LA TEORÍA DEL DELITO Y RAZONAMIENTO

PROBATORIO EN EL AUTO DE VINCULACIÓN A

PROCESO

I. El auto de vinculación a proceso

1. ¿Qué es el auto de vinculación a proceso?

 Constituye una resolución jurisdiccional de carácter constitucional que se debe

emitir a quien se le haya formulado imputación, dentro de los plazos de setenta y
dos o ciento cuarenta y cuatro horas a partir de que se le puso a disposición del
juez o compareció ante él para la formulación de imputación. Incluso, puede
renunciarse a dichos plazos para que se resuelve inmediatamente.

 La resolución debe emitirse de manera oral y se reproduce por escrito, por

considerar que existen elementos de juicio suficientes (datos de prueba y medios
de prueba) para acreditar una hipótesis fáctica.

 Esta hipótesis fáctica a su vez satisface en su argumentación tanto el hecho que la

ley señala como delito como la probable autoría o participación de la persona
imputada en ese hecho, al haber verificado que no se actualiza la extinción de la
acción penal ni tampoco una causa de exclusión del delito.

 En tal sentido, diremos desde ahora que es en esa resolución donde quedan
indicados qué enunciados fácticos han quedado demostrados de momento,
 es decir, qué hechos conforman la quaestio facti de manera provisional y por
los que habrá de continuarse la investigación y el proceso.

 Otro aspecto significativo tiene que ver con la calificación jurídica a los efectos de
determinar a qué hecho que la ley señala como delito debe ser subsumido.

NOTA: Si no se acredita la hipótesis fáctica en el silogismo judicial, no puede aplicarse la

norma jurídica que contiene el tipo penal 1 y, por ello, tampoco puede vincularse a proceso
a la persona imputada, propiciando la imposibilidad para imponer la prisión preventiva
oficiosa o generar el debate para la imposición de la prisión preventiva justificada

2. ¿Cuáles son los elementos que integran el AVP?

Es al Órgano decisor a quien le compete revisar y determinar, con base a la petición del
agente del Ministerio Público y argumentos de la defensa, si se satisfacen o no los
requisitos que aquella resolución requiere, a saber:

Requisitos de forma y fondo:

a) Que exista una previa solicitud del Ministerio Publico (primer párrafo del artículo 316
del CNPP);

b) Que se haya formulado imputación (artículo 316, fracción I del CNPP);

1
No desconocemos que ese mismo efecto puede acontecer en los casos en que se haya tenido por probada
una hipótesis fáctica incriminatoria pero, al hacer el juicio de tipicidad, tal hipótesis no satisface alguno de
los elementos del tipo penal, y por ello se hablara de una conducta atípica. Sin embargo, este problema es
diferente al que nos venimos refiriendo, es decir, se trata de una causa de atipicidad, mientras que en el
caso que aludimos no se llega a realizar el juicio de tipicidad al no haber quedado probada la materia prima
de dicho juicio, esto es, la hipótesis fáctica.
 c) Que el imputado haya tenido la oportunidad de declarar (artículo 316, fracción II del
CNPP);

d) Que existan datos de prueba (artículo 316, fracción III del CNPP);

e) Que los datos de pruebas existentes establezcan que se ha cometido un hecho

que la ley señala como delito (artículo 316, fracción III del CNPP);

f) Que los datos de prueba establezcan que el imputado cometió o participó en el

hecho que la ley señala como delito (artículo 316, fracción III del CNPP);

g) Que no se actualice una causa de extinción de la acción penal (artículo 316,

fracción IV del CNPP);

h) Que no se actualice una causa de exclusión del delito (artículo 316, fracción IV del
CNPP); y,

i) Que exista identidad entre los hechos materia de la formulación de la imputación y

aquellos por los que se dicta el AVP (artículo 316, penúltimo párrafo del CNPP).

3. ¿Qué tipo de argumentos se ocupan para el debate y decisión en el

AVP?

Argumentos en materia normativa y argumentos en materia de hechos y prueba

Veamos mediante el siguiente caso

Hipóteis fáctica incriminatoria:

El día de 10 de noviembre de dos mil veinti uno, siendo aproximadamente las siete
horas, los elementos de la Policía Municipal de Toluca de nombre; Mario (Conductor) y
Carlos (Copiloto), se encontraban a bordo de la patrulla 333 de la misma corporación,
realizando labores propias de su empleo, recorrido de seguridad y vigilancia en las
inmediaciones del Centro de Toluca con motivo del Buen Fin, cuando la 15:00 horas al
encontrarse estacionados en la calle independencia pasando la calle Juárez, se
percataron que pasa corriendo una persona del sexo masculino que vestía pantalón de
mezclilla y playera color rosa de manga corta quien tenía una mochila en el pecho y
detrás de él venía una chica que tenía un mechón azul en el cabello, quien al pasar a un
lado de la patrulla al parecer les dijo muy exaltada "por favor auxílienme que el chico que
va corriendo enfrente me acababa de robar porque me pago con billetes falsos", se le
pidió a la persona del sexo femenino que le dijera con calma lo que había sucedido,
diciéndoles que el chico que iba corriendo de pantalón de mezclilla y playera de manga
corta tipo polo color rosa que llevaba una mariconera negra y que había pasado antes que
ella le acababa de pagar con billetes falsos, momento en el que se acercan otros dos
elementos de los cuales desconocen sus nombres pero pertenecen a la misma
corporación, los cuales al enterarse de la situación comenzaron a correr junto otro policia
detrás del muchacho señalado por la víctima, percatándose que la persona que
perseguían volteaba hacia atrás para ver si lo alcanzaban pero el policía Alberto se
detuvo porque ya no podía seguir corriendo más, siendo esto a la altura del Palacio de
Gobierno quedándose el policia Alberto con la femenina que había pedido el apoyo,
pidiéndole sus datos en lo que los demás policías le daban alcance al sujeto del sexo
masculino señalado, indicándole llamarse Petra, diciendo que laboraba en el local 000 de
la Plaza de la Tecnología ubicada en el Centro de la Cuidad de Toluca, le explicó que el
muchacho había comprado en su local un display para teléfono Iphone X, y que cuando le
pago le entrego la cantidad de dos mil pesos en billetes de diferentes denominaciones de
los cuales cuatro billetes de doscientos pesos era falsos, diciéndole que tenía que
regresar a su local ya que se había salido corriendo, diciéndole el elemento policíaco que
sí, que regresara a su local y que le avisaban si tenían algo.

Siendo las 14:40 horas aproximadamente el policía Carlos llama vía radio operador al otro
policía, informándole que ya le había dado alcance a la persona que seguían por
señalamiento de la femenina a la altura de la Calle Bravo Norte, Número 201, a un
costado del Palacio de Gobierno, a la altura de un Museo José María Velasco, por lo que
el policia Alberto se dirigió a buscar a la denunciante a la plaza de computación en el local
comercial que me habla dicho, informándole que ya se había detenido a la persona que
refería le había entregado billetes falsos y que necesitaban que lo identificara, indicando si
podía identificarlo, dirigiéndose al lugar a pie, arribando al lugar a las 15:55 horas
aproximadamente, lugar en el cual se encontraba la persona señala con policias ya
detenida y fue señala que si se trataba de la persona que le había pagado con billetes
falsos, ya que lo reconocía por el tapabocas, los lentes obscuros, su vestimenta y por los
tatuajes que tenía en el brazo los cuales vio desde que estaba en su negocio, haciéndole
entrega en ese momento la señorita Marisol Scarlett Guadarrama Sandoval al policía
Hermenegildo Hurtado Bastida TRECE BILLETES MONEDA NACIONAL DE LOS
CUALES DOS BILLETES SON DE LA DENOMINACIÓN DE CINCUENTA PESOS,
MONEDA NACIONAL CON LOS FOLIOS Q6011872 Y T 2021318, SEIS BILLETES DE
LA DENOMINACIÓN DE CIEN PESOS MONEDA NACIONAL, CON LOS FOLIOS
V9308261, A3859991, J7211771, WS411119, S0628577, F4968035, CUATRO BILLETES
DE LA DENOMINACIÓN DE DOSCIENTOS PESOS, MONEDA NACIONAL CON LOS
FOUOS N1461870, B7330392, Y0186233, N1461870, APARENTEMENTE FALSOS Y
UN BILLETE DE LA DENOMINACION DE QUINIENTOS PESOS, MONEDA NACIONAL
CON FOLIO 31014067, DANDO UN TOTAL DE DOS MIL PESOS MONEDA NACIONAL,
manifestando que esos eran los billetes con lo que dicha persona le había pagado, motivo
por el cual dicho elemento policiaco le solicita al detenido, permita realizarle una
Inspección a su persona a la cual accedió voluntariamente , sin localizarle ningún objeto
constitutivo de delito en su persona, asimismo le pidió mostrara el contenido de la mochila
negra que portaba a la altura del pecho sacando del interior una CAJA DE COLOR
NEGRO QUE PRESENTA LA LEYENDA -HE-X QUE EN SU INTERIOR CONTIENE UN
DISPLAY PARA CELULAR, Y UN TICKET DE COMPRA, CON NUMERO DE FOLIO
000149 DE FECHA 15 DE NOVIEMBRE DE 2020…

Siendo aproximadamente las 14:00 horas, me encontraba laborando en el local comercial

242 de la Plaza de la computación que se ubica en la ciudad de Toluca, Colonia Centro,
momento en el que se presentó en la hora imputado con la intención de comprar un
display para su celular, por lo que preguntas si contaba con un display y le digo que sí y
que cuesta la cantidad de 1800 pesos, me dice que lo quiere comprar pero le indico que
no lo tengo físicamente aquí y que tenía que acompañarme a otro lugar donde estaba, por
lo que ambos vamos y al llegar al otro local que está sobre la misma avenida yo ingreso y
el imputado no quiso ingresar, entro al local y me dan el display y después salgo por la
persona para que entre y pueda verlo y le prueben el display, el ingresa pero no quiso que
se le probara dijo que se lo llevaría y que lo pondría, regresamos al a mi local y ya
estando en ese local le pongo el display sobre el mostrador y le pido que me pague, en
ese momento el saca de su maricón era la cantidad de dinero y me lo da, en ese
momento toma el display y me dispongo a contar el dinero y en ese momento la persona
sale sale del local rápido, por lo que siento algo extraño en los billetes y me doy cuenta
que eran falsos por lo que salgo corriendo atrás de la persona.

Datos de prueba aportados por la fiscalía

A). Declaración de denunciante. Que el día XXX de noviembre DE 2021, siendo

aproximadamente las 14:00 horas, me encontraba laborando en el local comercial 242 de
la Plaza de la computación que se ubica en la ciudad de Toluca, Colonia Centro,
momento en el que se presentó en la hora imputado con la intención de comprar un
display para su celular, por lo que preguntas si contaba con un display y le digo que sí y
que cuesta la cantidad de 1800 pesos, me dice que lo quiere comprar pero le indico que
no lo tengo físicamente aquí y que tenía que acompañarme a otro lugar donde estaba, por
lo que ambos vamos y al llegar al otro local que está sobre la misma avenida yo ingreso y
el imputado no quiso ingresar, entro al local y me dan el display y después salgo por la
persona para que entre y pueda verlo y le prueben el display, el ingresa pero no quiso que
se le probara dijo que se lo llevaría y que lo pondría, regresamos al a mi local y ya
estando en ese local le pongo el display sobre el mostrador y le pido que me pague, en
ese momento el saca de su maricón era la cantidad de dinero y me lo da, en ese
momento toma el display y me dispongo a contar el dinero y en ese momento la persona
sale sale del local rápido, por lo que siento algo extraño en los billetes y me doy cuenta
que eran falsos por lo que salgo corriendo atrás de la persona.
B). Dictamen en materia de medicina forense, con número de folio 10997, que detenido si
presenta lesiones físicas recientes al exterior con una clasificación de no peligra la vida,
tardan en sanar menos de 15 días. No amerita hospitalización. Si estado psicofísico
normal.

C). Acuerdo de aseguramiento ministerial (Instrumentos, objetos o productos del delito),

de fecha X de noviembre de 2021, en el que se acuerda: PRIMERO.- A fin de evitar que
se pierdan, alteren, oculten o destruyan los objetos, marcados como INDICIO UNO,
INDICIO DOS, INDICIO TRES, descritos con anterioridad, por considerarse objeto del
delito y producto del delito PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 234,
PÁRRAFO CUARTO, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, se decreta su aseguramiento,
debiendo permanecer en la bodega de la Policía Federal Ministerial, para su guarda y
custodia hasta en tanto se remitan a la autoridad correspondiente. SEGUNDO: Gírese
oficio a la Dirección General de Control y Registro de Aseguramientos Ministeriales de la
Institución, haciéndole de su conocimiento el contenido del presente Acuerdo.
TERCERO: En términos del artículo 231 del Código Nacional de Procedimientos Penales,
notifíquese el presente aseguramiento al Interesado o a su representante legal.

D). Dictamen en la Especialidad de Contabilidad Forense, con número de folio 1103, de

fecha X de noviembre de 2021, en el que la perito oficial en la materia adscrita a la
Fiscalía General de la República en el Estado de México, llego a la siguiente
CONCLUSIÓN: UNICA.- La suma de la moneda nacional, puesta a la vista contenida en
el INDICIO UNO, asciende a la cantidad de $2000.00 (DOS MIL PESOS 00/100 M.N.), de
conformidad a lo presentado en el apartado de estudio y valoración del presente
dictamen.

E). Dictamen en la Especialidad de Documentos Cuestionados. Documentoscopia.

Billetes, con número de folio 11004, de fecha X de noviembre de 2021, en el que la perito
oficial en la materia llego a la siguiente CONCLUSIÓN: PRIMERA. - SON AUTÉNTICAS:
LAS NUEVE PIEZAS (9) DE BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE $500 Y $1000.OO
PESOS MONEDA NACIONAL, CON NÚMEROS DE FOLIO G10I4O67. V9308261,
A3859991.J7211771-W541U19.S0628577, F4968035Y LAS DOS PIEZAS 12) DE
BILLETE DE MONEDA NACIONAL DE LA DENOMINACIÓN DE $50.00 PESOS. CON
NÚMEROS DE FOUO Q6011872 Y T2021318, SOMETIDAS A ESTUDIO, CON
RELACIÓN A LOS BILLETES BASE DE COTEJO POR LAS RAZONES DE ÍNDOLE
TÉCNICO DESCRITAS EN EL CUERPO DEL PRESENTE ESTUDIO. SEGUNDA. - SON
FALSAS: LAS CUATRO PIEZAS (4) A MANERA DE BILLETES DE MONEDA NACIONAL
DE LA DENOMINACIÓN DE $200.00 PESOS. CON NÚMEROS DE FOUO N146Í870.
B7330392, Y0186233 Y Nl46l870, SOMETIDAS A ESTUDIO, CON RELACIÓN A LOS
BILLETES BASE DE COTEJO POR LAS RAZONES DE ÍNDOLE TÉCNICO DESCRITAS
EN EL CUERPO DEL PRESENTE ESTUDIO.

F). Dictamen en la Especialidad de Fotografía Forense, con número de folio 11005, de

fecha X de noviembre de 2021, en el que la perito oficial en la materia emitió las
siguientes CONCLUSIONES: Se realizó la documentación fotográfica de INDICIO
EMBALADO E IDENTIFICADO COMO UNO; UN TICKET DE COMPRA EMBALADO E
IDENTIFICADO COMO INDICIO DOS; UNA CAJA DE COLOR NEGRO QUE PRESENTA
LA ÑEYENDA "HEJC QUE EN SU INTERIOR CONTIENE UN DISPLAY PARA
CELULAR; y, UNA PERSONA QUIEN DIJO LLAMARSE XXX. Obteniendo como
resultado de dicha intervención un total de 33 (treinta y tres) tomas fotográficas.

G). Dictamen en la especialidad de lofoscopia forense, con número de folio 11006, de X

de septiembre de 2021, realizado por la perito en la materia concluyó: ÚNICA. Al realizar
la confronta de impresiones dactilares y palmares de la persona que dijo llamarse X,
contra la base de datos del Registro Nacional de Huellas Dactilares del Sistema Nacional
de Seguridad Pública, se determina que NO cuenta con antecedentes registrales previos.

H). Informe de investigación criminal, oficio XXX de fecha XX de 2021, a las XXX,
suscrito por el Agente de la Policía Federal Ministerial ,en el que detallo que con la
finalidad de dar el debido cumplimiento a lo solicitado, se concluye con los siguientes
resultados:En atención a lo solicitado con la finalidad de dar el debido cumplimiento a lo
ordenado en los incisos arriba descrito, le informo lo siguiente:

En relación al punto que nos ocupa, se procedió a girar Oficio No:

FGR/CMI/AIC/PFM/DGMMJ/UAIOREDOMEX/TOL/MM/10111, de fecha 16 de Noviembre
del presente año, dirigido al BANCO DE MEXICO, obteniendo respuesta de la apoderada
legal ARIANNA SOLEDAD CASTILLO GARCIA quien actúa como apoderada general
para Pleitos y Cobranzas del Banco de México se anexa archivo impreso y poder
notarial. En relación al punto que nos ocupa, procedí a girar Oficio
FGR/CMl/AlC/PFM/DGMMJ/UAIOREDOMEX/TOL/MM/10117/2020, de fecha 12 de
Noviembre del presente año, dirigido al TITULAR DEL CENTRO DE CONTROL,
COMANDO, COMUNICACIÓN, CÓMPUTO Y CALIDAD obteniendo respuesta mediante
oficio número:2O600ZO20O0OOOL/C5/8953/2O2O, haciéndome entrega del Disco
Compacto. Marca: HP, Duración: 60 minutos, Formato de la videograbacion; DVT, Lugar
de Extracción de la Videograbación: Servidor de almacenamiento del Centro de Control,
Comando, Comunicación, Computo y Calidad (C5 Toluca). Referencia de La Cámara: 090
de Toluca. Ubicación de La cámara: Calle Nicolás Bravo, Esquina: Avenida
Independencia, Colonia Centro, Municipio Toluca, Estado de México, el cual se clasifico
como Indicio 5, se anexa oficio de respuesta y Formato de inspección de objeto INDICIO
5). El día 16 de Noviembre del presente siendo las 12:30 horas me traslade a bordo del
vehículo oficial marca Ford, submarca Ranger, color arena, con placas de circulación
NTD-22-00 del Estado de México a las inmediaciones del lugar de los hechos que
quedaron asentados en el formato de entrevista formal que se le realizo a la
DENUNCIANTE. Asimismo aporta de manera voluntaria una memora externa USB
(dispositivo de almacenamiento de datos), de color dorado, en la parte superior tiene
escrito la leyenda DTSE9 y en la parte inferior 8GB y en la parte trasera tiene escrita la
leyenda "Kingston conteniendo Videos de vigilancia del Local comercial el cual se clasifico
como INDICIO 6, imágenes de video vigilancia que muestran cuando ingresa el imputado
y la denunciante al local comerciaL antes citado. Se anexa formato de Inspección de
objeto (INDICIO 6).
G). Declaración ministerial deL IMPUTADO, acogiéndose al beneficio que le otorga el
artículo 20 Constitucional.

