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Tras la entrada en vigencia del Código Procesal l. El proceso de amparo y las vías paralelas.
Constitucional (CPCO), se produce una
importante modificación en lo atinente a los El Artículo 5º inciso 2 del CPCO establece entre
requisitos de procedencia de la acción de amparo, las causales de improcedencia de la Acción de
pues éste sustituye el criterio del amparo como Amparo que <<Existan vías procedimcntales especificas,
vía opcional al proceso ordinario para adoptar igualmente sati~fcor, para la protección del derecho
la tesis de la vías paralelas, según la cual esta constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se
acción no procede si existe una vía ordinaria trate del proceso de hábeas corpus>>.
mediante la cual el titular del derecho afectado A diferencia de la LHCA, el CPCO adopta, por
pueda defenderlo eficazmente y lograr que se le tanto, la tesis de las <<VÍas paralelas>>, es decir
brinde adecuada protección frente al agravio de aquella según la cual las acciones de garantía,
sufrido. salvo el habeas corpus, tienen un carácter
En efecto, el artículo 6º de la Ley 23506, Ley de residual, heroico y extraordinario, por lo que sólo
Habeas Corpus y Amparo (LHCA), excluía la proceden a falta de una vía ordinaria que sea
procedencia de las acciones de garantía, - además capaz de brindar una protección idónea al
de aquellos supuestos en que hubiere cesado la derecho vulnerado. Es importante, en este
violación o amenaza del derecho constitucional sentido, destacar que la postergación del amparo
o la violación se hubiere convertido en irreparable y demás acciones de garantía - salvo el HC- en
y contra resolución judicial emanada de un razón de la existencia de una vía ordinaria, no es
procedimiento regular -, solamente «Cuando el absoluta sino que está condicionada a la presencia
agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria>>. de determinados criterios objetivos, siendo el
Esta posición llevó a considerar que el proceso principal de éstos el que la vía paralela resulte
de amparo se configuraba en nuestro <<igualmente satisfactoria>> que el proceso de
ordenamiento jurídico como una acc10n amparo para la protección del derecho
alternativa al proceso ordinario <<Lo que significa constitucional vulnerado o amenazado.
que, contrariamente a lo que sucede en otros ordenamientos Por ello, de la interpretación a sensu contrario,
como el argentino o el espaiiol, en nuestro país el amparo del inciso 2 del artículo 5'2 del creo, se debe a
es un proceso, por llamarlo así, <<alternativo>>, es decir, al concluir a favor de la procedencia del amparo
que se puede acudir no bien se culmina con agotar la vía constitucional cuando se demuestre que no
previa, y siempre que con él se persiga la protección de existen <<vías procedimentales, igualmente satisfactorias>>
derechos reconocidos en la ConstitucióJZ.>> 1 para la tutela del derecho afectado, ya que de
El cambio introducido por el CPCO obliga a existir estas quedaría descartado recurrir a la
revisar, por consiguiente, la procedencia de la acción de amparo para alcanzar la protección de
acción de amparo como vía para la impugnación ese derecho.
del despido, habida cuenta de que antes de su
entrada en vigencia ya el TC había desarrollado 2. Sobre qué debe entenderse por vía procesal
una sólida jurisprudencia que habilitaba esta vía <<igualmente satisfactoria>>.
para obtener una declaración de invalidez de los
despidos lesivos de derechos fundamentales con 1\esulta indispensable, por lo anterior,
el necesario efecto de la reposición del trabajador precisar con la mayor exactitud posible, cual es
en su puesto de trabajo. 2 el alcance la noción de <<VÍa paralela>>, ya que de
STC del 13 de Marzo de 2003, Expediente N" 976-2001-AA/TC (Eusebio Llanos Huasco, HuAnuco), Fundamento 3. En la
rnisma sentencia, el TC seilala que «EH Hl/cstro país, c11 efecto, el a!llparo constitucional 110 es 111111 -uía cxapciollnl, residual o
extraordinaria a la cual el justiciable dcl'e recurrir cum1do ha agotado todas las Z'Ías judiciales idóneas para f¡(felar los derechos
const it ucionalcs. »
2 Vid, 13LAI\:CAS BUSTAMANTE, Carlos, «La protección contra el despido lesivo de derechos fundamentales en la jurisdicción
constitucional,, en «Derecho y Sociedad, N" 21, Lima, 2003, p.p.154-171.
11
CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE
3 SAGÚES, 1\:éstor Pedro, «Derecho Procesal Constitucional, Acción de Amparo», 2da edición, Editorial Astrea, 13 ucnoo
Aires, 1988, p.l66.
4 LAZZARINI, José Luís,»El Juicio de Amparo,, 2da edición, La Ley S.A., Buenos Aires, 1987, op.cit, p.l21.
S Ibídem, p.122.
