RESOLUCIONES PROPIEDAD

124.* NUEVA PRESENTACIÓN ESTANDO PENDIENTE RECURSO

SOBRE EL MISMO DOCUMENTO YA INSCRITO

Se debe suspender la calificación e inscripción de un título anteriormente

presentado e inscrito, si se encuentra pendiente de resolución un recurso del
mismo, en el que se planteaba que el título no había sido inscrito en los
términos que resultaban del mismo.

125.** PRENDA SOBRE DERECHOS HEREDITARIOS.

SOLICITUD DE ANOTACIÓN PREVENTIVA SOBRE BIENES
INMUEBLES DE LA HERENCIA.

La prenda sobre los derechos hereditarios en una finca concreta no es

susceptible de inscripción, ya que la prenda recae sobre bienes muebles.
Tampoco sería posible una hipoteca sobre los referidos derechos hereditarios,
ya que la cuota del heredero puede materializarse en otros bienes siendo la
partición dependiente de la voluntad de todos los herederos y no sólo del
deudor.

126.** INSTANCIA SOLICITANDO LA CONSTANCIA REGISTRAL

DE SER UNA FINCA ACTIVO ESENCIAL DE SOCIEDAD.

No es posible hacer constar en el asiento registral de bienes inmuebles de

sociedades la constancia del carácter de activo esencial del bien porque el
legislador no lo ha previsto en el art. 160de la LSC.

128.** VENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA.

POSIBLE PARCELACIÓN ILEGAL

La mera venta del pleno dominio de una finca rústica a diversos compradores
en proindiviso no constituye una parcelación ilegal.

130 144 y 145 *** EMBARGO EN PROCEDIMIENTO DE

APREMIO FISCAL. GANANCIALIDAD DE LA DEUDA.

Para poder anotar embargos sobre bienes declarados privativos de un cónyuge

tras la liquidación de gananciales, siendo el deudor el otro cónyuge, debe existir
una declaración judicial de la ganancialidad de las deudas en procedimiento
dirigido contra ambos cónyuges. Tratándose de deudas tributarias se ha de
haber declarado la responsabilidad derivada respecto del cónyuge adjudicatario
por el procedimiento legalmente establecido. Salvo las derivadas del IRPF que
tienen un régimen específico.

131.*** EJERCICIO UNILATERAL DE OPCIÓN DE COMPRA

Resolución que hace un recorrido por diversos medios de notificación y los

efectos que se derivan de cada uno de ellos. Para el ejercicio unilateral de la
opción el optante debe ajustarse estrictamente a los requisitos pactados e
inscritos.

132.** INMATRICULACIÓN MEDIANTE COMPRAVENTA.

APROVECHAMIENTO DE AGUAS

Para la inmatriculación conforme al artículo 205 LH es necesaria la coincidencia

de la descripción entre el título y certificación catastral descriptiva y gráfica. La
Resolución hace un esquema muy interesante de las diversas posibilidades en
la inscripción del agua y sus aprovechamientos

133.** CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE CESIÓN DE

CRÉDITO HIPOTECARIO

No procede practicar asiento de presentación de documentos privados que no

pueden provocar operación registral. El recurso que procede ante la negativa a
practicar el asiento de presentación es el gubernativo ante la DG.

135.*** VENTA POR DIVORCIADO DE CUOTA INDIVISA

INSCRITA COMO PRIVATIVA POR CONFESIÓN.

Cuando en el Registro consta inscrita una finca como privativa a favor de un

cónyuge, por confesión del otro, y posteriormente se divorcian, para disponer
de la finca por el titular registral divorciado debe de manifestar en la escritura
si el ex cónyuge confesante ha fallecido o no.

136.** CANCELACIÓN DE USUFRUCTO RESERVADO EN

CONTRATO DE RENTA VITALICIA

Inscrita la transmisión de la nuda propiedad mediante un contrato bilateral

garantizado con una condición resolutoria. Procede cancelar el usufructo e
inscribir la consolidación del dominio una vez acreditado el fallecimiento de la
usufructuaria cedente, sin perjuicio de que si se acreditase el cumplimiento de la
condición resolutoria se produjera la resolución contractual y que dicha circunstancia sea
oponible a terceros.

137.*** CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA DE

MÁXIMO

En las hipotecas en garantía de una cuenta corriente de crédito, el plazo o

duración que se estipula lo es del crédito, llegado el cual es cuando comienza a
contar el plazo de prescripción de la acción real hipotecaria, y por ello la
inscripción de hipoteca no se podrá cancelar por caducidad hasta el transcurso
de 21 años desde la fecha de finalización de la última de las prórrogas posibles
del crédito.

138.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA: OBJETO

En el artículo 42.1º de la Ley Hipotecaria sólo tienen cabida las acciones reales
o aquellas personales que puedan determinar una mutación jurídico real. No
está incluida en su ámbito la acción subrogatoria del artículo 1111 del Código
Civil en el pago de una deuda procedente de una venta a plazos.

139.*** SENTENCIA DE NULIDAD DE ACUERDOS DE

REPARCELACIÓN.

Necesidad de concretar las consecuencias para las fincas concretas de una

sentencia que anula parcialmente un proyecto de reparcelación. En el
procedimiento han de haber podido intervenir los acreedores hipotecarios.

140.** EXCESO DE CABIDA: DUDAS DE IDENTIDAD

No es posible la inscripción de un exceso de cabida superior al 10% de la cabida

inscrita de conformidad con lo dispuesto en el artículo 201.3 de la Ley
Hipotecaria.

141.*** CANCELACIÓN DE DERECHO DE REVERSIÓN 

La expropiación urbanística determina el nacimiento de un eventual derecho de

reversión para el propietario salvo que venga determinada por incumplimiento
de los deberes urbanísticos. La negativa del expropiado a incorporarse
voluntariamente a la junta de compensación no se considera como caso típico
de incumplimiento de deberes y por tanto procede inscribir el derecho de
reversión a su favor.

142.** PRÓRROGA DE ANOTACIÓN DE EMBARGO YA

CADUCADA

La anotación preventiva caducada se extingue automáticamente y por tanto no

puede ser prorrogada.

143.* INMATRICULACIÓN DE CUOTA INDIVISA.

INEXISTENCIA DE DOS TRANSMISIONES

Para inmatricular una finca o participación proindiviso al amparo del art. 205
son necesarias 2 transmisiones sucesivas, con un año de diferencia entre ellas,
sobre la misma finca o participación proindiviso; no son títulos sucesivos 2
transmisiones sobre participaciones diferentes.

147. 150 y 151** PROPIEDAD HORIZONTAL. PROHIBICIÓN

ESTATUTARIA DE ALQUILER VACACIONAL Y TITULARES
REGISTRALES NO NOTIFICADOS.

En los acuerdos de propiedad horizontal relativos a la prohibición del alquiler

vacacional no es necesario que preste su consentimiento ni que se notifique el
acuerdo al titular registral no notificado, si se ha obtenido el quórum de 3/5.

