I) DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

Cualquier agrupación de hombres está necesariamente regulada por normas que imponen a
los componentes del grupo determinados comportamientos y actitudes. La compleja actividad
humana, en la vida social e individual, está guiada en todo instante por normas que mueven (ya
sea con la amenaza de un mal, o con la esperanza de un placer, o con la persuasión de cumplir
un fin ético) a realizar o no realizar determinadas acciones. Con respecto a estas normas
podemos hacer variadas clasificaciones: morales, sociales, consuetudinarias, familiares, etc.;
pudiendo distinguir dentro de este heterogéneo grupo a las normas jurídicas. Llamamos al
conjunto de ellas derecho objetivo.

OM
Particularmente vemos en el Derecho Romano una tendencia a la individualización de las
normas jurídicas (separándolas de las demás normas) y a la abstracción, en el sentido de que no
aparecen formuladas para cada caso, sino que son expresadas en términos generales,
estableciendo un imperativo de hacer o no hacer algo en previsión de sucesos o circunstancias
futuras.
.C
Muchos se han preguntado qué es lo que hace a una norma jurídica. Así, algunos han visto
DD
la juridicidad en el fin social de la norma, dirigida a construir un ordenamiento que responda a
las exigencias de la vida común y a conservar tal ordenamiento. Otros ven la juridicidad en el
hecho de que la norma sea obligatoria para sus destinatarios. Finalmente también se ha dicho
que la juridicidad está determinada por la fuente de la norma, tema sobre el cual después nos
LA

explayaremos. Esta última es la interpretación más romana.

Pero también los romanos llaman ius (derecho) a lo que hoy conocemos como derecho
subjetivo. Nos parece muy esclarecedora la definición que nos trae Volterra: “es la facultad
FI

concedida a alguien, por una norma del Derecho Objetivo, de exigir un determinado
comportamiento a otros”.
Ya profundizaremos este tema al analizar en la Bolilla VII las nociones de derechos reales y


derechos de crédito y en especial la asimilación que hacían los romanos de estos conceptos con
las acciones reales y las personales.

II) PERIODOS Y DIVISIONES DEL DERECHO ROMANO :

DERECHO QUIRITARIO-DERECHO CIVIL-DERECHO DE GENTES -DERECHO ROMANO-

HELENICO-FUENTES DEL DERECHO ROMANO-IMPORTANCIA DEL TEMA DE LAS ETAPAS
DEL DERECHO ROMANO -DERE CHO PUBLICO Y PRIVADO-DERECHO NATURAL

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 Existen diversos criterios para analizar los distintos períodos en que puede dividirse el
derecho romano .

En primer lugar un simple esquema histórico:

753 aC 565 dC
fundación de Roma muerte del emperador
Justiniano

O un aspecto socio-político:

OM
monarquía república imperio
753 aC 509 aC 27 aC / 565 dC

Dentro del Imperio puede considerarse la labor de los juristas :

imperio .C
principado

27ªC
/alto dominado/bajo imperio

235dC/565dC
DD
Las etapas jurídicas pueden apreciarse a través de diversos períodos :
LA

D Quiritario D Civil D de Gentes D Romano-

helénico
753 aC 450aC 242aC 212aC /
FI

565 dC

DERECHO QUIRITARIO


Se trata de una etapa en que el derecho romano se presenta altamente influenciado por
la religión. El derecho se ejerce mediante declaraciones solemnes, sacramentales. Es un derecho
formal En esta época la interpretación es estricta , literal. Solo se tiene en cuenta lo que
dijeron las partes, la letra de la ley, la letra del contrato. Los pontífices son quienes elaboran
las palabras que las partes deben pronunciar para que un acto tenga efectos jurídicos. Las
fuentes de derecho de este período son las mores maiorum , esto es las costumbres de los
mayores, de los antepasados.
En un principio el derecho romano se presenta a través de tres etapas : la de los clanes, la de
las gens y la de la civitas.

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clanes El origen de los clanes es étnico. Se presume aquí la reunión de las
familias agrupadas por tribus ( sabinos, latinos y etruscos ) Cada
familia tiene sus propias normas: el ius ( reglas establecidas por las
mores maiorum ) y también su propia religión
( sacra privata )
gens Es este un concepto más restringido pues significa el agrupamiento de
las familias a través de antepasados comunes. También debe notarse
que sigue rigiendo a estos grupos el ius de carácter religioso, el que es
interpretado y aplicado por los sacerdotes (Colegio de los Pontífices )
civitas La reunión de las gentes constituirá la civitas donde aparecerá un
derecho común a todos los ciudadanos romanos y una religión nacional.