6 Si\GUÉS, op.ciL,p.lfí9.
7 Si\LGADO, Alí Joaquín y VERDAGUEI\, Alejandro César, «Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidadn, 2d,l
•
edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2000, p.123.
8 Li\ZZARINI, op.cit, p.131l.
lAACCION DE AMPARO COMO VÍA PROCESAL PARA lA PROTECCION ...
por la insuficiencia de la vía legal prevista para el cuando el tránsito de las vías ordinarias pudiera
caso, que puede no ser reparadora del agravio en la generar un agravio irreparable, la jurisprudencia
medida en que lo es el ampar0>>. 9 (subrayado argentina ha establecido que «los trámites de la
agregado) acción de amparo son los que mejor armonizan con
reclamaciones por cesación de servicios cuando quienes la
En relación a este último supuesto, es decir a esgrimen se ven privados de ingresos que hacen a las
la vía paralela insuficiente o no satisfactoria, necesidades de su subsistencia ... >> 13
agrega Lazzarini que << ••• no todas las vías paralelas o Del análisis precedente, se puede colegir, sin
aparentemente paralelas, son reparadoras del agravio, mayor dificultad, cuales son los alcances del inciso
puesto que algunas, como la acción resarcitoria patrimonial, 2 del artículo 5º del creo, cuando estima
la penal o la disciplinaria, apuntan a lo sumo a compensar improcedente la acción de amparo en caso de
el agravio, y no a su reparación integral como lo pretende existir vías procedimentales específicas
la acción de amparo, y tienen en consecuencia objetos «igualmente satisfactorias para la protección del derecho
distintos, motivo por el cual muchas veces son concurrentes constitucional amenazado o vulnerado ... ».
y no excluyentes del amparo, y mientras ellas tienden a Es evidente que este texto, no se limita a
compensar el agravio, la acción de amparo apunta a su considerar improcedente la acción de amparo
total reparación.>> 10 por el sólo hecho de que exista una vía ordinaria
De este modo, siguiendo a Lazzarini, es en que el derecho lesionado podría ser, de alguna
posible - y necesario-distinguir entre la vía manera, protegido, sino que exige que dicha
judicial paralela y la via judicial protección sea, cuando menos, igualmente
<<aparentemente>> paralela, siendo la primera «Satisfactoria» que la que se obtendría mediante
aquella que atiende a la reparación integral del la acción de amparo. Ello significa que el grado de
derecho agraviado -como ocurre en el amparo- protección del derecho afectado no puede ser
y otorga dicha reparacwn mediante un menor en la vía ordinaria que en la vía del
procedimiento rápido, mientras que la segunda amparo, pues, en tal caso, esta última es
es aquella que sólo permite una reparación procedente para la tutela efectiva de aquel.
compensatoria del agravio o que tiene un En este sentido, es conveniente recordar que,
procedimiento dilatado y complejo. Se advierte conforme a lo que indica el artículo 1 del creo,
aquí, en cuanto al contenido de la reparación del la finalidad de los procesos constitucionales de
derecho, la diferencia sustancial, entre la tutela Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data y
restitutoria, propia del Amparo - y de los demás Cumplimiento consiste en «proteger los derechos
procesos constitucionales-, y la tutela constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a
resarcitoria, o compensatoria, característica de la violación o amenaza de violación de un derecho
las vías judiciales ordinarias. constitucional ... >> Es decir, que por la vía del
También, Sagués apunta que «El amparo es amparo lo que se persigue, y ha de obtenerse en
viable, aun habiendo otros procedimientos legalmente caso de una sentencia estimatoria, es la
previstos, cuando el empleo ordinario de éstos, según las «reposición>> del derecho afectado, esto es, el
características del problema, pudiera ocasionar un dmzo otorgamiento, por el juzgador, de una <<tutela
grave e irreparable, es decir cuando se corra el riesgo de restitutoria>> y no meramente «resarcitoria, ya
brindar al recurrente una protección judicial, pero posterior que, como lo indica Fix Zamudio, la protección
a su ruina.>> 11 de los derechos fundamentales <<requiere un sistema
Refiriéndose a la jurisprudencia de los protector en el cual se evite la violación actual o inminente
tribunales argentinos, que parte del carácter de los derechos fundamentales, y en todo caso, la
residual del amparo, pero que exige que la vía restitución en el goce de tales derechos al afectado, ya que
paralela sea más idónea que el amparo, Salgado con exclusión de algunos de carácter patrimonial, aquellos
y Verdaguer mencionan que la Corte Suprema , que se refieren a la libertad y dignidad del hombre no
en el caso «País Ahumada» «se11aló que siempre que pueden sustituirse por equivalentes ... >> 14
aparezca clara y manifiesta la ilegitimidad de una De allí que, el criterio esencial que debe tener
restricción a algún derecho esencial de las personas, y el presente el Juez al calificar una demanda de
dmzo grave e irreparable que se ocasionaría al remitir el amparo, en el supuesto de que exista otra vía
examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, procesal en la que el derecho afectado pudiera ser
corresponde que los jueces restablezcan inmediatamente protegido, es determinar si, en caso de una
el derecho restringido por la rápida vía del amparo. >> 12 sentencia estimatoria, el grado o nivel de
Asimismo, conforme lo refiere Sagués, protección del derecho es el mismo en una que en
respecto a la procedencia de la acción de amparo otra. O, lo que es lo mismo, si en la vía ordinaria es
