El Derecho Como Hecho Social

FAC. DE CS. JURÍDICAS Y SOCIALES-UNLP Apunte Comisiones 34 y 40 (Dr. J. D.
Videla) 1
Unidad 7:
Derecho como orden social u orden jurídico
El derecho se refiere indefectiblemente a la vida humana en sociedad: es un fenómeno social, y como tal un producto cultural.
Por tanto, al derecho se le ha identificado con el orden social o cultural imperante. La esencia del hombre como ser social
presupone forzosamente la existencia de la sociedad, y el derecho es un elemento indispensable para coordinar y regular la
coexistencia y convivencia de los hombres en sociedad al imponer un cierto orden. En este sentido, Julièn Bonnecase destaca
"que la vida social no se concibe sin el derecho, que es una condición de su existencia, porque la vida social exige orden, y el
derecho, por definición, representa el orden".
Es menester referirnos a la situación de que algunos autores identifican al sistema jurídico con el orden jurídico. Al respecto,
Eduardo García Máynez señala que el sistema normativo tiene su propia estructura y entre las normas que lo integran existen
nexos que permiten considerarlo como una totalidad ordenada. Sin embargo, una cosa es que el sistema de normas implique la
existencia de un "orden" entre sus preceptos -disposiciones y supuestos- y otra muy distinta el carácter concreto que deriva de
la sujeción de la conducta del hombre a dicho sistema. Por esta razón, reconoce que entre el sistema formal y el orden real que
dimana de la mayor o menor eficacia de sus disposiciones, existe una diferencia semejante a la que media entre el "sistema
clasificatorio" que se adopta en la ordenación de una biblioteca, y el "orden" que resulta de la aplicación de ese sistema al
material ordenado. Por un lado, el método de clasificación es un sistema normativo sobre la ordenación de los libros. Por otro
lado, el orden concreto de la biblioteca supone que esas reglas han sido realmente aplicadas. Por tanto, el sistema normativo
consta de las normas formuladas para regular el comportamiento humano, mientras que el orden jurídico deriva de la
observancia o imposición de esos preceptos
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Tema c)
Iusrealismo
El positivismo jurídico se identifica con el positivismo analítico y normativo de los iusformalistas, y también con el positivismo
analítico y empírico de los iusrealistas. Ambos comparten una actitud analítica ante el derecho, y aunque tienen el mismo
método, cada uno tiene una concepción propia del derecho, porque se centran en un aspecto diferente del mismo. Para los
iusrealistas, el derecho no consiste exclusivamente en normas. El derecho no se identifica con un deber ser sino con un ser;
este ser puede identificarse con la norma pero también con el hecho. De este modo, podemos distinguir entre el derecho como
norma estatal y el derecho como hecho social; el derecho no se puede reducir al Estado sino que debe incluir a la sociedad.
Los hechos han servido a los autores pertenecientes a la corriente del iusrealismo para fundar -sobre las enseñanzas de la "libre
investigación científica" de François Gény, la "ofensiva sociologista" de Eugen Ehrlich, y de las escuelas del "derecho libre" y de
la "jurisprudencia de intereses" que incluye a autores como Philipp Heck (Gnaeus Flavius) Hermann Kantorowics, Ernst Fuchs y
otros más- una concepción del derecho diferente, positiva pero realista. La suma de condiciones que delimitan el actuar del
hombre, conforman una realidad determinada y el derecho, no la norma formal ni su contenido justo, es precisamente la
experiencia jurídica. En otras palabras, el derecho no es otra cosa que una experiencia de realidades relativa a la conducta
humana y al cumplimiento efectivo de las normas jurídicas en los fenómenos sociales.
La ciencia del derecho se debe ocupar fundamentalmente del ser de la conducta humana entendida como un conjunto de
fenómenos o hechos eficaces o reales, y no de las normas formales o vigentes ni de los valores justos o naturales. Por tanto,
para el iusrealismo el derecho como objeto de estudio no son las normas ni los valores sino los hechos. Es cierto que las
normas jurídicas son trascendentales para conocer el derecho, pero su importancia no radica en sí mismas por ser normas
formales ni en su contenido justo, sino en las actitudes y conductas humanas que derivan de dichas normas y valores. En cierta
forma, esta corriente subordina a la ciencia del derecho a una rama de las ciencias sociales. Lo cual ha constituido una de las
principales críticas a esta doctrina, por reducir el derecho a los hechos sociales que derivan de las conductas humanas, y a la
ciencia jurídica a una simple rama de la sociología positivista.
Alf Ross atacó la postura de Kelsen sobre su concepción de la ciencia del derecho, como ciencia del sistema jurídico o
normativo; sostuvo, por el contrario, que la ciencia del derecho es la ciencia del orden jurídico o social. Reconoce que el
derecho consiste en los hechos, en los fenómenos sociales que derivan de las normas. La primacía en el estudio del derecho
corresponde a los hechos en lugar de a las normas. Así, el objeto principal de la ciencia del derecho son los hechos, es decir los
fenómenos sociales. Ross afirma que es absolutamente imposible reducir al derecho exclusivamente a través de normas
separadas e independientes de las conductas humanas y de los propósitos sociales. Por tanto, para los iusrealistas la ciencia
jurídica y la teoría jurídica parten de las ciencias sociales y de la teoría social para explicar a las conductas humanas no sólo
como fenómenos jurídicos sino sobre todo como fenómenos sociales.32
La teoría de Ross se acerca mucho a la de Kelsen por lo que se le considera como parte del género iuspositivismo, en el
sentido que la ciencia jurídica estudia al derecho vigente en un tiempo y espacio determinado, pero con la diferencia específica
de que para el iusformalismo es una ciencia y método analítico-normativo con singular enfoque en las normas estatales; y, en el
iusrealismo se trata de una ciencia social que aplica el método analítico-empírico con especial énfasis en los hechos sociales.33
El iusrealismo reduce a la ciencia del derecho a una ciencia social empírica, pero acepta que es una ciencia normativa no por
estar compuesta de normas vigentes sino porque los hechos sociales se refieren forzosamente a esas normas; es decir, todas
las proposiciones normativas acerca del derecho se refieren en última instancia a los fenómenos sociales que le dan sustento.
Asimismo, cabe señalar que para esta escuela la ciencia del derecho forma parte de una rama más amplia del conocimiento que
la comprende -ciencias sociales- sin sostener que se le pueda confundir con ella, porque el derecho no hace referencia a los
meros hechos sociales, ya que siempre deben tomar en cuenta su carácter normativo.
Por esta razón, Kantorowicz reconoció la existencia de un dualismo subyacente en el concepto del derecho: "el contenido que
debemos definir está integrado por normas, debemos, además, fundamentar la justificación de nuestra definición, para que sea
útil, sobre hechos".34 El derecho es concebido al mismo tiempo como un fenómeno social eficaz, susceptible de observación
mediante el método empírico por formar parte del mundo real de los hechos y como
una proposición válida, capaz de analizarse a través del método normativo, por formar parte del mundo de las normas.35
En nuestra opinión, no es obligado optar por la prioridad de alguno de estos componentes y etiquetarse como uno u otro, ya sea
por el hecho eficaz -iusrealismo- o por la norma válida -iusformalismo- porque ambos puntos pueden coexistir, pero es
indispensable clarificar los conceptos de eficacia y de validez que generalmente han complicado el problema. De lo anterior,
resulta conveniente hacer referencia a dos conceptos que derivan de la vigencia de las normas: la validez y la eficacia. Por una
parte, para el iusformalismo la validez del derecho emana de la voluntad de los hombres y del acto mediante el cual el Estado o
la autoridad pública jurídicamente reconocida, como poder público institucionalizado, declara como obligatoria una norma; y la
eficacia resulta de la efectiva aplicación de las normas vigentes; es decir, la aplicación u observancia de las normas declaradas
como válidas. Por otra parte, para el iusrealismo la validez del derecho deriva de la expectativa de cumplimiento que se produce
para los miembros de la colectividad, cuando todos observan las normas de conducta; y la eficacia, cuando en el orden social se
aplican y observan dichas normas con cierto grado de efectividad.
A la corriente del iusrealismo se le critica por reducir al derecho como objeto de estudio científico a un fenómeno social, y a la
ciencia del derecho a una subrama de las ciencias sociales. Asimismo, aunque reconoce la existencia de un dualismo entre
hecho y norma, le da prioridad al hecho; es decir, a la conducta del hombre sobre la norma que la regula formalmente. Por otra
parte, esta doctrina se olvida al igual que el iusformalismo del contenido ético que debe perseguir el derecho. No obstante, para
que el análisis del iusrealismo sea completo, es conveniente estudiar las semejanzas y diferencias entre el realismo jurídico
norteamericano y el realismo jurídico escandinavo.
A. Realismo jurídico norteamericano
La metodología empírica de John Locke y de David Hume, así como la filosofía pragmática de William James y John Dewey son
el fundamento del pensamiento norteamericano y ambas se traducen en una actitud realista hacia el derecho. El iusrealismo no
sólo se suma a la protesta en contra de la concepción teológica y metafísica del iusnaturalismo sino también a la reacción
dirigida contra la concepción positiva o analítica-normativa del iusformalismo. De hecho, cabe resaltar la trascendencia de Oliver
Wendell Holmes para el realismo norteamericano: "La vida del derecho no ha sido la lógica: ésta ha sido la experiencia".36
Esta frase del ministro de la Suprema Corte de los Estados Unidos, que identifica al derecho con la experiencia práctica, se ha
convertido en el credo del realismo norteamericano. Pero fueron Benjamín Cardozo -otro ministro de la Suprema Corte- y
Roscoe Pound -decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard- quienes consolidaron la concepción del
derecho como algo estrechamente vinculado a la realidad de la vida humana.
Cardozo resaltó la necesidad de que los jueces estén alertas a las realidades sociales, al fundamentar que es indispensable un
análisis comprensivo del proceso judicial, que requiere un conocimiento íntimo de los factores que forman e influencian al
derecho, porque el proceso judicial incluye tanto la creación como el descubrimiento de las reglas mismas. 37 Cardozo -al igual
que Holmes- enfatizó los límites de la utilización de la lógica deductiva en la solución de los problemas legales; pero, a
diferencia de éste, estaba imbuido de un idealismo ético que le permitía relajar la regla cuando ésta, al ser demasiado fiel al
precedente, podía ser inconsistente con la justicia.
Aunque Holmes admitió que los principios morales son trascendentes para formular el derecho, reconoció que los valores
reflejan las preferencias cambiantes de los grupos poderosos dentro de la sociedad. De hecho, su agnosticismo ético y su
pragmatismo lo llevaron a concluir que el derecho se debe definir desde el punto de vista de un hombre malo que se preocupa
solamente de las consecuencias materiales que tal conocimiento le permitirá predecir: "Las profecías de lo que los tribunales
harán en realidad, y nada más pretencioso es lo que entiendo por derecho.38
Pound trató de emancipar al derecho del dogmatismo, tanto de la exégesis lógico-deductiva como del historicismo. Consideraba
que aunque es cierto que el derecho tiene una estructura lógica, es un instrumento para la vida social encaminado a realizar
fines humanos, dentro de las rutas variadas y cambiantes de la historia. Por esta razón, el juez debe ser libre para buscar la
solución más justa, en lugar de estar atado a la voluntad del legislador y a las glorias del pasado, que obstaculizan el cambio
social y la regulación de nuevas realidades sociales, en lugar de favorecer la función del derecho como ingeniería social.39
Asimismo, Pound reconoció que la actividad judicial comprende siempre una valoración de los diversos intereses que demandan
protección jurídica, ya sean éstos, individuales, colectivos o sociales. El juez para clasificarlos requiere de un pleno
conocimiento sociológico de ellos y también de pautas valorativas, para poder determinar en qué medida y de qué manera han
de ser protegidos. De este modo, la tarea del derecho consiste en reconocer, delimitar y proteger eficazmente los diferentes
intereses que se presentan realmente en la sociedad.
La faceta más característica del realismo norteamericano consiste en que sus representantes tratan de minimizar el elemento
normativo y prescriptivo del derecho y maximizan el elemento empírico y descriptivo del mismo. Así, el derecho se convierte en
un conjunto de hechos, en lugar de normas. Lo que les preocupa a los realistas se reduce a saber lo que los jueces hacen en
realidad al resolver las disputas que se presentan ante ellos.40 No obstante, las decisiones de los tribunales son inciertas e
impredecibles; asimismo, las reglas y precedentes sobre los que se fundan son la expresión de los valores morales y de las
políticas públicas existentes en una sociedad determinada.41
B. Realismo jurídico escandinavo
A diferencia del realismo norteamericano, el realismo escandinavo tiene un acercamiento metodológico mucho más especulativo
hacia los problemas jurídicos, y le presta menos atención a las peculiaridades de las decisiones judiciales. No obstante,
comparten lo esencial, al adoptar una actitud empirista hacia la vida humana y, por ende, hacia el derecho.
El fundador de este movimiento fue Axel Hägerström, quien junto a su discípulo A. Vilhelm Lundstedt, y otros representantes de
esta corriente, como son Karl Olivecrona y Alf Ross, se cuestionaron sobre tres problemas básicos referentes a la naturaleza y
validez del derecho; la significancia o insignificancia de las concepciones elementales del formalismo, y lo característico de la
noción de justicia.
Para los realistas escandinavos -incluso más radicales que sus contrapartes norteamericanos- la naturaleza del derecho se
identifica con un conjunto de hechos en lugar de un conjunto de normas o comandos: El derecho no es otra cosa que los hechos
sociales.42 Dentro de los hechos sociales destaca que el derecho sea una gran maquinaria con el propósito de proteger a la
sociedad.43 De hecho, el ejercicio de la fuerza es vista como parte integral del concepto de derecho. Por esta razón, el derecho
se define -para Olivecrona- como reglas acerca del uso de la fuerza; y -para Ross- como un instrumento del poder.44 De esta
manera, Ross afirma que "el derecho consiste en reglas concernientes al ejercicio de la fuerza". 45 Asimismo, admiten que la
mayoría de la gente obedece al derecho como hábito y sin la necesidad de recurrir a la fuerza física. No obstante, consideran
que la amenaza de coerción es un importante factor psicológico que asegura dicho cumplimiento.
Con relación a la validez del derecho, los realistas escandinavos niegan que el derecho sea vinculatorio en otro sentido que no
sea el referente al impacto psicológico que tiene sobre la población. La validez del derecho deriva del hecho de que el pueblo
cumple ciertas reglas porque trata de evitar las consecuencias desagradables que aparecen en caso de realizar una conducta
fuera del margen de lo jurídico. Por su parte, Ross -de manera similar a los realistas norteamericanos- sostiene que el derecho
provee de normas a los tribunales para decidir casos concretos. Pero llega a la conclusión, que una norma de derecho es válida
si se puede predecir que las cortes la van a aplicar de manera eficaz.46
El ataque en contra de los conceptos elementales del formalismo fue iniciado por Hägerström, quien identificó a las ideas de
derecho subjetivo y deber jurídico como metafísicas porque tienden a evadir toda realidad social.47 Por su lado, Lundstedt
combatió los conceptos jurídicos tradicionales, pero extendió el campo de combate a muchos más. Considera que dichos
conceptos son operativos solamente en la conciencia subjetiva y que nunca podrán tener un significado realmente objetivo.48
Finalmente, los realistas -con la intención de eliminar por completo los juicios de valor del campo de la ciencia jurídica-
emprendieron un ataque muy severo a lo que denominan el "método de la justicia". De manera similar a los positivistas lógicos,
sostienen que los juicios de valor en el derecho son únicamente juicios que corresponden a la forma verbal del mismo; por tanto,
la discusión sobre el contenido de los principios de justicia es meramente ilusoria. La justicia es parte del derecho sólo cuando el
orden jurídico o social es eficaz o realmente aplicado, cumplido u observado por la sociedad. De este modo, Ross concluye que
toda filosofía de los valores no es otra cosa que ideología pura que sirve para justificar algún interés particular dentro de la
sociedad. Todos los juicios de valor sobre lo justo y lo injusto, lo bueno y lo malo están fundados en sentimientos emotivos e
irracionales; por lo cual, la justicia es invocada para cualquier causa, sin que exista un argumento o criterio real para determinar
que algo es justo o injusto.49
En conclusión para los iusrealistas, tanto norteamericanos como escandinavos, el derecho se distingue de los valores justos o
naturales de los iusnaturalistas -teológicos y laicos o racionales- y se diferencia de las normas formales o vigentes de los
iusformalistas en que se fundamenta en hechos sociales que eficazmente son aplicados u observados por la sociedad. Por
tanto, para los iusrealistas el derecho es un hecho eficaz o real.
Holmes y el realismo norteamericano (Aftalión)
La escuela más importante en los Estados Unidos en los últimos tiempos se caracteriza por su perseverancia en atenerse a los
hechos en los estudios jurídicos. El antecedente más importante es la intuición de Holmes de que lo que el derecho debe
estudiar es en primer lugar lo que los jueces hacen (y no la letra de la ley. De allí su sentencia ―el derecho son las profecías que
los abogados hacen acerca de las sentencias de los jueces‖, es decir no una norma o el derecho de los libros, sino el contenido
de la decisión como resultado de un proceso alimentado por numerosos factores).
Oliver Wendell Holmes (1841-1936), uno de los jueces más extraordinarios de todos los tiempos, se constituyó en el profeta de
una reacción que años más tarde debía alcanzar inusitado vuelo. Ya en la primera página de El derecho Común publicado en
1881 se encuentran estas palabras que constituyen una declaración de principios: ―La vida real no ha sido la lógica sino la
experiencia. Las necesidades sentidas en la época, las teorías morales y políticas predominantes, las concepciones sobre el
interés público—confesadas o inconcientes—y aún los prejuicios que los jueces comparten con sus ciudadanos, han tenido que
hacer muchos que el silogismo en la determinación de las reglas por las cuales los hombres se gobiernan.‖
Un criterio realista impone llamar derecho exclusivamente a la conducta real de los tribunales y una observación aguda y
desinteresada obliga a confesar que el fundamento de las decisiones judiciales se encuentra a menudo no en una norma previa,
sino en lo que Holmes llama ―premisa mayor inarticulada‖ (cuyo contenido serían todos los factores reales enumerados).
El realismo escandinavo
Documento: La máquina del derecho de Silvana Castignone
I- ―Presentación‖ por Moreno Cruz, Pablo Andrés
[P]ara la lectura de[l texto de Castignone] resulta de suma importancia precisar conceptualmente nosólo las diferentes
acepciones de la locución ―realismo jurídico‖, sino también establecer cuáles de ellas pueden ser atribuídas a los postulados
teóricos de los realistas suecos.
Giovanni Tarello,mediante un estudio detallado de los diferentes usos de la locución ―realismo jurídico‖, identifica sus diferentes.
Resalta cómo dicha locución puede ser empleada
(1) para designar teorías relativas a la definición del concepto de derecho;
(2) para designar teorías relativas a la identificación del campo de estudios de los jurístas;
(3) para designar teorías relativas a la naturaleza de particulares institutos jurídicos;
(4) para designar teorías relativas a la ―interpretación del derecho‖, o mejor, a la individualización de los preceptos jurídicos
por parte de los órganos jurisdiccionales y administrativos.
Cada uno de estos cuatro usos da lugar, respectivamente, a cuatro acepciones. Así, el primer uso da lugar a aquellas teorías
que definen el concepto de derecho por medio de una definición real1, es decir en la forma de ―el derecho es...‖. El segundo uso
designa las teorías que identifican el campo del jurista [como] ―los hechos‖ o [como] ―la realidad‖. El tercer uso designa las
teorías que identifian la naturaleza de institutos y fenómenos jurídicos particulares con las realidades que [les] subyacen. Por
último, el cuarto uso, designa aquellas teorías que hace énfasis en que la individualizaciónde los preceptos en función de la
―aplicación‖ de las normas a los casos concretos son siempre, al menos en parte, una creación de normas. [La aplicación de
normas involucra siempre creación de normas (nota de la cátedra).]
Respecto al realismo jurídico en Suecia, en particular de HÄGERSTÖM, LUNDSTEDT, y OLIVECRONA, Tarello precisa cómo la
1
El autor parece referirse a definiciones en las que el predicado explicita el contenido del sujeto, lo describe, y en ese sentido se refieren a la
“realidad”, o pueden decirse que tienen una intención ontológica [Nota de la cátedra]
locución ―realismo jurídico‖ ha sido empleada con referencia a tres de los cuatro usos mencionados [del término] y, en ese orden
de ideas, referida a tres de las acepciones [del mismo, más arriba indicadas]. En primer lugar, para los realistas suecos el
derecho es real, no porque exista en los hechos como realidad distinta, sino porque existe en las creencias como realidad
distinta. ―Una definición del derecho debe ser una definición real, que pone al definiens una creencia que da lugar al sentimiento
de obligatoriedad y permite aquella técnicas de convivencia y de decisión en las que consiste la realidad del derecho‖. [Derecho
sería hechos sustentados en creencias. (n. de la cátedra)].
En segundo lugar (segunda acepción, para los realistas suecos, el objeto del conocimiento jurídico es la manipulación de una
realidad naturalista (los comportamientos y las costumbres de los hombres) mediante una técnica particular constituida por el
uso de palabras, denominaciones y procedimientos rituales de carácter jurídico que tendrían su origen en creencias religiosas
o mágicas en vínculos invisibles considerados como existentes y puestos en funcionamiento por medio de rituales. A esos
vínculos invisibles se les conecta el sentimiento de obligatoriedad‖ que permanece como consecuencia de la fuerza de la
costumbre, o debido a su relevante importancia en la formación de técnicas de convivencia, a pesar de que la creencia en el
mundo mágico se haya perdido en la memoria del origen de los vínculos jurídicos. [El objeto de la ciencia jurídica son las
técnicas y procedimientos rituales que se originan en las creencias en vínculos ancestrales a las que la costumbre ha
transformado en un sentimiento de obligatoriedad (n. de la cátedra)].
Por último, en tercer lugar (cuarta acepción) para los realistas suecos, en la ―individualización y ―aplicación‖ de los enunciados
preceptivos intervienen e interfieren (perfil teórico) y deben intervenir y deben interferir (perfil ideológico) consideraciones
externas de diversa naturaleza, muchas veces arbitrarias, donde la conexión entre la aplicación individualizada y el enunciado
normativo preexistente se presenta bajo el perfil del carácter mágico que caracteriza toda calificación jurídica.
[T]arello aportó algunos elementos para la formación del así llamado ―realismo jurídico italiano‖. Esta escuela de matriz
antiformalista, estructurada sobre la base de la distinción entre disposición (enunciado) y norma (significado atribuido a la
disposición), [nace] en oposición al formalismo interpretativo y, en general al formalismo jurídico elaborado a partir de las
codificaciones del siglo XIX[, el cual por el contrario considera que la disposición o norma (no distingue entre ambas) que
imputa significado a la conducta (n. de la cátedra)].
[El neorealismo italiano] formula una teoría escéptica de la interpretación (iusrealismo moderado) [que] afirma que los jueces
participan necesariamente en la creación del derecho, en el sentido de que en ùltima instancia es el juez quien elige (al
momento de la interpretación) entre los distintos sentidos atribuibles a un determinado enunciado legislativo. [De esta manera
se posiciona en] contraste con el iusrealismo radical o extremo, que puede ser descrito acertadamente con las palabras de M.
Barberis] de la siguiente manera. ―La jurisdicción, en realidad, es sólo legislación, la jurisdicción es creación legislativa del
derecho. Para los iusrealistas radicales bastaría observar empíricamente aquello que hacen los jueces, sin dejarse de aquello
que ellos dicen que hacen, para darse cuenta que la interpretación judicial es en realidad derecho.
[Volviendo al] realismo jurídico de Suecia, en especial la filosofìa hägertromiana, se revela de suma importancia al interior del
discurso jusfilosófico del siglo XX, en tanto protagonista y pionero (conciente e inconciente) del debate neoempirista europero
de las primeras décadas del siglo XX. Sus grandes aportes e intuiciones en el estudio de los diversos conceptos y fenómenos
jurídicos a partir de un enfique antiformalista e interdisciplinario, en tanto referido a la sociología, a la antropología y la historia,
a la sicología y al análisis linguístico, reflejan la idea (al menos) desconcertante según la cual el derecho, en cierta medida, no
sería más que la errada creencia de que el derecho existe, no sería más que un hecho de la imaginación, un fenómeno
sicosocial y no por ello capaz de menores efectos que un hecho de la realidad natural. Así, HÄGERSTÖM, LUNDSTEDT, y
OLIVECRONA, los dos últimos bajo el manto de la filosofía empírica-antimetafísica-hägerstromiana […] elaboran con enfoques
particulares e importantes diferencias una lectura crítica del derecho y de la moral.
[En esta lectura se destacan dos tesis fundamentales elaboradas por Hägerstrom: el principio de la realidad y el postulado
teórico de la noción de deber (n. de la cátedra)]. En primer lugar, la tesis de la realidad [según la explicación de Silvana
Castignone] busca la afirmación del dualismo sujeto-objeto. Sostiene que en el acto congnoscitivo se establece contacto no
sólo con una modificación de la conciencia, sino también con una realidad distinta del sujeto. HAGESRTÖM parte de esta
premisa y desarrolla una complicada teoría con fundamento en el principio de la no contradicción, para afirmar que la realidad
objetiva que experimentamos al momento del acto de conocer, o mejor en los singulares (o en la pluralidad de los) actos
cognoscitivos se identifica necesaria y exclusivamente con la totalidad de los fenómenos inscriptos en la coordenadas de
tiempo y espacio, es decir en el gmundo sensible. Toda afirmación referida a una realidad de tipo diverso, espiritual o
suprasensible en general, carece de sentido. [De allí que el deber ser jurídico sea explicado en términos de las creencias de
que procede, aunque su fuerza obligatoria se base en el olvido parcial de ese elemento subjetivo, y su sustitución por la
maquinaria coactiva del derecho, (n. de la cátedra)].
En segundo lugar, según el postulado del deber, este no existiría como cualidad objetiva de la acción, sino como consecuencia
de la asociación simultánea de un sentimiento de constricción experimentado por el sujeto (que consiste en el impulso de
cumplir --o no-- una acción independiente de cualquier tipo de elección o valoración) y la idea que debe o no ser realizada. [De
modo que la obligatoriedad de la acción se sigue del sentimiento subjetivo y no de la cualidad de deber ser de la norma, (nota
de la cátedra)]. Sin embargo, hecho de que la expresión ―yo tengo el deber de…‖ sea formulada con el vestido de las
proposiciones indicativas [o descriptivistas, es decir, descripciones del ser en términos que lo asemejan al deber ser] hace que
el sentimiento de constricción no logre mantener su independencia, generando así la percepción del deber como una realidad
objetiva.
Con fundamento en la noción de deber elaborada por HAGERSTÖM (que a su vez se extiende a los conceptos de derecho
subjetivo, y en general a los diferentes conceptos del lenguaje jurídico) y a partir, tanto de la crítica a las teorías voluntarista e
imperativista del derecho y, en general, al contenido metafísico del positivismo jurídico [….] OLIVECRONA describe las
normas, entre las cuales incluye la sentencia judicial [….] como imperativos independientes, es decir, en pocas palabras, como
un conjunto de signos que, ejercitando una función directiva (prohibitiva o permisiva) prescinden de la relación personal y de la
transmisión volitiva de un sujeto a otro y cuyo poder sugestivo (constrictivo) depende ya no del emisor, sino de la máquina del
derecho, de la organización de la fuerza y de las sanciones, así como del sentido del respeto de las constituciones
desarrolladas en el curso de la historia. [En otras palabras, en contraposición a Kelsen, las normas son signos independientes
que nos dirigen, cuya validez se origina en la voluntad subjetiva pero deviene objetiva a través del medio comunicativo del
lenguaje y que se hacen eficaces y válidos a través de la maquinaria del derecho (n. de la cátedra)].
IVº ENCUENTRO NACIONAL DE PROFESORES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
U.N.N.E. – CORRIENTES, 5 Y 6 DE NOVIEMBRE DEL 2004
LOS ACTOS DE FUERZA DEL ART. 36º C.N., LENGUAJE JURÍDICO E INTERPRETACIÓN2
Por Rodolfo Hugo Lagar

