Notas de Derecho Mercantil I, Empresario

UNIVERSIDAD DE PIURA
Facultad de Derecho
I. Parte
El empresario y la empresa
Versión de marzo de 2009

UNIVERSIDAD DE PIURA
Facultad de Derecho
CAPÍTULO 1
EL EMPRESARIO
SUMARIO: I. EL EMPRESARIO.— 21. El empresario en el CdC y en la legislación

mercantil peruana. 22. Acepciones jurídicas del término “empresa”. 23. El
“empresario por el ejercicio” y sus notas características. 24. El “empresario por la
forma”. 25. El “empresario presunto”. 26. Efectos de la calificación como
empresario. 27. El estatuto del empresario y de su actividad profesional. II. CLASES
DE EMPRESARIOS.— 28. Personas naturales y jurídicas. 29. Empresarios públicos y
privados. 30. Microempresarios, pequeños empresarios y demás empresarios.
31. Empresarios por ramo de actividad: casos dudosos. III. ADQUISICIÓN DE LA
CONDICIÓN DE EMPRESARIO.— 32. Planteamiento general. 33. Ejercicio de la
empresa por extranjeros. 34. Personas jurídicas irregulares. IV. EJERCICIO DE LA
EMPRESA POR PERSONAS NATURALES.— 35. Capacidad legal para ejercer la
empresa. 36. Casos en que un incapaz puede ser titular de una empresa.
37. Inhabilitaciones e incompatibilidades para ejercer la empresa. 38. Ejercicio de
la empresa por persona casada. V. PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO.—
39. Personas naturales. 40. Personas jurídicas.
I. EL EMPRESARIO.
21. El empresario en el CdC y en la legislación mercantil peruana.
Nuestro CdC, como su inmediato antecedente español de 1885, pretende delimitar
el ámbito del Derecho privado especial que regula según una visión aún más
objetivista que el propio modelo inspirador de ambos, que fue el Código francés de
1807. Sin embargo, como ya he dicho, esa visión objetivista a ultranza nunca se ha
aplicado a rajatabla en realidad, y ni siquiera se ha conseguido plasmar
inequívocamente en las propias normas del Código.
En primer lugar, hay que recordar que, para delimitar el Derecho Mercantil en su
conjunto (aunque pueda rendir frutos en algunos casos particulares), resulta inútil la
regla “de analogía” a partir de los distintos “actos de comercio” disciplinados en el
CdC, a que hace referencia el último párrafo de su art. 2, porque el concepto que
expresa es en sí mismo contradictorio, tal como he expuesto en la Introducción 1. Por
eso, interpretarlo desde un punto de vista preponderantemente profesional,
“subjetivo” si se quiere, no es un intento desesperado. La base de este intento se
encuentra en el art. 1 CdC:
1
Vid. el § 15, en p. 26, supra. Concretamente, dice JIMÉNEZ/ OLIVENCIA, Derecho…, cit., vol. 1, Cap. 2,
III, B, hablando del Código español: “La fórmula, no obstante, resulta de difícil aplicación, porque el
Código no ha descendido a caracterizar las notas objetivas que pueden calificar un acto como «de
comercio». Los criterios utilizados son incongruentes y diversos; lo primero, porque pese a la
proclamada indiferencia del autor, el Código recurre frecuentemente a la presencia de un comerciante
para definir un «acto de comercio» (...); lo segundo, porque, además del criterio subjetivo, el Código
utiliza otros datos, múltiples y distintos, para calificar de mercantiles los actos que comprende en su
contenido (...). La variedad de estos criterios impide inducir un concepto objetivo de actos de
comercio y, en consecuencia, aplicar con exactitud la fórmula analógica del artículo 2”.
— 3—
§21 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
“Artículo 1.— Son comerciantes a efectos de este Código:

1) Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se dedican a él
habitualmente.
2) Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo
a este Código”.
Lo primero que llama la atención de este modo de abrirse el CdC es lo que no dice,
y acto seguido, lo primero que dice. Lo que no dice es a cuenta de qué define
quiénes son comerciantes para el Código, sobre todo si se tiene en cuenta las
pretensiones objetivistas y antisubjetivas a que me he referido más arriba. ¿No que
“el nuevo Código (…) propende a regir todos los actos y operaciones mercantiles,
cualquiera sea el estado o profesión de las personas que los celebren”2? Y sin
embargo, lo primero que hace es traer una definición del concepto, subjetivo y
profesional, de comerciante, “a efectos de este Código”. Extraña paradoja que se
repite en casi todos los Códigos que siguen la tendencia “objetivista” en materia
mercantil, a partir del mismísimo Code de commerce de Napoleón3. ¿Cuáles son
esos “efectos” a que se refiere el Código? Es lógico suponer que el CdC no define al
comerciante por alguna razón arbitraria, sino porque se aplicarán las normas de este
cuerpo especial de leyes precisamente a los sujetos así definidos, aunque
aparentemente el texto sólo diga expresamente que su campo de regulación son los
actos de comercio (art. 2 CdC). Así lo ha interpretado unánimemente la doctrina que
siempre entendió, aun en las épocas de mayor auge de la teoría objetivista del
Derecho Mercantil, que además de los actos de comercio, se regía por la ley
mercantil la misma condición profesional del comerciante (requisitos, adquisición y
pérdida, deberes profesionales, etc.). Por eso considero necesario completar el
sentido del primer artículo del Código con la indicación expresa de que también se
rigen por la ley mercantil todos esos extremos. Indicación, por cierto, que, como el
resto de las referencias al “comercio” y al “comerciante”, deberían expresarse
actualmente con el lenguaje de la “empresa” y del “empresario”, según el
razonamiento que desarrollo más adelante en este apartado.
Otra cosa que pone de relieve la simple lectura del precepto es que en realidad
define como “comerciantes” (es decir, “empresarios”) a dos tipos completamente
diferentes de personas o, mejor dicho, considera “comerciantes” a una serie de
personas mediante dos mecanismos completamente direrentes: uno material
(“comerciante por el ejercicio”), y uno meramente formal (“comerciante por la
forma”), aplicable exclusivamente, como es lógico, a las personas jurídicas. Es
2
EM, n. 1.
3
Art. 1 CdC fr. de 1807: “Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur
profession habituelle”. Art. 1 CdC es. de 1829: “Se reputan en derecho comerciantes, los que
teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se han inscrito en la matrícula de comerciantes, y
tienen por ocupacion habitual y ordinaria el tráfico mercantil, fundando en él su estado político”. Art. 1
CdC peruano de 1853: “Son comerciantes los que egercen (sic) actos de comercio, fundando en el
tráfico mercantil, su profesión habitual y ordinaria”. Art. 4 ADHGB de 1861 (los tres primeros arts. se
refieren únicamente a la ordenación de las fuentes del Derecho Mercantil, sin niguna referencia a su
contenido): “Als Kaufmann im Sinne dieses Gestzbuch ist anzusehen, wer gewerbsmäßig
Handelsgeschäfte betreibt” (“Se ha de considerar comerciante, en el sentido de este Código, a quien
explota profesionalmente actos de comercio”). Art. CdC it. de 1865: “Sono commercianti quelli che
esercitano atti di commercio e ne fanno la loro professione abituale”.
4 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §21
evidente, a mi modo de ver, que el concepto primario o rector es el primero

(“comerciante por el ejercicio”), y que el “comerciante por la forma” sólo tiene sentido
en la medida en que toda la institución jurídica formal, y la consiguiente apariencia
así creada, está destinada, desde su propio diseño legal, a facilitar el ejercicio del
“comercio”, según el contenido de la primera noción.
Lo cierto es que, como se ve en el texto del art. 1 CdC, la idea clave utilizada, al
menos explícitamente, por nuestro Código mercantil para referirse al sujeto de las
relaciones jurídicas sometidas a su régimen es la de “comerciante”, no la de
empresario; y los referentes “objetivos” desde los cuales dichos sujetos vienen
regulados son, aparentemente, el “comercio” y el “acto de comercio”, no la
“empresa” ni los “actos de empresa”. No obstante, opino que el sistema
legislativamente positivizado puede y debe reconstruirse mediante el recurso a la
noción de empresa y a la de empresario, que expresan mejor y más exactamente lo
que el texto decimonónico de nuestro Código llama “comercio” y “comerciante”.
Para comenzar, la descripción del comerciante que da el art. 1 CdC no es ni
pretende ser precisa. El inc. 1 comienza mencionando a quienes, teniendo
capacidad, se dedican efectivamente al comercio de manera habitual. Pero
“comercio” en sentido estricto es la “negociación que se hace comprando y
vendiendo o permutando géneros o mercancías”4, o sea, la etapa de la actividad
económica consistente en la intermediación, esto es, en trasladar los bienes, sin
transformarlos, de una posición menos útil a una posición económicamente más útil,
lucrándose con el cambio5. El CdC no se limita a ese sentido estrecho de comercio,
como demuestra el que acto seguido, en el inc. 2 del mismo art. 1, referido a los
“comerciantes por la forma”, incluye a la industria (“conjunto de operaciones
materiales ejecutadas para la obtención, transformación o transporte de uno o varios
productos naturales”6) entre las actividades cuyo ejercicio determina la calificación
de comerciante. Finalmente en el cuerpo del Código se incluyen como actividades
“comerciales” el transporte (cfr. el ya derogado art. 344 CdC), la banca (cfr. arts. 182
y ss. CdC), los seguros (art. 375 CdC), etc.7 Esto descubre que, ya en su origen, la
referencia al comercio no está tomada en su sentido estricto, sino que, más bien, el
CdC adopta una noción amplísima de comercio.
Para explicar esto se debe tener en cuenta, en primer lugar, que al legislador de
1885/1902 le faltaban los medios conceptuales para definir de manera clara lo que
quería regular8. Ahora bien, la doctrina, primero, y luego las leyes mercantiles, han
4
DRAE, 22ª ed., voz “comercio”, 1ª acepción.
5
Cfr. GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol 1, pp. 8-10.
6
DRAE, cit., voz “industria”, 2ª acepción.
7
Cfr. GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol 1, pp. 10-12; SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, p.
50.
8
Se intuye en algunos pasajes del Código y de su EM el intento del legislador de trazar el límite de lo
comercial sobre la línea del ánimo de lucro, o bien el ánimo de lucro combinado con alguna otra
característica. lo que daría como resultado que toda persona que realice su actividad con afán de
ganancia sería comerciante. Felizmente el legislador no se atrevió a expresar con claridad esta idea.
Más adelante me propongo explicar por qué el ánimo de lucro no sólo no puede bastar para
caracterizar al empresario o comerciante, sino que ni siquiera es necesario que exista para convenir
en esa calificación. Según la mentalidad actual, no es cierto que sólo o principalmente los
comerciantes o empresarios obren habitualmente con ánimo de lucro, porque tal lógica se ha
FACULTAD DE DERECHO 5
ido dejando de lado el término “comerciante”, aun tomado en el amplísimo sentido

que le da el CdC, para hablar cada vez más de “empresa” y de “empresario” 9. De
hecho, el término “empresa” es mencionado en bastantes ocasiones, siquiera sea
con un sentido bastante vago, en el propio CdC 10. Una razón de coherencia de la
legislación, entonces, obliga también a identificar al “empresario” (muchas veces
llamado simplemente “empresa”, en sentido subjetivo) de las leyes mercantiles
modernas con el “comerciante” del CdC antiguo.
Además, las características que el art. 1 CdC atribuye expresamente al comerciante
son igualmente (si no más) apropiadas para describir al empresario. Así, aparte de la
capacidad legal, el Código habla de dedicación11 al comercio, es decir ejercicio
estable de una actividad, y de habitualidad. Este último término ha sido interpretado
casi unánimemente por la doctrina como sinónimo de profesionalidad12, conforme a
la sentencia de BALDO: “una mercantia non facit mercatorem, sed professio et
exercitium” (un intercambio no hace al mercader, sino la profesión y el ejercicio).
Pues bien, precisamente la “profesionalidad” de la dedicación a una actividad
económica, con lo que ello implica de “organización“ o “racionalidad” (conformidad a
un plan) y de carácter “exterior” o “público” (destino al mercado), es lo que
caracteriza a la “empresa”, distinguéndola de un mero esfuerzo aislado de
producción. Todo ello da una imagen clara, aunque no completa, del “comerciante”
como empresario13.
Por último, el único punto en el que coinciden todas las actividades enumeradas o
reguladas en el CdC y otras leyes como “mercantiles” es que, en todos los casos, se
trata de algún tipo de actividad empresarial. El comerciante, en realidad, no es sino
un tipo de empresario14, y “es indudable que el concepto de comerciante va
indisolublemente unido al de empresario porque la mediación, cuando es reiterada y
profesional o habitual (…), requiere una organización a la cual llamamos empresa. Si
extendido a todos los sectores y a casi todas (si no todas) las personas, en el ejercicio de actividades
económicas. Si se insistiera en este camino de caracterización del Derecho Mercantil, se terminaría
afirmando que el CdC (y el Derecho Mercantil) se habría convertido en realidad en el Derecho privado
patrimonial común, afirmación que es evidentemente falsa. Felizmente el legislador no se atrevió a
expresar con claridad esta idea.
9
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp. 50-51. Entre los textos legales posteriores al CdC
que siguen esta tendencia en el Perú, están: los DD.LL. 20598 (Ley de la Empresa de Propiedad
Social) y 21621 (Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada), la Decisión 292 de la
Junta de la Comunidad Andina (sobre la Empresa Multinacional Andina), el D.L. 26116 (Ley de
Reestructuración Empresarial, sustituida por la Ley de Reestructuración Patrimonial aprobada por
Decreto Legislativo 845, y luego por la L. 27287, General del Sistema Concursal), el D.L. 26126 (Ley
Orgánica de la CONASEV), toda la moderna legislación reguladora del mercado, etc. [La CONASEV
fue sustuida por la Superintendencia del Mercado de Valores, SMV]. Comentario de Ernesto
Calderón.
10
Arts. 182, incs. 2 y 3; 192; 193; 196, inc. 1; 277; 279; 280; y 424 (por no mencionar artículos
derogados, como el 346 y el 351).
11
Definida por el DRAE, en su cuarta acepción, como la “acción y efecto de dedicarse intensamente a
una profesión o trabajo”. A su vez, dedicar significa “consagrar, destinar algo al culto religioso o
también a un fin o uso profano”, y también “emplear, destinar, aplicar”.
12
Cfr. lo que digo al respecto en el § 23, en pp. 9 y ss., y especialmente la nota n. 30, en p. 10, infra.
13
MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., p. 41.
14
Ibid.; cfr. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol 1, pp. 17-18.
es cierto que no todo empresario es al propio tiempo comerciante (…), no es menos