9 Ibídem, p.l40.
10 LAZI~!N, op.cit.,p.l40.
11 SAGUÉS, op.cit.,p.l70.
12 SALGADO Y VERDAGUER, op.cit.,p.l28.
13 SAGUÉS, op.cit.,p.l73.
•
14 FIX ZAMUDIO, Héctor, «La protección procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales», Editorial
Civitas S.A., Madrid. 1982, p.49 .
CARLOSBLANCASBUSTAMANTE
posible la «reposición» del derecho vulnerado, 1) La acción indemnizatoria, que tiene por
como lo es en el amparo, en cuyo caso el objeto impugnar el despido <<arbitrario», esto es,
demandante estará obligado a transitar dicha vía, aquel que se basa en una causa justa de despido,
siempre que su procedimiento sea igualmente señalada por la ley, pero que no puede ser
breve, pues en caso, contrario, es decir, si en la vía demostrada en juicio por el empleador que la
ordinaria no es posible la <<reposiciÓn>> del derecho invoca como justificación del despido. En tal caso,
sino, únicamente, su compensación, deberá el juez concede al demandante el derecho a
habilitar la vía del amparo, sin tener fundamento percibir una «indemnización por despido>>, pues
alguno para pronunciar su improcedencia. la ley no lo faculta a ordenar su reposición en el
De igual manera, para preferir la vía paralela trabajo. Es evidente, por ello, que esta acción
a la acción de amparo, deberá analizarse la judicial en ningún caso puede considerarse una
eficacia estrictamente procesal de aquellas, esto <<VÍa paralela>> al amparo, pues no permite la
es, si puede atender a la protección del derecho <<reposiciÓn>> del derecho sino únicamente su
con la misma urgencia y prontitud de ésta. Al resarcimiento mediante el pago de la
respecto, comentando la reciente norma del indemnización, quedando, por tanto, el
CPCO, Abad Yupanqui indica que: «En definitiva, demandante, aunque gane el juicio, privado de
el juez tendrá que examinar en cada caso concreto si la su puesto de trabajo.
urgencia de tutelar un derecho fundamental puede ser
eficazmente cubierta por un proceso distinto al amparo. Sí 2) La acción de nulidad del despido, que se
es que el juez se percata que, por ejemplo, el proceso dirige a impugnar el despido <<nulo>>, que es aquel
contencioso administrativo - que cuenta con medidas que está basado en determinados «motivos>> que
cautelares- es idóneo para tutelar los derechos alegados y la ley considera ilícitos. Esta acción procede
su tránsito no producirá 1111 agravio irreparable al quejoso, únicamente respecto de los supuestos de nulidad
deberá desestimar la vía del amparo. En todo caso, de existir taxativamente enumerados en el artículo 29º de
una <<duda razonable>> - a nuestro juicio-podría ser la LPCL y que son los referidos a: a) la afiliación a
aplicable el principio de favorabi/idad- <<favor processum un sindicato o la participación en actividades
o «pro actio11C>>- y, por tanto, dar cabida al amparo.» 15 sindicales, b) Ser candidato a representante de
los trabajadores o actuar o haber actuado en esa
3. La procedencia del amparo en caso de despido calidad; e) Presentar una queja o participar en
lesivo de derechos constitucionales. un proceso contra el empleador ante las
autoridades competentes, salvo que configure la
Conforme a la jurisprudencia establecida falta grave contemplada en el inciso f) del
por el TC, la acción de amparo resulta procedente Artículo 25º, d) La discriminación por razón de
cuando el agravio consiste en un despido lesivo o sexo, raza, religión, opinión o idioma; e) El
violatorio de los derechos constitucionales del embarazo si el despido se produce dentro de los
trabajador. Esta afirmación encuentra sustento 90 días anteriores o posteriores al parto, la
en el hecho de que en el ordenamiento procesal- discriminación por ser portador del VIH/SIDA,
laboral de nuestro país, no existe acción procesal conforme a la Ley Nº 26626 y, finalmente, el
alguna que permita reponer el derecho vulnerado, despido por razón de discapacidad del
cuando este tiene rango constitucional, con la trabajador, según la Ley Nº 27050. En caso de
limitada excepción del despido nulo, que sólo declararse fundada la demanda, el Juez ordenará
atiende a la protección específica de tres derechos la reposición del trabajador en su puesto de
constitucionales (Infra 3, A, 2) trabajo y, además, el pago de las remuneraciones
devengadas desde la fecha del despido hasta la
A. Las vías para la impugnación del despido de su reposición, incluyendo los aumentos de
en el ordenamiento procesal-laboral. carácter general otorgados en el centro de
Conforme a la normatividad laboral, trabajo, así como el depósito de la Compensación
expresada en la Ley de Productividad y por Tiempo de Servicios generada durante dicho
Competitividad Laboral (en adelante LPCL), período. En general, el tiempo transcurrido entre
aprobada por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, el despido y la reposición se considera laborado
en caso de despido existen dos vías procesales para todos los efectos legales, salvo para el récord
para su impugnación: 1) la accwn vacacional y el pago de utilidades, que tienen
indemnizatoria, y 2) la acción de nulidad de reglas espcial_~' . Esta solución obedece al
