CAPÍTULO IX

El juez y la prueba: sobre una

comprensión del derecho procesal
basada en la actividad probatoria

Jonatan Valenzuela S.*

Universidad de Chile

Resumen: El trabajo se enfoca en una comprensión de la actividad

de los jueces en el Derecho particularmente dirigida a la verificación de la
hipótesis de hecho de las llamas normas sustantivas. Se estudia al proceso
y el Derecho procesal como un obstáculo en esta comprensión desde este
punto de vista tradicional. Finalmente se da cuenta de la vinculación de
cierta idea de valores con las decisiones judiciales y adopción racional.

Palabras clave: jueces, prueba, Derecho procesal.

1. Introducción

Es poco habitual en el contexto del estudio del Derecho procesal fijar la

atención en los fundamentos de la actividad jurisdiccional desde el punto
de vista filosófico. No suele aportarse claridad respecto del sentido que
tiene la actividad del juez, fuera de la clásica visión de aplicador de la ley.
Si bien es correcto considerar que los jueces tienen una tarea central en
la aplicación del Derecho esta no se reduce a la mera repetición de las dis-
posiciones normativas presentes en las reglas positivas. Los jueces, en un

*  Profesor Asistente de Derecho procesal en la Universidad de Chile.

178 Jonatan Valenzuela S.

sentido muy relevante, son capaces de dar cuenta de las representaciones

acerca de los hechos que resultan de las descripciones de las disposiciones
normativas. Los hechos del Derecho permiten a los ciudadanos concebir a
las reglas jurídicas de modo directo en el momento en que algunos sucesos
que pueden ser conocidos se asocian a una determinada decisión  1.
La actividad judicial tiene por sentido central la definición concreta
de lo que el Derecho comunica a los ciudadanos. Tal como ha apuntado
Ferrer: «Seguramente no se discutirá que una de las funciones principales
del Derecho es dirigir la conducta de sus destinatarios. Se da por supuesto
que lo que pretende el legislador al dictar normas jurídicas prescriptivas
es que sus destinatarios realicen o se abstengan de realizar determinadas
conductas (i.  e. pagar impuestos, no robar, etc.). Para conseguir motivar
la  conducta, el legislador suele añadir la amenaza de una sanción para
quien no cumpla con la conducta prescrita. Pero, para que ello resulte efec-
tivo, los sistemas jurídicos desarrollados prevén la existencia de órganos
específicos —jueces y tribunales— cuya función principal es la determi-
nación de la ocurrencia de estos hechos a los que el Derecho vincula con-
secuencias jurídicas y la imposición de esas consecuencias a los sujetos
previstos por el propio Derecho»  2.
La función pragmática por antonomasia de los tribunales es, entonces,
modelar las conductas de los ciudadanos produciendo reglas particulares
que tienen como antecedente lo dispuesto en el programa del Derecho a
nivel de disposiciones normativas.
En ese marco, una función central de los tribunales es valorar las evi-
dencias que configuran el caso que deben fallar. La premisa de hecho en
el razonamiento del juez supone dotar de cierto valor a los datos con que
cuenta el juez para justificar esa decisión.
Habitualmente se dice que existen, en el Derecho, diversos sistemas de
valoración. Se suele decir que existen sistemas de tasación legal en los que
el legislador define por medio de una disposición normativa los medios a
través de los cuales puede realizarse el ejercicio de probar una hipótesis de
hecho como su valor probatorio. Por otro lado, se dice que existen sistemas
de sana crítica donde un grupo de principios permiten al juez dotar de
valor a las evidencias que sirven a la prueba de los enunciados del caso.
Paradigmáticamente se refiere aquí a los principios de la lógica, las máxi-
mas de experiencia y los conocimientos científicos afianzados. Por último,
existen ciertas menciones a un sistema de libertad probatoria en donde el
juez tiene la carga argumentativa de valorar las evidencias aún, se supone,
sin seguimiento de estos principios. Estos modelos dan cuenta de modos
en que las reglas del Derecho dirigen el enfrentamiento de los jueces con
los relatos que constituyen el caso desde el punto de vista probatorio  3.

En este sentido véase Ferrer (2007), 29.

1 

Ferrer (2007), 29-30.

