Apuntes EOCT

23/10/2020 (Mañana)

● Protección de la libre competencia

Decreto Ley N° 18885: “Precios de venta de productos y las tarifas hasta 1972 no se variarán”. En
los años 80, las reglas de juego establecían que las empresas no eran libres de determinar sus
precios, sino que estaban sujetos a un control y decisiones administrativas, en dicho ambiente los
incentivos para competir eran muy bajos, no había mucho espacio para la competencia.
En esa época ¿Cuál es la consecuencia de ese tipo de regulación? En donde se regulan precios, se
amenazaba de meter preso si no cumplían las reglas. El servicio era muy limitado. Actualmente,
por ejemplo, en el caso de las estaciones de servicios: hay baños, minimarket, servicios bancarios,
restaurantes, farmacias, es decir, el concepto de negocio ha ido cambiando, son puntos de venta
de bienes y servicios para la gente y no solo para el auto. Ahora hay una serie de estrategias para
fidelizar a los clientes.
¿Qué ha permitido hacer ese cambio? ¿Cuál es la fuente de cambio? Antes, había una regulación
de precios y márgenes de ganancia. Por ejemplo, se decía cuándo iba a vender y cuánto iba a
ganar, el empresario no podía mover sus precios, y no podía aspirar a ganar más plata. Existían
reglas que forzaban a la separación, es decir, si ya hay un grifo es una avenida, no puede haber
otro grifo en las inmediaciones, tiene que haber una separación mínima, distancia mínima entre
establecimientos. Pero en la medida que se separan los locales se afecta una dinámica de
competencia, a más cerca de los locales la intensidad de competencia es mayor, y así no afecta los
niveles de precios que pueden ofrecer uno y otro. En esa época, no había incentivo para generar
promoción, había un mercado “cautivo”. Había regulaciones de actividad que te decían “te doy
licencia para operar determinados servicios”, por ejemplo, solo combustible o lavado de vehículos.
Hoy por hoy ya no hay regulación de precios, las reglas de distancias mínimas han desaparecido.
Ahora, hay una regulación en temas de seguridad y medio ambiente. De pronto el titular de las
empresas es el mismo dueño, lo que ha cambiado es el entorno regulatorio, pues antes había una
regulación que inhibía el desarrollo de la competencia, pero hoy la regulación sí permite la
competencia.
¿Que ha generado el cambio? Más competencia ¿Qué permite lograr la competencia? Más
opciones, por ejemplo, las mascarillas, hay variedad ¿La ha generado un gobierno? No, por un
lado, la necesidad y la demanda, pero la oferta la han generado los empresarios. La diversidad de
opciones son producto de la competencia (no del gobierno). Asimismo, genera una diversidad de
precios, como en las mascarillas. También, genera una diversidad de productos.
Todo es producto del libre juego de la oferta y demanda, de los empresarios que quieren hacer
dinero satisfaciendo necesidades. La competencia genera precios más bajos, diversidad de ofertas,
genera innovación en la calidad de los productos. Primero compiten en precios, pero cuando se
dan cuenta que ya no pueden bajar más, inventan nuevas cosas que atiendan necesidades de las
personas.
La competencia genera eficiencia, es decir, en la competencia gana “aquel más musculoso” implica
que la empresa tendrá que ver su forma de producir al menor costo, y para eso deben ser
eficientes al manejo de su costo. La competencia genera resultados: eficiencia en costos, mayor
variedad, mejor calidad, menores precios, innovación. Todos estos resultados se pueden definir
en: bienestar para la gente. Todo esto se genera con eficiencia. Es posible forzar la existencia de
precios bajos en el mercado y la existencia de diversidad en el mercado. Por ejemplo: cuando el
Estado obliga a hacer algo, el empresario baja sus costos para vender más baratos, entonces el
gobierno empezó a regular no solo el precio del pan, sino también los insumos. La alternativa fue
usar menos insumos, pero el gobierno se dio cuenta y sacó una regulación para la cantidad de
insumos.
La decisión centralizada no sustituye, logra ni alcanza las cosas que permite alcanzar la pura
competencia. La competencia es “una carrera” donde los empresarios buscan obtener dinero (fin
egoísta, no es altruista), pero logra que ese dinero sea entregado voluntariamente, a costa de
atender una necesidad. Sin embargo, cuando otro empresario quiere lo mismo, se produce una
guerra, y quienes resultan ganadores son los consumidores.
Promover la competencia permite ganar ¿Por qué promover una política de competencia? Ayuda
a mejorar la competitividad de las empresas.

− La competencia permite a los países mejorar en la performance de sus economías, las

cuales benefician directamente a los consumidores a través de menores precios y una
mayor diversidad de productos y servicios.
− Las empresas que enfrentan las presiones de una mayor competencia están más
dispuestas a inducir nuevos productos (innovación).
− La competencia en mercados de insumos locales (transporte, construcción, servicios
profesionales., etc) mejor la competitividad de las empresas: problemas de competencia
en el suministro de insumos puede afectar negativamente la capacidad de competir con
otras empresas en otros países o regiones.
La política de competencia mejora la competitividad.
Por ejemplo: cuando el precio de la cerveza, bajó ganaron los “cheleros” producto de la guerra de
cerveza, la inflación en el país cayó, la cerveza forma parte de la canasta básica del consumo, hay
precios que se ajustan en la variable, se mejoró la competitividad de la economía, por la reducción
de los precios.
Otra razón para promover la competencia, tiene que ver con la corrupción, pues a más
competencia menos espacio para la corrupción. Es decir, hay una correlación: bajo nivel de
competencia/alto nivel de corrupción. Cuando hay bajos niveles de competencia en los mercados,
las empresas obtienen grandes rentabilidades y a veces están dispuestas a entregar parte de esa
rentabilidad para tener el mercado cerrado, es decir, pagar para limitar la entrada de nuevos
competidores. Cuando la actividad económica gira alrededor de decisiones de funcionarios
públicos, cuando el precio de lo que produzco depende de un funcionario público, entonces
aparecen espacios para la corrupción. Si hay más competencia en el mercado y retiro esa
sobreregulación sobre los negocios, reduzco espacios para la corrupción.
Cuando la actividad económica gira alrededor de privilegios y reglas asignadas por el Estado, hay
corrupción y tratamiento preferencial para algunos “privilegiados”.
Otra razón para promover la competencia es que la falta de competencia no afecta a todos por
igual.
Mercados típicamente afectados por este tipo de conductas: pollo, oxígeno, farmacias, transporte
público, azúcar, pan, leche, combustibles. Otra razón para promover la competencia tiene que ver
con la ausencia de competencia, es decir, afecta a todos los consumidores. Por ejemplo, si el
precio de pollo sube a todos afecta, pero afectará más a los que se dedican un porcentaje mayor
de sus ingresos a la compra de pollo. El que gana 1000 soles dedica 10% a la compra de pollo, pero
quien gana 10 000 dedica 2% de sus ingresos a la compra de pollo, entonces un “cartel” en el
mercado del pollo, un incremento en el precio de pollo afectará más a quien tiene menos ingresos.
Las prácticas anticompetitivas suelen suceder en productos que afectan la canasta básica de
consumo. Entonces, proteger la competencia permite mejorar la condición de vida de ciertos
grupos poblacionales. Las acciones en defensa de la competencia pueden tener impacto positivo
en la mejora de condiciones vida ciertos sectores.
Promover la competencia, permite apoyar el ahorro de dinero de los contribuyentes. Las
adquisiciones públicas representan 15 -20% del PBI (GDP) de los países miembro de la OCDE
¿Cómo compra el Estado? Mediante licitaciones, dichas licitaciones deberían generar competencia
y que gane el mejor, quien ofrece el servicio, sin embargo, el problema es que a veces en las
licitaciones no hay competencia porque de pronto hay acuerdos entre quienes presentan las
ofertas para decidir quién gana, y mediante estos acuerdos manipulan el resultado de la licitación
y el precio de la adjudicación, se genera una colusión en licitaciones por grupos de empresas, y eso
lo único que genera es incrementar los precios de las obras.
Modalidades: a) posturas de cortesía, simbólicas, simulada; b) retiro de propuestas; c) reparto de
clientes, etc.
Las características de los procesos públicos de adquisición facilitan este tipo de comportamientos.
Pueden ir asociados con prácticas de corrupción a funcionarios. La falta de competencia en los
procesos de licitación genera un mayor costo para los contribuyentes, lo cual es plata del Estado
que se dejan de gastar en otras cosas.
Promover la eficiencia en el mercado (política de competencia) mejora la eficiencia en el gasto
público.
En conclusión: existen razones para proteger la política de competencia en el mercado, no hacerlo
trae muchos problemas.
¿Competencia en el tiempo del “bicho” (covid19)? ¿Se debe suspender la búsqueda de la
competencia en crisis? Algunos países han dicho NO a la competencia, en Perú los congresistas
han decidido, en el contexto de pandemia, aprobar un régimen que implique un control de precios
(indirectamente) y sancionar la “especulación y el acaparamiento” de los que venden con precios
por encima de lo habitual en circunstancias de crisis.
La competencia es la que permite salir del problema, el ejemplo más claro son las “mascarillas”,
incluso la vacuna es el resultado de la pura competencia, “compiten por quién llega primero a la
meta y al resultado” ¿En épocas de crisis debe suspenderse la competencia? NO, ya que más se va
a requerir de la competencia, pues nos va ayudar a salir del problema. La regulación de precios
retrasa más la solución y complican la situación.
La mejor forma de solucionar el tema de los medicamentos, es con la competencia, y lo que ha
fallado en el caso de productos farmacéuticos es el Estado, en sus procesos de compra, de
distribución de abastecimiento en farmacias de hospitales públicos ¿Por qué hay farmacia privadas
cerca de hospitales públicos? Porque las farmacias de los hospitales públicos están desabastecidas
o los esconden, entonces la gente tiene que salir a comprar en los alrededores y a precios de
mercados más caros. La salida no es suprimir la competencia, pues esto genera escasez y
promueve los mercados negros.

● Regulaciones anticompetitivas

La competencia que necesitamos promover, por las razones antes expuestas, puede ser
distorsionada por el Estado y sus reguladores, y también por quienes participan de la
competencia, tales como empresas, agentes económicos. Son dos fuentes de distorsión a la
competencia.
Hablaremos de las distorsiones en las regulaciones, es decir, el Estado (en cualquiera de sus
facetas), emite una gran cantidad de normas, lo cual es impresionante. El Estado tiene varias
entidades con capacidad regulatorias: gobierno central, gobiernos regionales, autoridades locales,
otras entidades autónomas.
¿Puede la regulación afectar la competencia? Sí, por ejemplo, el tope a las tasas de interés, y así
establecer un estándar que lo pueden cumplir fácilmente quienes tienen cierto nivel o tamaño que
están en el mismo mercado. Esto genera problemas de competencia: los pequeños quedan fuera
del mercado. En el caso de la escasez de oxígeno, el origen el problema fue el Decreto Supremo
del 2010 (Gob. de Alan García), por el cual los hospitales sólo pueden comprar tanques de oxígeno
con una pureza del 99%, pero ¿Qué pasa con la oferta? Resulta que para producir 99% de pureza
tengo que tener un proceso industrial costoso, y había pocas empresas que tenían la capacidad ¿El
resto? Salieron del mercado y por ende la oferta se redujo ¿Por qué sale esa norma? Para elevar la
calidad del oxígeno, pero hubo “mano negra” (corrupción).
En 2010 se aprueba una norma que eleva la calidad del 93% al 99%, recién en junio del 2020 se le
ocurrió a Vizcarra cambiar el requisito, se volvió al 93% de manera temporal por Decreto de
Urgencia, pero luego cambió definitivamente por Resolución Ministerial ¿Quién es el responsable
de que hayamos vivido con precios elevados por el oxígeno? La brutalidad del Estado fue la que
llevó a la escasez de oxígeno, es una regulación que dejó fuera del mercado a una serie de actores,
porque ya estaban en el mercado. Altera la dinámica de la competencia, hace que unas empresas
ganen (permite cobrar los precios más elevados) y otras pierdan (saca del mercado) producto de
una decisión regulatoria.
El Estado puede tomar decisiones que no tienen que ver con regular los precios, sino que afectan
el mercado con una norma tan “inocua” (subir la calidad de los productos), con dicha decisión se
afecta la dinámica de la competencia.
¿Una medida de tipo tributario puede generar distorsiones en la competencia? Sí, cuando se
configura un tributo para que paguen más algunos y menos otros. De pronto, las empresas
afectadas por el tributo compiten entre sí, el tributo puede generar que haya ventajas frente a
otros. Por ejemplo, en la época de los 90s el ISC a los cigarrillos o la exoneración de impuestos a la
zona de selva, sucedió que algunos proveedores de combustible tuvieron que retirarse del
mercado, porque no aplicaban al beneficio de la exoneración (solo accedían al beneficio empresas
con determinadas características).
La regulación puede restringir el número de empresas que operan en un mercado, puede
restringir la entrada de nuevos actos al mercado, establecer requisitos de registro/licenciamiento
que disminuyan el mercado.
Otra forma es mediante una regulación que entra directamente a regular el precio u otras
variables, como cuando la ley que fija topes a los intereses o regulaciones que establecen
restricciones a la forma como se ofrecen los productos.
Otra modalidad se presenta cuando la regulación termina estableciendo un tratamiento
diferenciado contra ciertos agentes y reglas de juego distintas. Como la tasa de ISC para
determinadas marcas de cigarros.
Respecto al caso de separación entre establecimientos, la distancia y opinión de agentes
establecidos sobre ingresos de nuevos. En Honduras, para obtener una licencia de farmacia, el
colegio de farmacias tiene que verificar que no exista otra farmacia en los alrededores.
En el Perú, en el caso de patrimonio neto mínimo, un decreto supremo estableció que un
patrimonio neto mínimo es requerido para ofrecer servicios de transporte público a nivel nacional,
se quedan solas las empresas grandes sin predicciones competitivas, que genera mayores precios
a los consumidores.
Una ordenanza municipal: “no otorgó licencia a hoteles que tengan menos de 3 estrellas” ¿Qué
sucede? Sucederá que habrá hoteles que tendrán que retirarse del mercado, disminuye las
opciones, reduce la oferta y reduce los precios.
El caso de páginas blancas, hoy no hay necesidad de un directorio telefónico impreso, hoy es algo
inútil. La guía “páginas blancas” no da información de teléfonos celulares, hoy en día menos
interesan los teléfonos fijos. La guía ha devenido en un instrumento poco útil ¿Por qué se
imprimían y distribuían? Había una regulación (artículo 99°) que forzaba a las empresas a imprimir
y distribuir una vez al año la guía telefónica ¿Cuál es el problema? Se fuerza una obligación con un
propósito no muy apto, además, era para empresas grandes y pequeñas.
En el Perú existe un mecanismo de control “ex post” donde una entidad del Estado fiscaliza a otra,
para que no se impongan regulaciones que generen sobrecostos o dificulten la permanencia de las
empresas en el mercado. Hay una ley de prevención de eliminación de barreras burocráticas. El
objetivo de la ley es prevenir o eliminar barreras ilegales que carecen de razonabilidad que
restrinjan u obstaculicen el acceso o la permanencia en el mercado.
Artículo 10: “De la inaplicación al caso concreto”: Un afectado por dicha norma puede denunciar
ante la comisión que hay una exigencia que califica como barrera burocrática, si la comisión
declara que ello es una barrera, el resultado es que dicho requisito no se va a aplicar al
denunciante. Por ejemplo, las empresas PYMES pudieron haber denunciado.
Artículo 8: “De la inaplicación con efectos generales de barreras burocráticas ilegales contenidas
en disposiciones administrativas”. Por Ejemplo, se puede declarar ilegal con carácter general, para
el denunciante y para cualquier tercero.
Artículo 34: “Conductas infractoras de funcionarios o servidores públicos por incumplimiento de
mandato”. Además, tienen la posibilidad de imponer multas a los funcionarios que exijan
requisitos ya determinados que son barreras burocráticas de cualquier naturaleza. Multa de hasta
20 UIT.
Se puede declarar como barrera burocrática, regulaciones que estén en decretos supremos,
ordenanzas, en todo que este por debajo de eso, pero NO puede hacerlo cuando los requisitos han
sido establecidos en una norma con rango de ley. Por ejemplo, puede meterse con decretos de
alcaldía, pero no con la Ley del congreso.
Indecopi sigue un procedimiento establecido en dicha ley, lo primero que hace es una análisis de
la legalidad, revisa si la norma fue emitida por la autoridad competente, con facultades, con
procedimiento para emitir dicha norma, y si no lo ha seguido se declara barrera; pero si sí lo ha
seguido, entonces se hace un análisis de razonabilidad: se evalúa ¿Es razonable? Con finalidad
pública, medios proporcionales, hay otras opciones menos gravosas, pueden existir otras
intervenciones menos perjudiciales, por consecuencia se puede declarar barrera.
Artículo 18: “Análisis de razonabilidad”: Un segundo nivel de análisis, INDECOPI puede evaluar el
efecto de la medida en competencia, en el test que aplica INDECOPI, le pregunta a la autoridad
¿Dicha medida que estás adoptando de elevar la calidad de oxígeno, tiene justificación técnica?
¿Has tenido problemas en el pasado? Además, ¿Cuál será el impacto de dicha medida en la
competencia? Se debe evaluar el impacto en competencia en ese tipo de regulaciones y de hecho
se declaró que la decisión del Ejecutivo de elevar la pureza del oxígeno era una barrera
burocrática.
Otro mecanismo complementario: Abogacía: DL 1034. Su foco es regular las conductas
desarrolladas por agentes públicos y privados en el mercado, no está pensada para prácticas
desarrolladas por el Estado, decisiones del Estado actuando en ius imperium, no atiende dicho
problema que genera el Estado, pero sí tiene un mecanismo pensado para atender de alguna
manera dicha problemática.
Artículo 3: Ámbito de aplicación objetiva. Se hace una precisión: la Comisión carece de
competencia, para revisar las conductas que han sido habilitadas/autorizadas que sean
consecuencia de lo dispuesto en una norma legal. Únicamente son conductas realizadas por
agentes económicos en el mercado, pero solo si es una conducta desarrollada en el mercado, pero
habilitada por norma con rango de ley. La segunda parte de dicho artículo, añade que, si bien hay
conductas que la comisión no puede sancionar (pese a que genera problemas de libre
competencia), por ejemplo, Indecopi no puede cuestionar que dos AFP se hayan puesto de
acuerdo para cobrar una comisión estándar previamente habilitada por ley aprobado por el
Congreso, no podría cuestionar. Pero sí podría decirle: lo que tú has aprobado genera problemas,
te invoco a que cambies de ley. Es decir, faculta a emitir opiniones al Estado, Congreso, a otras
entidades del Estado que emiten regulación que genere problemas de competencia.
Artículo 14: La comisión se regula facultad y da el detalle: Indecopi sí puede hacer
recomendaciones, exhortaciones, es decir, hacer evidente que genera un problema y recomendar
el cambio de regulación. Por ejemplo, le escribe al alcalde, gobernador, ministro y le dice que
cambie, sin embargo, no puede forzar el cambio, solo manda el reporte, y la autoridad debe
contestar. Le permite combatir las regulaciones y buscar que sean modificadas o eliminadas.
Indecopi ha usado la facultad en el pasado la “abogacía de la competencia”, Indecopi se ha metido
a diversos sectores a evaluar la regulación e identificar si generan un problema y todos terminan
con recomendaciones cambios, como en el sector eléctrico, tributos, empresas públicas.
Por ejemplo, la abogacía de la competencia para el mercado notarial, se encontró que inhibía la
competencia y realizó varias recomendaciones. 1° Vinculada al número de notarios 2° Su
participación de designación de nuevos notarios 3° Regulaciones vinculadas a la función del
notariado (por ejemplo, regulaciones de precios) 4° Suprimir prohibiciones de no hacer publicidad.
Finalmente, algunas se han aplicado y otras no.
Resumen: La competencia puede ser distorsionada por actuaciones del Estado y para combatir
dichas hay dos mecanismos: 1° Instrumentos de eliminación de barreras burocráticas 2° Abogacía
de competencia. Pero lo que nos interesa son las distorsiones que son generadas por las empresas
que actúan en el mercado (DL 1034).
23/10/2020 (Tarde)

