distinta en cuanto al pensamiento racional, sistemático y extraordinario en la
perspectiva de regular la conducta humana de manera estandarizada y casi
uniforme a nivel global. Si fuera concebida como un simple “arte”, “saber” o
“técnica”, entonces, estaría ubicado en el nivel de un conocimiento empírico o

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común, como doxa (saber aparente) y no como parte de la filosofía y la episte-
mología.

El Derecho como forma de conocimiento, además, adopta un procedi-

miento sistemático y racional en su creación, aplicación e interpretación; define
y genera conceptos, teorías y principios; utiliza argumentos y contraargumentos
para determinar el sentido, alcance y significado de una regla, norma o valor ju-
rídico; es un saber adicional y complementario a los ya existentes; se ampara
en fuentes empíricas y formales, y transita de un saber dado a un saber supe -
rior renovado y actualizado. De acuerdo con Alexy (2008), la filosofía del Dere-
cho es una rama de la filosofía, en el entendido de que es la reflexión general y
sistemática sobre lo que existe, lo que debe hacerse o es bueno, y sobre cómo
es posible el conocimiento de estas cosas que se hallan comprometidas con la
ontología, la ética y la epistemología.

En la actualidad los análisis jurídicos compite en igualdad de condiciones

con otras disciplinas, pero como repito con las limitaciones y características
propias de ser parte de las ciencias sociales. Para justificar la cientificidad del
Derecho nos remitimos a poner en evidencia lo siguiente. SCimago Journal &
Country Rank, es una institución especializada que efectúa rankings y crear in-
dicadores para acreditar cuando una investigación es científica. En este caso
describe el impacto, influencia y prestigio de los artículos publicados en revistas
indexadas, por ejemplo, en Scopus, Scielo o Latin Dex. Así, de las diez mejores
revistas calificadas como científicas latinoamericanas, dos corresponden al ám-
bito del Derecho: 1. Alea: Instituto Nacional de Matematica Pura e Aplicada,
Brasil; 2. Revista Chilena de Derecho: Pontificia Universidad Católica de Chile,
Chile; 3. Revista Brasileira de Ciencia do Solo: Brazilian Society for Soil Scien-
ce, Brasil; 4. Andean Geology: Servicio Nacional de Geologia y Mineria, Chile;
5. Revista de Saude Publica: Universidade of Sao Paulo, Brasil; 6. Revista
Ciencia Agronomica: Universidade Federal do Ceara, Brasil; 7. Neotropical
Ichthyology: Sociedade Brasileira de Ictiologia, Brasil; 8. Memorias do Instituto
Oswaldo Cruz: Fundacao Oswaldo Cruz, Brasil; 9. Pesquisa Agropecuaria Bra-
sileira: Embrapa, Brasil; 10. Estudios Constitucionales: Universidad de Talca,
Chile. Como podemos ver, la segunda y décima son revistas indexadas en
Scopus de artículos calificados como científicos en el ámbito jurídico.

En solamente América Latina podemos encontrar más una docena de

revistas indexadas en Scopus, porque en los otros niveles existen muchos
más. El asunto es que es posible que muchos de nuestros distinguidos amigos
no hayan revisado dichas publicaciones periódicas para darse cuenta lo lejos
que estamos en nuestro medio en la comprensión de lo que significa hacer un
estudio y análisis de dimensión científica en el Derecho.

Como decía Bunge (1996) en su artículo El Derecho como técnica social

de control y reforma: “…el estudio de la ley puede considerarse como una so-

10
ciotécnica, en un pie de igualdad con la administración de empresas, con la
educación, con la macroeconomía normativa, con el urbanismo, con la epide-
miología normativa (…), es decir, que es una técnica que, si es moderna, será
fundada sobre la ciencia”. Añade, “Cesare Beccaria (…) en 1764, sin decirlo
explícitamente, esbozó de manera esquemática la tesis de que el razonamiento
jurídico es paralelo al razonamiento científico”.

No es ninguna novedad que en las investigaciones jurídicas no descubri-

mos cosas disruptivas, a lo más nos limitamos a justificar o proponer puntos de
vista innovadores, pues mayormente los análisis de casos o hechos empíricos
tienen carácter ex post facto y recurrimos a la argumentación y el razonamiento
lógico-jurídico. La argumentación, desde la ciencia, es la expresión del racioci-
nio y contiene dos aspectos relevantes que son la prueba y la demostración. La
prueba es decisiva en el ámbito de la facticidad para acreditar la certeza o fal -
sedad de los hechos; la demostración funciona en el perímetro de las justifica -
ciones abstractas. En otras palabras, la demostración tiene que ver con las nor-
mas y la prueba con los hechos (Álvarez Gardiol, 2010). En el fuero jurídico, la
prueba se desenvuelve alrededor de la cuestión de los hechos, pero también la
demostración es parte del debate doctrinario en base a argumentos. Por eso,
argumentar (científicamente) es ofrecer un plexo de razones y de evidencias
para sostener una conclusión; de ningún modo un argumento es solo una de-
claración respecto a un cierto punto de vista, y mucho menos, una simple dis-
puta. Argumentar, es preferir una solución frente a otra, en el entendido que no
todos los puntos de vista son iguales y que hay conclusiones que son más sóli-
das que otras cuando ofrecen razones-evidencias y permite a otros llegar a las
mismas conclusiones. En este proceso, en el Derecho, también resalta el cono-
cimiento lógico-racional objetivo, esto se refiere a que sus resultados deben
concordar con el objeto de estudio, es decir, con la realidad fáctica.

Respecto al segundo punto, concordamos plenamente con el autor del li-

bro, cuando señala “la extrapolación metodológica de las ciencias sociales cau-
sales al derecho y, en general, del llamado método de investigación científica a
la investigación jurídica [sería] el principal escollo en la enseñanza de la investi-
gación jurídica en el Perú (…). Las extrapolaciones académicas que sufre el
derecho provocan rigidez en las actividades investigativas, ya que los métodos
no jurídicos no se ajustan fluida y naturalmente con el objeto jurídico”. Esta afir-
mación lo ilustra con ejemplos concretos producto de su experiencia académi-
ca; igualmente esta postura lo comparte Carlos Ramos Núñez y, también lo he
constatado personalmente en mi condición de profesor en diferentes escuelas
de postgrado del sur del país.

Esta preocupación la compartimos por cuanto en la gran mayoría de Fa-

cultades y Escuelas de Postgrado de Derecho y Ciencia Política en el Perú,
existe una gran confusión e incomprensión sobre el quehacer de la investiga-
ción jurídica. Cada Facultad y profesor de “metodología de investigación jurídi-

11
ca” plantean lo suyo en el afán de diferenciarse de los otros y dar la errada
apariencia de que sus propuestas metodológicas (por ejemplo, en la formula-
ción del proyecto o plan de tesis) son más “científicas” que en otras universida-
des. Es ahí donde se muestra profundo desconocimiento de la episteme del
Derecho e impertinencias hasta hacer el ridículo. Una de ellas es la extrapola-
ción metodológica que acertadamente critica el autor del libro.

¿Cómo se evidencia esta extrapolación? Para forzar artificiosamente la

cientificidad del Derecho, imponen métodos (técnicas e instrumentos) propios
de las ciencias de la naturaleza, las ciencias puras u otras disciplinas sociales
distintas al Derecho. Como resultado de ello, consideran al Derecho una
disciplina causalista y en esa línea exigen a los alumnos o graduandos (pre y
postgrado) a trabajar (manipular) “variables independientes, dependientes o
intervinientes”; piden explicaciones cómo “operacionalizar” las variables e
indicadores; cómo validar los instrumentos y la contrastación
(matemáticamente) de las hipótesis; que disciernan qué fórmulas utilizarán
para “demostrar” la frecuencia del caso o fenómeno materia de análisis;
asimismo, de manera indiscutible la investigación jurídica debe llevarse a cabo
en un determinado ámbito, tiempo, indicando la población, las muestras y
unidades de investigación; igualmente, piden explicaciones de cuáles fueron
los instrumentos o técnicas utilizadas para recolectar las fuentes primarias y
secundarias en “trabajo de campo”; y, para “certificar” la cientificidad de la
investigación los resultados deben estar cuantificados en estadísticas. Por
último, afirman que sólo los estudios cuantitativos son científicos y,
menosprecian las cualitativas, las teóricas o doctrinarias. En los aspectos
formales –como en la Edad Media– las tesis son calificadas por el número de
páginas (y no por su calidad) y demandan que las tesis de pre-grado deban
tener cuanto menos 100 páginas, los de maestría 200 y doctorado mucho más.
En fin, tantas cosas más que sería lato describir. Afirmaba Ramos
Núñez: “Pocas veces ha emergido un movimiento tan intolerante como sectario
al punto que podríamos considerarlo como una suerte de talibanismo aplicado
al Derecho”. Añade, “El asunto se torna trágico cuando este evangelio pretende
imponer a la fuerza. Esta implantación compulsiva no se ejercita solo contra la
sociología (…) sino intentan aplicarse a las construcciones institucionalistas del
Derecho Civil, Penal, Constitucional y hasta el Derecho Romano. Sus tenazas
amenazan aun a la filosofía del Derecho, la teoría del Derecho y la historia
jurídica”. (Cómo hacer una tesis en Derecho y no envejecer en el intento, 4ª Ed.
2007, pp.20-21).
¿Cómo superar este problema? He ahí el reto de quienes de alguna
manera están comprometidos por elevar la episteme del Derecho. A manera de
algunas propuestas. En primer lugar, los mayores aportes a la investigación
jurídica provienen de quienes están consagrados a la actividad académica en
su dinámico afán de cotejar sus puntos de vista teóricos con lo que ocurre en la

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realidad, desde una perspectiva crítica y tolerante, con aportes originales y no
repetitivos. En segundo lugar, distinguir con claridad las diferencias –en un
primer nivel– de las ciencias naturales con las ciencias sociales y, –en un
segundo nivel– las ciencias sociales en general con la naturaleza
epistemológica específica de la ciencia jurídica. En tercer lugar, no soslayar la
naturaleza teórica (filosófica), argumentativa, lógica-racional y esencialmente
cualitativa del fenómeno jurídico. En cuarto lugar, llegar al convencimiento que,
en la etapa del proceso de investigación, los proyectos de investigación son
meros instrumentos metodológicos (el medio) y la tesis (el fin) la investigación
propiamente dicha. En quinto lugar, erradicar la extrapolación de métodos,
técnicas e instrumentos ajenos a la naturaleza epistémica del saber jurídico; en
este aspecto, simplificar los presupuestos y las orientaciones metodológicas
acordes a esta disciplina, y dejar en libertad la iniciativa y capacidad creadora
en el proceso de investigación.
Finalmente, felicito al Dr. Juan Carlos Valdivia Cano por esta nueva
versión de su libro Caja de herramientas, por cuanto abre el apetito de generar
debate, por señalar nuevas perspectivas en la investigación jurídica,
recomendando su lectura a quienes están comprometidos con la vida
universitaria.

Lino Aranzamendi Ninacondor

13
ÍNDICE

Resumen 18
Abstract 18
Introducción 19
¿Hay método? 23
A manera de planteamiento del problema:
informe sobre tesis de estudiantes de derecho 29

PROLOGO 36
PRIMERA PARTE
EXTRAPOLACIONES EN LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA REGIONAL
(UNA SECUELA POSITIVISTA)

1. ¿De qué se trata? 36

2. La contradicción 37
3. Talibanismo metodológico 42
4. Imputación y causalidad 45
5. El problema es el problema 52
6. Hijos de la contrarreforma 55
7. Cartesiana 57
8. Condiciones mínimas para plantear problemas relevantes 60
8.1 Capacidad de admiración 60
8.2 Crítica y autocrítica 62
8.3 Honestidad intelectual 64
8.4 Ir al grano 66
9. Tesis y monografía 68
10. El investigador y el asesor 69
11. Actitudes 72
12. La forma es el fondo 74

SEGUNDA PARTE

EL DERECHO COMO CIENCIA

1. Introducción 76

14
 2. Ciencia: definiciones de los diccionarios 81
3. Características de la ciencia según Mario Bunge 90
3.1. El conocimiento científico parte de los hechos y siempre
regresa a ellos 90
3.2. La ciencia trasciende los hechos, llega a producir
nuevos hechos 91
3.3. La ciencia es analítica 92
3.4. La ciencia es especializada 93
3.5. La ciencia es clara y precisa 95
3.6. El conocimiento científico se puede comunicar y verificar 96
3.7. La investigación científica sigue un método y es sistemática 97
3.8. Los conocimientos científicos son generales 98
3.9. La ciencia trata de establecer leyes y aplicarlas 98
3.10 La ciencia es explicativa e intenta explicar los hechos en
términos de leyes y las leyes en términos de principios 99
4. Ciencia y filosofía 100
5. Los profesores responden (encuesta a profesores de una
facultad de derecho regional) 103

TERCERA PARTE

FASE UNO DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

1. Introducción 125
2. ¿Por dónde empezar? 125
3. Proyecto 127
4. Empapamiento 130
5. Ítems necesarios en el proyecto 131
6. Desarrollo teórico de los ítems 132
6.1 ¿Qué es el planteamiento del problema? 132
6.2 Justificaciones 136
6.3 Los objetivos 137
6.4 Las hipótesis 138
6.5 Variables jurídicas 139
6.6 El marco teórico 142
6.7 El marco operativo 144

15
CUARTA PARTE

ANOMALÍAS EN LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA REGIONAL

(UN PROYECTO EN DIRECTO)

1. Planteamiento del problema 145

2. Algunas interrogantes 146
3. Antecedentes o estado de la cuestión 147
4. Cuestiones de método 147
5. Objetivos 149
6. Hipótesis 149
7. Variables o conceptos principales 150
8. Justificación 150
9. Marco Operativo 151
10. Marco Teórico 152
11. Observaciones de ciencia Activa (CONCYTEC) al proyecto anterior
Y comentarios del autor a esas observaciones 152

QUINTA PARTE
LA FUNCIÓN DE LA TESIS 161

La tesis como criterio 165

CONCLUSIONES 170
SUGERENCIAS 174
REFERENCIAS 177

16
A Margarita, mater et magistra, que
me enseñó la libertad y la disciplina a la vez.

17
RESUMEN

Este trabajo se propone abordar la enseñanza de la investigación jurídica

peruana regional, a partir de un problema eje: el de la generalizada
extrapolación metodológica de las ciencias sociales causales al derecho,
derivada de la extrapolación positivista de las ciencias naturales o físicas al ser
social, al ser humano, siempre más complejo y cualitativamente distinto a
cualquier fenómeno natural. Trataremos de esa extrapolación, su configuración,
sus causas, algunas de sus consecuencias y su inseparabilidad del positivismo
‘pop’, como llama el jurista Fernando de Trazegnies al positivismo peruano, se
puede decir mayoritario, positivismo asumido acrítica o dogmáticamente
(citado en Bovino, 1985, p.7) Inseparable también de la predominante
educación pre moderna, (“escolástica”) peruana, en general dogmática,
acrítica, repetitiva, autoritaria, tediosa, etcétera, que es la que le da un carácter
particular al llamado “positivismo pop” (popular , “chicha”).Un positivismo
asumido por tradición, de manera más inconsciente que consciente, un
positivismo mimético, “calco y copia” y no “creación heroica” (parafraseando a
Mariátegui). En suma, un fondo paradigmático educativo pre republicano que
deviene positivismo jurídico modo escolástico y produce dicha extrapolación y
trae consecuencias en la enseñanza y el aprendizaje de la investigación
jurídica, que no son irrelevantes.

ABSTRACT

In this paper, I intend to address the teaching of regional Peruvian legal

research, based on an axis problem: the problem of the widespread
methodological extrapolation of the social sciences causal to law. We will deal
with this extrapolation and some of its dire consequences and its inseparability
of ‘pop’ positivism, as the Peruvian jurist Fernando de Trazegnies calls it (cited
in Bovino, 1985, p.07). Also inseparable from the predominant Peruvian
scholastic education (dogmatic, uncritical, repetitive, authoritative, tedious, etc.),
which is what gives a particular character to the so-called ‘pop positivism’
(popular or populachero). A positivism assumed by tradition. In a more
unconscious than conscious way, a mimetic positivism, ‘tracing a copying’ and

18
not ‘heroic creation’. In addition, a pre-republican educational paradigmatic
back-ground, ‘scholastic’, generates a scholastic positivism, a ‘pop positivism’.

INTRODUCCIÓN

“Cuando don Rafael me pidió poner al alcance de

ustedes unos métodos para la investigación jurídica
mi respuesta fue: “¡Imposible! No puedo venir a
enseñarles tales métodos, sencillamente porque no
existen, nunca nadie los descubrió. O bien, si es que
alguien los haya descubierto, por favor dígame usted
cómo puedo enterarme dónde hallarlos y aprender
en qué consisten. La verdad, hasta donde estoy
enterado, es que no los hay, en ninguna parte del
mundo”.
Enrique Pedro Haba (2007)

Ocurre con la enseñanza de la investigación lo que ocurre con las leyes en el

Perú: las copiamos de otros países, de otros lados, sin adaptación crítica a
nuestra realidad específica, condición para la creatividad: sin crítica no hay
creación. El día que me hice cargo del curso de Metodología de Investigación
Jurídica en una Facultad de Derecho Regional, en 1994, la autoridad respectiva
me proporcionó un Manual de Investigación Científica elaborado por un
sociólogo, el profesor Prado Pantigoso, para que me sirva de él en el curso que
se me encargaba: Investigación Jurídica (que en ese momento se llamaba
Investigación Aplicada al Derecho). Lo cual parecía normal en tanto el derecho
es considerado por la mayoría de operadores y agentes jurídicos en nuestro
medio, como una ciencia social. El problema es por qué se le considera así, si
eso está bien justificado.

Sin embargo, en el cuadro de clasificación de las ciencias que el autor del

citado manual, el doctor Alfredo Prado Pantigoso, plantea, no aparece el
derecho por ninguna parte y, sin embargo, en las clases de investigación
jurídica en el Post grado de derecho civil, ese mismo profesor (que era

19
sociólogo, no abogado) empezaba desde el primer día hablando del (supuesto)
método de investigación científica, sin admitir discusión respecto a su
aplicación al derecho y a su misma existencia. ¿Cómo explicarlo? Aquí tengo
un problema de investigación, me dije. Solo que no se trata de un asunto
judicial específico, o de un caso particular, sino de la investigación jurídica
misma (y su enseñanza) como problema.

Y a ese respecto no hay ni ha habido una influencia tan poderosa, tan

arraigada en la vida académica de nuestro país (y de otros como él) que el
positivismo jurídico. Con más de doscientos años, sigue siendo la ideología
más arraigada y decisiva en nuestras universidades, no en todas por supuesto.
Aunque en Europa ha perdido su predominio después de la segunda guerra,
todavía es muy influyente en América Latina, sobre todo en las regiones donde
es casi unánime en la vida académica.

Lo que ha llevado a la gran mayoría de nuestros abogados y profesores de

derecho a mantener la idea que el derecho es una especialidad científica, una
ciencia, sin aclarar que entienden por dicho término, y sin tener en cuenta la
realidad del ejercicio de la profesión de todos los días por abogados, jueces,
fiscales, profesores de derecho que no se parece en nada a lo que entendemos
por ciencia, por especialidad científica, cualquiera que sea el sentido que se dé
a esta palabra: “derecho”, pues no se trata de una actividad del conocimiento
sino de una actividad normativa, prescriptiva, es decir, reguladora de la
conducta, basada en normas principios y valores y fuentes jurídicas.

Y aunque admitiéramos un minuto, con carácter puramente hipotético, que el

derecho fuera una ciencia, en algún sentido, eso no nos debería llevar a
confundirlo con una disciplina cognitiva, por ejemplo con una ciencia social
causal (sociología). Sin embargo, eso es lo que ocurre en casi todas las
Facultades de Derecho y ese el motivo-eje de este trabajo: la extrapolación
metodológica de las ciencias sociales causales al derecho y, en general, del
llamado método de investigación científica a la investigación jurídica que nos
parece el principal escollo técnico en la enseñanza de la investigación jurídica
en el Perú regional (y en buena parte de la capital).

20
Una de las dos causas más decisivas e inmediatas de la poca y mala
investigación en derecho. Intentar aplicar métodos y criterios de una disciplina
a otra cualitativamente distinta trae muchos problemas. Y como esa
extrapolación no viene sola, ya que se vincula a una concepción jurídica, a una
visión educativa y a una visión del mundo, hay que explicar esas vinculaciones.
De eso vamos a tratar de ocuparnos, si bien muy esquemáticamente,

Determinar estas vinculaciones -por lo menos en un intento inicial- y extraer

sus consecuencias es contribuir con un grano de crítica a la comprensión y
solución de este problema, partiendo de la necesidad de adecuación del
método de investigación al objeto de investigación jurídica, en este caso, si el
problema principal es, como se sostiene aquí, dicha extrapolación. Sin
embargo, como trabajamos en un contexto aun predominantemente positivista,
hay que insistir en que en este trabajo no se trata de ciencia y conocimiento, de
un problema científico, sino de derecho, es decir -y no nos cansaremos de
repetirlo- de regulación de conductas en base a valores y principios jurídicos,
de reglas, de prescripciones y estimaciones buscando lo que debe ser
jurídicamente, y no básicamente de lo que es, propio de varias ciencias .

Aunque eso no excluye ni debe excluir “lo que es”, por supuesto, el
conocimiento de la realidad, pero eso no es lo básico en el derecho. Y sin
olvidar que en esta actividad llamada jurídica se pueden dar casos, y se dan,
de puro derecho y eso no deja de ser muy significativo y revelador del carácter
de nuestra disciplina, que a veces ni trata con hechos, lo que muestra el
carácter contingente de éstos. Y cuando lo hace, en una resolución, es como
una cuestión previa. Y esos hechos, además, no están exentos de
interpretación: “no hay hechos, sino interpretación de los hechos”, decía
Nietzsche.

Las ideas que aquí se proponen están referidas al particular contexto de las
Facultades de Derecho regionales en el Perú. Las afirmaciones que se
pudieran hacer sólo pretenden pertinencia en relación a este ámbito, sin olvidar
su carácter perspectivista, subjetivo; subjetivo en sentido descriptivo, no

21
peyorativo. Sin embargo, no descartamos las analogías con otras regiones y
con gran parte de Facultades de Derecho de la capital, y tal vez estas
propuestas puedan serles útiles de alguna manera.

Las facultades de derecho regionales en el Perú tienen más (y más

importantes) semejanzas que diferencias, en un contexto de calidad educativa
poco desarrollada. El contexto es algo preocupante. Esquemáticamente, se
caracteriza por ciertos rasgos vinculados con la enseñanza escolástica (pre
republicana) y a la vez cientificista de la investigación jurídica: un contubernio
donde se impone una mentalidad más pre- moderna que moderna, el
autoritarismo, el dogmatismo, la mente acrítica, repetitiva, etc,

Todo lo cual da como resultado el mencionado “positivismo pop”. En suma: un

híbrido de ideología pedagógica típicamente pre moderna y una ideología
moderna que, trasplantada a nuestra realidad devino ”calco y copia” del
original europeo, es decir, positivismo “pop” (Fernando de Trazegnies). La
consecuencia, como se dijo, es la poca y mediocre producción jurídica. Lo que
no tiene que ver con una posición positivista conscientemente asumida a lo
Kelsen, Hart o Bobbio, etc (que sería fructífera) sino con el positivismo “pop” y
el modelo escolástico educativo, dos enemigos fundamentales de la educación
peruana. Las ideologías no son “tomas de posición” consciente y críticamente
asumidas y previamente discutidas, sino “actitudes sicológicas” (Fernando de
Trazegnies) que reproducen inconscientemente la tradición jurídica formalista y
cientificista, por repetición. Ni la re-crean, ni la mejoran. Un cambio no implica
necesariamente una mejora. Y toda repetición es una ofensa (parafraseando al
maestro Felipe Pinglo)

Hay que considerar necesariamente el estado general de la educación en el

país -aunque no nos ocupemos de él en este caso. El grave descenso del nivel
cultural o humanista en la mayoría de universidades; la eliminación abierta o
velada de los “estudios generales”; la ausencia de discusión académica
pública, oral o escrita. Todo lo cual incide directamente en la calidad de la
educación que es el magma de la compleja problemática peruana. Eso tiene
que ver con la concepción o visión educativa, los paradigmas que condicionan

22
prácticas, mallas curriculares, relaciones académicas, estilo pedagógico,
métodos didácticos, técnicas, etcétera. Estos son consecuencia y no causa de
dicha concepción, de dicha visión, en su indesligable relación con el derecho.
Los esquemas mentales nos gobiernan.

Y como ocurre cuando no se sabe para qué sirve algo, se acaba por creer que
no sirve para nada y se le ningunea o expulsa de los planes de estudio o se le
desconecta de las materias de “especialidad”, aunque se dicten cursos de
humanidades de relleno, sin humanismo. El ninguneo de las humanidades ya
es oficial y no solo evidente en nuestros días. Se vincula paradójicamente con
esa especie de vuelta a la barbarie que ya vivimos, la rebelión de las masas,
una profecía de Ortega, que no es incompatible con el cientificismo, el
tecnicismo educativo, sino complementario. A menos humanidades de calidad,
más barbarie. A más barbarie más intolerancia, más autoritarismo y
masificación, corrupción y miseria material y moral, bien conectada a la
pobreza mental, sinónimo de sub desarrollo.

Este trabajo está hecho especialmente para quienes no han hecho nunca una
tesis en derecho y tienen que hacer una “urgentemente”. Está pensada y
escrita para ellos. Pero no es un libro de recetas y reglas obligatorias, o
necesarias, desde el momento que es crítico. Trata de ayudar a preparar
mentalmente al que lo lea , de advertirle sobre los múltiples aspectos que
están implicados en un trabajo de investigación jurídica, que no es solo un
asunto puramente técnico o puramente teórico sino más bien una suerte de
filosofía de la praxis y una aventura de la inteligencia.
También puede servir a quienes buscan una visión integral de la investigación
jurídica, con todo lo que eso supone. Está hecha para principiantes y por ello
mismo trata de ser completa o integral. Por eso mismo, por su afán de
integridad puede ser interesante incluso para quienes no están vinculados
profesionalmente al derecho. Y el estilo de redacción -llano y sin tecnicismos
académicos- lo tiene muy en cuenta.

¿HAY MÉTODO?

23
Postulamos la libertad formal y de contenido en la exposición, que sin embargo
no admite la arbitrariedad o el capricho, debe tener una lógica, un sentido. Se
impone cuando el objeto es complejo y cuando el problema no es básicamente
una cuestión de conocimiento de hechos, sino un asunto valorativo y
hermenéutico, es decir, creador de sentido jurídico, lo cual se expresa en el
argumento y no en la prueba científica. Las “demostraciones empíricas” y las
“verdades objetivas” no son pertinentes en un trabajo que no se pretende
verdadero, objetivo o científico sino, como ya dijimos, jurídico. Y como en el
derecho se interpreta, se argumenta, se motiva y no se demuestran
empíricamente las hipótesis, nuestro empeño principal radica en mostrar la
existencia del problema planteado de diferentes formas: un marco teórico, los
comentarios a unos títulos de unas tesis de estudiantes de derecho, las
definiciones de ciencia de los diccionarios, las características de la “ciencia”
según Mario Bunge, entrevistas a profesores de derecho sobre la cientificidad
del derecho, el papel de la tesis en la vida académica, un proyecto en directo
con los comentarios de CONCITEC y los comentarios a éstos.

Se podría considerar este trabajo como fragmentario o no orgánico sino fuera

por la notoria unidad que le dan los objetivos y las hipótesis que determinan los
contenidos de todos los capítulos. A partir de ello pretendemos que el lector
derive las soluciones por sí mismo (por qué dejar de extrapolar métodos, por
ejemplo), para lo cual vamos a desarrollar los puntos que mencionamos en el
párrafo anterior que aparecen en el Marco Operativo del Proyecto (en directo)
que presentamos en este mismo trabajo.

Más que en la exhaustividad o la cantidad de información, en las

investigaciones jurídicas confiamos en la relevancia de la interpretación y la
argumentación, piedra de toque para evaluar una tesis en derecho, también. El
derecho es una disciplina autónoma, heterogénea y compleja. Tiene su propio
objeto, sus propios métodos, fines, principios, instituciones; su propia política,
su propia ética, su propia lógica, su propia filosofía, etc. Por tanto, sin
menospreciar otras disciplinas, el derecho no tiene por qué subordinarse

24
conceptual, metodológica o teleológicamente a alguna de ella si buscamos
objetos claros y métodos adecuados a ellos en la investigación jurídica. Se
requiere también, entre otras, del estímulo y motivación de los grandes; como
Lichtenberg (1989):

Las teorías no solo sirven para pensar las cosas ordenadamente, de

acuerdo con un plan determinado, sino para pensar en absoluto. La
segunda utilidad es indiscutiblemente mayor que la primera asociación
(…) Volverse más sabio significa conocer cada vez más los errores de
los que depende el instrumento con el que percibimos y juzgamos.
Prudencia en el juicio, esto es lo que hoy en día debe recomendar a
todos y cada uno. Si cada diez años adquiriéramos solo una verdad
indiscutible de cada filósofo, nuestra cosecha seria suficientemente
rica. (p.275 y p.275)

Los métodos y técnicas utilizados siempre expresan las concepciones de los

investigadores, analistas e intérpretes, aunque estos no siempre sean
conscientes de ello. Por otro lado, en el derecho pueden darse y se dan casos
singulares mucho más significativos y relevantes que un nutrido conjunto de
casos homogéneos. Aquellos no se consideran sólo por su frecuencia o
repetición, por sus posibilidades de generalización, sino por su importancia
intrínseca. En derecho trabajamos por casos.

A fines del siglo pasado Roland Barthes (1972) denunciaba precisamente las
forzadas exigencias de generalización en su trés elegant estilo:

“Una opinión obstinada, proveniente una vez más de un presunto

modelo de las ciencias físicas, le dice al oído que sólo puede retener en
la obra elementos frecuentes, repetidos, a menos de hacerse culpable
de “generalizaciones abusivas” y de “extrapolaciones aberrantes”; usted
no puede, le dicen, tratar como “generales” situaciones que sólo se
encuentran en dos o tres partes”. (p.86)

25
Esa exigencia de generalización es impertinente en asuntos jurídicos, como lo
prueban tantos libros de derecho en su larga historia, donde se parte de un
solo caso o de un solo problema, o de un solo individuo jurídicamente
relevante. La generalización no puede ser obligatoria en un proyecto jurídico
que es casuístico. Sin embargo, se impone a los proyectos jurídicos, es decir,
se extrapola al derecho. Y además se obliga a aplicar dicho método, aunque
sea impertinente, (generalizaciones a partir de casos homogéneos). Y por eso
se exigen encuestas, “unidades de estudio”, cuando se trata de temas
jurídicos, donde puede o no haberlas, o pueden ser aleatorias forzando a veces
las cosas y teniendo que usar calzador.

En el derecho la pregunta no es por qué se produce tal o cual fenómeno, social

o natural, tal hecho, sino qué relación tiene ese hecho con normas, conceptos,
instituciones, principios jurídicos, porque si no hay esa relación no hay
relevancia jurídica. No hay método de investigación jurídico general que se
pueda aplicar a cada caso jurídico específico y obtener la solución como por
arte de magia. Y cómo lo que existen en derecho son puros casos específicos
e incertidumbres jurídicas específicas (que deben ser originales cuando
pretenden ser propuestas de investigación) se puede decir que no hay método
a priori, aunque el método sea indispensable y hasta se pueda hacer explícito o
formalizar a posteriori: un conjunto de pasos racionales para llegar a un fin.

Si ya tuviéramos la respuesta antes de empezar a buscar, si ya en el Proyecto

tuviéramos el método que vamos a utilizar, tendríamos la solución del
problema, la investigación dejaría de ser una aventura, dejaría de ser una
investigación. Lo que hay son pautas, lineamientos generales, consejos que
siempre son bienvenidos pero insuficientes para los casos concretos de
investigación, siempre más complejos y específicos, sin métodos
preconcebidos. El método se inventa. El método no pre existe al objeto, no es
algo externo que se aplica como un guante, sino algo que va construyéndose a
medida que se va investigando, o sea, resolviendo todos los problemas que la
investigación plantea.

26
Toda investigación relevante implica la creación de un método ad hoc a medida
que se resuelven esos diversos problemas de la investigación específica
hasta el final. Cada problema resuelto en la investigación es un paso adelante
en la creación de un método. En esa perspectiva, “el método sólo puede
describirse después de haberlo andado”, (Bataille, 1981, p.67). El método
como vehículo y como mensaje. La investigación como viaje, como aventura,
sin camino pre establecido.

Por ser generales esas pautas son insuficientes para un problema específico,
que es siempre más concreto y por tanto más complejo. No son dogmas que
por sí solos se van a encargar de la investigación. Eso sería contradecir el
espíritu del derecho, la filosofía, la ciencia y el arte, (actividades básicamente
críticas o anti dogmáticas). En suma, sostenemos la utilidad de consejos
previos a la investigación, sabiéndolos harto insuficientes. En derecho no
puede haber un método en abstracto que, aplicándolo correctamente siguiendo
todos los pasos, lleve a cualquiera que lo utilice exactamente a la misma
solución. Porque el sujeto aplicador es decisivo, su visión del derecho y su
cosmovisión inseparables impregnan totalmente su investigación.

Por eso -y solo por eso- Enrique Pedro Haba sostiene que no hay método de
investigación jurídica. Pero no está autorizando a investigar a locas y a tontas.
No hay método como conjunto de pasos externos a la investigación que llevan
al mismo destino, independientemente de quien lo use. El sujeto es
determinante; su visión del mundo es indesligable de su visión jurídica y del
problema planteado . Sí hay método, pero no a priori , se construye con el
desarrollo de la investigación: a posteriori, se han dado unos pasos racionales
para lograr los objetivos, pero eso no significa que algún otro pueda usar el
mismo método y llegar al mismo resultado. En este sentido, estricto, no hay
método de investigación jurídica, como dice Enrique Haba.

El método jurídico debe adecuarse al carácter mixto, heterogéneo y

entrelazante de su objeto: el derecho. El derecho es mixto porque tiene más de
una dimensión, (social, política, axiológica, económica, técnica). Y es
heterogéneo porque cada dimensión pertenece a un ámbito diferente de la

27
realidad: técnico-normativo, filosófico-valorativo, político-social. Sus
dimensiones se ligan normativamente. El derecho no es homogéneo ni simple:
lo normativo es indesligable de lo ético, lo filosófico, lo institucional, lo
represivo, etc. Y de los problemas y actividades académicas derivados. La
norma regula la conducta, pero ella se funda en valores, ella vincula las
conductas a los valores

Dijimos que no se trata de “metodología de investigación” en general ni de

“investigación científica”, sino de investigación jurídica en particular. En
realidad, todas las investigaciones son “en particular” y por eso todas hacen
camino al investigar. Camino viene del griego “methodos”, que significa dar
unos pasos razonables o adecuados para llegar a un fin. Antonio Gramsci
coincide plenamente con su tocayo y no menos célebre poeta español Antonio
Machado en su poética y metódica idea

Caminante son tus huellas

el camino, y nada más
caminante no hay camino,
se hace camino al andar.
Al andar se hace camino,
Al volver la vista atrás
se ve la senda que nunca.
se ha de volver a pisar
Caminante, no hay camino
Sino estelas en el mar

Gramsci expresa la misma idea en limpia prosa, en la misma época:

“Debe dejarse claro que toda investigación tiene su método

determinado y construye su ciencia determinada, y que el método se
ha desarrollado y se ha elaborado con dicha investigación y dicha
ciencia y forman un todo con ésta. Creer que se puede hacer una
investigación científica aplicándole un método tipo, elegido porque ha
dado buenos resultados en otra investigación a la que se adaptaba
28
 naturalmente, es una extraña alucinación que tiene que ver muy poco
con la ciencia” (p.29)

Y lo mismo se puede decir para el derecho y con mayor razón tal vez.

Una actividad donde se opina, se interpreta, se valora o estima, se argumenta

y se decide desde el punto de vista de un sujeto o de un grupo de ellos ¿puede
llamarse científica? Lo que hace un abogado (juez, fiscal o legislador) es
argumentar, dar razones para convencer a otro de que su punto de vista es el
más razonable, justo o equitativo jurídicamente hablando. Aquí no se intenta
explicar, no se buscan causas, no es cognitivo; se interpreta, se argumenta, se
razona defendiendo un punto de vista contra otros, no “la verdad”.

Si el derecho fuera una actividad básicamente cognitiva, no tendríamos para

qué argumentar —dar razones a partir de perspectivas— bastaría con
demostrar que nuestros juicios coinciden con la realidad y así podrían ser
objetivos o verdaderos, no justos o injustos. Las opiniones no tienen referente
en la realidad porque no son operaciones de conocimiento, parten de la
aplicación de valores en la regulación de conductas desde la perspectiva
jurídica de un sujeto, no desde “la verdad”.

Los métodos de investigación deben adecuarse a este tipo de disciplina o

actividad humana que se llama derecho y que ya existía mil quinientos años
antes que la ciencia moderna. Lo cual rogamos se tenga en cuenta. La ciencia
moderna es demasiado reciente para ser considerada madre de la filosofía y el
derecho nuestros, que tienen más de veinte siglos.

INFORME SOBRE TESIS DE ESTUDIANTES DE DERECHO

29
 (EJEMPLIFICACIÓN DEL PROBLEMA)

Como se puede ver al final de este Informe, por la lista de títulos de

investigaciones realizadas por alumnos de una Facultad de Derecho regional,
ninguno de ellos tiene como objeto o campo de estudio un problema jurídico
(es decir, una contradicción de intereses o una incertidumbre jurídica) cosa que
debería ser inadmisible en una Facultad de Derecho. No es muy racional como
actitud si eso significa conforme a los fines. Sin embargo, en nuestras
Facultades regionales esto es aceptado sin discusión ni polémica. Y cuando se
hicieron estas 16 tesis, hace algunos años, nadie dijo nada. Solo se aprobaron
por el profesor, lo cual parecía completamente normal. Pero esta vez las
entregaron al suscrito para que haga un informe -en tono de broma, pero no
muy cortésmente (“ya que tanto hablas, haz un informe pé”). Y la autoridad no
dijo ni chus ni mus del informe cuando se le alcanzó.

Se supone que si un estudiante elige la carrera de derecho es porque quiere

ser abogado o juez, o fiscal, o diplomático, o legislador, etc., razón por la cual
deberá ser entrenado para investigar en esa materia y no en otra, porque lo
necesitará en su vida profesional todos los días. Frente a cada problema
relevante que se le presente tendrá que investigar. En este caso ninguno de
los temas, sin excepción, es asunto jurídico, porque además, no se enfocan
jurídicamente (imputativamente) sino causalmente, no prescriptivamente sino
cognitivamente y, en varios casos, casi como puro acopio de datos, actividad
básicamente recolectora presentada como “investigación”.

Otras son indagaciones de tipo sociológico, por ejemplo, respecto del mercado
laboral, que tienen que ver con el derecho (porque casi todo tiene que ver con
él socialmente) pero no es un problema estrictamente jurídico: “Opinión y
análisis de posibilidades de trabajo por los alumnos de tercio superior
pertenecientes al décimo y décimo segundo semestre del Programa
Profesional de derecho de la U…”). Este es un primer aspecto. Las razones,
motivos o causas por las que ocurre esto se tratan en el presente trabajo. Pero
estos títulos, por sí mismos, prueban contundentemente las hipótesis
planteadas, por lo cual no abundaré en este aspecto. Basta con leer los 16

30
títulos (al final de estas razones) y se verá a qué nos referimos con
“extrapolación metodológica” .

A partir de esos títulos se ve cómo por un razonamiento bastante simple (el

derecho es una ciencia, una especialidad científica, luego el método para
investigar en derecho es el “método científico”) se pretende aplicar, en
consecuencia, el enfoque causal, según los objetivos de las ciencias sociales
causales a las investigaciones jurídicas (extrapolación de una actividad
cognitiva- causal, a una normativa o imputativa). Y todo eso sin discusión. Y
sin discutir el objeto de investigación jurídica, considerando jurídico un
problema solo porque tiene cierta relación con el derecho, próxima o remota.
Todo lo social se relaciona con el derecho; pero no todo lo social es juridico

Debido al enfoque cognitivo tratan de averiguar por qué se producen, es decir,

de explicar, de saber la causa del problema, de ciertos fenómenos (sociales). Y
así lo aplican al derecho. Sin embargo, los que trabajan en el ámbito jurídico
saben que este no es el objetivo principal del derecho, ni la sustancia de la
disciplina jurídica. Difiere el objeto por su carácter; difiere el método que, como
recordaba Kelsen, aquí es la imputación y no la causalidad. ¿Y qué otros
criterios podemos adoptar para contrastar disciplinas sino el objeto y el
método?

Y ocurre que, como se dijo, todas las investigaciones de los estudiantes de

derecho, cuyos títulos aquí presentamos, son puramente causales y ninguno es
asunto jurídico. Este problema ha sido para mí motivo de reflexión por largos
años. Me sorprendió desde que comencé a notarlo al volver a la universidad y
así lo hice saber. Como profesor de metodología de la investigación jurídica no
podía eludir esa tarea sin faltar al deber profesional, aún ganando rechazos,
antipatías y ninguneos, por el derecho y la obligación de expresar un punto de
vista que me concierne directamente como profesor de Metodología de
Investigación Jurídica

No es inocente que se considere el derecho tan científico y tan causal como las
ciencias, porque de esto se sigue que, como hay una metodología de
investigación científica general, esa es la aplicable también a “la ciencia del

31
derecho” y en consecuencia la metodología de investigación jurídica puede ser
enseñada por cualquiera, sea o no abogado. De ahí los temas y los métodos
que eligen los estudiantes de derecho aquí en esta muestra, a pesar del
carácter cualitativamente distinto del derecho frente a las ciencias sociales
causales y con mayor razón de las naturales. Lo cual no significa que baste ser
abogado para enseñar metodología de investigación jurídica.

Además, hay que ser investigador y, si nos apuran, epistemólogo. En la medida

que la “metodología de investigación” no constituye una especialidad sino una
epistemología, requiere una formación mínimamente interdisciplinaria (filosofía
contemporánea y ciencias sociales es ideal). Y dedicarse a la investigación y a
investigar a tiempo completo, salvo las horas de trabajo, como otros se dedican
a otros menesteres jurídicos. Además de saber derecho, por supuesto. Pero
todo esto debería ser motivo de discusión y no de imposición. Y esta sería mi
única sugerencia: que se discuta sobre estos problemas públicamente y que
quede constancia de dicha discusión para que pueda ser conocida por otros
que podrán mejorarla. No podemos desplazar lo académico priorizando
factores extra académicos, como los asuntos de poder, porque es perjudicial
para la institución. Por eso la ideología, la simpatía o antipatía laboral, deberían
subordinarse al criterio intelectual académico más provechoso para el
estudiante

Presentamos la lista de títulos de las tesis realizadas por estudiantes de

derecho que, desde nuestra óptica, hablan por sí solos. El hecho que los
trabajos hayan sido hechos por ellos o que ellos hayan sido los encuestados,
no convierte en jurídicos a estos trabajos. Insistiendo en que lo que viene
luego, la lista de títulos, no es una “prueba” científica, sino un ejemplo para
aclarar la idea crítica principal y la existencia del problema.

A continuación, los títulos de tesis de estudiantes de derecho:

1. Influencia del contexto socio cultural en el rendimiento académico de los

alumnos del programa profesional de Derecho.

32
2. Opinión y análisis de posibilidades de trabajo por los alumnos del tercio
superior pertenecientes al décimo y décimo segundo semestre del programa
profesional de Derecho.

3. Influencia de la metodología de enseñanza aprendizaje en el rendimiento

académico de los estudiantes del programa profesional de Derecho.

4. Influencia de la capacitación periódica de docentes en el rendimiento

académico de los alumnos del programa profesional de Derecho.

5. Influencia del tipo de evaluaciones en el rendimiento académico en los

alumnos del programa profesional de Derecho.

6. Características de la metodología de enseñanza empleada por los docentes

del programa profesional de Derecho.

7. Opinión sobre el uso de las bibliotecas por los estudiantes del programa
profesional de Derecho.

8. Influencia de la alimentación en el rendimiento académico de los alumnos del

programa profesional de Derecho.

9. Características del material bibliográfico y su influencia en el rendimiento

académico de los alumnos del programa profesional de Derecho…

10. Influencia del uso de internet en el rendimiento académico de los alumnos

del programa profesional de Derecho…

11. Hábitos de estudio en los alumnos del programa profesional de Derecho…

12. Influencia de la condición socioeconómica en el rendimiento académico de

los alumnos del II semestre del programa profesional de Derecho…

13. Factores que influyen en el rendimiento académico en los alumnos del

programa profesional de Derecho…

14. Influencia del uso de las TIC’s por parte de los docentes en el rendimiento
académico de los alumnos del programa profesional de Derecho
33
15. Opinión de los alumnos comprendidos en el quinto superior sobre la calidad
de enseñanza docente en el programa profesional de Derecho…

16. Opinión sobre los estilos de enseñanza y su influencia en el rendimiento

académico de los alumnos del programa profesional de Derecho…

Finalmente, a manera de conclusión, creo que la lectura de la lista anterior

habla por sí sola a los ojos de un lector de buena fe. El problema es que el
curso de metodología de los primeros años en derecho es dictado por
profesores que no son abogados, lo cual no escandaliza a nadie en la facultad
de derecho, ya que el derecho es una ciencia para casi todos los profesores y
estudiantes. Pero léase la lista anterior y véanse las consecuencias.