despido. criterio de que la sanción de nulidad del acto del
15 ABAD YUPANQUJ, Samuel B, «El Proceso Constitucional de Amparo», Caceta Jurídica, Lima, 2004, p.268.
16 Conforme al artículo 54° del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo. aprobado por el
Decreto Supremo N" 001-96-TR, el récord vacacional que quedó trunco con ocasión del despido, a elección del trabajador,
se pagará por dozavos o se acumulará al que preste con posterioridad a su reposición. En lo que se refiere a la
p<Hticipación en las utilidades, de conformidad con el Decreto Legislati\'O N° 892, para su cálculo sólo se considerar los
•
días efectivamente laborado por el trabajador, salvos los de inasistencia considerados como trabajados por mandato
legal expreso.
lAACCION DE AMPARO COMO VÍA PROCESAL PARA lA PROTECCION ...
despido priva a éste de todos sus efectos, razón 1.1) La <<protección preventiva>> esta
por la cual de un acto nulo no puede derivarse constituida por los mecanismos previstos por el
para el trabajador perjuicio alguno, como lo sería legislador para prevenir, evitar o impedir un
la pérdida de remuneraciones o de la CTS o la despido arbitrario y se traducen, en lo esencial, en
reducción de su tiempo de servicios. otorgar al trabajador el derecho de defensa en un
Esta acción, en razón de su eficacia protectora proceso de demostración de la causa justa de
-la reposición-, dispensa, sin duda alguna, una despido, anterior a éste, que debe tener lugar en el
protección «igualmente satisfactoria>> a la gue seno del propio centro de trabajo. Según el TC,
puede alcanzarse mediante la acción de amparo, este es el caso del procedimiento administrativo
y, por tanto, puede considerarse «VÍa paralela>> a previsto en el Decreto Legislativo Nº 276 cuando
ésta, pero, sin embargo, en razón de la lista se trate de imponer la sanción de destitución a los
cerrada que contiene el art.29º LPCL, únicamente servidores públicos y el procedimiento previo al
cuando se trata de la protección de los derechos despido previsto en el artículo 3F de la LPCL, en
fundamentales para cuya tutela se ha previsto la el caso de los trabajadores de la actividad privada,
<<acción de nulidad del despido>>, a saber, la inspirado en el artículo 7º del Convenio Nº 158 de
libertad sindical (incisos a y b) del art.29º LPCL), la Organización Internacional del Trabajo. (Vid.
la no discriminación (incisos d) y e) art.29º LPCL, Fundamento Jurídico 12 a), a.1 ).
Ley 26626 y Ley 27050) y el derecho a la tutela 1.2). La <<protección reparadora>>, en virtud
judicial efectiva (inciso e) art.29º LPCL), que son de la cual el legislador, adoptando una de las
aquellos a los que, en último análisis, se alternativas que derivan del artículo 27º de la
reconducen los seis supuestos de nulidad del Constitución, establece como mecanismo de
despido establecido en el art.29º LPCL y los otros reparación del despido arbitrario el pago de una
dos agregados por las leyes 26626 (VIH-SIDA) y indemnización, pues en tal caso, «in ley no evita
27050 (di sea pací tados ). que se produzca el despido arbitrario, sino que se limita a
En cambio, si se tratase de la protección de reparar pntrimonialmente sus consecue11cins.>> (FJ.12.a/
otros derechos constitucionales, vulnerados a.1 ). Considera el TC «que el régimen resarcitorio es
mediante el despido del trabajador, no es posible compatible con los principios y valores cmzstitucionnles
acudir a la vía laboral de «nulidad de despido>> en aquellos casos en los que, o bien el trabajador, una vez
pues, como se ha explicado, esta acción sólo que fue despedido arbitrariamente cobra In indemnización
procede cuando el despido se basa en alguno de correspondie11te o, en su defecto, inicia una acción judicial
los «motivos>> enumerados, como «<ista cerrada>>, ordinaria con el objeto de que se califique al despido como
por el artículo 29º LPCL. Por ello, respecto a la injustificado, con el propósito de exigir del empleador el
vulneración de los demás derechos pago compulsivo de la referida indemnización» (FJ.12.a/
constitucionales, no comprendidos en esa a.2)
reducida- y excluyente- lista, no procede la 2) El régimen <<procesal» de protección contra
<<nulidad de despidO>> y, por tanto, en relación a el despido.
