Especiales

Actualícese
LABORAL

ESTABILIDAD
LABORAL
REFORZADA:
ASPECTOS
JURÍDICOS

MARZO DE 2017
 Especiales Actualícese - laboral

Tabla de contenido
Estabilidad laboral reforzada............................................................................................................3

Presupuestos para invocar la estabilidad laboral reforzada......................................................................... 4

Protección laboral reforzada del trabajador con discapacidad.......................................................................4

Incapacidad superior a 180 días, no es causal automática de despido..........................................................4

Casos en los que aplica la estabilidad laboral reforzada.................................................................................5

Determinación del grado de discapacidad......................................................................................................6

Tipos de protección laboral........................................................................................................................ 6

Fuero por maternidad......................................................................................................................................6

Fuero sindical...................................................................................................................................................6

Fuero de salud.................................................................................................................................................6

Debilidad manifiesta........................................................................................................................................7

Fuero por acoso laboral...................................................................................................................................7

Protecciones laborales.....................................................................................................................................7

Casos de estabilidad laboral reforzada....................................................................................................... 7

Aprendiz con pérdida de capacidad laboral....................................................................................................7

Contrato de aprendizaje..................................................................................................................................8

Prepensionados...............................................................................................................................................8

Variación de las condiciones laborales de mujer embarazada o en estado de lactancia...............................9

Derecho a la estabilidad laboral reforzada en contrato de obra o labor determinada................................ 10