2 
3 
Si nos centráramos en el modo de enfrentamiento, con independencia de las reglas pre-
sentes en el Derecho, deberíamos hablar de modelos holistas y atomistas (y mixtos) para la
evaluación probatoria. Sobre esto puede consultarse Accatino (2014).
El juez y la prueba: sobre una comprensión del derecho procesal... 179

En este sentido vale la pena tener en cuenta que es el juez quien tiene,
probablemente, la relación más significativa en la sociedad con la noción
de verdad. La existencia del juez responde a la antigua tensión verdad y
conocimiento. Como ha señalado Foucault:
No cualquier existencia puede llegar a la verdad, y quien quiera progre-
sar hacia esta debe adoptar un modo determinado de existencia, un modo
determinado de vida que es específico. Se trata de una idea propia de la filo-
sofía antigua; bueno, característica, en todo caso, de la filosofía antigua. No
le es propia porque la constatamos en otros lugares, pero sí es característica
de la filosofía antigua. No le es propia porque la constatamos en otros luga-
res, pero sí es característica de la filosofía antigua. Volvemos a encontrarla
aquí: el monje disfrutará del derecho a tener acceso a la verdad  4.
Foucault se preocupa de definir la relación entre el modelo de vida
monacal que administra centralmente la confesión de los pecados y el mo-
delo de vida filosófico que administra alocuciones acerca de la verdad. En
los sistemas jurídicos modernos podemos decir que el juez precisamente
se enfrenta a esta tensión. En alguna medida debe seguir un modelo de
vida diverso a la vida civil y en otra, debe acercarse especulativamente a
la verdad. Lo común es precisamente que tiene a la verdad como cometido
central de su actividad. El acceso a la verdad por parte del juez permite
describir a su función, los jueces son quienes en la vida pública adminis-
tran la manera en que las reglas se vuelven un tipo de verdad.
Es por ello que, aquello que el Derecho considera «sustantivamente»
relevante, como los acuerdos que constituyen contratos, o las infracciones
a reglas de comportamiento que constituyen «delitos» son «públicamente
verdaderas» a propósito de las sentencias de los jueces.
En este trabajo quisiéramos defender la tesis según la cual la actividad
del juez debe ser comprendida teniendo en cuenta, entonces, su modo de
aproximación a la verdad a través de la prueba y con ello, a la necesidad
de convivir con el error como propiedad de sus decisiones.
En esta medida la generación de reglas por parte de los jueces merece
ser observada desde la perspectiva en la que la judicatura puede sostener
que un determinado hecho ha tenido lugar en el mundo como parte de la
estructura de la decisión racional que supone la generación de una sen-
tencia.
A estos efectos, creo que un punto ineludible es el relativo a la función
que cumplen las reglas procesales de cara a la comprensión de la actividad
de los jueces.

2. El derecho (procesal) como escenario y obstáculo

La manera más común de enfrentar el estudio del Derecho asociado a

la actividad de los jueces se da en lo que los juristas llamamos el Derecho

4 
Foucault (2014), 143.
180 Jonatan Valenzuela S.

procesal. En esta rama del conocimiento jurídico se busca entrenar a los

estudiantes de Derecho en la comprensión de las reglas que determinan
la manera en que los casos que son llevados ante los tribunales deben ser
resueltos conforme al entramado de reglas del Derecho. Debe notarse que,
en general, este estudio solo se enfoca en las instituciones desde el punto
de vista de su regulación sin contar, en general, con grandes espacios para
la vinculación de esas instituciones con las justificaciones filosóficas del
Derecho  5.
El estudio del Derecho procesal se encuentra, entonces, atado a una
estructura. En ella lo que se pretende es el estudio de las instituciones que
informan a la actividad jurisdiccional, entendida como la revisión de lite-
ral de la redacción de las normas que conforman diversas reglas con algún
carácter o incidencia en el rito procesal.
En esta medida aparecen reglas que definen a la actividad jurisdiccio-
nal en términos de poder público, reglas que definen la estructura orgáni-
ca de los tribunales, las acciones de los jueces desde su comportamiento,
el rito mediante el cual se lleva adelante el ejercicio de resolver los casos, y
las posibles actuaciones de las partes en el mismo proceso  6.
Esta perspectiva resulta estrecha para comprender el fenómeno de lo
que llamamos Derecho procesal y la subsecuente actividad de los jueces.
Nada se dice en este punto sobre el cometido central de estas reglas y de
la actividad jurisdiccional: resolver conforme al Derecho los casos que se
presentan en el mundo.
Esta afirmación general nos obliga a reconocer en la actividad de los
jueces dos puntos centrales: la verificación de la premisa normativa de una
decisión y la verificación de la premisa fáctica de la misma decisión.
Utilicemos un ejemplo para mostrar este cometido: un juez X debe de-
cidir si la alegación de parte del sujeto Y sobre el hecho de haber recibido
un daño por parte Z que daría lugar a una indemnización, es verdadera.
Y ha visto a Z ejecutar actos para destruir su propiedad por lo que
tiene meridianamente claro que Z es responsable de ese daño y que debe,
por tanto, pagar una indemnización.