la protección de éstos, no constituye, en modo Conceptúa la STC que la existencia de un
alguno, una <<vÍa paralela» al proceso de amparo. <<régimen sustantivo>> , antes resei1ado, «no es
incompatible con la opción de que el mismo legislador
B. La acción de amparo contra el despido establezca, simultáneamente, un sistema de protección
violatorio de derechos constitucionales según adecuada contra el despido arbitrario, por decirlo así, de
el criterio del Tribunal Constitucional. carácter procesal».(FJ.13.b). Señala el TC gue, en
El Tribunal Constitucional ha tenido la nuestro ordenamiento, existe un modelo de
oportunidad de pronunciarse in extenso acerca de protección procesal estrechamente ligado al
la procedencia de la acción de amparo, en régimen de protección <<sustantiva>>, gue se
diferentes sentencia en materia de despido, traduce en la acción indemnizatoria y la
siendo la más relevante de todas ellas, por su reparación del despido mediante el pago de una
tratamiento integral y amplitud, la sentencia del indemnización, tal como lo prevé el artículo34º
13 de Marzo de 2003, Expediente Nº 976-2001- de la LPCL. (Vid.FJ, 13.b/b.1).
AA/TC. Pero, <<Sin embargo, como antes se Iza anotado, al
En dicha sentencia, el TC considera que la lado de ella, puede establecerse un sistema o régimen de
<<protección adecuada contra el despido arbitrario», protección jurisdiccional con almnces diferentes. Es decir,
prevista en el artículo 27º de la Constitución, puede que en vez de prever una eficacia resarcitoria, puede
ser abordada desde dos perspectivas: a) un régimen establecerse una vía procesal de eficacia restitutoria. Es lo
de carácter «Sustantivo>> y b) un régimen de que sucede con el régimen de protección procesal previsto
carácter <<procesal>>. a través del proceso de amparo constitucional». (FJ .13.b/
1) El régimen <<sustantivo>> de protección b.2).
contra el despido arbitrario. En este sentido, el TC reafirma la distinta
El régimen «sustantivo» contempla, su vez, dos finalidad, en cuanto a su eficacia reparadora,
formas o modalidades: 1.1) la protección entre la acción indemnizatoria y la acción de
•
<<preventiva>> y 1.2) la protección <<reparadora>>. amparo:
CARLOSBLANCASBUSTAMANTE
<<Por la propia finalidad del amparo, el tipo Tales casos, señalados en los literales a),b) y e)
de protección procesal contra el despido del Fundamento Jurídico 15 de la sentencia son:
arbitrario no puede concluir, como en las acciones a) Despido nulo, b) Despido incausado, y
deducibles en la jurisdicción ordinaria, en e) Despido fraudulento.
ordenar el pago de una indemnización frente a la
constatación de un despido arbitrario; sino en, A. Despido Nulo.
como expresamente indica el artículo 1º de la Ley Indica el TC que este supuesto es el regulado
23506, <<reponer las cosas al estado anterior a la en el artículo 29º del Decreto Legislativo Nº 728 (
violación o amenaza de violación de un derecho o LPCL), el cual se refiere a la necesidad de
constitucional». proteger los derechos <<previstos en el inciso 2) del
artículo 2", inciso 1 del artículo 26º e inciso 1) del artículo
En el ámbito del amparo, en efecto, ese estado anterior 28º de la Constitución.» (FJ.15, a).
