DERECHO CIVIL IV

DOCENTE: EDUARDO PEÑAFIEL PEÑA

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

INTRODUCCIÓN

Por Fuentes de las Obligaciones nos referimos al origen de las obligaciones, de dónde nacen las
obligaciones.

“Son hechos jurídicos a los cuales la ley reconoce la facultad de hacer nacer, crear o generar
obligaciones”.

Contratos

Cuasicontratos

Fuentes de las Obligaciones

Delitos

Cuasidelitos

INTRODUCCIÓN

Esta enumeración ha sido criticada por parte de la doctrina que señala que las fuentes de las
obligaciones deberían ser SÓLO DOS:

➢ La voluntad de las partes, y

➢ La ley.

Se acepta la voluntad de las partes porque el contrato y el cuasicontrato vienen de la voluntad de

las partes; mientras que en el delito y en el cuasidelito, no hay voluntad de obligarse, sino que es la
ley la que le da su fuerza en cuanto fuente.

Incluso Pablo Rodríguez Grez dice que la ley es la única fuente porque a todas las otras supuestas
fuentes se les da el carácter de tal porque es LA LEY la que las reconoce como fuentes.

Finalmente, las fuentes de las obligaciones no están señaladas únicamente en el Art. 1437 sino que
también en el Art. 2284 que agrega la declaración unilateral de voluntad

FUENTES EN PARTICULAR

El Contrato (Art. 1438)

El contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa.

El Cuasicontrato (Art. 2284)

Son hechos voluntarios y lícitos que generan obligaciones sin que tengan las partes verdadera
intención de contratar, por ejemplo, la agencia oficiosa, la gestión de negocios, etc.

El Delito Civil

Hay delito civil cuando se causa intencionalmente un daño, independiente de su tipificación en el

Código Civil o Penal.

El Cuasidelito

La diferencia entre delito y cuasidelito es que en el primero existe dolo, mientras que en el
cuasidelito no existe esa intención, sino que simplemente culpa, negligencia y/o descuido.

La Ley

La ley establece muchas obligaciones, especialmente en lo referido al Derecho de Familia.

OTRAS FUENTES

Declaración Unilateral de Voluntad

Hay casos en que la declaración unilateral de voluntad genera obligaciones.

Ejemplos de lo anterior son la oferta y la promesa de recompensa por cosa perdida y suscripción de
un pagare.

Enriquecimiento sin causa

Tiene lugar cuando una persona aumenta su patrimonio injustificadamente a costa de la disminución
del patrimonio de otra persona.

Requisitos:

1.-Enriquecimiento de una persona;

2.-Empobrecimiento de otra persona;

3.-Que exista una relación de causalidad entre dichos enriquecimiento y empobrecimiento; y

4.-Que no exista una causa en el enriquecimiento ni en el empobrecimiento

LOS CONTRATOS

“Es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada
parte puede ser una o más personas”. (art. 1438).

Se critica esta definición por:

a.- ya que hace sinónimo el término convención a contratos, situación que no corresponde puesto
que existe una relación de género – especie entre ellos. Así, todos los contratos son convenciones,
pero no todas las convenciones son contratos.

b.- el objeto del contrato son las obligaciones que crea y toda obligación debe tener por objeto uno o
más cosas que se trata de dar hacer o no hacer. La norma se salta una etapa.

Función del contrato

1.- Función económica: el contrato es una técnica de optimización del intercambio de bienes y
servicios. Por el contrato circula la riqueza desde un patrimonio a otro, por el contrato se transfieren
bienes y servicios.

2.- Función social: el derecho tiene como función el obtener la paz social y el bien común y el
contrato contribuye a ese fin a través de la justa colaboración entre las personas. En concreto todas
las actividades sociales se basan en contratos. Contribuye a la paz social, el respeto del actuar leal
y de buena fe del contratante.

3.- Función jurídica: a través de el, las partes, los ciudadanos conocen la norma, se relacionan con
la regla jurídica y se interiorizan de sus derechos y obligaciones. Dentro de esta función, se sostiene
que el vínculo contractual cumpliría las siguientes subsunciones jurídicas.

a) Función de intercambio o circulación de los bienes. Por medio de los contratos traslaticios, se
realiza el intercambio de bienes que permite sus circulación de un patrimonio a otro, debiendo
operar para la transferencia misma el modo de adquirir. También cumpliría esta función contratos de
mera tenencia por tiempo prolongado (leasing).

b) Función de crédito (mutuo – contratos bancarios). Por ellos se pone a disposición de otras
personas ciertos bienes, principalmente dinero, con cargo de restitución.

c) Función de garantía. Asegurar el cumplimiento de una obligación (hipoteca – prenda – fianza).

d) Función de custodia. Se cumple por medio de contratos que tienen por objeto la guarda y
conservación de bienes ajenos (deposito - hotelería).

e) Función laboral (contrato de trabajo – arrendamiento de servicios).

f) Función de previsión. Contratos destinados a precaver riesgos o cubrir las consecuencias de los
mismos (seguro).

g) Función de recreación (transporte para bienes turísticos – tour).

h) Función de cooperación (mandato – sociedades).

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

A. SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL

I. Unilaterales y Bilaterales

II. Gratuitos y Onerosos

III. Principales y Accesorios

B. SEGÚN LA DOCTRINA

I. Típico y Atípico

II. Individuales y Colectivos

III. De Discusión y De Adhesión

IV. De Ejecución Instantánea, Diferida y De Tracto Sucesivo

V. Preparatorios y Definitivos

C. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL

I. UNILATERALES Y BILATERALES (Art. 1439)

(En atención a la obligaciones que nacen al momento en que se perfecciona el contrato).

➢ UNILATERALES: Aquellos en que una de las partes se obliga para con la otra la que no contrae
obligación alguna. Ej. mutuo, depósito, etc.

➢ BILATERALES: Aquellos contratos en que las partes contratantes se obligan recíprocamente.

Ej. la compraventa, el arrendamiento, etc.

➢ SINALAGMÁTICO IMPERFECTO: Es el contrato que originalmente sólo genera obligaciones

para una de las partes, pero que, con posterioridad, hace eventualmente nacer obligaciones para el
otro contratante. Estos contratos son unilaterales, pero devienen o pueden devenir en bilaterales.
Ej. Comodato, si el comodatario ha hecho gastos de conservación de la cosa.

IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN UNILATERALES-BILATERALES

En tres situaciones:

✓ Respecto de la condición resolutoria, la mayoría de la doctrina opina que opera sólo en los
contratos bilaterales. (art. 1489).

✓ La excepción de contrato no cumplido opera sólo en los contratos bilaterales. Sabemos que “la
mora purga la mora”. Es decir, mientras una parte no cumpla o no esté llana a cumplir su obligación,
la otra no está en mora. (art. 1552).

✓ Respecto de la teoría de los riesgos, el problema del riesgo existe sólo en los bilaterales, porque
en los unilaterales se aplica la regla general de que las cosas perecen para su dueño.

II. GRATUITOS Y ONEROSOS (Art. 1440 y 1441).

➢ GRATUITOS O DE BENEFICENCIA: Aquellos que sólo tienen por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra un gravamen. Ej. el contrato de donación. Por regla general, los contratos
unilaterales son gratuitos.

➢ ONEROSOS: Aquellos que tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada
uno en beneficio del otro. Ej. contratos de compraventa, arrendamiento, etc. Por regla general los
contratos bilaterales son onerosos.
Los Contratos Onerosos se subclasifican en:

➢ Conmutativos: Es el contrato oneroso en que cada una de las partes se obliga a dar, hacer o no
hacer alguna cosa, que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe, a su vez, dar, hacer o
no hacer algo. Ej. Arrendamiento.

➢ Aleatorios: Aquellos en que el equivalente para una de las partes consiste en una contingencia
incierta de ganancia o pérdida. Ej. el contrato de seguro, el de renta vitalicia, etc.

IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN GRATUITOS-ONEROSOS

✓ Para efectos de la acción pauliana.

Si el contrato es gratuito, se requerirá sólo fraude por parte del deudor

Si es oneroso, el fraude debe estar en el deudor y en el tercero.

✓ En cuanto a la determinación del grado de culpa de que responde el deudor.

Si el contrato es oneroso se responde de culpa leve.

Si el contrato es gratuito se distingue en beneficio de quién es el contrato:

Si sólo mira en beneficio del deudor, se responde de culpa levísima.

Si sólo mira en beneficio del acreedor, se responde de culpa grave.

✓ Por regla general, los contratos gratuitos son intuito persona, mientras que los onerosos
no lo son.

✓ El saneamiento de la evicción sólo procede en los contratos onerosos.

✓ Respecto de la lesión enorme, ésta sólo procede en los conmutativos.

✓ Respecto de la teoría de la imprevisión, ésta sólo procede en los conmutativos.

III. PRINCIPALES Y ACCESORIOS (Art. 1442).

➢ PRINCIPAL: Aquel que subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención. Ej.
Compraventa.

➢ ACCESORIO: Aquel que tiene por objeto ASEGURAR el cumplimiento de una obligación
principal, de manera tal que no puede subsistir sin esa obligación principal. Ej. Hipoteca.

Es importante recalcar que los contratos accesorios no pueden SUBSISTIR sin los principales.

No significa que no puedan existir, porque efectivamente hay contratos accesorios que existen
antes que exista el contrato principal, pero si ese contrato principal no llega a existir el contrato
accesorio dejará de subsistir.

“Lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

¿Existe un contrato accesorio propiamente tal?

Es decir que no aseguran el cumplimiento de una obligación.

La doctrina ha denominado a estos contratos accesorios que no aseguran el cumplimiento de una

obligación como contratos dependientes. Podría decirse que son una “especie de contrato
accesorio”.

En rigor no son accesorios porque no existe caución alguna; sólo existe una relación de
dependencia. Un ejemplo de estos contratos dependientes son las capitulaciones matrimoniales.
IV. REALES, CONSENSUALES Y SOLEMNES (Art. 1443).

➢ REAL: Cuando exige para su perfección la tradición de la cosa. En rigor, el Código Civil quiso
decir que es necesaria la entrega de la cosa, que no necesariamente es lo mismo que la tradición.
Ej. Comodato.

➢ CONSENSUAL: Cuando se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes. Ej. la

compraventa muebles.

➢ SOLEMNE: Cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales. Ej.

Compraventa inmuebles.

Es aquel en que, a de más del consentimiento, la ley requiere la observancia de ciertas

formalidades de manera que sin ellas el contrato no produce ningún efecto civil.

*La regla general es que los contratos sean consensuales.

B. SEGÚN LA DOCTRINA

I. TÍPICOS Y ATÍPICOS NOMINADO E INNOMINADO.

Según si el contrato está o no reglado por la ley.

➢ TÍPICO: Aquel contrato reglamentado expresamente en la ley, al que le asigna un nombre, por lo
que además es NOMINADO.

➢ ATÍPICO: Aquel que no está reglamentado en la ley, la que no le ha asignado una denominación
determinada por lo que es además INNOMINADO.

Los Contratos Atípicos se rigen por:

➢ 1.- Por las reglas generales aplicables a todos los actos jurídicos.

➢ 2.- Por las estipulaciones de las partes;

➢ 3.- Se aplican por analogía las reglas de los contratos nominados más semejantes, siempre que
lo permita la naturaleza especial del contrato innominado. Su validez arranca del art. 1545.

¿Contrato innominado es igual al contrato mixto o complejo?: No, puesto que los segundos se
forman por la reunión de varios contratos nominados cada uno de los cuales conserva su
individualidad. Ejemplo; arrendamiento con promesa de venta.

II. INDIVIDUALES Y COLECTIVOS.

➢ INDIVIDUAL: Aquel que obliga únicamente a las personas que concurren a la celebración del
contrato. Requiere para su formación el consentimiento unánime de las partes que lo celebran.

➢ COLECTIVO: Aquel que obliga no sólo a los que prestaron su consentimiento sino que, además,
a otras personas que no sólo no han intervenido en la celebración del contrato sino que incluso se
han opuesto a su celebración. Afecta a todos los miembros de un grupo o colectividad, aunque no
hayan consentido, por el solo hecho de formar parte de los mismos. Ej. el convenio judicial en el
caso de quiebra y contrato colectivo laboral.

III. DE DISCUSIÓN Y DE ADHESIÓN.

➢ DE DISCUSIÓN O PARITARIOS: Aquí las partes discuten libremente los términos del contrato.
Las partes estipulan libremente sus cláusulas. Las partes se encuentran en pie de igualdad.

➢ DE ADHESIÓN: Es aquel en que una parte le impone a la otra los términos del contrato. La parte
a la cual se le imponen estos términos sólo tiene libertad contractual en el sentido de contratar o no
contratar, pero no puede discutir los términos. No hay discusión posible entre las partes.

IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN ENTRE CONTRATOS DE DISCUSIÓN Y DE ADHESIÓN

Tratándose de los contratos de adhesión, existen dos reglas para interpretarlos, a saber:

• El contrato siempre se interpretará en contra de su redactor y ello queda claro en el Art. 1566
inciso 2°.
• La cláusula manuscrita tiene preferencia por sobre la impresa, por lo tanto, si se tarja una
cláusula de un contrato de adhesión, prima lo manuscrito. Lo anterior es manifestación de lo
dispuesto en el Art. 1560.

O sea, conocida la intención de las partes se estará a ella más que a la literalidad de las palabras.

DIRIGISMO CONTRACTUAL

En los contratos de adhesión, la voluntad sufre su mayor limitación y, por lo tanto, es donde más se
aplica el dirigismo contractual.

Debido a lo anterior, el Estado se ha visto en la necesidad de intervenir, fiscalizando y regulando la

celebración de este tipo de contratos.

Esta intervención puede ser:

DIRECTA, aquella que se realiza principalmente a través de Superintendencias y que se refieren

principalmente a los servicios básicos.

INDIRECTA se refiere a la fiscalización que se hace a través del SERNAC, que incluso logró que en
la ley de defensa de los derechos del consumidor se incluyera una definición de los contratos de
adhesión.

IV. DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA, DIFERIDA Y DE TRACTO SUCESIVO.

➢ DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA: Es aquel en que las obligaciones de las partes se tienen que
cumplir instantáneamente, o sea, al momento de su celebración.

➢ DE EJECUCIÓN DIFERIDA: Son contratos de ejecución instantánea, pero en que las

obligaciones de las partes, o al menos las de una de ellas, se cumplirán parcialmente o en distintos
plazos o épocas. Ej. cuando se compra algo y se paga en cuotas.

➢ DE TRACTO SUCESIVO: Aquel en que las obligaciones o, al menos las de una de ellas, van
naciendo y extinguiéndose con el tiempo, mientras esté vigente el contrato. Ej. Arrendamiento,
contrato de trabajo, contrato de suministro, de servicios básicos. IMPORTANCIA DE LA
DISTINCIÓN DE CONTRATOS DE SUJECIÓN INSTANTÁNEA, DIFERIDA Y DE TRACTO
SUCESIVO

La podemos observar en tres casos:

✓ La resolución de los contratos de tracto sucesivo opera siempre hacia el futuro, o sea, es una
excepción al efecto retroactivo de la resolución. De hecho, en estos contratos no se habla de
resolución sino de TERMINACIÓN.

✓ En los contratos de tracto sucesivo se puede poner término unilateralmente al contrato, por lo
tanto es una excepción a lo señalado en el art. 1545. Esta terminación unilateral se denomina
DESAHUCIO.

✓ La teoría de la imprevisión sólo opera en los contratos de tracto sucesivo y en ciertos contratos
de ejecución diferida; jamás en los de ejecución instantánea.

V. PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS.

➢ PREPARATORIOS: Aquellos en que las partes estipulan que en el futuro celebrarán otro
contrato que en dicho momento no pueden convenir. Ej. la opción o la promesa de compraventa.

➢ DEFINITIVOS: Aquel que se celebra en cumplimiento de la obligación generada en un contrato

preparatorio.
CATEGORÍAS CONTRACTUALES

La doctrina ha denominado ‘categorías contractuales’ a ciertas clases de contratos que cuentan con
elementos en común.

Contrato Dirigido

Contrato Ley

Categorías (6): Contrato Forzoso

Contrato Tipo

El Subcontrato

El Autocontrato

EL CONTRATO DIRIGIDO

También se le conoce como contrato dictado o normado.

Es contrato dirigido el contrato reglamentado y fiscalizado tanto en su formación como en su

ejecución y duración.

Ej. el contrato de seguro, en el que interviene el Estado, limitando la redacción de cláusulas. En este
caso, la fiscalización es a través de la SVS. Otros casos son el estatuto de inversión extranjera, la
ley 18.010 sobre operación de crédito de dineros, el contrato de trasporte marítimo.

EL CONTRATO LEY

Aquel tipo de contrato mediante los cuales el Estado garantiza que hacia el futuro (aunque
normalmente dentro de un espacio de tiempo limitado), no se alteraran esos estatutos jurídicos
excepcionales otorgados como incentivo, regalía o franquicia a un momento dado.

Ej. los beneficios tributarios para los adquirentes de propiedades cuya superficie no supere los 140
m2 del DFL Nº 2, contratos para traer inversionistas o para beneficiar con una carga impositiva
menor a un sector.

EL CONTRATO FORZOSO

Aquel que la ley obliga a celebrar o que incluso da por celebrado, para desarrollar una actividad. Se
distinguen dos tipos de contratos forzosos:

• Aquellos en que la ley obliga a contratar. La doctrina los ha denominado “contratos forzosos
ortodoxos”. Ej. el contrato de seguro obligatorio automotriz.

• Aquellos en que la ley supone su celebración. La doctrina los ha denominado “contratos forzosos
heterodoxos”. Ej. el contrato de mandato en una sociedad colectiva (Art. 2081).

EL CONTRATO TIPO

Es aquel en que las partes establecen cláusulas de futuros contratos, lo que también se denomina
“condiciones generales de contratación”. Responden a la corriente jurídica denominada de
estandarización contractual. Un autor los define como “aquellos en que se estipulan las condiciones
generales que deberán observar los contratos individuales ulteriores de las partes.

Subcontrato

Es aquel en virtud del cual una parte transfiere a otra, por vía de una sucesión constitutiva derechos
u obligaciones que han nacido para ellas de una relación contractual previa, sin que esta ultima
relación se extinga, por ejemplo cuando se entrega al arrendatario la facultad de subarrendar o en el
mandato cuando se entrega al mandatario la facultad de delegarlo o en el contrato de sociedad
conforme se dispone en el art 2088. Hoy se ve se expansión en el derecho del trabajo.
Autocontrato

Acto jurídico que una persona celebra consigo misma, pero en calidades diferentes.

El autocontrato, o ‘contratación consigo mismo’, es aquel en que la actividad y la declaración

necesaria para formar un acto jurídico recae sobre la misma persona.

Lo anterior se puede dar:

❖ Actúa por sí y como representante de otro.

❖ Actúa simultáneamente como representante de partes diferentes.

❖ Actúa como titular de dos patrimonios sometidos a estatutos jurídicos diferentes.

Hay casos en que la ley lo permite como los art. 2144 y 2145, en cambio en otros lo prohíbe como
los artículos 2144, 2145, 1800 y 1796 del Código Civil.

SANCIÓN A LA CONTRAVENCIÓN DE ESTAS NORMAS

Se debe distinguir de acuerdo a los diferentes tipos de normas que referimos a propósito del estudio
del principio de la autonomía de la voluntad:

❖ Si la norma es prohibitiva, la sanción es nulidad absoluta.

❖ Si la prohibición es imperativa, la sanción es nulidad relativa.

Pero, ¿qué pasa en aquellos casos en que no está expresamente prohibida la

autocontratación? ¿Se puede autocontratar?

La doctrina plantea la discusión:

❖ Los que dicen que SÍ, se apoyan en el principio de autonomía de la voluntad.

❖ Los que dicen que NO, argumentan que la autocontratación vulnera el principio de la buena fe.

SOLUCIÓN: Según Pellegrini, está en la jurisprudencia francesa que permite la

autocontratación, si se cumplen los siguientes requisitos:

1. Que la autocontratación no esté expresamente prohibida por el mandante.

2. Que la autocontratación jamás le produzca un perjuicio al mandante.

La ley n° 19.857 que creó las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, reguló la
autocontratación entre la persona natural y la empresa, al consignar: “los actos y contratos que el
titular de la empresa individual celebre con su patrimonio no comprometido en la empresa, por una
parte, y con el patrimonio de la empresa, por la otra, tendrán valor si constan por escrito y desde
que se protocolicen ante notario público. Estos actos contratos se anotarán al margen de la
inscripción estatutaria dentro del plazo de 60 días contados desde su otorgamiento”.

Préstamos, fijación del sueldo. Acreedores personales, de la empresa, fisco

PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA CONTRATACIÓN Estos principios se estudian porque el

contrato no empieza ni termina en el papel. Hay una naturaleza, intención, buena fe, etc., que son
importantes y que no pueden plasmarse siempre en los contratos y que ayudan al juez en la tarea
de interpretación del contrato.

Autonomía
de la
Voluntad

Efecto
Relativo Consensualismo
De los Contractual
Contratos

PRINCIPIOS
DE
CONTRATACIÓN

Buena Fe Libertad
Contractual Contractual

Fuerza
Obligatoria
De los
Contratos
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Principio en virtud del cual los hombres gozan de plena libertad contractual para ejecutar todo tipo
de actos jurídicos y para celebrar todo tipo de contratos, pero con un LÍMITE: que dichos actos
jurídicos no sean contrarios a la ley ni atenten contra la moral, el orden público o las buenas
costumbres.

Cuando se dice que este principio no puede ser contrario a la LEY, entendemos a la ley en un doble
sentido:

Normas Prohibitivas: Aquellas que impiden realizar un determinado acto bajo todo respecto. Ej. la
compraventa entre cónyuges.

❖ Normas Imperativas de requisitos: Aquellas que establecen una prohibición, pero autorizan a
realizar el acto prohibido siempre y cuando se cumplan determinados requisitos. Ej. En la sociedad
conyugal, para vender bienes raíces, el cónyuge necesita la voluntad de la cónyuge. Si no obtiene
esa autorización de la cónyuge, la puede solicitar al juez.

ELEMENTOS INFORMANTES DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

1. La voluntad es el elemento principal del acto jurídico.

2. Se reconoce la personalidad humana, sus facultades y su libertad.

3. Se reconoce el principio de que en el Derecho Privado se puede hacer todo lo que no estén
expresamente prohibido.

Existen algunas disposiciones en que este principio aparece muy claramente reconocido, por
ejemplo, en los artículos 1545, 12 y 1560, todos del Código Civil.

Por último, debemos señalar que este principio sufre limitaciones en ciertas áreas del Derecho. Por
ejemplo, en el Derecho de Familia, uno tiene libertad de contratar o de abstenerse de contratar, pero
esa libertad termina ahí. Una vez que se contrata, difícilmente las partes pueden modificar los
efectos del contrato. Ej. matrimonio.

Manifestaciones del principio de la autonomía de la voluntad (25)

1.- Contratar o no contratar.

2.- Entrar o salir de un proceso de negociación, mientras no sea abusivo o de mala fe.

3.- Ejecutar aquellos contratos reglamentados por las leyes.

4.- Crear convenciones, respetando los limites de la libertad contractual.

5.- Los contratos deben interpretarse buscando lo que los contratantes han querido en lo mas
profundo de su voluntad (art. 1560).

6.- Se pueden renunciar a los derechos con tal que solo miren al intereses particular del renunciante
y su renuncia no esté prohibida (art. 12).

7.- Para que una persona se obligue por un acto o declaración de voluntad es necesario que
consientan en dicho acto o declaración.

8.- El art. 1444 faculta a las partes para introducir expresamente los denominados elementos
accidentales: condición – plazo – modo.

9.- En materia de efectos de las obligaciones, todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o causas legales.

10.- La solidaridad puede tener por fuente la ley, el testamento o la convención.

11.- La clausula penal es una evaluación anticipada y convencional de los perjuicios.

12.- El pacto comisorio, es la condición resolutoria tacita, que se pacta o conviene.

13.- La novación, modo de extinguir obligaciones, requiere de voluntad para configurarse, por
ejemplo cuando es por cambio de deudor.

14.- La compensación convencional.

15.- La subrogación convencional.

16.- Las capitulaciones matrimoniales.

17.- La elección de los regímenes matrimoniales y su sustitución.

18.- El acuerdo regulador completo y suficiente del divorcio mutuo acuerdo.

19.- Los acuerdos sobre cuidado personal y de relación directa y regular de los hijos, frente a la
separación de los padres.

20.- La porción de bienes de que el testador puede disponer libremente.

21.- La partición hecha de común acuerdo por los coasignatarios.

22.- La interpretación de los testamentos está centrada en la voluntad del testador.

23.- En las convenciones sobre responsabilidad.

24.- En la cancelación de las inscripciones por voluntad de las partes (art. 728).

25.- Como fuente para constituir un derecho real de usufructo o servidumbre activa.

Limites al principio de la autonomía de la voluntad

1.- La ley: se presenta en dos aspectos: el acto voluntario no puede transgredir la ley y por el acto
voluntario no se puede renunciar a los derechos que la ley declara irrenunciables.

2.- Protección del orden público y las buenas costumbres. Por orden público debemos entender
el respeto del espíritu general de la legislación a que se refiere el art. 24. Las buenas costumbres,
corresponden a aquellos usos y costumbres que la sociedad considera en un momento dado como
normas básicas de convivencia social.

3.- Protección de los derechos legítimos de terceros. Se entiende que se afecta el derecho de
terceros cuando se abusa del derecho propio. En otras palabras, el uso legitimo de un derecho
termina donde el abuso comienza.

EL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL

Este principio consiste en que es el acuerdo de voluntades el que da origen al contrato.

En el Código de Comercio se establecen las normas de formación del consentimiento y se le da

mucha importancia a la voluntad de las partes (Arts. 97 - 107 Código de Comercio).

Sin embargo hay casos en que la voluntad real no concuerda con la expresada, por ejemplo en;

1.- el error esencial (Art. 1453),

2.- simulación

3.- autocontrato.

LA SIMULACIÓN

Es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo

entre las partes o entre el declarante y la persona a quien va dirigida la declaración, para
producir, con fines de engaño, la apariencia de un acto jurídico que no existe o es distinto de
aquel que realmente se ha llevado a cabo.

Se distingue entre la simulación licita y la simulación ilícita, dependiendo de si se producen o no

daños a terceros y simulación absoluta y relativa.

Recordar que la simulación puede referirse a la existencia del acto jurídico, a la naturaleza del
mismo o a la persona de los contratantes.

LA LIBERTAD CONTRACTUAL

Es una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad en materia contractual.

Se puede desglosar en dos principios:

❖ LIBERTAD DE CONTRATAR: Las partes son libres de contratar o no, para decidir con quién
contratarán, cuándo contratar y qué contratar.

❖ LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN INTERNA: Las partes son libres para determinar el

contenido de la relación contractual.

Si las partes celebran un contrato atípico, son libres de incluir las normas y cláusulas que
estimen más convenientes para sus intereses.

Si deciden celebrar un contrato típico, también tienen la libertad de modificar ciertas normas del
contrato.

LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE LIBERTAD CONTRACTUAL

Las partes NO pueden vulnerar:

• El orden público,

• La moral o

• Las buenas costumbres.

• La ley, ya sea ésta prohibitiva o imperativa de requisitos.

La libertad contractual ha sufrido un cierto menoscabo con el advenimiento de los contratos

dirigidos, forzosos y otros contratos que limitan este principio en sus dos ámbitos ya mencionados.

Existen cuatro instituciones jurídicas que buscan que siempre exista un equilibrio entre las partes, al
configurar un contrato.

• La Sanción a la Lesión Enorme,

• La Teoría de la Imprevisión,

• La Sanción a las Cláusulas abusivas,

• La Cláusula Penal.

LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS

En virtud del Art. 1545 del C.C., todo contrato válidamente celebrado es una LEY PARA LAS
PARTES y debe cumplirse de la forma estipulada.

Si un contrato es interpretado por el JUEZ de una manera contraria al espíritu del contrato, las
partes pueden recurrir de casación en el fondo.

La LEY puede regular la celebración de ciertos contratos. Pero, ¿qué pasa con los contratos
celebrados con anterioridad a la modificación de la ley?

El principio general es que “la ley vigente al momento de celebrar el contrato es la ley que
regirá al contrato”.

“El contrato se rige por la ley vigente al momento de su celebración”

Sin embargo, hay tres EXCEPCIONES a este principio:

✓ Si cambian las reglas de procedimiento de reclamar en juicio el cumplimiento del contrato, se

estará a las nuevas normas.

✓ Si cambian las regulaciones tributarias, por ejemplo, el IVA, se estará a la nueva legislación.

✓ Si cambian las normas relativas a las penas para el caso de la infracción a lo estipulado en el
contrato, se estará a legislación vigente al momento de que se cometa la infracción.

En muchas oportunidades este principio colisiona con la equidad moral en la contratación, por lo
que debe limitarse. Para cumplir esa limitación se ha elaborado la TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN.

Esta teoría concede a una de las partes la facultad de solicitar la resolución o revisión del contrato
de ejecución postergada cuando existe un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes que torna su
obligación exageradamente onerosa.
En el fondo, hay una colisión entre los principios de certeza jurídica y de equidad. Por ello la
aplicación de esta teoría es muy discutida.

Imprevisión

Conceptos: Lorenzo de la Maza:

“es la doctrina jurídica (conjunto de principios de derecho debidamente fundados) que sostiene que
el juez puede intervenir a petición de cualquiera de las partes, en la ejecución de la obligación con el
objeto de atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las
partes al momento de formarse el vínculo jurídico, ajenos a su voluntad y que producen perturbación
grave con relación a toda una categoría de contratantes, la ejecución de la obligación se hace más
difícil o más onerosa, y siempre que aquel llegue a formarse la convicción de que siendo previsibles
estas perturbaciones, las partes no se habrían obligado en las condiciones fijadas” .

El prof. Daniel Peñailillo, la define como una causal de modificación y aún extinción de las
obligaciones que se produce cuando, pendiente la prestación, su valor es notablemente alterado por
un hecho normalmente imprevisible al tiempo de contraerse.

