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Santiago, treinta y uno de agosto de dos mil dieciséis.

Vistos:

El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción, por sentencia de

nueve de julio del año en curso, condenó a Evelyn Elizabeth Fonseca Vásquez

a quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, multa

equivalente a un tercio de unidad tributaria mensual y a la pena accesoria de

suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, como

autora del delito de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades, cometido

en la comuna de Talcahuano el 3 de julio de 2015.

La sentencia fue impugnada de nulidad por la defensa, recurso que se

conoció en la audiencia pública de 11 de agosto último, y luego de la vista se

citó a la lectura del fallo para el día de hoy, según consta del acta que se

suscribió con esa misma fecha.

Considerando:

Primero: Que la defensa de la sentenciada invocó la causal de nulidad

del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, consistente en la infracción

sustancial, en cualquier etapa del procedimiento o en la sentencia, de derechos

o garantías asegurados por la Constitución Política de la República o por los

tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes,

defecto que se configuraría en el caso en estudio a consecuencia de la

transgresión a las garantías del artículo 19 Nros. 3º inciso quinto -sic- y 7º de la

Carta Fundamental, que aseguran un procedimiento e investigación racionales

y justos y la libertad personal, lo que derivaría de la realización de diligencias

policiales al margen de la ley, en particular un control de identidad que no se

habría justificado en indicios suficientes.

Según consigna el recurso, la sentencia valida el control de identidad

practicado a la imputada en la existencia de una denuncia anónima el día de

los hechos y la conducta de ella previo al control policial. Sin embargo, afirma

el recurso, de los datos proporcionados por la policía en juicio resulta que tales
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antecedentes no logran configurar indicios suficientes para dotar de amparo

legal al actuar de la policía.

Así se sostuvo por la testigo Claudia Fuentes que mientras efectuaban el

patrullaje se les acercaron “recurrentes, vecinos del sector”, quienes les

proporcionaron la información. Por su parte, el testigo Alejandro Paredes dijo

que “una recurrente se les acercó en forma anónima”, porque tenía miedo a

represalias, entregando los mismos datos.

A partir de esos relatos plantea la defensa que una denuncia anónima

en tales condiciones carece del requisito de objetividad del indicio que exige la

norma del artículo 85 del Código de Procesal Penal, lo cual supone que este

debe ser comprobable en el juicio, situación que en este caso no sucedió, no

solo porque la denuncia fue verbal y no se dejó registro de ella ni se levantó

acta de la misma, como exigen los artículos 172, 173 y 174 del Código

Procesal Penal, sino porque el Ministerio Público no aportó antecedente alguno

para acreditar su existencia, salvo los dichos escasamente concordantes de los

dos funcionarios policiales antes citados que participaron del procedimiento.

Adicionalmente, el contenido de la supuesta denuncia tampoco fue explicitado

por los policías en el juicio, pues de sus relatos no se logra certeza de si se

trató de una o más personas, sus edades, identidades, el origen de su

conocimiento de los hechos, sus motivaciones, entre otros.

Por otro lado, se alega que la descripción de las vestimentas de la mujer

controlada no constituye un indicio en sí mismo, porque no aporta ningún dato

de interés criminalístico. Lo mismo puede decirse de su ubicación fuera de un

local de venta de alcoholes, todo lo cual únicamente pudo servir para su

localización.

En cuanto al segundo indicio, constituido por la conducta de la acusada

previo al control, tampoco es de aquellos que prevé la norma del artículo 85.

Se le atribuye haber caminado alejándose de los Carabineros, lo que estos

interpretan como una forma de evadir su fiscalización. Pero ese hecho

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objetivamente no puede tenerse como un indicio de la posible comisión de un

delito, pues no es más que una apreciación subjetiva del personal policial

En el contexto señalado, explica la defensa, se procedió al registro de

las vestimentas de la imputada obteniendo la evidencia incriminatoria, prueba

que se vio afectada con la ilegalidad del procedimiento, así como toda la

evidencia que de ella derive, esto es, las declaraciones de los policías que

intervinieron en la diligencia, en el control de detención, las declaraciones de

los funcionarios que participaron en el pesaje de la droga, prueba de campo y

análisis químico, la prueba documental y la señalada como otros medios de

prueba por el persecutor.

