CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN ELABORADO POR:

MERCANTIL ÁNGELA PATRICIA PABÓN

CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL
Regulado art. 1317 c.co

AGENCIA COMERCIAL. Por medio del contrato de agencia, un

comerciante asume en forma independiente y de manera estable
el encargo de promover o explotar negocios en un determinado
ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional,
como representante o agente de un empresario nacional o
extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios
productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se
denomina genéricamente agente.
Terminación del Contrato (1.324 c.co)
Se establecen dos prestaciones en favor del agente a la
terminación del contrato
CESANTÍA MERCANTIL- Derecho proteccionista. Esta
prestación la paga el empresario sin importar la causal de la
terminación del contrato. Doceava parte del promedio de la
comisión: tres últimos años, se divide en 12 y se multiplica por
el número de años que duró la agencia.
INDEMNIZACIÓN EQUITATIVA: La paga el empresario
cuando da por terminado unilateralmente el contrato de
agencia sin justa causa o cuando es el agente que lo termina
unilateralmente con justa causa.
¿PRESTACIONES DE LA AGENCIA SON
RENUNCIABLES?
Partidarios del SI: Las prestaciones se refieren a derechos de contenido
estrictamente patrimonial cuya renuncia no afectaría el orden público y las buenas
costumbres.
Partidarios del NO: Se está protegiendo toda una clase y la renuncia que se
permita de uno haría que esa renuncia se volviera una cláusula de estilo en todos los
contratos de agencia, por ende debemos interpretar la disposición del 1324 como
una norma de orden público irrenunciable.
Partidarios del mas o menos: Arrubla: dos prestaciones distintas, la cesantía es
puramente patrimonial, el agente puede renunciar. La indemnización equitativa
tiende a la reparación de un perjuicio, responsabilidad civil, condonación del dolo
futuro está prohibido.
Dr. Fernando Montoya hace el análisis desde la mirada de quién es el sujeto de
protección del 1324 y no si son normas de orden público.
AGENCIA DE HECHO
ARTÍCULO 1331. APLICACIÓN DE NORMATIVA A LA AGENCIA DE HECHO.
la agencia de hecho es la que se opone a una agencia de derecho y ¿cuál es la
agencia de derecho? La que tiene registro mercantil, art. 1.320 c.co.
CONCESIÓN MERCANTIL
Concepto: Un empresario independiente concede a otro
empresario igualmente independiente la distribución de su
producto en su propio nombre y por su propia cuenta. El
concesionario de venta en exclusiva es el empresario que
recibe a título exclusivo el derecho de vender en su propio
nombre y por su propia cuenta los bienes o productos de otro
empresario.
OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE
- Entregar a título de tradición los bienes objeto de la concesión al
concesionario y digamos de manera general que el concedente asume todas
las obligaciones que la ley le impone a un vendedor.
- La concesión es más que una compraventa lo cual significa que asume
obligaciones adicionales, le proporciona al concesionario toda la información
necesaria para efectos de la reventa, verbi gratia: si la naturaleza de los
bienes requiere asistencia técnica deberá proporcionarle la asistencia, debe
respaldarlo a la hora de la efectividad de las garantías ligadas a los bienes,
el concesionario responde ante terceros por lo menos prima facie.
- El concedente, según la naturaleza de los bienes, deberá mantener un flujo
adecuado de repuestos de recambio de esos bienes para que el
concesionario pueda hacer efectivas esas garantías.
OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO
- Adquirir los productos y pagar los bienes objeto de la concesión como
comprador que es y recibir los bienes establecidos en el contrato, es
normal que se le conceda un término para el pago del precio a fin de
permitirle tener un adecuado flujo de caja, (30, 60, 90 días).
- La concesión persigue la reventa, el concesionario debe respetar las
condiciones de reventa. ¿Podría el concedente imponerle el precio de
reventa al concesionario?
Artículo 47 numeral 1 del Decreto 2153 de 1992 ACUERDOS
CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Se consideran contrarios a la
libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 1. Los que tengan
por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios
- Mantener actualizada la información de sus operaciones y entregarle
o suministrarle esa información al concedente con la regularidad que se
establezca en el contrato.
- Aceptar los sistemas administrativos, contables y financieros
establecidos por el concedente y permitirle a éste la vigilancia de la
concesión.
- Pero el concesionario también asume una obligación de manera
idéntica al concedente: la obligación de exclusividad, el concedente se
compromete con el concesionario a no proveer a nadie distinto en el
territorio pactado, y el concesionario se compromete además a no
comercializar productos que compitan con el producto del concedente.