5 
Aunque existen algunas notables excepciones como las reflexiones de Hugo Alsina so-
bre el ejercicio jurisdiccional: «Cuando las personas conforman su conducta en sus relaciones
jurídicas a los preceptos de la ley, ninguna alteración se produce, y se dice entonces que la
norma se cumple por el solo imperio de su fuerza moral. Pero en caso contrario, es decir,
cuando a la pretensión de una parte se opone la resistencia de otra, sea porque se niegue su
legitimidad o porque contra ella se alegue una pretensión contraria, se produce un estado que
se llama de litis o controversia. Todo litigio supone un conflicto de intereses, cuyo contenido
puede ser de diversa naturaleza, como diferente su posición en orden de valores. Sujetos del
litigio pueden ser dos o más individuos, en cuyo caso se afectan intereses de orden privado;
pero también la litis puede surgir entre un individuo y la Comunidad, afectándose entonces
intereses colectivos» (1956), 26.
6 
Este exactamente la idea presente, por ejemplo, en Nieva (2014), 13-15. La conceptuali-
zación de Derecho procesal supone separar las cuestiones de fundamento de la naturaleza de
la actividad de los jueces. De hecho, el mismo Nieva se refiere al «estudio doctrinal y científico»
del Derecho procesal situando al mismo como objeto de reflexiones de diverso tipo durante la
historia.
El juez y la prueba: sobre una comprensión del derecho procesal... 181

¿Es desde el punto de vista del Derecho Z, responsable en este ejem-

plo? Desde una perspectiva, puede afirmarse que lo es: si existe una regla
en el Derecho por la cual es posible considerar a los sujetos como Z respon-
sables por los daños que causan en la propiedad ajena, pues lo es.
Sin embargo, en la vida práctica esta es una afirmación todavía teme-
raria. La afirmación relativa a que Y ha visto a Z realizar actos que consti-
tuyen daño no es suficiente para que en términos pragmáticos Z sea real-
mente responsabilizado. Esta es una afirmación que debe ser conocida por
un juez por medio de la actividad probatoria a efectos de reconocer datos
como evidencias que permitan sostener que es verdad que Z ha realizado
un daño en contra de la propiedad de Y.
¿De qué depende ese acto de responsabilización? Desde la perspectiva
del Derecho procesal depende precisamente de la realización de las reglas
que constituyen al proceso. Al juez le compete centralmente ratificar la
expectativa de aplicación del Derecho y sobre todo afirmar que el Derecho
es aplicable a un caso.
Esta capacidad de aplicación a su vez descansa en la verdad de las
afirmaciones sobre los hechos que se formulan en el mismo caso. Que la
víctima haya visto al autor cometer el hecho para el juez es un dato pro-
batorio que debe tener en cuenta en el acto de decidir la aplicación del
Derecho, pero no le da por establecido. Lo anterior quiere decir que la
realidad cuenta como una razón para el juez en su relación entre Derecho
abstracto y decisión vinculada a la verdad, pero esa relación está mediada
por reglas para llevar adelante la actividad de reconocer verdad o falsedad
en los enunciados que se le presentan como premisa de hecho del caso que
debe resolver.
La ausencia de este modo de comprensión del juez y su función mues-
tra un rasgo muy acentuado del estudio del Derecho procesal: su miopía
permanente.
La tematización y discusión sobre fundamentos y ciertamente la falta
de comodidad que se tiene con el estudio de la prueba y su teoría de ma-
nera abierta develan al Derecho procesal como una disciplina anclada en
la repetición de ciertas concepciones, sus características y los requisitos
que el legislador prevé para su uso en el contexto puramente regulativo.
De hecho, no es extraño verificar que el estudio de la actividad probatoria
suele en realidad convertirse en el estudio de los medios probatorios y de
las reglas rituales de presentación o desahogo de evidencias, pero no del
sentido que esta actividad tiene de cara a la fundamentación del sistema
procesal.
La conceptualización habitual del Derecho procesal supone admitir
como correctas una serie de nociones que determinarían o darían forma
a las reglas que configuran los diversos sistemas de enjuiciamiento en el
Derecho. Casi todos los cursos de Derecho procesal se contentan con revi-
sar un arsenal más o menos nutrido de principios para luego detenerse en
el detalle de la regulación de la administración de justicia, incluyendo
en ocasiones sus más ridículos detalles.
182 Jonatan Valenzuela S.