cierto que todo comerciante es necesariamente un empresario” 15.
Todas estas consideraciones podrían parecer justificaciones ex post, argumentando
a partir de las evidentes deficiencias sistemáticas de nuestra legislación, para forzar
una solución determinada, admitida a priori, a favor de la teoría de la empresa, si no
fuera por la primera razón que he expresado: el CdC utiliza el término “comerciante”,
en un sentido amplísimo, es decir, analógico. En otras palabras, desde su misma
concepción, la ley positiva ha requerido de una interpretación que desvelara el
razonamiento que llevó al legislador a usar, como concepto común fundamental de
la disciplina, a falta de otro más apropiado, la noción de comercio o de comerciante.
La razón histórica de esta elección es bien clara: el Derecho Mercantil nació en la
Baja Edad Media alrededor de quienes se dedicaban al comercio en sentido estricto,
circunstancia que incluso le dio nombre a la disciplina. Pero progresivamente se
fueron incorporando, en la noción jurídica de comerciante, personas que ejercían
una amplísima variedad de actividades 16. Esta extensión del concepto de
comerciante se llevó a cabo bajo la certidumbre común de una analogía de fondo,
más intuida que razonada, entre todas las actividades progresivamente incorporadas
a dicha noción, que las hacía susceptibles de ser reguladas por la misma disciplina
fundamental.
La forma más coherente de reconstruir el razonamiento analógico del legislador, por
no decir que es la única coherente, es referir la noción de comerciante al concepto
de empresario. La razón lógica de la analogía también es clara: así como la noción
estricta de “comerciante” significa mediador en la colocación de bienes muebles (el
comerciante compra los bienes a un precio “x” y los revende a un precio “y”,
lucrándose con la diferencia entre ”y” y “x”), el empresario, de un modo más general,
puede decirse que media entre los factores de la producción y el producto o servicio,
apropiándose igualmente la diferencia entre los valores de aquéllos y el de éstos 17.
En otras palabras, más importante que lo que se hace (perspectiva de la
investigación del “comercio”, etc.) es cómo se hace: mediante la interposición
profesional de la organización económica que llamamos “empresa”. Se trata, en
definitiva, de un caso de “sinécdoque”, tropo o figura del lenguaje en el que se toma
la parte por el todo, o la especie por el género18.
15
GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol 1, p. 323.
16
Cfr. ASCARELLI, Iniciación…, cit., pp. 33-34.
17
Como dice SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol 1, p. 17: “la función de intermediario del
comerciante encontraba su paralelo en la intermediación que realiza todo empresario entre los
precios de los llamados factores de producción (capital y trabajo) y los de sus productos”. La
referencia que hace el texto a la tendencia a obtener beneficios, que puede hallarse también en el
autor citado, no debe entenderse en contradicción con la irrelevancia del fin de lucro para apreciar la
existencia de una actividad empresarial o mercantil que se afirma en otras partes, sino como una
mera descripción de lo que es más corriente o frecuente. De hecho, el propio autor citado, en otras
partes de su obra, considera irrelevante la cuestión de si existe o no ánimo de lucro para calificar una
actividad económica como empresarial.
18
DRAE, cit., voz “sinécdoque”.
22. Acepciones jurídicas del término “empresa”.

El uso jurídico del término “empresa” en la legislación, en la doctrina y en la
jurisprudencia, adolece de cierta ambigüedad. Y esto ocurre en nuestro país, y
también en casi todas partes. Con más exactitud, habría que decir, que como el
propio nombre del “derecho”, es una voz “análoga”, esto es, que se refiere no sólo a
uno, sino a varios significados, pero que están relacionados entre sí (no es un
término meramente “equívoco”). La palabra se usa, al menos, en tres sentidos
importantes, que conviene distinguir claramente 19:
1) En sentido funcional o dinámico, la empresa es la misma actividad de
organización, cuyo agente es el empresario. Desde el punto de vista del modelo
económico neoclásico de la empresa, como ya he dicho20, esa actividad se
puede definir como “la organización estable de los medios materiales y
personales para la producción o mediación de bienes y servicios para el
mercado”.
2) En sentido objetivo, la empresa es el resultado de esa actividad, en cuanto se
materializa en unas estructuras y relaciones más o menos estables, que
comprenden también un sustrato patrimonial, y que permiten concebir al conjunto
como un bien, susceptible de valoración económica y atribuido al empresario
como a su titular. En esta acepción, la empresa es llamada a veces negocio21,
establecimiento22 o fondo empresarial; entre los italianos, la azienda23. En
adelante hablaré preferentetemente de fondo empresarial, que me parece el
término que se presta a menos confusiones entre todos los aludidos, para
referirme a esta realidad.
3) Tomado el término en sentido subjetivo, “empresa” designa al propio empresario:
al sujeto de la actividad, al titular del negocio. Esta última acepción, pese a ser
muy común en la legislación24, la doctrina y el lenguaje ordinario, debería
evitarse con cuidado, porque es incorrecto confundir a una persona, un sujeto de
derechos, con una cosa o una actividad que se le atribuye. En adelante lo
llamaré, por tanto, el empresario.
Hay incluso un cuarto sentido importante en Derecho privado, que es el llamado
“aspecto laboral” de la empresa, esto es, como la “comunidad de trabajo” dirigida por
19
Cfr. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp. 46-49, cuya exposición sigo de cerca en lo
externo, y URÍA, Derecho…, cit., n. 20, con cuyo sistema coincide más el fondo de las ideas que
expongo en el texto. Vid. también GARRIGUES, Tratado…, cit., t.I, vol. 1, pp. 28-29; FERRI, Manuale…,
cit., pp. 38-43.
20
Vid. § 7, en pp. 12 y ss., supra.
21
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, p. 186.
22
MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., pp. 125-126.
23
FERRI, Manuale…, cit., pp. 40-43 y 221 y ss.; AULETTA/ SALANITRO, Diritto Commerciale, cit., pp. 41-
45 (y ss.).
24
Sin ir más lejos, remite claramente a este sentido el uso de “empresa” en los arts. 193 y 424, inc. 1,
CdC. Nuestro ordenamiento reconoce, asimismo, al menos tres tipos o formas de persona jurídica
mercantil (de “empresario”, por tanto) cuya denominación legal usa, sin embargo, el término
“empresa” ensentido subjetivo: la Empresa de Propiedad Social (D.L. 20598), la Empresa Individual
de Responsabilidad Limitada (D.L. 21621), y la Empresa Multinacional Andina, que en realidad es un
subtipo de Sociedad Anónima (Decisión 292 de la CAN).
el empresario (o sus representantes) 25, y que tiene bastante protagonismo para el