En plazo Constitucional la defensa aporta entrevista de su defendido, su padre y

amigo que lo acompaño a comprsar el display.

En este caso, se hace necesario dimensionar el debate y decisión judicial,

necesariamente y en relación a los requisitos materiales, con base argumentos donde se
implica la teoría del delito y el razonamiento probatorio.

METER Y EXPLICAR SILOGISMO JUDICIAL

 TEORÍA DEL DELITO EN LA DECISIÓN DENOMINADA COMO AVP

¿Por qué y cómo aplica la teoría del delito en el debate y resolución sobre la
vinculación o no a proceso de una persona?

A este respecto tenemos que considerar las bases constitucionales y legales:

A). En relación a nuestra CPEUM, son importantes los artículos:

a). Párrafo tercero del artículo 14 contempla la exacta aplicación de la ley penal, tipicidad,
taxatividad o legalidad en sentido estricto)

En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún
por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente
aplicable al delito de que se trata.

b). Primer párrafo del artículo 16 contempla lo que se conoce como principio de legalidad
latu sensu:

Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o
posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que
funde y motive la causa legal del procedimiento.
c). El primer párrafo del artículo 19 Constitucional:

Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos
horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique
con un auto de vinculación a proceso en el que se expresará: el delito que se impute
al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que
establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que
exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión.

B). En relación al CNPP, son especialmente importantes los artículo 316 y 317 de nuestra
CPEUM.

Artículo 316. Requisitos para dictar el auto de vinculación a proceso

El Juez de control, a petición del agente del Ministerio Público, dictará el auto de
vinculación del imputado a proceso, siempre que:

I. Se haya formulado la imputación;

II. Se haya otorgado al imputado la oportunidad para declarar;

III. De los antecedentes de la investigación expuestos por el Ministerio Público,

se desprendan datos de prueba que establezcan que se ha cometido un hecho
que la ley señala como delito y que exista la probabilidad de que el imputado
lo cometió o participó en su comisión. Se entenderá que obran datos que
establecen que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito cuando
existan indicios razonables que así permitan suponerlo, y
 IV. Que no se actualice una causa de extinción de la acción penal o
excluyente del delito.

El auto de vinculación a proceso deberá dictarse por el hecho o hechos que

fueron motivo de la imputación, el Juez de control podrá otorgarles una
clasificación jurídica distinta a la asignada por el Ministerio Público misma que
deberá hacerse saber al imputado para los efectos de su defensa.
El proceso se seguirá forzosamente por el hecho o hechos delictivos señalados
en el auto de vinculación a proceso. Si en la secuela de un proceso apareciere
que se ha cometido un hecho delictivo distinto del que se persigue, deberá ser
objeto de investigación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse
la acumulación si fuere conducente.

Artículo 317. Contenido del auto de vinculación a proceso

El auto de vinculación a proceso deberá contener:

I. Los datos personales del imputado;

II. Los fundamentos y motivos por los cuales se estiman satisfechos los
requisitos mencionados en el artículo anterior, y

III. El lugar, tiempo y circunstancias de ejecución del hecho que se imputa.

C). En relación a la jurisprudencia, es importante considerar la 35/2017 de la 1ª. Sala de

la SCJN.

Con base a los anteriores fundamentos surgen dos interrogantes:

i) ¿Qué es el hecho que la ley señala como delito y la intervención o partición?;

 ii) ¿Qué son y cuáles son las excluyentes del delito?; y,
iii) ¿Cabe en estas figuras la teoría del delito?

Para contestar estas preguntas, tenemos que tener en cuenta las siguientes bases
teóricas, y es esto lo justifica la aplicación de la teroía del delito y poder construir
nuestra premisa jurídica con mayor segurídidad jurídica:

a). La dogmática jurídico-penal

La dogmática jurídico-penal, es, además del método de la ciencia del derecho penal
(HHJ), la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización y elaboración y
desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo
del derecho penal.

Roxín, señala que la dogmática jurídico-penal alemana disfruta de una elaboración muy
profunda y diferenciada, y también ha sido y es influyente internacionalmente desde los
tiempos de Liszt y Binding hasta hoy, especialmente, en su campo principal que lo es la
teoría del hecho punible, denominada también teoría general del delito, pues
mediante abstracción de los tipos concretos de la parte especial abarca los presupuestos
generales de la acción punible. (Roxín, Claus, Derecho Penal Parte General, Tomo I,
Fundamentos de la estructura de la teoría del delito)

La dogmática penal, en su parte general, se compone especialmente de reglas de validez

y de imputación, mientras que su parte especial está al servicio de la protección de bienes
jurídicos y contiene normas de conducta.
La dogmática jurídico-penal, trata de averiguar el contenido de las normas penales, sus
presupuestos, sus consecuencias, de delimitar los hechos punibles de los impunes, de
conocer, en definitiva, qué es lo que la voluntad general expresada en la ley quiere
castigar y cómo quiere hacerlo.

Cumple con la función importante de garantizar los derechos fundamentales frente al

poder. (Muñoz Conde, 2004: 188)

La dogmática penal, interpreta el derecho vigente con un examen crítico, comparativo y

sistemático de la jurisprudencia; con lo que sirve de puente entre la ley y la praxis.

Requiere de la lógica formal y material (cita a Klug p. 1 y ss); pues con la primera se
determina que un robo agravado es un caso especial de robo básico, pero en base a la
lógica material, se califica como tal delito como una agravación del hecho por la
peligrosidad de la modalidad comisiva o por la especial puesta en peligro de la víctima
que justifica una mayor amenaza penal.

(Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de derecho penal. Parte general, Editorial Comares,

Granada, 2002, P. 46)

La base y objeto de la dogmática penal es la ley, entendida como derecho positivo.

La dogmática penal referida al rubro de la teoría del delito, se nos ofrece una herramienta
que otorga certeza jurídica para conocer desde antes de que se cometa cualquier
conducta, cuales constituyen delitos, así sus elementos comunes.

LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL, SE OCUPA DE LOS SIGUIENTES ÁREAS:

1.- Estudio sistematizado del delito (Teoría del Delito)

2.- Teoría de la Ley Penal.

3.- Teoría de las penas y medidas de seguridad.

4.- Delitos en particular.

¿QUÉ ES LA TEORIA DEL DELITO O TEORIA GENERAL DEL DELITO?

La teoría general del delito, estudia las características comunes que debe tener cualquier
conducta (acción u omisión) para se considerada delito. (Muñoz Conde p. 189) Pertenece
a la parte general del derecho penal.

Es un sistema categorial clasificatorio y secuencial en el que, peldaño a peldaño, se van

elaborando a partir del concepto básico de acción, los diferentes elementos esenciales
comunes a todas las formas de aparición del delito. Muñoz Conde (pagina 205)

La teoría del delito se ocupa de presupuestos jurídicos generales de la punibilidad de una

acción. Jescheck p. 209.

Se ocupa de los elementos comunes a todos los hechos punibles (conducta, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad y los elementos de cada uno de estos). Se ocupa de bajo que
condiciones puede ser imputado un hecho al autor. Jescheck p. 210.
Es la parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar qué es el delito en
general, es decir cuáles son las características que debe tener cualquier delito. (Eugenio
Raúl Zaffaroni, Manual de Derecho Penal. Parte General, p. 318)

La dogmática de la teoría del delito, no tiene por objeto el ordenamiento jurídico penal
nacional, sino que éste ordenamiento sólo constituye el límite de aquella. (Palabras
similares, se puede ver RODOLFO FELIZ CARDENAS, PAGINA 32, quien cita SILVA
SANCHEZ, JOSE MARIA)

Concepciones estructurales del delito

a). Unitaria o totalizadora

b). Analítica

Para establecer, justificar y limitar cada corriente estructural, se acude a la teoría del
delito, dado que esta les da contenido de acuerdo a la corriente doctrinal o sistémica a la
que se afilie.

Es decir que según se trate de la escuela causalista, finalista o funcionalista, será el

número de delitos y contenido que se le asigne a cada elemento.

Etapas del desarrollo de la moderna teoría del delito

1.- Concepto clásico

2.- Concepto Neoclasico

3.- Concepto Finalista

4.- Concepto Funcionalista

a).- Moderado de Claus Roxín.

b).- Radical de Jacobs.

Permite un estudio ordenado. La mayoría de los autores no comienza sus obras

señalando que se ubica en una u otra teoría, por lo que es importante conocer los rasgos
esenciales de cada una de ellas para evitar confusiones. Saber, por ejemplo, que si el
autor ubica el dolo y la culpa a nivel de culpabilidad tiene una afinidad con el sistema
clásico. Caso contrario, si ubica dichos elementos en la conducta típica, sabremos que se
corresponde con una teoría finalista. Conocer esos detalles nos permite, como ya se
mencionó, un estudio ordenado que evita confusiones.

Los artículos con mayor contenido teórico dogmático, respecto al tema que nos ocupa,
son los artículos 15 del Código Penal Federal y su correlativo 405 del Código Nacional de
Procedimientos Penales.

De hecho esto numerales son esenciales para poder identifcar la causas que
excluyen al delitio.
 CODIGO NACIONAL DE
CÓDIGO PENAL FEDERAL PROCEDIMIENTOS PENALES

Artículo 15.- El delito se excluye Artículo 405. Sentencia absolutoria

cuando:
(…)

En su sentencia absolutoria el Tribunal de

enjuiciamiento determinará la causa de
exclusión del delito, para lo cual podrá
tomar como referencia, en su caso, las
causas de atipicidad, de justificación o
inculpabilidad, bajo los rubros siguientes:

I. Son causas de atipicidad: la ausencia de

I.- El hecho se realice sin intervención de
voluntad o de conducta, la falta de alguno
la voluntad del agente;
de los elementos del tipo penal, el
consentimiento de la víctima que recaiga
sobre algún bien jurídico disponible, el error
II.- Se demuestre la inexistencia de
de tipo vencible que recaiga sobre algún
alguno de los elementos que integran la
elemento del tipo penal que no admita, de
descripción típica del delito de que se
acuerdo con el catálogo de delitos
trate;
susceptibles de configurarse de forma
culposa previsto en la legislación penal
aplicable, así como el error de tipo
invencible;
III.- Se actúe con el consentimiento del II. Son causas de justificación: el
titular del bien jurídico afectado, siempre consentimiento presunto, la legítima defensa,
que se llenen los siguientes requisitos: el estado de necesidad justificante, el
ejercicio de un derecho y el cumplimiento de
a) Que el bien jurídico sea disponible; un deber, o

b) Que el titular del bien tenga la

capacidad jurídica para disponer
libremente del mismo; y

c) Que el consentimiento sea expreso o

tácito y sin que medie algún vicio; o bien,
que el hecho se realice en circunstancias
tales que permitan fundadamente
presumir que, de haberse consultado al
titular, éste hubiese otorgado el mismo;

IV.- Se repela una agresión real, actual o

inminente, y sin derecho, en protección
de bienes jurídicos propios o ajenos,
siempre que exista necesidad de la
defensa y racionalidad de los medios
empleados y no medie provocación
dolosa suficiente e inmediata por parte
del agredido o de la persona a quien se
defiende.

Se presumirá como defensa legítima,

salvo prueba en contrario, el hecho de
causar daño a quien por cualquier medio
trate de penetrar, sin derecho, al hogar
del agente, al de su familia, a sus
dependencias, o a los de cualquier
persona que tenga la obligación de
defender, al sitio donde se encuentren
bienes propios o ajenos respecto de los
que exista la misma obligación; o bien, lo
encuentre en alguno de aquellos lugares
en circunstancias tales que revelen la
probabilidad de una agresión;

V.- Se obre por la necesidad de

salvaguardar un bien jurídico propio o
ajeno, de un peligro real, actual o
inminente, no ocasionado dolosamente
por el agente, lesionando otro bien de
menor o igual valor que el
salvaguardado, siempre que el peligro no
sea evitable por otros medios y el agente
no tuviere el deber jurídico de afrontarlo;

VI.- La acción o la omisión se realicen en

cumplimiento de un deber jurídico o en
ejercicio de un derecho, siempre que
exista necesidad racional del medio
empleado para cumplir el deber o ejercer
el derecho, y que este último no se
realice con el solo propósito de
III. Son causas de inculpabilidad: el error de
perjudicar a otro;
prohibición invencible, el estado de
 necesidad disculpante, la inimputabilidad, y
VII.- Al momento de realizar el hecho la inexigibilidad de otra conducta.
típico, el agente no tenga la capacidad
de comprender el carácter ilícito de aquél De ser el caso, el Tribunal de enjuiciamiento
o de conducirse de acuerdo con esa también podrá tomar como referencia que el
comprensión, en virtud de padecer error de prohibición vencible solamente
trastorno mental o desarrollo intelectual atenúa la culpabilidad y con ello atenúa
retardado, a no ser que el agente hubiere también la pena, dejando subsistente la
provocado su trastorno mental dolosa o presencia del dolo, igual como ocurre en los
culposamente, en cuyo caso responderá casos de exceso de legítima defensa e
por el resultado típico siempre y cuando imputabilidad disminuida.
lo haya previsto o le fuere previsible.

Cuando la capacidad a que se refiere el

párrafo anterior sólo se encuentre
considerablemente disminuida, se estará
a lo dispuesto en el artículo 69 bis de
este Código;

VIII.- Se realice la acción o la omisión

bajo un error invencible:

A) Sobre alguno de los elementos

esenciales que integran el tipo penal; o

B) Respecto de la ilicitud de la conducta,

ya sea porque el sujeto desconozca la
existencia de la ley o el alcance de la
misma, o porque crea que está
justificada su conducta.
Si los errores a que se refieren los
incisos anteriores son vencibles, se
estará a lo dispuesto por el artículo 66 de
este Código;

IX.- Atentas las circunstancias que

concurren en la realización de una
conducta ilícita, no sea racionalmente
exigible al agente una conducta diversa a
la que realizó, en virtud de no haberse
podido determinar a actuar conforme a
derecho; o

X.- El resultado típico se produce por

caso fortuito.

Asì, el contenido material o concepto material del delito se obtiene a partir de una
intyerpretación a contrario sensu de los anteriores numerales que nos daros los
aspectos positivos del delito:
1. CONDUCTA

a) Acción

b) Omisión

c) Comisión por omisión

d) Ausencia de voluntad como elemento negativo de la conducta

2. TIPICIDAD

A). Tipo Penal

* Conducta

b) Resultado

• Formal

• Material

c) Nexo de atribuilibidad

d) Objeto

e) Sujetos

• Pasivo
• Activo

f) Circunstancias de ejecución

• Lugar (via publica en robo transeúntes, robo a lugar cerrado, casa habitación, robo
de huéspedes, recinto fiscal, lesiones visibles en cara, allanamiento de morada, etc.)

• Tiempo (aborto, infanticidio, delito de espionaje en tiempo de…, privaciones de la

libertad en determinado tiempo, traición a la patria en tiempo de guerra, lesión
permanente en cara, etc.)

• Modo (modo escandaloso invite a otro al comercio carna delito ultrajs a la moral
publica, adulterio con escandalo, apología del delito en provocar públicamente a cometer
un delito, introducción clandestina de armas)

• Ocasión (delitos electorales como jornada electoral, proceso electoral, art. 214,
fracción III se requiere que el servidor publico tenga conocimiento en razón de su empleo
o cargo, homicidio con ventaja, el robo en durante catástrofe,etc.)

g) Afectación al bien jurídico tutelado

• Elementos Normativos

• Elementos subjetivos (artículo 8 y 9 del CPF)

i) Dolo
• Directo

• Eventual

j) Culpa

• Con representación

• Sin representación

k) Subjetivos específicos

Causas que excluyen al delito:

l) Causas de atipicidad (Artículos 15 del CPF y 405, fracción I, del CNPP)

• Falta de alguno de los elementos del tipo penal

• Consentimiento del titular del bien jurídico tutelado

• Error de tipo vencible

• Error de tipo invencible

• Caso fortuito
4. Antijuridicidad

a) Formal

b) Material

c) Causas de justificación (Artículos 15 del CPF y 405, fracción II, del CNPP)

• Consentimiento presunto

• Legítima defensa

• Estado de necesidad justificante

• Ejercicio de un derecho

• Cumplimiento de un deber

• Punibilidad en casos de exceso

5. Culpabilidad

a) Elementos

• Capacidad de licitud (Imputabilidad)

• Conciencia de la antijuridicidad

• Exigibilidad de otra conducta

b) Causas de exclusión y atenuación de la culpabilidad (Artículos 15 del CPF y 405,

fracción III, del CNPP)
• Inimputabilidad

• Error de prohibición invencible

• Estado de necesidad disculpante

• Inexigibilidad de otra conducta

• Error de prohibición vencible

• Imputabilidad disminuida

Formas de aparición del delito

1. Autoría y participación (Artículos 13 y 14 del CPF))

1.1. Material o directo

1.2. Coautor

1.3. Mediato

1.4. Instigador

1.5. Cómplice

1.6. Autor de delito emergente

1.7. Responsabilidad correspectiva

1.8. *Autor intelectual*

2. Concurso de delitos y su punibilidad (Artículo 18 del CPF)

2.1. Real

2.2. Ideal

2.3. Continuado

3. Tentativa (Artículo 12 del CPF)

3.1. Punible (acabada e inacabada)

3.2. Desistimiento

3.3. Arrepentimiento eficaz

3.4. Delito imposible

4. Concurso aparente de normas incompatibles entre sí (artículo 6º del CPF)

4.1. Principios de solución

• Especialidad

• Consunción o absorción

• Subsidiaridad

¿Qué es y cuál es el contenido del hecho que la ley señala como delito?