Pero, además, es paradójica la sobrevaloración de la ciencia en nuestras

universidades positivistas y cientificistas, lo que conlleva a la sobrevaloración
de la especialidad, por un lado, y , por el otro, que no se tenga en cuenta la
función y fines propios del derecho y su carácter normativo valorativo esencial,
cualitativamente diferente al de las ciencias, y se lo coloque en el mismo saco.
Y la especialidad, cuando se le entiende científicamente, un campo cerrado,
no es una prueba de sabiduría, de sensatez, de madurez en derecho. Ortega y
Gasset (2013):

Cuando en 1890 una tercera generación toma el mando intelectual de

Europa, nos encontramos con un tipo de científico sin ejemplo en la
historia. Es un hombre que, de todo lo que hay que saber para ser un
personaje discreto, conoce bien la pequeña porción en que él es activo
investigador. Llega a proclamar como una virtud el no enterarse de
cuanto quede fuera del angosto paisaje que especialmente cultiva y
llama diletantismo a la curiosidad por el conjunto del saber. (p. 169) (…)
Bajo las especies del sindicalismo y fascismo aparece por primera vez
en Europa un tipo de hombre que no quiere dar razones ni quiere tener
la razón, sino, sencillamente, se muestra resuelto a imponer sus
opiniones. He aquí lo nuevo: el derecho a no tener razón, la razón de la
sinrazón. Yo veo en ello la manifestación más palpable del nuevo ser de
las masas, por haberse resuelto a dirigir la sociedad sin capacidad para

34
 ello. En su conducta política se revela la estructura del alma nueva de la
manera más cruda y contundente, pero la clave está en el hermetismo
intelectual. El hombre-medio se encuentra con “ideas” dentro de sí, pero
carece de la función de idear. Ni sospecha siquiera cual es el elemento
sutilísimo en que las ideas viven. Quiere opinar, pero no quiere aceptar
las condiciones y supuestos de todo opinar. De aquí que sus “ideas” no
sean efectivamente sino apetitos de palabras, como las romanzas
musicales. (p.147)

Todo lo cual nos confirma por enésima vez la poderosa fuerza de la ideología.
Nunca antes del positivismo jurídico se consideró el derecho como ciencia,
desde fines del siglo XVIII. Sin embargo, es un positivista, probablemente el
más evolucionado del siglo pasado, Norberto Bobbio, quien mejor esclarece
este punto a lo largo de su obra. Aquí lo podemos ver en una cita (Bobbio,
2015):

“Aun cuando se puede lamentar la excesiva rigidez del sistema jurídico,

sobre todo en los ordenamientos continentales, aun cuando sea
deseable una mayor libertad del jurista en el descubrimiento de las
reglas, creer que la jurisprudencia puede dejar de ser una dogmática y
convertirse en una ciencia empírica, lo que a fin de cuentas equivale a
creer que a largo plazo puede ser totalmente sustituida por la sociología
me parece una confusión entre el método sociológico y el método
jurídico. Esta confusión deriva de la no clara distinción entre dos
distintos criterios de verdad, el principio de verificación empírica , propio
de una investigación científica como la física o la biología, para las que
la suprema prueba de la verdad o falsedad de una proposición viene
dada por la confirmación de la experiencia, y el principio de autoridad,
propio de la jurisprudencia y de la teología, para las que la suprema
prueba de la validez o invalidez de una norma viene dada por lo que se
considera como válido o inválido por una fuente particularmente
acreditada de reglas, sea el legislador, el pueblo o el juez. Hoy hay en
contraste dos concepciones de la jurisprudencia y la concepción
sociológica. Aun cuando la segunda sea menos rígida que la primera, no

35
 tiene el poder de transformar el trabajo del jurista en el de un físico o un
biólogo: la jurisprudencia sociológica es una jurisprudencia distinta a la
dogmática de la jurisprudencia lógico-sistemática, porque el principio de
autoridad al que apela es distinto al de su eterna adversaria, no es la
voluntad del legislador sino la conciencia social; pero no deja de ser una
dogmática (…) El jurista, cualquiera que sea el principio en que se
inspire, cualesquiera que sean la innovaciones que introduzca en los
procedimientos interpretativos, tiene la tarea de establecer no lo que es
sino lo que debe ser. Pero lo que debe ser presupone un juicio de valor.
Y un juicio de valor es siempre un juicio que no puede ser
empíricamente verificado, sino todo lo más justificado con argumentos
persuasivos”

Lo que no se entiende es cómo una disciplina como la descrita por el gran

jurista italiano, que implica esencialmente juicios de valor y que se ocupa del
deber ser, que no prueba empírica ni lógicamente sus proposiciones, sino que
las justifica mediante argumentos, puede considerarse una ciencia. Ninguna
ciencia se ocupa de juicios de valor, porque éstos siempre son subjetivos y las
ciencias tiene que ser o intentar ser objetivas y no se ocupan de lo que debe
ser, tarea que desde hace veinte siglos ha ido siempre una actividad ético
filosófica, no especialidad científica.

36
PRIMERA PARTE
EXTRAPOLACIONES EN LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA REGIONAL
(UNA SECUELA POSITIVISTA)

“Muchas de esas obras -bajo el título habitual de

“metodología de investigación jurídica”-, “cómo
investigar en derecho”, “cómo hacer una tesis en
derecho” y otros similares- presentan una estructura
muy similar. Comienzan con una o varias secciones
dedicadas al “método científico” –término por el que,
en general, entienden el método observacional
experimental de las ciencias empíricas- …se
ofrece un panorama de conceptos teóricos y de
métodos empleados por aquellas (teorías, hipótesis,
variables dependientes e independientes,
contrastación y experimentación, confirmación y
falsación, etc.). A continuación, mediante un salto
sorprendente y sin mayor explicación acerca de la
relación entre los capítulos anteriores y los que allí
se inician, el texto aterriza en el campo del derecho”
(Haba, 2007)

En esta etapa del trabajo que es parte de lo que solemos denominar FASE
CERO de la investigación jurídica, se presentan un conjunto de temas que
pretenden preparar mentalmente al estudiante que desea o debe elaborar una
tesis en derecho –antes de abordar la preparación del proyecto- teniendo en
cuenta las dificultades de la situación histórica educativa (por así decirlo) de
nuestros países hispano andinos desde el punto de vista ideológico educativo.

1. ¿DE QUÉ SE TRATA?

Extrapolar es aplicar el (supuesto o real) método de investigación de una

disciplina a otra donde no es pertinente o adecuado porque no corresponde a
su identidad disciplinaria, con su modo de ser, con su “naturaleza” (nada
natural en el caso del derecho). Se extrapola el método de una disciplina
cognitiva (ciencia social causal) a una disciplina no cognitiva, sino normativa,
reguladora, evaluadora, o sancionadora de conductas: el derecho. Sin
embargo, el derecho no intenta básicamente (a veces sí secundariamente)

37
conocer o explicar la realidad, no es su función esencial, no intenta explicar los
fenómenos de la vida social o de la naturaleza, como en la ciencia física o
natural cuyas “leyes” nada tienen que ver con normas jurídicas sino con la
búsqueda de causas por las cuales se producen ciertos fenómenos sociales o
naturales. Y no son leyes en sentido jurídico, es decir normas de conducta, sino
generalizaciones cognitivas: asunto de conocimiento de algún aspecto de la
realidad natural o social. Pero muchos no consideran a las ciencias sociales
como ciencias, cuando hablan de “ciencia”, en sus taxonomías.

Para llegar a establecer una ley científica existen tres etapas principales:
la primera consiste en observar los hechos significativos; la segunda, en
sentar hipótesis que, si son verdades, expliquen aquellos hechos; la
tercera, en deducir de estas hipótesis consecuencias que puedan ser
puestas a prueba por la observación. Si las consecuencias son
verificadas se acepta provisionalmente la hipótesis como verdadera.
(Russell, 1969, p.48)

La aclaración de Bertrand Russell no se refiere ni puede referirse al derecho

porque es evidente que no piensa en él, que no lo incluye en su
generalización. Por eso hay que decir por qué al derecho se le llama “ciencia”,
en qué sentido. En el derecho se trata de resolver contradicciones de intereses
(conflictos, litigios, líos, etcétera) o incertidumbres… de carácter jurídico, en
base a la aplicación de normas y principios a través de la interpretación y la
argumentación. Asunto hermenéutico en primer lugar, de creación de sentido,
de interpretación argumentada. No asunto cognitivo.

2. LA CONTRADICCIÓN

La “metodología de investigación jurídica” no corresponde plenamente al

nombre y contenido del curso que alude al derecho, porque no se tiene en
cuenta las características particulares o específicas del derecho. Se utilizan los
manuales llamados de investigación científica y se aplican o intentan aplicar al
derecho sin dudas ni murmuraciones, en base a una idea a priori, indiscutida e
indiscutible: que el derecho es una ciencia. Y además sin diferencia cualitativa
y clara con las ciencias físicas o con las ciencias sociales causales. Sin

38
embargo, a diferencia del hombre de derecho, “el hombre de ciencia busca
hechos que sean significativos en el sentido de conducir a leyes generales, y
esos hechos están frecuentemente desprovistos de interés intrínseco” (Russell,
1969, p. 40).

Russell no alude a una actividad jurídica, ni a algo que se le parezca. No

parece que haya estado pensando en el hombre de derecho en ese momento,
al hablar del hombre de ciencia. Y el caso de Russell es uno en un montón. Es
más, no se conoce ningún manual de investigación científica que mencione al
derecho siquiera. El caso de Hernández Sampieri es solo el más conocido y
trabajado. Pero no se ocupa del derecho. Sin embargo, se considera el
derecho como una ciencia social causal, tácita o explícitamente, aunque solo
se hable de “ciencia social” en general.

Parece que se piensa que la ciencia social causal es la única ciencia social
que hay, contra lo que Hans Kelsen cree, por ejemplo. Y como el derecho es
ciencia social para ellos, entonces es ciencia causal porque es la única que
parecen conocer, por eso no distinguen ni especifican nada del género “ciencia
social”, como lo hace Kelsen. Todas son ciencias causales, para ellos, incluido
el derecho. El problema de ser positivista sin leer a Kelsen, es considerar al
derecho como ciencia por tradición, no por reflexión o pesquisa.

El derecho como ciencia. Idea asumida no como una hipótesis de trabajo

susceptible de investigación, prueba, argumentación, etcétera, sino como una
“verdad”. Sin embargo, primero tendríamos que acordar qué es una ciencia
porque no hay acuerdo sino distintos significados más implícitos que explícitos
y varios confusos malentendidos. Y hay que tenerlo en cuenta porque, en
cuanto a las definiciones de los diccionarios, hay cierto consenso de fondo
como vemos en el capítulo “Derecho y Ciencia”, que no quiere sino proponer
un muestrario para el lector de buena fe partiendo de tres diccionarios.

A partir de los sesenta el positivismo jurídico se hace un poco más específico

en el medio académico y ahora se habla de “ciencia social” y no solo de
“ciencia”, como antes, para ubicar al derecho como disciplina. Lo cual implica
que, para ellos, éste sigue siendo una ciencia, obviamente. Alfredo Prado

39
Pantigoso (1990) sostenía en sus clases de investigación jurídica en el post
grado de derecho (UCSM), que el derecho es una ciencia y lo trataba como tal,
a pesar que sostenía que una ciencia: “Es un sistema de conocimientos
racionalizados, ciertos o probables, objetivos y verificables, obtenidos
metódicamente, que describen y explican objetos o hechos de una misma
naturaleza y permiten su predicción y transformación práctica” (p. 9). ¿Podrá
aplicarse esta definición al derecho? Dejando de lado el que, con esa
definición, se excluyen disciplinas sobre las que hay consenso en considerar
como ciencias, como la matemática y la lógica formal, aunque esto sea
discutible.

El derecho no es una disciplina cognitiva, como la lógica formal tampoco . Lo

curioso es que Alfredo Prado en su manual científico no considera al derecho
en su clasificación de las ciencias (que trascribimos inmediatamente)
explícitamente, no aparece por ningún lado, aunque en sus clases de
investigación jurídica del post grado obligaba a aplicar el “método científico”
causal (variable independiente y dependiente). Era normal que un sociólogo
enseñe “metodología de investigación jurídica”. En coherencia con la idea que
el derecho es una ciencia social en general, o sea una ciencia social causal,
como todas, sin tener en cuenta a Kelsen, que las divide en dos, sociales
causales y sociales normativas; el derecho para él es una ciencia social
normativa, no causal. Por eso les piden a los graduandos la variable
dependiente y la independiente, las unidades de estudio, las encuestas y lo
muestreos, etc., aun tratándose de problemas jurídicos sensu strictu.

Queda claro que para Kelsen, (patriarca positivista), aun siendo el derecho una
ciencia social, para él es una “ciencia social normativa” no una “ciencia social
causal”. Eso cambia todo porque el método no es el mismo y por tanto la
diferencia es cualitativa. Además, o por ello, el objeto de investigación jurídica
no es esencialmente cognoscible sino interpretable y argumentable. Esta es la
extrapolación que examinamos en este trabajo, de las ciencias sociales
causales al derecho, en la hipótesis que el derecho sea una ciencia, una
actividad que los diccionarios y muchos consideran básicamente cognitiva y

40
especializada. El otro problema son las razones de cientificidad que daba el
profesor Alfredo Prado.

Conocimiento científico es aquel que no se limita a describir las cosas y

los fenómenos, sino que los explica por sus causas, descubriendo las
interrelaciones internas y las leyes que rigen su desenvolvimiento. El
conocimiento científico permite la predicción o el pronóstico. (…). El
conocimiento científico es sistemático y se apoya constantemente en la
experimentación, la observación y el cálculo matemático; con rigor y
objetividad busca explicar racionalmente los fenómenos, y permite el
dominio de la realidad. Gracias al conocimiento científico de la anatomía
fisiología y patología humanas, es posible establecer terapias curativas
eficaces. (Prado, 1990, p.04)

Y a pesar de su descripción del conocimiento científico, el profesor Prado

consideraba al derecho como una ciencia, lo que solo se puede explicar por
cierta ideologización positivista y cientificista y, en consecuencia, el descuido
de la realidad tal como es y cómo debería ser jurídicamente. Nunca entendí
por qué si él trataba al derecho como una ciencia, no lo consideraba en su
cuadro clasificatorio de las ciencias en su libro sobre Investigación Científica
que presentamos a continuación.

La ciencia puede ser

1.FORMAL

1.1. Lógica
1.2. Ética

2.FACTICA (hechos)

2.1. Antrópica Antropología

Sociología
Psicología

2.2. Biótica Ecología

41
 Genética
Fisiología

Física Química
Física

42
Como se ve el derecho no está ni como ciencia “antrópica”. Es extraño, por
otro lado, que se sitúe la “ética” como disciplina formal junto a la lógica,
cuando la ética no tiene sentido sin referencia a las conductas concretas de los
seres humanos concretos.

Augusto Comte, (2017) intentó extrapolar el método de las ciencias físicas o

naturales, empírico experimentales (tan exitosas en el campo de la naturaleza)
a lo que desde su época y gracias a él se llaman ciencias sociales. El método
que se aplica a la naturaleza, el de la física, se intenta aplicar al ser humano,
sin tener en cuenta la complejidad de este último y su diferencia con el mundo
de “la materia bruta” (Bergson, op.cit.). Y después, entre nosotros, se extrapola
el método de las ciencias sociales (causales) al derecho, a pesar de las
diferencias cualitativas.

La extrapolación de método provoca que, al aprendiz de investigador en

derecho, al momento de la elaboración del proyecto de investigación se le
hagan exigencias derivadas de una concepción de las ciencias demasiado
dependientes y deudoras de las ciencias físicas o naturales, que poco o nada
tienen que ver con el derecho, lo que provoca dicha extrapolación (referida a
las regiones peruanas y gran parte de la capital). En suma, primero se
extrapoló el llamado método científico a los asuntos sociales o humanos, a
partir de las ciencias físicas o naturales (se crean disciplinas como la
sociología). Y cómo el derecho es ciencia social, sin más, para una mayoría,
entonces se le puede aplicar el método científico…causal.

Para Kelsen el derecho es una ciencia social (por algo es el patriarca de los
positivistas, aunque no lo lean) pero no lo confunde, como hemos dicho, con
las ciencias sociales causales, como la sociología, como ocurre regionalmente.
Y aquí está el problema, en esta confusión justamente. Con Kelsen no tenemos
problema aquí, porque hay consenso con él en que el derecho no es una
ciencia causal, si fuera ciencia, sino “ciencia social normativa”. Aplicar los
métodos y criterios de las ciencias sociales causales al derecho, actividad
normativa, no cognitiva, es una perniciosa e indebida extrapolación, costo sin
beneficio académico. Aún en la hipótesis que el derecho fuera una ciencia

43
social y los jueces, abogados, fiscales, legisladores, etcétera, fueran científicos,
como se les tendría que llamar. Pero no causal, es decir, cognitivo.

Problema jurídico es, por ejemplo, si, durante el gobierno aprista, los Petro-
audios León-Químper-Canán debieron ser considerados, o no, prueba judicial
válida. Se trata de determinar la legitimidad (y no sólo la legalidad) de una
prueba judicial en este caso, no de explicar por qué se producen estos u otros
fenómenos.

3. TALIBANISMO METODOLÓGICO

Aplicar a priori al derecho la metodología de investigación científica (o lo que se

toma por ello) sin discutir previamente sobre su carácter, puede caer en eso
que Carlos Ramos (2018) llama “talibanismo metodológico”. No es todavía una
discusión resuelta y creo que sí es relevante regionalmente. Afirmar de palabra
que lo que uno hace es científico no es una prueba de cientificidad y no es una
actitud científica. El que es algo no necesita decirlo. No está demostrado
además que lo que se llama método de investigación científica sea aplicable al
derecho, ni se ha intentado fundamentar esta posición. Nos hemos
acostumbrado al déficit de discusión académica e intelectual que vivimos
regionalmente: naturalización, normalización de las omisiones pedagógicas
graves.

Cuando el asesor, profesor o dictaminador no tiene en cuenta que el tesista en

derecho debe plantear un problema jurídico, un problema prescriptivo y
valorativo, no esencialmente cognitivo (lo que no excluye el conocimiento),
termina haciendo exigencias forzadas debido a la extrapolación señalada,
exigencias que pueden ser pertinentes en las ciencias sociales causales, pero
no en derecho. No cae en cuenta que el jurídico no es un problema causal o
explicativo, cuando es jurídico (por ejemplo, los problemas judiciales). Como el
método “científico” está vinculado a problemas cognitivos (o puramente
formales) no se ajusta con fluidez y claridad al problema jurídico que es
prescriptivo, y se termina imponiendo obligaciones en lugar de persuadir o
convencer, porque no parecen haber razones válidas. No hay razón que
justifique una extrapolación y menos que de ella se deduzcan exigencias

44
obligatorias a los graduandos, de ahí el “talibanismo metodológico”: el
autoritarismo llevado a la enseñanza de la investigación.

El asesor no es un policía, ni juez, ni fiscal; el tesista no es un sospechoso. No

se debería imponer obligaciones que no están claras en la mente del tesista,
porque el asesor no lo ha convencido de su razonabilidad. Esas exigencias y
sus formas son más talibanismo metodológico. Más de una vez en nuestro
medio parece que se confunde el método científico, a priori, con el
cumplimiento de los requisitos para elaborar el proyecto de investigación, sus
ítems (planteamiento, objetivos, variables, hipótesis, indicadores, etcétera.).

La experiencia de muchos graduandos quejosos y culposos muestra que hay

problemas reales a ese respecto: su angustia se debe a que no saben qué ni
cómo hacer, porque creen que el problema está en ellos y no en las
impertinencias que se producen como consecuencia de las extrapolaciones
mencionadas. Y de ahí las decisiones forzadas para cumplir con todo lo que le
exigen y graduarse. Muchos se olvidan que deben pensar (críticamente) y
consultar y leer respecto al problema que han planteado o que piensan
plantear, que eso es lo importante. Pero todo su esfuerzo se va en cumplir
formalmente lo que le exigen como consecuencia de las extrapolaciones,
porque en temas jurídicos son incumplibles.

La metodología no necesita calzador, debe fluir armónicamente y para eso

tiene que ajustarse creativamente a su objeto y fines . Y nuestro objeto es el
derecho, los problemas jurídicos de cierta relevancia: contradicciones de
intereses o puntos de vista jurídicos discrepantes. Es poco científico, además,
aceptar dogmáticamente que el derecho es una ciencia sin examinar con
cuidado lo que es una ciencia y sólo porque se ha escuchado a los profesores
mayoritariamente positivistas decir que el derecho lo es, de generación en
generación. Es decir, por tradición, no por reflexión, sin tener en cuenta lo que
el derecho es en la realidad concreta como disciplina particular, como actividad
humana particular: que intenta regular la conducta, organizar la sociedad y el
Estado. El método de investigación debe adecuarse a su objeto. Y no al revés,
como suele ocurrir.

45
Se olvida también que hay respetables juristas en todo el mundo que no creen
en la cientificidad del derecho, de Francesco Carnelutti a Marcial Rubio Correa
o Fernando de Trazegnies, que lo asocian, con perspicaces razones, al arte,
más que a las ciencias, probablemente por el papel de la interpretación, la
retórica argumentativa, la intervención de la estimación, de la creatividad y de
la voluntad en la actividad jurídica. A favor de esta postura está la definición
romana de derecho que sigue vigente desde hace más de dos mil años: ars
buoni et aequi, arte de lo bueno y equitativo.

Allí ars no significa especialidad científica, teniendo en cuenta la lejana época

en que no había ciencias en el sentido moderno, como especialidades
cognitivas. Eso vino mil quinientos años después. Arte y derecho suponen
operaciones subjetivas de interpretación-expresión creativa. Y la expresión en
derecho es argumentativa y subjetiva, propia de sujetos, de puntos de vista; la
retórica: el arte de la palabra y la creación de soluciones jurídicas a través de la
interpretación. El derecho no es -básicamente- una disciplina del conocimiento.
Por eso tendrían que aclarar en qué sentido lo usan al aludir al derecho como
“ciencia”.

La actividad jurídica no busca resultados objetivos porque no es (básicamente)

una disciplina del conocimiento, sino de lo equitativo, de lo ponderativo, de lo
justo o razonable, y no es lo mismo. El derecho no es esencialmente -aunque
sí aleatoriamente- cognitivo. Es una cuestión de criterio subjetivo (relativo a un
sujeto) que se objetiva y sostiene en interpretaciones, argumentos y decisiones
reguladoras de la conducta que se expresan mediante juicios de valor, no
mediante juicios de hecho, salvo cuando los casos implican hechos y muy
parcialmente. Está hecha de estimaciones, valoraciones, ponderaciones,
voliciones, decisiones: en suma, evaluaciones jurídicas respecto a hechos.

La objetividad significa correspondencia entre lo que se dice con respecto a la

parte de la realidad a la que se refiere, su objeto de investigación y su
explicación. Es lo que buscan las ciencias (aunque no todas las llamadas
ciencias, y aquí está el problema para definir en general “la ciencia”, que
abarque a todas las disciplinas que se llaman “ciencias”) pero no el derecho. El
derecho intenta crear soluciones normativas y resolver la enorme variedad de

46
problemas jurídicos que se presentan en la vida social en general, no son
cognitivos. Por esto decimos que, aunque sea necesario, el conocimiento no es
lo que define al derecho, ni en el ámbito académico o doctrinal, donde lo
eminente también es el deber ser.

En la actividad jurídica es necesaria la objetividad cuando se trata de

determinar hechos, pero es aleatoria, porque lo que busca o debe buscarse, a
partir de esos hechos, es una solución justa a un problema que, por ello, no es
científico sino jurídico. Y como eso significa bien fundamentado, no puede
considerarse una posible objetividad jurídica, o una verdad jurídica, ya que una
“verdad” está hecha de juicios de hecho. Y si el derecho se ocupa en primer
lugar del deber ser jurídico, de juicios de valor jurídico, hay que ser
consecuentes hasta el final. Por eso en el derecho hay casos de puro derecho,
sin relación con hechos. Y hay que tomar decisiones siempre. ¿Qué tiene esto
de científico? Debe responder el interlocutor que tiene la carga de la prueba, el
que afirma la cientificidad del derecho.

Las investigaciones jurídicas, en sentido estricto, no siempre necesitan

muestras, ni poblaciones, ni matrices, ni unidades de estudio, ni indicadores,
sub indicadores, etcétera. En derecho se puede hacer una tesis a partir de un
solo caso sin recurrir a las generalizaciones científicas a partir de varios o
muchos casos homogéneos. Hacer justicia o tomar decisiones no es una
actividad científica, aunque el científico tome muchas decisiones en su trabajo
y en su vida. Por otra parte, no sostenemos que no hay variables en las
investigaciones jurídicas, porque eso depende de cómo se defina esa palabra y
cómo se entienda o aplique al derecho.

Pero ¿para qué exigir variables causales (independiente-dependiente) si la

investigación jurídica no es causal sino estrictamente normativa o sea
imputativa? Peor aún si hay asesores que obligan al tesista al cumplimiento de
alguna condición solo porque lo pide el reglamento, sin dar ninguna razón. Esto
no es crítico, ni auto crítico, ni científico, ni jurídico, ni filosófico, ni artístico. Una
orden no es una razón. Es más talibanismo metodológico.

4. IMPUTACIÓN Y CAUSALIDAD

47
Hans Kelsen, el más conocido representante del positivismo jurídico del siglo
XX, defendía a rajatabla el estatuto científico del derecho, aunque
lamentablemente creo que no dio ninguna noción explícita de ciencia para
saber qué es lo que él entendía por este vocablo. Aunque lo insinúa en la
“Teoría Pura” cuando señala que esta teoría quiere “...limitarse a conocer única
y exclusivamente su objeto. Procura determinar qué es y cómo se forma el
Derecho, sin preguntarse cómo debería formarse” (Kelsen, 1987, p.13).

“Qué es y cómo se forma” el derecho. Es todo lo que le importa a Kelsen y sus

abundantes seguidores. Grave pecado positivista: dejar de lado los valores
jurídicos, el deber ser, el “cómo debería formarse” el derecho, es decir la ética
jurídica; limitándose a describirlo objetivamente, como toda ciencia que se
respete. Este es uno de los problemas de considerar al derecho como ciencia:
describir sin opinar. Las opiniones son subjetivas, la ciencia objetiva. Pero si
en el derecho lo principal fuera el deber ser (jurídico), la búsqueda o realización
de valores jurídicos, como lo justo o lo equitativo ¿cómo hacemos de este
objeto ético-político una ciencia?

Y sabemos que para Kelsen y sus seguidores ese “objeto” son las normas y
nada más que las normas jurídicas estatales. Una concepción extrema y
equivoca, porque expulsa del derecho lo que es particular, específico y esencial
en él: “lo que debería ser” desde el punto de vista jurídico, la aplicación de
principios y valores jurídicos. Y se propone quedarse en una operación
puramente descriptiva, es decir, cognitiva, una pretendida ciencia que solo
quiere decir lo que es, su objeto indiscutible, las normas estatales. En el
derecho “lo que es” es solo un punto de partida, a veces, pero no es lo esencial
en la actividad jurídica, como sí lo es regular en diversas formas la conducta
social a partir de cientos valores jurídicos y necesidades genuinas.

Volviendo a Kelsen, a pesar de su actitud algo reductiva, el aporte de su obra

que no ha sido afectada por su filosofía positivista es enorme y altamente
aprovechable. En lo que a nuestro tema concierne, Kelsen no coloca al
derecho en el saco genérico de la “ciencia” y ni siquiera en el de las “ciencias
sociales” en general. Su punto de vista es más específico y ahí está su aporte y
nuestro interés en él. Para él “el objeto” y el “método” del derecho no son

48
exactamente los de las ciencias sociales en general, ni los de las ciencias
sociales causales en particular sino de lo que el llama “ciencias sociales
normativas”, como el derecho. Cualitativamente diferentes por el método, y él
objeto jurídico de investigación también tiene particularidades muy relevantes,
aunque su origen y su carácter intrínseco es social, como el derecho en su
conjunto.

A esa distinción llega Kelsen después de discriminar entre “Naturaleza” y

“Sociedad”, luego entre “Ciencias Naturales” y “Ciencias Sociales”, y finalmente
entre “Ciencias Sociales Causales” y “Ciencias Sociales Normativas” donde
sitúa al derecho. Así, Kelsen despeja en buena parte el problema de las
particularidades disciplinarias del derecho. Esta discusión es ineludible si se
quiere hablar de métodos específicos, de métodos a la medida en el derecho,
de métodos ad hoc. Todo lo cual se desarrolla sintéticamente en este trabajo.

Por otra parte, los conceptos aquí sólo tienen valor instrumental, sirven o no,
nada más. Por eso adoptamos instrumentalmente, sin afán de verdad u
objetividad sino de provecho, la hipótesis kelseniana según la cual la
naturaleza es un conjunto de elementos que se vinculan causalmente y la
sociedad un conjunto de personas vinculadas por normas. (Kelsen, 1987, p.13).
En la primera rige el Principio de Causalidad, en la segunda el Principio de
Imputación. La fórmula del Principio de Causalidad es: si se produce una
condición llamada causa, tiene que producirse necesariamente una
consecuencia llamada efecto: si se evapora el agua terráquea, volverá como
lluvia del frio cielo en algún momento.

La fórmula del Principio de Imputación es: si se produce una condición

establecida por una norma, debe producirse una consecuencia llamada
sanción, aunque no siempre se produzca. Sanción se entiende no sólo como
punición, como castigo, sino también como premio o reconocimiento. En ambos
casos, son consecuencias de un supuesto normativo que se ha verificado en la
realidad social y en consecuencia… debe aplicarse una sanción. La causalidad
se refiere a hechos naturales, como la lluvia. O puede referirse al Principio de
Causalidad, que es creación o resultado de la humana capacidad de hacer
relaciones (relación de causalidad entre una condición y una consecuencia: si

49
se calienta el metal, se dilatará). Aunque desde Hume y ciertas escuelas
budistas la causalidad fue puesta seriamente en duda.

La causalidad es un principio o criterio de conocimiento, no una verdad

universal. Es una forma de entender la realidad o de abordarla. La causalidad
significa explicar por qué se produce un fenómeno natural o social que se
considera la consecuencia (el efecto) necesaria de una condición cumplida (la
causa). Los rayos no caen por voluntad de alguien, sino por causas naturales.
Kelsen sostiene que la naturaleza es una cadena circular de causas y efectos,
donde una primera causa es inconcebible. Lo que caracteriza a la causalidad
es su inevitable necesidad: si se produce la causa, se produce siempre y de
todas maneras el efecto. Y ese efecto es causa de otro y de otro, etc; y esa
causa fue efecto de una causa anterior, y esa de otra anterior y otra, etc, En
la causalidad hay un encadenamiento circular infinito de causas y efectos,
aunque como forma de conocimiento objetivo de la realidad se volvió discutible
desde la crítica de Hume a ese principio.

Imputar quiere decir atribuir las consecuencias de un hecho a alguien o a algo.

Imputar es “echar la culpa”, la responsabilidad o el mérito a alguien o algo a
partir de un supuesto de hecho que se produce en la realidad. Es una
operación de interpretación de la realidad, de las conductas sociales, no tiene
carácter cognitivo. No se acerca a las conductas para conocerlas sino sobre
todo para evaluarlas, valorarlas jurídicamente, juzgarlas y decidir sobre ellas.
No es un principio de conocimiento, como la causalidad, sino de interpretación.

Considerar que se pierde una guerra por castigo de alguna divinidad, o se

gana por premio, eso es imputar, atribuir a los dioses la producción de ciertos
hechos, fastos o nefastos. En la mentalidad primitiva se atribuye a la divinidad
el poder de decidir el destino humano, o al gato negro de una desgracia. Estas
atribuciones no son conocimiento sino interpretación: creación de sentido.

En la imputación interviene la voluntad, alguien decide, alguien ejercita su

voluntad, y en el derecho, por ejemplo, crea una norma para comparar la
conducta con ella, y luego sancionar. En este caso no rige el inexorable
principio de necesidad, como en la causalidad natural, debido al carácter

50
relativamente consciente y libre del ser humano. La diferencia es de natura, no
de grado, de calidad no de cantidad. Eso tiene su particularidad, porque si se
produce en la realidad la condición prevista por el supuesto de una norma,
debe, pero no siempre se produce, la consecuencia llamada sanción: estamos
en el mundo de la libertad, en el mundo social, histórico, humano.

No siempre que se cometen delitos, incluso graves, se aplica una sanción.

Especialmente en el Perú. No hay encadenamiento de causas y efectos
porque en el mundo social no hay causas y efectos, sino normas que pueden
cumplirse o no, hay condiciones y sanciones o consecuencias. Es la
consecuencia de la libertad. Kelsen (1987) señala al respecto: “El crimen no es
la causa de la sanción; la sanción no es efecto del crimen” (p.13). No estamos
en el mundo natural donde rige la causalidad inexorable y necesaria.

CUATRO EJEMPLOS DE EXTRAPOLACIÓN METODOLÓGICA

TOMADOS DE LA VIDA REAL (De la ciencia social causal al derecho)

EJEMPLO UNO

“LA INCAPACIDAD MORAL PERMANENTE COMO CAUSAL DE

VACANCIA EN EL PERÚ

VARIABLE INDEPENDIENTE (CAUSA): La Vacancia Presidencial en el

Perú

VARIABLE DEPENDIENTE (EFECTO): La Incapacidad Moral Permanente

del Presidente de la República

COMENTARIO

Si las variables independiente y dependiente solo pueden ser las variables

causales, pertinentes en una investigación causal, esta investigación no
puede ser de ese tipo porque no trata de averiguar porque se produce un
fenómeno, sino cual es el sentido jurídico que se debe dar a la figura de la
vacancia presidencial por incapacidad moral, el problema no es ni causal ni
cognitivo sino jurídico. Y lo mismo se puede decir de los demás ejemplos.

51
 Si la variable Independiente es “la vacancia presidencial” entonces ésta es la
causa del problema; y si la variable dependiente es “la incapacidad moral
permanente”, entonces ésta es el efecto del problema, su consecuencia. Lo
cual es absurdo porque la vacancia presidencial es una creación jurídica,
una figura jurídica, una creación humana que no puede ser causa de nada y
menos de la “incapacidad moral” de un presidente. Independientemente de
lo que se entienda por incapacidad moral. Pero también se puede referir a
una vacancia determinada, a un caso específico, como el del ex presiente
Vizcarra. Lo cual es igualmente absurdo como “causa” (variable
independiente)

Eso se produce porque el estudiante acepta dogmáticamente lo que le dicen

sus profesores y como le han dicho que tiene que ir una variable
independiente y otra dependiente, aunque la investigación sea imputativa o
normativa, y no causal, y no hay reflexión crítica sino cumplimiento
mecánico, ocurren estas extrapolaciones.

EJEMPLO DOS

“LEGISLACIÓN COMPARADA ENTRE BOLIVIA Y PERÚ RESPECTO AL

DRAWBACK QUE AFECTAN A LAS PYMES JULIACA PUNO”

VARIABLE INDEPENDIENTE (CAUSA):

Cercanía geográfica y cultural entre Perú y Bolivia

VARIABLE DEPENDIENTE (EFECTO)

Similitudes o diferencias en la legislación del Drawback entre Perú y Bolivia

que afectan a las pymes de Juliaca-Puno en el intercambio comercial
fronterizo

La cercanía geográfica es la causa del problema y el efecto las similitudes y

diferencias entre las naciones limítrofes. ¿Puede ser más absurdo?

EJEMPLO TRES

52
 ANÁLISIS SOBRE LOS VACÍOS LEGALES ENCONTRADOS EN LA
LEGISLACIÓN SOBRE EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL, EN
EL PERÚ, AÑO 2020.

VARIABLE INDEPENDIENTE (CAUSA):

Vacíos legales encontrados

VARIABLE DEPENDIENTE (EFECTO):

Legislación sobre el derecho a la desconexión digital

COMENTARIO: ¿Cómo un vacío legal, una norma inexistente, puede

ser causa de una legislación cualquiera? ¿Corresponde este asunto
a un problema causal o explicativo?

Otro caso absurdo de perogrullo: el vacío legal es la causa de la

legislación

EJEMPLO CUATRO:

EL CASO NADINE

En un trabajo de investigación de post grado, en el que la hipótesis era que, al

impedir que postulen ciertos parientes del presidente en el periodo siguiente
inmediato de su mandato, violaban su derecho constitucional a ser elegidos.
(que se completa con el derecho político a elegir) Caso Nadine.

VARIABLE INDEPENDIENTE (Causa)

El artículo 107 de la Ley Orgánica de Elecciones. Norma que impide a ciertos

familiares del jefe del poder ejecutivo, postular en el período siguiente
inmediato en el que éste gobernó.

53
VARIABLE DEPENDIENTE (Efecto)

Violación del principio constitucional que reconoce el derecho fundamental a

elegir y ser elegido

La primera observación es que el tesista no tiene en cuenta para nada la

posibilidad que esa excepción al derecho político a ser elegida, de Nadine,
puede estar bien justificado, es decir, ser suficientemente razonable, por
ejemplo para evitar los nepotismos que nunca pasan de moda, al contrario,
han vuelto con fuerza. El problema es que una norma, fundamental o no, no
puede ser “efecto” de nada, porque se trata de un acto de voluntad, de una
decisión de quien crea la norma y de quien la aplica y estos no son hechos
causales, es decir, hechos que se producen independientemente de la voluntad
“humana o divina”, como dice Kelsen (1987), es decir, hechos naturales, sino
más bien humanos, sociales, históricos:

El principio de causalidad ha sido también aplicado a las conductas

humanas consideradas como hechos pertenecientes al orden causal de
la naturaleza; de aquí la constitución de ciencias causales como la
psicología, la etnología, la historia o la sociología, que buscan explicar
las conductas humanas estableciendo entre ellas relaciones de causa a
efecto. No examinaremos aquí en qué medida pueden alcanzar su fin. Si
bien por su objeto pertenecen al grupo de ciencias sociales, son ciencias
causales, de la misma especie que la física, la biología o la fisiología, de
las cuales solo se diferencian por el grado menos elevado de precisión
que han podido alcanzar hasta ahora. Otras ciencias sociales no aplican
el principio de causalidad sino el de imputación. Estudian las conductas
humanas, no como se desarrollan efectivamente en el orden causal de la
naturaleza, sino en relación con las normas que prescriben como deben
desarrollarse. Son pues, ciencias normativas, entre las cuales
encontramos la ética y la ciencia del derecho. (p. 19)

Esto es lo que no se toma en cuenta, que el derecho, si es ciencia, es una

ciencia normativa (aunque eso sea para nosotros un círculo cuadrado, porque
lo normativo no es cognitivo, no puede ser “científico”, pero por lo menos evita

54
la confusión regional: echar en el mismo saco todas las “ciencias sociales”,
incluido el derecho). Según Kelsen (1987) “la ciencia social causal tiene como
objeto un problema social y como método la causalidad” (p.19). Se trata de
explicar por qué se produce un fenómeno social o natural. La ciencia social
normativa, por su parte, tiene como objeto un mixto de normas conductas y
valores y como método o principio la imputación.

Por eso las variables causales no solo no son necesarias en una investigación
jurídica, estrictamente hablando, sino que además son impertinentes. Aquí no
se trata de explicaciones de fenómenos sociales o naturales. Esto puede ser
pertinente por excepción cuando se trata de investigaciones socio-jurídicas,
que son un mixto de problema social con problema legal, verbi gratia: “¿Por
qué aumentan los juicios de alimentos en el pueblo joven Ciudad de Dios?”
Este no es un problema jurídico sino sociológico con relación externa al
derecho. No porque algo esté relacionado con el derecho lo convierte en
jurídico. Toda la vida social está relacionada con el derecho.

Lo jurídico en sentido estricto es imputativo (este podría ser un criterio para

evaluar un proyecto jurídico: que se plantee un problema estrictamente
jurídico). No es igual y no da igual que sea o no causal, que sea o no científico.
Si el derecho no es una actividad básicamente cognitiva ¿para qué llamarle
ciencia? ¿en qué sentido? ¿para qué intentar aplicar su método, si hubiera
uno? El positivismo genera innecesaria confusión. Esta ideología oculta lo
específico, lo particular del derecho bajo el genérico “ciencia”. Y lo pone en el
saco de las ciencias sociales causales en general. Demasiado general.

5. EL PROBLEMA ES EL PROBLEMA

La elaboración de una tesis como requisito académico sirve como referente

(humanamente) objetivo para comprobar si el alumno aprendió a plantear
problemas jurídicos relevantes, a elaborar proyectos jurídicos, a desarrollarlos,
a pensar jurídicamente. Para eso tiene que ser preparado por su institución
educativa. No es un asunto exclusivamente empírico. Empieza siendo teórico.
Empieza siendo metodológico. Es esencial la pregunta leninista: ¿por dónde

55
empezar? Pero para descubrir o inventar o hacer explícitos problemas
relevantes de investigación hay que estar preparados.

Con “estar preparados” no nos referimos a la llamada “capacitación”, sino a la

buena formación: la diferencia entre ambas tampoco es de grado sino de
natura. Y aquí está el problema de fondo, porque lo que uno comprueba dentro
de las universidades en la región es que, en general, los alumnos no están bien
preparados para plantear problemas, cuestionar, poner en tela de juicio ciertos
aspectos o toda la realidad jurídica. Parecen estar más preparados para repetir.
Claro que viene del colegio o del hogar, o de los dos, pero lo debería solucionar
la universidad.

Pareciera más bien que se les ha educado para bloquearles esa capacidad.
Para eso está la educación tradicional, la escolástica virreinal, pre moderna,
acrítica, dogmática, repetitiva, tediosa, hecha para la obediencia y el respeto a
la autoridad (en conjunción con el positivismo “pop” en nuestra época). No
para aprender a pensar con la propia cabeza. Y en el significado que puede
tener esto en nuestra vida intelectual, académica y social. Son consecuencia
de ello las inadecuadas exigencias y el exceso de importancia respecto a las
formalidades del proyecto, en detrimento de la investigación misma, de su
contenido, objetivos, sustancia y relevancia jurídica, en nuestro caso. Y en
especial el planteamiento del problema

De nada sirve echar toda la responsabilidad a la educación escolar, desde la

universidad, para lavarse las manos. Ella también, la escuela, con igual
derecho podría hacer lo mismo con los padres de familia -echarles la culpa- y
así sucesivamente. Simplemente hay que hacerle frente empezando por
revelarlo a los estudiantes para ayudarles a despertar su propia conciencia, sin
ideología ni doctrina. A demasiados peruanos se les educa en la sumisión a la
autoridad desde la primera infancia, con diferentes estilos, que pueden ir de la
brutalidad manifiesta a la sutileza psicológica (lo cual puede ser aceptable en
otras instituciones quizá, pero no en las que desarrollan actividades
intelectuales educativas). La educación moderna pretende promover la
autonomía mental del discente.

56
Está aún viva la mentalidad dependiente, arraigada desde la Colonia y nunca
superada del todo: copiar, imitar, plagiar, seguir solo las formas, cumplir las
normas porque puede salir caro no cumplirlas . Sino no hay autocrítica no hay
crítica, y en consecuencia tampoco creatividad. Como la mayoría no puede
plantear problemas que ameriten un trabajo de investigación jurídica relevante,
la consecuencia es que el alumno tiene que copiar cualquier proyecto de por
ahí o se hará “asesorar” por un alma caritativa que pasará a remplazarlo en la
tarea que se supone solo a él corresponde. O intentara cumplir por cumplir,
formalmente, para aprobar, solo para aprobar, y puede terminar haciendo un
mamarracho. Y así aún graduarse

La pregunta pendiente era: ¿por qué una mayoría de estudiantes de derecho

no pueden plantear problemas jurídicos relevantes al egresar de la facultad?
(se ve hasta en los posts grados y no es excepcional ¿por qué muy pocos se
animan a graduarse con tesis en pre y post grado? Es evidente para nosotros
que todo eso tiene que ver con la pobre capacidad crítica y auto crítica y esto
con la visión del mundo y la concepción jurídica subyacentes, que el educador
(padre, cura o profesor) transmite. La consecuencia es la baja calidad. La
crítica y la autocrítica, hemos dicho, producen el espíritu moderno, la
mentalidad moderna y es su motor. Y eso es lo que casi no tenemos. No se
soporta la crítica en nuestras instituciones, a pesar de ser el único medio para
salir del estado educativo en que nos encontramos. Y no hablemos de
autocrítica, pero sin ella no hay modo de avanzar cualitativamente, reconocer
errores, defectos, limitaciones, su raíz , su historia, su lógica, su genealogía.