Derecho Laboral o del trabajo. Como es obvio, este aspecto del fenómeno
empresarial toca al Derecho Mercantil menos directamente, aunque tiene cierta
relevancia a propósito de la doctrina de los colaboradores y dependientes del
empresario26.
En cualquier caso, cuando se predica un término de manera analógica, uno de los
sentidos es siempre el principal, y la causa de que, metafóricamente, se refiera a los
demás. Hablando de la empresa, es claro, a mi modo de ver, que el sentido principal
es el dinámico o funcional, pues la actividad profesional de organización es la que,
por vía de consecuencia, da lugar tanto a la formación de la organización objetiva o
fondo empresarial (y también a la comunidad de trabajo que constituye el aspecto
laboral de la empresa), como a la calificación profesional de quien la ejerce (el
empresario). También por esa razón procuraré usar el término “empresa”, sin más
cualificación, en ese sentido principal.
23. El “empresario por el ejercicio” y sus notas características.
Todo lo expuesto hasta aquí, por tanto, me lleva a postular que el art. 1 CdC debería
leerse aproximadamente con el siguiente sentido pleno y actual:
“La ley mercantil rige la organización de los empresarios, así como su
actividad privada y sus consecuencias.
Son empresarios:
1) quienes, teniendo capacidad legal para ello, se dedican profesionalmente
y en nombre propio a organizar los medios materiales y personales
necesarios para producir bienes o servicios, o mediar en su colocación,
para un mercado; y
2) todas las personas jurídicas constituidas en forma mercantil”.
De la noción de empresario contenida en el inc. 1 de esta definición se puede
concluir que las notas características de quien es empresario “por el ejercicio de la
empresa” (más adelante me detendré en el “empresario por la forma”, a que se
refiere el inc. 2) son cuatro: actividad de organización, en primer lugar;
profesionalidad de esa actividad —y no sólo habitualidad, como dice el CdC—;
professio nominis o ejercicio en nombre propio; y destino al mercado del resultado27.
1) La empresa, como actividad del empresario28, consiste en la organización de los
elementos personales y materiales que son el instrumento o medio para la
producción, o mediación, de bienes o de servicios. Esta labor de organización da
origen a un conjunto de relaciones jurídicas de diversa naturaleza, y a una cierta
unificación de los elementos en un todo con un valor muchas veces superior a la
25
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit. vol. 1, pp. 49-50; FERRI, Manuale…, cit., pp. 38-39.
26
Cfr. Capítulo 2 de esta misma Parte del curso, infra.
27
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp. 53-55 (aunque el autor incluye el destino al
mercado dentro de la profesionalidad de la actividad); MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., pp. 42-44.
28
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp. 53-54.
suma del valor de sus partes, capaz de ser considerado un bien, y atribuido al
empresario: la empresa en sentido objetivo o fondo empresarial 29.
2) Se afirma además, como nota distintiva del empresario, no sólo la habitualidad
de la que habla el inc. 1 del art. 1 CdC, sino la profesionalidad de la actividad30.
De hecho, alude expresamente a la profesionalidad el art. 14 CdC, cuando
establece determinadas prohibiciones para el ejercicio de la “profesión mercantil”.
“Profesionalidad” quiere decir que no sólo se debe tratar de una actividad
constante, estable, más o menos permanente (que es lo que significa la
habitualidad, distinguéndola de un mero esfuerzo aislado de producción), sino
que la actividad se manifiesta al exterior, se da a conocer y se ejerce
públicamente (que es lo que significa la expresión hacer profesión de una
actividad31). Implica de por sí, además, la idea de “organización“ o “racionalidad”,
esto es, conformidad a un plan y al principio de economicidad, que es lo primero
que caracteriza a la “empresa”.
La Corte Suprema, en su sentencia del 3 de abril de 1973 32, ha confirmado, en mi
opinión, esta interpretación del concepto de habitualidad del art. 1 CdC, cuando
establece que ella implica la realización de los “actos de comercio” como una
fuente permanente de recursos.
En relación con esto, se ha dicho frecuentemente que la profesionalidad implica
ánimo lucrativo, porque toda persona que hace profesión de una actividad la
ejerce con el deseo de ganar con ella, al menos, lo necesario para mantenerse y
poder mantener una familia con el mayor grado de bienestar que sea posible.
Pero aunque esto sea lo habitual en una economía de mercado fuertemente
marcada por el consumo, no es imprescindible que así ocurra, sobre todo
teniendo en cuenta que no sólo las personas naturales pueden ser empresarios,
sino también, y es hoy en día lo más común, las jurídicas. Por consiguiente el
29
Vid. la Parte II de este mismo Curso.
30
GARRIGUES, Tratado…, cit., t.I, vol. 1, p. 348: “La fórmula legal es poco afortunada, como resultado
de una copia incompleta del C. de c. francés. La habitualidad (equivalente a la assiduitas de la época
intermedia) es un término que expresa muy poco (…) y que, además, va ya incluída en el dato de la
dedicación al comercio (…). Sólo es comerciante el que hace del comercio su profesión, adquiriendo,
además, derechos y obligaciones personalmente dentro de esa profesión. La profesión tiene en
común con la habitualidad la repetición de actos. Mas el concepto de profesión se compone, además,
de otros tres elementos: una explotación conforme a plan, un propósito de que el lucro constituya
medio de vida (principal o único) y una exteriorización”. Igualmente: SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…,
cit., vol. 1, 54-55 (con énfasis especial en la “manifestación exterior”). MENÉNDEZ, Aurelio (Dir.);
Lecciones de Derecho Mercantil, 2ª ed., Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2004, p.p. 42-43 (Lección 2ª,
a cargo de Ángel ROJO) aclara, además, que una persona puede tener varias profesiones, y que la
profesión no tiene por qué ser única y exclusiva, y ni siquiera la actividad principal. En contra, LANGLE,
Manual…, cit., t. I, p. 309, admitiendo que “la profesión (…) supone el hábito, pero no al contrario”,
concluye sin embargo que “en España puede una persona ostentar la cualidad de comerciante sin
que sea ese su medio de vida”, o sea, sin ser profesional. Nótese, sin embargo, que la discrepancia
gira en torno a si la “profesión” constituye o no “el medio de vida principal” del profesional, idea que
paulatinamente se ha ido dejando de lado, lo mismo que la noción vinculada de que se requeriría un
“ánimo de lucro” o de “especulación” para poder hablar de “comercio”.
31
Lo cual conecta directamente con la nota de “destino al mercado”, de la que trataré en seguida.
32
ES del 3 de abril de 1973, (1973) Boletín Judicial 8-10, p. 345; cit. por MONTOYA, Derecho
Comercial, cit., t. I, p. 100 (n. 60).
ánimo de lucro no debe considerarse como una nota conceptual necesaria del
empresario, aunque sin duda es lo más común.
3) Nótese que he añadido una característica no mencionada en el CdC, que es el
ejercicio en nombre propio. Que la actividad sea ejercida en nombre propio se ha
considerado tradicionalmente esencial a la noción de comerciante, incluso antes
de que se formulara la teoría de la empresa, porque es sólo el titular de la
empresa el que atrae las consecuencias jurídicas de las relaciones en las que
interviene como sujeto. Los administradores de una sociedad, los colaboradores
de un empresario, el representante legal de un incapaz empresario, ejercitan la
actividad económica en que consiste la empresa, pero lo hacen en nombre de
otro, y por eso no adquieren personalmente la condición de empresario33. De
hecho, una de las críticas que siempre le ha hecho la doctrina al art. 1 CdC es
que no recogiera expresamente algo tan fundamental. Sin embargo, la necesidad
de que la actividad se ejerza en nombre propio se deduce claramente del art. 5
del mismo texto34.
4) El destino del resultado al mercado implica el empresario cumple la función de
producir bienes y servicios para el mercado, esto es, para terceros, de modo que
el que produce para sí mismo, para el autoconsumo, no puede ser considerado
empresario35. Esta característica se relaciona íntimamente con la profesionalidad
del empresario, como puede deducirse fácilmente de la noción que de ella he
dado líneas arriba.
24. El “empresario por la forma”.
Obsérvese que las cuatro notas caracerísticas que he desarrollado en el apartado
anterior califican como “empresario”, en cuanto implican efectivo ejercicio de la
empresa, a cualquier persona, de cualquier tipo: individual o colectiva; natural o
jurídica, y, en este último caso, sea cual sea su forma externa de constitución. En
ese sentido, la enumeración en que se desarrolla la definición de empresario con la
que, parafraseando el art. 1 CdC, comencé ese apartado, no consta de dos
elementos homogéneos o que estén en el mismo plano. El inc. 2 de la definición se
refiere, por el contrario, a un universo limitado y finito de posibles sujetos, todos ellos
personas jurídicas, que por razones estrictamente formales y externas reciben ipso
iure la calificación o status jurídico de empresarios, lo que explica su nombre de
“empresarios por la forma”.
Según el inc. 2 del art. 1 CdC:
33
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, p. 55. En el mismo sentido, MONTOYA, Derecho
Comercial, cit., t. I, p. 94 (n. 52).
34
En efecto, si los que no tienen “capacidad legal para ejercer el comercio” (es decir, los menores e
incapaces) lo pueden “continuar por medio de sus tutores” (el Código olvida a los curadores, pero es
evidente que también quedan comprendidos; de hecho, a continuación se refiere a ambos con el
término “los guardadores”), es evidente que, en tanto así lo hagan, serán considerados comerciantes.
Pero “continuar por medio de sus tutores” la empresa no significa sino que la actividad se realiza “en
su nombre”. Así pues, es titular de la actividad aquella persona en cuyo nombre se lleva a cabo, y no
quien materialmente la realiza (no es empresario, sino su auxiliar, el factor y los dependientes de la
empresa).
35
“Son comerciantes a efectos de este Código: (…) Las compañías mercantiles

o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código”.
Como he propuesto más arriba, esta disposición debería leerse, en mi opinión, en
los siguientes términos:
“Son empresarios (…) todas las personas jurídicas constituidas en forma
mercantil”.
Es fácil advertir en esta relectura una doble ampliación del concepto contenido en el
texto original del CdC:
a. en la reinterpretación del término “comerciante” por “empresario”, cuyos
alcances y justificación he venido desarrollando en los apartados precedentes; y
b. en la sustitución de las “compañías mercantiles e industriales que se
constituyeren con arreglo a este Código” por “todas las personas jurídicas
constituidas en forma mercantil”.
La segunda ampliación contiene a su vez, aparte del más evidente paso de
“compañías” (o sea, “sociedades”) a “personas jurídicas” en general, una ulterior
ampliación de la observancia de las formalidades de constitución “con arreglo a este
Código” a la más amplia idea de “forma mercantil” de constitución. La necesidad de
esta última ampliación resulta tan obvia, que apenas requiere justificación: no sólo
por la necesidad de reconocer la existencia de leyes mercantiles especiales fuera
del Código que regulan la constitución de muchas sociedades y otras personas
jurídicas mercantiles, sino porque, de hecho, en el texto actualmente vigente del
CdC apenas queda norma alguna reguladora de esos aspectos, desde que en 1966
la Ley de Sociedades Mercantiles (hoy sustituida por la LGS vigente) derogó casi
todos los arts. del Código dedicados a cuestiones societarias.
Más importancia y necesidad de justificación tiene la ampliación del concepto de
“empresario por la forma” de las solas “compañías” o sociedades mercantiles a todas
las “personas jurídicas constituidas en forma mercantil” o, simplemente, “personas
jurídicas mercantiles”.
Hablar de personas jurídicas mercantiles supone un contraste de éstas con las “no
mercantiles”. La distinción tiene que ver con los fines, en cuanto “causalizados”, por
así decir, en el propio tipo legal de la persona jurídica en cuestión: son mercantiles
las personas jurídicas que se constituyen, en las formas previstas por la legislación
mercantil, precisamente para llevar a cabo una empresa. Las otras personas
jurídicas pueden realizar actividad empresarial, pero no es ni su único ni su principal
fin. Las principales personas jurídicas mercantiles son:
1) En primer lugar, y obviamente, las “compañías” o sociedades mercantiles (o
industriales) a que se refiere el texto original de la norma que vengo comentando.
En la actualidad las sociedades están reguladas —todas ellas: civiles y
mercantiles— en la Ley General de Sociedades. Lógicamente, hemos de
examinar las sociedades con más detalle en el Curso dedicado a ellas en el Plan
de Estudios (Derecho Mercantil 2). Pero hoy en día las sociedades mercantiles
no son las únicas alternativas de persona jurídica constitutivamente destinada a
acometer la empresa, esto es, de persona jurídica “mercantil”.
2) Además está la mayor parte de las sociedades cooperativas (no las de usuarios,
que no necesariamente ejercitan la empresa, puesto que en principio no destinan
el producto de su actividad al mercado, sino a los miembros de la agrupación,
como dispone el art. 7.1.2 LCoop) 36, que si bien se sujetan a un régimen especial
y propio, parece que pueden todavía calificarse como “sociedades” (de hecho la
LCoop, especialmente a partir de su art. 16, habla constantemente de los
“socios” de la cooperativa).
3) Luego está la Empresa de Propiedad Social, que es una forma de persona
jurídica, “mercantil” en el sentido de que está constitutivamente destinada a
ejercer la emrpesa37, pero que, si acaso es asociativa38, difícilmente merece el
nombre de “sociedad”.
4) Y, por último, la empresa individual de responsabilidad limitada, entidad
definitivamente no asociativa (por algo es “individual”), y cuyo carácter mercantil
reconoce expresamente el art. 8 LEIRL.
Además de éstas, hay otras formas claramente mercantiles (en el sentido de que
merecen la calificación de empresario por el mero hecho de adquirir la personalidad
jurídica) de persona jurídica reguladas en leyes sectoriales especiales, en función
del ramo de actividad (por ejemplo, las Sociedades Mineras de Responsabilidad
Limitada); y es defendible (de hecho, mi opinión personal es que sí) que las
sociedades “civiles” de la LGS merecen también esa calificación, y están por tanto
sometidas, al menos parcialmente, al Derecho Mercantil.
Es importante insistir en la idea de que la persona jurídica, como sujeto de derecho
que es, no debe ser confundido con la empresa, que es una actividad o una cosa
(más exactamente, una universalidad de bienes), sino que debe ser siempre
considerada como empresario o titular de la empresa. Y esto, aunque la única razón
de la existencia de la mayoría de las personas jurídicas, que son justamente las
personas jurídicas mercantiles, sea precisamente la empresa. Por eso la liquidación
de la empresa, en tales casos, acarrea también la extinción de la persona jurídica.
Pero aún así se debe distinguir un concepto del otro.
25. El “empresario presunto”.
De todos modos, y de manera en cierta forma paralela al concepto de “empresario
por la forma”, el art. 3 CdC enuncia una presunción de ejercicio de la empresa, que
exime de mayor investigación para calificar como empresarios a quienes realicen
ciertos actos de publicidad, salvo prueba en contrario:
“Artículo 3.— Existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio,
desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares,
36
Cfr. sin embargo la aplicación supletoria de la legislación sobre sociedades mercantiles a todas las
cooperativas primarias y centrales cooperativas, por disposición del inc. 1 del art. 116 LCoop.
37
Según el Considerando 9º LEPS el ámbito jurídico propio al que pertenecería esta forma
empresarial sería el “Derecho Social” (sea lo que sea lo que eso quiere decir): “Que este Sector por
su naturaleza y motivación es diferenciable de los Sectores Público y Privado requiriendo una
legislación especial que constituya el Derecho Social”.
38
Cfr. el Considerandos 6º y 7º LEPS: “Que las formas asociativas de Propiedad Social de los medios
de producción aseguran la solidaridad del hombre…” y “Que es necesario que tales formas de
asociación se estructuren y articulen de modo que constituyan…” (los énfasis son añadidos).
periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera,

