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El reglamento del Decreto Legislativo 728 señala que una causa justa para el despido de
un trabajador debe estar relacionada a dos factores: la capacidad y la conducta del
colaborador.
No, si hay una causa justa para el despido se debe seguir un procedimiento pues de lo
contrario sería un despido arbitrario.
¿Cuál es el procedimiento?
Si hay una causa justa para el despido, se debe seguir un procedimiento antes de la
desvinculación laboral:
Esta cifra puede variar dependiendo del tipo de contrato que tenga el trabajador.
Contrato a plazo indeterminado: Un sueldo y medio por año laborado de servicios con
un tope de 12 remuneraciones
Contrato a plazo fijo: Sueldo y medio por cada mes dejado de laborar hasta que se
cumpla el contrato.
MARCO JURÍDICO
La legislación peruana en materia de derechos del trabajador está muy dispersa, ya que
existen varios regímenes laborales como son:
El que regula a los trabajadores del Estado, regulado por el Decreto Legislativo (D.L.)
276;
Además están el régimen especial para las empresas con contratos de exportación no
tradicional, el régimen para los trabajadores de la agroindustria, así como el que regula
a las pequeñas y medianas empresas.
Los derechos del trabajador más básicos y que lo tienen todos los regímenes de
trabajadores en el Perú en consideración de Javier Mujica Petit, son los siguientes:
Para ver que derechos tiene cada régimen de trabajado en el Perú se debe consultar los
D.L. que los regulan. Es importante señalar que en cada régimen los derechos varían.
Si no recibe una respuesta positiva tiene dos posibilidades: Una es darse por despedido
y reclamar una indemnización o puede recurrir a la SUNAFIL para que éste obligue a la
empresa a cumplir con los derechos del trabajador. Además, puede pedir una inspección
laboral a la SUNAFIL. También, puede interponer una demanda judicial.
Finalmente, Javier Mújica aconseja a los empresarios a que tengan una actitud amigable
y colaborativa con los trabajadores para evitar los conflictos y tener un buen clima
laboral, de esta manera se mejora la productividad.
COMENTARIO
Artículo 1.- Los Contratos de Trabajo de personal extranjero surtirán efecto a partir de
la fecha de su aprobación por la Autoridad Administrativa de Trabajo.
En consecuencia, dicho personal sólo podrá iniciar la prestación de servicios una vez
aprobado el respectivo contrato de trabajo y obtenida la calidad migratoria habilitante.
(*)
“Artículo 1.- Los contratos de trabajo de personal extranjero son aprobados por la
Autoridad Administrativa de Trabajo.
El empleador deberá conservar en sus archivos los documentos que acrediten que el
trabajador se encuentra incurso en algunos de los casos de excepción.
Artículo 3.- Los contratos a plazo fijo del personal exceptuado, incurso en los incisos a),
b), c) y g) del Artículo 3. de la Ley, se regirán por el Título III del
Los demás casos contemplados en el Artículo 3. de la Ley se regirán por sus propias
normas. (*)
Artículo 8.- Para determinar si el empleador se encuentra dentro del 30% del total de la
planilla de sueldos y salarios, a que se refiere el artículo 4o. de la
“Artículo 3.- Los contratos del personal extranjero exceptuado, incurso en los incisos a),
b), c) y g), se rigen por las mismas normas de contratación aplicables a los trabajadores
peruanos, pueden ser contratados a tiempo indefinido o sujetos a modalidad conforme a
las reglas establecidas en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada
por Decreto Supremo Nº
003-97-TR.
Los demás casos contemplados en el Artículo 3 de la Ley se rigen por sus propias
normas.”