Profesor Asociado de la Cátedra C
de Introducción al Derecho de la
Facultad de Derecho – U.N.L.Z.
SUMARIO: I.- Introducción: Breve reseña del Art. 36 C.N. y el Objeto de la ponencia. – II.- Algunas aclaraciones previas. – III.- ―Actos de
2
Dedicado a la memoria de la Profesora Dra. MARÍA TERESA LÓPEZ
Fuerza‖ y Semántica: III.1.- Vaguedad – III.2.- Textura Abierta.- IV.- ―Actos de Fuerza‖, su significado emotivo y pragmática (usos del
lenguaje) – V.- Conclusión: ―Actos de Fuerza‖ como Situación de Valoración del Hecho de la Interpretación: ―Situación de Vía de Escape
interpretativa deliberada‖.
Como es de público y notorio conocimiento, en el año 1993, se convocó a Convención General Constituyente, mediante respectiva Ley de
Declaración de Necesidad de la Reforma Constitución Nacional (Ley 24.309) y subsiguiente llamado a elecciones. Circunstancia que finalmente aconteció
en el año siguiente, procediendo tal autoridad constitucional transitoria a su tarea, y culminando con su jura y efectiva entrada en vigor a partir del 24 de
Agosto de 1994.
Entre las añadiduras, sustituciones y modificaciones suscitadas, como parte del elenco de los ―Temas que son habilitados por el Congreso
Nacional para su debate para la Convención Constituyente‖, dicha Reforma Constitucional incorporó una nueva disposición, integrando un nuevo capítulo
también, en la denominada por la doctrina ―Parte Dogmática‖: el artículo 363, en el ―Capítulo II. Nuevos Derechos y Garantías‖, en sustitución de la
antigua redacción que (sin derogar su contenido y con leves modificaciones) pasó a ubicarse –y renumerarse- en el actual Art. 44º.
Esta nueva disposición –como se la destaca en los proyectos de artículos y sus fundamentaciones presentados por varios Convencionales
Constituyentes, los debates suscitados en las Comisiones de Participación Democrática y de Redacción, así como las sesiones plenarias de la propia
Convención Nacional y la doctrina constitucional mayoritaria que ha sido consultada para esta ponencia- ha sido objeto de especial incorporación, ya
desde los Dictámenes del Consejo de Consolidación para la democracia en 1986, a la vez de reconocer antecedentes tanto en nuestro Derecho Público
Provincial, la legislación nacional, el Proyecto de Constitución de Juan Bautista Alberdi (sus Arts. 27 y 29) como también en el Derecho Constitucional
3
Incorporación que es fruto de lo dispuesto en el Art. 3º de la Ley 24.309, a saber [transcripción parcial]: ―Se habilitan también para su debate y resolución
en la Convención Constituyente los puntos que se explicitan… a continuación: A tal efecto la Convención Constituyente podrá: b) Incorporar un nuevo
capítulo a la primera parte de la Constitución Nacional con cuatro artículos… En todos los casos, esa habilitación esta referida a los siguientes: Temas
que son habilitados por el Congreso Nacional para su debate por la Convención Constituyente… j) Garantías de la Democracia, en cuanto a la …defensa
del orden constitucional. Por habilitación de artículos nuevos a incorporar en el capítulo segundo de laprimera parte de la Constitución Nacional…‖
comparado, latinoamericano en particular.
Debe señalarse también que este artículo, junto con el Art. 29, al decir de Martín R. Pancallo Dágostino, son ―…producto de fuertes experiencias
históricas, y de una estructura de valores y de una lógica que no estaban consolidadas en la consciencia colectiva. Ambos tienen el mismo valor político
cultural y la misma función docente‖4; siendo oportuno aquí contemplar esta característica de raigambre histórica de la norma con las palabras de uno de
sus protagonistas, el Dr. Alberto Natale: ―Así como el art. 29 de la Constitución Nacional fue redactado en 1853 con la mente puesta en lo que había
ocurrido hasta Caseros, el nuevo art. 36 refleja el afán de no retornar a la dramática vida institucional de un largo medio siglo, que comenzó con la ruptura
del 6 de septiembre de 1930 y se prolongó hasta el 10 de diciembre de 1983…‖ 5. De modo que, con estas citas y las próximas referencias que en el
desarrollo de la ponencia surgirán, el objetivo o finalidad de su incorporación ha sido el de preservar el orden constitucional, expuesto bajo la forma de los
bienes jurídicos tutelados “orden institucional‖ y ―sistema democrático‖, proclamando su ultraactividad, consagrando tipos penales diferentes, previendo
directivas concretas en cuanto a sus sanciones –que serán objeto de leyes reglamentarias respectivas- reconociendo el clásico ―derecho de resistencia‖e
incorporando un mandamiento al Congreso de sancionar una ley de Ética Pública.
Del propio tenor de la bautizada ―Cláusula de la defensa del Orden Constitucional”, caracterizada por una riqueza y vastedad de temas y
cuestiones para someter a consideración, el objeto de la presente ponencia es muy sencillo y se circunscribe al análisis de la expresión ―actos de fuerza‖
–contenida allí como único medio o factor que atenta contra el “orden institucional” y el “sistema democrático‖; y que da lugar, pues, a la “revolución
jurídica‖- desde la perspectiva del lenguaje jurídico y los problemas de interpretación que suscita. A la vez que se pretende con este análisis brindar un
ejemplo para el desarrollo en la clase de contenidos específicos del programa de la materia: lenguaje jurídico, Semiótica aplicada a Derecho e
Interpretación en varios aspectos (clasificaciones, tipos, concepciones, problemas lingüísiticos, etc.), entre otros6.
II
4
PANCALLO DÁGOSTINO, MARTIN R. “Defensa del Orden Institucional y el Sistema Democrático” (Art. 36, CN). E.D. tomo 164º, Pág. 847.
5
NATALE, Alberto. “Comentarios sobre la Constitución: La Reforma de 1994.‖ Editorial Depalma. Buenos Aires, 1995. Pág. 33.
6
La propuesta obedece también a razones de articulación entre las materias de Primer Año: en el Plan de Estudio de la Facultad de Derecho de la
U.N.L.Z., simultáneamente con esta materia, se cursa Derecho Político; o bien, por criterio distributivo, los estudiantes llegan ya habiendo cursado las
materias Derecho Constitucional I y Realidad Social Latinoamericana y Derecho. Así, por sus relaciones conceptuales, el ejemplo es potencialmente apto.
Previo a todo, a fuer de pecar de redundancia, es menester proceder a la transcripción del Artículo 36 C.N., que ha sido el resultante de la
presentación de más de cincuenta proyectos, siendo derivados a la Comisión de Participación Democrática. La Comisión decidió subdividir el tratamiento
del ―tema habilitado‖ en dos aspectos: uno denominado “Cláusula Ética” (que derivó en los últimos dos párrafos) y otro, que es el propio de esta ponencia,
que ha sido llamado “Orden Constitucional”; siendo éste último mucho más posible de lograr un acuerdo en su redacción, frente al primero (que dio lugar
a mayor debate)7.
“Esta Constitución mantendrá su imperio aún cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrático. Estos actos son insalvablemente nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el art. 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los
beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta
Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando
inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.”
Luego, es necesario destacar que, a los efectos del desarrollo de la presente ponencia, su autor parte de la aceptación y enrolamiento en la tesis
de Genaro R. Carrió en orden a que el lenguaje jurídico es una especie del lenguaje natural, de su célebre polémica con otro ilustre doctrinario del Siglo
7
Conforme SEGOVIA, JUAN FERNANDO. “La Defensa de la Constitución”. Colaboración a la obra ―Derecho Constitucional de la Reforma de 1994‖
Tomo 1, del INSTITUTO ARGENTINO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES Y POLÍTICOS. Editorial DEPALMA. Buenos Aires. Mendoza, 1995.
Capítulo IIº, Pág. 55.
Por otra parte, redacción final que es fruto de la Orden del día Nº 1, dictaminado por la Comisión de Redacción de la Convención con fecha 12/7/94, con
observación en minoría. Es, a su vez, proveniente de los Despachos Nº 2 y 3 de la Comisión de Participación Democrática, dictaminados el 4/7/94 y
sancionado finalmente en el Plenario por aclamación en Sesión Ordinaria del 21/7/1994.
Conforme: “Constitución de la Nación Argentina”. Con introducción de MIGUEL M. PADILLA. Segunda Edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1995.
Pág. 50
XX, el penalista Sebastián Soler; con las consecuencias que de dicha posición se siguen 8.
Bajo dicha perspectiva es que los ―actos de fuerza‖, -se reitera una vez más- en cuanto únicos medios que se disponen como causal de ruptura
del ―Orden Institucional‖ y del ―Sistema Democrático‖, dan lugar a una expresión susceptible de padecer los defectos lingüísticos de ―vaguedad‖ y su
peculiar modalidad de la ―textura abierta del lenguaje‖; constituyendo a la vez, un apropiado ejemplo de ―significado emotivo‖ de las palabras. Todo ello, si
nos ceñimos a la especial subdisciplina y parte de la ―semiótica‖ llamada ―semántica‖, anticipando la configuración de tal dentro de los ―problemas
lingüísticos de la interpretación‖9
Pero, también, no deben desdeñarse los aportes provenientes de otra parte de la semiótica que aquí se ponen en juego: la ―Pragmática‖ y su
específica cuestión de los denominados ―usos del lenguaje‖. Porque la expresión bajo estudio tampoco puede escapar a su consideración.
Finalmente, no debe olvidarse que el análisis de la expresión revelará e importará la aplicación y presencia de ciertos elementos provenientes de
algunos métodos [exegético, dogmático, predominantemente] y concepciones interpretativas (hacia el final), puesto que todo estudio, análisis y
consideración que se realiza en el ámbito jurídico –en este caso, docente y doctrinario, ―no auténtico‖- implica, en definitiva, una tarea interpretativa. En
consecuencia, es momento de ir por partes.
III
¿Cuál es el significado que debe atribuirse a la expresión ―actos de fuerza‖, contenida en el Art. 36, primer párrafo, de la C.N.?
Lejos de atribuirle aquellos perfiles de ―nitidez‖ y ―contornos de precisión‖ a los que se refería Sebastián Soler, el ponente ha anticipado su
8
CARRIÓ, GENARO R. “Notas sobre el Derecho y el Lenguaje”. 4ª Edición Corregida y aumentada. Reimpresión. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires,
1990. Segunda Parte. Págs. 49 y s.s.. También, en tal edición, puede consultarse el ensayo “Algunas palabras sobre las palabras de la ley”,
especialmente su Capítulo IIº (―Síntesis de las posiciones encontradas‖. Págs. 135 a 148)
9
Y, conforme los ―diferentes grupos de problemas de interpretación‖, al decir de ALF ROSS [Sobre el Derecho y la Justicia‖, Eudeba, Segunda Edición.
Buenos Aires, 1997 Pág. 158 y s.s.], encuadrarlo dentro de los problemas semánticos.
opinión, en orden a la susceptibilidad de padecer tal expresión el defecto lingüístico –de carácter semántico- de vaguedad10. Esto implica estar en
presencia, en este caso, de una expresión cuya incertidumbre de significación no pasa por indagar con cuáles de los sentidos ha sido empleada –por
admitir distintos significados, es decir, ambigüedad-; sino, por su falta de precisión en la significación. De modo que, frente a esta vicisitud del lenguaje,
hay:
- Casos centrales o típicos, en los cuales no hay dudas acerca de la aplicación de la expresión;
- Casos claros de exclusión, respecto de los cuales nadie duda en no aplicarla o encuadrarla dentro del campo de significación; y, por último,
- Una Zona de Penumbra, ámbito más o menos extendido de casos posibles en los cuales, cuando se presentan, se duda de encuadrarlos en tal
significación.
Y dentro de la vaguedad, el ponente entiende que debe encuadrarse en sus especies a) ―combinatorias‖, por faltar algunas de las propiedades
para definir el objeto, y b) ―de textura abierta‖, que será objeto de especial consideración luego.
III.1.-
Es turno, pues, de examinar qué es lo que sucede con la expresión; y, a tales fines, en la consideración del ponente, nada mejor que comenzar
por el área de la tan consabida ―voluntad del constituyente‖. Es decir, método exegético pero con las reservas que formula Alberto Natale, ex
Convencional también.11
10
Es lo que, siguiendo a Carlos S. NINO, para ALBERTO R. DALLA VÍA, desde la perspectiva constitucional, se llama indeterminaciones constitucionales
de clase semántica.
Conforme DALLA VÍA, ALBERTO RICARDO. Colección de Análisis de Jurisprudencia “Derecho Constitucional”. La Ley. Serie Libros Universitarios.
Buenos Aires, 2002. Pág. 23.
11
Señala ALBERTO NATALE (Ob. Cit., pág. 23), en orden a los artículos nuevos que surgieron de los temas habilitados por el art. 3 de la Ley 24.309: ―…
Aquí la elaboración fue mucho más compleja. Sobre cada asunto existieron infinidad de proyectos. Los grandes bloques solían traer diez, veinte, treinta y
más proyectos de diferentes convencionales respecto del mismo artículo. Algunos con posiciones muy contrapuestas dentro del mismo sector político. Se
los discutía extensamente en la comisión pertinente. Luego se encontraba algún texto coincidente, que permitía el despacho unánime, o se hacían varios
despachos de mayoría y minoría. Los dictámenes pasaban a la Comisión de Redacción donde, después de arduas controversias, se modificaban los
despachos. Después se consideraba en el plenario y nuevamente surgían reformas, algunas propuestas por convencionales que se oponían, pero que
con el afán de mejorar el texto que se sabía de antemano habría de aprobarse, trataban de ayudar en su redacción. Finalmente la norma quedaba
sancionada ¿se podría aplicar el método exegético en este supuesto?
Así, a continuación se pasa a extractar la parte pertinente de la intervención del Sr. Convencional Constituyente Roberto Alejandro Etchenique12,
que es lo suficientemente llamativa y rica para abordar la cuestión de la significación que está en juego: “El proyecto ha creído conveniente incorporar a la
Constitución una definición de golpe de Estado: actos de fuerza contra el orden institucional ó el sistema democrático. Por la expresión “actos de fuerza”
se observa que para la mayoría el golpe de Estado equivale a golpe militar. El medio comisivo es exclusivamente el golpe de fuerza, el golpe militar. Creo
que la mayoría ha cometido el error que siempre se le atribuye a los estados mayores de los ejércitos de las naciones derrotadas: analizar la guerra que
pasó y no prever la guerra que vendrá. Creo que más de un redactor de esta cláusula constituyente tenía en su cabeza o en su pensamiento, inclusive,
hasta el nombre del golpista al que quería referirse para el futuro.
En julio de 1989 el país vivió una imparable hiperinflación, saqueo, sensación de anarquía y desgobierno. El oficialismo agonizante de entonces,
tras ser derrotado en las urnas, habló de un golpe de mercado. Se dijo que sectores económicamente poderosos le habían declarado la guerra a ese
gobierno vencido en las urnas, provoca aquella situación extrema y haciendo disparar el precio del dólar. No se si las cosas sucedieron exactamente así,
pero supongamos que hubo un golpe de mercado. Pues bien; ese golpe de mercado de manera alguna está tipificado en el nuevo artículo. Por lo tanto,
sus autores no serían pasibles de ninguna sanción y podrían desde una pizarra de cotizaciones de la bolsa forzar el orden institucional sin respuesta
punitiva…
Vamos a otro ejemplo, esta vez de afuera. El protagonista se llama Alberto Fujimori y cierra el Congreso por inútil. Nace entonces el término
“fujimorazo”. El “fujimorazo” tampoco está contemplado en el artículo nuevo. Supongo que no será porque la mayoría considere compatible el “fujimorazo”
en el orden institucional del sistema republicano, representativo y federal.
A juicio del MODIN la norma es imprecisa. Nos gustaba más cuando en su redacción original se hablaba de actos de cualquier naturaleza, y no se
refería únicamente al acto de fuerza. Lo que ha ocurrido, a mi parecer, es que la mayoría sólo ha atinado a pensar en golpes militares, pero dictar esta
norma constitucional para un solo caso de ruptura del orden constitucional no es sólo erróneo sino que –como señalamos- se olvidan algunas otras
hipótesis de igual o mayor peligrosidad.
En relación a éllo, ALBERTO R. DALLA VÍA (Ob. Cit., pág. 22) opina que no es fácil captar la intención del Constituyente: ―Aparentemente, son las
convenciones sociales lingüísticas las que permiten asociar determinadas palabras con cierta intención y no es el caso que la intención asigne un
significado diferente…‖. Añade a ello tres tipos de problemas, a saber: 1º) la selección de los hechos que constituyen manifestaciones de intención; 2º) Lo
difícil de reconstruir la intención de un órgano colegiado, por la intervención de una pluralidad de órganos colectivos (Senadores, diputados, Presidente,
etc.); y 3º) La toma en consideración de circunstancias contrafácticas.
12
CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE DE 1994. Diario de Sesiones. Tomo IIº. Versión taquigráfica. 12ª Reunión, 3ª Sesión Ordinaria, 19 y 20
de Julio de 1994. Pág. 1407.
Creo que en la Argentina, de aquí en más, y desde hace unos años en adelante, es mucho más difícil pensar que un general trasnochado subleve
un cuartel con posibilidades de usurpar el orden constitucional, que un presidente se tiente en disolver el Congreso, intervenir el Poder Judicial o usarlo de
moneda de cambio como se hizo con la Corte Suprema de Justicia para convocar a esta Asamblea Constituyente.
La definición de golpe de Estado que trae el proyecto es decididamente insuficiente…”
Bueno, de tan vehemente e ilustrativa intervención del Sr. Convencional, se sigue que la expresión bajo estudio revela un conjunto de casos
centrales sobre los cuales no cabe lugar a ninguna duda acerca de su aplicación (los golpes de Estado perpetrados por las Fuerzas Armadas y, en
general, caracterizadas por el empleo de la violencia armada o física) y, respectivamente, casos opuestos: los que no atenten contra el ―orden
institucional‖ y/o el ―sistema democrático‖; bienes jurídicos ahora constitucionalmente tutelados, que obran como límite. Pero que tampoco están exentas
de dificultades propias de conceptualización tales expresiones (los bienes), según han revelado también los doctrinarios en general, además de los
constitucionalistas, que han opinado. Tema que merecerá algunas consideraciones en particular más adelante.
Y, en el medio, una amplia gama de actos de naturaleza distinta a aquéllos, sobre cuya aplicación –como ha quedado establecido- generan
considerables dudas. Y que, a juicio de este Convencional Constituyente y otros, también sería merecedores de inclusión. Como bien señala Juan
Fernando Segovia13, la cuestión ha sido objeto central de debate en la Convención, generándose dos posiciones opuestas: 1) Por un lado, aquéllos que
restringían el ámbito de la norma porque entendían que ella sólo abarcaba a los que accedían al poder por un golpe de estado, es decir, a los que
carecen de legitimidad de origen, y no a los que, poseyéndola, se tornan ilegítimos en el ejercicio del poder14; y, por el otro, 2) los convencionales que,
frente a esa interpretación restrictiva, reclamaron que se subsane la omisión de la legitimidad de ejercicio o que se volviera a la redacción originaria de la
Comisión de Participación Democrática15.
13
SEGOVIA, JUAN FERNANDO. Ob. Cit., págs. 63/64.
14
Los Convencionales A. Cafiero, M. A. Ortiz Pellegrini y R.H. Torres Molina, entre otros. Conforme la cita que JUAN FERNANDO SEGOVIA (Ob. y pág.
citadas) y el Diario de Sesiones de la C.N.C., págs. 1396, 1425 y 1456, respectivamente.
15
Suscribieron esta tesis los Convencionales R.A. Etchenique (ya citado), E.P. Pontussi, Maeder, F. Saravia Toledo y L.A. Cáceres. Mismas fuentes
citadas que nota anterior. C.N.C., Diario de Sesiones, págs. 1407, 1420, 1467, 1478 y 1489 respectivamente.
* La redacción propuesta originalmente por la COMISIÓN DE PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA fue la siguiente: “Esta Constitución mantendrá su
vigencia aún cuando se interrumpa su observancia por actos de cualquier naturaleza contra el orden constitucional y el sistema democrático…”. Ha
sido, entre otras, la propuesta del Convencional Iván Cullen. El resaltado en negrita es del ponente.
Así dispuestas las posiciones, cuando hacia el final del debate y a raiz de una pregunta específica sobre el alcance de la expresión por parte del
Sr. Convencional L. A. Cáceres, con aclaración de su par Carlos V. Corach (en orden a que los supuestos que él mencionaba estaban previstos en otras
disposiciones de la Constitución)16 el miembro de la Comisión Redactora, Sr. Convencional Alberto Manuel García Lema definió la cuestión de la siguiente
manera: ―…el concepto de actos de fuerza está directamente vinculado con el párrafo anterior, que es el que define la norma, donde se dice que `La
Constitución mantendrá su imperio aún cuando se interrumpiere la observancia…´ Es decir, la interrupción de la observancia importa siempre un acto de
fuerza porque significa una quiebra del funcionamiento de las instituciones y del orden del derecho”. 17
Aún cuando la problemática pareció quedar zanjada con las aclaraciones de Alberto M. García Lema, esta particular interpretación del Sr.
Convencional no ha quedado clara desde la perspectiva de la ―interpretación no auténtica‖ realizada por la Ciencia del Derecho [en la terminología
kelseniana], la cual reproduce el mismo tipo de debate que el que se ha suscitado en el seno de la Convención Constituyente de Santa Fe – Paraná.
Para comenzar, es interesante, por ejemplo, destacar la apreciación crítica que el jurista y Profesor Dr. Carlos Alberto Mayón formula en cuanto al
alcance de tal expresión, quien –luego de afirmar que se trata ésta de una cláusula que tiene el propósito de disuadir a todo aquél que proyecte la ruptura
del Orden Constitucional- opina: ―… nos parece criticable que esta norma se limite a descalificar sólo a los àctos de fuerza´. Es decir, se previene contra
las acciones que vengan desde afuera del sistema, pero no prevé aquellos casos en que se interrumpiere su observancia desde dentro mismo, es decir
por un Gobierno originariamente legítimo, pero que deja de serlo porque, por ejemplo, desconoce los derechos y garantías previstos en la Constitución.
Un caso como ese no parece merecer el repudio del Constituyente. Evidentemente, la cláusula está dirigida sólo contra los golpes militares‖18
16
Señalaba CÁCERES: ―… Sin embargo, lo que estoy planteando sí me preocupa, porque esta parte del artículo tiene que ver con lo que puede llegar a
ser un golpe de Estado sin utilización de la fuerza, como por ejemplo el golpe de Estado económico o la acumulación por parte de un poder de las
atribuciones de los otros poderes al estilo Fujimori, que con la redacción propuesta de la Comisión quedarían fuera de la penalización que fije el
artículo…‖
Conforme, C.N.C. Diario de Sesiones Cit., Pág. 1490 y 1491. También citado por AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI en su Capítulo contribución a la
obra general “La Reforma Constitucional interpretada” del INSTITUTO DE ESTUDIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Ediciones Depalma. Buenos
Aires, 1995, pág. 39.
17
Mismas fuentes consultadas que notas previas. C.N.C. Diario de Sesiones cit., Pág. 1491.
18
MAYÓN, CARLOS ALBERTO. “La Democracia en la Reforma Constitucional Nacional de 1994”. Artículo publicado en la Revista del Colegio de
Abogados y Procuradores de la Provincia de La Pampa. Nº 47, Abril-Mayo del 2000. Pag. 28.
Tal interpretación estaría avalada en razón de los objetivos que tuvieron en miras los Convencionales Constituyentes, al propiciar la incorporación
de la norma, por otra parte ya expuestos en el Capítulo I. Cítese –a título ilustrativo- la opinión del Convencional Constituyente Iván J.M. Cullen, cuando
expresa que ―… La gran desgracia argentina de los últimos cuarenta años ha sido precisamente la discontinuidad del ciclo constitucional. Desde 1955 a
1983 -28 años- hubo 18 años de gobiernos de facto, y sólo 10 de jure. Se trataba de un proceso que venía creciendo: los gobiernos de facto eran cada
vez de mayor duración y más intensos y abarcativos en su accionar, mientras que los gobiernos de jure eran más débiles en su funcionamiento y más
limitados en el proceso temporal en que se desarrollaban.‖19. De donde, conforme las vicisitudes de nuestra historia en el Siglo XX y elementos
provenientes del seno mismo de la Convención Constituyente Nacional, puede adjudicarse tal alcance.
Incluso, aceptando la directiva de ―interpretar la Constitución conforme al Derecho Infraconstitucional‖ (Constitución como parte del Sistema
Jurídico) que propone Rodolfo L. Vigo20, e ingresando a la ponderación de elementos de una interpretación sistémica, considerar la ―Ley de Defensa de
la Democracia‖, Nº 23.077, de 1984, lleva a concluir que, después de un serio análisis de las figuras delictivas allí tipificadas e incorporadas a nuestro
Código Penal, en el Título Xº -―Delitos contra los Poderes Públicos y el Orden Constitucional‖; y específicamente el primer capítulo, con modificación de
rúbrica según lo dispuesto en el Art. 5 de dicha Ley- no es desacertada la impresión de Carlos Alberto Mayón.21
19
Conforme C.N.C. Diario de Sesiones Cit., Pág. 1468.
20
VIGO, RODOLFO LUIS. “De la ley al Derecho”. Editorial Porrúa. México, 2003. Pág. 118. Con citas al autor ALONSO GARCÍA, E.
21
Norma infraconstitucional que es, a su vez, un extraño caso de antecedente directo de la disposición constitucional.
Al respecto, en una colaboración a la obra ―Estudios sobre la Reforma Constitucional de 1994‖ del INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y
SOCIALES ―AMBROSIO L. GIOJA‖ (U.B.A.), el Profesor Dr. DAVID BAIGÚN hace su aporte con un interesante análisis para determinar si la cláusula del
Art. 36 admite las disposiciones del Código Penal incorporadas por la Ley 23.077 ó si debe el legislador revisar dichas normas del Código. Allí manifiesta
que: ―La reciente modificación de la Constitución nacional ha introducido, en el art 36, algunos de los denominados delitos `contra los poderes públicos y
el orden constitucional´ previstos por el Código Penal en el Título X; se trata de un proceso inverso al habitual, pues es generalmente la cláusula
constitucional la que sirve de plataforma para la ley penal…‖ y –más adelante- evaluar si ―ese proceso cronológico inverso obligará al legislador a revisar
nuevamente la ley penal en esta materia, para ajustarla a la Constitución‖, concluyendo que ―… b) La formulación del art. 36 actúa a modo de categoría
genérica frente a las conductas del Código Penal en el Título X, aunque técnicamente encierra todos los componentes de un tipo penal; y c) La
prevalecencia de la norma constitucional obra como un mandato sobre la legislación penal…‖
En similares términos a los de su colega de la U.N.L.P., el jurista y constitucionalista Gregorio Badeni 22, por su lado, reconoce que un ―…golpe de
Estado o un acto revolucionario por el que se accede al ejercicio del poder, son actos de fuerza que usualmente se producen en el curso del proceso
político y que acarrean la ruptura del orden constitucional…‖ pero también cree que es viable tal ruptura por ―actos no violentos y carentes de la fuerza a
que alude el art. 36…‖, poniendo de ejemplos la prosecución del ejercicio del mandato constitucional por miembros de los poderes legislativo o ejecutivo,
al margen de la Constitución; o su convalidación por un poder judicial dependiente de la voluntad de los órganos políticos23. Posición que lo lleva a
postular una conceptualización de los ―actos de fuerza‖ que no se atenga a una interpretación literal (equiparándola a la semántica), sino antes bien a una
interpretación teleológica y sistemática.
Así, el autor propone una conceptualización amplia de los ―actos de fuerza‖, en consonancia con aquel tipo de interpretación que se ajusta a los
fines ú objetivos de máxima por los cuales fue dispuesta esta norma (conocida como Interpretación teleológica) y en congruencia con otras disposiciones
que la misma Constitución ya contaba, previo a la última Reforma, a saber: los actuales artículos 22, 29 y 119 (ex art. 103 del anterior texto). Es decir, una
interpretación sistemática. Defina dicha expresión como ―… todo procedimiento por el cual se accede o conserva el poder gubernamental mediante cursos
de acción reñidos con los preceptos constitucionales y aunque no sean, propiamente hablando, actos de fuerza física o de violencia‖; siendo consciente el
propio Gregorio Badeni que no todo ―acto de fuerza‖, a través de su redefinición, quedaría previsto en el Art. 36 C.N. 24
Es que, tanto su propuesta como la de Carlos A. Mayón y los otros autores citados en las notas, tienen un norte muy concreto y que surge de la
BAIGÚN, DAVID. Su colaboración “El delito de atentado al Orden Constitucional y a la vida democrática” y la Reforma de la Constitución Nacional” en
la Obra conjunta ya citada y coordinada por GERMÁN J. BIDART CAMPOS y HÉCTOR SANDLER. Editorial DEPALMA. Buenos Aires, 1995. Págs. 43-
56.
22
BADENI, Gregorio. Reforma Constitucional e Instituciones Políticas‖. Editorial Ad-Hoc S.R.L. Primera Edición. Buenos Aires, 1994. Pág. 182/183
23
Adviértase, en igual sentido, los ejemplos que CARLOS A. MAYÓN (Ob. Cit., pág. 28) añade a este respecto: ―En el caso de quienes úsurparen
funciones´, para que sus actos caigan bajo la sanción constitucional, esa usurpación debe ser ćomo consecuencia de esos actos´, es decir,
consecuencia de los actos de fuerza. Por lo tanto, aquéllos que usurpen funciones, pero que ello no sea como consecuencia de los actos de fuerza, no
caen bajo la sanción constitucional. Por ejemplo, si el Poder Ejecutivo ejecuta funciones que le corresponden a alguno de los otros órganos del Gobierno
Federal, mientras ese Poder Ejecutivo no haya surgido como consecuencia de un acto de fuerza, no cae bajo el anatema constitucional.‖
24
Esta tesitura de GREGORIO BADENI es compartida en similares términos y sensibles diferencias y ejemplificaciones, por los autores JUAN
FERNANDO SEGOVIA (Ob. Cit., Págs. 60 a 65) y AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI (Ob. Cit, Págs. 39/40).
propia redacción del artículo: los bienes jurídicos protegidos. Deben tratarse lisa y llanamente de ―actos de fuerza‖ que tengan por fin atentar contra el
orden institucional y el sistema democrático. Como oportunamente aclara Gregorio Badeni, el primero ―… es el que regula los cargos gubernamentales y
la forma federal de Estado…‖; mientras que el ―sistema democrático‖ se orienta hacia ―…aspectos políticos, reflejados en la participación del pueblo en la
formación de la voluntad política estatal, como aspectos referentes a una forma de vida basada sobre el respeto, la tolerancia, la armónica convivencia
social y la plena vigencia de la libertad y dignidad del hombre.‖25
Pese a lo plausible y lógico que representan, equiparadamente, ambos ―bienes jurídicos protegidos‖, cierta parte de la doctrina (entre ellos, los
autores que han sido citados) es conteste en que la mejor opción hubiera estado en adoptar una fórmula alternativa: la ruptura del orden constitucional.26
Entonces, a contrario sensu de aquellas observaciones, que dan lugar a una redefinición –bajo la propuesta de adopción de fórmulas alternativas-
, se deduce la existencia de una conceptualización más amplia de ―actos de fuerza‖ –en su alcance o extensión-, aconteciendo la vaguedad que se ha
postulado por incertidumbres en torno a características que deberían formar parte de la tan mentada noción de ―actos de fuerza‖ que son atentados contra
sendos bienes constitucionalmente protegidos. Así, la ponderación de propiedades tales como actos de “cualquier naturaleza” (que fue propuesto desde
el despacho de la Comisión de Participación Democrática) ó actos “intrasistemáticos” (planteado en las sesiones mismas de la Convención y por la
doctrina) forman parte de esa ―zona de penumbra‖ que hace a esta imprecisión constitucional, este defecto del lenguaje. Un tránsito devenido en debate
desde la ―concomitancia‖ como cualidad hacia la (ó con aspiración de) condición de ―definitoria‖.
25
BADENI, GREGORIO. Ob. Cit., Pág. 183.
26
Conforme propone GREGORIO BADENI (Ob. y pag. cit.). Por su lado, apelando al Derecho Público Provincial –particularmente la Constitución de
Córdoba- CARLOS ALBERTO MAYÓN (Ob. Cit., pág. 28) sugiere referirse a `… todo ―acto violento o de cualquier naturaleza‖ que llegue a interrumpir…´
la vigencia de la Constitución.
En igual sentido se expedía GERMÁN JOSÉ BIDART CAMPOS, al entender que ―… Orden Institucional y sistema democrático son, a este fin de
atrapar la conducta tipificada, los que la Constitución diseña y establece.‖
En su Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. Tomo IV “La reforma Constitucional de 1994” EDIAR S.A.E.C.I. y F. Buenos Aires, 1995.
Pag. 265
De esta manera, actos ―intra-sistema‖ como el que se prescriben en el mismísimo quinto párrafo del Artículo 36 ú otros27, como los que han sido
señalados por los propios convencionales constituyentes en los debates y la doctrina, quedarían perfectamente comprendidos bajo el ámbito de los ―actos
de fuerza‖; y, por ende, alcanzados tales y los autores, usurpadores, etc. por las consecuencias jurídicas dispuestas en la norma constitucional: nulidad,
sanciones penales (privativas de la libertad, inhabilitaciones) y civiles.
En resumen, la vaguedad de la expresión queda establecida a partir de los alcances o extensión que se le pretenda otorgar a la expresión bajo
estudio, por las imprecisiones en la ponderación de características definitorias, entre:
A) Una conceptualización “restringida”, que se circunscribe a actos