● DL N°1034: Decreto Legislativo que aprueba la ley de represión de conductas

anticompetitivas
Artículo 1: Finalidad: “La presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la
finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los
consumidores”. Es decir, su objetivo no era la protección de mercado, sino promover la eficiencia
económica, mas no a los consumidores. Protegiendo los procesos de competencia en los mercados
finalmente se termina protegiendo al consumidor (fin último). El objetivo inmediato es la
eficiencia económica.
Artículo 2: Ámbito de aplicación subjetivo: ¿A quién se aplica?
2.1. “La presente Ley se aplica a las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares,
patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estatales o no, con o sin
fines de lucro, que en el mercado oferten o demanden bienes o servicios o cuyos asociados,
afiliados, agremiados o integrantes realicen dicha actividad”.
¿Esta ley se aplica a la Udep? ¿El hecho de que no tenga fines de lucro lo excluye? ¿Lo relevante es
que se trata de persona jurídica? Lo relevante es que sea un sujeto, no importa su forma
societaria, con o sin fines de lucro, lo importante es determinar si realiza actividad económica en
el mercado, es decir, si participa en el mercado ofertando o demandando bienes o servicios.
PetroPerú sí está dentro del ámbito de esta ley. Cualquier Ministerio en ejercicio de función
pública está fuera del ámbito de aplicación de la ley, pero cuando se comporta como agente
económico cuando ofrece bienes y servicios sí está dentro del ámbito de aplicación de la ley, es
decir, cuando compran bienes o servicios sí pueden afectar el mercado (no actúan con ius
imperium).
Lo que apunta la ley es a los sujetos que participan de alguna manera en el mercado ofreciendo o
demandando cosas, no importa la forma en que se organiza, lo importante es si termina en el
mercado.
2.1. […] “Se aplica también a quienes ejerzan la dirección, gestión o representación de los sujetos
de derecho antes mencionados, en la medida que hayan tenido participación en el planeamiento,
realización o ejecución de la infracción administrativa” ¿Basta ser gerente o director de la empresa
para ser responsable? Se aplica a las personas jurídicas, pero también a las personas naturales
que hayan manejado o estén en la dirección en las empresas y que han tenido nivel de
participación en la conducta ¿Se aplica a quienes hayan ayudado al desarrollo de estos
comportamientos?
2.4. “La Ley se aplicará también a las personas naturales o jurídicas que, sin competir en el
mercado en el que se producen las conductas materia de investigación, actúen como
planificadores, intermediarios o facilitadores de una infracción sujeta a la prohibición absoluta. Se
incluye en esta disposición a los funcionarios, directivos y servidores públicos, en lo que no
corresponda al ejercicio regular de sus funciones”.
Un abogado se junta con más abogados para una licitación para “ir juntos a licitación”, acuerdan
que ganarán sucesivamente. Este artículo está puesto precisamente para este tipo de casos, para
ampliar la posibilidad de sancionar, no solo a los sujetos que participen de la conducta
directamente, sino también a terceros cuyo único rol fue “facilitar” el acuerdo (conducta
prohibida). Es un artículo muy severo: incluye a funcionarios públicos.
¿Los gremios empresariales están dentro de la aplicación de la norma? Donde se toman acuerdos
para concertar el precio de un producto. También se incluyen, no solo porque participan del
mercado comprando y vendiendo bienes, sino que facilitan el desarrollo de prácticas prohibidas
entre sus agremiados.
Conclusión: todo aquel que esté en el mercado ofreciendo y demandando bienes están dentro de
la aplicación de la ley, tales como MINERAS, FPF, UDEP, entidades del Estado, sí están dentro del
ámbito de esta ley, en la medida que participan del mercado. No tiene que ver con la naturaleza
del sujeto.
Artículo 3: Ámbito de aplicación objetivo: “Se encuentra fuera de aplicación de la presente Ley
aquella conducta que es consecuencia de lo dispuesto en una norma legal. El cuestionamiento a
dicha norma se realizará mediante las vías correspondientes y no ante la autoridad de
competencia prevista en la presente Ley. El Estado podrá asumir las acciones que considere
necesarias para contribuir a mejorar las condiciones de oferta de los productos en beneficio de los
consumidores. […]”.
¿Los sindicatos? ¿Negociación colectiva? ¿Los que negocian por rama de actividad? Un conjunto
de empresas que negocia con un conjunto de trabajadores que se junta a negociar un precio ¿Los
trabajadores se ponen de acuerdo en precios? En principio sí, en el caso de los trabajadores de
ponerse de acuerdo dentro de un esquema de negociación colectiva, es una conducta permitida
por la ley. La razón por la que los sindicatos están fuera no tiene que ver por la naturaleza jurídica
del sindicato, sino por la actividad que realiza. Sin embargo, no están exonerados totalmente
porque calzan dentro del supuesto del artículo 2.1, sino que solamente algunas actividades están
fuera del ámbito de la ley (negociación colectiva), pero respecto de todo lo demás es un agente
económico.
¿Qué entendemos por “dispuesto por norma rango legal”? Es decir, este DL 1034 no aplica para
conductas autorizadas por norma con rango legal. Solo se excluyen las conductas autorizadas por
normas “con rango de ley”.
Artículo 4: Ámbito de aplicación territorial: “La presente Ley es de aplicación a las conductas que
produzcan o puedan producir efectos anticompetitivos en todo o en parte del territorio nacional,
aun cuando dicho acto se haya originado en el extranjero”. Únicamente tiene que afectar en el
Perú.
La ley prohíbe conductas de tres tipos: unilaterales, desarrolladas por una sola empresa que tiene
posición de dominio; pero además, comportamientos entre empresas competidoras que hacen lo
mismo (productos) que están en una relación de tipo horizontal; además, acuerdo de la
competencia de empresas de tipo vertical.
Para el primer y último caso se requiere identificar si las empresas tienen posición de dominio
¿Cuándo hay posición de dominio? Se requiere delimitar el mercado donde se realiza la conducta.
El artículo 6 de la Ley define el mercado relevante, da pautas para identificarlos. El artículo 7
define la posición de dominio y da pautas para identificarlos. Estos artículos son importantes para
el artículo 10 que son las prácticas de abuso de posición de dominio.
Los artículos 8 y 9 tienen dos estándares básicos de aplicación de esta regulación ¿Qué se requiere
para sancionar? Establecen estos estándares.
Artículo 8: Prohibición absoluta: “En los casos de prohibición absoluta, para verificar la existencia
de la infracción administrativa, es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia
de la conducta” ¿En qué caso se sancionan? La prohibición absoluta es estándar de las reglas de
tránsito. Basta probar la ocurrencia del comportamiento y no la consecuencia.
Artículo 9: Prohibición relativa: “En los casos de prohibición relativa, para verificar la existencia de
la infracción administrativa, la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la
conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de
los consumidores”. En estos casos se tendrá que probar el comportamiento y la consecuencia del
comportamiento, solamente podrá ser declarada prohibida si se prueban.
Solo muy pocos supuestos están incluidos en la prohibición absoluta, y los que no estarán sujetos
a prohibición absoluta están sujetos a prohibición relativa.
El artículo 10 establece las conductas unilaterales que solo puede desarrollar una empresa que
tiene posición de dominio, el artículo 11 se refiere a prácticas entre competidores (horizontal) y el
artículo 12 se refiere a prácticas de empresas en situación vertical.
El artículo 10.4 señala que, “las conductas de abuso de posición de dominio constituyen
prohibiciones relativas”. Es decir, se requiere probar la conducta y la consecuencia.
El artículo 11 se refiere a las prácticas colusorias entre competidores, en el artículo 11. 1 se da la
lista de las conductas prohibidas ¿Cuáles estarán sujetas a la prohibición absoluta? El artículo 11.2
señala que “constituyen prohibiciones absolutas las prácticas colusorias horizontales inter marca
que no sean complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos y que tengan por objeto: a)
Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio; b) Limitar la producción o las ventas, en
particular por medio de cuotas; c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d)
Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o
adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates”.
11.3. Las prácticas colusorias horizontales distintas a las señaladas en el numeral 11.2 precedente
constituyen prohibiciones relativas.
El artículo 12 se refiere a prácticas verticales: productor, distribuidor, se regulan con el estándar
del artículo 12.4, el cual es que “Las prácticas colusorias verticales constituyen prohibiciones
relativas”. Las únicas conductas sujetas a una prohibición absoluta son las enumeradas en el
artículo 11.2, que son los cárteles.
Lo más importante de la ley, son estos tres artículos donde se listan las conductas prohibidas,
artículos 10, 11 y 12.
Todo el título IV referido a la autoridad de esta ley, que en este caso son dos: INDECOPI (artículo
14: la comisión, artículo 15: secretaría técnica y artículo 16: el tribunal) y OSIPTEL (artículo 17:
autoridad de competencia para el mercado de servicio público de telecomunicaciones, es el único
regulador sectorial que tiene facultades para la aplicación de esta ley, y para un ámbito muy
específico.
Lo más importante es la secretaría técnica y sus facultades, a saber, el artículo 15.3 señala las
facultades de investigación de esta secretaría.
El título V regula el proceso sancionador, se aplica la LPAG en todo lo no previsto por esta ley
¿Las infracciones prescriben? Sí, artículo 45: Plazo de prescripción de la infracción administrativa:
“Las infracciones a la presente Ley prescribirán a los cinco (5) años de realizado el último acto de
ejecución de la conducta infractora. La prescripción se interrumpe por cualquier acto de la
Secretaría Técnica relacionado con la investigación de la infracción que sea puesto en
conocimiento del presunto responsable. El cómputo del plazo se volverá a iniciar si el
procedimiento permaneciera paralizado durante más de noventa (90) días hábiles por causa no
imputable al investigado”.
El artículo 46 está referido a las sanciones: La sanción máxima 12% de los ingresos brutos del
infractor o del grupo económico. Para sacar el tope habrá que considerar ambas variables ¿Los
gremios empresariales? Tiene unas reglas distintas, no puede superar las 1000 UIT. Respecto de
las personas naturales ¿Cuál es la multa máxima? Hasta 100 UIT, al gerente, al presidente del
directorio.
Además de multas puede haber medidas correctivas, según el artículo 49: cese de la actividad,
obligación a contratar, puede dar las condiciones para contratar, declarar inoponible
determinadas cláusulas, puede obligar a tener un oficial de cumplimiento.
Asimismo, el artículo 49.2 señala que: “La Comisión también podrá dictar medidas correctivas
dirigidas a revertir los efectos lesivos, directos e inmediatos, de la conducta infractora”. Por
ejemplo, unas avícolas subieron el precio del pollo ¿Podría ordenar una devolución? Las entidades
administrativas no pueden otorgar indemnizaciones ¿Indecopi no ordena restituciones? Tiene
formas “indirectas” de compensación de daños (según el Dr. Falla no hay alguna razón para que
una entidad administrativa no otorgue indemnizaciones).
¿Revertir efectos lesivos? ¿Qué quiere decir? Regresar al estado anterior.
Artículo 52: Indemnización por daños y perjuicios: “Una vez que la resolución administrativa
declarando la existencia de una conducta anticompetitiva quedará firme, toda persona que haya
sufrido daños como consecuencia de esta conducta, incluso cuando no haya sido parte en el
proceso seguido ante INDECOPI, y siempre y cuando sea capaz de mostrar un nexo causal con la
conducta declarada anticompetitiva, podrá demandar ante el Poder Judicial la pretensión civil de
indemnización por daños y perjuicios […]”. La acción prescribe a los 2 años porque es
responsabilidad extracontractual (artículo 2001 CCP).
INDECOPI tiene una facultad: “[…] En el supuesto mencionado en el párrafo precedente, la
Comisión, previo informe favorable de la Secretaría Técnica, se encuentra legitimada para iniciar,
en defensa de los intereses difusos y de los intereses colectivos de los consumidores, un proceso
judicial por indemnización por daños y perjuicios derivados de las conductas prohibidas por la
presente norma, conforme a lo establecido por el artículo 82 del Código Procesal Civil, para lo cual
deberá verificarse la existencia de los presupuestos procesales correspondientes. Sin perjuicio de
ello, los plazos, reglas, condiciones o restricciones particulares necesarios para el ejercicio de esta
acción, serán aprobados mediante lineamientos de la Comisión, a propuesta de la Secretaría
Técnica”. Por ejemplo, INDECOPI inició una acción de daños en contra de farmacias involucradas
en prácticas anticompetitivas que castigó hace años.
¿Existe sanción penal? ¿Solamente multas administrativas? Hace menos de dos meses, el
Congreso restableció la sanción penal por este tipo de conductas (artículo 232 del Código Penal:
abuso de poder económico). Es decir, está sujeto a multas, medidas correctivas, responsabilidad
por daños y perjuicios y además de la contingencia penal. Sin embargo, no se ha vinculado la ley
con el delito, no está claro si Fiscalía debe pedirle opinión previa a Indecopi (Dr. Falla cree que sí).
Además, no se ha compatibilizado los mecanismos que aplica Indecopi, por ejemplo, la clemencia
me permite declararme culpable para que Indecopi castigue a mis cómplices, pero no me exonera
de la sanción penal, solo de la administrativa.