OM
Esta transformación será producto de la expansión geográfica de
Roma, lo que provoca que ciertos grupos queden excluidos de los
beneficios y a los que se les imponen las obligaciones( integrar las
tropas y abonar los impuestos ) Esta situación causará estados de
conflicto, lo que se solucionará con un nuevo ordenamiento legal : la

.C
ley de las XII tablas. Esta ley empezó a reconocer tanto a los que
tenían un ius como dioses ( patricios = padres) como también a los
que no tenían un ius como tampoco dioses ( plebeyos = pleo =
DD
amorfos )

DERECHO CIVIL
LA

Comienza con la aparición de la ley de las XII tablas. Se produce la laicización de la

jurisprudencia. Los pontífices dejan de intervenir en su monopolio acerca de la interpretación de
FI

las leyes. Termina, gradualmente, el secreto y la custodia de las ciencias por parte del Colegio
de los Pontífices. Sobre todo por el ius Flavianum, que significa la aparición pública de las
formulas y las fechas del calendario judicial, y que se debió a CNEO FLAVIO, escriba del censor
APIO CLAUDIO CAECUS.


DERECHO DE GENTES

El derecho de gentes , también denominado derecho honorario o derecho pretoriano, es

destinado por el pretor a los extranjeros, ya que el derecho civil solo puede solucionar los
conflictos de los ciudadanos romanos.
Podríamos decir que este derecho de gentes nace 200 años después de la ley de las XII
tablas, ya que en 242 aC aparece una nueva magistratura : la del pretor peregrino que se
ocupa de solucionar los conflictos entre los extranjeros o entre ciudadanos y extranjeros.
Antecedente de esta magistratura es la del pretor urbano que solo administraba justicia para los
ciudadanos romanos. la que aparece en el 367 aC.
3

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 Así como el derecho civil se basa sobre el valor justicia, el derecho de gentes se sirve de la
equidad. La justicia, según el concepto de ULPIANO, es la constante y perpetua voluntad de
dar a cada uno lo suyo. “ el dar a cada uno lo suyo “ no es un concepto demasiado claro, pues
es difícil decidir que es lo que le corresponde a cada uno. Pensamos que el valor justicia –
fundamento esencial del derecho civil – es interpretar estrictamente la ley o el contrato ( dura
lex sed lex )
En cambio la equidad es el concepto que debe tener en cuenta el juez al dictar sentencia.
Equidad es tener en cuenta : a) las circunstancias del caso y b) la intención de las partes. Con
ello el pretor va a lograr soluciones más justas.
Así según el sistema sucesorio ab intestato de la ley de la ley de las XII tablas solo
heredaban los hijos legítimos que se encontraban bajo la patria potestad del pater , quedando

OM
excluidos los hijos emancipados. Aquí el pretor, aplicando el derecho de gentes, introduce una
nueva figura que se llamó bonorum collatio, mediante la cual si los emancipados querían
participar de la herencia debían distribuir proporcionalmente sus bienes entre los herederos no
emancipados.
Otro ejemplo de como se aplicaba el derecho de gentes son las denominadas acciones de

.C
buena fe, las que habrá que diferenciarlas de las antiguas acciones de derecho estricto. En las
acciones de derecho estricto el juez solo debía tener en cuenta lo convenido expresamente por
las partes.
DD
En cambio, si la acción era de buena fe el juez podía tener en cuenta elementos del contrato
aún cuando no habían formado parte del contrato como la evicción o los vicios redhibitorios.

EL DERECHO ROMANO HELENICO

LA

En el 212 dC una constitución del emperador Caracalla termina con la dicotomía entre el
Derecho civil y el Derecho de Gentes, al otorgarse la ciudadanía a todos los habitantes del
Imperio. La primera etapa del Imperio, a la que se conoce como principado, se caracteriza por
FI

tratarse de una época en que se intensifica la labor de los juristas. Es denominada época clásica
por intensificarse en ella la tarea de los juristas latinos, estando la época postclásica influenciada
por los juristas griegos.


Los griegos aparecen en la parte oriental del Imperio, mientras la porción occidental es
dominada por los bárbaros. El hecho más significativo del derecho romano helénico lo constituye
1
la obra de Justiniano a través de su compilación. En este sentido AMBROSIONI llega a
proclamar que la compilación de Justiniano es prueba de la independencia y predominio a que
aspiran los pueblos helénicos. Es fácil observar este predominio a través del idioma griego
empleado en las más importantes obras jurídicas de ese tiempo. A ello debe agregarse un
verdadero símbolo de las obras griegas como son las Basílicas, que se ubican a principios del siglo
X, y que se deben al emperador Basilio el Macedonio y a su hijo León el Filósofo y que se
tomaron del Corpus de Justiniano.