que han sido realizados mediante la utilización de la violencia o fuerza física. Conceptualización avalada por: a) la historia de nuestro país en el siglo XX,
caracterizada por sucesivas quiebras al orden institucional, siempre a cargo de las Fuerzas Armadas, y b) por los antecedentes parlamentarios (Pacto de
Olivos, el tratamiento y posterior sanción de la Ley de Declaración de Necesidad de la Reforma de la Constitución, Ley Nº 24.309, y la adopción de esta
tesitura de varios Convencionales Constituyentes, según se ha visto).
Así, podría arriesgarse a priori una definición de tipo intensional simple

de ―actos de fuerza‖, entendiendo por tales “aquéllos realizados mediante el empleo de la violencia o fuerza física que interrumpan la observancia de la
Constitución, teniendo como finalidad atentar contra el Orden Institucional y el Sistema Democrático”. O bien, recurrir a otra de tipo extensional, fruto de
una interpretación que incluya principalmente los elementos sistemático e histórico, a través de la mención de un listado (de carácter meramente
enunciativo o taxativo) con ciertas figuras delictivas tipificadas principalmente en el Capitulo Iº del Título Xº del Código Penal Argentino (texto según Ley
23.077), más los ajustes provenientes del tenor del propio nuevo Artículo 36, siempre (otra vez más pecando de reiterativo) que tengan por inmediato fin
27
Al respecto, señala HORACIO DANIEL ROSSATTI [Convencional Constituyente de 1994 y miembro de la Comisión de Redacción de la Reforma], con
ulterior citas al autor de este párrafo, el también Convencional y político Antonio F. Cafiero: ―En el contexto de la defensa del orden constitucional, la
reforma contiene… una previsión que se refiere al agravio a la Democracia practicado desde adentro del sistema, en la inteligencia que el orden
constitucional también se resiente cuando quienes habiendo accedido al cargo en forma regular, traicionan la confianza pública en ellos depositada‖
En cuanto a ―u otros‖, sería interesante considerar la propuesta del entonces Sr. Convencional CARLOS V. CORACH y rastrear dentro del propio texto
constitucional las disposiciones que contemplan las otras modalidades de comisión [esencialmente no violentas]. Como por ejemplo las del Art 29 y el
actual Art 119 (ex 103), -que dan lugar a respectiva reglamentación como delitos en el Código Penal.
- Conforme C.N.C. Diario de Sesiones cit, pág. 1490.
atentar contra los dos bienes jurídicos constitucionalmente tutelados28.
B) Una conceptualización mucho más amplia, superando e integrando a aquélla, comprensiva de todo acto, realizado bajo el empleo de la
violencia, fuerza física o de ―cualquier naturaleza‖, que atenta contra o da lugar a la ruptura constitucional.
Esta conceptualización es aceptada y compartida por el que suscribe en virtud de otras razones, además de compartir las que han sido expuestas
por la doctrina citada. Al un humilde entender, el ponente considera que –con este alcance acordado- se optimizaría la eficacia jurídica de la Constitución
Nacional, direccionándola hacia opciones hermenéuticas que la maximicen sin distorsionar su contenido y en la inteligencia que, frente a la vaguedad –a
través de los distintos niveles de opción de modalidades de comisión de estos actos- que puede ser advertida en el alcance de esta expresión, es
preferible entenderla en aquél que permita algún efecto antes que el otro con el que no podría lograr ninguno. Adaptándola a las circunstancias sociales
de cada época y la ―voluntad de la Constitución‖29.
Además, constituye esta conceptualización mas amplia una opción que es conteste con concepciones interpretativas de corte voluntarista, mucho
28
A título meramente ilustrativo, a continuación se propone una definición extensional: “A los efectos de esta norma, son actos de fuerza todos aquellos
alzamientos en armas realizados o no por personas que tuviesen estado, empleo o asimilación militar, que tengan por finalidad: a) cambiar la
Constitución; b) deponer alguno de los poderes públicos del gobierno nacional; c) arrancarle alguna medida o concesión; d) impedir, aunque sea
temporariamente, el libre ejercicio de sus facultades constitucionales ó su formación o renovación en los términos y formas legales; e) cambiar de modo
permanente el sistema democrático de gobierno; f) suprimir la organización federal; g) eliminar la división de poderes; h) abrogar los derechos
fundamentales de la persona humana; i) suprimir o menoscabar, aunque sea temporariamente, la independencia económica de la Nación; j) amenazar
pública e idóneamente con la comisión de alguna de las conductas anteriores. Definición que, por las características de tipo penal que revisten (en sí, la
enumeración de las finalidades o propósitos que acompañan al hecho, dispuestas en el Art. 226 C.P.), debe ser considerada con status taxativo.
Ahora bien, si se prefiere la otra opción (carácter ejemplificativo), se sugiere añadir un último inciso –que, eventualmente, no es de aplicación en
materia penal-, cuyo enunciado puede ser: “y k) todo otro alzamiento en armas que contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional”.
29
Siguiendo la directiva de interpretación constitucional‖ de ―optimización de la eficacia jurídica de la Constitución‖ que propone el Dr. RODOLFO LUIS
VIGO, con las citas de autoría allí expuestas.
―Voluntad de la Constitución‖ –aclara R. L. VIGO- es así llamada por K. Hesse y quiere decir: la praxis conforme e imponiendo el orden constitucional
por parte principalmente de aquéllos ―responsables de la vida constitucional‖.
- Conforme VIGO, RODOLFO LUIS. Ob. Cit., págs. 113-115 También puede consultarse una versión previa en su obra ―Interpretación Constitucional‖. 2ª
Edición. Lexisnexis. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 2004 [Que es reproducción de la Primera Edición]. Pags. 107 y s.s.
más afines a nuestros tiempos, dispensando un marco de posibilidades –todas éllas válidas- que permitan al intérprete buscar la solución para el caso.
III.2.
Precisamente, por la cuestión anteriormente considerada, es que la expresión ―actos de fuerza‖ también es susceptible del defecto de vaguedad,
en su particular especie de “textura abierta”.
La ―textura abierta del lenguaje‖ se presenta cuando, frente a un criterio de aplicación de una palabra (que reúne cierto número de características,
o propiedades definitorias, excluyendo todas las otras propiedades posibles que han sido consideradas, por ser no relevantes), surgen, en un caso, una o
más propiedades o características posibles que no han sido consideradas y que conduzcan a dudar acerca de su eliminación a partir del significado
corriente de la palabra. Puesto que dichas propiedades o características no están excluidas, es que el uso puede estar totalmente abierto: -es decir- no
decidido o bien, dispuesto a admitir extensiones o restricciones. En definitiva, las palabras generales que se usan no están perfectamente definidas,
máxime cuando se está ante la presencia de un caso insólito.30
Es que, como afirma Genaro R. Carrió [Ob. Cit, pág. 36], no se dispone de un criterio que sirva para incluir o excluir todos los casos posibles, ni
agotar descripción de un objeto material, ni formular una lista completa de propiedades, por la sencilla razón que no se pueden prever todos los casos
posibles, o bien, registrarse –respecto de aquel listado- variantes o combinaciones de eventual relevancia. De allí que se concluya que esta ―vaguedad
potencial‖ es enfermedad incurable de los lenguajes naturales.
Entonces, las preguntas en torno a la noción de ―actos de fuerza‖ devienen obvias: ¿es posible suministrar una definición intencional acerca de
ellos?, ¿Qué propiedades debo considerar como definitorias, de cara a una eventual reglamentación infraconstitucional?, ¿Cuál es el criterio de aplicación
que debo priorizar a tales efectos?, ¿Cuáles son las ventajas y desventajas de adoptar una definición extensional a este respecto?; ¿Qué sentido
adquiere la enunciación de una série siempre finita de actos para esta categoría, si el futuro y sus vicisitudes pueden aportarnos nuevas conductas,
formas, mecanismos y/o modalidades de actos, que no han sido tomados en consideración en el pensamiento de nuestros Convencionales
Constituyentes de 1994?; ¿Tiene sentido proveer una enumeración con carácter taxativo, por presuntas razones de seguridad jurídica?, etc.
30
Una adaptación personal de la noción de Textura Abierta del Lenguaje suministrada por GENARO R. CARRIÓ (Ob. Cit, pág. 35/36)
Y las respuestas, respectivamente, también devienen obvias pues cuentan con un denominador común a todas: trátase esta expresión de un
cabal ejemplo de ―Textura Abierta del Lenguaje‖ o Vaguedad potencial… ¿Alguien hubiera considerado muchos años atrás, formando parte de esta
categoría de actos, a una medida económica, sin reparar en su procedencia intra o extrasistema?. Las características de la propia evolución de la
humanidad y de la historia de las naciones en particular nos ha demostrado las múltiples variantes que –en esta materia- se pueden asumir, perpetrar y
consumar (por más que haya sido factible predicar ciertas propiedades y/o características definitorias, relevantes, comunes)… y seguirán haciéndolo.
IV
La expresión ―actos de fuerza‖ indudablemente es un ejemplo claro de aquellas palabras (o expresiones) que tienen la virtud propia de provocar
respuestas emotivas en las personas. Máxime, en el contexto de una norma cuya redacción se caracteriza por combinar los usos o funciones del lenguaje
emotivo junto al prescriptivo, principalmente, y minoritariamente el operativo.
Es que los propósitos y los tristes acontecimientos provocados por causa de los sucesivos y cada vez más violentos quebrantamientos al orden
constitucional (conocidos como Golpes de Estado, y perpetrados por cúpulas militares) de la historia argentina, que signaron a aquéllos y llevaron a
nuestros Convencionales Constituyentes de 1994 a incorporar este Art. 36º, le imprimen un significado cargado de alta dosis de emotividad, despertando,
exteriorizando, agudizando –como expresa Genaro Carrió- y/o ―rememorando‖ actitudes de desaprobación31 en todos los habitantes de la Nación.
Expresión que es vivenciada, si bien no desde ―tiempo inmemorial‖, sí desde muchos años hasta esta parte (30 de Septiembre de 1930, con la caída del
Sr. Presidente Hipólito Irigoyen).
Pasando revista a la doctrina constitucional argentina, la mayoría (por no afirmar la totalidad) de los autores es conteste en sostener lo endeble, lo
frágil de consagrar el imperio de la Constitución bajo estas circunstancias fácticas –aspecto que está íntimamente vinculado con la cuestión de la vigencia
y la validez- pero también destacan, realzan, con explicaciones de similar inteligencia32, el carácter, ―el propósito de disuadir a todo aquél que proyecte la
31
―Desaprobación‖ que, desde el punto de vista jurídico strictu sensu, ha sido constitucionalmente materializada a través de la prescripción expresa de
sanciones penales y civiles a quienes cometan los actos bajo análisis en la ponencia, a los que ―usurparen funciones previstas para las autoridades de la
Constitución o las de las provincias‖, extendiendo también la previsión a ―…quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve
enriquecimiento…‖. Extremos que, dado su carácter programático, quedarán a merced de las leyes reglamentarias.
32
En este sentido, a continuación se citan algunas de tales opiniones:
ruptura del Orden Constitucional‖ a que alude Carlos A. Mayón en el artículo ya citado.
Y es a tales efectos que, frente al catálogo que ofrece la corriente y ―bastante tosca‖ clasificación de usos del lenguaje que se enseña en nuestra
materia (a saber: descriptivo, expresivo ó emotivo, prescriptito y operativo), a nuestros Convencionales Constituyentes de 1994 –hombres del ámbito
político por excelencia- no les ha resultado extraño ni difícil recurrir a este tipo de uso del lenguaje: el emotivo, combinándolo con los usos antes
mencionados. Por el propio contexto histórico, político y jurídico que da origen a la consagración de este artículo, por los fines por los cuales ha sido
propiciado, y –desde la perspectiva del Derecho Constitucional- por el status de ―declaración‖ que predominantemente reviste su contenido.33
Entonces, quizás en aras de ese ―sentido altamente moralizador‖ (que escribe Miguel A. Ekmekdjian), ese ―rostro docente y catequístico que tiene
algo de prevención, admonición y de disuasión‖ de Germán J. Bidart Campos, conscientes de que ―la fuerza no siempre se detiene por el hecho que haya
una norma‖ como el artículo 36º -parafraseando al ilustre constitucionalista recién fallecido-, es que se ha recurrido a este específico uso del lenguaje, en
combinación con los usos prescriptito y operativo, y a expresiones o palabras con significado emotivo. Con los cuidados que la materia en cuestión
requiere y la evaluación de sus alcances, hay que estar muy atentos, en la interpretación, en orden a la adjudicación de sentidos de la expresión ―actos de
fuerza‖ –haciendo suyas este ponente las palabras de Carrió- por el aprovechamiento que el indudable valor emotivo de élla tiene para dirigir los
comportamientos de los destinatarios de la disposición en cuestión y de la Constitución en general.
a) GERMÁN J. BIDART CAMPOS (Ob. Cit., pag. 264): ―El art. 36 exhibe un rostro docente y catequístico, porque procura enseñar que el orden
institucional y el sistema democrático deben ser respetados. Tiene también algo de prevención, de admonición y de disuasión para que la
continuidad constitucional no se interrumpa‖;
b) ROBERTO DROMI y EDUARDO MENEM (La Constitución reformada. Comentada, interpretada y concordada”.Edit. Ciudad Argentina. Bs. As.
1994, pag. 106): ― La propia Constitución procura su ultravigencia disuadiendo a quienes atenten contra su perdurabilidad, previendo
sanciones…‖
c) MIGUEL ANGEL EKMEKDJIAN (“Manual de la Constitución Argentina. 4ª Edición actualizada. Editorial desalma. Buenos Aires, 1999, Pág. 319]:
―Se puede argüir que es un contrasentido incluir una cláusula de este tipo (que se refiere a una violación constitucional) en el texto constitucional.
Pensamos que no es así. La referencia que se efectúa en la norma constitucional no implica legitimar ni convalidar un posible quebrantamiento
del orden constitucional, sino todo lo contrario. Quizá a las declaraciones de los párrafos primero y cuarto del artículo se las pueda considerar
líricas, pero tienen un sentido altamente moralizador.‖
33
De modo que, a las propuestas ―a priori‖ de definición antes formuladas no les resultará extraño ―caer‖ bajo los efectos de las características de una
definición de tipo persuasivo; o advertir elementos de tal índole.
En consecuencia, conforme ha sido expuesto precedentemente, la expresión ―actos de fuerza‖ contenida en el primer párrafo del Art. 36º de la
Constitución Nacional (Texto según la Reforma Constitucional de 1994, luego T.O. por Ley 24.340) constituye un ejemplo propicio a brindar a nuestros
estudiantes de la materia, de expresiones o palabras de las normas que son susceptibles de los defectos o problemas del lenguaje, aplicados a Derecho.
A la vez que, con su análisis (que también es un ejemplo de metalenguaje), se advierte la puesta en práctica efectiva y aplicación de algunos métodos y/o
–en sentido más amplio- concepciones interpretativas.
Es una expresión ―vaga‖ por la imprecisión oportunamente señalada en cuanto a sus alcances, puesta de manifiesto en el análisis y consideración
que varios desde la propia Convención Nacional Constituyente de 1994 y los juristas constitucionalistas han realizado (Interpretación doctrinaria o ―no
auténtica‖). Alcances que transitan de una conceptualización restringida o estricta de la misma hacia otra más amplia.
Es, a la vez, una expresión vaga en su especie “potencial” o “textura abierta”, capaz de albergar nuevas conductas, modalidades, formas, etc. de
comisión, de atentar contra el orden institucional y el sistema democrático (como reza el propio artículo).
Y, también, reúne todas las condiciones para encuadrarla como ejemplo de “significado emotivo” por lo que, conforme ha quedado evidenciado, la
expresión representó en los debates que se suscitaron en el seno de las Comisiones internas de ―Participación Democrática‖ y de ―Redacción‖ como de la
Convención misma, y la del destinatario directo de la Constitución, que no es otro que el pueblo argentino que padeció sucesivamente las consecuencias
de los ―actos‖ objeto de esta ponencia. Es decir, razones históricas y teleológicas. Todo lo cual, lleva a reconocer en su redacción –bajo el contexto
amplio en el cual surgió la iniciativa de esta norma- el empleo del uso emotivo o expresivo del lenguaje, acompañando, en el artículo en general, al uso
prescriptito y –en menor medida- operativo. A tales efectos, remitirse a las notas al pié de página nº 31, que dan cuenta de esa actitud de desaprobación
que se pretende lograr en los sujetos destinatarios, a partir del empleo de expresiones como ―actos de fuerza‖. E imprimiéndole un carácter
―docente‖,‖catequístico‖ o ―moralizador‖, que no es otro que propiciar los efectos disuasivos.
En suma, visto que pueden advertirse y predicar tales defectos o notas propias del Lenguaje Natural aplicado a Derecho, éllo mueve a plantear al
ponente el siguiente interrogante: ¿No son, acaso, éstas algunas de las características definitorias de aquéllo que Jerzy Wroblewski denomina ―Vía de
Escape Interpretativo Deliberada‖ como situación de valoración del hecho de la Interpretación?
Para este autor, la situación de valoración del hecho de la interpretación ―Vía de escape interpretativo deliberada‖ es aquélla en la cual el
legislador (aquí lo sería el Convencional Constituyente) deliberadamente crea una ―vía de escape interpretativa‖ para el que tiene que tomar la decisión,
consistiendo la misma en ―…el uso de expresiones lingüísticas valorativas que pueden ser interpretadas de diversas maneras en un contexto cultural
determinado…‖. Por lo que el hecho de la interpretación está previsto y no puede ser valorado negativamente. Su valoración posterior puede dar lugar a
la intervención o no intervención, con varias alternativas34, cuyo tratamiento excedería el marco de esta ponencia (por lo que el ponente solicita su
dispensa).
Entonces, aunque –según el Diarios de Sesiones de la Convención- no ha sido previsto por los Sres. Convencionales Constituyentes (quienes se
les extiende el rol del paradigma “legislador racional”) –es decir, una de las propiedades definitorias de la noción del autor- y luego de ser brevemente
explicada en el párrafo, permítase conceder a la expresión ―actos de fuerza‖ el carácter de tal clase de valoración del hecho de la interpretación.
Concesión que, por un lado, obedecerá a argumentaciones analógicas [¿o acaso ―actos de fuerza‖ no es una expresión lingüística valorativa (1), que será
interpretada de diversas maneras (2) en un contexto cultural determinado (3), todas éstas propiedades definitorias también?]; y que, por otra parte, es
conteste con las concepciones interpretativas voluntaristas, antes brevemente aludidas, más afines a nuestros tiempos.
Es que, así, el sistema jurídico argentino cuenta con un recurso lingüístico útil y flexible que, a través del ejercicio de la interpretación misma a
cargo de los distintos operadores del Derecho, posibilitará extender o restringir (en el área del Derecho Penal, especialmente por sus características), los
alcances de esta nueva expresión de Derecho Constitucional, que es tan cara a la sensibilidad de nuestras esenciales instituciones políticas y jurídicas,
como así también a la vida misma de los argentinos35.
34
WROBLEWSKI, JERZY. “Creación del Derecho e Interpretación” artículo colaboración a la obra en homenaje a GENARO R. CARRIÓ, con traducción
de Eugenio Bulygin: “El Lenguaje del Derecho”. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1983. Pág. 471 y s.s.
35
Y en todo caso, si el devenir histórico de nuestras instituciones –Dios no lo permita- amerita volver a reflexionar sobre la cuestión, siguiendo las
enseñanzas de JERZY WROBLEWSKI, se formulará una valoración negativa y se procederá al abandono de la Vía de Escape, a través de una
convocatoria y desarrollo de una nueva Convención Nacional Constituyente.
BIBILIOGRAFÍA CONSULTADA
Además de las fuentes citadas en respectivas notas, han sido consultadas las siguientes:
- FONTÁN BALESTRA, Carlos. “Derecho Penal”. Parte Especial. Actualización a cargo de GUILLERMO A. LEDESMA. LexisNexis. Abeledo-Perrot.
16ª edición Actualizada. Buenos Aires, 2002.
- NINO, Carlos Santiago. “Introducción al Análisis del Derecho” 2ª Edición, ampliada y revisada. 9ª Reimpresión. Editorial Astrea. Buenos Aires,
1998.
- QUIROGA LAVIÉ, Humberto. “Qué puede hacer la Convención Constituyente”. Ed. Zavalía. Buenos Aires, 1994.
- SABSAY, Daniel Alberto. “La Constitución de los Argentinos” Análisis y Comentario de su texto luego de la Reforma de 1994. Errepar. Bs. As.,
1994. [en coautoría con José Miguel ONAINDIA].
- CÓDIGO PENAL ARGENTINO
- CONSTITUCIÓN NACIONAL ARGENTINA.
- REFORMA CONSTITUCIONAL. DICTAMEN PRELIMINAR DEL CONSEJO PARA LA CONSOLIDACIÓN DE LA DEMOCRACIA. Eudeba. Buenos
Aires, 1986.
TRABAJO PRÁCTICO
INTRODUCCION AL DERECHO
CATEDRA “B”
PROFESOR TITULAR
DR. RICARDO EUGENIO MARTIN
PROFESOR ADSCRIPTO
DR. ALEJANDRO DANIEL MARASSO
UNIDAD V
EL DERECHO COMO SISTEMA DINAMICO Y COHERENTE DE NORMAS
PROLOGO
En cumplimiento con lo establecido por la Reglamentación vigente –Art. 2 inc. F apartado 3° de la