un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil”.
Como ya he expuesto, se debe leer ejercicio profesional de la empresa en lugar de
ejercicio habitual del comercio. Asimismo, se ha de tener en cuenta que la lista de
medios de publicidad que recoge el artículo es meramente enunciativa, como se
deduce de la expresión “o de otro modo cualquiera”. Particularmente esta expresión
permitiría incluir entre las presunciones de ejercicio de la empresa la derivada de la
inscripción de la persona en el Registro Mercantil, que se llama registro público
precisamente por tratarse de una institución administrativa con fines de publicidad
para ciertos efectos jurídicos.
La gran diferencia entre el empresario meramente presunto y el empresario por la
forma es que éste “se presume” (si se quiere hablar así: en realidad tal ejercicio es
un hecho en sí mismo irrelevante para la atribución de la consecuencia) que ejerce
la empresa con presunción iuris et de iure, de modo irrefutable, mientras que la
presunción del art. 3 CdC es iuris tantum, y por lo tanto refutable mediante una
adecuada prueba en contrario39.
26. Efectos de la calificación como empresario.
Es importante la calificación de una persona como empresario por tres razones, que
pueden reducirse a una fundamental40: calificar a alguien como empresario significa
inmediatamente decir que los derechos y deberes de dicha persona en el ejercicio
de su actividad económica profesional se determinan conforme al Derecho Mercantil.
Este hecho se produce, analíticamente, respecto de tres grandes áreas:
1) Sometimiento al estatuto del empresario, del cual trata esta Parte del curso.
2) Régimen mercantil de sus actos jurídicos y obligaciones (curso de Derecho
Mercantil IV del Plan de Estudios).
3) En situaciones concursales, la aplicación de ciertas reglas especiales, no
aplicables a quienes no ejercen la empresa (Parte III de este curso).
Por otro lado, la explotación habitual y profesional de una empresa produce, no
como consecuencia jurídica, sino fáctica, la creación de esa empresa u organización
en sentido objetivo, ese conjunto de estructuras estables con carácter y valor
39
¿Bastaría realmente que el “empresario presunto” pruebe de cualquier manera que en verdad no
ejercía la empresa para que pudiera eludir las consecuencias derivadas de la regulación mercantil (se
entiende, las desfavorables para él y favorables para la otra parte) de los actos a propósito de los
cuales dio a entender que era empresario? Opino que dependerá de las circunstancias del caso
concreto, y de si la realidad (que no ejerce la empresa) enmascarada por los actos del “empresario
presunto” (que más bien es un no empresario) fue o debió ser conocida por la otra parte. Esto nos
lleva a plantear el caso del “empresario aparente”, que además del supuesto de “empresario
presunto” a que me acabo de referir comprende la problemática de la —por llamarla de algún modo—
“simulación relativa” del ejercicio de la empresa: cuando ésta se ejerce realmente, pero quien aparece
como empresario (actuando en nombre propio) lo hace en realidad (como testaferro u hombre de
paja) por cuenta y bajo las órdenes de un “empresario oculto”.
40
Con sistemática en parte diferente, véase SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp. 52-53.
También MONTOYA, Derecho Comercial, cit, t. I, pp. 93-94 (n. 52), resalta la importancia que tiene la
calificación como empresario en los sistemas, como el nuestro, en los que existe una legislación
mercantil especial.
patrimonial que más arriba he denominado fondo empresarial (Parte II de este

curso).
27. El estatuto del empresario y de su actividad profesional.
El empresario está sometido, por el hecho de serlo, a un régimen jurídico especial,
distinto del de las demás personas. De fundamento económico (el desarrollo
profesional de la actividad de empresa), dicha especialidad se manifiesta
jurídicamente como un status o estatuto particular, integrado de derechos y
obligaciones peculiares que lo distinguen del resto de sujetos de derecho. Tal
estatuto especial se justifica fundamentalmente sobre la base consideraciones como
que41:
1) el empresario realiza su actividad económica profesional en masa;
2) para una adecuada explotación de dicha actividad, suele tener que recurrir,
también en masa, al crédito y a la confianza ajenos;
3) y toda esa masa de terceros que se relacionan con el empresario y le dan crédito
podría verse seriamente afectada por el resultado adverso de la explotación, lo
cual justifica las especiales cautelas y mecanismos de protección jurídicos que el
ordenamiento arbitra a favor de la empresa.
En esta parte del curso, desarrollaré de manera particular ese estatuto del
empresario, que tal como lo entiendo, consta de las siguientes materias 42:
1) La noción de empresario y su personalidad; las clases de empresarios.
2) El régimen de la adquisición y pérdida de la condición de empresario, tanto por
las personas naturales como por las personas jurídicas: requisitos generales,
capacidad e incompatibilidades.
3) Los colaboradores del empresario.
4) Los deberes profesionales del empresario que son de tipo formal (contabilidad y
registro).
5) El marco normativo general del mercado, ámbito en el que se ha de desenvolver
su actividad (libertad de acceso al mercado, libre competencia, competencia
desleal, y protección al consumidor) que, aunque es un tema que quizás fuera
más lógico abordar antes de entrar al estatuto del empresario, es preferible
hacerlo como un capítulo del mismo, debido a que es difícil de captar sin contar
con una idea clara de qué es un empresario.
41
BROSETA PONT, Manuel, y MARTÍNEZ SANZ, Fernando; Manual de Derecho Mercantil; 13ª ed.,
Tecnos, Madrid, 2006, vol. I, pp. 104-105.
42
Recojo, a grandes rasgos, los temas que SÁNCHEZ CALERO trata en la Segunda Parte (Régimen de
la Empresa: capítulos IV al XIII) de sus Instituciones de Derecho Mercantil, cit., aunque ni él ni la
doctrina en general los unifican bajo el epígrafe de “Estatuto del Empresario”. Esta denominación
suele darse más bien al tratamiento de los puntos 1 a 4 de la enumeración del texto. Los otros temas
(Derecho de la competencia) tienen diversos niveles de autonomía en los distintos autores.
Semejante a la que expongo en el texto es la idea del estatuto del empresario que recoge BERCOVITZ
RODRÍGUEZ-CANO, Alberto; Apuntes de Derecho Mercantil, 4ª ed. rev. y puesta al día, Thomson-
Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pp. 183-184.
6) Una visión sumaria de la calificación como actos de comercio de los hechos y

actos jurídicos insertos en la actividad empresarial, esto es, como hechos
generadores de relaciones y demás consecuencias jurídicas sometidas al
régimen especial de Derecho privado que conocemos como Derecho Mercantil.
II. CLASES DE EMPRESARIOS

28. Personas naturales y jurídicas.
Como casi todas las cosas, aparte de la distinción entre el empresario por el
ejercicio y el empresario por la forma implícita en el art. 1 CdC y ya explicada en la
sección precedente, las empresas pueden clasificarse según múltiples criterios, y lo
mismo sucede, por tanto, con sus titulares, los empresarios 43. De hecho, esa primera
clasificación de los empresarios lleva a su vez implícitas otras dos, de cuya
combinación resulta: la distinción entre el empresario físico y el institucional con la
que se da entre los empresarios que son personas jurídicas mercantiles y los que
son personas jurídicas no mercantiles.
La primera es una clasificación de los empresarios según la personalidad del
empresario, que puede ser una persona natural (el empresario físico) o una persona
jurídica (el empresario institucional)44. La personalidad jurídica es un instrumento
legal y jurídico que permite el tratamiento de ciertas organizaciones como sujetos de
derecho, esto es, como si fueran personas, titulares de derechos y de obligaciones,
aunque no lo son por naturaleza (sólo el ser humano y todo ser humano es persona
por naturaleza). Sin embargo, esto no quiere decir que la persona jurídica sea una
mera ficción45. Tiene de hecho un sustrato real, que es la organización de personas
que, sirviéndose de un patrimonio destinado a ello, se unifican por un fin común.
Esta organización es persona en función de un reconocimiento público que realiza la
autoridad. En el Perú, este reconocimiento público, que trae consigo la adquisición
de la personalidad jurídica, se da siempre, para las de derecho privado, mediante la
inscripción en el Registro Público correspondiente (art. 77 CC) a cada forma de
persona jurídica reconocida por la ley. En resumen, toda persona jurídica supone
una organización previa, pero no toda organización es necesariamente persona
jurídica: requiere un reconocimiento público.
Fundamentalmente, la personalidad jurídica funciona como un velo o muro de
separación entre las personas que componen la organización o que han aportado el
patrimonio en que ésta se fundamenta y la organización misma, de modo que las
vicisitudes patrimoniales de una y otros no son intercomunicables: por el hecho de la
personalidad jurídica las organizaciones que la poseen son tratadas estrictamente
como personas distintas y separadas. Este principio de independencia patrimonial
quizás sea la razón última que explica que los ordenamientos jurídicos establezcan y
43
44
Es preferible esta terminología a la que distingue entre empresario individual y empresario social o
colectivo, porque ni todas las personas jurídicas son de tipo asociativo (piénsese tan sólo en la EIRL),
ni todas las agrupaciones titulares de una empresa son personas jurídicas (por ejemplo, las surgidas
de un contrato de joint venture, o las sociedades no inscritas).
45
Una exposición sintética de la teoría de las personas jurídicas en TRABUCCHI, Alberto; Istituzioni di
Diritto Civile, 35ª ed., CEDAM, Padua, 1994, §§ 49 a 57.
protejan la figura de las personas jurídicas. Este principio adquiere una inusitada
importancia económica en el caso de las entidades con responsabilidad limitada,
especialmente en aquéllas en las que el capital y la participación de los socios están
representados por acciones. Éstas permiten concebir y tratar jurídicamente la
condición de miembro de la organización prácticamente como si se tratase de un
bien mueble más en el mercado46.
Las personas jurídicas pueden ser mercantiles o no mercantiles, conforme a una
distinción a la que ya me he referido a propósito del “empresario por la forma” 47. En
el caso de los empresarios que son persona jurídica mercantil, el Derecho Mercantil
se ocupa también de la forma de adquirir la personalidad jurídica, la cual está sujeta
al cumplimiento de ciertos requisitos formales (escritura pública e inscripción en el
Registro Mercantil). Cuando surge esta personalidad, la entidad adquiere también,
necesariamente, la condición de empresario, que no necesariamente tienen los
socios48 (o el titular de una EIRL), personalmente considerados.
Vale la pena destacar que el sujeto de todas las relaciones jurídicas que se originan
con motivo de la actividad empresarial es el empresario institucional, la persona
jurídica, y no la “empresa”, como a veces impropiamente se dice, porque la empresa
es una actividad o una cosa, pero no una persona.
29. Empresarios públicos y privados.
Las personas jurídicas empresarias pueden ser también públicas o privadas. Se
hace esta distinción al interior de las personas jurídicas porque es evidente que
ningún empresario físico podría ser empresario público. En materia de empresa
pública, la Constitución vigente ha variado el régimen fundamental. El párr. 2º del art.
60 Const. limita la posibilidad de intervención del Estado en la economía mediante la
empresa pública imponiéndole algunos requisitos formales y materiales. Como
requisito formal, se indica que la actividad empresarial del Estado debe ser
autorizada por ley expresa. Como límites materiales, que dicha actividad se
emprenda por razón de un alto interés público o manifiesta conveniencia nacional, y
siempre de modo subsidiario a la actividad privada, esto es, en los ámbitos, en la
medida y durante el tiempo en que los empresarios privados no sean capaces de
cumplir las mismas funciones, al mismo tiempo que se fomenta el que lleguen a
serlo. En cualquier caso, la actividad empresarial, pública o privada, concluye el
tercer párrafo de la norma constitucional, recibe el mismo tratamiento legal.
Sin embargo, cuando el Estado emprende una actividad económica adoptando para
ello una forma jurídica mercantil49, es necesario regular de manera especial “lo
relativo a su objetivo, ámbito, organización, funcionamiento, régimen económico,
46
Para una exposición detallada de las funciones económicas de la separación de patrimonios y de la
responsabilidad limitada de las personas jurídicas, véase BULLARD, Alfredo; “¿Cómo vestir un Santo
sin desvestir a otro? La responsabilidad limitada de las sociedades y los accidentes”, en 33 Thêmis
(1996), pp.149 y ss.
47
Vid. § 24, en pp. 11 y ss., supra.
48
Según la ES del 3 de abril de 1973, citada en nota n. 32, en p. 10, supra, no se considera
comerciante a quien sólo constituye una sociedad, o integra un directorio.
49
Si quiere fundar una sociedad mercantil por ejemplo, no es exigible el requisito de la pluralidad de
socios: art. 4 LGS.
financiero, régimen laboral, evaluación”, sobre todo en cuanto ello implique