1 AMBROSIONI : Lecciones de Derecho Romano. Ediciones Librería Jurídica. La Plata, 1965.

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 La denominada compilación de Justiniano significó lograr la unificación de normas para
terminar con el caos. Los textos legales se encontraban dispersos y muchas veces aparecían como
contradictorios. Durante el Imperio se había intentado sustituir la autoridad de los magistrados
por la del Príncipe. Así el Edicto perpetuo de Salvio Juliano, que aparece a principios del siglo
II dC, el ius publice respondendi y la ley de las citas, donde solo se hacen validas las opiniones
de los clásicos ULPIANO, PAULO, PAPINIANO, GAYO y MODESTINO. Pero esto trajo algunos
inconvenientes. Por un lado la falta de los originales de las obras de estos juristas, pues no
había imprenta. Y por otra parte que en algunos temas no todos estos juristas habían opinado.

FUENTES DEL DERECHO ROMANO

OM
MONARQUÍA mores maiorum : en la etapa de los clanes la única fuente de derecho son
las mores maiorum ( costumbres de los mayores = de los antepasados) En un
primer momento estas mores aparecen dentro de cada tribu, luego dentro de
cada gens, convirtiéndose luego en normas intergentilicias. Es opinión de la

.C
doctrina que antes de la codificación decenviral ( mitad del siglo V aC ) el
ordenamiento jurídico de la comunidad romana estuviese constituido por las
DD
mores maiorum, que representa un fenómeno esencialmente consuetudinario.
En tanto, en la doctrina moderna es discutida la existencia de la costumbre
como fuente del derecho. Sin embargo hay algo que no se discute : el
nacimiento del derecho consuetudinario como producto de la repetición de
LA

comportamientos uniformes dentro de un contexto social. Es también

generalizada la opinión de que las normas consuetudinarias responden al
fundamento basado en la voluntad de los dioses. En la tradición romana no
existen vestigios de manifestación de la voluntad divina sobre las normas
FI

jurídicas ( como en el caso de las leyes que surgen de las tablas que se
entregaron a Moisés en el Sinaí ) Sobre el tema existe la hipótesis de que la
voluntad de los dioses se manifestaba en las decisiones de las controversias y


las que realizaba el tribunal previa consulta de la voluntad divina. Recordemos

que la interpretación de estas voluntades divinas estaba a cargo de los
pontífices, quienes entablaban las relaciones entre los hombres y la divinidad.
REPUBLICA ley de las XII tablas : Este suceso legislativo fundamental plasma
instituciones que ya eran conocidas a través de las mores maiorum y figuras
jurídicas que provienen de la evolución del derecho a través del tiempo. Dadas
las especiales caracteristicas de la comunidad romana de aquella época se le
prestan especial atención al Derecho de familia, al Derecho de vecindad y al
Derecho sucesorio.
La ley se caracteriza por importantísimos cambios :
Se trata de una ley escrita, lo que posibilita su difusión, su conocimiento por
parte de todos los ciudadanos. CICERON refiere el hecho de que en su tiempo

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 los niños escolares repetían de memoria su texto. Proclama el principio de
igualdad, ya que es aplicable a todos los ciudadanos, aún a los plebeyos.
Progresivamente estos irán ingresando en la vida jurídica de Roma sobre todo
en lo que se refiere al ius honorum , derecho mediante el cual acceden a las
magistraturas. La única prohibición que establece la ley es la del matrimonio
entre patricios y plebeyos , disposición que resulta derogada por la lex
Canuleia , cinco años después ( 445 aC )
_____________________________________________________________
leges : existían dos tipos de leyes. Las leyes dadas que por lo general
trataban asuntos meramente formales , sin mayor trascendencia . Y las
leyes rogadas, que respondían al ruego de un magistrado. Estas leyes rogadas

OM
eran elaboradas a través de tres etapas.
** En un primer momento eran presentadas por el magistrado en el Foro,
donde eran discutidas por los ciudadanos en reuniones llamadas cantiones. Si el
proyecto no era objetado este pasaba al Comicio. Caso contrario el magistrado
estaba obligado a retirarlo.