Las vulneraciones antes señaladas se concretan en la sentencia al

valorar positivamente tales pruebas, atentatorias a las garantías de la libertad

ambulatoria, la intimidad y el debido proceso.

Finaliza solicitando que se anule el juicio y la sentencia y se retrotraiga

la causa al estado de celebrarse una nueva audiencia de juicio oral ante

tribunal no inhabilitado, excluyéndose del auto de apertura las probanzas

afectadas con la ilegalidad reclama.

Segundo: Que en la oportunidad procesal correspondiente la defensa

rindió prueba de audio para efectos de justificar las circunstancias constitutivas

de la causal de nulidad invocada, consistente en secciones del registro del

juicio que comprenden las declaraciones de los funcionarios policiales Claudia

Fuentes y Alejandro Paredes.

Tercero: Que la sentencia impugnada en su fundamento Octavo tuvo

por acreditados los siguientes hechos: “El día 03 de julio de 2015, alrededor de

las 21:00 horas, en la vía pública, en las inmediaciones de la intersección de

calles Latorre y Blanco Encalada, de la comuna de Talcahuano, la acusada

EVELYN ELIZABETH FONSECA VÁSQUEZ, portaba y poseía, sin competente

autorización, 4 envoltorios de papel en una de sus manos, contenedores de

cocaína base, y 46 envoltorios de papel igualmente contenedores de cocaína

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base, dentro de un calcetín oculto entre sus vestimentas. Los envoltorios

referidos, en conjunto, alcanzaron un peso bruto total de 24 gramos 100

milígramos. Además, se incautó en poder de la acusada la suma de $27.000

(veintisiete mil pesos) en dinero en efectivo, presumiblemente obtenido

producto de la comercialización ilícita de droga”.

Cuarto: Que a propósito de la situación planteada en el recurso el fallo

consignó que “la denuncia presencial de la actual comisión de un delito en un

lugar cercano, sumado a la efectiva presencia de la mujer con las vestimentas

descritas por los denunciantes, en el mismo lugar en que supone cometido el

ilícito, quien, además, al advertir la presencia policial salió de su inactividad y

comenzó a caminar hacia un pasaje interior, alejándose del vehículo

institucional con el propósito de evadir el control policial, constituyen suficientes

indicios en los términos del artículo 85 del Código Procesal Penal para la

ejecución de dicha diligencia autónoma -refiriéndose al control de identidad-.

.Quinto: Que el artículo 85 del Código Procesal Penal dispone: “Control

de identidad. Los funcionarios policiales señalados en el artículo 83 deberán,

además, sin orden previa de los fiscales, solicitar la identificación de cualquier

persona en los casos fundados, en que, según las circunstancias, estimaren

que existen indicios de que ella hubiere cometido o intentado cometer un

crimen, simple delito o falta; de que se dispusiere a cometerlo; de que pudiere

suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito

o falta; o en el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar,

dificultar o disimular su identidad. La identificación se realizará en el lugar en

que la persona se encontrare, por medio de documentos de identificación

expedidos por la autoridad pública, como cédula de identidad, licencia de

conducir o pasaporte. El funcionario policial deberá otorgar a la persona

facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos.”

Sexto: Que la norma supone que la habilitación policial ha de fundarse

en elementos objetivos que permitan el control de identidad y las actuaciones

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que le son propias, es decir, no se trata de una mera subjetividad o

intencionalidad que crea ver el policía, validando de esa forma cualquier

elemento como indicio, por ejemplo, antecedentes policiales, estilo de

vestimenta, rango etario, sector social, sino que lo exigible es la presencia de

circunstancias objetivas y comprobables que den sustento y seriedad a la

intervención policial.

Séptimo: Que como se desprende del recurso, las afectaciones en que

la defensa fundamentó la petición de invalidación se originarían con motivo de

la recolección de evidencia que se tacha de ilícita, inmersa, según su parecer,

en un procedimiento al margen de la normativa que lo regula, y su posterior

incorporación y valoración en el juicio oral. En particular cuestiona la

realización de diligencias investigativas policiales de cuya intervención arranca,

de modo trascendental, la imputación delictiva contra la imputada como autora

del delito de tráfico ilícito de drogas que el fallo da por probado.