¿Confusiones sobre el significado y contenido del hecho que la ley señala como delito y
estándar probatorio para el AVP ha sido ocasionado por el silencio legislativo?
¿Se ha querido solucionar un problema probatorio (EP) desde la dimensión jurídica
sustituyendo figuras como cuerpo del delito (1917-1993)/elementos del tipo penal (1994-
199)/cuerpo del delito (1999-2008)/hecho que la ley señala como delito (2008-¿?)?

En cuanto a su concepto, difícilmente puede encontrar una equivalencia diferente a los

elementos de la descripción legal o tipo penal. A estos efectos, véase el concepto de tipo
penal y su similitud con la expresión hecho que la ley señala como delito.

Pero lo importante, a los efectos de extraer el contenido del hecho que la ley señala como
delito conforme a lo resuelto por la Primera Sala de la SCJN, tiene que ver con el hecho
de que es factible aplicar diversas metodologías y no necesariamente una sola.

El que nuestro máximo Tribunal del país haya señalado esto, no excluye que se pueda
acudir al método dogmático y emplear los conocimientos aportados por la teoría general
delito para facilitar su análisis. En cualquier caso, lo importante es que se analicen y
verifiquen los elementos esenciales que integran al supuesto de hecho o antecedente de
la descripción normativa.

No debemos pasar por alto que para conformar un específico hecho que la ley señala
como delito, por ejemplo el hecho que la ley señala como delito de privación ilegal de la
libertad en su modalidad de secuestro, será necesario desentrañar el significado del
antecedente o supuesto de hecho del tipo penal que contempla la privación ilegal de la
libertad en su modalidad de secuestro, pues de esta manera se podrán extraer sus
elementos objetivos, normativos y subjetivos o, si se prefiere, los elementos esenciales de
la descripción legal

Registro: 2014800
Instancia: Primera Sala

Tipo de Tesis: Jurisprudencia

Publicación: viernes 04 de agosto de 2017 10:12 h

Tesis: 1a./J. 35/2017 (10a.)

AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. PARA SATISFACER EL REQUISITO RELATIVO

A QUE LA LEY SEÑALE EL HECHO IMPUTADO COMO DELITO, BASTA CON QUE EL
JUEZ ENCUADRE LA CONDUCTA A LA NORMA PENAL, DE MANERA QUE PERMITA
IDENTIFICAR LAS RAZONES QUE LO LLEVAN A DETERMINAR EL TIPO PENAL
APLICABLE (NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL).

Del artículo 19, párrafo primero, de la Constitución Federal, reformado mediante Decreto
publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 18 de junio de 2008, se desprende que
para dictar un auto de vinculación a proceso es necesario colmar determinados requisitos
de forma y fondo. En cuanto a estos últimos es necesario que: 1) existan datos que
establezcan que se ha cometido un hecho, 2) la ley señale como delito a ese hecho y 3)
exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión. Ahora, el
texto constitucional contiene los lineamientos que marcan la transición de un sistema de
justicia penal mixto hacia otro de corte acusatorio, adversarial y oral, como lo revela la
sustitución, en los requisitos aludidos, de las expresiones "comprobar" por "establecer" y
"cuerpo del delito" por "hecho que la ley señala como delito", las cuales denotan un
cambio de paradigma en la forma de administrar justicia en materia penal, pues acorde
con las razones que el propio Poder Constituyente registró en el proceso legislativo, con
la segunda expresión ya no se requiere de "pruebas" ni se exige "comprobar" que
ocurrió un hecho ilícito, con lo cual se evita que en el plazo constitucional se adelante el
juicio, esto es, ya no es permisible que en la etapa preliminar de la investigación se
configuren pruebas por el Ministerio Público, por sí y ante sí -como sucede en el sistema
mixto-, con lo cual se elimina el procedimiento unilateral de obtención de elementos
probatorios y, consecuentemente, se fortalece el juicio, única etapa procesal en la que,
con igualdad de condiciones, se realiza la producción probatoria de las partes y se
demuestran los hechos objeto del proceso. De ahí que con la segunda expresión la
norma constitucional ya no exija que el objeto de prueba recaiga sobre el
denominado "cuerpo del delito" , entendido como la acreditación de los elementos
objetivos, normativos y/o subjetivos de la descripción típica del delito
correspondiente, dado que ese ejercicio, identificado como juicio de tipicidad, sólo
es exigible para el dictado de una sentencia, pues es en esa etapa donde el juez
decide si el delito quedó o no acreditado. En ese sentido, para dictar un auto de
vinculación a proceso y establecer que se ha cometido un hecho que la ley señala como
delito, basta con que el juez encuadre la conducta a la norma penal, que permita
identificar, independientemente de la metodología que adopte, el tipo penal
aplicable. Este nivel de exigencia es acorde con los efectos que genera dicha
resolución, los cuales se traducen en la continuación de la investigación, en su fase
judicializada, es decir, a partir de la cual interviene el juez para controlar las actuaciones
que pudieran derivar en la afectación de un derecho fundamental. Además, a diferencia
del sistema tradicional, su emisión no condiciona la clasificación jurídica del delito, porque
este elemento será determinado en el escrito de acusación, a partir de toda la información
que derive de la investigación, no sólo de la fase inicial, sino también de la
complementaria, ni equivale a un adelanto del juicio, porque los antecedentes de
investigación y elementos de convicción que sirvieron para fundarlo, por regla general, no
deben considerarse para el dictado de la sentencia, salvo las excepciones establecidas en
la ley.

PRIMERA SALA

Contradicción de tesis 87/2016.

Puntos importantes de la ejecutoria:

107. Como se ha podido constatar, ya no resulta "necesario" que este análisis se

haga colmando los elementos del tipo penal, ahora el mandato es distinto, sólo se
deberá establecer que un hecho encuadra en un tipo pena l, tomando en cuenta que la
calificación jurídica de este hecho puede variar, incluso hasta la audiencia de juicio.
109. En razón de lo anterior, esta Sala considera que la intensidad o profundidad del
análisis que deberá hacer el Juez, de acuerdo con lo previsto en el artículo 19
constitucional, para identificar si un hecho o una serie de hechos están tipificados en la ley
como delito, será el que resulte necesario de acuerdo a la metodología de resolución
del juzgador, para satisfacer el mandato constitucional, esto es, que permita que se
"establezca", a partir de los datos de prueba, que un hecho o serie de hechos están
tipificados como delito por la ley penal.

111. En este orden de ideas, el Juez de Control o Garantía, para el dictado del auto de
vinculación a proceso, no está legalmente obligado a realizar un desglose de los
elementos del delito, sino únicamente a que una vez establecido de manera clara el
hecho materia de la imputación, lleve a cabo un ejercicio tendente a determinar si esa
conducta encuadra en alguna de las descripciones típicas que en abstracto describe la
norma penal como delitos.

112. Derivado de ese ejercicio de encuadramiento a la norma penal, deberá expresar de

manera clara el delito, con sus respectivas agravantes, como parte de la clasificación
legal de la conducta.

113. En ese sentido, tal actuar dependerá de la metodología que elija para otorgar
claridad y certeza a su determinación, en la que sí deberá dejar bien establecido el hecho
imputado, las circunstancias propias de ejecución, así como el tipo penal que en su
criterio se actualiza, derivado de su examen abstracto de adecuación de la norma penal al
caso concreto.

114. De igual forma, el Juez de Control o de Garantía, deberá fundar y motivar

suficientemente su ejercicio de ponderación de los datos de prueba referidos por el
Ministerio Público, donde sí deberá exponer las razones y fundamentos que le llevan a
considerarlos idóneos y pertinentes con base en las reglas de la lógica, los conocimientos
científicos y las máximas de experiencia, para tener por establecida la existencia del
hecho considerado como delito y cumplir con el requisito de fondo que es materia de
análisis en esta ejecutoria; de manera que exigir la precisión y estudio dogmático de los
elementos del delito, iría más allá de la directriz constitucional.

A esta altura, se hace necesario precisar ¿qué significado tiene la

actividad que la jurisprudencia 35/2017 señala como “ejercicio
tendente a determinar si una conducta encuadra en alguna de las
descripciones típicas que en abstracto describe la norma penal como
delitos”? Para responder esta pregunta resulta imposible pasar por
desapercibido que esta expresión de la Corte no es sino una
conceptualización de tipicidad. Esto no puede ser de otra manera, pues si
analizamos los diversos conceptos doctrinarios, y hasta legales, de tipicidad,
nos daremos cuenta de ello.

Pavón Vasconcelos señala que para el autor argentino Soler, tipicidad

“presupone el hecho tipificado más la adecuación típica o subsunción del
hecho concreto al tipo legal”, mientras que para aquel “es la adecuación de
la conducta o del hecho a la hipótesis legislativa”2.

El mismo Pavón Vasconcelos cita a Reyes Echandía, y refiere que éste

autor indica que la adecuación típica constituye “el proceso conceptual
mediante el cual un concreto comportamiento humano encuadra dentro de
un tipo penal determinado… Este proceso de adecuación de la conducta al
tipo puede realizarse… [cuando] el comportamiento humano encuadra

2
Derecho Penal Mexicano, Porrúa, 20ª edición, México, 2008, p. 373.
directa o inmediatamente en uno de los tipos de la parte especial del
código…”3.

En similar sentido se pronuncia Castellanos Tena, para quien la tipicidad

“es la adecuación de una conducta concreta con la descripción legal
formulada en abstracto”4 o “el encuadramiento de una conducta con la
descripción hecha en la ley”5.

Muñoz Conde y García Arán indican que tipicidad “es la adecuación de un

hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal” 6.
Más recientemente, podemos ver que en similares términos.
Ç
Ontiveros Alonso refiere que la tipicidad “es la adecuación de la acción al
tipo”7.

Hasta este punto encontramos que la Corte exige a los jueces que realicen se
ejercicio para determinar si la conducta o hecho encuadra en la norma penal
o descripción legal, esto es, tipicidad.

¿Se deben verificar la satisfacción (la comprobación es sobre el mundo de

los hechos) de los eleemntos subjetivo como dolo o subjetivos especificos?

Respuesta: Si. El problema no es la respuesta sino defenderla u justificarla:

3
Ídem
4
Lineamientos Elementales de Derecho Penal, Porrúa, 48ª edición, 2008, México, p. 167.
5
Ibidem, p. 168.
6
Derecho Penal. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 251.
7
Derecho Penal. Parte General, Ubijus/Inacipe, México, 2017 p. 175.
Juicio de tipicidad. Pertenece al intelecto,y se trata de la determinación o proceso
intelectual que se hace para verificar si la conducta encuadra en el tipo penal.

En el caso de que el juicio de tipicidad sea afirmativo, se dirá que la conducta es típica, y
en caso contrario, atípica.

Ejemplos de desgloce típico

Para conformar de manera correcta el contenido de los e l e m e n t o s

q u e i n t e g r a n d e l h e c h o q u e l a l e y
s e ñ a l a c o m o d e l i t o d e u s o d e
m o n e d a f a l s a , es necesario analizar la descripción típica
establecida en el artículo 234 del Código Penal Federal con la finalidad de
extraer los elementos que los integran:

Artículo 234. Al que cometa el delito de falsificación de moneda, se le impondrá de cinco a doce años de
prisión y hasta doscientos días multa.
Se entiende por moneda para los efectos de este Capítulo, los billetes y las piezas metálicas, nacionales
o extranjeras, que tengan curso legal en el país emisor.
(…)
La pena señalada en el primer párrafo de este artículo, también se impondrá al que a sabiendas hiciera
uso de moneda falsificada.

Atento a la descripción típica trascrita, se advierte que para constatar el

delito que se imputa a mi defendido se deben constatar los siguientes
elementos:

i). La existencia de moneda/billete falsa

ii). Que la moneda falsa tenga curso legal en el país emisor
iii). Que la moneda falsa sea utiliza por una persona
iv). Que la moneda falsa se utilice a sabiendas que es falsa
De los anteriores elementos, bajo un análisis dogmático penal, se tendrían
los siguientes elementos:

ELEMENTOS OBJETIVOS

CONDUCTA.- Una acción de consumación instantánea, es decir, que una persona

colme el verbo rector del tipo penal “utilizando” una moneda falsa,
consumándose en el momento mismo que se realiza dicho uso.

RESULTADO.- Es formal dado que los efectos que produce la conducta son de
consecuencias jurídicas, sin que el resultado jurídico trasciende al mundo
material en tanto que no se verifica una mutación material en la realidad.

NEXO DE ATRIBUIBILIDAD.- No se requiere dado el ilícito que nos ocupa.

SUJETO ACTIVO.- Lo es la persona a la que se le impute el haber hecho uso de la

moneda falsa, sin que requiera calidad específica en cualidad o número.

SUJETO PASIVO.- Lo constituye la sociedad, sin que requiera calidad específica

en cualidad o cantidad.

AFECTACION AL BIEN JURIDICO TUTELADO.- Lo constituye la fe pública y

sana circulación de curso legal de la moneda que deben verse afectado al ponerse
en peligro la misma.
2. Delito patrimonial es equivalente a los delitos que tienen un contenido
patrimonial en términos generales.

Los bienes jurídicos tutelado son, “intereses de la comunidad de la comunidad

cuya protección garantiza el Derecho penal” , lo cual significa que el legislador,
mediante la emisión de normas jurídicas, prohíbe conductas que sean idóneas para
afectar, de modo peligroso, esos intereses , y su titularidad puede corresponder a
un individuo o a la colectividad (Jescheck, 2002:275). La lesión del bien jurídico
significa “el menoscabo de la pretensión de validez de un valor ideal” (Jescheck,
2002:275).

Jescheck nos dice que el bien jurídico “no debe ser equiparado con la ratio legis
sino que debe poseer en sí mismo un decidido contenido real preexistente a la
norma penal, ya que de lo contrario no podría cumplir con su función sistemática
como criterio para el contenido, significado y delimitación de la disposición penal”.
(Jescheck, 2002:275)

El bien jurídico constituye una pieza importante y central en la estructura del tipo
penal, pues “es el concepto central del tipo de acuerdo con el cual son
determinados todos sus elementos objetivos y subjetivos y, con ello,
simultáneamente, viene a ser un importante medio de ayuda de la interpretación”
(Jescheck, 2002:275). De igual manera, el bien jurídico constituye un elemento
central para la clasificación de los tipos penales en diversos grupos, por ejemplo,
delitos en orden a la afectación al patrimonio, contra la vida, contra la salud, contra
la seguridad, contra la administración de justicia, etc., y por estos motivos las
diversas secciones de la parte especial del CP se estructuran en orden al BJT.
Finalmente, hay bienes jurídicos individuales y colectivos.
Resultado típico consiste en una “lesión o puesta en peligro del objeto material del
delito” (Jescheck, 2002:275).

Es importante considerar que el contenido del injusto penal no sólo esta

determinado por la lesión o puesta en peligro (desvalor de resultado), sino que
también por la “forma y modo de comisión” del hecho (desvalor de la conducta),
siendo estos aspectos lo que da sentido al merecimiento de la sanción (Cfr.
Jescheck, 2002:257). Así, por ejemplo, el “patrimonio no es protegido en Derecho
penal frente a cualquier menoscabo inimaginable del mismo, sino sólo ante
determinadas forma de agresión que resulten especialmente relevantes. El perjuicio
patrimonial llevado a cabo mediante engaño es estafa…por medio de violencia,
extorsión…mediante abuso indebida, apropiación indebida… y por medio del
aprovechamiento, usura”. (Cfr. Jescheck, 2002:257).

Bajo este orden de ideas, debemos considerar cuál es el desvalor de acción y

resultado en el delito de uso de documento falso. En cuando al desvalor de la
conducta, se tiene que la conducta que menoscabe los bienes jurídicos protegidos
tiene que ver con desarrollar una acción de usar moneda falsa conociendo su
falsedad. En cuanto al desvalor de resultado, se tiene que se afecta el patrimonio y
___________.

En este orden de ideas es necesario establecer qué es patrimonio. Muñoz Conde

nos indica que los intereses patrimoniales, en sentido estricto e individual, tienen
que ver con la propiedad, posesión, algunos derechos reales y obligaciones, pero
también se encuentran los interés sociales que implican un interés socioeconómico
—que implica una “dimensión social más amplia de los intereses económicos que
subyacen al concepto de patrimonio (Muñoz Conde, 2004:366)— de (2004:364).
Dentro del concepto de patrimonio se suele aludir al de propiedad que, de acuerdo
al código civil, implica _________ el derecho de uso, goce y disfrute de una cosa con
las limitaciones establecidas en la ley (vid. Muñoz Conde, 2004:367). Sin embargo,
el concepto de propiedad es muy limitado y no abarcaría muchos supuestos, de ahí
que se opto por el concepto patrimonio que, a decir de autores como Muñoz Conde,
se entiende como “un conjunto de derechos y obligaciones, referibles a cosas u
otras entidades, que tienen un valor económico y que deben ser valorables en
dinero.” (2004:368)

En cuanto al bien jurídico tutelado en el delito de uso de moneda falsa, señala

Jiménez Huerta, se indica que, desde el CP español de 1822 y los códigos de Italia,
los delitos relativos a la falsificación de moneda se engloban bajo la denominación
de “delitos contra la fe pública” (2003, 207:206). La fe pública “es —ha escrito
Rocco— la confianza que la sociedad pone en los objetos, en los signos y en las
formas externas —monedas, emblemas, documentos— a los que el derecho,
privado o público, atribuye un valor probatorio, así como la buena fe y los créditos
de los ciudadanos en las relaciones de la vida comercial e industrial” (Jiménez
Huerta, 2033: 206)

Se dice que los delitos de falsificación de moneda, tradicionalmente, han sido

incluidos en los códigos penales en los capítulos relativos a las falsedades, sin
embargo, en realidad tiene cualidades que por su gravedad y especificidad en el
tráfico monetario, obliga a diferenciar la falsificación de moneda de las demás
falsedades, condicionando así su regulación jurídico penal (Cfr.Muñoz Conde,
2004:713).