.C
** En el Comicio el proyecto no se discutía: solo se aprobaba o se rechazaba.
** Si la ley era aprobada en el Comicio se la llevaba al Senado, donde este la
ratificaba o no mediante la auctoritas patrum, donde se la aprobaba solo si la
DD
ley estaba de acuerdo con el Derecho civil .
_______________________________________________________________
responsa prudentium : los responsa prudentium constituyen la doctrina de
los juristas. Es una fuente de derecho que hoy se conoce como doctrina. Es la
LA

opinión de los juristas sobre controversias jurídicas siendo ellos quienes suplen
la labor de los pontífices. Estos juristas respondían a consultas que les
formulaban los pretores. Esto es lo que se conoce como iura, que son el
producto de la tarea de interpretación de los juristas. Los iura pueden verse
FI

claramente en el Digesto de Justiniano, obra en la que se compilan las

opiniones de los juristas.
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plebiscitos : La lucha entre patricios y plebeyos produce una serie de
conflictos que terminan generando un Estado plebeyo dentro del Estado
patricio. Este estado plebeyo tiene instituciones y autoridades de propias :
tribunos de la plebe , ediles plebeyos, erario propio y plebiscitos. Los
plebiscitos son las normas que emanan del poder plebeyo y solo están
destinados a esta clase social. Los plebiscitos son dictados por los comicios
plebeyos ( concilium plebis ) Luego ( 287 aC ) los plebiscitos se equiparan
a las leyes patricias por medio de la lex Hortensia.
_______________________________________________________________
edicto del pretor : Una de las fundamentales fuentes de derecho de la
época republicana son los edictos del pretor. Los pretores ordenaban los
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 procesos judiciales , imponiendo – mediante los edictos – las normas que
debían cumplir los jueces para solucionar los conflictos entre particulares.
Al iniciar su mandato – que duraba un año – el pretor dictaba un edicto
general que fijaba las normas judiciales para todo el año. El edicto se llamaba
perpetuo aún cuando durase un año, ya que se entendía que el derecho era
perpetuo , no así el imperium que era transitorio. Si el pretor que le sucedía
adoptaba el edicto de su antecesor este edicto se denominaba traslaticio. Y si
el edicto se ocupaba de cuestiones que no estaban comprendidas en el edicto
general se lo llamaba repentino.
Los edictos son publicados en tablas . AMBROSIONI relata que, en Roma,
había dos edictos : uno permanente que se exhibía en el Foro y otro que se

OM
ponía y se quitaba al empezar y al terminar cada proceso. El primero
contenía formulas abstractas. El segundo expresaba las formulas concretas, en
las que figuraban los nombres de las partes.
Los edictos contenían las formulas . De allí que en épocas del derecho
honorario el procedimiento se llamaba procedimiento formulario.

PRINCIPADO
.C
Los magistrados siempre debían decidir de acuerdo al texto del edicto que
ellos mismos habían elaborado. ( D 2, 2, 1 )
senado consulto ( SC ) : inicialmente la labor del Senado es meramente
DD
consultiva respecto de las respuestas que les formula el rex. Luego, durante
la república , las consultas serán vinculantes para el magistrado que las
solicitó. Ya en el imperio el SC adquirirá el valor de una ley . Según GAYO
( G: I, 4 ) senatusconsultum es lo que el Senado ordena y establece: tiene
LA

fuerza de ley. En el imperio el Senado reemplazará a los comicios en su labor

legislativa. Así entre los más conocidos pueden mencionarse los que se
refieren a la disposición que impide accionar judicialmente por el cobro de
FI

prestamos recibidos por un filiusfamilia (SC macedonianum ); la norma que

castiga con la esclavitud al hombre libre que simulaba ser esclavo para
participar sobre el precio de venta ( SC claudianum ); el régimen sucesorio
que corresponde a los hijos sobre los bienes de la madre ( SC orphitianum ) ;


la prohibición de contraer matrimonio las viudas antes del año, salvo que
diesen a luz antes del plazo ( SC plancianum ) ; o el que determina la
situación jurídica del poseedor de la herencia ( SC inventianum )
______________________________________________________________
ius publice respondendi : Las variadas fuentes de derecho que aparecen en el
imperio marcaron la necesidad de admitir las opiniones de algunos juristas. Así
surge el ius publice respondendi, que en realidad constituye una limitación a la
labor de los juristas pues solo acepta alguna de ellas. Otra limitación a la
importancia de las fuentes de derecho lo constituye el edicto perpetuo de
Salvio Juliano ( 135 dC ) que va a terminar con la labor creadora de los
magistrados, codificando sus edictos.
_______________________________________________________________
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 constituciones imperiales : son las leges, las decisiones del emperador, y que
se manifestaban a través de cuatro formas : edictos, rescriptos, mandatos y
decretos.
Los edictos son las decisiones del emperador que tienen alcance general , es
decir que son obligatorias para todos. Los rescriptos son los que disponen
sobre asuntos sometidos al emperador por los particulares. Así se resolvía
mediante rescripto una solicitud de legitimación en relación a los hijos nacidos
de un concubinato cuando no era posible contraer matrimonio por haber
fallecido uno de los concubinos. Teóricamente los rescriptos solo tienen valor
particular , es decir que solo pueden aplicarse para el caso sometido a
examen. En la practica, ya en épocas de Justiniano, las cuatro formas de