al cual debe reponerse las cosas no es el pago de una Aún tras la entrada en vigencia del CPCO, el
indemnización. Es la restitución del trabajador a su TC, afirma, sin ambages, su competencia para
centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido resolver la impugnación del despido nulo, no
arbitrariamente.>> (subrayado agregado) (FJ.13.b/ obstante que, como se ha explicado, existe un
b.2). cauce procesal específico para ello en la vía
judicial ordinaria, a través de la acción de nulidad
De este modo, el TC considera que existe una de despido, la cual debe reputarse «igualmente
vía distinta a la acción indemnizatoria, de efecto satisfactoria>> que la acción de amparo, pues
meramente resarcitorio, para la protección aquella dispensa al trabajador la tutela
contra el despido arbitrario, con efectos restitutoria, es decir, su reposición. Sin embargo,
restitutorios, que es el amparo constitucional, el TC ratifica«(. ..) su competencia para conocer los casos
cuyo fundamento es tutelar al trabajador frente de urgencia relacionados con la violación de los derechos
al despido que vulnera sus derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las
constitucionales. Sostiene por ello que: << ••• en rigor, particularidades que reviste la protección de los derechos
en/a vía de/amparo no se cuestiona, ni podría cuestionarse, involucrados>> 17
la existencia de una causa justa de despido; sino la De forma particular, el TC enfatiza su
presencia, en el despido, como elemento determinante del competencia para resolver las demandas de
mismo, de 1111 motivo ilícito, que suponga la utilización amparo en los supuestos de nulidad del despido
del despido como vehículo para la violación de un derecho referidos a la lesión de la libertad sindical, la
constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurídico discriminación y el despido por causa de
protegido a través del amparo constitucional no es la discapacidad. Señala al respecto que «los despidos
estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho
de sus derechos constitucionales» (FJ.13.b/b.2) de sindicación siempre tendrán/a tutela urgente del proceso
de amparo, aún cuando las vías ordinarias también puedan
3. Los supuestos en que procede el amparo reparar tales dereci10S» 1H Respecto al despido
para la protección contra el despido arbitrario. discriminatorio sostiene que «los despidos originados
Tras establecer, en general, la procedencia del en la discriminación por razón de sexo, raza, religión,
amparo para la impugnación del despido cuando opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán
este vulnera los derechos constitucionales del protección a través del amparo, así como los despidos
trabajador, el TC precisa en que supuestos de producidos con motivo del embarazo, toda vez que conforme
despido procede acudir a esta vía procesal al artículo 23º de la Constitución, el Estado protege
constitucional. Así, seí1ala que especialmente a la madre>> 19 .
17 STC del 28.11.2005 (Exp. 0206-2005-PA/TC). Precisa el TC, en la misma sentencia, que «cuando se formulen demandas
fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo será procedente por las razones expuestas,
considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a
recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente>>
•
18 STC del 28.11.2005 (Exp. 0206-2005-PA(fC)
19 Ibídem.
LAACCIÓN DE AMPARO COMO ViA PROCESAL PARA LA PROTECCIÓN ...
20 Ibídem.
21 En la STC del 16 de Mayo de 2006, Expediente Nº 2158-2006-PA/TC, se afirma lo siguiente: «fll elprcsCIIte caso la remrrc11tc
ha denwstrado que la de111andada fundamentó su despido en hechos falsos e inexistentes, toda vez que dicha emplazada 110 ha
probado que la dcnwudante te11ía la obligación de atender los requcrimil'lltos de la SUNAT y que se le hal>ía i11forí11ado de tal hecho.
[n consccucHcia, el de~pio se hasó en una causa inexistente e irreal cquipnrnblc a u11 di.!spidv illcnusado, constituyendo 1111 acto lcsi·uo
•
del derecho al trabajo y a la protección contra el dcs¡>ido arbitrario, ampamdos por los artículos 22'' lf 27" de la Constituci<ill» (Fj.6)
22 STC del 28.11.2005 (Exp. 0206-2005-PA/TC)
CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE
La exigencia de que el trabajador pruebe de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la
<<fehaciente e indubitablemente» la existencia de reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo
fraude en el despido, resulta excesiva, por cuanto será la vía idónea para obtener la protección adecuada de
atribuye la carga de la prueba al trabajador, sin los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la
admitir una distribución racional y equilibrada reposición cuando el despido se funde en los supuestos
de ésta, a partir de la aportación por el mencionados>>. 23
demandante de indicios, conforme a los criterios Como expresión de ello, el TC ordena a los
de facilitación de la carga de la prueba, juzgados civiles tramitar los procesos de amparo
especialmente importantes en la nulidad del incoados contra el despido cuando el demandante
despido, recogidos en la Ley Procesal del Trabajo sustente su pretensión en el carácter nulo, incausado
(LPT). De otro lado, remitir al trabajador a la vía o fraudulento de aquel, descartando que, en tales
judicial ordinaria, para que en ella demuestre el casoS, el juez puede rechazar in límine la demanda.24
carácter fraudulento del despido, no configura Más aún, el CPCO, en la enumeración de
solución alguna, pues en caso de tener el derechos constitucionales susceptibles de ser
trabajador éxito en su actividad probatoria y, protegidos por la acción de amparo, modificando,
obtener, por tanto, una sentencia en este sentido, la recogida en el artículo 24º de la
favorable, no podrá alcanzar, sin embargo, la Ley 23506, ha incluido, en el inciso 10 del Artículo
protección efectiva, de naturaleza restitutoria, 37º, el derecho <<Al Trabajo>>, que es, precisamente,
que dispensa el amparo, debiendo conformarse aquel que resulta vulnerado por el <<despido
- en razón de la vía procesal a la que e s incausado>> y <<fraudulento>> , los que, como se ha
obligado a acudir- con la de contenido expuesto, carecen de una vía procesal ordinaria
resarcitorio, mediante la percepción de la para su tutela efectiva.
indemnización por despido arbitrario, ello
no obstante haberse comprobado el contenido 4. La discutible constitucionalidad de la
fraudulento del despido. doctrina de las <<vías paralelas».