Octavo: Que por regla general la actuación de la policía debe realizarse

bajo las órdenes o instrucciones del Ministerio Público y como excepción, su

desempeño puede ser autónomo, pero en precisos y determinados casos

delimitados claramente por el legislador, con el objeto de eliminar o reducir al

máximo la discrecionalidad en el actuar policial del que se derive restricción de

derechos. En efecto, la ley trata de conciliar una efectiva persecución y

pesquisa de los delitos con los derechos y garantías de los ciudadanos, siendo

evidente que cuando se trata de una normativa de excepción, estricta y precisa

por la naturaleza de los derechos afectados en su consagración, como sucede

con el control de identidad, su interpretación debe sujetarse a parámetros

semejantes de restricción.

Noveno: Que en el caso sub lite, al parecer de los sentenciadores, la

policía actuó en virtud de indicios válidos y suficientes que la habilitaban para

llevar a cabo un control de identidad, antecedentes que fueron obtenidos a

partir de denuncias anónimas recibidas por personal policial de patrullaje

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concatenadas con la actitud adoptada por la supuesta imputada, quien, según

Carabineros, pretendió evitar una fiscalización.

Décimo: Que tal conclusión no resulta aceptable, ya que como se ha

señalado reiteradamente, en lo atingente a la garantía constitucional del debido

proceso, el cumplimiento de la ley y el respeto a los derechos garantizados por

la Constitución Política de la República no conforman aquello que los jueces

están llamados a apreciar libremente, sino que configuran presupuestos de

legitimidad para la emisión de cualquier pronunciamiento sobre el caso

sometido a su consideración.

Lo anterior es así porque “sólo la verdad obtenida con el respeto a esas

reglas básicas constituidas por los derechos fundamentales puede estimarse

como jurídicamente válida. Lo que se trata de conocer en un proceso judicial

no es, innecesario es decirlo, lo verdadero en sí, sino lo justo y, por tanto, lo

verdadero sólo en cuanto sea parte de lo justo. Si ello es así -y así parece ser-

los derechos fundamentales delimitan el camino a seguir para obtener

conocimientos judicialmente válidos. Los obtenidos con vulneración de tales

derechos habrán, en todo caso, de rechazarse: no es sólo que su ‘verdad’

resulte sospechosa, sino que ni siquiera puede ser tomada en consideración”.

(Vives Antón: “Doctrina constitucional y reforma del proceso penal”, Jornadas

sobre la justicia penal, citado por Jacobo López Barja de Quiroga en “Tratado

de Derecho Procesal Penal”, Thompson Aranzadi, 2004, página 947).

Semejante comprensión de los intereses en juego en la decisión de los

conflictos penales y la incidencia del respeto de las garantías constitucionales

involucradas en la persecución tiene su adecuada recepción en el inciso 3° del

artículo 276 del Código Procesal Penal que dispone, en lo relativo a la

discusión planteada en autos, que el “juez excluirá las pruebas que provienen

de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que

hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías constitucionales”.

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Undécimo: Que en la especie se ha esgrimido como fundamento de un

control de identidad la circunstancia de apreciar el personal policía que la

imputada caminó en una dirección contraria a la que ellos se encontraban, de

donde habría surgido uno de los indicios sobre la presunta actividad

constitutiva del delito de tráfico de estupefacientes, comportamiento que, desde

una perspectiva ex ante, carece de la relevancia asignada, toda vez que en él

no se advierten elementos precisos referidos a la comisión de ilícito alguno.

En efecto, de acuerdo a lo expuesto por los intervinientes y asentado por

los sentenciadores, lo que motiva la presencia policial en el lugar de la

detención es la denuncia anónima referida a la verificación de transacciones de

drogas, lo que no fue constatado por los policías pese a haberse constituido en

el lugar en breve tiempo de formulado el aviso, de manera que lo efectivamente

observado por ellos configura por esencia una conducta absolutamente neutra,

no solo tolerada, sino que tutelada por el ordenamiento jurídico, desde que la

libertad ambulatoria es un derecho de todo habitante de la República,

susceptible de ser ejercido y protegido, por lo que esta circunstancia dista de

satisfacer los presupuestos que exige el artículo 85 del Código Procesal Penal

para realizar el control de identidad.