OM
constituciones tenían valor de ley.
Los mandatos solo tenían valor interno ya que eran las instrucciones que
dirigía el emperador a los funcionarios de las provincias. En tanto los decretos
eran las respuestas que el emperador daba en relación a las causas judiciales
en virtud de suplica, apelación o avocación.
DOMINADO
.C
solo constituciones imperiales : los únicos juristas cuyas opiniones se escuchan
forman parte del palacio del emperador.
DD
En el periodo posterior a la muerte de Justiniano , o sea entre los años 565 dC hasta
1453 dC en que culmina el Imperio , las fuentes son producidas por los canonistas, los
glosadores, y los comentaristas que van a originar la recepción del derecho romano tanto en
Alemania como en Polonia.
LA

Por eso IHERING dijo que Roma ha dictado tres veces sus leyes al mundo civilizado :
primero fue cuando los pueblos de la cultura del Mediterráneo hallaron su expresión en la ciudad
de Rómulo ; luego durante la Edad Media, cuando el Papado salvó a la civilización cristiana del
naufragio que la barbarie teutona, árabe y mongólica amenazó y. por fin, de la manera más
FI

humilde y más profunda , cuando los pueblos del orbe recibiendo en sus modernas legislaciones
los principios del sabio derecho romano, pagaron la pleitesía y el homenaje más sublime de
reconocimiento a la sabiduría jurídica de aquella extraordinaria ciudad.


IMPORTANCIA DEL TEMA DE LAS ETAPAS DEL DERECHO ROMANO

Mediante el conocimiento de los distintos períodos del derecho romano es posible conocer
la evolución de las principales instituciones. Así en materia de sucesiones pueden observarse
importantes cambios , que corresponden a cada etapa jurídica :

1.- Sistema de la ley de las XII tablas ( derecho civil ) régimen sucesorio estrictamente formal
en el que se prefiere a los agnados.
2.- Bonorum possessio ( derecho de gentes ) sistema por el cual el pretor entrega en posesión
bienes a ciertas personas injustamente excluidas por el régimen anterior

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3.- leyes de Justiniano ( derecho romano-helénico ) disposiciones legales que ordenan el proceso
sucesorio e incorporan a la herencia , entre otros, a los cognados.

En materia de procedimientos, los tres sistemas coinciden con las distintas formulaciones
del derecho romano :

1.- sistema de las acciones de la ley ( derecho civil ) como todo sistema primitivo se presenta
como excesivamente estricto, solemne , basado en acciones declarativas y ejecutivas. Existe una
doble instancia, que consiste en dos etapas : la primera desarrollada ante el magistrado, quien
ordena el proceso. La segunda etapa se realiza ante el juez quien escucha la prueba y dicta la
sentencia.

OM
2.- proceso formulario ( derecho de gentes ) Se denomina así por las formulas que el
magistrado va a adecuar , pautas para que el juez resuelva el caso. El juez no es un funcionario
sino un vecino del pueblo quien va a ser convocado por el magistrado.
3.- procedimiento extraordinario ( derecho romano-helénico ) Sistema que se generaliza en la
época imperial y que termina con la doble instancia. Será el juez un funcionario designado por

.C
el Estado. Se caracteriza este procedimiento por la incorporación de ciertas pruebas que no eran
demasiado conocidas en los sistemas anteriores, donde solo se contaba con la prueba testimonial.
Aparecen luego la prueba documental, la confesoria, la pericial, y la de presunciones.
DD
En los derechos reales :

1.- propiedad quiritaria ( derecho civil ) Esta forma de propiedad solo podía ser adquirida por
LA

los ciudadanos romanos y además necesitaba de estrictas formalidades como la del cobre y la
balanza
( mancipatio )
2.- propiedad bonitaria ( derecho de gentes ) Forma en que la propiedad se trasmite de
FI

manera muy informal , como la traditio, y que puede ser ejercida tanto por ciudadanos como
por extranjeros.


En el ámbito de las obligaciones :

1.- Obligaciones de derecho estricto ( derecho civil ) Las obligaciones surgen de los derechos
personales ( contratos y delitos ) En este caso se basan en el derecho civil y están basadas en
el valor justicia, es decir que la voluntad de las partes debe interpretarse según la estricta
letra del contrato.
2.- Obligaciones de buena fe ( derecho de gentes ) Basadas en el derecho de gentes tienen en
cuanta el valor equidad donde se tiene en cuenta las circunstancias del caso y la intención de las
partes.