148.** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL MEDIANTE

ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE
Puede inscribirse una liquidación de gananciales presentando el auto de
homologación de la transacción fundada en sentencia previa de divorcio en que
se relacionaban los bienes comunes.

149.** PUBLICIDAD FORMAL EN EL PROCEDIMIENTO DEL

ART. 199 LH. OPOSICIÓN. 

No procede expedir publicidad registral ante una solicitud que no especifica el

interés legítimo, ni las fincas respecto de las cuales se solicita la certificación,
aunque la petición se haga en el marco de un expediente del art. 199. No es
necesaria la legitimación de firma del solicitante, aunque la solicitud se haga vía
fax.

152.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA

CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD

En la tramitación de un expediente del art. 199 caben dudas de la identidad de

la finca si están suficientemente fundadas y puestas de manifiesto en la
calificación registral, aunque no haya oposición de colindantes

153.** SEGREGACIÓN. CESIÓN OBLIGATORIA DE SUELO AL

AYUNTAMIENTO.

Cunado una licencia de obras se condiciona a la oportuna cesión de terrenos al

Ayuntamiento, dicha cesión ha de formalizarse en el correspondiente
documento público, con intervención de la cesionaria.

154.** CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE FINCA

ADQUIRIDA EN ESTADO DE SOLTEROS

La adjudicación en un convenio regulador de divorcio de una finca adquirida por

mitad antes del matrimonio exige que se haga una atribución del carácter
ganancial del bien, que debe ser expresa y delimitarse claramente en el título.

156.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE

IDENTIDAD

En el caso de que existan  sospechas fundadas de que todo o parte de la

superficie objeto de inmatriculación esté ya inscrita y así se hiciese constar en
la nota simple, es necesario que a la escritura se incorporen pruebas que
desvirtúen las dudas, o que se opte por acudir al expediente de dominio que
regula el art 203 que contiene trámites y garantías suficientes para despejar
este tipo de sospechas.

157.** AUTOCONTRATACIÓN CON CONFLICTO DE INTERESES

Cuando una misma persona representa como administrador a dos sociedades

en el mismo negocio jurídico hay autocontratación y debe ser salvada por las
Juntas Generales de ambas.
158.*** TRANSMISIÓN  DE FINCA AFECTADA POR UNA ZONA
DE EXCLUSIÓN  DEL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO
TERRESTRE.

Las denominadas «zonas de exclusión» del dominio público marítimo

terrestre son de dominio público mientras no se determine  por Orden
Ministerial conjunta el mecanismo de retrocesión a la propiedad privada y se
otorgue la correspondiente escritura de transmisión, por lo que mientras tanto
no puede inscribirse la transmisión de fincas registrales incluidas en todo o en
parte en dichas zonas.

159.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA

CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD. OPOSICIÓN DE
COLINDANTE

En la tramitación del expediente del art.199 la oposición del colindante, cuando

está documentalmente justificada, genera dudas de identidad que permiten
denegar la inscripción de la representación gráfica y la rectificación de la
descripción de la finca.

160.() NOTA MARGINAL DE POSIBLE AFECCIÓN DE UNA FINCA

A UN FUTURO DESLINDE DE VÍA PECUARIA

La anotación marginal preventiva a que se refiere la Ley de Vías Pecuarias sólo

puede practicarse una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con
intervención de los interesados.

161.*** RESOLUCIÓN DE COMPRAVENTA DE FINCA

GANANCIAL SIN QUE HAYA SIDO PARTE EL CÓNYUGE EN EL
PROCEDIMIENTO

La resolución judicial de la compraventa de una finca (inscrita a favor del

comprador para su sociedad de gananciales) como consecuencia del
desenvolvimiento de una condición resolutoria explícita, no exige demanda al
cónyuge del adquirente, pero si requiere al menos que haya sido notificado de
la resolución

163.** CONVENIO REGULADOR. LIQUIDACIÓN DE RÉGIMEN

DE SEPARACIÓN DE BIENES. ADJUDICACIÓN DE FINCA
ADQUIRIDA EN PROINDIVISO

En un convenio regulador de divorcio de un matrimonio sujeto al régimen

supletorio legal valenciano de separación de bienes, puede admitirse que se
incluyan la liquidación dos fincas adquiridas por mitad, siendo una la vivienda
familiar, adjudicando una a cada cónyuge,.

164.** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA. FALTA DE

COINCIDENCIA ENTRE LA SUPERFICIE OCUPADA SEGÚN LA
DESCRIPCIÓN LITERARIA Y LA QUE RESULTA DE LAS
COORDENADAS CATASTRALES APORTADAS.
La diferencia de superficie ocupada por una edificación, entre el título y la de la
georreferenciación aportada, que resulta de la certificación catastral, no impide
la inscripción si la del título se ha ajustado descriptivamente a lo que resulta de
Catastro, siempre que exista identidad de la edificación y la ubicación de la
misma dentro de finca registral. ( Hay una aparente incongruencia en los datos
catastrales pero que resulta de que en los datos alfanuméricos del Catastro no
se computan superficies, como los balcones, terrazas, porches y demás
elementos análogos que estén cubiertos que computan al 50%)

165.*** COMPRAVENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA SIN

PREVER PARA LA RESOLUCIÓN LA CONSIGNACIÓN DE LAS
CANTIDADES QUE SE PERCIBAN

La última jurisprudencia acepta que las partes puedan pactar la renuncia del
comprador a la moderación judicial de la cláusula penal (artículo 1154 CC)
cuando se produce el incumplimiento concretamente previsto en el contrato y
salvo que sea aplicable la legislación de consumidores y usuarios. Pero en este
caso se confirma la calificación en el sentido de que es necesaria la
consignación de las cantidades percibidas por el vendedor por no pactarse dicha
renuncia en los términos exigidos por dicha jurisprudencia y la propia DG.

RESOLUCIONES MERCANTIL

127.** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA ¿SON

CALIFICABLES LOS ESTATUTOS TIPO?

Resolución de 13 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad

Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del
registrador mercantil XXIII de Madrid a practicar la inscripción de una escritura
de constitución de sociedad.

Resumen: Si en la constitución de una sociedad limitada “exprés” se utiliza el

modelo de estatutos tipo aprobado, dichos estatutos no están sujetos a
calificación por el registrador, salvo en los puntos que admitan variabilidad en
su redacción.

Hechos: Se trata de un emprendedor que, previa solicitud al Punto de Atención

al Emprendedor, solicita del notario la constitución de una sociedad limitada,
con el modelo de estatutos aprobados para ello, en los cuales el artículo 8 tiene
el epígrafe «modo de deliberar y adoptar acuerdos los órganos colegiados».

El registrador suspende la inscripción por resultar “contradictoria la referencia

que se hace en el título del artículo 8.º de los Estatutos Sociales en cuanto al
modo de deliberar y adoptar acuerdos los órganos colegiados, al no figurar
dichos órganos colegiados de entre los previstos en el artículo 6.º de los
Estatutos Sociales, por lo que se solicita aclaración. Artículo 58 RRM.