● De las prácticas colusorias horizontales

Artículo 11.1: “Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones,
recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre
sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia […]”.
Son relaciones donde hay varios sujetos que son competidores, al menos dos sujetos
independientes autónomos que mantienen una relación de competencia. En las relaciones pueden
producirse acuerdos entre empresas para dejar de competir, y la ley separa esas restricciones en
dos grupos: las más severas, sujetas a régimen de prohibición absoluta, y el resto que están
sujetas a un régimen de prohibición relativas y que son prohibidas dependiendo de sus efectos.
Pero las “absolutas” se van a sancionar si se realizan, no se mira las consecuencias, sino que se
“asume” que son negativas.
Primer grupo: artículo 11.2: Constituyen prohibiciones absolutas las prácticas colusorias
horizontales inter marca que no sean complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos y que
tengan por objeto:
a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio.
b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas (Limitación concertada de
la producción o las ventas).
c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas.
d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o
adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates
(Licitaciones colusorias).
Todas estas se conocen como “carteles”, dichos carteles han estado detrás de las manifestaciones
en Chile. Los carteles son acuerdos entre competidores para dejar de competir, específicamente
para dejar de competir en precios, se ponen de acuerdo en fijar un mismo precio, o para tener
precios diferenciados, o en subir los precios, o en mantenerlos estables, o incluso en bajar los
precios, incluso si se acuerda bajar los precios hacen algo prohibido por la regulación (porque en
principio las empresas deberían tomar esas decisiones de manera autónoma). La competencia y el
mercado funciona generando a partir de decisiones independientes de los agentes económicos.
El acuerdo de precios puede ser: sobre el precio o sobre otras condiciones comerciales que
afectan el precio. Por ejemplo, Saga y Ripley se ponen de acuerdo en las condiciones de los
créditos que ellos dan, sus condiciones, tasas de interés, y demás que afectan finalmente el precio.
Otro ejemplo, el caso del papel higiénico, Indecopi detectó que las empresas se habían puesto de
acuerdo para manipular el precio en el mercado.
También es el caso de avícolas en los 90s. El acuerdo puede no ser directamente sobre el precio,
sino que, para manipular el volumen, es decir, se restringe el volumen que las empresas llevan al
mercado, de esa manera se genera escasez y por ende el precio sube.
El acuerdo puede ser para restringir o mantener estable el volumen, no importa el sentido del
acuerdo, sino la manipulación conjunta de los volúmenes.
Otra modalidad de cártel es la modalidad de reparto de los clientes. En un contexto de
competencia pura, las empresas deben decidir a quién les vende, se ponen de acuerdo para
vender a clientes privados y la otra empresa les venderá a clientes públicos, pero no se deben
meter con sus clientes, cada uno cobra lo que quiere en su mercado geográfico. Es el caso del
oxígeno medicinal a Es salud.
La última modalidad son las licitaciones colusorias, en la que se establecen acuerdos para que las
empresas ganen licitaciones sucesivamente entre ellas.
¿Un acuerdo para no incorporar en la fórmula de precios (algoritmos), califica como un cartel? Los
gerentes no hablan de tarifas, sino que se ponen de acuerdo en un componente de la fórmula que
si se añade o se quita puede afectar el precio, en ese sentido, este acuerdo entre gerentes,
también podría calificar como un cartel. Es decir, no solamente es el acuerdo directo de precios,
sino que de la fórmula de precio.
¿Qué pasa con los intercambios de información o de precios entre competidores? ¿Qué pasa si los
dos mismos actores forman parte de un gremio y se juntan e intercambian sobre su fórmula de
precios y directamente sobre sus precios? Si se da al interior de un gremio ¿Le da un tamiz
distinto? ¿Los gremios blindan? En una prohibición absoluta no es necesario que haya un daño
negativo o consecuencia. El más cercano es el artículo 11. 2.a.
¿Acuerdos para retrasar el desarrollo de nuevos proyectos (reconstrucción)? ¿Es un cartel? Dos
agentes competidores independientes que acuerdan sobre si salir o no al mercado ¿Es un cártel?
¿Son acuerdos prohibidos de manera absoluta? La respuesta es que: el intercambio de
información podría alcanzar el 11.2.a (EXAMEN).
Para que haya una práctica de cartel se requieren empresas independientes, al menos dos
empresas, no importa si tienen posición de dominio, no es requisito de configuración de la
infracción, basta que sean dos independientes y competidores. Es importante que sean dos
independientes, porque a veces las empresas pueden tener vinculaciones económicas.
¿La sola vinculación elimina la independencia? No, pero dicha vinculación podría ser más intensa,
porque podría ser que formalmente sean dos empresas, pero en términos económicos pueden ser
solo un grupo de interés. Si estamos ante este escenario y hay un acuerdo entre los gerentes, no
estaremos ante un caso de cártel, porque el acuerdo se produce entre dos empresas formalmente
independientes y el acuerdo responde a un mismo centro de interés, a un solo accionista, en este
caso no hay cártel.
Indecopi en la Resolución 067-96, estableció que “como toda práctica restrictiva de la
competencia, el reparto de mercado debe cumplir con el requisito de independencia de los
agentes económicos, es decir, que entre los presuntos participantes del reparto exista una
situación de competencia efectiva. Por tal razón es claro que cuando existe subordinación de unas
empresas respecto de otras (por protección accionarial o a nivel directivo) o colaboración formal
entre ellas (por contratos de participación conjunta) no pueden existir actos anticompetitivos
porque entre ellas no existen el conflicto propio de la competencia, sino que por el contrario
responden a una voluntad común”
¿Por qué existen este tipo de prácticas? Por ganancias de monopolio, emular un monopolio.
Porque los empresarios “quieren billete” y el problema que enfrentan son sus competidores, su
peor pesadilla, es la “competencia”, y eso lo puede rescatar con un monopolio, conversa con su
competencia para que ambos saquen beneficios, se comportan como si compartieran un
monopolo, es decir, reducen la cantidad producida e incrementan los precios. Los empresarios
buscan emular un monopolio y eso lo logran concertando con sus competidores.
¿Dónde se presentan este tipo de prácticas? Donde existen dos competidores que se juntan, ahí
aparece la motivación para desarrollar este tipo de comportamientos. No importa el tamaño de
los competidores, ni el mercado. Siendo así, no en todas las circunstancias son efectivas estas
prácticas. A más presentes esas circunstancias, más incentivos de sentarme a conversar con mi
competidor.
¿Cuáles son las circunstancias o condiciones que hacen más fácil este tipo de prácticas?
La primera tiene que ver con que haya pocas empresas, existen pocas firmas, o solo algunas pocas
grandes firmas (es más fácil llegar a acuerdos entre pocas personas que conseguirlo con muchas).
El cártel es un acuerdo, por ejemplo, si son 50 las empresas relevantes, hay que juntarse con 50
gerentes y juntarse de formas que no sean descubiertos. El número tiene que ver con la naturaleza
de los cárteles, estos son acuerdos ilegales, pero como todo acuerdo tiene que ser negociado, hay
varias reuniones. Se cuidan mucho de dejar evidencia porque no quieren ser descubiertos. Si son
muchos la negociación y el encubrimiento se hace más difícil.
La segunda tiene que ver con que las firmas son similares (en costos, procesos, metas, grado de
integración vertical o número de productos), son firmas similares que pueden ponerse de acuerdo
más fácilmente. A mas diferentes las empresas, más difícil es ponerse de acuerdo, porque sus
precios son distintos.
La tercera tiene que ver con que las firmas integran una asociación gremial, puesto que el gremio
genera ocasión de contacto entre las empresas.
Indecopi tiene un lineamiento de gremios donde señala los riesgos que tiene los gremios, generan
dos tipos de riesgos:
1. Riesgo de coordinación, porque se juntan todos en la misma mesa para tomar decisiones
para restringir la competencia, pueden intercambiar la información para impedir la
competencia. Se dan coordinaciones anticompetitivas directas, intercambios de
información sensible, formulación de decisiones o recomendaciones anticompetitivas.
2. Riesgo de exclusión: negativas injustificadas de acceso o permanencia en la asociación,
negativa o condicionamiento de prestación de servicios a asociaciones y no asociados,
imposición de estándares técnicos.
Los gremios han estado dentro de muchas prácticas anticompetitivas, es decir, la existencia de un
gremio en el mercado facilita la formación de un cartel.
Otra condición tiene que ver con las características del producto, que el producto sea muy similar,
sin importar qué firma lo produce (un producto homogéneo), que el producto sea similar facilita la
formación del cartel, a más diferentes los productos es más difícil ponerse de acuerdo. Es decir, el
producto debe ser homogéneo. En dicho mercado, un acuerdo acerca del precio puede ser simple.
Otra condición tiene que ver con el nivel de sustitución, que el producto no tenga sustitutos (si
tuviera, un incremento en los precios puede llevar a los clientes a comprar el sustituto). A más
sustitutos del producto, el acuerdo de cártel no funcionará. A más elástica sea la demanda de los
productos, más difícil es que el acuerdo de cártel sea exitoso, porque los clientes dejarán de
consumir el producto por consumir otro.
Los clientes no podrán, y no lo harán, reducir significativamente el monto que compran; inclusive
si los precios se incrementan (demanda inelástica). La elasticidad refleja el nivel de sustitución que
tienen los productos.
¿Es viable un cartel de una pollería en Piura? Se debe analizar el número de pollerías, si son
similares, si son agremiadas, si el producto pollo a la brasa tiene sustitutos, si es similar, y
dependiendo de ello podríamos decir si es que puede ser cartel o no.
Hay otras variables que pueden ayudar a la formación de carteles:

− Información acerca de transacciones de ventas es ampliamente disponible. Esto es,

información acerca de quién vendió, cuanto producto, a quién, a qué precio (a mayor
información de esta clase, mayor facilidad para vigilar un cartel) ¿Entre competidores hay
relaciones de confianza? No hay relaciones de amistad, por tanto, no entran a acuerdos
entre sus competidores, las empresas tienen que tener seguridad que el otro va a cumplir,
y esa seguridad la ofrece el mismo mercado. Sin embargo, en los cárteles sí hay relaciones
de confianza.
− Hay mercados donde naturalmente ofrecen una ventaja, caso de “licitaciones públicas”,
primero se colocan requisitos para las empresas que deberían participar y se demanda
siempre lo mismo, se estandarizan las bases. Además, el proceso de licitación mismo
ofrece la ventaja de que todos vamos a saber el precio del otro.
 − Baja expectativa de ser detectado y/o sancionado drásticamente ¿De qué depende?
¿Cómo Indecopi se percata de perjuicio en el mercado? ¿Cómo Indecopi puede detectarlo?
La probabilidad de detección depende de varias circunstancias: 1) El tipo de mercado, por
ejemplo, si hablamos de un cártel en el mercado del pollo a la brasa estamos más
expuestos a que la prensa haga notar ello, es bien difícil el movimiento de precios raros en
estos productos pasan desapercibidos, eso hace que su posibilidad de detección sea alta.
Por otro lado, “un insumo químico” es más difícil de detectar. Además, 2) De la capacidad
de la agencia de identificar el problema. Ahora, puedo aumentar la probabilidad de
detección generando incentivos para que la gente revele la existencia de este tipo de
prácticas, a través de 2 mecanismos: sistema de clemencia (ofrecer inmunidad a las
empresas que son parte del cartel y desean salirse y que no las multen) y la recompensa
(ofrezco plata a la gente que tenga información y que venga e informe).
24 de octubre
Caso práctico: “Caso Estudio de Abogados” → EA1 se compromete a no buscar a los abogados de
EA2 y este lo mismo, no ofrece trabajo ni deja de recibir oferta a los del EA1. El problema era los
costos de la competencia. La motivación: las capacitaciones (inversión de tiempo y dinero) +
resguardar la información confidencial.
¿Es un acuerdo prohibido por el DL 1034? En ejercicio de mi libertad puedo decidir no contratar,
es decir, una obligación de no hacer, pero en este caso me obligo (acuerdo) con el otro para no
ejercer ese derecho. Problema: “la guerra” ha generado que pierda el uno o el otro (si me jalo al
abogado del otro, jalo también la inversión que han hecho con esa persona) ¿Para qué se hace el
acuerdo? Para poner fin a la guerra, por ende, el acuerdo va a hacer que el mercado quede
estático, por tanto, afecta la competencia. Sin ese acuerdo, las remuneraciones se elevarían y así
los consumidores se afectarían ¿Afectar el mercado laboral es relevante para la regulación de la
competencia? ¿Las prácticas laborales se exceptúan del DL 1034? ¿La conducta que hablamos es
una práctica prohibida absoluta? Queda claro que, el acuerdo es “no contratar”. La regulación de
la competencia se aplica en todos los mercados inclusive en el mercado laboral, solo NO se aplica
a aquellas habilitadas por norma con rango de ley.
Indecopi sacó un documento guía sobre una práctica anticompetitiva que es “no jalarse
trabajadores”, u otra más evidente “ponerse de acuerdo en el nivel de remuneraciones para
pagarle a sus trabajadores”, es decir, las calificó como anticompetitivas (11.2.a). El DL 1034 sí se
aplica a problemas del entorno laboral. No hay ninguna razón para hacer diferencia con respecto
al mercado laboral y las regulaciones para proteger las competencias pueden aplicarse en
cualquier de esos mercados, eso no quiere decir que los mercados laborales no tengan
particularidades, es decir, tiene sus propios fines protegidos que hacen que existan ciertas reglas
especiales, por ejemplo, que actividades prohibidas por la competencia, sean permitidas por las
normas con rango de ley propia de la materia laboral.
El estándar de prohibición del cártel está recogido en el artículo 11.2: los carteles están sujetos a
prohibición absoluta cuya consecuencia la establece el artículo 8, su sola realización configura la
infracción, por tanto, Indecopi solo tiene que probar que la conducta se realizó, es decir: el
“acuerdo”.
Para el resto de conductas diferentes al 11.2, como las del artículo 11.1, se aplica un estándar de
prohibición relativa y es necesario identificar el impacto o consecuencia negativa por ende se
aplicará una sanción.
¿Cuál es la consecuencia que se aplica el estándar de prohibición absoluta? La consecuencia es
que NO se miran los efectos, e incluso si son positivos la autoridad no los tendrá en cuenta, o si se
demuestra que no hubo impacto real en los consumidores, no se tendrá en cuenta porque la
infracción ya se consumó. Sin embargo, el quantum de la multa se determinará de acuerdo al
impacto. Otra consecuencia es que, ninguna justificación es admisible ¿Por qué están sujetos a
este estándar? Porque el corazón de la competencia depende de que los agentes económicos
(empresas) tomen decisiones independientes en precios en cuanto producen y a quien se lo
venden y, por tanto, se quiebra esa regla básica si se ponen de acuerdo con el competidor. Para el
resto de comportamientos habrá que valorar caso por caso en función de su impacto.
En la prohibición absoluta, Indecopi solo se tendrá que probar la realización del acuerdo ¿Todos
los acuerdos de precios entre competidores están sujetos a prohibición absoluta? El artículo 11.2,
nos dice que los acuerdos están sujetos a prohibición absoluta y se dan 2 condiciones: a) que sean
acuerdos inter marca y b) que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos. NO
TODOS LOS ACUERDOS están sujetos a prohibición absoluta.
¿A qué se refiere el artículo? Primera condición: Inter marca, cuando agentes independientes
venden la misma marca ¿Cuándo hay competencia inter marca? La prohibición absoluta es solo
para acuerdo entre competidores inter marca, por ejemplo, acuerdos entre Honda y Nissan, entre
Backus y Heineken, entre Nestlé y Laive. No se aplica para acuerdos “intramarca”, por ejemplo,
carretilleros de helado Donofrio y otro carretillero de helados Donofrio. Sin embargo, este caso
habrá que analizarse bajo la regla de prohibición relativa (su impacto en el mercado).
Segunda condición: la prohibición absoluta se aplica para acuerdos que no sean complementarios
o accesorias a otros acuerdos lícitos. Es decir, puede haber un acuerdo de precios entre dos
competidores que sea accesorio a un acuerdo lícito entre ambos, por ejemplo, un grupo de
empresas de transporte interprovincial que se juntaron para hacer un terminal y alquilaron un
terreno para construirlo. No limita la competencia, es decir el acuerdo principal es lícito, pero
puede haber un acuerdo accesorio “de tarifas”, es un acuerdo prohibido porque es de precios,
pero en la medida que es un acuerdo accesorio y que se solo busca hacer viable un acuerdo lícito,
entonces no lo puedo tratar como una prohibición absoluta, sino que sería relativo (ojo que no es
per se legal, sino que es una prohibición relativa) y como prohibición relativa habrá que ver su
motivación y efecto. En suma, si es que el acuerdo accesorio hace viable el acuerdo lícito siendo
proporcional, razonable, por ende, no será ilegal. Pero si este “acuerdo accesorio” no es esencial o
necesario para el desarrollo del negocio lícito, se declara ilegal y se sanciona. El que sea accesorio
no quiere decir que sea per se legal, sino que no será juzgado bajo el estándar de absoluto, sino
relativo, es decir, se tendrá que ver caso por caso las motivaciones.
El tribunal de Indecopi da criterios en la Resolución N° 206-07 TDC (revisar) ¿Todos los acuerdos
de precios entre competidores tienen una prohibición absoluta? No, solamente los acuerdos inter
marca y que no sean accesorios o complementarios a un acuerdo lícito.

● Carteles: prueba

En los casos de prohibición absoluta, la tarea la Indecopi se resume en conseguir la prueba del
acuerdo entre competidores para manipular los precios, volúmenes, reparto de clientes ¿Cómo se
prueban estos casos? Indecopi tiene que conseguir evidencia, en principio, por ejemplo, va al libro
de actas (según Dr. Falla hay que ser inocentes para dejar evidencias en las actas). A Indecopi no le
sirve la tentativa o planeamiento, lo que necesita recabar es el acuerdo (Caso de los volúmenes de
pollos, artículo 11.2.b, prohibición absoluta).
Lo que se requiere es la sola conducta o acuerdo ¿Se requiere que haya sido implementada con
éxito? No, no se necesita esperar a saber si se implementa, ya que el solo acuerdo configura la
infracción. Si se implementa o cómo se implemente serán variables para calcular el monto de la
sanción, y en base a eso estimar una multa. La conducta prohibida se configura con el solo
acuerdo.
La ley de competencia es una restricción al ejercicio de la libertad de contratar y de la libre
empresa, porque limita dichos derechos, los cuales están sujetos a determinados límites
impuestos por la ley. Por ejemplo, que 3 empresas competidoras se junten para hacer un terminal
terrestre, no está prohibido. La conformación de una empresa por otras tres empresas más
¿Estaría prohibida por el DL 1034? ¿Limitaría la competencia? Gloria y laive que comercializan
mantequillas le venden toda su producción una empresa en común, y está únicamente venden las
mantequillas ¿Quién fija los precios? Los tres ¿Hay diferencia? ¿Está prohibido? Puede ser un
vehículo para lograr un acuerdo de precios entre competidores.
Para que haya cárteles se requieren al menos dos empresas independientes, pero si una se
compra a otra entonces desaparece el supuesto de carteles, entonces no estaría en el art. 11.2.
Indecopi busca probar que el comportamiento existió cuando “antes todos tomaban su decisión
independiente, ahora quieren que todos se junten”. En conclusión, se manipuló el precio a través
del volumen (art. 11.2.b).
¿Cómo se prueba? Al comienzo no había muchos de e-mails, ahora Indecopi prueba con buscar los
e-mails, en cuadernos de las secretarias cuando coordinan reuniones de sus jefes (caso de papel
higiénico). Indecopi busca información porque tiene que probar que el acuerdo existió, y para ello
tiene facultades que le permiten, según ley, como la exhibición de documentos, hacer visitas
inopinadas, citar e interrogar. Indecopi tiene facultades para hacer visitas, pero hay límites, pues
se requiere de autorización judicial (descerraje), no puede interferir comunicaciones, no puede
retirar libros o archivos del local (sí puede sacarle copias). Indecopi tiene una guía sobre “visitas
inspectoras”.