LA CONCESION Y LA COMPRAVENTA
La concesión contiene todos los elementos del contrato de compraventa:
- Transferencia del derecho de dominio del bien.
- El concedente asume todas las obligaciones que le compete a un
vendedor: la obligación de entregar, de saneamiento.
Diferencia: En la compraventa el vendedor se desentiende de la suerte
de la cosa vendida, el vendedor tiene un único interés y es que le
paguen el precio de acuerdo con las estipulaciones contractuales.
En la concesión no, al vendedor le interesa lo que ocurra con la cosa(s)
cuyo dominio le ha transferido el concesionario, lo que le interesa al
concedente es que el concesionario revenda la cosa.
- Ejecución instantánea Ejecución sucesiva
LA CONCESIÓN Y EL SUMINISTRO
Art. 968 del Código de Comercio <CONTRATO DE SUMINISTRO
DEFINICIÓN>.
El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una
contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente,
prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.
Diferencias: Suministro: introduce un valor agregado a las cosas y
vuelve y lo coloca en el mercado, en la concesión mercantil el
concesionario revende los bienes del concedente tal cual los recibe, no
les introduce ningún valor agregado.
Suministro: no vende ni modifica pero los consume. El concesionario
nunca consume los bienes que adquiere del concedente siempre los
revende.
el suministro puede implicar reventa, cualidad que comparte con la
concesión, diferencia económica no jurídica, suministro mercando de
compradores, concesión mercado de vendedores.
AGENCIA Y CONCESIÓN
- En ambos casos se deben promover los productos de otro ese es un rasgo común
pero con una diferencia fundamental es que el concesionario actúa en nombre propio
y por cuenta propia, el agente actúa siempre por cuenta ajena.
- El agente no hace uso alguno, no utiliza los elementos de propiedad industrial del
empresario.
- El concesionario hace un uso limitado, precario de los elementos de propiedad
industrial del concedente.
- Es un contrato por disposición del legislador esencialmente pactado a término fijo,
la concesión puede pactarse a términos fijo o indefinido.
- El contrato de concesión como el de consignación apunta a la reventa, en el
contrato de consignación si el consignatario no revende dentro del término devuelve.
Cuando el consignatario revende ¿vende lo propio o lo ajeno?
condición suspensiva de la reventa.
En la concesión a partir del momento que el concedente le
entrega al concesionario le está haciendo tradición de lo que
el concedente le entrega al concesionario y opera una
segunda tradición cuando el concesionario le revende al
tercero.
El consumidor nunca podrá ir en contra del consignante ni
siquiera con las normas de protección del consumidor. El
contrato de consignación o estimatorio por costumbre no es un
instrumento que nos permita decir que es un contrato de
distribución.
LA FRANQUICIA Y LA CONCESION MERCANTIL
La concesión el concedente le otorga la distribución de sus producto a un profesional
de la distribución, el concesionario lo distingue el hecho de ser un profesional
mientras que el franquiciatario no es un profesional.
El concesionario hace un uso limitado de la marca pero en la franquicia ese uso es
pleno, es tan pleno que el franquiciatario se esconde tras esos elementos de
propiedad industrial del franquiciador.
En la concesión generalmente la venta se presenta en la industria automotriz, en
cambio en la Franquicia recae sobre bienes y servicios
Las dos son formas de concentración del poder económico, son sistemas de
comercialización que persigue sostener la competencia, conquistar nueva clientela,
y simplificar los sistemas de venta.
- En la concesión el concesionario se dedica a revender nunca a elaborar, en cambio
en la Franquicia el Franquiciador puede asumir la obligación de fabricación.
- El pago de regalías por el uso del know how (patentes, marcas) cuando se inicia
el negocio y de forma periódica, en la concesión, el concesionario paga por los
productos que serán objeto de reventa.
- En la franquicia no se cede únicamente el uso de la marca si no también hay una
obligación de entregar todos los medios de comercialización del producto
LA CONCESION MERCANTIL CON LA
CONCESION DE DERECHO PÚBLICO
La concesión de derecho público es el contrato en virtud del
cual el Estado como titular de un bien público le otorga a un
particular la posibilidad de que explote ese bien o el servicio
público.
Ejm. Concesión del espacio geomagnético, carreteras.
EXCLUSIVIDAD
- Todos los derechos de propiedad intelectual y específicamente de
propiedad industrial implican una exclusividad de carácter legal.