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 Especiales Actualícese - laboral
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
L
a Constitución Política, la jurisprudencia y diversas normas
nacionales protegen los derechos de todos aquellos que por
condiciones económicas, físicas o mentales se encuentren
en situación de debilidad manifiesta. Lo anterior, a través de
mecanismos de protección según el tipo de debilidad y los
diversos campos en que las personas en dicha situación puedan
ser afectadas en sus derechos.
Por lo precedente, en aras de promover una protección frente al
derecho al trabajo se ha creado la figura de estabilidad laboral
reforzada, la cual busca resguardar a los trabajadores de posibles
actos discriminatorios o violatorios de derechos, perpetuados
por sus empleadores. Un ejemplo de lo anterior es el caso de
las mujeres en embarazo o en licencia de maternidad que son
despedidas a causa de su estado. Entre otros actos similares,
están los que se cometen contra las personas en condición de
discapacidad o con algún tipo de afectación a su salud, a las
cuales se les finaliza el contrato en virtud de su padecimiento.
Respecto a los trabajadores en situación de discapacidad o
con problemas de salud, el Estado, en busca de proteger los
derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales y
evitar cualquier tipo de discriminación, a través de la Ley 361 de
1997 creó los mecanismos de integración social de las personas
en tal situación. Dicha norma también señala que todo empleador
que desee finalizar el contrato de trabajo de un empleado con
debilidad manifiesta, es decir, quien por su estado de salud o
discapacidad merezca una mayor protección especial, requerirá
la autorización previa del Inspector de Trabajo para poder llevar a
cabo la terminación unilateral del contrato laboral.
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Se ha creado la figura de estabilidad
laboral reforzada, la cual busca
resguardar a los trabajadores de
posibles actos discriminatorios o
violatorios de derechos, perpetuados
por sus empleadores
El artículo 53 de la Constitución Política establece que se constituye
como principio general de las relaciones laborales, la protección a
la estabilidad en el empleo; por tanto, siempre que se cumplan las
obligaciones propias del cargo y no se incurra en alguna causal de
terminación, el trabajador conservará su trabajo. En este sentido,
la Corte Constitucional en Sentencia T-263 de 2009, expone que
la estabilidad laboral reforzada busca brindar al titular del derecho
una protección especial compuesta por los siguientes 4 elementos:
“… i) el derecho a conservar el empleo, (ii) a no ser despedido
en razón de su situación de vulnerabilidad, (iii) a permanecer
en él hasta que se configure una causal objetiva que amerite
la desvinculación laboral y (iv) a que el inspector de trabajo
o la autoridad que haga sus veces, autorice el despido con
base en la verificación previa de dicha causal, a fin de que el
mismo pueda ser considerado eficaz”.
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Presupuestos para
invocar la estabilidad
laboral reforzada
Conforme al expediente
440012331000201500001-01 del 31
de agosto de 2015 proferido por el
Consejo de Estado, se expresa que para
el reconocimiento del derecho a la
estabilidad laboral reforzada es necesario
que se establezca el nexo causal entre los
siguientes presupuestos:
1. Que quien lo solicite se considere una
persona en situación de discapacidad,
estado de debilidad manifiesta o sujeto
de especial protección.
2. Que el empleador conozca tal
condición.
3. Que la finalización de la relación
laboral se realice sin autorización del
Ministerio de Trabajo.
Una vez verificados los presupuestos
anteriores, es al juez a quien se le debe
solicitar la protección de los derechos
fundamentales e invocar la estabilidad
laboral reforzada. Con esto, se espera que
el ente judicial ordene la ineficacia del
despido, el reintegro del trabajador o la
reubicación.
Protección laboral reforzada
del trabajador con discapacidad
La disminución en las condiciones de
salud de un trabajador puede hacerlo
susceptible a una protección laboral
reforzada que corresponde a la idea de
estabilidad en el trabajo, y que resulta de
una aplicación directa de la Constitución
Política en cuyos artículos 13, 48 y 53
obliga al Estado a la custodia especial de
aquellas personas que presenten una
disminución en sus facultades físicas,
mentales y sensoriales. Esto coincide con
aquella interpretación del concepto de
limitación que se ha venido pregonando.
La Corte Constitucional en Sentencia
T-198 de 2006 ha reiterado la siguiente
definición para identificar a quienes gozan
de una protección laboral reforzada:
Especiales Actualícese - laboral
“la protección especial de quienes
por su condición física están
en circunstancia de debilidad
manifiesta se extiende también a
las personas respecto de las cuales
esté probado que su situación
de salud les impide o dificulta
sustancialmente el desempeño
de sus labores en las condiciones
regulares, sin necesidad de que
exista una calificación previa
que acredite su condición de
discapacitados o de invalidez.”
Se habla también de aquellos que tengan
un impedimento o dificultad sustancial
para el desempeño de sus labores en
condiciones regulares, de tal manera
que podemos extraer de la Sentencia
de Tutela T-614 de 2011 los supuestos
de hecho, de quienes sufren una
disminución que les dificulta o impide el
desarrollo de sus funciones, por padecer
lo siguiente:
• Deficiencia: entendida como una
pérdida o anormalidad, permanente o
transitoria, sea psicológica, fisiológica o
anatómica de estructura o función.
• Discapacidad: esto es, cualquier
restricción o impedimento para
la realización de una actividad,
ocasionado por un desmedro en la
forma o dentro del ámbito normal del
ser humano.
• Minusvalidez: que constituye una
desventaja humana, la cual impide o
limita el desempeño de una función
normal de la persona, acorde con la
edad, sexo y los factores sociales o
culturales. (Sentencia T-198 de 2006).
Incapacidad superior
a 180 días, no es causal
automática de despido
Si bien el artículo 62 numeral 15
del Código Sustantivo de Trabajo —
CST— faculta al empleador a dar por
terminado el contrato de trabajo con
justa causa cuando el trabajador tenga
una incapacidad superior a 180 días, la
interpretación a dicha norma no debe ser
exegética. Veamos la norma primero:
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“Artículo 62. Terminación del
contrato por justa causa. Son justas
causas para dar por terminado
unilateralmente el contrato de
trabajo:
[…]
15. La enfermedad contagiosa
o crónica del trabajador, que no
tenga carácter de profesional, así
como cualquiera otra enfermedad
o lesión que lo incapacite para el
trabajo, cuya curación no haya sido
posible durante 180 días. El despido