Duodécimo: Que en las condiciones anotadas solo restan las denuncias

anónimas. Sin embargo, su existencia debe emanar de datos certeros que

objetivamente respalden el hecho delictivo del que dan cuenta. En la especie,

tales circunstancias no surgen del relato policial vertido en juicio, pues como

quedó demostrado con la prueba de audio aportada por la defensa, los

funcionarios de Carabineros que participaron del procedimiento no resultaron

concordantes acerca de las condiciones que rodearon la denuncia, salvo en las

características de las vestimentas de la imputada, lo que solo sirvió para su

localización.

Décimo tercero: Que, descartados los indicios justificantes del control

de identidad, tampoco es posible considerar que en este caso se haya estado

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ante una situación de flagrancia, porque no se estaba visiblemente cometiendo

el delito en ese momento ni existía un grado de certeza sobre si acababa de

cometerse (de hecho los funcionarios nada vieron), pues no se dejó constancia

de la existencia de testigos presenciales que la señalaran como autora o

partícipe del delito indagado.

Décimo cuarto: Que, en consecuencia, por no haberse constatado

indicios de la comisión de un delito ni haberse verificado alguna otra situación

que permitiera el actuar autónomo de la policía, ocurre que ésta se desempeñó

fuera de su marco legal y de sus competencias, vulnerando el derecho de la

imputada a un procedimiento justo y racional que debía desarrollarse con

apego irrestricto a los derechos y las garantías constitucionales que le

reconoce el ordenamiento jurídico, de modo que toda la evidencia recogida en

el procedimiento incoado resulta ser ilícita, al haber sido obtenida al margen de

la ley. Esta misma calidad tiene, producto de la contaminación, toda la prueba

posterior que de ella deriva, por emanar del mismo procedimiento viciado, ya

que su origen está al margen de las prescripciones a las cuales la ley somete

el actuar de los auxiliares del Ministerio Público en la labor de investigación.

Décimo quinto: Que como acierta el recurso, cuando los jueces del

fondo valoraron en el juicio y en la sentencia antecedentes revestidos de

ilegalidad, se materializó la infracción a las garantías constitucionales que

aseguran el derecho a un debido proceso y a que la sentencia que se

pronuncie por el tribunal sea el resultado de una investigación y un

procedimiento racionales y justos, por cuanto dicha exigencia supone que cada

autoridad actúe dentro de los límites de sus propias atribuciones, como lo

señalan los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, lo que en

este caso quedó de manifiesto que no ocurrió, infracción que solo puede

subsanarse con la declaración de nulidad del fallo y del juicio que le precedió, y

dada la relación causal entre la diligencia censurada y la prueba de cargo

obtenida, como ya se anotó, se retrotraerá la causa al estado de verificarse un

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nuevo juicio con exclusión de los elementos de cargo obtenidos con ocasión de

ella, como se dirá en lo resolutivo.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 373 a), 377 y 384 del