El significado de la moneda a lo largo de la historia ha sido distinto. La falsificación

de la moneda surge, paralelamente, cuando por vez primera aparece la moneda
como forma de pago, sin embargo, su valor no se encontraba garantizado por
ningún poder social o estatal, por lo que en ese momento de historia la falsificación
de la moneda sólo implicaba la afectación, por defraudación, del patrimonio de
particulares. (Cfr. Muñoz Conde, 2004:714).

En la medida en que ciertos objetos como metales preciosos, piedras preciosas eran
aceptados como medio de pago, se les asignaba un valor para cambiarlos por otras
mercancías o pagar su adquisición, por lo que de esta manera la moneda se
convierte en un medio que facilita transacciones económicas y un signo fiduciario
socialmente aceptado (Cfr. Muñoz Conde, 2004:714). Esta aceptación se vio
reforzada cuando el Estado asumió el control y monopolio de esas monedas o
unidades de valor, pues la impuso como medio legal de pago, y de esta manera la
monera se convierte en un interés estatal (Cfr. Muñoz Conde, 2004:714).

De esta manera, señala Muñoz Conde, se observa cuáles son esos intereses que se
pretenden proteger con la falsificación de moneda: “ Por una parte, los del
particular, porque la moneda falsa supone un perjuicio para su patrimonio; por
otra, los de la sociedad, al defraudarse la confianza, la fe pública que engendra el
valor de la moneda en el tráfico social; y, por último, los del Estado, al lesionarse el
privilegio de controlar o monopolizar la creación de la moneda que el Estado tiene”
(2004:714). Son estos tres los que se “entrecruzan a la hora de tipificar la
falsificación de moneda de moneda en los Códigos penales decimonónicos,
adoptando el principal papel los intereses estatales, al considerarse la falsificación
monetaria como un ataque a la soberanía del rey y, por tanto, como un delito de
lesa Majestad” (Muñoz Conde, 2004:714), siendo que por estas razones la pena era
muy alta, incluso la muerte.

Se afirma que el interés de la sociedad, esto es, la fe pública menos decisivo al

crear los delitos relativos a la falsificación de moneda, pues “el valor que la
moneda representa se convierte pronto en una ficción, desde el momento en que es
el propio Estado quien «falsifica» las monedas que emite, dándoles más valor del
que en realidad tienen los materiales que la componen, o desde el momento en que
aparece el papel moneda. La fe pública no es, por tanto, aquí más que una
consecuencia del poder estatal que la mantiene.” (Muñoz Conde, 2004:714)

En cuanto al interés estatal, es decir, el privilegio de controlar o monopolizar la

creación de la moneda, tampoco puede decir que sea la dominante actualmente los
delitos de falsificación de moneda, pues el “cambio de las concepciones económicas
sobre la moneda hace que deje de ser signo de soberanía para construir un medio
de pago internacional sujeto, como tal, a las fluctuaciones internacionales, e incluso
que haya monedas (por ej., el euro) que sirven para varios Estados…Desde este
momento carece de trascendencia la distinción entre momento nacional y moneda
extranjera desde el punto de vista de su falsificación, puesto que ambas son
medios de pago generalmente aceptados en el trafico económico.” (Muñoz Conde,
2004:714 y 715)

OBJETO MATERIAL.- Lo constituye la moneda o billete nacional o extranjera que

tenga curso legal en nuestro país8.

CIRCUNSTANCIAS DE LUGAR, TIEMPO, MODO U OCASIÓN.- No se requieren.

MEDIO COMISIVO.- No se requiere.

COMO ELEMENTOS NORMATIVOS

8
SOSA ORTIZ, Alejandro, El Cuerpo del Delito. La Problemática en su Acreditación, Editorial Porrúa, 2ª
edición, México, 2005, p. 176.
MONEDA.- Es una expresión que requiere de una valoración de tipo jurídica
porque el mismo artículo 234 señala lo que se debe entender por moneda falsa,
esto es, los billetes y las piezas metálicas, nacionales o extranjeras, que tengan
curso legal en el país emisor.

FALSA.- Requiere de una valoración cultural y jurisprudencial en tanto que no

existe dispositivo especifico que nos indique lo que debe entenderse por falsedad
de la moneda, pues si bien el artículo 244 del Código Penal Federal refiere las
hipótesis en que puede cometerse la falsedad, estas hipótesis van referidas a la
falsedad de documentos en general, por lo que de aplicarse tal criterio se estaría
aplicando la ley por analogía en contravención al artículo 14 de nuestra Carta
Magna.

Octava Época; Registro: 217890; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Tesis Aislada; Fuente:
Semanario Judicial de la Federación; X, Noviembre de 1992; Materia(s): Penal; Tesis: Página: 233

BILLETES DE BANCO, FALSIFICACION DE.

La simple reproducción, perfecta o imperfecta, de billetes de banco, sea cual fuere el color y medio
empleado para hacerla, se considera delictuosa, porque gramaticalmente el concepto de falsificación
involucra al de imitación y, en consecuencia, la conducta desplegada a efecto de crear imitativamente uno o
varios billetes que aparenten haber sido emitidos por un banco autorizado (nacional o extranjero), con
independencia del grado de perfección de la reproducción , es asimilable a cualesquiera de los tipos que,
según el caso, prevé el artículo 238 del Código Penal Federal.

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

DOLO.- Este delito es netamente doloso ya que no se encuentra establecido

dentro de los números clausus para poder considerarse como culposo, además,
dadas las acciones que se tienen que ejecutar se advierte su necesaria comisión
dolosa, debiendo ser el actuar del activo con conocimiento de los elementos del
tipo penal (un conocimiento medio de los elementos del tipo penal) y
queriendo su resultado.

ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO.- El delito que nos ocupa, requiere algo

más que el querer usar la moneda, pues no basta con que el sujeto activo
conozca y sepa que lo que utiliza es un billete, sino que antes y
coetáneamente a utilizar la moneda, a pesar de tener un conocimiento específico
sobre su falsedad, decide ejecutar utilizarla.

Este elemento puede presumirse, en tanto presunción iuris tan tantum, la cual quedaría
desvirtuada, y exigiría prueba por ello, en el caso de que una persona pague con moneda
de sus bolsillos, que recibió y tuvo en su poder sin conocer su falsedad (Jiménez Huerta,
2003: 2009).

Autores como QUINTANO RIPOLLÉS y MUÑOZ CONDE señalan que la “circulación

efectiva” de la moneda falsa es necesaria, pues “si solo se hace para conseguir en un
hecho concreto la defraudación de alguien habrá en todo caso estafa” (Vid. Muñoz Conde,
2004:717)

Es decir, es necesario acreditar ciertos elementos subjetivos del injusto distintos

al dolo —como los llama la dogmática jurídica penal alemana— pero que en
todo momento acompañan la conducta dolosa y, pueden identificarse como

aquellos ánimos, propósitos, deseos, finalidades o a sabiendas.

a).- En primer lugar, se sostiene que el indiciado se condujo bajo la creencia de

que el billete era verdadero, lo que implica que su conducta es atípica al no
acreditarse el ELEMENTO SUBJETIVO GENERICO “DOLO”, ello en virtud de
que se actualiza un ERROR DE TIPO sobre uno de los elementos esenciales de
la descripción legal que contempla el hecho delictivo de USO DE MONEDA
FALSA, esto es, el OBJETO MATERIAL y, además, dicho ERROR ES
INVENCIBLE, siendo esta una causa de EXCLUSIÓN DEL DELITO tal y como lo
señala el artículo 15, Fracción VIII, inciso A) del Código Penal Federal que señala
lo siguiente:

Artículo 15. El delito se excluye cuando:

VIII. Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible:

A). Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal; o

Cabe destacar que el dolo, como se señaló, consta de dos elementos: (i)
COGNITIVO y (2) VOLITIVO. El primero referido al conocimiento del profano o
sujeto medio de una sociedad determinada respecto a los elementos del tipo
penal, mientras que el segundo elemento se refiere a la voluntad o al querer la
concreción de la conducta delictiva, por lo que ante la ausencia de cualquiera de
ellos, lo procedente es la anulación de dicho elemento, siendo por excelencia el
ERROR DE TIPO el aspecto negativo del dolo por eliminar conocimiento.

El ERROR DE TIPO acontece cuando el autor no conoce uno de los elementos a

los que el dolo debe extenderse, según la descripción típica que corresponda. La
“consecuencia verdaderamente obvia de un error de esta naturaleza es que el
autor actúa sin dolo”9; de igual manera se señala que resulta lógico que, sólo los
elementos del tipo objetivo pueden ser materia de un error. En
consecuencia, el error del tipo importa una representación falsa en el autor
sobre los elementos del tipo objetivo. A este representación falsa es
9
Jescheck, Hans- Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Trad. Miguel Olmedo Cardenete,
Editorial Comares, 5ª edición, España, 2002, p. 328.
totalmente equiparable la ignorancia de elementos del tipo objetivo, es
decir la falta de toda representación….habrá error de tipo cuando el
autor carezca de la correcta representación de la realidad, en la que
actúa de tal forma que no pueda saber que su acción realiza el tipo de un
delito; el que obra con un error sobre el tipo no sabe lo hace, en el sentido de que
no sabe que realiza un tipo penal.10

Por lo que respecta a los efectos legales del ERROR DE TIPO, conforme a
nuestro sistema de justicia penal, dice Aguilar López, “…excluye el dolo,
cuando es vencible, por lo que deja subsistente una posible responsabilidad a
título de culpa. El error invencible, es aquel que el autor no hubiera podido
superar ni con el empleo de una gran diligencia, es decir, excluye la
responsabilidad tanto a título de dolo como de culpa.” 11.

Los argumentos doctrinarios antes citados, si bien no son obligatorios, si

resultan orientadores del criterio que se asuma y sirven como sustento de la
motivación que se llegara hacer de una opinión, además de que se justifican con
el contenido de la propia ley sustantiva, ya que la ley propia marca el avance de
la dogmática penal o viceversa, lo que será más visible con los criterios
jurisprudenciales que más adelante se señalaran en donde se reconoce las
opiniones antes mencionadas, pues se insisten, es una forma de validar los
razonamientos que aquí se expondrá y que con la finalidad de ilustrar de mejor
manera —argumentativamente hablando— lo aquí expuesto, se hace uso del
argumento de autoridad que aquí se señala, siendo pertinente invocar sobre
este aspecto las siguientes tesis:

Página 1374, Tomo XVIII, Septiembre de 2003, Novena Época, del Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, cuyo voz y literalidad es el siguiente:

10
Bacigalupo, Enrique, Tipo y Error, Editorial Hammurabi, 3ª edición, Argentina, 2002, p. 155.
11
Aguilar López, Miguel Ángel, El Delito y la Responsabilidad Penal, Editorial Porrúa, México, 2005, p. 136.
 DOCTRINA, SU INVOCACIÓN NO IMPLICA LO CORRECTO O NO DE LA POSICIÓN TEÓRICA DE QUE SE
TRATE, NI RESULTA OBLIGATORIA PARA LOS ÓRGANOS JUDICIALES.-Devienen infundados los planteamientos
del quejoso en los que involucra lo que denomina como opiniones de diversos doctrinarios, puesto que, en
principio, la cita o invocación de doctrina no implica lo acertado o no de tales posiciones teóricas, las cuales, por
cierto, no tienen carácter obligatorio para los órganos judiciales, pues éstos, en su caso, deberán fundar sus
resoluciones en la ley aplicable y si bien la argumentación empleada puede guiarse por los criterios
reconocidos o imperantes en el ámbito cultural y normativo conforme al desarrollo de la ciencia jurídica, son
los órganos de jurisdicción los que bajo su responsabilidad y propio criterio afrontan y resuelven las cuestiones y
conflictos legales de la nación, como parte del exclusivo ejercicio de la administración de justicia.

Registro IUS: 189723; Novena Época; Segunda Sala; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Tomo XIII, Mayo de 2001, p. 448; Tesis 2a. LXIII/2001, aislada, Común

DOCTRINA. PUEDE ACUDIRSE A ELLA COMO ELEMENTO DE ANÁLISIS Y APOYO EN LA FORMULACIÓN DE

SENTENCIAS, CON LA CONDICIÓN DE ATENDER, OBJETIVA Y RACIONALMENTE, A SUS ARGUMENTACIONES
JURÍDICAS. En el sistema jurídico mexicano por regla general, no se reconoce formalmente que la doctrina
pueda servir de sustento de una sentencia, pues el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos que establece las reglas respectivas, en su último párrafo, sólo ofrece un criterio orientador, al
señalar que "En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o la
interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho."; mientras
que en su párrafo tercero dispone que "En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple
analogía, y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al
delito de que se trata.". Sin embargo, es práctica reiterada en la formulación de sentencias, acudir a la doctrina
como elemento de análisis y apoyo, así como interpretar que la regla relativa a la materia penal de carácter
restrictivo sólo debe circunscribirse a ella, permitiendo que en todas las demás, con variaciones propias de cada
una, se atienda a la regla que el texto constitucional menciona con literalidad como propia de los juicios del
orden civil. Ahora bien, tomando en cuenta lo anterior y que la función jurisdiccional, por naturaleza, exige un
trabajo de lógica jurídica, que busca aplicar correctamente las normas, interpretarlas con sustento y, aun,
desentrañar de los textos legales los principios generales del derecho para resolver las cuestiones
controvertidas en el caso concreto que se somete a su conocimiento, considerando que todo sistema jurídico
responde a la intención del legislador de que sea expresión de justicia, de acuerdo con la visión que de ese
valor se tenga en el sitio y época en que se emitan los preceptos que lo vayan integrando, debe concluirse que
cuando se acude a la doctrina mediante la referencia al pensamiento de un tratadista e, incluso, a través de la
transcripción del texto en el que lo expresa, el juzgador, en lugar de hacerlo de manera dogmática, debe
analizar, objetiva y racionalmente, las argumentaciones jurídicas correspondientes, asumiendo
personalmente las que le resulten convincentes y expresando, a su vez, las consideraciones que lo justifiquen.

Por su parte la Jurisprudencia ha reiterado los criterios dogmáticos antes

señalados y sostiene la anulación del dolo cuando el error de tipo es invencible y,
para el caso de que sea vencible, el hecho deberá castigarse a titulo culposo
siempre y cuando dicho ilícito pueda ser punible a titulo de culpa según lo
exprese el artículo 60 del Código penal Federal, lo que se desprende del criterio
jurisprudencial.

No. Registro: 175.596; Tesis aislada; Materia(s): Penal; Novena Época; Instancia: Primera Sala;
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; XXIII, Marzo de 2006; Tesis: 1a. CIX/2005;
Página: 208.

ERROR DE TIPO COMO CAUSA DE EXCLUSIÓN DEL DELITO.

El artículo 15 del Código Penal Federal establece como causa de exclusión del delito, entre otras, la
existencia de un error invencible, bajo el cual se realiza la acción u omisión, que recae sobre alguno
de los elementos esenciales que integran el tipo penal. El error es una falsa apreciación sobre la
realidad y se distingue de la ignorancia en que ésta implica un desconocimiento total y conlleva una
entera ausencia de noción sobre un objeto determinado. Entonces, el error de tipo consiste en una
falsa apreciación o distorsión sobre uno o más de los elementos -sean de naturaleza objetiva o
normativa- exigidos por la ley para integrar el tipo delictivo. Este tipo de error, como causa de
exclusión del delito, tiene como efecto excluir el dolo o la culpa; de manera que si el error es
invencible (insuperable), esto es, no pudiendo evitarse ni habiendo actuado el agente con el mayor
cuidado, se excluye plenamente su responsabilidad penal, pero no se excluye por completo si es
vencible (superable), sino que en términos del artículo 66 del citado ordenamiento actúa como
aminorante, pues se aplica la punibilidad del delito culposo si el hecho de que se trata admite tal
forma de realización.

Contradicción de tesis 68/2005-PS.

ALEGATOS SOBRE LOS HECHOS Y SU PRUEBA

Bajo este contexto, corresponde analizar los hechos concretos que nos ocupan se
actualiza la existencia del error de tipo señalado, por lo que para tal fin,
podemos advertir que en la indagatoria se deriva uniformidad de los medios de
prueba respecto a las siguientes circunstancias:

a).- Existencia de la moneda consistente en un billete falso de QUINIENTOS

PESOS; lo que se constata principalmente con el dictamen pericial en materia de
documentoscopía y la inspección ocular y fe ministerial de dicho documento.
b).- Que el indiciado intento pagar la luz en una maquina con el billete de
QUINIENTOS PESOS falso.

c).- Se encuentra acreditado que mi defendido nunca quiso huir, incluso que
pidió ayuda por que el billete no era admitido por la maquina, que nunca se
opuso a la investigación, que nunca asumió una conducta que causara sospecha
sobre que sabía de la falsedad del billete que utilizo, así como tampoco manifestó
en momento alguno conocer o presumir que sabía sobre la falsedad del billete.

d).- Así mismo, obra en autos la declaración de mi defendido quien señala que
desconocía que el billete era falso tal y como lo expuesto en su declaración, así
mismo, el indiciado señala que nunca había tenido problemas con billetes falso,
que no verifica los billetes que usa, que nunca ha trabajado en una institución
bancaria o casa de cambio y que no sabe distinguir entre un billete falso y uno
verdadero.