DERECHO PUBLICO Y PRIVADO

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 Para los juristas de hoy la distinción es bastante clara : el derecho publico son las normas
que se refieren a la organización del Estado y sus relaciones con los particulares, mientras que el
derecho privado comprende las normas que rigen las relaciones entre los particulares.
Pero existe otra forma de clasificar ambos derechos : todo depende si los particulares
pueden modificar o no las disposiciones emanadas del ordenamiento jurídico.( D: 2, 14, 38 )
Por eso se habla de un derecho publico o derecho imperativo y derecho privado o derecho
voluntario. Si las pueden modificar estaremos frente al derecho privado. Pero si no las pueden
modificar se tratará de derecho privado. Así dentro del derecho civil si hablamos de la
compraventa las partes podrán disponer quien se hará cargo de los gastos. Pero si hablamos del
derecho de familia, del derecho de locación de cosas o del derecho laboral habrá numerosas
disposiciones legales que no podrán ser modificadas por los particulares. Y es más : habrá

OM
derechos que no pueden tampoco ser modificados por los particulares como el derecho
administrativo, el derecho penal o el derecho constitucional.
La solución más atinada parece ser la que plantea AMBROSIONI cuando dice que la
distinción entre derecho publico y derecho privado resulta del enfoque que se haga de una
institución jurídica según primer el interés particular o el interés público.

.C
En el derecho romano la distinción entre derecho publico y derecho privado la formula
ULPIANO ( D. 1, 1, 1, 2 ) donde plantea una solución muy sencilla : es derecho público el que
se refiere a la organización del Estado y es derecho privado el que rige las relaciones entre los
DD
particulares.
Otra distinción que habrá que tener en cuenta en Roma era la relativa a delitos del
derecho publico ( crimina ) y delitos del derecho privado ( delicta ) Los delitos del derecho
público traían como consecuencia la imposición de la pena por parte del Estado, no dependiendo
LA

estas acciones de la voluntad de los particulares. Son penas físicas como la esclavitud, la muerte
o la deportación. Ejemplos de crimina eran el parricidio, alta traición o el atentado contra algún
funcionario. En cambio en los delitos privados eran los particulares quienes accionaban a fin de
obtener penas pecuniarias. Así en la iniuria, la rapina, el furtum y el damnum iniura datum.
FI

DERECHO NATURAL :


En la jurisprudencia clásica se tiene en cuenta una clasificación fundamental que distingue

entre derecho humano y derecho divino, según el dialogo se establezca entre los hombres o
entre estos y los dioses. Si nos ocupamos del derecho humano tendremos que tener en cuenta
la clasificación de GAYO ( G: 1, 1 ) a través del ius civile y el ius gentium.
El Derecho civil está constituido por las normas de derecho que corresponden a la ciudad
( civitas) mientras que en el ius gentium la naturalis ratio lo ha introducido en todos los
pueblos. Para algunos autores este ius gentium se identifica con el derecho natural. Así GAYO
habla de ius gentium identificándolo con la naturalis ratio y el ius naturalis. Las normas del ius
naturalis se aplican a todos los hombres.
Estos conceptos corresponden a la idea romana, mientras que las doctrinas actuales
distinguen entre iusnaturalismo y positivismo, lo que convierte al tema en no más que una

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postura filosófica. más que una explicación sobre el mismo. La razón de esta división consiste en
saber si existen o no principios que no están expresamente escritos en la ley ( principios
generales del derecho) y la posibilidad de oponer estos principios a lo estrictamente escrito en
la ley.
En D 1, 5, 4, 1 FLORENTINO hace dudar de la identificación entre el derecho natural y
el derecho de gentes. “ La esclavitud es una institución del derecho de gentes, por la cual uno
está sometido , contra la naturaleza, al dominio ajeno. “
ULPIANO realiza una clasificación tripartita : el derecho natural que está dirigido a todos
los seres vivos, el derecho gentes que es aplicable a todos los hombres de todas las naciones y el
derecho civil que es el derecho propio de cada ciudad.

OM
III) CORPUS IURIS CIVILIS

La exigencia de llevar a cabo una unidad jurídica en el Imperio, el ideal de recoger y

.C
transmitir la obra de los juristas romanos clásicos, la aspiración de conservar las leyes
precedentes de forma que quedara unida a ella la propia actividad legislativa, movieron a
Justiniano a llevar a cabo la obra de compilación (reunión ordenada de distintas constituciones
DD
imperiales y opiniones de los juristas) llamada Corpus Iuris Civilis.