por esta causa no podrá efectuarse
sino al vencimiento de dicho lapso
y no exime al empleador de las
prestaciones e indemnizaciones
legales y convencionales derivadas de
la enfermedad.”
Como lo ha establecido la Corte
Constitucional, el cumplimiento de los
180 días continuos de incapacidad no da
derecho al empleador para terminar el
contrato laboral de manera unilateral por
justa causa; esta posibilidad no es absoluta,
ni puede ser ejercida irrazonablemente, pues
cumplido ese período se debe reincorporar
al trabajador que ha recuperado su salud,
o reubicar a quien presente incapacidad
parcial, según lo que se haya dictaminado
desde el punto de vista médico.
Además, el empleado que, por causa de
una enfermedad no profesional, ha estado
en incapacidad laboral superior a 180
días, goza de estabilidad laboral reforzada,
precisamente por la situación de mayor
vulnerabilidad que le causa su discapacidad.
Por ello, le corresponde al empleador
mantener el vínculo laboral y continuar
con el pago de las cotizaciones al Sistema
General de Seguridad Social, tanto en
salud como en pensiones, por el lapso
que señale el concepto médico para su
rehabilitación, o hasta que este se expida,
o se pueda efectuar una nueva calificación
de la invalidez que permita consolidar
el derecho a pensión, o lo habilite para
retomar su labor, conservándose así el
acceso del afiliado al servicio de salud.
No basta con pagar las indemnizaciones
que establece la norma anterior para que
el despido o terminación del contrato
se considere eficaz, pues la Corte
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Constitucional mediante la Sentencia
de constitucionalidad C-531v de 2000,
condicionó el artículo 26 de la Ley 361
de 1997, bajo el entendido de que en
dichos eventos el despido o la terminación
del contrato de trabajo por razón de la
limitación del empleado “no produce
efectos jurídicos y solo es eficaz en la
medida en que se obtenga la respectiva
autorización”.
De tal manera que las indemnizaciones
mencionadas en el artículo 26 no otorgan,
por sí, eficacia al despido o terminación del
contrato que se efectúe sin autorización
previa del Ministerio de la Protección Social,
sino que constituye una sanción para el
empleador que contraviene esa norma,
“adicional a todas las demás prestaciones e
indemnizaciones a que hubiere lugar según
la normatividad sustancial laboral”; en
otras palabras, pagar la indemnización
no convierte el despido en legal si no
cuenta con la autorización previa del
Inspector de Trabajo y por ende, aunque
se hayan pagado dichos valores, el despido
es ineficaz y procede el reintegro del
trabajador al mismo empleo u otro de igual
o superior nivel, que esté acorde con su
situación, según lo expone la Sentencia
T-504 de 2008, a saber:
[Estabilidad laboral reforzada:]
“conlleva la reubicación en un
puesto en el que la persona con
discapacidad pueda potencializar su
capacidad productiva y realizarse
profesionalmente, no obstante, la
discapacidad que le sobrevino, de
forma que se concilien los intereses
del empleador de maximizar la
productividad de sus funcionarios y
los del trabajador en el sentido de
conservar un trabajo en condiciones
dignas [...]”.  de debilidad manifiesta por causa
Casos en los que aplica la
estabilidad laboral reforzada
La Ley Clopatofsky o Ley 361 de 1997
busca brindar protección al trabajador
con pérdida de la capacidad laboral
a través de un fuero de salud. Por
considerarse esta situación como un
estado de debilidad manifiesta, deberá ser
reconocida como limitación severa, según
la calificación de pérdida de capacidad.
Especiales Actualícese - laboral
El artículo 26 de la misma ley prohíbe
obstaculizar la vinculación laboral de
cualquier persona que se encuentre en
situación de discapacidad, a menos que
esta sea incompatible con el cargo que
ha de desempeñar; el artículo señala que
no se podrá dar por finalizado el contrato
de trabajo, si el motivo es la situación
de discapacidad, sin la autorización
del Ministerio del Trabajo; cuando
se omita este requisito, el trabajador
podrá solicitar indemnización por el
despido, equivalente a 180 días de salario,
además del reconocimiento y pago de
salarios e indemnizaciones a que diere
lugar. Con mayor claridad, la norma se
refiere a que si un empleador desconoce
la protección causada por la estabilidad
laboral reforzada que nace en cabeza
del trabajador en situación de debilidad
manifiesta y lo despide, deberá asumir
la carga de indemnizar al trabajador
y reconocerle el pago de los salarios
adeudados hasta la fecha de reintegro.
La jurisprudencia ha señalado además
que el amparo de la estabilidad laboral
reforzada para las personas en condición
de discapacidad, también es aplicable a
quienes padecen alguna enfermedad,
aunque esta no sea considerada como una
discapacidad o sea temporal.
Sobre lo anterior, la Corte Constitucional
en Sentencia T-633 del 2011 señaló:
“La concepción amplia del
término «limitación» ha sido
acogida mayoritariamente por
la jurisprudencia reciente de esta
Corporación en el sentido de hacer
extensiva la protección señalada en la
Ley 361 de 1997 a aquellas personas
que se encuentran en un estado
de una enfermedad, sin necesidad
de que exista una calificación
previa que acredite su condición de
discapacitados o de invalidez”.
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Cabe aclarar que la estabilidad laboral
reforzada para este tipo de trabajadores
se debe entender como relativa y
no absoluta, toda vez que si bien se
necesita autorización del Inspector de
Trabajo para realizar el despido, esto no
significa que nunca se pueda desvincular
al trabajador. Dicha condición lo que
busca es proteger al trabajador de ser
despedido por causas relacionadas con su
condición de discapacidad o enfermedad.
De tal manera que, de existir una justa
causa, el empleador podrá con dicho
argumento solicitar al Inspector de Trabajo
la autorización, y este comprobará que
efectivamente el despido sea por la
justa causa señalada y no por motivos
de su condición; de hallarlo correcto, el
inspector deberá autorizar el despido.
De otro lado, la Corte Suprema de Justicia
en Sentencia SL-14134 del 14 de octubre
de 2015, indica que no en todos los casos
de incapacidad se puede esperar obtener
una estabilidad reforzada; si bien se trata
de una garantía de carácter especial, es
únicamente aplicable a ciertas personas
con limitaciones considerables y no para
cualquier tipo, lo que significa que para
poder obtener una estabilidad reforzada,
se debe estar inmerso en una discapacidad
con un grado de severidad superior y no
moderada.
Concordante con ello, la Sentencia de
radicado 35.606 del 25 de marzo de 2005,
citada en Sentencia CSJ SL 41861 del 30 de
enero de 2013, señaló:
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“También es cierto que las incapacidades, por sí solas, no Determinación del