Al parecer no está muy claro para muchos en qué consiste el planteamiento de

un problema, hacer explicita una contradicción en su raíz fundamental. Esa
sana radicalidad se dificulta incluso con la satanización de la palabra “radical”,
asociada exclusivamente a terrorismos y extremismos políticos. Esa
radicalidad, el esfuerzo por llegar al fundamento de los problemas, su raíz, es
insoslayable en derecho y filosofía; o mejor, fusiona el derecho con la filosofía,
se hacen uno: ius filosofía. No hay recetas para plantear problemas, salvo la de
desarrollar el espíritu crítico y autocrítico estimulándolo y motivándolo con el
ejemplo desde el colegio.

57
También se puede considerar a la filosofía como una “crítica de los
fundamentos”, tal como lo sostuvo alguna vez Leopoldo Chiappo (en
conferencia realizada en la Facultad de Filosofía de la Universidad Nacional de
San Agustín. Diciembre 1995). Y el derecho, por lo menos en los casos
importantes o complejos, también es eso: una crítica de los fundamentos…
jurídicos. Llegar a la raíz de los problemas es tocar lo fundamental, los valores
jurídicos en juego (en relaciones de fuerza). Pero para eso se necesita
desarrollar en el estudiante la capacidad crítica y autocrítica, casi inexistente. Y
mejor si se empieza en el colegio.

6. HIJOS DE LA CONTRARREFORMA

“Tombo” es el nombre que en el lenguaje popular se le da al policía en el Perú,

como “combi” es un vehículo de transporte público, pequeño, barato, incómodo
y popular. “Cierra la puerta que hay tombo” (y otras semejantes), es una frase
frecuente en las combis, pronunciada con la seguridad que le da al cobrador la
total inconciencia, ante los impávidos pasajeros que tal vez comparten su punto
de vista y se identifican con él: “cierra la puerta que hay tombo”. La frasecita no
parece inquietar lo más mínimo, porque este joven peruano es muy
representativo del Perú de hoy (y de siempre).

Porque si no hay tombo, todo está permitido, como diría un personaje

dostoiewskiano. Y que los pasajeros se caigan, se despanzurren y se mueran.
El cobrador no ha internalizado la norma evidentemente, tal vez ni la conoce,
solo trata de evitar la papeleta. Es un formalista, el contenido -la seguridad de
los pasajeros- le importa un comino, como en el mundo en que vive. Así se
expresa una seña muy representativa de identidad, Se olvidan los fines y los
principios: se desarrolla el espíritu burocrático.

Cada vez que escucho esa frase y otras análogas recuerdo a Octavio Paz
(1990), el premio Nobel de literatura mexicano que decía: “Somos hijos de la
Contrarreforma. Esta circunstancia, así como la influencia de las culturas
prehispánicas, han sido determinantes en nuestra historia y explica las
dificultades que hemos experimentado para penetrar en la modernidad. Creo
que esto ha sido particularmente cierto en los casos de los grandes virreinatos;

58
Perú y México” (p.161). ¿Qué tiene que ver la Contrarreforma con la anomia
del cobrador de combi y con la investigación? ¿Qué representó históricamente
la Reforma protestante y qué la Contrareforma católica?

En lo que interesa aquí, a pesar de sus paradojas o limitaciones, la Reforma

luterana inauguró en la historia cristiano occidental la actitud crítica frente a la
autoridad llegando hasta la ruptura. Un elemento esencial de la gestión del
espíritu moderno, después de romper con la institución intermediaria de la
divinidad: el derecho a la comunicación directa con Dios, sin intermediarios
institucionalizados. Esa comunicación directa con Dios (con la propia
conciencia) se expresa en la experiencia de la autocrítica y la auto reflexión, la
introspección, la mirada sobre sí mismo. Esa autocritica se ha fogueado con la
cismática y dura crítica a la autoridad papal, la más poderosa de la época. Ha
creado una ética, la ética protestante.

Y Max Weber explicaría luego la fuerte relación entre esa ética protestante y el
espíritu del capitalismo en su obra que titula precisamente “La ética protestante
y el espíritu del capitalismo”, es decir de la modernidad económica. La crítica y
la ruptura protestante con la autoridad institucional, elimina al intermediario
oficial de la divinidad: enfrenta al hombre de cultura protestante con su propio
yo (o súper-yo), con su propia conciencia o con Dios, dependiendo de la
cosmovisión de cada quien. Ya no hay confesión sino introspección o auto
examen (“conversación” directa con Dios).

Eso parece agudizar la inteligencia: decidir uno mismo si lo que ha hecho es, o
no, malo moralmente, previo auto examen prolijo y razones o fundamentos,
desarrolla la capacidad autocrítica y auto reflexiva y su correlato, la capacidad
crítica. Y ello procreó el desarrollo de la ciencia, la filosofía, la industria,
etcétera. Hay una línea directa entre Lutero y Kant. Es decir, todo lo que no ha
ocurrido en el mundo católico que defiende la tradición, el pasado, la
costumbre, la Iglesia, el Papa, etcétera: “hijos de la Contrareforma”, como dice
Paz. El católico solo tiene que confesar sus pecados al sacerdote, no tiene
necesidad de auto análisis, de discusión consigo mismo, o por lo menos con el
cura, no práctica, no necesita la conversación directa con Dios: la auto crítica.
El mundo católico no ha tenido el incentivo sino el desincentivo para desarrollar

59
esa capacidad crucial que se tuvo que desarrollar por necesidad en el mundo
protestante: el autoconocimiento.

Si el cobrador de combi fuera un poco más civilizado mantendría la puerta

cerrada por la salud y seguridad de los pasajeros (que es la finalidad de esa
norma, su “telos”) y no solo por evitar la multa. Lo cual, además de insuficiente,
es de un cinismo y un egoísmo salvajes. Esto hace peligrosos a los cobradores
de combi…cuando no hay tombo. No los han educado, es decir, no han
interiorizado las normas para hacerlas suyas incorporándoselas, prescindiendo
del cura exterior, del policía exterior, del juez exterior. Solo cumplen con la
formalidad…cuando hay tombo. Ocurre casi lo contrario que en los pueblos
protestantes, donde a punta de introspección llegaron a internalizar la norma:
ya no requieren del cura o del policía exterior porque los llevan dentro.

¿Para qué analizar los pecados si el sacerdote los perdonará de todas

maneras? ¿No tiene esto que ver con el enano nivel crítico y autocritico en el
mundo contra reformado? Como nuestro cobrador de combi, la mayoría no
ejercita esas facultades. Sabe que lo que se castiga es el escándalo, no el
pecado, y que todo depende del “ampay” (si los demás se enteraron o no), que
es lo que hay que evitar a toda costa. Mientras que el protestante tiene
incorporado, internalizado al policía, al juez o a la autoridad que haga las
veces. No necesita “tombo” exterior para cerrar la puerta de la combi. Lo tiene
dentro, más adentro aún que la conciencia. (¿Se imagina el lector un cobrador
de combi alemán gritando en alemán, en una combi berlinesa, “cierra la puerta
que hay tombo”? Nosotros no. Ni siquiera hay combis en Berlín).

La Contrarreforma católica -a través del Concilio de Trento, que re inaugura el

Tribunal de la Inquisición, nace y vive para luchar a muerte contra el
protestantismo, uno de los pilares de la modernización occidental. La
Contrarreforma fue una apuesta por el catolicismo, el Papa, el orden, el
pasado, la tradición, la Santa Inquisición. Un movimiento reaccionario, un
movimiento reactivo que ha marcado a todos “los hijos de la Contrareforma”.
Por cosas como éstas la modernidad se nos pasó a los hispano-andinos por la
nariz. Y seguimos portándonos bien… sólo cuando hay tombo. Es lógico que
en estas condiciones histórico-mentales nuestras capacidades investigativas,

60
que en general se sostienen en la capacidad crítica y autocrítica, dejen mucho
que desear. Para no hablar de ética y de plagios como cancha en la vida
académica.

7. CARTESIANA

Se supone que un elemento imprescindible del espíritu científico, que nace con
la modernidad europea, es la actitud escéptica, prudente y hasta
metódicamente desconfiada. “Dudo de todo” decía Descartes en el amanecer
de esa época (2014). Es la primera clave de su Discurso del Método. Investigar
es ante todo cuestionar, plantear problemas, dudar, desconfiar, hacer
preguntas; es ejercicio crítico. Y el ejercicio crítico y auto crítico (que es su
fundamento) es lo que mejor explica y define la modernidad, más que las
chimeneas de la industrialización o la tecnología de punta (como advirtió
Octavio Paz) que son consecuencia del espíritu moderno, no su causa.
Lichtenberg (1989) agrega:

“La duda se convierte en otro nombre del rigor. Es un error enorme no

querer dudar en asuntos del conocimiento; quien empieza con
certidumbres, acabará con dudas. Buena parte de sus ideas están
formuladas como preguntas. El escritor es ante todo un interrogador que
solo dispone de un recurso autoritario: obligar al lenguaje a que suelte
sus palabras” (p. 69).

¿Acaso hay un método científico general para todas las disciplinas científicas?
¿Acaso hay un método general, a priori, para cada ciencia en particular? ¿Hay
ciencia en general? Galileo Galilei no utilizó un método, para empezar, sino que
lo inventó de acuerdo a su problema de investigación. ¿Es racional partir del
supuesto que el derecho es una ciencia sin discusión alguna? ¿No es una
actitud dogmática, acrítica y anti científica? ¿un pre-juicio? ¿No se construye el
método al lograr los objetivos, resolviendo la sucesión de problemas que se
dan en la investigación? ¿No lo han hecho así los más grandes científicos? Ni
Newton, ni Einstein siguieron métodos científicos a priori, sino que los crearon
a la medida de los problemas que investigaban, previo planteamiento (formal o
informalmente, explícita o tácitamente).

61
Los profesores talibanescos nunca nos han presentado por escrito eso que
llaman “método científico”. ¿O no está escrito? Es importante la discusión
sobre estos menesteres, porque puede desbloquear esta actividad que está
bloqueada hace tiempo en las tesis jurídicas, tanto que parece natural o normal
que así sea. Y también es consecuencia de la extrapolación metodológica
aludida. Eso impide el desarrollo más fluido en las investigaciones de
aprendizaje de los novatos en derecho, que les producen innecesariamente
sangre, sudor y lágrimas, cuando hay que promover más bien la investigación
con un modelo de proyecto simple y sencillo, promoviendo la adecuación del
método al objeto, sin que eso signifique menos rigurosidad, menos disciplina, si
no, por el contrario, mayor razonabilidad, mayor consistencia. Ser racional es
adecuar los medios al objeto o finalidad que se espera. Seamos pues
racionales hasta ese punto.

El despegue de la ciencia moderna se explica porque algo digno de repensarse

ocurrió en el Renacimiento europeo: una profunda fractura histórica que se
había preparado desde siglos atrás (quizás desde Las Cruzadas). La Europa
cristiana consolida su apropiación del mundo greco latino en la Baja Edad
Media, gracias a la laboriosa e inteligente actividad de moros y judíos hispanos.
Se diría que entre el siglo XI y el siglo XV el hombre occidental reaprendió a
pensar a partir de sí mismo, mirándose a sí mismo y a su entorno y, a través
del derecho, a decidir y gobernarse por sí mismo.

Crea a la vez un nuevo mundo, una nueva era (mundial, global) y con el
sentido de individualidad, se desarrolla un novísimo sentimiento: la importancia
y el valor del individuo y de lo nuevo, de la renovación, del cambio, que dejó de
ser un disvalor medieval, ahora era un valor. También una cierta pérdida de fe
en todo tipo de dogmas, de prejuicios, de verdades estereotipadas; duda
religiosa, metafísica, filosófica, físico espacial. Y una especie de sentimiento
inédito de soledad cósmica, resultado de la sospecha de estar solos aquí
abajo. Con el renacimiento de la cultura clásica greco romano, nace el
individuo, el hombre moderno, mil años cristianizado

El hombre moderno es el que va a plantear problemas, desarrollar la economía,

la ciencia, la filosofía, el arte y la literatura modernos. Todo ello a través de esa

62
novedosa ocupación que van a representar los ejemplares casos de “uomo
universale”, como Leonardo, Galileo, Spinoza, Cervantes, Maquiavelo, Erasmo,
o Pico de la Mirándola: la investigación. Que después de muchos siglos alguien
se atreva a decir, como Copérnico, que la tierra no es el centro de universo y,
Giordano Bruno, que no hay centro, le cambia la visión del mundo a
cualquiera. Justamente porque lo que ha hecho cambiar la visión, la
cosmovisión, la concepción del mundo y de la vida del hombre moderno, son
los cambios en la visión física del mundo de los grandes físicos, como Galileo,
Copérnico, Kepler, etc..

Pero a nosotros no nos ha llegado la modernidad aun plenamente, porque no

tuvimos ni Renacimiento, ni Reforma, ni Ilustración, ni Empirismo, ni
Pragmatismo, etcétera. Todo lo que modernizó a Europa después del
descubrimiento, conquista y colonización de América, hito fundamental en ese
proceso.

8. CONDICIONES MINÍMAS PARA PLANTEAR PROBLEMAS RELEVANTES

Aunque el subtítulo parezca pretencioso, no nos proponemos agotar las

condiciones a las que hace referencia. Además, sólo trata esquemáticamente
aquellas de las que sí se ocupa (de ahí el adjetivo “mínimas”). Entre otras
posibilidades, creemos que se pueden dividir estas condiciones en dos grupos:
culturales y técnicas. Las culturales tienen que ver en primer lugar con nuestra
historia (con nuestro autoconocimiento, individual y colectivo) con la formación
de nuestra idiosincrasia hispano andina, de nuestra identidad, y la incidencia de
esto en las actividades intelectuales y de investigación: la Contrarreforma, por
ejemplo. Que hace decir a Octavio Paz que mejicanos y peruanos -
especialmente- somos “hijos de la Contrareforma”

Las técnicas tienen que ver con las mediaciones o nexos entre la cosmovisión,
la concepción jurídica del sujeto investigador y su objeto de investigación. Esto
incluye una reflexión crítica sobre estas mediaciones y las exigencias que se
les suelen hacer a los estudiantes de derecho a este respecto, más adecuadas
en ciencias sociales cognitivas o causales, no en derecho. Esto teniendo en
cuenta los rasgos específicos del derecho: el objeto jurídico de investigación.

63
Lo cual implica también repensar los conceptos de “hipótesis”, “marco teórico”,
“marco operativo”, “variables”, “indicadores”, “unidades de estudio” “matrices”,
en relación a materias jurídicas, que tienen características propias y que no son
esencialmente cognitivas, causales o explicativas.

Ahora vamos a las condiciones subjetivas del investigador en derecho,

advirtiendo que no todas son exclusivamente jurídicas.

8. 1 Capacidad de admiración

Para plantear problemas, se dice, se requiere cierta capacidad de

admiración, frente a algún hecho o fenómeno de la realidad. Pero “admirar”
no tiene la connotación popular, que es la de quedarse boquiabierto ante
una experiencia impresionante; sino capacidad para preguntar o cuestionar
donde nadie pregunta o cuestiona, donde nadie hace problema y donde todo
se da por sentado, por dado, por normal, natural; donde la mayoría, el
sentido común, se conforma por una especie de flojera mental. La
capacidad de admiración es capacidad crítica por excelencia: la de
preguntar dónde el resto solo tiene respuestas fijas absolutas.

Se encuentra en la base de las condiciones “subjetivas” propias de los

sujetos investigadores, la capacidad autocrítica que hay que promover en la
enseñanza de la investigación: deseo, interés, curiosidad intelectual, duda,
capacidad crítica, autocritica, etcétera, que son constantes e indesligables
de la investigación misma y no surgen por naturaleza ¿cómo provocarlos?
No se pueden promover mediante la obligación o la amenaza; sería lo
contrario de promover. Promover es motivar, incentivar, persuadir, provocar,
seducir, y eso supone un cambio cualitativo en el estado del alma del tesista,
por acción del buen asesor o del buen profesor y a favor de un cambio
saludable en los paradigmas educativos pre republicanos. Hay que tratar de
dar el ejemplo, hay que investigar sabiendo que sin crítica no hay
investigación, y crítica es examen de un problema, darle vueltas, mirarlo
desde distintos puntos de vista, no opinar rápido, postergar la respuesta, etc.

64
¿Qué es capacidad de admiración? Es la virtud por la cual un ser humano
cuestiona lo que la mayoría da por cierto o verdadero o indiscutible: que la
tierra era plana, en la edad media, por ejemplo. Además, lo que para uno es
maravilloso para otros es indiferente, o natural o normal, por tanto, indigno
de mucha atención. Pasaron miles de años para que un ser humano se
admirara de la caída de una manzana y preguntara por ello: Sir Isaac
Newton. Y con ello cambió el mundo porque cambió la concepción física
sobre él.

También la capacidad de indignación es una importante forma de admiración

y una forma de protesta contra la vulneración más o menos grave de un
valor, o algo que por lo menos es valioso para el indignado. La capacidad de
admiración está en el origen mismo de la reflexión occidental, desde la
filosofía griega, de Heráclito a Cioran. Su contrario, (el del espíritu crítico) es
el conformismo, el apoltronamiento mental derivado de la educación
tradicionalista. En el principio fue la admiración. Lo sabía Platón y lo decía.

8.2 Crítica y autocrítica

Crítica quiere decir examen, dijimos, estudio, conocimiento, toma de

distancia, postergación de la opinión, darle vueltas al asunto; no
maledicencia, no chisme de pasillo; es opinión pública, abierta y franca.
Alguien puede sorprenderse por aquello que suele ser perfectamente natural
o normal para la visión del mundo conformista de la mayoría, para el sentido
común: Sir Isaac Newton, por ejemplo, frente a la caída de la manzana. El
ser humano a empleado milenios para llegar a hacer esa pregunta: ¿por qué
cae la manzana? ¿cuál es la causa? ¿cómo se explica? No ha sido fácil ni
rápido. La capacidad crítica es capacidad de admiración y todo esto se
extendió en la Europa Occidental en la modernidad. CÁCERES (2016)
indica:

Como recordara nuestro amable lector, en el declive de la Edad Media

concurrieron muchas y diversas circunstancias, como la aparición del
libre mercado, las luchas internas en el seno de la Iglesia Católica
derivadas de la innegable corrupción de la Santa Sede, que concluyó

65
 con el gran cisma de Occidente, el descubrimiento del Nuevo Mundo, el
surgimiento del Estado Nación y el predominio de la geometría y la
mecánica como los nuevos modelos de conocimiento. Todo ello dio
como resultado un cambio profundo en la forma de pensar del hombre
moderno, caracterizada por su secularización, el rechazo de la actitud
dogmática que exigían los supuestos metafísicos en que se sustentaba
el pensamiento medieval, pero, sobre todo, por el predominio de la razón
en las explicaciones del mundo. (p.45)

En gran parte de nuestra región hispanoamericana, no hemos superado

cabalmente esa “actitud dogmática que exigían los supuestos metafísicos en
que se sustenta”. Esos supuestos siguen plenamente vigentes. No hemos
alcanzado todavía ese punto que Kant llamó “la edad de la razón”, que los
europeos alcanzaron en el siglo XVIII. Y parece una explicación importante
del sub desarrollo que es, básicamente, “pobreza mental” (Nora Catelli). Por
lo demás, el sentido común puede ser falso, o vago, o equívoco. Algunos lo
confunden con el buen sentido jurídico, con la recta razón (ratio juris). La
diferencia es cualitativa. El primero no tiene fundamento y si lo tiene se llama
“recta razón”.

La capacidad de admiración, la capacidad crítica o la capacidad de

indignación, son cualidades que se construyen, algo que requiere educación,
es decir, disciplina y libertad: buena preparación o formación de largo plazo.
Requiere también la capacidad de estar alerta a los cambios sociales,
políticos, culturales, etcétera, de la realidad circundante. Eso no significa que
el tema tenga que ser novedoso necesariamente. Cuando el enfoque, es
decir, el punto de vista del investigador lo sea, es suficiente, aunque el tema
sea viejísimo no excluye la posibilidad de originalidad y de aporte.

Si no hay capacidad autocrítica no hay capacidad crítica y no hay capacidad

de admiración, no hay problema relevante y no hay investigación de calidad.
Insistimos: hay que reeducar al alumno en la admiración, la curiosidad, el
deseo y la duda. Lo cual es tan difícil en el medio, como urgente. Esto
choca con la educación (escolástica) tradicional, pero hay que comprarse el
pleito porque el problema de la calidad educativa lo merece: el problema

66
fundamental del Perú, indisoluble del problema económico. El profesor tiene
que ser un incentivador, un motivador y tiene que estar automotivado
constantemente. Y eso requiere cierta fuerza para reconocer, en primer
lugar, errores y defectos y aprender de ellos: autocrítica es auto
conocimiento, no “dolor de corazón”. Sin esta capacidad no hay investigador
que valga.

Esa capacidad que Octavio Paz ha puesto como criterio para considerar la
modernidad por encima del criterio industrial, tecnológico, en una especie de
versión moderna del viejo “conócete a ti mismo” de la tradición griega
occidental, que es nuestra propia tradición: “Para mí el índice es otro: la
modernidad no se mide por los progresos de la industria, sino por la
capacidad de crítica y de autocrítica” (Paz, 1981, p.220). Autocrítica no es
confesión de culpas, remordimiento, acto de contrición, o propósito de
enmienda, sino auto examen y transformación. Crítica no es sólo una
maliciosa actividad de destrucción y menosprecio, sino curiosidad, sensatez,
pasión por la búsqueda, aun poniendo en cuestión esa misma búsqueda. La
crítica y autocrítica son dos fases de una misma operación cultural que
“limpia” la visión, que despeja el punto de vista del investigador y lo inmuniza
contra la contaminación ideologizante.

La cultura es justamente una operación de desideologización, de

desmitificación, no de acumulación informativa. Esto solo es un medio, un
gran medio. Cultura y autoconocimiento deben entenderse en su sentido
más amplio: sicológico, social e histórico. No basta con recostarse
muellemente en el diván del Dr. Freud para conocerse, (aunque la lectura de
su obra sea siempre recomendable. Y no menos la de Carl Jung o Víctor
Frankl, grandes sicólogos del siglo XX). El conocimiento del contexto es
imprescindible

8.3 Honestidad intelectual

La honestidad intelectual es, en primer lugar, respeto por uno mismo. Ser
leal a uno mismo era la primera regla de vida para Jorge Basadre El respeto
que deriva de no traicionarse, de no mentirse uno mismo y, en

67
consecuencia, a los demás. Es de difícil comprobación. Que el novato sea lo
más desprejuiciado posible, aunque eso sea difícil con una educación
repetitiva y autoritaria, aún con algunos ingredientes modernos. La
sinceridad, el lenguaje claro y directo entre asesor y graduando es
económico, ahorra costos y tiempo, que también cuesta. La honestidad es
con uno mismo, no es ni fingimiento social ni el cumplimiento de una
obligación moral, sino una actividad que eleva la potencia del individuo y su
propia (auto) opinión porque lo hace íntegro, de una sola pieza.

No es negativo que la investigación pueda no darle la razón al investigador,

es decir, que pueda no confirmar sino desmentir sus hipótesis. Reconocerlo
será un triunfo de la verdad gracias a la honestidad y limpieza del
investigador. Obstinarse en demostrar por cualquier medio que nuestras
hipótesis son correctas, aun forzando las cosas, es ingenuo y revela cierto
infantilismo intelectual. Y se da. No es rara avis. En general nos
encontramos casi con puro cumplimiento de formas, hay que decirlo, nuestro
arraigado formalismo colonial tampoco se fue con la Independencia. Y se
expresa también en la vida académica peruana con claridad y en particular
en las actividades de investigación.

La hipótesis sólo sirve como instrumento de trabajo, como herramienta de

búsqueda. El fin de la investigación no es que se confirmen las hipótesis del
investigador a ultranza, sino que la verdad avance algo más, aunque sea un
milímetro, gracias a la hipótesis y la limpieza del tesista. Los errores también
sirven, las hipótesis no confirmadas también hacen avanzar. La verdad es
revolucionaria, decía Gramsci, un líder italiano que tenía gran autoridad ética
e intelectual para decirlo. El que una hipótesis no se confirme no es malo
para nadie. Esto lleva a las condiciones subjetivas de la investigación.

La experiencia iniciática que implica la primera investigación requiere,

simultáneamente, un proceso de autocrítica, de auto análisis, de auto
conocimiento, que no sea sólo un disfraz de un mecanismo evasivo, que no
sea “bamba”. La honestidad esencial, que es con uno mismo, trae la
honestidad con los demás; ser justo con el enemigo, recomienda el
Baghabad Ghita. Esto es raro si se tiene en cuenta la natural tendencia

68
humana a engañarse a sí misma, superlativa en un medio supersticioso,
crédulo, manipulable, dependiente y con serios y coloniales rezagos
mentales,

Como en toda experiencia iniciática, nadie tiene experiencia. Es una

aventura porque no hay camino pre establecido, hay que crearlo y construirlo
sobre la marcha y si es necesario a punta de machete (o de “martillo”). Es
una oportunidad especial que plantea la vida para empezar algo que se
puede llamar adultez intelectual. En el plano individual es una especie de
“edad de la razón”, (el siglo XVIII, la Ilustración francesa y europea) que
implica esencialmente emancipación mental de todas las autoridades
mentales, Ilustración. La investigación genuina (no la “bamba”) aunque se
trate de una primicia, de la primera investigación, es una forma de adultez
intelectual.

Una forma muy común de inmadurez es la actitud burocrática extendida

socialmente, en particular a la vida laboral: cumplir por cumplir, no importa
cómo, obedecer para aprobar, hacer lo que pidan, no importa qué. Olvidarse
de los fines, quedarse en los procedimientos, no tocar el fondo por una
especie de flojera mental, una forma de cobardía. Más de una dosis de
dureza se ha requerido para que la humanidad dé algunos pasos en el
conocimiento, gracias al gusto tan cruel como anti natural, de ciertos
individuos, por ver las cosas como son, sin (auto) engaño. Que el ser
humano va detrás de la verdad es completamente infrecuente; lo normal es
que se evada, se engañe o se mienta a sí mismo y ni siquiera lo sospeche.

8.4 Ir al grano

En la primera investigación el novato se enfrenta con una serie de problemas

que son más o menos comunes en esta primera experiencia, aunque para él
son pura novedad. Puede perderse en los antecedentes, en los
prolegómenos, sin saber cómo salir (porque tal vez nunca entró). Es un
ejemplo. La solución práctica probablemente sea novedad para él, como casi
todo en esta nueva experiencia: no empezar por los antecedentes.
Comenzar por el meollo del problema, que a estas alturas (después de la

69
aprobación del proyecto) ya debe estar claro en la mente del tesista y en su
proyecto aprobado. Y si no lo está hay que cubrir esa etapa.

Y a partir de ahí, del grano de la tesis, extenderse de acuerdo a las

necesidades de argumentación y a las hipótesis y objetivos planteados; a los
hechos, ideas o documentación investigada. Todo, o casi, es interpretación y
argumentación en una tesis estrictamente jurídica. La angustia aludida se
debe, tal vez, a que el novato imagina o visualiza de golpe el conjunto de
dificultades o problemas académicos, administrativos, económicos, etc., que
probablemente deberá superar hasta concluir su trabajo. Y como las
visualiza de golpe, todas juntas, esas dificultades, se descorazona o se
asusta y hasta puede abandonar el desafío, tirar la esponja,
injustificadamente. Creer que hay que solucionar todos los problemas de
golpe es un error de perspectiva, se sobredimensiona la dificultad. No
perderse en los antecedentes, ir al grano de la argumentación, y desde ahí
reflexionar y desarrollarla junto a la explicación, la ejemplificación etc. Esto
hace superfluo el “relleno” (imprescindible en la tesis “bamba”).

Es mejor quizá trabajar ordenadamente siguiendo ciertos pasos sucesivos y

preclusivos, si se puede y quiere. Pero a veces hay que abordar un
problema que se supone va ir al final, o retomar un problema que se dejó
inconcluso al comienzo. Si uno se entrampa o bloquea en el desarrollo de un
punto (lo cual es normal) o por otras razones, la solución automática es
cambiar de tarea. Hay otros puntos, hay otras tareas que cumplir en la
elaboración de una tesis. Y luego examinar con el asesor el entrampamiento
o bloqueo, si lo hay. Y donde está. Hay muchas cosas que hacer en el
trabajo de tesis y, en consecuencia, nada que justifique pérdida de tiempo o
decisión de parar.

Para empezar, hay mucho que leer antes y durante la elaboración de una
tesis, directa o indirectamente relacionado con ella, y mucho que escribir.
Una tesis es una especie de crónica de una investigación y la investigación
misma a la vez. En cualquier punto se puede abordar una tarea investigativa
distinta a la que hacemos en ese momento (lo cual es obvio para los

70
experimentados), pero esto no sigue una lógica científica (en el sentido
físico, material o social) o una lógica formal.

Las reglas del silogismo valen para proposiciones que son verdaderas o
falsas y sirven justamente para extraer conclusiones verdaderas o falsas
de premisas verdaderas o falsas; ergo, las reglas del silogismo no valen
para las normas o para los imperativos. Pero el trabajo de los juristas,
¿no consiste en gran parte en deducir normas de otras normas?”
(Bobbio, 2017, p. 33).

En el proceso de investigación no hay que dejar de tener en cuenta en todo

momento las hipótesis y los objetivos que son los faros que iluminan el viaje,
la aventura, la investigación. Pero los fines u objetivos reales, no los fingidos
o puramente formales, incongruentes con respecto al problema y su
planteamiento: objetivos “bamba”, como suele ocurrir regionalmente. El
bloqueo sólo se da generalmente en relación a un asunto y no frente a todas
las alternativas de trabajo, tareas o menesteres que se requieren en una
investigación: la computadora aquí es gran aliada, como la capacidad (auto)
crítica del tesista.

Los antecedentes pueden desarrollarse inmersos en la argumentación, sin

hacer separación entre ellos y el desarrollo de la tesis en sí. Todo entra en la
interpretación y argumentación, que es en lo que consiste una tesis jurídica:
interpretar y argumentar a partir de realidades en relación con reglas y
principios y fuentes. Y lo mismo se puede decir del marco teórico conceptual,
que puede ser integrado al desarrollo argumentativo sustancial, lo que no es
extraño en las investigaciones jurídicas. La elaboración de los antecedentes
a veces suele obligar a los novatos a diferir en exceso el momento de entrar
en el meollo de la investigación, que es el problema planteado, debido a la
desconexión entre los antecedentes y el desarrollo de la tesis: antecedentes
relleno.

Es mejor, como se dijo, ir de frente al grano y dejar los antecedentes para el

final o para desarrollarlos junto con el cuerpo del trabajo. No está prohibido y
es mejor. Si va o no depende de los objetivos aprobados con el proyecto, y

71
 del investigador. Pero todo se puede cambiar sobre la marcha porque en eso
consiste también la investigación, mejorar el criterio es ir afinando el
proyecto.

9 TESIS Y MONOGRAFÍA

Se dijo que el graduando no debe confundir trabajo de investigación con

monografía. En la monografía se presenta, descriptivamente, un tema en la
forma más ordenada y didáctica. No es necesario el planteamiento de un
problema o un aporte original, como en una tesis, es un ejercicio pedagógico
de sistematización y simplificación de un tema cualquiera. Aquí no hay
problema que plantear o resolver; es básicamente informativa y descriptiva, se
usaba para hacer manuales. No hay hipótesis y no es necesaria la posición
personal. Mientras que en el trabajo de tesis se presenta un proyecto donde se
plantea un problema jurídico relevante, desde un cierto punto de vista subjetivo,
inevitablemente.

Nada de “relleno” monográfico. En vez de relleno, argumentos,

demostraciones, ejemplos. No es una monografía, es una tesis: es decir,
posición fundamentada frente al problema, justificación o prueba de la
corrección de las hipótesis, buena fundamentación. Cada palabra abona –
debe abonar- a favor de la hipótesis, cada frase, cada argumento, el entero
discurso, etc., se dan para jalar agua al molino del investigador. Tesis es
exposición argumentada de la postura personal del investigador frente al
problema.

Siempre hay un punto de vista que desarrollar: una tesis. Es una opinión
motivada, fundamentada y argumentada, una toma de posición. El desarrollo
de un punto de vista aplicado puntualmente. No una descripción. El
investigador toma la palabra y dice lo que piensa respecto a los diferentes
aspectos del problema y la posible salida, y normalmente llega a ciertas
conclusiones. El perspectivismo aquí no sólo es inevitable sino también
saludable y enriquecedor. En la tesis hay que aportar algo, aunque no sea una
genialidad, hay que agregarle algo valioso a la realidad.

72
 La tesis es lo que viene después del proyecto aprobado, el desarrollo de la
investigación, no debe ser concebido solamente, en derecho, como la
descripción genérica de una temática, o abundantes opiniones ajenas sobre el
problema, por más interesantes que pudieran ser. Eso suele ocurrir con los
antecedentes cuando no están pensados ni redactados a la medida del
problema planteado, cuando son excesivamente generales y desconectados de
él, relleno puro. Por eso insistimos: cada página de la tesis debe estar
pensada como inescindible del discurso argumentativo de los objetivos y de las
hipótesis (jalar agua al propio molino). Todo lo que no abona a las hipótesis
planteadas o los objetivos buscados generalmente es puro relleno, no una tesis
sino una farsa. O una monografía que se hace llamar “tesis”.

10 EL INVESTIGADOR Y EL ASESOR

En la enseñanza de la investigación las reglas metodológicas no pueden tener

carácter obligatorio, se proponen y se asumen como recomendaciones y deben
ser bien fundamentadas por el profesor o asesor. Dentro de una disciplina que
se basa en el pensamiento, en la razón, en la libertad y en la creatividad, es
absurdo obligar a hacer. Es grave que se de ese carácter obligatorio
(oficialmente o no) a las exigencias extrapoladas de las ciencias causales a
proyectos jurídicos. La investigación se parece a un juego de reflexión entre
dos (o más) personas: asesor y asesorado, en socrático diálogo.

También se le puede ver como una carrera de obstáculos en la cual se traza

un camino en relación a ciertos objetivos e hipótesis y se inventa un método de
investigación ad hoc a medida que se vencen dichos obstáculos, no antes, la
victoria frente a los obstáculos y la creación de un método ad hoc son la misma
cosa. El vencer los obstáculos es en sí mismo la creación de un método. Pero
para que ese objetivo se cumpla los asesores deben cumplir su trabajo
cabalmente: por el contenido, la forma y el método, en relación inseparable que
el asesor debe ayudar a esclarecer. El tipo de asesoría es muy importante y
hasta decisivo para un novato, en la primera tesis.

73
Los problemas se resuelven uno detrás de otro, o más de uno a la vez, si se
puede. Cada investigador tiene su propio (des)orden. Y de la huella que
dejamos con la solución de cada problema, con el conjunto de problemas,
pequeños o grandes, resueltos, hacemos método al andar, dejamos huella a lo
Machado. Si se han resuelto los sucesivos problemas, es que se ha procedido
razonable y racionalmente: luego, se ha creado un camino adecuado a un fin,
un método. Método es camino razonable que se hace patente, se revela, a
posteriori, no a priori. La sistematización o explicitación del método viene
después, si es necesaria. Al final, sin querer queriendo, se ha inventado un
método. Pero el método se puede entender de formas muy distintas, como
instrumento adoptado críticamente y aplicado con creatividad; o como reglas
obligatorias a cumplir sin dudas ni murmuraciones

Federico Engels (2014), el mejor amigo de Marx, decía que “el método es una
guía para la acción”, un instrumento para usarse creativamente aplicándolo a
una realidad que hay que conocer bien, es decir, críticamente. No es un dogma
eclesiástico que hay que cumplir a rajatabla; o como Abimael Guzmán las tesis
de Mao dentro de la iglesia marxista leninista, como buen obispo bolchevique.
El marxismo de Marx es un método, no una doctrina, no una ideología. Muchos
discípulos la convirtieron en eso en el siglo pasado y aún en éste, en ideología,
y es la actitud que más influyó. Sin embargo, si hay método, es algo que debe
ser aplicado con imaginación libre, sin rigidez ni formalismos, ni dogmatismos,
pensando en los fines u objetivos y no en el cumplimiento de la “verdad”.

¿Cómo conviene el trabajo de los asesores? Hay que empezar por discutir el
carácter de su labor: en mi opinión el asesor no es una autoridad, no debería
haber relación jerárquica, vertical, con el asesorado. El que el profesor o el
asesor se crean autoridad sin serlo genera, en vez de resolver, problemas de
comunicación con el asesorado y sin buena comunicación no hay buen
asesoramiento. Aquí no hay -no debiera haber- órdenes que dar ni recibir. Hay
que convencer, hay que dar razones. La primera condición del asesor es la de
ser completamente franco con el asesorado. Si es de manera elegante y
delicada, mejor. El detalle y la claridad de las observaciones y comentarios
críticos del asesor son imprescindibles, abarcando todos los aspectos

74
esenciales relacionados. No sirven las observaciones lacónicas, genéricas,
vagas, infundamentadas, inexplicadas, etcétera.

Un ejemplo de la vida real: en un proyecto de un estudiante compungido, el

asesor dispone: “mejore sus variables”, a mano con lápiz rojo, sin hacer
ninguna aclaración, ni oral ni escrita, como nos mostró el compungido
estudiante. No es ejemplo excepcional, es la regla. No valen, aunque es
frecuente, indicaciones u observaciones exclusivamente formales que no tocan
el problema de fondo (el contenido inseparable). ¿Qué podemos decir del
método si hacemos abstracción del contenido de la tesis, de lo sustancial? Solo
queda decir: olvidó los indicadores o no enumeró sus conclusiones (cómo
ocurrió en un grado). Asuntos formales separados del contenido. El contenido
es inseparable del aspecto metodológico que debe adecuarse a él, al asunto, al
problema jurídico. Como el método y el objeto, el contenido y la forma de
investigación son inseparables, aunque distinguibles en abstracto. El asesor
tiene que dar cuenta del conjunto, de la relación entre ellos. No se puede
evaluar el método en abstracto, la forma en abstracto, dejando de lado el
fondo: lo sustancial. Creo que el asesor debe aclarar esta vinculación que es
esencial y que tal vez el graduando no tiene claro: la forma, el fondo, el método
y el contenido.

Lo que da el asesor son sus opiniones, que no tienen carácter obligatorio sino
facultativo. El asesorado decide qué hacer con esas opiniones. El asesor no se
inmiscuye con la posición o punto de vista ideológico que adopta el asesorado,
sino con su capacidad para plantearla y defenderla, en la redacción, en la
discusión y en la sustentación. Lo que se evalúa es la consistencia del trabajo
a partir de los objetivos, hipótesis y criterios del asesorado, no los del asesor.
Este tiene que ponerse en los zapatos de aquel para comprenderlo. De no ser
así sólo se aprobaría a los tesistas que piensan como el asesor, lo cual es
aberrante en educación porque colisiona con el principio de libertad y tolerancia
frente a la diversidad de puntos de vista (y sin embargo ocurre y es frecuente).

11 ACTITUDES

75
Si el tesista adopta la inadecuada actitud de cumplir formalmente, o a desgano,
de hacer la tesis porque es obligatorio, o sólo por la necesidad de obtener un
título formal, como es tan frecuente entre nosotros, es mejor que haga otra
cosa, es mejor dedicarse a otra actividad. Sólo hay una alternativa frente a esa
obligación o necesidad, y es la más divertida: ponerle todas las ganas, toda la
fuerza posible, toda la pasión, como una verdadera aventura. El que se aburre
es el que trabaja a medias, o a cuartas, cumpliendo con entusiasmo la ley...
del mínimo esfuerzo. El impaciente lo único que quiere es acabar cuanto antes.
Mata el tiempo, no lo vive. El investigador requiere deseo y paciencia a la vez.
Vivir el tiempo, no matarlo. Y vivirlo con fuerza y pasión porque la vida es
lucha, y no se puede luchar mediocremente sin ponerse en peligro.

Una gota de humildad es necesaria también para reconocer nuestro estado

mental sin auto engaño, y mejorarlo o arreglarlo reconociéndolo. No se puede
saber lo que es investigar hasta que llega la primera investigación en serio.
Esto que pareciera evidente no lo es para los novatos (y para ellos está hecho
este trabajo, en primer lugar) ya que suelen encontrarse con sorpresas
después de haber decidido graduarse haciendo una investigación de verdad,
no una investigación “bamba” que es la más recurrida. Lo que no espera el
aprendiz de investigador, entre otras, es el desafío extra académico que
supone la elaboración de la tesis de investigación, por ejemplo como
experiencia psicológica. Normalmente el graduando sólo espera las
dificultades académicas y administrativas más previsibles, no barrunta que
puede colisionar con sus “huecos negros” más tóxicos y angustiantes.

No imagina que los problemas de la tesis, cuando no es “bamba”, lo puedan

enfrentar con sus propios problemas existenciales (defectos, miedos, vacíos,
limitaciones) cuando estos emergen en forma de problemas investigativos, es
decir, disfrazados de problemas académicos. El asesor debe poder traducir y
explicar al graduando con lenguaje sencillo esos problemas, lo cual no es muy
sencillo y por eso exige al asesor buena formación, en primer lugar, y buena
preparación en los diversos aspectos de la asesoría. Sin embargo, esto es
normal en una primera investigación que se toma en serio, es decir, en una

76
investigación auténtica. No tiene que ser genial, pero no puede ser “bamba”. Se
requiere un mínimo de aporte, o por lo menos un buen intento.

Otra condición sine qua non en la asesoría es, evidentemente, que el asesor
debe seguir al graduando constantemente, de comienzo a fin, aunque esto
puede variar de acuerdo a la relación particular con cada uno. El asesorado
debe cumplir con entregar sus avances de investigación, sin dejar de plantear
todos sus problemas, incluso los que teniendo relación con el trabajo de
investigación, no sean asuntos académicos (la angustia del graduando, por
ejemplo, que es hasta cierto punto normal). Hay que insistir en que el asesor no
debe limitarse al comentario de los aspectos puramente formales, debe discutir
a fondo sobre el fondo del problema con el tesista. El método que se construye
y evalúa es inseparable de ese fondo.

El asesor tiene que saber derecho si se trata de una investigación jurídica.

Parece obvio, pero no lo es para todos (no es coherente .ni adecuado, ni
pertinente, ni fructífero que se nombre profesor de investigación jurídica a un
sicólogo, un pedagogo, un sociólogo, y no a un abogado, etc., y se hable tanto
de especialidad). El asesor es un tutor horizontal, no una autoridad vertical. El
grado -la sustentación de la tesis- es un verdadero rito de iniciación. Y esto no
es una metáfora antropológica: es literal. No es sólo una exigencia académica;
implica y complica nuestro ser en su destino esencial: la vocación. (¿Quién
soy?, ¿qué hago en el mundo?, ¿cuál es mi tarea específica?, ¿tengo tarea
específica?). La sustentación es iniciación, entendida tal como se ha practicado
en formas menos sofisticadas desde la sociedad arcaica, manteniendo su
sentido: la necesidad de hacerse merecedor, digno de ser considerado adulto
entre los adultos y de aportar algo a la comunidad. Para eso hay que pasar la
prueba: las brazas encendidas y los pies descalzos..

Por eso en la asesoría no basta con decirle al graduando “mejore sus

variables” y punto. Se debe explicar claramente qué es lo que debe mejorar
específicamente en cuanto a las variables y por qué. De no haber error u
omisión no se requeriría una mejora ¿no es cierto? Hay que decir cuál es el
error específicamente. Todo ello después de explicar y aclarar qué es una
variable en derecho, y para qué puede servir en la investigación jurídica

77
Pero, además: ¿encaja esta metodología general que se denomina científica
en el derecho? ¿Está pensada para él? Se requiere un metodólogo que sepa
derecho, un abogado, pero que investigue y publique. El metodólogo basa su
preparación en la filosofía y las llamadas ciencias sociales, no es una
especialidad porque es inherentemente interdisciplinaria. No hay una
especialidad que se llame metodología. El metodólogo es un investigador que
reflexiona no sólo en su propia investigación, sino sobre la investigación en
general. Reflexión: “doble flexión”, como diría Fernando de Trazegnies
(303,1994).

Es fundamental que se escuche con cuidado al tesista cuando impugna,

verbalmente o por escrito, una exigencia que se le hace sin razón ni
fundamento claro, ni necesidad aparente. En casos como estos, debido al
temor de discrepancia o incertidumbre del asesorado con respecto al asesor
talibanesco, las posiciones deben expresarse por escrito. Es una garantía que
una institución educativa respetuosa de sus estudiantes debe ofrecer. Y la
experiencia académica se acumula mejor por escrito. Tengamos en cuenta el
contexto educativo regional y lo que supone plantear un problema jurídico
relevante: capacidad crítica, conocimiento del tema, nivel de formación,
etcétera. Creo que aquí hay que detenerse, en el planteamiento. El proyecto
completo puede ser una exigencia posterior, cuando el planteamiento del
problema sea aprobable y aprobado. El asesor asume responsabilidad a partir
de aquí junto al autor de la tesis. Es co-autor, es decir, una garantía para el
graduando. Por eso se había planteado el nombramiento de una comisión que
asuma esa responsabilidad a cambio de un incentivo equivalente a esta labor
crucial .