El notario ante ello extiende una diligencia en la que, tras decir que ha usado
los estatutos tipo estandarizados (Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo),
sustituye “órganos colegiados” por “órganos sociales”.
Pese a ello recurre. Alega que se reproducen los estatutos tipo y que al parecer
lo que solicita el registrador es sustituir el plural de órganos colegiados, por el
singular de órgano colegiado, ya que el único existente es la Junta General.
Añade que tal defecto no puede “justificar una nota de calificación como la que
es objeto de este recurso…”, pues se dificulta la ágil constitución de la sociedad
en contra de lo pretendido por el legislador.

El registrador en su informe aclara “si bien en el recurso da a entender que la

diligencia aclaratoria va redactada en singular, lo cierto es que sigue en plural,
«órganos sociales»”.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: Explica la DG que fue la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de

apoyo a los emprendedores, la que estableció la necesidad de agilizar el
proceso de constitución de sociedades, y  a ello dedica su artículo 15 relativo a
la constitución de sociedades de responsabilidad limitada, “con escritura pública
y estatutos-tipo, mediante el llamado Documento Único Electrónico (DUE) y a
través del sistema de tramitación telemática del Centro de Información y Red
de Creación de Empresas (CIRCE), debiéndose autorizar la escritura pública en
el plazo máximo de 12 horas hábiles y calificarse e inscribirse, en su caso, en el
Registro Mercantil en el plazo de 6 horas. Para conseguirlo se estableció la
necesidad de la “existencia de unos estatutos-tipo que permitan la autorización
de la escritura de constitución y la calificación e inscripción de la misma en tan
breves plazos”. Y así se hizo en el Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo. A
estos efectos ni el artículo 6 ni el 8 de los estatutos prevén modificaciones en
su texto.

 Añade, en un FD muy interesante, que para conseguir que el sistema funcione

es básica “la colaboración entre notarios y registradores Mercantiles, y en este
caso se ha producido todo lo contrario”. Ni el notario hace constar en la
escritura que utiliza estatutos tipo y “el registrador cuestiona la redacción de
unos estatutos aprobados por el Real Decreto 421/215, por estar redactado en
plural el epígrafe del artículo 8 «órganos colegiados», para terminar
inscribiendo la constitución, en los términos que resultan de la diligencia
subsanatoria “órganos sociales”, pero que siguen redactados en plural, único
defecto alegado por él”.

Finalmente recuerda a ambos-notario y registrador- su deber

de colaboración para conseguir la finalidad prevista en el Real Decreto
421/2015. Por todo ello concluye que debe revocarse la nota del registrador ya
que se trata de estatutos tipo sin que dichos artículos incluyan “ningún campo
de los denominados como variables” ;  y que  incluso “el mismo registrador los
ha acabado inscribiendo, cambiando el término «colegiados» por «sociales»,
cuando según la nota debería haberse redactado en singular, o haber incluido
en el artículo 6 de la regulación del consejo de administración, en cuyo caso ya
no se trataría de los estatutos-tipo, y en consecuencia no se podrían acoger a
los beneficios del Real Decreto 421/2015”.

Comentario: Aunque el problema que plantea esta resolución nos parece

nimio y que no merecería el tiempo que notario y registrador han dedicado a él,
en puridad por el sentido de las nota creemos que lo que el registrador
señalaba era que dado que en el artículo 6 no se incluía el consejo como órgano
colegiado, existiendo un único órgano de dichas características como es la junta
general, no debía hablarse de órgano colegiados, sino de órgano colegiado, o
como apunta la DG, debería haberse incluido la regulación del consejo dentro
de los órganos de administración.

Ahora bien, dicha precisión no merece ni la nota, ni caso de que se extienda la

nota, el recurso. Incluso en el caso de que no se tratara de estatutos tipo, lo
que debería haber manifestado el notario en su escritura, entiendo que el que
la referencia a los órganos colegiados o sociales figure en plural, no existiendo
más de que uno cree inseguridad ni dudas, para los socios o los terceros, pues
la redacción del artículo 6 que trata de los órganos de administración es claro
en cuanto a cuáles son los existentes. Quizás el defecto de la escritura
estuviera en que el notario no expresó que utilizaba el modelo de estatutos del
RD y el registrador por ello los sometió a calificación.

Finalmente hemos de reconocer que aunque fuimos críticos con el modelo de

estatutos tipo que aquí se debate, el detalle que indica el registrador no lo
señalamos como deficiencia de dichos estatutos y en realidad es que se trata de
una deficiencia que no tiene la entidad suficiente para inutilizar los estatutos o
provocar la no inscripción de la sociedad. De todas formas, la DG es clara en
este punto: si se utilizan los estatutos tipo, estos nos están sujetos a
calificación y deben inscribirse sin plantear problemas. JAGV.

 PDF (BOE-A-2021-7409 – 4 págs. – 230 KB)Otros formatos

129.*** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. REPRESENTANTE

COMUNIDAD HEREDITARIA. DISTRIBUCIÓN NO IGUALITARIA
DE DIVIDENDOS. PARTICIPACIONES PRIVILEGIADAS.

Resolución de 14 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad

Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la
registradora mercantil IV de Alicante a inscribir la escritura de constitución de
una sociedad.

Resumen: Es posible la inscripción de una cláusula estatutaria que establezca

que con arreglo al título sucesorio “cada socio pueda designar un representante
para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria”.
También es inscribible otra cláusula conforme a la cual los dividendos se
distribuirán por cabezas entre los socios y no en proporción a sus
participaciones, sin necesidad de crear participaciones privilegiadas.

Hechos: Se trata de la inscripción de la constitución de una sociedad limitada

en cuyos estatutos figuran los dos siguientes artículos:

 1º.- “De conformidad con la legislación civil aplicable, corresponde a los socios
titulares o, en su caso, a sus causahabientes, el ejercicio de los derechos
sociales. Se establece la posibilidad de que cada socio pueda designar un
representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad
hereditaria, si así lo establecen los respectivos títulos sucesorios”.

2º.- “La distribución de dividendos a los socios no se realizará en proporción a

su participación en el capital social, sino que todos los socios tendrán derecho a
una misma proporción de dividendos, con independencia de su participación en
el capital o de sus derechos de voto; de manera que, una vez aprobada en
junta la distribución de dividendos, todos los socios percibirán una parte de los
mismos igual entre ellos, dividiéndose así el total a repartir por cada uno de los
socios de la entidad”.

La registradora suspende la inscripción por los siguientes motivos:

— El primero por contradecir “lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley de

Sociedades de Capital, que establece que debe designarse una sola persona
física para el ejercicio de los derechos de socio y el socio es la comunidad
hereditaria, comunidad de tipo germánico, y no cada coheredero como resulta
de las STS de 12 de junio de 2015 y 12 de noviembre de 2020 y de la
Resolución de la dirección de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe
Pública, de 10 de diciembre de 2020”.