“relaciones con los diversos niveles de gobierno y sistemas administrativos”, como
definía su ámbito de aplicación el art. 1 LAEE (ya derogada). Algunas disposiciones
de esta última ley fueron derogadas, sin indicar cuáles exactamente, por la L. 27170,
del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado
(LFONAFE), publicada el 9 de setiembre de 1999, lo que generaba ciertos
problemas de interpretación que finalmente se han visto superados mediante la
derogación definitiva e integral de la LAEE y su sustitución por el D. Leg. 1031, de
promoción de la eficiencia en la actividad empresarial del Estado (LPEAEE) 50.
30. Microempresarios, pequeños empresarios y demás empresarios.
Según la magnitud de la empresa, el ordenamiento peruano establece regímenes
especiales para el pequeño empresario y el microempresario, aparte del régimen
común que abarcaría a los empresarios no incluidos en ninguna de estas categorías
(o sea, los medianos y grandes empresarios). Regula la materia la L. 28015, de 11
de junio de 2003, de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa
(LMYPE), recientemente modificada y complementada por el D. Leg. 1086, el cual
ostenta el rimbombante título de Ley Promoción de la Competitividad, Formalización
y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente (en
adelante, LPCFM). Se ha de observar, sin embargo, que de acuerdo al art. 1
LMYPE, que define su objeto, y la inmensa mayoría de las medidas legislativas
concretas que contienen, dicha ley y la LPCFM se insertan en la legislación de
fomento, dentro del marco de la política económica del Estado, por lo que su estudio
correponde más bien al Derecho Administrativo y al Derecho Tributario.
La LMYPE corrige en buena medida la exagerada tendencia “deslegalizadora” de la
Ley de la Pequeña y Microempresa del año 2000, que ella sustituye. La “definición
de la Micro y Pequeña Empresa” del art. 2 LMYPE, con todo, adolece de una
increíble amplitud, pues “la unidad económica constituida por una persona natural o
jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en
la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción,
transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicios” 51
es, en realidad, una descripción perfectamente aplicable a cualquier empresa, por
muy grande que sea. La verdadera determinación de lo que se debe considerar una
micro o pequeña empresa viene dada, en realidad, por las “características de las
MYPE” que enumera el art. 3 LMYPE (modificado por el art. 2 LPCFM):
50
La 5ª de las Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales de la LFONAFE dispone que se
deroguen “los Decretos Leyes N°s 25470 y 25487, el Decreto de Urgencia N° 043-96, los Decretos
Legislativos N°s 801 y 849, así como las disposiciones de la Ley N° 24948, Ley de la Actividad
Empresarial del Estado, y otras que se opongan a lo establecido por la presente Ley”. La
desafortunada redacción de esta norma llevó a algunos a concluir (así, la compilación de normas
legales del “Sistema Peruano de Información Jurídica” publicada periódicamente en soporte óptico
por el Poder Judicial) que todas las disposiciones de la LAEE quedaban derogadas. Lo cierto es que
la norma sólo se refería a las disposiciones de la LAEE y de otras leyes “que se opongan a lo
establecido” en la primera. Era realmente problemático saber hasta qué punto las disposiciones de la
LAEE seguían en vigor hasta su definitiva derogación por la LPEAEE.
51
No obstante esta amplia descripción de posibles “rubros” empresariales de las MYPES, la DCF 3ª
LPCFM excluye expresamente de sus beneficios (no menciona los de la LMYPE misma) a los “bares,
discotecas, juegos de azar y afines”.
1) Microempresa: que registre ventas anuales hasta el monto máximo de 150 UIT; y
2) Pequeña Empresa: que registre ventas anuales entre 150 y 1700 UIT, aunque el
límite superior de este último criterio debe ser actualizado cada 2 años por DS
del MEF, en función al menos de la variación del PBI nominal.
Las reglas propiamente “mercantiles” sobre estos empresarios son relativamente
pocas:
1) la admisibilidad de todas las formas de organización empresarial (art. 2 LMYPE y
29 LPCFM), aunque con preferencia de la titularidad individual, sea como
persona natural o como EIRL (art. 29 LPCFM);
2) la simplificación del trámite para la constitución de la persona jurídica a que se
refiere el art. 37 LMYPE (escritura pública sin minuta), completado por el art. 30
LPCFM, en el sentido de disponer la implementación de un sistema en línea (se
entiende, mediante las redes informáticas que componen Internet), para la
constitución jurídica y formalización administrativa de las MYPES.
3) Está a caballo entre el Derecho privado y el público la disposición del art. 33
LPCFM, sobre la cesibilidad, concretamente a favor de empresas del sistema
financiero, de los créditos que ostenten las MYPES contra el Estado por causa
de contratas públicas en las que se les haya adjudicado la buena pro (norma que
se concibe como promotora y facilitadora de la financiación privada de estas
empresas).
4) Asimismo, puede ener trascendencia jurídico-mercantil, y concretamente para el
Derecho de la competencia, lo dispuesto en el art. 35 LPCFM, sobre el fomento
de la asociatividad de las MYPES (podría valer como una especie de “exclusión
de categoría” de la prohibición de prácticas restrictivas de la competencia).
Sí tiene bastante importancia, en cambio, el régimen laboral especial de las
microempresas, regulado en los arts. 43 a 57 LMYPE (muy modificados y
considerablemente ampliados por los arts. 3 a 8 LPCFM), al que se ha añadido
además unos regímenes especiales de Seguridad Social (Salud y Pensiones: arts. 9
a 25 LPCFM), pero esto ya no es materia mercantil.
31. Empresarios por ramo de actividad: casos dudosos.
Se puede, por fin, clasificar a los empresarios según el criterio del ramo o actividad a
la que se dedican preponderantemente, aunque con excepción de algunos casos,
esto no trae mayores consecuencias para su régimen jurídico. Tradicionalmente se
ha venido señalando que los empresarios que prestan servicios propios de las
profesiones liberales (“empresarios civiles”, podría llamárseles), así como los
artesanos, los agricultores y los ganaderos, por regla general, estaban excluidos del
ámbito del Derecho Mercantil, salvo que se constituyeran como personas jurídicas
mercantiles (sociedades anónimas, por ejemplo). Es dudoso que esto siga siendo
así hoy en día. El único supuesto en el que, habiendo verdadera empresa, está claro
que el empresario está (más o menos 52) excluido de la aplicación general del
52
Pues, como explícitamente recoge el art. 302 LGS para las actas y registros contables, hay una
serie de aspectos en los que el régimen de las sociedades civiles será sin embargo exactamente el
mismo que establecen las normas mercantiles para todos los empresarios.
Derecho Mercantil es el de las sociedades civiles, que por algo reciben esa
denominación (en contraste con las demás, que son “mercantiles”), bajo la LGS.
Pero, en ese caso, la exclusión con toda propiedad se basa en la elección positiva
de unas formas societarias concretas, que son las dos designadas con el nombre de
Sociedad Civil (la ordinaria y la de responsabilidad limitada: art. 296 LGS), elección
que presupone, para ser posible, el cumplimiento del requisito material de que la
empresa se explote “mediante el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia,
práctica u otro tipo de actividades personales por alguno, algunos o todos los socios”
(art. 295 LGS). Fuera de ese supuesto, las normas que regulan actualmente a los
empresarios artesanales53 y a los agropecuarios54 parecen implicar su sometimiento
al régimen mercantil general, aun cuando sea perfectamente admisible que se trate
de sectores especialmente ricos en usos, costumbres e incluso instituciones legales
peculiares o propias. También tienen un régimen propio, pero que en este caso
siempre ha tenido un carácter claramente mercantil, los empresarios marítimos, los
bancarios, financieros y de seguros, los intermediarios de valores y bastantes otros.
Pese a que la regla general es de igualdad ante la ley entre todos los tipos de
empresarios en todos los aspectos, como una garantía derivada de la libertad de
empresa, en ciertos casos la ley reserva el ejercicio legal de determinados ramos de
la actividad empresarial a determinado tipo de empresarios o excluye a otros. Así,
por ejemplo, el ejercicio profesional de la actividad bancaria está reservado a
sociedades anónimas exclusivamente constituidas para tal fin. En otras ocasiones se
excluye del ejercicio de ciertas empresas a las personas extranjeras, etc.
III. ADQUISICIÓN DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO.

32. Planteamiento general.
Como ya he dicho, el empresario puede ser persona natural o persona jurídica, y
ésta puede ser mercantil o no mercantil. La adquisición de la condición de
53
L. 29073, de 23 de julio de 2007, del Artesano y del Desarrollo de la Actividad Artesanal (LADAA).
El art. 3 reconoce que la “actividad artesanal” (art. 2) puede ser objeto de una “empresa”, lo que
parece implicar sometimiento al régimen mercantil general. De hecho, el art. 8 LADAA parece
considerar “empresas artesanales” (es decir, empresarios) a todos los artesanos, sean personas
naturales o jurídicas. Sin embargo, para poder gozar de los beneficios de la ley, las personas jurídicas
deben estar “compuestas por artesanos”, lo que implica que deben cumplir los requisitos para poder
constituirse como sociedad civil (art. 295 LGS), aunque no necesariamente lo tengan que hacer. Las
líneas generales de regulación y los beneficios que se conceden se asemejan mucho a las que he
mencionado a propósito de la LMYPE (que, por otra parte, casi con seguridad les será aplicable por
derecho propio a la mayoría de estos empresarios).
54
Ley de Promoción y Desarrollo Agrario, D. Leg. 2, del 17 de noviembre de 1980: también es
legislación (administrativa) de fomento, aunque su art. 3 reconoce que la actividad agraria se puede
realizar bajo cualquier “forma empresarial”, y garantiza las libertades empresariales basicas en varios
de sus arts. Abarca incluso la agroindustria (art. 29 LPDA). Ley de Promoción de las Inversiones en el
Sector Agrario (LPISA), D. Leg. 653 (lo que queda de él tras la derogación casi íntegra de sus cinco
primeros títulos), del 30 de julio de 1991, liberaliza (esta vez de verdad) todo el sector. El efecto
parece ser, en todo, que en la medida en que haya actividad empresarial, y salvo especialidad agraria
puntual, la actividad agraria se somete al régimen mercantil general (y finalmente civil), como
cualquier otra. Acerca de la posible aplicación de la LMYPE y la LPCFM a los empresarios agrarios,
según la DCF 7ª LPCFM ello sólo es posible en relación con las microempresas agrarias (no las
pequeñas empresas).
empresario, cuando se trata de una persona jurídica mercantil, se reduce al mismo

hecho de adquirir personalidad como persona jurídica mercantil, esto es, al acto de
inscripción en el Registro Mercantil (o, en su caso, en el Libro de Cooperativas, en el
de Empresas de Propiedad Social o en el de Empresas Individuales de
Responsabilidad Limitada del Registro de Personas Jurídicas). Es así como se debe
entender ahora el inc. 2 del art. 1 CdC: “Son comerciantes, para los efectos de este
Código: (...) 2) Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con
arreglo a este Código”.
En cambio, cuando se trata de personas jurídicas no mercantiles, la adquisición de
su personalidad jurídica es independiente de la condición de empresario. En estos
casos, y también cuando se trate de una persona natural, es necesario remitirse a la
regla general para la adquisición de la condición de “empresario por el ejercicio de la
empresa”. Conforme al sentido pleno que he propuesto para el art. 1 CdC, diré que
tal regla general consiste en empezar a ejercer la actividad empresarial, con sus
notas características, señaladas algunas en la ley, derivadas todas de la noción de
empresario. Ello quiere decir que una persona habrá adquirido la condición de
empresario desde que se pueda apreciar que cumple con las notas características
del empresario que he explicado más arriba, a saber:
1) Ejercicio de una actividad de organización de medios personales y materiales
para producir o mediar bienes y servicios.
2) Ejercicio profesional de dicha actividad.
3) Ejercicio de dicha actividad en nombre propio: jurídicamente no es empresario el
gerente o administrador de la empresa, sino la persona natural o jurídica (la
sociedad anónima, por ejemplo) en cuyo nombre actúa.
4) Destino del resultado al mercado: no hay empresa donde sólo se produce para el
autoconsumo.
Insisto, una vez más en que la nota de profesionalidad implica el ejercicio público de
la actividad (también como una consecuencia del destino al mercado de su
resultado) y guardando en ella una racionalidad económica, cuya expresión material
es una contabilidad ordenada. Pero, aunque sea lo normal en la sociedad actual, ello
no siempre significa que exista ánimo de lucro, en el empresario. Particularmente,
muchos empresarios institucionales (casi todos los públicos y algunos privados),
constituidos a veces como personas jurídicas no mercantiles, no tienen como fin la
multiplicación del patrimonio para el reparto de utilidades, sino en todo caso la
obtención de ingresos propios para financiar actividades desinteresadas o de
servicio a la sociedad.
Así, pues, toda persona, natural o jurídica, con o sin ánimo de lucro, que ejerza la
empresa, o lo que es lo mismo, que reúna las cuatro notas características
enunciadas, adquiere la condición profesional de empresario. No es necesario, como
regla general, contar con ninguna autorización administrativa previa; ni siquiera un
mero registro, pues, como se verá, el Registro Mercantil no es constitutivo de la
condición de empresario. Antes bien, ésta se adquiere, como establece el art. 1
CdC, por el mero ejercicio de la empresa. Vale como ejercicio en este sentido el
hecho de encargar a otro el ejercicio de la actividad empresarial, e incluso el mero