12. LA FORMA ES EL FONDO

Una idea obvia en la que hay que insistir: no hay diferencia entre lo que dice
una tesis y la manera cómo está hecha. La forma es contenido. La forma, la
redacción y el fondo son inseparables en concreto, aunque distinguibles en
abstracto. El fondo se expresa en la forma. Una segunda idea obvia: siempre
hay algo previo al proyecto formal: uno va con todas sus creencias, supuestos
o ideas a realizar una investigación y no como una tabula rasa, en blanco.

78
Incluso tal vez toda la investigación ya está lista en el momento que vamos a
formalizarla a través de un proyecto escrito. Pero su formulación no es sólo
cuestión de forma. La manera como está hecha y cómo está escrita es
significativa, emite sentido. La forma y el método son inseparables de un
contenido problemático cualquiera, son uno. No se dice nada relevante del
método o la forma sin tener en cuenta el contenido sustancial.

Entre nosotros se cree que es posible que un dictaminador vea sólo la parte
metodológica y otro el contenido; que se puede dictaminar las tesis de derecho
a partir de una lectura esquizoide y sin saber derecho. Suponen que fondo y
forma son perfectamente separables y no sólo distinguibles por abstracción.
Pero el método o la forma independiente del tema, como se dijo, deviene vacío;
por eso tal vez obligatorio, burocrático, reglamentario, pero no útil. ¿Asesoría
en abstracto? No es posible. Si no se entiende lo sustancial ¿cómo evaluar la
forma o el método? ¿Cómo criticar sólo lo formal y metodológico desligado del
fondo, del contenido, si debe estar al servicio de éste?

No se reflexiona con la mano en la quijada (en pose vallejiana) para después

sentarse a escribir. sobre todo para el primerizo que tal vez no sabe lo mucho
que hay que corregir. La redacción, las correcciones son reflexión, son el
verdadero momento de la reflexión, hasta la versión definitiva: aquí también “el
medio es el mensaje” “el vehículo es el viaje”. (McLuhan. Strace Lance, 2012,
p.61), La mejor, o la única, forma de pensar es redactando y corrigiendo, desde
el planteamiento del problema hasta las conclusiones (pidiendo opinión a un
buen asesor, que tiene que ser investigador o a los buenos amigos, los más
críticos). Dando por entendido que la mejora en la redacción es una manera de
corregir no sólo el contenido y forma de la tesis, no solo el “yo” redactor sino
también el "yo” investigador en cuerpo y alma. Toda investigación es trabajo
auto crítico, un modo de esculpirse uno mismo, de superar defectos
personales sobre la marcha: un investigador-escultor. La investigación “firme”,
no “bamba”. Un modo eficiente de madurar como profesional y como ser
humano.

El trabajo de redacción puede ser simultáneo al trabajo de campo, si hay

alguno, o al trabajo documental y de fuentes, dependiendo de las posibilidades

79
del graduando y del tipo específico de investigación jurídica. Por eso el
contenido es inseparable de la forma y el método debe adecuarse a lo
sustancial. ¿Por qué verlos por separado si lo que interesa es justamente las
relaciones entre ellos? La redacción no es sólo una cuestión técnica, una pura
cuestión formal, desde el momento que refleja todos los rasgos o
características del investigador, mejor que todos los títulos y grados
académicos. El alma humana se desnuda objetivándose en la escritura. Por
eso el plagio exaspera, saca de quicio el absurdo de la vida y la hace más
absurda aún. El fondo es la forma. La forma es el fondo.

SEGUNDA PARTE

EL DERECHO COMO CIENCIA

1. INTRODUCCIÓN

Muchos abogados y profesores de derecho afirman que el derecho, en tanto

actividad profesional, es decir la que ellos desempeñan al lado de jueces,
fiscales, legisladores, etcétera, es una ciencia, en muchos casos, en el
sentido de las ciencias naturales o físicas, o de las ciencias sociales causales,
es decir actividades de conocimiento o explicación de hechos o fenómenos
que ocurren en la realidad (aunque aquí no encajarían la lógica y la
matemática que son disciplinas formales que la mayoría considera ciencias, y
esto no está resuelto).

Pero suponiendo que “ciencia” implique necesariamente conocimiento,

actividad cognitiva especializada, cuyas hipótesis se pueden comprobar
empíricamente, etc., a partir de una hipótesis-deductiva, ésta sigue siendo una
actividad cognitiva. Y el derecho, aunque requiere del conocimiento, como
muchas actividades o disciplinas humanas que no son ciencias, no es -
básicamente- una actividad cuya finalidad esencial sea el conocimiento, la
explicación o la descripción de hechos, sino las soluciones justas o equitativas
o razonables a problemas jurídicos, no cognitivos. Lo que hacen los aludidos
operadores jurídicos no es esencialmente “conocer”, cualquiera que fuera el

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objeto de conocimiento, sino resolver problemas de cierto tipo, en este caso de
derecho, contradicciones de intereses e incertidumbres jurídicas.

Otros juristas conocidos, de distintas tendencias, más cautelosos quizás, (por

ejemplo, Hart, Nino, Atienza, Ross, Buligyn, etc.) no extienden tanto el sentido
de la palabra, a pesar que hablan de “ciencia jurídica”, para ellos el carácter
científico del derecho estaría solo en la labor académica o intelectual de
descripción, explicación, interpretación o sistematización de su normatividad,
eso que tradicionalmente se ha llamado “dogmática jurídica”, que muchos
utilizan aún, pero pocos definen. En el derecho se habla de ‘’dogmática’’
porque esta hecho de normas obligatorias o imperativas que deben cumplirse,
nos guste o no. Palabra algo confusa porque se le mezcla con el sentido
peyorativo que también tiene: “dogmatismo”, como una actitud mental que
consiste en aceptar y creer las ideas de otros, como si fueran verdades -y no
puntos de vista- en lugar de reflexionar y pensar críticamente en ellas.

Creo que esos dos sentidos se confunden en una mentalidad criada

dogmáticamente y van a leer la dogmática jurídica dogmáticamente. La
dogmática, entendida como actividad explicativa y exclaradora o
sistematizadora, es toda una fuente de derecho pero no vemos clara la
diferencia con la doctrina. Esta actividad -dogmática o doctrinaria- sería la
prueba de la cientificidad del derecho para ellos, a pesar de que solo abarca
un aspecto de esa actividad y no debería (con) fundirse con su sentido
peyorativo: la actitud dogmática del que acepta ideas de otros sin pensar por
qué se las presentan como verdaderas (manipulación mental, adoctrinamiento,
ideologización).

Y sin embargo se da esa confusión y ambigüedad entre ambos sentidos.

Pero, en cualquiera de ellos (particularmente como sistematización teórica de
las normas) ¿por qué considerar científica esa actividad? ¿el proceso
mediante el cual se crea dogmática jurídica es científico? ¿Es básicamente
cognitivo? Ahora, si el criterio de cientificidad no es el conocimiento, estamos
más obligados aún a explicitar nuestro criterio si creemos que el derecho es
una ciencia. Y puede serlo, pero depende del criterio que apliquemos y debe

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ser necesariamente expreso. En este trabajo presentamos una encuesta
comentada al respecto (Encuesta a los profesores de derecho)

Aunque toda ciencia tiene que ser teoría, no toda teoría es científica, por
ejemplo, las teorías jurídicas, que tratan del deber ser, de la aplicación de
valores jurídicos a través de reglas a cierto tipo de conductas con relevancia
jurídica. Si ciencia es conocimiento, básicamente (no exclusivamente) el
derecho no sería una ciencia, a pesar de los cientificistas que adoran el término
“científico” como signo seguro de calidad, porque sobrevaloran la ciencia. Y la
sobrevaloran porque ignoran sus límites. Y el afán de hacer del derecho una
ciencia como sea, con razones pobres o sin ellas, puede ser atribuida, como lo
hace Carlos Santiago Nino, al halo de prestigio que tiene la ciencia en la cultura
popular debido a esa sobrevaloración.

Nino explica claramente también lo referente a la dogmática como actividad

ineludible, aludiendo al sentido no peyorativo del término (Nino 2003, p. 320):

“Algunos filósofos jurídicos aceptarán que esto es, efectivamente, lo que

los juristas hacen en la práctica, pero dirán que ese aspecto de la
actividad teórica frente al derecho no constituye una tarea científica,
pues no consiste en explicar o describir un área de la realidad sino en
proponer pautas para su modificación o perfeccionamiento”.

Por ejemplo, mediante una mejor interpretación, más rica, consistente,

convincente, etc. Si la actividad “científica” consiste en “proponer pautas para la
modificación y perfeccionamiento de la normatividad”, no vemos por qué esa
actividad se puede considerar como una ciencia o un actividad científica. El
derecho no parece una ciencia en ninguno de los sentidos de la palabra
‘’dogmática’’ propuestos.

Sostener la cientificidad del derecho, que queda a cargo de filósofos del

derecho o juristas, en base a una actividad que tiene que ver con el deber ser y
con valores de carácter jurídico es, por lo menos, discutible. Fundamentar,
interpretar dar argumentos jurídicos a partir de hechos, o no, ¿en qué sentido
puede ser científica como actividad humana?. Parece harto insuficiente

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llamar ciencia al derecho sólo por esa única razón (la elaboración de la
dogmática jurídica), pues interpretar, explicar, describir y sistematizar, ordenar,
organizar o aplicar normas jurídicas no es objeto ni actividad de las ciencias;
son operaciones típicamente jurídicas.

Es un trabajo intelectual loable el contribuir al esclarecimiento y profundización

del derecho, mediante su sistematización, etc, pero no define al derecho por
lo que este tiene de esencial, o básico, sino por un aspecto entre varios otros,
todos esenciales pero insuficientes, como advierte Carlos Nino. Además, la
dogmática ¿no es una actividad básicamente hermenéutica, interpretativa, no
cognitiva y, en este sentido, no científica? Suponiendo, insistimos, que lo que
define a la ciencia es el conocimiento especializado de la realidad y sin olvidar
que es solo una suposición.

Tenemos problemas de ambigüedad y de vaguedad con respecto al

significado de la palabra “ciencia”, aunque este no sea el único ni el principal. Y
Carlos Santiago Nino (2003) cita a Max Black respecto a la imprecisión del
término ciencia y a la imposibilidad de proponer un concepto general de
“ciencia” que determine aspectos comunes -uno por lo menos- a todas esas
disciplinas naturales o sociales o formales, etc, que se llaman ciencias: un
denominador común que se pueda aplicar a todas ellas (biología, física,
sociología, matemática, lógica, derecho). Y, como se dijo, las características
“científicas” que hay en cada una de ellas no son “necesarias” ni “suficientes”
sino más bien contingentes. No todas las llamadas ciencias son cognitivas, no
todas son formales, etc.

"Ni la observación, ni la generalización, ni el uso hipotético

deductivo de aserciones, ni la mensura, ni la utilización de
instrumentos, ni la construcción, ni todos ellos juntos,
pueden ser tenidos como esenciales para la ciencia. Porque
se pueden encontrar ramas científicas en donde no se usan
esos criterios o tienen poca influencia. La astronomía no
hace experimentación, las matemáticas no hacen
observación, la astronomía es dudosamente descriptiva, la
arqueología raramente recurre a mensuras, muchas

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 taxonomías no necesitan generalizaciones abstractas, y la
biología con gran esfuerzo está comenzando apenas a
utilizar la idealización matemática y la generalización (...) Los
caracteres mencionados no son ni necesarios ni suficientes,
pero pueden estar presentes en mayor o menor grado y
contribuir a caracterizar lo que reconocemos como científico.
Su desaparición conjunta remueve de una actividad el
carácter científico; su presencia en alto grado crea
condiciones reconocidas como preeminentemente
científicas. Esta línea de pensamiento nos obliga a
abandonar la búsqueda de una esencia intemporal e
inmutable en favor de un sistema de criterios interactuantes".
(p.319)

Parece cierto que no es posible dar una definición consensuada de ciencia, que
abarque todas esas disciplinas y algunas otras sobre las que no se discute su
calidad de “ciencia”. No hay un elemento común a todas ellas, como se dijo.
Por eso es que no encontramos ninguna buena razón para llamar “ciencia” a
una actividad tan distinta a todas ellas, como el derecho, provocando
confusiones y extrapolaciones innecesarias y perjudiciales. Y no a partir de la
investigación y el razonamiento propio, sino de una repetición dogmática de la
centenaria tradición jurídica “positivista pop” (Fernando de Trazegnies)

Pero si seguimos a Nino sabremos aproximadamente si el derecho es ciencia

o no, si por lo menos corresponde a alguna de las actividades y características
mencionadas por él en la cita anterior, donde alude a la in esencialidad y
contingencia de las distintas características de cientificidad de las distintas
llamadas ciencias. Es decir: la observación, o la generalización, o el uso
hipotético deductivo de aserciones, o la mensura, o la utilización de
instrumentos, o su construcción, o todos ellos juntos, u otros más. La lógica y
las matemáticas que son ampliamente consideradas como ciencias, no son
disciplinas cognitivas, hechas para conocer la realidad. Siempre depende del
concepto de ciencia que se adopte y sus razones.

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Si bien esas actividades no pueden ser tenidas como esenciales ni necesarias
para llamar ciencia a una actividad, aquella disciplina que no reúne ninguna
de estas actividades características, como el derecho, difícilmente podría ser
considerada una de ellas, con el criterio del gran jurista argentino. Se llama
ciencia a la lógica y a la matemática y no tienen nada en común con la
biología, que sí es una actividad cognitiva, que quiere conocer o explicar un
fenómeno de la realidad concreta. ¿Por qué se les llama ciencia a todas ellas?
¿Qué tienen en común? ¿Y por qué llamarle al derecho ciencia, entonces? Se
ha internalizado la palabra dogmática en los dos sentidos y se les ha
confundido, no estando bien delimitados ni distinguidos: peyorativo-no
peyorativo.

Esas confusiones o extrapolaciones se explican por los supérstites prejuicios

ideológicos del cientificismo decimonónico: es decir la sobrevaloración de la
ciencia y los complejos de inferioridad derivados, especialmente entre
abogados y profesores de derecho: ¡tiene que ser científico para valer!
Parecieran creer que la ciencia es la actividad humana suprema, por encima
del arte, la filosofía, la religión, etc. Y ese cientificismo (que Ernesto Sábato
denunciaba en Hombres y Engranajes” y “Heterodoxias”) suscita el siguiente
comentario también de Nino, respecto a dichos complejos (2003) :

No parece que haya otro propósito más importante en juego en la pugna

por poner a la jurisprudencia al lado de las actividades reconocidas
como científicas, como la física, la biología, la sociología, etc., que el
siguiente: atraer para la actividad de los juristas el halo de prestigio y
aprobación que rodea a toda actividad que puede designarse con la
palabra "ciencia". Efectivamente, como también lo ha apuntado Black, el
término "ciencia" tiene una carga emotiva favorable. Su aplicación a una
actividad es una especie de condecoración que atrae hacia ella el
respeto y el aprecio de la gente. Si observamos que la discusión sobre el
carácter científico de la actividad de los juristas está motivada en muy
importante medida por ese anhelo de apropiarse de un rótulo laudatorio,
podemos despreocuparnos de la disputa. En última instancia, la
supuesta importancia de la jurisprudencia habrá que determinarla, no

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 mediante este o aquel manipuleo verbal, sino a partir de las necesidades
sociales que satisfaga, para lo cual será necesario detectar qué
funciones cumple. Esto nos sugiere la conveniencia de que la tarea de
proponer modelos de ciencia jurídica vaya precedida de una
investigación de las funciones, métodos y presupuestos de la actividad
que los juristas efectivamente desarrollan, con el fin de determinar si el
método propuesto puede satisfacer las mismas funciones que esa
actividad, pero recurriendo a métodos y presupuestos más eficaces. Es
bueno puntualizar que no basta que un cierto modelo responda a los
cánones científicos para que su materialización constituya una actividad
socialmente relevante; y de más está decir que no toda actividad
socialmente relevante tiene por qué satisfacer exigencias de
cientificidad”. (p. 320).

2. CIENCIA: DEFINICIONES DE LOS DICCIONARIOS

En este trabajo adoptamos una definición estipulativa de “ciencia”, puramente

hipotética y seguramente parcial, que considera dos características generales y
que excluye a las llamadas ciencias formales (lógica formal y matemáticas, que
también difieren del derecho) actividad de conocimiento y especialización,
como las definiciones de los diccionarios que vamos a ver, aunque hay quienes
-desautorizan o descartan las definiciones de ciencia que proporcionan éstos.
Algunos sostienen que dichas definiciones son obsoletas o caducas porque el
concepto de “ciencia” ha cambiado.

En ese caso nos tendrían que ilustrar con el concepto que consideran idóneo
de “ciencia” o el más actual o actualizado, para luego compararlo con el
derecho y ver qué ocurre. Pero hasta ahora no lo han hecho. Pero si tuvieran
razón y tuviéramos que descartar las definiciones de la Enciclopedia Británica,
del diccionario de la Real Academia de la Lengua y del Wikipedia, que
tomamos como referencia, el problema de la determinación del sentido de esta
palabra se haría borgeseanamente laberíntico. Tendría que convenirse en un
mínimo de rasgos comunes, estipulativamente por lo menos, aunque fueran
muy generales. Alguna noción de ciencia hemos de adoptar para afirmar la
cientificidad del derecho. ¿Pero cuál? Lo que no se puede admitir es que se

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afirme sin más que el derecho es una ciencia sin dar razones plausibles y
convincentes.

Hemos consultado los tres diccionarios sobre la palabra “ciencia”: la

Enciclopedia Británica, el de la Real Academia Española y el Wikipedia y
coinciden en lo esencial: una disciplina del conocimiento especializada. Por
supuesto, esto no es una prueba científica, pero no podemos desconocer en
términos absolutos las definiciones de estos diccionarios. Luego comparamos
esas definiciones de ciencia con el derecho, con la actividad jurídica, y veremos
que cualquier humano honesto y de buena fe dirá si estas definiciones se
pueden aplicar, o no, y por qué razón o razones, a la actividad jurídica. Y
aquellos que desmerecen la opinión de los diccionarios son los más obligados
a decir qué entienden por ciencia si la del diccionario se tuviera que descartar.
Eso requiere de un criterio general que no deje de lado a ninguna “ciencia”.
Pero eso no es posible, como lo hace notar Carlos Nino.

Según la Enciclopedia Británica (1992), Ciencia es “Una o varias actividades

intelectuales concernientes al mundo físico y sus fenómenos. Incluye
observaciones imparciales y experimentación sistemática. En general, una
ciencia involucra una búsqueda de conocimiento que comporta verdades
generales u operaciones de aplicación de leyes fundamentales” (p.552). El
comentario que nos merece esta definición, es que el redactor de la célebre
Enciclopedia de la que tan maravillosamente se sirvió el poeta Borges, pensó
en cualquier cosa menos en derecho. Y nadie que tenga un mínimo de buen
sentido, o siquiera de sentido común, podría afirmar que el derecho es una
actividad humana que tiene que ver con “el mundo físico y sus fenómenos”,
característica principal que la Enciclopedia -el diccionario más célebre en el
mundo occidental- atribuye a la ciencia.

¿La investigación jurídica concierne al mundo físico y sus fenómenos? ¿Acaso

implica “experimentación sistemática”? ¿Cómo así? ¿Se referirá al derecho
cuando habla de “búsqueda de conocimiento que comporta verdades
generales”? No parece por ningún lado. El derecho plantea, básica, aunque no
exclusiva o excluyentemente, soluciones jurídico especificas a los problemas
jurídicos normativos y no “verdades generales”. Tratan de ser razonables o

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justas o equitativas o razonables jurídicamente (a partir de juicios de valor) no
“verdaderas”, “objetivas” (juicios de hecho).

Las leyes parlamentarias, que tienen un intrínseco carácter jurídico, no son

“generales” en sentido cognitivo, como las generalizaciones científicas a partir
de puntos comunes de los participantes en un grupo, sino en sentido
normativo. Los jueces, abogados, fiscales, juristas, profesores de derecho no
se dedican esencialmente –si aleatoriamente- a la “búsqueda de conocimiento”
¿Se les tiene que considerar científicos? Salvo que sea en un sentido especial
y nuevo, en cuyo caso habría que ponerlo sobre la mesa. ¿Qué es para usted
ciencia? ¿Por qué dice usted que el derecho lo es? Hay que ser precisos y
convincentes cuando se responde afirmativa o negativamente.

Y cuando la Enciclopedia nos habla de “leyes fundamentales” a propósito de la

ciencia ¿se referirá a la Constitución o a las leyes que aprueban los
parlamentos? ¿Nuestros “otorongos” peruanos serían científicos también? ¿No
se está confundiendo las generalizaciones que se realizan a partir de las
constantes mecánicas y ciegas de los fenómenos naturales llamadas “leyes”
que no son decisiones de la voluntad, con las normas jurídicas? Ambas cosas
tan radicalmente distintas se llaman, sin embargo, de la misma manera y de ahí
la confusión: leyes.

Pero un profesor de derecho no puede confundir la “ley de la gravitación” con la

última norma jurídica aprobada por el vapuleado congreso. ¿También se llama
ley no es cierto? Las “leyes” físicas no son normas de conducta sino pura
generalización y abstracción a partir de las constantes de los fenómenos
reales. No las crea el ser humano, como crea las leyes en sentido jurídico. La
naturaleza y no el ser humano ha creado la gravitación; el ser humano no ha
creado la gravitación como fenómeno natural sino la llamada “ley” de la
gravitación, que no es una ley, es decir una norma creada por alguien en un
determinado contexto social. El que se llamen lo mismo no significa que sean lo
mismo.

El diccionario de la Real Academia de la Lengua da una definición muy

semejante de “ciencia”: “Conjunto de conocimientos obtenidos mediante la

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observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se
deducen principios y leyes generales”. No se puede definir al derecho como
“conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación”, en la hipótesis
que fuera una ciencia. El derecho es mucho más y algo distinto a un “conjunto
de conocimientos” porque las normas, principios, instituciones, doctrinas etc.,
no son conocimientos sino opinión, mal o bien fundamentada. El derecho no es
un conjunto de conocimientos estructurados sino actividad, una praxeología,
actividad social, histórica, política, que tiene en cuenta normas y principios.
Cuando el diccionario coloca el razonamiento al lado de la observación está
pensando en ciencias naturales o físicas probablemente y no en razonamiento
jurídico. Y cuando habla de leyes o principios ya hemos visto que no se refiere
a leyes dadas por el poder legislativo. Es confundir “naturaleza” y “sociedad”
como lo hace ver Kelsen en Teoría pura del Derecho

El diccionario Wikipedia, por su parte, señala que ciencia es una palabra que
viene del latín y que significa “conocimiento” y la define como: “Sistema
ordenado de conocimientos estructurados. Los conocimientos científicos se
obtienen mediante observaciones y experimentaciones en ámbitos
específicos”. Por supuesto que no podemos aplicar esta definición que da
Wikipedia al derecho, por razones semejantes a las que sostuvimos con la
definición de la Enciclopedia Británica, pero además nos permite agregar una
aclaración (aunque bastaría con tener presente que “derecho” no significa
“conocimiento”, y el vocablo “ciencia” no tiene significado valorativo sino
cognitivo, salvo mejor parecer). ¿De qué “observaciones y experimentaciones”
se puede hablar en la actividad jurídica, en el derecho, sino de manera
forzada? Solo con calzador. Y no queda bien. Una sentencia es una solución a
un problema, una norma jurídica “privada” y debe cumplirse como una ley
¿cómo se podría probar empíricamente que sea objetiva o verdadera si ni
siquiera pretende serlo? Solo quiere ser justa, equitativa, razonable.

El sentido general de la palabra “ciencia” que viene de la etimología griega es

ligeramente diferente de su sentido moderno que viene del Renacimiento
(Copérnico, Galileo, Kepler, etc.). Los griegos no conocían el sentido moderno
de ciencia que si considera el Wikipedia y otros diccionarios: la especialidad, el

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“ámbito específico”, como dice Wikipedia. Un campo bien circunscrito y
cerrado, aislado del resto de la realidad, por abstracción o materialmente, como
ocurre en los laboratorios científicos. Habrá que ver también por qué el derecho
no puede ser objeto de especialidad en sentido científico sino –
perogrullescamente- en sentido jurídico. Y no es igual.

¿Tal vez haya acuerdo mínimo en que se trata de una actividad cognitiva que
implica especialidad? ¿O ni siquiera eso? Pero si acordamos ese mínimo,
estipulativamente, ya podemos compararlo con el derecho. Y no es una
discusión ociosa porque nos obliga a afinar nuestras representaciones y
conceptos sobre el derecho, sean los que sean. Por eso ni en su sentido
general ni en su sentido especifico podemos sostener, sin dar buenas razones,
que el derecho como actividad humana es básicamente una actividad de
conocimiento que implica especialidad. Y esos son precisamente, en nuestra
hipótesis, dos de los rasgos de la idea, inevitablemente parcial, de ciencia que
adoptamos: hipotético e instrumental.

Es pedagógicamente indispensable hacer explícito lo que cada uno entiende

por ciencia. Reconocer que no hay acuerdo general, tanto de ciencia como
derecho, aunque la mayoría de definiciones de diversos diccionarios le
atribuyen a la ciencia esos rasgos generales comunes que hemos citado.
Cuando hablan de ciencias, Mario Bunge o Marcial Rubio, están pensando en
su sentido moderno (la física, la biología, etc.) no en su sentido general, o
antiguo, como sinónimo de sapiencia o de sabiduría, en este caso no hay la
idea de especialidad, ni se trata solo de actividad cognitiva.

El derecho parece muchas cosas, pero no una especialidad científica - lo que

ya es redundancia- ni siquiera en el ámbito puramente académico donde
también se trata del deber ser jurídico y no básicamente del ser, de lo que es,
de la realidad y sus fenómenos. El trabajo del jurista, o del profesor de derecho
nunca es meramente descriptivo o explicativo (o sea cognitivo), tiene que ir a
los problemas, cuando no a los casos, y afrontar el cómo “deben” resolverse
jurídicamente y por qué ¿Qué tiene esto de científico? No se resuelve con la
explicación, ni con la descripción porque se trata de opinar jurídicamente y esto

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involucra toda la subjetividad del opinante, lo que tiene que fundamentar con
buenas razones no es “la verdad” sino su punto de vista.

Nada de esto es científico porque no es ni pretende objetividad en cuanto a la

opinión (aunque sí con respecto a los hechos) sino razonabilidad lógico
jurídica, tiene que resolverse conforme a principios y valores jurídicos, como la
equidad, la justicia. Esto no es cognitivo sino estimativo, valorativo, ponderativo
y depende de las perspectivas humanas que no siempre coinciden, porque no
son verdades sino puntos de vista, nos guste o no.

Aquí no se trata solamente de conocer el Derecho sino de aprender a aplicarlo

a la realidad y eso no es acto de conocimiento sino de interpretación y
argumentación. Para eso hay que abordar la interpretación, la ponderación, la
argumentación, la integración, que no son operaciones descriptivo-cognitivas o
explicativas, o puramente formales sino lógico jurídicas. Y tomar decisiones o
adoptar posiciones frente a los problemas jurídicos, aún hipotética o
especulativamente, tampoco son operaciones científicas. Las operaciones
jurídicas, una vez más, no son operaciones de conocimiento, aunque sean
inseparables de ellas. Hay que conocer la constitución y las leyes, es obvio,
pero eso es insuficiente para resolver problemas jurídicos.

Pero subsiste el afán por considerar que el Derecho, como actividad de

abogados, jueces, fiscales, etcétera, es ciencia. Y no solo en lo referido a la
sistematización o al desarrollo de la dogmática jurídica. Idea derivada de un
obsoleto racionalismo en forma de cientificismo, entre nosotros inseparable de
la impronta escolástica, más obsoleta aún e inamovible : positivismo “pop”.
Hace tiempo que este cientificismo fue denunciado por Ernesto Sábato en
Hombres y Engranajes. Y sabía de lo que hablaba, pues se dedicó a la física
casi la mitad de su vida:

“Lo que quiere destacarse es cómo llegó a dominar la mentalidad de la

ciencia y cómo cayó en los extremos más grotescos cuando se aplicó en
las regiones alejadas de la materia bruta. Y la curiosa, pero explicable
paradoja que sus más fanáticos defensores sean los hombres que
menos la conocen” (Sábato, 1980, p.32).

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Y Bergson (2007) sostenía, no sin razón, que la ciencia está hecha para el
conocimiento de la naturaleza, no del ser humano considerado integralmente, y
no por retazos. Por retazos sí puede ser objeto científico. Su sangre se analiza
“científicamente”. Pero el ser humano es más que su sangre. Lo que no ven
los positivistas es eso, que la ciencia no se ha hecho para las regiones alejadas
de la materia bruta, es, decir, para el espíritu humano indisoluble de un cuerpo,
de un lenguaje y de una mayor complejidad. Como regionalmente no se ha
dado discusión respecto de lo que se entiende por ciencia, no saltan (o se
visibilizan) los desacuerdos o diferencias y la noche de los gatos pardos
continua. Y todos felices.

El hecho que en otras latitudes sí se haya dado esa discusión no nos exonera
de hacerlo a nosotros. Por ejemplo, Marcial Rubio Correa señala que una
ciencia (en sentido moderno) debe tener por lo menos “objeto indiscutible,
unidad de métodos y presupuestos comunes” (Rubio, 2009, p.353-354). Y el
derecho no reúne ninguna de esas tres condiciones. Y no le faltan razones.
Cada usuario u operador utiliza los métodos y criterios jurídicos como le parece
y desde su punto de vista. La discusión sobre el carácter del derecho, su
naturaleza, continuará siempre a lo largo de la historia. El derecho no tiene
objeto indiscutible, más bien lo contrario es cierto. Y los presupuestos o puntos
de partida varían claramente entre dichos usuarios u operadores. Unos parten
del supuesto que el derecho es una ciencia, por ejemplo, y toda su actividad se
ve condicionada por esta idea. Otros no, como Marcial Rubio, etc.

El derecho tampoco parece una pura técnica. Si lo fuera ¿dónde colocar, de

Ulpiano a Norberto Bobbio, más de dos mil años de jus filosofía, de filosofía
jurídica? Ulpiano y Bobbio por lo menos no son meros técnicos. Bunge
reconoce una ética y una lógica al Derecho, ¿cómo se compatibiliza esto con la
“cientificidad” del derecho? No estamos diciendo que Mario Bunge piense así.
Esos ingredientes lo hacen más bien filosófico. Lógica y ética son materias
filosóficas desde la época de Aristóteles. La jus filosofía nace con el Derecho.
Con el principio de equidad a partir del modo de existencia y cosmovisión
romana en la República.

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Por eso hay una Filosofía del Derecho y no encontramos una Filosofía de la
contabilidad, de la medicina, de la ingeniería, hablando académicamente. Y no
porque no sea posible sino porque en el derecho la filosofía es imprescindible e
inseparable de la misma sustancia jurídica. Siempre que se aplica el derecho
se plasma una cosmovisión y una visión jurídica. El derecho y la filosofía son
muchísimo más antiguos que la ciencia moderna, a la que nos referimos
cuando hablamos de ciencia. Cualquier problema jurídico relevante puede
revelarse como problema jus filosófico si se busca llegar al fundamento, a los
valores jurídicos en discusión, a la raíz del problema jurídico.

Se sostiene que el derecho es una ciencia porque se da en él una

sistematización teórica, una organización o estructuración consistente de los
conceptos o ideas respecto de dicha actividad. Y es verdad, ciencia es, desde
cierto punto de vista, teorización, ciencia es teoría. Y los juristas hacen teoría,
pero desde su punto de vista, es decir desde la subjetividad. Y esto ya no es
estrictamente científico, porque ni siquiera es cognitivo porque trata de lo que
debe ser jurídicamente: es ético y político.

El problema es que, con esto de la sistematización teórica parece que

estuviéramos evadiendo lo que el derecho y la ciencia son intrínseca,
específica e integralmente : aquel una actividad prescriptiva o normativa, ésta
una actividad del conocimiento, . según nuestra parcial hipótesis. Y no hacer
diferencias donde las hay, según Manuel Atienza, es signo de irracionalidad.

Y, por otra parte, el carácter no científico de la actividad de los miles de

operadores o usuarios del derecho que no se dedican a sistematizarlo
teóricamente quedarían descartados, incluidos jueces, fiscales y todos los
profesores y operadores de derecho que repiten o aplican lo que sostienen los
juristas sistematizadores, que tienen propia voz jurídica. ¿Cómo queda el
derecho respecto a esos que no se dedican a sistematizarlo, cómo queda
respecto a su cientificidad?

Todo lo cual no pretende la verdad respecto a lo que es la ciencia o el derecho,

porque tenemos serias dudas sobre la posibilidad de una “verdad objetiva” con
respecto a un asunto jurídico. Contra el carácter dogmático (peyorativo) y

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acrítico con el que se acepta la cientificidad del derecho en nuestro medio; lo
poco prudente de la aplicación de lo que se llama método científico a la
investigación jurídica, sin una discusión previa sobre los rasgos específicos del
derecho, sobre lo que es ciencia y sobre lo que es investigación científica. Si
no esclarecemos el objeto jurídico de investigación no se puede crear un
método a la medida: un método ad hoc. La discusión también es necesaria en
nuestro medio porque, como se dijo, la mayoría de agentes jurídicos lo cree
una ciencia, a priori, o una ciencia social en general (o sea de carácter causal).

Obviamente, el derecho es indiscernible de la vida social. Es social. No por

eso tiene que ser ciencia. Muchas disciplinas no científicas, sino todas,
requieren del conocimiento de algún aspecto de la realidad. A pesar de ello la
diferencia de naturaleza entre ciencia y derecho subsiste. Por ello ni siquiera
en general se puede situar al derecho y la ciencia en la misma familia, en el
mismo género, el derecho como especie de ciencia. El punto de vista según el
cual entre científico y jurídico no hay sinonimia, sin embargo, aún está en
minoría.

Se dice, casi por unanimidad en el medio regional, que el derecho pertenece a

las ciencias sociales. Pero hay algo que complica estas “ciencias”: su objeto (el
ser humano en relación con los otros) implica la existencia y la presencia del
espíritu. Término que quiere condensar características exclusivas del ser
humano, lo propiamente humano, que se expresa por la libertad y la
imprevisibilidad, la conciencia, la imaginación, los sentimientos, los valores, el
lenguaje, el sentido del humor, los afectos, la razón, el sentido artístico, ético,
etc. Ninguna ciencia, ninguna especialidad es capaz de abrazar esta
complejidad. Para eso está la filosofía.

Ser especialidad no es un rasgo contingente sino necesario de lo que hoy

entendemos consciente o inconscientemente por ciencia, en sentido moderno,
referida a esa disciplina que va de Galileo a Einstein o Hawking. Por eso hablar
de ciencias especializadas es una tautología. Toda ciencia tiene que serlo, o no
es ciencia. No puede haber una ciencia que no sea especialización. No hay
ciencia en general, hay ciencias específicas, especialidades, y su carácter
esencial es (con excepciones) cognitivo, su fin es el conocimiento de algún

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aspecto de la realidad, no la justicia, ni la equidad, que son valores jurídicos. La
diferencia es cualitativa, de natura, no de grado.

3. CARACTERÍSTICAS DE LA CIENCIA SEGÚN MARIO BUNGE

Comentamos cada una de las condiciones que, según el epistemólogo Mario

Bunge, se requiere para considerar una disciplina como “ciencia”, y lo hacemos
en contraste con el derecho, para ver si pueden serle aplicables.

3. 1 El conocimiento científico parte de los hechos y siempre regresa a

ellos

Pero el derecho es algo más y algo distinto al puro conocimiento, más que una
disciplina cognitiva. El conocimiento no es el fin que persigue el derecho, es un
medio necesario. Es verdad que el problema jurídico puede partir de hechos
(aunque no siempre, ya que hay asuntos de puro derecho) pero son hechos
que importan o deben importar al derecho, estar regulados o por regularse por
él. Y ni los hechos pueden eludir la interpretación.

No parte de hechos para conocerlos, estudiarlos o explicarlos, como en

algunas ciencias. Y no trata de cualquier tipo de hechos sino, como dijimos, de
ciertos hechos humanos con relevancia jurídica: contradicciones de intereses e
incertidumbres jurídicas, por ejemplo. Y no “vuelve” a los hechos porque una
vez que se ha caracterizado un hecho con las categorías o conceptos jurídicos,
no los deja de lado porque hay que sancionarlos (cuando el caso implica
cuestiones de hecho) los pasa por el tamiz del intérprete, aplica principios y
normas y se expresa mediante la argumentación. Los hechos jurídicos, cuando
los hay, solo son el primer momento de un proceso que termina en una
decisión. En el derecho hay que conocer los hechos, si los hay, pero no para
para averiguar las causas por las cuales se producen, por ejemplo, o para
elaborar teorías alejándose momentáneamente de ellos, sino para aplicarles
las normas y principios jurídicos a fin de resolver una contradicción jurídica.
¿Qué tiene de científico todo esto?

El derecho evalúa esos hechos a la luz de las normas y principios jurídicos.

Trata de prevenir o resolver conflictos, integra los vacíos o lagunas, interpreta y
95
argumenta y decide. Actividades poco científicas en verdad. Puede tener
alguna relación con la ciencia, pero mucho más profundamente con la filosofía
y el arte. El derecho moderno es autónomo, no depende de otra instancia extra
jurídica, es soberano. En el derecho se trata de crear normas y principios para
tratar de hacer justicia, no de explicar un fenómeno de la realidad. El Derecho
es inseparable de los valores que se supone persigue. Esto es menos científico
aún: como asunto es axiológico o jus filosófico.

No es exacto, entonces, que en el Derecho “se parte de hechos y se regresa a

ellos” porque aquí Bunge se refiere a una actividad de conocimiento. No estaba
pensando en el derecho cuando señaló esta característica, obviamente. Para
él, el epistemólogo más conocido en Latinoamérica, el derecho no es una
ciencia. Y esta discusión es una discusión epistemológica.

3.2 La ciencia trasciende los hechos, llega a producir nuevos hechos

Si en algún sentido se pudiera decir que el derecho trasciende los hechos, o va

más allá de ellos, es en un sentido diferente al de la ciencia que busca conocer
“objetivamente” la realidad y hacer generalizaciones que se suelen llamar
“leyes” (con un significado distinto a las leyes jurídicas, productos de la
voluntad humana, como se dijo). ¿El Derecho trasciende los hechos cuando los
compara con principios, normas y valores jurídicos para aplicárselos? No,
porque siendo ese su objeto, su fin, no los trasciende, se mantiene en ellos
para regularlos. No tiene nada que ver con la idea de Bunge, es decir, con la
condición de cientificidad que propone. El juez “produce hechos” como
consecuencia y a partir de lo que dispone su sentencia, por ejemplo, pero no
dentro de una actividad cognitiva sino judicial, una actividad de poder con
objetivos de justicia.

El Derecho llega a “producir nuevos hechos” en la medida que puede inducir,

permitir, incentivar, prohibir la adopción de ciertas conductas a los ciudadanos,
pero como hecho de poder, como hecho normativo, no cognitivo, tiene la
potestad para hacerlo. Precisamente un buen gobierno es aquel que, a través
de las normas, induce, promueve, desincentiva, o incentiva conductas en
relación a ciertos fines convenientes o saludables colectivamente, en vez de

96
prohibir, mandar o sancionar. Pero esto no tiene que ver con la ciencia, sino
con otra actividad humana que llamamos derecho: que es político y ético, no
científico.

3. 3 La ciencia es analítica

La actividad esencial en el derecho es la interpretación, que se expresa

argumentativamente. Solo por manía ideológica se habla de “análisis jurídico”
cuando de lo que se trata es de interpretación, integración y argumentación en
la aplicación de normas y principios a un caso concreto. El vocablo “análisis”
tiene un significado más preciso que en el del lenguaje común: significa
separación de elementos (física o mentalmente) por razones de simplificación y
de exhaustividad. Analizar es dividir un todo en sus partes o elementos
constitutivos para examinarlos por separado. Una operación simplificadora es
una que reduce y empobrece porque abstrae o separa elementos física o
mentalmente. Es necesaria y conveniente en algunas ciencias, pero
contingente en el Derecho, que juzga, valora, evalúa, y resuelve. Por tanto,
decir que el derecho es analítico, en este sentido preciso, es equívoco. Bobbio
(2017) señala:

El positivismo jurídico renuncio a las posiciones más avanzadas del

iusnaturalismo, que la crítica historicista había vuelto indefendibles, pero
no renuncio para nada a la idea de que gran parte de la actividad mental
concerniente al derecho tuviese que entenderse bajo el signo de la
lógica. En particular me refiero, por lo que toca a la actividad científica, al
conjunto de teorías que constituyeron el movimiento conocido con el
nombre de jurisprudencia de los conceptos. (p. 10). …Los argumentos a
fortiori, a pari, a contrario, de los que se ocupa Kalinowski, si pertenecen
a la lógica general, según el uso medieval, para nada pertenecen a la
lógica matemática. Pertenecen a la teoría de la argumentación que
convendría llamar, siguiendo el uso aristotélico, retorica. Con ello,
Perelman –nótese— no quiere en manera alguna desanimar a los
lógicos a que se ocupen de aquello que hacen los juristas; quiere, por el
contrario, limpiar el terreno de los equívocos que hasta ahora han
conducido a los estudiosos de lógica jurídica por un camino falso, e

97
 invitarlos a roturar el campo de la argumentación retórica, el único en el
que nos encontraremos con el razonamiento jurídico. (p. 29)

Nada de esto tiene que ver con operaciones de análisis.

La interpretación es inseparable de su expresión verbal o lingüística, la

argumentación, que no actúa sólo cuando la norma no está clara en el texto o
en la aplicación sino siempre. Ahora bien, esta operación es inversa al análisis,
(separación de los elementos de un todo, físicamente o en abstracto). Se trata
más bien de condensación (en el sentido que le da Konrad Hesse) antes que
de separación. La interpretación es una operación donde se ponen en juego y
se condensa una diversidad de heterogéneos elementos que adquieren sentido
y valor en el argumento del intérprete. En la interpretación hay una recreación
de la realidad; el aporte del intérprete es una especie de “plus” de realidad:
condensación, no separación analítica. Pero como los positivistas “pop”
piensan el derecho como una ciencia, la operación fundamental es el “análisis
jurídico”. El “análisis” en derecho es aleatorio en su sentido estricto.

3.4 La ciencia es especializada

La especialización supone una disciplina cognitiva circunscrita, claramente

delimitada e indiscutible; el objeto de investigación en ciencia es separado del
resto de la realidad, física o mentalmente. Mientras que el derecho no es
circunscrito ni cerrado, ni monotemático, sino abierto y complejo, porque no es
un objeto específico sino un sistema que hay que tener en cuenta cualquiera
que sea el problema particular de investigación. El Derecho es más bien un
caso de anti especialidad, como la filosofía. La especialización tiene sentido en
las actividades cognitivas. En el derecho no es siempre necesaria ni obligatoria.
Un problema de derecho minero implica conocimiento de derecho ambiental,
civil, societario, constitucional, además de conocimientos económicos y
políticos. Lichtenberg agrega algo respecto de la especialidad (1989) que
también habría que tener en cuenta:

Un niño que solo conoce a sus padres, ni a ellos los conoce bien. Esta
idea se puede aplicar a muchos otros conocimientos, de hecho, a todos

98
 los que no tienen un carácter puro; quien solo entiende de química, ni
eso entiende bien. (p. 190)

Como el derecho intenta regular las relaciones sociales efectivamente, está

obligado a mantenerse metodológicamente abierto. Para ello recurre a todas
las disciplinas que puedan cooperar con sus objetivos, es multidisciplinario. Es
verdad que el especialista y el no especialista tienen que concentrarse en
puntos específicos, pero en derecho se explora cada punto integralmente
porque se lo conecta con la realidad contextual y con todo el sistema jurídico,
sin las limitaciones que suele autoimponerse el especialista. En el derecho las
conexiones y la heterogeneidad de campos es ineludible. Hay que recordar que
el mismo Bunge ha dicho de la especialización: “el mejor especialista es el
universalista”. En derecho eso parece más cierto aún.

En derecho uno puede elegir y elige un campo específico de la vida jurídica,

por estar obligado, por afición o por necesidad laboral, pero no cerrará ese
campo (el derecho minero, por ejemplo) desconectándolo del resto del sistema
jurídico (empezando por la Constitución y el resto de la realidad…) por no ser
de la especialidad. La especialidad en el sentido jurídico no es idéntica a la
especialidad en sentido científico. El carácter cognitivo y cerrado de toda
especialidad, que le es esencial a las ciencias, no se da en el derecho. Y el
especialista (penalista, civilista, etc.) tiene que ser holista para ser bueno. Si no
entiende el todo no puede entender bien la parte. En derecho hay juristas de
peso que no tienen ninguna especialidad como Marcial Rubio y Fernando de
Trazegnies. En derecho hay especialidad, pero en un sentido distinto al de la
ciencia y no es obligatoria e ineludible.