— Y el segundo por contradecir “lo dispuesto en el artículo 275 de la Ley de

Sociedades de Capital, que permite romper la proporcionalidad entre la
distribución de dividendos a los socios y su participación en el capital social si
así consta en estatutos, pero esta regla solo puede ser alterada mediante la
creación de participaciones privilegiadas en el reparto de dividendos, con
observancia de lo dispuesto en el artículo 184.2.2 del Reglamento del Registro
Mercantil, lo que excluye el pacto de reparto de dividendos por cabeza y con
independencia del número de participaciones”.

La sociedad recurre. Lo primero que dice es que se solicitó la inscripción parcial

e la escritura, lo que no ha tenido lugar pese a que las normas denegadas son
meramente potestativas.

Sobre el primer defecto alegan que “la registradora confunde la posibilidad de

los socios de designar un representante para el ejercicio de los derechos
sociales constante la comunidad hereditaria, si así lo establecen los respectivos
títulos sucesorios; con que dicha designación la efectúen los herederos”.

Los estatutos lo que hacen es utilizar la posibilidad que les ofrece el segundo
párrafo del artículo 188.5 del Reglamento del Registro Mercantil.

En cuanto al segundo defecto niegan que para cambiar la proporcionalidad sea

necesario la creación de participaciones privilegiadas pues debe aplicarse lo
previsto en el artículo 184.2 del Reglamento del Registro Mercantil.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: Recuerda que con relación al “ejercicio de los derechos de socio

correspondientes a las participaciones integradas en la comunidad
hereditaria es aplicable el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital
(cfr., por todas las Resoluciones de este Centro Directivo de 4 de marzo de
2016 y 10 de diciembre de 2020), que establece la regla imperativa según la
cual los cotitulares «habrán de designar una sola persona para el ejercicio de
los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de
cuantas obligaciones se deriven de esta condición”.

Esta norma “está establecida en interés exclusivo de la sociedad” por lo que es

de utilización potestativa por la misma. Ahora bien “el artículo 188.5 del
Reglamento del Registro Mercantil permite que los estatutos se remitan al título
sucesorio para la designación de ese representante para el ejercicio de los
derechos sociales constante la comunidad hereditaria”.

Desde este punto de vista “y si la cláusula estatutaria cuestionada se interpreta

atendiendo no solo a su sentido literal sino también al sentido más adecuado
para que produzca efecto, y a los demás criterios hermenéuticos de los
contratos (cfr. artículos 1281 a 1286 del Código Civil), debe concluirse que lo
que se pretende con dicha disposición estatutaria es permitir al socio
causante -y no al socio coheredero como interpreta la registradora- que en el
título que haya de regir su sucesión designe un representante para el
ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria”.

Sobre el segundo defecto parte del principio de libertad de pacto del artículo 28

de la LSC “siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios
configuradores del tipo social elegido”.

A continuación, añade que del art. 23 de la LSC y del art. 184.2.2º del RRM,

resulta la necesidad de expresar en estatutos, si los derechos que confieren las
participaciones fueran desiguales, la cuantía o la extensión de éstos y si afectan
al dividendo indicar “la cuantía de éstos por medio de múltiplos de la unidad”.
Pese a ello estas normas no son “numerus clausus” … “de los supuestos de
desigualdad de derechos que permiten otros preceptos legales, como el artículo
275 de la Ley de Sociedades de Capital” que “permite establecer en los
estatutos reglas de reparto de dividendos que no se ajusten a la
proporcionalidad entre el derecho a participar en el reparto de las ganancias
sociales y la participación en el capital social”. Por consiguiente, debe admitirse
el reparto “exclusivamente «viril» o por «cabezas» como el estipulado en el
presente caso, que no infringe la prohibición de pacto leonino que excluya a
uno o más socios de toda parte en las ganancias o en las pérdidas”. (cfr.
artículo 1691 del Código Civil).

Concluye que “en la sociedad de responsabilidad limitada, y a diferencia de las

relaciones con terceros en las que rigen normas imperativas para salvaguardar
la garantía que para aquellos comporta el capital social, en las relaciones entre
los socios se permite el amplio juego de la autonomía de la voluntad para que
los estatutos se aparten del criterio capitalista que consagran normas
dispositivas, como la del citado artículo 275 de la Ley de Sociedades de
Capital”. Y por último confirma la posibilidad de inscripción parcial de los
estatutos.

Comentario: La interpretación que se hace del artículo 275 de la LSC por la

DG, nos parece conforme con lo que dice el artículo. Si para establecer una
diferencia entre los dividendos a percibir por la titularidad de las participaciones
fuera necesario dar a estas el carácter de privilegiadas, el precepto lo debería
haber dicho de forma expresa. Si no lo dice es porque los estatutos pueden
establecer esas diferencias de forma directa sin afectar a la clase de
participaciones: es decir que predomina en la sociedad limitada, la simplicidad
frente a la necesidad de complicaciones en los estatutos. La finalidad
perseguida se consigue de ambas formas, pero es mucho más fácil establecerla
directamente que no creando una clase distinta de participaciones.

En cambio, la interpretación que la DG hace de la otra norma estatutaria nos

parece en exceso forzada. La norma estatutaria dice claramente que “cada
socio pueda designar un representante” si así resulta del título sucesorio: es
decir que, si nada se dice en el título sucesorio, la regla será la general del
artículo 126 de la LSC, pero si en el título sucesorio se señalara que cada socio
puede designar un representante, a ello debería estarse, lo que supondría,
como dice la registradora en su nota, una infracción del citado artículo. Derivar
de esa referencia al título sucesorio que lo que quiere decir el artículo es que el
causante de la herencia pueda establecer en su testamento quien sea el
representante de la comunidad hereditaria frente a la sociedad, puede ser una
interpretación que, si bien hace efectiva la disposición de los estatutos, supone
crear una indeterminación al hacer constar en el registro una norma para cuya
interpretación deberá recurrirse a la resolución de la DG que le da sentido.

No creemos además que el art. 188.5 del RRM de cobertura a esa disposición
estatutaria pues lo que este permite es que los estatutos puedan establecer “la
designación de un representante para el ejercicio de los derechos sociales
constante la comunidad hereditaria si así fue establecido en el título sucesorio”,
lo que es muy distinto a que se pueda establecer que cada socio/partícipe
designe su representante. El artículo habla de un único representante. (JAGV).


 PDF (BOE-A-2021-7411 – 8 págs. – 251 KB)Otros formatos

134.** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. CANCELACIÓN DE

RESERVA DE DOMINIO. 

Resolución de 15 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad

Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del
registrador mercantil y de bienes muebles de Córdoba, por la que se deniega la
cancelación de una reserva de dominio.

Resumen: No es posible cancelar una reserva de dominio sobre un vehículo sin

solicitud expresa de la financiera, salvo que en el contrato figure la cláusula
relativa al consentimiento anticipado para esa cancelación.