acreditan que la persona se encuentre en la discapacidad y grado de discapacidad
dentro de los porcentajes, para efectos de ser cobijada por
la protección a la que se refiere el artículo 26 de la Ley 361 El artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 señala los términos
de 1997”. para graduar la severidad de la limitación por parte de las
entidades promotoras de salud y las administradoras del régimen
“Sentencia SL 41867 del 2013. Esta Sala reitera su posición subsidiado:
contenida en la Sentencia 32532 del 2008, que consiste en
que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto Limitación Porcentaje
de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de
la Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y Limitación moderada Entre el 15% y el 25%
es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la
discapacidad necesita protección especial para efectos de Limitación severa Mayor al 25%, pero inferior al 50%
que los trabajadores afectados con ella no sean excluidos
del ámbito del trabajo”. Limitación profunda Igual o mayor al 50%

Tipos de protección
laboral
Existen diversas protecciones concedidas
por el Estado para evitar que trabajadores
en condición de vulnerabilidad se vean
inmersos en circunstancias violatorias
de sus derechos laborales; los fueros y
las protecciones constitucionales son
mecanismos de protección concedidos
por el Estado, a fin de procurar la
protección de los derechos laborales del
trabajador; estas circunstancias pueden
ser ocasionadas de manera transitoria
o permanente. Dichas medidas de
protección se dividen en:

Fuero por maternidad

Este fuero protege a la mujer embarazada
de una posible terminación del contrato
laboral, por el límite comprendido desde la
gestación hasta la finalización del período
de lactancia (6 meses posteriores al parto).
El artículo 239 del Código Sustantivo
del Trabajo establece que “ninguna
trabajadora puede ser despedida por
motivo de su embarazo o lactancia”. 
El mismo artículo en su numeral 3
indica que en caso de ser despedida sin
autorización de los entes competentes,
en este caso el Ministerio de Trabajo, la
trabajadora tendrá derecho al pago de
una indemnización equivalente a 60 días
de salario, fuera de las indemnizaciones
y prestaciones a que hubiere lugar, de
acuerdo con el contrato de trabajo.
En los casos en que se despida sin haber
disfrutado de la licencia de maternidad, la
trabajadora también tendrá derecho al pago
de las 18 semanas de descanso remunerado,
como se estipula a continuación:
Embarazo y licencia de maternidad
Período de gestación, 18 semanas a partir
del parto si inició la licencia ese día.
Período de lactancia
Inicia posterior a la licencia de maternidad
(18 semanas) hasta los primeros 6 meses
de vida del hijo.
Fuero sindical
El artículo 405 del Código Sustantivo del
Trabajo define el fuero sindical como las
garantías que gozan los fundadores de
un sindicato, trabajadores sindicalizados
y miembros de la junta directiva y
subdirectivas de un sindicato para no ser
despedidos, desmejorados o trasladados
sin justa causa.
Fuero de salud
Es la estabilidad laboral reforzada con la
que cuentan trabajadores con limitaciones
o con pérdida de capacidad laboral.
Esta protección se encuentra consagrada
desde la Ley 361 de 1997 o Ley