Resolución Nº 1.236 C.D./93 y Art. 4to. Resolución Nº 17413 S.A./98, así como con la Resolución Nº 39004 de fecha 29-09-
06, art. 3° y en mi carácter de Profesor adscripto, presento al Sr. Titular de la Cátedra “B” de Introducción al Derecho,
Profesor DR. RICARDO EUGENIO MARTIN, el presente trabajo a los fines de su oportuna consideración y evaluación.-
El tema escogido para el trabajo final consiste en análisis de cada uno de los temas integrantes de la
Unidad V titulado “El Derecho como sistema dinámico y coherente de normas” correspondientes al actual Programa de la
Cátedra “B” de Introducción al Derecho.-
El Derecho como instrumental cultural creado para la regulación y aseguramiento de la convivencia
pacífica de los miembros de una comunidad en un tiempo y lugar determinado, no se presenta, a los ojos del estudioso,
como un conjunto desordenado e inconexo de normas de las más variadas especie, sino por el contrario, se exhibe como un
conjunto dinámico y coherente.-
Tal aseveración surge del postulado de que el Derecho regula su propia creación y además, de ser o
pretender ser, no contradictorio en la regulación de conductas en interferencia intersubjetiva.-
Que el examen de la Unidad V revela un conjunto de conceptos y características que tienen, a mi
entender, la finalidad de enseñar a los alumnos las característica del ordenamiento jurídico –tanto nacional como
internacional- consistente en la coherencia y no contradicción, constituyendo una base de estudio para encarar, luego de
promocionar la materia, el resto de las ramas jurídicas en particular.-
El presente trabajo tiene la modestia aspiración de servir a la mayor compresión y clarificación de la
Unidad V, todo con la ayuda de los autores prestigiosos y que son utilizados como libros de cabecera en la bibliografía que
el Sr. Titular de la Cátedra ha establecido y señalado a los alumnos en los cursos que se brindan.-
DESARROLLO
CONCEPTO DE VALIDEZ: Con ésta expresión se alude el carácter fundamental de la norma jurídica,
constituido por el llamado “deber ser” del Derecho, visto desde un ángulo opuesto al carácter de “efectivo ser” del mismo.-
VALIDA es la norma que ha sido dictada de conformidad con otra norma. O en otros términos, válida es
la norma compatible, congruente, no contradictoria con las restantes normas del sistema jurídico.-
Cabe destacar que esa compatibilidad se rige por las llamadas relaciones de subordinación y
supraordenación, que explica y se grafica por medio de la teoría de la pirámide Kelseniana.-
Como ejemplo práctico de una norma válida se puede citar la sentencia dictada por el Juez competente;
la ley sancionada por el órgano legislativo o bien, el decreto que dicta el poder ejecutivo, todo ello dentro del marco de sus
atribuciones.-
CONCEPTO DE VIGENCIA: Con dicha expresión se alude a la existencia del Derecho en el tiempo y en el
espacio. El sentido del concepto estaría dado por el ordenamiento que actualmente, en el tiempo presente, está en vigor o
rige en toda su plenitud. Según Carlos Cossio, la vigencia “es la existencia como temporalidad del derecho propia y plena, a
saber: el presente”. Por lo tanto, el derecho vigente se opone, según ésta perspectiva, al derecho histórico que, aunque fue
vigente, aunque existió en su momento, ya no es, ya no existe.-
CONCEPTO DE EFICACIA: Siguiendo al autor Aftalión y en vuelco psicologista o sociologista del

