CÉDULA DE EXAMEN DE GRADO, JUAN RIQUELME SEPÚLVEDA.

Con la venia de esta comisión, doy exposición a la cédula de mi examen de grado, para optar al grado
de Licenciado en Ciencias Jurídicas, en la cátedra de Derecho Penal, cuyo tema a tratar es: ‘‘La pena:
concepto, naturaleza y fin de la pena; principales teorías. Teoría del delito: Concepto legal,
doctrinario, estructura y elementos del delito”

(Daré comienzo a esta exposición, con la pregunta ¿qué es delito?

El artículo 1° del Código Penal define “EL DELITO” como toda acción u omisión voluntaria penada por
la ley.
Por ser insuficiente la definición contenida dentro del art. 1° del CP se hace remisión a una definición
doctrinal que entiende que el delito es: Aquella conducta (ya sea acción u omisión) típica, antijurídica y
culpable.)

Al comenzar a estudiar las consecuencias jurídico penales se hace necesario, efectuar una reflexión
acerca de la función del derecho penal. La discusión es ardúa. A nuestro entender, la función o
cometido de esta área del derecho va a depender de la función que se conceda a la pena y la medida
de seguridad. En el estado moderno, se estima como monopolio del mismo estado, por lo que su
función dependerá de las funciones que se atribuyan a ese estado.

Entonces no se trata de preguntar únicamente por la función de la pena en abstracto sino como dice
Mir puig, de identificar que función corresponde a la pena en el derecho penal propio de un modelo
de estado determinado, aceptando que actualmente encuentran su fundamento y parámetro de
graduación en la culpabilidad del hechor.

Función de las penas. Las teorías de la pena en general.

Teorías absolutas. la retribución: El pensamiento mas ancestral ha mantenido la exigencia de

establecerle una función de retribución. Expresan que una ofensa no puede quedar sin castigo. El
autor del delito halla en la pena su merecido, lo cual se cimienta en motivos religiosos, éticos y
jurídicos que la hacen centrarse en la culpabilidad del agente, esto es, se traduce en un reproche
dirigido al autor por haber orientado su comportamiento en un sentido contrario al orden jurídico,
por haber obrado en contra de los patrones del derecho, a pesar de haber podido abstenerse de
hacerlo.

Reciben el nombre de absolutas porque para ellas lo básico no es el fin, si no el sentido de la pena, la
cual solo persigue el logro de valores universales, tales como la realización de la justicia o el imperio
del derecho. En este sentido el fin de la pena es independiente, desvinculado de sus repercusiones
sociales, es decir, no halla el significado de la pena en el seguimiento de fin alguno socialmente útil,
sino en que un mal merecidamente retribuye, equilibra y expía la culpabilidad del autor por el hecho
realizado. Adicionalmente,la pena se justifica por si misma, sobre la idea de una exigencia
incondicionada-absoluta- de justicia o primacia del imperio del derecho: el que ha cometido un delito
debe ser sancionado con un mal equivalente al mal cometido.

Teorías relativas. La prevención: Las teorías de la prevención conceden a la pena la tarea de prevenir
delitos como medio de protección de bienes jurídicos. aludiendo a una función utilitaria, que no se
instituye en principios religiosos, morales o idealistas sino en que la pena es ineludible para el
mantenimiento de los bienes jurídicos. De esta forma luego de rechazar la culpabilidad como
fundamento de la pena, buscan otros conceptos como los de necesidad, peligrosidad,
proporcionalidad, imputación individual , idea de fin, dirigibilidad normativa, entre otros.
Estas posiciones atienden solo a la idea de fin relativo de la pena, el cual no es la retribución de la
culpabilidad pasada, si no la prevención de futuros delitos, así mientras que la retribución se proyecta
al pasado, la prevención se dirige al futuro.