hecho de que un representante legal la ejerza en nombre y por cuenta de uno55.
Adviértase sólo que el requisito de capacidad legal exigido por el art. 1 CdC, inc. 1,
no representa un problema para ninguna persona jurídica, mercantil o no, puesto
que, si se entiende como mera capacidad de ejercicio, el asunto se resuelve por el
simple hecho de que toda persona jurídica posee esta capacidad en plenitud, al
menos en la esfera patrimonial. La capacidad legal, como expondré en la sección
siguiente, plantea cuestiones de importancia para la adquisición de la condición de
empresario exclusivamente en el caso de las personas naturales.
33. Ejercicio de la empresa por extranjeros.
El art. 15 CdC permite amplia libertad de empresa a los extranjeros y a las
compañías constituidas en el extranjero, quedando su capacidad sujeta a la ley de
su país de origen y sus operaciones de comercio en el Perú a la ley peruana. Estas
últimas normas son estrictamente de derecho internacional privado y se ha de
entender que han sido variadas por las normas del CC que regulan esa materia.
Según dichas normas, la capacidad de las personas naturales no se entiende sujeta
a la ley de su nacionalidad, sino a la de su domicilio 56 (art. 2070 CC), mientras que la
capacidad de las personas jurídicas se sigue rigiendo por la ley del lugar de su
constitución (art. 2073 CC). En cambio, los efectos de los actos que celebren se
sujetan a la ley expresamente pactada por las partes, y a falta de pacto, a la del
lugar en donde han de cumplirse las prestaciones; la ley del lugar de celebración
sólo se admite como factor residual de conexión (art. 2095 CC). Lo dispuesto por el
art. 15 CdC sobre la sujeción de los actos celebrados por extranjeros en el Perú sólo
puede entenderse aplicable de manera estricta a los aspectos formales de tales
actos (art. 2094 CC).
En resumen, se puede decir que los extranjeros y los nacionales gozan de igualdad
de trato para el ejercicio de todas las actividades económicas, incluida la empresa,
según el art. 63 Const. y las leyes que la desarrollan. Pero el propio artículo
constitucional citado admite que se introduzcan limitaciones temporales en
respuesta a medidas proteccionistas de otros países. Pero esto supone introducir la
limitación, que debe ser específica (no genérica), por ley (o al menos norma con
rango legal), que necesariamente debe ser temporal, y estar materialmente
justificada por un motivo de seguridad nacional (el motivo debe existir, así como una
relación efectiva entre él y la medida limitativa, superando el test de
proporcionalidad). Asimismo, el el art. 71 Const. introduce directamente restricciones
a la posibilidad de que los extranjeros puedan poseer propiedades prediales y
derechos de explotación de recursos naturales en determinadas zonas del territorio
55
Cfr. MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I., p. 100 (n. 60), de acuerdo con la primera parte, en
contra de la segunda. Desde mi punto de vista, aceptar lo primero lleva ineludiblemente a aceptar lo
segundo. Sobre esto véase también lo que se discute en la sección n. IV, infra, y también lo discutido
en la nota n. 34, en p. 11, supra, acerca del ejercicio en nombre propio como nota característica del
empresario.
56
En sentido contrario, MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 101 (n. 61), quienes consideran que
lo dispuesto en el artículo 15 del Código de Comercio sigue vigente, y en consecuencia la capacidad
de las personas naturales para ejercer la empresa se debe determinar con arreglo a la ley de su
nacionalidad.
nacional; y el art. 72 Const. permite introducir algunas restricciones, también

temporales, a la adquisición, posesión, explotación y transferencia de determinados
bienes por razones de seguridad nacional. Es dudoso que disposiciones con
carácter tan permanente como la prohibición de que el capitán o patrón de un buque
sea extranjero (art. 622 CdC) y otras por el estilo que están desperdigadas por
nuestra legislación mercantil vigente sean compatibles con estas normas
constitucionales.
Ahora bien, no deben interpretarse las normas citadas como autorizaciones para que
la ley haga distinciones de tratamiento económico exclusivamente sobre la base de
criterios de nacionalidad, ya que estas restricciones pueden afectar también a los
nacionales cuando, en el caso del art. 63 Const., importen bienes procedentes de
países que aplican medidas proteccionistas y, en el caso del art. 72 Const., la
seguridad nacional exija restringir derechos económicos no sólo a personas
extranjeras, sino también a los peruanos (posesión de ciertos bienes, por ejemplo de
armas de guerra) o a ciertos grupos de peruanos.
34. Personas jurídicas irregulares.
Se entiende por irregularidad de las personas jurídicas dos situaciones bastante
distintas entre sí, pero que suelen tratarse en la ley de manera unitaria 57. El primero
es el caso de la “persona jurídica” no inscrita en el plazo legal (artículo 77, segundo
párrafo del CC, arts. 6 y 7 LGS y, sobre todo, art. 423, incs. 1 al 4, de ésta última).
En sentido estricto, por lo tanto, no es persona jurídica alguna.
El segundo caso es el de una persona jurídica, esta vez sí en sentido estricto
(puesto que sí está inscrita), pero que se ha transformado sin observar lo dispuesto
en la ley o que continúa en actividad pese a haber incurrido en causal de disolución
(LGS, art. 423, incisos 5 y 6). La persona jurídica irregular, en este segundo sentido,
como persona jurídica que es, continúa siendo empresario mientras no se extinga y
su extinción se inscriba en el Registro, pero la ley hace recaer sobre sus
administradores, de hecho o de derecho, la responsabilidad patrimonial personal por
los actos jurídicos celebrados en nombre de la persona jurídica, mientras dure la
irregularidad (art. 424 LGS).
En el primer supuesto, pese al uso legal de los términos, no hay en sentido estricto
personalidad jurídica. Si no hay personalidad jurídica, la pregunta es quién es el
titular de la empresa que se lleva a cabo bajo forma de sociedad no inscrita. La
respuesta no puede ser otra que los socios (o el fundador o titular, en su caso), que
son titulares comunes (si se trata de una entidad asociativa) de la empresa (aquí sí
resulta bien utilizada la expresión). Por lo tanto, los socios de una sociedad no
inscrita responden con todos sus bienes en forma solidaria por las deudas
contraídas en el ejercicio de la actividad (art. 424, segundo párrafo, de la LGS),
porque son los únicos titulares de la empresa, sin perjuicio de que la misma
57
Véase, aunque limitado a la discusión de la sociedad irregular, SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…,
cit., vol. 1, pp. 243-246. Igualmente, MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, pp. 419-426 (nn. 295-
298A). Por otro lado, la discusión que hacen los autores en esos lugares no están limitados a las
consecuencias que tiene la irregularidad, en general, en relación con el ejercicio de la empresa, como
en nuestro caso, sino que se extiende a todos los aspectos de la irregularidad como fenómeno que
afecta a las personas jurídicas.
responsabilidad corresponda a los administradores por disposición de la ley (art. 77,

tercer párrafo, del CC, que sólo habla de los intervinientes en cada acto que origine
la responsabilidad; art. 424 LGS, que habla de una responsabilidad más amplia).
La responsabilidad personal de los socios de una sociedad no inscrita es
consecuencia ineludible de la atribución directa, no mediando el velo de la
personalidad jurídica, de la empresa a sus titulares. La de los administradores es en
sentido estricto una responsabilidad atribuida a título de sanción. En conclusión, y
aunque la ley no lo diga, además de la responsabilidad transitoria de quienes actúen
en nombre de la persona jurídica en proceso de constitución (art. 77 CC y arts. 6 y 7
LGS), esto es, antes de que se produzca la irregularidad propiamente dicha por no
haberse vencido el plazo de inscripción, los miembros o fundadores de la entidad no
inscrita responden con todo su patrimonio y en forma solidaria, como titulares
comunes de la actividad emprendida, hasta que se obtenga la personalidad jurídica.
IV. EJERCICIO DE LA EMPRESA POR PERSONAS NATURALES.

35. Capacidad legal para ejercer la empresa.
El art. 1 CdC, inc. 1, exige como requisito para poder ser empresario el de tener
“capacidad legal para ejercer el comercio”. Se trata de la capacidad de ejercicio, tal
como se estudia en el Derecho Civil. Las causales de incapacidad, por lo tanto, son
las mismas reguladas en el CC, al cual ha de entenderse que remite el art. 4 CdC.
En cualquier caso, es claro que el texto literal de este artículo ha quedado superado,
aunque no ha sido expresamente derogado, por las nuevas disposiciones del CC
(arts. 42 al 46) acerca de la capacidad en general 58.
Esta exigencia de capacidad se plantea con particular rigor respecto de las personas
naturales, puesto que ellas pueden ser incapaces absolutos, incapaces relativos o
plenamente capaces. Se entiende que el CdC exige capacidad plena para poder
ejercer la empresa. Siendo la capacidad un requisito necesario para que la persona
natural pueda actuar válidamente en la vida civil mediante el acto y el negocio
jurídico, e implicando necesariamente el ejercicio de la empresa la celebración de
negocios jurídicos —incluso su celebración en masa, según la intuición de HECK—,
es lógica la exigencia del Código de contar con capacidad para poder ejercer la
empresa59. Dicha capacidad plena se adquiere, de acuerdo con el art. 42 CC, una
vez que se han cumplido 18 años de edad, salvo que la persona esté comprendida
en alguna causa de incapacidad contemplada en los arts. 43 (causales de
incapacidad absoluta) o 44 (incapacidad relativa) del mismo Código.
58
En el mismo sentido, aunque con cierta reticencia, MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 95 (n.
53). Por ejemplo, dicho autor parece interpretar que la referencia del art. 4 CdC a los “menores de
edad legalmente emancipados” se ha de entender ahora como referida a aquéllos menores de
dieciocho años que, por matrimonio o por la adquisición de un título profesional, obtengan
anticipadamente la capacidad plena de ejercicio. En realidad la emancipación de los menores de
edad ha desaparecido como institución de nuestro actual Derecho de las personas, de modo que el
artículo no tiene ninguna referencia válida. En todo caso, es más semejante al mismo el de la
autorización al menor para el ejercicio de una profesión u oficio al que se hace referencia un poco
más adelante.
59
Cfr. SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp. 72-73.
Sin embargo, según las reglas del propio CC60, en algunos casos es posible la
adquisición anticipada de capacidad: los mayores de 16 años, en caso de
matrimonio o cuando obtengan título oficial que los autorice para ejercer una
profesión u oficio. Se entiende normalmente que este último caso se refiere a las
profesiones universitarias o profesiones liberales; evidentemente no se refiere a la
profesión mercantil, porque no existe ningún título oficial que autorice a ejercitarla.
Sin embargo, quienes hayan obtenido un título profesional comprendido en la norma,
y gocen por lo tanto de capacidad plena aun antes de alcanzar la mayoría de edad,
pueden dedicarse por sí mismos al ejercicio de la profesión mercantil.
Aparte de las incapacidades relacionadas con la edad de la persona, son
absolutamente incapaces los privados de discernimiento por cualquier causa y los
sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de
manera indubitable (art. 42 CC, incs. 2 y 3, respectivamente). Y son relativamente
incapaces los retardados mentales, los que por algún deterioro mental no pueden
expresar su libre voluntad, los ebrios habituales, los demás toxicómanos, los
pródigos, los que incurren en mala gestión y los que sufren pena que lleva anexa la
interdicción civil (art. 44, incs. 2 al 8). En los últimos tres casos la incapacidad tiene
cierto carácter de sanción (evidente en el último 61).
36. Casos en que un incapaz puede ser titular de una empresa 62.
De lo dicho hasta ahora pareciera concluirse que un incapaz nunca puede ser titular
de una empresa, pero eso no es tan cierto 63. La verdad es que tratándose de un
incapaz, la adquisición o continuación de una empresa se sujeta a algunas normas
peculiares, pero no está excluida por la ley, ni mucho menos. Se puede pensar hasta
en cuatro casos en los que un incapaz puede ejercer la empresa:
1) Adquisición mortis causa de empresas: es el único caso regulado explícitamente
en el CdC. El supuesto es que el menor o incapacitado por cualquier causa
recibe, al fallecimiento de un empresario, la empresa que éste último venía
ejercitando, sea a título de herencia o de legado. En ese caso, dice el art. 5 CdC,
60
Art. 46, modificado por L. 27201, publicada el 14 de setiembre de 1999.
61
Que sin embargo es discutible que subsista como una verdadera incapacidad, dada la regulación
de la pena de inhabilitación en el ordenamiento penal actual. Véase, más adelante, lo que se dice a
propósito de la condena penal como causa de inhabilitación para el ejercicio de la empresa.
62
La modificación del CC. Introducida por el DL 1384 de Septiembre de 2018, permite considerar
como hipótesis el inicio de la empresa o adquisición de una ya en marcha por parte del “apoyo” en los
casos de las personas en estado de coma (art. 44 inciso 9 CC). Es posible que el sujeto en estado –
ahora- de capacidad restringida haya nombrado un apoyo antes de encontrarse en dicho estado.
Para que pueda producirse la hipótesis antes descrita, tendría este apoyo que contar con los poderes
necesarios, ya que se trata de un acto de disposición (sería un representante). En caso que no se
haya nombrado un apoyo, el juez podrá designar uno y ante esta eventualidad necesariamente se
tendrá que solicitar autorización judicial para iniciar, en nombre del sujeto con capacidad restringida,
la empresa o adquirir una en marcha. Similar solución sería la correcta si habiéndose nombrado un
apoyo como en el primer supuesto, no se hubiese producido un apoderamiento suficiente para
realizar este tipo de gestiones. [Comentario Ernesto Calderón Burneo]
63
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, loc. cit., por ejemplo, sólo admite el primer caso que se aborda a
continuación, presente también en el CdC español del que lo tomó el peruano, y el segundo que,
pese a no estar contemplado en su Código, como no lo está en el nuestro, está admitido en el
Reglamento del Registro Mercantil de su país.
el menor o incapaz podrá continuar la empresa iniciada por su causante a través