Existen, empero, ideas generales en esa visión. Entre las más repetidas
encontramos aquella que indica que el Derecho procesal es un Derecho
adjetivo. Esto quiere decir que es una rama del Derecho por la cual no se
regulan asuntos de fondo, que se opone a una clase de Derecho sustantivo
que regula precisamente relaciones jurídicas de fondo de modo tal de con-
centrarse tan solo en la manera en que tiene lugar el ejercicio de la potestad
pública de adoptar decisiones vinculantes respecto de ciertos asuntos.
Por ello, el Derecho procesal debería ordenarse desde alguna idea de
principios que permitirían dotar de cierto marco limitador al mismo pro-
ceso de modo de poder organizar a quienes conocen de los asuntos ju-
diciales, y luego simplemente reglamentar los modos rituales en que ese
conocimiento tiene lugar.
En general, la doctrina procesal no ha abordado con razonable escepti-
cismo la sola idea de Derecho procesal de manera de superar la noción de
adjetividad y de, entonces, permitirse ser reconocido como una parte del
Derecho que tiene una propiedad saliente: es la única que se relaciona di-
rectamente con los hechos y su fenomenología en el mundo.
Casi está demás decir que todo este entramado de relaciones norma-
tivas se despliega, hoy por hoy, sobre una idea más o menos vaga de con-
flicto de relevancia jurídica, que tiene lugar en el orden temporal y a cuya
resolución se encuentran abocadas las instituciones procesales ocultándo-
se entonces que lo que es propio de las reglas procesales es su capacidad
particular de confirmar los enunciados que las partes realizan respecto de
los hechos del Derecho y limitando subsecuentemente a la figura del juez.
Ciertamente la principal conclusión que puede ofrecerse en este con-
texto es la necesidad de volver la vista sobre los hechos del Derecho y
con ello a una clase de teoría de la prueba como fundamento del Derecho
procesal.
Desde mi punto de vista, la teoría racional de la prueba debería ser el
camino a partir del cual se reconstruya la fisonomía y el sentido de las re-
glas procesales y con ello de la actividad judicial. Es por ello que la prime-
ra regla de cualquier procedimiento es, como bien ha apuntado Laudan,
la regla de estándar de prueba. Es decir, la regla que describe a un deter-
minado procedimiento es aquella que determina el umbral de suficiencia
probatoria para un determinado grupo de casos y que permite distribuir
los errores que se producirán en el conocimiento de los hechos.

3. Adjetividad, sustantividad y prueba

Como hemos apuntado, es difícil encontrar un texto procesal que no

destaque de algún modo la idea de adjetividad del Derecho procesal. Esto
queda expuesto, por ejemplo, en la clásica obra de Alcalá Zamora quien
respecto de la relación entre fundamentación y Derecho procesal expresa:
La interpretación e integración de la ley procesal plantea, a nuestro en-
tender, dos distintos órdenes de problemas: los referentes a los métodos
El juez y la prueba: sobre una comprensión del derecho procesal... 183

y resultados, o sea la que cabría llamar la parte general, que no es mate-

ria procesal, sino de la Teoría general del Derecho y de la Doctrina de las
­fuentes.
El Derecho procesal se ocupa de la ordenación de una serie de trámi-
tes que no se relacionan explícitamente con los problemas «más hondos»
del diseño del Derecho, sino que en realidad se dirigen a regular asuntos
cuyos fundamentos parecen entenderse fuera del ámbito de la doctrina
procesal. Es por ello que en esta visión no existe en realidad una «parte
general» del Derecho procesal, esta se encuentra reservada a otras áreas
del Derecho que sí admiten un diálogo con la idea de «fundamentación».
Las reglas procesales en este sentido solo parecen obedecer al «humil-
de» objetivo de canalizar o realizar las disposiciones sustantivas. Por ello,
el Derecho procesal se encarga de regular el modo de conocimiento del
Derecho, las decisiones que a su respecto cabe tomar y la ejecución de esas
decisiones. Se ha definido al mismo Derecho procesal como un «conjun-
to de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la
aplicación de las leyes de fondo» como si pudiera distinguirse con total
tranquilidad entre «fondo» y «forma».
La adjetividad ha servido de base, también, para dejar de lado varias
operaciones típicamente jurídicas que suponen justificar a las reglas del
Derecho por sí mismas y no orientadas a la justificación de la aplicación de
otras reglas. Pensemos en el ámbito procesal penal: las reglas sustantivas
cuya realización está en juego en un proceso está dada por el catálogo de
delitos de la parte especial del Derecho penal. Los profesores de Derecho
penal suelen dedicar sus esfuerzos a explicar el sentido de las reglas de
prohibición reforzadas penalmente. Hay algo en la descripción del De-
recho penal y su justificación que busca definir el sentido que la justicia,
como actividad, se encarga de administrar  7.
El refuerzo penal de una regla supone dar cabida a lo que la filosofía
moral llamaría simplemente «censura» o «castigo». Este es un ámbito per-
sistentemente ignorado en la literatura procesal. Mientras en el ámbito de
la teoría del Derecho y la propia «epistemología jurídica» hoy se cuestiona
la pertinencia de recurrir a teorías morales (particularmente deontológi-
cas) parece obvio que las reglas que reflejan los acuerdos morales básicos
que resultan administrados dan forma y fundamentan al Derecho. La cen-
sura, la administración del castigo es entonces fundamental para concep-
tualizar a lo que llamamos «Derecho procesal penal» en el mismo sentido
que impacta al Derecho penal.
En el caso del Derecho civil, los profesores de Derecho civil suelen es-
forzarse casi tanto como los penalistas en definir el mismo sentido moral