A manera de conclusión, puede señalarse que,
aún después de la entrada en vigencia del CPCO, No obstante que el cambio introducido por el
la jurisprudencia del TC respecto a la procedencia CPCO, al acoger la doctrina de las <<vÍas paralelas>>
de la acción de amparo en los supuestos de no ha modificado los criterios de procedencia de la
despido antes enumerados, conserva su validez, acción de amparo para impugnar el despido lesivo
pues salvo el supuesto referido al <<despido nulO>>, de derechos fundamentales, lo que constituye el
cuando el despido se basa en alguno de los propósito del presente artículo, considero necesario
motivos taxativamente enumerados en el concluirlo con un breve apunte acerca de la
artículo 29º LPCL, en los supuestos de <<despido cuestionable constitucionalidad de la opción
incausado>> - aunque este se base en el artículo adoptada por dicho código.
34º LPCL - y <<despido fraudulento>>, la <<VÍa En tal sentido, considero que el ordenamiento
paralela>> no existe, pues no es posible reclamar constitucional peruano, a pesar del nuevo criterio
su tutela mediante las acciones laborales de procedencia de los procesos de amparo
ordinarias, esto es, las de indemnización y introducido por el CPCO, no puede excluir acudir
nulidad del despido. a los procesos constitucionales por el hecho de
Para que no queden dudas al respecto, el TC, existir una vía paralela ordinaria, como se deduce
tras la entrada en vigencia del CPCO, ha sostenido de la formulación de aquellos establecida en el
que<<(. .. ) esta nueva situación modifica sustancialmente artículo 200º de la Constitución, según la cual
su competencia para conocer de controversias derivadas cada una de las acciones de garantía «procede ante
de materia laboral individual, sean privadas o públicas. el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad,
Sin embargo, los criterios jurisprudencia/es establecidos funcionario o persona que vulnera o amenaza(. .. )>>, los
en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp.NQ 976-2004- derechos tutelados, en cada caso, por esas
AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los acciones, sin introducir, por tanto ningún
cuales no exista imputación de causa alguna), condicionamiento o requisito de procedibilidad
fraudulentos y nulos, se mantendrán en su esencia. En que las excluya en caso de existir una vía
tfccto, si tal como hemos seiialado, el contenido del derecho ordinaria paralela. Puede apreciarse, sin mayor
constitucional a una protección adecuada contra el despido dificultad, que esta redacción difiere de la que, en
arbitrario supone la indemnización o la reposición según materia de amparo, contiene la Constitución de
corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso Argentina, cuyo artículo 43º dice:
23 STC del 28.11.2005, (Exp. N" 0206-2005-PA/TC, Huaura, César Antonio Baylón Flores).
24 «Que, de acuerdo a los criterios de procedencia estnblecidos e11 los fundnmentos 7 n 20 de la snztcncin citadn, que COilstituz¡cn
preccdmtc l'ÍIICulmzte, y m co/lcordancia COII lo dispuesto c11 el nrtículo VI/ del Título Pre/imí11ar y el artículo 5°, inciso 2) del Código
Procesnl Cow;fitucionnl, se detcrnzina que, e11 el presente caso, por tratnrse de u11 supuesto de despido sin exprcsió11 de cnusa,
corresponde que la pretensión sea evaluada mediante este procc,;o constitucional; por lo que, el juzgado de origm debe admitir a trámite
•
la dcnuuuln, 11 :"ustnncinrla conforme a lC!p RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL 17 DE AGOSTO DE 2006,
EXPEDIENTE Nº 04336-200Íi-PA(fC..
LAACCION DE AMPARO COMO VÍA PROCESAL PARA LA PROTECCION ...
«Toda persona puede interponer acción expedita y protección del derecho>>, el cual, a mi juicio, reduce el
rápida de amparo, siempre que no exista otro medio alcance de estos procesos y resulta, por ello,
judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de incompatible con el artículo 200º de la
autoridades públicas o de particulares, que en forma Constitución. Por esta, razón, considero que sería
actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, perfectamente válido que, en aplicación del
con arbitrariedad o ilegalidad manij1.esta, derechos y artículo 138º de la misma ley fundamental, los
garantías recmwcidns por esta Constitución, un jueces inaplicaran el mencionado numeral 2 del
tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar In Artículo Sº del CPCO y tramitaran la acción de
inconstitucionnlidnd de In norma en que sefunde garantía aun cuando pudiera existir una vía
el neto u omisión lesiva». paralela igualmente satisfactoria.