En base a los indicios antes mencionados, es factible concatenarlos de manera

lógica y natural toda vez que los mismos no se contradicen y si se unen de
manera natural, es decir, que se integran de manera espontánea y sin forzar su
vinculación, por lo que valorando dichos indicios en su conjunto podemos
generar la presunción plena de que mi defendido desconocía que el billete era
falso—objeto material del delito— pues de haber estado sabedor de que el billete
era falso, su actitud y su actuar hubiera sido diferente, esto conforme a las
reglas de la vida común o máximas de la experiencia y principios de la lógica,
pues una persona que sabe sobre la falsedad del billete que está usando, la
conducta que hubiera mostrado hubiera sido nerviosismo y la de intentar
retirarse del lugar donde la detuvieron, luego entonces, podemos concluir y tener
por acreditado que mi defendido no sabía que el billete de QUINIENTOS PESOS
fuera falso.

Siguiendo con la misma línea argumentativa, se concluye, que al desconocer mi

representado de la falsedad de los 4 BILLETES DE DOSCIENTOS PESOS, se
encontraba bajo una FALSA PERCEPCION DE LA REALIDAD al utilizarlo bajo
la creencia de que eran verdadero cuando en realidad era falso, esto es, UN
ERROR SOBRE UN ELEMENTO ESENCIAL DEL TIPO PENAL COMO LO ES EL
OBJETO MATERIAL; error que es INVENCIBLE.
Así es, debe tenerse presente que el error es invencible por lo motivos ya
indicados, lo que implica que se elimine tanto la conducta como la culpa y, por
ende, se genera la exclusión del delito en términos del artículo 15, Fracción VIII,
inciso A) del Código Penal Federal.

En el caso de que se considere al ERROR VENCIBLE, debe decirse que aun así,
tampoco puede castigarse la conducta que se imputa a mi defendido en su forma
como culposa tal y como lo establece el artículo 66 del CPF. Esto es así dado que
el delito que nos ocupa no acepta la forma de comisión culposa según se
desprende del numeral antes citado, por lo que la conducta por error vencible no
es punible, siendo aplicable a este respecto el siguiente criterio jurisprudencial:

No. Registro: 175.596; Tesis aislada; Materia(s): Penal; Novena Época; Instancia: Primera Sala; Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; XXIII, Marzo de 2006; Tesis: 1a. CIX/2005; Página: 208

ERROR DE TIPO COMO CAUSA DE EXCLUSIÓN DEL DELITO.

b).- Por otra parte, esta Defensa Publica Federal sostiene que tampoco existen
pruebas para acreditar el ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIFICO DEL TIPO
PENAL DE USO DE MONEDA FALSA, esto es, el “A SIENDAS”, toda vez que no
existe prueba directa ni indirecta que pruebe que mi defendido hizo uso de los
billetes de DOSCIENTOS PESOS a sabiendas de que era falso, por lo que al no
satisfacerse dicho elemento, nos encontramos de igual manera ante la CAUSA
DE EXCLUSIÓN DEL DELITO identificada como CAUSA DE ATIPICIDAD, en
términos de lo establecido por el artículo 15, Fracción II del Código Penal
Federal.
En lo que importa, se señala por diversos doctrinarios que los elementos
subjetivos específicos se encuentran contenidos en la descripción típica:

a). ZAFFARONI los refiere como ultra intenciones o ánimos. 12

b). MUÑOZ CONDE señala que estos elementos no coinciden con el dolo, y que
tales elementos son tendencias o motivos que el legislador requiere para
configurar a plenitud algún tipo penal en específico al no poder configurarse
únicamente con el tipo objetivo y el subjetivo genérico.13

En la doctrina y jurisprudencia nacional, estos elementos son identificados

como aquellos ánimos, propósitos, deseos, finalidades o a sabiendas; en
específico, el elemento A SABIENDAS es identificado por la mayoría de los
juristas como un elemento subjetivo especifico. 14

Es de explorado derecho que la prueba idónea para acreditar la subjetividad de

interna de una persona es la prueba confesional, no obstante que la misma deba
de ser concatenada con otras probanzas, sin embargo, en la mayoría de veces
como acontece en el caso que se analiza, no existe confesión, además,
suponiendo que mi defendido haya utilizado los billetes de DOSCIENTES PESOS,
no menos cierto es que nunca acepta que haya estado sabedor que el billete era
falso en tanto que siempre sostuvo que el billete era verdadero.

12
Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manuel de Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, 2ª edición,
Argentina, 2007, pp. 423 y ss.
13
Cfr. Muñoz Conde, Francisco, Mercedes, García Aran, Derecho Penal. Parte General, Editorial Tirant lo
Blanch, 6ª edición, España, 2004, p. 278.
14
Véase así a Jiménez Huerta, Mariano, Derecho Penal Mexicano, Tomo I, Editorial Porrúa, 7° edición,
México, 2003, p. 87; Malo Camacho, Gustavo, Derecho Penal Mexicano, Editorial Porrúa, 7ª edición, México,
2007, pp. 367 y ss.; Castellanos Tena, Fernando, Lineamientos elementales de Derecho Penal, Editorial
Porrúa, México, 2007, 37ª edición, p. 177; Pavón Vasconcelos, Francisco, Derecho Penal Mexicano, Editorial
Porrúa, 20ª edición, 2008, p. 367; Urosa Ramírez, Gerardo Armando, Teoría de la Ley Penal y del Delito,
Editorial Porrúa, México, 2006, p. 141.
En la indagatoria, mi defendido niega haber tenido conocimiento de que el billete
era falso, por lo que no existe confesión para acreditar tal aspecto, empero,
tampoco existe ninguna otra prueba directa que tienda acreditar tal elemento, de
la misma manera, mucho menos existen indicios para poder acreditar de manera
indirecta que mi representado haya tenido conocimiento de que utiliza
billetes falsos, ni antes ni coetáneamente al hecho imputado-

El ser la prueba indirecta refractaria a la prueba directa, sería necesario contar

con indicios suficientes y pertinentes para que a través de los mismos y
utilizando inferencias probatorias se pueda llegar a conocer si el justiciable, al
hacer uso de los billetes, estaba sabedora de que eran falsos y, a pesar de tal
conocimiento, los utilizo.

Sin embargo, no se advierten indicios razonables y mucho menos suficientes

para acreditar dicho conocimiento, y por lo tanto no se puede tener por
actualizado el dolo específico (como lo llama la dogmática penal italiana), lo que
implica que nos encontramos ante una CAUSA DE EXCLUSIÓN DEL DELITO
identificada como ATIPICIDAD.

Son aplicables a este respecto, conforme a un argumento de autoridad, los

siguientes criterios jurisprudenciales.

Séptima Época; Registro: 248589; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Tesis Aislada; Fuente:
Semanario Judicial de la Federación; 193-198 Sexta Parte; Materia(s): Penal; Tesis: Página: 43

BILLETES DE BANCO FALSOS. DOLO ESPECIFICO AL PONERLOS EN CIRCULACION.

La existencia de conciencia y voluntad de que se ofende la fe pública que respalda la circulación monetaria
requiere en el ilícito de puesta en circulación de billetes de banco, pues aunque el artículo 238 del Código
Penal Federal que consigna la figura de la falsificación o alteración de billetes de banco, considera como
delito la introducción o puesta en circulación en la República de los billetes falsos o alterados, sin precisar
con claridad que se requiere el dolo específico aludido, el artículo 235 del mismo ordenamiento, que
tipifica el delito de falsificación de moneda, ilícito que tiene exactamente la misma naturaleza jurídica e
idéntico valor protegido, al referirse en su fracción III al uso de moneda falsa o alterada , si exige
expresamente que se haga a sabiendas de que lo es, presumiendo que el inculpado obra a sabiendas: si
fuere cambista o persona que, por razón de su profesión u ocupación habitual, debiere conocer la calidad
de la moneda; si llevare consigo o tuviere en su poder varias monedas falsas o alteradas o número mayor de
tres, en el acto de poner en circulación alguna de ellas, o si alguna vez, sin acuerdo con el falsario, hubiere
hecho uso de la moneda falsa o alterada sabiendo que lo era, lo que revela que el legislador no quiso
sancionar en estos casos el hecho objetivo consistente en poner en circulación dinero falso, si no concurre
el elemento subjetivo de quien realiza esa conducta lo haga con la conciencia de que se trata de un delito,
con la voluntad de lesionar intereses jurídicos y de atentar contra la fe pública.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL CUARTO CIRCUITO.

Amparo directo 560/84. Miguel Angel Molina Gándara. 12 de abril de 1985. Unanimidad de votos. Ponente:
Leonel Castillo González. Secretario: Jesús S. Fraustro M.

Séptima Época; Registro: 235629; Instancia: Primera Sala; Tesis Aislada; Fuente: Semanario Judicial de la Federación; 74 Segunda Parte;
Materia(s): Penal; Tesis: Página: 15

BILLETES FALSIFICADOS, PUESTA EN CIRCULACION DE, Y NO FALSIFICACION Y ALTERACION DE

MONEDA.

El artículo 235 del Código Penal Federal, dispone que "Comete el delito de falsificación de moneda ... III, el
que a sabiendas hiciere uso de moneda falsa o alterada. Se presumirá que el inculpado obra a sabiendas: si
fuere cambista o persona que, por razón de su profesión y ocupación habitual, debiere conocer la calidad
de la moneda; si llevare consigo o tuviere en su poder varias monedas falsas o alteradas o en número
mayor de tres, en el acto de poner en circulación alguna de ellas, o si alguna vez, sin acuerdo con el falsario,
hubiere hecho uso de moneda falsa o alterada sabiendo que lo era; ..." De su lectura se advierte que ésta se
refiere concretamente a los actos relacionados con la moneda metálica y no con el billete de banco, y si bien
es cierto que en el sentido legal, la moneda puede ser de papel o metálica, también lo es que la ley penal
federal establece diversos tipos de sanciones a los que falsifiquen o alteren monedas y a los que falsifiquen
billetes de banco, o los pongan en circulación, en los términos de la segunda parte de la fracción IV del
artículo 238 del aludido Código Penal Federal, que establece que al que introduzca en la República o pusiere
en circulación en ella, los billetes de banco falsos o alterados a que se refieren los párrafos anteriores se le
aplicará la sanción señalada en este artículo y se le aplicará también, en su caso, la parte final del artículo
236.
E L E M E N T O S D E L H E C H O Q U E L A
L E Y S E Ñ A L C O M O D E L I T O D E
V I O L A C I Ó N A L A L E Y D E A M P A R O
P O R A B O G A D O S P O R A F I R M A C I Ó N
D E H E C H O S F A L S O S

Artículo 261. Se impondrá una pena de dos a seis años de prisión y multa de treinta a
trescientos días:

I. Al quejoso, a su abogado autorizado o a ambos, si con el propósito de obtener una

ventaja procesal indebida, en la demanda afirme hechos falsos u omita los que le
consten en relación con el acto reclamado, siempre que no se reclamen actos que
importen peligro de privación de la vida, ataques a la libertad personal fuera de
procedimiento, incomunicación, deportación o expulsión, proscripción o destierro,
extradición, desaparición forzada de personas o alguno de los prohibidos por el artículo 22
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como la incorporación
forzosa al Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales; y

(…)

ELEMENTO OBJETIVOS DEL TIPO PENAL

1. Conducta. El tipo penal es de formulación alternativa, pues se puede configurar

de forma activa u omisiva. En el caso concreto que nos ocupa, la conducta se
hace consistir, según la vinculación a proceso y acusación, en una acción relativa
a afirmar hechos falsos y omitir otros.

a).- En cuando a la acción que se imputa al representado, se dice que al presentar

una demanda de amparo el día 17 de diciembre del año 2015, aproximadamente a
las 19:28 horas, afirmo hechos falsos en tanto que indicó no haber sido
emplazado en el juicio ejecutivo mercantil 956/2007.

b).- En cuanto a la conducta omisiva, se le imputa que omitió indicar en el juicio

de amparo 1594/2015 que había promovido el diverso juicio 1482/2015 por el
mismo acto reclamado.
Estas conductas, se dice, son de consumación instantánea.

2.- Resultado.- En el ilícito penal que nos ocupa, se hace consistir en uno formal o
de consecuencia jurídicas.

3.- Nexo.-

4.- Sujeto Activo. Se trata de la persona a la que se le acusa de haber ejecutado

la conducta, en la especie, mi defendido.

5.- La forma de intervención. En este caso, se imputa una forma de intervención

como autor director material en términos de lo dispuesto por la fracción II del
Código Penal Federal.

5.- Sujeto Pasivo.- Lo constituye la persona que resiente la conducta del sujeto
activo, en este caso, la administración de justicia.

6.- Objeto Material.- Se trata del ente corpóreo, p. ej., la persona o cosa que
resiente la conducta, en la especie, estaría constituido por la demanda de amparo
en que se afirman hechos falso o so omiten los que le consten en relación al acto
reclamado.

7.- Bien Jurídico Tutelado.- El valor que se protege con el tipo penal que se
analiza, es la debida administración de la justicia.

Época: Décima Época; Registro: 2014179; Instancia: Tribunales Colegiados de

Circuito; Tipo de Tesis: Aislada; Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación; Libro 41, Abril de 2017, Tomo II; Materia(s): Común, Penal; Tesis:
III.2o.P.110 P (10a.); Página: 1768.
ORDEN DE APREHENSIÓN POR EL DELITO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 211,
FRACCIÓN I, DE LA LEY DE AMPARO ABROGADA. ATENTO A LA
NATURALEZA DE ESTE ILÍCITO, EL DENUNCIANTE CARECE DE INTERÉS
JURÍDICO PARA PROMOVER EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO CONTRA EL
AUTO QUE NIEGA SU LIBRAMIENTO.
El precepto mencionado establece que se impondrá sanción de seis meses a tres
años de prisión y multa de diez a noventa días de salario, al quejoso en un juicio de
amparo que al formular su demanda afirme hechos falsos u omita los que le consten
en relación con el amparo, siempre que no se reclamen algunos de los actos a que
se refiere el artículo 17 de la propia ley. Ahora bien, atento a la naturaleza de este
delito, el denunciante carece de interés jurídico para promover el juicio de
amparo indirecto respecto de actos de autoridad emanados de su
persecución, como la negativa de la orden de aprehensión, al no sufrir
 directamente la acción (calidad de víctima u ofendido), es decir, al no verse afectada
su esfera jurídica, pues el bien jurídico tutelado por dicha norma es la debida
administración de la justicia, por lo que el sujeto pasivo es la sociedad.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER
CIRCUITO.
Queja 8/2017. 2 de febrero de 2017. Unanimidad de votos. Ponente: José Luis
González. Secretaria: Saira Lizbeth Muñoz de la Torre.

8.- Medio Comisivo. No.

9.- El tipo penal no requiere de circunstancias de tiempo, modo u ocasión,

pero si exige una circunstancia de lugar.

La circunstancia de lugar implica una delimitación del escenario en que debe

acaecer la conducta del activo.

La descripción legal que se analiza requiere, precisamente, que los hechos falso
se afirmen u omita en la demanda de amparo. Sin embargo, debe tener en
consideración que la demanda de amparo tiene diversos requisitos; uno de ellos,
precisamente, lo es el referido en la fracción V, del artículo 108 de la Ley de
Amparo:
V. Bajo protesta de decir verdad, los hechos o abstenciones que
constituyan los antecedentes del acto reclamado o que sirvan de
fundamento a los conceptos de violación;

En este sentido, se tiene que la demanda de amparo exige, entre otros requisitos,
un apartado relativo a los antecedentes facticos, por lo que el tipo penal que se
analiza precisa que sea en este lugar específico de la demanda de amparo donde
se deben precisar los hechos y, por ello, donde se debe actualizar la conducta
delictiva.

Los requisitos relativos a los conceptos de violación o preceptos legales que

contienen los derechos que se consideran violentados pueden no ser verdaderos,
sin embargo, ello no constituye sino argumentos o calificaciones jurídicas y no
hechos, de ahí que es en el apartado de los antecedentes facticos donde se
expresan hecho y, por ello, el espacio donde debe actualizarse la falsedad u
omisión.

En este sentido, podemos ver que en el siguiente criterio, emitido por la 1ª. Sala
de la SCJN, se dice que un hecho es un antecedente del propio juicio, es decir,
algo que sucedió y que se relaciona con lo solicitado en dicho juicio de amparo .
Así, el citado precepto legal se autodelimita al señalar que los hechos que debe
narrar el quejoso son los que vivieron, por ser los que le constan

Época: Novena Época; Registro: 167676; Instancia: Primera Sala; Tipo de Tesis:
Aislada; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo XXIX,
Marzo de 2009; Materia(s): Constitucional, Penal; Tesis: 1a. XXXIII/2009; Página:
403

OMISIÓN DE DATOS EN LA DEMANDA DE AMPARO. EL ARTÍCULO 211,

FRACCIÓN I, DE LA LEY DE LA MATERIA, AL INTEGRAR EL ELEMENTO
"HECHOS QUE LE CONSTEN" EN EL TIPO PENAL RELATIVO, NO VIOLA LA
GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA.

La conducta típica del delito previsto en el artículo 211, fracción I, de la Ley de

Amparo es de omisión, en tanto que el hecho punible consiste en un "no hacer", en
el caso, que un quejoso no exprese en su demanda de garantías los "hechos
que le consten" pertinentes al juicio que promueve. Ahora bien, para fines
procesales, el hecho es un antecedente del propio juicio, es decir, algo que
sucedió y que se relaciona con lo solicitado en éste. Así, el citado precepto legal
se autodelimita al señalar que los hechos que debe narrar el quejoso son los
que vivió, por ser los que le constan . En ese sentido, se concluye que el artículo
211, fracción I, de la Ley de Amparo, al integrar el elemento "hechos que le consten"
en el tipo penal relativo, no viola la garantía de seguridad jurídica contenida en los
artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya
que la aludida conducta típica no es ambigua o imprecisa, en tanto que la norma no
genera confusión, pues resulta evidente que los hechos a que se refiere no pueden
ser frívolos o generales, sino necesariamente pertinentes en su vinculación con el
juicio de garantías, esto es, que puedan incidir en la decisión del órgano
jurisdiccional del conocimiento.

Amparo directo en revisión 1730/2008. 26 de noviembre de 2008. Cinco votos.

Ponente: Sergio A. Valls Hernández. Secretaria: Selina Haidé Avante Juárez.