Artículo 4.- El estado civil a que se refiere el inciso a) del Artículo 3. de la Ley, será
acreditado mediante las constancias o certificaciones de inscripción en el
Artículo 6.- El plazo de 3 meses a que se refiere el inciso h) del Artículo 3. De la Ley se
computará de modo consecutivo o alternado, en el lapso de un año calendario,
computado desde la primera prestación de servicios,
Artículo 7.- Para determinar el 20% del número total de servidores a que se refiere al
Artículo 4. de la Ley, se procederá de la siguiente manera:
Artículo 11.- Los Contratos de Trabajo a que se refiere la Ley serán a plazo
- Fotocopia legalizada del pasaje o billete a que se refiere el inciso d) del Artículo 8 o la
Declaración Jurada que se garantizará el transporte pertinente la que puede ser con
signada como cláusula en el mismo contrato, o la Constancia de las coordinaciones de
retorno de la Organización Internacional para las Migraciones(OIM), según el Artículo
16. de este Reglamento.
Administrativa de Trabajo.
- Fotocopia legalizada del pasaje o billete a que se refiere el inciso d) del Artículo 8 de
la Ley o la Declaración Jurada que se garantiza el transporte pertinente la que puede ser
consignada como cláusula en el mismo contrato, o la Constancia de las coordinaciones
de retorno de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), según el
Artículo 16 de este Reglamento.
Dos copias del contrato con sus constancias respectivas le serán devueltas al empleador,
a las 24 horas de ingresar la solicitud a la oficina pertinente, bajo responsabilidad, salvo
el caso de regularización previsto en el inciso c) del
“Artículo 13.- El contrato de trabajo se aprueba dentro de los 5 (cinco) días hábiles
siguientes a su presentación ante el Ministerio de Trabajo y Promoción
Social.
Artículo 16.- Para cumplir con el requisito señalado en el inciso d) del Artículo
8. de la Ley, bastará con presentar fotocopia legalizada del o de los billetes o pasajes
respectivos por el término máximo posible.
Migraciones (OIM), que garantice que se han hecho los arreglos de retorno del
extranjero y los familiares estipulados en el contrato,
Artículo 17.- Los títulos o certificados de carácter profesional técnico y los certificados
laborales expedidos en el exterior, debidamente visados por el Servicio Consular y el
Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú serán presentados en fotocopia certificada.
Si estos documentos fueron confeccionados en idioma extranjero, serán acompañados
de una traducción oficial. (*)
(*) Artículo modificado por el Artículo 1 del Decreto Supremo Nº 023-2001-TR,
publicado el 18-07-2001, cuyo texto es el siguiente:
X. De Las Exoneraciones
- Tratándose del inciso a) del Artículo 6 de la Ley, se deberá presentar título profesional
o su equivalente en el caso de carreras técnicas y acreditar por lo menos tres años de
experiencia en la especialidad que se le contrate.
- Para el caso del inciso b) del Artículo 6 de la Ley se deberá acreditar la función
gerencial o de dirección que desarrollará el extranjero en la empresa con los
nombramientos de los órganos de la empresa; así como la nueva actividad empresarial o
reconvención empresarial, con el Informe del Sector correspondiente.
- Tratándose del inciso c) del Artículo 6 de la Ley. Título o títulos que acrediten el
carácter de docente del contratado y su especialidad según el caso, debidamente
legalizados por las autoridades competentes y traducidas cuando corresponda.
Asimismo, se deberá presentar el Informe o Resolución del
Sector respectivo.
- Para el caso del inciso d) del Artículo 6 de la Ley el Informe del Sector respectivo
referido a la conveniencia de contratar personal extranjero para llevar a cabo proyectos
u obras de trascendencia nacional. (*)
13 de este Decreto.
- Para el caso del inciso b) del Artículo 6 de la Ley, se acredita la función gerencial o de
dirección en la empresa con una cláusula en el contrato que establezca expresamente el
cargo y las funciones a desarrollar o el documento donde conste el nombramiento. La
nueva actividad empresarial o la reconversión empresarial se acredita con un informe de
la empresa, el cual tendrá el carácter de declaración jurada.
- Tratándose del inciso c) del Artículo 6 de la Ley, se acredita el supuesto con el título
que evidencie la especialidad.
- Para el caso del inciso d) del Artículo 6 de la Ley, el Informe del Sector respectivo
referido a la conveniencia de contratar personal extranjero para llevar a cabo proyectos
u obras de trascendencia nacional.”