Hechos: Se solicita la cancelación de una reserva de dominio inscrita en el

Registro de Bienes Muebles a favor de una determinada entidad de financiación.

El registrador suspende la cancelación pues falta la solicitud emitida por el

Financiador donde se haga constar la causa que motiva la cancelación de la
reserva de dominio, de conformidad con el artículo 22 de la Ordenanza para el
Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles de 19 de Julio de 1999.

El interesado recurre y dice que la financiera cambió primero de denominación

y después se disolvió constando su baja del registro de entidades del Banco de
España. Por ello y ante la imposibilidad de dirigirse a la financiera, solicita se le
indique como puede cancelar la reserva de dominio.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Antes de entrar en el fondo del problema planteado la DG explica

que por Resolución de 28 de mayo de 2018, aprobó un modelo de cláusula
convencional de cancelación de reservas de dominio en los contratos de
financiación a comprador de bienes muebles y en ella explicaba  que
normalmente se viene exigiendo un documento suscrito por la financiera a cuyo
favor figura la reserva de dominio debidamente firmado en nombre de la misma
por persona facultada y con algún sistema añadido que garantice la
autenticidad de su firma, para esa  cancelación. Este sistema tiene grandes
inconvenientes y por ello en esa resolución se aprobó “un modelo de cláusula
convencional que se pueda añadir a todos los modelos de contratos de
financiación al comprador de bienes muebles actualmente aprobados, o en los
que se aprueben en el futuro, sin necesidad de solicitar su aprobación individual
para cada modelo de contrato”. Se hizo sobre la base del artículo 82, párrafos
2.º y 5.º, de la Ley Hipotecaria, de aplicación supletoria al Registro de Bienes
Muebles, que autoriza o permite la cancelación de condiciones resolutorias, de
evidente analogía con las reservas de dominio, en virtud de pacto suscrito entre
las partes” … en el cual se establezca que transcurrido el plazo que se pacte,
“contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza
debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro”, y siempre que no
resulte del mismo registro que la obligación de pago, por cualquier
circunstancia, sigue pendiente o que se han iniciado los trámites para su
ejecución judicial”. Este sistema de consentimiento adelantado comporta
evidentes ventajas tanto para financiador como para comprador pues en “virtud
del pacto que se propone, la cancelación puede practicarse, sin intervención del
titular de la reserva de dominio, a solicitud, por simple escrito o simplemente
por petición de una certificación de cargas, del titular del bien sobre el que
recae la misma”, salvo que conste la oposición del vendedor/financiador a la
efectividad de la misma.

Pero al “no concurrir en este caso dicha circunstancia, al no haberse pactado,

tal solución no puede ser aplicada”. Por consiguiente, la forma de cancelar la
reserva de dominio en este caso, en el que la entidad financiera se ha disuelto,
es recurrir a la misma para que lo haga por medio de sus liquidadores o en su
defecto por resolución judicial.

Comentario: Se pone de relieve en esta resolución los problemas con que

pueden encontrarse los compradores de vehículos financiados para conseguir la
cancelación de la reserva de dominio que acompaña a sus contratos, en caso
de disolución de la entidad de financiación, o de extinción de la misma por su
liquidación o por alguna modificación estructural que la haga desaparecer.

 Esos problemas desaparecerían si se incorpora a todos los modelos de nuevos

contratos cuya aprobación se solicite la referida cláusula. A estos efectos
indiquemos que los modelos de contratos del propio RCBM, ya la llevan
incorporada. Y también pueden y deberían hacerlo, las financieras con sus
propios modelos, pues para esa incorporación no es necesario recabar la
aprobación de la DGSJFP. JAGV.

 PDF (BOE-A-2021-7416 – 5 págs. – 235 KB)Otros formatos

145.** CONSTITUCIÓN DE SL. RETRIBUCIÓN DE

ADMINISTRADORES. PAGOS POR TRABAJOS AJENOS A SU
CARGO. CERTIFICADO BANCARIO DEL INGRESO.

Resolución de 26 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad

Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del
registrador mercantil XXIII de Madrid a inscribir una escritura de constitución
de una sociedad de responsabilidad limitada.
Resumen: Es inscribible una cláusula estatutaria que establece que el cargo de
administrador es gratuito, sin perjuicio de los pagos que se le puedan hacer por
honorarios o salarios derivados de una relación laboral o profesional. También
declara que el certificado bancario acreditativo del ingreso del capital, aunque
sea expedido en formato digital con firmas electrónicas, y sea copia impresa del
original, no exige ni legitimación de firmas ni ningún otro requisito distinto del
certificado en papel.

Hechos: En escritura de constitución de sociedad limitada, figura la siguiente

cláusula referida a la retribución de los administradores: “El cargo de
Administrador será gratuito, sin perjuicio del pago que pueda hacerse en
concepto de honorarios o salarios que pudieran acreditarse frente a la sociedad,
en razón de la prestación de servicios profesionales o de vinculación laboral,
según sea el caso”. Aparte de ello la realidad de las aportaciones dinerarias se
acreditaba con certificación de entidad bancaria en la que figuraba el sello y
firmas, aunque la certificación es copia impresa de un certificado “en formato
digital firmado electrónicamente, «conforme a la Ley 59/2003 de Firma
Electrónica» [sic], haciéndose constar que se «puede comprobar su
autenticidad contrastándolo con la versión digital del mismo, en el que se
puede comprobar la firma en el panel de firmas”.

El registrador suspende la inscripción por un doble motivo:

— sobre la base de la doctrina del vínculo único– (Resoluciones 3 abril 2013 y

12 mayo 2014), estima que deben “condicionarse las retribuciones que el
administrador perciba por relaciones laborales a que el administrador desarrolle
como consecuencia de las mismas una actividad distinta a la que le
corresponde como órgano de administración y excluyendo las relaciones
laborales de alta dirección”. Es decir que para percibir esa retribución el
administrador debe desarrollar “una actividad distinta a la que le corresponde
como órgano de administración” con exclusión de “los contratos laborales de
alta dirección pues, en caso contrario, la función que el administrador ha de
desempeñar sobre la base del vínculo laboral estaría ya incluida dentro de la
posición orgánica siendo incompatible la dualidad de relaciones y retribuciones
prevaleciendo la relación orgánica sobre la laboral…”;

— no consta quien o quienes son las personas, apoderados del Banco, que
expiden la certificación en representación del mismo ni tampoco se puede
comprobar la firma electrónica, al venir extendida en papel. Artículos 5, 6 y 58
del Reglamento del Registro Mercantil. Exige también que el notario legitime las
firmas electrónicas según el artículo 262 del Reglamento Notarial. Artículo 261.

A continuación, transcribe de forma literal los artículos aplicables: 6 y 189 del

RRM, 261 RN y 61, 62 de la LSC.