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Clopatofsky, la cual, como mencionamos,
busca la integración social de personas con
discapacidad.
Debilidad manifiesta
La Corte Constitucional en diversos
pronunciamientos ha indicado que la
debilidad manifiesta se presenta en los
siguientes casos:
• Por incapacidad temporal
• Durante el proceso de calificación de
invalidez
• Por invalidez
• Por enfermedades catastróficas o
ruinosas
• Ante enfermedad manifiesta y en
tratamiento
Fuero por acoso laboral
Es la protección que brinda el Estado al
trabajador víctima de acoso laboral que
haya presentado queja por su situación;
No obstante, esta protección no está
explicita como en el fuero por maternidad.
Casos de estabilidad
laboral reforzada
La estabilidad laboral reforzada puede
presentarse en múltiples escenarios
según las particularidades propias de cada
situación; sin embargo, hay algunos que
por su reiterativa concurrencia vale la pena
analizar.
Aprendiz con pérdida
de capacidad laboral
De conformidad con los diversos
pronunciamientos de la Corte
Constitucional, los aprendices son
sujetos de especial protección por parte
del Estado cuando se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta o
indefensión.
El problema jurídico se generó, según
los hechos de la Sentencia T – 881 de
Especiales Actualícese - laboral
El artículo 11 de la Ley 1010 de
2006 indica las garantías necesarias para
evitar las represalias a las que se puede
exponer un trabajador cuando pone de
manifiesto el acoso laboral que sufre. Estas
garantías son:
• La terminación unilateral del
contrato carecerá de efectos.
• Los servidores públicos tendrán poder
preferente. Si se ha radicado queja
ante una dependencia estatal se
podrá solicitar este poder al Ministerio
Público.
Protecciones laborales
• Protección a la vejez
Se presumirá que la causa de
terminación de un contrato laboral de
un adulto mayor es por su condición de
vejez.
• Protección a madres cabeza de familia
Toda madre cabeza de familia cuenta
con la protección del Estado para
evitar vulneraciones a su mínimo vital
móvil y garantizarle vida digna, salud y
estabilidad laboral reforzada.
2012 de la Corte Constitucional, cuando
un aprendiz en etapa práctica sufrió un
accidente de trabajo que le ocasionó, de
acuerdo con la calificación realizada, la
pérdida de un 15.88% de su capacidad
laboral. Con posterioridad, la empresa
terminó su contrato de aprendizaje por
vencimiento del plazo pactado, sin el
concepto favorable del SENA ni la previa
autorización por parte del Ministerio del
Trabajo.
El concepto de estabilidad laboral
reforzada integra diversas normas que
permiten la protección de derechos
fundamentales consignados en
la Constitución Política, y está integrada
por los siguientes artículos:
• Artículo 13: igualdad real y efectiva.
• Artículo 53: sobre la estabilidad en el
empleo y mínimo vital.
• Artículo 47: integración social para
personas con discapacidad.
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La Ley 82 de 1993 entiende el concepto
de mujer madre cabeza de familia como la
mujer soltera o casada que tenga la carga
económica o social, en forma permanente,
de hijos menores propios o de otras
personas incapaces o incapacitadas para
trabajar.
Protección por actos de racismo o
discriminación
La Ley 1752 de 2015 que modificó la Ley
1482 de noviembre 30 de 2011, busca
garantizar la protección de los derechos de
personas o grupos vulnerados por actos de
racismo o discriminación.
El artículo 5 de la mencionada ley, por el
cual se modifica el Código Penal y adiciona
el artículo 134C, agregó como causales de
agravación punitiva que “la conducta esté
orientada a negar o restringir derechos
laborales”.
De tal manera se protege cualquier tipo de
vulneración en el ámbito laboral en razón
a su raza, etnia, religión, nacionalidad,
ideología política o filosófica, sexo u
orientación sexual, discapacidad y demás
razones de discriminación.
• Artículo 95: sobre el principio de
solidaridad social.
En consecuencia, las personas titulares
de la estabilidad laboral reforzada
se benefician de la prohibición de
ser despedidas por ocasión de su
discapacidad sin la autorización previa del
Mintrabajo, así como de la presunción
por parte del juez, de considerar que
el despido fue discriminatorio por no
realizarse el debido proceso al momento
de culminar la relación laboral. Manifiesta
la corte:
“[…] los beneficiarios de la estabilidad
laboral reforzada son trabajadores
que tienen una afectación en su salud
que les impide sustancialmente el
desempeño de sus labores […]”.
Respecto del contrato de aprendizaje,
la Ley 789 de 2002 en su artículo 30,
lo define como: “una forma especial
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dentro del Derecho Laboral, mediante
la cual una persona natural desarrolla
formación teórica práctica en una
entidad autorizada, a cambio de
que una empresa patrocinadora
proporcione los medios para adquirir
formación profesional metódica
y completa requerida en el oficio,
actividad u ocupación y esto le implique
desempeñarse dentro del manejo
administrativo, operativo comercial o
financiero propios del giro ordinario
de las actividades de la empresa, por
cualquier tiempo determinado no
superior a dos (2) años, y por esto reciba
un apoyo de sostenimiento mensual, el
cual en ningún caso constituye salario”.
Aunque no se considera una relación
laboral, en esta modalidad especial de
vinculación se conservan elementos
esenciales de un contrato laboral, pero a
su vez posee características propias que
lo diferencian del mismo; como resultado,
se desprenden diversas obligaciones
y deberes por parte de la institución
educativa, la empresa patrocinadora y el
aprendiz.
Por ello, la Corte expresó: “[…] la norma
acusada defina el contrato de aprendizaje
como una forma específica dentro
del derecho laboral, que es distinta al
contrato de trabajo, y que por ende no se
rige exactamente por las mismas reglas
que el contrato de trabajo, por la sencilla
razón de que, en la realidad, las relaciones
de aprendizaje tienen especificidades