Elementos de la imprevisión

a) Que se trate de un contrato bilateral oneroso conmutativo, con obligaciones de ejecución

duradera (continuada o a tractos) pendientes. “La teoría de la imprevisión tiene necesariamente que
suponer obligaciones que tengan duración en el tiempo, prestaciones sucesiva o diferidas o que no
estén completamente ejecutadas. De otro modo no es posible concebir que sobrevengan
acontecimientos imprevisibles y esto es de la esencia de la imprevisión”.

b) Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y no previstas, se produzca un

desequilibrio patrimonial en las prestaciones.

c) Que los hechos que producen la alteración, sean tan extraordinarios y graves, que si las partes
los hubieran tenido a la vista al momento de contratar no habrían contratado o lo habrían hecho en
condiciones diferentes.

Teoría de la imprevisión en Chile

Se estima que en nuestro país no tiene cabida la teoría de la imprevisión. El artículo 1545 obsta a
ella. Un fallo publicado en G.T., 1925, 1er sem., p. 23, estableció que “los tribunales carecen de
facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea por razón de equidad, o
bien de costumbres o reglamentos administrativos”.

Argumentos en favor de la teoría de la imprevisión

a) como dice De la Maza, no existe ninguna disposición que permita de un modo expreso y franco la
aplicación de la teoría de la imprevisión.

b) El art. 1546, obliga a las partes a cumplir el contrato de buena fe. Sería contrario a esta buena fe
que una de ellas pretenda que la otra deba cumplir en condiciones excesivamente onerosas, que
rompen el equilibrio patrimonial y que fatalmente lo llevarán a la ruina.

c) Toda persona -se agrega- al contratar contrae un determinado deber de cuidado. Si cambian las
condiciones, pasaría a asumir un riesgo que va más allá del que el deudor aceptó al momento de
contratar; y

d) Por regla general, el deudor responde únicamente de los perjuicios previstos (art. 1558 inc. 1º). Si
las condiciones en que se celebró el contrato cambian violentamente, por circunstancias que no se
pudieron prever al momento de contratar, y se mantiene el contrato tal como fue convenido, viene a
resultar que se estaría respondiendo de perjuicios imprevistos.

Estado de la imprevisión en Chile

1.- En el derecho privado:

> Silencio de la ley,

> Rechazo de la jurisprudencia de los tribunales ordinarios, salvo fallo 14 – 11- 2006 CAP Santiago.

> Reconocimiento por a justicia arbitral, fallos:

a) Sociedad de Inversiones Mónaco con ENAP.

b) Sociedad Constructora La Aguada Ltda. con EMOS.

2.- Derecho administrativo: consagración legislativa y reconocimiento jurisprudencial (art. 19, inc.
3ro, Decreto N° 900 de 31-10-1996. Ley de Concesiones de Obras Públicas).

3.- ¿Los textos actuales permiten al juez revisar un contrato por improvisión?. Mayoría de la
doctrina responde que sí.

4.- ¿Es conveniente acoger en Chile la imprevisión?. Si, según todas las doctrinas.

5.- ¿Debe haber modificación legislativa?. Si, según mayoría de la doctrina. Se hace presente que el
Congreso estudió un proyecto de ley sobre imprevisión, el cual inició su tramitación en la Cámara de
Diputados el 14-03-1991 y fue archivado en el Senado el 20-04-2004.

6.- ¿Qué hacer en tanto no se legisle?. Las partes pueden soslayar el riesgo de verse expuestas a
ejecutar un contrato excesivamente oneroso estipulando las denominadas cláusulas de dureza o de
hardship, que es aquella que prevee la revisión del contrato cuando un trastorno de las
circunstancias ha modificado profundamente el equilibrio inicial de las obligaciones de las partes.

Efectos de la imprevisión

1.- Resolución del contrato.

2.- Modificación o adecuación de las condiciones económicas del contrato, ya sea por acuerdo de
las partes o por resolución judicial y en caso que ello no sea posible, disponer su resolución.

3.- Suspensión temporal de los efectos del contrato.

Para que proceda, deben cumplirse los siguientes requisitos:

1. El acontecimiento que modifica las circunstancias debe ser imprevisible.

2. El acontecimiento debe ser ajeno a la voluntad de las partes.

3. El acontecimiento debe causar graves perturbaciones a las condiciones generales de la vida

económica.

4. Debe hacerse considerablemente más oneroso el cumplimiento de la obligación; debe implicar un

desembolso exagerado.

5. El contrato debe ser de ejecución diferida o de tracto sucesivo.

LA BUENA FE CONTRACTUAL

Ha sido materia de debate si la Buena fe es un concepto unitario, con distintas manifestaciones o se

debe hablar de dos aspectos distintos. Así se habla de Buena fe subjetiva y Buena fe objetiva:

Buena fe subjetiva: Sería la convicción interna de encontrarse el sujeto en una situación jurídica
regular, aunque objetivamente no lo sea. El art. 706 reconocería esta variante (Buena fe creencia).

Buena fe objetiva: Se presenta como regla de conducta humana que exige dirigir el actuar
conforme a patrones de rectitud, lealtad y honestidad. El art. 1546 lo establecería (Buena fe
comportamiento).

La mayoría de la doctrina estima que la Buena fe tiene carácter unitario, todas sus manifestaciones
encuentran su origen en el mismo principio.

Funciones de la Buena fe contractual

1.- Creadora de especiales deberes de conducta. Las partes no pueden prever todas las situaciones
que es posible que ocurra durante el desenvolvimiento del contrato, creándose lagunas que no
puede llenar el ordenamiento positivo y en tal caso es necesario a recurrir al principio de la Buena fe
para suplir tales vacíos. En segundo lugar permite crear ciertos deberes especiales de conducta,
que deberán ser cumplidos por las partes y ser plenamente exigibles. Se presenta el principio como
una fuente de derechos y obligaciones, ampliando el contenido del contrato.

2.- Correctora del contenido del contrato, cuando el mismo se aparta de las buenas costumbres o el
orden público y sería límite de la autonomía privada.

3.- Modificadora del contenido de la prestación debida. Acá está presente la discusión sobre el
reconocimiento a la teoría de la imprevisión.
4.- Extintiva o liberatoria. Veamos una manifestación de ello en el art. 1576, relativo al pago de
buena fe al poseedor del crédito.

Manifestaciones de la Buena fe en las diversas etapas de la relación contractual:

a.- Antes de la celebración del contrato. Nos estamos refiriendo a las negociaciones preliminares,
oferta, cierre de negocios, cartas de intenciones, memorandos de entendimientos.

1.- Deber de veracidad. Se exige ser claro, preciso en los dichos e intenciones, absteniéndose de
afirmaciones inexactas o falsas, ser cuidadoso con el silencio o reticencia.

2.- Deber de lealtad: Actuar leal y honestamente. Los norteamericanos lo denominan “negociación
con principios”. Así nadie debe iniciar negociaciones que no tenga intención de concluir; no
interrumpir de manera imprevista e injustificada las negociaciones, no efectuar negociaciones
paralelas, salvo que se hubiere hecho especial reserva de ello.

3.- Deber de información. Ejemplo contrato de seguro de desgravamen, contrato con isapre
(declaración de salud).

4.- Deber de confidencialidad, es decir no divulgar la información conocida durante las tratativas.

En caso de incumplimiento de estos deberes, no hay duda que surge una responsabilidad
precontractual a la que se le aplican las reglas de la responsabilidad extracontractual.

b.- En la etapa de la celebración del contrato: ninguna parte puede obtener ventajas fraudulentas
que deriven de dicha celebración, y se traduce por ejemplo en redactar claramente el contrato o no
abusar de una posesión privilegiada. Así entonces, en caso de infracción puede declararse la
nulidad total o parcial del mismo.

c.- Es la ejecución o cumplimiento del contrato, art. 1546. Acá debemos relacionar la B.F. en esta
etapa con la excepción del contrato no cumplido y la condición resolutoria tácita.

d.- Una vez terminado el contrato. A primera vista se pudiera pensar que cumplida la prestación, el
contrato concluye, sin embargo, pueden subsistir ciertos deberes especiales, no de prestación sino
de protección, como por ejemplo la confidencialidad, el respeto a la vida privada, la protección de
datos de carácter personal.

EL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS

Consiste en que los efectos del contrato SÓLO AFECTAN A LAS PARTES que lo han celebrado.
En determinados casos también afectan a los terceros relativos.

LAS PARTES

• Partes Formales: Son aquellas que han dado nacimiento al contrato con su voluntad, sea que
hayan actuado personalmente o representados.

• Partes Materiales: Aquellas en cuyo patrimonio se han radicado los efectos del contrato.

LOS TERCEROS

• Absolutos: Aquellos que no celebran el contrato y que no van a verse afectados por él.
Respecto de estos terceros no se aplica el principio del efecto relativo de los contratos.

• Relativos: Aquellos que tampoco concurren a la celebración del contrato, sin embargo, sí son
alcanzados por los efectos del contrato. Respecto de ellos sí opera el principio del efecto relativo de
los contratos, en el sentido de que sí son afectados por el contrato. Ejemplo; sucesores a título
universal y sucesores a título singular.

Se está frente a un sucesor a título universal en el caso del heredero, que es la persona que sucede
al causante en todos los bienes o en una cuota de ellos. Cuando se celebra el contrato entre el
causante y el otro contratante, los herederos no tenían ninguna relación con éste; pero en virtud de
la muerte del causante, nacen las relaciones jurídicas entre ellos. El aforismo pertinente dice “el que
contrata para si lo hace también para sus herederos”. La regla en referencia no se aplica en las
obligaciones intrasmisibles y en los contratos intuito – persona.

Son sucesores a título singular: el legatario y el cesionario del crédito.

EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS

A) LOS CONTRATOS COLECTIVOS

B) LA ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO

C) LA PROMESA DE HECHO AJENO (E. APARENTE)

LOS CONTRATOS COLECTIVOS

Este tipo de contratos muchas veces afectan a personas que no intervienen en ellos, por ejemplo,
en el convenio judicial de quiebra y el contrato colectivo de trabajo.

LA ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO

Está reglamentada en el Código Civil, en el artículo 1449:

“Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla; pero sólo esa tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no
intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes
que concurrieron a él.

Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”.

Un ejemplo de lo anterior es el SEGURO DE VIDA en que existen dos contratantes: la aseguradora

y el asegurado. El asegurado paga una prima a la aseguradora para que en el caso de que fallezca,
esa aseguradora le pague una cantidad de dinero a un tercero.

La estipulación a favor de otro tiene los siguientes ELEMENTOS:

1. La celebración de un contrato.

2. Dicho contrato beneficia a un tercero que no interviene en su celebración.

3. El contrato produce sus efectos sólo en la medida de que el tercero favorecido por la estipulación
lo acepte.

4. El contrato podrá ser revocado sólo por los contratantes mientras no haya aceptación del
beneficiario.

La estipulación a favor de otro, si bien tiene una estructura bilateral, podríamos decir que en la
práctica es “triangular” en cuanto a sus efectos, toda vez que en la estipulación a favor de otro
participan:

• El estipulante, que estipula a favor de un tercero.

• El promitente, que se obliga a cumplir lo estipulado a favor del tercero.

• El beneficiario, que tiene la calidad de acreedor.

EFECTOS JURÍDICOS QUE SE PRODUCEN A PROPÓSITO DE ESTA ESTRUCTURA

TRIANGULAR

Debe considerarse los efectos que se producen:

I. Entre estipulante y promitente

II. Entre promitente y tercero

III. Entre estipulante y tercero

I. EFECTOS ENTRE PROMITENTE Y ESTIPULANTE.-

Son las partes del contrato, por lo tanto, entre ellos se producirán los

efectos propios de las partes con ciertas modalidades que son:

✓ El estipulante NO ES ACREEDOR, por lo que no puede pedir el cumplimiento de lo convenido,
pero puede pedir la resolución del contrato. No puede pedir la ejecución forzada, ya que es una
facultad exclusiva del beneficiario, quien es el acreedor.

✓ Mientras no medie la aceptación del beneficiario, el estipulante y el promitente de común acuerdo

pueden dejarla sin efecto.

II. EFECTOS ENTRE EL PROMITENTE Y EL BENEFICIARIO.-

✓ El principal de estos efectos es que sólo el tercero puede demandar lo estipulado, el beneficiario
o sus sucesores pueden pedir la ejecución forzada, aunque no haya sido parte en la celebración del
mismo.

✓ No puede pedir la resolución del contrato porque no es parte.

✓ Si el beneficiario, quiere “beneficiarse” del contrato, tiene que aceptarlo. Esta aceptación puede
ser expresa o tácita. Será tácito cualquier acto que manifieste o represente su aceptación.

III. EFECTOS ENTRE ESTIPULANTE Y BENEFICIARIO.-

✓ No se produce efecto alguno, aunque se plantea el dilema de saber si el beneficiario debe estar o
no determinado al momento de la estipulación o si puede ser una persona determinable.

✓ La respuesta es que la persona debe estar determinada sólo al momento de la ejecución del
contrato y de la estipulación.

ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO

ESTIPULANTE: Puede pedir:

- Resolución del contrato (es parte)

- Revocación mientras no haya aceptación

CONTRATANTES

PROMITENTE: Se obliga a favor de terceros

Aceptación

TERCERO BENEFICIARIO: Acreedor de la obligación puede pedir:

- Ejecución forzada en caso de incumplimiento

LA PROMESA DE HECHO AJENO

A esta institución se refiere el artículo 1450: “Siempre que uno de los contratantes se
compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de
darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación
alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción
de perjuicios contra el que hizo la promesa.”

De esta disposición se desprende que la promesa de hecho ajeno no altera las regla generales de
los contratos.

Esta figura no es realmente una excepción al efecto relativo de los contratos, porque mientras el
tercero no ratifique, no es parte del contrato; y, a la inversa, si el tercero ratifica, se entiende que
concurre con su voluntad a la celebración del contrato.

Por la promesa de hecho ajeno, sólo contrae obligación el que se comprometió a que el tercero
hará, no hará o dará una cosa, y su obligación es de hacer, que el tercero ratifique, esto es,
consienta en la obligación que se ha prometido por él.
Como ya se ha dicho, si el tercero no ratifica, el otro contratante tiene acción de perjuicios contra
quien hizo la promesa y tendrá derecho a exigir el pago de una eventual cláusula penal, de acuerdo
al Art. 1536 inciso segundo.

La norma del Art. 1536 es copiada de una norma muy similar del Código Civil Francés. Pero en ese
código, la promesa de hecho ajeno no es válida; es nula. Por lo tanto, esta norma es muy necesaria
para la legislación francesa, pero nada aporta en el Código Civil chileno, en que la promesa de
hecho ajeno es válida.

En consecuencia, esta institución no es sino una modalidad especial de la prestación en la

obligación de hacer, cuyo objeto es que el tercero acepte.

Como en la estipulación en favor de otro, aquí intervienen tres personas:

• El promitente, que es el que contrae la obligación de hacer.

• El prometido o acreedor.

• El tercero que sólo será obligado una vez que ratifique.

EFECTOS DE LA PROMESA DE HECHO AJENO

I. Entre promitente y tercero

II. Entre el acreedor y el tercero

III. Entre promitente y acreedor

I. ENTRE PROMITENTE Y TERCERO.-

No resulta ningún efecto, salvo lo que ellos hayan convenido para que éste último otorgue la
ratificación.

II. ENTRE ACREEDOR Y TERCERO.-

Sólo se relacionan cuando éste ratifique y entonces dependerán de la clase de obligación

prometida, que puede ser de dar, hacer o no hacer. Prestada la ratificación, el deudor queda ya
obligado como cualquiera otro, y procederá en su contra la ejecución forzada y la indemnización de
perjuicio si no cumple.

III. ENTRE PROMITENTE Y ACREEDOR.-

El promitente contrae una obligación de hacer, cual es la de obtener la ratificación.

Si el promitente no obtiene la ratificación del tercero, el artículo 1450 da acción al acreedor para
obtener que el promitente le indemnice los perjuicios del incumplimiento; es su único derecho. Los
perjuicios pueden ser prefijados en el contrato, en que se prometió el hecho ajeno, mediante una
cláusula penal. Art. 1536 inc 2º.

PROMESA DE HECHO AJENO

PROMITENTE: Contrae obligación de hacer: obtener

ratificación
de 3º.Si no la obtiene Indemnización de perjuicios

CONTRATANTES

PROMETIDO: Acreedor

Ejecución Forzada de Obligación

TERCERO Si ratifica, contrae obligación a favor de acreedor.

Si no cumple la obligación habrá ejecución forzada.

INOPONIBILIDAD

Esta institución se menciona como una excepción al principio de la fuerza obligatoria de los
contratos.

Consiste en la INEFICACIA RESPECTO DE TERCEROS DE UN DERECHO NACIDO COMO

CONSECUENCIA DE LA CELEBRACIÓN O DE LA NULIDAD DE UN ACTO JURÍDICO.

Nuestro Código Civil no la trata en forma sistemática como lo hace, por ejemplo con la nulidad. Sin
embargo, existen variadas disposiciones, tanto en el Código Civil como en otros cuerpos legales,
que claramente acogen esta sanción.

CONCEPTO DE INOPONIBILIDAD

Es una sanción de ineficacia respecto de terceros, a fin de proteger a éstos, ya sea de los
efectos un acto jurídico válido, o bien, de la declaración de nulidad del acto u otra causal de
terminación anormal del acto jurídico, como resolución o revocación.

CLASIFICACIÓN DE LA INOPONIBILIDAD

I. LA INOPONIBILIDAD QUE NACE DE UN ACTO JURÍDICO VÁLIDO.-

a) INOPONIBILIDAD POR CAUSA DE FORMA:

i. La omisión de formalidades de publicidad

ii. La falta de fecha cierta

b) INOPONIBILIDAD POR CAUSA DE FONDO:

i. Falta de concurrencia

ii. La clandestinidad

iii. El fraude

iv. Lesión de Derechos adquiridos o de asignaciones forzosas

II. LA INOPONIBILIDAD QUE NACE POR LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE UN ACTO.-

I. LA INOPONIBILIDAD QUE NACE DE UN ACTO JURÍDICO VÁLIDO.-

a) POR CAUSA DE FORMA:

i. La omisión de formalidades de publicidad.

Las formalidades de publicidad permiten a los terceros enterarse de la existencia del

contrato que puede afectarlos. Si no se cumplen, el legislador defiende al tercero
estableciendo en su favor la inoponibilidad del acto o contrato mientras no se cumplan las
formalidades omitidas.

✓ Contraescrituras, art. 1.707, inc. 2°.

✓ Prescripción adquisitiva, art. 2.513.

✓ Cesión de créditos, art. 1.901 – 1.902.

✓ Embargo bienes raíces, art. 453 CPC.

✓ Sentencia divorcio.

Estas inoponibilidades son numerosas, las más conocidas son:

✓ LAS CONTRAESCRITURAS (Art.1707): Las escrituras públicas pueden ser modificadas por las
partes en virtud de otra escritura pública e, incluso, en virtud de una escritura privada.

La contraescritura privada produce pleno efecto respecto de las partes, pero es INOPONIBLE
frente a terceros.
La contraescritura pública producirá pleno efecto entre las partes y, en principio, tampoco es
oponible respecto de terceros, salvo que concurran dos requisitos:

1. Que se tome razón del contenido de esta escritura pública al margen de la escritura matriz; y

2. Que se tome razón del contenido de la contraescritura al margen del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero

✓ LA CESIÓN DE CRÉDITOS NOMINATIVOS (Arts. 1901 y 1902): La cesión de un crédito

nominativo se perfecciona entre el cedente y cesionario por la entrega del título.

Sin embargo, para que dicha cesión produzca efectos respecto del deudor o de terceros, se
requiere que dicha cesión le sea notificada al deudor.

Si la cesión no es notificada al deudor, la sanción será, su INOPONIBILIDAD respecto del

deudor y de terceros.

Se cumple con este requisito cuando se realiza la notificación o cuando, sin haberse notificado, la
cesión es aceptada por el deudor expresa o tácitamente.

✓ LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA (Art. 2513): La sentencia que declara la prescripción debe

inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces, de lo contrario NO VALDRÁ respecto de terceros.

✓ LA DISOLUCIÓN DE UNA SOCIEDAD (Art. 2114): La disolución produce efectos respecto de

los socios desde el momento mismo en que se pacta o se cumple la condición resolutoria.

Sin embargo se debe notificar a los terceros de la disolución por medio de tres avisos publicados en
un periódico de la comuna de la sociedad.

Si no se cumple con este requisito, la disolución no producirá efectos respecto de terceros.

Hay casos en que no es necesario hacer esta notificación, por ejemplo, cuando la sociedad se
constituyó a plazo fijo.

ii. La falta de fecha cierta.

Se aplica a los instrumentos privados. Es muy común que las partes antedaten o postdaten las
escrituras privadas.

Para evitar que los terceros sean perjudicados por esta situación, se establece que los instrumentos
privados tendrán efecto respecto de éstos en los casos que señala el Art. 1703:

• Cuando uno de los contratantes ha fallecido, el tercero afectado por un instrumento firmado por el
difunto puede solicitar que se considere el día del deceso como el día de fecha cierta del contrato.

• Cuando la escritura ha sido copiada en un registro público.

• Cuando se ha presentado en juicio y, especialmente, si ha mediado un reconocimiento en el

juicio por las partes respecto de la fecha de la escritura.

• Desde que se haya tomado razón de él o se le haya inventariado por un funcionario público en el
carácter de tal.

• Desde la fecha de su protocolización. Esta última situación no está contemplada en el Art. 1703,
pero sí se señala en el Art. 419 COT.

b) POR CAUSA DE FONDO:

i. Falta de concurrencia.

Un acto o contrato le es INOPONIBLE a un tercero que no concurrió con su voluntad a la

celebración del mismo.

Los ejemplos más típicos son:

- La venta de cosa ajena (Art. 1815); la inoponibilidad consiste en que para el verdadero dueño de la
cosa vendida el contrato de compraventa no produce efecto y por lo tanto puede reivindicar la cosa
de su dominio.

- El caso del mandatario que celebra actos con terceros, excediendo los términos del mandato; esos
actos son inoponibles al mandante (Art. 2160).
ii. La clandestinidad.

Es INOPONIBLE a terceros un acto o contrato del que no tuvieron posibilidad alguna de tomar
conocimiento. Son “actos celebrados ocultamente”.

iii. El fraude.

El acto es INOPONIBLE a terceros porque el acuerdo entre las partes representa un fraude que los
perjudica. Los casos más claros son:

- El de la acción pauliana.

- La simulación.

iv. Lesión de Derechos adquiridos o de asignaciones forzosas.

Derechos Adquiridos. Es el caso de la rescisión del decreto de posesión definitiva del Art. 94.

Asignaciones Forzosas: Según el Art. 1216, si el testador vulnera las asignaciones forzosas, dicho
testamento le es INOPONIBLE a los legitimarios en aquella parte que los perjudica; la ley los faculta
para que entablen una acción especial que se llama “acción de reforma de testamento”.

II. LA INOPONIBILIDAD QUE NACE POR LA DECLARACIÓN DE NULIDAD O RESOLUCIÓN DE

UN ACTO.-

Determinadas situaciones jurídicas pueden afectar a terceros, y luego ser dejadas sin efecto, con
daño para los intereses de éstos.

Así ocurre con la nulidad que, judicialmente declarada, opera con efecto retroactivo y da derechos
contra terceros. En casos muy excepcionales el legislador, sin embargo, no permite que la nulidad
pueda ser invocada en contra de éstos.

Ejemplos:

• La sociedad: de acuerdo al art. 2058 la nulidad del contrato de sociedad no perjudica las
acciones que corresponden a terceros de buena fe en contra de todos y cada uno de los asociados
por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

• Casos de los artículos 1490 y 1491 referentes a los efectos de la resolución:

Art. 1490 establece que tratándose de bienes muebles, la resolución no afecta a los terceros de
buena fe.

Art. 1491 señala que tratándose de inmuebles la resolución no afectará a terceros, sino cuando la
condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

EFECTOS DE LA INOPONIBILIDAD

I. ENTRE LAS PARTES:

El acto o contrato es perfectamente válido y produce todos sus efectos.

II. RESPECTO DE TERCEROS:

No obstante la validez del acto, no les afecta. La inoponibilidad es un derecho del tercero:

- Si quiere la invoca, pero

- Si no tiene interés en ella, puede renunciarla, pues se establecido en su protección y beneficio.

FORMA DE HACER VALER LA INOPONIBILIDAD

¿Cómo se alega la inoponibilidad?

La regla general es que se alegue como excepción, aunque esta regla general sufre excepciones en
los casos de la acción pauliana, la acción de reforma de testamento y la acción reivindicatoria, en
que se deberá alegar como acción.
¿Quién alega la inoponibilidad?

Sin duda que el legitimado para invocarla es el tercero en cuyo beneficio la establece la ley, lo que
habrá que determinar en cada caso.

¿Contra quién se hace valer la inoponibilidad?

En contra de cualquier persona que pretenda derechos o trate de prevalecerse del acto inoponible.

EXTINCIÓN DE LA INOPONIBILIDAD

Se puede extinguir por alguna de las siguientes formas:

• Renuncia: En virtud del Art. 12, el tercero renuncia expresa o tácitamente a ejercer la
inoponibilidad, ya sea por vía de acción o de excepción.

• Prescripción: En los casos en que se pueda hacer valer como acción, la inoponibilidad
prescribe. Esta prescripción se ajustará a las reglas establecidas para la prescripción de la acción
que se pretendía entablar. Ej. La acción pauliana prescribe en el plazo de dos año; la acción de
reforma de testamento prescribe en cinco años, etc.

• Por cumplimiento de las formalidades: En los casos de inoponibilidad por falta de formalidades
de publicidad, al cumplirse estas formalidades, esos actos serán plenamente oponibles a terceros,
pero sin efectos retroactivos.

• Por la ratificación: En los casos de inoponibilidad por falta de concurrencia, si el tercero ratifica
el acto celebrado que, en rigor, le es inoponible, sanea el acto.

Sanción enriquecimiento sin causa

Regularmente se habla de enriquecimiento sin causa como una infracción a un orden que es causal
en materia de obligaciones. En efecto, toda obligación, todo acto jurídico mas generalmente
hablando, debe tener una causa, en términos amplios, una razón de ser, o de deber ser. El Código
lo recoge en instituciones como:

1.- Accesión (art 658 y sgtes.).

2.- Prestaciones mutuas (art. 904 y ss).

3.- Nulidad de los actos de un incapaz (art. 1688).

4.- Nulidad del pago (art. 1578).

5.- Lesión enorme en contrato compraventa (art. 1889 y ss).

Todo lo recibido sin causa no se entiende donado por lo que debe ser restituido (actio in rem verso).

Igualdad

Los contratantes se encuentran casi siempre en igualdad de condiciones para discutir el contenido
del contrato (contrato de adhesión).

Responsabilidad

Se traduce en reparar los perjuicios causados por el incumplimiento de un contrato o su

cumplimiento imperfecto o tardío. Este principio no solo es aplicable a los contratos sino que a todo
el ordenamiento jurídico.

REQUISITOS DE LOS CONTRATOS

Los requisitos del contrato son los mismos de todo acto jurídico, señalados en el artículo 1445:

Requisitos de existencia:

• Consentimiento

• Objeto

• Causa

• Solemnidades en los casos que la ley lo exige

Requisitos de Validez:

• Consentimiento exento de vicios

• Objeto lícito

• Causa lícita

• Capacidad

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS

ELEMENTOS ESENCIALES: Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no
produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente.

Subclasificación:

a.- Elementos esenciales comunes a todo contrato, como son el consentimiento, el objeto y la
causa.

b.- Elementos esenciales específicos o particulares de cada contrato. Ej. en el comodato, elemento
de la esencia es la gratuidad. Si desaparece este elemento, degenera en un contrato de
arrendamiento.

ELEMENTOS DE LA NATURALEZA: Aquellos que no siendo esenciales en él, se entienden

pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial. Las partes pueden acordar eliminarlos.

ELEMENTOS ACCIDENTALES: Son aquellos elementos que ni esencial ni naturalmente le

pertenecen y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. Las partes deben pactarlo
expresamente.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Interpretar un contrato significa explicar o declarar el sentido del contrato que aparece oscuro o
dudoso. La interpretación del contrato es el procedimiento en virtud del cual se tiende a esclarecer
y determinar el sentido y alcance de las declaraciones que lo forman.

❖ Según Laurent, sólo deben interpretarse los contratos oscuros; si lo dicho por las partes es claro,
nada hay que interpretar.

❖ En contra, la mayoría de los otros autores franceses, entre ellos Pothier, afirman que todos los
contratos deben ser interpretados, aun cuando las palabras aparezcan como claras.

Esta tesis es la que se sigue mayoritariamente en Chile, si bien han existido algunos fallos que han
acogido la tesis de Laurent.

SISTEMAS DE INTERPRETACIÓN

1. Sistema objetivo o de voluntad declarada: Lo que importa es la voluntad declarada por las
partes, sin que el juez tenga que indagar cuál fue el motivo que tuvieron las partes para celebrar el
contrato.

2. Sistema subjetivo o de voluntad real de las partes: Interesa cuál fue la voluntad real y los
motivos que tuvieron las partes para celebrar el acto o contrato.

El Código Civil chileno da mayor importancia a la intención de los contratantes, siendo el elemento
intencional el principal medio de interpretación, como lo señala expresamente el artículo 1560.

A este sistema se le critica que atenta contra el principio de la certeza jurídica y ello va ligado a la
facultad del juez de ir más allá de lo que las partes declaran, haciendo un trabajo psicológico.

Situaciones que determinan la interpretación del contrato

1.- Ambigüedad en el contrato: las clausulas admiten 2 o más sentidos diferentes y perfectamente
razonables.
2.- Oscuridad del contrato: no presenta ningún sentido determinado.
3.- Términos del contrato son claros, pero insuficientes o excesivos.
REGLAS DE INTERPRETACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL

Los artículos 1560 al 1566 del Código Civil fijan normas de interpretación, algunas para los actos
jurídicos en general, otras específicamente para los contratos.

Fuera de éstas, hay normas especiales para ciertos contratos específicos, y especialmente para el
testamento.

Las disposiciones sobre interpretación de los contratos ¿son meros consejos del legislador o son
normas obligatorias?

Algunos opinan que los jueces deben sujetarse a las reglas de interpretación establecidas en el
Código Civil, y si las violan la Corte Suprema podría enmendar el fallo porque habría infracción de
ley.

Para otros, son obligatorias sólo en cuanto ordenan estar a la intención de los contratantes para
interpretar el acto, pero no en cuanto indican los elementos que pueden servir de medios para
interpretar el acto.