El notario recurre. Sobre el primer defecto dice los administradores pueden

realizar actividades compatibles con su cargo siempre que sean conforma a
derecho, lo que no es necesario indicar en los estatutos.  Y sobre el segundo
defecto que ni la LSC ni el RRM exigen legitimación de firmas bancarias y que el
certificado unido cumple las exigencias del artículo 189 de RMM.  Termina
solicitando se impongan las costas del recurso al registrador.

El registrador en su informe pone de manifiesto que se ha dado cumplimiento al

art. 15.2 del RRM, habiendo sido inscrita la constitución por otro registrador.
Resolución: La DG revoca la calificación del registrador.

Doctrina: Aprovecha la DG el primer defecto de la nota para hacer

un extracto de su doctrina sobre la retribución de los administradores, tanto
antes de la reforma de 2014 como posteriormente. Así:

Antes de la reforma de 2014.

— el concreto sistema de retribución de los administradores debe estar

claramente establecido en estatutos;

— el administrador remunerado no podía recibir ninguna otra retribución

extraestatutaria por llevar a cabo la tarea de gestión y representación derivada
de su nombramiento;

— no sería inscribible establecer en estatutos que los administradores o

consejeros disfrutarán, por sus servicios como tales, además de la retribución
cuyo sistema se describa en estatutos, de sueldos u honorarios a percibir, en
virtud de cualesquiera contratos, laborales, civiles o mercantiles, la celebración
de los cuales se contempla en estatutos» (Resolución de 3 de abril de 2013).

Después de la reforma por Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

— en la reforma se precisa ahora que la retribución a los administradores es en

su condición de tales;

— en materia de consejo “cuando un miembro del consejo de administración

sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en
virtud de otro título, será necesaria la celebración de un contrato previamente
aprobado por el propio consejo con el voto de las dos terceras partes de sus
miembros”;

— el consejero “no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de

funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese
contrato”;

— la Resolución de 17 de junio de 2016 advierte que, conceptualmente, deben

separarse dos supuestos, el de retribución de funciones inherentes al cargo de
administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo;

— en este sentido «la función ejecutiva (la función de gestión ordinaria que se
desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o en su caso
contractual de facultades ejecutivas) no es una función inherente al cargo de
“consejero” como tal», sino que tiene un carácter adicional «que nace de la
relación jurídica que surge del nombramiento por el consejo de un consejero
como consejero delegado, director general, gerente u otro»;

— la Sentencia del TS de 26 de febrero de 2018, declara  respecto de las

sociedades no cotizadas, que «la relación entre el art. 217 TRLSC (y su
desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad,
sino cumulativa  “de suerte que el régimen general será el contenido «en los
arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los
administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos», mientras que
el artículo 249 «contiene las especialidades aplicables específicamente a los
consejeros delegados o ejecutivos…”;

— pese a ello añade que “la reserva estatutaria para consejeros delegados o
ejecutivos ha de ser interpretada de un modo menos rígido y sin las
exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había
establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo y por
la propia DGRN”;

— la atribución de competencia al consejo de administración para fijar la

retribución de los consejeros ejecutivos «supone el reconocimiento de un
ámbito de autonomía –dentro del marco estatutario– a que hace mención el
art. 249.bis.i TRSLC;

—ese «ámbito de autonomía dentro de un marco estatutario entendido de una

forma más flexible, debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros
delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y
del tráfico económico en general, compaginándolo con las debidas garantías
para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones
desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe
máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los
administradores sociales”;.

—lo que el TS estimó no válida fue una cláusula en la que junto a la gratuidad
de los administradores se decía que, de existir consejo, este podía acordar la
retribución a sus consejeros ejecutivos “sin acuerdo de la junta ni necesidad de
previsión estatutaria alguna…”.

— sobre la flexibilidad proclamada por el Supremo, la DG consideró inscribibles

otras cláusulas estatutarias que no incluyen mención alguna que contradiga la
eventual reserva estatutaria … limitándose a prever que los consejeros tendrán
derecho a percibir las retribuciones adicionales que correspondan por el
desempeño de funciones ejecutivas y a reproducir sustancialmente los
requerimientos establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo 249 de la Ley de
Sociedades de Capital.

— por ello se admite que “aun cuando los distintos conceptos retributivos de los
consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales,
podrán éstos remitirse al contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y
la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o sólo por
algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos”.

— de todo ello se deduce que deben separarse dos supuestos: el de retribución

de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de
funciones extrañas a dicho cargo;

— las “funciones extrañas al cargo –es decir, las que nada tienen que ver con la
gestión y dirección de la empresa– tampoco es necesario que consten en
estatutos, sino simplemente en los contratos que correspondan (contrato de
arrendamiento de servicios, contrato laboral común, etc.;

— por ello y siguiendo la Resolución de 10 de mayo de 2016, resulta “que debe

admitirse una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter
gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba
retribución alguna por sus servicios como tal– añada que se le retribuirá por la
prestación de otros servicios o por su vinculación laboral para el desarrollo de
otras actividades ajenas al ejercicio de las facultades de gestión y
representación inherentes a aquel cargo”.

— así la cláusula debatida en este recurso debe interpretarse en el sentido

antes apuntado es decir que se refiere a la remuneración que corresponda al
administrador «en concepto de honorarios o salarios» por «prestación de
servicios profesionales o de vinculación laboral», ajenas al cago de
administrador…

En cuanto al segundo defecto del RRM resulta que el desembolso se puede

justificar por documento privado “sin exigencia alguna de legitimación de la
firma de quien lo expide ni acreditación de su representación…”. Y dado que
“los documentos privados firmados electrónicamente tienen el mismo valor y la
eficacia jurídica que corresponda a los documentos con firma manuscrita (cfr.
artículo 3 de la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados
aspectos de los servicios electrónicos de confianza), debe concluirse que no
puede exigirse para aquéllos mayores requisitos relativos a la acreditación de
su autenticidad que los que se exigen a éstos”.

Finalmente, no se imponen las costas del recurso al registrador pues “no

concurren circunstancias que denoten existencia de ignorancia inexcusable del
registrador” pese a que su interpretación de las normas aplicables no sea la
más adecuada.

Comentario: Como conclusiones en materia de retribución de administradores,

tras la reforma de 2014 y tras la sentencia del TS y resoluciones de la DG antes
citadas, podemos concretar que existe reserva estatutaria en materia de
retribución para todos los administradores, aunque en materia de consejo con
consejeros ejecutivos, se admite una mayor flexibilidad admitiendo artículos
relativos a ellos en que se venga a decir que la retribución de esos consejeros
ejecutivos se regulará por medio del contrato suscrito por los mismos.

Y en lo relativo a la remuneración por trabajos ajenos a su labor como

administrador, lo importante es que quede claro en el correspondiente artículo
de los estatutos, que esa retribución en ningún caso puede ser por labores de
alta dirección que pueden confundirse con las propias del administrador, pero
sin necesidad de que las mismas se excluyan de forma expresa.