frente a la relación laboral, que justifican
un trato distinto […].”
Contrato de aprendizaje
La corporación indica que la estabilidad
laboral reforzada, como un derecho
del aprendiz, se genera desde el
momento de la vinculación del mismo
con la empresa patrocinadora, pues en
ejecución de las actividades que le exigía
su etapa práctica sufrió accidente de
trabajo el cual le generó incapacidades
y recomendaciones que le permitieron
continuar con sus funciones, finalizando
con el dictamen emanado por la
Administradora de Riesgos Laborales
(ARL), donde le indican una pérdida de su
capacidad laboral.
Especiales Actualícese - laboral
Consideraciones de la Corte
Toda vez que el aprendiz sufrió
disminución permanente de su capacidad
laboral en la ejecución de la etapa práctica,
y a la luz de lo expuesto anteriormente,
la Corte se fundamenta, para manifestar
sus consideraciones, bajo el argumento
de presumir que el dictamen de pérdida
laboral es un documento técnico científico
con alto poder de convicción.
En el mismo sentido sostiene que la
empresa patrocinadora actuó sin la
autorización previa del Ministerio del
Trabajo, al dar por terminado el contrato
de aprendizaje a un aprendiz con pérdida
de capacidad permanente, y como
consecuencia de ello deberá reintegrarlo a
sus labores o reubicarlo en un cargo donde
pueda ejecutar actividades conforme a la
recomendación y las restricciones.
En armonía con lo expuesto, la Corte
pondera los principios constitucionales
para la protección de los derechos
fundamentales del aprendiz sobre los
derechos de la empresa patrocinadora.
Reconocimiento de prestaciones
económicas
La entidad encargada del reconocimiento
de las prestaciones económicas y
asistenciales derivadas de un accidente
laboral es la ARL a la que se encuentra
afiliado el aprendiz al momento de
constituirse el riesgo.
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Forma de finalizar el vínculo
Siguiendo el debido proceso, la forma de
proceder para la desvinculación de un
trabajador o aprendiz que se encuentre
en situación de debilidad manifiesta
o discapacitado, es solicitando ante el
Ministerio del Trabajo la autorización
previa.
Prepensionados
Por definición tenemos en el grupo de
prepensionables a aquellos servidores
que se encuentran a 3 años o menos de
obtener la pensión de jubilación o vejez,
una vez hayan reunido los requisitos de
ley. Los servidores públicos, en lo que se
refiere al contrato individual de trabajo,
se rigen por normas distintas a las de
los trabajadores del sector privado. Solo
los trabajadores oficiales y del sector
privado son vinculados a través de un
contrato de trabajo, pues los demás (los
empleados públicos) se vinculan por
otros mecanismos de ley, los cuales para
materializarse según su forma deben
contar con su nombramiento y posesión.
El artículo 37 del Decreto 2127 de 1945
determina que en cuanto al término
del contrato este puede celebrarse por
tiempo determinado o indefinido. No
obstante, entre las reglas de terminación
del contrato de trabajo se encuentra
la causal sobre la expiración del plazo
presuntivo. Por orden del artículo 40, esta
8
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causal reza que el plazo presuntivo se
entenderá pactado por 6 meses, pudiendo
prorrogarse indefinidamente por las partes.
Analizada la figura de la expiración del
plazo presuntivo cabe preguntarse: ¿qué
ocurre con aquellos trabajadores a los que
se les venza el plazo y estén a 3 años o
menos de pensionarse?
Desvinculación laboral
de prepensionados
En este estudio se debe incluir como
herramienta la estabilidad laboral
reforzada, pues a pesar de darse origen
al retén social por las reestructuraciones
administrativas en instituciones públicas,
se tomó como mecanismo de protección
para aquellos trabajadores que gozaran
de tal fuero, como las mujeres en estado
de embarazo o dentro de los 3 primeros
meses de lactancia, madres o padres
cabeza de familia, que se encuentren bajo
alguna incapacidad o con limitaciones
físicas o mentales, trabajadores
sindicalizados y servidores próximos a
pensionarse. Sin embargo, no es este el
único fundamento para dar protección a
un prepensionado.
La premisa se validó mediante la
estabilidad laboral reforzada en esos
trabajadores próximos a pensionarse, o
prepensionables, quienes a pesar de la
expiración del plazo presuntivo por el
que fueron contratados o por el plazo fijo
expirado (a 5 años según el artículo 38 del
Decreto 2127 de 1945) debían mantener
su vinculación o ser reintegrados en caso
de un despido sin justa causa.
Ese ejercicio lo hizo la Corte Constitucional
en diversos pronunciamientos. El
más reciente es la Sentencia T-357 de
2016, que concedió los derechos de un
trabajador oficial próximo a pensionarse y
que fue despedido por haberse terminado
su contrato, obedeciendo a la figura de
la expiración del plazo presuntivo. Dicha
decisión no fue aceptada por la Corte
al tener presente que este contaba con
menos de 3 años para pensionarse y
aún no se encontraba en nómina para
recibir su prestación por la calidad de
pensionado.
Así se entiende que no basta que
la persona ostente la calidad de
prepensionado, sino que se encuentre
además amenazada en su mínimo vital por
no contar con los medios o alternativas
económicas que suplan sus necesidades
y le permitan acceder al disfrute de sus
derechos fundamentales, tales como
la salud y el mínimo vital, por cuanto
no podría siquiera cotizar sus aportes a
seguridad social integral.
Se adiciona a esos presupuestos no
haberse reconocido la calidad de
pensionado ni encontrarse en nómina
para el reconocimiento de tal prestación
económica. Actualmente la figura opera
por ley para los servidores públicos. Ante
el Congreso de la República se tramita el
proyecto de ley 02 de 2015 para aplicar
este derecho a todos los trabajadores en
Colombia, quienes a través de la acción de
tutela han adquirido tal derecho en lo que
respecta a trabajadores del sector privado,
siempre que no cuenten con otros medios
económicos o judiciales para suplir su
vulneración.