- La exclusividad está ligada a: un territorio determinado y la marca: es lo
que determina un producto, identifica un producto o un servicio.
- Toda cláusula de exclusividad genera una obligación de no hacer (1612
c.c): no contratar con terceros relativos al producto amparados por la
cláusula de exclusividad.
- Toda exclusividad tiene ese efecto restrictivo de la competencia.
- Toda cláusula de exclusividad implica una relación de tipo vertical, y
también implica una repartición de mercado.
EXCLUSIVIDA EN EL CONTRATO DE SUMINISTRO
En materia de suministro el tema de las cláusulas de
exclusividad se encontraban regulado en los artículos 975 y
976 del Código de comercio, entre otras cosas limitaba la
vigencia en el tiempo de toda cláusula de exclusividad en un
contrato de suministro a un término de 10 años pero esas
disposiciones fueron derogadas por la ley 256 de 1996 sobre
Competencia Desleal, la exclusividad no estarían sujetas al
tiempo serían una de las consecuencias que se podrían
extraer de la derogatoria.
EXCLUSIVIDAD CONTRATO DE AGENCIA
ARTÍCULO 1318. EXCLUSIVIDAD A FAVOR DEL AGENTE. Salvo
pacto en contrario, el empresario no podrá servirse de varios
agentes en una misma zona y para el mismo ramo de
actividades o productos.
ARTÍCULO 1319. EXCLUSIVIDAD A FAVOR DEL AGENCIADO.
En el contrato de agencia comercial podrá pactarse la
prohibición para el agente de promover o explotar, en la misma
zona y en el mismo ramo, los negocios de dos o más empresarios
competidores.
EXCLUSIVIDAD EN LA CONCESIÓN
En lo que se refiere a la exclusividad a favor del concedente se
refiere, o sea aquella en virtud de la cual el concesionario no
podría promover o comercializar negocios, productos, bienes de
dos o más concedentes tienden a entenderse como un elemento
natural del contrato, es normal, natural porque el concedente ha
acudido a un profesional de la distribución mercantil, se trata
de un producto que hace parte de un mercado de vendedores, en
consecuencia el concedente está interesado en que el
concesionario se dedique de manera exclusiva a comercializar
su producto.
CONTRATO DE FRANQUICIA
Surge en los Estados Unidos en la década de los 30s:
- Recesión económica que se denominó gran .
- Expedición en USA de las leyes antimonopolio, Sherman Act y Clayton Act.
- Medidas adoptadas por dichas normas estaba la de prohibir que en una misma
manos accionarias estuvieran las empresas que se dedicaban a producir y a
distribuir un mismo bien.
- Cultura del pueblo americano era la propicia para que surgiera la franquicia
mercantil, por dos razones fundamental: lo que es objeto de franquiciamiento debe
ser algo susceptible de ser aprehendido, de ser transmitido. El culto que se le tiene
al dinero, al éxito es muy bien visto socialmente ganar dinero, lo que se franquicia es
el éxito empresarial.
CONCEPTO CONTRATO DE FRANQUICIA
Por el contrato de franquicia una empresa independiente dueña de un KNOW HOW,
titular de una marca de prestigio le otorga a otra(s) empresa(s) igualmente
independiente el derecho de trabajar bajo su propia metodología y a utilizar sus
demás elementos de clientela.
Qué es el Know How: es un conjunto de conocimientos técnicos, prácticos, empíricos,
dinámicos, novedosos, secretos, susceptibles de aplicación en la industria o en el
comercio y que le otorgan a quien lo posee una indiscutible ventaja competitiva en
el mercado
SECRETO EMPRESARIAL
La Superintendencia de Industria y Comercio caracteriza el secreto
industrial como el conjunto de datos de carácter comercial,
industrial o productivo sobre el que pesa una reserva en su
divulgación dada su importancia económica para la empresa y
sobre el cual su legítimo poseedor ha tomado una serie de
medidas tendientes a conservar dicho carácter, sin perjuicio de
poder transferir la titularidad a un tercero, caso en el cual recaerá
sobre él un deber de reserva, so pena de incurrir en conductas
susceptibles de ser sancionadas judicial y administrativamente.
PATENTES DE INVENCIÓN VS EL KNOW HOW
Los conocimientos que integran el Know How no están registrados en ninguna parte
mientras que las patentes de invención sí.
Los conocimientos que involucra el Know How son conocimientos dinámicos a
diferencia de lo que ocurre con las patentes de invención.