REGLAS DE INTERPRETACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL

1. Regla de la intención de los contratantes.

2. Regla de la generalidad.

3. Regla de la efectividad de las cláusulas del contrato.

4. Interpretación conforme a la naturaleza del contrato.

5. Regla de las cláusulas de uso común.

6. Interpretación armónica de las cláusulas del contrato.

7. Interpretación por analogía.

8. Regla de la interpretación práctica o auténtica.

9. Regla de la interpretación por los ejemplos.

10. Regla de interpretación de las cláusulas ambiguas.

1. REGLA DE LA INTENCIÓN DE LOS CONTRATANTES. ART. 1560

De acuerdo a este artículo, conocida la intención de las partes, debe estarse a ella y no a lo literal
de las palabras. Es lo contrarios a lo establecido en el Art. 19 a propósito de la interpretación de la
ley.

Es la regla básica para la interpretación de los contratos.

El artículo 1560 no hace sino confirmar o aplicar el principio de la autonomía de la voluntad; para
que la intención sea preferida a la declaración, debe estarse seguro de aquella.

Esta misma regla de interpretación se contempla en la interpretación de los testamentos, el artículo

1.069 hace primar la voluntad del testador sobre lo literal de las palabras, y ello como consecuencia
de ser el testamento una manifestación de voluntad.

2. REGLA DE LA GENERALIDAD. ART. 1561

Consiste en que el contenido sólo se aplicará a la materia sobre que se ha contratado.

Este artículo establece una norma de aplicación restrictiva de interpretación de los contratos.

Esta disposición recibe aplicación en el artículo 2462 en materia de

transacción en cuanto a, si en ella se renuncia a todo derecho, acción o pretensión, lo que debe
entenderse restringido a los objetos respecto de los cuales se está transigiendo.
3. REGLA DE EFECTIVIDAD DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO. ART.1562

Es la regla de la “utilidad de las cláusulas”.

El sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquél en que no sea
capaz de producir efecto alguno.

El legislador establece que debe estarse a esta última interpretación, porque supone que si hay una
cláusula en un contrato es porque los contratantes desean que produzca sus efectos. Las partes
con su declaración de voluntad, persiguen obtener resultados útiles procurando la estabilidad de los
contratos.

El clásico ejemplo es el de Pothier: si se conviene entre Pablo y Pedro que Pablo podrá pasar por
"sus heredades“, no cabe duda que debe entenderse respecto de las de Pedro, de otro modo la
cláusula no produciría ningún efecto, pues Pablo no tiene necesidad de estipular que él podrá pasar
por sus propias heredades.

No obstante, no cabe aplicar la disposición en comento cuando el sentido determina que una
cláusula no tenga eficacia jurídica por adolecer de nulidad. No se puede dar validez a una cláusula
nula.

4. INTERPRETACIÓN ACORDE A LA NATURALEZA DEL CONTRATO. ART. 1563 INC. 1º

Es la regla del “sentido natural de las cláusulas”.

En los casos en que la voluntad no es clara, deberá estarse a la interpretación que más cuadre con
la naturaleza del contrato

La disposición del Código es aplicable al caso que las partes contratantes no manifiesten en el
contrato voluntad de interpretarlo en sentido determinado.

El autor Ducci Claro estima que esta voluntad contraria a que se refiere este artículo en su inciso 1°,
no es necesario que se encuentre manifestada en el contrato, ella puede provenir de la aplicación
práctica hecha por las partes del contrato o manifestada en cualquiera otra forma que la haga
"claramente conocida", dentro de los términos del artículo 1560.

5. REGLA DE LAS CLÁUSULAS DE USO COMÚN. ART. 1563 INC. 2°

Consiste en incorporar al contrato las cláusulas usuales, silenciadas en la declaración.

La palabra "uso“ está tomada en el sentido de "costumbre". Esta norma, más que de interpretación,
es una norma referente al contenido del acto.

❖ Claro Solar opina que más que una regla de interpretación, es sólo la aplicación del principio
consagrado en el artículo 1546 que hace obligatorias para los contratantes todas las cosas que
emanan de la naturaleza del contrato, o que por la Ley o la costumbre le pertenecen.

❖ Ducci Claro le da un significado más amplio, que se aplica en general a todos los actos jurídicos;
sería un mandato expreso y nuevo cuando dispone que las cláusulas de uso común se presuman
en aquellos actos que no tienen precisamente un carácter contractual.

6. INTERPRETACIÓN ARMÓNICA DE CLÁUSULAS DEL CONTRATO. ART. 1564 INC. 1º

Es la regla de la “armonía de las cláusulas”.

Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas con otras, dando la interpretación que más
convenga al contrato en su totalidad.

Normalmente las cláusulas de un contrato deben encontrarse en una necesaria relación y armonía,
subordinadas las unas a las otras, por lo que nada más lógico que sean examinadas en su conjunto.

Por ejemplo, se ha resuelto que si en un mandato se autoriza al mandatario para cobrar la suma
debida hasta obtener el pago, y se agrega, en una cláusula distinta, que él pedirá que los valores
sean entregados a otra persona, debe concluirse que el mandatario no está facultado para percibir.

7. INTERPRETACIÓN POR ANALOGÍA. ART. 1564 INC. 2º

Regla de “los otros contratos entre las mismas partes y sobre la misma materia”. Es el equivalente
en materia contractual al Art. 22 inc. 2º.
Se está estableciendo una regla extrínseca de interpretación de los contratos; el intérprete debe
atribuir especial valor a las circunstancias de la especie, que configuran el contorno del contrato
aunque no se encuentre en la misma declaración.

En esta regla encontramos dos requisitos copulativos:

1. Que el otro contrato sea celebrado entre las mismas partes.

2. Que verse sobre la misma materia.

8. REGLA DE LA INTERPRETACIÓN PRÁCTICA O AUTÉNTICA. ART. 1564 INC. FINAL

Regla de la “interpretación auténtica”. Es "la reina de todas las interpretaciones“, según Luis Claro
Solar.

Consiste en la aplicación práctica que hayan hecho las partes del contrato. La disposición
contempla dos situaciones:

• La aplicación práctica hecha por ambas partes.

• La aplicación práctica hecha por una de las partes, con aprobación de la otra.

Debe señalarse que esta regla rige sólo a condición de que dicha aplicación haya sido hecha por
ambos partícipes o por uno con la aprobación del otro, implicando la idea de aprobación, la
aceptación sin reservas ni protestas de lo obrado por la otra parte.

9. REGLA DE LA INTERPRETACIÓN POR LOS EJEMPLOS. ART.1565

Regla de “la natural extensión de las declaraciones”. Cuando el contrato contempla un ejemplo, el
contrato no se extiende sólo a ese caso.

Esta norma tiene un fundamento lógico, ya que la inclusión de un ejemplo se hace precisamente
para aclarar los demás casos semejantes a que se refiere el contrato y que podrían originar una
controversia.

Si los contratantes colocan un ejemplo, no significa que con ello estén excluyendo otros casos; no
se puede limitar la inteligencia del contrato únicamente al caso contemplado en el ejemplo.

10. REGLA DE INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULAS AMBIGUAS. ART. 1566

Esta es una regla subsidiaria de interpretación, que prima sobre las demás normas de interpretación
para el caso en que no pueda aplicarse ninguna, y se interpretará el contrato de la manera más
favorable para el deudor.

La norma del artículo 1566 inciso 2° debe considerarse como una excepción a la disposición general
del inciso 1°. Se está protegiendo al jurídicamente más débil. Quien dicta o redacta un contrato, no
importando su rol jurídico, debe responder por la ambigüedad resultante.

Esta norma cobra aplicación en los contratos que se extienden en formularios pre redactados, en los
contratos de adhesión, donde existe una oferta dirigida, en que cada cláusula está unilateralmente
diseñada. Ej. los contratos de seguros, transportes etc., pudiendo constituir para los jueces, una
poderosa herramienta para atenuar los abusos de la adhesión contractual.

CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS CONTRATOS

No hay que confundir la interpretación de los contratos con su calificación jurídica; esta viene
después de aquélla.

Importa la determinación de la naturaleza jurídica del contrato, la operación de incluirlo, atendido

su contenido, en una de las categorías contractuales, con los efectos específicos que le son propios
de acuerdo con las disposiciones legales pertinentes.

No es fundamental el nombre que las partes le den al contrato; la calificación se hace atendiendo a
la voluntad real de las partes, tal como se desprende de la interpretación de las cláusulas que
estipulan en los contratos.

Sólo cuando se trate de dos tipos de contratos muy afines y el contenido del convenio no ofrezca
criterios seguros para calificar el contrato debe el juez atenerse a la designación de las partes.
En principio, la interpretación de los contratos es una cuestión de hecho, pero la calificación es una
cuestión de derecho que puede dar lugar a un recurso de casación.

DISOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

I. MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES.-

El Art. 1567 inc. 1º contempla la opción de que las partes puedan, por mutuo acuerdo, invalidar el
contrato siempre que sean capaces de disponer libremente de lo suyo.

La excepción es que los contratos se puedan resolver por voluntad unilateral. Ej. Es el caso del
mandato, el contrato de trabajo en ciertos casos, el comodato precario, la cuenta corriente bancaria,
el contrato de mutuo a la vista, etc.

II. CAUSAS LEGALES.-

• NULIDAD (Arts. 1681 y ss.): Si la nulidad se declara después que las partes han cumplido sus
obligaciones contractuales, debe procederse a las prestaciones mutuas, toda vez que la nulidad
tiene efecto retroactivo.

• RESOLUCIÓN: Aquel contrato que se disuelve por el cumplimiento de una condición resolutoria,
ordinaria, tácita o de un pacto comisorio. También opera con efecto retroactivo, por lo que deben
restituirse las cosas, pero no los frutos, salvo excepciones.

• IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN: Las obligaciones se extinguen por una causa sobreviniente,

no imputable al deudor.

• MUERTE DE UNA DE LAS PARTES: Opera sólo en los casos de los contratos intuito personae.

• LLEGADA DEL PLAZO EXTINTIVO: Se cumple el plazo extintivo convenido por las partes.

• MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES: Art. 1567 inc. 2º números 1 al 10.

LOS PRINCIPALES CONTRATOS

Los principales contratos son:

1.- El Contrato de Promesa 2.- La Compraventa 3.- La Permuta 4.- La Cesión de Derechos 5.- El
Arrendamiento 6.- El Mandato 7.- La Hipoteca 8.- La Prenda 9.- La Fianza 10.- El Mutuo 11.- El
Comodato 12.- La transacción

1.- EL CONTRATO DE PROMESA

CONCEPTO: "Es un contrato preparatorio general, por el cual una parte o ambas, se obligan a
celebrar otro que ha de ser legalmente eficaz y que se especifica de momento por lo menos en sus
elementos esenciales, estipulándose al propio tiempo un plazo o una condición, o ambos a la vez,
que fijen su futuridad, y concediendo la ley los medios judiciales eficientes para su ejecución
forzada" (Fernando Fueyo).

IMPORTANCIA: Necesidad actual de concretar un negocio, existencia de obstáculos que impiden el

otorgamiento del contrato querido, difusión del sistema de financiamiento por medio de entidades de
crédito.

Características del Contrato de Promesa

El contrato de promesa en Chile presenta peculiaridades que le son totalmente propias, y otras que
son comunes con otros ordenamientos jurídicos:

A) Es un CONTRATO porque es fuente de derechos y obligaciones entre las partes que la generan.

B) Es un contrato de APLICACIÓN GENERAL, o sea, por su intermedio puede prometerse la

celebración de un número ilimitado de contratos, salvas las excepciones legales. Es decir, que el
contrato de promesa es apto para la preparación de cualquier tipo de contrato, sea cual sea su
naturaleza.

C) Es un contrato NOMINADO porque está especialmente regulado en el Código Civil, artículo 1554.

D) Es un contrato SOLEMNE, pues siempre debe constar por escrito, incluso cuando el contrato
prometido sea consensual, artículo 1554 N° 1.
E) Es un contrato PRINCIPAL, ya que el artículo 1554 al reglamentarlo no subordina su existencia a
la de otro contrato.

Debe tenerse presente que el contrato de promesa es independiente del contrato prometido, porque
existe válidamente siempre que concurran en su otorgamiento las circunstancias indicadas en el
artículo 1554 y aún cuando no se celebrare nunca el contrato prometido.

F) Es un contrato PREPARATORIO, se celebra antes del contrato futuro, para preparar éste.

G) Es un contrato SUJETO A MODALIDAD, artículo 1554 N° 3. Para que valga debe contener un
plazo o condición que fije época celebración contrato prometido. Acá modalidad es de la esencia del
contrato.
H) Es de DERECHO ESTRICTO, pues conforme al artículo 1554, la regla general es no aceptar la
promesa de celebrar un contrato y reconocerla sólo por excepción cuando reúne los requisitos que
en dicho artículo se expresan.

I) Es TRANSITORIO.

Requisitos del Contrato de Promesa

Como la promesa de celebrar un contrato es también un contrato, deben concurrir en ella todos los
requisitos que la ley exige para éstos en general: consentimiento, capacidad de las partes,
objeto y causa lícita.

Pero, además de los requisitos generales de todo contrato, en la promesa deben concurrir
requisitos especiales para ésta, establecidos por la ley y que son tanto de fondo con de forma.

Estos requisitos se encuentran enumerados en el artículo 1554 del Código Civil.

La omisión de cualquiera de estos requisitos (que son esenciales y deben concurrir

copulativamente) hace que el contrato de promesa no produzca obligación alguna.

La jurisprudencia ha establecido que de los propios términos del artículo 1554 del Código Civil se
desprende que es de índole especial e imperativa y que sus requisitos deben concurrir tanto
simultánea como copulativamente y que la omisión de uno de estos requisitos, exigidos por la ley
para el valor del acto en consideración a su naturaleza, produce, según el artículo 1682 la nulidad
absoluta de la promesa.

Conforme al artículo 1554, la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo
que concurran las circunstancias siguientes:

1.- Que la promesa conste por escrito.

2.- Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces.

3.- Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato
prometido.

4.- Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea
perfecto la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.

1° Que la promesa conste por escrito

El contrato de promesa es solemne y la solemnidad consiste en que debe constar por ESCRITO,
sea en instrumento público o privado.
Por lo demás el contrato de promesa no podría probarse, ya que para probar un contrato solemne
es inadmisible todo medio de prueba que no sea la solemnidad.
¿Pero, se mantiene esta norma si el contrato prometido debe constar por escritura pública?. Esto se
discutió en los siguientes términos:

A) Para unos la promesa debía constar por escritura publica. Se daban los siguientes
argumentos:

1.- La especialidad del artículo 1801, en cuanto a la naturaleza del contrato y del bien respectivo,
supera la especialidad del artículo 1554, que para estos efectos tendría el carácter de disposición
general.
2.- La accesoriedad del contrato de promesa frente al definitivo de venta, lo cual le transmitiría el
grado de solemnidad.

3.- La modalidad de ejecución forzada de la obligación prometida, que no podría traducirse en venta
si la promesa constara solo por escrito.

Este criterio sin duda se basa en la mezcla y confusión de los contratos que no tienen más relación
que ser sucesivos en el tiempo y contener el uno las bases del otro.

B) Para otros no es necesario que la promesa conste por escritura pública y basta con que
conste por escrito aun en instrumento privado. Ello por las siguientes razones.

1.- La separación de ambos contratos. Se trata de dos contratos distintos, los cuales teniendo
individualidades propias, reconocen estructuras, efectos y reglamentación diferentes, al punto de
que mal podría aplicarse al contrato de promesa las normas de otro contrato, como el de
compraventa.

2.- El artículo 1554 exige simplemente que la promesa conste por escrito y las solemnidades son de
derecho estricto, no hay más que las que establece la ley.

3.- La oportunidad que la propia ley en el N° 4 del artículo 1554, establece para el otorgamiento de
la solemnidad relativa al contrato prometido,

2° Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces

Se requiere que el contrato definitivo prometido tenga eficacia ante la ley. La promesa no debe ser
un medio para celebrar un contrato nulo, sino que para la celebración de contratos válidos y
eficaces.

Se ha discutido cual es la oportunidad en la cual la exigencia en comento debe presentarse:

1.- Para algunos al tiempo de la promesa el contrato prometido debe ser eficaz. Esta postura vincula
a los 2 contratos de manera absoluta. Debe ser rechazada, por cuanto, haría prácticamente
imposible toda promesa. Recordemos que normalmente habrá un obstáculo o será necesario
efectuar trámites y diligencias o, por ello es que se incorpora la modalidad.

2.- Para la mayoría, se exige que el contrato prometido sea eficaz cuando se celebre. Así puede
prometerse vender un inmueble embargado, pero el alzamiento del mismo debe verificarse al
tiempo de venta, para evitar sanción objeto ilícito.

Si se trata de un contrato de promesa de venta o hipoteca de un inmueble perteneciente a un

incapaz, no requiere obtener la autorización habilitante para la validez de la misma.

3° Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del
contrato prometido

Lo que la ley ha querido con esta exigencia es que no se haga el contrato sin base cierta, sin tiempo
o condición que determine la época del cumplimiento de lo prometido.

Luego, la fijación de la época de celebración del contrato prometido debe hacerse por medio de una
condición o un plazo, pero no hay impedimento para que se estipule una condición y un plazo, para
que en defecto de la condición pueda celebrarse el contrato de todas maneras

a.- Plazo indeterminado y suspensivo: el contrato prometido debe celebrarse a contar del 2 de enero
del próximo año.

b.- Plazo suspensivo de instante único.

c.- Plazo resolutorio: el contrato prometido debe celebrarse antes del 30 de diciembre del año en
curso.

d.- Plazo resolutorio precedido de un suspensivo: el contrato de promesa deberá suscribirse a partir
del 2 de enero del próximo año y antes del 30 de marzo.

La regla general son los plazos suspensivos, sin embargo se propone un plazo extintivo, empleando
las frases dentro de, a más tardar, que denote el instante final.

e.- Condición suspensiva o resolutoria determinadas.

f.- Condiciones indeterminadas, no las acepta la jurisprudencia.

4° Especificación del contrato prometido

Especificar equivale a individualizar y de acuerdo al art. 1444, deben incorporarse los elementos
esenciales del contrato que se pretende celebrar a fin de evitar confusiones en la calificación. No se
requiere una acabada identificación, bastando con mencionar las cosas de la esencia del contrato
prometido.

Validez de la Promesa Unilateral de Celebrar un Contrato Bilateral

Se ha discutido bastante la validez de esta clase de promesas.

En contra:

a) El N° 4 del artículo 1554 exige que en la promesa se especifique de tal manera el contrato
prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa o las solemnidades que las
leyes prescriban.

Ahora bien, especificar, conforme al diccionario es explicar, declarar con individualidad una cosa, o
sea, determinar con la mayor exactitud la especie del contrato y las características que lo distinguen
de los demás, darlo a conocer por sus requisitos especiales o esenciales, de manera que no haya
duda acerca de su naturaleza. Así en la compraventa, que es un contrato bilateral, figura como
requisito esencial el acuerdo de voluntades de vendedor y comprador, y sin este requisito no se
concibe la existencia de la compraventa, artículo 1793.

b) La promesa unilateral de celebrar una compraventa no se cumple con el requisito del N° 2 del
artículo 1554, porque un contrato en que uno sólo se obligue a vender, no produce efecto alguno, o
lo que es lo mismo, adolece de ineficacia.

c) En la promesa unilateral de venta queda exclusivamente a voluntad del comprador de contraer

las obligaciones inherentes a su calidad o, en otros términos, su aplicación está subordinada a una
condición potestativa que depende de su mera voluntad, obligación que es nula según el artículo
1478 y por lo tanto es nulo también el contrato de que emana.

Claro Solar refuta el argumento anterior, pues señala que el artículo 1478 se refiere a una condición
que consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga; y en la promesa de venta el promisor
queda obligado desde que se celebra la promesa de venta y el presunto comprador no contrae
obligación alguna que dependa de su voluntad, sino que se reserva el derecho a resolver si compra
o no compra.

d) No desvirtúan el valor de las razones anteriores en orden a la nulidad absoluta de las promesas
unilaterales de contratos bilaterales, la circunstancia de existir algunos actos o contratos, como el
pacto de retroventa y la venta a prueba o gusto, sea porque no se trata de promesas unilaterales,
sino de contratos en que ambas partes se obligan, o de casos de excepción que confirman la regla.

Como puede apreciarse esta doctrina discurre sobre la base del contrato de compraventa, pero sus
argumentos son aplicables a TODOS los otros contratos bilaterales.

DETERMINACIÓN DE LA ÉPOCA DE LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO PROMETIDO POR

MEDIO DE UNA CONDICIÓN

No hay duda que una condición determinada cumple con el requisito, sin embargo, el problema se
presenta con las condiciones indeterminadas.

Condición determinada es aquella que de acaecer el evento futuro e incierto se sabe cuando
ocurrirá, y es indeterminada cuando no se sabe la época en que ocurrirá.

1.- Algunos sostienen que la condición a que se refiere el N° 3 del artículo 1554 debe revestir el
carácter de DETERMINADA. Si para el cumplimiento del hecho incierto constitutivo de la condición,
no se fija época o plazo, se trata de una condición indeterminada, y en este caso no puede darse el
valor de promesa de un contrato a la convención celebrada bajo tal condición.

El problema de la determinación o indeterminación de la condición se ha planteado principalmente a

propósito de una cláusula bastante común en los contratos, que es más o menos del siguiente
tenor: "el contrato de venta prometido se celebrará tan pronto como se acepte al promitente
comprador la operación de préstamo hipotecario para adquirir el predio".

Esta cláusula importa una condición indeterminada, porque es un hecho futuro e incierto que de
acaecer no se sabe cuando.
2.- Quienes sostienen que es procedente la condición INDETERMINADA en el contrato de promesa
señalan que el espíritu de la ley es no mantener las condiciones por un plazo indeterminado. De ahí
que se señale un plazo máximo para que se realicen (plazo de caducidad) que corresponde al plazo
de prescripción extraordinaria de 10 años.

De manera que también la condición indeterminada tiene un límite en el tiempo, el cual, en última
instancia fijará la época para la celebración del contrato prometido. Además el artículo 1554 no hace
ninguna distinción, no establece en ningún momento que la condición tenga que ser determinada.

EN DEFINITIVA

Lo que la ley exige es que pueda saberse con certeza: la fecha desde la cual el acreedor podrá
hacer efectiva la obligación de hacer que se deriva de la promesa o cuando ha de establecerse en
forma cierta que no podrá verificarse, sea que haya vencido el plazo estipulado, sea que ha llegado
a ser cierto que la condición no se realizará.

En lo que respecta a la condición que consiste en la aprobación del préstamo, antes indicada, se
señala que se sabe cuando ocurrirá ya que cualquiera de los interesados puede recabar el
pronunciamiento al respecto.

Lo aconsejable es, que en aquellos casos en que deba ponerse en el contrato de promesa una
condición indeterminada o que pueda configurarse como tal, señalar un plazo dentro del cual deba
cumplirse la condición.

A favor:

a) Si conforme al N° 4 del artículo 1554, es indispensable conocer la especificación que

corresponde a la esencia o naturaleza del contrato prometido, esto no significa en manera alguna
que el contrato de promesa haya de tener la misma esencia y naturaleza del contrato prometido
cuya especificación hace, porque en tal caso no se podría, por ejemplo, es una promesa bilateral
prometer la celebración de un contrato unilateral como el mutuo.

b) Ninguna disposición legal exige que en el contrato de promesa ambas partes se obliguen
recíprocamente.

- La validez del contrato de promesa unilateral también se desprende de diversas disposiciones

legales, por ejemplo, el artículo 1438 no exige que pese obligación sobre ambas partes, y el artículo
1439 señala que los contratos pueden ser unilaterales o bilaterales.

- Por otra parte, la autonomía de la voluntad autoriza aún para celebrar contratos innominados, y
no puede entenderse limitada sino cuando disposiciones legales expresas así lo digan, debiendo ser
toda interpretación al respecto restrictiva.

c) Hay diversas disposiciones en nuestro ordenamiento jurídico que revelan el espíritu de aceptar,
en materia de promesa de compraventa, obligaciones unilaterales. Por ejemplo, El artículo 1881
establece el pacto de retroventa que es una obligación unilateral que se impone al comprador.

d) Invocando en la interpretación la analogía y el espíritu general de la legislación, podría citarse el

artículo 1953, que consagra la libertad contractual para determinar el predominio de una sola
voluntad aún en los contratos bilaterales.

e) Los antecedentes de la historia fidedigna de la ley también están en pro de la tesis que aquí se
sostiene. Por ejemplo, En el Código Civil francés es posible la promesa unilateral de compraventa,
artículo 1589.

f) No se divisan razones morales, jurídicas, económicas o de otra índole que pudieran haber
inducido al legislador a prohibir las promesas unilaterales debidamente especificadas

f) En el Código de Minería, artículo 169, se validó expresamente la promesa unilateral de venta,

esto es aquella en que solamente el promitente vendedor se obliga a vender, pero el promitente
comprador no se obliga a comprar, siendo por consiguiente facultativo para él celebrar el contrato
de compraventa prometido.

Hay que tener presente sí que para validar la promesa unilateral de venta en materia minera se tuvo
en consideración la especial naturaleza de esta actividad, cuyos negocios son esencialmente
aleatorios. La decisión del promitente comprador dependerá de los estudios, análisis y
prospecciones que haga.
Efectos del Contrato de Promesa

Los efectos del contrato de promesa son los derechos y obligaciones que nacen de él.

Se refiere a este aspecto el inciso final del artículo 1554, el cual establece que cuando el contrato de
promesa es válido de él surge una OBLIGACIÓN DE HACER, que no es otra que la celebración del
contrato prometido.

Luego, el contrato de promesa no constituye ni principio ni acto de enajenación.

El efecto del contrato de promesa, entonces, no es otro que la obligación de hacer, obligación de
celebrar el contrato prometido.

Esta obligación DE HACER presenta las siguientes características:

1.- Es una obligación de NATURALEZA MUEBLE, porque los hechos que se deben se reputan
muebles.

2.- Es una obligación INDIVISIBLE, por consiguiente, si los promitentes son varias personas, deben
concurrir todos ellos a otorgar el contrato prometido.

3.- Es una obligación TRANSMISIBLE, de manera que el promitente la transmite a sus herederos.

4.- Es una obligación TRANSFERIBLE. La cesión (tradición) del derecho personal a exigir la
celebración del contrato prometido deberá efectuarse conforme a las reglas para la cesión de
derechos, esto es, mediante la entrega del título. Y para que sea oponible al deudor es preciso la
notificación de la cesión o su aceptación.

5.- Es una obligación PRESCRIPTIBLE. La acción ejecutiva prescribe en el plazo de 3 años y la

acción ordinaria, en 5 contados desde que la obligación se hizo exigible.

SITUACIONES PARTICULARES

Ahora haremos referencia de dos situaciones en particular y que han planteados problemas tanto
para la doctrina y jurisprudencia, ellos son:

1.- La acción de resolución en el contrato de promesa. El artículo 1489 por ser un principio de
carácter general es aplicable al contrato de promesa.

2.- El contrato de promesa de compra venta de un bien raíz y su inscripción.

El problema que se plantea aquí es SI ES O NO NECESARIO proceder a la INSCRIPCIÓN DEL

CONTRATO DE PROMESA de venta de un bien raíz.
No es obligatorio inscribir, pues no es de aquellos títulos que deben inscribirse, pero puede ser útil
para el caso del INCUMPLIRSE el contrato prometido.
Si la promesa se encuentra inscrita y posteriormente el promitente vendedor enajena el predio a aun
tercero, ello no significa que exista objeto ilícito en esa enajenación como lo han planteado algunos.
Existe únicamente incumplimiento del contrato prometido y quien tenía el derecho a exigir la
celebración del contrato podrá demandar la correspondiente indemnización de perjuicios de acuerdo
a las reglas generales. Pero se ha resuelto que además, también podría exigir la indemnización del
tercero que compró. Allí estaría la utilidad de la inscripción del contrato de promesa de venta del
bien raíz.

Promesa de venta de propiedades en construcción

1.- Legislación aplicable: Ley General de Urbanismo y Construcciones y Código Penal.

2.- Objetivo de la ley: proteger al promitente comprador.

3.- ¿Quiénes deben otorgar garantía?:

A.- personas que tengan por giro la actividad inmobiliaria o que construyan o encarguen
construir bienes raíces destinados a vivienda, locales comerciales u oficinas, que no cuenten con
recepción definitiva cuando celebren contratos de promesa de compraventa u otros actos para la
adquisición del dominio de dichas viviendas, locales comerciales u oficinas, en las cuales el
adquirente adelante todo o parte del precio de los bienes raíces a que se refieren los contratos.

B.- Cualquier compraventa de ciertos bienes raíces si estos se encuentran hipotecados.

4.- Problema: el D.S. 61, introdujo la O.G.U.C., una restricción a la ley, limitando la exigencia de la
garantía a las personas naturales o jurídicas, cuyo giro habitual sea el inmobiliario o sea la
construcción en los términos previstos en el art. 18 de la ley de la renta. Es de dudosa calidad que
una regla reglamentaria modifique un texto legal.

5.- Interpretación de la expresión promesa de compraventa: la doctrina entiende que caben, la oferta
unilateral acompañada de una multa en caso de desistimiento, como también la reserva de
propiedad más multa.

6.- Garantías posibles: póliza de seguro o boleta bancaria, salvo que el promitente comprador
deposite la parte del precio en una cuenta de ahorro de la cual él no pueda girar o tome un depósito
a plazo a favor del promitente vendedor, que debe mantenerse en custodia por el notario.

7.- Forma de otorgamiento del contrato: escritura pública o instrumento privado en que las firmas
sean autorizadas por notario.

8.- Sanción por infracción: nulidad absoluta y acción penal.

2.- CONTRATO DE COMPRAVENTA

LA COMPRAVENTA

Este contrato está definido en el art. 1793 Código Civil.

“La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a
pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa
debida se llama precio”.

CARACTERÍSTICAS DE LA COMPRAVENTA

1. BILATERAL: Ambas partes se obligan recíprocamente, una en beneficio de la otra, una en dar
una cosa, y la otra, en pagar su valor en dinero.

2. ONEROSO: Tiene por objeto la utilidad de ambas partes.

3. CONMUTATIVO: En el sentido de que las obligaciones recíprocas de las partes se miran como
equivalentes.

Excepcionalmente es aleatoria “cuando aparece de la naturaleza del contrato, o se expresa, que se

ha comprado la suerte”.