7 
Esta noción de adjetividad de las reglas como vehículos de otras reglas que permiten ha-
cerlas cumplir se encuentra presente en Bentham (1825), 2: «Estas leyes no producirán efecto
alguno, si el legislador no crease al mismo tiempo otras leyes, cuyo objeto es hacer cumplir las
primeras: estas son las leyes que prescriben el modo de enjuiciar. Para señalar las diferencias
entre unas y otras, llamaremos a las primeras, leyes substantivas, y a las segundas, leyes adjec­
tivas».
184 Jonatan Valenzuela S.

de las reglas que constituyen a las reglas que se refieren al Derecho de

contratos, a la responsabilidad extracontractual, entre otros. Así existe una
parte general como especial referida a los contratos, existe un desarrollo
doctrinario para el Derecho de daños e incluso ha logrado escindirse fuer-
temente lo que llamamos Derecho de familia del campo de fundamenta-
ción del Derecho privado. En este caso parece sobresalir una discusión
moral que tiende a la protección de la igualdad como ideal compartido
en la vida en común. El proceso civil refleja esa pretensión distribuyendo
de modo igualitario el error procesal: se producirá un número bastante
aproximado de falsos positivos y falsos negativos en materia civil, sobre
todo, debido a que el dilema moral administrado es el de restitución a la
igualdad y no el dilema del castigo de un inocente  8.
En diversos escenarios jurídicos: el Derecho laboral, administrativo
sancionador, tributario, entre muchos otros, nos encontramos con que, tra-
tándose del Derecho procesal, pareciera que la discusión sobre el sentido
de las reglas de comportamiento queda vedada. Solamente se recurre a un
grupo de principios escasamente definidos para justificar ciertas interpre-
taciones de cara a reglas dirigidas a jueces o a abogados en juicio, pero el
sentido del Derecho administrado por el proceso se deja pasmosamente de
lado cuando su realización pasa precisamente por las reglas rituales que
llamamos proceso y por la pretensión que de ellas se deriva a través de la
admisión de una premisa que no concurre desde el tradicional punto de
vista sustantivo: la verdad de los hechos invocados.

4. Los hechos en el derecho como el cometido

del derecho procesal

Puestos en este escenario creemos que el cometido de lo que llamamos

Derecho procesal es irrealizable sin dar cuenta de dos cuestiones funda-
mentales: 1) la adjetividad no es en realidad una propiedad normativa, y
2) la realización de las reglas procesales depende de la capacidad de co-
nocer a los supuestos de hecho de las reglas del Derecho. Esto muestra el
escenario en el que el juez se encuentra permanentemente: uno en el que
debe pronunciar las líneas de un guion parcialmente irrealizable.
Con la primera proposición creemos que no puede comprenderse a las
reglas sobre proceso pensando en que estas puedan permitirse prescindir
de la definición moral que supone su conexión con lo que habitualmente
se llama Derecho sustantivo. En este sentido, nunca podrá evaluarse un
determinado grupo de reglas llamada proceso sin vinculación directa al
ideal que pretende llevarse a cabo con el Derecho en tanto acuerdo social.
Dicho de otro modo, es completamente razonable pensar en las reglas
del proceso como reglas que administran una determinada relación con los
hechos, y esa relación está fuertemente marcada por ciertos ideales mora-
les, sobre todo a la hora de definir cómo deben distribuirse los errores que