Ius Variandi como facultad discrecional

Variación de las condiciones laborales de mujer El Ius Variandi es una facultad que tiene el
embarazada o en estado de lactancia empleador para cambiar las condiciones
de trabajo, otorgada por el literal b) del
En reiteradas jurisprudencias de la Honorable Corte Constitucional, al igual que artículo 23 del Código Sustantivo del
en el ordenamiento jurídico, se contempla a la mujer embarazada o en estado de Trabajo –CST–, que hace referencia a la
lactancia como un sujeto merecedor de especial protección del Estado. Por este continua subordinación y cumplimiento
motivo, la mujer que se encuentre en cualquiera de estas situaciones es acreedora de órdenes del trabajador. Según esta
de la estabilidad laboral reforzada. potestad, el empleador podrá alterar las
condiciones de trabajo en cuanto al modo,
El derecho a dicha estabilidad se obtiene ante el requisito primordial de que tiempo o cantidad de trabajo, como lo
la trabajadora se encuentre en estado de gestación o dentro de los 3 meses indica la Sentencia T-138 de 2015:
posteriores al parto y ante la existencia de una relación de trabajo o de una
prestación de servicios, según lo enuncia la Sentencia T-138 de 2015: “[…] El Ius Variandi consiste
esencialmente en “la facultad
“[…] debe cumplir en esencia dos requisitos “a) la existencia de una relación que tiene el patrono de alterar las
laboral o de prestación de servicios y, b) que la mujer se encuentre en estado condiciones de trabajo en cuanto
de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de al modo, lugar, cantidad o tiempo
dicha relación laboral o de prestación”. de trabajo y ello en virtud del poder
subordinante que ejerce sobre sus
Por ello, si el empleador intenta variar las condiciones y garantías laborales de una trabajadores”.
mujer con fuero de maternidad, dicho acto constituirá una grave vulneración y
amenaza a las garantías que brindan la constitución y la ley. El Concepto1200000-220644 del 18 de
noviembre de 2015 del Ministerio del
Trabajo expresa que el uso del Ius Variandi:

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“[...] estará determinado por las
conveniencias razonables y justas
que surgen de las necesidades de la
empresa y que de todas maneras
según lo tiene establecido la doctrina y
la jurisprudencia, habrá de preservarse
el honor, la dignidad, los intereses,
los derechos mínimos y seguridad del
trabajador y dentro de las limitaciones
que le imponen la ley”.
Dicha facultad no es absoluta pues se
encuentra limitada por el respeto a
la dignidad del trabajador, la justicia
en la relación laboral y lo relativo al
cumplimiento de los principios mínimos
fundamentales del estatuto de trabajo,
contenidos en el artículo 53 de la carta
política. Entre estos se encuentran el
mínimo vital, la estabilidad en el empleo, la
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos,
la igualdad de oportunidades, el principio
de favorabilidad, y la protección especial a
la mujer y a la maternidad, entre otros.
Condiciones para modificar
las condiciones laborales
Para que el empleador pueda variar las
condiciones laborales de un trabajador
primero deberá considerar y analizar las
características, sucesos, estado, aspectos
generales y situación fáctica de dicho
Especiales Actualícese - laboral
empleado, pues su poder discrecional en
el manejo de personal no es absoluto, se
encuentra limitado por el artículo 25 de la
Constitución Política:
“Artículo  25. El trabajo es un derecho
y una obligación social y goza, en
todas sus modalidades, de la especial
protección del Estado. Toda persona
tiene derecho a un trabajo en
condiciones dignas y justas”.
“[…] los poderes discrecionales, con
frecuencia invocados en el manejo de
personal y que tienen origen en la ley,
no pueden ser absolutos si se los mira
desde la perspectiva constitucional”. 
Respecto a la variación de las condiciones
laborales o la alteración de los escenarios
de trabajo de una mujer con fuero de
maternidad, se indica que la estabilidad
reforzada no solo está dirigida a evitar
su despido, sino a proteger un conjunto
de derechos que integran la gestación y
la lactancia entre lo que se consideran:  Como se ha expuesto, la estabilidad laboral
no ser discriminada, el respeto de los
derechos del niño y de la familia, a la
asistencia y protección por parte del
Estado, a la salud, a la libertad sexual y
reproductiva, al pago de salarios y no
disminución del mismo, prestaciones
económicas, etc.
En la Sentencia T-138 de 2015, la
Corte Constitucional considera que:  ello, es necesario interponer acciones
“La garantía de estabilidad
laboral reforzada para una
mujer embarazada o lactante
busca preservar los derechos
de la trabajadora a no ser
discriminada; a la especial
asistencia y protección del
Estado; a la protección de la
vida como valor fundante
dentro del ordenamiento
constitucional; la familia
como institución
básica de la sociedad;
la prevalencia de
los derechos de los
niños y el deber
de solidaridad
[…]”.
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Por tanto, el empleador podrá hacer uso
de la facultad del Ius Variandi siempre
que cuente con la previa autorización de
la trabajadora, garantice y no afecte los
derechos a la dignidad de esta, no ejecute
prácticas discriminatorias y dé cumplimiento
a lo indicado en el artículo 53 de la
Constitución Política y demás disposiciones.
De lo contrario, la manifestación arbitraria de
su poder o facultad discrecional de impartir
órdenes, cambios y modificaciones a las
condiciones laborales en cuanto al modo,
lugar, cantidad o tiempo de trabajo de una
trabajadora embarazada o lactante, podrá
constituir a su vez una transgresión a la
aplicabilidad de la favorabilidad o condición
más beneficiosa para dicha trabajadora.
Derecho a la estabilidad
laboral reforzada en
contrato de obra o labor
determinada
reforzada opera cuando un trabajador
presenta una situación de debilidad
manifiesta o discapacidad y, por tanto,
es acreedor de la protección especial
otorgada por el Estado. Así, una de las
garantías disfrutadas por un trabajador en
esta condición consiste en que no podrá
ser despedido por su incapacidad para
ejecutar las labores contratadas sin la previa
autorización del Inspector de Trabajo. Por
de tutela para asegurar el respeto de los
derechos constitucionales del trabajador.
Así mismo, la Ley 361 de 1997 contribuye al
amparo de los derechos fundamentales y,
mediante el inciso 1° de su artículo 26, vela
por la no discriminación de personas en
situación de discapacidad, así:
“No obstante, quienes fueren
despedidos o su contrato terminado
por razón de su discapacidad, sin el
cumplimiento del requisito previsto
en el inciso anterior, tendrán derecho
a una indemnización equivalente a
ciento ochenta días del salario, sin
perjuicio de las demás prestaciones
e indemnizaciones a que hubiere
lugar de acuerdo con el Código
Sustantivo del Trabajo y demás
normas que lo modifiquen, adicionen,
complementen o aclaren”.
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El contrato de obra o labor es una
modalidad de contrato laboral
caracterizada porque su duración está
supeditada al término de la actividad
concertada, obra o labor determinada.
Además, esta no puede ser superior a un
año y es posible utilizarla para contratar
personal que ejecute funciones de
carácter no permanente en una empresa. 
Respecto a las obligaciones de las partes
derivadas del contrato de trabajo, el
empleador debe cumplir lo determinado
por el artículo 57 del Código Sustantivo
del Trabajo –CST– e incluirlo dentro de las
cláusulas del contrato.
“Artículo 57. Obligaciones especiales
del empleador. Son obligaciones
especiales del empleador:
1. Poner a disposición de los
trabajadores, salvo estipulación
en contrario, los instrumentos
adecuados y las materias primas
necesarias para la realización de
las labores.
2. Procurar a los trabajadores
locales apropiados y elementos
adecuados de protección contra
los accidentes y enfermedades
profesionales en forma que se
garanticen razonablemente la
seguridad y la salud.
3. Prestar inmediatamente los
primeros auxilios en caso de
accidente o de enfermedad.
A este efecto en todo
establecimiento, taller o fábrica
que ocupe habitualmente más
de diez (10) trabajadores,
deberá mantenerse lo necesario,
según reglamentación de las
autoridades sanitarias.
4. Pagar la remuneración pactada
en las condiciones, períodos y
lugares convenidos. […]”
Especiales Actualícese - laboral
Ley 361 de 1997 contribuye al amparo de los
derechos fundamentales y, mediante el inciso 1°
de su artículo 26, vela por la no discriminación de
personas en situación de discapacidad.
Al utilizar el contrato de obra o labor, el
empleador asumirá la responsabilidad de
afiliar al trabajador al Sistema General
de Seguridad Social en Salud –SGSSS– y a
una Administradora de Riesgos Laborales
–ARL– con el fin de protegerlo de los
riesgos a los que se expone al realizar
sus actividades. De igual manera, deberá
inscribirlo en una Administradora de
Fondo de Pensiones –AFP–, así como
en una Caja de Compensación Familiar
–CCF– y pagar los respectivos aportes en
los tiempos estipulados por la ley.
Por tanto, si un empleador no cumple
con el requisito previo de solicitar
la autorización de despido ante el
Ministerio del Trabajo, el trabajador
podrá recurrir a la acción de tutela,
pues dicho mecanismo sumario y
preferente busca proteger los derechos
constitucionales fundamentales de las
personas cuando resulten vulnerados o
amenazados.
Por otro lado, en su Sentencia T-344 de
2016 la Corte Constitucional expresa
que “el derecho a la estabilidad laboral
reforzada se predica no solo de las
personas en situación de discapacidad,
sino de aquellas que se encuentren
en estado de debilidad manifiesta, es
decir, de los trabajadores que sufren
deterioros de salud”.
Aunque, como lo indica el artículo 61 del
Código Sustantivo del Trabajo, el vínculo
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laboral en la modalidad de contratación
determinada puede concluir por la
llegada a término de la actividad, obra
o labor, esta normativa impide que
se vulneren los derechos a la especial
protección constitucional otorgados a
un empleado en estado de debilidad
manifiesta.
Pues “el empleador no puede alegar
como causal de terminación del
contrato, el término pactado o la
culminación de la obra o labor por la
cual fue vinculado, pues la facultad
que tienen las partes y en especial
los patronos de optar por una
modalidad contractual que permita
limitar el tiempo de los contratos,
se ve delimitada por las normas
constitucionales que tutelan el derecho
a la estabilidad laboral reforzada,
para aquellos grupos de especiales
condiciones”.
Por ello, todo empleador está obligado
a cumplir el requisito previsto en
el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el
cual consiste en solicitar ante la Oficina
del Trabajo la autorización para despedir
o dar por terminada la relación laboral
de una persona en estado de debilidad
manifiesta. Vale recordar que, incluso
si existen razones objetivas para
culminarlo según el empleador, el
incumplimiento del requisito supone el
pago de indemnizaciones y reintegro del
trabajador en dicho estado.
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