3.5 La ciencia es clara y precisa

Lo es debido a su carácter genérico, como la matemática o la física, que

funciona eliminando por abstracción todo lo que es “obscuro”, “ambiguo”,
“impuro”, abigarrado, etc., como es la vida humana justamente. La realidad
jurídica participa del abigarramiento social, es intrínsecamente “impura”, es un
mixto de problemas éticos, políticos, económicos, familiares, etc. Sin embargo,
en cuanto al uso del lenguaje, el derecho también tiene que tratar de ser “claro

99
y preciso”, como expresión lingüística y todo lo posible. Los problemas
jurídicos tienen poco que ver con la claridad y la precisión abstracta y
puramente cognitiva de la ciencia. Es su lenguaje lo que debe ser claro y
preciso. Recordemos a Sthendal que admiraba el Código de Napoleón por
esas cualidades que el emuló magníficamente inspirado en el Code: claridad y
precisión.

Es verdad que en el derecho hay muchas cosas que son claras y precisas, sin
llegar a la precisión de la matemática; pero también hay una enorme porción en
que habita la ambigüedad, la vaguedad, la imprecisión, la indeterminación, la
polisemia, los laberínticos malentendidos de sentido, las aporías de la
interpretación, la complejidad del lenguaje, etc. El derecho está lleno de
incertidumbres y paradojas que lo hacen más complejo de lo que el lego cree.
En lo esencial no es posible ni necesaria la precisión cuantitativa en el derecho,
porque tratándose de valores (justicia, libertad) estos no se pueden medir o
cuantificar. Los valores jurídicos como la justicia, la libertad, la equidad son
cualitativos por esencia, por así decirlo. Y la indeterminación es inherente al
lenguaje jurídico.

Tomar una decisión judicial no es una operación analítica sino intuitiva, (esto
exige, previamente, buena información, documentación adecuada, etc. y no
excluye, sino que requiere la reflexión.). Esto tampoco excluye una buena
preparación intelectual, un buen manejo jurisprudencial y un conocimiento
suficiente de los hechos, las normas y principios pertinentes, entre otras cosas.
Hay que agregar los problemas propios del lenguaje y la variedad de puntos de
vista, intereses, culturas, lo que hace imposible la claridad y precisión
matemática en el derecho. La ciencia es abstracta, el derecho es concreto…
aunque abstracto también, por eso es complejo y/o heterogéneo.

Mario Bunge señala cinco características para que una disciplina sea clara y
precisa: Formula claramente los problemas, parte de conceptos y nociones
claros, define sus objetos, crea lenguajes artificiales, procura medir y registrar
los fenómenos. Y podemos acordar estas características también para el
Derecho, salvo la última: el Derecho no crea lenguajes artificiales, como en las
ciencias formales o la cibernética, sino que es una mezcla de lenguaje técnico

100
y lenguaje común. Y no procura “medir y registrar fenómenos” porque sus fines
no son especialmente cognitivos y generalizadores. Las nociones y conceptos
jurídicos deben ser, pero no siempre son, claros y precisos, su objeto es
siempre discutible y no siempre formula claramente sus problemas, aunque
debe hacerlo.

3.6 El conocimiento científico se puede comunicar y verificar

Comunicar sí. Sin olvidar que el “conocimiento jurídico”, si se pudiera hablar

así, intenta expresar lo que debe ser jurídicamente correcto y no lo que es, lo
cual es un dudoso conocimiento, pero sí se puede comunicar también y eso es
lo que se hace. Todo conocimiento se puede comunicar, pero toda opinión
también, y no son lo mismo. La crítica de arte se puede comunicar también, por
ejemplo, pero no por ello la pintura es una ciencia, ni la crítica pictórica es
pintura. El conocimiento jurídico, el saber jurídico más exactamente, es
comunicable y debe serlo de la mejor manera. ¿Pero qué significa
conocimiento jurídico? ¿conocimiento puramente descriptivo de las normas,
principios y demás fuentes? ¿no es esa justo la razón de la mala educación
jurídica en las Facultades y Escuelas de derecho, el mero conocimiento de lo
que” dice la ley”? ¿es posible enseñar derecho sin que intervenga la
interpretación, la opinión, la cosmovisión o la posición jurídica del profesor? ¿y
esto es “conocimiento” jurídico?

No se trata, una vez más, de conocimiento de la realidad sino de manejo de

fuentes jurídicas creadas humanamente en su aplicación al caso concreto,
siempre opinable, mal o bien fundamentada. Tiene que ver o no con “hechos”.
Pero, ¿verificable? ¿en qué sentido puede ser verificable el deber ser jurídico,
o una solución jurídica? ¿cómo se puede verificar en el derecho sino se trata
de encontrar verdades objetivas sino salidas equitativas, o justas o razonables?
¿Cómo se puede verificar una sentencia, una legislación, una doctrina, si no
son resultado de operaciones de conocimiento que es a lo que se refiere
Bunge?

Verificar es comprobar objetivamente, empíricamente una verdad que hasta ahí

era mera hipótesis. Se verifica un conocimiento científico mediante un

101
experimento, una actividad material o física. En el caso de un asesinato, sin
embargo, se hacen “reconstrucciones” pero no para “verificar” una hipótesis,
porque la “reconstrucción” no verifica nada. Lo esencial es la regulación y las
decisiones que se tomen respecto a ese hecho delictivo y sus consecuencias.
Solo los hechos pueden verificarse, las soluciones jurídicas se refutan o se
impugnan.

3.7 La investigación científica sigue un método y es sistemática

Si damos por cierto que la investigación científica sigue un método, este

método tiene carácter cognitivo, no jurídico. El carpintero también tiene
métodos. El derecho tiene sus propios métodos para la interpretación, por
ejemplo: lógico, sociológico, sistemático, histórico, etc. Pero son métodos
vinculados a una actividad normativa y de creación de sentido, no tienen
carácter científico porque no sirven para explicar-conocer la realidad sino para
darle sentido. Muchas disciplinas humanas, sino todas, tienen métodos y no
son ciencia: es decir, una disciplina del conocimiento especializado…en
nuestra hipótesis, que es consciente de su parcialidad. Porque con este criterio
ni la matemática ni la lógica formal serían ciencias.

En el derecho se siguen muchos métodos y no sólo uno. Y también una

pluralidad de criterios y técnicas, tanto en la investigación como en la
interpretación, aplicación y otras actividades jurídicas. En la investigación
jurídica no hay método único, a priori. Y, en sentido estricto, no hay método,
como vimos ya. Y en cuanto al carácter “sistemático”, depende: si Bunge le da
un sentido general a esa palabra, como algo ordenado, organizado
razonablemente, el derecho trata de serlo, ya que busca constituir un sistema
con principios, normas, doctrina y fines propios. Pero esa estructura es abierta
a la realidad cambiante. No “un conjunto de conocimientos”, ni solo un sistema
de normas y principios. Pero podría decirse que, en general, ciencia y derecho
son sistemáticos. Esto no prueba que el derecho sea una ciencia, porque hay o
puede haber sistematización (organización estructuración, etc) en múltiples
actividades no científicas.

3.8 Los conocimientos científicos son generales

102
Los conocimientos jurídicos no son tales, estrictamente, son opiniones y
creaciones que pueden ser muy generales, como los de la “Teoría pura” de
Kelsen, por ejemplo, o muy específicas, pero no en sentido cognitivo : una
operación de generalización (que extrae puntos comunes en un grupo
cualquiera y deja de lado, por abstracción, los no comunes). Luego, como los
conocimientos científicos tienen diferencias “de natura” con los jurídicos, decir
que los conocimientos jurídicos son generales es equívoco o irrelevante.
Cuando se trabaja en un caso específico es imposible generalizar, cuando se
habla del derecho peruano difícilmente se puede aplicar sus soluciones al
derecho islámico, los casos difíciles son claramente específicos y singulares,
etc.

Los legisladores no crean conocimientos generales, sino que dan “leyes

generales” en el sentido jurídico-prescriptivo (pero no en el sentido científico-
cognoscitivo) es decir, normas jurídicas generales que no tienen nada que ver
con la “Ley de la gravitación universal de Newton”, por ejemplo, salvo el común
nombre de “ley”. No indican lo que es, sino -una vez más- que prescriben lo
que debe ser jurídicamente hablando.

3.9 La ciencia trata de establecer leyes y aplicarlas

El derecho, se dirá, también establece leyes y trata de aplicarlas, pero se trata

de leyes cualitativamente distintas; es más, en el caso de las “leyes” naturales
el nombre de “ley” está mal aplicado. Porque toda ley es una norma que intenta
regular la conducta. Existen porque una voluntad las ha creado, las ha tenido
que crear porque sino no existirían. Pero la gravitación no es un producto
creado por una voluntad sino por una causa natural.

En todo caso, las normas jurídicas -que son creación humana- se dan en una
distinta dimensión de la realidad que las generalizaciones científicas. La
diferencia es como la que hay entre naturaleza y sociedad. Unas son “leyes”
causales que se derivan de relaciones establecidas a partir de hechos de la
naturaleza o de la sociedad, que concluyen en generalizaciones. “Si se
caliente un metal se dilatará”, no es una norma dictada por alguien para que
sea cumplida. No es una norma de conducta en el sentido jurídico del término.

103
No se da dentro del mundo social y volitivo del “debe ser”, sino en el mundo
causal de lo que “es”, en la naturaleza, sin intervención de ninguna voluntad.

Suele confundirse las leyes científicas con las leyes en sentido jurídico dadas
por el congreso, a pesar de la grosera y evidente diferencia. Solo para
“demostrar” que el derecho es una ciencia porque tienen “leyes”. Se trata de la
confrontación causalidad-imputación, como la planteó Kelsen. Los positivistas
“pop” lo ignoran, porque para ellos el término “ley” parece ser unívoco, tener un
solo sentido.

3.10 La ciencia es explicativa e intenta explicar los hechos en

términos de leyes y las leyes en términos de principios.

El derecho no intenta explicar (averiguar causas por las cuales se producen

ciertos fenómenos) sino, básicamente, resolver contradicciones de intereses e
incertidumbres jurídicas aplicando normas y principios jurídicos, es decir,
interpretando, integrando, argumentando, adoptando una posición, como
operaciones esenciales. “Explicar” es una operación cognitiva. Las operaciones
en derecho no son esencialmente explicativas, es decir, causales, aunque la
explicación de hechos no esté ausente como parte de su compleja actividad, no
es lo esencial en derecho. En el derecho lo principal es, como hemos dicho ya,
resolver problemas de relevancia jurídica a través de una actividad ético
política, en base a normas y principios jurídicos. Bobbio (2017) agrega:

El camino que conducía, en cambio, a la teoría pura del derecho, partió

de la distinción entre la esfera del ser y la esfera del deber ser (también
aquí refiriéndose explícitamente a Kant): esta esfera del deber ser fue
concebida como totalmente autónoma respecto de la del ser y, por
tanto, como una esfera que tiene sus entes propios y sus relaciones
propias entre estos entes, una ontología propia y una lógica propia (p.
16) (...) ) La teoría del derecho es del número de aquellas que no
dependen de experimentos, sino de definiciones; no de lo que muestran
los sentidos, sino de lo que demuestra la razón. (p.09)

104
Comparando las 10 características de Bunge con el derecho, lo menos que se
puede concluir es que el derecho con esos criterios es muy poco científico, o
no lo es. Y Bunge no ha pensado en derecho cuando las ha formulado. Es
verdad que con otra noción de “ciencia” (porque hay otras ciencias y puede
haber diferentes definiciones) las cosas pueden cambiar. Pero, ¿cuál podría
ser ésta que se ajuste al derecho? Cuando alguien advierte que una noción de
ciencia es demasiado general y, en consecuencia, en ella podrían
comprenderse muchas disciplinas y actividades humanas poco o nada
científicas, entonces trata de hacer más específicas y exigentes las condiciones
de cientificidad; pero resulta que, en este caso, el derecho sale volando y ya
no cabe en la nueva definición más estrecha, más específica. Y para que el
cadáver pueda entrar en el ataúd, le tienen que cortar la cabeza y de las
canillas para abajo (Fernando de Trazegnies). En todo caso, la carga de la
prueba de cientificidad del derecho corre a cargo de quienes sostienen que lo
es. No de los que desconfían o no creen en la cientificidad del derecho

4. CIENCIA Y FILOSOFÍA

Ser especialidad, delimitar o circunscribir el campo, homogeneizar el método,

analizar, conocer, explicar, parece no ser secundario en ciertas ciencias sino
esencial. Mientras que la filosofía escoge un asunto cualquiera y -a través de la
interpretación- lo trata con total apertura y libertad, sin someterse al yugo de la
especialidad o de la necesidad, o el temor a la autoridad. Decía Berdiaev
(1977) “la Filosofía no ha sido nunca una adaptación a la necesidad (p.14).
Jamás los filósofos dignos de ese nombre se han sometido al orden
establecido...mientras que la categoría de la necesidad es la categoría
fundamental en el pensamiento científico”: el agua es oxígeno e hidrógeno, y
no hay vuelta que darle. No depende del científico que lo verifica. No depende
del punto de vista

La filosofía escoge, como la ciencia, un objeto, o más de uno, pero no es un

objeto de conocimiento sino de interpretación, por eso no lo delimita o
circunscribe o encierra en una especialidad y no es cognitivo. Al contrario, a
partir de ese objeto, que el filósofo no contempla como especialista sino
filosóficamente (como interpretación radical, no como cognición) trata de llegar

105
a la raíz problemática abordando ese objeto integralmente y en movimiento. La
mirada filosófica es crítica (como la ciencia y el arte), pero también concreta,
universal y dinámica y no se diferencia cualitativamente de la interpretación que
puede hacer cualquier ciudadano de cualquier fenómeno o hecho de la
realidad, salvo la mayor sistematización y tal vez un mejor manejo del
lenguaje. La filosofía no es una especialidad, ni una profesión y solo se
diferencia por la calidad, la cultura, la sapiencia del intérprete que puede ser
Martín Heidegger o un vecino del distrito de Azángaro. La filosofía no es
básicamente cognitiva como puede ser la ciencia, sino interpretadora o
creadora de sentido. La filosofía de Sócrates se parece a Sócrates, la filosofía
de Spinoza se parece a Spinoza, no son espejos de la realidad ni intentan
serlo, solamente expresarse a sí mismos, como el artista.

Aunque no es la única, ni mucho menos, definir la filosofía como “crítica de los

fundamentos”, como lo hizo Leopoldo Chiappo alguna vez (en magnifica
conferencia en la UNSA por los años noventa), permite plantear claramente las
relaciones y diferencias con la ciencia. Y no porque la de Chiappo sea más
verdadera u objetiva sino más fructífera. Esa crítica es un acto filosófico, no
científico. Decir “especialidad científica” es tautológico porque la idea de ciencia
implica especialidad, circunscripción, límites y condiciones: la ciencia es la
especialización misma, ¿o no? No hay ciencia general sino una pluralidad de
ciencias específicas: especialidades. Mientras que la filosofía no tiene límites ni
por la forma, ni por el contenido, ni por el método. Es la no especialidad por
excelencia porque se funda en la libertad. Más que bueno y piadoso, el hombre
moderno es un hombre crítico. Por lo demás, de aquel bueno y piadoso dice
Lichtenberg (1989): “…el hombre bueno y piadoso que no cuestiona nada, cree
respetuosamente en lo que aprendió antes de cumplir 15 años” (p. 165).

La libertad es el principio de la filosofía; la necesidad el de la ciencia. La ciencia

tiene métodos, la filosofía los cuestiona y recrea empezando por casa. La
ciencia es circunscrita y homogénea, la filosofía es conectiva y heterogénea. La
ciencia es sistemática, analítica y teórica; la filosofía, asistemática, sintética y
vital. Claro que aquí, como en todas partes, las diferencias no son absolutas
sino sólo de énfasis. La investigación, actividad moderna por excelencia, se

106
basa en ese principio: libertad de pensamiento y respeto a la opinión del otro
en el desacuerdo, que es tolerancia por comprensión y no por “aguante” (en el
sentido de Charlie García). Al otro no se le puede considerar y tratar como
enemigo porque piensa diferente, actitud común en la educación peruana, por
cierto. Actitud sectaria o tribal. ¿Todos deberíamos pensar igual?

Eso puede ocurrir entre asesor y asesorado, entre dictaminador y dictaminado,

etc., sobre todo en un “clima” autoritario. El clima más adecuado para la
investigación, como dijo Kelsen (2000), es el de la democracia: “Dado que la
democracia es por naturaleza profunda libertad y libertad significa tolerancia,
no existe forma alguna de gobierno más favorecedora de la ciencia que la
democracia” (p.82). Y no solo para la ciencia, sino para toda actividad crítica.
Especialmente cuando el derecho como “lógica de valores” implica una ética
propia, donde los valores jurídicos son lo fundamental. Alexy (2003) afirma algo
que deberían tener en cuenta los colectivistas que están contra del individuo,
contra la persona.

De acuerdo con Schmitt, “solo los derechos humanos liberales del

individuo” son derechos fundamentales en sentido propio. Por tanto,
únicamente el individuo puede ser considerado titular de los derechos
fundamentales, así como el Estado es el único destinatario de ellos y el
objeto solo puede consistir en abstenerse de intervenir en la esfera de
libertad del individuo. (p. 24)

Hay que resaltar la polarización abstracta sociedad-individuo, que no se da en

la realidad humana concreta. No distinguen entre el sentido de individualidad,
como logro de la civilización occidental, del individualismo excluyente del
pequeño burgués que solo piensa en su pellejo y se zurra en todo lo demás.
Entonces niegan o rechazan moralmente ese enorme valor que justifica el
derecho humano fundamental que lo reconoce: el que, actual o virtualmente,
cada uno es único , singular e irrepetible: persona humana, no parte de un
rebaño.

5. LOS PROFESORES RESPONDEN (ENCUESTA A PROFESORES DE

UNA FACULTAD DE DERECHO REGIONAL)

107
¿El DERECHO ES CIENCIA? ¿POR QUÉ?

PROFESOR N° 1.- Claro que, si es ciencia, en la medida que tenga un objeto

de estudio, básicamente estudia la conducta humana para regularla. Por otro
lado, si tiene un componente de técnica, que no tiene que ver necesariamente
con el conocimiento de esta regulación sino de cómo lo afectas en la práctica,
tiene un doble componente. En realidad, tú puedes aprender en la práctica un
montón de técnicas sobre como presentar recursos. Igual en el derecho penal
parte general, lo que ustedes ven es un tema absolutamente científico, o sea
entender el comportamiento humano para poder explicarlo y poderlo regular.
Eso no lo vas a ver en otras materias donde básicamente lo que aplicas es una
técnica de aprendizaje.

COMENTARIO. - El encuestado considera que lo que hace científica una

disciplina es que tenga un objeto de estudio. Pero si ese es el caso, si lo único
que requiere una disciplina para ser una ciencia es tener un objeto de estudio,
con ese razonamiento cualquier cosa que pueda tener un objeto de estudio
sería una ciencia ¿o no? Por ejemplo, la ceremonia del té, o la pelea de gallos,
serían perfectamente ciencia… porque tiene un “objeto de estudio”. Cualquier
cosa puede ser objeto de estudio, pero hay “objetos de estudio” no científicos,
como el fútbol. En todo caso, parece un argumento insuficiente para demostrar
la cientificidad del derecho: tener objeto de estudio.

Pero, además, que el derecho tenga objeto de estudio -sea científico o no- es
solo un aspecto de la vida jurídica , tal vez secundario, porque el derecho
también comprende una actividad judicial, administrativa, legislativa,
diplomática, de asesoría, además de la académica, dentro de la cual está la
actividad de investigación, dentro de la cual, a su vez, se puede hablar de
objeto de investigación. Y como la pregunta era referida al derecho en su
conjunto y no a un aspecto parcial, suponemos que debió referirse a todo el
derecho considerado integralmente y no a un aspecto parcial que ni siquiera es
específico del derecho: “tener un objeto de estudio”.

108
 Pero además no es cierto que el derecho sea una disciplina de “estudio y
explicación del comportamiento humano” como afirma el entrevistado, como lo
son la psicología, las ciencias sociales causales. Sin embargo, el entrevistado
lo menciona en primer lugar. En las Facultades de derecho no se educa para
“entender el comportamiento humano para poder explicarlo” como aquí se
afirma. Eso se estudia en sociología, antropología, psicología, etnología, etc. Y
como en muchos casos es necesario entender el comportamiento humano en
la vida jurídica, en la formación del juez son necesarias esas disciplinas
mencionadas, pero eso no es tarea o función jurídica sino buena formación. El
derecho está relacionado con todos los aspectos de la vida social y al
estudiante se le debería dar una formación interdisciplinaria. Pero, en todo
caso, el derecho no es, básicamente, disciplina cognitiva.

Hay que preguntar a quien sostiene que el derecho “estudia la conducta

humana para explicarla”: ¿cuáles son las materias o cursos jurídicos de la
malla curricular donde se estudia “la conducta humana para regularla”?. Aquí
se da cierta ambigüedad, porque no está claro si lo esencial en el derecho,
para el encuestado, es estudiar la conducta humana para explicarla, o
regularla. Y si lo básico es regularla mediante principios, normas y otras
fuentes ¿por qué considerarlo una ciencia?

Ni el juez, ni el fiscal, ni el abogado, ni el notario, ni el profesor de derecho se

dedican especialmente a estudiar y explicar la conducta humana en su labor
diaria normal, como lo hacen los antropólogos, los sociólogos, los sicólogos, los
etnólogos, etc. El encuestado pretende que son los propios operadores
jurídicos quienes se dedican al estudio de la conducta humana y su
explicación, para luego regularla. Y en tanto estudiosos, son científicos, tienen
un objeto de estudio. Sin embargo, ni el juez, ni el fiscal, ni el abogado,
legislador, diplomático, etc, son científicos. ¿O sí?

En otra parte agrega que “en el derecho penal vemos un tema absolutamente
científico”. Dejando de lado el fundamentalista adjetivo “absoluto”, que no tiene
cabida en el derecho que se pretende moderno, el derecho penal no parece un
asunto “absolutamente científico” sino simplemente jurídico, es decir, que se
dedica básicamente a la regulación de conductas aplicando sanciones;
conductas que el propio derecho, a través de la ley, la jurisprudencia o la

109
doctrina, considera delictuosas. ¿Regular o sancionar conductas delictuosas es
una labor científica? No vemos a los penalistas dedicados a estudiar y explicar
la conducta humana como su función o labor esencial “absolutamente
científica” ..

Eso es lo que hacen precisamente las ciencias como la antropología, la

etnología, psicología, etc., estudiar y explicar la conducta humana, lo cual es
aleatorio en el derecho realmente existente. Sin embargo, el encuestado pone
lo aleatorio o equívoco en primer lugar (explicar conductas) y en segundo lugar
lo esencial (resolver conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas). Una
prueba de que el paradigma positivista, que convierte el derecho en una ciencia
que “estudia la conducta humana”, es más fuerte que la realidad. Salvo error u
omisión.

PROFESOR N° 2.- Para mí el derecho si es ciencia porque tiene principios, es

de carácter universal, es probable, demostrable, de ejecución, Juan Carlos dice
que no es ciencia, él dice que es un arte.

COMENTARIO. - “Para mí el derecho si es ciencia porque tiene principios”, es

decir: toda actividad humana que tenga principios se convierte
automáticamente en ciencia para el encuestado: por ejemplo, la moral o el
karate. Pero no dice si los principios son suficientes, o además se requieren
otras condiciones. Señala también que el derecho es ciencia porque “es de
carácter universal”. Lamentablemente no explica a qué se refiere con el término
“universal”. La palabra “universal” no es unívoca, no tiene un solo sentido y por
eso hay que aclarar el que uno le da. Nuestro derecho occidental,
democrático, republicano o monárquico, no es universal ni siquiera dentro en
esta cultura. Y con mayor razón, las sociedades islámicas, por ejemplo, la
mayoría de las cuales parecen estar muy lejos de aplicar el “modelo”
occidental, románico o anglosajón, “universal”.

Pero de repente no se refiere a ese sentido de “universalidad”, por eso el

encuestado estaba obligado a explicitarlo y por qué dicha universalidad hace
científico al derecho. No todo lo universal tiene carácter científico. También

110
dice que el derecho es científico porque “es probable”. ¿Probable en qué
sentido y por qué ese rasgo convierte al derecho en científico? No lo sabemos.
El encuestado no nos dice nada, pero no es nada probable que el hecho de
que algo sea “probable” lo haga científico, si se entiende la palabra como
posibilidad. ¿O tal vez quiere decir que en el derecho siempre hay que probar o
justificar lo que “se” afirma? Eso es justo lo que aquí falta aclarar. ¿Probable en
el sentido que se puede probar? Lo cual no es posible porque en el derecho la
prueba tiene otro carácter que no es el de las ciencias. ¿Probar las causales de
divorcio, tiene carácter científico? Pero el que el encuestado no vea la
necesidad de aclarar los términos que usa es un signo. Nadie limitó ni quiso
limitar la extensión de su respuesta, como en el caso de todos los encuestados.

Y lo mismo ocurre con “demostrable”, otra característica que aquel atribuye a la

ciencia y por tanto al derecho. Pero nos tendría que decir en qué sentido es
demostrable la ciencia y en qué sentido el derecho, porque una cosa es
demostrar algo a través de un experimento en un laboratorio, a través de una
operación cognoscitiva, y otra cosa es demostrar argumentativamente que
tienes un punto de vista jurídicamente correcto, o sea justo, equitativo, que
tiene que ver con lo que debe ser jurídicamente y no con lo que es,
científicamente. No define o explica cada una de las características que, según
él, hacen del derecho una ciencia, y debió hacerlo aún sin que se lo pidan.
Pero la segunda pregunta se lo pide (¿Por qué?)

En suma, es equívoco insinuar que “el derecho es ciencia porque tiene

principios”. La ética samurái también tiene principios muy férreos, terriblemente
duros y exigentes… hasta la posibilidad de la muerte, el seppuku, pero no es
una ciencia, y dudo mucho que los samuráis consideraran que su ética
constituye una ciencia. Problema del positivismo “pop”: cualquier razón puede
parecer buena para demostrar la cientificidad del derecho, aunque sean malas
razones. Si el derecho es ciencia porque tienen principios, entonces todas las
actividades humanas que se llevan a cabo en base a principios serían ciencias.
Y no es así. No es exclusivo del derecho.

Y en cuanto a que el derecho es ciencia porque es “de ejecución” lo dejamos a

la opinión del desconcertado lector. ¿Querrá decir que el derecho es ciencia
porque se trata de una actividad que “se aplica’’ en la vida social, no es solo un

111
conjunto de normas? Estamos de acuerdo, pero eso no lo hace científica. Hay
muchas practicas no científicas.

PROFESOR N° 3.- Que te responda tu profesor.

COMENTARIO. - Con esa civilizada y fina respuesta no se aclara lo que es

ciencia y si el derecho lo es, obviamente. Es claro que se trata de una
respuesta bien respetuosa con los estudiantes que encuestaron, en primer
lugar, si se tiene en cuenta que la encuesta fue una idea o iniciativa de un
grupo de ellos, no del profesor que aceptó feliz porque la encuesta análoga
anterior no se grabó. También es suficientemente clara la calidad ética e
intelectual del profesor que ha podido responder así a un estudiante. ¿Es parte
del proceso de “pedritización” que vivimos en el Perú, que tiene que ver, en
primer lugar, con la educación, con la baja calidad educativa? En un país sub
desarrollado y tercermundista puede un profesor universitario dar una
respuesta tan grosera a un estudiante..

Por lo demás, mientras la gran mayoría de profesores siga afirmando que el

derecho es una ciencia, sin fundamento, o con los argumentos que se pueden
apreciar en esta encuesta, y sin una discusión pública sobre el asunto, va a
subsistir la necesidad de averiguar, aunque fuere los próximos doscientos
años, por qué siguen repitiendo dogmáticamente (o sea sin investigar y sin
discutir sobre el problema, y sin ver siquiera el diccionario) que el derecho es
una “ciencia”, con las negativas consecuencias que esto trae.

Cada promoción requiere conocer y ser consciente de la tendencia jurídica de

su Facultad -sino es plural- porque eso es determinante en su formación y en
su actividad profesional. Y habría que seguir haciendo la misma encuesta cada
cierto tiempo. Tal vez cambie alguna vez esa tradicional concepción jurídica y
su respectiva enseñanza, o mejore la calidad de los argumentos para
defenderla.

PROFESOR N° 4.- Hay muchas vertientes, en mi opinión el derecho si es una

ciencia, porque es una rama de las ciencias sociales.

112
COMENTARIO. - Respuesta tautológica, una vez más, porque equivale
exactamente a decir que el derecho es ciencia porque es ciencia, con el
agregado “social”, que no mata la tautología, aunque pueda distraer a algún
caído del palto. Apenas es necesario aclarar que, si se sostiene que algo es
ciencia social, tácitamente, sin la menor duda, se está diciendo que es ciencia,
cayendo falazmente en una petición de principio porque se presenta como
verdadero lo que se debería demostrar. El hecho que se le agregue el adjetivo
“social” no cambia absolutamente nada ¿o no? Falta un detalle: saber por qué
para el encuestado el derecho es ciencia social. Y por qué “ciencia”. Estamos
en las mismas. El encuestado no responde, solo afirma. Hay mucha convicción
en la respuesta, el problema es que la “razón” que da para demostrar que el
derecho es una ciencia es una sin razón. ¿Y por qué una “ciencia social”? ¿Y
por qué una “ciencia”? Era el detalle que faltaba.

PROFESOR N° 5.- Se dice que el derecho no es ciencia, porque no tiene una

unidad de método, objeto indiscutible y presupuestos comunes, por eso no
debería ser considerado como ciencia; ahora, sin perjuicio de que eso merezca
un mejor estudio.

COMENTARIO. - Respuesta de un profesor que hace ver la importancia de

estudiar Teoría General del Derecho, aunque no sea la materia que enseña.
Alguien que ejerce el derecho a la duda, es decir, el derecho a pensar. El
encuestado usa la noción de Marcial Rubio Correa que los positivistas
deberían darse el trabajo de refutar, teniendo en cuenta que dicho jurista
considera que el derecho no reúne ninguna de las tres condiciones de
cientificidad: unidad de métodos, objeto indiscutible y presupuestos comunes,
que alude el profesor encuestado. En la lucha ideológica o intelectual, no vale
la pena “atacar” al enemigo chico, sino justamente a alguien con el bien ganado
prestigio del ex rector de la PUCP cuando no se está de acuerdo con él. En la
cancha siempre se ven los gallos.

PROFESOR N° 6.- El derecho es una ciencia social.

113
COMENTARIO. - Respuesta lacónica. ¿O seria mejor decir no hay
respuesta?. Es una afirmación pura, una mera afirmación. Ya habíamos
comentado a otro encuestado que tiene la misma “respuesta” ¿Por qué
ciencia? ¿porque lo digo yo? Como el anterior encuestado, se olvidó de dar
por lo menos una razón. No se oye padre. Lo que no se puede hacer es decir
que el derecho es una ciencia porque es una ciencia (social). ¿Por qué
ciencia social? ¿Por qué no se le ocurrió dar una sola razón? No parece un
problema individual o aislado. Parece un elemento de la educación de raíz
pre republicana y son los profesores quienes la transmiten a los estudiantes de
generación en generación. Pero primero los padres que han recibido la misma
educación mayoritaria

PROFESOR N° 7.- El derecho no es ciencia porque la ciencia es exacta, el

derecho tiene interpretación distinta sobre todo los jueces, por ejemplo ley de
flagrancia, donde no saben determinar si es una falta o un delito, entonces ahí
viene la interpretación del juez, desde esa perspectiva hay una discusión
bizantina, es ciencia, arte, técnica; ahora si nosotros queremos ser un poco
más vivos lo podemos ubicar dentro de las ciencias sociales, por ejemplo aquí
se llama facultad de ciencias jurídicas y políticas donde de ciencia no tiene
nada, entonces para mí no es ciencia, para otros es un arte, para Juan Carlos
creo que es una técnica, tiene un artículo que vi hace años en la universidad
particular de Tacna, pero también lo discutible que una técnica tiene todo un
procedimiento. Hay un libro de introducción a las ciencias jurídicas, ahora que
el derecho es exacto, no lo es.

COMETARIO. - Empezamos por negar que alguna vez el suscrito haya

afirmado que el derecho es una pura técnica. Siempre ha sostenido su
complejidad. Es mucho más que una técnica. Por lo demás, es cierto que el
derecho no es una disciplina exacta como la matemática, pero esta diferencia
no es decisiva para responder a la pregunta por su carácter científico. Porque
si se trata de exactitud absoluta solo la matemática y tal vez la lógica formal

114
serían las únicas ciencias. Y si se trata de exactitud relativa, el criterio podría
estirarse o encogerse a voluntad, lo cual lo convertiría en cuasi inservible por
falta de rigor e imprecisión.

El encuestado también agrega, al negar carácter científico al derecho sin

deslindar con el carácter cognitivo de la ciencia, que “el derecho tiene
interpretaciones distintas, sobre todo los jueces”. Supongo que quiere decir que
los operadores interpretan y además de manera diferente sobre los mismos
asuntos o normas, ya que depende de la opinión de sujetos con diferentes
puntos de vista, intereses, etc. No deja de ser subjetivo a pesar de todo, porque
el operador jurídico crea sentido, no se dedica, básicamente, a realizar
operaciones cognitivas, explicación, descripción, etc.

En general las opiniones y soluciones en derecho (disciplina donde la

interpretación y argumentación son operaciones fundamentales) son más
subjetivas que objetivas. Las opiniones que da el juez, o el abogado, o el fiscal
son opiniones de sujetos, puntos de vista sobre el derecho, expresión de una
concepción jurídica personal, no “verdades” ¿Esto qué tiene de científico? Lo
que tenemos son perspectivas condicionadas, dentro del terreno jurídico. No es
conocimiento sino opinión. Doxa, no Episteme. “El derecho es ciencia porque
es ciencia social”, no es una respuesta, no hay intento de dar razón alguna.
Esta actitud puede deberse tal vez a las condiciones de la entrevista. Es una
posibilidad.

PROFESOR N° 8.- Siempre se ha discutido si es o no es, pero discutible o no

para mi si es ciencia porque tiene un método de investigación y un objeto.

COMENTARIO. - Un investigador privado también tiene un método, un camino

racional para llegar a un punto y no es un científico. Y en pintura también hay
método y objeto de investigación y no es una ciencia, sus reflexiones son
estéticas, o sea filosóficas, no científicas (Leonardo y Van Gogh, por ejemplo,
investigaron y escribieron sobre pintura magníficamente, ¿en qué sentido
serían científicos estos trabajos?) la cocina también tiene métodos de
investigación y objeto a investigar y no es una actividad científica. Como en el

115
caso anterior, establece una condición tácita que habría que ver si se cumple:
que toda actividad que tenga objeto y método de investigación es una ciencia.
Y toda actividad humana conviene que sea metódica, en el sentido de racional
en relación a sus fines. Y muchas lo son No en el sentido de un método a
priori, en el sentido estricto de Enrique Haba, un conjunto de pasos a seguir
que llevan a todo usuario exactamente al mismo lugar. En este sentido, no
hay método en derecho.

Pero en el primer sentido, la música o el derecho tienen no solo uno sino varios
métodos de investigación y tienen objetos, ya sea de estudio, de creación , de
interpretación, etc. Los métodos de la ciencia son cognitivos, pero hay una
serie de métodos fuera de la ciencia, con sus respectivos objetos. Sin
embargo, por ejemplo, la estética tiene métodos y objeto de investigación, pero
no es una ciencia, la ética tampoco, etc. Son disciplinas filosóficas desde hace
más de veinte siglos.

Parece que hay una confusión entre los términos “ciencia” y “disciplina”.
Disciplina es un término más genérico que ciencia, disciplina significa una
actividad que tiene su propio método y objeto; “ciencia” es más específico, su
función o fin es más específico. Se requieren más condiciones para ser ciencia
que para ser disciplina (especialización, por ejemplo). En otras palabras, toda
ciencia es una disciplina, pero no toda disciplina es una ciencia. Hay muchas
disciplinas, con sus objetos o métodos, que no son ciencia.

PROFESOR N° 9.- Para mí no es ciencia, es una rama del conocimiento que

regula la conducta humana.

Más de uno señala que el derecho es una ciencia que regula la conducta
humana. Pero habría que preguntar cómo una ciencia, suponiendo que se trate
de una actividad cognitiva, puede regular la conducta humana. Cualquiera que
sostenga que la biología, la antropología, la física, la matemática son
disciplinas que regulan la conducta humana es porque no está en sus cabales
o algo parecido. ¿Qué ciencia es esa que regula la conducta humana, ordena,
manda, permite, prohíbe, sanciona? ¿Eso no es regular la conducta? Dar leyes
y aplicarlas, eso es regular la conducta. Tendría que haber dicho por lo menos

116
qué entiende el encuestado por “ciencia”. De repente entiende algo muy
amplio, porque la palabra ciencia tiene un sentido antiguo que no es el que le
damos contemporáneamente: ciencia como sabiduría. Aquí no se piensa en
una actividad cognitiva especializada; biología, química, etc. En otra época tuvo
ese significado extenso que ahora se ha perdido casi completamente.

PROFESOR N° 10.- Yo si considero que el derecho es una ciencia, en la

medida que lo vinculo más a una ciencia social, en la cual su fase normativa
responde a la finalidad de regular conducta de los procesos sociales y
políticos, no podemos desvincular el derecho de la ciencia social, porque el
derecho no tiene una finalidad en sí misma, el derecho es un instrumento, ¿por
qué responde a la ciencia? Porque debería seguir un proceso metodológico
para su regulación, por ejemplo si tú vas a regular algún derecho debes tener
un marco normativo, pero a la vez ver cuáles son los problemas de tu
jurisdicción para que puedas ver alguna alternativa a ese problema. Por eso es
la crítica que se hace, tenemos mil leyes, pero no todas se aplican, porque
todo el mundo se ha dedicado a regular por regular y no por la finalidad del
derecho que es regular la conducta del hombre. Esa “fase normativa” es lo
esencial de la vida jurídica y no una fase más.

COMENTARIO. - “… el derecho es una ciencia, en la medida que lo vinculo

más a una ciencia social”. Otra respuesta hasta ahí tautológica. El derecho es
ciencia porque es ciencia social, o está vinculada a la ciencia social. ¿Y porque
es una ciencia social? ¿Y por qué es una ciencia? Es lo único que faltaba
responder… Y no creo que se me pueda acusar de tergiversar o malinterpretar
a este encuestado cuando resumo su respuesta: el derecho es ciencia porque
es ciencia. Pero luego se desvía ligeramente al sostener que no podemos
desvincular el derecho de la ciencia social. ¿Quiere decir que no son lo mismo?
Pero si uno vincula el derecho con la ciencia social –a partir de no se sabe qué-
y a partir de ahí define el derecho como una ciencia, comete una petición de
principio, falacia común: como yo digo que es una ciencia social, entonces es
una ciencia. Falta lo principal: dar una razón por lo menos de por qué es una
ciencia social. Y responde: “el derecho sigue métodos, o procesos
117
metodológicos, para regular la conducta”. Es decir, el derecho es ciencia
porque sigue métodos en la creación de normas; luego, el legislador y todos los
creadores de normas desarrollan una actividad científica. Aquí lo que falla es el
presupuesto del que parte: que toda actividad que sigue métodos o procesos
metodológicos es una ciencia. Eso es simplemente falso. Los métodos en el
derecho no tienen carácter científico sino jurídico. Y hay muchos métodos no
científicos en todas las actividades humanas.

Si el entrevistado está de acuerdo en que “la finalidad del derecho es regular la

conducta”, tiene que decirnos claramente porque esa actividad es una actividad
científica, si no tiene finalidad cognitiva sino normativa. Nadie niega que el
derecho está vinculado a las ciencias sociales, también está vinculado a la
filosofía, también está vinculado al arte, a la economía, al futbol, etc. Si el
entrevistado acepta el vínculo derecho-ciencias sociales está aceptando que el
derecho no es intrínsecamente una ciencia social sino algo “relacionado con” la
ciencia social. Y entonces es algo distinto. El derecho está relacionado con el
futbol también (aunque mal relacionado en el Perú debido a la corrupción y la
baja calidad) pero no es un deporte. Y el futbol no es una ciencia, ni es
derecho, aunque esté bastante regulado por éste.

Por supuesto que hay que estudiar la realidad para regularla, pero de eso no
se encarga el juez, ni el fiscal, ni el abogado: existen las disciplinas y las
especialidades. El juez, el fiscal, el abogado, el estudiante practicante no van a
ir a la realidad a investigar antropológica, sicológica, sociológica y
económicamente, eso lo hacen los “especialistas”. El juez, más bien, mientras
mejor juez sea, debe estar empapado de esas disciplinas, porque son útiles
como auxiliares del derecho, pero la actividad esencial del derecho es
prescriptiva, o sea reguladora o que intenta regular la conducta humana a partir
de principios, reglas o normas jurídicas que se aplican y expresan a través de
la interpretación argumentación.

Tiene razón el profesor encuestado en cuanto al carácter instrumental del

derecho, lo que importa en el derecho son sus fines, valores y principios, que
se hagan efectivos tanto como sus normas, obviamente. ¿Pero qué tiene que
ver esto con la ciencia? El derecho es instrumental pero también teleológico, lo

118
que importa es que se haga efectivo, que se cumplan sus normas sus valores y
principios

PROFESOR N° 11.- Es discutible eso, yo creo que es ciencia o vinculado a la

ciencia social, porque regula la conducta humana y tiene ciertos principios que
se aplican en todo el mundo, tienen cierta estabilidad, sobre esa base ya tiene
algunos métodos propios para su estudio.

COMENTARIO. - Otra vez una tautología más o menos naif, porque no da una
razón, sino que comete una falacia: “es una ciencia porque es una ciencia…
social”. ¿Y por qué es ciencia social? ¿Y por qué ciencia? Ya habíamos
comentado está misma respuesta que coincide con las de otros entrevistados.
Y también esta otra: “el derecho como ciencia social, regula la conducta
humana”. Si lo básico en el derecho es regular la conducta humana ¿por qué
llamarle ciencia? ¿Regular la conducta es una actividad científica? Ni Galileo,
ni Newton, ni Einstein ni Stephen Hawking intentaron regular o regularon la
conducta humana. Pero sí hicieron ciencia, lo que muestra que no es lo mismo
La ciencia busca conocer un aspecto de la realidad -una especialidad- no es
una actividad prescriptiva de la conducta y no regula dicha conducta ni intenta
hacerlo, no es su función. Una ciencia que regula la conducta humana es
simplemente un absurdo. Como busca conocer un aspecto parcial de la
realidad, es especializada y cognitiva, no prescriptiva. El derecho es una
actividad ético política, no cognitiva. Y por otra parte, o es ciencia o está
vinculado a la ciencia, pero no las dos. Si está “vinculado a la ciencia” no puede
ser una ciencia. Si lo fuera habría identidad y no vínculo o relación.

Pero también dice que “esta ciencia que regula la conducta humana tiene
ciertos principios que se aplican en todo el mundo”. ¿Cuáles son esos
principios que se aplican en todo el mundo y por qué eso hace científico al
derecho? ¿‘Los derechos humanos? ¿Se aplican o siquiera existen por
ejemplo en Afganistán? Ni siquiera en el Perú, que está dentro de la órbita
occidental, se respetan los derechos humanos o derechos fundamentales, que
son principios generales de derecho y no tienen que ver con las ciencias.

119
También señala que “es ciencia porque tiene cierta estabilidad”, pero no nos
dice a qué estabilidad se refiere y por qué la estabilidad es una condición de
cientificidad, dejándonos en el desamparo. Menos cuando no hay ninguna
estabilidad, como en nuestro caso peruano y muchos otros. Y también alega
que es ciencia porque “tiene algunos métodos propios para su estudio”. La
pintura también tiene métodos propios y su estudio no tiene carácter científico
sino estético valorativo. Todas las disciplinas humanas y, si nos apuran, todas
las actividades tienen métodos propios y objetos propios. Salvo las actividades
humanas irracionales o locas o arbitrarias, todas son metódicas, las amas de
casa, por ejemplo, y tienen ‘’objeto’’.

PROFESOR N° 12.- ¿Ese profesor de derecho que está ahí es un científico?

No. ¿El doctor Rivera es científico? No; entonces el derecho no es ciencia.

COMENTARIO. - Si logramos desentrañar la delicada ironía del entrevistado,

tal vez ha querido decir, con toda razón, que si el derecho fuera una ciencia, los
que estamos metidos en este mundo, en esta disciplina, seriamos todos
científicos, el juez, el abogado, el fiscal, el diplomático, el legislador y el doctor
Rivera. Los estudiantes de derecho serian científicos en potencia. Sin embargo,
a nadie se le ocurre decir que el doctor R es un científico, pero sí un abogado.
La gente, el lego en derecho, con su solo sentido común se da cuenta que la
actividad de un juez no tiene que ver con la ciencia, con la actividad científica,
que él hace otra cosa. ¿Por qué no se da cuenta de eso el que estudia derecho
y el abogado? Por el peso de la ideología positivista, de la educación
dogmática y acrítica. El que no estudia derecho no está condicionado por esa
ideología y puede percibir la realidad más limpiamente, sin las anti ojeras de
dicha ideología, sin prejuicio positivista.