Sobre el segundo defecto, Fernando Méndez publica en esta web un

estudio muy crítico con esta resolución. Por nuestra parte, y sin entrar en
lo justificado o no de su penetrante crítica,  nos limitaremos a
dejar constancia que tanto el art. 62 de la LSC como el 189 del RRM se
refieren a «certificación del depósito de las correspondientes cantidades», sin
más especificaciones, y por su parte el artículo 15.4.a) de la Ley de
Emprendedores habla sin más de «documento justificativo del desembolso
del capital«, lo que nos induce a pensar que en este punto existe una
gran flexibilidad legal en cuanto a la justificación del desembolso, como por
otra parte así es en la práctica.  (JAGV)

 PDF (BOE-A-2021-8316 – 12 págs. – 276 KB)   Otros formatos

155.*** OPERACIÓN ACORDEÓN. DERECHO DE SUSCRIPCIÓN
PREFERENTE.

Resolución de 5 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad

Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del
registrador mercantil y de bienes muebles de Ourense, por la que se resuelve
no practicar la inscripción de una reducción y simultánea ampliación de capital.

Resumen: En una operación acordeón debe respetarse en todo caso el derecho

de suscripción preferente de los socios, aunque el aumento simultáneo del
capital se haga por aportaciones no dinerarias o por compensación de créditos.

Hechos: Se trata de una junta universal celebrada telemáticamente, en la

que con el voto a favor del 54,99% del capital social, el voto en contra del
22,50% y la abstención del 22,499% restante, se reduce el capital a cero, a
causa de pérdidas, y se aumenta simultáneamente mediante la compensación
de un crédito que frente a la sociedad ostentaba un tercero. En ninguna parte
de la escritura, ni del acuerdo, aparece la renuncia o, en su caso, el transcurso
del plazo concedido para el ejercicio del derecho de asunción preferente por
parte de los socios que no votaron a favor del correspondiente acuerdo.

El registrador suspende la inscripción por no constar “el ejercicio o renuncia

del derecho de suscripción preferente de los socios que no votaron a favor del
acuerdo de reducción y ampliación del capital social. Art. 343.2, 304 y 305
LSC y RDGRN de 20 de noviembre de 2013”.

La sociedad recurre. Para ella, de conformidad con el artículo 304 de la LSC,

tanto en las sociedades de responsabilidad limitada como en sociedades
anónimas, sólo existe derecho de suscripción preferente cuando el desembolso
se hace con cargo a aportaciones dinerarias. En el mismo sentido la RDGRN de
7/2/2020. Además añade que todos los accionistas asistieron a la junta
general, y que todos ellos conocían los términos del acuerdo pues así constaba
en el informe del órgano de administración y que ninguno “hizo alusión o
reserva alguna al derecho de suscripción preferente, por lo que debe
entenderse que todos y cada uno de los accionistas estaban de acuerdo con la
operación y la forma de llevarse a cabo”.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG centra el problema en determinar el alcance que tiene la

locución adverbial «en todo caso» que, referida al respeto del derecho de
suscripción preferente, emplea el artículo 343.2 de la Ley de Sociedades de
Capital, como requisito ineludible de la operación acordeón.

Según la tesis del recurrente “la expresión «en todo caso», empleada en el
artículo 343.2 de la Ley de Sociedades de Capital, solamente alcanzaría a las
operaciones acordeón en que la ampliación encadenada a la reducción lo fuera
mediante aportación dineraria, única modalidad en que se reconoce tal
derecho”.

Para la DG dicho razonamiento quiebra pues la operación acordeón se compone

de  “dos modificaciones concatenadas y recíprocamente condicionadas,
conformando una operación compleja cuya singularidad consiste en permitir
una minoración prohibida con carácter general por el artículo 5.1 de la Ley de
Sociedades de Capital (reducción del capital por debajo del mínimo legal), a la
que los artículos 343 a 345 del mismo cuerpo legal vienen a dar cobertura
legal, supeditándola a la ejecución efectiva del aumento de capital consecutivo
que lo amplíe hasta una cantidad igual o superior a la cifra mínima”.

En la operación acordeón el derecho de asunción o de suscripción preferente

“cumple el cometido fundamental de impedir que, merced a un acuerdo
mayoritario, los minoritarios queden excluidos de hecho de la compañía a causa
de la reducción total, o relegados a la insignificancia a través de una minoración
considerable de su participación en la compañía; por esta razón, el respeto
exigido «en todo caso» al derecho de preferencia se orienta a garantizar a
todos los socios la permanencia en la compañía, aunque sometida a la carga de
efectuar un nuevo desembolso”.

Pese a ello la operación acordeón no queda reducida en cuanto a la ampliación

en una aportación dineraria de forma exclusiva,  sino que a juicio del CD
resultarían igualmente válidas “otras fórmulas que respetaran la finalidad
perseguida por la norma, como sucedería si algunos socios dispusieran del
elemento no dinerario que constituyera el objeto de la aportación (como los
créditos), mediante una ampliación con contravalor mixto”(vid. sentencia del
Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006, y Resolución de este Centro Directivo
20 de noviembre de 2013”.

Finalmente, en cuanto a la posibilidad de la existencia de una posible renuncia

tácita de los socios al derecho de suscripción preferente dice que lo alegado
por la sociedad carece “de la aptitud expresiva suficiente para otorgar a la
inacción de los socios la trascendencia simbolizadora de una declaración
abdicativa inequívoca. No cabe atribuir relevancia alguna, a estos efectos, a la
mención incluida en un informe de administradores sobre la falta de
concurrencia del derecho de preferencia, que no forma parte del contenido
obligatorio de este documento (artículo 301 de la Ley de Sociedades de
Capital), sobre la que los socios no han de manifestar su parecer, y a la que no
alcanza la aceptación para la celebración de la junta universal”.

Comentario: Queda claramente establecido en esta resolución que, en la

llamada operación acordeón, debe respetarse siempre el derecho de suscripción
preferente de los socios, se haga el desembolso como se haga. Es decir que,
aunque la compensación de créditos con un tercero o con alguno de los socios,
no sea reveladora de un deseo de defraudar a los antiguos accionistas para
excluirlos de la sociedad, sino como algo totalmente necesario para la viabilidad
de la empresa, esa operación no podrá realizarse si los socios que no quieran o
no pueden acudir a la ampliación en la forma diseñada por la sociedad, no
renuncian a su derecho de suscripción preferente. Por tanto, para la viabilidad
de estas complejas operaciones deberá recurrirse a acuerdos mixtos, es decir
dinerarios y no dinerarios, para posibilitar que los antiguos socios, si no son
acreedores de la sociedad, puedan realizar en metálico el desembolso de su
parte en el capital social y en todo caso por parte de la sociedad se debe
conceder a todos los socios no suscriptores  el plazo necesario para que
ejerciten su derecho de suscripción preferente.