pensamiento se expresa con la expresión EFICACIA lo mismo que en puridad iusfilosófica se significa con la palabra
vigencia: la efectiva existencia de una conducta acorde con la mentada por las normas. Pero aclara el referido autor que
con la expresión EFICACIA se toma al ordenamiento jurídico como una técnica destinada a provocar el comportamiento de
los hombres y se verifica que, efectivamente dicho comportamiento coincide con el establecido por las normas.-
En definitiva, “EFICACIA de un ordenamiento jurídico es el hecho de que sus normas son realmente
obedecidas y aplicadas”, pudiendo agregarse a tal definición, tanto por los destinatarios de las normas como por los
órganos jurisdiccionales del Estado.-
CONCEPTO DE DERECHO POSITIVO: Esta expresión aparece en oposición no ya al derecho histórico sino al
llamado Derecho Natural.-
En tal sentido, se señala específicamente la existencia, pero en su aspecto de realidad empírica en
oposición a la idealidad, no existencia y falta de experiencia, propias del Derecho Natural. Mientras que con la expresión
vigencia se alude a la plenitud del tiempo presente, con la POSITIVIDAD se alude con toda latitud a la “presencia” en el
tiempo. Por lo tanto y en base a tales consideraciones, podemos referirnos a un derecho positivo histórico que no es, por lo
tanto, vigente, pero ese carácter de positivo lo tiene porque, precisamente en su momento, fue vigente. Parangonando, así
como todo pasado lo es porque oportunamente fue un presente, así todo derecho positivo histórico es positivo porque
oportunamente fue vigente.-
GRADACION DEL ORDEN JURÍDICO.-
El tema hace referencia a la explicación de cómo las normas de un sistema jurídico se presenta a los
estudiosos del derecho.
Cabe una aclaración importante, a saber, que el sistema u ordenamiento jurídico debe ser encarado o
estudiado como un conjunto, estructura o todo. Esto último, se refiere –en la terminología de Edmundo Hurssel- al
concepto de reunión de parts vinculadas entre sí por una fundamentación unitaria, como por ejemplo los capítulos de un
libro o las notas de una melodía.-
El tema de la gradación jurídica implica reconocer las magistrales enseñanzas que surgen de la tesis
elaborada por los autores KELSEN-MERKEL:
1.- Las normas jurídicas –ya sean leyes, sentencias, contratos, ect- no se encuentran sueltas o aisladas,
sino enlazadas unas con otras.-
2.- Tal forma de enlace es una relación de fundamentación o derivación. Una norma deriva o se funda
en otra (es válida) cuando la primera es creada de acuerdo al procedimiento previsto en la segunda para ello. Así, una ley es
creada por el Poder Legislativo de acuerdo con el procedimiento previsto en la Constitución para ello.-
3.- Se denomina norma o grada normativa superior a la fundante o sea, son aquéllas normas que
determinan el procedimiento mediante el cuál se crea una nueva norma y se denomina grada inferior a la fundada, o sea, la
resultante del procedimiento establecido en la grada superior. Para explicar más gráficamente lo hasta dicho, se utiliza la
figura de una pirámide que permite una representación adecuada de las relaciones en que se encuentran las normas en el
ordenamiento jurídico.-
NORMA FUNDAMENTAL:
Se define como el supuesto mental-gnoseológico necesario, sobre el que descansa todo el conocimiento
jurídico.-
NORMA POSITIVA – PRIMERA CONSTITUCION:

Utilizando el gráfico de la pirámide Kelseniana y nos remontamos hasta su vértice, encontramos lo que
se denomina Primera Constitución, de la cuál se puede derivar, directa o indirectamente, todas las normas del
ordenamiento, ya que todas ellas se han originado en un procedimiento que tiene como punto de partida dicha Primera
Constitución.-
No debe confundirse “Primera Constitución” con “Norma Fundamental”. La primera es una norma
jurídico-positiva dictada en un momento y lugar determinado, la segunda no, esto es, no es más que supuesto mental sobre
el que descansa todo conocimiento jurídico: que es necesario aceptar la validez de una “Primera Constitución”.-
Cabe aclarar respecto del ordenamiento jurídico Argentino, la Primera Constitución consiste en el texto
sancionado por el congreso constituyente reunido en la Ciudad de Santa Fe en el año 1.953 y que con sucesivas y
posteriores reformas, rige en la actualidad. Si nos preguntáramos por la “Norma Fundamental” del Derecho Argentino
deberíamos hacer referencia al conjunto de acontecimientos y hechos históricos decisivos que arranca temporalmente con
los sucesos de la Revolución de Mayo de 1.810, continúa con la Declaración de la independencia de 1.816, distintos
proyectos y normativas encaminadas a la organización nacional, guerras entre caudillos provinciales y la Provincia de
Buenos Aires, tratados interprovinciales, en fin todo aquello que sirvió para luego plasmarse en el citado cuerpo
constitucional de 1.853, completándose tal proceso de organización con la incorporación de Buenos Aires en el año 1860.-
PODER CONSTITUYENTE – DIVERSAS CONCEPCIONES
El poder constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al

estado, es decir, para organizarlo.-
Dicho poder puede ser:
a) ORIGINARIO: cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del estado, para darle
nacimiento y estructura.-
b) DERIVADO: cuando se ejerce para reformar en todo o en parte a la constitución.-
El poder constituyente originario tiene como titular al PUEBLO o la COMUNIDAD, porque es la

colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica, en el momento de crearse el Estado. La noción
responde a la búsqueda de LEGITIMIDAD en el uso del poder constituyente originario.-
El poder constituyente es, en principio, ilimitado. Ello significa que no tiene límite de derecho positivo, o
dicho de otra forma, que no hay ninguna instancia superior que lo condicione. La ilimitación no descarta lo siguiente:
1) Los límites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural).-
2) Los límites que pueden derivar colateralmente del Derecho internacional público. EL: Tratados.-
3) El condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que un método realista de
elaboración debe tener en cuenta para organizar el Estado.-
(Conf. GERMAN BIDAR CAMPOS. ,MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO Ed. Ediar Bs.As. 1980).-
TEORIA DEL PODER CONSTITUYENTE: El abate EMMANUEL SIEYES en su obra ¿Qué es el Tercer
Estado?, fue el primer autor que caracterizó el poder constituyente.-
Distinguió tres etapas o momentos en el análisis de los fundamentos del Poder político.-
Primera: encuentra a los individuos aislados que quieren reunirse.-
Segunda: la sociedad política actúa ya merced de la voluntad común o general.-
Tercera: encuentra Sieyes que debido a la magnitud alcanzada por la comunidad, no es posible reunir a
todos los integrantes de la misma. Aparece la voluntad común representativa.-
El Estado, como conjunto de órganos y normas, como aparato coactivo de poder, no es pues otra cosa,
que un Representante de la Nación.-
Sus órganos son mandatarios y sus poderes delegados, constituidos.-
Frente al Estado y los poderes constituidos aparece la Nación como Poder originario y constituyente.-
Este poder constituyente, que reside en la Nación es pues, originario, imprescriptible e incontrolable.-
Ninguna norma lo regula pues él, es el origen y fundamento de toda norma. Tal es la Teoría del Poder
Constituyente.-
El Poder Constituyente reconocía el límite impuesto por el derecho natural, a saber: el respeto de las
libertadas individuales.-
Se ha indicado que el Poder Constituyente se vincula necesariamente con la comunidad, en cuanto es

necesario el acatamiento colectivo de la constitución (Principio de efectividad) y también de toda norma para que ésta
pueda ser considerada válida.-
La Comunidad en última instancia, por su acatamiento general, produce las normas de carácter
consuetudinario y acepta las de carácter legislativo, da soporte con su acatamiento a los órganos o poderes, los cuáles se
erigen sobre la base de dicho soporte del acatamiento colectivo. En éste sentido, puede hablarse de los órganos
productores de normas como de poderes “constituidos” y de la colectivad en general como “poder” constituyente.-
ORDEN NACIONAL E INTERNACIONAL
Respecto a éste tema es preciso afirmar que el mismo se relaciona con el tema de la llamada Norma
Fundamental y de la llamada primera Constitución positiva.-
Siguiendo a Aftalión se puede mencionar que la validez de la Primera Constitución no se pone en tela de
juicio: se acepta dogmáticamente. Ahora bien, ésta aceptación dogmática constituye una categoría trascendental –en
sentido Kantiano- de la que el jurista no puede prescindir: es el supuesto sobre el que descansa todo conocimiento
jurídico.-
Se denomina a dicho supuesto necesario NORMA FUNDAMENTAL y tiene el carácter ya aludido de
hipótesis gnoseológica necesaria, por cuanto sólo bajo el supuesto de la Norma Fundamental (es decir, remitido toda
validez a una primera constitución, que es un punto de partida de un procedimiento) puede concebirse en forma unitaria la
totalidad del material concreto que ofrecen los hechos de la conducta humana.-
La Norma Fundamental reza sintéticamente: “obedece al constituyente originario” o en forma más explícita:
“debe rechazarse la coacción bajo las condiciones y en la forma que determina el primer constituyente o las instancias que él hace
delegación”.-
El autor citado a quién seguimos en nuestra exposición enseña que en la “aplicación” de la Norma
Fundamental al material empírico juega el “Principio de efectividad”, según el cuál se considera Primera Constitución a
aquélla de la que deriva un orden jurídico eficaz en su conjunto. Del Principio de efectividad resulta lo siguiente: que es
condición para la validez de un ordenamiento jurídico la circunstancia de que goce de un mínimo de eficacia.-
A través del Principio de efectividad aparece la posibilidad de sistematizar no sólo las normas de un
ordenamiento estatal (Orden nacional) sino todas las normas positivas del mundo, integrando el orden jurídico nacional en
el internacional y poniendo de relieve la compatibilidad de todas las normas positivas y, por lo tanto, su validez, derivada de
un único principio.-
Ello ocurre porque el principio de efectividad que opera –según Kelsen- como “Norma Fundamental” de
cada Estado es por su parte, una “Norma positiva” del Derecho Internacional: la regla consuetudinaria que reconoce
legitimidad de todo gobierno que asegura general y duradera obediencia a sus normas.-
En consecuencia, un orden jurídico estatal o nacional es válida (para el Derecho Internacional) para
aquélla región en que es, en general, correspondido.-
Desde el punto de vista de la validez (formal) cabe derivar la validez de las normas estatales del
ordenamiento internacional, es decir, es posible hacerlas compatibles tomando como fundamento a éste último. Así, el
orden internacional funcionaría, por lo tanto, como grada superior normativa.-
Todavía en el orden internacional se observan dos gradas:
a) La inferior, originada en convenciones y tratados; se fundamenta en una norma de grada superior que
establece, precisamente, la obligatoriedad de las convenciones (Pacta sunt Servanda).-
b) La superior que esta formada por normas que tienen carácter consuetudinario y que constituyen un
derecho internacional general por cuanto valen para todos los Estados del mundo.-
Cabe aclarar que detrás de ésta grada superior de normas internacionales de carácter consuetudinario,
ya no hay ninguna norma positiva. En ella se hacen compatibles todas las normas positivas del globo, cualquiera sea su
origen y cualquiera sea su ámbito de aplicación: todas las normas pueden derivarse formalmente de ésta primera grada
consuetudinaria del orden jurídico internacional.-
Si nos preguntáramos por la validez de dicha costumbre internacional, es necesario admitir que dicha
validez debe aceptarse dogmáticamente: es un supuesto sobre el que descansa el conocimiento jurídico internacional.-
De la manera explicada se pone de relieve la Norma Fundamental del orden internacional, es decir, la
categoría gonoseológicotrascendental que permite conocer jurídicamente el material de hecho de la convivencia de los
Estados en el orden internacional.-
Dicha norma establece el valor normativo de la costumbre internacional y rezaría: “Los Estados deben
conducirse en la forma en que han solido hacerlo” .-
LA NORMA INDIVIDUALIZADA – ARIEL ALVAREZ GARDIOL
Dicho autor hace referencia, respecto al tema en análisis a la llamada Teoría del monismo normativista,
cuyo principal expositor fue Hans Kelsen, en cuanto sostuvo que el ordenamiento jurídico contiene en el total de sus grados
de derivación, todas las formas posibles de expresión del derecho. Así, a partir de la Primera Constitución positiva del
Estado, pasando por todos los niveles posibles de generalidad, hasta la expresión más unitaria: la sentencia, el contrato y la
resolución administrativa.-
Alvarez Gardiol señala que el autor Sebastián Soler se niega a seguir al maestro Kelsen. En tal sentido,
explica que la norma individual no resulta abrazada por el común atributo de la normatividad por varias razones que
expone:
1.- Carece de vigencia. La sentencia es un acto instantáneo. Las normas jurídicas tienen validez y tienen
vigencia. La sentencia sólo validez.-
2.- La norma jurídica parte de un supuesto o hipótesis. La sentencia de la comprobación de un suceso

histórico realmente acaecido.-
3.- Los hechos son representados en la norma como esquemas; en la sentencia, como datos reales, de lo
cuál se infiere que las figuras de la norma no son referibles a un criterio de verdad o de error, mientras que la afirmación de
la sentencia sí lo es.-
4.- El esquema formal de una norma jurídica está compuesto de dos juicios hipotéticos disyuntivamente
vinculados. La sentencia no responde a ése esquema lógico.-
Alvarez Gardiol sostiene que si bien la sentencia se construye en el plano del “deber ser” y tiene por lo
tanto, toda la esencia de la normatividad, no puede por esa sola circunstancia, considerarse norma jurídica.-
Siguiendo a Soler, dicho autor expreso que la sentencia sólo puede ser esquematizada con el auxilio de
la norma Primaria (Kelsen) o Perinorma (Cossio), ya que la norma Secundaria (Kelsen) o Endonorma (Cossio), no se extrae
de la propia sentencia, sino de su fundamentación, que por cierto se apoya en otras expresiones de normatividad ajena a la
sentencia misma.-
Concluye expresando, categóricamente, que la sentencia judicial no es una norma jurídica; es un
ACONTECIMIENTO que produce una realidad que ella engendra y que no existía antes de su pronunciamiento y la define
como un acto jurídico voluntario mediante el cuál se transforma el acto lícito en acto jurídico y el acto ilícito en acto
antijurídico.-
REGLAS DE RECONOCIMIENTO.-
Para entender la regla de reconocimiento se debe partir de la concepción de Kelsen.-