Dicha compilación comenzó con lo que se llamó el Código que agrupó constituciones
imperiales, tomando como base los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, teniéndose
LA

noticia de dos versiones el Codex Vetus (529 dC) y el Codex Novis (533 dC), el cual tuvo en
cuenta las llamadas Quinquaginta Decisiones, constituciones imperiales que dirimieron
controversias entre los juristas clásicos, especialmente los proculeyanos y los sabinianos. La
comisión encargada de realizar esta tarea estuvo integrada por Triboniano, Doroteo, Constantino
FI

Menna y Juan

Parte original, sin precedentes, del Corpus va a ser el Digesto o Pandectas, agrupación de


iuras (opiniones de los juristas). En su mayor parte va a abarcar opiniones de los juristas de la
ley de las citas (Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino), tomándose también pasajes de
Cervidio Scævola, Juliano, Marciano, Pomponio, Javoleno, Africano, Marcelo, Celso, Florentino,
Labeón, Próculo, Sabino, entre otros. El trabajo va a estar terminado en 533 y va a entrar en
vigencia con la Constitución Tanta. La comisión encargada de esta labor será integrada por
Triboniano, Anatolio, Teófilo, Cratino y Constantino, entre otros. Sin lugar a dudas, es la parte
más trascendente del Corpus ya que se nos muestra con nitidez el espíritu de los juristas
romanos, a través de la resolución práctica de las cuestiones jurídicas que les eran sometidas.

Ahora bien, el volumen y la complejidad del Digesto traían aparejadas no pocas dificultades
para el estudio de las instituciones jurídicas. Así, Justiniano, a través de la Constitución Deo
Auctore va a ordenar la elaboración de un tratado elemental de derecho dirigido a la enseñanza,
11

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que va a ser conocido como las Institutas. Ellas se van a basar en obras similares de juristas
como Marcelo, Ulpiano, Florentino y, especialmente, Gayo. Este autor va a dividir las
instituciones jurídicas en tres áreas: De las personas; de las cosas; de las acciones. Nuestro
programa, en lo que se refiere a las instituciones, sigue este plan de exposición. Las Institutas
van a tener verdadera fuerza legal, de acuerdo a lo determinado por Justiniano en la
Constitución Tanta.

Finalmente, no obstante lo ordenado por Justiniano al sancionar el Código, vamos a

encontrar lo que se va a conocer como las Novelas, es decir todas aquellas constituciones
imperiales sancionadas entre la puesta en vigencia del Código y la muerte de Justiniano.

OM
Cabe aclarar que, como muestra de su imperium, Justiniano va a autorizar a los juristas
encargados de la compilación a modificar, suprimir y adaptar los textos clásicos para
compatibilizarlos, en lo que se van a llamar las interpolaciones (emblema triboniano).

IV) LAS ESCUELAS

.C
Después de la caída del Imperio Romano de Occidente (476), sobrevino un período en el
DD
cual se acentuó la vulgarización del Derecho Romano, el que se fue adaptando con rasgos de
evidente tosquedad a las necesidades de los reinos bárbaros, notándose no obstante su marcada
superioridad frente al derecho consuetudinario de estos pueblos.
LA

En el s. X en las universidades itálicas de Ravena, Pavía y sobre todo en Bolonia van a

reverdecer los estudios sobre el Derecho Romano, a través del estudio del Corpus Iuris Civilis, el
cual había tenido una vigencia legal muy efímera en Italia (durante la dominación de
Justiniano).
FI

A partir de este momento, vamos a poder hablar de escuelas de Derecho Romano, las que
se van a diferenciar según cuáles sean los destinatarios de su labor, cuál sea su material de


estudio y cuál sea su método. Así encontraremos a la escuela de los glosadores, la escuela de los
comentaristas, la escuela humanista y la escuela histórica.
A)ESCUELA DE LOS GLOSADORES2

Esta escuela se va a desarrollar en la Universidad de Bolonia después del citado

redescubrimiento del Corpus Iuris Civilis. Su labor va a estar destinada eminentemente a la

2
Puede consultarse MARGADANT: La segunda vida del Derecho Romano”. Grupo Editorial
Miguel Angel Porrúa S.A. México. 1986;capítulo 9,disponible en
www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=553