Finalmente, en cuanto a la posibilidad de consentimiento tácito a la ampliación

de capital en la forma expuesta, para los socios que votaron en contra o se
abstuvieron, es obvio que no existió tal consentimiento tácito: antes bien o
hubo rechazo al acuerdo o se abstuvieron de manifestar su acuerdo en forma
expresa. Y de ello no cabe deducir su renuncia al derecho de suscripción
preferente. Pero en el fondo de esta resolución lo que subyace es una negativa
a la forma en que se propuso el acuerdo. Si los administradores no pueden
contar con la aquiescencia de todos los socios, se debe acudir a un acuerdo
mixto como antes apuntamos, pues en el caso contemplado, aunque se les
hubiera concedido a los socios un plazo para el ejercicio del derecho de
suscripción preferente, es claro que no hubieran podido ejercitarlo al no ser
titulares de ningún crédito contra la sociedad que fuera compensable y no
poder desembolsar en efectivo al no estar previsto en el acuerdo.(JAGV)

 PDF (BOE-A-2021-8614 – 9 págs. – 260 KB) Otros formatos

162.*** CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL POR CONSEJO

DE ADMINISTRACIÓN CON CARGOS CADUCADOS. 

Resolución de 7 de mayo de 2021, de la Dirección General de Seguridad

Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del
registrador mercantil y de bienes muebles VI de Barcelona, por la que se
deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos
sociales.

Resumen: Un órgano de administración caducado puede convocar junta para

la renovación del órgano de administración de la sociedad y para la aprobación
de las cuentas anuales del ejercicio precedente.

Hechos: Se trata de unos acuerdos de reelección de miembros del consejo de

administración y la aprobación de cuentas anuales correspondiente de una
sociedad limitada.

El registrador deniega la inscripción de la reelección pues los cargos

están caducados.

En consecuencia, no están legitimados para convocar la Junta General

celebrada pudiendo cualquier socio solicitar del Juez de lo mercantil del
domicilio social la convocatoria de junta general a los solos efectos del
nombramiento de cargos. Y cita los artículos 166, 167, 169, 171, 221.2 y 222
de la LSC, artículos 6, 7, 58, 144 y 145 del RRM y Resoluciones de la Dirección
General de los Registros y del Notariado de 13 de mayo de 1998, 15 de febrero
de 1999, 25 de febrero de 2000, 24 de enero de 2001, 30 de octubre de 2009,
8 de febrero de 2012 y 4 de febrero de 2015; Sentencias del Tribunal Supremo
de 23 de febrero de 2012, 9 de diciembre de 2010 y 5 de julio de 2007.

El notario recurre: expone que efectivamente los cargos de consejeros están

caducados, pero sólo por 14 días naturales, lo que ha sido debido a una serie
de vicisitudes internas de la sociedad como es el número elevado de socios y su
provecta edad, lo que obligaba a buscar un sitio adecuado por evidentes
motivos sanitarios. Que los puntos del orden del día fueron los mínimos
indispensables, como era la reelección y la aprobación de las cuentas anuales
de la sociedad, con la única finalidad de mantener operativa la empresa. Por
ello se solicita se revoque el defecto, así como también el que aqueja al
depósito de cuentas anuales.
Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: La cuestión planteada se centra en determinar si un consejo de

administración caducado, por haber transcurrido su plazo de duración y la
prórroga tácita hasta la celebración de la siguiente junta o transcurso del plazo
para la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio anterior,  puede o no
convocar junta, al haber continuado en su cargo como administradores de
hecho.

De esta cuestión ya se había ocupado el CD.  Dice que aparte de la prórroga

tácita del artículo 222 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la
jurisprudencia ha precisado que “en aras a los principios de conservación de la
empresa y de estabilidad de los mercados así como la finalidad de evitar la
paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de
disolución, en los supuestos de acefalia funcional del órgano de administración,
razones pragmáticas imponen reconocer, dentro de ciertos límites, a quienes de
hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a
regularizar los órganos de la sociedad (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de
5 de julio de 2007, 23 de octubre de 2009, 9 de diciembre de 2010 y 23 de
febrero de 2012)”.

Esta doctrina se ajusta a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre

de 2010 que determinó, de forma muy extractada, que la competencia para
convocar la junta es del órgano de administración de la sociedad,  que  el cargo
de administrador es temporal, salvo en las limitadas, que la convocatoria
regular constituye un presupuesto para la válida constitución de la junta,  y que
la irregular la convocatoria realizada por administradores con cargo caducado
provoca la nulidad de la junta celebrada.

Ahora bien frente a estas notas generales el Tribunal Supremo, como hemos
señalado, “admite excepcionalmente la validez de la junta general convocada
por órgano de administración con cargo caducado”, pues su nulidad
“introduciría una perturbación en la situación jurídica de la sociedad”. Por ello
reconoce “a quienes de hecho administran con el cargo caducado facultades
para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad, en
solución similar a la prevista”, hoy día por el artículo 171 de la LSC.

 Por todo ello debe entenderse que caducado el nombramiento del órgano de
administración,  “de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo
anteriormente expuesta y con el objetivo de evitar la acefalia de la sociedad,
que el órgano de administración funciona de hecho, con facultades para
convocar junta con la exclusiva finalidad de nombrar a los miembros del órgano
de administración”.

Aparte de ello considera, en cuanto al otro punto del orden del día de la
convocatoria relativo a la aprobación de las cuentas anuales, que se trata de un
punto del orden del día no facultativo sino obligatorio para la
sociedad(cfr. art. 164 LSC),  y en consecuencia  “la validez de la convocatoria
admitida para la renovación de los administradores, se puede extender a la
aprobación de las cuentas anuales, de modo semejante a como hizo la
Resolución de este Centro Directivo de 22 de octubre de 2020, admitiendo que
en una convocatoria hecha por un único administrador mancomunado,
conforme al artículo 171 de la de la Ley de Sociedades de Capital, se admitiera
el punto del orden del día relativo al cambio del órgano de administración, por
constar claramente en el anuncio de convocatoria, circunstancia que concurre
en el caso examinado”.

Comentario: Al no se aplicable en este supuesto de hecho el artículo 171 de la

LSC, al no restar ningún administrador con cargo vigente, la DG, en aplicación
de las razones antes expuestas y derivadas de la jurisprudencia del TS, va a
considerar válida la junta convocada por un órgano de administración caducado
con la finalidad de renovar dicho órgano. Pero no sólo eso, sino que dado que
para que la sociedad esté plenamente operativa es necesaria la aprobación de
las cuentas anuales del ejercicio anterior, extiende esa posibilidad de convocar
junta también a ese punto del orden del día. Con ello flexibiliza el
funcionamiento de las sociedades en estos casos que el TS llama de “acefalia
funcional”, evitando el recurso a convocatoria judicial o registral de la junta
general, eliminando dilaciones, trámites y gastos innecesarios, sin que por ello
disminuyan las garantías de los socios.(JAGV)

 PDF (BOE-A-2021-8621 – 9 págs. – 259 KB) Otros formatos