4. CONTRATO PRINCIPAL: subsiste por sí sola sin necesidad de otra convención.

5. CONSENSUAL: Por regla general. En virtud del art. 1801, la compraventa se reputa perfecta
desde que las partes se han puesto de acuerdo acerca de la cosa y el precio.

Excepcionalmente la compraventa es solemne (jamás es real), en los casos a que se refiere el

inciso 2° del mismo artículo.

6. TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO: Es un título que por su naturaleza sirve para transferir el
dominio. La compraventa no transfiere dominio, de ella sólo nacen derechos personales. Para
adquirir el dominio es necesario que se realice la tradición. Dualidad: titulo traslaticio de dominio y
modo de adquirir.

7. CONTRATO A TÍTULO SINGULAR: No puede venderse el patrimonio como universalidad

jurídica, pues es un atributo de la personalidad, inseparable de la persona. Pueden venderse todos
los bienes que una persona tiene o espere adquirir en el futuro, siempre que se especifiquen, por
escritura pública.

8. ACTO JURÍDICO: Está sujeta a todos los requisitos del acto jurídico. Sin embargo, tiene reglas
especiales relativas a:

- Consentimiento (que ambas partes entiendan que se trata de una compraventa),

- Cosa vendida (objeto de la obligación del vendedor),

- Precio (objeto de la obligación del comprador), y

- Capacidad para celebrar el contrato de compraventa.

REQUISITOS GENERALES DE LA COMPRAVENTA

1° REQUISITOS DE EXISTENCIA:

• Consentimiento

• Objeto

• Causa

• Solemnidades, en los casos que la venta es solemne

2° REQUISITOS DE VALIDEZ:

• Consentimiento exento de vicios

• Objeto lícito

• Causa lícita

• Capacidad de las partes

REQUISITOS DE EXISTENCIA

EL CONSENTIMIENTO.-

Por regla general el contrato de compraventa es consensual y se perfecciona por el solo

consentimiento de las partes, el cual debe recaer sobre la cosa vendida y el precio, y por supuesto,
sobre la venta misma, esto es, será preciso que el vendedor quiera vendar y el comprador, comprar.

Para la validez del acto se requiere que el consentimiento esté exento de vicios. Cualquier error de
relevancia jurídica sobre la cosa o el precio, objetos de la obligación, vician el consentimiento, y nos
remitimos a lo estudiado en la teoría del acto jurídico y en la parte general del contrato.

EL OBJETO.-

El objeto del acto jurídico es el conjunto de derechos y obligaciones que éste crea, modifica o
extingue.

El objeto de la obligación es la prestación determinada, la cual puede consistir en dar, hacer o no

hacer.

Como entre el objeto del acto y el objeto de los derechos y obligaciones hay una estrecha relación,
puede decirse, aunque impropiamente, que el objeto del acto jurídico viene a ser la cosa o
prestación sobre la que versa el acto jurídico.

En el contrato de compraventa:

– El objeto de la obligación del vendedor es la cosa vendida.

– El objeto de la obligación del comprador es el precio.

– El objeto debe ser lícito para la validez del contrato de compraventa.

Luego lo veremos con más detalle cuando analicemos la cosa vendida y el precio.

LA CAUSA.-

En los contratos bilaterales, la causa de la obligación de cada una de las partes es la obligación de
la contraparte.

En la compraventa, para el vendedor la causa va a ser siempre la obligación del comprador de

pagar el precio; y para el comprador va a ser la obligación del vendedor de entregar la cosa
vendida.

SOLEMNIDADES CUANDO LA COMPRAVENTA ES SOLEMNE.-

El contrato de compraventa es consensual, pero existen casos de excepción en que el contrato es

solemne y la solemnidad consiste en la escritura pública.

Así lo establece el artículo 1801.

ELEMENTOS ESENCIALES DE LA COMPRAVENTA

Además de los requisitos generales de existencia y validez de todo contrato, la compraventa debe
contener los elementos esenciales que le son propios, y que se refieren al objeto de las obligaciones
del comprador y vendedor, cuales son:

I. LA COSA VENDIDA, Y

II. EL PRECIO.

Estos dos requisitos son la esencia del contrato de compraventa, luego si faltare alguno de ellos la
compraventa no producirá ningún efecto o degenerará en un contrato diferente, Art. 1.444.

I. REGLAS RELATIVAS A LA COSA VENDIDA.

Requisitos.

1. COMERCIABLE.

2. DETERMINADA.

3. SINGULAR.

4. REAL. EXISTIR AL MOMENTO DE CELEBRARSE EL CONTRATO, O ESPERARSE QUE

EXISTA.

5. NO DEBE SER PROPIA DEL COMPRADOR.

1. LA COSA VENDIDA DEBE SER COMERCIABLE.-

Sólo son susceptibles de venderse las cosas comerciables, o sea aquellas cuya enajenación no
está prohibida por ley (Art. 1810).

La compraventa de cosas cuya enajenación está prohibida es nula, de nulidad absoluta, porque
adolece de objeto ilícito (Art. 1464).

2. LA COSA VENDIDA DEBE SER DETERMINADA.-

▪ En especie o cuerpo cierto.

▪ Genérica, esto es, una cantidad determinada de un género también determinado. Pero la
cantidad puede ser determinable, es decir, incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla. Art. 1461.

▪ Una cuota de una cosa en la que se tiene un derecho proindiviso. Art. 1812.

▪ Puede recaer en un crédito. Art. 1907.

▪ El derecho real de herencia.

3. LA COSA VENDIDA DEBE SER SINGULAR.-

La ley prohíbe la venta de todos los bienes de una persona, porque el patrimonio es un atributo de
la personalidad. Art. 1811.

Sin embargo, la compraventa puede ser a título universal cuando se trata de la venta de derechos
hereditarios.

4. DEBE SER REAL. EXISTIR AL MOMENTO DE CELEBRARSE EL CONTRATO, O

ESPERARSE QUE EXISTA.-

La cosa vendida debe existir, efectivamente, al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, ya

que si así no fuese éste carecería de objeto y sería nulo absolutamente, Arts. 1461 y 1814.

Pero, no sólo las cosas que existen al momento de la celebración del contrato pueden ser objeto de
la compraventa, sino también aquellas que no existen, pero se espera que existan, es decir, las
cosas futuras.
Podemos distinguir dos especies de venta de cosa futura, según sea que se venda la cosa misma
que va a existir o la esperanza o suerte de que pueda realizarse un hecho o producirse una cosa.

a) Venta de cosa futura condicional

Que es la regla general en esta materia conforme al Art. 1813.

La venta se entiende hecha bajo la condición de que la cosa futura llegue a existir, aún cuando las
partes no lo digan.

Si la cosa no llega a existir, falla la condición y no hay contrato de compraventa.

b) Venta pura y simple de cosa futura o aleatoria

En este caso el contrato de compraventa es puro y simple.

La obligación del vendedor es aleatoria; pero la del comprador, de pagar el precio, debe cumplirse
siempre.

Determinar cuándo la compraventa es pura y simple o aleatoria depende:

- De la estipulación expresa de las partes.

- De la naturaleza del contrato.

5. LA COSA VENDIDA NO DEBE PERTENECER AL COMPRADOR.-

La compra de cosa propia no vale; una compraventa de esta naturaleza carecería de causa para el
comprador. Art. 1816.

VENTA DE COSA AJENA

REQUISITOS DE LA VENTA DE COSA AJENA

1º Que se venda una cosa que no esté en el patrimonio del vendedor.

2º El vendedor no debe tener facultad legal para enajenar la cosa (en caso contrario sería
mandatario o representante legal).

3° No se requiere que se venda la cosa como propia (Ej. el mandatario que se excede en los
términos de su mandato).

EFECTOS DE LA VENTA DE COSA AJENA

Es preciso distinguir si la cosa ha sido o no entregada por el vendedor al comprador:

1° El vendedor ha entregado la cosa vendida al comprador.-

I. Efectos respecto del dueño.

La venta de cosa ajena es válida, pero es inoponible al verdadero dueño de la cosa (inoponibilidad
de fondo por falta de concurrencia).

Éste tiene derecho para reivindicar de manos del comprador el objeto vendido. En tal caso, el
vendedor está obligado a sanear la evicción al comprador.

Pero hay casos en que el dueño no podrá dirigirse contra el comprador, a saber:

✓ Cuando el dueño ratifique la venta ejecutada por quien no tenía esa calidad; la ratificación
produce efecto desde la fecha de la venta. Art. 1818.

✓ Cuando el comprador haya adquirido por prescripción la cosa comprada, a esa excepción se
refiere el artículo 1815 cuando dice: "mientras no se extingan por el lapso de tiempo".

✓ Cuando el vendedor, con posterioridad a la venta, adquiere el dominio de la cosa, situación en la

cual, de acuerdo al artículo 1819: “se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de
la tradición.” Viceversa, se entiende que el comprador adquirió el dominio en el momento mismo en
que se le efectuó la tradición.
Si el vendedor, con posterioridad, vende la cosa a otro, el primer comprador es un comprador que
adquirió del verdadero dueño, y el segundo comprador, es comprador de cosa ajena.

II. Efecto respecto de terceros.

La venta de cosa ajena vale y constituye un justo título en materia posesoria, el que vende la cosa
ajena coloca al comprador en la posesión que lo habilita para adquirir el dominio de la cosa por
prescripción. Art. 683.

2° El vendedor no ha entregado al comprador la cosa vendida.

En este caso si el verdadero dueño ratifica la venta no se produce dificultad alguna.

Pero si éste reivindica la cosa vendida de manos del vendedor, resulta que éste va a quedar en la
imposibilidad de cumplir con la obligación que le impone el contrato de compraventa. Entonces el
comprador podrá pedir la resolución del contrato con la correspondiente indemnización de
perjuicios.

Sin embargo, la mayoría de la doctrina sostiene que el vendedor no tiene la obligación de transferir
el dominio al comprador. En todo caso, este es un problema muy discutido.

II. REGLAS RELATIVAS AL PRECIO.

"El precio es el dinero que el comprador da por la cosa vendida“. Art. 1793.

El precio es el objeto de la obligación del comprador, si no hay precio no hay compraventa ya que
es un elemento esencial del contrato de compraventa.

Requisitos:

1. Pactado en dinero.

2. Real y serio.

3. Determinado.

1. EL PRECIO DEBE SER PACTADO EN DINERO.

Así lo dice el artículo 1793 en forma expresa.

No es necesario que se pague en dinero, sino que se ESTIPULE EN DINERO. Es perfectamente

posible que, con posterioridad a la celebración del contrato de compraventa, sobrevenga una
novación o una dación en pago.

Si el precio se conviene haciéndolo consistir en una cosa y no en dinero, no se trata de un contrato

de compraventa sino que de uno de permuta o cambio. Art. 1897.

El legislador consideró, en el Art. 1794, el caso en que el precio se pacte parte en dinero y parte en
especie, en este caso se aplica la siguiente solución:

▪ Si la mitad o más de la mitad del precio consiste en dinero, hay compraventa.

▪ Si más de la mitad de él consiste en especies, se tratará de una permuta.

2. EL PRECIO DEBE SER REAL Y SERIO.

Real, significa que sea verdadero, que no sea simulado. En caso contrario la compraventa adolece
de nulidad absoluta por carecer de objeto -la obligación del comprador- y de causa -la obligación del
vendedor.

Serio, significa que no sea irrisorio o ridículo. Si el precio es ridículo no hay precio y hay un
verdadero fraude a la ley, como si se vendiera un inmueble en 500 pesos.

No es necesario que el precio tenga equivalencia con el valor de la cosa vendida, pues la
compraventa es un contrato conmutativo, a menos que se trate de la compraventa de bienes raíces
pues es susceptible de rescindirse por lesión enorme. Art. 1889.

3. EL PRECIO DEBE SER DETERMINADO.

Debe conocerse la cantidad precisa de dinero que constituye el precio. Art. 1461 inc. 1°.
Dicha cantidad puede estar precisamente determinada en el contrato o bien puede ser
determinable, por las reglas o datos que el contrato contenga. Art. 1461 inc. 2º.

Así, por ejemplo, la venta de cosa fungible "al precio corriente de plaza" es una venta de precio
determinable en su cantidad, con los datos que el contrato de compraventa contiene. Art. 1808.

El precio lo pueden determinar:

✓ Las partes,

✓ Un tercero, y

✓ Cualquier otra persona en que convinieren los contratantes para el caso que el tercero no
lo determinare.

LAS SOLEMNIDADES EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Las solemnidades, pueden ser LEGALES O VOLUNTARIAS, esto, es, establecidas por la ley o por
la voluntad de las partes.

a) SOLEMNIDADES LEGALES GENERALES.-

Rigen respecto de todo contrato de compraventa que tenga por objeto ciertos y determinados
bienes taxativamente enumerados por la ley. Esta solemnidad no puede faltar nunca en las ventas
que la requieren como requisito esencial para la existencia del contrato.

Se exige el cumplimiento de solemnidad legal ordinaria, que consiste en que el contrato de

compraventa se otorgue por escritura pública, en los siguientes casos:

▪ Compraventa de Bienes Raíces. La solemnidad solamente consiste en la escritura pública, no

revistiendo nunca este carácter la inscripción de la compraventa en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces, pues constituye la tradición. La ley se está refiriendo a la venta de
inmuebles por naturaleza.

Respecto de la venta de inmuebles por adhesión o por destinación, hay que distinguir:

– Si la venta se efectúa separadamente de la del predio a que acceden, se trata de venta de cosas
muebles (consensual), pues en tal caso nos encontramos ante un bien mueble por anticipación, Art.
571.

– Por el contrario, si el inmueble por adherencia o destinación se vende conjuntamente con el

predio a que accede, es venta de inmuebles y por consiguiente solemne.

– Compraventa del censo.

– Compraventa del derecho de servidumbre.

– Compraventa del derecho de herencia.

▪ Los bienes que una persona tiene o espera adquirir en el futuro. siempre que no se trate de
objetos ilícitos y siempre que se especifiquen por escritura pública o privada.

▪ La compraventa del derecho de aprovechamiento de las aguas. Si no se otorga la escritura

pública en los casos en que la ley la exige en atención a la naturaleza del contrato, la sanción es la
nulidad absoluta.

En ciertos casos especiales la compraventa debe cumplir con ciertas FORMALIDADES

ADICIONALES que no son solemnidades, por tanto, su omisión no acarrea nulidad, como son la
tasación y la publicación de avisos. Así ocurre cuando se trata de:

- la venta forzada de bienes raíces en el juicio ejecutivo,

- la venta de bienes raíces en el juicio universal de quiebras,

- la venta de bienes raíces en juicio de partición de una comunidad.

b) FORMALIDADES LEGALES ESPECIALES.-

Estas formalidades son establecidas, en su mayor parte, en atención al estado o calidad de las
personas a quienes pertenecen los bienes vendidos, como ocurre en el caso de:
▪ Ventas de bienes raíces de incapaces que requieren de autorización judicial.

▪ Venta de bienes raíces de una persona sometida a guarda debe con autorización judicial
en pública subasta.

La omisión de la escritura pública produce siempre nulidad absoluta; en tanto que la ausencia de la
autorización judicial o de la pública subasta produce nulidad relativa.

SOLEMNIDADES VOLUNTARIAS O CONVENCIONALES

Las partes pueden convenir que una venta que es consensual no se repute perfecta mientras no se
cumpla la solemnidad de la escritura pública o privada. Art. 1802.

Las solemnidades voluntarias DAN DERECHO A LAS PARTES PARA RETRACTARSE antes de
otorgarse la escritura o antes de efectuarse principiar la entrega de la cosa vendida.

Si se ha entregado la cosa significa que se ha renunciado a la solemnidad acordada.

La omisión del instrumento en estos casos no produce nulidad del contrato, ya que la venta sigue
siendo consensual.

LA CAPACIDAD EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

La REGLA GENERAL es la CAPACIDAD. La incapacidad es la excepción, y requiere estar

expresamente establecida por el legislador. Art. 1446. El mismo principio se reitera en el Art. 1795.

La incapacidad en materia de contrato de compraventa puede ser:

A. Incapacidad absoluta. Los absolutamente incapaces podrán celebrar contratos de

compraventa, representados por su representante legal.

B. Incapacidad relativa. Los relativamente incapaces podrán hacerlo representados o

autorizados por su representante legal.

El menor adulto se considera plenamente capaz respecto de su peculio profesional o industrial, y

puede vender libremente las cosas que forman parte de ellos. No obstante, para vender bienes
raíces de tales peculios requiere autorización judicial.

C. Incapacidad especial o particular:

a) Incapacidades para comprar y para vender.

1. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente. Art. 1796.

El contrato de compraventa celebrado entre estas personas es nulo absolutamente, sea que la
compraventa recaiga sobre bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales.

2. El Código prohíbe también la compraventa entre padre o madre e hijo sujeto a patria
potestad.

Por lo tanto, y de acuerdo al texto del artículo 1796, el contrato de compraventa entre el padre o la
madre y el hijo emancipado es perfectamente válido.

También es válido el contrato de compraventa que celebra el padre o la madre con el hijo sujeto a
patria potestad, respecto de los bienes que forman su peculio profesional o industrial. Art. 251.

La sanción a la infracción del artículo 1796 es la nulidad absoluta, porque se trata de un acto
prohibido por la ley. Arts. 10, 1466 y 1682.

b) Incapacidad para vender.

Venta por el administrador de establecimientos públicos de bienes que administra, sin facultades de
vender. Art. 1797.

Podría decirse que si la venta que hace ese administrador no está comprendida dentro de las
facultades administrativas y no ha sido autorizado por el funcionario competente en forma expresa,
ella es NULA RELATIVAMENTE, ya que el artículo 1797 no contempla una prohibición absoluta,
sino que permite esta venta con autorización expresa de la autoridad competente.

Sin embargo, cabe señalar que existe aquí una verdadera nulidad de derecho público en
conformidad a lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política.
c) Incapacidad para comprar.

1. Compra por ciertas personas de bienes en cuya venta tienen o han tenido intervención.
Art. 1798.

✓ Los empleados públicos tienen especial prohibición de comprar los bienes que están encargados
de vender, so pena de nulidad absoluta de la compra.

✓ Además, los jueces, abogados, procuradores o mandatarios judiciales o escribanos no pueden

comprar los bienes que se vendan a consecuencia del litigio en que ellos han intervenido, aunque la
venta se haga en pública subasta.

La compraventa celebrada no obstante estas prohibiciones son nulas, de nulidad absoluta, porque
en virtud del Art. 10 del CC son nulos de ningún valor los actos o contratos que prohíbe la ley, y en
relación al Art. 1466, hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas prohibidas por la ley, y en
virtud del Art. 1682, son nulos de nulidad absoluta los actos que adolecen de objeto ilícito.

2. Compra por tutores y curadores. Art. 1799.

No pueden comprar parte alguna de los bienes de su pupilo sino con arreglo a lo prevenido en el
Título “De la administración de los tutores y curadores”.

En conformidad al Art. 412 del Título referido, hay que hacer una DISTINCIÓN según los bienes del
pupilo sean muebles o inmuebles:

- Bienes muebles: puede comprarlos el guardador, pero con la autorización de los demás
guardadores o de la justicia, de modo que si se omite dicha autorización el acto o contrato será nulo
relativamente, porque el requisito se exige en consideración a la calidad o estado de la persona.

- Bienes raíces: el Art. 412 prohíbe terminantemente que el guardador compre bienes raíces del
pupilo, ni aún con autorización judicial o de los otros guardadores no implicados. Esta norma es
claramente prohibitiva y en consecuencia su infracción produce la nulidad absoluta del acto.

3. Compraventa de los mandatarios, síndicos y albaceas. Art. 1800.

Hay que distinguir entre los mandatarios y los síndicos, por un lado, y los albaceas por otro.

a) El síndico, de acuerdo con el art. 21 de la Ley de Quiebras, tiene la representación del fallido y de
los acreedores en relación con los bienes comprendidos en la quiebra. Por ello se le aplica a éste la
misma regla que a los mandatarios, el art. 2144.

b) Albacea es la persona designada por el testador para hacer cumplir las disposiciones
testamentarias.

A su respecto se plantea un problema porque, si bien el Art. 1800 dice que le es aplicable el art.
2144, el art. 1294 ubicado entre las normas relativas a los albaceas, hace aplicable a su respecto el
art. 412.

Cabe entonces preguntarse cuál de las disposiciones es la aplicable.

El problema tiene especial importancia tratándose de bienes inmuebles, porque aplicando el art.
2144 le sería posible al albacea comprarlos, en cambio conforme al art. 412 ello le es imposible.

Se da solución a este problema aplicando la regla de hermenéutica que dice que una disposición
especial prima sobre la general (art. 13), luego debe aplicarse el artículo 412, porque el artículo
1294 una norma especial para los albaceas que debe primar sobre la regla general del art. 1800.

LOS RIESGOS EN LA COMPRAVENTA

▪ COMPRAVENTA PURA Y SIMPLE: El riesgo lo soporta el acreedor (comprador). Si la cosa

perece por caso fortuito o fuerza mayor:

- La obligación del vendedor se extingue,

- La del comprador subsiste.

▪ COMPRAVENTA SUJETA A CONDICIÓN SUSPENSIVA: Siempre que se cumpla la condición.

El riesgo lo soporta el deudor (vendedor).
EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Son los derechos y obligaciones que emanan del contrato, una vez perfeccionado, esto es, una vez
que las partes han convenido en la cosa y el precio.

Siendo la compraventa un contrato bilateral surgen obligaciones para ambas partes.

OBLIGACIONES ESENCIALES
DEL VENDEDOR
Art. 1824

A) ENTREGAR LA COSA B) SANEAR LA COSA

VENDIDA VENDIDA

OBLIGACIONES
ESENCIALES
DEL COMPRADOR
Art.

B) RECIBIR LA COSA
A) PAGAR EL PRECIO
COMPRADA

A. OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA VENDIDA

Esta es la primera obligación del vendedor y es una obligación de la esencia del contrato. De
acuerdo a las reglas generales, si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, esta obligación
comprende:

a) La necesidad del vendedor de conservar la especie o cuerpo cierto hasta la entrega.

b) Efectuar la entrega de la cosa vendida.

a) Conservación de la Especie o Cuerpo Cierto hasta la Entrega.-

Durante el tiempo que media entre la fecha de celebración del contrato y la llegada del plazo que las
partes hayan convenido para la entrega de la cosa vendida, ésta PERMANECE EN PODER DEL
VENDEDOR.
El art. 1548 impone la obligación de custodia y conservación de la cosa que se debe al deudor
(vendedor), so pena de pagar perjuicios al acreedor que no se constituya en mora de recibir.

El vendedor va a responder de la culpa que las partes hayan convenido en el contrato. Y si nada
han dicho, su responsabilidad se extiende hasta la CULPA LEVE, si la pérdida de la cosa o su
deterioro es culpable. art. 1547.

Pero el comprador debe soportar el deterioro de la cosa, es decir, recibirla en el estado en que se
encuentre, en los siguientes casos:

- Cuando la pérdida o deterioro de la cosa no se deba a culpa del vendedor.

- Cuando la cosa se deteriora o destruye después que el comprador se ha constituido en mora de

recibir.

- Cuando la cosa se destruye, estando en poder del vendedor, por caso fortuito, pues no
existe culpa del deudor. Art. 1550, 1820 1ª parte.

Si se produce esta situación, se extingue la obligación del vendedor de entregar la cosa, pero
subsiste la del comprador de pagar el precio. *Excepción: en caso de venta condicional. Art. 1820 2ª
parte.

b) Obligación de Entrega de la Cosa Vendida.-

I. ¿CUÁL ES LA VERDADERA OBLIGACIÓN DEL VENDEDOR? Existen dos tesis al

respecto:

❖ TESIS CLÁSICA, según la cual la obligación del vendedor consiste simplemente en efectuar la
entrega material de la cosa.

❖ TESIS MODERNA, plantea que la obligación del vendedor consiste en efectuar la entrega
jurídica de la cosa, esto es, transferir su dominio.

❖ TESIS CLÁSICA

Su mayor exponente fue don Arturo Alessandri y hasta hace unos años era la tesis mayoritaria en
doctrina.

Sostiene que la obligación del vendedor es entregar la cosa al comprador, entendiéndose cumplida
al dejarlo en posesión tranquila, pacífica y útil del bien comprado, sin que tenga el deber de hacerlo
propietario de la misma. Aquel viene a adquirir ese dominio, en virtud de la tradición o de la
prescripción, según los casos.

El autor criticaba el art. 1793, que utiliza la expresión "dar" cuando en realidad lo que debía y quería
decir era "entregar” considerando que se trataba de un grave error del legislador.

En sustento de su tesis, formula los siguientes argumentos:

▪ La validez de la venta de cosa ajena (art. 1815). argumentan que en el Derecho francés, en que
la compraventa transfiere dominio, la venta de cosa ajena es nula; en nuestro Derecho la venta de
cosa ajena es válida, y ello significa que el vendedor no tiene la obligación de transferir el dominio
de la cosa al comprador.

Si el vendedor estuviese obligado a dar el dominio al comprador, entonces sólo podría vender
aquellas cosas que son de su propiedad ya que sólo respecto de ellas podría cumplir tal obligación;
de lo contrario el contrato sería nulo.

▪ Otro argumento arranca del art. 1824 que establece que las obligaciones del vendedor se
reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.

Según esta tesis, es claro que la obligación del vendedor es la de entregar, en realidad, colocar en
posesión al comprador. Afirman que nuevamente el legislador incurrió en un error en cuanto utiliza
la palabra "tradición", pero que sí resulta adecuado el uso de la palabra "entrega" que en manera
alguna involucra la idea de transferencia de dominio.

▪ El tercer argumento se funda en la obligación de saneamiento de la evicción. Esta obligación

consiste en el deber del vendedor de amparar al comprador en el dominio y posesión de la cosa
vendida y de indemnizarlo si eventualmente es privado de ella.
Al consagrar nuestro Código esta institución en los arts. 1837 y ss., la obligación del vendedor no
podría ser la de transferir el dominio. Si así fuera, no tendría sentido que existiese el saneamiento
de la evicción; en caso de no concretarse la transferencia se aplicaría derechamente la acción
resolutoria. Como no es así y la obligación de saneamiento sí existe, entonces se debe concluir que
el vendedor no está obligado a transferir el dominio.

❖ TESIS MODERNA.

Principal exponente don José Joaquín Ugarte, profesor de la UC y respaldada por la mayoría de los
autores contemporáneos.

Afirma que el vendedor está obligado a transferir el dominio de la cosa sobre la cual ha recaído el
contrato de compraventa. Sus fundamentos son los siguientes:

▪ Así se desprende de la propia definición de compraventa del art. 1793, según la cual se trata de
un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa; y las obligaciones de dar son
aquellas en que una persona se obliga a transferir el dominio o a constituir un derecho real sobre
una cosa.

▪ El art. 703 dice que la compraventa es un título traslaticio de dominio y señala que son
traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo. Así, se está señalando que
la obligación del vendedor es la de transferir el dominio.

▪ El art. 706 señala que la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa
por medios legítimos. En el caso de la compraventa, para que el comprador esté de buena fe tiene
que tener la convicción de haber recibido la cosa de quien tiene la facultad de enajenarla, de no
haber habido fraude, ni otro vicio en el acto o contrato. Luego la obligación que emana de los títulos
traslaticios de dominio, entre ellos la compraventa, es la de transferir el dominio.

▪ El art. 1546 dispone que los contratos deben cumplirse de buena fe.

Se apartaría de la buena fe contractual si se acepta que el vendedor cumpla simplemente

entregando la cosa porque nadie celebra un contrato de compraventa para adquirir la calidad de
poseedor del bien comprado. Se compra para ser dueño y si no se adquiere el dominio, entonces el
vendedor no habrá cumplido.

▪ La validez de la venta de cosa ajena no es fundamento para sostener que basta la entrega
material de la cosa.

Se está confundiendo la validez del contrato con las obligaciones que emanan de él.

Conforme a la dualidad título-modo que rige en nuestra legislación, no existe inconveniente para
que dos personas celebren un contrato de compraventa respecto de una cosa ajena. Del contrato
de compraventa sólo surgen obligaciones personales entre las partes; por el contrato sólo se
contrae una obligación y, adquirir una obligación es una cuestión muy distinta de cumplirla.

Incluso, aunque no hubiera existido el art. 1815 igualmente la venta de la cosa ajena habría sido
válida.

▪ En el mismo sentido, el art. 1819 establece que en el caso de la venta de cosa ajena, si luego el
vendedor se hace dueño de ella, se mirará al comprador como su dueño "desde la fecha de la
tradición", ratificando así que estamos frente al acto jurídico tradición, no bastando una mera
entrega.

▪ El art. 1824 señala que las obligaciones del vendedor se reducen en general a la entrega o
tradición, y el saneamiento de la cosa vendida. Al hablar de entrega o tradición es claro que está
empleando ambos términos como equivalentes en el sentido de tradición.

Es excesivo, por parte de la tesis clásica, afirmar que el legislador cometió un error de redacción al
usar la palabra "tradición", otro error más, porque ya habría cometido equivocación al emplear la voz
"dar" en el art. 1793.

Según la tesis clásica, la obligación del vendedor es dejar al comprador en posesión de la cosa, y el
art. 1824 habla de entregar, conceptos totalmente distintos. La obligación del vendedor no sería ni
siquiera de colocar en posesión sino que bastaría con la mera entrega.

▪ Y en cuanto a la obligación de saneamiento, tampoco es argumento suficiente para estimar que

la obligación consiste tan sólo en la entrega.
Ocurre simplemente, que el comprador goza de ambas acciones; de saneamiento y resolutoria, en
el evento de que no se le transfiera el dominio de la cosa vendida.

El art. 1837 establece que la obligación de saneamiento del vendedor comprende el amparar al
comprador en el DOMINIO y posesión pacífica de la cosa. Luego, si el vendedor tiene la obligación
de amparar al comprador en el dominio, es porque en primer lugar tenía la obligación de
transferírselo.

CONSECUENCIAS DE ADOPTAR UNA U OTRA TESIS

❖ Si aceptamos la tesis moderna, si el vendedor no es dueño de la cosa vendida y simplemente

efectúa la entrega, no está cumpliendo con su obligación pues no transfiere el dominio. Por tanto, el
comprador podría pedir la resolución del contrato, más la indemnización de perjuicios.