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enseñanza universitara, a través de la cual el Derecho Romano se va a difundir en toda Europa.
Trabajaron sobre el Corpus Iuris Civilis, la Lombarda y los Libri Feudorum (derecho feudal
lombardo compilado), utilizando el método exegético, que consiste en interpretar la ley a través
de su texto, analizando estrictamente su significado gramatical. Lo van a hacer a través de las
glosas (notas o comentarios por los cuales tratan de aclarar el alcance de un pasaje del Corpus),
tanto marginales como interlineales. Por otra parte, y como muestra de su afán didáctico, van
a confeccionar Summas (resumenes de textos jurídicos de los que se intenta extraer reglas
generales), Cassus (creación de casos imaginarios para explicar textos jurídicos), Distinctiones
(exposición de distinciones conceptuales) y Dissensiones Dominorum (colecciones de
controversias). Dentro de sus principales integrantes encontramos a Irnerio, Azón, Odofredus,
Placentino, Búlgaro, Martino, Jacobo, Hugo y Acursio, quien va a compilar en la Gran Glosa la

OM
obra de sus maestros.

A) ESCUELA DE LOS COMENTARISTAS3

caracterizaciones más .C
También se los conoce, en una denominación poco feliz, como post glosadores. Una de las
atinadas nos la da Wieacker quien los denomina
(dictaminadores). En efecto, dirigen su labor a la aplicación práctica del derecho, es decir a
Consiliares
DD
elaborar dictámenes para resolver casos jurídicos prácticos. Además de analizar el Corpus,
estudian el derecho estatutario de los municipios italianos, el derecho canónico y la costumbre.
Por otra parte, también siguen otro método, el dialéctico aristotélico, con el que a través del
conocido camino: tesis – antítesis – síntesis; llegan a la mejor solución para el caso concreto.
LA

Dentro de sus autores más importantes encontramos a Bartolo de Sassoferrato y Baldo de

Ubaldis.

B) ESCUELA DE LOS HUMANISTAS4

FI

Estos juristas renacentistas se van a oponer totalmente a los glosadores y los



comentaristas, pretendiendo que el Derecho Romano debe examinarse a la luz de fuentes

históricas, filológicas y literarias, a fin de depurar al Derecho Romano, tal como era conocido, de
todas sus impurezas. Van a endiosar, de alguna manera, el Derecho Romano Clásico. Entre sus
miembros vamos a encontrar a Alciato, Cujacius, Zasio, Budeo y Donadeu, entre otros. Varios
de ellos van a emigrar de Francia, después de la noche de San Bartolomé, principalmente a

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Puede consultarse MARGADANT: La segunda vida del Derecho Romano”. Grupo Editorial
Miguel Angel Porrúa S.A. México. 1986;capítulo 11,disponible en
www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=553
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Puede consultarse MARGADANT: La segunda vida del Derecho Romano”. Grupo Editorial
Miguel Angel Porrúa S.A. México. 1986;capítulo 16,disponible en
www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=553
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Holanda, dando origen a lo que se llamó la jurisprudencia elegante, en la que van a trasladar
todo su trabajo de depuración del Derecho Romano a la práctica, detestanto, está de más
decirlo, a las interpolaciones. Tributarias de esta escuela van a ser la escuela del Derecho
Natural de Grocioy la escuela estatutaria holandesa de Vinnius, las que sostienen la existencia de
un derecho común a todos los pueblos, nacido de la razón humana, e inmodificable por los
accidentes históricos que puedan ocurrir.

C) ESCUELA HISTORICA5

Esta escuela se va a desarrollar en el s. XIX en Alemania, donde el Derecho Romano había

llegado a través de los glosadores, y se aplicaba en el Tribunal Cameral del Imperio. Su
principal exponente fue Savigny, quien apartándose del racionalismo ahistórico humanista,

OM
redescubre al derecho como una manifestación histórica que responde en su evolución al
espíritu del pueblo.
En su país se enfrentó con el movimiento codificador, personalizado en Thibaut, a quien le
recomendó no encerrar el libre desarrollo del derecho alemán en la coraza de unos códigos y
volver transparente el derecho alemán existente mediante dogmática e investigación histórica,

.C
incluyendo en el arsenal de elementos inspiradores el Derecho Romano. Los continuadores se
Savigny van a dirigir su trabajo en tres direcciones: a) la investigación del derecho germánico,
DD
por ejemplo la copropiedad “Gesamte Hand” (Grimm, Beseler); b) la del Derecho Romano
visto desde el ángulo histórico (Mommsen, Bluhme, Karlowa, Mitteis, Lenel) y c) la
Pandectísica, que estudia el Derecho Romano con el fin de construir con sus elementos una
firme armazón de dogmática, aprovechable para la práctica jurídica (Puchta, Arndts, Brinz,
LA

Windscheid).
FI


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Puede consultarse MARGADANT: La segunda vida del Derecho Romano”. Grupo Editorial
Miguel Angel Porrúa S.A. México. 1986;capítulo 29,disponible en
www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=553
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