PROFESOR N° 13.- El derecho es ciencia, pero también es un arte, es una

construcción, yo creo que son las dos cosas, tú construyes las figuras jurídicas
para solucionar un problema, que lindo ¿no es cierto?

120
COMENTARIO. - Lo malo de esta respuesta es que el entrevistado no nos dice
por qué cree que el derecho es, en parte, una ciencia, como sí lo hace cuando
alega que también es un arte. En un arte, sostiene, “tú construyes las figuras
jurídicas para solucionar un problema”, es decir creas figuras jurídicas. El arte
es, en efecto, interpretación o creación. Y el derecho, ¡oh casualidad! también
es interpretación o creación de soluciones jurídicas. ¿Desde dónde? Desde un
determinado punto de vista, igual que en el arte. Marcial Rubio lo ha
demostrado claramente en su libro de Introducción al Derecho. El derecho está
más próximo al arte que a la ciencia. Pero el entrevistado se olvidó de decirnos
por qué sostiene que el derecho es, en parte, una ciencia, y cómo escapa de la
mera yuxtaposición que niega la unidad del derecho: arte + ciencia. Como
decía Fabio: otra vez será.

PROFESOR N° 14.- La ciencia tiene dos tipos de razón, la razón homológica y

la discursiva, en la razón homológica no encaja el derecho, pero si la segunda
que implica método, pruebas, el derecho es aquel que tiene que ver con el
alma del hombre, porque utiliza un procedimiento que es la razón discursiva. Si
es una ciencia porque utiliza un procedimiento y que se explica a través de
raciocinios y pruebas, toda vez que el concepto de consciencia parte de la
razón discursiva, principalmente de experiencias, el hecho de considerar al
derecho como ciencia interpretativa, no nos debe llevar a creer que la ciencia
jurídica se limita a interpretar normas, pero sí que se desarrolla su práctica
cognoscitiva en torno de la interpretación de las ramas del derecho.

COMENTARIO. - En resumidas cuentas, sostiene que el derecho es ciencia

porque implica razonamiento discursivo. Pero ese razonamiento discursivo,
aunque no es exclusivo del razonamiento jurídico, es cualitativamente distinto
del conocimiento científico, que no es un razonamiento discursivo, un trabajo
de argumentación. El razonamiento jurídico sigue una lógica a partir de la
aplicación de normas y valores o principios jurídicos con fines prescriptivos; no
científicos, no cognitivos. La lógica jurídica no tiene carácter científico porque,
como ya se ha dicho, el derecho no es actividad de conocimiento y constituye
su propia lógica, su propia ética, su propia política, etc. Y como se ocupa
121
básicamente de lo que debe ser y no de lo que es, se trata de una actividad
cualitativamente distinta.

Pero el profesor encuestado también afirma que, en tanto razonamiento

discursivo, “el derecho tiene que ver con el alma del hombre”. No negamos esa
relación, pero no es exclusiva del derecho, no es lo que lo define. ¿Y cómo así
la relación del derecho con el alma humana convierte al derecho en una
ciencia? Suponiendo que “alma” se refiere a esa faceta específicamente
humana conformada por valores, lenguaje, auto conciencia, sentido religioso,
sentido estético, sentido del humor, imaginación, etc. Esto no hace científico al
derecho; al contrario, confirma al derecho como una antigua disciplina
humanista, mucho más antigua que (lo que hoy entendemos por) la ciencia, a
partir del Renacimiento. En fin, la “interpretación de las ramas del derecho”, no
es una “práctica cognoscitiva”, como afirma el entrevistado.

Pero dice también que el derecho “es una ciencia porque implica pruebas”. Y
nadie podría negar que hay pruebas en el mundo jurídico judicial, pero no se
trata de pruebas científicas como las pruebas en el laboratorio sino jurídicas
¿Es lo mismo? ¿Son actividades homogéneas que se pueden poner en el
mismo saco? Las pruebas en sentido jurídico son distintas a las pruebas en
sentido científico. Estas tienen que ver que ver con hechos y con la verdad de
los hechos, aquellas con su justicia, equidad, razonabilidad, prudencia.
Diferencia cualitativa.

Después afirma que “es una ciencia porque utiliza un procedimiento”. Pero no
solo las ciencias utilizan procedimientos, hay procedimientos de todo tipo: los
burocráticos, por ejemplo. Eso solo no hace científica a una actividad humana
cualquiera, tendrían que haber más condiciones al lado de esa. Después
agrega algo más: “que se explica a través de raciocinios”. Pero raciocinio, o
racionalidad, no solo hay en la lógica formal y en la lógica jurídica, sino también
en cualquier actividad humana que no esté gobernada por la locura o la
sinrazón. Pero el raciocinio en la lógica jurídica, a diferencia de la formal, tiene
en cuenta la realidad, se fundamenta en principios y en valores y tiene fines
propios. Y eso cambia todo.

También señala que “el derecho es ciencia interpretativa”. Esto es

contradictorio porque la ciencia (según los diccionarios más conocidos) es una
122
actividad de conocimiento y la interpretación es otra operación mental distinta
que consiste en determinar el sentido, no es cognitiva sino hermenéutica. El
artista, el jurista, el filósofo, interpretan, crean sentido. El científico intenta
explicar, conocer la realidad o uno de sus aspectos. La hermenéutica,
disciplina tan vieja como la escritura, tiene que ver con lo relacionado a la
interpretación de textos, primero religiosos, después jurídicos.

PROFESOR N° 15.- Si es ciencia el derecho, es una ciencia social perfecta,

pero no es ciencia matemática si no una ciencia social que se da en la relación
de las relaciones sociales.

COMENTARIO. - Al parecer son varios los que creen que el derecho es

ciencia porque es ciencia social, pero no aclaran por qué es una ciencia social
ni por qué es una ciencia, es una pura afirmación, aunque se presenta como un
juicio argumentado no lo es. Decir que es ciencia porque es ciencia social no
es dar una razón. Aquí no hay ninguna razón sino una petición de principio ¿no
es cierto? Son dos afirmaciones juntas, huérfanas de razón: ’¿por qué es
ciencia y por qué es ciencia social?. Ahora, en relación a lo de “ciencia social
perfecta”, el derecho está bien lejos de serlo, como sabemos los peruanos por
nuestra imperfecta educación jurídica en el contexto de nuestro imperfecto
sistema jurídico.

Aunque no podemos saber a qué se referirá el encuestado cuando sostiene

que el derecho es una “ciencia social perfecta, pero no matemática”, es bueno
tener en cuenta que el derecho tiene que ver con la realidad concreta, la vida
de los seres humanos en sociedad, aunque su instrumento fundamental, el
lenguaje esté hecho de palabras, de conceptos, de abstracciones. La
perfección de la matemática es pura y perfectamente abstracta, nada más, por
eso es perfecta, como la lógica formal. Esa perfección solo es posible en la
mente humana, fría y descarnada. Si el derecho no llega a la perfección
abstracta y absoluta de la matemática no es por algún tipo de inferioridad
(como muchos creen cuando hablan de proto ciencia o cuasi ciencia, etc) sino,
al revés, por su mayor complejidad y concretitud, porque es también de carne y

123
hueso. Y por eso no es posible hablar de inferioridad, por el enorme papel del
derecho en la vida social aún cuando funcione imperfectamente (solo hay que
imaginar la vida social sin derecho). ¿No es mucho más importante e
interesante, más profundo y humano que la matemática? ¿Y qué tendrá el
derecho en común con la matemática que autorice a llamarles “ciencia” a
ambas disciplinas?

Habría que saber también por qué el profesor encuestado sostiene que el
derecho “no es ciencia matemática si no una ciencia social que se da en
relación a las relaciones sociales”. Algo vaga la respuesta ¿no? ¿Es ciencia
por qué es social, entonces?

PROFESOR N° 16.- Ya está comprobado que el derecho sí es ciencia, porque

la ciencia es comprobable y el derecho es comprobable, pero esa es una
discusión que aún se mantiene.

COMENTARIO. - Decir que ya se ha comprobado que el derecho es ciencia

porque es comprobable es una frase circular, un buen ejemplo de tautología. Y
una petición de principio porque se parte de una “verdad” que no se comprueba
pero que se da por verdadera, que el derecho es comprobadamente una
ciencia. Sostener que el derecho es ciencia porque “ya está comprobado” sin
señalar como ni cuando, es una pura afirmación que no prueba nada : el
profesor tiene la verdad y no se le puede pedir razones. Magister dixit

“Comprobado” “Comprobable”, en sentido científico, tiene que ver con una

operación de conocimiento: se comprueba una hipótesis respecto a la realidad,
es un asunto cognitivo y no un deber ser. El entrevistado parece creer que la
palabra “comprobar” es exactamente igual en derecho y en ciencias. Pero
¿Cómo comprobar la justicia o equidad o razonabilidad de una sentencia por
ejemplo? En derecho no podemos comprobar o verificar una hipótesis
empíricamente (operación cognoscente), porque siempre se trata de una
opinión cuya razonabilidad se expresa a través de la argumentación y no de la
prueba en sentido científico, es decir, cognitivo. La interpretación-
argumentación no es una verdad sino la expresión de un punto de vista. Los
puntos de vista no se comprueban empíricamente sino que se fundamentan

124
mediante razones para demostrar su razonabilidad, su coherencia, su
consistencia: hay que convencer, no “comprobar” .

Lo único que podemos hacer en derecho es fundamentar mejor, pero no

podemos demostrar en un laboratorio que nuestro punto de vista es verdadero
porque ni siquiera intenta ser verdadero u objetivo; quiere ser justo, razonable,
fiel al derecho, a las normas y principios más que a la realidad inmediata, salvo
con respecto a hechos y documentación. Un hombre de derecho tiene que
pensar en las normas y en los principios para respetarlos y cumplirlos, no como
el científico que tiene que respetar la realidad, ser objetivo. En el derecho esto
es aleatorio o contingente.

PROFESOR N° 17.- No es ciencia el derecho, porque no es exacta.

COMENTARIO. - ¿Cuál es el problema con esa respuesta? No es que sea

errónea, pero es insuficiente. Decir que el derecho no es ciencia porque no es
exacta, es afirmar que solo las ciencias exactas son ciencias, además de ser
una respuesta negativa (se señala lo que no es) podría llevarnos a la
conclusión de que si esa fuera la única razón, la única ciencia en sentido
estricto seria la matemática, que no es una disciplina cognitiva sino formal, si
fuera una ciencia.

Considerar la exactitud como único criterio de cientificidad llevaría a descartar

casi todas las llamadas ciencias y, en primer lugar, las “ciencias sociales” y
otras más que no son “exactas”. La biología es ciencia, a nadie le queda
duda, y por eso no hay discusión a la vista, ¿es exacta? Pero existe otro
problema: con la definición de ciencia del diccionario de Wikipedia o de la
Enciclopedia Británica y de la RAE, la matemática no sería ciencia, no es una
actividad cognitiva y empírica, es puramente formal y abstracta. Casi todos
dicen que es ciencia, pero habría que saber por qué.

PROFESOR N° 18.- Para el doctor Juan Carlos todo le digo que no, a él no le
contesto nada. Sorry.

125
COMENTARIO. - Me encantaría saber cuál es la razón por la cual el
entrevistado no va a contestarle nada, no le contesta nada al pobre Juan
Carlos, pero tampoco al estudiante entrevistador. El estudiante no paga
pensión para que en una entrevista académica no le contesten nada porque el
entrevistado, al parecer, no ama a su colega, aunque el colega si ame al
entrevistado. La entrevista no es un favor que un profesor hace al estudiante,
sino un deber o un servicio, labor intrínseca de la actividad educativa, aunque
se trate del curso que enseña el mal amado Juan Carlos. Y esta encuesta no
se hizo por su iniciativa sino por la de un grupo de estudiantes que
seguramente aspiraban a unos puntitos más. Era la primera que se registraba,
transcribía y comentaba por escrito porque la anterior (hace algunos años) no
fue grabada.

PROFESOR N° 19.- Es una ciencia social, más no es una ciencia exacta.

Tiene un objeto definido y tiene un método. El objeto definido es regular las
relaciones del hombre y el método es el análisis o interpretación de la norma.

COMENTARIO. - Una vez más se hacen afirmaciones puras sin dar una sola
razón, como si el entrevistado estuviera convencido que no se requiriera dar
razones. ¿Por qué ciencia social? Y en consecuencia ¿por qué ciencia? No
responde, no dice nada. Además, hay un malentendido con la palabra “objeto”,
que tiene, como es de esperar, más de un sentido. Se le puede entender como
campo, tema o problema de investigación; pero también se le puede entender
como sinónimo de finalidad, de objetivo o meta a alcanzar. El entrevistado está
usando la palabra “objeto” en el segundo sentido, como finalidad. Pero el
sentido pertinente, en el contexto de la metodología de investigación, es el de
“objeto” como “campo” de investigación. Pero como “objeto” significa “finalidad”
para él, entonces “el objeto” en la ciencia del derecho es el de “regular las
relaciones del hombre”, como él dice. Actividad bien poco científica, como se
ve.

126
Y como ya se ha dicho, la regulación de las relaciones y conductas sociales o
humanas no es una actividad cognitiva, como la que es inherente a muchas
ciencias, sino prescriptiva. Más que actividad de conocimiento es un asunto de
poder, de voluntad, de valores y reglas que aplicar a la hora de demandar, de
dictaminar, prohibir, permitir, sentenciar. ¿Por qué llamarle ciencia a todo esto?
Una vez más: aunque no excluye el conocimiento, no se puede decir que el
derecho sea esencialmente una actividad cognitiva, si nos referimos a esa
actividad que desarrollan todos los días los jueces, fiscales, abogados,
legisladores, etc, en sus centros laborales respectivos. Y aún los profesores y
juristas que reflexionan, investigan y escriben sobre el derecho, no realizan una
actividad esencialmente cognitiva.

Y en cuanto al “método”, el entrevistado señala que el derecho es ciencia

porque su método es “el análisis o interpretación de la norma”. Dejando de lado
la falacia según la cual, si una actividad humana tiene método, entonces es una
ciencia, hay contradicción en considerar como sinónimos “análisis” e
“interpretación”. El análisis es una operación mental o física que consiste en
separar elementos de un todo y estudiarlos por separado, por exhaustividad y
simplificación y seguir descomponiendo, separando, dichos elementos: es una
operación cognitiva, típica de ciertas ciencias. La interpretación, mientras tanto,
es una operación de creación de sentido, como se dijo, dos cosas
cualitativamente diferentes. Y en derecho la interpretación-argumentación es
operación esencial, que no el análisis. La interpretación no es ni ha sido nunca
una operación científica, sino hermenéutica, retórica, argumentativa, no
explicativa. Y es muy anterior a la ciencia en sentido moderno. Existe desde
que hay escritura.

PROFESOR 20.- Otra vez su misma cojudez, dile que no moleste con que si
el derecho es ciencia o no. Y para molestar dile que sí es ciencia, y dile ah.

COMENTARIO. - Al parecer el ex cardenal Cipriani no está solo. No es el único

que utiliza la palabra “cojudez” para responder a una pregunta que tiene que
ver con el derecho, como cuando el ex cardenal la aplicó a los derechos

127
humanos. Se hizo una encuesta con los estudiantes pidiendo su opinión sobre
esta “académica” y elegante respuesta del respetuoso y cordial entrevistado
en el curso de metodología de investigación jurídica. Y pudimos comprobar con
alivio que los jóvenes estudiantes de derecho todavía conservan vivo el sentido
ético de la vida. La justa reprobación a la respuesta del “profesor de derecho”
encuestado fue total.

En esta tesis muestro que la encuesta no es ociosa, primero porque por

primera vez se pudo grabar y porque casi el cien por ciento de abogados
profesores sigue sosteniendo eso, sin discusión y sin dar razones
convincentes de esa adopción, a menos que se considere de otra manera las
respuestas que se dan en esta misma encuesta. Da la impresión que se ha
adoptado esa postura, sin examen crítico personal, es decir, por tradición, por
repetición. Y eso puede y sería conveniente cambiar. Y para eso hay que
investigar y encuestar.

Cuando se nos sitúa a los peruanos en el penúltimo lugar en educación en AL,

los que trabajamos en las instituciones respectivas no deberíamos sentirnos
fuera, como parece ser, sino dentro del problema, como parte del problema,
porque esa es la dura realidad. Esa respuesta lo muestra contundentemente.

PROFESOR 21.- Si decimos que el derecho no es ciencia tendríamos que

desconocer que esta Facultad se denomine de Ciencias Jurídicas y Políticas.
Yo lo veo como ciencia porque tiene una metodología y un análisis. Pero si es
ciencia o no, no es relevante.

COMENTARIO. – Y si decidimos que el derecho sí es una ciencia entonces

tenemos que reconocer que es correcto que la Facultad se denomine así.
Empecemos por lo último: si no es relevante determinar el carácter o “la
naturaleza” del derecho (pues eso es lo que está en juego cuando se discute
sobre su cientificidad), a pesar de la secular discusión al respecto en el mundo
entero, entonces podemos seguir aplicando el mismo método de la biología al
derecho, con los reprobables resultados que comprobamos y cada profesor va
a seguir haciendo lo que le apetezca porque esa discusión “no es relevante”.

128
Y si aceptamos la premisa según la cual es irrelevante que el derecho sea
ciencia, o no, también sería irrelevante si aplicamos el supuesto método
científico, o no, a una investigación jurídica, olvidando que el método de
investigación debe adecuarse a su objeto. Pero por las consecuencias o
resultados académicos vemos que ha sido decisivamente negativo que se
intente aplicar ese supuesto método científico al derecho. Sin discusión. Por
tanto sigue siendo muy relevante, hasta que la institución se anime a promover
la discusión para que los profesores que defienden la irrelevancia de esta
discusión la sostengan públicamente. Y no sigan diciendo a los alumnos que el
derecho es una ciencia sin fundamentos convincentes y sin investigar al
respecto.

Y puedan demostrar la irrelevancia de la discusión sobre el ser del derecho,

sobre su carácter o “naturaleza”, dentro de lo cual está la inevitable y no-nata
discusión sobre la cientificidad. Teniendo en cuenta que el 98 por ciento de
profesores sostiene que el derecho es una ciencia ¿por qué sería una
discusión irrelevante si las consecuencias de esta posición son decisivas en la
práctica, en la investigación y en el ejercicio de la profesión ? ¿O es verdad
indiscutible que el derecho es una ciencia? El encuestado tampoco da una
razón de la supuesta irrelevancia, es otra afirmación pura. Parece que dar
razones o argumentos tampoco es relevante para él. Pero como después de
más de dos mil años no hay respuesta definitiva y universal sobre lo que es el
derecho, la cuestión del ser del derecho sigue siendo plenamente vigente y
necesaria. Y lo seguirá siendo.

El nombre de la facultad es un aspecto secundario del problema, pero no deja

de ser significativo, será cambiado cuando la institución cambie su
decimonónica concepción jurídica todavía mayoritariamente positivista, a pesar
de todo lo que se ha dicho y hecho después del juicio de Nuremberg contra esa
ideología y hasta se hable ahora de post positivismo. Es un prejuicio llamar
científico al derecho y no haberlo discutido ni investigado jamás regionalmente.
Sin embargo, a pesar de que el nombre es significativo o sintomático, no es lo
decisivo. En cuando a la metodología y el análisis ya respondimos a esto en la
entrevista anterior. El derecho es una actividad hermenéutica, más que
cognitiva. No hay una metodología de investigación jurídica hecha y derecha.

129
El análisis no es la operación más esencial del derecho y tener metodología no
es exclusivo de la ciencia.

La discusión no es irrelevante, innecesaria, ociosa. Si seguimos a este

entrevistado, tendríamos que callarnos y aceptar que el derecho es una
ciencia, por mayoría, y seguiremos exigiendo requisitos científicos en las
investigaciones jurídicas, bloqueando de esta manera la investigación y
manteniendo la baja calidad y cantidad en esa actividad decisiva. Si el 99% de
abogados sostiene que el derecho es una ciencia y el derecho no lo es,
tenemos no solo una discusión sino un problema relevante. Pero si además
tenemos en cuenta la calidad argumentativa de ese 99%, para defender la tesis
de la cientificidad del derecho, tendríamos mucho más pan que rebanar.

PROFESOR 22.- Es la payasada de Juan Carlos Valdivia, dile que está hace
20 años con lo mismo.

COMENTARIO. - Al fin se reconoció algo a Valdivia: la persistencia. Me alegra

que se reconozca mi paciente trabajo, porque, efectivamente, es la cantidad de
años en que he investigado y reflexionado sobre la investigación jurídica. Pero
es la primera vez que grabamos y transcribimos las respuestas de los
profesores, aunque éstas no han cambiado en absoluto. El entrevistado se
olvida que hace más de cien años que los abogados repiten dogmáticamente,
sin discutir, que el derecho es una ciencia, sin argumentos, o con argumentos
como los que se evidencian en esta encuesta, que no se destacan
precisamente por su lucidez. Y nadie dice nada. ¿Estaría dispuesto a discutir el
serísimo encuestado sobre la payasada de Valdivia? Y debe quedar por
escrito.

PROFESOR 23.- Seguro está preguntando Valdivia, no tengo una respuesta

al respecto, es más, para molestarlo a Valdivia dile que el derecho es ciencia.

130
COMENTARIO. - Otra muestra de amor. Pero la pregunta es: ¿por qué tanto
amor? ¿por qué tanta tolerancia, respeto y solidaridad? Es una lástima que
este amor no haya salido del closet y se haya hecho público. Todo amor es
subversivo. Pero no era Valdivia el que estaba preguntando sino un estudiante
que, además de pagar su dinero, merece respeto y consideración, Pero de esto
el encuestado no tiene la menor idea y seguro está feliz y orgulloso de haber
dado esa “respuesta”. La encuesta no fue idea del profesor sino de un grupo
de estudiantes.

PROFESOR 24.- Para mí si es ciencia “porque tiene una estructura científica

probada”.

COMENTARIO. – Otra vez la “petitio principii”. El derecho es ciencia porque

tiene una estructura científica probada, se dice. Y cuál es y a qué se refiere con
“estructura científica probada” ¿y cómo, ¿cuándo y quién la probó? Silencio en
la noche...y en el día. No dice una palabra. Pura afirmación, o afirmación pura.
Ni un solo argumento, ni un solo por qué. ¿Es verdadero porque lo digo yo?
Continuará.

TERCERA PARTE
FASE UNO DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

1. INTRODUCCIÓN

Esta es una primera guía para la elaboración del proyecto de investigación

jurídica. Está hecha para los que quieren “recetas concretas” con un mínimo de
abundamiento teórico o elaboración. No debe entenderse como la propuesta de
un método a priori de investigación, porque no puede haber método a priori de
investigación en derecho. Es como un marco conceptual con los ítems del
proyecto de investigación jurídica que parecen necesarios y suficientes, y que
hay que proporcionar a los estudiantes porque muchas veces el profesor de

131
investigación jurídica no vive investigando, salvo en la época de las tesis en
qué es obligatoria. Un investigador (alguien que vive investigando
constantemente y da a conocer públicamente sus investigaciones) o quien
enseña Investigación Jurídica tiene que ser abogado y además investigador y
contar con cierta familiaridad con la epistemología, es decir, con la filosofía y
las ciencias sociales actuales, proveedoras de “metodologías” y
“epistemologías”. La evidencia es su obra, calidad y cantidad: no los títulos
académicos, que se han desprestigiado por el deterioro de la calidad educativa
en los países tercermundistas, como el Perú, justamente.

2. ¿POR DÓNDE EMPEZAR?

Lo primero que habría que decidir en una Facultad de Derecho son las
condiciones que debe reunir un Proyecto de investigación jurídica para su
aprobación. Hay que decidir que ítems se consideran necesarios (no
obligatorios, porque la investigación no se basa en la autoridad sino en el
principio de libertad). Pero previamente, ¿con qué criterio tomamos esa
decisión? Por ejemplo: ¿queremos hacerles difícil la vida a los estudiantes que
quieren graduarse voluntariamente con tesis y tienen que hacer un proyecto, o
no? ¿queremos simplificársela? Hay que exigir todo lo que sea pertinente en la
investigación, esto es lo mínimo para evaluar el proyecto, y ser muy exigentes
con ese mínimo-suficiente y, sobre todo, con el planteamiento del problema.
Simplificar es positivo, como cuando se habla de “simplificación administrativa”,
el facilismo es negativo, o poco ético. No hay por qué confundirlos

Un ejemplo de simplificación (no significa que sea el único o el más importante

o que no deba haber exigencia) es el siguiente: se pide frecuentemente que el
tesista consigne en su proyecto una “descripción del problema”, pero a la vez
un “enunciado del problema” y un “planteamiento del problema”, o una
“formulación del problema” como si fueran cosas diferentes. Si hubiera
sinonimia -y esa es nuestra posición- bastaría con uno. Pero como se
consideran varios ítems para lo mismo quiere decir que para ellos, tácitamente,
hay diferencia de sentido. La carga de la prueba la tienen quienes sostienen
eso, implícitamente, que hay diferencias entre esos ítems, que para nosotros
son sinonímicos.

132
 Lo que proponemos en este caso es que se reduzca a una todas las
acepciones mencionadas: por ejemplo, a “planteamiento del problema” y nada
más. Plantear, enunciar, formular, describir, aluden al mismo acto de explicitar
de manera suficiente y por escrito, una o varias contradicciones en el ámbito
jurídico: ¿Para qué complicarles la vida a los tesistas con toda esta sinonimia?
Basta con el “planteamiento del problema”. Simplificación no significa falta de
exigencia, sino –como se ve- todo lo contrario. Pero ese es solo un ejemplo.

Si se trata de ser exigente, exíjase que se plantee de verdad un problema

relevante en derecho, explícitamente, y que el proyecto entero sea coherente
con él. Lo que no siempre ocurre en la región porque, aunque aparecen los
subtítulos: “descripción del problema”, “enunciado del problema”,
“planteamiento del problema”, “formulación del problema”, etc., muchas veces
no se cumple con hacerlo explicita y correctamente. Mucho nombre y poca
sustancia. En otros casos, además, se plantea el problema informalmente, en
un “Preámbulo” (¿?) y no en él ítem correspondiente ¿Para qué complicarlo?
Un Proyecto no requiere Preámbulo, el Proyecto es el Preámbulo. Si se admite
un Preámbulo tiene que ser porque hay cosas importantes que decir en
relación al tema o problema. Y si es así, ¿por qué no decirlas en el Proyecto,
sin preámbulo? ¿qué se va a decir en el Preámbulo que sea importante que no
pueda ir en el proyecto? ¿Y ni no es relevante, para qué hacer Preámbulo?
Salvo que el mismo tesista lo considere y justifique. Luego viene la tesis que sí
debe tener una Introducción, que se elabora al final de la investigación.

Simplificar puede ser, también, exigir el mínimo de ítems necesarios para

efectos de la aprobación del proyecto, pero lo importante es el planteamiento
del problema, las hipótesis, los objetivos y el marco conceptual, el marco
operativo y, en primer lugar, la investigación misma. Podemos ser exigentes
con lo que le pedimos, pero hacerlo lo menos complicado y engañoso a la vez.
El proyecto es solo un plan de trabajo. Los objetivos, las hipótesis, el marco
conceptual, el marco operativo, los antecedentes se derivan del planteamiento;
son necesarios y deben ser consistentes con él y entre ellos y ser suficientes,
pero no obligatorios. Son instrumentales y deben ser funcionales, como una

133
muleta para el enyesado, como un audífono para el sordo, como los lentes para
el miope. Hay o no hay necesidad de ellos, nada más. Son medios, no fines.

Se puede rechazar un proyecto que no tenga planteamiento del problema, por

ejemplo, pero no porque ha incumplido una norma obligatoria, sino porque un
proyecto sin planteamiento de problema es absurdo, no tiene sentido o razón
de ser y la investigación se basa en la razón (jurídica) no avala la
irracionalidad, la arbitrariedad o el capricho. Igual con los objetivos, etc. Si lo
que queremos es hacerle la vida lo más simple al graduando en la elaboración
del proyecto, reduzcamos al mínimo indispensable los ítems respectivos y
seamos exigentes donde merece serlo, por ejemplo, en el planteamiento del
problema. Hay que ver si los otros ítems fluyen de él con consistencia lógico
jurídica. Es el trabajo del dictaminador.

Es el tesista quien debe saber qué necesita y qué no necesita e incluirlo en su

proyecto diciendo por qué incluye algo no exigido o por qué omite lo que le
exigen oficialmente. Sabemos que en derecho todo debe ser justificado. La
institución recomienda lo indispensable, como lo hacemos un poco más
adelante, pero él puede agregar todo lo que considere necesario. Debe hacerlo
si lo necesita y no poner lo que no se necesita, aunque sea obligatorio. No es
racional, ni razonable. El evaluador de un proyecto no debe limitarse a señalar
las omisiones formales, como es costumbre (“te faltan indicadores”) , debe
centrarse en el planteamiento del problema, en su relevancia y en su
consistencia con respecto a los demás items del proyecto.

3. PROYECTO

El proyecto es nada más que un plan de trabajo que tiene carácter

instrumental. Está al servicio del investigador, no al revés. Es algo útil, un
medio, no un fin y menos un dogma que hay que cumplir con carácter
obligatorio, coercitivo y coactivo. El gran problema en el ámbito académico
peruano es que la educación dogmatizante, repetitiva y acrítica predominante
o mayoritaria, no ha educado al graduando para reflexionar con propia
cabeza sino para repetir lo que dicen otros. Y en esas condiciones solo se
suelen plantear problemas mecánicamente, como quien llena un formulario

134
adivinando, consecuencia del dogmatismo como ingrediente pedagógico de
esa visión educativa tradicional. Lo tradicional se repite, lo nuevo se crea.

No importa que el problema lo haya sugerido alguien. Y aunque no hay que

esperar el proyecto perfecto para empezar a trabajar, un buen proyecto es útil
en el desarrollo de la investigación, especialmente para los primerizos: ahorra
tiempo y esfuerzo, porque guía con seguridad si está bien hecho (y eso implica
un buen asesor). Es la diferencia que hay entre orientarse con mapa o sin él,
con brújula o sin ella. Pero no confundir “proyecto” con “método científico”,
como suele ocurrir regionalmente. La elaboración de un proyecto de
investigación de tema jurídico no es un trabajo científico, como se hace creer a
los estudiantes, sino jurídico, si vale el pero grullo.

Lo grave es que el asesorado no pueda plantear clara y concisamente un

verdadero problema, que sea jurídicamente relevante, porque el estudiante de
derecho vive confundido, sin tomar conciencia de esta confusión, con las
exigencias científicas que le hacen en relación a su proyecto de derecho. Creo
que no debería admitirse, salvo por excepción, proyectos causales en derecho,
como los problemas socio jurídicos, que son sociológicos, no jurídicos, aunque
se relacionen con el derecho: los problemas jurídicos son jurídicos. El
estudiante de derecho no va a resolver problemas sociológicos en su vida
profesional, aunque se relacionen con el derecho, no tiene sentido prepararlo
para ello.

Solo s deberían aceptar Proyectos que planteen problemas que se presentan

en la vida jurídica realmente existente, que no sean sociológicos o socio
jurídicos porque no son jurídicos sino causales. Y ya vimos que significa esto.
Y sobre todo que no salgan de la cabeza o de la manga del investigador
primerizo, porque éstos no suelen ser siquiera jurídicos, no hay que inventar el
problema en la primera tesis sino formularlo bien. Los problemas jurídicos
relevantes siempre salen en los medios de comunicación, solo hay que saber
plantearlos por escrito y en eso consiste “el planteamiento del problema”, ¿cuál
es la, o las, contradicciones?

135
 A la pregunta de por qué aumentan los feminicidios, aunque este problema
tiene relación con el derecho, no es un problema que deban resolver los
jueces, fiscales, abogados, etc. El aumento de feminicidios no es un problema
jurídico sino sociológico. El problema jurídico-legal son los casos concretos de
feminicidio y el feminicidio mismo como delito, que también es un problema. Y
no es lo mismo que el puro aumento de feminicidios.

. El proyecto es siempre tentativo y no un fin en sí mismo, pero debe ser

consistente para su aprobación. El planteamiento tiene que ser claro, preciso y
conciso en cuanto a su redacción, a su presentación, es un ejercicio de
condensación intelectual. Si el problema es relevante y está bien planteado,
según el asesor, uno se puede poner a trabajar aun con el proyecto imperfecto
o inacabado, que ira perfeccionándose y acabándose en el camino (si se
requiere un proyecto formal). Esa es la naturaleza del proyecto: estar
inconcluso, abierto y listo para el cambio. Es esencial y provisional y por ello no
es un defecto que sea así. La investigación es una aventura del espíritu.

El investigador genuino se parece más a un aventurero que a un profesor

tradicional. Alfredo Bullard (2009) ha comparado a Fernando de Trazegnies con
Indiana Jones (el profesor aventurero) por su talento investigador y más de
una analogía con el doctor Jones:

Al leerlo no se puede dejar de admirar su desenfado para decir lo que

piensa de la manera que le provoca decirlo. No importa que suene a
locura o irreverencia. Finalmente, todo gran descubrimiento fue
siempre acusado en sus inicios de locura o irreverencia. Valor, coraje,
capacidad de improvisación, inteligencia, habilidad, decisión,
constancia, perspicacia, gracia, meticulosidad y originalidad son parte
de los recursos que este aventurero lleva siempre en su mochila
intelectual… Nadie como él ha asumido el derecho de una manera tan
aventurera. Nadie ha explorado territorios tan inhóspitos e inexplorados
con tanto éxito, para encontrar lo que buscaba y rescatar tesoros de
valor insospechado. (p.95-96)

136
Lo que importa es poder plantear el problema de manera clara, precisa y
concisa. Sobre todo concisa, solo hay que explicar bien en qué consiste la (o
las) contradicción. No elaborar un proyecto como quien cumple con llenar un
formulario burocrático sin entender a fondo de que se trata y sin muchas ganas
de hacerlo, acicateado solo por la necesidad o la urgencia. Hay que pensar,
como recomendaba el entrenador Ricardo Gareca. Sin ganas de trabajar no se
trabaja bien, en nada. Son como formularios mal llenados, a ciegas, y por eso
se plantean mal, y por eso las incongruencias y sin sentidos en tantos
proyectos, algunos sin planteamiento de problema.

El proyecto debe dar cuenta de cada una de las palabras que utiliza. Sin
embargo, cuando se les pregunta a los estudiantes , víctimas de la escolástica,
por qué ha hecho tal o cual cosa en su proyecto responden: el profesor nos ha
dicho. No se trata de obedecer sino de pensar (con ayuda del asesor). Pero el
estudiante escolástico no lo sabe. Les he preguntado, por ejemplo, más de
una vez, por qué ponen “enunciado del problema” y no enuncian un problema
sino, en lugar de ello, el título de la tesis. He preguntado por qué incluyen ,
además, “descripción del problema” y “planteamiento del problema”, cuál es
la diferencia entre ellos, y nadie da una respuesta mínima.

4. EMPAPAMIENTO

Es imposible diseñar un proyecto o siquiera plantear un problema sin ese

proceso mínimo de empapamiento previo a la elaboración y redacción del
proyecto, Empaparse, estar empapado significa llegar a saber tanto sobre el
asunto de investigación como para poder ubicar la problemática relevante en
su contexto, sin redundar o repetir otros trabajos en relación al tema y el punto
de vista (plagio, copia, etc). Esto implica una visión global, es decir, el
suficiente panorama, para descubrir problemas o contradicciones puntuales y
relevantes y llegar a tener claro, en general, el llamado “estado de la cuestión”.
El empapamiento hace posible la “perspectiva del águila”. El problema es su
presa, tiene que detectarla, atraparla y someterla. La finalidad del
empapamiento es determinar con un mínimo de certeza el estado de la

137
cuestión, la marcha o situación de las investigaciones, posturas, discrepancias
a propósito de la temática o problemática elegida.

Eso requiere una cantidad suficiente de lectura previa (bien entendida) referida
directa o indirectamente al problema (unos diez o más artículos de revistas
jurídicas aproximadamente, puede ser recomendable, por ejemplo). La
familiaridad con diversos puntos de vista sobre el problema, hace posible la
visión del bosque, es el objetivo del “empapamiento”. No bastan algunos
árboles, hay que ver el bosque para presentar “el estado de la cuestión". En
que andan las discusiones e investigaciones sobre el tema propuesto como
problema, a nivel nacional o internacional, y qué podemos aportar nosotros.

Gracias a esta perspectiva (“la perspectiva del águila”), las lecturas alusivas y
la propia reflexión, podemos ir del conocimiento del estado de la cuestión a la
aclaración del problema escogido y su relevancia. No hay que inventar el
problema, hay que resolver los más relevantes sino se han resuelto, estos que
salen siempre en los diarios o en las noticias. Luego vendrá la redacción del
planteamiento, que es el momento donde realmente empieza la reflexión. Se
piensa mejor escribiendo, o tal vez solo se piensa realmente cuando se
escribe.

La mirada global y concreta es posible, porque nos subimos sobre los

hombros de los mejores o de los mejor informados en la materia que queremos
investigar. Todo lo cual supone en el graduando un mínimo de capacidad
crítica para detectarlos y hacer preguntas relevantes por propia cuenta. Y
comenzar a intuir una visión diferente o un problema no detectado aún, o un
aspecto de él. Los problemas deben existir, deben darse en la realidad y salir
de ella, lo que se expresa en el planteamiento. Algunos graduandos “inventan”
el problema y luego, dada la poca experiencia, es difícil justificarlo, y a veces el
problema es de dudoso carácter jurídico o no es relevante.

Como la sustentación o graduación es un “rito de iniciación”, no se logra sin

condiciones. Una es, por supuesto, que el investigador en ciernes esté lo
suficientemente empapado del tema. Es parte de lo que he llamado “Fase Cero
de la investigación” (Valdivia, 1996). Si no es así, es menester tratar de cubrir

138
esta laguna lo mejor posible. No es obligación sino necesidad. Un proyecto,
una investigación no salen de la nada. La investigación empieza antes del
proyecto: el empapamiento, un mínimo de lecturas u otras formas de
acercamiento al problema.

Las revistas ofrecen una mayor pluralidad de puntos de vista, son más
actuales, más variadas y más digeribles para el empapamiento, un artículo de
revista es más llevadero que un libro. Un libro es generalmente menos reciente,
más trabajoso, más caro y menos variado que una revista ya que es
monotemático. Aunque no sugiero que se le excluya, ni mucho menos. Al
contrario, el libro es el mejor amigo del hombre, antes que el perro incluso.

ÍTEMS NECESARIOS EN EL PROYECTO

Desde nuestro punto de vista, proponemos los ítems considerados suficientes

o indispensables, (no obligatorios) en un proyecto de investigación jurídica,
porque parece que no es necesario más para su evaluación, salvo que el
graduando lo decida voluntariamente porque lo requiere en su investigación.
Son los siguientes:

 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

 OBJETIVOS
 ANTECEDENTES
 HIPÓTESIS
 VARIABLES (solo si se justifica claramente en un problema de derecho)
 MARCO CONCEPTUAL
 MARCO OPERATIVO
 CRONOGRAMA (solo si es necesario)

5. DESARROLLO TEÓRICO DE LOS ÍTEMS

5.1 ¿Qué es el planteamiento del problema?

No somos los únicos que consideramos el “planteamiento del problema” como

lo esencial en la investigación. Debe ser jurídicamente relevante, claro, preciso

139
y conciso. “Claro” significa que se consideran los elementos esenciales del
problema y nada más; “preciso” significa que no contiene o no debe contener ni
más ni menos que lo necesario; “conciso” implica la necesidad de hacer un
esfuerzo de síntesis o condensación, plantear el problema en el menor número
de palabras o frases.

El planteamiento del problema consiste en hacer explícita una o más

contradicciones en el ámbito jurídico mediante el lenguaje escrito. Hay que
convencer al lector, con buenas razones, explicaciones o descripciones, que
existe el problema efectivamente y que es importante socialmente resolverlo,
que no solo es de interés o del gusto del autor ¿Dónde está y cuál es la
contradicción? ¿qué se contradice con qué? ¿cuáles son los elementos
incompatibles? ¿y qué consecuencias trae esa contradicción?

En la “Fase Uno”, dedicada a la elaboración del proyecto de investigación

escrito, empezamos por el planteamiento del problema como asunto práctico-
teórico principal. es necesario repensar los conceptos o ítems que se utilizan
en el Proyecto, porque en el medio regional esos conceptos son tomados de
los autores de manuales de investigación científica -muy poco recomendables
para investigaciones jurídicas, como el de Hernández Sampieri- que no han
sido pensados para Derecho cuando han sido elaborados sino en ciencias
sociales, físicas o naturales (causales o explicativas) no en disciplinas
normativas, prescriptivas, como el derecho. La condición esencial es que el
problema esté bien planteado y que sea suficientemente convincente, lo cual
es consecuencia de la precisión, la claridad y la concisión. El texto de Sampieri,
y semejantes, no son aplicables al derecho, y el mismo Sampieri estaría de
acuerdo. En su voluminoso manual ni siquiera menciona una sola vez al
derecho.

No es recomendable que el profesor o asesor empiece exigiendo un proyecto

de investigación completo a los novatos. Parece suficiente -para empezar- con
demandar el planteamiento de un problema jurídico relevante por escrito
(suponiendo que ya se cumplió con la Fase Cero y especialmente el
empapamiento) previa motivación y esclarecimiento ejemplificado (como lo
hacemos a continuación). Creo que en este punto debe concentrarse y

140
detenerse el esfuerzo de aprendizaje de la investigación. ¿Cómo plantear
problemas jurídicos relevantes? ¿cómo no plantearlos? ¿Se pueden dar
recetas al respecto? La receta inicial es el buen empapamiento. Y lanzarse a
poner en papel un primer borrador lo mejor redactado posible, y someterlo a la
crítica del profesor, del asesor, de los amigos, etc. Sería una primera
respuesta.

Y una segunda es el trabajo autocrítico que genera la capacidad crítica,

imprescindible para plantear problemas relevantes y originales y desarrollarlos
mediante una investigación. Por eso no hay respuestas específicas, recetas,
para investigar, porque mil recetas no reemplazan lo que se necesita para
lograr esa capacidad: buena “formación”, una tarea institucional distinta a la
“capacitación” (que explicamos en este mismo trabajo). Las universidades no lo
abordan y calman su conciencia atribuyendo la responsabilidad a los colegios,
pero deberían hacerlo. La recuperación de las humanidades humanistas en
derecho sería revolucionario.

Luego de la aprobación del planteamiento por el asesor, deben completarse los

otros ítems, especialmente los objetivos, hipótesis, marco operativo y
conceptual, y luego debe venir el comentario crítico del profesor, asesor, o los
compañeros, y la respectiva recepción y corrección teniendo en cuenta y
pensando en esos comentarios cuando se les considera pertinentes o
acertados y luego, o en simultaneo, una nueva corrección que, en el fondo, es
auto corrección personal a la vez, y debe serlo en conciencia, hasta que el
proyecto se haga digno de aprobación, o sea definitivamente descartado.
Mientras más borradores, mejor. Hay que pensar en los motivadores casos de
personajes como Borges, Beethoven, García Márquez y otros y su tremenda y
estimulante manía por corregir y corregir innumerables veces. Borges confesó,
al respecto, que solo publicaba para no seguir corrigiendo.

Problemas jurídicos también pueden ser una laguna o vacío a llenar, una labor
a completar o profundizar, distinguir o diferenciar, un nuevo punto de vista
sobre viejos problemas, un trabajo de desmitificación o esclarecimiento
relevantes, etc. El problema puede extraerse de los periódicos u otros medios
(no hay que inventarlo necesariamente, dijimos, aunque los grandes

141
investigadores suelen inventar problemas) allí están todos los días y muchos
son relevantes, pero quien lo plantea explícita o expresamente es el
investigador. El periódico, las noticias no plantean problemas jurídicos, salvo
por excepción, pero los dan a conocer muy a menudo, casi todos los días. Y si
sale en primeras planas, ya no hay mucho que justificar en el proyecto para
demostrar la relevancia, no saldría en primeras planas.

El tesista tiene que convertir la noticia en palabras, en lenguaje escrito que

esclarezca la contradicción, el problema. No es lo mismo percibir que plantear
problemas. Muchos pueden percibir problemas en la realidad; pocos pueden
plantearlos convenientemente por escrito. No es sencillo para el amateur, pero
no hay nada más importante que este momento en la investigación: el
planteamiento del problema. Y debe ser un problema de carácter jurídico para
el que estudia o se gradúa en derecho, obviamente. No que se relacione con el
derecho solamente, porque todo lo social se relaciona con él, sino que sea un
problema de carácter jurídico, de aquellos que el graduando va a enfrentar en
su vida profesional. Y no es lo mismo, como no es lo mismo lo jurídico y lo
socio-jurídico que es causal o explicativo, es decir, sociológico: por ejemplo por
qué aumentan los divorcios, o los juicios de alimentos, o el alcoholismo juvenil,
tienen relación con el derecho, pero no es el tipo de problemas que van a
resolver los agentes u operadores jurídicos en el ejercicio profesional,
abogados, jueces, fiscales, legisladores, diplomáticos. Tienen relación con el
derecho, pero no tienen carácter jurídico sino socio jurídico o sociológico.