❖ Si aceptamos la tesis clásica, si el vendedor no es dueño, una vez hecha la entrega al comprador
de la cosa ajena, el vendedor ya habría cumplido su obligación.

Si después el verdadero dueño de la cosa reivindica contra el comprador, éste NO podría pedir el
cumplimiento o la resolución del contrato; sólo podría citarlo de evicción.

II. LUGAR EN QUE DEBE HACERSE LA ENTREGA

El Código no lo dice, pero la entrega constituye un pago, por consiguiente hay que aplicar las
normas generales respecto al lugar en que debe hacerse el pago (Arts. 1587, 1588 y 1589). La
entrega debe efectuarse:

✓ En el lugar que las partes hayan estipulado.

✓ A falta de estipulación la entrega se hará:

- En el lugar en que la especie o cuerpo cierto se encontraba a la fecha del contrato, si la cosa
vendida es una especie.

- En el domicilio del deudor si la cosa vendida es una cantidad determinada de un género limitado.

Si el acreedor o el deudor hubiesen cambiado de domicilio, se aplica el art. 1589: la entrega se hará
siempre en el lugar que sin esa mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de común
acuerdo otra cosa.

III. TIEMPO DE LA ENTREGA

Hay que distinguir:

a) Si el contrato es puro y simple, el vendedor debe efectuar la entrega de la cosa vendida tan
pronto como quede perfecto el contrato de compraventa, porque su obligación se hace exigible en
ese momento, art. 1826 inc. 1°.

b) Si el contrato es a plazo o bajo condición suspensiva, el vendedor debe efectuar la entrega al

vencimiento del plazo o al cumplimiento de la condición, ya que en ambos casos la exigibilidad de la
obligación ha estado postergada y surge sólo en ese momento, art. 1826 inc. 1°, 1485 inc. 1° y
1496 inc. 1°.

IMPORTANCIA DEL MOMENTO DE LA ENTREGA

La determinación del momento de la entrega adquiere especial importancia cuando el vendedor ha

vendido una misma cosa a dos o más personas distintas, para el efecto de saber cual de las ventas
debe prevalecer.

De acuerdo al art. 1817, para determinar cual venta prefiere, se considerará:

• Si se ha vendido la cosa a dos o más personas, pero se ha entregado a una sola de ellas, ésta
será preferida.

• Si la cosa se ha entregado a dos o más personas, tendrá derecho a quedarse con ella, aquella a
quien se le haya entregado primero.

• Si la cosa no se ha entregado a ninguno de los compradores "prevalecerá el título más antiguo”

(fecha de la compraventa).

• Si se vende separadamente un bien raíz a dos personas, la Corte Suprema ha resuelto que tiene
preferencia el comprador que inscribe primero el título (posesión legal).
IV. COMO DEBE EFECTUARSE LA ENTREGA

Respecto a la tradición de la cosa, se aplican las reglas generales que establece el Código:

✓ Si la cosa es mueble, se efectuará significando fehacientemente el tradente al adquiriente que le

transfiere el dominio, y figurando su entrega por alguna de las formas que señala el art. 684 que, en
concepto de la generalidad de la doctrina, no es taxativo.

✓ Si es inmueble, se efectúa por la inscripción del título en el Registro de Propiedad del

Conservador de Bienes Raíces de la comuna en que se encuentre ubicado el inmueble, y si éste por
su ubicación pertenece a más de una comuna, se debe practicar dicha inscripción en todas ellas.
Arts. 686 y 724.

V. QUÉ COMPRENDE LA ENTREGA DE LA COSA VENDIDA

Habrá que estarse a las estipulaciones de las partes. Así lo establece el art. 1828: “El vendedor es
obligado a entregar lo que reza el contrato.”

A continuación, en los artículos 1829 y 1830, el Código establece normas interpretativas de la

voluntad de las partes en este sentido.

Luego, los arts. 1831 a 1834 se refieren a la entrega de los predios rústicos. Un predio rústico puede
venderse como una especie o cuerpo cierto.

VI. GASTOS DE LA ENTREGA

Los gastos en que se deba incurrir para efectuar la entrega de la cosa vendida al comprador son de
cargo del vendedor, salvo convención en contrario, arts 1806 y 1825.

VII. ACCIONES DEL COMPRADOR CONTRA EL VENDEDOR QUE NO CUMPLE LA

OBLIGACION DE ENTREGAR

Puede ocurrir que el vendedor no entregue oportunamente la cosa vendida, o que la cumpla de un
modo imperfecto.

La falta de entrega importa violación de la obligación del vendedor, y en este caso el comprador
tiene derecho para pedir la resolución o el cumplimiento del contrato y en ambos casos con
indemnización de perjuicios.

Estas acciones están establecidas en el inc. 2º del art. 1826, que es una reproducción de la regla
general que para los contratos bilaterales consigna el art. 1489.

Para que el comprador pueda ejercitar esas acciones, en caso de que el vendedor no cumpla su
obligación de entregar la cosa vendida, es necesaria la concurrencia copulativa de los siguientes
requisitos:

▪ Que el vendedor esté constituido en mora de entregar.

▪ Que esta mora sea imputable a su hecho o culpa.

▪ Que el comprador haya pagado el precio, se allane a pagarlo o se le haya señalado un

plazo para hacerlo.

VIII. DERECHO DE RETENCION DEL VENDEDOR

Puede suceder que después de celebrado el contrato de compraventa, pero antes de que se haya
efectuado la entrega de la cosa vendida, disminuya considerablemente la fortuna del comprador de
modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio.

En este caso, el vendedor no está obligado a efectuar la entrega, aunque se haya estipulado un
plazo para el pago del precio, mientras no se le pague éste o se le asegure convenientemente su
pago (art.1826 inciso final).

B. Obligación de saneamiento de la cosa vendida.

Esta segunda obligación del vendedor, es una obligación de la naturaleza del contrato de
compraventa (es perfectamente posible concebir una compraventa sin que exista la obligación de
saneamiento, es perfectamente renunciable). Los objetivos de la obligación de saneamiento son:
1837 CC

1º Amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, o sea, el

saneamiento de la evicción.

2º Responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios.

I -. El saneamiento de la evicción. 1838 C.C

Esta materia tiene importancia, ya que es la única parte en que el C.C trata de manera orgánica y
sistemática la obligación de saneamiento, que es aplicable en todo contrato que por su naturaleza lo
requiera.

CONCEPTO

“Consiste en la obligación del vendedor de garantizar la posesión pacífica de la cosa vendida, por
ello también se la denomina obligación de garantía”.

La EVICCIÓN está definida en el artículo 1838 del Código Civil que dice: "Hay evicción de la cosa
comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial."

CARACTERISTICAS DE ESTA OBLIGACIÓN

a) Es una obligación de la NATURALEZA DEL CONTRATO, según se desprende del artículo 1839:
“El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan causa anterior a la
venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario.”

b) El vendedor no puede ejercer acciones que se traducirían en una perturbación o extinción de la

posesión pacífica de la cosa adquirida por el comprador. De diversos preceptos - artículos 1837,
1845 y 1849 - se desprende que es absolutamente inconciliable la obligación de defender al
comprador de toda turbación, con el ejercicio de la acción reivindicatoria o de cualquiera otra dirigida
a perturbar o privar al comprador de la posesión pacífica de la cosa.

c) La obligación del vendedor de defender y amparar al comprador es patrimonial, porque tiene este
carácter lo que se demandaría, la posesión o el dominio de la cosa vendida. Por ser patrimonial la
obligación se transmite a los herederos del vendedor y la acción

Requisitos de la Evicción

Según los artículos 1838 y 1839 los requisitos son:

1.-Que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa.

2.-Que la evicción provenga de un hecho anterior a la venta.

3.-Que la privación de todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial.

1° Que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa

Se entiende que el comprador es privado de la cosa: no sólo cuando es privado del todo o de una
parte material de ella, sino también siempre que por sentencia judicial se declare en favor de un
tercero la existencia anterior de algún derecho sobre la cosa que limite de cualquier modo el
dominio que el comprador se propuso adquirir.

Así, hay privación de TODA LA COSA cuando, por ejemplo, ha habido venta de cosa ajena y el
propietario de ella entabla la correspondiente acción reivindicatoria en contra del comprador y se
ordena restituir la cosa; o también cuando un acreedor hipotecario hace uso de la acción de
desposeimiento y quita la cosa al comprador.

Hay privación de PARTE DE LA COSA, por ejemplo, cuando se declara en favor de un tercero un
derecho real limitativo del dominio y posesión de la cosa comprada, como ser un derecho de
usufructo, o la propiedad fiduciaria

2° La evicción debe producirse por causa anterior a la venta

Este principio contemplado en el artículo 1839, es de manifiesta equidad: “El vendedor es obligado a
sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta...”
3° Que la privación de todo o parte de la cosa se haga por sentencia judicial

Esto es lo que viene a caracterizar la evicción, de tal forma que si la privación no se produce por
sentencia judicial no existe evicción.

Si se quita materialmente la cosa vendida al comprador, éste podrá ejercer las acciones que la ley le
confiere: posesoria o reivindicatoria, según los casos; pero no habrá lugar a la evicción porque esta
requiere de una sentencia judicial.

En otras palabras, para que haya evicción se necesita que se inicie un juicio por un tercero en
contra del comprador, y que en dicho litigio se dicte sentencia condenatoria en perjuicio de éste,
vale decir, la sentencia debe condenarlo a entregar la cosa al demandante o reconocer en favor de
éste un derecho real limitativo del dominio.

Contenido de la Obligación de Saneamiento de la Evicción

El saneamiento de la evicción comprende dos etapas:

a) La primera etapa consiste en la obligación del vendedor de auxiliar al comprador defendiéndolo

en el juicio que se ha iniciado en su contra. (amparo judicial)

b) La segunda, consiste en que una vez producida la evicción, esto es una vez que el comprador ha
sido privado de todo o parte de la cosa, el vendedor debe indemnizarle todos los perjuicios que ello
le cause.

Comentarios:

Se trata de dos obligaciones totalmente diversas, nítidamente separadas, que se suceden una a
otra.

❖ La primera de ellas es una OBLIGACIÓN DE HACER, porque se trata de la ejecución de un

hecho, ir en auxilio del comprador.

Por ello es que el artículo 1840 dice que el saneamiento es INDIVISIBLE, característica que permite
exigirlo de cualquiera de los herederos del vendedor.

❖ La segunda de estas obligaciones, es la de indemnizar, que es una OBLIGACIÓN DE DAR, y

como tal tiene carácter DIVISIBLE. El inciso 2° del artículo 1840.

1° OBLIGACIÓN: EL AMPARO JUDICIAL

Así lo establece el inciso 1° artículo 1843 del Código Civil: “El comprador a quien se demanda la
cosa vendida por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a
defenderla.”

La citación de evicción PROCEDE: no sólo en el juicio ordinario sino también en cualquier otra clase
de juicio, ejecutivo, posesorio, etc.

La citación de evicción debe hacerse, de acuerdo al artículo 584 Código de Procedimiento Civil,
ANTES DE CONTESTAR LA DEMANDA.

IMPORTANCIA

Esta citación de evicción es de suma importancia, ya que si el comprador la omite, el vendedor no

será responsable de la evicción, artículo 1843 inciso 3°: “Si el comprador omitiere citarle, y fuere
evicta la cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento...”

SITUACIÓN EXCEPCIONAL

En virtud del Art. 1841 el comprador tiene derecho a citar no sólo a su vendedor, SINO AL
VENDEDOR DE SU VENDEDOR.

Art. 1841. Aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá intentar contra el tercero de quien
su vendedor la hubiere adquirido, la acción de saneamiento que contra dicho tercero competería al
vendedor, si éste hubiese permanecido en posesión de la cosa.

Se plantea el problema de saber si habiendo una compraventa simultánea, ¿puede el comprador

citar a cualquiera de sus vendedores antecesores?
La Corte Suprema en sentencia de principios de siglo resolvió que el comprador sólo puede citar al
vendedor de su vendedor en sentencias posteriores, y de acuerdo con la doctrina, la Corte Suprema
ha resuelto que el comprador puede citar a cualquiera de sus antecesores el comprador adquiere
todos los derechos transmisibles que el vendedor tenía sobre la cosa, cada comprador ha ido
adquiriendo de su vendedor el derecho de citar de evicción, en términos tales que el último
comprador reúne en sus manos el derecho de citar de evicción a cualquiera de sus antecesores.

Citado el vendedor de evicción pueden ocurrir dos cosas:

No comparecer al juicio Comparecer al juicio

A) Si citado legalmente el vendedor no comparece al juicio y la cosa es evicta, entonces, ES

OBLIGADO AL SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN, porque por su parte ha habido negligencia.

EXCEPCION

Pero, hay un caso en que el vendedor no responde de la evicción no obstante haber sido citado y no
comparecer al juicio, y es aquel en que el comprador pierde la cosa porque no opuso una excepción
que le favorecía. el inciso 3° del artículo 1843

B) Si el vendedor comparece al juicio pueden presentarse dos situaciones:

Allanamiento Defensa

- El VENDEDOR PUEDE ALLANARSE a la evicción pagando al comprador el precio con la

correspondiente indemnización.

No obstante, en este caso, el comprador puede continuar el juicio, tiene perfecto derecho a ello,
pero si pierde el litigio y se produce la evicción no podrá exigir al vendedor que le pague las costas
del juicio ni el valor de los frutos con que hubo de satisfacer al tercero, artículo 1845.

- El vendedor COMPARECE AL JUICIO Y ASUME LA DEFENSA EN ÉL.

En este caso el vendedor pasa a ser parte principal en el juicio. La relación procesal se va a
mantener entre el vendedor y el tercero.

Por consiguiente, entre ellos se siguen todas las gestiones y actuaciones procesales, razón por la
cual el comprador deja de ser parte principal en el proceso, pudiendo sí intervenir en él como
coadyuvante en defensa de sus derechos, artículo 1844.

POSIBLES RESULTADOS DEL JUICIO

EL VENDEDOR GANA EL JUICIO: no prospera la acción del tercero; en este caso no se produce
la evicción y de acuerdo al artículo 1855 el vendedor no tiene ninguna responsabilidad y el
comprador no tiene derecho a que aquel le indemnice las costas del juicio, salvo que la demanda
fuese imputable a hecho o culpa del vendedor.

EL VENDEDOR PIERDE EL JUICIO: aquí termina la primera etapa o parte de la obligación de

saneamiento por evicción, finaliza la obligación de defender al comprador y surge la segunda
obligación: indemnizar al comprador.

2° OBLIGACIÓN: RESTITUCIÓN DEL PRECIO Y PAGO DE INDEMNIZACIONES

Una vez evicta la cosa vendida por sentencia judicial ejecutoriada nace esta segunda obligación.

Previamente hay que distinguir según que la evicción sea TOTAL o PARCIAL.

a) Si la evicción es total

Se aplica lo establecido en el artículo 1847 que señala expresamente qué comprende esta
obligación del vendedor, estableciendo CINCO PRESTACIONES en favor del comprador, las cuales
comprenden todo el saneamiento de la evicción.

Estas prestaciones son:

1.- La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos.

2.- La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador.

3.- La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1845.
4.- La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda;
sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo.

5.- El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas
naturales o por el mero transcurso del tiempo.

b) Si la evicción es parcial

Consiste la evicción parcial “en la privación que sufre el comprador de parte de la cosa
comprada en virtud de una sentencia judicial y por causa anterior a la venta”.

En este tipo de evicción, hay que establecer si la parte evicta fue o no determinante en la
celebración del contrato de compraventa.

I) Si la parte evicta fue determinante en la celebración del contrato el comprador tiene un

derecho opcional:

1.-Puede pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios.

2.- O bien, puede pedir el saneamiento de la parte evicta.

II) Si la parte evicta no fue determinante, el comprador sólo tiene derecho a pedir el saneamiento
de la parte evicta.

Establecer la magnitud de la parte evicta en cuanto a si es o no determinante en la celebración del

contrato de compraventa es una cuestión de hecho.

Extinción de la Obligación de Saneamiento por Evicción

Esta extingue por:

1.-Prescripción

2.-Renuncia

3.-Otras causas legales

1° Extinción por prescripción

✓ La obligación del vendedor de amparar judicialmente al comprador es IMPRESCRIPTIBLE.

✓ La prescripción sólo se refiere al saneamiento por evicción una vez que ésta se ha
producido; la prescripción sólo dice relación con las obligaciones de restituir el precio y pagar las
indemnizaciones del artículo 1847.

La obligación de restituir el precio de la cosa prescribe según las reglas generales (3 o 5 años
según la acción sea ejecutiva u ordinaria)

Este plazo corre:

Desde la fecha de la sentencia que produce la evicción.

1.- Si no hay sentencia porque el comprador restituyó la cosa al tercero por haberse allanado el
vendedor a la evicción, corre el plazo desde la restitución de la cosa.

2.- La obligación de pagar las restantes indemnizaciones del artículo 1847 prescriben en 4 años
contados en igual forma que en el caso anterior.

2° Extinción por renuncia

El comprador puede renunciar a la acción de saneamiento de la evicción, ya que ella mira sólo a su
interés y es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa.

Esta renuncia tiene los siguientes caracteres:

A.- El vendedor aunque el comprador haya renunciado a la acción de saneamiento debe restituir el
precio, ya que de lo contrario habría un enriquecimiento sin causa.

B.- Sin embargo, hay casos en que ni siquiera está obligado a restituir el precio:

-Cuando el comprador adquirió la cosa a sabiendas de que era ajena, y

-Cuando el comprador tomó expresamente sobre sí el riesgo de la evicción especificándolo, artículo
1852 inciso 3°.

La razón de ello es que en ambos casos el contrato de compraventa pasa a tener el CARÁCTER
DE ALEATORIO para el comprador y naturalmente que el precio se paga tomando en cuenta el
riesgo de la evicción, por lo cual será menor que el que se habría pagado en caso de no
presentarse esta situación (artículo 1842)

3° Extinción por otras causas legales

1) Cuando el tercero que demanda y el comprador someten el asunto a arbitraje, sin conocimiento
del vendedor y el árbitro falla en favor del tercero demandante, (artículo 1846 N° 1)

El fundamento de ello es que se trata de evitar la colusión entre el comprador y el tercero para
perjudicar al vendedor.

Pero, si el vendedor consiente en que la cuestión sea sometida al conocimiento de un árbitro,

subsiste la obligación de saneamiento.

2) Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la evicción.(artículo 1846 N°2)

3) Cuando el comprador no citó de evicción al vendedor (artículo 1843 inc. 3°)

4) Cuando citado el vendedor y no comparece pero el comprador pierde la cosa por no haber
opuesto una excepción o defensa que le pertenecía (artículo 1843 inciso 3°)

II.- Saneamiento de los Vicios Redhibitorios

CONCEPTO

El legislador civil no definió expresamente lo que se entiende por vicio redhibitorio, pero se
acostumbra definirlo en la forma siguiente "es un defecto inherente a la cosa, que existía al tiempo
de la venta, oculto para el comprador y que impide total o parcialmente el uso natural de la cosa.”

REQUISITO

1.- Que el vicio haya existido al tiempo del contrato de compraventa.

2.- Que sea grave.

3.-Que sea oculto.

1° QUE EL VICIO HAYA EXISTIDO AL TIEMPO DE LA VENTA

Para que se configure este requisito, no es necesario que el vicio redhibitorio exista en toda su
gravedad al momento de la venta, sino que basta que exista en GERMEN AL TIEMPO DE LA
VENTA y se desarrolle después.

2° QUE EL VICIO SEA GRAVE

Se entiende que el vicio es grave cuando el defecto es de tal naturaleza que impide total o
parcialmente el uso de la cosa. Esto es una cuestión de hecho que el Juez deberá resolver en cada
caso.

3° QUE EL VICIO SEA OCULTO

El vicio es oculto cuando el comprador lo ignora por no habérselo manifestado el vendedor.

Pero hay casos en que NO HAY VICIO REDHIBITORIO no obstante el silencio del vendedor: a)-
Cuando de parte del comprador ha habido negligencia para conocer el vicio, artículo 1858 N° 3. b) -
Cuando por su profesión u oficio, el comprador ha podido fácilmente conocer el vicio, artículo 1858
N° 3.

CLÁUSULAS QUE HACEN REDHIBITORIOS VICIOS QUE NO LO SON

El legislador autoriza expresamente que las partes en un contrato den a un vicio el carácter de
redhibitorios aún cuando naturalmente no lo sea.

En efecto, el artículo 1863 dispone expresamente que: “Las partes pueden por el contrato hacer
redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son.”
Debe tenerse presente que el artículo 1863 dice "por el contrato” luego esta convención no puede
celebrarse con posterioridad a él.

Efectos de los Vicios Redhibitorios

Los efectos de los vicios redhibitorios no son otra cosa que los derechos que tiene el comprador
ante un vicio de esta naturaleza, derechos que se traducen en DOS ACCIONES que el comprador
puede intentar en contra del vendedor, ellas son:

A. redhibitoria de resolución A. estimatoria o cuanti minoris.

La ACCIÓN REDHIBITORIA “es la que tiene el comprador para solicitar judicialmente la

resolución de la venta”.

La ACCIÓN CUANTI MINORIS “es la que posee el comprador para pedir una rebaja
proporcional del precio, en este caso subsiste el contrato de compraventa”.

El ejercer una u otra de estas acciones es un DERECHO OPCIONAL para el comprador, según lo
señala el artículo 1860: “Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión
de la venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere.”

EXCEPCION:

La norma anterior no obstante presenta algunas excepciones, en las cuales el COMPRADOR

CARECE DEL DERECHO DE OPCIÓN y solo puede ejercer la acción cuanti minoris, ellas son las
siguientes:

- Cuando los vicios no son graves (artículo 1868)

- Si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado el contrato de venta en poder del

comprador y por su culpa, salvo que haya perecido por efecto del vicio inherente a ella.

No obstante se ha planteado si en este caso ¿puede el comprador además de pedir la rebaja

proporcional del precio, solicitar la indemnización de perjuicios cuando el vendedor conocía
los vicios y no los declaró, o los vicios eran tales que el vendedor debía conocerlos en razón
de su profesión u oficio?

La doctrina ha variado en un u otro sentido aceptando o rechazando la indemnización de perjuicios.

SITUACIONES PARTICULARES

A) Vicio conocido por el comprador

Por otra parte, el legislador ha sido más riguroso con el vendedor cuando sabía el vicio que tenía la
cosa y no lo manifestó al comprador, ya que en tal caso no solo lo obliga a la restitución o rebaja del
precio, sino que también a la INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS en favor del comprador (artículo
1861)

B) Ventas Forzadas

En las ventas forzadas,, el vendedor no está obligado a sanear los vicios redhibitorios, a menos que
concurran copulativamente dos requisitos. 1865 CC:

1º Que el vendedor no haya podido o debido ignorar los vicios;

2º Que el vendedor no los haya declarado a petición del comprador.

En este caso hay lugar a la ACCIÓN REDHIBITORIA y a la INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIO.

C) Finalmente si se compra la cosa como un conjunto, (como cuando se compra un tiro, yunta o
pareja de animales, o un juego de muebles), y una de las cosas tiene un vicio oculto, se puede pedir
LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO o LA REBAJA PROPORCIONAL DEL PRECIO por el
conjunto, porque hay una intención unitaria de las partes contratantes, pero es menester que
aparezca que no se hubiere comprado la cosa sin el conjunto. 1864 CC.

Extinción de la Acción de Saneamiento por los Vicios Redhibitorios

La acción de saneamiento de los vicios redhibitorios se extingue:

Por Renuncia Por Prescripción

Por renuncia: la acción puede renunciarse porque es un elemento de la naturaleza del contrato. Sin
embargo, la renuncia al saneamiento de los vicios redhibitorios no exime al vendedor de sanearlos
cuando le eran conocidos y no los manifestó al comprador.

Por Prescripción: hay que distinguir entre la acción propiamente redhibitoria, y la prescripción de
la acción estimatoria o cuanti minoris

A.- LA ACCIÓN PROPIAMENTE REDHIBITORIA, prescribe en SEIS MESES respecto de las cosa
muebles, y en UN AÑO respecto de los inmuebles, salvo que leyes especiales o estipulaciones de
las partes no hubieren restringido o ampliado este plazo. (El plazo se cuenta desde la entrega real)

Regla Especial Ley del Consumidor

De acuerdo al Art. 21 de la Ley de protección al consumidor, para que el consumidor pueda

ejercer los derechos que contempla esta ley, debe hacerlo efectivo dentro de los TRES MESES
siguientes a la fecha en que se haya recibido el producto, siempre que el producto no se hubiere
deteriorado por hecho imputable al consumidor, pero si el producto se hubiere vendido con una
determinada garantía, y el plazo de garantía excede de tres meses, el plazo de prescripción será el
plazo durante el cual dura la garantía.

B.- ACCIÓN ESTIMATORIA O CUANTIMINORIS, o sea, la acción para pedir la rebaja proporcional
del precio. prescribe en UN AÑO para los bienes muebles y en 18 MESES para los bienes raíces
contados también desde la entrega real. 1869 C.C.

Este no puede ser ampliado o restringido por disposiciones especiales de las leyes, o por
estipulaciones de las partes.

La computación de la acción cuanti minoris tiene una REGLA ESPECIAL, en el caso de que la cosa
vendida haya sido remesada a un lugar distante en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1870.

2) Obligaciones del Comprador

El comprador tiene también dos obligaciones principales, tales son:

Recibir la cosa comprada Pagar el precio

Estas obligaciones establecidas en los artículos 1793, 1871 y 1827.

Cabe señalar que cierta parte de la doctrina agrega como obligación del comprador la de “Pagar el
precio en el lugar y tiempo debido”.

I.- Obligación de Pagar el Precio

Esta es la principal obligación del comprador y es de la esencia del contrato. Para ello hay que
distinguir:

EL ESTIPULADO POR LAS PARTES

En cuanto al tiempo y lugar del pago, prevalece lo que las partes han estipulado, de modo que si lo
sujetan a plazo, condición, etc. habrá que estarse a ellas. Así lo señala el artículo 1872: “El precio
deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados…”

SI NADA DICEN LAS PARTES

Si nada han convenido las partes al respecto deben aplicarse las reglas sobre la materia
contempladas en el artículo 1872:

a) El precio deberá pagarse en el lugar y tiempo de la entrega.

b) Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra
ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato,
podrá depositar el precio con autoridad de justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga
cesar la turbación o afiance las resultas del juicio (derecho de retención del comprador)

Sobre esto hay que recordar que el pago no puede hacerse por parcialidades, salvo convención en
contrario, artículo 1591.

Si el vendedor se resiste a recibir el pago del precio el comprador puede pagar por consignación.
II.- Obligación de Recibir la Cosa Comprada

Se encuentra contemplada en el artículo 1827 que dispone que si el comprador se constituye en

mora de recibir, abonará al vendedor los gastos de alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en
que contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la
cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave.

Esta obligación del comprador es una lógica consecuencia de la obligación del vendedor de
entregar la cosa (Causa)

Ante la negativa del comprador de recibir, el vendedor tiene dos posibilidades:

- Pagar por consignación (artículos 1598 y siguientes)

- Pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios (artículo 1489) La Corte Suprema
ha resuelto que si el comprador está en mora de recibir la cosa, el vendedor puede pedir la
resolución del contrato con indemnización de perjuicios (aplicación lisa y llana del Art. 1489)

Por último, en virtud del Art. 1873 si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio
en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la
venta, con resarcimiento de perjuicios (aplicación del Art. 1489).

DERECHO DE RETENCIÓN DEL PRECIO POR EL COMPRADOR

El comprador puede depositar el precio en el Tribunal con aprobación del juez, a causa de haberse
perturbado su posesión de la cosa o de existir acciones reales sobre ella, no conocidas por el
comprador, artículo 1872 inciso 2°.

Debe tenerse presente que no se trata de pago por consignación sino de la retención judicial del
precio.

Dura este depósito o retención judicial hasta que el vendedor haga cesar las perturbaciones o
caucione las resultas del juicio (posible evicción)

CLÁUSULA DE NO TRANSFERIRSE EL DOMINIO MIENTRAS NO SE PAGUE EL PRECIO

La denominada "cláusula de reserva de dominio” consiste, como su nombre lo indica, en el pacto

por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de una condición
o plazo.

Por nuestros textos, la regla es que la cláusula puede ser acordada válidamente, y origina el efecto
correspondiente; en cualquier título traslaticio y bajo cualquier condición o término.

Pero en el caso de la compraventa, la cláusula de no transferirse el dominio mientras no se pague el

precio es un caso controvertido.

POSTURAS:

- El artículo 680, inciso 2° la permite expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio en
el tradente, cuando se pacta bajo la condición de que se pague el precio y por los términos del
precepto, se concluye que está referida a la compraventa puesto que sólo en ella hay precio,
vendedor y cosa vendida, que son los términos utilizados allí.

Pero, por otra parte, el artículo 1874, regulando precisamente la compraventa dispone que la
cláusula de reserva de dominio hasta la paga del precio no producirá otro efecto que poder
demandar el cumplimiento o la resolución del contrato (el efecto del artículo precedente), es decir,
no le otorga ningún efecto especial (pues sin recurrir a la cláusula, si el comprador no paga el
precio, el vendedor encuentra protección en el artículo 1489 y respecto, de terceros, se dispone de
los artículos 1490 y 1491), en todo caso, el efecto literal de efectiva reserva de dominio y el
adquirente recibiría el dominio desde la entrega misma no obstante el pacto.

TENDENCIAS DOCTRINARIAS:

A) Se ha sostenido que en la pugna ha de prevalecer el último precepto, el artículo 1874, por ser de
carácter particular aplicable precisamente a la compraventa.

B) El argumento no es de valor decisivo, por cuanto, como se ha advertido, el precepto del artículo
680, no obstante su ubicación, está dado para la compraventa.
SOLUCION:

Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a favor del artículo 1874, por las dificultades, que
puede traer consigo la reserva de dominio que podría establecerse con frecuencia en las
compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusión de propietarios, especialmente
respecto de terceros. Además, reservándose el dominio, el vendedor podría en el intertanto, gravar
con derechos reales la cosa, que afectarían al comprador aun luego pagar todo el precio.

Efectos de la resolución del contrato de compraventa. 1875 C.C.

Si el comprador está en mora de pagar el precio y el vendedor cumplió su obligación de entregar la

cosa, éste puede pedir en contra del comprador el cumplimiento de la obligación de pagar el precio
o la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios.