● Carteles: paralelismo como prueba

¿Qué pasa si no encuentra documentos o medios para acreditar en su visita inspectiva? ¿Puede
usar la información del mercado para acreditar la existencia de una práctica de cartel? Es decir
¿Puede basar su comportamiento solo en los precios del mercado? La discusión en el fondo es:
¿Puede ser una evidencia o indicio de práctica anticompetitiva? La interpretación del consenso
general es que, NO se puede inferir la existencia de práctica anticompetitiva solamente del
comportamiento de los precios porque puede ser producto (sí de una práctica anti competitiva)
de la propia dinámica del mercado. Existen diversos pronunciamientos de Cortes Americanas que
recogen el principio de “comportamientos paralelos son naturales en el mercado”, entonces NO
puedo derivar de ello un indicio de una práctica anticompetitiva.
Hay pronunciamientos del Indecopi que recogen ese mismo análisis donde incluso se ha negado a
admitir denuncias cuya sola evidencia era “el comportamiento paralelo de los precios”, es decir, ni
siquiera ha abierto una denuncia (según Dr. Falla, es una buena regla). Pero ¿Qué puede suceder?
El “azar” puede generar que dos empresas ofrezcan el mismo precio, incluso puede explicar que
repitan comportamientos, pero no puede explicar cómo las empresas pudieron haber ofertado el
50% de lo demandado. Un caso sobre oferta de barriles de aceite a Petroperú, donde se falló bajo
la lógica de la “dinámica paralelismo “e incluso la Corte ratificó el fallo, fue un antecedente
importante, de sancionar sin pruebas.
En los cárteles, Indecopi tiene que probar el acuerdo, para ello tiene facultades que le permiten
acceder a documentos (emails, actas, etc.), pero además de dichas facultades, posee dos
instrumentos adicionales que son muy útiles, fundamentales en la detección y sanción de este tipo
de prácticas:
Primer mecanismo: Clemencia: Alguien que ha participado en la práctica delata al “compinche”,
con el objeto de obtener protección. Es un mecanismo muy utilizado por las agencias de
competencia, se ha empezado a usar de manera intensa en los últimos 20 años, ya que, por más
facultades de investigación de Indecopi, los infractores que las cometen se actualizan y buscan
mecanismos para ocultar las pruebas, por ejemplo, ya no se reúnen en las empresas, sino que en
restaurantes fuera del país, buscan excusas que les sirvan de reuniones “empresariales”. Entonces
para descubrirlos se requieren de nuevos instrumentos, por ende, la clemencia fue adoptada por
múltiples jurisdicciones y son exitosos porque realmente permiten detectar este tipo de
infracciones.
Artículo 26: exoneración de sanción: 26.1. Antes del inicio de un procedimiento administrativo
sancionador, cualquier persona podrá solicitar a la Secretaría Técnica que se le exonere de sanción
a cambio de aportar pruebas que ayuden a detectar y acreditar la existencia de una práctica
colusoria, así como a sancionar a los responsables. Es decir, permite no ser multado, o la
reducción de la multa dependiendo del momento que llegue, sin embargo, no libera de otros tipos
de contingencias. El artículo 26.6 señala que: La exoneración o reducción de la sanción aplicable no
elimina ni limita la responsabilidad civil de los imputados por los daños y perjuicios ocasionados,
de ser el caso.
La clemencia da inmunidad respecto de multa, pero no de lo que ocurre en el procedimiento
penal. El no haber coordinado mecanismos genera que nadie se presente a Indecopi por el temor
de sanción penal posterior (esto con lo referido a la reincorporación del artículo del 232° del
Código penal).
Si yo llego antes de que Indecopi tenga noción o sospecha que existe un cartel, entonces accedo a
una clemencia TIPO A que permite acceder al beneficio de exoneración total de la sanción, toda
vez que llegué antes de Indecopi haya pensado en dicho mercado, el beneficio es el 100%
exoneración. Pero si llego en un momento posterior, por ejemplo, cuando Indecopi ya inició
investigación por indicios (fase preparatoria), ya hizo una visita inspectora, entonces accedo a una
clemencia TIPO B: que da la posibilidad de una reducción entre 50-100%, salvo quieran exonerar
el total. Pero si llego después entraré en una clemencia TIPO C: después del PAS donde la
reducción será inferior al 50%.
El incentivo va cambiando dependiendo del momento al que voy llegando al proceso ¿Qué pasa
cuando llegan dos colaboradores? El que llega primero tiene más beneficios, según el artículo
26.3: Si son varios los agentes económicos que solicitan la exoneración de sanción, sólo el primero
que haya aportado elementos de prueba respecto de la existencia de la conducta anticompetitiva y
de la identidad de los infractores, será beneficiado con la exoneración. Otros agentes económicos
que aporten información relevante podrán ser beneficiados con la reducción de la multa, si dicha
información aporta un valor agregado significativo a las actividades de instrucción y sanción de la
Secretaría Técnica y la Comisión. La Secretaría Técnica analizará en cada caso la pertinencia de la
reducción de la multa, de acuerdo con los siguientes rangos: a) El segundo solicitante de
exoneración de sanción podrá recibir una reducción entre el treinta y el cincuenta por ciento (30 -
50%) de la multa que hubiese resultado aplicable. b) El tercer solicitante podrá recibir una
reducción entre el veinte y el treinta por ciento (20 - 30%) de la multa que hubiese resultado
aplicable. c) Los subsiguientes solicitantes podrán recibir una reducción máxima del veinte por
ciento (20%) de la multa que hubiese resultado aplicable.
¿Qué otros beneficios logro? Gano reserva de identidad (salvo que renuncie a ella), trámite de
expediente confidencial, puede ser presentado por personas naturales o jurídicas que han
participado de la conducta.
Segundo mecanismo: Recompensas: Está disponible para personas que puedan tener
información, pero a los cuales no les va a alcanzar el beneficio de la clemencia, y que jamás
pueden ser sancionados. Por ejemplo, una secretaria que sabe que su jefa conversa con su
competencia, o un mozo de un restaurante que se da cuenta de dichas prácticas. Indecopi les dice:
“te entrego plata y me das información. Este mecanismo empieza a ser empleado en algunas
jurisdicciones (son muy pocos que adoptan este instrumento). En Latinoamérica, Perú es quien ha
decidido adoptarlo, solo está permitido para conductas de prohibición absoluta (11.2.) y solo
para personas naturales.
Artículo 28: Programa de recompensas. 28.1. La Secretaría Técnica podrá otorgar recompensas
económicas a favor de aquellas personas naturales que le brinden información determinante para
detectar, investigar y sancionar infracciones sujetas a la prohibición absoluta. La identidad del
solicitante de recompensas se mantendrá bajo reserva según lo dispuesto en el literal c) del
artículo 26.2 de la presente Ley. 28.2. Para la aplicación de las recompensas indicadas en el
numeral 28.1, la Comisión expide, a propuesta de la Secretaría Técnica, Lineamientos
estableciendo los plazos, reglas, condiciones, excepciones y restricciones que resulten necesarias.
En la Guía de Recompensas: se determina quienes pueden acceder, es decir, los sujetos multados
NO pueden acceder, para ellos está la clemencia; sino que está abierto para los actores
periféricos. ¿Para un funcionario de la empresa de menor rango en la empresa? Sí ¿Para un
gerente? Quizás no.
En este lineamiento se establece que el monto aprobado es de S/. 400,000 y establece un monto
fijo y variable, uno que se recibe primero y otro que se va entregando después en las diversas
etapas del proceso, lo que se busca es mantener enganchado en el proceso a los colaboradores y
además ver el aporte de dichas personas. Es un mecanismo nuevo para Indecopi y ya tiene un
fideicomiso para garantizarlas.
En resumen, en el caso de las cuatro conductas sujetas a prohibición absoluta se debe probar que
hubo un acuerdo entre competidores, mediante: visitas inspectoras, clemencia y recompensas. En
estos casos Indecopi no necesita mirar los efectos de la conducta, pero sí para hacer el cálculo de
la multa.

● Acuerdos horizontales diferentes al cártel

Todas las demás (artículo 11.1) están sujetas a prohibición relativa, hay acuerdos diferentes al
cartel y que no llegan a ser una fusión, diferente tipo de motivaciones: 1) Motivaciones para la
existencia de acuerdos horizontales: acuerdos que restringen la competencia, inclusive sin
facilitar un cártel. 2) Acuerdos que hacen que los mercados funcionen mejor, reduciendo costos
de transacciones o clarificando las alternativas para los consumidores. 3) Asociaciones de
industria para comunicarse con el gobierno (lobby). 4) Acuerdos que permiten a las firmas sacar
ventaja de las fortalezas de otros, y por tanto fortalecer la competencia. 5) Acuerdos para la
producción de nuevos productos que no existirían sin la competencia.
¿Cómo analizar este tipo de acuerdos? Primero, 1° Tipo de acuerdo: descartar si es cartel o no,
primero preguntarse si es prohibición absoluta, si no lo es, entonces seguimos analizando.
Sabemos que la legalidad o ilegalidad va depender de efectos, por ende: 2° Análisis del mercado:
1) Identificar el mercado del que estamos hablando, las características del mercado 2) Tener una
idea aproximada de la estructura del mercado 3) Determinar si el acuerdo es: a) entre algunos
participantes en el mercado, pero aun deja grandes competidores fuera del acuerdo o; b) entre los
competidores más significativos en un mercado.
Análisis de acuerdos entre algunos competidores: Si se analiza como un acuerdo para trabajar
unidos (convenio de asociación, es decir, un resultado que le interese a todos) haga las siguientes
preguntas: a) En el mercado en el cual el acuerdo operará ¿Cuánta competencia es eliminada y
cuanta más permanece en el mercado? b) ¿Existen restricciones asociadas con el acuerdo
principal, es decir, restricciones subordinadas que razonablemente para hacer que el acuerdo
principal funcione? c) ¿Tendrá el acuerdo efectos perjudiciales en la competencia mutua del
participante en otros mercados?
Análisis de acuerdos entre la mayoría de los competidores: Determine si el acuerdo es una
facilitación de cartel. Si es así, se encuentra prohibido. Formule las siguientes preguntas: a)
¿Ocurre en un mercado en el que es probable tener un cartel? b) ¿Incluye la mayoría de los
competidores significativos en el mercado? c) ¿Resuelve uno de los problemas del cartel? d) ¿No
hay otra buena razón para el acuerdo o sus otros beneficios podrían ser logrado sin resolver uno
de los problemas de los carteles? Finalmente, si todos estos cuatro factores están presentes,
entonces es probable que sea un acuerdo de facilitación de cartel.
Determinar si el acuerdo es simplemente para solicitar acción por el gobierno: Si el acuerdo no
encaja en ninguna de las categorías anteriores determinar si es primordialmente: a) un acuerdo
que elimina la competencia entre las firmas participantes; b) un acuerdo entre la mayoría de los
competidores que afecta las firmas fuera del acuerdo excluyéndolas o perjudicándolas.
Análisis de acuerdos entre la mayoría de los competidores: Si es un acuerdo que elimina la
competencia entre las firmas que son participantes del acuerdo, no necesariamente es ilegal, por
ello haga las siguientes preguntas: a) ¿Qué clase de competencia estará siendo eliminada? b) ¿Qué
tan importante es la competencia para los consumidores? c) ¿Tiene el acuerdo cualquier efecto en
el mercado diferente a eliminar esta competencia? d) ¿Cuáles son los beneficios que el acuerdo
produce? e) ¿Podrían los beneficios ser logrado sin eliminar esta competencia?
Esto fue un resumen de la metodología que se debe usar para analizar las practicas diferentes a los
carteles. Finalmente ¿La crisis sanitaria lleva a mirar los acuerdos de cooperación de manera
diferente? NO, los acuerdos deben ser analizado bajo los estándares que hemos estudiado.
Parte Prof. Andrea Cadenas.
06 de noviembre (mañana)