de sus representantes legales (su padre o tutor, si es menor de edad; su curador,
si es un incapaz mayor de edad). Si el representante legal no pudiera o no
quisiera llevar personalmente la administración de la empresa del incapaz, podrá
nombrar uno o más factores o gerentes que hagan sus veces, con
consentimiento del consejo de familia.
2) Además, es evidente que la incapacidad sobrevenida del empresario, esto es, la
pérdida de capacidad de ejercicio debida a cualquier causa posterior al inicio de
la actividad empresarial no determina por ese solo hecho que la empresa deba
quedar abandonada o ser liquidada. En ese caso, el incapaz continuará su
empresa a través de su representante legal, debiendo aplicarse analógicamente
la solución del art. 5 CdC arriba expuesta y las disposiciones del CC sobre los
llamados a ejercer la representación legal de quien deviene incapaz.
3) Inicio de actividad empresarial por el representante del incapaz: de acuerdo al
CC64 no existe ningún impedimento para que el representante legal del incapaz
destine el dinero u otros bienes del sometido a su guarda al inicio de una
empresa o a la adquisición de una en marcha, con la condición de que ello sea
autorizado por el juez, con audiencia del consejo de familia y del propio incapaz,
si éste tuviera discernimiento[ECB1].
4) Según el art. 457 CC, los padres de un menor de edad capaz de discernimiento
pueden autorizarlo “para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio”. El
art. 532, inc. 4, del mismo Código permite al tutor conceder la misma
autorización, pero con intervención del Juez. Entiendo que estas normas incluyen
la posibilidad de autorizar al menor para el ejercicio de la empresa, que no es
sino una profesión más.
Se ve así cómo la evolución legislativa posterior, especialmente el CC de 1984, ha
variado notablemente el tratamiento que originalmente daba el CdC a la cuestión de
si un incapaz podía ejercer el comercio. Hoy en día la respuesta es afirmativa, tanto
si se trata de continuar una empresa en marcha, como si se pretende iniciar una
nueva por cuenta del incapaz, siempre que se cumpla con los trámites que la ley
establece en protección de los intereses de éste.
37. Inhabilitaciones e incompatibilidades para ejercer la empresa.
Los arts. 13 y 14 CdC prohíben el ejercicio de la empresa (“no podrán ejercer el
comercio”, o “la profesión mercantil”) a algunas personas. Propiamente se trata de
incompatibilidades de ejercicio de una actividad, no de incapacidades, que son
cosas diversas65. La exigencia de capacidad está pensada principalmente, aunque
no únicamente, como una forma de protección de quien se halla en esa situación,
siendo relevante, pero secundario, el interés de los terceros. La incompatibilidad o
prohibición, por el contrario, afecta a personas que, teniendo por sí mismas
64
Vid. arts. 447, 453 y 448, inciso 8, del CC, inciso éste último que sólo se explica si se entiende que
se trata de una edificación iniciada con el carácter de empresa. Estas normas, establecidas en
principio para los padres, valen también para los tutores y curadores por disposición de los arts. 524,
531, 532 y 568 CC.
65
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp. 76-77. También JIMÉNEZ SÁNCHEZ (Coord.),
Derecho…, cit., vol. 1, Cap. 8, IV (capítulo a cargo de Rafael ILLESCAS ORTIZ).
capacidad legal para ello, la ley quiere excluir del ejercicio de la empresa para
proteger el interés público o el de terceros.
Como tales, las prohibiciones establecidas al ejercicio de la empresa no acarrean la
sanción de invalidez o ineficacia de los actos celebrados en dicho ejercicio, salvo
que la ley lo disponga expresamente en algún caso particular 66. La sanción habitual
por la violación de la prohibición tendrá normalmente carácter administrativo o penal,
o de una responsabilidad civil agravada.
Las prohibiciones, según la clasificación más aceptada 67, pueden ser:
1) de derecho público o de derecho privado, según el interés tutelado por la norma
prohibitiva; y
2) absolutas o relativas, según el alcance mayor o menor de la prohibición.
El art. 13 CdC recoge los principales supuestos de prohibición absoluta y el art. 14
los de prohibición relativa.
El inc. 1 del art. 13 CdC recoge la prohibición de ejercer el comercio a los
sentenciados a la pena de interdicción civil, mientras no hayan cumplido sus
condenas o hayan sido amnistiados o indultados. Actualmente, la pena de
interdicción civil recibe el nombre de inhabilitación (arts. 31, inc. 3, y 36 CP). La pena
en cuestión está regulada entre las penas limitativas de derechos, y puede
imponerse como principal o como accesoria (art. 37 CP). La pregunta es si, como
parece desprenderse del inciso comentado, comporta automáticamente y en todos
los casos una inhabilitación o prohibición de ejercer la empresa. Si se tiene en
cuenta que el inc. 4 del art. 36 CP señala que la pena de inhabilitación produce
“incapacidad" (debiera decir prohibición) para “ejercer por cuenta propia o por
intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse
en la sentencia”, se deduce que la inhabilitación o prohibición adicional para ejercer
la empresa sólo se producirá cuando así se especifique en la sentencia
condenatoria. En ese sentido, el tratamiento que hace el CP de esta pena parece
haber modificado los alcances originales del art. 13 CdC.
El inc. 2 del mismo art. 13 CdC, que se refiere a la inhabilitación (absoluta) para
ejercer el comercio del “quebrado no rehabilitado”, tras pasar por periodos (bajo la
vigencia de la LRE y de la LRP) de una pérdida o modificación tácita de sus
contenidos semejante, mutatis mutandis, a la del caso anterior, puede decirse que
ha recuperado prácticamente su sentido original bajo la nueva LGSC.
Para algunos autores, la limitación del poder de disposición de sus bienes que sufre
el concursado (el quebrado, en otros ordenamientos), ya desde la misma apertura
del concurso, viene a ser una incapacidad en sentido estricto 68. Lo cierto es que ni
ésta, ni niguna otra de las inhabilitaciones para el ejercicio de la empresa, debe
66
Por ejemplo, el artículo 1366 del Código Civil resta eficacia a los contratos de adquisición de
derechos reales celebrados por algunas personas en ciertas circunstancias, que en algunos casos
coinciden con las inhabilitaciones del Código de Comercio. SÁNCHEZ CALERO, loc. cit. en la nota
anterior menciona un caso semejante en la legislación de seguros española.
67
JIMÉNEZ/ ILLESCAS, Derecho…, cit., vol. 1, Cap. 8, IV.
68
Así considera MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I,pp. 96-97 (n. 54), éste y los demás casos
contemplados en el art. 13 CdC, lo cual me parece erróneo, como digo en el texto.
confundirse con una supuesta “incapacidad de ejercicio especial”, que en nuestro