Es decir hace valer la condición resolutoria tácita del artículo 1489, la cual se encuentra reiterada en
el artículo 1873.

Tratándose de la resolución del contrato de compraventa hay algunas situaciones excepcionales

que destacar:

a) En los Frutos

b) En el pago de las expensas y deterioro

c) Si hay arras

A) En los frutos

En general, en la resolución no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio entre la

celebración del contrato y su resolución, artículo 1488.

Pero en el contrato de compraventa, cuando la resolución se produce por el no pago, debe el

comprador restituir los frutos ya sea totalmente cuando no ha pagado nada, ya en proporción a la
parte no pagada del precio, si sólo lo pagó parcialmente (artículo 1875 inciso 1°)

B) En el pago de las expensas y deterioros

En cuanto al pago de expensas y deterioros, la regla general es que se presume la buena fe del
deudor.

Pero en la compraventa se presume legalmente la mala fe del comprador si no ha pagado el precio,

salvo que dicho comprador pruebe lo contrario, es decir que pruebe haber sufrido, sin culpa de su
parte un detrimento en su fortuna tan grande que le haya sido imposible pagar el precio (artículo
1875 inciso 3°)

El que se presuma la mala fe en materia de expensas y deterioros significa que se le abonarán al

comprador las mejoras necesarias que hubiere hecho en la cosa, pero no se le pagarán ni las útiles
ni las voluntarias, pudiendo eso sí llevarse los materiales, siempre que reúnan los requisitos de los
artículos 910 y 911.

C) Si hay arras

Si hay arras, la resolución por el no pago del precio faculta al vendedor para retenerlas, si las ha
recibido y para exigirlas dobladas si las había dado (artículo 1875, inciso 1°)

EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN RESPECTOS DE TERCEROS, CUANDO SE PRODUCE POR

EL NO PAGO DEL PRECIO

El artículo 1876 establece que respecto de terceros la resolución del contrato de compraventa,
producida por el no pago del precio “no da derecho al vendedor contra terceros poseedores” sino en
conformidad a los artículos 1490 y 1491, disposición que es inoficiosa porque de todas maneras se
habrían aplicado esas disposiciones aunque nada se hubiera dicho al respecto.

El inciso 2° del artículo 1876 amplía aún más el resguardo en favor del tercero estableciendo una
limitación probatoria a en favor de éste cuando en la escritura pública se dice que se pagó el precio.
En tal caso no se admitirá prueba alguna en contrario sino:

- La prueba de nulidad de la escritura

- La prueba de falsificación de la escritura

Por lo tanto habiéndose declarado haber pagado el precio, sólo pueden entablarse las acciones
pertinentes respecto de terceros, si han adquirido derechos de parte del comprador y se hubiere
declarado la nulidad o la falsificación de los instrumentos, pero no pueden desvirtuarse por falta de
veracidad las declaraciones contenidas en ella (porque el tercero está de buena fe, ya que la
condición no consta en el título).

¿Cuál es el alcance de la disposición del inciso 2° del artículo 1876?

Arturo Alessandri señala que está disposición establece que para el caso de haberse expresado en
la escritura de venta, haberse pagado el precio, no es posible después probar lo contrario, SALVO:

- que se pruebe nulidad o

- falsificación de la escritura.

De otra manera no puede alegarse que el precio en realidad no fue pagado como se expresó en la
escritura.

COMETARIO

Sin embargo, tanto la jurisprudencia como la mayoría de la doctrina estiman que la disposición del
inciso 2° del artículo 1876 está únicamente establecida en favor de terceros; en contra de terceros
no es posible probar que en realidad el precio no se pagó como fue expresado, sino se prueba la
nulidad o falsificación de la escritura.

En nuestro concepto, esta regla rige única y exclusivamente respecto de terceros, pero en las
relaciones vendedor- comprador, el vendedor puede pedir la resolución del contrato por no pago del
precio acreditando por cualquier medio de prueba el no pago del precio, por ejemplo, confesión del
comprador, se declaró en la escritura haberse pagado el precio, pero el comprador confiesa que no
pagó.

¿Puede la ley protegerlo?

Evidentemente que la ley no puede protegerlo impidiendo la resolución del contrato.

Los argumentos para sostener esta opinión son:

a) La ubicación del inciso segundo del art. 1876, que dice que la resolución por no haberse pagado
el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores sino en conformidad de los arts.
1490 y 1491.

Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio no se admitirá prueba alguna en

contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá
acción en contra de terceros poseedor. O sea, se está refiriendo a los efectos de la resolución
respecto de terceros que adquirieron derechos de parte del comprador.

b) Cuando se trata de dejar sin efectos esas declaraciones, para dejar sin efecto los derechos que
el tercero adquirió del comprador, sólo puede invocarse la nulidad o falsificación de la escritura, no
puede alegarse otro medio de prueba, no puede impugnarse la escritura por falta de veracidad,
porque el código se refiere a los efectos de la resolución respecto de terceros que adquirieron
derechos de parte del comprador.

Pactos Accesorios al Contrato de Compraventa

- Pacto comisorio

- Pacto de retroventa

- Pacto de retracto

- Las partes pueden estipular cualquier pacto lícito, Art. 1887; y se regirán por las reglas generales
de los contratos (autonomía de la voluntad y libertad contractual).
a) Pacto Comisorio

Hay que distinguir:

- El pacto comisario simple

El pacto comisorio que se estipula en la compraventa, en virtud del cual, si el comprador no paga el
precio, se resolverá el contrato de venta.

Efectos

Produce los mismos efectos que la condición resolutoria tácita

- El pacto comisorio calificado, hay que distinguir nuevamente:

a) Si el incumplimiento es imputable al comprador:

Si el pacto comisorio calificado que se estipula en una compraventa y de acuerdo con el cual, las
partes acuerdan que de no pagarse el precio por el comprador se resolverá de pleno derecho el
contrato de compraventa.

Efectos

No se produce de pleno derecho la resolución del contrato.

Comentario

- Se establece por la ley una importantísima limitación a la autonomía de la voluntad, porque la

resolución no opera de pleno derecho como lo han querido las partes, sino que opera por sentencia
judicial ejecutoriada, con la salvedad de que el comprador sólo puede enervar la acción resolutoria
pagando dentro de las 24 “horas” siguientes a la notificación judicial de la demanda. 1879 CC.

b) Si el incumplimiento es imputable al vendedor

Pero si se estipula un pacto comisorio calificado, en la compraventa pero en relación a la obligación

del vendedor de entregar la cosa, o en un contrato distinto de la compraventa la resolución opera
como las partes han querido, o sea, de pleno derecho, rige íntegramente la autonomía de la
voluntad y la libertad contractual.

Prescripción

La acción resolutoria que emana del pacto comisorio, prescribe:

1.- en el plazo estipulado por las partes

2.- pero en ningún caso que no puede pasar de cuatro años.

Este plazo se cuenta desde la celebración del contrato.

Es una prescripción especial de corto tiempo, que tiene la peculiaridad que se interrumpe según las
reglas generales pero no se suspende. 1880 CC.

b) El pacto de retroventa

Concepto

“Es un pacto que se celebra entre comprador y vendedor en virtud del cual el vendedor se reserva la
facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se
hubiere estipulado, o en su defecto lo que le haya costado la cosa”. 1881 CC.

O, podemos definir el pacto de retroventa como “aquel por el cual el vendedor se reserva la facultad
de cobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad que se estipuló al efecto o, si
nada se ha dicho, el precio que se hubiere pagado por la compra”.

Naturaleza jurídica del pacto de retroventa.

Se ha discutido mucho acerca de la naturaleza jurídica del pacto de retroventa,

- Para algunos es un contrato preparatorio, en que el comprador promete vender la cosa comprada
a su vendedor, quedando la celebración de este contrato a la mera voluntad del vendedor y este
vendedor primitivo pasaría a tener el carácter de comprador.
- Para otros se trata de una compraventa condicional sujeta a condición resolutoria meramente
potestativa, porque depende de la mera voluntad del vendedor.

La condición consiste en que el vendedor manifieste su voluntad de recobrar o recuperar la cosa.

Esto porque el código reglamenta el pacto de retroventa sobre la base de que opera una verdadera
resolución.

- En el fondo el pacto de retroventa es una caución, ya que el comprador recibe la cosa y no la

restituye sino cuando se le reembolsa el precio que dio por ella o el que se haya estipulado

Requisitos del Pacto de Retroventa

Para que sea válido el pacto de retroventa debe reunir los siguientes requisitos:

1.- Debe estipularse al momento del contrato. El artículo 1881 dice que el vendedor se reserva la
facultad, con lo que indica que este pacto debe hacerse al momento mismo del contrato y no
después.

2.- Debe estipularse la cantidad que va a pagar el vendedor para recuperar la cosa, pero si nada se
dice al respecto, dicho precio es el mismo de la venta.

3.- Debe señalarse un plazo dentro del cual va a poder el vendedor hacer uso del derecho de
recobrar la cosa que vende, artículo 1885.

Las partes pueden estipular el plazo que deseen, pero este no puede pasar de 4 años contados
desde la fecha del contrato. Se ha resuelto que éste es un plazo de caducidad, ello quiere decir que
transcurrido el plazo, se extingue de pleno derecho la facultad del vendedor de recuperar la cosa.

Efectos del Pacto de Retroventa (en general)

Al respecto hay que distinguir dos situaciones:

1.- Si el vendedor no hace uso de la facultad de comprar la cosa vendida o si deja pasar el plazo
dentro del cual tiene derecho a ella, se consolida el dominio en el comprador: de dueño condicional
pasa a ser absoluto, puro y simple.

2.- Si el vendedor ejercita el derecho de recobrar la cosa vendida dentro del plazo, deberá pedir
judicialmente al comprador la restitución de la cosa vendida, artículo 1885 inciso 2.

Plazo

Conforme al inciso 2° del artículo 1885, el comprador tendrá derecho a que el vendedor le dé noticia
anticipada de que ejercitará este derecho, que no bajará de 6 meses para los bienes raíces ni de 15
días para las cosas muebles.

Efecto entre las partes. 1883 CC.

a) El comprador debe restituir la cosa con sus accesorios naturales.

Caso especial

si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e
inversiones preparatorias no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima
percepción de frutos.

b) El comprador está obligado a indemnizar al vendedor los deterioros que haya experimentado la
cosa por hecho o culpa suya.

c) El vendedor está obligado a abonar las mejoras necesarias, pero para que esté obligado a abonar
las mejoras útiles y voluptuarias se requiere que estas mejoras se hayan hecho con su
consentimiento (esto es una novedad).

Efecto respecto de terceros

Por último, de acuerdo con el artículo 1882 en cuanto a los efectos que el pacto de retroventa
produce respecto de terceros, deben aplicarse las normas de los artículos 1490 y 1491.
El plazo del vendedor para recuperar la cosa.

Este plazo no puede pasar de 4 años contado desde la celebración del contrato (1885-1 CC).

Problema

¿cómo debe el vendedor ejercer su derecho a recobrar la cosa?, esto es, si basta un declaración
extra judicial o debe hacerlo por la vía judicial a menos que el comprador se allane a restituirla.

Creemos que debe hacerlo por la vía judicial, a menos que el comprador se allane a restituirla. Así
se desprende del art. 1885, que emplea la expresión “acción de retroventa” y de la parte final del
mismo artículo, que se dice “no podrá exigirse la restitución demandada”.

Características de este derecho

El derecho que nace del pacto de retroventa:

- no puede cederse,

- no puede transferirse por acto entre vivos,

- pero si es transmisible por causa de muerte.

Él único que puede ejercer el derecho que emana del pacto de retroventa es el vendedor, y si el
vendedor fallece sus herederos pueden ejercerlo, porque la ley prohíbe la transferencia por acto
entre vivos, pero no habla de transmisión por causa de muerte. 1884 CC.

Uso indirecto del pacto de retroventa.

El pacto de retroventa es francamente criticable, porque en la vida de los negocios el pacto de

retroventa se utiliza como una caución, por la vía de lo que la doctrina italiana llama “negocio
indirecto”.

El negocio indirecto consiste “en utilizar un negocio típico, o sea reglado por la ley, para un fin
distinto de aquel para el cual ha sido creado”. Por ej. se utiliza el contrato de sociedad para limitar la
responsabilidad, el pacto de retroventa se utiliza como una caución.

Ventajas

Tiene ventajas sobre la prenda y la hipoteca, porque el acreedor hipotecario, debe incurrir en gastos
para demandar al deudor, y no se hipotecan o dan en prenda cosas sobre un valor superior al de la
cosa.

En cambio aquí se puede prestar por cualquier monto, cobrando incluso intereses usureros y
presenta grandes ventajas para el comprador, que pasa a ser prestamista, porque si el vendedor no
hace efectivo su derecho dentro del plazo, le permite al comprador (prestamista) hacerse dueño de
la cosa dada en garantía, lo que la ley mira con muy malos ojos, y que no permite tratándose de la
prenda y de la hipoteca, según lo establecen los artículos 2397 y 2424 respectivamente.

c) Pacto de Retracto

Es una venta sujeta a la condición resolutoria de que si dentro de determinado plazo que no puede
pasar de un año, se presenta un tercero como comprador ofreciendo un mejor precio por la compra,
esta se resuelve, a menos que el comprador primitivo o su adquirente, mejore en los mismos
términos la compra.

Se aplican al pacto de retracto, una vez producida la resolución, las mismas reglas del pacto de
retroventa, en cuanto a la restitución entre las partes y a los efectos respecto de terceros (artículo
1886)

d) Cualquier Otro Pacto Lícito

Finalmente, debe hacerse presente que en conformidad al artículo 1887 pueden agregarse al
contrato de venta cualquier otro pacto accesorio, siempre que sea lícito, los cuales se regirán por las
reglas generales.
Rescisión de la Venta por Lesión Enorme

El legislador chileno, al parecer para dar estabilidad a las transacciones jurídicas, no acepta la
lesión como vicio general en los contratos.

No obstante, hay algunos contratos susceptibles de rescindirse por lesión enorme, siendo uno de
ellos el de compraventa de bienes raíces (artículo 1888)

La lesión enorme en la compraventa de bienes raíces consiste “en una desproporción grave entre el
precio y el valor real de la cosa vendida”.

De modo que se presenta una falta de equivalencia en las utilidades recíprocas entre el vendedor y
el comprador. Una de las partes obtiene una utilidad o ventaja desmedida, en tanto que la otra sufre
perjuicio importante por la diferencia de valores.

Para resguardar a las partes de estas situaciones, que pueden deberse a la explotación que una de
ellas hace de la necesidad o debilidad de la otra, es que el artículo 1892 establece que la acción por
lesión enorme es irrenunciable.

Requisitos de la Lesión Enorme

Dos son los requisitos que deben concurrir para que un contrato de compraventa sea susceptible de
rescindirse por lesión enorme:

1.- Que la lesión sea enorme en los términos del (artículo 1889)

2.- Que la compraventa sea susceptible de rescindirse por lesión enorme.

1° Que la lesión sea enorme

Es evidente que al legislador no le interesa la lesión que no revista demasiada gravedad, ya que en
todo contrato existe la posibilidad de que haya un margen razonable de especulación, el cual por lo
general beneficia a uno de los contratantes. Pero, ha considerado necesario poner tope a ese
margen de ganancia y por ello cuando la lesión es enorme autoriza que se rescinda el contrato.

La lesión enorme puede invocarla tanto el vendedor como el comprador.

Así las cosas:

- Hay lesión enorme para el vendedor cuando el precio que recibe por la cosa es inferior a la mitad
de su justo valor..

- Para el comprador, hay lesión enorme cuando el justo precio de la cosa es inferior a la mitad del
precio que paga por ella.

Las reglas del artículo 1889 están inspiradas en igual criterio respecto del vendedor como del
comprador, resultando la lesión enorme de una comparación del precio real con el precio pagado.

En lo que respecta al justo precio hay que tener presente que él se mira al momento del contrato,
una variación posterior a esa época no tiene importancia.

2° Que la compraventa sea susceptible de rescindirse por lesión enorme

No todas las ventas son rescindibles por lesión enorme, sino que sólo las ventas de bienes raíces,
la razón de ello es la marcada preferencia que el legislador demuestra por la propiedad raíz y
además, porque los bienes muebles cambian con mayor facilidad de valor.

Pero además, de acuerdo al artículo 1891: “No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme
en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.”

Esta disposición plantea el problema de determinar que se entiende por ventas hechas por el
ministerio de la justicia.

No existe duda de que en esta expresión quedan comprendidas las ventas forzadas.

Pero la duda se plantea respecto de aquellas ventas que no son forzadas, pero deben hacerse
igualmente por el ministerio de la justicia, previa autorización judicial, como es el caso de la venta de
bienes raíces que pertenecen al pupilo.
¿Procede o no la acción rescisoria por lesión enorme respecto de estas ventas?

Para Somarriva, la expresión ventas que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia está
tomada en un sentido amplio, quedando comprendidas no sólo las ventas forzadas, sino también
aquellas que se hacen con autorización de la justicia.

Ello porque existe un control judicial y porque el precio se establece en pública subasta,
excluyéndose por ello la posibilidad de lesión o abuso por parte del comprador.

Por lo demás, cuando el Código ha querido referirse en forma particular a las ventas forzadas, así lo
ha dicho expresamente.

Concesiones mineras

Cabe agregar que tampoco procede la rescisión por lesión enorme respecto de la venta de
concesiones mineras o de una cuota de concesiones mineras, porque, a pesar de ser inmuebles,
estas ventas tienen un carácter aleatorio.

Efectos de la Lesión Enorme

La parte afectada por la lesión enorme sólo puede accionar contra la otra pidiendo la rescisión de la
venta, es decir, que se deje sin efecto la venta y se proceda a las restituciones mutuas como en el
caso de la nulidad.

El afectado no puede demandar solicitando que se le complete o rebaje el precio, ya que el derecho
de hacer subsistir el contrato pagando la diferencia o devolviendo el exceso le corresponde sólo al
culpable de la lesión y sólo puede ejercitarse una vez dictada la sentencia que declare la resolución.
Art.1890 C.C.

Entonces, una vez declarada la rescisión por sentencia judicial, la parte a quien le es imputable la
lesión tiene un derecho opcional, según se ha señalado:

- Completa el precio o devuelve la diferencia de precio según sea comprador o vendedor.

- Acepta la rescisión de la venta con todas sus consecuencias.

Si se completa o devuelve la diferencia de precio, subsiste el contrato de venta.

- Se trata de una obligación facultativa, la obligación es la de restituir la cosa o el precio, pero existe
la facultad de cumplir completando el precio o devolviendo la diferencia.

Si la lesión es imputable al comprador, debe completar el justo precio con deducción de una décima
parte.

Si la lesión es imputable al vendedor, este debe devolver el exceso del precio recibido sobre el justo
precio aumentado en una décima parte.

Si la parte a quien es imputable la lesión se allana a ella a la rescisión, queda sin efecto la venta.

Diferencia entre la lesión enorme y la nulidad

En términos generales esta rescisión produce los mismos efectos que toda nulidad, aún cuando no
lo es. Hay no obstante algunas diferencias:

1) El comprador no restituye ni intereses ni frutos, sino que a contar del día en que se le notificó la
demanda (artículo 1890 inciso 2°)

2) Las partes no se reembolsan los gastos que originó el contrato en su celebración (artículo 1890
inciso 2°)

3) El comprador no está obligado a indemnizar los deterioros de la cosa, salvo si se aprovechó de

ellos (artículo 1894)

4) Los derechos reales con que el comprador haya gravado la cosa comprada antes de la rescisión,
no caducan ipso jure por la declaración de rescisión, sino que el comprador debe cancelar estos
gravámenes, para restituir sin ellos la cosa al vendedor (artículo 1895)
Se extingue esta acción por tres causales:

a) Destrucción de la cosa (artículo 1893 inciso 1°)

Ello porque destruida la cosa que se vendió es imposible su restitución, que es el efecto propio de la
resolución.

b) Enajenación de la cosa (artículo 1893 inciso 2)

No hay acción reivindicatoria por lesión enorme si la cosa vendida salió del patrimonio del
comprador, en lo cual se diferencia fundamentalmente de la nulidad, ya que el artículo 1689 da
acción reivindicatoria en contra de terceros poseedores.

Cuando el comprador ha enajenado la cosa, obteniendo en la venta un sobreprecio respecto a lo

que él había pagado por ella procede en su contra una acción distinta de la rescisoria que es la
acción indemnizatoria.

En este caso el comprador debe restituir el sobreprecio con un límite o tope, esto es, el justo precio
de la cosa con deducción de un, 10%, en lo que el sobreprecio excede de este tope, pertenece al
comprador, artículo 1893 inciso 2°.

c) Prescripción.

Esta acción prescribe en cuatro años contados desde la celebración del contrato, artículo 1896, esta
es una prescripción especial, luego no se suspende, artículo 1524, pero si se interrumpe según las
reglas generales.

Es importante señalar que no cabe la renuncia anticipada de la rescisión por lesión enorme. En
efecto, el artículo 1892 dispone que: “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria
por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de
donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita.”

Si se permitiera esta renuncia, ella se transformaría en una cláusula de estilo del contrato y la
institución carecería de sentido.

3.- El CONTRATO DE PERMUTA

CONCEPTO

Conforme al artículo 1897: “La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.”

Este contrato no presenta mayores novedades porque se rige en casi todo por las normas de la
compraventa.

CARACTERISTICAS

1.- Por regla general, es un contrato consensual. Art. 1898.

2.- Por excepción, es solemne cuando una de las cosas que se cambian o a ambas sean bienes
raíces o derechos de sucesión hereditaria. 1898.

3.- Las cosas que no pueden venderse tampoco pueden permutarse. Art. 1899.

4.- No son hábiles para celebrar el contrato de permuta las personas que no son hábiles para el
contrato de venta. Art. 1899.

4.- CESIÓN DE CREDITOS PERSONALES

Concepto: “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones
correlativas. De estos derechos nacen las acciones personales”.

Ahora bien, los créditos personales pueden ser de TRES clases:

- Nominativos.

- A la orden.

-Al portador.
Todos los créditos son transferibles, excepto aquellos que tienen un carácter personalísimo.

Clases de Créditos
Personales

Nominativos A la Orden Al Portador

Clasificación

- Créditos nominativos: son aquellos en que se indica con toda precisión la persona del acreedor y
que no son pagaderos sino precisamente a la persona designada.

- Créditos a la orden: son aquellos en que al nombre de la persona del titular se antepone la
expresión “a la orden” u otra equivalente. Las letras de cambio, los pagarés y cheques adoptan
generalmente esta forma.

- Créditos al portador: son aquellos en que no se designa la persona del acreedor o llevan la
expresión “al portador”. Ej. los billetes de banco, los cheques en que no se han borrado las palabras
“al portador”.

Cuando hablamos de cesión de créditos personales, nos estamos refiriendo a la cesión de créditos
nominativos; los créditos a la orden se transfieren por endoso y los créditos al portador se
transfieren por su entrega.

El CC. ha reglamentado únicamente la cesión de créditos nominativos. 1908 CC.

Requisitos de la Cesión de Créditos Personales

1.- Como se trata de una tradición, requiere de un título traslaticio de dominio, el cual debe ser
válido.

2.- Para efectuar la cesión se requiere hacer entrega del instrumento en que consta el título.

Lo anterior plantea dos problemas:

- Primera cuestión es si es necesaria la entrega material o real del título o cabe aceptar la entrega
simbólica. En general la jurisprudencia ha aceptado también la entrega simbólica.

- Surge la duda de si es posible la cesión de créditos que no constan por escrito. En general, se
acepta igualmente la cesión y en tal caso se indica que la tradición deberá efectuarse mediante la
entrega de otro instrumento en que se diga que se está cediendo el crédito.

3.- Finalmente, para que la cesión sea oponible al deudor es conforme al artículo 1902 es necesaria
su notificación por el cesionario al deudor o que sea aceptada por éste.

Perfeccionamiento de la cesión

Las formas requeridas para la eficacia de la cesión deben ser enfocadas desde un doble ángulo:
entre las partes y respecto de terceros.

1) Perfeccionamiento entre las partes.

La entrega del título donde consta la cesión, deja perfecta la cesión entre las partes, esto es, entre
el cedente, y el cesionario.

Al efectuarse la entrega deberá anotarse en el documento el traspaso del derecho, con designación
del nombre del cesionario y bajo la firma del cedente. Arts.1901, 1903 C.C.
2) Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros.

Para que la cesión se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros, es menester que se
notifique al deudor o éste acepte la cesión.

Mientras no intervenga la notificación o aceptación, para el deudor y terceros el titular del crédito
continúa siendo el cedente. Por lo tanto, mientras no haya notificación o aceptación del deudor:
(1905 C.C.)

a) El deudor podrá pagar válidamente al cedente;

b) Los acreedores del cedente podrán embargar el crédito que se reputa pertenecerle.

Por lo tanto, mientras no medien la notificación o aceptación, la cesión es inoponible al deudor y a

terceros.

Formas de perfeccionarse la cesión respecto del deudor cedido y de terceros.(1902 C.C.)

Por notificación al deudor.

Por aceptación del deudor.

1- Por Notificación del deudor. 47 C.P.C.

La cesión se perfecciona respecto de terceros y del propio deudor, en primer término, por la
notificación de éste:

- La notificación del deudor debe ser judicial. Debe efectuarse personalmente, previa resolución
judicial.

- La iniciativa de la notificación del deudor corresponde al cesionario.

- No hay inconveniente para que se cometa este encargo al cedente que, en tal caso, se reputará
como un representante del cesionario.

- La notificación debe practicarse con los requisitos de toda notificación personal; además, la
notificación debe hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con
la designación del cesionario y bajo la firma del cedente. 1903 CC.

2- Por Aceptación del deudor.

La cesión se perfecciona igualmente, respecto del deudor y terceros, por la aceptación del deudor.

La aceptación del deudor puede ser expresa o tácita.

La primera consistirá en una explícita declaración del deudor de que aprueba la cesión;

La segunda consiste en un hecho que la suponga, como un principio de pago al cesionario, etc;
(1904 C.C.)

Forma de la aceptación:

El Código no ha rodeado la aceptación de ningún requisito de forma.

Prestada la aceptación verbalmente, surgirá el problema de probarla.

Para este efecto regirán las limitaciones de la prueba testimonial de los Arts. 1708 y 1709.

La notificación del deudor, hecha por un ministro de fe, previa orden judicial, marca con toda
exactitud el momento en, que se ha perfeccionado la cesión respecto del deudor y terceros.

Si la aceptación consta de instrumento privado, quedará plenamente probada respecto del deudor
cuando el documento sea reconocido o mandado tener por reconocido.

La aceptación no puede hacerse valer contra terceros sino desde que el instrumento adquiera fecha
cierta a su respecto.
Efectos de la cesión

Conforme al artículo 1906 del Código Civil “La cesión de un crédito comprende sus fianzas,
privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente”.

En otras palabras, SE CEDE EL CRÉDITO CON SUS ACCESORIOS.

Cuando EL CRÉDITO ESTÁ GARANTIZADO CON HIPOTECA, surge la duda de si es necesaria

una nueva inscripción a nombre del cesionario.

La respuesta generalmente aceptada es que no se hace de ese modo, pues, sí se practicara una
nueva inscripción, la hipoteca ya no sería la misma sino otra (que al ser más nueva, sería de menor
grado) Y no es eso lo que ocurre sino que el crédito pasa del cedente al cesionario con "sus
hipotecas".

Luego NO ES NECESARIO DE NUEVA INSCRIPCIÓN, bastando a lo sumo, con practicar una

anotación el margen de la inscripción hipotecaria. En este sentido Somarriva, Arturo Alessandri,
David Stitchkin, Abeliuk.

En relación con los efectos de la cesión, se plantea también la cuestión de SI EL

CESIONARIO PUEDE DEMANDAR LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DEL QUE EMANA EL
DERECHO PERSONAL CEDIDO SI EL DEUDOR NO CUMPLE.

- La mayoría de los autores consideran que si se cede un crédito, esta cesión no importa la
transferencia de la acción resolutoria. Esta opinión se funda en que la resolución sería una
excepción personal, que no queda comprendida la cesión; el cesionario no adquiere la calidad de
contratante y como de acuerdo al artículo 1489, la acción resolutoria le corresponde al “contratante",
no tendría la acción resolutoria.

Una opinión distinta encontramos en Alessandri.

- Por ello y para evitar problemas, y desde que la acción resolutoria como acción patrimonial es
transferible, cuando se cede un crédito, parece importante, ceder también la acción resolutoria, pues
de no hacerse así podría sostenerse que el cesionario no puede demandar la resolución del
contrato, pues la cesión traspasa únicamente el crédito, no la calidad de parte contratante.

La excepción de compensación

¿Puede el deudor cedido oponer al cesionario una compensación que habría podido oponer al
cedente?

Si la cesión es por aceptación el deudor no pueda oponer en compensación al cesionario los

créditos adquiridos contra el cedente posteriores a la aceptación. El cedente ha dejado de ser
acreedor y, en suma, ya no median entre ambos obligaciones recíprocas.

Tampoco puede compensar el deudor los créditos que adquirió antes de la aceptación y que hubiera
podido oponer al cedente. La aceptación sin reservas importa una renuncia de la compensación.

Si la cesión se perfecciona por la notificación del deudor el deudor podrá oponer al cesionario todos
los créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no
hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación. (1659 C.C.)

Responsabilidad del cedente

Según se desprende del artículo 1907, para determinar la responsabilidad del cedente es necesario
distinguir si la cesión se hizo a título oneroso o a título gratuito.

1° Si la cesión se hizo a título gratuito

Si el título que antecede la cesión es a título gratuito, el cedente no se hace responsable de nada,
por aplicación del artículo 1422 que señala que el donatario de donación gratuita no tiene acción de
saneamiento.

2° Si la cesión se hizo a título oneroso

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1907, el que cede un crédito a título oneroso, se hace
responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía
en ese tiempo.
A continuación, la misma disposición agrega: “pero no se hace responsable de la solvencia del
deudor, si no se compromete expresamente a ello...”

Se requiere entonces un PACTO ESPECIAL para que el cedente sea responsable de la solvencia
del deudor. Y este pacto comprenderá sólo su insolvencia al tiempo de la cesión; el riesgo de la
insolvencia futura debe asumirlo el cedente de una manera expresa. A falta de esta estipulación
expresa, el cesionario debe soportar los riesgos de la insolvencia del deudor cedido.