- Prevención general: No distingue el fin de la pena en la retribución ni en su persuasión sobre el

autor, si no en la influencia sobre la comunidad, que por medio de la pena debe ser educada
sobre las prohibiciones legales y postergada de su quebrantamiento. Aquí se trata por tanto de
una teoría que tiende a la prevención de delitos y en consecuencia es preventiva y relativa.
- Prevención especial: La posición diametralmente opuesta a la teoría de la retribución se
encuentra en la interpretación de que la misión de la pena consiste únicamente en hacer
desistir al autor de futuros delitos. Se habla pues según esta interpretación, de la prevención
especial como fin de la pena que, al contrario de la concepción de la pena retributiva absoluta,
es una teoría relativa pues se refiere al fin de prevención de delitos impidiendo que el
delincuente vuelva a delinquir por medio de corrección y educación.

La combinación de las funciones de retribución y prevención. Teorías integradoras: Las denominadas

teorías mixtas consisten en una asociación de las nociones mencionadas anteriormente. Suponen la
retribución, la prevención especial y la prevención general, como fines de la pena que se pretenden a
la vez.

Teoría del delito: Concepto legal, doctrinario, estructura y elementos del delito

El artículo 1° del Código Penal define “EL DELITO” como toda acción u omisión voluntaria penada por
la ley.
Por ser insuficiente la definición contenida dentro del art. 1° del CP se hace remisión a una definición
doctrinal que entiende que el delito es: Aquella conducta (ya sea acción u omisión) típica, antijurídica
y culpable.

Objeto artículo 1° Código penal:

La discusión se centra en determinar si el artículo 1 del código penal sólo hace referencia a los delitos
dolosos o si este también abarca a los delitos culposos o cuasidelitos, tratados en el posterior artículo
2°. La mayoría de la doctrina ha establecido que la voluntariedad del sujeto a la que se hace
referencia en el artículo 1 se identifica al menos en cierta medida, con el dolo, por lo que el artículo 1°
tan solo se refiere a los delitos dolosos, dejando de lado por lo tanto la opción de que este artículo
abarque a su vez a los delitos culposos o cuasidelitos.
A su vez, en especial Bunster, Politoff Y Rodriguez Devesa, han establecido que es necesario, en virtud
a lo señalado en los artículos 1 a 4 del código penal, realizar un tratamiento separado y paralelo entre
los delitos y cuasidelitos. Para ello la doctrina se ha basado en la historia de la norma en donde la
comisión redactora del CP estableció que los cuasidelitos no estaría tratados en el artículo 1°, pero
que era necesario incluirlos para evitar, entre otras razones la afectación del régimen de numerus
clausus, el cual implica que solo se castiga el número de delitos que la ley que la ley dispone,
constituyendo de esta manera una clara y marcada diferencia entre el código Chileno y el código
español.
Por otra parte la opinión disidente planteada por Ortiz Muñoz, establece que el concepto de delito
establecido dentro de la Ley Chilena se desprende en realidad del análisis conjunto de los artículos 1°
y 2° del CP. Ya que el primer artículo se refiere al elemento objetivo común y el segundo al elemento
subjetivo. Haciendo la distinción entre el dolo o malicia y la culpa.

Estructura del delito:

a) El delito debe ser conducta que se concreta en una acción u omisión proveniente, por regla
general, del ser humano
b) La acción u omisión debe estar adecuada a un tipo penal, es decir, debe afectar a alguno de
los bienes jurídico-penales protegidos por la ley, en la forma o modo establecido en la misma
ley. Este requisito se deduce de la voz del artículo 1° que señala que la conducta debe ser
penada por la ley y de la norma constitucional del artículo 19° N° 3, inciso 9, que establece que
ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente
descrita en ella. El tipo no debe confundirse con la tipicidad, pues el primero se refiere a la
descripción abstracta que el legislador realiza en la norma penal del comportamiento delictivo,
la tipicidad se refiere a la adecuación o subsunción de la conducta concreta del tipo.
c) La conducta típica debe ser antijurídica, es decir contraria al ordenamiento jurídico, por lo
tanto no constituye delito aquella conducta que estando tipificada en la ley, se encuentra
autorizada por una norma permisiva del mismo ordenamiento jurídico. Dentro de este punto
 toman vital importancia las causales de justificación en virtud de las cuales se lleva a cabo una
conducta típica justificada.
d) Debe existir culpabilidad por parte del autor, ya que debe poder realizarse un juicio de
reproche en contra del autor del delito por parte de la sociedad que sufre o que le afecta su
actuar injusto. Esta exigencia deriva de la voz voluntarias que emplea el mismo artículo 1° del
cp.
e) Ahora bien, se discute la ubicación del dolo y la culpa dentro de la estructura del delito. Por
una parte las teorías clásicas y neoclásicas del delito las encuadran dentro de la culpabilidad,
ya que al injusto ( tipo y antijuricidad) corresponde la dañosidad social y la lesión de bienes
jurídicos únicamente.
Por otra parte, las tesis finalistas y post finalistas se inclinan a considerar que hacen parte del
tipo penal debido a que la culpabilidad únicamente se refiere a la imputabilidad, la conciencia
de ilicitud y la exigibilidad de la conducta conforme a derecho, mientras que el tipo posee una
vertiente subjetiva al exigir cualidades anímicas para que se configure el delito.

Teoría del delito objetivo ( utilidad, estructura)

1.- La acción

Como podemos ver a través de la lectura del art. 1° del CP, nuestro legislador ha exigido que aquellas
conductas que se han de considerar delitos deben, por regla general, nacer de una conducta humana,
la cual puede ser tanto una acción como una omisión, excepcionalmente son capaces de acción las
personas jurídicas (art. 58 CPP, en relación con el art. 1 de la Ley 20.393 que Establece La
Responsabilidad Penal De Las Personas Jurídicas En Los Delitos De Lavado De Activos, Financiamiento
Del Terrorismo Y Delitos De Cohecho )

Lo que en este punto es debe recalcar es que las acciones que le interesan al Derecho penal son las
conductas humanas o propias del hombre a través de las cuales se daña o pone en peligro a un bien
jurídico que la sociedad considera relevante, razón por la cual dicha acción constituirá un injusto, lo
cual trae como consecuencia un castigo que la sociedad, representada por el Estado, le impone
(pena).

El sistema jurídico penal consiste, por regla general, en un Derecho penal de actos y no de autor
(excepcionalmente es de autor en el caso de la responsabilidad penal de las personas jurídicas) lo que
quiere decir que lo que se busca castigar son los actos que causan efectos contrarios a derecho, y no
busca sancionar a una persona por una determinada condición o situación

Por ello es necesario que la conducta materializada en una acción u omisión se externalice y sea de
carácter voluntario.
Lo anterior es el elemento común entre la acción y la omisión, entonces ambos conceptos por ser
conductas de naturaleza humana, por ende, también constituyen un modo de ejecución del delito,
pues se equiparan cuando hay una infracción de la norma al examinar la antijuridicidad de la
conducta (Vargas).

Sin embargo se diferencian en que una constituye una conducta por medio de la cual el sujeto ejecuta
algo que se le está prohibido hacer (acción), mientras que la otra se constituye en aquellos casos en
que el sujeto no hace algo que la ley le manda hacer (omisión).

La omisión

A diferencia de ordenamientos jurídicos como el colombiano que tiene regulación expresa, en Chile se
debe realizar un análisis conjunto de normas como por ejemplo los arts. 1, 2, 10 Nº 12 del CP, que
hacen referencia expresa a las acciones u omisiones penadas por la ley señalando la voluntariedad de
éstas, y el art. 492, que pena las omisiones que de mediar malicia constituiria crimen o simple delito,
para fundamentar la punibilidad de la omisión.
Cuando el legislador se refiere a una omisión, no se refiere a cualquier inactividad, sino que hace
referencia a la no realización de una determinada acción que le era exigida al sujeto.