● Definición de mercado relevante y posición de dominio

¿Qué fuente de distorsiones a la competencia pueden existir? (i) El Estado y sus entes
reguladores a través de los que actúa, o (ii) quienes actúan como privados. Por ejemplo, los
cárteles, las barreras burocráticas, en el caso de pandemia los locales que mantienen limitaciones,
indirectamente no puede haber más alternativas para los consumidores. En el caso de las ayudas
públicas, subsidios: es una ayuda que reciben unos y otros no, esto hace que “el piso” no esté
nivelado para todos. La actividad empresarial es dinámica limitadora de competencia.
Los propios agentes privados son fuentes de distorsión de competencia: el supuesto más grave es
la colusión porque los agentes dejan de competir, entre ellos llegan a un acuerdo para dejar de
competir y maximizar sus ganancias. A través de los carteles las empresas dejan de competir.
Es importante porque las conductas tienen que ver con el abuso de posición de domino, la
conducta unilateral puede afectar la libre competencia, conductas unilaterales que por sus
características pueden tener la capacidad de alterar la competencia por razones distintas a una
mayor eficiencia con un mayor poder de mercado ponen trabas en el camino de sus
competidores.
Esto tiene que ver con el objetivo del DL 1034. El artículo 1: Finalidad de la presente Ley. “La
presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la
eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores”. Aquí lo que
sancionan y previenen son conductas empresariales de privados o públicos.
Recordar que se sancionan conductas anticompetitivas, para promover la eficiencia económica y
de forma indirecta proteger a los consumidores. De alguna manera la ley promueve el crecimiento
y desarrollo empresarial por conductas lícitas y estrategias comerciales válidas. Por tanto, en el
artículo 7.2: la sola tenencia de posición de domino no constituye una conducta ilícita. Por
ejemplo, una empresa puede ser grande, y eso no necesariamente es ilícita, puede que así sea por
sus propios méritos y eso el Estado lo promueve.
Objetivo de la ley: prohibir conductas para promover eficiencia. El objetivo es identificar el origen
del poder de mercado o monopolio: eficiencia o prácticas ilícitas distintas a las de la mayor
eficiencia. Por tanto, identificar el origen de poder de mercado que miremos. En algunos casos:
una decisión estatal (concesión estatal). Siempre se debe evaluar el origen: eficiencia (calidad,
innovación) vs. practicas distintas ilícitas.
El marco constitucional NO sanciona los monopolios, el poder de mercado tampoco. Se castiga el
abuso de posición de dominio.
Artículo 10: Abuso de posición de dominio. 10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente
económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para
restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a
competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar
dicha posición.
Dos conceptos: posición de dominio en un mercado relevante, se restringe la competencia de
forma indebida; sin embargo, el instinto natural es eliminar a su competidor, ese incentivo es
natural y correcto en la medida que la preferencia se base en la mayor eficiencia y no se restrinja
la competencia de manera indebida. Además, cuando se incurra en dicha conducta se obtienen
beneficios y perjudicar a la competencia para que se verifique el tipo sancionador.
De este artículo se derivan los requisitos para sancionar los supuestos de abuso de posición de
dominio. Primero (i) identificar la posición de dominio de un agente en mercado relevante. Lo
segundo, (ii) es ver el abuso de dicha posición de dominio ¿Cómo se abusa? A través de las
prácticas tipificadas en la ley. Además, tiene que haber un (iii) beneficio anticompetitivo,
vinculado a la relación de competencia con el agente afectado donde se restringe la competencia.
Y la otra cara, es si el agente que incurre en la práctica recibe un beneficio que implican (iv) efecto
exclusorio. Finalmente se hace una (v) regla de la razón, evaluación donde se analizan los
beneficios y perjuicios que generan las conductas y un análisis del contexto para determinar si es
legal o no. La regla que se aplica a los casos de cárteles o colusión es la prohibición absoluta o
relativa (verificar la conducta y ver sus efectos), es decir, regla de la razón se entiende en la
jurisprudencia que es la regla de la razón.
Las conductas de abuso de dominio están sujetas a la regla relativa o “de la razón”; a diferencia
de los acuerdos de cartel que son sancionados por la prohibición absoluta o regla “per se” no
importa los beneficios para la configuración de la conducta, sino que basta verificar que se ha
producido la conducta sancionable.
Artículo 7.1: Se entiende que un agente económico goza de posición de dominio en un mercado
relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las
condiciones de la oferta y demanda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o
clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad,
debido a factores tales como […].
Alterar la oferta y demanda, su principal condición a alterar son los precios, el agente con
posición de dominio puede elevar sus precios sin que nadie puede alterar esa situación, o alterar
las preferencias. El supuesto que tratamos de identificar es cuando un agente eleve su precio por
un determinado tiempo, sin incurrir en pérdidas (porque sus consumidores seguirán comprando)
y sin ser rivalizado por otros competidores, podría afirmarse que tiene una posición de dominio
en un mercado relevante. Tener en cuenta que, ser “grande” no significa que sea posición de
dominio porque se debe evaluar el contexto de mercado.
¿De dónde salen los conceptos de la ley? De la economía, pues el derecho de la competencia es
una rama que se vincula con la economía. El término “posición de dominio” se vincula con el
concepto económico de poder de mercado: capacidad de una firma de incrementar sus precios
por encima del nivel competitivo. Mientras más ganancias de sus costos, mayor posición de
dominio. En términos económicos el poder de mercado se define como la diferencia entre el
precio cargado por una firma y sus costos marginales de producción.
Lo importante es que la situación de posición de domino le interesa la regulación de competencia,
las políticas de competencia solo estarán preocupadas por aquellas firmas que tengan un gran
poder de mercado = posición de dominio.
Artículo 8: Prohibición absoluta: En los casos de prohibición absoluta, para verificar la existencia
de la infracción administrativa, es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia
de la conducta = REGLA PER SE.
Artículo 9: Prohibición relativa: En los casos de prohibición relativa, para verificar la existencia de
la infracción administrativa, la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la
conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de
los consumidores. = REGLA DE LA RAZÓN.
Para tener en cuenta: Los dos estándares de la ley se aplican a diferentes tipos de conducta, las
conductas unilaterales (artículo 10) están sujetas a prohibición relativa; a diferencia de las
prácticas restrictivas horizontales (artículo 11) que se dan en casos de cárteles u otros que podrían
ser sujeto a prohibición relativa o absoluta. Y un tercer grupo, las prácticas restrictivas verticales
(artículo 12) donde son actores que participan en diferentes cadenas de producción.
¿Por qué es necesario definir el mercado relevante? Porque la conducta es: abuso de posición de
dominio, primero (i) se verifica posición de dominio en un mercado relevante, y luego (ii) ver si
hay abuso o no. No podemos decir que hay abuso, si antes no definimos si el agente tiene posición
y antes de eso como paso previo verificar el mercado relevante donde actúa el agente. La posición
de dominio es verificar si el agente y definir el mercado relevante en función de metodologías y,
en el caso de abuso, hay diferentes tipos de abusos.
En el estudio de identificar si un agente ha abusado su posición de dominio, determinamos que el
agente NO tiene posición de dominio, entonces no necesitamos definir el abuso y se termina el
análisis; pero si como consecuencia del análisis determinamos que el agente tiene posición de
domino vemos si se configuró la conducta alegada.
¿Por qué otra razón para definir mercado relevante? Por ejemplo, caso de google, los mercados
van cambiando. La competencia se trata de innovar para tener mejor servicio, puede haber
vulneración “natural” pero ¿Es sancionable en términos de competencia? Los grandes son
grandes, porque son mejores. Ahora, con respecto a los mercados relevantes nos permite
identificar el escenario competitivo: contra quien compite, si es el mismo mercado o no. No solo
tienen que ver los productos en el mercado, también tiene que ver con el área geográfica. Por
ejemplo, no es lo mismo vendedor de tortas productor en Piura, de uno nacional. Hay mercados
geográficos que son por zonas.
El mercado relevante puede llevar a concluir si un agente tiene o no posición de domino . “Antes
que una firma pueda ser acusada de un instinto de monopolización debe verificarse que realmente
tiene poder monopólico en un mercado relevante. La posición de domino es el poder de reducir la
producción e incrementar los precios por encima de los costos marginales de manera rentable.
Posición de dominio es simplemente un gran poder de mercado”. Herbert HOVENKAMP.
“Está universalmente admitido que la definición de mercado relevante provee el marco analítico
necesario para determinar la existencia de poder de mercado que, a su vez es esencial en la
determinación de si dicha conducta u operación tiene o no capacidad de falsear la competencia o
perjudicar a los consumidores”. Fernando Diez.
“La definición de mercado tanto desde un punto de vista del producto como de su dimensión
geográfico debe permitir identificar a aquellos competidores reales de las empresas investigadas
que pueden limitar el comportamiento de estas o impedirles actuar con prescindencia de cualquier
presión resulta de una competencia efectiva”. Comisión Europea.
Ideas claves: La posición de dominio de una empresa depende de la delimitación del mercado
que se realice. Mientras más amplio es el mercado relevante más competidores, al contrario, si es
muy reducido seguramente sí tiene posición de dominio. No es lo mismo ser el único proveedor
de determinado bien en Piura que ser el único proveedor en todo el Perú. Por ejemplo, un
denunciante dirá que el mercado relevante es reducido, un denunciado dirá que el mercado es
amplio.
¿Cómo se define el mercado relevante? Artículo 6: El mercado relevante 6.1. El mercado
relevante está integrado por el mercado de producto y el mercado geográfico. 6.2. El mercado de
producto relevante es, por lo general, el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus
sustitutos. Para el análisis de sustitución, la autoridad de competencia evaluará, entre otros
factores, las preferencias de los clientes o consumidores; las características, usos y precios de los
posibles sustitutos; así como las posibilidades tecnológicas y el tiempo requerido para la
sustitución. 6.3. El mercado geográfico relevante es el conjunto de zonas geográficas donde están
ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar
las alternativas de aprovisionamiento, la autoridad de competencia evaluará, entre otros factores,
los costos de transporte y las barreras al comercio existentes.

● Mercado de producto
Se define en función a dos preguntas: ¿Cuál es el producto o servicio analizado o de referencia?
Es decir ¿Cuál es el producto denunciado? Por ejemplo, Publicidad de ropa para jóvenes. La
siguiente pregunta: ¿El bien tiene sustitutos? Se debe saber el producto y sus sustitutos. Luego de
definir el bien, servicio demandado, evaluaré el mercado geográfico: con la pregunta ¿Dónde se
encuentran las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto?
Primero, para definir el producto o servicio relevante se debe saber ¿Cuál es el bien o servicio
requerido por la empresa denunciante? Para eso ver ¿Cuáles son los atributos físicos y
características económicos de los productos bajo análisis? Por ejemplo, gasolina, para autos o
aviones. La gasolina diésel no funciona para aviones. Para definir los sustitutos: pregunta
formulada: ¿Es posible que los consumidores sustituyan (desde la perspectiva técnica y
económica) el producto o servicio de referencia?
Análisis de sustituibilidad: tiene que ver con la definición de mercado relevante y dentro de ella
está la sustituibilidad, los economistas tienen mucho campo de acción ya que se puede medir
desde el punto de vista de criterio cuantitativos: (i) elasticidad de la demanda: cambio porcentual
en la cantidad demandada de un producto como consecuencia de un cambio en el precio. Por
ejemplo, no es lo mismo la demanda de una manzana que la demanda de la insulina. Ahora, (ii) la
elasticidad cruzada: ¿Cuál sería el efecto en la cantidad demandada de un producto ante la
variación del precio de otro que se influye podría el ser sustituto?
Además, criterios cualitativos: que tiene que ver con las características, usos, preferencias de los
consumidores. Por ejemplo, si los consumidores tienen como sustituto del café al té.
En los lineamientos de EEUU ¿Cómo definir los mercados relevantes? Aquí en el ámbito de las
fusiones, saber el efecto de una fusión. Por ejemplo, Tottus se fusiona con Plaza Vea. Todos los
efectos se tienen que definir en un mercado relevante (analizar en cuanto participan). Por ello
surgió el “test del monopolista hipotético”, en ese escenario: ¿Cómo reaccionaron los
consumidores ante un pequeño pero significativo y no transitorio aumento de precios? Mercado
producto: ¿Cuál es el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos?
Papitas lays, vs. inka chips. Análisis: bien consumible ingerible, es un snack que se usa en
reuniones y da igual si ponen papas o chifles, entonces si suben precio de una y otra, da igual; por
ende, me iré por una u otra. Esto es parte de la discusión y preguntas que se tiene que formular
(consumidores fanáticos vs. consumidores razonables).
Apronax vs aspirina. Primero ver las características: ¿Para qué sirve? ¿Para qué se usa? Aliviar
dolores, inflamaciones, si sube el precio de la apronax en 5% ¿Consideramos a la aspirina como
sustitutos? En principio sí, pero que pasa si hablamos de la Ponstan (dolores menstruales). La
marca puede delimitar la sustitución. Los masculinos pueden decir que no es sustituto. Las
femeninas sí. Se debe analizar la razonabilidad de los consumidores.
Automóviles: si se incrementa el precio de autos nuevos ¿Se compraría autos de segunda? las
características no solo son técnicas, sino como los comerciales, como las garantías, un auto nuevo
da garantía que no da un auto usado. Se debe identificar las características del bien usado. Gamas
altas y gamas bajas. Lo importante es que en el nivel de sustitución no tiene que ser idénticos,
sino adecuados en términos técnicos y económicos y de uso y preferencias de los consumidores.
¿Productos idénticos? Indecopi dijo que, “el producto relevante debe ser definido a partir del
producto ofrecido por la empresa investigada, esto es, el producto demandado por los
consumidores supuestamente afectados por un abuso de posición de dominio. En función de
dicho producto, el mercado relevante de producto deberá incluir a todos los productos que
resulten buenos sustitutos de aquél. Al hablar de buenos sustitutos no necesariamente tienen
que ser idénticos al analizado, sino que deben ser considerados como sustituibles o
intercambiables razonablemente”.
Si la hamburguesa incrementa su precio ¿La pizza y el pollo a la brasa podría ser un
sustituto? Tendría que verse las características del producto, pero también de los consumidores.
Un norteamericano prefiere hamburguesa, un peruano podría preferir pollo, el entorno cultural
delimita las preferencias. Es importante pensar en el consumidor racional, sin negar que hay
fanáticos. En términos de sustituibilidad, la comida rápida tiene elementos intercambiables.
Caso a nivel de Indecopi. Md Donald vs. administradora de Jockey Plaza y Burger King (Sigdelo).
“La mencionada resolución contiene vicios en su motivación en la medida que la comisión de
Indecopi: (i) no ha sustentado sobre la base de que parámetros los porcentajes del multihoming
hallados no son significativos porque no representa mayoría. (ii) no fundamentó las razones por
las cuales las hamburguesas son producto diferenciado del resto de comida rápida. Tales vicios
son trascendentes pues constituyen elementos cuya distinta determinación podría haber
cambiado en el sentido de lo resuelto por la primera instancia, considerando que era
fundamentales…”.
Es decir, no se indicó por qué la hamburguesa es un mercado distinto, se debió mostrar alguna
evidencia razonable de la demanda y el consumidor. Según la Dra. Andrea, más allá de las
preferencias, lo cierto es que, desde la demanda y el consumidor, era claro que Mc Donalds
competía con los otros como sustituto de la comida rápida en general.
Dependiendo del contexto, los consumidores pueden ser: (i) consumidores finales, (ii)
consumidores-competidores, (iii) revendedores, distribuidores. Cuando evaluamos el mercado
relevante pueden ser de estas aristas. En esa medida, el consumidor también puede demandar en
la cadena de producción de un servicio. Por ejemplo, productor-distribuidor, igual las preferencias
de sus consumidores finales delinean su demanda.
La determinación del producto relevante debe hacer énfasis en el mercado en el que se
comercializa en el bien final.
Mercado producto y algunas particularidades. Tiene que ver cómo analizamos los sustitutos. Es
decir, mercado producto: ¿Cuál es el bien, o servicio materia de la conducta investigada y sus
sustitutos? Por ejemplo, es el mismo papel celofán vs. papel aluminio. Se debe considerar los usos
finales. La Corte Suprema de EEUU dijo que existe sustitución entre papel celofán y papel
aluminio, láminas de metal y otros. Hay falacias que no se deberían considerar: “falacia del
celofán”, la sustituibilidad debería ser estimada suponiendo un precio competitivo del bien
analizado y no ampliando el mercado en función de altos niveles de precios.
Otra falacia: Caso United Brand: acusado por abuso de posición de dominio ¿Cuál es el sustituto
del plátano? “Falacia de los desdentados”: error identificado a raíz de la decisión en este caso
donde se argumentó que los plátanos constituyen un mercado separado debido a que los bebés y
los ancianos no cambiaron en sus preferencias a otra fruta. Lo que hace rentable es “la mayoría de
la demanda racional”.
Se debe identificar el nivel de porcentaje de sustitución que haga que la estrategia deje de ser
rentable. En esa medida pensar en sustitución no necesariamente idénticos, sino buenos
sustitutos razonables, ni 100% de sustituibilidad.
Por ejemplo, Ecofresh incrementa su precio (jugo natural) vs. Frugos de caja. Mirar a los
consumidores marginales y no fanáticos (porque probablemente no encontraríamos sustitutos
con estos).
Tomando el ejemplo de manzanas, si el precio de las manzanas Golden se incrementara
progresivamente, los consumidores que primero cambien y consuman un producto alternativo
serán aquellos cuya preferencia por las manzanas golden es más débil. Es decir, se trata de
aquellos consumidores a quienes, desde un principio, les era indiferente elegir entre una manzana
Golden o una distinta. Son las preferencias de los consumidores marginales sobre los posibles
sustitutos las que determinan si se daría la sustitución frente a un pequeño incremento de los
precios y en última instancia, son las que determinan los límites del mercado relevante.
Ideas claves:

✔ Para determinar la posición de dominio de un agente, se requiere definir un mercado

relevante. En la medida en que análisis busca determinar si el agente tiene posición de
dominio (significativo poder de mercado), se aplica el test de monopolista hipotético.

✔ El Mercado Relevante estará conformado por el bien / servicio denunciado y sus

sustitutos. Análisis de sustitución: no se trata de productos idénticos, sino que una
sustitución en términos técnico y económicos desde el punto de vista del consumidor
marginal, es decir, un sustito adecuado.

✔ Se debe mirar al consumidor marginal y no al consumidor fanático (inframarginal). El CM

explican el comportamiento de las empresas.

✔ Grado de sustituibilidad representativo: no tiene que ser 100%, sino el número de

consumidores que haga que la estrategia no sea rentable.

✔ ¿Qué miran? características físicas del producto servicio; usos finales; precios; preferencias
de los consumidores: diferenciación del producto: lealtad de los consumidores y
segmentación de mercados. Evidencia de sustitución en el pasado. Opiniones de clientes y
competidores. Barreras y costos asociados con el cambio de la demanda hacia sustitutos
potenciales.

✔ ¿Dónde buscar? En el pasado reciente: variaciones de precios producidas recientemente

en el mercado.

✔ Resultado de estudios específicos: elasticidad de la demanda de un producto a través de

pruebas econométricas y estadísticas; análisis de factores (como cultura, la lengua, etc.)
con una influencia sobre las preferencias del mercado local.

✔ Preferencias de los consumidores: estudios de mercado realizados por las empresas antes
de lanzar un producto al mercado o fijar precio.

✔ Barreras (reglamentos u otras) y los costes asociados a una transferencia de la demanda

hacia otros productos u otras zonas.

✔ Categorías de cliente y precios discriminatorios: un grupo de clientes determinados puede

constituir en sí mismo un mercado distinto y más estrecho cuando puede ser objeto de
precios discriminatorios.
● Mercado geográfico

Artículo 6.3: El mercado geográfico relevante es el conjunto de zonas geográficas donde están
ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar
las alternativas de aprovisionamiento, la autoridad de competencia evaluará, entre otros factores,
los costos de transporte y las barreras al comercio existentes.
Es decir, se evalúan ¿Dónde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento, que tan
lejos irán los consumidores? ¿Desde dónde traen el producto? ¿Hasta dónde? De hecho, los
mercados geográficos no necesariamente tienen que estar en el Perú, pueden exceder las
fronteras, esto de cada a analizar el competidor. Se mira: los costos de transporte (flete) también,
barreras al comercio (aranceles, prohibiciones) historial de importaciones/exportaciones pasadas.
y las preferencias del consumidor.
Mercado geográfico: capacidad de los consumidores para acceder a fuentes alternativas fuera de
su localización (Por ejemplo, si existen vías de transporte). Barreras y costos de cambios asociados
a cambios hacia proveedores localizados en otras áreas. Si la naturaleza y las características del
producto facilitan su traslado (dimensiones y peso, fragilidad, perecibilidad, etc). Si existen
barreras a la entrada (aranceles) para productos provenientes de las zonas donde se buscan a los
proveedores alternativos. Si existen diferencias significativas de precios entre el producto de
referencia y los productos sustitutos que se ofrecen en otras zonas. Si los costos de transporte son
muy elevados y no hacen rentable traer productos sustitutos desde el lugar donde los ofrecen los
proveedores alternativos.
Por ejemplo, si soy un agroexportador del norte: ¿Opción natural puerto de Paita o ir hasta el
Callao? Se deben evaluar: posibilidades o limitaciones de proveedores alternativos y la capacidad
de los consumidores de abastecerse de distintos proveedores. Eso hace que no se incluya al área
geográfica del Callao.
Caso: Servicio de arrendamiento de postes. La conducta denunciada por CabCable: negativa
injustificada de alquiler de postes de electricidad para la instalación de cables para transmitir
señales de TV.
Evaluación del mercado relevante: primero, empresa denunciante es empresa que ofrece servicio
final: tv por cable, el cual requiere insumo (alquiler de espacio en postes). Los “consumidores” del
servicio no son los usuarios finales del servicio de televisión por cable, sino la empresa de cable
que podría utilizar el arrendamiento de postes como un insumo para la prestación de algún
servicio final. En la medida que la demanda por espacios en postes se deriva en servicios finales, se
analizó otros mecanismos que permiten que la empresa entre al mercado sin incurrir en costos
nuevos o elevados. Otras tecnologías: si bien hay otras tecnologías sustituidas (otros mecanismos
como TV satelital) para un entrante potencial al mercado la forma de acceso más adecuada es la
utilización de cables.
Se evaluó si Cabcable podría instalar sus postes propios, la instalación de postes tiene limitaciones
de ornato. Cableado subterráneo: más costos que instalación de postes. Entonces, la sustitución
en corto plazo no es posible. Servicio relevante servicio de alquiler de potes.
Mercado geográfico: ¿Dónde están las fuentes alternativas? ¿A dónde podría ir el consumidor? Si
el consumo puede adquirir servicio desde otra área, dicha área debería estar dentro del mercado
relevante. Dado que, los únicos postes que le interesan a la denunciante son los que están en su
zona de concesión (Huancayo): mercado geográfico es área de concesión.
Mercado producto: alquiler de postes para prestar servicios de televisión por cable. Mercado
geográfico: Huancayo. Ahora, una agente tiene posición de dominio en mercado relevante, ya
definimos mercado relevante. Recordar: 1° posición de domino 2° abuso.