Código Procesal Penal, se acoge el recurso de nulidad deducido a favor de la

imputada Evelyn Elizabeth Fonseca Vásquez y, en consecuencia, se invalidan

la sentencia de nueve de julio pasado y el juicio oral que le antecedió en el

proceso RUC 1500636359-5, RIT 326-2016, del Tribunal de Juicio Oral en Lo

Penal de Concepción, y se restablece la causa al estado de realizarse nuevo

juicio oral ante tribunal no inhabilitado, excluyéndose del auto de apertura los

testimonios de los funcionarios policiales Claudia Andrea Fuentes Sandoval,

Oscar Elgueta Almonacid, Alejandro Paredes Santana, Alex Orellana Ibañez y

Raúl Valencia Manríquez; el perito Boris Duffau Garrido que elaboró el

protocolo de análisis químico código 12046-2015-M1-1, de 19 de enero de

2016; prueba documental consistente en Oficio Reservado 3C Nº 329, de 26 de

agosto de 2015, suscrito por Jorge Ramos Vargas, del Servicio de Salud de

Talcahuano, Reservado N° 12046-2015, de 19 de enero de 2016, suscrito por

Iván Triviño, jefe del Sub Departamento de Sustancias Ilícitas del Instituto de

Salud Pública, Protocolo de Análisis Químico Nº 12046-2015-M1-1, de 19 de

enero de 2016, suscrito por Boris Duffau Garrido, Informe de Efectos y

Peligrosidad de la Cocaína Base, comprobante de depósito a plazo emitido por

el Banco del Estado a nombre del Ministerio Público y, como otros medios, un

calcetín.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Cisternas y del

Abogado Integrante señor Rodríguez, quienes por no advertir la

concurrencia de violaciones a derechos fundamentales, estuvieron por

rechazar el recurso de nulidad, teniendo para ello en consideración que las

denuncias anónimas de transeúntes al personal policial de patrullaje en que se

alude a una persona que comercializa droga en un sector determinado y de

unas características que coinciden con el lugar en que se ubica y a las

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particularidades de la acusada, cumple con el estándar de indicio del artículo

85 del Código Procesal Penal para habilitar a los policías a realizar un control

de identidad. Como ha sido declarado por esta Corte, “en el entendido de que

existió una denuncia anónima que entregaba información precisa sobre los

autores de un delito de tráfico de drogas en actual ejecución, resulta irrelevante

que los funcionarios policiales no hayan presenciado u observado de manera

directa alguna conducta de los propios acusados que pudiera constituir un

indicio de aquellos que enuncia el artículo 85 del Código Procesal Penal y que

autorizan para realizar la diligencia de control de identidad, pues la norma

mencionada no contiene expresamente dicha exigencia ni tampoco es posible

desprenderla de una correcta interpretación sistemática de las disposiciones

que regulan actuaciones autónomas de las policías. En efecto, si se limitase la

diligencia de control de identidad sólo a aquellos supuestos en que los

funcionarios policiales advirtieran directa e inmediatamente alguna ‘conducta

objetiva’ que pudiese llevarlos a estimar que la persona que se someterá a la

actuación policial está cometiendo o ha cometido un delito -en los supuestos

que aquí interesan-, ello importaría que la diligencia de control de identidad

demandaría mayores requisitos, o estándares más rigurosos, que la propia

detención en situación de flagrancia, pues la letra e) del artículo 130 del Código

Procesal Penal autoriza dicha privación temporal de libertad ambulatoria del

‘que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales,

señalaren como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un

tiempo inmediato’, caso en el cual quien realiza la detención no aprecia

directamente ninguna acción o comportamiento con carácter delictivo por parte

de quien es sindicado como autor o cómplice de un ilícito, pues es la

sindicación de un tercero -la víctima o el testigo presencial- la que justifica y

valida la detención” (SCS Rol N° 5841-15 de 11 de junio de 2015).

También es importante razonar sobre el contexto fáctico que rodea a

una diligencia como la de la especie, porque los indicios de la probable

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comisión de un ilícito se encuentran usualmente en forma intempestiva,

situación que obliga a los policías a evaluar de inmediato la presencia de

elementos susceptibles de tal estimación y que hagan procedente la actuación.

En la especie, para los disidentes resulta claro inferir la legalidad del

cometido policial al constituirse en el lugar y acercarse a la imputada, pues lo

percibido previo al control de identidad, tanto por las denuncias anónimas a

que se ha hecho referencia luego de la apreciación visual del comportamiento

de la imputada, ciertamente eran señales de una probable acción ilícita. Vale

decir, en el caso se presentó una pluralidad de circunstancias, esto es, indicios

fundados que permitían estimar que la imputada podía disponerse o bien

estaba cometiendo un delito, motivo por el que no se transgredió la norma del

artículo 85 del Código Procesal Penal ni garantía constitucional alguna, porque

la diligencia policial de excepción consistente en el control de identidad y

registro de vestimentas ha de tenerse, en dichas circunstancias, como racional

y justa, fundada en condiciones objetivas apreciadas por los funcionarios

policiales que razonablemente permitían sostener la posibilidad de

corresponderse con un hecho delictivo que les permitía proceder

autónomamente, sin necesidad de orden previa.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Cisternas

Rol N° 45.022-16

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica
A., Carlos Künsemüller L., Lamberto Cisternas R., Jorge Dahm O. y el Abogado
Integrante Sr. Jaime Rodríguez E. No firma el Ministros Sr. Dahm, no obstante
haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar en comisión de
servicios.
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Autorizada por el Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a treinta y uno de agosto de dos mil dieciséis, notifiqué en

Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.