Consideramos que la omisión es un concepto normativo el cual nace de un deber, lo que significaría
no hacer aquello a lo cual se está obligado.

Sin embargo, para otros es vital contar con un concepto pre-normativo de omisión, ya sea que se dé
en términos de no hacer lo que se tenía el poder final de ejecutar, o como la no ejecución de un hacer,
entendiendo en todos estos casos que el deber de actuar constituye un requisito para la tipicidad de
la omisión.

Ahora, cabe preguntarnos si estamos ante una omisión en aquellos casos en donde existe una
imposibilidad objetiva de realizar una determinada actividad debida, como aquella imposibilidad que
se da cuando el sujeto no se encuentra en el lugar debido o se encuentra totalmente incapacitado
para actuar, por ejemplo.

En consideración a estos casos particulares, se ha incorporado dentro del concepto de omisión el

poder de actuar, cuya presencia es considerada fundamental al momento de determinar la existencia
o no de una omisión penalmente relevante.

En este sentido, el sujeto debe tener la capacidad objetiva de actuar para que una omisión sea
imputable como delito.
Por otra parte, la omisión se ha clasificado en omisiones propias o simples y omisiones impropias o
comisión por omisión.
1) Omisiones propias o simples: Dice relación con aquella omisión que infringe una norma de carácter
imperativo.
2) Omisiones impropias o comisión por omisión: Se refiere a la infracción de un mandato entregado
por una norma prohibitiva, en especial, aquella que prohíbe la realización de un cierto estado.

Otro posible criterio para ésta distinción se relaciona con la naturaleza formal de la omisión. En este
sentido, si el delito abarca expresamente a la omisión estaríamos ante una omisión propia, en caso
contrario estaríamos ante una omisión impropia

Ahora, respecto al tratamiento dogmático que se da a las omisiones propias e impropias, se establece
que su principal diferencia radica en la apreciación objetiva que se tiene de estas:
1) En el caso de las omisiones propias, la tipicidad objetiva se verifica a través de un ejercicio de
sustitución, en la medida que la ley señale con mayor o menor precisión el supuesto de hecho en que
debe encontrarse el sujeto y la conducta que le es debida.

2) La omisión impropia implica necesariamente una igualdad o equiparación valorativa entre la

comisión o realización del resultado típico y la no evitación del mismo resultado típico.

Profundizando respecto a la omisión impropia, es necesario mencionar los requisitos básicos

señalados por Politoff para que ésta se presente:
a) Producción del resultado típico que la acción omitida pudo evitar;
b) Evitabilidad del resultado (causalidad hipotética) e imputación objetiva del mismo a la acción
omitida.
c) Para que opere es necesario que exista una posición de garante, concepto del cual emana la
obligación jurídica de evitar el resultado típico.

Respecto a este tema, la doctrina ha buscado determinar las fuentes de las cuales pueda emanar la
posición de garante a través de la ya tradicional teoría de las fuentes formales (ley, contrato, y actuar
precedente o injerencia), a la cual se contrapone la actual teoría de las funciones.

La teoría de las funciones hace hincapié en las funciones que le corresponde llevar a cabo al garante
en cada una de las situaciones en particular, distinguiendo entre garantes de protección y garantes de
vigilancia.
Los garantes de protección son aquellos sujetos cuya función es proteger un determinado bien
jurídico de los riesgos, por naturaleza indeterminados, que puedan afectarlo.
Por su parte los garantes de vigilancia son entendidos por Garrido como aquellos sujetos o garantes
cuya misión es evitar que una determinada fuente de peligro que está a su cargo afecte bienes
jurídicos que puedan estar en contacto.
2.- El tipo y la tipicidad

Ambos conceptos fueron introducidos por Beling a comienzos del siglo XX.