● Posición de dominio

Es determinante identificar la posición de dominio ¿El agente actúa sin importarle cómo van a
reaccionar sus competidores o sin temor a ello porque cree/sabe que sus reacciones no lo van a
perjudicar?
1) Análisis estático: primero se evalúa las participaciones de mercado: indicio importante, pero
NO DETERMINANTE. Se requiere evaluar al caso concreto (IMPORTANTE)

● Posición superior al 50% en el mercado: es más probable que no exista posición de

dominio.
● Participación más cerca de 0%: es menos probable que exista posición de dominio.

¿Cómo medimos la participación en el mercado de los agentes? Capacidad de producción: útil en

algunos casos (insumos industriales). Capacidad comprometida. Podría no reflejar día a día el
negocio. Volumen de producción: podría reflejar capacidad y expectativas de venta del producto.
Ventas (número/valor): útil cuando se trata de ventas a consumidores finales. Ya definir el
mercado relevante, definir la posición dominante dentro de ese mercado relevante, cuál es la
participación de cada agente y qué es lo que el agente se lleva.
Otro indicador: nivel de concentración de mercado: un índice de concentración demuestra que
tan pocas empresas hay en el mercado. Es decir, luego que identifica la participación de mercado
se eleva al cuadrado y se concluye: poco concentrado, moderadamente concentrado,
elevadamente concentrado. Nuevamente esto no es suficiente, hay que hacer un análisis
dinámico.
2) Análisis dinámico: competencia potencial. Se analiza si hay agentes potenciales que pueden
entrar al mercado. Barreras de entrada: se busca identificar el grado de dificultad que enfrenta un
potencial competidor para entrar al mercado y que tan probable y rentable sería su entrada.
Sustituibilidad de la oferta (agentes en mercado “cercano” y “nuevos” entrantes). En términos
sencillos: Considerando tiempo y dinero involucrado ¿Qué tan probable es que una firma decida
entrar al mercado investigado? Análisis de barrera de entrada pueden ser:

✔ Legales: normas, regulaciones que generen algún tipo de límite o desincentivo para nuevas
entradas, por decir: concesiones exclusivas, prohibiciones de importación, patentes,
aranceles, barreras burocráticas para iniciar comercialización de bienes, etc.
✔ Económicas/estructurales: costos que genera el ingreso, a saber, costos hundidos e
inversiones específicas. Por ejemplo, no es lo mismo entrar el mercado de trenes, que al
mercado de tortas.
✔ Estratégicas: comportamientos empresariales que restringen o disuaden a las empresas de
entrar en la industria, desincentivando a potenciales competidores. Como: integración
vertical, contratos de exclusividad, redes de distribución desarrolladas o excluidas, etc.

Por ejemplo, en el caso de las mascarillas, antes había muchas barreras dado los precios altos,
ahora hay mucha competencia. Evolución de mercados: no es lo mismo posición de dominio hoy
que de aquí a 10 años. En el caso de mercados tecnológicos, la evolución es veloz y es difícil de
determinar todo el tempo.

Tarde

● Aspectos generales y prácticas de precios abusivos

Requisitos para sancionar supuestos de abuso de posición de dominio:

− que un agente en un mercado relevante tenga posición de dominio.

− Un abuso de dicha posición de dominio.

− Un beneficio anticompetitivo.

− Efecto exclusorio.

− Aplicación de la regla de la razón ¿Los efectos anticompetitivos superan cualquier

eficiencia o beneficio para los consumidores?
Para refrescar: como aspectos generales de evaluación de las prácticas abusivas de dominio,
están sujetas a la prohibición relativa, es una regla de la razón que requiere de un análisis de
circunstancias de caso por caso; podría ser que se configure en términos de supuestos de hecho
(artículo 10), pero si no genera efectos anticompetitivos, entonces no será sancionable. Además,
se debe tener en cuenta el contexto en que se llevan a cabo las conductas, posibles justificaciones
de negocio. Es como “incurrir en una práctica temeraria”.
Otro aspecto general, tiene que ver con el artículo 10: el abuso de posición de dominio”. Inciso 1,
“de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores”,
inciso 2, “puede tener efecto exclusorio-limitatorio”. inciso 5, “NO constituye abuso de posición de
dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales potenciales”. Todo
esto quiere decir que se suele vincular con la verificación de una relación de competencia entre
quien realiza la conducta unilateral y los afectados competidores directos o indirectos. Pero sí, se
requiere dañar al proceso competitivo; esto es, si no se verifica la obtención de beneficio, por más
que la conducta pueda afectar la competencia, no se estará ante el supuesto sancionado por el
artículo 10.
Entonces, ¿A qué nos referimos con relación de competencia? Se puede verificar a través de la
competencia directa e indirecta, es decir, competidores del mismo mercado que desarrollan la
conducta, o en mercados relacionados. Es decir, la afectación de la competencia dependiendo de
la estructura de mercado se puedan dar en niveles diferentes.
El efecto exclusorio se da en (i) competencia directa. Por ejemplo, un agente con posición de
dominio tiene cliente A y cliente B, le dice al cliente B que ya no le compre a su competidor,
entonces si hace eso, fuerza al cliente B a contratar con él, en perjuicio y excluyendo al
competidor. Es importante identificar el nivel de la cadena, donde se ubica el agente investigado.
El efecto exclusorio se da en (ii) competencia indirecta. Por ejemplo: un agente con posición de
dominio tiene una empresa vinculada, y tiene un comprador del insumo que está vinculado a mi
empresa. Viene mi cliente B que es competidor de A (que es parte de mi grupo económico), y me
pide el insumo, y le digo no te puedo vender, entonces esa conducta afecta la competencia, pero
no mi competencia directa como productor, sino la competencia de mi vinculado, entonces la
competencia será indirecta.
Esa relación de competencia se verifica en el mercado relevante o mercado relacionado (afecto a
otro). La verificación de la relación de competencia se vincula con el beneficio o perjuicio,
porque si soy un agente con posición de dominio, mi beneficio puede estar que refuerzo mi
posición en el mercado, y genero perjuicio excluyendo al competidor por razones distintas a una
mayor eficiencia. O, puede recibir un beneficio indirecto gracias a mi empresa vinculada.
Caso: Súper Star v.s Deprodeca (2010): Súper Star (distribuidor minorista) denuncia a Deprodeca,
representante exclusivo de Gloria, por un presunto abuso de posición de domino en la modalidad
de negativa injustificada de trato en el mercado de distribución y comercialización de los
productos elaborados por el Grupo Gloria:
Súper Star alegaba lo siguiente: 1) Deprodeca dejó de venderle productos al crédito y le exigía la
compra “al contado” o mediante “pago por adelantado”; 2) Deprodeca le prohibió a Genovesa,
distribuidor mayorista en Tacna y Moquegua, que le venda los productos de Gloria, bajo amenaza
de suspender el aprovisionamiento; 3) Deprodeca no obtiene beneficio de la conducta, sino que
busca perjudicar a Súper Star, debido a la relación de vinculación por parentesco con GEC EIRL.
Secretaría técnica de Indecopi: primero identificar: Súper Star NO es competidor directo de
Deprodeca: las empresas se encuentran en distintos niveles de la cadena de distribución y
comercialización. Superstar no es competidor indirecto de Deprodeca, ninguna de las empresas
que participan en el nivel de la cadena de distribución y comercialización en el que se encuentra
Superstar está vinculado a Deprodeca. En consecuencia, dijo que, no existía indicios razonables
de conducta infractora por tanto la declaró inadmisible.
La Sala de Indecopi: la LRCA establece que los abusos de posición de dominio sólo podrán consistir
en conductas de efectos exclusorios, es decir, aquellas que pretenden excluir a competidores del
mercado o impedir su ingreso, afectándose el proceso competitivo. La identificación de las
conductas de abuso de posición de dominio con un efecto de exclusión se relaciona con la
finalidad de la LRCA: proteger el proceso competitivo y promover mayor eficiencia en los
mercados.
La LRCA establece expresamente que NO constituye abuso de posición de dominio el simple
ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales (artículo 10.5). En los
casos de abuso de posición de dominio: (i) no solo se quiere verificar que el infractor ostente dicha
posición, sino que es necesario que la conducta a cuestionar (ii) genere un efecto exclusorio de
competidores actuales y potenciales.
En el caso, no se presenta relación de competencia actual o potencial entre las empresas, de
manera tal que no podría configurarse un abuso de posición de dominio exclusivo en la modalidad
de negativa de trato. Incluso, Superstar alegó que la finalidad de la negativa de Deprodeca no era
obtener un beneficio anticompetitivo, sino perjudicial. Por tanto, revoca la decisión de la ST y
declara improcedente la denuncia (fuera del ámbito de la ley). Resolución N° 830-2011-INDECOPI.
La exigencia del carácter exclusorio del abuso de posición de dominio implica que las conductas
que se encuentren en el ámbito de aplicación de ley son aquellas mediante las cuales se presten
excluir a competidores del mercado o impedir su ingreso a este último afectándose con ello el
proceso competitivo. La prohibición de conductas que dañen el proceso competitivo, y por ende
la eficiencia económica. La exigencia del carácter exclusorio del abuso de posición de domino
tiene que ver con la relación de competencia actual y potencial.
Esta importancia de recalcar el efecto exclusorio tiene como contrapartida que, los efectos que
pueden ser manifestación del poder de dominio de un agente podrían ser o no sancionados
(artículo 10.5). La mayor protección de los consumidores es una mayor competencia.

● Precios abusivos

Es la principal forma de manifestación del abuso de dominio, los abusos calificados como
“explotativos” se centran en evaluar cuánto gana un agente económico dominante en perjuicio
de consumidores o proveedores. “Precios abusivos” es un ejercicio explotativo del poder de
mercado/posición de dominio del agente, pero que afecta directamente a los consumidores o
proveedores.
Puede generar diversas reacciones regulatorias: 1) si quiere proteger a los consumidores, entonces
se debería sancionar como abuso: “precios abusivos” ¿Encaja en el DL 1034? 2) Otra forma de
controlar ese ejercicio explotativo: “controlar los precios” 3) “sanciones penales” en determinadas
circunstancias. Pero debemos evaluar, desde el marco constitucional y legal ¿Qué cosas posibles y
cuál es límite del control? Desde el punto de vista de política pública que es lo deseable para
todos.
Es importante volver al artículo 61 de la C°: El Estado facilita y vigila la libre competencia.
Combate toda práctica que limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley
ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. Desde la Constitución, el constituyente
dice que lo que se sanciona son las prácticas que limiten la competencia y el abuso de la posición
dominante.
Se vigila la libre competencia, lo correcto debería ser: se protege el proceso competitivo. Como
correlato, el artículo 10.5: “el simple ejercicio de posición de dominio, sin afectar a competidores,
no es sancionable, aun cuando podría afectar a los consumidores”. Eso bajo el principio de que la
protección a los consumidores es indirecta a través del proceso competitivo
Caso: Asociación de Ganaderos Lecheros del Perú. vs. Gloria: se declaró improcedente la denuncia,
puesto que dichos precios inferiores serían consecuencias de la mayor eficiencia económica de
Gloria. La Sala:

● Prácticas exclusorias: aquellas cuyos efectos impactan principalmente en la estructura de

mercado o que apuntan a reforzar el poder de mercado de un dominante colocando en
desventaja a otros competidores, por ejemplo, negativa a contratar o denegar el acceso a
facilidades esenciales.
● Prácticas explotativos: explotación o ejercicio del poder de mercado que impacta
directamente en los consumidores o proveedores, por ejemplo, la imposición de precios
“excesivos” (de venta o de compra) o condiciones y términos irrazonables.
Solo son sancionables aquellas prácticas dominantes que atentan limitan la libre competencia o
el proceso competitivo al excluir del mercado o al impedir el ingreso a competidores de la
dominante.
“Las denominadas practicas explotativas tales como los precios excesivos o de la discriminación
explotativa no pueden resultar sancionables por la legislación de competencia como supuestos
de abuso de posición de dominio, puesto que no afectan el proceso competitivo. Por el contrario,
los supuestos precios “excesivos” establecidos por un agente dominante pueden dinamizar la
competencia, al generar incentivos para que puedan ingresar competidores al mercado y
puedan captar las preferencias de los consumidores al ofrecer precios más bajos”
La Sala dijo que: el DL 757 establece que los precios en la economía se determinan en función de
la oferta y demanda, de manera que la intervención de la Administración en la determinación de
los precios se produce de manera excepcional: Es decir, los únicos precios que pueden fijar
administrativamente son las tarifas de los servicios públicos, conforme a lo que se disponga
expresamente una ley del Congreso”.
Argumentos para NO sancionar precios abusivos: 1) Los precios son señalizadores y elementos de
detracción para otros agentes económicos, el mercado se autorregula (auto-correctores), es decir,
atrae nuevos entrantes, la presencia de precios altos reflejan posibilidades de entrada. 2)
Sancionar precios abusivos puede generar la reducción de incentivos a inversión. 3) Complejidad
de establecer carácter “excesivo” los precios se forman con los costos (UE, Chile sí sanciona
precios abusivos). 4) Falta de experticia en fijación de precios, dado que es muy técnico ¿Agencia
de competencia o regulador?
En términos de políticas públicas ¿Cuál es la consecuencia de la implementación de un control
de precios? El caso de las mascarillas: a razón de la emergencia sanitaria, algunos países han
optado por implementar una política de control de precios en bienes de primera necesidad. Países
como España e Italia establecieron precios máximos a las mascarillas. Lamentablemente, el
resultado de la implementación de esta medida tuvo efectos opuestos a los esperados: escasez y
surgimiento de mercados negros. Los precios “abusivos” generan incentivos inversos de querer
entrar en el mercado (caso de mascarilla Perú, el Estado dio información para que cada empresa
pueda fabricar y entren el mercado con estándares mínimos).
Caso: El Congreso aprueba una ley, por insistencia, que sanciona la especulación, acaparación y
adulteración (artículo 234 del Código Penal). Parece que la norma NO es tan clara, tiene muchos
conceptos indeterminados. En otros países se ponen elementos objetivos ¿Es constitucional? Es
abiertamente inconstitucional, toda vez que no deja claro los elementos del tipo ¿Cómo hacemos
una lectura constitucionalmente válida?
Supuestos de abuso
Si analizamos un supuesto de abuso tipificado quiere decir que ya hemos verificado que el agente
tiene posición de dominio en un mercado relevante. El artículo 10.2: a) negarse
injustificadamente a satisfacer demanda de contratación: contrario sensu, negarse
justificadamente NO está sancionado.