Así, la norma según aquél, es un juicio o proposición hipotética, que expresa el enlace imputativo de un
hecho condicionante con una consecuencia condicionada. Se vale para ejemplificar ello de una especie de norma doble:
1) Norma primaria: que contiene la descripción del comportamiento prohibido o Entuerto y la nota de
coacción.-
2) Norma secundaria: que enuncia el deber jurídico.-
Posteriormente Kelsen establece una distinción entre Normas jurídicas y Reglas de derecho, que no
contenía sus tesis original, definiendo las Reglas de derecho: como las proposiciones mediante las cuales la ciencia jurídica
describe su objeto; aclarando que tales reglas no son creadas por actos jurídicos, es decir, por individuos que poseen la
calidad de órganos o de miembros de una comunidad jurídica.-
Los órganos del derecho crean las normas jurídicas. Los juristas se limitan a describir el derecho con el
instrumento de las REGLAS JURÍDICAS.-
Esta tesis ha sido objeto de importantes cuestionamientos. Los juristas Herbert Hart y Joseph Raz,
advierten que otra gran cantidad de prescripciones jurídicas no se corresponden con la forma de órdenes respaldadas por
amenazas, como ser normas que tienen por función otorgar facultades o potestades.-
Sentado lo dicho, Hart propone ampliar el esquema de Kelsen, clasificando las Normas jurídicas en:
1.- REGLAS PRIMARIAS
2.- REGLAS SECUNDARIAS.-
Las Reglas primarias son las que teniendo por destinatarios, tanto a los funcionarios que deben
aplicarlas como a los súbditos que les deben acatamiento, prescriben la realización de ciertos actos en forma
absolutamente compulsiva, con total prescindencia de la aceptación o no de sus receptores.-
Las Reglas secundarias están integradas, a su vez, por tres subtipos de reglas, que son:
A) REGLA DE RECONOCIMIENTO (La más importante) que sirve para identificar que normas forman parte
de un determinado sistema jurídico. Más específicamente, Hart las define como una práctica o regla social, que indican que
las normas que sastifacen ciertas condiciones –como el estar dictadas por el órgano legislativo- son válidas o deben ser
aplicadas.-
B) REGLAS DE CAMBIO: que facultan a determinados individuos u órganos para dictar reglas primarias,
así como para modificar las que se hubieren dictado con anterioridad.-
C) REGLAS DE ADJUDICACION: Son aquéllas que facultan a personas u órganos para determinar, de modo
revestido de autoridad, si se han producido transgresiones de las reglas primarias. También llamadas REGLAS DE
COMPETENCIA.-
RONALD DWORKIN
Según éste autor el ordenamiento jurídico se halla estructurado por las llamadas:
REGLAS JURÍDICAS; y
NORMAS concebidas como VALRES y/o PRINCIPIOS.-
Las REGLAS pueden definirse como una razón, criterio o justificación de una directiva del obrar humano
ante una situación determinada.-
En cuando al origen de los PRINCIPIOS, podemos citar al autor ALEXY quién dice que son razones que
“surgen naturalme3nte” en tanto “pueden ser derivados de una tradición de formaciones detalladas y de decisiones
judiciales que, por lo general, son expresión de concepciones difundidas de cómo debe ser el derecho”.-
DWORKIN se refiere a que los PRINCIPIOS son razones que inhieren en una práctica inveterada del foro
y/o en un conjunto de convicciones sociales.-
La presencia de los principios en la vida jurídica trae como consecuencia el debilitamiento de dos
afirmaciones centrales del Positivismo jurídico: por una parte, el postulado de la concepción basa en que el ordenamiento
jurídico se estructura en torno de reglas y por otra, la doctrina de la separación conceptual entre derecho y moral.-
También, cabe decir, que los PRINCIPIOS como toda norma tiene una decidida vocación de “positividad”.
Tal como se dijo, procedente del seno de una determinada tradición o de una práctica consuetudinaria que, por tanto,
ostenta visos de obligatoriedad (opinio iuris), justamente por su peso o relevancia, termina integrando el sistema de
fuentes del derecho; primero, a través de la jurisprudencia (EJ: teoría del “esfuerzo compartido” a propósito de las
ejecuciones hipotecarias originariamente pactadas en dólares luego de la “pesificación” de las obligaciones dispuestas por
el Decreto Nº 214/02 y luego por medio de su cristalización legal (como ser los categóricos términos de la ley ratificatorios
de tal doctrina).-
REVOLUCION COMO MODO DE PRODUCCION ORIGINARIA DEL DERECHO
El iusfilósofo Argentino CARLOS COSSIO brinda y fundamenta un concepto puro de revolución como
categoría del conocimiento histórico.-
Explica que la revolución es la ruptura de los antecedentes lógicos del sistema normativo en vigor. Se trata de la
creación de normas que no se efectúa de acuerdo con lo prescripto en dichos antecedentes.-
La conceptualización de revolución jurídica comprende un campo muy amplio:
1) Revoluciones Personales: Se limitan al cambio de personas (golpes de Estado, Pronunciamientos).-
2) Revoluciones Administrativas: En éstas no sólo se cambian las personas sino también la administración
antigua que se considera mala o corrompida (Pronunciamientos militares).-
3) Revoluciones Institucionales: Aquí la fractura de la lógica de los antecedentes es más grave que en los
anteriores, pues opera sobre la base del cambio de las instituciones (por ej: Revolución Americana).-
4) Revoluciones Sociales: En éste caso no sólo se cambian las instituciones sino también los valores
supremos que presiden la ordenación jurídica, los fines del Estado y la comunidad en cuestión.-
Como se ha mencionado, el derecho tiene la propiedad de regular su propia producción: la creación de

normas está regulada por otras normas jurídicas. Tal fundamentación de la validez de una norma en otra, de ésta en otra y
así, sucesivamente, es lo que constituye la lógica de los antecedentes de la legalidad normativa. La violación de dicha
lógica, es decir, la aparición de normas de acuerdo con un procedimiento que no es el establecido en la norma superior,
constituye la ruptura de la lógica de los antecedentes, o sea, la revolución.-
El Profesor COSSIO afirma que la norma positiva creada por la revolución supone un momento
lógicojurídico positivo exactamente igual a como la constitución en sentido jurídico positivo supone la constitución en
sentido lógicojurídico. De ahí que toda revolución contenga un momento de idéntica naturaleza que la Norma Fundamental
de Kelsen. Ello es así porque todo derecho emanado de una revolución es derecho originario, en cuanto no toma su validez
de una lógica normativa que la revolución precisamente ha fracturado.-
Por último, es necesario puntualizar el alcance de dos expresiones frecuentemente usadas:
DERECHO A LA REVOLUCIÓN y DERECHO DE LA REVOLUCIÓN
En el derecho Argentino no existe un derecho a hacer la Revolución (en el sentido de derecho subjetivo),
porque una norma que instituyera el mismo implicaría el siguiente pensamiento contradictorio: en cuanto revolución, es la
ruptura de la lógica de los antecedentes, la fractura del orden jurídico, pero en cuanto norma es un tramo de éste mismo
orden jurídico, ensamblado con sus antecedentes y consecuentes. Lo que sucede – explica AFTALION- es que en la
expresión derecho a la revolución, la palabra derecho está tomada en sentido axiológico, para significar que el sentimiento
de lo justo aprueba una ruptura del orden jurídico, porque existe para ello una justificación axiológica objetiva.-
En lo que concierne a la expresión Derecho de la Revolución, significa el derecho emanado o emergente

de la Revolución (en este sentido la palabra vuelve a significar el derecho objetivo, esto es, el complejo de normas que va a
estructurar la vida social). En éste último aspecto, la revolución aparece como fuente o modo de producción originaria del
derecho. Para que los dictados de un gobierno revolucionario devengan derecho, debe contar con la adhesión por lo memos
con la conformidad de la voluntad predominante (Principio de efectividad).-
NORMA DE HABILITACION
Se ha mencionado “ut-supra” que la creación normativa de los órganos encargados para ello se
desenvuelve normalmente ( y así debe ser) dentro de los límites impuestos a dicha creación por la norma superior que el
órgano aplica, es decir, por la norma en la que funda su validez la primera. Pero, puede ocurrir (y con mucha frecuencia)
que un órgano cualquiera proceda a su creación normativa excediéndose de los límites impuestos a la misma por la norma
superior. Se trata del caso de la “sentencia contra la ley” o de la “ley inconstitucional”.-
| En el orden jurídico positivo se observa que para aquéllos casos el mismo prevé un procedimiento
determinado, ya sea de anulación del acto afectado de dicho vicio, ya sea de sanción contra el órgano trasgresor. Pero si el
procedimiento de anulación no es intentado o sí, siendo intentada la norma cuestionada es confirmada por el órgano
autorizado para ello, la norma no se encuentra , en verdad, en contradicción con la norma superior ya que ésta prevé –
expresa o implícitamente- esa posibilidad de confirmación.-
La norma superior establece en verdad una ALTERNATIVA, ya que la norma inferior puede ser creada por
el procedimiento y contenido determinados en la norma superior o con cualquier otro contenido y procedimiento, siempre
que sean convalidadas por el órgano autorizado al efecto.-
En concreto, se denomina “NORMA DE HABILITACION” a dicha segunda parte de la ALTERNATIVA que
necesariamente se encuentra en la norma superior –expresa o implícitamente”- y que sirve para fundar la validez de las
normas aparentemente carente de ellas, habilitando o convalidando de éste modo la decisión del inferior.-
AFTALION señala que pese al extraordinario análisis lógico que representa la Teoría de la norma de
habilitación, la misma pone en quiebra muchas ideas Kelsenianas ya que (junto con el principio de efectividad, la
convalidación de la costumbre como contenido necesario de la norma fundamental del derecho internacional y la
convalidación de la costumbre derogatoria en el orden interno, pese a cualquier disposición en contrario de la ley o de la
constitución) la norma de habilitación pone de manifiesto que el orden jurídico no es sino la conceptuación coherente de un
dato: la vigencia de cierta conducta comunitaria con su sentido inherente, la necesaria “convalidación de lo fáctico”. Porque
sostener que la norma superior establece la ALTERNATIVA de que la inferior sea creada por el procedimiento previsto en
ella o por cualquier otro procedimiento –siempre que sea convalidada por el órgano supremo- (Habilitación) es, en última
instancia, abandonar la idea de que la norma positiva se define por su creación de acuerdo con el procedimiento establecido
en la norma superior.-
Por último y aparte de la mención del punto de vista de Aftalión, la norma de habilitación es una
ALTERNATIVA que a lo largo de la creación graduada del derecho, permite conferir validez a cualquier norma surgida de la misma
cualquiera sea el procedimiento de su creación y el contenido de dicha norma.-
COROLARIO
Como parte final del presente trabajo consistente en el examen de todos los puntos que abarca la Unidad V, resta
concluir que el presente no agota todas las posiciones de los diversos y destacados autores que en sus obras respectivas se refieren a
los temas en cuestión.-
Que se ha analizado los autores que da cuenta la bibliografía que al final se transcribe y que, además, han servido
de guía y fundamentación a las posiciones desarrolladas, todo ello con el sólo fin de reflejar la metodología de la enseñanza de la unidad
en los cursos respectivos, insistiendo en la importancia y relevancia que tiene el espinoso tema de la validez y eficacia del ordenamiento
jurídico en general.-
Esperando haber cumplido, modestamente, el cometido de formular un trabajo final, requerido al suscripto por la
Reglamentación vigente, lo elevo al Sr. Profesor Titular de la Cátedra para su consideración y evaluación correspondiente.-
ALEJANDRO DANIEL MARASSO

PROFESOR ADSCRIPTO
CATEDRA “B” – INTRODUCCION AL DERECHO
CORRIENTES, 22 de Noviembre de 2006.-

BIBLIOGRAFIA
 AFTALION, Enrique Introducción al Derecho. Bs.As. Ed. 12ª Ed. Abeledo Perrot.-
 ALVAREZ GARDIOL, Ariel Manual de Introducción al Derecho. Rosario. Ed. Juris. 1.995.-
 BIDART CAMPOS, Germán El Derecho Constitucional del Poder. Editar S.A. 1.967.-
 KELSEN, Hans Teoría Pura del Derecho. 1° Ed. México. Ed. Porrua.-
 MARTIN, Ricardo E. Conceptos Fundamentales del Derecho. 1° ed. Bs.As. Ed. Tercer Milenio. 2.001.-
 NINO, Santiago C. Introducción al análisis del Derecho. Bs.As. Ed. Astrea y De palma S.R.L. 1.995.-
ANEXO Nº 2: MAPA CONCEPTUAL

REVOLUCIÓN
JURÍDICA
Implica es un
Tiene
con HECHO padeciendo
EXTRASISTEMICO CRÍTICAS
PERDIDA DE EFICACIA
BRUSCO
CONSTITUCIONAL
por eliminar el por justificar
jurídícamente el
Surgiendo un cesando el
USO DE LA
CRITERIO DE
NUEVO ANTIGUO FUERZA
LEGITIMIDAD
SISTEMA SISTEMA
DEMOCRÁTICA
Ambos en su que son

VALIDEZ
pueden se diferencian
INFUNDADAS
asemejarse por su por el
por incomprensión de la
LEGITIMIDAD CONTENIDO FUNDAMENTO DE
VALIDEZ TEORÍA DE HANS KELSEN
Según el en orden a
DERECHO no deslindar no despojar

INTERNACIONAL
CUESTIONES AURA AFECTIVA
VALORATIVAS DE CONCEPTOS

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Derecho como orden social u orden jurídico

A. Realismo jurídico norteamericano

B. Realismo jurídico escandinavo

Holmes y el realismo norteamericano (Aftalión)

Documento: La máquina del derecho de Silvana Castignone

I- ―Presentación‖ por Moreno Cruz, Pablo Andrés

teóricos de los realistas suecos.

(1) para designar teorías relativas a la definición del concepto de derecho;

(3) para designar teorías relativas a la naturaleza de particulares institutos jurídicos;

IVº ENCUENTRO NACIONAL DE PROFESORES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO

U.N.N.E. – CORRIENTES, 5 Y 6 DE NOVIEMBRE DEL 2004

Por Rodolfo Hugo Lagar

comparado, latinoamericano en particular.

A) Una conceptualización “restringida”, que se circunscribe a actos

Así, podría arriesgarse a priori una definición de tipo intensional simple

atentar contra los dos bienes jurídicos constitucionalmente tutelados28.

EL DERECHO COMO SISTEMA DINAMICO Y COHERENTE DE NORMAS

En cumplimiento con lo establecido por la Reglamentación vigente –Art. 2 inc. F apartado 3° de la

CONCEPTO DE EFICACIA: Siguiendo al autor Aftalión y en vuelco psicologista o sociologista del

GRADACION DEL ORDEN JURÍDICO.-

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En lo que concierne a la expresión Derecho de la Revolución, significa el derecho emanado o emergente

ALEJANDRO DANIEL MARASSO

CORRIENTES, 22 de Noviembre de 2006.-

ANEXO Nº 2: MAPA CONCEPTUAL

Ambos en su que son

DERECHO no deslindar no despojar

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