8 
Véase sobre esta decisión Larroucau (2012).
El juez y la prueba: sobre una comprensión del derecho procesal... 185

se cometerán. En cualquier escenario, la preferencia por un determinado

error, por ejemplo, favorecer al trabajador sobre el empleador, determina
la fisonomía de las reglas probatorias a efectos de poder delinear una regla
de estándar probatorio que dé cuenta de esa preferencia y permita a su vez
distribuir el error reflejando esa preferencia.
La preferencia es moral. La preferencia con la que debe convivir la
regla de estándar probatorio y con ello el proceso, la prueba y los jueces,
es abiertamente moral, es decir, acerca del bien y del mal. Por ello, es lla-
mativo que se pretenda vestir a los jueces de cierta capacidad puramente
adjetiva o aplicativa del Derecho de fondo y, por otro lado, de cierta asep-
sia epistémica para definir la verdad o falsedad de ciertos enunciados. Los
jueces, en algún nivel, deben dar cuenta al enfrentar sus casos de ciertas
preferencias morales del Derecho en el que se sitúan.
La realización de las reglas procesales pasa por el despliegue de la ac-
tividad probatoria. Esto supone llevar adelante una clase de ejercicio: la
verificación de un supuesto de hecho sustantivo situado en la realidad.
Por ello el enunciado de la parte sobre verdad de un determinado he-
cho en el mundo debe siempre encontrarse previsto por una regla o un
grupo de reglas para reclamar su cumplimiento. Desde cierto punto de
vista esto supone que se «cree» al Derecho a través de los dictados de los
tribunales que dependen de esta relación.
Si consideramos que el Derecho procesal no cuenta con una justifica-
ción que permita el encuentro de la teoría moral que deba tenerse a la
vista para llevar adelante el programa del Derecho procesal entonces nos
encontramos ante el problema de completa irrealización de las reglas que
constituyen al Derecho procesal pues estas dependerían exclusivamente
de los fines del Derecho «sustantivo» que se vehicula a través de estas
mismas reglas sin poder encontrar sentido nunca.
Ese sentido supone reconocer la necesidad de comenzar la revisión
de los fundamentos de la disciplina a partir de la noción de estándar de
prueba. La regla de estándar de prueba es el camino para reconocer la cla-
se de error que debe administrarse en los diversos contextos de adopción
de decisiones procesales. La preferencia por la reducción de la condena de
inocentes en el proceso penal parte por la definición de la exigencia de la
regla de duda razonable. La igualdad en el Derecho de contratos pasa por
el reconocimiento de riesgos igualitarios en la litigación civil.
Así, la cárcel, la nulidad, la filiación, la prescripción, las prestaciones mu-
tuas y toda otra etiqueta jurídica solo puede ser advertida por el Derecho
desde la noción de error. El error es un modo de reconocer al déficit de las
relaciones sociales. Las partes de un contrato que se cumple no visitan jamás
un juzgado civil y resultan, por tanto, invisibles al error. Si una parte ha cum-
plido una obligación, aunque haya errado plenamente en el hecho de encon-
trarse obligado a cumplir lo que prescribía un contrato nulo, por ejemplo.
El defecto se hace patente cuando es tematizado como tal por alguien
que afirma que en los hechos ha tenido lugar un déficit en la vida social
que requiere la declaración de vigencia del Derecho por parte de un tribu-
186 Jonatan Valenzuela S.

nal. Es aquí donde el Derecho procesal tiene sentido pues el denominado

Derecho «de fondo» es inerte ante el reclamo y la necesidad de verificación
de las afirmaciones que pueden tener lugar respecto del mundo de los he-
chos. El Derecho civil y penal son completamente ciegos, por sí mismos, a
los devenires de la realidad.
El único modo entonces de enfrentar el fundamento de la actividad
de los jueces es observar el fundamento del Derecho procesal y con ello la
regulación del error a la que el juez se encuentra expuesto.
El Derecho procesal será entonces un conjunto de reglas que estará
determinado por la capacidad de corroboración del proceso. Para permitir
la afirmación de realización de un delito, de un contrato, de un despido o
de cualquier otra forma de relación jurídica determinada encontraremos,
en este orden, una o más reglas de estándar probatorio y luego un grupo
de reglas de evitación del error. Todas estas reglas son, en un sentido im-
portante, probatorias.
Se trata de reglas que permiten en primer lugar mostrar la resignación
del Derecho a la posibilidad de que el juez cometa errores afirmando que
es falso lo verdadero o que es verdadero lo falso. Para ello se precisa el
umbral de evidencia necesaria y luego se distribuye al error procesal a
partir de ese umbral. Posteriormente, el proceso cuenta con una serie de
reglas de reducción de errores (como las reglas sobre inclusión probatoria
o sobre pertinencia).
Por cada tipo de error que se pretenda administrar podremos encon-
trar una clase de regla de estándar probatorio y por cada una de ellas po-
dremos encontrar tipos de reglas que regulen el conocimiento de esos he-
chos y la evitación del error.
El Derecho procesal en esta óptica es, sobre todo, realización del De-
recho probatorio, y en ese sentido es abiertamente sustantivo. Las reglas
de inclusión probatoria, de valoración de la prueba y la misma regla de
estándar probatorio regulan sustantivamente una actividad que solo tiene
lugar en este ámbito del Derecho permitiendo, por tanto, dejar de lado la
idea de ejecución de un plan externamente definido que supone la visión
puramente adjetivista del proceso.
Por cierto, una consecuencia probable de defender esta línea de pen-
samiento es que la mera idea de sustantividad se diluya impidiendo dis-
tinguir estrictamente entre Derecho sustantivo y adjetivo. En la medida en
que se reconozca la capacidad de conocimiento de los hechos del proceso,
esta es una consecuencia que deberíamos aceptar.