● Negativas injustificadas de trato

Artículo 2 de la C°: Toda persona, agentes económicos tiene derecho: inciso 14: a contratar con
fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. Este es el artículo 61 que
tiene su norma de desarrollo DL 1034. Posibilidad de contratar con alguien en la medida que no se
afecte la libre competencia. Naturalmente la forma de evaluar estas conductas es mediante un
análisis exhaustivo de manera que, la negativa de trato se toma como “excepción a un derecho”:
limitación a la libertad de contratación y derecho de propiedad de los agentes. Si nos sanciona,
pero NO como excepción, generaría un desincentivo a la inversión privada (innovación, creación
de nueva infraestructura, etc.).
El DL 701, en su artículo 5 señala que son casos de abuso de posición de dominio: a) negativa
injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o
prestación, de producto o servicios”. Esto quiere decir que, son supuestos de abuso de posición de
dominio con lo cual establece un deber o exigencia adicional a los agentes de posición de
dominio. Cuando una empresa que contrata tiene posición de dominio en el mercado está sujeta a
algunas obligaciones especiales: no puede negarse, sin justificación comercial válida, a contratar
con un proveedor o cliente.
Requisitos de configuración de la conducta: Recordar que, siempre se cuestiona la posición de
dominio, ya que esta es correlato para la sanción ¿Cómo se configura? Primero, es la posición de
dominio + perjuicio o beneficio de agente que desarrolla la práctica. Normalmente la negativa de
trato: explícita o implícita. Cuando se niega un contrato o se corta una relación contractual sin
justificación (debería estar vinculada a aspectos comerciales o eficiencia válidos).
Posibles justificaciones objetivas: (verificables, cuantificables, pruebas, medibles): se evalúa si es
excusa o si da razón válida detrás de la conducta: (i) si quien quiere contratar tiene deudas
pendientes, (ii) falta de stock o restricciones de capacidad, (iii) cliente con mala historia
crediticia, (iv) malos pagadores, (v) solo ventas mayoristas no minoristas, por ejemplo, Gloria
solo vende a mayoristas, (vi) producción comprometida por contrato a largo plazo, (vii) carácter
técnico ¿Características particulares de los agentes? Estas características subjetivas no son válidas.
¿Cuáles son los efectos que puede tener la negativa? Vinculados con la relación de competencia,
es decir, un proveedor puede negarse a proveer insumos a un competidor y este lo denuncia, en
ese caso, la competencia afectada será la competencia indirecta, que se vería afectada a la
provisión de determinado insumo. Distinto sería, decirle a mi cliente que, si le compras a
proveedor 2, yo proveedor 1 no te compro. Es una relación de competencia directa. Se tiene que
afectar la competencia y para eso se debe verificar que quien incurra en la conducta obtenga un
perjuicio.
Caso Fersimac Vs. Fetrans: es importante para definir el mercado relevante y la posición de
dominio de un agente. Decisión: en primera instancia se declaró infundada la denuncia y
consideró justificada la negativa de una interpretación del contrato de concesión. Sin embargo, la
Sala revocó la decisión de primera instancia. Un contrato se debe leer a la luz que dice la ley, y no
podría ser justificación.
Vinculado a la negativa de trato, se dieron casos notarios en la discusión y necesidad de aclarar
conceptos: la negativa injustificada de contratar puede implicar que un productor se niegue a
brindar acceso a un determinado insumo. En esa discusión surgió el concepto “facilidades
esenciales”.
Caso: CabCable Vs. Electroncentro. Estas empresas no compiten. Para hablar de competencia
tienen que estar en relación de competencia (directa o indirecta), brindar el mismo servicio.
Hemos dicho que para se configure el abuso posición de dominio se requiere de una relación de
competencia, sino no se configura la conducta. Entonces, si hay negativa, incluso si es injustificada,
NO hay relación de competencia.
En este caso, Indecopi introduce la “facilidad esencial”: recurso esencial es aquella infraestructura
que es indispensable para la producción de un determinado producto en otro mercado. Hay
obligación de permitir el acceso a una facilidad esencial. Asimismo, señaló que, no importa que no
compitas, igual estás obligado a compartir tu infraestructura con el competidor. Un concepto
“flexibilizar el requisito de que exista relación de competencia”. Demuestra que pueden
introducirse conceptos de este tipo para establecer estándares distintos, hoy el DL 1034 exige
relación de competencia. Sin embargo, tiene que haber relación de competencia, por más que sea
una facilidad esencial, no es exacto sancionar por “obligar a compartir su infraestructura”.
Caso: Aerocontinente vs. BCP. Presunto abuso de posición de dominio en el servicio de cuenta
corriente en la ciudad de puerto Maldonado, bajo la modalidad de negativa injustificada de
contratar ¿Un banco y una aerolínea compiten? No, pero supongamos que somos extremos, “que
un banco tenga una aerolínea”.
El concepto de “facilidad esencial” se usó para saltar el requisito de relación de competencia
para sancionar un caso de abuso de posición de dominio, en base a un concepto a “facilidad
esencial”. Lo importante sobre el concepto de facilidades esenciales: ¿Qué es facilidad esencial?
“pues es exactamente una facilidad esencial no está claro, sin embargo, debería ser un actio
producto esencial para la operación de algún negocio, que no puede ser duplicado”. Criterio
indeterminado que podría ser arbitrario ¿Qué es esencial? La identificación de una facilidad
esencial parte de la definición de mercado relevante y de evaluación sobre si la empresa que
controla la facilidad tiene o no posición de dominio. Hoy la jurisprudencia ya la tiene clara, para
efectos de la competencia no se debe utilizar el concepto de facilidad esencial.
La regulación sectorial ha desarrollado algunas obligaciones esenciales para gestionar el acceso a
monopolios naturales, que califican como facilidades esenciales: infraestructuras de transporte de
uso público. Se ha calificado normativamente que los activos constituyen facilidades esenciales.
Por ejemplo: Aeropuertos: pista de aterrizaje y despegue, calles de rodaje, rampa. Ferrocarriles:
vía férrea, patios de maniobras. Puertos: áreas de maniobra y radar interior, muelles y
amarradores.
Resumen: negativa explícita o implícita, justificación objetiva, relación de competencia (NO cabe
facilidad esencial para evitar la relación de competencia).

● Discriminación

Discriminación de precios en cine: ancianos pagan menos y jóvenes más ¿Es adecuada? Hay un
elemento diferenciador, pero no es sancionable. Desde un punto de vista económico, la
discriminación de precios puede tener efectos favorables:

− Permite revelar adecuadamente las preferencias de los consumidores: permite que los
consumidores paguen por el bien o servicio el precio que están dispuesto a pagar y que las
empresas que discriminan a cobrar a cada uno de ellos el monto máximo en el que ellos
valoran el servicio.
− Genera un incremento en la cantidad producida: la discriminación de precios expande las
producciones a mayores niveles. Un precio uniforme excluye del mercado a ciertos
consumidores que no valoran lo suficiente el bien como para adquirirlo al precio ofrecido.
− Incentiva la competencia: identificación de segmentos en el mercado dispuesto a contratar
por menores precios genera presiones competitivas entre los participantes en el mercado
para identificarlos.

La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones

equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosas frente a otros. No es
perse ilícita pues requiere analizar sus efectos anticompetitivos.
Requisitos de configuración de la conducta: (i) trato diferenciado: condiciones diferenciadas para
situaciones equivalentes; (ii) falta de justificación: no existe una justificación comercial, objetiva y
razonable, que puede ser acreditada ante la autoridad; (iii) Beneficio anticompetitivo: agente
debe recibir un beneficio anticompetitivo de la conducta; (iv) Efectos exclusorios: efecto real o
potencial de que la conducta que excluya del mercado a competidores o dificulte su ingreso.
Se deben aplicar condiciones comerciales distintas a clientes, transacciones equivalentes. Se suele
identificar si dos transacciones equivalentes ¿Agentes diferenciados son iguales? en base a dos
razones:
1. Equivalencia en costos: de proveedor en satisfacer la demanda de los clientes (por
ejemplo, costos de entrega, de transporte, según su ubicación, aranceles, tributos),
también costos de transacción: riesgos contractuales (largo plazo y corto plazo, mayores
garantías), venta mayorista y minorista (costos mayores). Si los clientes son iguales por
costo: no resulta válido fijar precios diferenciados.
2. Equivalencia por elasticidad de demanda: sensibilidad al precio (al que tiene más le cobro
más). Razones de eficiencia.
Se permite establecer diferencias basadas en costos de proveer el servicio, circunstancias,
compensatoria, entre otros. Es válido el trato diferenciado a clientes que se encuentren en
distintas circunstancias, siempre que ello sea objetivo y acreditable. Las dotaciones
“diferenciadas” en base a estos criterios deben aplicarse de manera general.
La prohibición requiere que la diferenciación en trato ponga en desventaja a un competidor
frente a otro.
El efecto exclusorio o beneficio: la discusión puede tener como efecto excluir a un competidor del
mercado o dificultar su ingreso. Ello puede producirse de dos formas:
1. Efectos exclusorio de primera línea: “competidores directos”, se favorece a un cliente con
la finalidad de afectar la competencia “aguas arriba”, entre proveedor. Prácticas
cuestionables porque puede constituir estrategia predatoria (ventas a bajo costo) puede
defenderse como estelar para alcanzar competencia.
2. Efectos exclusorio de segunda línea (competidor indirecto) se favorece a un cliente con la
finalidad de afectar la competencia “aguas abajo” entre clientes competidores. Prácticas
que buscan trasladar la posición de dominio “aguas arriba” favoreciendo a una empresa
vinculada “aguas abajo” dándole una ventaja que le permita excluir a sus competidores en
este mercado (Por ejemplo, mercado de costos de insumos).
Caso: El Comercio vs Aerocontinente: Empresas que requieran contratar servicios de transporte
de carga era de naturaleza inmediata que estén dispuesta a pagar un mayor precio por este tipo
de servicio. La Sala ha identificado una demanda de servicio de naturaleza especial, constituida por
el transporte, área de carga de diarios o revistas. Además, una coyuntura de restricción de la
oferta, ante la cual la empresa denunciada incrementó los precios de todas sus tarifas de carga
(regla de la razón, importa el contexto). Dicha empresa había celebrado los referidos contratos de
“cuenta canje”, de modo que no le fue posible aplicar de forma uniforme el incremento de tarifas
establecidas para este tipo de servicios. Una conducta de diseminación: en primer lugar: la
existencia de dos o más competidores a los cuales se ofrecen prestaciones de naturaleza
equivalente bajo condiciones desiguales, de modo tal que se coloque a uno o más de ellos en
desventaja frente a otros u otros. El criterio fundamental: cuando la práctica tiene una finalidad
restrictiva de competencia esto es, en términos de la ley, cuando se busca perjudicar a algunos
competidores y favorece a otros, obstaculizando la permanencia de los primeros en el mercado.
Resolución 0078-1999/TDC-INDECOPI

● Prácticas predatorias

Definición en la doctrina: son aquellas estrategias que tienen la finalidad y el efecto de mejorar la
posición competitiva de su autor, no mediante la mejora de sus prestaciones en el mercado, sino
amenazando o perjudicando a los competidores potenciales para obligar a abandonar el mercado
o forzarlos a competir de forma menos efectiva.
Son conductas “susceptibles de contribuir de forma significativa a la creación o el mantenimiento
de un deber monopólico que no es una competición basada en méritos ni una restricción
inherente a la competencia basada en méritos”.
Es “la agresión deliberada de una empresa contra uno o más rivales mediante el empleo de
prácticas comerciales que no se sientan maximizados de beneficios de no ser por la esperanza de
que: (i) los rivales tengan que salir del mercado, dejando de lado al predador una cuota de
mercado suficiente para obtener beneficios monopólicos o (ii) los rivales sean suficientemente
castigados para abandonar el comportamiento competitivo que el predador considerar
inconveniente o amenazador.
En términos sencillos: son supuestos en los que una empresa que goza de una posición de
dominio utiliza dicha situación para desarrollar conductas con el objeto o efecto de eliminar uno
o varios competidores por medios distintos a la eficiencia. Son conductas normalmente dirigidas
a afectar o eliminar competidores. Pueden tomar la forma de distintas estrategias.
10.2.f. “Empapelar a la competencia” y “puede llamarse practicas predatorias”.
Estrategia de precios bajo cierto nivel de costos (se incurre en pérdidas porque sabe que las va a
recuperar) desarrollada para perjudicar a competidores con el objeto de que, luego de la
expulsión del mercado de los competidores, el agente con posición de dominio tenga una
posición más ventajosa que le permite el establecimiento de precios por encima de los niveles
que existirían en competencia.
A corto plazo: la depredación de precios beneficia a los consumidores (y puede parecer
beneficioso).
A largo plazo: de tener éxito en la estrategia, el resultado sería un aumento de precios que
perjudica a los consumidores y por eso se sanciona.
¿Qué objetivos pueden perseguir los precios bajos (venta a bajo costo)? Precios muy bajos, en
primer periodo es bueno para los consumidores, hay circunstancias que facilitan ello ¿Cómo
cuáles?: Por ejemplo, Black friday ¿La pandemia es escenario para producir precios bajos?

● Predación vs competencia.

La eficiencia no es predatoria: si una firma es más eficiente que otras seguramente tendrán la
capacidad de establecer precios más bajos que los costos de sus competidores. Eventualmente
esos precios bajos harán que sus competidores salgan del mercado o dejen de
competir. Normalmente un precio que es denunciado como “predatorio” no será más que una
muestra de que el denunciado es más eficiente que sus rivales y por tanto en los pocos que
sobreviven son mejores en el mercado.
Deben tenerse presente que la competencia por precios es una característica normal y esperada
del proceso competitivo. Por tanto, las reducciones de precio pueden ser muestra del proceso de
competencia efectiva incluso en el mercado donde una empresa detenta posición dominante y
no deben estar prohibidos por el hecho de perjudicar al competidor, puesto que ello
constituiría sólo un daño concurrencial (valido, licito, legal producto de la competencia).
¿Falso positivo? Señalar que es precio predatorio cuando realmente es producto de la
competencia. ¿Cuál sería el efecto? “Los costos de encontrarse erróneamente la responsabilidad
por precios predatorios son bastante altos debido a que el mecanismo por el cual una empresa se
dedica a la práctica de precios predatorios (reducción de los precios) es el mismo mecanismo por
el que una empresa estimula la competencia y, por tanto, los hallazgos erróneos de
responsabilidad pueden relajar las conductas que las leyes de competencias están diseñadas a
proteger.
07 de noviembre

● Prácticas y precios predatorios

Prácticas predatorias: son conductas normalmente dirigidas a afectar o eliminar competidores

por razón distinta a una mayor eficiencia. No todo precio bajo o descuento son predatorios. No
todo precio a bajo costo es predatorio. La sola verificación de venta bajo el costo no es suficiente
para que se configure la conducta. La eficiencia no es predatoria, es la que menos se castiga,
porque puede ser un atractivo para entrar en el mercado y dinamizar la competencia.
Requisitos de configuración de la conducta:
Posición de dominio del agente + precio predatorio, no solo requiere requisito legal, sino el éxito
de la estrategia. Si una firma con 30% de mercado establece estrategia de precios predatorios,
tendría que incrementar considerablemente su producción para abastecer la demanda desplazada
de su rival, además, al tener precios bajos la demanda va a crecer. Por el contrario, si una firma
con 90% de mercado desarrolla la conducta y sólo excluye a un “chiquito” del mercado, solo
tendría que incrementar su capacidad en aproximadamente 10%. Muestra la necesidad de la
posición de dominio y el éxito de la conducta.
En Indecopi hay pocos casos de precios predatorios evaluados y pocos sancionados. Criterio
exigente en sus pocos casos: La empresa que implemente de manera exitosa precios predatorios
tiene que tener una capacidad productiva disponible tal que permite satisfacer el incremento de
su demanda, incremento que sería equivalente a la demanda de los competidores excluidos y la
nueva demanda provocando como consecuencia de los menores precios vigentes en el mercado. Es
decir, requiere contar con espaldas financieras y capacidad productiva suficiente.
Primera etapa: de reducción de precios bajo determinado nivel de costos del agente con posición
de dominio con el fin de generar pérdidas en el competidor y forzarlo a salir del mercado. Si solo
se verifica esta etapa no se configuraría la conducta. No sería negativo para los consumidores.
Si solo se verifica esta NO se configura la conducta, el solo hecho de vender bajo el costo no se
configura, ya que hay muchas circunstancias que se suele usar esta estrategia, ya que tiene un
efecto positivo para los consumidores. Ahora ¿Cuál es la medida de costos? Indecopi dijo que, “si
bien no existen consensos respecto de qué nivel de costos utilizar para analizar precios
predatorios, comúnmente se utiliza el costo variable medio”.
Test Areeda Turner: Razones para mirar el Costo Variable Promedio: si evaluamos en abstracto
¿Cómo es en la práctica? Primero, en un mercado competitivo en equilibrio el Costo Marginal y
Costo Variable Promedio son muy cercanos. Sin embargo, El CVP es más fácil de medir que el CM.
El CVP es la suma de todos los costos variables entre el número de unidades producidas. Se
identificó que, no sería una estrategia racional vender debajo del CM (incurriendo en pérdidas),
salvo que la estrategia sea parte de una conducta anticompetitiva. Cuando menos se debería
cubrir un CM. Solo se habla de precios predatorios si se vende debajo del costo variable
promedio.
Segunda etapa: posibilidad de recuperación de pérdidas en un momento posterior, luego de la
salida de competidores. Para verificar esto, se analiza: (i) Importancia del éxito de la estrategia:
solo aquellos agentes con posición de dominio tendrán la capacidad de mantener precios bajo el
costo por determinado tiempo (suficiente para excluir a sus competidores), soportar pérdidas y,
luego, elevar los precios para recuperar las pérdidas iniciales; (ii) Ganancias de la segunda etapa
deben superar las pérdidas iniciales. Frente a complejidades: probabilidad de éxito de la
conducta.
Escuelas de Chicago: verificó que, los incrementos de precios posteriores a la salida del mercado
de competidor promoverán la entrada, haciendo poco rentable una estrategia predatoria en el
largo plazo.
Probabilidades de éxito de la conducta: condiciones y características estructurales del mercado
determinarán éxito en la práctica (sobre la segunda etapa).

− La predación será más probable en mercados donde el desplazamiento de la demanda

del competidor sea más fácil (fidelidad a la marca, por ejemplo).
− La predación será más probable en mercados con altas barreras de entrada, tales como,
costos legales de acceso, inversiones, costos hundidos, etc.
Una evaluación de contexto: ¿Intencionalidad? De los resultados objetivos debe derivarse la
razonable intención de depredar, sin que exista otra explicación alternativa. Es decir, la única
explicación de mercado es “justo la depredación coincide con la entrada de determinados
agentes en el mercado que podrían ser molestados para el competidor”.
“Solo cuando existan condiciones que permitan el éxito de una estrategia predatoria sería
razonable realizar un análisis de la relación precio/costo. Si es que, la empresa supuestamente
predadora no se encuentra en condiciones de recuperar las pérdidas en que habría incurrido
durante la etapa de post-predación”.
El éxito de una estrategia de precios: tenencia de poder de mercado por parte del predador, la
capacidad financiera, capacidad productiva del predador, la presencia de barreras de salidas bajas,
la capacidad del predador de elevar el precio, luego de excluir a sus competidores, la presencia de
barreras altas.
Caso: Mercado de betún para lustrar zapatos negros. Intradevco V.s Nugget: aun cuando se
consideró que no se tenía posición de dominio, la comisión verificó que RyC había estado
cobrando precios por debajo de los costos variable o costos de importación de sus productos, esto
con información de aduanas; pero como tal dijo que, solo el éxito de una condición de éxito de la
conducta de éxito resulta razonable realizar un análisis de precio/costo.
No se aportaron o actuaron pruebas de intención anticompetitiva. Además, dadas las condiciones
existentes en el mercado se trataría de un comportamiento acorde con la existencia de
competencia”. Por último, el incremento en los volúmenes de venta de Intradevco y utilidades
comprobaron que, de haber existido una práctica restrictiva, está habría resultado ineficaz para
ocasionar un daño.