ELEMENTOS NORMATIVOS.

a).- Quejoso. Es un elemento de valoración jurídica, pues en el propio artículo 5,

fracción I, de la Ley de Amparo el que indica quien tiene tal calidad.
El quejoso, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho
subjetivo o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue
que la norma, acto u omisión reclamados violan los derechos previstos en
el artículo 1o de la presente Ley y con ello se produzca una afectación real
 y actual a su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su
especial situación frente al orden jurídico.

b).- Ventaja procesal indebida. Este elemento también requiere de una

valoración jurídica, pues es necesario que se constate una ventaja en una
instancia procesa pero, además, que sea indebida, esto es, fuera del marco
jurídico.

En el caso concreto que se ocupa, no se acreditó que el instaurar un juicio de

amparo haya sido indebido _______

c).- Demanda. De igual manera,

d).- Acto reclamado.

e).- Actos que importen peligro de privación de la vida, ataques a la libertad

personal fuera de procedimiento, incomunicación, deportación o expulsión,
proscripción o destierro, extradición, desaparición forzada de personas o
alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, así como la incorporación forzosa al Ejército,
Armada o Fuerza Aérea nacionales.

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

El tipo penal que se analiza, es forzosamente de comisión dolosa, pues no admite

la forma de comisión culposa como se puede apreciar en el artículo __________
del CPF.

a).- El dolo. D

b).- Elementos subjetivo específico.

La descripción legal contempla un elemento de esta naturaleza, a saber: “el
propósito de obtener una ventaja procesal indebida”.

E L E M E N T O S D E L H E C H O Q U E
L A L E Y S E Ñ A L C O M O D E L I T O
D E H O M I C I D I O E N G R A D O D E
T E N T A T I V A ( A C A B A D A / I N A C A B A
D A )

De los dispositivos citados, y en especial de los numerales 10 y 241 del Código Penal
del Estado de México, se tiene que los elementos que conforman la figura típica de
homicidio en grado de tentativa serían los siguientes:

a. Una conducta exteriorizada en forma de acción u omisión, con la intención de

privar de la vida a otro. Conducta que puede ser parcial o total en su fase
ejecutiva.

b. La no producción del resultado muerte, por una causa ajena a la voluntad del
agente.

c. La puesta en peligro del bien jurídico tutelado, como lo es la vida de la persona.

ELEMENTOS OBJETIVOS

a).- Conducta.- Referidos a una acción de consumación instantánea, consistente en la

realización de una serie de actos ejecutivos, idóneos y dirigidos de manera directa o
indirecta a privar de la vida a una persona.

b).- La no producción del resultado.- Al estar ante un hecho delictuoso tentado, no

existe resultado, pues más bien se exige la puesta en peligro del bien jurídico tutelado
que lo es la vida de la víctima.

c).- Afectación al bien jurídico tutelado.- El bien jurídico tutelado se hace consistir
en la vida de quien sufre la agresión, la que se debe ver en riesgo, es decir que estar
ante un hecho delictuoso de peligro, se deberá acreditar que la vida de la víctima se
puso en peligro.

d).- Nexo de causalidad o atribuibilidad.- Derivado de que debe existir relación

causa-efecto entre la conducta desplegada por quien realiza la conducta delictiva y el
peligro real y potencial de que la víctima perdiera la vida.

e).-Sujeto Activo.- Referidos a las personas que realizaron o desplegaron la conducta

delictiva.

f).- Sujeto Pasivo.- Lo constituye la persona que resiente la conducta delictiva, es

decir la víctima.

g).- Objeto Material.- Lo constituye la cosa, objeto o cuerpo que reciente la conducta
de los sujetos activos.
ELEMENTOS NORMATIVOS.

De la descripción típica en referencia, se advierten como elementos que requieren de

una valoración el mismo curvo rector de la descripción típica, es decir “privar”,
“vida”, “causa ajena”. El primero requiere de una valoración cultural ya que el
diccionario de la real academia de la lengua española, refiere que quitar o despojar a
alguien de algo que tenia o poseía. En lo que respecta al término “vida”, requiere de
una valoración cultural dado que por vida se enciente aquella energía que mantiene la
esencia de un ser humano para desarrollarse en el contexto humano. En lo que se
refiere a la “causa ajena” en la producción del resultado, la misma será analizada de
manera profunda más adelante.

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

La parte subjetiva de un hecho que la ley señala como delito de homicidio en grado de
tentativa, se encuentra compuesta con la intención de los sujetos activos, mostrada al
momento de ejecutar su conducta. En éste sentido, el artículo 8, fracción I del Código
Penal del Estado de México, contempla que los delitos pueden ser dolosos; reseñando
que el delito es doloso cuando se obra conociendo los elementos del tipo penal o
previendo como posible el resultado típico, queriendo o aceptando la realización del
hecho descrito por la ley, es decir que puede configurar a titulo de dolo eventual o dolo
directo.

Como es de explorado derecho, el dolo se integra de dos elementos: conocimiento y

voluntad. El conocimiento es presupuesto de la voluntad en tanto que no se puede
querer lo que se desconoce, de ahí que tal conocimiento debe abarcar a los elementos
descriptivos del tipo objetivo. De esta idea, es Enrique Díaz Aranda, en su obra “El
dolo. Causalismo-Funcionalismo y la Reforma Penal en México”, Porrúa, México 2004,
pp. 116 y ss.

Mas el conocimiento es diferente en el dolo directo y el dolo eventual, pues en el

primero es un conocimiento respecto a que lo está haciendo lo llevara a un resultado,
mientras que en el dolo eventual, los activos lo saben al representarse como potencial
o posible el resultado de sus acciones.

En cuanto a la voluntad, es necesario distinguir entre dolo directo y dolo eventual ya

que la voluntad es diferente en ambos tipos de dolo. Así, el querer conseguir
determinado resultado es referido al dolo directo; mientras que en el dolo eventual, se
acepta el resultado que se representa el activo, que un y cuando no lo quiere, es
indiferente al resultado que pudiera producirse con su actuar.

ELEMENTOS DEL HECHO QUE LA LEY SEÑALA COMO DELITO DE

EVASIÓN DE PRESOS

De igual manera, debemos considerar el artículo 151 que es recipiente jurídico del
hecho delictivo que se imputa al agraviado, donde se dice:

Artículo 150.- Se aplicarán de seis meses a nueve años de prisión al que

favoreciere la evasión de algún detenido, procesado o condenado. Si el detenido
o procesado estuviese inculpado por delito o delitos contra la salud, a la persona
que favoreciere su evasión se le impondrán de siete a quince años de prisión, o
 bien, en tratándose de la evasión de un condenado, se aumentarán hasta veinte
años de prisión.

Si quien propicie la evasión fuese servidor público, se le incrementará la pena

en una tercera parte de las penas señaladas en este artículo, según corresponda.
Además será destituido de su empleo y se le inhabilitará para obtener otro durante
un período de ocho a doce años.

Atento a la descripción típica sería:

a. La existencia de una persona que se encuentre siendo procesada por delitos

contra la salud.
b. Que el procesado se evada del lugar donde se encuentra interno.
c. Que un servidor público favoreciere esa evasión del procesado.

De esta descripción típica, en complemento con los artículos 7, 8 y 9 del Código Penal
Federal, se pueden extraer los elementos objetivos, normativos y subjetivos
específicos del tipo penal:

ELEMENTOS OBJETIVOS:

a).- Una conducta. Este elemento requiere de algunas precisiones para su mejor
comprensión:

a´). Nos encontramos ante un tipo penal acumulativo, porque para ser captada por el
tipo penal que se analiza, es necesario que se actualicen los dos verbos rectores que
describe la norma, a saber: “favorecimiento” y “evasión”. El primer verbo debe ser
ejecutado por el servidor público para posibilitar que la persona procesada desarrolle el
segundo, esto es, evadirse.
En la medida que ambos verbos sean colmados en los hechos materia de la litis,
alcanzaran la relevancia suficiente para poder actualizar la conducta que describe el tipo
penal que nos ocupa, pues si el procesado se evadiera por sí mismo, como bien apunta
JIMENEZ HUERTA15 y reafirma el artículo 154 del Código Penal Federal, no podría
considerarse relevante su conducta al no ser considerable punible. Del mismo modo, para
que la conducta del servidor público relativa a favorecer la evasión de un procesado sea
captada por la norma penal en análisis, será necesario que la persona procesada y
privada de su libertad por lo menos de inicio a los actos de ejecución, pues en caso de
que no lo haga, la conducta del servidor público que pretende favorecer no alcanzaría
relevancia para su captación.

b´) En relación a la consumación, es necesario precisar por lo que hace al verbo rector
“evadir”, es de aquellos conocidos como de consumación instantánea, porque la evasión
se consuma desde el mismo momento en que el procesado sale del radio de vigilancia y
disposición de la autoridad penitenciara, esto es, desde el momento en que el evadido es
visto por última vez agacharse en la zona de regaderas, y posteriormente se sabe que
entró a un agujero. En lo que respecta al verbo “favorecer” que debe desplegar el servidor
público, debe considerarse que de los identificados como ambivalentes dado que es
posible favorecer en forma activa mediante una acción o en forma omisiva a través de no
realizar la acción esperada. En este sentido, resulta también necesario analizarse los
requisitos que deben actualizarse para la comisión por omisión que se imputada al
defendido, cuando se dice en la resolución impugnada favoreció la evasión de un
procesado (resultado material) mediante la omisión consistente en no activar ciertos
protocolos.

En este sentido, se dice que el delito de comisión por omisión, “[…] consiste en no
evitar el acaecimiento del resultado típico frente a la vigencia de un deber de garante
[…]”16.

En nuestro ordenamiento nacional aplicable, el delito comisión por omisión se encuentra

regulada en el artículo 7 del Código Penal Federal:

15
Derecho Penal Mexicano, Tomo IV, Porrúa, México, 2003, pp. 115 y ss.
16
Jescheck Hans-Heinrich_, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 5ª edición, Trad. Miguel Olmedo Cardenete, Comares, España,
2002, p. 284.
 Artículo 7o.- Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales.
En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado típico
producido al que omita impedirlo, si éste tenia el deber jurídico de evitarlo. En
estos casos se considerará que el resultado es consecuencia de una conducta
omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenia el deber de actuar
para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente.
(…)

La estructura normativa de los tipos penales de comisión por omisión resulta un tanto
distinta a los delitos de acción, incluso, también se diferencian de los delitos de omisión
simple, pues según lo dispone el numeral 7 ya citado y la doctrina que se ha generado al
respecto, es necesario que se actualice una situación típica en la que acontezca una
ausencia de la acción esperada y capacidad individual para realizar esa acción, la
existencia de un resultado material, que su causalidad derive de una omisión y la
calidad de garante en la persona que debía realizar la acción esperada pero
omitida17.

b).- Un resultado típico, consistente en que la persona que se encontraba siendo

procesada e interna en el centro penitenciario, se evada de este centro penitenciario
donde se encontraba internada y sometida al régimen de la prisión preventiva. Este
resultado es material y de consumación instantánea porque acontece cuando el evadido
sale del radio de vigilancia y control o disposición de las autoridades penitenciarias, lo que
aconteció una vez que el procesado se agacha para entrar al túnel y ya no es visualizado
en la cámara que lo vigilaba, es decir, que es en ese preciso momento en que se evade
porque al entrar al túnel ya no se encontraba dentro del radio de vigilancia y control de las
autoridades penitenciarias, mucho menos puede considerarse dicho túnel como parte de
la celda, módulo especial o Centro Federal de Readaptación Social No. 1 “Altiplano”, lo

17
Sobre esta estructura, puede verse: Jescheck Hans-Heinrich_, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 5ª edición, Trad. Miguel
Olmedo Cardenete, Comares, España, 2002, pp. 662 y ss.; Ontiveros Alonso, M., Derecho Penal. Parte General, INACIPE: Ubijus
Editorial, México, 2017, pp. 229 y ss.
que quiere decir que la acción de evadirse se consuma cuando sale de la cárcel 18, con
independencia de que sea recapturado porque no importa el tiempo que permanezca
prófugo, siendo aplicable el siguiente criterio jurisprudencial que soporta lo aquí
sustentado, pues nos muestra que la consumación es instantánea y acontece cuando se
sale del radio de disponibilidad y vigilancia de la autoridad penitenciaria, sin importar que
sea un tiempo corto o prologando el que permanezca prófugo:

Época: Novena Época

Registro: 178457
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo XXI, Mayo de 2005
Materia(s): Penal
Tesis: I.6o.P.86 P
Página: 1461
EVASIÓN DE PRESOS. PARA LA CONFIGURACIÓN DE ESTE DELITO
RESULTA IRRELEVANTE QUE EL ACTIVO REFIERA QUE NO PERDIÓ DE
VISTA AL SUJETO EN FUGA SI ÉSTE SALIÓ DEL ÁMBITO DE VIGILANCIA AL
QUE SE ENCUENTRA LEGALMENTE SOMETIDO (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO
FEDERAL).
El artículo 150 del Código Penal para el Distrito Federal de mil novecientos treinta y
uno, señalaba: "Se aplicarán de seis meses a nueve años de prisión al que
favoreciere la evasión de algún arraigado, detenido, procesado o condenado ...", el
diverso precepto 304 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, establece: "Al
que indebidamente ponga en libertad o favorezca la evasión de una persona que se
encuentre legalmente privada de aquélla, se le impondrán de dos a siete años de
prisión y de cien a trescientos días multa.". De dichos numerales se desprende que
se actualiza el delito de evasión de presos, en el momento mismo en que la
conducta del agente activo origina el favorecimiento para que la persona
18
Véase cita 16 en: En este sentido, véase: González de la Vega, R., Tratado sobre la ley penal mexicana, Tomo II, Porrúa, México,
2003, p. 28.
 privada de su libertad salga del ámbito de vigilancia al que se encuentra
legalmente sometida, sin importar el lapso que dure fuera de dicho ámbito y si
es o no recapturada, toda vez que la descripción legal no impone como requisito el
que el individuo sujeto a custodia salga de la vigilancia por un determinado tiempo;
de ahí, que si se acredita que la persona se sustrajo del lugar donde la estaban
custodiando y posteriormente fue detenida en la ruta de escape, resulta
irrelevante que el activo del delito refiera que no perdió de vista al sujeto en fuga,
toda vez que éstos salieron del lugar de vigilancia y no existía la posibilidad
material de someterlo; en todo caso, si la detención del fugado se lleva a cabo por
gestiones del activo, se actualizaría la atenuante prevista en el artículo 153 del
anterior Código Penal o 308 del nuevo ordenamiento punitivo para el Distrito
Federal.
SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 3346/2004. 15 de febrero de 2005. Unanimidad de votos. Ponente:
Roberto Lara Hernández. Secretario: José Francisco Becerra Dávila.

El momento en que se actualiza el resultado bajo una consumación instantánea, resulta

particularmente importante, ya que la acción de “favorecer” la evasión debe darse previo
a que se ejecute o simultáneamente a que se ejecute, siendo que de acuerdo a las
circunstancias fácticas que dan lugar a la forma de intervención que se le imputa al
agraviado en la resolución impugnada, radica en que una vez que regresa a sus labores
el día de los hechos (VEINTIUN HORAS CON DIECISIETE MINUTOS) y percibe las
cámaras de vigilancia omitió activar cierto protocolo de seguridad, sin embargo, es claro
que aún y cuando se suponga que ello sea cierto —sin que esto implica conceder verdad
alguna—, la evasión de la persona procesada ya se había ejecutado (VEINTE HORAS
CON CINCUENTA Y DOS MINUTOS), por lo que si el resultado típico acontece cuando el
ahora agraviado no se encontraba en el lugar donde se encuentran las cámaras de
vigilancia, se considera viable conocedor que en tal resultado no tuvo injerencia el
acusado, punto que será retomado más adelante.
c).- Nexo a evitación, es decir que se debe probar que entre el resultado típico y la
conducta omisiva existe una relación a merced de la cual pueda considerarse de haberse
desarrollada la conducta que se dice se omitió, muy probablemente el resultado no
hubiera acontecido.

d).- Objeto material, el objeto se hace consistir en el ente sobre el que recae la conducta,
en la especie, el sujeto con calidad de procesado que se dice es favorecido con la omisión
imputada al sujeto activo.

e).- Afectación al bien jurídico tutelado por el tipo. El bien jurídico que tutela el delito
que se analiza, es el de la administración de justicia, mismo que se ve afectado ante la
conducta desplegada por el servidor público que favorece la sustracción del procesado
del proceso del centro penitenciario donde cumplía con la prisión preventiva.

f).- El sujeto activo. Aquí es necesario tener en consideración que la sanción del tipo
penal que nos ocupa, va dirigida al servidor público que favorece la evasión de la persona
privada de su libertad, no así a quien se evade 19, razón por la que la calidad de sujeto
activo recaerá en el servidor público que favorece la evasión.

Es necesario tener presente que el sujeto activo debe tener una cualidad especial sobre el
bien jurídico que tutela el tipo penal que se analiza, es decir, debe tener la calidad de
garante derivado de la ley, un contrato o su actuar precedente como la se analizó, en este
caso concreto, la calidad deviene de la función pública que desempeña al ser servidor
público y que se dice es la ley la que impone dicha cualidad.

g).- El sujeto pasivo, lo constituye el ente que resiente los efectos de la conducta
delictiva, siendo que quien resiente la evasión y el favorecimiento que se imputa al
19
Sobre este aspecto, puede verse la tesis con número de registro 235035: EVASION DE PRESOS. SUJETO ACTIVO DEL
DELITO. Del texto del artículo 150 del Código Penal se infiere que la esencia delictiva del ilícito de evasión de presos es la
acción de favorecer la evasión de algún detenido, procesado o condenado, más no contempla la hipótesis de que el mismo
detenido, procesado o condenado sea el agente del delito.
Amparo directo 5947/77. Pedro Torres León. 16 de junio de 1978. Cinco votos. Ponente: Fernando Castellanos Tena. Secretario:
Andrés Flores Hernández.
agraviado, debería ser los encargados de la vigilancia, control y custodia del sistema
penitenciario, así como la autoridad de la administración de justicia.

h).- Las circunstancias de lugar, tiempo, modo u ocasión, debe decirse que el delito
en comento, no requiere alguna circunstancia de tiempo, modo u ocasión, pero sí de
lugar, dado que la evasión deberá contener en un centro carcelario del cual precisamente
se evade el sujeto activo.