5. Los valores y el estándar de prueba

Como hemos avanzado, el Derecho procesal no puede ser visto como

un grupo de reglas rituales que tan solo ejecutan al Derecho de fondo. El
juez no es un ejecutor irreflexivo de cánones sin mayor justificación. El pro-
ceso tiene un ámbito de justificación que aparece fuera de la definición de
El juez y la prueba: sobre una comprensión del derecho procesal... 187

las reglas del mismo proceso y se canaliza a través de la noción de error

que permite enfrentar el diseño de la regla de estándar probatorio y con
ello modula la actividad del juez en el contexto de la prueba.
En ese nivel debemos decir que el Derecho procesal como todas las
otras ramas del Derecho es tributario de definiciones de orden moral y
político. La regla que expresa esta definición en cada procedimiento es la
regla de estándar probatorio. Es llamativo que, por una parte, la figura
del juez debe mostrarse indiferente desde la perspectiva moral o política
y, por otro lado, el cometido central de la regla de estándar probatorio re-
quiera dar cuenta de una posición moral básica respecto del tipo de error
que se administra en el proceso.
En este sentido, cada regla de estándar probatorio tiene tres funciones
que pueden advertirse claramente: a) es una regla de suficiencia o umbral
para afirmar que determinadas pruebas habilitan al juzgador a adoptar
una decisión; b) es una regla de distribución de errores, manifestando las
preferencias del legislador en orden a soportar una clase de error en cada
tipo de decisión, y c) es una regla moral, que da cuenta de los rasgos prin-
cipales del fenómeno que se administra en el procedimiento.
Ciertamente estas tres funciones pueden entrelazarse si lo miramos
desde un punto de vista pragmático, es decir, un juez al aplicar una regla
de estándar de prueba utilizará probablemente todas las funciones men-
cionadas. Lo que quisiera destacar es que de cara a la descripción de un
proceso cualquiera, la regla de estándar probatorio tiene el potencial de
denotar el tipo de problema moral que pretende administrarse por el Es-
tado dando luz sobre el sentido de las reglas del procedimiento mismo.
Por ejemplo, podría pensarse que la regla de preponderancia de eviden-
cia sirve para describir al proceso civil contractual sin mayores esfuerzos.
Pero, si el contrato del que se trata es un contrato de trabajo, la pretensión de
igualdad de partes y su potencial restauración no tiene sentido en un con-
trato donde en realidad se administra la relación entre capital y trabajo la
que, como es obvio, no puede mirarse desde un punto de vista igualitario.
Este rasgo supone reconocer en la regla por definición de cada proceso un
«nudo» moral que permite fundamentar a las demás reglas del proceso.
Lo sustantivo del Derecho procesal es su capacidad de captar y corro-
borar los enunciados particulares sobre hechos que constituyen un caso
jurídico. Esta capacidad le es propia a las reglas procesales y son cierta-
mente probatorias. En este sentido el Derecho procesal realiza al Derecho
y permite que las reglas del Derecho y sus supuestos de hecho puedan
mostrarse en la realidad. Sobre este punto, podemos reconocer dos clases
de supuestos de hecho normativos que pueden ser reconocidos: los hechos
que han sido definidos descriptivamente y los hechos que han sido defini-
dos valorativamente.
Los primeros no representan un gran problema para la teoría de la
prueba y el proceso. Esto porque la corroboración del acaecimiento de un
determinado hecho en el mundo puede entenderse cumplida con arreglo
a las normas sobre prueba.
188 Jonatan Valenzuela S.