Artículo 22.- La Organización Internacional para las Migraciones (OIM) prestará sus
servicios a los empleadores que le soliciten asistencia en lo siguiente:
Artículo 27.- La conformidad de los datos referentes a los porcentajes limitativos deberá
ser verificada al momento de la presentación de la solicitud de aprobación.
Nacional.
LEGISLACIÓN INTERNACIONAL
Cada Estado Miembro está representado por una delegación integrada por dos
delegados gubernamentales, un delegado empleador y un delegado trabajador, más sus
consejeros técnicos respectivos; los delegados empleador y trabajador se designan de
acuerdo con las organizaciones nacionales más representativas de los empleadores y de
los trabajadores.
Todos los delegados disfrutan de los mismos derechos y pueden expresarse con entera
libertad y votar como consideren oportuno. Así, ocurre que los delegados de los
trabajadores y de los empleadores voten en sentido opuesto, o en sentido opuesto al de
sus delegados gubernamentales. Esta diversidad de puntos de vista no impide que las
decisiones se adopten con frecuencia por amplia mayoría de votos, o incluso por
unanimidad.
En primer lugar está la de elaborar y adoptar normas internacionales del trabajo, que
revisten la forma de convenios y recomendaciones. Los convenios son tratados
internacionales que, una vez adoptados, se someten a la ratificación de los Estados
Miembros. La ratificación crea una obligación jurídica de aplicar las disposiciones del
convenio de que se trate. Por su parte, las recomendaciones pretenden orientar la acción
en el plano nacional, pero no están abiertas a la ratificación ni son jurídicamente
vinculantes.
COMENTARIO
CAUSISTICA
Américo Pla Rodríguez define al ius variandi como “la potestad del empleador de
variar, dentro de ciertos límites, las modalidades de prestación de las tareas del
trabajador”[1]; en ese sentido, queda claro que es una facultad que ostenta el empleador
de efectuar cambios y ejecutarlos por las necesidades de la empresa, potestad que
proviene de la libertad de empresa.
Es así que, mediante la Casación 10839-2014, Ica, la Corte Suprema ha establecido que
el empleador puede determinar el traslado del trabajador siempre que tenga razones
justificadas para ello y no se desmejoren las condiciones del trabajador.
Este fue el caso del trabajador que solicitó judicialmente indemnización por daños y
perjuicios (lucro cesante, daño emergente y daño moral), habiendo tenido un caso
judicial anterior donde logró su reposición. Es así, que en primera instancia se declaró
fundada la demanda; sin embargo, en segunda instancia se revocó y la declararon
infundada.
Vía de casación, el demandante alegó infracción normativa sobre el artículo 1321 del
Código Civil, que fuera admitido por la Corte Suprema.
Es así que la Corte Suprema mediante la Casación 13319-2015, Callao, precisó la
existencia de un actuar doloso al llevar a cabo acciones para el despido del actor, la
existencia de daño en su esfera patrimonial y extrapatrimonial, situación evidenciada
por la pérdida de sus ingresos que provenían del contrato de trabajo y por la evidente
afectación subjetiva ya que después de ser repuesto, la demandada lo despidió.
Es por ello que, cuando ocurra un accidente de trabajo no se podrá atribuir al empleador
una conducta antijurídica o presumir ello, si es que esta no es debidamente probada.
1.- si bien es cierto que el despido es una facultad propia del empleador, es cierto
también que dicho despido debe estar correctamente fundado y acreditado.
2.- el trabajador que dolosamente realice actos que ocasionen su despido, originan
supuestos de daños extra patrimoniales, por tratarse de intereses tutelados reconocidos
como derechos no patrimoniales.
3.- en caso de maltrato psicológico por parte del empleador al trabajador, se declara
procedente la demanda en base al artículo 1322. Indemnización por daño moral.
4.- en caso de no cumplir con los pagos por parte del empleador al trabajador, procede
la demanda en base al artículo 1321 por indemnización por dolo; culpa leve e
inexcusable. Hecho que evidencia un desequilibrio en su economía.