La dificultad es mayor para el joven estudiante que hace su primera

investigación para graduarse, ya que en nuestro medio no suele impartirse una
educación muy crítica, por decirlo suavemente. Y plantear problemas es
actividad crítica por excelencia. Pero ¿cómo se pueden plantear problemas
relevantes si no hay educación crítica? Más de veinte años dictando clase a
“cachimbos” (recién egresados del colegio) me han hecho verlo en demasía.
Nuestra realidad peruana presenta mayores desafíos educativos a este
respecto: los paradigmas educativos mayoritarios en el Perú, por ejemplo, son
la clave. Por eso el suscrito utiliza los cursos que intenta enseñar tratando de
llenar ese vacío crítico de varias formas.

142
Al novato le conviene escuchar sugerencias, pero será él quien tiene que
decidir finalmente qué tema escoger, y ese tema tendrá que ser de su agrado o
interés (que no siempre coinciden) porque eso supone una fuerte ventaja
psicológica. O tiene suficiente interés o ganas, o las dos. Si no tiene ningún de
los dos, ya tiene un primer problema y éste es parte de la investigación también
y parte de la labor del asesor. La otra opción es “hacerse a un costado”, como
dicen los medios. Una vez que haya elegido tema deberá contar con un asesor
que él debería escoger, que tendrá que trabajar con él desde el primer
momento. Ese primer momento en la Fase Uno es el planteamiento del
problema, meollo de la investigación e índice más valioso de la capacidad del
investigador. Plantear problemas relevantes es más importante e interesante
que resolverlos.

Como trabajo académico, la investigación jurídica no se distingue de otras

formas de trabajo jurídico, más allá de la vida académica, donde también se
requiere investigar, resolver problemas de esta índole, por ejemplo, en el
trabajo judicial. Desde que el abogado en su oficina o el juez en su despacho
tienen un problema están obligados a realizar una investigación y, si es difícil,
con mayor razón. Y tienen que plantearlo claramente, aunque los fines y forma
varíen, no varía el tipo de trabajo. Toda investigación jurídica, judicial,
académica, etc. implica un trabajo de planteamiento de problemas, de
interpretación y argumentación, incluso el menos complejo. Pero la riqueza, la
profundidad y complejidad del derecho se revela en los casos difíciles, como la
capacidad del investigador en su habilidad para plantear completa y
debidamente un problema con ayuda de un buen asesor.

El “planteamiento del problema” es el momento más importante no solo en la

elaboración del Proyecto sino en toda la investigación. Y ocurre que cuando
alguien no ve “el planteamiento del problema”, como problema, no es porque
éste no exista. A la luz de la afirmación de Bunge sobre la “capacidad” para
plantear problemas, resulta más bien sintomático que más del 90 por ciento de
encuestados en nuestro muestreo (50 proyectos proporcionados por el decano
de la facultad de la época) revele problemas en el planteamiento del problema,
aunque no se considere esto como un asunto esencial.

143
La dificultad que se presenta a quien no ha sido educado para adoptar una
conducta crítica sino para adoptar cierta sumisión mental, es que al momento
de hacer la tesis se encuentra obligado, sin embargo, a presentar un Proyecto
de Investigación donde tiene que plantear un problema; lo cual requiere,
justamente, cierta conciencia auto crítica, cierta capacidad de cuestionamiento,
cierta dosis de subversión creativa, etc. Y, como sosteníamos, para esto hay
que estar preparado. Condiciones difíciles en los medios educativos
rígidamente respetuosos de la tradición y de la autoridad, cualquiera que fuera.
Y no es problema de los profesores de investigación sino de todos los
profesores, que están obligados a investigar por lo menos en el curso que
enseñan. Y de toda la institución con sus respectivas autoridades. El problema
de la investigación es el problema esencial en las facultades de derecho,
merece mucho más esfuerzo y apoyo del que se acostumbra a dar. Para esto
no se debe tener en cuenta las diferencias ideológicas, políticas o personales y
trabajar como si no existieran. Los problemas de poder, la politización
institucional, las relaciones de fuerza son tal vez la traba fundamental en el
desarrollo de la investigación académica. La política partidaria ha
desaparecido, o casi, pero la politización, sin más, la lucha por el poder y todas
sus consecuencias, se ha quedado desnuda sin la justificación doctrinaria de
antes, pero no ha desparecido y no parece que vaya a desaparecer, solo que
no debería ser prioritaria.

Las instituciones educativas mayoritarias no estimulan académicamente el

ejercicio de la duda y la reflexión, de la actitud crítica. Y creo que es lo primero
que hay que tener presente en las actividades de investigación, sobre todo en
las fases iniciales. Ni el enunciado del problema, ni la bibliografía, ni la
determinación de las hipótesis pueden ser un problema grave si el alumno está
educado críticamente, que no lo está en general, si la institución que lo ha
formado se ocupara del desarrollo de su “cultura jurídica’, que se desprecia
debido a un vulgar pragmatismo, que es lo único que germina y nutre la
mentalidad crítica, la creatividad o la imaginación, que generan la capacidad
para plantear problemas relevantes por propia cuenta. Y hacer investigación
voluntariamente.

144
 6.2 Justificaciones

Además de plantear problemas jurídicos se requiere que estos sean

“relevantes”, es decir, que, en primer lugar, tengan una cierta importancia o
utilidad social, -presente o futura-, que no sean ociosos o repetitivos, etc. Y en
segundo lugar, por la serie de tareas y actividades investigativas que
generalmente requiere en cada caso, debe mostrar que amerita una
investigación, que se necesita realizar un trabajo que por su complejidad y
objetivos se hace evidente que se requiere cierto tiempo. El Marco Operativo
es el ítem donde se muestra explícitamente que ese problema planteado
amerita efectivamente una investigación, además de ser relevante -que es
cosa distinta. Puede ser relevante y no requerir una investigación. No todos los
problemas humanos se resuelven mediante una investigación formal, no todos
lo requieren. Hay problemas que solo necesitan financiación, o la solución está
cantada y no se requiere una tesis. Se debe mostrar que se requiere hacer
una investigación y que no solo es relevante, señalar expresamente que es lo
que se requiere investigar y cómo se piensa hacerlo a grandes rasgos en el
marco operativo.

No se pueden considerar relevantes temas descriptivos o informativos casi

exclusivamente compuestos de puros datos. ¿Qué son temas descriptivos?
Nos referimos, por ejemplo, a temas como: “Características de la pequeña
empresa industrial y su trámite en Arequipa, en 1993” o “Incidencia de
terroristas presos en el CRAS de Socabaya, que han presentado su solicitud de
acogerse al beneficio de Remisión de la Pena, entre mayo de 1992 y mayo de
1993”. Para demostrar dichas características y dicha incidencia no es necesario
hacer una tesis, ¿cuál es el problema jurídico? ¿cuál es la hipótesis?

Son trabajos que nos ofrecen datos. No hay duda de que estos datos pueden
ser muy útiles, pero pareciera que el investigador sólo busca eso: datos. De lo
que se trata es de trabajar esos datos, de interpretarlos o traducirlos. Lo
estrictamente relevante en la investigación jurídica es lo que se hace y se
puede hacer con los datos, o los hechos de los que se derivan. Un trabajo de
mera recolección de datos y elaboración de fichas no es una investigación, por

145
más útil que pueda ser. Los datos solo son material de trabajo, puro insumo, si
no se les interpreta o traduce desde un punto de vista original.

Se trata, como ya dijimos, de que el alumno aprenda a descubrir y plantear

problemas relevantes, y una o más hipótesis cuyo desarrollo o demostración
constituye el cuerpo de la tesis, que es la opinión personal del investigador
frente al problema planteado, debidamente fundamentada. Para eso debe ser
preparado, para reflexionar críticamente y con un máximo de autonomía sobre
problemas jurídicos. Pero para ello se necesitan decisiones político
institucionales que no sean solo formales o burocráticas, sino reales, auténticas
porque hay el deseo de hacerlo y todos los miembros deberían involucrarse.

6.3 Los objetivos

Los objetivos son las finalidades que se propone el tesista, aquello que busca
alcanzar con su cumplimiento, lo que se ha propuesto a partir del problema que
ha planteado en el proyecto. Un error frecuente entre novatos es poner
objetivos que no son sinceros porque los objetivos reales no están claros y hay
que “rellenar” ese rubro de todas maneras para aprobar. El novato debe
esclarecerse los objetivos hasta que pueda expresarlos claramente. No hacerlo
es lo que da lugar a las investigaciones “bamba”, los falsos objetivos. Los
objetivos no pueden ser obligatorios porque nada debe serlo en la enseñanza
de la investigación; pero son imprescindibles o necesarios, que es distinto,
como es distinto lo necesario de lo obligatorio en general.

Un proyecto sin objetivos o sin objetivos sinceros es simplemente absurdo (los

objetivos soplados por un buen samaritano, para cumplir, por ejemplo). Los
objetivos sinceros y claros le dan sentido a toda la investigación y deben estar
presentes en el espíritu del investigador desde el primer hasta el último
momento de la aventura. Si el investigador aplica este consejo o
recomendación podrá utilizar cada ocurrencia existencial, cada hecho o
experiencia de la vida, cada lectura, cada conversación, cada obra de arte
percibida, cada película, cada amigo o enemigo, etc., para los fines de su
investigación. Siempre podrá “jalar agua a su molino” investigativo si vive en
esa etapa pensando todo el tiempo en su investigación.

146
 6.4 Las hipótesis

Genéricamente una hipótesis es -desde el punto de vista de su estructura

lógica- una proposición lógico formal. Desde el punto de vista lógico formal la
hipótesis es una “proposición condicional” (llamada también hipotética). Una
proposición que no afirma que algo ha ocurrido o está ocurriendo o va a ocurrir,
sino que ocurrirá sí y solo sí se cumplen ciertas condiciones: una hipótesis
siempre es condicional : “Si se da esto…entonces…”

La estructura formal de la hipótesis es: un “supuesto” que, en caso de

confirmarse, debe desatar una “consecuencia” llamada efecto, resultado,
consecuencia, sanción, etc. Ejemplo: Si (o dado que) el factor decisivo de la
educación en derecho es la concepción jurídica de los profesores (y no los
sueldos, el plan curricular, la infraestructura, etc.); entonces, hay que empezar
por estudiar críticamente nuestra propia concepción jurídica en la idea de
renovarla, de recrearla, de adecuarla a los tiempos. El supuesto de una
hipótesis no es verdadero ni falso, es solo una condición que debe darse para
que se produzca la consecuencia, o deba producirse. Solo es una conjetura,
una corazonada, no investigada todavía, ni menos probada. Se trabaja con ella
como si fuera verdadera, aunque sea una ficción (porque es útil) sabiéndola
ficción. En el desarrollo de la investigación se confirmará o no dicha hipótesis…
argumentativamente, no empíricamente.

Hay que anotar que el silogismo, la norma jurídica y la hipótesis de trabajo (o

de investigación), tienen la misma estructura: la de una proposición condicional
o hipotética: Supuesto-Nexo-Consecuencia (aunque puede haber más
supuestos y más consecuencias). Ejemplo1: “Si todos los hombres son
inmortales, y Sócrates es hombre, entonces Sócrates es inmortal” (dos
supuestos y una consecuencia). Ejemplo 2: “Si alguien comete homicidio;
entonces debe ser sancionado. Ejemplo 3: “Si se extrapolan métodos de
investigación de una disciplina a otra; entonces se harán exigencias
inadecuadas y se producirán consecuencias negativas.

La hipótesis no confirmada por la investigación no es un hecho negativo. La

hipótesis, como los objetivos, guían la investigación, aunque sean erróneos. El

147
error aceptado o reconocido obliga a buscar otro camino que puede ser
acertado. Trabajar sin hipótesis es trabajar a ciegas. Pero no puede ser
obligatorio. Nada debe serlo. Y no debe abandonarse la cautela en el
momento de su elaboración. Ni el consejo de los sabios: “Nada obstruye tanto
el avance de la ciencia como creer que se sabe lo que aún no se sabe. Este es
el error en el que incurren los entusiastas inventores de hipótesis” (Lichtenberg,
1989, p. 188).

6.5 Variables jurídicas

Con respecto a la noción de “variable”, hemos revisado varias s de ellas

tratando de adecuarlas a los problemas de derecho, a los problemas jurídicos,
en el supuesto no confirmado que fuera necesario u obligatorio plantearlas en
el proyecto. El término viene de la matemática, no es un término de origen
jurídico. ¿Cómo trasladamos al derecho el concepto de variable? ¿Qué es una
variable en derecho? Y si no aclaramos estas preguntas ¿cómo justificamos la
exigencia de variables en un proyecto jurídico?

En su sentido más obvio e insuficiente, como adjetivo, es que se trata de algo

que puede variar, que es inestable, inconstante, mudable. En un sentido
gramatical, la palabra “variable” es la desinencia que sufre modificaciones
según el género, número, la función, etc. Matemáticamente (la acepción de
donde proviene el término) es la cantidad que en una ecuación puede adoptar
diversos valores, por oposición a constante. (Dictionnaire Actuel de la langue
francaise. Jean Marie Pruvost- Beaurain. Editorial Flanmarion, p.1201. 1985.
Paris). Por eso una “constante” es un factor que no varía.

El otro rasgo menos mencionado y menos obvio es que siempre se trata de un

criterio, de una “piedra de toque” o punto de referencia, para comparar, para
contrastar, para evaluar, en caso jurídico. El Diccionario de la Real Academia
señala que una variable es una “magnitud que puede tener un valor cualquiera
de los comprendidos en un conjunto”. Eso supone que una variable funciona
dentro de un conjunto y se trata de una magnitud. La Academia no ha pensado
en derecho en este caso sino en su sentido original: la matemática. Porque

148
aquí “valor” no tiene sentido axiológico, o valorativo, sino el de criterio
convencional objetivamente mensurable: altura, peso, etc.

Una magnitud es “una propiedad física que puede ser medida”: el tamaño, por
ejemplo, es o puede ser una variable, porque una variable es un criterio para
medir, pesar, cuantificar en general. ¿Cómo se aplica esto al derecho?
Simplemente no se podría si se le limita a una propiedad física que puede ser
medida: una magnitud. Solo por excepción, aleatoriamente, en derecho
trabajamos con “magnitudes” o “propiedades físicas”. Normalmente trabajamos
con valores jurídicos y normas que no son “medibles” o cuantificables en
relación a hechos, y no siempre hay hechos en un problema jurídico.

Para hablar de “variables” en el derecho habría que dejar de pensar en

“magnitudes” o en “propiedades físicas”, manteniendo la idea o criterio de valor
que algunos también comprenden en el concepto de variable u otros criterios
de comparación, contraste, etcétera, pero dándole sentido jurídico. Variables
en derecho serían criterios de valor jurídico, ejes de comparación que van a
servir para plantear, discutir, investigar, evaluar y resolver un problema jurídico.
Si por una necesidad (bien fundamentada) en un proyecto de materia jurídica
se exige incluir variables, éstas tendrán que ser necesariamente “cualitativas”.
Aquí los juicios de hecho son aleatorios, lo jurídico son juicios de valor. Muchas
cosas pueden ser “variable”, lo que la distingue es su función: un criterio para
evaluar, comparar, ponderar, valorar, estimar, etc. Lo que se evalúa, lo que se
estima, lo que se pondera, no se puede medir ni pesar.

En el derecho esos valores jurídicos son a la vez conceptos (legitimidad,

igualdad, por ejemplo) que están en juego en un problema jurídico; pero a
diferencia de los conceptos puramente teóricos, las variables jurídicas servirían
de criterios para operar, para ser aplicadas en la práctica jurídica al momento
de plantear, desarrollar y resolver uno o más problemas jurídicos.

¿Es legítima o constitucional la inscripción matrimonial del peruano Oscar

Ugarteche en Perú?

149
(La variable puede ser “legitimidad” o “constitucionalidad”, que también son las
palabras o conceptos más importantes)

El problema con el concepto de variable es que parece estar diseñado para

operaciones de conocimiento, para operaciones cognoscitivas. Y el derecho es
normativo. El diccionario francés Flanmarion nos dice que, desde el punto de
vista gramatical, son variables “el género, el número, la función, etc.”. Pero
eso es irrelevante en derecho. En derecho una variable podría ser un criterio
jurídico valorativo, siempre variable y múltiple, a partir del cual se plantea el
problema, se arma la discusión y se busca la solución. Opera en el proyecto,
en el desarrollo de la investigación y su informe, y en las conclusiones, siempre
provisionales. Pero hay que definir claramente el concepto aplicado al derecho,
y demostrar su necesidad sino ¿para qué exigir variables?

Simplificar el trabajo de elaboración del proyecto no tiene que ver con el

facilismo. Por ejemplo, en el famoso caso de “Los petro audios”, donde la
discusión respecto si las pruebas obtenidas ilícitamente deben ser admitidas, o
no, en nuestro sistema jurídico. Las variables pueden ser aquí la “legitimidad” o
“constitucionalidad” de esas pruebas. Es porque hay posiciones distintas y
hasta contrapuestas. Aquí lo que varía son esas diferentes y hasta opuestas
posiciones en esta discusión. No sirven para medir realidades sino para evaluar
conductas humanas con criterio jurídico. En relación con asuntos jurídicos las
variables podrían ser reemplazadas por los conceptos más importantes del
planteamiento del problema. Y les ahorraríamos muchos dolores de cabeza a
los tesistas en derecho. Toda exigencia académica, en general, tiene que
justificarse claramente ante el estudiante. No tiene sentido exigir por exigir.

La dificultad en definir las variables e indicadores es la tercera causa, en orden

descendente, que estudiantes encuestados en un muestreo encuentran en la
elaboración de Proyecto de investigación. Si la definición de “variable jurídica”
(que se supone es un instrumento o herramienta) es un problema y no una
solución, por insuficiente y vaga (variable es lo que varía), es un atributo de… y
el novato no lo tiene nunca completamente claro y no lo aplica bien porque
para eso tendría que estar bien claro, lo aplica solo mecánicamente. Hay que
solucionar primero este problema, o dejar de obligar al tesista que incluya

150
variables en un proyecto de investigación jurídica. Basta con los conceptos
principales a partir del planteamiento del problema. Porque es un asunto de
argumentación. Un marco conceptual es suficiente en un tema jurídico. El que
considere necesarias las variables en un proyecto jurídico tiene la carga de la
prueba. Debe probarlo o justificarlo con buenas razones.

6.6 El marco teórico

En uno de los difundidos manuales de “investigación científica” regional se

define el marco teórico como “el conjunto de principios, teorías, doctrinas, ideas
y datos que actúan como premisas de una investigación. Está integrado por
supuestos, leyes y principios científicos, por teorías y doctrina” (Prado, 1990,
p.39). Pues bien, esos elementos citados son o pueden ser los ingredientes de
un marco teórico cualquiera, pero allí no se está definiendo dicho marco,
aunque no se note a primera vista: falta lo genérico y lo específico. Aquí no
hay definición alguna. Más que definición de “marco teórico”, es una relación,
un listado de sus posibles componentes, nada más. Y no es lo mismo.

Como su nombre lo indica, el marco teórico es, en primer lugar, una teoría, es
decir, un conjunto de conceptos, ideas, principios, etc., estructurados o
sistematizados de manera consistente por el investigador a propósito de una
problemática determinada. No importa el número de páginas. Una “mini” teoría
es también, cualitativamente, una teoría. ¿Cuál es su conformación intrínseca?
¿Qué es lo que omitió el profesor Prado? ¿qué tiene de específico un marco
teórico? ¿cuáles son sus rasgos particulares?

En esa estructura conceptual, en esa mini teoría, el contenido está compuesto

por tres elementos básicos, sin solución de continuidad, que constituyen un
tejido, un texto, una unidad indiferenciable: la cosmovisión del investigador, su
concepción jurídica y el problema de investigación. Lo que quiere decir que no
es posible determinar donde comienza o donde termina cada uno de esos tres
elementos porque son uno y trino. La concepción del mundo y la concepción
jurídica no son algo que el investigador considera en su investigación expresa y
deliberadamente como una obligación y cada elemento por separado. En el
marco esos componentes constituyen una sola cosa: la visión del investigador.

151
 Estos tres elementos se pueden distinguir en abstracto, como aquí lo
hacemos, pero no separar en concreto porque forman una unidad indisoluble.
En la investigación en derecho es inevitable expresar una concepción jurídica
indiscernible de una concepción del mundo, voluntariamente o no. Siempre las
proyectamos en nuestro texto vinculadas al problema de investigación,
formando los tres una unidad concreta, como se ha dicho. Esa unidad concreta
es el marco teórico y la perspectiva del investigador a la vez. Quien lee ese
marco, va a entender bastante bien el punto de vista del investigador, si el
marco está bien elaborado. Lo que no significa necesariamente estar de
acuerdo con ese punto de vista.

Nadie puede soslayar esos elementos, consciente o inconscientemente,

porque el marco teórico es el problema en contexto jurídico-filosófico, que no
deja de ser un punto de vista. Si es de verdad y no un remedo, permite a quien
lo lee tener más claro el punto de vista o la perspectiva desde la cual se va a
elaborar y abordar el trabajo de investigación. El marco teórico le da sentido a
toda la investigación porque lo revela. Puede darse el caso que el tesista no
sea consciente de que en su trabajo proyecta su cosmovisión y su visión
jurídica (dos que son uno) al tratar el problema, al plantearlo, y aunque no sepa
que siempre es así. Esos ingredientes solo se pueden separar en abstracto
mediante el lenguaje, como lo hacemos aquí: cada palabra es un concepto,
cada concepto es abstracto, solo mental, no se toca, no se huele, no se mira.

El marco teórico supone en el investigador una cierta capacidad de

sistematización de la propia visión del mundo y la propia visión jurídica, que
solo lo permite cierta experiencia intelectual y existencial, no muy frecuente
entre novatos, cierta madurez. Lamentablemente no se cultiva la polémica y la
discusión académica (el mismo concepto de “madurez intelectual” tendría que
ser discutido), que es lo que promueve el cambio y el avance, esa cierta
madurez .

6.7 El marco operativo

152
El marco operativo es una suerte de sencilla narración sucinta de las
actividades que se piensa llevar a cabo durante el proceso de investigación,
indicando en cada caso las razones por las que se piensa desarrollar esas
actividades, siempre en relación a las hipótesis y los objetivos. Por eso no
basta con mencionar que se harán encuestas y no basta con elaborar un
cuestionario; se tendrá que consignar a quién y por qué se hacen dichas
encuestas a tales personas y no a otras y por qué se hacen esas preguntas y
no otras. Y cuál es la relación con los objetivos y la hipótesis. Eso es
“operativo”. No debe reducirse a un listado con la información de las
actividades que piensan realizarse adjuntando un cuestionario sin justificar
nada.

El marco operativo no abarca, sin embargo, todas y cada una de las múltiples
actividades que se harán efectivas a lo largo de la investigación (la mayor parte
es imprevisible o insospechada) sino solo las que en el momento de la
elaboración del proyecto se tenga en la mente, pues, nadie tiene la mente en
blanco y ninguna idea de cómo llevará adelante su trabajo. La investigación es
una aventura, pero nadie empieza una aventura de investigación a tontas y a
locas, sin ton ni son. Si el proyecto está bien aprobado, seguramente ya se
tiene alguna solución hipotética en la cabeza, íntimamente asociada al buen
planteamiento, a las labores de la fase cero y en particular al “empapamiento”
sobre el tema o la problemática particular.

El problema es que si, como ocurre regionalmente, solo se menciona a quienes

se va a encuestar, acompañando un Interrogatorio sin dar ninguna razón, es
posible que se trate de un proyecto que, como muchos en nuestro medio, solo
trata de cumplir formalmente como quien llena un formulario burocrático. El
marco operativo es muy revelador respecto de qué tan metido en su tema está
el tesista. Y si el graduando sabe que la operación principal del investigador es
pensar. Y que no hay que olvidarse de este detalle.

153
CUARTA PARTE
ANOMALÍAS EN LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA REGIONAL
(UN PROYECTO EN DIRECTO)

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Parecería obvio que una metodología de investigación jurídica debiera partir de

problemas jurídicos en sentido estricto y que esos métodos (técnicas,
instrumentos,) se adecúen a esos problemas y al contenido del curso
respectivo: Metodología de la Investigación Jurídica. Los métodos debieran
adecuarse a la “naturaleza” o carácter de su objeto: el derecho (una disciplina
prescriptiva, normativa o reguladora de la conducta en base a principios o
valores). Sin embargo, eso no está ocurriendo en las facultades o escuelas de
derecho regionales hace décadas, en algunas de las cuales se encarga a
cualquier profesional, sea o no abogado, sea o no investigador, esté, o no,
familiarizado con los problemas epistemológicos del derecho. En un sentido
suficientemente extenso de la palabra “epistemología” aplicada también, más
allá del conocimiento, a las valoraciones jurídicas.

Ocurre que se extrapolan métodos de otras disciplinas al derecho, es decir, se

intenta utilizar supuestos métodos de investigación no jurídicos para problemas
jurídicos: el llamado “método científico de investigación” por ejemplo. Como si
existieran métodos de investigación a priori -separados de los problemas- y
como si se pudiera aplicar el presunto método de las ciencias (sociales o
naturales, es decir, causales o explicativas) a las investigaciones en derecho
(prescriptivas e imputativas, que Kelsen llama “ciencias sociales normativas” ):
una extrapolación de la que queremos dar cuenta en este trabajo, además de
sus nefastas vinculaciones con la educación tradicional escolástica y el
positivismo “pop”.

Los requisitos que se suelen exigir en la elaboración del proyecto de

investigación en derecho no se adecúan del todo al objeto ni a las finalidades
jurídicas o prescriptivas propias de esa materia, porque son tomados de dichas

154
ciencias (cognitivo causales). En otros términos, se asume, por tradición, sin
fundamentación, que el derecho es una ciencia social (que para todos eso es
decir “causal”), es decir, una ciencia y, en consecuencia, se intenta aplicar
dogmáticamente al derecho lo que se llama “metodología de investigación
científica”, como si existiera algo así a priori y a pesar de que grandes juristas,
nacionales e internacionales (de Francesco Carnelutti a Marcial Rubio Correa o
Fernando de Trazegnies) no están de acuerdo con la cientificidad del derecho,
lo que debería motivar la discusión que aquí nunca se ha dado. No es una
discusión zanjada en nuestro medio jurídico nacional. Y tiene muchas
consecuencias -especialmente en la investigación- considerarlo, o no, como
una ciencia, sin contar con una definición general y unánime respecto al
término “ciencia”.

Así, por ejemplo, cuando se exige en un proyecto de investigación jurídica

variables causales (independiente y dependiente, es decir, causa y efecto
según los manuales de investigación). En una investigación estrictamente
jurídica, no se buscan causas para explicar por qué se produce un hecho que
se considera problemático. Y lo mismo se puede decir de los indicadores y sub
indicadores, unidades de estudio, población, etc., cuando de problemas
estrictamente jurídicos se trata. Casi nada encaja fluidamente, las exigencias
“causales” son forzadas cuando se trata de problemas jurídicos que no son
causales porque no son cognitivos siquiera. Este es el problema, el escollo que
dificulta innecesariamente el aprendizaje, bloquea, desalienta, intimida y hace
angustiosa y pesada la labor investigativa: la extrapolación de métodos de una
disciplina a otra cualitativamente diferente. En términos de Kelsen, la
extrapolación en nuestro caso se da de las “ciencias sociales causales”
(sociología) a las “ciencias sociales normativas” (derecho)

2. ALGUNAS INTERROGANTES

¿Qué es y cómo se explica la extrapolación metodológica que aquí

cuestionamos? ¿Qué tiene que ver el “positivismo pop” y la educación
escolástica con ella? ¿Por qué se ha aceptado sin discusión pública en nuestro
medio que el derecho es una ciencia (social)? ¿Es posible una noción general
de ciencia que comprenda todas las disciplinas que así se llaman, por ejemplo,

155
la biología, el derecho, la matemática y la sociología? ¿Es lo mismo ciencia y
derecho entonces?, ¿Dónde está el elemento común entre derecho y ciencia, si
lo hay? ¿Es el derecho una disciplina cognitiva y especializada, como algunas
ciencias? ¿Es, básicamente, una disciplina del conocimiento? ¿Por qué? ¿No
es una disciplina normativa, reguladora de la conducta, prescriptiva, fundada en
valores jurídicos? ¿Y eso qué tiene de científico?

3. ANTECEDENTES O ESTADO DE LA CUESTIÓN

Aunque el problema que acabamos de plantear se presenta en casi todas las

Facultades de Derecho regionales y probablemente muy pocas pueden
considerarse excepciones en todo el país, sin embargo, no hemos encontrado
ninguna investigación que se ocupe del problema de extrapolación en la
enseñanza de la investigación jurídica que aquí planteamos específicamente y
su relación con el positivismo “pop” (Fernando de Trazegnies) y la educación
escolástica mayoritaria. Habíamos “denunciado” las aludidas extrapolaciones
desde 1996, pero sin desarrollar sus conceptos. (“La Caja de Herramientas”
Introducción a la Investigación Jurídica 1996, UCSM). Lo que aquí intentamos
en este caso. Este trabajo es un enriquecimiento de aquel otro que la UCSM
tuvo la gentileza de publicar, a pesar de su carácter embrionario.

Se trata de un problema que no se ha resuelto regionalmente y ni siquiera se

ha planteado y menos discutido, habiéndose aceptado ideas y reglas
dogmáticamente debido especialmente a la costumbre, a la tradición positivista
y escolástica, ésta que viene de la Colonia y aquella que viene del siglo XIX.

4. CUESTIONES DE MÉTODO:

No hay método a priori, ni método en general, válido para todas las ciencias o
disciplinas y ni siquiera método general para cada disciplina en particular, si se
entiende la idea de método en sentido estricto: es decir un conjunto de pasos
que, bien aplicados, van a llevar a cualquier sujeto que opere con ellos
adecuadamente al mismo resultado. Este es el sentido fuerte de método, y por
esto Enrique Pedro Haba niega que lo haya para derecho. En sentido débil se
habla de método cuando se reconoce que -aunque no hay método a priori- se

156
hace método al investigar, en cada caso. En derecho no hay método en sentido
fuerte, pero es imposible proceder sin una actitud racional para lograr el fin
jurídico, y un camino a inventar, un método a posteriori, no a priori. No actuar
metódicamente es actuar a la loca, o al capricho o la arbitrariedad. Pero el
método no existe antes de la investigación.

El método, si lo hay, no puede estar listo, externo y separado de su objeto

(jurídico) antes de la investigación. Y el método debe adecuarse a ese objeto,
son inseparables. Una actividad donde se opina, se interpreta, se pondera, se
valora o estima y se argumenta, desde un inevitable punto de vista, el de un
sujeto o de un grupo de sujetos, no puede ser “científica”. Las opiniones que da
la Corte o el Tribunal no son “científicas” La ciencia no es, no debe ser,
subjetiva, ni en sentido descriptivo, ni peyorativo. Y el derecho no puede evitar
serlo. El derecho es una guerra de puntos de vista jurídicos, de uno o más
sujetos.

Lo que hace un investigador en derecho, no se diferencia de lo que hace un

abogado, juez, fiscal o legislador, es argumentar, dar razones para convencer a
otro que su punto de vista es el más adecuado, jurídicamente hablando, desde
su interpretación. No el más objetivo o verdadero. No se explica, no se buscan
causas; se argumenta, se razona para sostener una tesis, una posición jurídica,
no una verdad. Si el derecho fuera una práctica cognitiva no tendríamos para
qué argumentar —dar razones a partir de perspectivas. Tendríamos que
probar con realidades tangibles nuestras hipótesis, no con argumentos, como
en el derecho, que es lo único que tiene.

Se entenderá por qué en esta investigación no queremos demostrar

científicamente nada, nuestras hipótesis no quieren ser verdaderas u objetivas
porque el derecho no es, en dicha hipótesis, una disciplina cognitiva sino una
disciplina prescriptiva o normativa que intenta organizar y regular la conducta
social a través de normas y principios de carácter jurídico, no científico. Los
métodos de investigación deben adecuarse a este tipo de actividad humana
que se llama derecho y que ya existía mil quinientos años antes que la ciencia
moderna exista. Lo cual rogamos se tenga en cuenta en este proyecto.

157
Camino viene justamente del griego “methodos”, que significa dar unos pasos
razonables o adecuados para llegar a un fin. Tiene relación con la idea de
“eficiencia”. Antonio Gramsci expresa perfectamente nuestra posición
metodológica y nos ahorra muchas palabras, razón por la que lo volvemos a
recordar: “Debe dejarse claro que toda investigación tiene su método
determinado y construye su ciencia determinada, y que el método se ha
desarrollado y se ha elaborado con dicha investigación y dicha ciencia y
forman un todo con ésta…” Y lo mismo se puede aplicar al derecho y con
mayor razón tal vez que a la ciencia. (“El estado moderno”)

5. OBJETIVOS

a) Mostrar la extrapolación metodológica aludida, con argumentos y

ejemplos o definiciones u opiniones sobre la ciencia (Mario Bunge,
Marcial Rubio Correa, etc.), en su vinculación con el positivismo (“pop”),
y la educación escolástica.
b) Describir las anómalas consecuencias que dicha extrapolación produce
en la enseñanza de investigación jurídica y en especial en la elaboración
de proyectos.
c) Esclarecer el objeto de investigación jurídica, es decir, abordar el
problema de la “naturaleza” del derecho, a propósito de su presunto
carácter científico. La razón es que la mayoría de profesores y abogados
lo consideran una ciencia y eso tiene efectos devastadores en la
investigación. La necesidad de discutir es ineludible.

6. HIPÓTESIS

Primera: Suponiendo que las ciencias tienen que ver con el conocimiento de un
aspecto de la realidad circunscrito y cerrado (disciplina cognitiva y
especializada), y el derecho con la regulación de conductas (disciplina
valorativa, normativa o prescriptiva), entonces la diferencia entre ellas es
cualitativa y no es adecuado aplicar los criterios o métodos (si los hubiera) de
investigación de una a otra. No se aplican los métodos de una disciplina a otra
cualitativamente distinta.

158
Segunda: Dado que, como sostiene Kelsen, el derecho es una ciencia social
normativa y no una ciencia social causal, entonces aplicar métodos causales a
la investigación jurídica, obliga a forzar las tareas, hacer exigencias
inadecuadas e impertinentes imposibles de cumplir, lo que empuja al puro
cumplimiento formal y siembra el desánimo en el trabajo de investigación
jurídica.

Tercera: Si la ideología positivista está detrás del problema de la extrapolación

y ésta es indiscernible de la educación escolástica; entonces, podemos
reconocer la gravedad de la problemática y su incidencia en la calidad de la
investigación jurídica regional. Y podemos tratar de solucionarla, haciendo las
propuestas más adecuadas.

7. VARIABLES (O CONCEPTOS O PALABRAS PRINCIPALES)

 EXTRAPOLACIÓN
 DERECHO
 CIENCIA
 POSITIVISMO
 NATURALEZA
 SOCIEDAD
 IMPUTACIÓN
 CAUSALIDAD

8. JUSTIFICACIÓN

Del planteamiento del problema se pueden vislumbrar no solo los perjuicios de

la extrapolación planteada, sino lo que puede ocurrir si se corrigiera esa
anomalía. Si se dejara de extrapolar métodos o criterios, si se concibiera una
metodología no apriorística adecuada al derecho, cesarían los bloqueos, las
exigencias sin justificación o explicación y el autoritarismo en la asesoría, el
desánimo y la angustia.

El trabajo de investigación, en caso de ser más adecuado a su objeto, será

más fluido, más plástico, siendo más adecuado a su materia propia, a su
carácter o identidad jurídica, más agradable en su ejecución, porque todo
159
cobraría claro sentido y todo encajaría. En consecuencia, el trabajo de
investigación será más sencillo, más fructífero y de mejor calidad. Cesaría o
disminuiría significativamente el sufrimiento que produce el que no encajen los
ítems del proyecto, al no poder cumplir con quien los exige con carácter
obligatorio, debido a la extrapolación y al “talibanismo metodológico” (Carlos
Ramos Núñez).

Por eso es indispensable mostrar y explicar esa extrapolación para superar sus
consecuencias (la falta de calidad investigativa) planteando los remedios, las
soluciones, haciéndolas obvias: dejar de extrapolar, adecuarse a la materia y a
las finalidades jurídicas. Muchos más se animarían a hacer tesis cuando noten
cambios razonables en las exigencias del proyecto. Investigar sobre la
investigación y su enseñanza es un medio de combatir la escolástica y el
positivismo (“pop”) que hemos catalogado como los enemigos más
importantes en la educación jurídica regional.

9. MARCO OPERATIVO

El trabajo fundamental en esta investigación es básicamente interpretativo y

argumentativo, (suponiendo que fueran separables lo uno de lo otro) como
ocurre en todos los problemas estrictamente jurídicos. Vamos a tratar de dar
buenas razones para demostrar la plausibilidad de nuestras hipótesis, razones
que esperamos consistentes y claras para el lector de buena fe.

Empezaremos haciendo comentarios a todas y cada una de las observaciones

de Ciencia Activa (CONCYTEC) con respecto al proyecto que estamos
presentando e inmediatamente después de él (Un Proyecto en Directo).

Pero también vamos a tener en cuenta los comentarios críticos de algunos

proyectos de investigación jurídica que hacemos con los estudiantes del taller
respectivo incluyendo solo algunos ejemplos en anexo para no abrumar al
lector.

Así mismo, comentaremos, una a una, las respuestas a la encuesta sobre la

cientificidad del derecho a los profesores de una facultad de derecho, para
ejemplificar el peso del positivismo en la configuración de la extrapolación
160
mencionada. En ese muestreo se hace solo dos preguntas: ¿Es el derecho
una ciencia? ¿Por qué?

También se hará el comentario a 16 títulos de tesis “jurídicas”, realizadas por

estudiantes de derecho, en el capítulo denominado “Informe de tesis de
derecho”. Es obvio que una concepción jurídica, inescindible de una
cosmovisión, es transmitida por los profesores de derecho a los estudiantes
respectivos en la Facultad y estos la transmitirán como profesionales a todo el
ámbito jurídico social. El considerar, o no, el derecho como una ciencia, es
decisivo para determinar la posición de dichos profesores y el destino de la
investigación jurídica regional.

10. MARCO TEÓRICO

El marco teórico lo desarrollamos en capítulo anterior denominado

“Extrapolaciones en la Investigación Jurídica Regional”, a la vez que
desarrollamos la tesis.

11. OBSERVACIONES DE “CIENCIA ACTIVA” (CONCYTEC) AL

PROYECTO ANTERIOR1 Y COMENTARIOS DEL AUTOR A ESAS
OBSERVACIONES

Las observaciones hechas por CONCYTEC y Ciencia Activa están en negritas

y numeradas, tal y como se hicieron, sin variar u omitir una sola palabra. A
nuestro turno nosotros comentamos o respondemos a cada uno de dichas
observaciones.

11. 1 Incrementar la bibliografía para el proyecto: Primaria y

secundaria

1
En el año 2016 presenté un proyecto a CONCYTEC y Ciencia Activa y el cual buscaba contribuir con la
investigación jurídica regional a través de la realización de un evento académico que abordara y discutiera
estos temas. Los comentarios y reflexiones aquí vertidos obedecen a la negativa de estas dos instituciones
tutelares dela investigación a autorizar el desarrollo del proyecto. Los considerandos de CONCYTEC y
Ciencia Activa son respondidos en el presente espacio. No tienen valor probatorio. Es un ejemplo de lo
que ocurre cuando se clasifica al derecho como una “ciencia”.

161
 Incrementaremos la bibliografía, dejando constancia que las ideas
esenciales son nuestras, que no las hemos tomado de ningún autor nacional o
extranjero

11.2 Especificar el contenido del problema, la hipótesis y objetivos

Sin perjuicio de hacer la especificación que se sugiere, en el nuevo proyecto

adjunto queremos insistir en su carácter jurídico, no científico. Tratándose de
un problema epistemológico en el marco académico jurídico, esta discusión es
determinante. Nos parece que el contenido del problema es tan específico que
se puede decir en cuatro líneas, que aquí van: la extrapolación de métodos de
investigación de las llamadas ciencias sociales causales (disciplinas, cognitivas
y especializadas) al derecho (disciplina prescriptiva, normativa, fundada en
valores jurídicos) y sus negativas consecuencias. Problema que atribuimos a la
centenaria influencia del positivismo jurídico asociado, en este caso,
indisolublemente, a la educación escolástica regional (dogmática, acrítica,
repetitiva, autoritaria, tediosa, etc.).

En cuanto a la hipótesis principal, consideramos que es suficientemente

específica. Aquí va: Si el positivismo “pop” y la educación escolástica, incide de
manera decisiva en la baja calidad de la investigación jurídica, es evidente que
hay que combatir esos dos enemigos si se quiere mejor calidad en la
investigación jurídica regional.

No buscamos la “calidad científico técnica”, que se pide como requisito, sino

jurídica, que se sostiene básicamente en la interpretación y argumentación y no
en la explicación causal de carácter cognitivo. No es una investigación
científico técnica. De ahí derivan las tres hipótesis planteadas sobre la
extrapolación, la influencia del positivismo y de la educación escolástica, que
en el nuevo proyecto tratamos de plantear con más claridad. No es un
problema científico sino jurídico o, si se quiere, de filosofía jurídica. Y la filosofía
del derecho no es una ciencia, es filosofía.

En cuanto a los objetivos, hemos tratado de esclarecerlos todo lo posible, pero

si a pesar de ello no son claros, rogamos que sus observaciones relativas a la

162
falta de claridad y redacción sean expresas, claras y específicas para poder
corregirlas, (suplicamos señalar el párrafo de la redacción desmejorada, por
ejemplo). Porque, aunque tratemos de mejorarla, como lo hacemos aquí, será
siempre desde nuestro punto de vista personal, que puede no ser el del
evaluador, máxime si lo hacemos a ciegas sin saber en específico qué corregir.

11. 3 Mejorar la redacción de la propuesta de ideas

Con respeto, pensamos que si hay que mejorar la redacción es porque se ha

detectado algo que no es correcto o está mal hecho con respecto a la
redacción, desde el punto de vista del evaluador. ¿Por qué no decírselo al
concursante específicamente? ¿No sería esto promover la investigación? La
nuestra, es una propuesta multidisciplinaria debido al carácter intrínseco del
derecho, entendido no solo como un conjunto de normas estatales sino como
un complejo sistema, que parte de las relaciones jurídico sociales espontaneas.
En este caso lo jurídico es inseparable de lo epistemológico, lo pedagógico, lo
filosófico.

Pero no se puede hablar de un solo método en las investigaciones de

derecho, suponiendo que se pueda hablar de métodos jurídicos. El nuestro no
es un problema que se pueda resolver mediante un solo método, a priori,
porque se trata de un problema jurídico (normativo o prescriptivo) y lo que se
utiliza es la interpretación, la integración, la argumentación sus métodos y
criterios, y todo eso se termina expresando en opiniones fundamentadas, no
“conocimientos”. Ya nos ocupamos de esa diferenciación, y no vamos a insistir.
Pero también se utilizan otras operaciones como la deducción, la inducción, la
descripción.

Así es el derecho, ancho y ajeno, complejo y profundo Y la argumentación es

el recurso más importante aquí y en toda investigación jurídica, dentro y fuera
de la academia, que expresa la interpretación, que es tan importante como la
argumentación, si fuera posible separarlas. El derecho, dijimos, tiene sus
propios métodos y hay también métodos de creación legislativa. etc. La
integración tiene dos. Se aplican de acuerdo al caso, teniendo en cuenta las

163
normas y principios en juego. La metodología, en cualquier actividad, se aplica
de acuerdo al carácter o “naturaleza” de dicha actividad.

Otro principio de racionalidad es que los métodos deben adecuarse a los fines.
Y entre los fines de la investigación proyectada no está demostrar verdades
(que existe la extrapolación, el positivismo y la escolástica, por ejemplo) sino
que nuestro punto de vista debe ser razonable, claro y convincente con
respecto a los problemas planteados y sus respuestas, lo que se ejemplifica
con casos ilustrativos no probatorios. En nuevo intento tratamos de ser más
claros en cuanto a las “cuestiones de método”. Tratarlo como una actividad
cognitiva y especializada no siéndolo -o siéndolo en otro sentido- como ocurre
regionalmente, es mantener la problemática sin afrontarla y, en consecuencia,
la pobreza cuantitativa y cualitativa en la investigación jurídica y en su
respectiva enseñanza.