Las patentes de invención requiere altura o nivel inventivo, debe tratarse de
conocimientos que no están en el estado de la técnica. El know How, el
conocimiento que lo integra basta con que sea novedoso.
RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DEL KNOW HOW
Elemento de propiedad industrial, es un activo patrimonial.
Artículo 93 de la Constitución Política. Decisión 486 del 2000 de la CAN, Artículo 16
de la Ley 256 de 1996.
ARTÍCULO 16. VIOLACIÓN DE SECRETOS. Se considera desleal la divulgación o
explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra
clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con
deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas
previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta ley. Tendrá así mismo la
consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o
procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan.
RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DEL KNOW HOW
Código Penal. Artículo 308. Violación de reserva industrial o comercial. El que
emplee, revele o divulgue descubrimiento, invención científica, proceso o aplicación
industrial o comercial, llegados a su conocimiento por razón de su cargo, oficio o
profesión y que deban permanecer en reserva, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco
(5) años y multa de veinte a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
En la misma pena incurrirá el que indebidamente conozca, copie u obtenga secreto
relacionado con descubrimiento, invención científica, proceso o aplicación industrial o
comercial.
La pena será de tres (3) a siete (7) años de prisión y multa de cien (100) a tres mil
(3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si se obtiene provecho propio o
de tercero.
RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DEL KNOW HOW

LABORAL
ARTICULO 62. TERMINACION DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA. Modificado por
el art. 7, Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente: Son justas causas para
dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
A). Por parte del empleador:
8. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos
de carácter reservado, con perjuicio de la empresa.
DERECHO PÚBLICO
Contratación Estatal Ley 80 de 1993. Infracción del código único disciplinario, falta
disciplinaria gravísima que da lugar a la destitución del cargo.
OBLIGACIONES DEL FRANQUICIADOR
Se obliga a transmitirle el uso del know how al
franquiciatario. Debe entregarle los soportes materiales o
virtuales en donde se encuentre el know how, los manuales de
procedimiento de la empresa.
Velar porque el franquiciatario asimile el know how, haga
suyo el conocimiento que involucra el know how y debe
proporcionarle toda la asistencia técnica.
Velar porque los franquiciatarios apliquen de manera
uniforme el know how.
OBLIGACIONES DEL FRANQUICIATARIO
DAR: Remunerar al franquiciador por la transmisión del know how. Por costumbre
internacional se manejan dos formas de remuneración. La primera consiste en pagar
una suma fija que el franquiciatario paga al franquiciador en el momento de la
celebración del contrato y la segunda es un porcentaje de las ventas netas del
franquiciatario, es decir es una comisión, utilidad o regalía, por costumbre se maneja
el 5% de las ventas netas del franquiciatario.
HACER: Debe aprenderlo, debe asimilarlo cabalmente, debe en su aplicación
ceñirse estrictamente a las instrucciones dadas por el franquiciador con el objeto que
sea uniformemente. El franquiciatario debe mantener informado al franquiciador de
sus operaciones.
NO HACER: Se compromete a no divulgarlo, a no utilizarlo para nada distinto de
lo específicamente previsto en el contrato.
CLASIFICACIÓN DE LAS FRANQUICIAS
FRANQUICIA INDUSTRIAL O DE FABRICACIÓN:
En la franquicia industrial el know how que le transmite el franquiciador
al franquiciatario es un know how industrial, en otras palabras el
franquiciatario como consecuencia de ese know how va a aprender a
fabricar el producto del franquiciador.
El franquiciatario es un verdadero licenciatario de la marca, porque
utiliza la marca del franquiciador para identificar los productos que
fabricó.
Se debe registrar el contrato de franquicia industrial en la división de
signos distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, la
ley ordena que todos los contratos que impliquen licencia de marcas se
registren para efectos de publicidad y de oponibilidad.
FRANQUICIAS DE DISTRIBUCIÓN
El know how que recibe el franquiciatario es un know how comercial, el
franquiciatario no fabrica simplemente va a distribuir los productos del
franquiciador.
El franquiciatario es un arrendatario de la marca, porque no la utiliza como marca la
utiliza como enseña, luego no hay licencia. Ej: Pronovia-Pronuptia.
FRANQUICIAS DE SERVICIO
Son tan variadas como los servicios mismos. En la franquicia de servicio hay licencia
de marca, luego el contrato se debe registrar en la Superintendencia de Industria y
Comercio.