Los ELEMENTOS NORMATIVOS que requieren de una valoración jurídica o

cultural, encontramos los siguientes: “favoreciere”, “evasión”, “procesado”, “delito
contra la salud” y “servidor público” 20.

En cuanto a los ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIFICOS que se identifican

como aquellos fines, propósitos, ánimos o deseos que el sujeto activo le imprime a su
conducta y que son diversos al dolo, no se encuentra ninguno.

Por otro lado, en cuanto a la PROBABLE RESPONSABILIDAD, es necesario tener

presente que para configurar esta, deben concurrir datos suficientes y eficaces para
considerar viable la demostración futura de lo que en una etapa procesal preliminar
representa al menos una razonable deducción de intervención en los hechos de parte del
sujeto activo, al grado de justificar el potencial juicio de reproche más allá de la simple
posibilidad o eventualidad de conformidad con el párrafo tercero del artículo 168 del
Código Federal de Procedimientos Penales en donde se señala lo siguiente:

“La probable responsabilidad del indiciado se tendrá por acreditada cuando, de los
medios probatorios existentes, se deduzca su participación en el delito, la comisión
dolosa o culposa del mismo y no exista acreditada a favor del indiciado alguna
causa de licitud o alguna excluyente de culpabilidad…”

20
En este sentido, véase: González de la Vega, R., Tratado sobre la ley penal mexicana, Tomo II, Porrúa, México, 2003, p. 28.
 Conforme al método dogmático, podemos desentrañar el contenido del
numeral en cita para saber cuáles son los requisitos de la PROBABLE
RESPONSABILIDAD PENAL así como el contenido de cada uno de los requisitos que
conforma dicha figura.

Así pues, tenemos que los elementos que integran la categoría procesal
antes señalada son los siguientes:

1.- La forma de intervención, es decir si el activo intervino en el hecho

delictivo como autor o participe.

Por lo que respecta a este elemento, debe establecerse la forma en que el sujeto
activo intervino en la ejecución del Cuerpo del Delito, para lo cual debemos acudir a lo
establecido por el numeral 13 del Código Penal Federal, ya que es este dispositivo el que
indica las formas de autoría o participación.

2.- La forma de comisión dolosa o culposa del delito.

Dado que se imputa la forma de comisión dolosa, es necesario que el actuar del sujeto
activo sea con conocimiento de los elementos del tipo penal (un conocimiento medio de
los elementos del tipo penal) y no quiera realizar la acción exigida y contemplada en caso
específico21.

3.- Que no esté probada a favor del activo alguna causa de licitud.

Aquí, es necesario establecer en un juicio de desvalor sobre las Causas de

Justificación establecidas en el artículo 15, Fracciones III, V, V, VI del Código Federal de
Procedimientos Penales, pues ante la ausencia de todas esas justificantes se pueda
afirmar la antijuridicidad.

21
Ontiveros Alonso, M., Derecho Penal. Parte General, INACIPE: Ubijus Editorial, México, 2017, p. 232.
 4.- Que no esté probada a favor del activo alguna causa de inculpabilidad.

De la misma manera, se requiere un juicio de desvalor personal, es decir,

establecer la ausencia de cualquier Causa de Inculpabilidad de las establecidas en el
articulo 15, Fracción VII, VIII y IX del Código Penal Federal, de donde se colige la
importancia de determinar si el sujeto activo es imputable, si tiene conciencia de
antijuridicidad, o si le era exigible una conducta diversa a la que desplego, pues al
constatar en el juicio de desvalor la ausencia de toda causa de inculpabilidad,
necesariamente se afirmaría la probable responsabilidad penal del indiciado.

Una vez que se ha realizado el desglose de los elementos del tipo penal que dan
contenido al Cuerpo del Delito y la Probable Responsabilidad Penal, se procede a
establecer los siguientes argumentos por los que esta defensa estima que el Auto
de Formal Prisión que constituye el acto reclamado, violenta la garantía de estricta
legalidad contenida en el párrafo tercero del artículo 14 de la Constitución Politica
de los estados Unidos Mexicanos.

I.- En primer lugar, se considera que la conducta imputada al ahora agraviado es atípica a
los efectos del tipo penal contemplado en el artículo 150 del Código Penal Federal, por lo
que para robustecer este argumentos, es necesario considerar los pormenores del
elemento objetivo “conducta” y después hacerse cargo de los hechos que se estiman
probados según la versión fáctica establecida en la resolución aquí impugnada para
proceder a establecer la conclusión ya adelantada.

A).- Ya se dijo que la conducta relativa a “favorecer” solo alcanza relevancia cuando se
acumula a la diversa acción de “evadir” que despliega una persona privada de su libertad
por prisión preventiva, en tanto nos encontramos ante un tipo penal acumulativo.
También se dijo que el favorecimiento debe ser ejecutado por el servidor público para
posibilitar que la persona procesada desarrolle el segundo, esto es, evadirse.
El favorecimiento implica un verbo ambivalente porque puede favorecerse activamente o
mediante una omisión, que en conjunto con la diversa acción relativa a evadirse, se
considera consumada la conducta relevante en este tipo penal, desde el mismo momento
en que el procesado sale del radio de vigilancia y disposición de la autoridad penitenciara,
esto es, lo que en el hecho concreto que se imputa al defendido, acontece en el mismo
momento en que el evadido es visto por última vez cuando se agacha en la zona de
regaderas, y posteriormente se sabe que entró a un agujero, lo que implica un resultado
material porque logra salir del radio de vigilancia y disponibilidad de la autoridad
penitenciaria.

En el caso concreto se dice que el “favorecimiento” que desplego el ahora quejoso, fue en
forma omisiva al no haber realizado la acción esperada, esto es, activar el protocolo de
seguridad consístete en un código rojo. Entonces, se afirma en la resolución impugnada
que se imputa un tipo penal de comisión por omisión.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 7 del Código Penal Federal, el delito de

comisión por omisión exige los siguientes elementos:

En los delitos de [a] resultado material también será [b] atribuible el resultado
típico producido al que omita impedirlo, si éste tenía [c] el deber jurídico de
evitarlo. En estos casos se considerará que el resultado es consecuencia de una
conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenia el deber
de actuar para ello, [d] derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar
precedente.
(…)

En los delitos de comisión por omisión se infringe una norma preceptiva, pues a pesar
de que la norma ordena una acción determinada, ésta no es llevada a cabo por quien
debía hacerlo22, es decir, no se trata únicamente de un “no hacer nada” sino más bien de
“no hacer algo determinado”23 que produce un resultado material. Lo importante para
22
Cfr., Jescheck Hans-Heinrich_, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 5ª edición, Trad. Miguel Olmedo Cardenete, Comares,
España, 2002, p. 284.
23
Cfr., Ibidem, 284.
determinar la que tipo acción es la que se espera del sujeto garante es la concurrencia de
la situación típica24 productora del resultado. Así por ejemplo, en los delitos de omisión
simple, la acción esperada y omitida en la situación típica se encuentra descrita en el tipo
penal; sin embargo, en los delitos de comisión por omisión, el deber de desarrollar
determinada acción se establece según las circunstancias de la situación de riesgo para
el bien jurídico tutelado25, que bien pueden estar establecidas en determinadas
disposiciones como ocurre en el caso que no ocupa donde existen protocolos de
actuación ante riesgos de evasión de procesados.

Aún y cuando no se comparte la idea de que los protocolos constituyan ley que pueda
generar la calidad de garante y que no se probó que estos protocolos hayan sido hechos
del conocimiento del imputado, ahora interesa señalar la importancia de que el sujeto
activo tenga conocimiento de la situación típica de riesgo para el bien jurídico tutelado, ya
que ta conocimiento es presupuesto necesario para que pueda desarrollar la conducta
que de él se espera, en tanto que no es racional imputarle una omisión en una situación
de riesgo sino tenía conocimiento de la misma y ello le imposibilitaba desplegar las
acciones o mecanismos de seguridad ante la ausencia de dicho conocimiento pero, sobre
todo, al no tener a su alcance los mecanismos para ello.

Entonces, de acuerdo a lo explicado en relación a la situación típica, ésta debe de ser

percibida por el sujeto activo garante del bien jurídico, ya que de acuerdo a las
circunstancias de esa situación, es que se podrán desarrollarse la acciones a las que el
sujeto garante esta obliga a desarrollar; pues de otro modo, no será lógico ni racional
recriminar a un garante que no presencio la situación típica de riesgo, no haber
desarrollado dichos deberes.

Y es que el delito de comisión por omisión requiere de ciertos elementos para su

configuración como lo veremos a lo largo de este concepto de violación.

Es importante reiterar lo que se dijo al momento en que se consuma la afectación al bien

jurídico tutelado y acaece el resulta material en los hechos que nos ocupan y que colma

24
Sobre este requisito en los delitos de comisión por omisión, véase: Ontiveros Alonso, M., Derecho Penal. Parte General, INACIPE:
Ubijus Editorial, México, 2017, p. 230.
25
Cfr. Ibidem, 663.
los elementos objetivos del tipo penal que se analiza, esto es, el “resultado material” y
la “afectación al bien jurídico tutelado”, pues ambos elementos se actualizan en forma
concomitante porque al tiempo en que se genera la fuga, también se afecta el bien
jurídico tutelado, lo que acontece cuando el señor Joaquín Guzmán Loera entra al túnel
que se encuentra en la zona de la regadera en su celda y no vuelve a ser visto (VEINTE
HORAS CON CINUENTA Y DOS MINUTOS DEL DIA ___________), pues la acción de
evadirse es de consumación instantánea y se concretiza cuando
______________________, momento en que de igual manera se afecta el bien jurídico
tutelado, argumento este que se soporta en los siguientes criterios jurisprudenciales
________________-

Luego, si la evasión tuvo lugar VENTICINCU MINUTOS antes de que el ahora quejoso
llegara a la zona de video vigilancia a la que se encontraba adscrito para desempeñar sus
funciones, es claro no pudo favorecer dicha fuga con ningún tipo de omisión, pues este
tipo penal exige como ya se vio, que el sujeto advierta una situación de riesgo y omita
desarrollar una acción que de él se espera para impedir la afectación del bien jurídico
tutelado (impedir la evasión) derivado de que la ley le impone dicha calidad de garante y
que con dicha esa acción pudo evitar el resultado. Sin embargo, al no estar presente
cuando se generó la situación de riesgo que se concretó con la fuga, no pudo tener
conocimiento de ese riesgo y se impedido para desarrollar conducta alguna que impida la
fuga.

Incluso debe considerarse que cuando el quejoso llega a su área de labores, ya habían
tomado parte personal de seguridad penitenciaria que había acudido a verificar a la celda
materialmente ____________________________

B).- Respecto a la ausencia de la acción esperada y la capacidad individual de

acción, para la configuración de un delito como el que se imputa al agraviado, es
necesario que exista una ausencia total de actos necesarios para evitar la producción del
resultado, pues cuando el sujeto los ha llevado a cabo o se ha esforzado para ello, no es
posible formularle recriminación alguna.
Además, también es requisito que el sujeto tenga los conocimientos y capacidades de un
hombre medio para desarrollar la acción esperada, para lo cual JESCHECK, es de la idea
de que para que exista capacidad de acción, es necesario algunos presupuestos externos
como la cercanía espacial y medios adecuados de auxilio, pero además, que disponga de
recursos propios como fuerza física, conocimientos técnicos y capacidades intelectuales.
Con estos requisitos el sujeto obligado a la acción esperada, puede representarse la
acción que obliga hacer determinada acción o representarse el cuidado debido.

Sobre estos aspectos, nunca el agraviado podría efectuar la acción esperada y de la que
se le imputa su omisión, porque no supo ni estuvo en la situación de riesgo previa a la
evasión, de ahí que exista una ausencia de acción, aunado a que cuando llego de su hora
de la cena, el hecho ya se había consumado y no podía desarrollar ningún tipo de actuar
para evitar la fuga, pero demás, no puede decirse que haya tenido capacidad de acción,
en tanto que no tuvo cercanía el lugar donde aconteció la fuga, ni virtualmente por medio
de las cámaras ni físicamente porque se insiste, se encontraba cenado.

Ahora, volviendo a los elementos del delito de comisión por omisión, es necesario
considerar que el resultado típico (evasión) no puede atribuirse al ahora quejoso en la
resolución impugnada porque no sólo no realizó ninguna omisión al momento en que se
da la situación de riesgo para el bien jurídico tutelado que implica un favorecimiento, sino
porque le era imposible impedir una evasión que nunca percibió o de la que tomo
conocimiento, pues lo que se reprocha en este tipo de delito de comisión por omisión, es
el no haber impedido tal resultado, pero para ello es fundamental que el garante tenga la
posibilidad material para poder desarrollar la acción que de él se espera, mas no puede
desplegar ningún tipo de conducta cuando no se conoce las acciones que buscan el
resultado, pues de acuerdo a la definición normativa del artículo 7 del Código Penal
Federal, sólo es posible atribuir el resultado si omite impedirlo cuando se percata del
mismo.

Así pues, si cuando el ahora agraviado llega a su lugar de trabajo donde vigilaba la celda
de la persona procesada que se evadió, el evento (fuga) ya estaba consumado y se había
generado la afectación al bien jurídico tutelado, cabría preguntarse: ¿Qué acciones
puede desplegar el servidor público (quejoso) para evitar el resultado típico
(evasión) cuando la persona ya se ha fugado? La respuesta a esta interrogante nos
hará que ver racionalmente se está exigiendo, recriminado e imputando el no haber
activado el “código rojo” para evitar lo que ya había sucedido, lo que denota una exigencia
imposible de cumplir, es decir, exigir que se haya desplegado un “código rojo” para evitar
lo que ya había acontecido, lo que pone en debate que se procesada al quejoso por no
evitar lo que ya se había ejecutado.

En tal sentido, si AGUSTÍN JIMÉNEZ MOLINA no pudo percibir la situación típica

generado del riesgo para el bien jurídico tutelado, esto es, el momento en que el
procesado se dio a la fuga, porque se encontraba en su tiempo de cena y, en este lapso,
fue suplido conforme lo marcan e indican las normas que rigen dicha actividad, es
irracional recriminar el no haber desarrollado actuaciones para evitar el resultado que está
teniendo lugar mientras se encontraba en su hora de alimentos, ya que sólo se está
obligado a impedir resultados que puedan ser impedidos por el garante, sin embargo es
evidente que si no se advierte dicha situación, no es posible realizar ningún tipo de acción
para evitar la producción del resultado.

Como mero contraste, legislaciones más recientes en nuestro país son más recientes en
nuestro país son más claras en cuanto al requisito de “posibilidad para evitar el
resultado”, pues vemos que el artículo 16 de del Código Penal para la Ciudad de México
establece de manera concreta dicho elemento:

Artículo 16 (Omisión impropia o comisión por omisión). En los delitos de resultado

material será atribuible el resultado típico producido a quien omita impedirlo, si éste
tenía el deber jurídico de evitarlo, si:

I. Es garante del bien jurídico;

II. De acuerdo con las circunstancias podía evitarlo; y

III. Su inactividad es, en su eficacia, equivalente a la actividad prohibida en el tipo.

Es garante del bien jurídico el que:

a). Aceptó efectivamente su custodia;

 c). Con una actividad precedente, culposa o fortuita, generó el peligro para el bien
jurídico; o

d). Se halla en una efectiva y concreta posición de custodia de la vida, la salud o

integridad corporal de algún miembro de su familia o de su pupilo.

Entonces, es claro que cualquier acción posterior a la evasión se circunscribe a la

recaptura del evadido, pero esas acciones ya no se encuentran al alcance del ahora
quejoso pues se trata de una serie de acciones que deben ser desarrolladas por
autoridades externas y ajenas a las funciones del ahora quejoso, pues en el eventual caso
de que haya existido una tardanza en la coordinación de tareas para informar la fuga a las
autoridades eternas encargadas de la recaptura, sale del ámbito de ahora quejoso.

C.- La existencia de un resultado típico y que su causalidad derive de una omisión,

son notas características del delito de comisión por omisión, pues es necesario que se
consume el delito y ello acontece cuando se actualiza el resultado, más debe considerase
que dicho resultado debe ser material porque así lo establece el artículo 7 del Código
Penal Federal.

El resultado material, deberá ser atribuible objetivamente a quien efectuó una omisión, en
tanto que bajo este tipo de delitos, se considera que la omisión ha sido causa del
resultado, de ahí que sea necesario probar y establecer la relación entre ese
resultado y la omisión, no como una causa mecánica, sino que más bien probar que la
acción omitida, habría evitado el resultado típico 26, lo que implica probar un nexo de
evitabilidad en el sentido de que la acción omitida hubiese evitado el resultado típico.

Cuando el quejoso llega al área donde desempeña sus funciones y se dice que advierte
que no estaba ya el señor Joaquín Loera Guzmán en su celda, en modo alguno puede
considerarse que la omisión que se le imputa sea un favorecimiento a la fuga porque está
ya se había dado desde hace veinticinco minutos antes de que llegara, y aún en el
26
Jescheck Hans-Heinrich_, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 5ª edición, Trad.Miguel Olmedo Cardenete, Comares, España,
2002, p. 665.
supuesto de que activara el “código rojo”, lo cierto es que tal acción no puede ser
considerada como una forma de evitar la evasión porque está ya se había dado. En este
sentido, se debe considerar que un elemento del delito de comisión por omisión, es el
nexo de evitación, pues la conducta esperada del activo debe ser idónea para evitar el
resultado, más lo cierto es que aun suponiendo que el quejoso hubiese activado el
“código rojo”, resulta evidente que el resultado no desaparece porque ya se había
desarrollado, de ahí que no puede considerarse que la acción omitida sea consecuencia
del resultado, pudiendo aplicarse a este respecto la tesis con número de registro 164324 27
que si bien alude al delito de evasión de preso por favorecimiento culposo, resulta
ilustrativa en lo referente al nexo que debe existir entre la conducta omitida y el resultado
típico. A este respecto, es ilustrativa la siguiente tesis en la que se alude el nexo de
evitación, pues se considera en la misma que es necesario verificar que la acción
esperada y omitida de parte del sujeto garante sea eficaz para evitar el resultado, por lo
que con base a la misma se puede respaldar nuestro argumento relativo a que no existe
tampoco un nexo entre la conducta omitida y el resultado típico, siendo este un argumento
más por el que se considera que el juicio de tipicidad efectuado por la responsable es
violatorio de la garantía de exacta aplicación que contempla el párrafo tercero del artículo
14 Constitucional.