ordenamiento no existe. Más aun, el art. 100.2 LGSC señala expresamente que “el
quebrado no deviene en incapaz por razón de la quiebra, por lo que puede ejercer
sus derechos civiles”. Conforme a nuestro ordenamiento, entonces, es preferible
considerar la situación del deudor concursado como un mero desapoderamiento de
su patrimonio, y no una incapacidad personal. Aparte de la precisión legal citada,
hay varias razones para llegar a esa conclusión:
1) en primer lugar, porque, por ejemplo, no restringe para nada su autonomía
privada en el ámbito no patrimonial;
2) además, porque es puramente temporal; y
3) por último, en ocasiones, ni siquiera afecta a la integridad del patrimonio.
Lo que ocurre es que, siendo en esencia similar al desapoderamiento de un bien
singular que supone, por ejemplo, un embargo, su carácter universal (art. IV del TP
LGSC) aproxima sus consecuencias, en la práctica, a las de una incapacidad
relativa69. Además se debe distinguir, en cuanto a la inhabilitación 70:
1) la situación (llamada de “desapoderamiento” de sus bienes) del mero
concursado, mientras dura el concurso; y
2) la situación del quebrado en sentido estricto, que se puede extender incluso más
allá de la conclusión de los procedimientos concursales.
En el primer caso, no hay incapacidad ni inhabilitación, sino una limitación de
derechos que tampoco se puede confundir con ella, ya que tiene un alcance mayor,
a tenor de las disposiciones concursales aplicables (arts. 19.3, 61.1, incs. b y c, y 82,
incs. b y d, LGSC), en ciertos aspectos, y menor en otros (no afecta al desempeño
de la persona como gerente, administrador o factor de otros empresarios).
El ya quebrado, en cambio, no sólo no ve limitada su capacidad, sino que del tenor
del art. 100 LGSC parecería como si ni siquiera estuviera prohibido de ejercer la
empresa por sí mismo. En efecto, el art. 100.1 LGSC dispone que el quebrado,
mientras dure ese estado, está impedido de constituir o integrar “sociedades o
personas jurídicas, en general” (y no sólo personas jurídicas específicamente
mercantiles), de ejercer las funciones de “director, gerente, apoderado o
representante” de esas mismas personas jurídicas, así como las de “tutor o curador,
o representante legal de personas naturales”, o las de “administrador o liquidador de
deudores en los procedimientos” concursales, pero en ningún momento le prohíbe
“ejercer la empresa” (ni siquiera “el comercio”) en nombre propio, solo o asociado
con otros. Si a ello añadimos que, según el art. 100.2 LGSC, el quebrado “puede
ejercer sus derechos civiles sin más limitaciones que las señaladas en el párrafo
anterior”, pareciera que en realidad no existe ya en nuestro ordenamiento sino la
mitad de la inhabilitación para el ejercicio de la empresa a que se refiere el inc. 2 del
69
Coinciden con esta apreciación SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp. 78-79 (citando la
STS del 30 de junio de 1978, [1978] RJ 2629); RIPERT/ ROBLOT, op. cit., n. 2531, que no consideran la
quiebra entre las incapacidades, sino entre las incompatibilités et déchéances; entre otros.
70
Cfr. MONTOYA, loc. cit., aunque interpretan la diferencia entre los dos casos (que entiende como
incapacidades en sentiod estricto, o poco menos) como que la primera es reversible y la segunda no,
olvidando la regulación de la rehabilitación del quebrado en el art. 101 LGSC.
art. 13 CdC, pues el quebrado estaría impedido de ejercerla “en nombre ajeno”, pero
no “en nombre propio”. ¿Es coherente esta conclusión? Opino que no lo es. Como ni
la LGSC ni niguna otra norma ha derogado expresamente el inc. 2 del art. 13 CdC,
creo más lógico entender el art. 100 LGSC como un desarrollo concreto de ciertos
aspectos de la inhabilitación del quebrado, sin perjudicar la vigencia —al contrario,
dándola por supuesta— del supuesto recogido en la primera norma. Por lo tanto, la
salvedad del art. 100.2 LGSC debe leerse como referida no sólo a las limitaciones
“señaladas en el párrafo anterior”, sino también a las recogidas en cualesquiera
otras leyes de manera expresa: por ejemplo, en el art. 13 CdC. Y el art. 13 CdC
comienza por prohibir al quebrado no rehabilitado no sólo “tener cargo o intervención
directa, administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales”, sino,
en primer lugar y antes que nada, “ejercer el comercio” (o sea, la empresa).
Todo lo anterior vale para los quebrados “mientras dure ese estado” (art. 100
LGSC), o sea, “mientras no hayan obtenido la rehabilitación” (art. 13 CdC, inc. 2). El
estado de quiebra cesa o, lo que es lo mismo, el quebrado queda rehabilitado:
1) a los 5 años contados desde la fecha de la resolución judicial que declara la
quiebra, aunque no se hubieran pagado todos los créditos de la masa, siempre
que el deudor no haya sido condenado ni tenga proceso abierto por ninguno de
los delitos dolosos de quiebra previstos en los arts. 209 a 213 CP (art. 101.1
LGSC); y
2) una vez que haya cumplido la pena que le haya sido impuesta por esos mismos
delitos, o llegue a su fin el proceso sin hallársele responsabilidad penal, en caso
contrario (cfr. art. 101.3 LGSC).
El inc. 3 del art. 13 CdC tiene la clásica referencia a los demás casos de
inhabilitación que establezca la ley.
Los incs. 1 al 3 del art. 14 recogen los casos de varios funcionarios y servidores
públicos, a quienes se prohíbe ejercer el comercio en el ámbito territorial en el cual
tienen autoridad. La sanción para estos casos se recoge más bien en las
disposiciones administrativas de tipo disciplinario. El inc. 4 se refiere a los corredores
de comercio y agentes de cambio, que son empresarios ya de por sí, en un ramo
particular, pero a quienes se prohíbe el ejercicio de cualquier otro ramo empresarial.
Como requieren licencia para ejercer la empresa de la que reciben el nombre, la
sanción por el incumplimiento será la suspensión o cancelación de ella, según las
normas pertinentes que regulan cada caso.
Aparte de lo dicho para el quebrado en el art. 100.1 LGSC, todos los que están
inhabilitados quedan, por eso mismo y con los mismos alcances, impedidos de
ejercer cargos de administración, o intervenir administrativa o económicamente de
cualquier otra manera directa en las personas jurídicas mercantiles (pr. de los arts.
13 y 14 CdC).
38. Ejercicio de la empresa por persona casada.
El CdC exigía autorización del marido para que su mujer pudiera dedicarse al
ejercicio del comercio y los arts. 6 al 12 CdC originalmente estaban dedicados a
regular el ejercicio del comercio por la mujer casada 71. Esta exigencia, criticada
como incompatible con el principio de igualdad ante la ley del marido y de la mujer,
fue tácitamente derogada por la Const. de 1979, y luego explícitamente por la
Primera Disposición Derogatoria del CPC de 1992. Sin embargo el hecho del
matrimonio sigue teniendo importantes consecuencias para el ejercicio de la
empresa y de cualquier otra profesión, ya no sólo para la mujer, sino también para el
marido. Examinaré a continuación cuáles son estas consecuencias, según lo
dispuesto en el CC de 1984.
El art. 293 CC establece que, para ejercer cualquier profesión o industria permitidos
por la ley, así como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, la persona casada
deberá contar con el asentimiento expreso o tácito de su cónyuge. Se interpreta
comúnmente que, a falta de prohibición expresa, se presume concedido el
asentimiento tácito72. Ello implica que, existiendo prohibición expresa, el ejercicio de
cualquiera de esas actividades, y por tanto de la empresa 73, significa la violación de
una de las obligaciones que acarrea el estado matrimonial. No interesa descender
aquí a las consecuencias que este incumplimiento pueda tener en el plano de las
relaciones personales entre los cónyuges, que es materia propia del Derecho de
familia. Limitaré mi análisis tan sólo a los efectos patrimoniales, y por tanto
mercantiles, de que una persona casada decidiera dedicarse a la empresa, con o sin
autorización. Para ello debemos considerar los dos regímenes patrimoniales a que
puede dar lugar el matrimonio: el de separación de bienes y el de sociedad de
gananciales, siendo éste último el normal.
El régimen de separación de bienes implica la total independencia de los cónyuges
en lo económico. Cada uno puede usar y administrar todos sus bienes con absoluta
libertad, sin que existan bienes comunes, ni otras obligaciones con la familia que la
de destinar los recursos necesarios para la marcha normal del hogar, según sus
respectivas posibilidades (art. 300 CC). En otras palabras, para efectos del ejercicio
de la empresa por cualquiera de los cónyuges, la situación es la misma que si el
empresario no estuviera casado: responde de todas sus deudas con todos sus
bienes propios (art. 328 CC), esté o no autorizado por su cónyuge. El incumplimiento
de la prohibición expresa de ocuparse de una empresa no acarrea ningún efecto
mercantil (aunque pueda tenerlo en el ámbito propio del Derecho de familia).
La situación es distinta en el caso del régimen de sociedad de gananciales. En dicho
régimen patrimonial, cada uno de los cónyuges tiene unos bienes propios, sobre los
que conserva todos los derechos del propietario (arts. 303 al 306 CC), pero se va
71
Vid. para este tema SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp. 73-75. España, como se sabe,
tiene un Código de Comercio muy parecido al nuestro del que fue la principal fuente inspiradora, y ha
seguido en este tema una evolución semejante a la de nuestro ordenamiento.
72
El derogado art. 7 CdC así lo decía expresamente, ciñéndose al caso de la mujer: “Se presumirá
autorizada para comerciar la mujer casada que ejerciera el comercio”. Y la EM ad loc. explicita la
razón, al indicar que “la notoriedad del tráfico en que la mujer se ocupa habitualmente, implica por
necesidad la autorización del marido”: se está refiriendo al carácter profesional de la empresa, en su
dimensión de publicidad o notoria manifestación exterior.
73
En nuestro país, MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 97 (n. 55), tratan muy sumariamente el
tema del ejercicio de la empresa por persona casada. Explícitamente consideran que el concepto
genérico de profesión comprende la del comerciante. Sólo parece necesario añadir que “comerciante”
debe leerse como “empresario”.
formando un patrimonio autónomo común a los esposos, con los frutos y productos
de los bienes propios y con el rendimiento del trabajo de los cónyuges (art. 310 CC).
En un matrimonio con régimen de sociedad de gananciales, existen, entonces, hasta
tres patrimonios que considerar: el propio de cada uno de los cónyuges y el de la
sociedad conyugal. Entre estos tres patrimonios, en principio separados, existen
unas relaciones económicas que el CC se encarga de esclarecer (con relativo éxito).
En cuanto a la empresa, una consecuencia lógica de lo que acabo de exponer es la
recogida en el inc. 6 del art. 302 CC. Dicha norma reconoce que una empresa puede
tener la calidad de bien propio o de bien común. Si la empresa es común, es
evidente que debe de haberse llevado a cabo con autorización de ambos esposos o,
en su defecto, con la autorización supletoria del Juez y, en ese caso, responderán
de las obligaciones surgidas de la empresa tanto los bienes sociales, como, a falta o
por insuficiencia de ellos, los propios de ambos esposos (art. 322 CC). La razón de
tales consecuencias es bastante clara: el “empresario”, en ese caso, no es ninguno
de los cónyuges aisladamente considerado, sino esa especie de sujeto imperfecto
de derechos que es la sociedad conyugal (que no tiene personalidad jurídica, sin
embargo); una “sociedad”, se podría decir, de responsabilidad ilimitada.
Pero, ¿qué pasa cuando uno de los cónyuges se dedica a la empresa a título
exclusivamente personal, siendo el régimen patrimonial del matrimonio el de
sociedad de gananciales? Me estoy refiriendo ahora, naturalmente, al caso de que la
empresa sea “bien propio” de uno de los cónyuges, y no “bien social”. En tales
circunstancias se pueden presentar dos supuestos distintos:
1) El primero es el de un empresario casado que realiza la actividad autorizado,
tácita o expresamente, por su cónyuge. En tal caso, aunque las deudas
contraídas en ejercicio de la empresa no sean, estrictamente hablando, de la
sociedad conyugal, ha de entenderse que lo fueron “en provecho de la familia” (si
no, no hubiera sido autorizado) 74.
De lo anterior se deduce, en mi opinión, que como regla general, según el art.
308 del CC, responden de las deudas de la empresa no sólo todos los bienes
comunes del matrimonio, sino incluso los propios del otro cónyuge. Puesto que
“la solidaridad no se presume” (art. 1183 CC), y de hecho no hay ejercicio común
de la empresa, habrá que interpretar que dicha responsabilidad es subsidiaria.
Pero esta solución queda matizada por el art. 309 del propio CC, según el cual el
patrimonio sujeto a responsabilidad se limita a los bienes propios del responsable
y a la parte del patrimonio común que le correspondería en caso de liquidación,
sólo cuando se trate de una responsabilidad surgida de un daño resarcible
extracontractual (ya sea en ejercicio de la empresa o de otra actividad).
2) El segundo supuesto es el de un empresario casado que realiza su actividad
expresamente prohibido por el cónyuge. En este caso no se puede presumir de
74
Además de la razón apuntada en el texto, es posible argumentar una razón estrictamente jurídica y
totalmente objetiva para concluir que las deudas contraídas por un empresario en el ejercicio de la
empresa, cuando dicho ejercicio está autorizado por el otro cónyuge, han sido adquiridas en provecho
de la familia en todos los casos. Así, de acuerdo al art. 310 CC, los bienes (la ganancia) “que
cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión” (que en este caso sería la
empresa) son bienes sociales, afectados en primerísimo lugar “al sostenimiento de la familia y la
educación de los hijos comunes” (inc. 1 del art. 316 CC).
ninguna manera que el resultado de la actividad se convierta en provecho de la

familia. Por lo tanto, rige lo contrario de lo que dispone el art. 308 CC, es decir,
que sólo responden de las deudas adquiridas en la actividad empresarial los
bienes propios del empresario y la parte de los comunes que le correspondería
en caso de liquidación de la sociedad de gananciales. La responsabilidad del
empresario en la parte de los bienes comunes que le corresponden sólo puede
hacerse efectiva una vez liquidada la sociedad de gananciales.
V. PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO

39. Personas naturales.
La actividad empresarial se realiza normalmente por tiempo indefinido, pero el sujeto
que la ejercita puede, evidentemente, cesar en esa actividad por diversas causas y
perder, por lo tanto, la condición de empresario 75. Sin embargo, la necesaria
imputación de la actividad empresarial a su titular tiene, entre otros efectos, que
haya que liquidar las relaciones jurídicas que han surgido en el ejercicio de ella. Esto
exige, por un lado, una certeza sobre el momento en el que el empresario cesa en
esa condición (cuestión difícil en el caso de un empresario físico no inscrito en el
Registro Mercantil) y, por otro lado, el que se produzca esa liquidación de forma
satisfactoria para los acreedores. Estos aspectos son regulados con cuidado por las
leyes fiscales y laborales, pero no tanto por las mercantiles, excepto en el caso de
concurso.
En todo caso, no puede entenderse que el momento en que la empresa cesa es
pura y simplemente cuando el empresario deja de hacer nuevas operaciones
encuadradas en ella, sino cuando termina la liquidación de su negocio, con el pago
de todos sus acreedores mercantiles. Pero este cese puede producirse también, de
forma más simple, cuando pierde la condición de empresario en el acto de transferir
su fondo empresarial a otro empresario, sea que éste adquiera esa condición ex
novo por ese hecho, o que, ya teniéndola, simplemente se haga cargo de la
empresa del transferente.
Las causas del cese en la condición de empresario, si se trata de personas físicas,
son:
1) Fallecimiento del empresario. En ese caso el fondo empresarial se transfiere a
sus herederos, quienes pueden continuar la empresa o liquidarla.
2) Quiebra o liquidación concursal, que siempre implica la liquidación, coactiva casi
siempre, del fondo empresarial, sin perjuicio de que, de no quedar ulteriormente
inhabilitado por decisión del Juez de la quiebra, la persona pueda emprender
después un nuevo negocio y volver a adquirir la condición de empresario.
3) Cese voluntario del empresario, por transferencia de su negocio o previa su
liquidación, que normalmente se llevará a cabo sin intervención judicial.
40. Personas jurídicas.
Si se trata de personas jurídicas, la condición de empresario se pierde:
75
Con algunas variantes, este tema está tomado de SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp.
80-81. En el medio nacional, véase MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, pp. 100-101 (n. 60).
1) Por disolución y liquidación, no del fondo empresarial solamente, sino de la

propia persona jurídica, proceso que culmina con su extinción, con efecto desde
que se inscriba en el Registro. Tratándose de personas jurídicas mercantiles,
ésta es la única forma en que puede perder la condición de empresario, sea que
el proceso de liquidación se lleve a cabo en un marco concursal o fuera de él.
2) Por cese voluntario, previa liquidación del fondo empresarial (no de la persona
jurídica), tratándose de personas jurídicas no mercantiles, sin que se extinga la
personalidad jurídica.

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UNIVERSIDAD DE PIURA

Versión de marzo de 2009

SUMARIO: I. EL EMPRESARIO.— 21. El empresario en el CdC y en la legislación

“Artículo 1.— Son comerciantes a efectos de este Código:

evidente, a mi modo de ver, que el concepto primario o rector es el primero

ido dejando de lado el término “comerciante”, aun tomado en el amplísimo sentido

es cierto que no todo empresario es al propio tiempo comerciante (…), no es menos

22. Acepciones jurídicas del término “empresa”.

el empresario (o sus representantes) 25, y que tiene bastante protagonismo para el

“Son comerciantes a efectos de este Código: (…) Las compañías mercantiles

periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera,

patrimonial que más arriba he denominado fondo empresarial (Parte II de este

6) Una visión sumaria de la calificación como actos de comercio de los hechos y

II. CLASES DE EMPRESARIOS

financiero, régimen laboral, evaluación”, sobre todo en cuanto ello implique

III. ADQUISICIÓN DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO.

empresario, cuando se trata de una persona jurídica mercantil, se reduce al mismo

hecho de encargar a otro el ejercicio de la actividad empresarial, e incluso el mero

nacional; y el art. 72 Const. permite introducir algunas restricciones, también

responsabilidad corresponda a los administradores por disposición de la ley (art. 77,

IV. EJERCICIO DE LA EMPRESA POR PERSONAS NATURALES.

el menor o incapaz podrá continuar la empresa iniciada por su causante a través

confundirse con una supuesta “incapacidad de ejercicio especial”, que en nuestro

ninguna manera que el resultado de la actividad se convierta en provecho de la

V. PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO

1) Por disolución y liquidación, no del fondo empresarial solamente, sino de la

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