Sin embargo, esta cuestión, ha sido resuelta,
No obstante, en la doctrina argentina, voces no de modo correcto, por el propio Tribunal
autorizadas han considerado que el texto del Constitucional que no ha cuestionado la
artículo 43º constitucional, lejos de consagrar la constitucionalidad de aquel precepto del CPCO
doctrina de las <<vías paralelas»/5 abre la puerta y, por el contrario, ha entendido -acríticamente-
hacia la noción del amparo como vía principal o modificada su propia competencia por éste ,
directa, toda vez que la condición que dicho expresando, además, que <<sólo en los casos en que
precepto establece para descartar el amparo es tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o
que <<no exista otro medio judicial más idóneo>>, eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de
por lo que, en principio, cabe seí1alar que el protección urgente, o en situaciones especiales que Izan de
amparo es la vía idónea para la protección de los ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible
derechos fundamentales, salvo que se demuestre acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo
que existe otra vía aún más eficaz. 26 al demandante In carga de la prueba para demostrar que el
El criterio amplio, señalado expresamente por proceso de amparo es In vía idónea y eficaz para restablecer
nuestra Constitución, tiene como antecedente la el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no
formulación de las <<garantías constitucionales>> el proceso judicial ordinario de que se tratc.>> 27
en el artículo 295º de la Constitución de 1979 y, En tal sentido, puede considerarse, que de
bajo la vigencia de ésta quedó plasmado, de forma acuerdo al criterio jurisprudencia] establecido
rotunda, en el artículo 6º de la Ley de Habeas por el TC después del inicio de la vigencia del
Corpus y Amparo, Ley, Nº 23506, cuyo numeral CPCO, la impugnación del despido por la vía del
6 consideró improcedente la acción de garantía proceso de amparo es procedente siempre que se
únicamente cuando el afectado hubiere optado, acredite la vulneración de un derecho
previamente, por acudir a la vía judicial fundamental como motivo o efecto del despido,
ordinaria para defender su derecho, lo que, en incluyendo aquellos derechos para cuya
buena cuenta, permitía a aquel elegir, ab initio, protección existe una vía ordinaria idónea en el
entre una u otra vía. La derogación de esta ley proceso laboral, como sería el caso de aquellos
por el CPCO, que recoge la doctrina argentina comprendidos en el ámbito del despido nulo, esto
tradicional, introduce un criterio restrictivo para es, la libertad sindical, la no discriminación y la
la procedencia de los procesos constitucionales, tutela judicial efectiva, ya que el TC ha afirmado
supeditándola a la demostración de que no existe expresamente la procedencia del amparo
una vía ordinaria <<igualmente satisfactoria para la constitucional, también en estos supuestos . •
25 Esta doctrina, antes de la reforma constitucional de 1994, estaba consolidada y apoyada en el artículo 2" de la Ley Hi,9S6,
que establecía que no era admisible la acción de amparo cuando: «17) Existan rewrsos o remedios judiciales o ndministraliz•,,s
que ¡JCrmilnn obtener In protección del derecho o gara1ztía nmslitucionnl de que se trato•.
26 <d\1ra la tutela de los derechos constitucionales fundamentales no hay nada n1ás idóneo, en principio, que el an1pZ1ro.
Expresado con otro giro, el punto de partida que se da por recibido es el de que existiríJ unn regla que concibe a J¡¡ figura
del amparo como vía excepcional. Ello no es así segím hemos procurado demostrar a lo L:ugo de esta obra. 1\!o puede
negarse qut' el campo de acción dentro del cual funciona esta tutela expedita y urgente está limitado y, para su admisión,
se requiere la concurrencia de los presupuestos que lo habilitan (... ). Más de aquí no se sigue que constituya un trámite,
procedirrliento, via, pretensión o rnedio de tutela urgente que ~<ocure ra.ra vez o se aparta de lo ordin<lrio» - coJ1lO se
desprende de la vo~ excepcional con que se lo C(llifica-, ni que sea una curiosa, rara o extraordinarii1 técnicZ! instrumcnt(ll.
[n lo ;;uyo e;; lo ltonnal, a lo que faculta y estimula a usar la propia Constitucional Nacional» (MORELLO, Augusto M, y
VALLEFIN, Carlos A, «El Amparo. Régimen Procesal, Sta edición, Librería Editora Platense, La Plata, 2004, p.p. 383-384.) Vid,
en l'l mismo sentido, SALGADO, Alí Joaquín y VERDAGUER, Alejandro César, op.cit, p.p.l33-137.
27 STC del 28.11.2005, (E,p. 1\:" 0206-2005-PA/TC, Huaura, César Antonio 13aylón Flores). Respecto a la carga que se atribuye
al agri1viado, Sulgado y Verdaguer se1lalan que; «Es 1111 contrasentido que n 1111 sujeto que recurre a la justicia pidiendo la
•
protección de un derecho con::>titucionaf ~e le C.'rifa que di! una clase de derecho procesal sohrc la insuficiencia de la~ dt'IIIÓS 1.1Ía:::.
cuando la tutela especifica para c:=:.n situación está en el amparo .11 110 en las L1Ías ordinaria:::..)> Op.cit., p.135 .
juri:::;diccionalt'S,