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CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE EL DERECHO PRIMITIVO O

ARCAICO
El hombre llegó silenciosamente al mundo, dice Teilhard de Chardin, refriéndose
metafóricamente a lo muy poco que hoy sabemos de aquel pese a los avances
tecnológicos en el final del siglo XX. El comienzo real de la existencia humana es todavía
un escenario desordenado lleno de misterios y enigmas.
Lo que sí resulta obvio es que toda comunidad humana, por más reducida o embrionaria
que haya sido, requería para sobrevivir de la existencia de ciertas reglas obligatorias y
mandatarias que hicieran viable la convivencia pacífica de los miembros de cada unidad
societaria. El hombre siempre tuvo el deseo de convivir con los demás, por lo que se
hacía necesario un ordenamiento que los ligara. Estas reglas mandatarias tenían en los
tiempos remotos que coincidir con las primeras pisadas del hombre en la tierra, una
causa o fuente que las originaron: la manifestación arbitraria del miembro más fuerte del
grupo o de quien representaba a las mutuas concesiones que se hacían entre sí los
miembros de la comunidad en beneficio de todos ellos (206).
No puede afirmarse que las normas del Código de Hammurabi o las leyes de los hititas
fueron promulgadas sólo para el estrato de los hombres pobres y para los esclavos.
Estas reglas sirvieron.
En el periodo paleolítico, el hombre sustenta su vida sin un lugar fijo en el que reside y
subsiste por la caza y la pesca. Para ejercitar esta actividad se constituyen en hordas
con la característica de ser trashumantes y promiscuas. El tránsito del hombre del
paleolítico hacia el neolítico marca el surgimiento de la aldea y el reto de vencer a las
inclemencias de la naturaleza del medio ambiente. Ya el hombre no se contenta con
matar animales para saciar el hambre sino que procede a domesticarlos. Fija su lugar
de residencia en un lugar determinado estrechando los lazos familiares por vínculos
sanguíneos. Rechaza la promiscuidad sexual.
El padre no abandona a la mujer después del acto sexual o de nacida la prole.
Consolida así la familia. Aparece una noción más elucubrada del derecho de propiedad:
lo mío es mío y lo tuyo no es mío. Así, quienes pescaban en un río con una caña, tenían
conciencia de que este mueble era de propiedad común, era de todos los que la
trabajaban. El producto de la pesca era común en beneficio de los pescadores.
Y, en otro aspecto, la regla mandatoria se convierte en costumbre, o el uso reiterado de
una práctica determinada por lo que era un precedente o antecedente para regular un
determinado comportamiento con la autoridad y con el designio de ser impuesto "desde
arriba" aunque no existiera el consenso general de todos. El hombre asume así la
postura de que la costumbre y la norma reguladora provienen del grupo gentilicio y se
respeta por el grupo, para hacer viable su existencia.
Anteriormente, esta delegación de facultades había recaído en la autoridad del
paterfamilias, en la jurisdicción limitada del consejo de una comunidad o de la fuerza de
un caudillo que impuso su autoridad. Esta aceptación del hombre en regular su conducta
bajo normas previamente establecidas en aras de intereses generales reposa en la
complejidad de la vida en el largo itinerario para conseguir la supervivencia humana
(207). Después de mucho tiempo la costumbre cambia y se eleva a la categoría de ley.
Así, algunos jerarcas se convierten en legisladores:
Gudia rey usurpador de Babilonia (3100 a.C.), el monarca Manistusu de la dinastía
sargónica de Akkad (2275 a.C.) en cuyo reinado se hizo un gran obelisco de diorita en
donde está grabado el título de propiedad de terrenos adquiridos por el rey en las
cercanías de la capital; Ur-Nammu de Ur, antigua ciudad de Caldea, posiblemente
situada en la confluencia de los ríos Cha-el-hai y Eufrates (2 080 a.C.), las figuras
legendarias de Moisés y Hammurabi entre otros formuladores de textos jurídicos que
han pasado a la posteridad. El influjo de estos cuerpos legales no se extingue con la
muerte del jerarca que la modela o la impone y se irradia en el tiempo y en el espacio
geográfico. 39.1
Hay más facilidad académica en rastrear el origen de los abogados que de la propia ley.
El auténtico desarrollo de la práctica legal aparece con la presentación formal de las
evidencias exteriorizadas en una forma escrita que describe cómo debe ser la conducta
del hombre en relación con los demás. El aborigen estaba primigeniamente investido de
poderes divinos que les habían sido asignados. La norma mandataria no tiene ya un
ámbito meramente tribal impregnado en el comportamiento voluntario de sus miembros
en acatar la autoridad del jefe. Por esta razón no es posible hurgar en la esencia del
derecho chino bajo la dinastía de los Shang en la que no existen fuentes escritas que
originen un conocimiento pleno y total de vivencias jurídicas.
En cuanto a los egipcios, no encontramos códigos o recopilaciones pese a que los
escritores griegos afirmaron que existían leyes escritas en la civilización del Nilo. En una
óptica opuesta, recién puede rastrearse el initio de la legislación antigua, aunque sea
parcial, en el Oriente Medio con las leyes de Sumer (3 500 a 2 000 a.C.), Babilonia (2
000 a 1000 a.C.) y Asiria (1000 a 500 a.C.).