Época: Décima Época

Registro: 2006216

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

Tipo de Tesis: Aislada

27
EVASIÓN DE PRESOS CULPOSO. SI SE ATRIBUYE A LOS COINCULPADOS LA MISMA CONDUCTA CULPOSA Y
OMISIVA, NO SE ACTUALIZA LA ATRIBUIBILIDAD O EL NEXO CAUSAL ENTRE LA ACCIÓN Y EL RESULTADO
TÍPICO QUE REQUIERE AQUEL DELITO.
Si a dos sujetos, en su carácter de servidores públicos, se les atribuyó la comisión del delito de evasión de presos culposo, y la autoridad
jurisdiccional no atendió al material probatorio para precisar la violación concreta en que uno de ellos incurrió respecto del deber de
cuidado que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones personales, así como la justa medida en que su conducta
culposa y omisiva incidió de forma concurrente con la conducta del otro sujeto para producir el resultado típico; sino que únicamente
señaló que cada uno de ellos, en su carácter de autor material, realizó exactamente la misma conducta culposa y omisiva; entonces, el
favorecimiento a la evasión del detenido no es el resultado de la suma de las culpas concurrentes, sino que cada una de las conductas fue
capaz de producir, de manera autónoma e independiente, ese resultado típico; lo que implica que no se actualice la atribuibilidad o el
nexo causal entre la conducta y el resultado que requiere aquel delito, pues al tenor de los lineamientos de la teoría de la equivalencia de
las condiciones, si se prescinde hipotéticamente de la omisión culposa que se atribuyó a alguno de los individuos, el resultado típico se
produciría igualmente, merced a la diversa conducta del otro sujeto. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL
PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 400/2009.
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

Libro 5, Abril de 2014, Tomo II

Materia(s): Penal

Tesis: I.6o.P.46 P (10a.)

Página: 1655

ROBO A TRANSPORTE DE VALORES. CUESTIONES QUE EL JUEZ DEBE

PONDERAR PARA SANCIONAR A UN CUSTODIO QUE PARTICIPÓ EN DICHO
DELITO EN LA FORMA DE COMISIÓN POR OMISIÓN IMPROPIA, CUANDO
TIENE LA CALIDAD DE GARANTE DEL BIEN JURÍDICO Y OMITE IMPEDIRLO
(LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL).

La forma de comisión del delito "comisión por omisión", permite sancionar a

quien omita impedir un delito de resultado material -como por ejemplo el robo-, como
sucede si el sujeto activo tiene la calidad de garante adquirida por la aceptación de
custodiar el bien jurídico a su cuidado y con ello, el deber jurídico de evitarlo. Ahora
bien, tratándose del robo a un transporte de valores, para estimar que un custodio es
responsable penalmente de conformidad con el artículo 16 del Código Penal para el
Distrito Federal, el Juez debe ponderar si de acuerdo a las circunstancias del
hecho ilícito, podía evitarlo (fracción II) y, verificar si su inactividad es, en su
eficacia, equivalente a la actividad prohibida en el tipo (fracción III). Esto es, tendrá
que analizarse si el imputado tuvo la posibilidad física-intelectual de realizar la
conducta que interfiriera la cadena causal en la dinámica del delito, evitando el
resultado y, si esa conducta que interfiere la cadena causal, deriva de sus deberes
en calidad de garante, que surgen de la ley, de un contrato, o por el comportamiento
precedente del imputado, como lo es la obligación del garante, es decir, un custodio,
de cerrar desde el interior del camión de valores, el cerrojo de la puerta trasera que
implantó la empresa de transporte como medida de seguridad, así como activar la
señal de alarma correspondiente, una vez iniciada la ejecución del robo. Por tanto, el
Juez, al ponderar los hechos, debe verificar si en el caso de la interposición o
ejecución de la conducta debida, hubiese desaparecido el resultado
(doctrinalmente llamado juicio de evitación) y, por otra parte, si la omisión de
 impedir el resultado, es equivalente a una realización del tipo legal mediante un
hacer; en tal virtud, en la forma de comisión por omisión, el juzgador, al analizar el
elemento subjetivo del delito (dolo o culpa), previsto en el artículo 18 del citado
código, además, debe atender a si el activo del delito tenía conocimiento de la
posición de garante al ocurrir el hecho ilícito, como la previsión del curso causal de
la dinámica del delito, para así discernir si tuvo la posibilidad de representarse la
realización de la conducta ilícita y la acción que pudo evitar.

SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 292/2013. 22 de noviembre de 2013. Unanimidad de votos. Ponente:

Roberto Lara Hernández. Secretario: Gerardo Flores Zavala.

D).- La posición o calidad de garante, caso en el que el artículo 7 del Código Penal
Federal es claro cuando dice que el deber de actuar para debe derivar de una ley, de un
contrato o de su propio actuar precedente. Tal requisito resulta sumamente importante
porque no basta la producción de un resultado típico, ni tampoco basta que una acción
hubiese evitado un resultado típico y responsabilizar a una con capacidad de acción; sino
que para hacer responsable a una persona en este tipo de delitos, es fundamental la
calidad de garante del sujeto activo, ya que esta calidad le impone la obligación de no
omitir ciertas acciones a merced de las cuales se puede evitar resultados típicos que
afecten bien jurídicos protegidos por la norma penal. Estas razones hacen que estos
delitos de comisión por omisión resultan ser auténticos delitos especiales propios28, en
tanto que sólo quien tenga la calidad de garante (sujeto activo cualificado) sobre dichos
bienes, es quien podrá ser responsabilizado.

Es el artículo 7 del Código Penal Federal que amen de coincidir con la doctrina tradicional
de que alude las fuentes de la calidad de garante (ley, contrato y actuar precedente),
resulta especialmente relevante la calidad de garante derivada de la ley, en tanto que es
esta la que se imputa al ahora agraviado

28
Jescheck Hans-Heinrich_, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 5ª edición, Trad. Miguel Olmedo Cardenete, Comares, España,
2002, p. 669.
Sobre este punto, es importante destacar que cuando se ejecuta materialmente la
evasión, el señor AGUSTÍN JIMÉNEZ se encontraba en su hora de comida (cena), razón
por la que se encontraba desvinculado en ese lapso especifico de su calidad de garante
porque si bien se encontraba en su lugar de trabajo, la actividad de consumo de alimentos
hace que se desvincule de las obligaciones en forma momentánea, pues no es racional
mantener dicha calidad cuando no tiene a su alcance los aparatos para vigilar o activar el
“código rojo”, y su atención se encuentra enfocada a diversas actividades personales, y
en todo caso debía habérsele hecho del conocimiento la situación de riesgo para que
asumiera o retomara nuevamente esa calidad, mas esto no ocurrió, de ahí que justo al
momento de la fuga no tenía calidad de garante.

De igual manera, cuando regresa de cenar, la fuga ya se había consumado y el bien

jurídico protegido ya se había visto afectado, lo que implica que en ese momento ya su
actuar resulta irrelevante para efecto de configurar un delito de comisión por omisión,
pues el resultado material ya se había efectuado como ya se indicó.

Y es que no es suficiente tener la calidad de garante para estimar que es responsable de

la afectación al bien jurídico tutelado, sino que conforme a los elementos de este tipo de
delito, se hace además necesario ponderar si de acuerdo con las circunstancias del hecho
el garante podía evitarlo, así como verificar si su inactividad es determinante para la
producción de la evasión (nexo de evitación), lo que en forma alguna acontece como ya
se expuso.

Es en este contexto que se estima que la conducta imputada a ahora quejoso no

encuadra en el tipo penal establecido en los artículos 150 y 7 del Código Penal Federal o,
en otras palabras, no se colman los elementos del tipo penal de evasión de presos por
favorecimiento en su forma de comisión por omisión como se afirma en el acto reclamado,
lo que trastoca el derecho a la legalidad estricta principio que establece el Párrafo
Tercero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues dicho derecho-
garantía exige que toda acción u omisión encuadre en el tipo penal correspondiente,
pues caso contrario como se estima acontece en el caso particular que se pone a
consideración de este órgano de Control Constitucional, se violentaría el derecho aquí
precisado.

Por otro lado, se considera que tampoco existen elementos de prueba que acrediten
en modo alguno la probable responsabilidad, por lo que para dar soporte a esta
aseveración, expones los elementos que integran esta categoría jurídica.
Lexico juridico basico

TIPO PENAL

La figura del tipo penal encuentra su origen en el corpus delicti29, no obstante que con el
tiempo adquirió significado propio a través del desarrollo de la teoría del tipo iniciada con
BELING en 190630 a través del sistema LIST-BELING o mejor conocido como escuela
Causalista Clásica,

MALO CAMACHO señala que tipo penal es la descripción de la conducta prevista por la
norma jurídico penal, dentro del ámbito situacional, en que aparece regulado en la ley
para la salvaguarda de los bienes jurídicos de los miembros de la sociedad, mismos que
aparecen protegidos, en los términos del contenido preceptivo, o prohibitivo contenido en
la misma ley.31

Una conducta pasa a ser considerada como delito cuando una ley la criminaliza (la
llamada criminalización primaria): Para eso las leyes se valen de formulas legales que
se señalan pragmas conflictivos (conductas, circunstancias y resultados) que
amenazan con pena y se llaman tipos, escritos en la parte especial del código penal y
en leyes penales especiales (no codificadas).32

29
Jiménez Huerta, M.: Derecho…cit., p.27.
30
Zaffaroni, Eugenio R.: Manuel…cit., p. 299.
31
Op. cit., p. 295.
32
Op. cit. p. 339.
Diferencia entre delito y tipo penal, pues el primero es la suma de varios elementos:
conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

El tipo penal, se ubica en uno de esos elementos del delito, como la descripción que
realiza el legislador de una conducta que considera delictiva. En ese sentido, los códigos
sustantivos y las leyes especiales no contienen delitos, contienen tipos penales.

ELEMENTOS DEL TIPO PENAL

En términos generales, se dice que se integran por los elementos objetivos, normativos y
subjetivos.

Un referente importante lo constituye el texto anterior del artículo 168 del Código Federal
de Procedimientos Penales. Su contribución a la dogmática penal nacional no debe
soslayarse pese a que entrará en vigor una nueva legislación. Fue la primera vez que el
legislador enumeró de manera expresa los elementos del tipo penal coincidentes con la
teoría del delito.

Artículo 168.- El Ministerio Público acreditará los elementos del tipo penal del delito de
que se trate y la probable responsabilidad del inculpado, como base del ejercicio de la
acción; y la autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están acreditados
en autos.

Dichos elementos son los siguientes:

I.- La existencia de la correspondiente acción u omisión y de la lesión o, en su caso, el
peligro a que ha sido expuesto el bien jurídico protegido;

II.- La forma de intervención de los sujetos activos; y

III.- La realización dolosa o culposa de la acción u omisión. Asimismo, se acreditarán, si el

tipo lo requiere: a) las calidades del sujeto activo y del pasivo; b) el resultado y su
atribuibilidad a la acción u omisión; c) el objeto material; d) los medios utilizados; e) las
circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión; f) los elementos normativos; g) los
elementos subjetivos específicos y h) las demás circunstancias que la ley prevea. Para
resolver sobre la probable responsabilidad del inculpado, la autoridad deberá constatar si
no existe acreditada en favor de aquél alguna causa de licitud y que obren datos
suficientes para acreditar su probable culpabilidad. Los elementos del tipo penal de que
se trate y la probable responsabilidad se acreditará por cualquier medio probatorio que
señale la ley.”

La doctrina33 y la jurisprudencia han dado contenido a cada uno de estos elementos que
integran aquella figura.

ELEMENTOS OBJETIVOS, están constituidos por aquellos elementos fácticos que

constituyen la materialidad del delito.

ELEMENTOS NORMATIVOS, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria a establecido que

son aquellas expresiones que contiene el tipo penal y que deben ser objeto de una
valoración jurídica o cultural.

33
En este sentido, pueden verse diversos autores que en esencia coinciden sobre el contenido de los
elementos objetivos, normativos y subjetivos específicos con sus respectivas distancias en cuanto a los
conceptos de tipo penal y cuerpo del delito; Sosa Ortiz, Alejandro, El Cuerpo del Delito. La problemática en
su acreditación. Editorial Porrúa, 2ª Edición, México 2005, pp. 65 y ss.; Zamora Jiménez, Arturo, Cuerpo del
Delito y Tipo Penal, Ed. Ángel Editor, México 2000, 33, 51 y ss. .; Luna Castro, José Nieves, El concepto del
tipo penal en México, Editorial Porrúa, 4ª edición, México 2008, 14 y ss.; Jiménez Huerta, Mariano, Derecho
Penal Mexicano, t. I. Introducción al estudio de las figuras típicas, Editorial Porrúa, 7ª edición, México 2003,
pp. 73 y ss.; Aguilar López, Miguel Ángel, El Delito y la Responsabilidad Penal. Teoría, Jurisprudencia y
Práctica, Editorial Porrúa, México 2005, pp. 92 y ss.
ELEMENTOS SUBJETIVOS, estos se dividen en GENÉRICOS que se integran por el
DOLO y la CULPA; así mismo se refieren a los elementos SUBJETIVOS ESPECÍFICOS,
pues a veces el tipo penal requerirá de ciertas intensiones, fines, ánimos, propósitos o
deseos que el sujeto activo le imprime a su conducta y que son diversos al dolo genérico.

JUICIO DE TIPICIDAD

Pertenece al intelecto.

Es la determinación o proceso intelectual que se hace, para verificar si la conducta

encuadra en el tipo penal.

En el caso de que el juicio de tipicidad sea afirmativo, se dirá que la conducta es típica, y
en caso contrario, atípica.

TIPICIDAD

La exacta adecuación de la conducta a lo descrito por el tipo penal.

Pertenece al mundo de los hechos.

CUERPO DEL DELITO

Cuerpo del Delito es aquella figura jurídica de corte procesal constitucional que constituye
la materialidad del hecho delictuoso y, que para constatar este hecho, es necesario
acreditar los elementos objetivos y subjetivos (generales y específicos) de la descripción
legal así como los normativos cuando la descripción legal los contemple.

Por lo que respecta a la ley penal mexicana, la mayoría coincide en señalar que el Cuerpo
del Delito se integra con los elementos objetivos, normativos y subjetivos específicos,
siendo el único punto de discusión en cuanto a que si el dolo y culpa como elementos
subjetivos genéricos pertenecen a este concepto o si pertenecen a la probable
responsabilidad (Culpabilidad), por lo que sin ánimo de polemizar sobre el particular al no
ser el tema que se estudia, consideramos que los mismos deben ubicarse en el Cuerpo
del Delito por no poder entender a la conducta sin su contenido final además de ser un
aspecto más garantista tal y como se verá más adelante.

Responsabilidad penal, señala FERRAJOLI, se puede definir como el conjunto de

condiciones normativas exigidas para que se exijan para que una persona sea sometida a
la pena. (Derecho y Razón, 2004, p. 91) Entendida así la responsabilidad penal, se
diferencia de la imputación, imputabilidad y culpabilidad…(cita 1, página 110)
Para MOISÉS MORENO (1999:290 y 291) responsabilidad penal tiene una concepción
restringida y amplia. La primera se entiende —y parece ser las más correcta— de como
equivalente a la culpabilidad. No obstante, en algún momento nuestro CPF hablaba de
personas responsables de los delitos —como aún lo hace el rubro del capítulo III relativo
al título I del CPF—, lo que ocasiono que la responsabilidad de le vinculara con las formas
de intervención de las personas en el hecho, al grado, que en una reforma penal de 1986
se adicionara al artículo 168 del entonces CFPP en el que se disponía que para acreditar
la responsabilidad penal de una persona había que acreditar alguna forma de intervención
de las que aludía el arábigo 13 del CPF. (Vid. Moisés Moreno, 1999:290)

La visión amplia de responsabilidad tiene que ver con el hecho de que anterior a la actual
regulación de dio dispositivo, se utilizaba la expresión “causas excluyentes de
responsabilidad”, y dentro de ese tipo de causas se encontraban aquellas que tenían que
ver con la atipicidad, antijuridicidad e inculpabilidad, lo que implicaba que la
responsabilidad penal se afirmaba cuando no se actualizaba una excluyente de ese tipo,
de ahí la visión amplia. (Vid. Moisés Moreno, 1999:290)

MUÑOZ CONDE (2004:93) refiere los diversos sentidos del principio de culpabilidad:

i). Culpabilidad como fundamento de la pena. Esto implica que para fundamentar la
imposición de la pena a una persona que ha cometido un hecho típico y antijurídico, se
hace necesario que se actualice la capacidad de culpabilidad, conocimiento de la
antijuridicidad y exigibilidad de otra conducta, estos es, los elementos de la culpabilidad,
pero alude que resulta preferible hablar de responsabilidad en lugar de culpabilidad.

ii). Culpabilidad como elemento de la determinación o medición de la pena. Aquí resulta

importante a los efectos de determinar el cómo de la pena, su gravedad, su duración, es
decir, la graduación exacta de la pena.

iii). Culpabilidad como proscripción de la responsabilidad por el resultado, o

responsabilidad puramente objetiva (Vid. Muñoz Conde, 2004: 293). Esto significa que se
prohíbe atribuir un resultado imprevisible, reduciendo las formas de imputación del
resultado por dolo o culpa, es decir, se prohíbe sancionar aquellos resultados que no
hayan sido ocasionados de manera dolosa o culposa.