● Otras prácticas predatorias no vinculadas con precios

De hecho, se ha reconocido ampliamente en la jurisprudencia y en la doctrina que la depredación

como tal “estrategia dirigida a eliminar competidores” casi nunca se da por precios predatorios. Y
eso hace que sean poco exitosos, y poco efectivos. Por eso es mayor el abuso de “procesos
legales”.
 − Estrategia que busca incrementar costos de entrada o permanencia de competidores.

− Supuestos de APD sancionado que puede implicar una limitación a los derechos de acción y
petición → podemos pedir al estado para hacer valer y ejercer nuestros derechos, hacer la
legalidad y denunciar una conducta no conforme a derecho
− Normas de competencia no deberían resultar aplicables frente al ejercicio legítimo de los
derechos de acción y petición → sólo se sanciona cuando se trate de conductas abusivas,
para ver si estamos en esto casos se requiere un análisis exigente y exhaustivo respecto de
los elementos requeridos para la configuración de la conducta para que realmente se
pueda sancionar.

Art. 10.2. f “utilizar de manera abusiva y reiteradamente procesos judiciales o procedimiento

administrativo cuyo efecto sea restringir la competencia.” Abusar y reiterar es el estándar, en la
medida que se afecte la competencia y se identifique eso en ese caso y se verifique los elementos
de la conducta, entonces se sanciona como uno de abuso de procesos legales.
En esta lógica de evaluar y establecer un test, la jurisprudencia de Indecopi ha hecho un Test de
evaluación que desarrolla el uso abusivo y reiterado de procesos legales: Verificar dos
elementos: análisis objetivo y subjetivo. (i) Análisis objetivo pasa por evaluar si cuando el agente
dominante interpuso las acciones tenía expectativas razonables de triunfo, es decir, si buscaba
algo legítimo o quería empapelar a la competencia; si, sí hay expectativa de triunfo, entonces no
sigue evaluando. pero, si NO entonces se pasa un segundo elemento: (ii) análisis subjetivo, quiere
decir que, se trata de identificar si las conductas estuvieron dirigidas a afectar la competencia, y si
se verifica del análisis de los hechos entonces sí se sanciona.
En concordancia con la práctica jurisprudencial mayoritaria, la Sala consideró que ante la
imputación de abuso predatorio de procesos legales resulta primordial analizar si hay fundamento
objetivo esto es, expectativa razonable de triunfo que sustente la pretensión o las pretensiones
del solicitante.
Pero qué pasa si, ¿la pretensión es desestimada carecer de fundamento objetivo? ¿tiene que ser
declarada fundada o aceptada? INDECOPI hace una evaluación “prima facie” verosimilitud del
derecho desde un expertise, y evalúa si esas acciones producen una afectación a la libre
competencia, independientemente de que la autoridad competente termine concluyendo algo
distinto. Indecopi tiene una labor distinta. Lo que hace Indecopi es una evaluación de “expectativa
razonable de triunfo”, luego ya en judicial puede pasar cualquier cosa, cada una actúa dentro del
marco de su competencia. Indecopi hace una “apreciación” que no tiene injerencia en la decisión
del juzgador de fondo.
Respecto de este segundo aspecto, en concordancia con la definición contenida en el Art 10.2.f
del DL 1034, la sala considera que la pluralidad y reiteración de procesos o procedimientos
carentes de mérito dirigidos contra competidores o que apuntan al establecimiento de barreras a
la entrada constituye la evidencia de la finalidad anticompetitiva del litigante, es decir, el elemento
subjetivo requerido para la configuración de la infracción, si se verifica que era carente de
sustento + pluralidad de acciones = sanción.
Caso: cemento otorongo (Cosac) Vs. Yura: 1° ver expectativas razonables de triunfo: el pedido de
Yura tenía sustento para decir qué Cosac había iniciado actividades sin permiso. Tiene que ser
claro que carece de todo fundamento. Los competidores también son vigilantes de lo que hacen
sus competidores. Puedo establecer acciones para que vigile las ocurrencias del otro
competidor. “incluso bajo el supuesto de que las acciones de Grupo Yura (Gloria) pudiesen ser
consideradas abusivas, no se había acreditado que tuviesen un efecto, real o potencial, sobre el
desenvolvimiento de la competencia en el mercado relevante”

● Prácticas colusorias verticales

Primero es necesario identificar las relaciones verticales, porque los horizontales son entre
agentes que participan en la misma actividad económica que son competidores. Además, en los
mercados se pueden dar relaciones verticales. EJ. en un supermercado: ¿qué relaciones verticales?
Acuerdos contractuales en cuanto a sus proveedores de las diversas marcas de productos c/u está
en diversos ámbitos de mercado, transportistas, almacenes. Tiene distintos tipos de relaciones y
diversas relaciones.
Son agentes que operan en diferentes tipos de mercados, Ej, Plaza Vea, con los productores de
chocolate. Así pasa igual con locales comerciales más pequeños. Ej. Tambos (tiene un congelador
de Artika y así entre otros). Lo cierto que los casos de relaciones verticales se dan en consumidores
intermedios, los que compran insumos para su producción, entre esos hay relación vertical:
suministrador y productor intermedio
Las prácticas colusorias verticales: son acuerdo o convenio entre empresas que operan en
diferentes niveles de la cadena de producción: Proveedores de insumos-Productor, // Productor
– Distribuidor, // Mayorista-Minorista.
Son relevantes, toda vez que, a través de estos acuerdos se restringen condiciones bajo las cuales
las partes pueden comprar, vender o revender un bien o servicio. Lo que se hace es limitar la
posibilidad del distribuidor o del minorista de compra de determinados productos o venderlos, y
por eso generan algún tipo de restricción. Ej. acuerdo entre el productor y tambo (distribuidor),
solo comprar a artika. Acuerdo que restringe las condiciones.
El ejemplo más extremo es el caso de los Precios sugeridos: los precios se deben establecer de
forma independiente, hay precios sugeridos y establecidos por el productor, entonces es una
muestra de limitar o establecer las donaciones de venta del distribuidor y que no son sancionables
perse. Solo en cierto caso serán sancionados y de hecho mínimos casos.
Diferencia entre conductas unilaterales y las conductas concertadas: las conductas concertadas
son prácticas que requieren acuerdos; a diferencia de las conductas de abuso de posición de
dominio que son prácticas unilaterales. Además, la colusoria horizontal: los incentivos entre
competidores son distintos a los incentivos entre proveedor y distribuidor. Los competidores
incrementar sus precios; a diferencia los proveedores quieren mantener su mercado.
Los acuerdos verticales a pesar de que limitan la posibilidad tiene una lógica beneficiosa para los
consumidores y por eso no se sancionan.
“las motivaciones para restricciones horizontales son tradicionalmente diferentes de las
motivaciones para restricciones verticales. los competidores van a tratar naturalmente de
restringir la producción del otro formando una combinación colusiva o por sacarse mutuamente
del mercado. Consiguiente, las normas de libre competencia sospechas de manera correcta de
cualquier restricción de comercio
En contraste, las empresas en su relación vertical persiguen la eficiencia de la otra. cada una desea
aumentar la venta o producción, y reducir el precio de la otra. Debe entonces estar claro que el
interés de las partes de imponer restricciones verticales a la otra no es necesariamente opuesto al
de los consumidores.
Conceptos previos: competencia inter e intra marca

● competencia inter-marca: “dos productores de lo mismo” coca cola vs. Pepsi cola,
Samsung vs. Apple
● competencia intra-marca: “entre minoristas o distribuidores de la misma marca”: bodegas
que venden coca cola o Pepsi, tiendas por departamento que venden celulares, etc. No
solo compiten por precio, también por servicios.
Justificaciones que hacen que se presumen válidas: eliminar problemas asociado con las
divergencias de interés, a diferencia de El productor quiere mantener la demanda de sus
productos.El distribuidor quiere subir los precios para tener mayor margen
Fabricantes busca evitar competencia intra-marca por precios y estimular competencia por
conceptos distintivos (servicios pre y post venta, etc.). Eliminar el problema de “free rider”
parasitismo, vinculados a prestación de servicios pre/post venta: servicios post venta es
favorable. Generar eficiencias en distribución: y, por ende, reducción de costos de transacción.
Además, tiende a abrir nuevos mercados o introducirse en ellos (exclusividades algunas son
buenas)
Lo cierto que sin duda son restricciones a la competencia, y puede generar posibles efectos
negativos, tales como:

● incrementar costos de acceso a la competencia: competencia inter-marca la hace menos

dinámica.
● Pueden reducir el nivel general de competencia: posición de dominio + restricción inter-
marca, es decir, sólo competiría el productor con PD.
● Facilitan acuerdo de precios entre distribuidores/fabricantes (supervisión): competencia
intra-marca.
● Distribuidores que acuden a su proveedor para poner en vigencia un cartel mediante una
lista de precios obligatoria.
Artículo 12.- prácticas colusorias verticales 12.1. Se entiende por prácticas colusorias verticales los
acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes
económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o
comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.
12.2. Las conductas ilícitas verticales podrán consistir en los supuestos tipificados a modo de
ejemplo en los numerales 10.2 del Artículo 10 y 11.1 del Artículo 11 de la presente Ley, según
corresponda. 12.3. La configuración de una práctica colusoria vertical requiere que al menos una
de las partes involucradas tenga, de manera previa al ejercicio de la práctica, posición de
dominio en el mercado relevante. 12.4. Las prácticas colusorias verticales constituyen
prohibiciones relativas
Podría darse el caso de práctica colusoria vertical de negativa: ejem. un productor le dice a su
mayorista que no le venda una tiendita que compre productos de la competencia.
Requisitos: establecidos del art. 12. 1) se deben realizar entre agentes independientes que
operan distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización. 2) al menos 1 de
ellos cuenta con posición de dominio ya que esto establece la posibilidad que se afecte el proceso
de competencia. 3) verificar acuerdos, convenios, o prácticas concertadas diferenciarlas de (vs.
unilateral). 4) deben tener como objeto o efecto restringir la competencia. Se sujetan a la regla
de la razón.
Tipos de acuerdos:

✔ Distribución exclusiva: un proveedor acepta vender sus productos exclusivamente a un

distribuidor (en determinadas zonas). Eso significa que otros distribuidores no lo pueden
vender, entonces limita la competencia intra-marca a nivel de distribuidores. Pero también
decíamos que pueden generar eficiencias en la distribución. (que tenga 1 por
departamento, que 1 por distrito) Este tipo de acuerdo de distribución exclusiva genera
afectación a la competencia intra-marca.
✔ Distribución selectiva: limita el número de distribuidores autorizados “para que sean
buenos representantes de su marca” Ej. Industrias de alto valor, tales como Apple, rolex,
etc. Limita la competencia intra-marca (nivel de distribuidores). Industrias comunes: autos,
equipos electrónicos, computadores, relojes.
✔ Marca única: productor exige a distribuidor(es) que solo venda(n) productos de su marca.
Este es más común. Ej. Un proveedor le exige “en tu tienda solo vende Pilsen”. Limita la
competencia inter-marca.
Exclusividades: en función de “puntos acumulados” obtener beneficios viajes nacionales o
internacionales todo pagado. ¿esto tiene efecto de exclusividad? depende de cómo se estructure
el esquema, este tipo de casos no solo se dan con acuerdos expresos, también pueden generarse
con el reforzamiento de incentivos y se centren en determinadas marcas. Las exclusividades
pueden tomar la forma de acuerdos no necesariamente expresos.

✔ Precios reventa: el proveedor fija mínimos o máximo a distribuidores. Precios máximos:

generan menos preocupación, ya que limitan el poder de mercado. Fijos y mínimos: más
preocupación, ya que hace que no bajen los precios en todo caso es una mayor restricción
a la competencia. ¿precio sugerido? tenemos que verificar que es sugerido, pero si
siempre está fiscalizando dejará de ser sugerido y en la práctica se puede considerar que
sería un precio fijo.
¿Cómo se evalúan estos casos? Se evalúan según la regla de razón: análisis de efectos y del
contexto. Se quiere la existencia de una posición de dominio, de al menos unas de las partes. Las
restricciones verticales en las que las partes no cuentan con posición de dominio no suelen
generar preocupación desde el punto de vista de las normas de competencia. El efecto
anticompetitivo depende de cuando se reduce la competencia a nivel horizontal. A mayor
competencia entre mercados, menos posibilidad de que la restricción sea perjudicial: Por ejemplo:
Si una empresa mayorista de combustibles entre marcas X pretende fijar el precio que venden sus
productos y el precio es muy alto, los consumidores preferirán comprar productos sustitutos de las
marcas Y, Z.
En cuanto a la celebración de acuerdo verticales de venta exclusiva como abuso de posición de
dominio, la Comisión de Indecopi considera los siguientes criterios.: (i) El índice de cierre de
mercado resultado de la práctica, es decir, cuanto mercado le cierra y cuanto le deja libre. (ii) La
duración efectiva de la relación contractual. (iii) Las justificaciones comerciales de su
implementación: porque les da financiamientos. (iv) El balance de aspecto pro y anticompetitivos
El índice de cierre de mercados es una medida de protección de agentes comercializadores que se
han vinculado de forma exclusiva a la empresa dominante y principalmente de los niveles de
ventas que aquellos representan. Un índice de cierre de mercado bajo podría indicar directamente
la inexistencia de una práctica anticompetitiva puesto que la conducta investigada no tendría la
capacidad de afectar el proceso competitivo. La aplicación de este criterio por parte de las
principales agencias de competencia a nivel internacional ha llevado a establecer el umbral de 30
o 40 % por debajo del cual podría descartarse la existencia de una conducta de abuso de
posición de dominio. Es importante para evaluar el efecto si se sanciona o no.
Efecto de cierre de mercado ¿los contratos de exclusividad encierran un alto porcentaje similar al
de los clientes existentes? ¿Cuánto espacio “libre” se deja al mercado?

● Indecopi: el porcentaje de cierre mayor al 40% (número de importancia) podría generar

cuestionamientos. El porcentaje de cierre por debajo del 30% (número e importancia):
podría descartarse cuestionamiento.
● Mientras más elevado sea el porcentaje de cierre de mercado, más claras deben ser las
justificaciones o beneficios que genera la conducta en el mercado. Se presumen lícitas, y
por excepción se sancionan. Mirar el contexto desde la regla de la razón.
Justificaciones (verificables): (i) recuperación de inversiones (ii) mejoras en la distribución (iii)
reducción de costos de transacción (iv) Free riding.
Duración y salida: ¿cuál es la duración del contrato? ¿Es fácil o difícil para los clientes salir de un
contrato? penalidades. Ej. 10 años de un contrato puede ser más cuestionable.
La duración efectiva de la relación de exclusividad, considerando el plazo contractual y las
cláusulas de resolución disponibles es un elemento importante en la evaluación de contratos de
exclusividad como prácticas anticompetitivas. Contratos de corta duración o con cláusulas de
resolución que permiten dejarlos sin efecto en un corto plazo no serán considerados como una
amenaza al proceso competitivo.
La duración efectiva de los contratos de exclusividad, dado el plazo pactado (de aproximadamente
3 años) y la posibilidad de prórroga de dicho plazo pr el incumplimiento de metas de compra
establecida de los contratos, podría ser un indicador de una restricción a la disponibilidad de los
minoristas exclusivos para competidores del grupo Backus; sin embargo, el nivel de difusión de
dichos contratos, medido a través del índice de cierre de mercado, constituye un elemento
fundamental que elimina la posibilidad de que la política comercial analizada pueda constituir una
práctica anticompetitiva. A diferencia de la UE es probable que exclusividades mayores a 5 años
no cumplan los criterios de la ley. Y ver qué tipo de industrias se tratan.
Caso: Ferretería Malva SA V.s UNACEM, La Viga SA, y MACISA: conducta: práctica colusoria vertical
en la moda de negativa concertada e injustificado de satisfacer demandas de comprar 11.1.g y 12.
Conclusión: todas están sujetas a la regla de la razón, posición de dominio, evaluar el contexto.

● Control de concentraciones empresariales

En Perú 1 norma vigente en el sector eléctrico. No existe una norma que diga que sea evaluada
por un organismo. Es decir, cuando se fusiones dos empresas no serían avaluadas por ninguna
autoridad. Lógica de este tipo de normas: es el nivel de concentración empresarial, los beneficios
de la competencia se reducen. Indecopi puede decir: primera opción: Autorización: porque la
operación no genera una restricción significativa a la competencia. Segunda opción: autorización
con condiciones (remedios), que pueden ser de dos tipos:
 ● Estructurales: busca mantener competidores independientes. Pe. obligación de
desinversión de activos, bienes, líneas de negocios
● De conducta: reglas de comportamiento que dan obligaciones de acceso a facilidades,
licencias de uso mandatorio, precios límite.
Normalmente las empresas prefieren las estructurales porque no requieren que la autoridad de
competencia supervise, porque además los remedios de conducta terminan forzando a la
autoridad de competencia a regular la conducta de competencia.
En el extremo, Indecopi puede: No autorización. (suele pasar en otros países que las empresas
quieren compra otra empresa) Ej. ¿qué pasa si Saga se compra a Ripley? naturalmente dejan de
competir, y solo habría uno.