La responsabilidad del cedente consiste en que debe reembolsar al cesionario el precio o

emolumento que hubiere reportado de la cesión.

Por acuerdo de las partes, el cedente puede asumir otras responsabilidades como por ejemplo, la
obligación de indemnizar perjuicios al cesionario.

5.- CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA

Al hablar de cesión del derecho real de herencia el código se está refiriendo a la TRADICIÓN de
este.

Presupuesto necesario de la cesión

Se puede ceder un derecho de herencia, DESDE EL MOMENTO DE LA MUERTE DEL CAUSANTE

(porque antes existiría objeto ilícito) HASTA ANTES QUE SE HAGA LA PARTICIÓN. Una vez que
se efectúa la partición, termina el derecho real de herencia y solo existe el derecho de dominio
sobre los bienes adjudicados a cada heredero.

EL LEGATARIO puede ceder su legado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1909.

DISTINGUIR

El legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la cosa legada por sucesión por
causa de muerte, al fallecimiento del causante, y el de género adquiere un crédito contra la
sucesión.

Con esto, se puede concluir que tratándose de legado de especie o cuerpo cierto, cabe transferir el
dominio sobre la cosa legada pero no cabe cesión del derecho de legado. No hay derecho al
legado, en tal caso el legatario simplemente tiene un derecho de dominio sobre la especie o cuerpo
cierto legado.

Pero si es legatario de género, él si tiene un derecho personal de legado y, por lo tanto, puede
transferir, su "derecho al legado”

Maneras de efectuar la cesión

La cesión puede hacerse de DOS maneras:

a) Especificando los bienes comprendidos en la cesión.

b) Sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado.

Estas normas de la cesión de derechos son aplicables sólo cuando falte la especificación de los
efectos que integran la herencia.

Efectos de la cesión

El cesionario pasa a ocupar la misma SITUACIÓN JURÍDICA DEL CEDENTE.

La doctrina niega que mediante la cesión de derechos hereditarios se traspase la calidad de

heredero, pero como pasa a ocupar el lugar jurídico del heredero puede:

- Pedir la posesión efectiva de la herencia

- Solicitar la partición de bienes e intervenir en ella

- Ejercitar la acción de petición de herencia y de reforma del testamento

No obstante, como el cesionario NO ADQUIERE LA CALIDAD DE HEREDERO, los acreedores del

causante pueden dirigirse en contra del heredero quien es el responsable de las deudas hereditarias
y porque la cesión es inoponible a los acreedores, sin perjuicio de que pueden aceptar la cesión y
OPTAR por dirigirse contra el cesionario.

En resumen:

• El cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las responsabilidades del cedente.

• A su vez el cesionario deberá reembolsar al cedente los costos necesarios o prudenciales que
haya hecho el cedente en razón de la herencia.

• El cesionario se beneficia del derecho de acrecer. Cediéndose una cuota hereditaria se

entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer
sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa. (Las mismas reglas se aplican al
legatario. 1910 C.C.)

Responsabilidad del cedente

En virtud del artículo 1909: “el que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin
especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero
o de legatario.”

Si la cesión es a título gratuito, de nada responde el cedente según se desprende del artículo 1422
que niega la acción de saneamiento al donatario. No debe ninguna garantía al cesionario. No se
hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario. 1909 CC.

El artículo 1910 establece que “Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido
créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario.”

“El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o
prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia.”

“Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias
que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.”

“Se aplicarán las mismas reglas al legatario.”

Responsabilidad del cesionario ante terceros

El cesionario se hace responsable DEL PASIVO DE LA HERENCIA O LEGADO, RESPECTO DEL

CEDENTE.

Pero, ante terceros, el cedente continúa siendo responsable. Los acreedores pueden siempre
dirigirse contra el cedente y hacer abstracción de la cesión, pero tendrá derecho a que el cesionario
le reembolse lo pagado.

Por cierto que los acreedores podrán igualmente accionar contra el cesionario. Al perseguir al
cesionario, los acreedores le aceptarían ciertamente como deudor y se estaría en presencia de una
delegación perfecta o novatoría.

¿Cómo se efectúa la tradición del derecho de herencia?.

- LA TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA se efectúa de acuerdo a la regla general,

esto es, EN CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 684 de cualquier forma significando una de las partes
a la otra que le transfiere el dominio y ésta última que lo adquiere.

- TRATÁNDOSE DE LA CESIÓN DEL DERECHO DE LEGADO (que se entiende que existe tan
sólo cuando el legado es de género) la conclusión es que la tradición se hace conforme a las
REGLAS DE LA CESIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES.

6.- CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS

Concepto:

Son derechos litigiosos “aquellos derechos que son objeto de una controversia judicial, cuya
existencia es discutida en juicio, desde que se notifica judicialmente la demanda”.
Requisitos:

a) Es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se trata.

b) Que se haya judicialmente notificado la demanda.

Este carácter de litigioso, subsistirá mientras no se pronuncia una decisión judicial, pasada en
autoridad de cosa juzgada.

¿Cuándo Hay cesión de derechos litigiosos?

La cesión de derechos litigiosos versa sobre la expectativa del cedente de ganar o perder el pleito.

Esta cesión tiene un carácter aleatorio, puesto que el equivalente de la prestación que suministre el
cesionario envuelve una contingencia de ganancia o pérdida. (1911 C.C.)

¿Quién puede ceder el derecho litigioso?

Sólo el demandante en el juicio. Exceptúanse asimismo las cesiones hechas: 1912, 1913 C.C.

1.° A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho que es común

a los dos;

2.° A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente;

3.° Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario,
cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble”.

Es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de permutación, y que sea el cedente o el
cesionario el que persigue el derecho

Forma de la cesión (1901, 1913 C.C.)

El Código Civil no ha señalado la forma de hacerse la cesión o tradición.

Se han propuesto dos tesis:

1.- Una primera tesis que sostiene Don Emilio Rioseco, ha propuesto que la circunstancia de ser
litigioso el derecho no impide calificarlo de derecho real o personal, y que para determinar la forma
en que se debe efectuar la cesión, debe atenderse a esta circunstancia:

Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos, si es mueble, rigen las
formas indicadas en el artículo 684, y si es inmueble, será necesaria la inscripción conservatoria.

Si el derecho litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la tradición de los derechos
personales.

2.- Otros autores, entre ellos, Silva Bascuñán, plantean que aun cuando en forma mediata lo cedido
pudiere ser un derecho real o personal, en términos inmediatos LO CEDIDO ES SIEMPRE EL
EVENTO INCIERTO DE LA LITIS.

Por lo tanto, la FORMA DE EFECTUAR LA TRADICIÓN ha de ser también una sola y como la ley
no la señala, TENDRÁ QUE SER UNA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD EN TAL SENTIDO,
concretamente una actuación realizada en el litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o
tácito del cedente y con expreso conocimiento de las demás partes del juicio, por la que el
cesionario substituye al cedente en la posición que éste tenía en la controversia.

En la práctica la Código la forma de efectuar la cesión de derechos litigiosos.

Se entiende hecha la cesión por el hecho de apersonarse el cesionario al juicio, acompañando el

título de la cesión.

Para que la cesión produzca efecto respecto del deudor, es menester que éste sea notificado.

Título de la cesión.

La cesión de derechos litigiosos puede hacerse a diversos títulos.

El Art. 1912 establece que es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de permutación.

La cesión puede igualmente efectuarse a título gratuito. El Art. 1913 prevé que, en tal caso, el
cesionario carece del derecho de rescate.

Efectos de la cesión

Efectos de la cesión entre cedente y cesionario

a) El cedente se desprende de los derechos que le correspondían como demandante en el juicio y el

cesionario adquiere tales derechos. Pero una vez efectuada la cesión, el juicio puede proseguirlo el
cedente o el cesionario.

b) No debe el cedente al cesionario ninguna garantía por la suerte del juicio.

Efectos de la cesión respecto del demandado.

Derecho de rescate o retracto litigioso

Es la facultad del demandado de liberarse de la prestación a que ha sido condenado en el juicio,

reembolsando al cesionario lo que éste hubiere pagado al cedente como precio de la cesión.

Requisitos para que el demandado pueda ejercitar el derecho de rescate.

1.- Que la cesión se haya efectuado a título oneroso. El demandado debe pagar al cesionario el
valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido.

2.- Que se haga dentro de plazo. No puede el deudor oponer el beneficio de rescate, después de
transcurridos nueve días desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia.
1913, 1914 C.C.

Casos en que no procede el beneficio de retracto

a) En las cesiones enteramente gratuitas.

b) En las cesiones que se hagan por el ministerio de la justicia.

c) En las cesiones que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho litigioso
forma una parte o accesión.

d) En la cesión que se hace a un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario de

un derecho que es común a los dos.

7.- CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

Definición

Art. 1915. “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una
a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por
este goce, obra o servicio un precio determinado”.

Clasificación

De esta definición se desprende que el arrendamiento puede ser de 3 clases:

- La concesión de goce de una cosa, o arrendamiento de cosas.

- La confección de obra.

- La prestación de un servicio o arrendamiento de servicios.

Características del contrato en el código civil

1.- Consensual

2.- Bilateral

3.- Oneroso
4.- Conmutativo

5.- Principal

6.- De tracto sucesivo

7.- Nominado

8.- Constituye un título de mera tenencia. 714 CC.

1) Es un contrato consensual porque se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes.

Las partes pueden convenir la escrituración del contrato. Al respecto el artículo 1921 señala que: “Si
se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firma escritura, podrá
cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga, o hasta que se haya procedido a la
entrega de la cosa arrendada, si intervinieren arras, se seguirán bajo este respecto las mismas
reglas que en el contrato de compraventa.”

2) El arrendamiento es un contrato bilateral, según fluye de su propia definición ya que da origen a

obligaciones recíprocas de las partes.

3) Es un contrato oneroso en cuanto tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose
cada uno en beneficio del otro.

4) Como contrato oneroso es conmutativo ya que las prestaciones de cada parte se miran como
equivalente a la prestación de su contraparte.

5) Es un contrato principal ya que subiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención.

6) Es un contrato de tracto sucesivo. Es el típico contrato de tracto sucesivo porque las obligaciones
se van generando y cumpliendo en el tiempo, en forma periódica.

7) Es un contrato nominado en cuanto se encuentra perfectamente reglamentado por la ley.

8) El arrendamiento es un título de mera tenencia; el arrendatario reconoce dominio ajeno. En

efecto, la mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa no como dueño sino en lugar o a
nombre del dueño.

Las partes en el contrato

Las partes del contrato son arrendador y arrendatario, según lo consigna el artículo 1919 del C.C. a
propósito del arrendamiento de cosas.

Estos son nombres genéricos, pero en ciertos tipos de arrendamientos, toman nombres más
específicos. Así por ejemplo:

- Cuando se trata del contrato de arrendamiento de predios urbanos el arrendatario se denomina

inquilino, y el de predios rústicos colono. Arts.1970 y 1979.

- En la confección de obra la persona que ejecuta la obra se denomina artífice y, en ciertos casos,
empresario.

- En el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendador recibe el nombre de empleador, y el

arrendatario de empleado.

- En el arrendamiento de transporte se llama consignante aquel que confía las cosas para el
transporte; la persona a quien van dirigidas consignatarios; y el que efectúa el transporte
acarreador.

De acuerdo a lo anterior, podemos decir que:

- Arrendador es la parte que se obliga a proporcionar el goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o
a prestar un servicio.

- Arrendatario es la parte que se obliga a pagar un precio por el goce de la cosa, o por la ejecución
de la obra o por el servicio prestado.
DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS

Concepto:

El arrendamiento de cosas es “aquel contrato en que una de las partes se obliga a conceder el goce
de una cosa, y la otra a pagar por este goce un precio determinado”.

Partes:

La parte que se obliga a conceder el goce de la cosa se denomina por lo general “arrendador” y la
que se obliga a pagar el precio “arrendatario”, (art. 1919 CC) inquilino, o colono, según el
arrendamiento recaiga sobre un predio urbano o rústico, en estos dos últimos casos, al tenor de lo
prescrito en los arts. 1970 y 1979.

Elementos del contrato

1) consentimiento.

2) cosa.

3) precio.

Estos dos últimos requisitos son la esencia del contrato de arrendamiento, luego si faltare alguno de
ellos el arrendamiento no producirá ningún efecto o degenerará en un contrato diferente (artículo
1444)

I.- El consentimiento

El contrato de arrendamiento es consensual y se perfecciona por el solo consentimiento de las

partes, el cual debe recaer sobre cosa arrendada y precio. (Art. 1443 del C.C.)

En el ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes son libres para convenir las solemnidades
que estimen convenientes, y dar al contrato el carácter de solemne.

Si se convino escritura pública, su no otorgamiento da derecho para retractarse del contrato hasta
antes del otorgamiento de la misma o hasta antes de la entrega de la cosa arrendada.

Ventajas de que conste por escrito

No requiere la ley un acto escrito, sin embargo otorgarlo de esa manera trae ciertas ventajas:

1.- Si se otorgare por escrito no regiría a su respecto las limitaciones a la prueba contenidas en los
artículos (1708, 1709 y 1710 del C.C.)

2.- Se le podría aplicar en cambio, en toda su extensión el Art. 1711 (que habla del principio de
prueba por escrito).

3.- Si el arrendamiento se otorga por escritura pública, y que ésta se inscriba en el registro del
Conservador de Bienes Raíces. Se le podrán aplicar las consecuencias de esta inscripción se
establecen fundamentalmente en el Art. 1962 del C.C., que señala la obligación que tienen los
terceros adquirientes de respetar el contrato de arrendamiento.

(El Art. 53 No. 2 del Reglamento del C. R. permite entre los títulos que pueden inscribirse el
arrendamiento).

Las solemnidades en el arrendamiento

Solemnidades legales

A pesar de ser un contrato consensual, es factible que el arrendamiento requiera el cumplimiento de

alguna solemnidad.

Sin embargo dichas solemnidades están exigidas en atención a la calidad de las personas que
celebran el contrato y no por la naturaleza del acto que se celebra o ejecuta.

Por lo tanto, su infracción podría dar origen a la inoponibilidad del acto, como en el caso del
Art.1756, o bien el caso del Art.. 1761 del Código Civil.
Solemnidades voluntarias

Son aquellas que las partes crean necesarias convenir, con lo cual le darán al contrato el carácter
de solemne. Tal es el derecho que contempla el artículo 1921 del C.C. que establece que “si se
pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera
de las partes arrepentirse hasta que así se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la
cosa arrendada”

De lo anterior se establece que entre las partes se crean la mutua facultad de retractarse, la cual
podrán llevar a cabo:

A) Hasta antes que se otorgue la escritura.

B) Hasta antes que se haya entregado la cosa, a pesar de no haberse otorgado escritura.

Si no se cumplen con estas solemnidades, el acto puede producir efectos, si se ejecutan hechos
que importen renuncia de éstas, en este caso si se procede a la entrega de la cosa arrendada.

II.- La cosa arrendada

Generalidades.

La cosa objeto del arrendamiento, debe cumplir con los requisitos generales del objeto de toda
declaración de voluntad, vale decir:

1.- Lícita.

2.- Determinada.

3.- Existir o esperarse que exista.

Sin embargo por su especial característica, la cosa objeto del arrendamiento, "no debe ser
consumible", ya que el arrendatario esté obligado a restituirla, una vez terminado el arrendamiento
(Art. 1916)

Cosas susceptibles de darse en arrendamiento (Art. 1916 C.C)

Por regla general, son susceptibles de darse en arrendamiento todas las cosas corporales (muebles
o inmuebles) o incorporales (derechos) que puedan usarse sin consumirse.

Así por ejemplo pueden arrendarse tanto cosas muebles, como bienes raíces y aún derechos reales
como el usufructo (Art. 795) y personales, como el derivado del contrato de arriendo a través de un
subarriendo (Art. 1946).

Cosas que no pueden arrendarse

l) Las cosas que la ley prohíbe arrendar.

Ej.: Predios fronterizos a personas naturales o jurídicas extranjeras.

II) Los Derechos Personalísimos

Ej.: D° de alimentos Art. 334 C.C.

III) Las cosas consumibles, que se destruyen naturalmente por su uso.

Ej.: Carbón

No pueden arrendarse las cosas consumibles en cuanto el arrendatario tiene la obligación de

restituir la cosa arrendada al término del contrato, pero si se consumió con el uso, no podrá
restituirla.

Excepción

Sin embargo, el código de Minería permite el arriendo de sustancias minerales. 171 del Código de
Minería.
Arrendamiento de cosa ajena

Por último el Art. 1916, nos dice que puede arrendarse la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe
tendrá acción de saneamiento contra el arrendador en caso de evicción.

Esta norma es una aplicación del aforismo “quien puede lo más puede lo menos”, de manera que si
el Art. 1815 del Código Civil permite la venta de cosa ajena, por la misma razón el Art. 1916 permite
su arrendamiento.

Digamos por cierto, que ambos contratos son respecto del verdadero dueño, "Res inter alias Acta" o
sea le son inoponibles.

III.- El Precio

El tercer elemento del contrato de arrendamiento es el precio que se paga por el goce de la cosa, el
cual debe ser serio, real y determinado, en consecuencia, debe ser verdadero, no simulado, ni
fingido, ni irrisorio.

Fijación del precio

Conforme al artículo 1918, el precio podrá determinarse de los mismos modos que en el contrato de
compraventa. Ello quiere decir que se van a aplicar los artículos 1808 y 1809:

- El precio lo determinan las partes de común acuerdo, por cualesquier medio o indicación que fijen.

- La determinación del precio puede ser entregada a un tercero; y si el tercero no lo determinare,

podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no
convenirse, no habrá arrendamiento.

- De ninguna manera puede dejarse la fijación del precio al arbitrio de uno solo de los contratantes.

Forma de pagarse el precio

En el arrendamiento de cosas el precio puede pagarse en dinero o en especies.

En este último caso, puede ser que se convenga en una cantidad determinada, o bien en una cuota
de los frutos que se producen.

Además el precio puede pagarse de una sola vez o en forma periódica, en este último caso se
denomina “renta”. Art. 1917.

Efectos del Contrato de Arrendamiento

Los efectos del contrato de arrendamiento son los derechos y obligaciones que él genera.

Las obligaciones del arrendador son:

1. Entregar al arrendatario la cosa arrendada

2. Mantener la cosa arrendada en el estado de servir al fin para el cual ha sido arrendada

3. Librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.

Por su parte, son obligaciones del arrendatario:

1. Pagar el precio del arrendamiento

2. Usar la cosa en los términos o espíritu del contrato

3. Obligación de cuidado de la cosa arrendada

4. Efectuar las reparaciones locativas

5. Restituir la cosa al término del arrendamiento

Obligaciones del arrendador (1915,1924 C.C)

Conforme a lo dispuesto en el Art. 1915, la obligación del arrendador consistiría únicamente en

obligarse a conceder el goce de la cosa arrendada, pero como esta es una obligación compleja, el
Art. 1924 se encarga de dividirla, y nos dice que el arrendador es obligado a:

1) A entregar el arrendatario la cosa arrendada.

2) A mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.

3) A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa.

Estas son las obligaciones del arrendador, pero de estas tres obligaciones, sólo es esencial la de
entregar la cosa arrendada; las otras son de la naturaleza del contrato.

I.- obligación de entregar

Como se dijo “la obligación de entregar la cosa arrendada” es de la esencia del contrato. Sin
embargo, no por eso convierte el arrendamiento en un contrato real.

El contrato es consensual y por excepción solemne y así lo deja claramente establecido el, Art. 1915
que nos dice que el arrendador, “se obliga a conceder...”, por lo tanto el arrendamiento es perfecto
aún antes de que se haya hecho la entrega.

La entrega entonces es esencial para la ejecución del contrato, y por que prueba la obligación para
el arrendatario de restituir la cosa, al término del arriendo.

Las otras obligaciones enumeradas en el Art. 1924 son de la naturaleza.

Forma de la entrega

Conforme al Art. 1920, la entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera
de las formas de tradición reconocidas por la ley. Pero esta disposición no es del todo exacta, ya
que nos remite a los Art. 684 y 686 del CC.

Tratándose de la entrega de un bien mueble, es perfectamente aplicable el Art. 684, y la entrega

podrá hacerse bajo cualquiera de las formas contempladas en su cinco numerales, con excepción
de la "Traditio Brevi Manus", contemplada en el inciso 1 del N° 5, del Art. 684.

Tratándose de la entrega de un bien inmuebles, la disposición es inexacta, ya que no es

aplicable el Art. 686. Este artículo contempla que la tradición o entrega jurídica de un inmueble que
antecedida por un título translaticio de dominio, se lleva a cabo por la inscripción conservatoria.

La entrega a que alude el Art 1920, que es de la esencia del contrato, es una entrega meramente
"material" y no jurídica, ya que e arrendamiento no es un titulo translaticio de dominio (Art. 703), sino
por el contrario, es uno de mera tenencia.

Lugar de la entrega (Art. 1587, 1588 y 1589 C.C.)

En cuanto al lugar en que debe hacerse la entrega, ella debe efectuarse, claro está, en el lugar que
las partes hayan convenido, y si nada han dicho, se aplican las reglas del pago.

Conforme a ello, si no se hubiere establecido el lugar en que debe realizarse, es necesario

distinguir, según el objeto de la obligación sea dar o entregar una especie o cuerpo cierto u otro
diferente:

- En el primer caso, se debe pagar en el lugar donde dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la
obligación (1588 inciso 1°)

- En el segundo caso, si lo debido es otra cosa - género, hecho o abstención - el pago debe
cumplirse en el domicilio del deudor (artículo 1588 inciso 2°)

¿A que domicilio se refiere esta norma?

Se ha discutido a qué domicilio del deudor se refiere esta norma, si al que tenía al momento de
celebrar el contrato o al que tiene al momento en que debe hacerse el pago.
Atendido lo que dispone el artículo 1589, no nos cabe duda que debe estarse al primero, pues
justamente esta disposición se pone en el caso en que entre ambas fechas, el deudor hubiere
mudado su domicilio, estableciendo que, en ese caso, el pago debe hacerse "en el lugar que sin esa
mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa.”

Si el deudor tuviere pluralidad de domicilios, deberá pagar en el correspondiente al lugar donde

contrajo la obligación si éste dice relación con ese domicilio.

Tiempo de la entrega

Ahora bien, en cuanto al momento en que debe efectuarse la entrega, se estará a lo que hayan
estipulado las partes.

Si no se ha fijado plazo al efecto y tampoco se ha establecido una condición, la entrega deberá

efectuarse una vez celebrado que sea el contrato.

Si se ha fijado un plazo o condición, la entrega deberá efectuarse, vencido dicho plazo o cumplida la
condición.

Estado en que debe hacerse la entrega de la cosa

La cosa arrendada debe entregarse en un estado tal que sirva para el fin con que fue arrendada.

El arrendatario debe obtener el goce de la cosa que arrienda, y este sólo podrá ser completo, si la
cosa se encuentra apta para el fin con que fue arrendada.

Corresponde al arrendador:

- Efectuar las reparaciones de todo género que sean necesarias realizar antes de que el
arrendatario entre en el goce de la cosa.

- También el arrendador es responsable de los vicios o defectos de la cosa que puedan impedir su
uso, aún cuando el mismo arrendador no los conociese. Arts. 1932 y 1933 CC.

- Si el arrendador INCUMPLE con estas obligaciones (ósea si el vicio de la cosa ha tenido una
causa anterior al contrato), el arrendatario tendrá derecho a que se le indemnice el daño emergente
(Art. 1933.)

- Ahora si el VICIO ERA CONOCIDO DEL ARRENDADOR al tiempo del contrato, o si era tal que el
arrendador debiera por los antecedentes preverlo o por su profesión conocerlo, se incluirá en la
indemnización el lucro cesante.

EXCEPCION:

A. No obstante, si el arrendatario, contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a

sanearlo; o si el vicio era tal, que no pudo sin grave negligencia de su parte ignorarlo; no tendrá
derecho a la indemnización de perjuicios.

B. Lo mismo ocurre si renunció expresamente a la acción de saneamiento de vicio.

Incumplimiento de la Obligación del Arrendador de Entregar la Cosa

Si el arrendador no cumple con su obligación de entregar, es preciso distinguir:

1.- Que el arrendador simplemente no quiera cumplir con la entrega.

2.- Que el arrendador esté imposibilitado de cumplir con la entrega.

1° Que el arrendador simplemente no quiere cumplir (mora en la entrega)

Corresponde en este caso aplicar la norma del artículo 1926: “Si el arrendador por hecho o culpa
suya o de sus agentes es constituido en mora de entregar, tendrá derecho el arrendatario a
indemnización de perjuicios.”

“Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por
haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podrá el
arrendatario desistir del contrato, quedándole a salvo la indemnización de perjuicios, siempre que el
retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito.”

RETARDO EN LA ENTREGA

Si por el retardo se disminuyera notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea:

- por haberse deteriorado la cosa o

- por haber cesado las circunstancias que lo motivaron.

Podrá el arrendatario desistir del contrato, quedándole a salvo la indemnización de perjuicios

siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito (1926).

2° Que el arrendador esté en la imposibilidad de cumplir

A) LA IMPOSIBILIDAD PROVIENE DEL HECHO O CULPA DEL ARRENDADOR

Si el Arrendador se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa sea:

- por hecho o culpa suya o

- de sus agentes o dependientes,

El arrendatario tendrá derecho para desistirse del contrato, con indemnización de perjuicios.

Regla especial de responsabilidad

Habrá lugar a esta indemnización aún cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena
fe, que podía arrendar la cosa;

B) LA IMPOSIBILIDAD PROVIENE DE CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

El arrendatario solo tendrá derecho a desistirse

CUMPLIMIENTO FORZADO

Ha surgido la duda de si podría el arrendatario exigir el cumplimiento forzado de la obligación.

En general la doctrina y la jurisprudencia estiman que ello es PERFECTAMENTE POSIBLE en

cuanto se trata de un contrato bilateral y en ellos el contratante cumplidor tiene derecho a optar
entre pedir la resolución o el cumplimiento forzado más indemnización de perjuicios.

ARRENDAMIENTO DE UNA MISMA COSA A DOS PERSONAS

Finalmente, al igual que en la compraventa, el legislador se ha puesto en el caso de que el

arrendador haya arrendado la misma cosa a dos personas.

Se preocupa de ello el artículo 1922, disposición que distingue tres situaciones:

- Si se ha entregado la cosa a alguno de los arrendatarios, preferirá aquel.

- Si la cosa se ha entregado a los dos, la entrega posterior no valdrá.

- Si no se ha efectuado la entrega a ninguno, el título anterior prevalecerá.

II.- Mantenimiento de la cosa en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.

Consiste esta obligación “en la necesidad en que se encuentra el arrendador de hacer las
reparaciones necesarias no locativas de la cosa arrendada” (Art. 1927 Inc.. l).

De manera que la REGLA es que el arrendador está obligado a efectuar aquellas reparaciones que
se hayan CONVENIDO EN EL CONTRATO.

Si las partes NADA DIJERON, le corresponden las REPARACIONES NECESARIAS (que son las
indispensables para mantener la cosa en el estado en que fue arrendada), a excepción de las
locativas.

Lo corriente es que las reparaciones se pongan de cargo del arrendatario.

Si el arrendador no cumple con esta obligación

Si el arrendador no efectúa las reparaciones a que está obligado, LAS PUEDE HACER EL
ARRENDATARIO y el arrendador es obligado a REEMBOLSARLAS,

REQUISITOS

1.- Que el arrendatario, no las haya hecho necesarias por su culpa, y

2.- Que el arrendatario haya dado noticia al arrendador lo más pronto, para que las hiciese por su
cuenta.

Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el arrendador no trató de hacer oportunamente las

reparaciones, se abonará al arrendatario su costo razonable, probada la necesidad (artículo 1935)

MEJORA ÚTILES

El arrendador NO ES OBLIGADO A REEMBOLSAR el costo de las mejores útiles en que NO HA

CONSENTIDO CON LA EXPRESA CONDICIÓN DE ABONARLAS;

Pero el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales, sin detrimento de la cosa arrendada; a
menos que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales considerándolos
separados (artículo 1936)

Derecho de Retención del arrendatario.

Para el caso que el arrendatario haya efectuado mejoras a cuyo reembolso está obligado el
arrendador, la ley le otorga un derecho de retención hasta que se le pague lo que corresponda.

El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones indispensables

no locativas que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada.

Requisitos para el reembolso:

1.- que el arrendatario no las haya hecho (a las reparaciones) necesarias por su culpa y

2.- que haya dado noticia al arrendador lo más pronto, para que las hiciese por su cuenta.

Si la noticia no pudo darse a tiempo, o si el arrendador no trató de hacer oportunamente las

reparaciones, se abonará al arrendatario su costo razonable, probada la necesidad.

III.- Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa

arrendada.

Esta obligación puede descomponerse en 4 obligaciones distintas:

1. El arrendador no puede mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer obras o trabajos en ella
que puedan turbar o amenazar el goce de ella por parte del arrendatario.

2. El arrendador debe evitar cualquiera otra turbación al arrendatario, sea por parte del mismo
arrendador o de cualquiera otra persona a quien éste pueda vedarlo.

3. El arrendador debe amparar al arrendatario de las molestias en el goce de la cosa por parte de
terceros.

4. El arrendador debe sanear los vicios redhibitorios de la cosa.

Además de los casos específicos del Art. 1928, el Art. 1929 nos consagra una REGLA
GENERAL.“Si fuera de los casos previstos en el articulo precedente, el arrendatario es turbado en
su goce por el arrendador o por cualquiera persona a quien este pueda vedarlo, tendrá derecho a
indemnización de perjuicios”.

1° El arrendador no puede mudar la forma de la cosa arrendada ni hacer obras o trabajos en

ella

De acuerdo al inciso 1° del artículo 1928, “el arrendador en virtud de la obligación de librar al
arrendatario de toda turbación o embarazo, no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar
la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o
embarazarle el goce de ella.”

Con todo, señala el inciso 2°, si se trata de reparaciones que no puedan sin grave inconveniente
diferirse, será el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la
cosa arrendada; pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción
de la parte que fuere.

Pero, si las reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente
para el objeto con que se tomó en arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el arriendo.

2° Evitar cualquiera otra turbación

El artículo 1929 dispone que: “si fuera de los casos previstos en el artículo precedente, el
arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera persona a quien éste pueda
vedarlo, tendrá derecho a indemnización de perjuicios.”