11.4. Realizar ajustes en los recursos

a) El investigador principal debe acreditar experiencia en

investigación jurídica

El investigador practica la multi disciplina, casi siempre a partir del derecho,

que es también multidisciplinario, vincularlo con otras disciplinas, como la
filosofía o el psicoanálisis. Por ello, aunque solo hemos realizado tres
investigaciones jurídicas publicadas, la mayoría se origina en asuntos y
necesidades jurídicas, se relacionan estrechamente con el derecho, aunque no
sean problemas básicamente jurídicos. En mi primer libro (“Mariátegui:
Perspectiva de la aventura”, 1984) ya se ve ese trabajo epistemológico
interdisciplinario.

b) Igual criterio para el equipo de investigación

11.5. precisar de manera más específica los beneficios que

generarían los resultados de la investigación

Si se aplicara nuestra propuesta, es decir, si se dejara de extrapolar métodos

entre disciplinas cualitativamente distintas, la enseñanza de la investigación

164
jurídica, mejoraría sin duda. Pero el éxito solo es posible si se ataca a la vez las
condiciones de existencia del problema: la educación escolástica y el
positivismo “pop” (Fernando de Trazegnies). Enemigos mayores de la
educación escolar y universitaria regional, en nuestra hipótesis.

No está en nuestras manos la solución del problema, porque es una cuestión

de poder y el suscrito no tiene ninguno. Pero es deber de un académico el
plantear claramente el problema a la comunidad a través de un trabajo, para
promover la discusión, que no la hay, o por lo menos la duda. La investigación
jurídica sufre las consecuencias de esa extrapolación de espíritu positivista y
las de nuestra educación regional predominantemente pre-republicana.

Un contubernio negativo que mantiene la mala calidad: positivismo escolástico,

un Frankenstein epistemológico si se quiere. Todos quieren ser científicos,
(historiadores, abogados, filósofos, etc.) como en la Europa del siglo XIX. Y no
es que estemos mentalmente en ese siglo, bueno fuera, es sólo una copia, una
imitación, típica de una mentalidad aún colonial, aún pre republicana, aun
mentalmente pre moderna.

11.6. tener presente que toda investigación responde a un problema de la

realidad jurídica

Entendemos la observación en general y estamos de acuerdo: los problemas

deben partir de la realidad jurídica. Pero no sabemos si se nos está
mandando, o no, una “indirecta”, lo cual significa que no hemos partido de un
problema de la realidad. No está claro a qué se refiere específicamente
aplicado a nuestro proyecto, era mejor decirlo expresa y directamente, no es
cierto?. Porque sino fuera una indirecta, para que pedirnos tener presente algo
que es obvio: sino se parte de la realidad no vemos de donde partiría una
investigación. Y el problema que planteamos, ejemplificamos y exponemos
aquí, la extrapolación metodológica de las ciencias causales al derecho
denunciada ¿no es un problema de la realidad jurídica? ¿de dónde habría
salido, entonces, sino de la realidad educativa regional en la que vivimos hace
más de veinte años?

165
Si por realidad se entiende algo más que los fenómenos físicos y por realidad
jurídica algo más que los problemas contenciosos y administrativos. Estamos
frente a un problema de la realidad jurídica regional (enseñanza de la
investigación en derecho). Se puede comprobar lo que afirmamos examinando
los proyectos que se presentan en el pre y post grado de derecho. La realidad
jurídica es más ancha, compleja y heterogénea de lo que creen los positivistas
decimonónicos. Y la educación jurídica académica es parte esencial de esa
complejidad, es parte del derecho, de ahí salen abogados, jueces, fiscales.

El positivismo nos ha hecho creer que el derecho es solo un conjunto de

normas estatales y, académicamente, una especialidad científica. Eso ha
contribuido al empobrecimiento y descenso de la calidad en la enseñanza del
derecho regional y particularmente de la Investigación Jurídica. Porque si el
derecho es solo eso, solo eso tendría que conocer el estudiante de derecho.
Es consecuencia de una visión reductora del mismo. Esa es la realidad jurídica
de la que partimos.

El problema de extrapolación asociado a una ideología de hace dos siglos y

algo más y a una visión no moderna de la educación, no solo es parte de la
realidad jurídica, sino que es determinante en esa actividad. Y está tan
extendida regionalmente que, con cierto optimismo, se puede decir que no hay
una facultad de derecho que no sea víctima de la ideología positivista y la de
visión escolástica de la educación, con algo o mucha cosmética modernizante.
A falta de modernidad auténtica.

Casi se puede decir que no hay investigadores en derecho en la región con las
condiciones que se requieren para enseñar investigación jurídica y que se han
señalado en este trabajo. Solo investigan unos cuantos aficionados, robando
tiempo a sus otras actividades. No hay abogados epistemólogos. –es decir
abogados familiarizados con la filosofía y las ciencias sociales
contemporáneas, que investiguen y publiquen. No todos los profesores están
preparados o capacitados para hacer buenos comentarios críticos de proyectos
de investigación jurídica, porque para eso, como para cualquier actividad
importante, hay que preparase bien.

166
11.7 Considerar que los resultados de la investigación pueden contribuir
a mejorar la reputación intelectual de la UNSA

Pueden estar seguros que hemos considerado esa mejora. De no ser así, no
habríamos abordado nunca esta investigación. Las opiniones escritas sobre
algunos libros nuestros por parte de juristas como Fernando de Trazegnies
Granda (El Estado no soy yo, e Historia, poder y resentimiento) y Marcial Rubio
Correa (sobre La caja de herramientas. Introducción a la investigación jurídica)
en Lima; y en Arequipa las del historiador Eusebio Quiroz Paz Soldán (Historia,
poder resentimiento), Samuel Lozada Tamayo (Ensayos paganos), y el filósofo
Tito Cáceres Cuadros (Luminosos Senderos) el ex defensor Rolando Luque
Mogrovejo (Fundamentos de los derechos humanos), nos permiten pensar,
contra nuestra propia opinión, que no haremos quedar mal a la UNSA.

11.8. Mejorar el nivel de redacción del proyecto, lenguaje claro y

académico

Precisamente porque queremos ser claros, queremos evitar, hasta donde sea
posible, el lenguaje académico, si se entiende por ello el lenguaje técnico
jurídico, salvo cuando sea imprescindible a condición de aclararlo bien, como
ya dijimos. Aunque primero tendríamos que saber qué se entiende por
“lenguaje académico”, que también se usa peyorativamente. Y qué es lo que
habría que aclarar, qué es lo que no está claro. No lo dicen, cómo no dicen
quién evalúa los proyectos de investigación jurídica en una institución científica
como CONCYTEC. Da la impresión que el evaluador no es abogado y tendría
que serlo, lo cual tiene que ver también con el problema de investigación
planteado y su enseñanza, adecuación de método a objeto.

Para poder corregir los defectos observados, nos gustaría saber cuáles son
las expresiones que demuestran el bajo nivel de redacción que se nos achaca.
Dicho de otra manera, qué es específicamente lo que hay que mejorar o
corregir en ella. Eso se puede señalar con cierta precisión, o con un solo
ejemplo ¿no es cierto? Es un poco frustrante recibir observaciones tan graves y
tan generales, sin explicación, sin especificación, precisamente. Es un poco
kafkiano: no hay cómo mejorar la redacción -a pesar de las buenas

167
intenciones- porque no se precisa cuál es específicamente el problema de
redacción específico. ¿Hay que aceptar las observaciones obligatoriamente,
aunque no sepamos a qué se refieren exactamente y sean tan vagas o
genéricas?

En cuanto al “lenguaje académico” no sabemos exactamente como entender el

término. ¿Es el que se usa en la academia, o el que debe usarse? Y cuál sería
éste. Al redactar el proyecto no pensamos en ser más o menos académicos; lo
que queremos es ser claros y contribuir a solucionar el problema. Para
comunicarnos requerimos de la claridad, más que del academicismo, nos
interesa comunicarnos bien con el lector. El lenguaje académico -si se refiere
al lenguaje técnico- solo se justifica cuando se considera que es imprescindible
y haciendo las aclaraciones pertinentes, como sugirió Ortega y Gasset al hablar
de cortesía con el lector.

-Reorientar el presupuesto priorizando la generación de conocimiento y

actividades académicas, pasantías, ponentes extranjeros o nacionales a la
UNSA

-Comprometer a la universidad a asumir determinados costos como locales,

auditorios, etc.

Con respecto a estos dos puntos, no tenemos ningún poder ni autoridad para
cumplir con ello, no depende del autor del proyecto, pero podemos solicitarlo
formalmente, y de hecho ya lo hacemos con otros proyectos.

11.9 Revisar bibliografía de sociología del derecho relacionada con

educación legal

No sabemos cuál es la necesidad de hacer esa revisión, teniendo en cuenta

el carácter jurídico, el problema planteado y los objetivos del proyecto: el
deslinde del derecho con las ciencias sociales causales, precisamente. Y si es
así, ¿no nos podrían sugerir un autor o dos? Pero tendríamos que saber para
qué nos puede servir y qué es lo que estamos buscando o debemos buscar en
la sociología del derecho -una disciplina venida a menos y casi en
desaparición- en relación con el problema planteado, no de sociología del
168
 derecho sino de enseñanza de investigación jurídica: problema pedagógico
jurídico, nada más.

11.10. Visitar biblioteca del instituto internacional de sociología del

derecho, Oñati

Nos encantaría que nos digan qué relación tiene la biblioteca de sociología del
derecho de Oñati, con la extrapolación jurídico metodológica que aquí
denunciamos y que sólo ocurre en países en vías de desarrollo, que muchas
veces copian y calcan ideas y las aplican dogmáticamente y por toda la
eternidad, como el positivismo pop, puesto que no modernizan su educación
predominantemente pre moderna. No sé qué habrá o que podemos encontrar
sobre esto en la biblioteca de Oñati.

Suponemos que se refiere a una visita virtual a dicha biblioteca. Si es así

suplicamos por favor nos digan cómo puede servirnos en un trabajo sobre un
problema empírico tercer mundista, como el que planteamos, que dudamos se
haya tratado en algún libro de dicha biblioteca. Y teniendo en cuenta, que, en
nuestro proyecto, justamente, se deslinda el Derecho (disciplina prescriptiva,
valorativa normativa) de la Sociología (ciencia social causal) denunciando la
extrapolación metódica de ésta sobre aquel.

11.11 Bibliografía de filosofía del derecho, el tema epistemológico y la

diversidad de culturas

Nos gustaría que nos recomienden bibliografía de filosofía del derecho puntual,
porque siendo ésta tan ancha y abundante, aunque pertinente, sería difícil
saber por dónde empezar sin ninguna sugerencia o criterio previo que en este
caso debería ser el del evaluador.

Nuestro problema no tiene que ver con diversidades culturales o

interculturalidad, porque aquí tratamos justamente de lo que es uno y general
—el derecho peruano— y su enseñanza, pensando en un problema
pedagógico-jurídico puntual. Pensamos más bien en una gran mayoría
occidentalizada, por la religión, por la lengua, la estructura mental, por el
derecho, etc., desde su nacimiento con la Conquista. El problema no es en este
169
caso la diversidad cultural sino la baja calidad educativa. Trabajamos con lo
que nos vincula no con las diferencias y la interculturalidad. Somos parte del
orbe occidental, somos occidentales y los madrileños o berlineses no son más
occidentales que nosotros. Sobre todo, los millones de católico cristianos. No
se puede ser cristiano e Inca o mochica chimú a la vez.

11.12 Que el equipo se prepare más en metodología de las ciencias

sociales y derecho

En cuanto a nuestra hipótesis que afirma que el derecho no es una ciencia

social porque no es una ciencia, es decir, una actividad cognitiva y
especializada, lo que criticamos es justo la extrapolación de método de las
ciencias sociales (causales, como la sociología) a una disciplina que ni siquiera
es cognitiva como el derecho, ni especializada en el sentido de las ciencias
genuinas, sobre las que no hay discusión respecto a su cientificidad.

Podemos hacerlo (prepararnos más en sociología) pero no sabemos para qué,

porque si no nos dicen en qué sentido estamos mal preparados en metodología
de las “ciencias sociales” y en derecho, cómo se señala, cómo es que lo han
determinado y para qué serviría frente a un problema pedagógico jurídico
especifico como el que aquí planteamos. Cuando sugieren “mayor preparación
en metodología de las ciencias sociales y derecho (lo cual hacemos desde los
años setenta) es que han notado insuficiencias, vacíos, desinformación, ideas
inadecuadas, etc ¿no sería cruel no decirnos expresamente cuáles son esas
insuficiencias, errores, lagunas, etc, para corregirlos? ¿y por qué no lo hacen?

11.13 Destacar un mayor número de estudiantes y tesistas que participan.

11.14 Concentrar mayor presupuesto en el desarrollo de la investigación,

encuestadores

11.15 Costos de entrevistas

11.16 Realización de eventos con invitación a expertos

170
Presentamos individualmente un proyecto de investigación porque creemos
que tenemos algo que decir al respecto y podemos mostrarlo. Por ello, en
cuanto a los cuatro puntos últimos que se nos proponen no tenemos
posibilidades fácticas, para cumplirlas, ni poder, ni autoridad.

QUINTA PARTE

LA FUNCIÓN DE LA TESIS

La calidad de la educación universitaria se agravó, entre otras razones, con la

eliminación de la tesis como requisito obligatorio para obtener el grado
académico de Bachiller en Derecho, en la nefasta época del fujimorato, sobre
todo cuando algunos dedujeron -expresa o tácitamente- de ello que la tesis
pierde importancia o ya no la tiene, llegando incluso a eliminarla como opción
alternativa para graduarse…porque ya no era obligatorio, ahora el bachillerato
se convertía en “automático”.

¿Qué tipo de mentalidad da mayor valor a algo solo porque es obligatorio, o

no, sea o no necesario?. El formalismo es un ejemplo de por qué se afirma
que, social y mentalmente, no hemos salido del período colonial. Lo que lleva a
pensar que si la tesis se mantenía como opción era sólo porque la ley lo
disponía y nada más. Lo que denuncia la poca convicción de la necesidad de
la tesis de investigación, desinformación de su significado y finalidad, aunque
se hable maravillas de la investigación en los discursos de aniversario
institucional.

Eso puede explicar, además del formalismo, la desidia con la que se encara
esa actividad institucionalmente, (la asesoría, la sustentación, el dictamen).
Por eso, obligatoria o no, no debería desaparecer nunca la posibilidad de
graduarse mediante una tesis de investigación en derecho. Y aunque no se
trate de un asunto judicial, de un contencioso cualquiera. Y al graduando se le
puede pedir en el examen de grado mediante tesis, todo lo que se supone solo
se puede obtener mediante el grado con expedientes, aún si éste es

171
predominantemente memorístico (el plazo para contestar la demanda, para
apelar, para presentar alegados, para oponerse, por ejemplo).

El examen de grado no debería ser una especie de evaluación oral de

Derecho Procesal. Es un acto para obtener un título profesional. Lo sustantivo,
lo esencial, no es el derecho adjetivo. Lo sustantivo en derecho es, valga o no
la redundancia, lo sustantivo, el fondo del asunto. Lo adjetivo acompaña a lo
sustantivo y es indispensable, pero no lo “sustancial”. Lo que importa es lo
sustancial, la capacidad de razonamiento jurídico del graduando, su criterio
jurídico. No su conocimiento memorístico de los procedimientos. Bobbio (2017)
indica:

Las operaciones que lleva a cabo el jurista no versan sobre las cosas,
sino sobre el modo en que otros antes de él han hablado de ciertas
cosas. Son operaciones que han sido descritas y estudiadas a lo largo
de la tradición en los tratados de lógica, en tanto que en los mismos
tratados no se habla de muchas operaciones realizadas por el físico, por
el biólogo o por el sociólogo (p. 19).

Lo que ha venido ocurriendo es que se menospreciaba la tesis como medio

para graduarse, porque se sentía que no era un asunto relevante jurídicamente
porque las mismas Facultades permiten tesis socio jurídicas que no derivan de
problemas jurídicos sino de problemas socio causales, que no convierten en
jurídicos los problemas sociológicos, aunque se relacione de alguna manera
con el derecho. Y en el fondo se daban cuenta que esas tesis no tenía que ver
mucho con lo que ellos hacían en sus labores profesionales como abogados,
jueces, fiscales, etcétera. Pero nunca se intentó deslindar entre los temas
estrictamente jurídicos (los que abordan en su labor diaria los abogados, los
jueces, los fiscales y demás operadores jurídicos) y los temas que , aunque
claramente relacionados con el derecho, no son jurídicos sino sociológicos
(por qué aumentan significativamente los juicios de alimentos en la región). Allí
solo se buscan causas explicativas; no así en los problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos, además, no son solo los problemas judiciales;

también hay problemas jurídicos no judicializables, pero los problemas socio

172
jurídicos no son jurídicos. Es el sociólogo, no el abogado, quien se ocupa de
ellos. Por ejemplo, el aumento de la delincuencia juvenil. No deberían
admitirse como tema de tesis en una Facultad de Derecho, salvo justificación
puntual en un caso de excepción. ¿Por qué aumentan los juicios de alimentos
en Arequipa? No es un problema jurídico, sino sociológico. Relacionado con el
derecho, pero no jurídico. Bobbio (2017) señala:

La jurisprudencia, suponiendo, pero no concediendo, que convenga

llamarla ciencia, no es una ciencia como todas las demás: su fin principal
no es describir hechos, explicar causalmente sucesos del mundo natural
o social, formular hipótesis, hacer previsiones de sucesos futuros, sino
interpretar discursos. La materia principal sobre la que el juez o el jurista
trabajan está constituida por los textos que contienen reglas para la
decisión, sean ellos textos legislativos, recopilaciones de sentencias,
tratados de juristas. (p. 19)

La labor del investigador, su dedicación al estudio crítico del derecho y a la

creatividad jurídica, no es menos esencial que la actividad judicial y las otras
esferas en las que un abogado puede ser socialmente útil. No es conveniente,
ni justo, eliminar la práctica de la tesis. No hay ninguna razón válida para
castigar al graduando que desea dedicarse a investigar, obligándolo a
sustentar expedientes judiciales. Al contrario, es obligación y necesidad de la
universidad tener en cuenta a los pocos alumnos que desean graduarse
voluntariamente con la elaboración y sustentación de una tesis. La tesis es un
instrumento idóneo si los profesores y, en general, la universidad lo hacen así.
El instrumento no es en sí mismo útil o inútil, depende siempre del usuario.

La experiencia de elaboración de la tesis es la mejor posibilidad de hacer

investigación en nuestro medio y en nuestras condiciones. Eliminarla o
menospreciarla es una regresión, una involución académica. Es falaz pensar
que la investigación sobre un tema jurídico es menos importante que la
sustentación de dos expedientes, que en la práctica se reduce a un examen de
derecho adjetivo. La importancia del sistema de graduación depende de la
capacidad de ese sistema para evaluar las condiciones mínimas que se espera
del graduando. Estas condiciones deben estar señaladas explícitamente en el

173
“perfil profesional” diseñado por la Facultad, para que el graduando sepa a qué
atenerse.

En cuanto a lo sustantivo, lo que se debe evaluar es el sentido crítico y

creativo, la habilidad argumentativa, el criterio propio, los conocimientos
jurídicos fundamentales, etcétera. Y eso se puede evaluar muy bien en una
tesis. La tesis no tiene que ser necesariamente un requisito puramente formal,
vacío de contenido y prescindible, ni un invento para agobiar intelectual o
económicamente al graduando: pero tiene que ser de derecho. En cuanto a lo
metodológico, es un medio para comprobar también la capacidad de plantear
un problema relevante, algunas hipótesis plausibles, redactar un informe con
cierta coherencia y sustentarlo oralmente con orden y claridad, es decir,
demostrar el mínimo de capacidad para practicar una disciplina como el
derecho.

Eliminar la tesis como requisito por razones económicas (confección onerosa) o

morales (corruptelas en la elaboración) y no académicas, como ya ocurrió, es
tirar el agua sucia junto con el bebé. También la administración de justicia es
onerosa y sufre corrupción, y a nadie se le ha ocurrido eliminarla como
institución: tirar el bebé junto con el agua sucia. Lo que se debe evaluar es la
calidad del trabajo, su suficiencia o insuficiencia, no la cantidad de páginas y
menos el acuerdo o desacuerdo con la posición del graduando. Una tesis
puede ser considerada brillante, aunque el lector o dictaminador no esté de
acuerdo con la posición ideológica del autor.

Se debe volver a la tesis obligatoria correctamente asesorada y filtrada,

preparando y seleccionando a los mejores estudiantes investigadores desde
primer año, reemplazando el curso de Metodología de Investigación Científica,
peor aún dictada por un no abogado; por uno de investigación jurídica aplicada
al derecho y dictada por un abogado-investigador. Lo que no se opone si no se
complementa con el examen de los expedientes. Lo que no se puede hacer es
negar la posibilidad, al alumno que lo desee, de graduarse con una tesis de
investigación, siempre que la facultad lo prepare para ello durante su pregrado.

174
Esa no es labor de un profesor solamente, el de metodología de investigación
jurídica. Es labor de todo profesor de derecho que investiga, que debe
investigar en su propia materia de enseñanza por lo menos. Y dar cuenta al
alumno de lo que investiga y de cómo investiga. No es necesario hacer una
tesis en cada investigación. Un buen ensayo es resultado de una buena
investigación e incluso un buen artículo. No tiene que ser necesariamente una
tesis formal, basta con que sea un trabajo de investigación genuino, no
“bamba”, que tenga algo que decir y contenga un mínimo de calidad.

Investigar en la propia materia de enseñanza, por lo menos, es una de las

maneras eficaces de educar en la investigación, sin dejar solo en esa tarea al
profesor de metodología de investigación, que tiene que lidiar con la mentalidad
escolástica (acrítica) de la mayoría estudiantil, con sus fuertes deficiencias y su
espíritu repetitivo. Al profesor que no investiga ni siquiera en su propia materia
sólo le queda repetir y repetir. Eso se pega. Es desmotivador.

Y si no investiga no pública. Eso se ve, eso es objetivable en la evaluación del

profesor en una meritocracia. Y tiene que ver directamente con la acreditación,
tratándose de una actividad cuya importancia tiene todos los consensos: la
investigación, aunque solo sea de palabra. Digo “publicación” no “indexación”,
que es una trampa en ciencias sociales, derecho y humanidades. Lo que no es
medible, lo que no es científico, para los tecnólogos de la educación y la vieja
política educativa de raigambre racionalista y cientificista, no existe. Lo que ha
dado el golpe de gracia a las humanidades, venidas a menos hace algunas
décadas.

LA TESIS COMO CRITERIO

En algunas facultades de derecho la sustentación de una tesis no es bien vista

para evaluar a un graduando en la carrera de derecho. Esa idea es resultado
de dos presupuestos: uno con relación a la actividad jurídica y otro con relación
al papel de la investigación. El primer presupuesto implica que la actividad
jurídica más importante son esos procedimientos que se ponen en marcha
cuando se han agotado o se ha creído agotar las otras vías pacíficas inter
subjetivas: los litigios. Sin caer en cuenta que eso es solo una última ratio. El

175
derecho tiene otras funciones menos políticas y más éticas, como la prevención
o los incentivos, los argumentos y el convencimiento, los contratos y la libertad.

En el camino post napoleónico –la impronta napoleónica sigue hasta hoy entre
nosotros- se olvidaron que lo sustantivo no es lo adjetivo. En la práctica
existente se le da más importancia a esto último: los procedimientos judiciales
en su aspecto formal. Bueno fuera que abordaran el derecho adjetivo con la
amplia y profunda visión jurídica de un Michelle Taruffo. Pero el desdén por lo
sustantivo, por lo fundamental, (el papel de los valores y principios, la
interpretación, la argumentación, en fin, el criterio jurídico) no es exclusivo de
las actividades prácticas o aplicativas del derecho, también la falta de reflexión
propia en el ámbito académico, en la materia de enseñanza, el espíritu
escolástico es el enemigo principal.

Hasta aquí no habría problema si no fuera porque el segundo presupuesto (que

el grado mediante expedientes es el más idóneo para graduarse de abogado)
se asienta en una peregrina concepción de la enseñanza del derecho,
subyacente pero mayoritariamente aceptada, según la cual el estudiante que
estudia para abogado lo hace para litigar y no, por ejemplo, para hacer filosofía
del derecho o para investigar. Pero la buena preparación para litigar es igual y
la misma que para formar juristas, filósofos del derecho, aunque no litiguen. ¿Y
qué es un jurista sino un filósofo del derecho, un jus filosofo?

Los problemas de investigación jurídica que se consideran relevantes en un

proyecto de investigación académico, son los mismos que se presentan en los
de la vida judicial, administrativa, etc. Y como lo jurídico no se plantea en
relación a lo que es -aunque nadie lo niega y se le tiene bien en cuenta- sino a
lo que debe ser jurídicamente, y ello es lo sustancial y sobre ello habría que
preguntar en el grado. El principal criterio de evaluación debería ser que el
graduando tenga un criterio jurídico propio y que pueda justificarlo en la
sustentación.

De esa idea peregrina que comentábamos se deriva esta otra: que el abogado
que litiga es mejor profesor que el que no lo hace. Es una generalización
demasiado gorda y una falsa discusión, porque ser mejor profesor no depende

176
de si se litiga o no. Depende de cómo es el profesor, no solo en su materia
particular, sino como “hombre de derecho”, como se decía antes, refiriéndose a
ellas y ellos. Tanto entre los que litigan y los que no litigan se puede encontrar
una gran diversidad de calidad. Podemos encontrar juristas como Marcial
Rubio Correa, que nunca han litigado, y cientos de profesores de derecho que
litigan, pero cuya calidad es mediocre o peor, porque tal vez sus ocupaciones
no les permiten leer otra cosa que la que requieren para la defensa de sus
casos, y no tienen tiempo, ganas o posibilidad de investigar y renovarse y
renovar su materia de enseñanza (por eso tienen que repetir lo que les han
enseñado sus profesores año a año). Cosa que sí puede hacer quien sólo se
dedica a enseñar, aunque no todos lo hagan, lamentablemente.

Es obvio que si un profesor enseña Derecho Procesal es mejor que litigue o

que haya litigado un buen tiempo, con tal que se mantenga actualizado en su
concepción del derecho adjetivo y en general del derecho, lo cual es algo
diferente a seguir una moda. El profesor que no litiga no deberá perder
contacto con la jurisprudencia más relevante, la lectura e interpretación crítica
de casos, la interpretación y la argumentación. También para litigar como
abogado tendrá que ser y estar bien preparado. Y la (buena) preparación en
derecho es la misma, amplia y compleja.

Una investigación jurídica, en sentido estricto, es un problema a resolver,

exactamente como el juez frente a una contradicción de carácter jurídico
judicial, un litigio. Son, o pueden ser, los mismos casos de la vida
administrativa, civil, penal, constitucional, electoral, diplomática, legislativa,
etcétera, real. O debieran serlo si se exigiera problemas estrictamente jurídicos
para el proyecto, (no socio jurídicos o sociológico causales, que se vinculan al
derecho, pero no son jurídicos). Además, deben ser jurídicamente relevantes.
Lo socio jurídico no puede ser jurídicamente relevante porque no es jurídico.

El juez, por su parte, también tiene que investigar, por lo menos en los casos
difíciles. Parte de cierta hipótesis sobre la posible solución, en cada caso;
requiere objetivos y cierto marco teórico conceptual y operativo, como el
investigador independiente. Aunque no lo plasme formalmente. Si bien el
investigador en derecho no sentencia, tiene que llegar a una solución, tiene que

177
proponer una salida fundamentada, tiene que tomar una decisión jurídica,
aunque eso no tenga carácter vinculante; pero esta es toda la diferencia con
una sentencia judicial, o con un buen dictamen. No hay diferencia cualitativa,
las dos son opiniones fundamentadas sobre problemas jurídicos planteados
expresamente y tomados de la realidad. Y unas conclusiones académicas, o
unas decisiones judiciales.

Esto es casi obvio si tenemos en cuenta los fines esenciales de la universidad

señalados en la doctrina, en la Constitución y la Ley. Así como los fines
específicos por los que se estableció el requisito de la tesis, (que se mantuvo
como opción en algunas universidades, para su bien). A la reducción del
derecho a su aspecto adjetivo hay que agregar otra reducción más, consistente
en abstraer del derecho adjetivo (de los procedimientos o procesos reales que
se toman como casos para graduarse) el razonamiento, la interpretación, los
valores y el sentido. Lo que es notorio en la sustentación de expedientes para
el grado de abogado. ¿Cómo así?

El estudiante puede conocer y muchas veces conoce (de memoria) los

artículos procedimentales concernientes a los expedientes que le ha tocado
sustentar. Pero muchas no dan cuenta, por su cuenta, de la sustancia del
problema jurídico implicado, ni de su fondo principista creador y legitimador; es
decir, de los fundamentos, la doctrina y las posiciones jurídicas en juego y no
se le exige al respecto. No hay posición propia, aunque se presente una como
propia. Y si no hay posición propia no hay algo esencial. Los expedientes
judiciales no tienen privilegio. Se puede hacer una tesis sobre aborto
eugenésico sin expedientes judiciales . Eso no la hace menos relevante, ni
menos jurídica.

Sin embargo, frente a un problema relevante, todos, abogado, juez, fiscal o

investigador, tienen que documentarse lo mejor que puedan, examinar
críticamente las diferentes posiciones y sus respectivos argumentos o criterios,
etcétera, y proponer una solución argumentada. Tienen que investigar e
investigan. El derecho es inseparable de la investigación. No estamos
condenados al legalismo, al formalismo. Lo sustantivo también existe; y la
ciencia no es una actividad superior al derecho. No hay porque sufrir ningún

178
complejo de inferioridad. Ortega y Gasset (2013) ya sostenía hace un siglo
sobre los especialistas:

Quien quiera puede observar la estupidez con que piensan, juzgan y

actúan hoy en política, en arte, en religión y en los problemas generales
de la vida y el mundo los “hombres de ciencia”, y claro es, tras ellos,
médicos, ingenieros, financieros, profesores, etc. Esta condición de “no
escuchar”, de no someterse a instancias superiores, que reiteradamente
he presentado como característica del hombre-masa, llega al colmo
precisamente en estos hombres parcialmente calificados. Ellos
simbolizan, y en gran parte constituyen, el imperio actual de las masas, y
su barbarie es la causa más inmediata de la desmoralización europea.
Por otra parte, significan el más claro y preciso ejemplo de cómo la
civilización del último siglo, abandonada a su propia inclinación, ha
producido este rebrote de primitivismo y barbarie” (p. 170).

Se puede ver el derecho más allá del litigio. Pero para eso la educación jurídica
debe pasar de lo que dice la norma, a aplicarla crítica y creativamente a la
realidad; de la memoria a la razón; del positivismo jurídico al derecho en
contexto; de la aplicación “pura” a la interpretación y argumentación ; del
Estado de legal de Derecho (donde la ley es súper fuente jurídica, pero solo
refleja el poder, los intereses de los gobernantes) al Estado (Constitucional) de
Derecho donde manda la Constitución, sus principios y valores y donde se trata
de controlar al poder). Conocer los procedimientos es muy importante para el
que litiga o va a litigar, pero eso no es lo esencial, lo sustancial sino lo adjetivo.
Lo sustancial es la libertad, la dignidad, la igualdad de todos ante la ley, la
propiedad, etc.

Si no se forman investigadores no hay investigación. Si no hay investigación no

hay vida universitaria, es decir, creación intelectual, artística, jurídica, científica,
ni planteamiento ni solución de problemas, ni retribución a la comunidad a la
cual se deben las universidades. Sin contar con que la universidad que no
investiga -de verdad y bien- que no crea y desarrolla, desacata una norma
constitucional que lo dispone. Y no aludimos a un cumplimiento “bamba” sino a

179
uno “firme” que no sea solo forma sino también contenido crítico y “creación
heroica”.

CONCLUSIONES

En este ensayo esperamos haber despertado la sospecha que una corriente de

pensamiento jurídico, muy influyente entre nosotros, el positivismo “pop”, en
contubernio con la educación tradicional (“escolástica”) pre republicana y otros
factores menos decisivos, han llevado a un cierto empobrecimiento de la
investigación y de la creación jurídica regional. Lo grave no es sólo la toma de
posición o la adopción de una corriente jurídica, sino las características de
dicha adopción, sus prácticas y consecuencias.

Se interpola el método de las ciencias naturales y sociales, es decir la

causalidad, al derecho, que es imputativo, valorativo y normativo, no causal, lo
cual genera efectos como las exigencias injustificadas e impuestas por
obligación a los estudiantes que presentan proyectos de investigación jurídica.
A influido tal vez el hecho de que normalmente los estudiantes y profesionales,
en otras disciplinas, no necesitan discutir sobre su identidad disciplinaria, su
objeto de investigación, y en consecuencia sus métodos y presupuestos. Pero
en el derecho eso ocurre siempre porque es inseparable de las cosmovisiones
o “ideologías” de los operadores jurídicos, y siempre ocurrió así y todo indica
que seguirá ocurriendo. No hay acuerdo sobre lo que es el derecho y no lo ha
habido nunca.

Mientras el noventa y tantos por ciento crea que el derecho es una ciencia,
regionalmente, no podemos dejar de discutir ese punto, porque esa creencia
trae varias consecuencias: la cientificidad del derecho condiciona la carrera y
la manera de entenderla, por eso en la formación profesional es decisiva. A
menos que aceptemos todos, sin excepción y sin discusión, que el derecho es

180
una ciencia. Eso quisieran quienes desdeñan esta investigación, para que todo
siga cómo está.

Y si las razones que se dan para demostrar la cientificidad del derecho en la

encuesta a profesores son suficientes para el lector. Aún si hubiera una sola
excepción, una sola voz en contra de la cientificidad del derecho, sería una
necesidad y un deber discutirlo. Por prejuicio positivista kelseniano (el
derecho como ciencia en lo académico y reducido a normas estatales en lo
político) se menosprecia, se deja de lado y hasta se olvidan -práctica y
teóricamente- los valores y principios jurídicos, y muchas disciplinas necesarias
para abordar esos factores que el positivismo considera “extrajurídicos”’ o
“metajurídicos”, es decir, no jurídicos. Pero son jurídicos, solo que tienen que
ver más con la legitimidad que con la legalidad; con la ponderación y la
estimación más que con “lo que dice la ley”

Ese olvido no sólo tiene consecuencias académicas y profesionales sino

sociales: la corrupción es el resultado del desprecio teórico y práctico de los
principios y valores jurídicos, en nuestro caso democrático republicanos.
También se olvida el papel del sujeto, de la subjetividad, en la investigación
jurídica, como si no existiera, a pesar de su peso decisivo en disciplinas
sociales o humanas.

Cuando se le reprochaba el excesivo subjetivismo de sus juicios, el

poeta José Bergamín respondía: Si yo fuera un objeto, seria objetivo;
como soy sujeto, soy subjetivo. Pues bien, la educación es tarea de
sujetos y su meta es formar también sujetos, no objetos ni mecanismos
de precisión: de ahí que venga sellada por un fuerte componente
histórico-subjetivo, tanto en quien la imparte como en quien la recibe”.
(Savater, 1991, p. 145).

La falta de fundamentos y argumentos convincentes con relación a la

cientificidad del derecho, harían pensar que sus opiniones no son producto de
la reflexión personal, del cuestionamiento crítico y (autocrítico), sino de la
inercia repetitiva respecto a los que se ha escuchado en la universidad en la
época estudiantil, por tradición, no por reflexión. Lo cual muestra, por si fuera

181
necesario, que la vinculación con la educación escolástica es heredada, como
el positivismo “pop”, e inseparables (aunque de fondo incompatible) en el
contexto peruano y el de otros países como él. Las razones esgrimidas para
defender la idea del derecho como ciencia son insatisfactorias, desde nuestra
perspectiva, claro está. Y se transcriben esas razones y nuestros comentarios
para que el lector forme su propio criterio.

Todo depende de lo que se entienda por “ciencia”. No nos quita la vida que el
derecho sea o no ciencia. Sin embargo, sí nos preocupa que al iniciar una
investigación jurídica, no se parta de los rasgos particulares específicos del
derecho y de las dificultades y desacuerdos que hay para definirlo y se
imponga de hecho su cientificidad sin discusión. Imponer sin discusión que el
derecho es una ciencia no es una actitud científica sino escolástica, tradicional,
autoritaria, etc., sino son redundantes.

Los proyectos de investigación y las tesis de los alumnos confirman un pobre

nivel de reflexión personal, poca capacidad crítica, cumplimiento formalista de
las tareas de investigación. Para nosotros esto se agrava con la extrapolación
de los métodos y técnicas de las “ciencias causales” al derecho, que es la
cuestión central en este trabajo. Las extrapolaciones académicas que sufre el
derecho provocan rigidez en las actividades investigativas, ya que los métodos
no jurídicos no se ajustan fluida y naturalmente con el objeto jurídico. Y el
objeto jurídico es inseparable de la visión del sujeto investigador

El cumplimiento formalista de las tareas es la consecuencia lógica, ante las

dificultades insuperables debidas a la extrapolación, y contribuye al descuido
de los aspectos fundamentales en la investigación, que para nosotros son el
desarrollo de la capacidad autocrítica, la imaginación y la creatividad, la
investigación más que el proyecto. Aunque un proyecto es necesario y
conveniente sobre todo si el investigador es novato.

Lo anterior no es un llamado a la arbitrariedad o a la flojera. Al contrario, se

requiere una adecuación más rigurosa entre el (o los) método de investigación
jurídica y su objeto: el derecho, por ello hay que estudiar y discutir su
“naturaleza” y por eso debe ser tema omnipresente. Se requieren comentarios

182
más exigentes respecto del planteamiento del problema, de las hipótesis de los
proyectos de investigación, de sus “objetivos” y “justificaciones”, con lo que ello
supone, cuidar mucho que el problema sea relevante y sea un problema
jurídico, no socio jurídico, que es causal, o sea cognitivo, sociológico. Y él no
se va a ocupar de estos asuntos en su carrera de abogado, juez, fiscal, etc.

Tal vez tenga que ponerse un poco menos de énfasis en el cumplimiento de las
formalidades del proyecto de investigación y un poco más en la relevancia del
problema y la coherencia interna del proyecto y de la investigación misma. En
la asesoría, creemos que hay que tener en cuenta la relación entre el proyecto
y el desarrollo de la investigación, con énfasis en el planteamiento del
problema. El modelo de proyecto en la investigación jurídica tendría que
hacerse más adecuado a problemas de “deber ser” jurídico (que no son
cognitivos) si se tiene en cuenta todo lo que se ha dicho respecto de la singular
y heterogénea condición del derecho y su diferencia cualitativa con las ciencias
empíricas causales y formales.

El derecho podría ser una ciencia, dependiendo totalmente de cómo se defina

la palabra “ciencia”. Pero eso se tiene que discutir regionalmente, aunque ya lo
hayan hecho en otros lares. No es posible la investigación sin discusión, sin
crítica, que no hay que confundir con la maledicencia (“el raje”). A la crítica al
positivismo y la denuncia de la extrapolación hay que agregar otra, indesligable
también, que es la siguiente: como la investigación, actividad moderna por
excelencia , desde Galileo, se funda en la libertad (de conciencia, de creencia,
pensamiento, expresión) en la enseñanza de la investigación no puede haber
normas “obligatorias”, (empezando por la elaboración del proyecto), sino
pautas facultativas, recomendaciones cuya necesidad o racionalidad debe
quedar bien clara en la mente del estudiante o graduando. Sin embargo, eso no
es lo más común en nuestra realidad.

La explicación necesaria y razonada al estudiante, respecto de sus problemas

investigativos, hará que las tareas se acepten siguiendo razones y no
imperativamente. En la investigación hay razones, finalidades u objetivos, no
obligaciones. Habría que enfatizar también la importancia de la discusión
respecto a los ítems del proyecto en adecuación con materia jurídica. La

183
adecuación de los proyectos, métodos y técnicas de investigación a los
objetivos básicos: mejorar la calidad de la educación jurídica que la condiciona.

El problema con la noción de ciencia es que se llama ciencia a disciplinas muy

dispares, como la matemática (o la lógica formal, llamada también “ciencia” )
que es puramente formal y no busca conocer o explicar fenómenos sociales o
naturales, como la sociología y la biología por ejemplo. Y la dificultad radica en
que no hay puntos comunes entre estas disciplinas dispares para elaborar
una definición general de ciencia. Razón de más para hacer explícita la noción
de ciencia cuando uno atribuye cientificidad a una disciplina como el derecho.

SUGERENCIAS

Una mejor formación jurídica básica; esto es, dominio de los fundamentos o
principios y de la Teoría General del Derecho, que se menosprecia en relación
a las especialidades jurídicas y a los temas que se suponen más lucrativos,
aunque haya plena compatibilidad. En términos prácticos la propuesta significa
un semestre o dos más en Teoría General, que actualmente es de un semestre
en varias Facultades o Programas de derecho: o Introducción al derecho o a
las Ciencias Jurídicas o Políticas, como se les llama. Eso tampoco es científico.
Un cambio en la enseñanza del Derecho se hace posible cuando se educa al
estudiante mediante una visión integral suficiente sobre el sistema jurídico en
su conjunto: derecho en contexto, diría Ricardo Leon Pastor.

Esa formación con una mejor base o cimiento de Teoría General del Derecho,
desarrolla o ayuda a desarrollar el criterio jurídico propio, la aplicación de los
principios antes que la memorización legislativa y el sobre dimensionamiento
de lo adjetivo y de lo formal, de “lo que dice la ley”. Sobre todo en un país con
tanto cambio legislativo, se requiere criterio jurídico autónomo y capacidad para
sostenerlo a partir del buen conocimiento del sistema, para hacerlo funcionar y
aplicarlo dentro de la especialidad, si la hay. Las “especialidades” jurídicas no
se encierran en sí mismas ni se aíslan de las otras especialidades, como en las
ciencias, sino que se vinculan a ellas porque son ingredientes que conforman el
mismo sistema. No son especialidades en el sentido de las ciencias.

184
Es sintomático que no se organicen jamás eventos sobre Filosofía del Derecho
(salvo la Universidad San Pablo) o sobre Teoría General del Derecho,
disciplinas jurídicas que permiten miradas integrales sobre el derecho y
ayudan a contrarrestar el dogmatismo y el formalismo jurídico. , debido a la
perspectiva global que proporcionan. Lo que da contexto y sentido al enfoque
de los asuntos particulares. La “perspectiva del águila”

Como se presenta lo que es, falazmente, como lo que debe ser, resulta que en
algunas facultades de Derecho se educa a los estudiantes con la idea, más
tácita que expresa, que lo sustantivo del Derecho es lo adjetivo: y que el juez
es “la pura boca que pronuncia las palabras de la ley”, máquinas de aplicación:
¨zombis” judiciales. Como si fuera posible no interpretar. Y como la paradójica
práctica de la superioridad de lo adjetivo sobre lo sustantivo está extendida,
aunque no sea consciente ni expresa, se llega a asumir que así debe ser
(falacia naturalista): Pero del hecho que algo es, no se puede inferir que así
debe ser. Y el derecho tiene que ver esencialmente con el deber ser jurídico.
Asunto prescriptivo, no explicativo.

Consideramos conveniente:

 La discusión interna de los temas eje que se han planteado aquí. Lo cual
sólo es posible si se toman las decisiones políticas y se promueve la
discusión y la publicación de revistas, libros y eventos que tengan que ver
con la investigación jurídica. Y, en general, un decidido apoyo a todo lo que
sea investigación, producción y creatividad académica. Para su evaluación
no debe importar la posición ideológica o filosófica adoptada, o si está
indexada o no, sino la calidad intrínseca del producto.

 La aclaración previa del carácter y de los términos propios de los problemas

jurídicos en general, mediante las labores de discusión o asesoramiento en
clase de metodología de investigación jurídica.

 Con una mayor conciencia sobre estos problemas, se evitarían las

extrapolaciones disciplinarias y los métodos se harían más precisos y
adecuados a la materia jurídica, lo cual mejoraría la calidad investigativa,
cumpliría mejor sus objetivos

185
 La aplicación del principio kantiano de la adecuación entre método y objeto,
facilitaría el aprendizaje de la investigación, la haría más sencilla, más
razonable y más natural para los alumnos de derecho, sin los
inconvenientes de la rigidez y el forzamiento, de la impostación o las
extrapolaciones.

 Los alumnos podrían hacer investigaciones de mayor relevancia, porque la

concepción y la metodología de la enseñanza, al aclararse y adecuarse a
materia jurídica, se haría más simple. Muchos buenos libros de derecho se
han escrito sin proyecto formal, aunque para un novato éste sea
imprescindible.

La educación investigativa, que felizmente ha empezado a desarrollarse

institucionalmente en la Universidad, pasaría de la fase de transmisión de
técnicas (extrapoladas o no), al logro de resultados relevantes mediante ellas.
Eso requiere, para empezar, limitar lo menos posible la autonomía mental del
dicente. Todo lo contrario: hay que tratar de desarrollar y promover el desarrollo
de las plásticas capacidades críticas y de creatividad, de imaginación y
libertad.

Carlos Fernández Sessarego (1950) lo ha dicho muy claro “el Derecho

comporta una pluralidad metódica para acceder a él” (p.106). Por eso hay una
multiplicidad de posibles investigaciones relevantes en el Derecho, pero para
desarrollarlas hay que afrontar el problema de su identidad y particularidades, y
no temer al cambio.

En definitiva, hay más participación de la memoria y de la imitación que de la

reflexión en el medio académico jurídico, y eso no es saludable, más bien ese
es el quid de la cuestión . Tiene consecuencias muy extendidas, y no parecen
positivas.

186
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