Hasta el siglo pasado se entendió que el tipo penal consistía en un conjunto de elementos, tanto
objetivos como subjetivos, propios del hecho que era susceptible de ser considerado delito. Por lo
que se consideraba que el tipo y la conducta constitutiva de delito eran la misma cosa.

A medida que avanzaron las ciencias jurídicas, este concepto evolucionó, distinguiéndose de la
tipicidad.

Se entiende que el tipo consiste en aquella descripción que realiza la ley penal de un determinado
comportamiento humano prohibido, ya sea una acción u omisión, describiéndolos tanto en su ámbito
objetivo como subjetivo.
Debemos mencionar los conceptos de:
1) Tipo sistemático: Dentro de éste se encuentra realizada la descripción de aquella conducta
prohibida por el legislador.
2) Tipo garantía: Se encuentra vinculado con el principio de legalidad, y presupone la existencia de
todos aquellos elementos que sean requeridos para la correcta y legal imposición de una
determinada pena.

A partir del concepto anterior se incorpora la tipicidad como elemento para determinar si aquella
conducta encaja o se subsume con el tipo.
Así:
– El tipo es la descripción abstracta de la conducta en la ley.
– La tipicidad es la atribución típica de la conducta en concreto

La doctrina, en especial la alemana, se ha embarcado en una gran discusión respecto a la naturaleza

del tipo:
Binding establece que el tipo se encuentra compuesta únicamente por un elemento objetivo, dejando
totalmente fuera los elementos subjetivos que envuelven el actuar del sujeto que comete el ilícito,
es decir, el actuar volitivo.
Otra parte de la doctrina, dentro de la que encontramos a Max Ernst Mayer, critica la postura anterior,
pues es necesario también considerar una serie de elementos valorativos que
envuelven el actuar, como lo son los elementos normativos y sobre todo los elementos subjetivos.

La segunda postura constituyó el paso que permitió que los finalistas pudieran sacar el dolo y la culpa
de su enraizada ubicación en la culpabilidad y pudiesen establecerlo al interior del tipo penal

Función del tipo penal

A. Función de garantía:
Esta función posee una directa relación con:
1) Principio de legalidad: Sólo podrán constituir delito aquellas conductas que se encuentren
expresamente establecidas al interior de una ley como tales con anterioridad a su perpetración (Art.
19 N° 3 inc.8 CPR).
2) Principio de tipicidad: La conducta que sea considerada como delito deberá estar señalada de
forma precisa al interior de un texto legal (Art. 19 N° 3 inc. 9 CPR).
•Esta posee dos consecuencias:
1) Sólo serán constitutivas de delito aquellas conductas que se encuentren expresamente señaladas
al interior de una ley penal.
2) El Estado podrá interponer una pena a aquellas conductas descritas al interior de una ley penal.

B. Función motivadora:
A través del tipo se señalan conductas consideradas por nuestro ordenamiento jurídico como graves
transgresiones a los bienes jurídicos y por lo tanto son prohibidas, motivando a los miembros de la
sociedad a que se abstengan de realizarlas.

C. Función sistemática:
Esta función sistemática es del tipo respecto a la antijuridicidad y tipicidad.
Así, estamos ante una conducta que cumpla con la característica de la tipicidad, entonces coincide
con la descripción legal, adicionalmente es antijurídica si hay una afectación o daño a un bien jurídico
determinado.
De lo anterior se deduce que el tipo respecto a la antijuridicidad posee una función sistemática e
indiciaria porque se encarga de determinar la existencia o no de ésta en una determinada conducta.

Sin embargo, debemos tener en consideración la existencia de las circunstancias justificantes de la

conducta del sujeto, en virtud de las cuales se permite llevar a cabo, de forma excepcional, aquellas
conductas que la norma legal prohíbe, de tal forma nos podríamos encontrar con conductas típicas
que no resulten ser antijurídicas.