Lo complejo aparece cuando el proceso debe hacerse cargo de hechos

que han sido definidos con arreglo a valores. En este segmento, el recur-
so a una regla procesal como el estándar de prueba puede servir de guía
para el trabajo del juez que permite dar por concurrente un determinado
supuesto. Para ello el juez debe dar por concurrente un hecho que se deje
asociar al valor previsto por la norma.
En este escenario resulta de la mayor importancia, entonces, adoptar
una visión robusta del Derecho procesal que permita vincular a las reglas
procesales (sustantivas) con el cometido central de todo juicio: aproximar-
se a la verdad.
Pero esa aproximación no deja de lado una preferencia de tipo moral.
En alguna medida, el conocimiento de los hechos que puede proveer la
prueba queda supeditado a ciertos arreglos morales que marcan, definen
y a veces ocultan la verdad. Los valores que se oponen al conocimiento
permiten dotar al Derecho de ciertas funciones que parece ser que la sola
verdad no es capaz de proveer.
Los jueces centralmente se abocan al conocimiento de los hechos de
sus casos, pero lo hacen determinados por acuerdos morales que vienen
dados por el Derecho en la regulación de la propia actividad probatoria.

6. A modo de conclusión: el juez, la prueba y Bentham

El juez tiene una clara vocación por decir el Derecho al caso concre-
to atada a su improbabilidad de determinación de los supuestos de he-
cho. Sin embargo, esa imposibilidad permite observar la necesidad de dar
cuenta de su conocimiento de los hechos.
En esa medida el Derecho se presenta como una manera de reconoci-
miento de los hechos en el mundo. Esta es una manera imperfecta. El cono-
cimiento que se canaliza a través del Derecho obliga al juez a conocer ciertos
valores que en algunos casos limita su pretensión de búsqueda de la verdad.
Pero los valores definen centralmente lo previsto en el proceso y en
la actividad judicial. Un juez debe usar la regla de duda razonable asu-
miendo la preferencia por la evitación de la condena del inocente. Esta
preferencia es política, o sea valorativa. El juez en un caso civil debe pre-
ferir la hipótesis de hecho de la demanda en la medida que reconozca la
concurrencia de un ideal restablecimiento de la igualdad.
Este enfoque puede ser en alguna medida cuestionado por el riesgo
que comporta del uso de argumentos morales en el contexto de la decisión
probatoria. Como ha apuntado agudamente Bayón, el prisma marcada-
mente benthamiano ha supuesto dejar de lado de la idea de valores como
integrantes de la decisión probatoria. De hecho, el paroxismo de este argu-
mento permite una visión escéptica de la labor judicial al punto de negarse
a reconocer la pertinencia de los argumentos morales para esa decisión.
Creo que la visión propiamente benthamiana no resulta aclaratoria
para conocer la actividad judicial. Los jueces se abocan al conocimiento de
El juez y la prueba: sobre una comprensión del derecho procesal... 189

los hechos determinados por ciertas reglas. En esta medida, más Derecho
probatorio es en alguna medida mayor seguridad para la actividad de los
jueces. Mientras más sofisticadas y más claras sean las reglas probatorias
mejor será la actividad del juez.
Con ello, es probable que los denominados sistemas de prueba legal o
tasada (antitéticos con la idea benthamita sobre prueba) puedan resultar
una buena versión de reglas probatorias que permitan al juez convivir con
esa «supra determinación moral» que ineludiblemente aparece en el cam-
po del Derecho y su aplicación.
Creo que en la medida en que el Derecho pueda dotar al juez de pautas
claras de evitación y distribución del error, la actividad de los jueces se
vuelve más clara y con ello más segura de cara a la ciudadanía.
Las reglas probatorias pueden ser interpretadas por todos como esas
pautas a las que el juez se sujeta para definir la verdad o falsedad de un
enunciado a efectos de poder decir el derecho del caso concreto.
En el contexto actual, pareciera que esta clase de argumentos deben
ceder el paso a la defensa de sistemas de «libertad probatoria» particu-
larmente, a la sana crítica. No son pocos los académicos que asumen con
fervor que solo un sistema de valoración probatoria de sana crítica puede
conducir a un juez, sanamente, a la averiguación de la verdad.
Creo que esto no es necesariamente así. Es posible concebir integra-
damente la sana crítica con reglas sobre valor probatorio, que creo dan
mejor cuenta de la necesidad por parte del juez de administrar una clase
de acuerdo moral. Los acuerdos morales siguen una lógica inestable en la
cual lo que es moralmente correcto depende de circunstancias fundamen-
talmente políticas.
Por ello, creo que las reglas jurídicas sobre prueba pueden resultar
buenos marcos para llevar adelante la actividad del juez. Creo que la exis-
tencia de reglas es compatible con la búsqueda de la verdad y creo que
comporta un sistema probatorio que puede enfrentarse con claridad a los
dilemas morales que indefectiblemente conlleva el Derecho.

7. Bibliografía

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