3° Amparar al arrendatario de las molestias en el goce de la cosa arrendada por parte de

terceros,

Él artículo 1930 distingue varias situaciones:

1. Si el arrendatario es turbado en su goce por vías de hecho de terceros que no pretenden derecho
a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguirá la reparación del daño.

2. Si es turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algún derecho sobre la cosa
arrendada, y la causa de este derecho hubiere sido anterior al contrato, podrá el arrendatario exigir
una disminución proporcionada en el precio o renta del arriendo, para el tiempo restante.

3. Si el arrendatario por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se hallare

privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habría
contratado, podrá exigir que cese el arrendamiento.

4° Sanear los vicios redhibitorios de la cosa arrendada

De acuerdo con el artículo 1932: “El arrendatario tiene derecho a la terminación del arrendamiento y
aun a la rescisión del contrato, según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide
hacer de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal
estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun en el caso de haber empezado a existir el
vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario.”

“Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez
decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento o
concederse una rebaja del precio o renta.”

Derecho legal de retención que tiene el arrendatario

El Art. 1937, establece que en todos los casos en que SE DEBE INDEMNIZACIÓN AL
ARRENDATARIO, no podrá éste ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que
PREVIAMENTE se le pague o se le asegure el importe por el arrendador.

Pero no se extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la
cosa arrendada

Este derecho de retención que la ley da al arrendatario para conservar en su poder la cosa hasta
que se le pague la deuda, debe hacerse valer ante el juez, en el plazo de los diez días
subsiguientes a la noticia del desahucio o a la terminación del arriendo. (Art. 597 en relación con el
art. 590, ambos del C.P. Civil) y su procedencia se declara judicialmente (art. 545 C. P.C.).

Obligaciones del arrendatario en el arrendamiento de cosas

1.- Pagar el precio.

2.- Gozar de la cosa según los términos del contrato.

3.- Cuidar de la cosa como un buen padre de familia.

4.- Efectuar las reparaciones locativas.

5.- Restituir la cosa al fin del arrendamiento.

1)Debe pagar el precio o renta.

Está establecida en el art. 1942 Inc. l. “El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.”

Es esta su principal obligación la que sirve de causa al contrato, y que es esencial para su
existencia.

El precio puede consistir en:

Vimos que el precio puede consistir en dinero o en frutos de la cosa arrendada, según lo preceptúa
el Art. 1917., como también que en cuanto a su determinación, se regía por las mismas normas que
el contrato de venta Art. 1918.

Disputa en el precio:

Ahora bien, si entregada la cosa al arrendatario hubiere disputa acerca del precio o renta, y por una
o por otra parte no se produjere prueba legal de lo estipulado a este respecto, se estará al
justiprecio de peritos, y los costos de esta operación se dividirán entre el arrendador y el
arrendatario por partes iguales Art. 1943.

En cuanto a la época del pago

En cuanto al momento en que debe pagarse el precio o renta, el artículo 1944 establece varias
reglas:

a) El pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados por las partes.

b) A falta de estipulación, el pago del precio o renta se hará conforme a la costumbre del país.

c) No habiendo estipulación ni costumbre fija, según las reglas que se siguen:

- La renta de los predios urbanos se pagará por meses.

- La renta de los predios rústicos, por años.

- Si una cosa mueble se arrienda por cierto número de años, meses o días, cada una de las
pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes o
día.

- Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento.

Mora en el pago

El contrato de arrendamiento es un contrato bilateral de tracto sucesivo, por ello, cuando una parte
se constituye en mora, la otra puede pedir la terminación del contrato más indemnización de
perjuicios.

En el arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, es decir, predios urbanos, hay una regla
especial Art. 1977. (El C.P.C. ha establecido un procedimiento rápido para el ejercicio de este
derecho en su Art. 611.)

Cuando por culpa del arrendatario se pone término al arrendamiento, será el arrendatario obligado a
la indemnización de perjuicios y especialmente, al pago de la renta por el tiempo que falte hasta él
día en, que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera
terminado sin desahucio. Podrá con todo eximirse de este pago, proponiendo bajo su
responsabilidad persona idónea que le sustituye por el tiempo que falte, y prestando al efecto fianza
u otra seguridad competente

2) Usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato.

Impone esta obligación el Art. 1938. Así, si arriendo una casa habitación, no puedo destinarla a una
fábrica o almacén. El espíritu del contrato se deducirá, muchas veces, de la profesión u oficio del
arrendatario.

Esta obligación se reitera en el arrendamiento de predios urbanos en el Art. 1973, y en el

arrendamiento de predios rústicos en los Art. 1980 y 1981
Según el Profesor Barros Errázuriz, el arrendamiento tiene un carácter personal, por lo que el
arrendatario debe gozar la cosa por sí mismo. Por esta razón el Art. 1946 establece la prohibición
de ceder o subarrendar el arriendo. Nuestro Código Civil es estricto (la prohíbe a menos que el
contrato lo autorice).

Excepción

La ley 18.101, sobre arrendamiento de predios urbanos, en su artículo quinto, cambia totalmente el
criterio del Código Civil, y establece al efecto lo siguiente: “En los contratos de arrendamiento de
inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre
implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso
éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que
falte”.

Hay que dejar en claro que no es lo mismo la cesión del arriendo que el subarriendo.

La CESIÓN DEL ARRENDAMIENTO consiste en el traspaso que el arrendatario hace de sus

derechos y obligaciones de tal a otra persona. Constituye una cesión de créditos y de deudas.

Por su parte, el SUBARRENDAMIENTO es “el Contrato de arrendamiento que celebra el

arrendatario con un tercero con relación a la misma cosa arrendada”. En realidad, constituye un
nuevo Contrato de Arrendamiento sobre la cosa arrendada.

3) Cuidar la cosa como un buen padre de familia.

Establece esta obligación el artículo 1939: “El arrendatario empleará en la conservación de la cosa
el cuidado de un buen padre de familia.” De lo anterior, y en conformidad al Art. 44, el arrendatario
responde de CULPA LEVE.

El inciso segundo por su parte señala que el arrendatario faltando lo anterior responderá de los
perjuicios; y aún tendrá derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un
grave y culpable deterioro.

Además es menester establecer que no responde tan sólo de sus propios actos, sino también de
las personas que están a su cargo, al tenor de lo que dispone el Art. 1941.

Presunción de culpa

Finalmente la culpa el arrendatario SE PRESUME en virtud de lo dispuesto por el inciso final del
artículo 1947 que señala en cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas durante su goce de la
cosa, deberá probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes,
dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será responsable.

4) Efectuar las reparaciones locativas.

Se le impone esta obligación al arrendatario, y el Código Civil en el Art. 1940 Inc. 2°, se encarga de
definirnos legalmente qué debe entenderse por tales reparaciones.

“Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen
por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales
y acequias, rotura de cristales, etc.”.

Excepciones:

Pero existen casos de excepción en que el arrendatario no está obligado a las reparaciones
locativas:

a) Cuando así se estipula por las partes (artículo 1927 inciso final)

b) Cuando los daños provengan de caso fortuito o fuerza mayor o de la mala calidad de la cosa
arrendada (artículo 1927 inciso 2°)

5) Restituir la cosa arrendada al final del arriendo.

La característica esencial del contrato de arrendamiento es su temporalidad, el arrendatario es un

mero tenedor, por lo que una vez finalizado el contrato es obligado a restituir la cosa.
La Restitución de la cosa, debe hacerse al final del arrendamiento, es decir, cuando termina por
cualesquiera de los modos que luego estudiaremos, según el Inc.. 1 del artículo 1947.

Negativa de entregar por parte del arrendador

En el evento que el arrendatario se negare a restituir la cosa, tiene el arrendador básicamente dos
acciones:

1) Una acción personal nacida del contrato.

2) Una acción real reivindicatoria, para el caso de que sea el verdadero dueño y se produzca la
situación establecida en el Código Civil, Art. 730.

Cómo se debe restituir

El arrendatario debe restituir la cosa, en el estado en que le fue entregada, tomándose en

consideración el deterioro causado por el uso y goce legítimo. El Art. 1947, Inc. 2°, 1848 y 1949,
reglamentan la en forma minuciosa esta obligación.

Mora en la restitución

Según el Art. 1551, el deudor está en mora cuando no ha cumplido la obligación dentro del término
estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirlo en
mora.

El sólo término del plazo del arrendamiento, sin que el arrendatario restituya la cosa arrendada, no
basta para que sea constituido en mora; según lo establecido en el Art. 1949 del Código Civil.

Terminación del Arrendamiento de Cosas

El contrato de arrendamiento de cosas termina por las causales generales de terminación de

cualquier contrato.

Pero además el artículo 1950 establece algunas formas especiales de terminación para el contrato
de arrendamiento:

1. Por la destrucción total de la cosa arrendada.

2. Por la expiración del plazo estipulado para la duración del arriendo.

3. Por la extinción del derecho del arrendador.

4. Por sentencia del juez en los casos que el juez ha previsto.

l) Destrucción total de la cosa arrendada.

El arrendamiento de cosas, supone que el arrendatario podrá gozar de ella, de manera que la
destrucción de la cosa trae consigo la extinción de la causa del contrato para el arrendatario, y por
ende la terminación del contrato.

Clasificación

- Destrucción puede ser culpable, en cuyo caso habrá derecho a indemnización.

- O destrucción fortuita, en donde no hay derecho a indemnización

Para calificar la pérdida de fortuita o culpable, deberá estarse a la presunción simplemente legal del
Art. 1947 Inc. final.

Época en que se produce la extinción del contrato

Hay que distinguir:

- Si la destrucción es total, la terminación del contrato se produce de pleno derecho, por ministerio
de la ley, en el momento mismo en que ocurrió la destrucción total de la cosa, pues en ese
momento faltó el objeto del contrato.

- Si la destrucción es parcial, se aplica la regla del Inc. 2° del Art. 1932,( y el Juez decidirá).
2) Expiración del término estipulado (art. 1950 N° 2).

El Contrato de Arrendamiento es por naturaleza temporal, tiene que terminar alguna vez.

1 - Esta duración puede ser fija o determinada en el contrato, o bien,

2 - indefinida, en cuyo caso, para la terminación se requiere de previo desahucio.

1) Se entiende que el día de la expiración del arrendamiento está determinado en los siguientes
casos:

a) Si así se ha estipulado.

b) Cuando la duración está fijada por el uso especial a que se destina la cosa.

c) Por la costumbre, explícitamente lo establece el Art. 1954.

2) Por el contrario se entiende que no está determinado el día de expiración, cuando la duración del
arrendamiento no está fijada por ninguno de los tres modos anteriores.

En tal caso, para poner fin al arrendamiento, es necesario el desahucio. Art. 1951 inc. 1.

El desahucio es definido como “la noticia anticipada de una de las partes a la otra de que pondrá
término al contrato de arrendamiento, cuando este es de duración indefinida”.

Tacita Reconducción

En el derecho antiguo se denominaba "Tácita Reconducción", a “la renovación del contrato de

arrendamiento hecha después de terminado el plazo del contrato por cierto tiempo fijado por la ley,
cuando el arrendatario retenía en su poder la cosa arrendada con la aparente aquiescencia del
dueño”.

El código, por regla general NO ACEPTA la tácita reconducción, y así lo deja en claro en los
primeros incisos del artículo 1956.

Excepción

No obstante si la reconoce cuando la cosa arrendada es un BIEN RAÍZ.

La renovación en el caso anterior, importa un nuevo contrato de arriendo, que se diferencia del
anterior tan sólo en su duración (solo 3 meses). Y este un nuevo contrato, sólo afecta a las partes
que lo suscriben, o que a él se adhieran; de ahí la lógica norma que contempla el Art. 1957.

3° Por la extinción del derecho del arrendador según las reglas que más adelante se
expresan

El arrendamiento puede terminar por la extinción del derecho del arrendador, pero dicha extinción
puede deberse a distintas causas, la cual debe precisarse en orden a determinar los efectos que se
siguen de ella.

La extinción de los derechos del arrendador sobre la cosa arrendada, puede producirse de cuatro
maneras, que el propio código reglamenta:

1) Extinción por causas ajenas a la voluntad del arrendador:

Si la extinción del derecho del arrendador se debe a causas ajenas a su voluntad, expirará el
arrendamiento aun antes de cumplirse el tiempo que para su duración se hubiere estipulado
(artículo 1958)

En este caso el arrendamiento termina por él solo ministerio de la ley, y el arrendatario no tiene
derecho a indemnización.

2) Extinción por culpa del arrendador:

Si la extinción del derecho del arrendador obedece a un hecho o culpa suyos, hay que distinguir:

• Si el que le sucede en el derecho no está obligado a respetar el arrendamiento, el arrendador

debe indemnizar perjuicios al arrendatario, según lo establece el art. 1961. Esta indemnización
comprende además los perjuicios que sufra el subarrendatario, en los términos del art. 1963.
• Si el que le sucede en el derecho al arrendador, está obligado a respetar el contrato de arriendo,
no hay lugar a la indemnización.

La regla general se traduce en que todos los que adquieren la cosa arrendada no están obligados a
respetar el contrato de arrendamiento celebrado con relación a ella, de acuerdo al principio por
ustedes estudiados, del efecto relativo de los contratos.

Excepción

Sin embargo, y por excepción, hay casos en que los adquirentes están obligados a respetar el
arrendamiento, y estos casos los contempla el art. 1962.

a) Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo.

b) Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento
ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios

c) Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en
el Registro del Conservador de Bienes Raíces antes de la inscripción hipotecaria.

3) Extinción por actos de terceros.

Se refiere al caso que el derecho del arrendador se extinga por actos de terceros y se aplica la
norma del Art. 1965: “si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo
en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el acreedor o acreedores en los
derechos y obligaciones del arrendador.”

Ahora bien, si se adjudicaré la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el

artículo 1962.

4) Extinción por disposición de la ley.

Finalmente, el artículo 1960 se pone en la situación de que el derecho del arrendador haya expirado
por expropiación por causa de utilidad pública:

Se dará al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y coger los frutos
pendientes.

Si la causa de la expropiación fuere urgente y no diere lugar a ello, o si el arrendamiento se hubiere

estipulado por cierto número de años, todavía pendientes y así constare por escritura pública, se
deberá al arrendatario indemnización de perjuicios por el Estado.

4° Por sentencia judicial en los casos que la ley ha previsto

Por ejemplo, si el contrato fue declarado nulo o se declaró su terminación por no pago de la renta,
etc.

Otros modo de extinción del arrendamiento

A los modos de extinción anteriores puede agregarse los casos que contemplan los Arts. 1966 y
1969.

1.- Cuando la cosa arrendada necesita reparaciones que en todo en parte impidan su goce Art.
1966

2.- Que se refiere a los arrendamientos por tutores o curadores, por el padre o madre como
administradores de los bienes del hijo, o por el marido o la mujer como administradores de los
bienes sociales y del otro cónyuge.

CASOS EN QUE NO TERMINA EL ARRENDAMIENTO

Por último, debemos tener presente que la ley ha contemplado algunas situaciones especiales, a fin
de disponer que no terminaría el arrendamiento, en tales casos:

a) Caso de Insolvencia del arrendatario

La insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor o

acreedores, podrán substituirse al arrendatario prestando fianza o satisfacción del arrendador.
No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arrendamiento, y le
competerá acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas generales.

b) Caso que el arrendador necesite la cosa para sí. Art. 1967.

ARRENDAMIENTO DE COSAS EN LEYES ESPECIALES

Arrendamiento de predios rústicos

Leyes aplicables: l) D.L. N° 993; II) D.L. N° 2567; III)Supletoriamente el Código Civil

El D.L. N° 993 rige el contrato de arrendamiento y cualesquiera otra convención que tenga por
objeto la explotación por terceros de un predio rústico, así como las aparcerías o mediarías (Art. 1
D.L. N° 993).

CONCEPTO

Por predio rústico se define como (Art. 19 D.L. N° 993), "todo inmueble susceptible de uso agrícola
ganadero o forestal, sea comprendido en zonas rurales o urbanas”.

CASOS EN QUE NO SE APLICA ESTA CONCEPCION.

Sin embargo, lo anterior el D.L. N° 993, excluye de su aplicación lo siguiente:

1)El arrendamiento de viviendas situadas en el Radio Urbano que incluyan una extensión de
terreno, si su superficie es inferior a una hectárea. El contrato se sujetará en tal evento a la
legislación sobre arrendamiento de predios urbanos (actualmente Ley N° 18.101).

2)El arrendamiento de terrenos fiscales.

3)Los contratos de aparcería o mediería, a que se refiere el artículo 8 de la ley N° 19.253.

4)Predios fronterizos que no pueden darse en arrendamiento a personas naturales o jurídicas

extranjeras.

Características del Arrendamiento de predios rústicos: (DL. N° 993)

1.- No es un contrato solemne, por lo tanto su escrituración sólo tiene un significado probatorio;

2.- En cuanto a la renta, rigen las reglas de los Arts. 1917 y 1918 CC.

3.- El tiempo del contrato es indefinido. Será el que pacten las partes, o se regirá por la costumbre
(de otro modo sería eterno).

4.- No se pueden arrendar más de 320 hectáreas de riego básico.

5.- El arrendador debe entregar el predio en los términos estipulados; 1978 C.C.

6.- A propósito de la obligación de pagar el precio o renta, rige la regla del 1983 C.C.

7.- Debe el colono gozar de la finca como un buen padre de familia; 1879, 1982 C.C.

8.- Debe el colono usar la cosa conforme a los términos y espíritu del contrato; 1980, 1981 C.C.

9.- En cuanto a la obligación de restituir la cosa, rigen los Arts. 1884 y 1984 C.C.

10.- Se prohíbe el subarriendo, en todas sus formas, salvo autorización previa y por escrito del
arrendador (Art. 7).

11.- Se establece una norma de protección, el entorno no altera los recursos naturales.

Contrato de Mediería o Aparcería:

CONCEPTO:

“Es aquel en que una parte se obliga a aportar el uso de una determinada superficie de terrenos y la
otra el trabajo para realizar cultivos determinados, con el objeto de repartirse los frutos o productos
que resulten obligándose ambas partes además, a aportar los elementos necesarios para la
adecuada explotación de los terrenos, a concurrir a los gastos de producción, a realizar en forma
conjunta a la dirección de la explotación y a participar en los riesgos de la misma”.
Partes:

- Llámase CEDENTE la persona que se obliga a aportar el uso de la tierra y

- MEDIERO el que se obliga a trabajarla.

Si el contrato se celebra por escrito, debe contener a lo menos las siguientes estipulaciones:

l.) Individualización de las partes.

2.) Ubicación y superficie de los terrenos que se aportan y la indicación de los demás aportes a que
las partes se obligan.

3.) Siembras, plantaciones y cultivos que se realizarán.

4.) Forma y porcentaje de distribución de pérdidas y utilidades.

5.) Fecha de entrega y restitución de los terrenos.

6.) Cláusula arbitral, y si se desea un árbitro arbitrador (Art. 13).

SI NO HAY ESTIPULACIONES

A falta de estipulación, y como elementos de la naturaleza se presumen los siguientes:

A) El Cedente está obligado a:

1) aportar los terrenos y el agua correspondiente, si aquellos fueren de riego.

2) la mitad de las semillas, plantas o fertilizantes y pesticidas, bien sea en especie, o su valor
equivalente en dinero.

3) Los 2/3 de los fertilizantes de efectos duraderos utilizados durante la mediería.

B) El Mediero está obligado:

Se presume que el mediero deberá aportar el trabajo y el saldo de las prestaciones

complementarias de los que corresponden al cedente.

C) Los productos se distribuirán por partes iguales y el contrato durará un año (Art. 14).

Extinción del contrato

Se extingue por las causales de terminación de los contratos en general, y en especial por las
siguientes:

1. Infracción a la obligación de no ceder los derechos (Art. 15).

2. Infracción a las disposiciones contractuales, legales o reglamentadas, sobre protección y

conservación de los recursos naturales (Art. 17).

3. Por fallecimiento o imposibilidad física del mediero.

El fallecimiento del cedente no es causal de expiración del contrato (Art. 18).

Arrendamiento de Predios Urbanos

LEYES APLICABLES

Para establecer las reglas aplicables a este tipo de arrendamiento es menester hacer una diferencia
previa atendiendo a la fecha de su celebración y así podemos distinguir claramente dos cuerpos de
leyes:

1) D.L. 964 del 12 de Abril de 1975:

Aplicable a los contratos celebrados antes del 29 de Enero de 1982, en virtud del artículo primero de
las disposiciones transitorias de la ley N° 18.101.
2) Ley 18.101 del 29 de Enero de 1982:

Aplicables a los contratos celebrados con posterioridad a la fecha de su entrada en vigencia. (en lo
no previsto se regir supletoriamente por las normas del Código Civil, Arts. 1916 a 1977).

Esta ley es la última de una serie de leyes especiales que termina con un periodo de fuerte
intervención legislativa, que comenzó con la Ley N° 5.161 de 1933 y que inició un proceso de
socialización del arrendamiento.

CONCEPTO

Esta ley entiende por tales “los ubicados dentro del radio urbano respectivo”. Sin embargo y por
excepción, hace aplicable sus normas a viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan
terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea (Art. 1° Inc. I y II).

La Ley 18.101, no rige los siguientes arrendamientos: (Art. 2°)

1.- Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal, o
estén destinados a ese tipo de explotación.

2.- Los inmuebles fiscales.

3.- Las viviendas, con tal que reúnan los siguientes requisitos:

a) Que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos que pueden ser
continuos o discontinuos.

b) Que se arrienden amobladas.

c) Para fines de descanso o turismo.

4.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje.

5.- Estacionamientos de automóviles y vehículos.

Características especiales de la ley 18.101

a) Irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario (Art. 19. Relacionado con el Art. 12 del C. C.)

La cláusula se tendría por no escrita.

b) Escrituración del contrato.

El contrato es consensual, sin embargo la escrituración del mismo, es un importantísimo medio de

prueba, ya que el Art. 20 preceptúa que en los contratos verbales, se presume que la renta es la
que declare el arrendatario.

c) Rentas morosas o devoluciones entre las partes.

En aquellos casos en que el arrendatario incurra en mora, o bien existan pagos o devoluciones que
deban hacerse entre las partes, en todo contrato de arriendo de inmuebles urbanos que se rija o no
por esta Ley, estos pagos o devoluciones se efectuarán reajustados en la misma proporción en que
hubiere variado el valor de la UF entra la fecha que debieron realizarse y aquella en que
efectivamente se hagan.

d) Pago Por Consignación.

En el evento que el arrendador se niegue a recibir el pago de la renta o a otorgar el correspondiente

recibo, el arrendatario puede optar por dos caminos:

1.- Utilizar el procedimiento del pago por consignación establecido en el párrafo 7° del título XIV del
libro IV del Código Civil.

2.- Depositar la renta en la oficina del servicio de tesorerías que corresponda a la ubicación del
inmueble, indicando el nombre, apellidos y residencia del arrendador. Dicha oficina le otorgará el
respectivo recibo y comunicará al arrendador por carta certificada, la existencia del depósito.

Dicho pago se considerará al arrendador para todos los efectos legales, pero su suficiencia será
calificada en el juicio que corresponde.
Importante: El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos, ni
produce los efectos previstos en el inciso tercero del artículo 1956 del Código Civil. Es decir, por el
hecho de retirarse el depósito no se entiende que exista "tácita reconducción".

Desahucio y Restitución en la Ley N° 18.101

En lo que dice relación con este punto, la ley distingue dos situaciones:

1° Contratos en que el plazo del arrendamiento se haya pactado mes a mes y de duración
indefinida

El arrendador sólo podrá ponerles término mediante desahucio judicial.

El plazo de desahucio será de 2 meses contados desde la notificación de la demanda y se

aumentará en 1 mes por cada año completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmuebles, con
un tope de 6 meses.

El arrendatario desahuciado podrá restituir el inmueble antes de expirar este plazo y será obligado a
pagar la renta sólo hasta el día de la restitución.

2° Contratos de plazo fijo que no exceda de un año

El arrendador sólo podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble.

El arrendatario tendrá derecho a un plazo de 2 meses, contado desde la notificación de la demanda

para efectuarla.

Igualmente el arrendatario podrá restituir el inmueble antes de expirar el plazo y sólo será obligado
al pago de la renta hasta el día de la restitución.

Regla especial:

Arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año

En este caso se entenderá implícita la facultad del arrendatario de subarrendar salvo estipulación en
contrario.

Si no puede subarrendar, podrá el arrendatario poner término anticipado al contrato sin la obligación
de pagar la renta por el período que falte para completar el contrato.

En este caso la ley no ha señalado plazo para la restitución del inmueble.

Por ello se aplica el Código Civil, al fin del arrendamiento, vencido el plazo, el arrendatario es
obligado a restituir la cosa y para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir, será
necesario requerimiento del arrendador. Conforme a la Ley 18.101, el requerimiento deberá ser
judicial y se rige por el procedimiento que ella reglamenta.

El subarriendo o subarrendamiento.

El artículo N° 22 de la ley N° 18.101 establece al efecto: “Todo lo dispuesto en esta ley respecto de
los arrendadores y arrendatarios, se aplicará en su caso, a los subarrendadores y subarrendatarios,
respectivamente”.

Existe sin embargo, una norma especial que se relaciona con la autorización para subarrendar.

1. El artículo N° 32 del decreto ley N° 964 sanciona con una MULTA al arrendatario que, sin
autorización o contra expresa prohibición, subarriende total o parcialmente el inmueble arrendado.

De lo anterior, se colige que en los contratos regidos por dicho decreto ley, la facultad de
subarrendar le debe ser reconocida al arrendatario por el arrendador.

2. La ley N° 18.101 por su parte, no establece ninguna norma semejante, pero por aplicación
supletoria del Código Civil, se debe aplicar el artículo N° 1946, que nos dice: “El arrendatario no
tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente
concedido”.

Esto hay que relacionarlo con el artículo N° 5 de la ley N° 18.101, el que nos dice: “Que en los
contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habilitación con plazo fijo superior a un
año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación
en contrario, en cuyo caso éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar
la renta por el periodo que falte”.

De lo anterior, se colige que si el arrendamiento es de plazo fijo superior a un año, SE PRESUME

que el arrendador dio su autorización al arrendatario para subarrendar; pero no para ceder el
contrato, porque no se refiere a esa situación, salvo estipulación en contrario.

Si se prohíbe el subarrendamiento

Sin embargo, y en el caso de que el arrendador en un contrato de plazo fijo superior a un año ha
prohibido el subarrendamiento, el arrendatario puede dar por terminado el contrato sin que esté
obligado a pagar la renta por el tiempo que aún falte para su término.

El contrato de arrendamiento, fue por muchos años un ejemplo típico de los contratos dirigidos.

Juicio Especial de Arrendamiento

La ley N° 18.101 establece un procedimiento especial para la tramitación de los juicios relativos a
los arrendamientos que reglamenta (no hay que olvidar que los juicios que se susciten por los
arrendamientos de los inmuebles que el artículo 2 excluye de esta ley, se rigen igualmente por ella)

El juicio especial de arrendamiento que establece la Ley N° 18.101 es similar al juicio sumario, pero
con algunas modificaciones:

a) No cabe la sustitución de procedimiento.

b) No cabe aplicar al artículo 684 del Código de Procedimiento Civil según el cual, en rebeldía del
demandado, y si el actor lo solicita con fundamento plausible, se accederá provisionalmente a lo
pedido en la demanda. Ello no es procedente aquí.

c) El demandado podrá reconvenir, lo cual es ajeno al juicio sumario.

d) La sentencia que dé lugar al desahucio, restitución o terminación del contrato será apelable en el
solo efecto devolutivo.

e) Las partes podrán comparecer y defenderse personalmente, en primera instancia, en los juicios
cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a 4 UF.

8.- CONTRATO DE MANDATO

CONCEPTO

El mandato se encuentra definido en el artículo 2116 del Código Civil como "un contrato en que una
persona confía la gestión de uno o más negocios a otra que se hace cargo de ellos por cuenta y
riesgo de la primera.”

CARACTERÍSTICAS DEL MANDATO

1. Es un contrato

2. Es un contrato de confianza.

3. Es un contrato intuito persona

4. Importa una gestión de negocios del mandante por parte del mandatario.

5. El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante.

6. El mandato puede ser gratuito o remunerado

7. Es un contrato conmutativo

8. Es por regla general consensual

9. Es un contrato principal

10. Es un contrato típico o nominado

1.- Que es UN CONTRATO, esto es, un acuerdo de voluntades destinado a crear derechos y
obligaciones.

2.- Que es un CONTRATO DE CONFIANZA. Art. 2116 “confía”.

3.- Es un CONTRATO INTUITO PERSONAE. La consideración del individuo es la causa principal y

determinante del mandato.

4.- ES GESTIÓN DE NEGOCIOS DEL MANDANTE POR PARTE DEL MANDATARIO.

5º El mandatario actúa por CUENTA Y RIESGO DEL MANDANTE.

✓ Esto significa que los resultados favorables o desfavorables de la gestión los va a soportar el
mandante.

✓ El mandatario actúa bajo la responsabilidad del mandante.

6.- El mandato puede ser GRATUITO O REMUNERADO

Señala el artículo 2117 que el mandato puede ser gratuito o remunerado. El contrato naturalmente
es oneroso, esto es, se entiende remunerado salvo pacto en contrario. Art. 2158 N° 3. Mayor será la
responsabilidad si es remunerado.

7.- Generalmente es un CONTRATO CONMUTATIVO.

✓ - Será conmutativo, si la remuneración se pacta sin consideración al éxito o fracaso del negocio
encomendado, en la medida que el mandatario cumpla su obligación de ejecutar el encargo
conforme a las instrucciones del mandante.

✓ - Será aleatorio, si el derecho a la remuneración sólo existe para el mandatario en el evento de

tener éxito en la gestión encargada.

8.- Por regla general es CONSENSUAL.

✓ SE PERFECCIONA POR LA ACEPTACIÓN DEL MANDATARIO.

✓ Además, el ENCARGO que es objeto del mandato PUEDE HACERSE POR ESCRITURA
PÚBLICA O PRIVADA, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en
juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada
cuando las leyes requieran un instrumento auténtico.(2123 C.C.)

✓ Ahora si el negocio que el mandante encarga al mandatario vale más de dos UTM deberá
CONSTAR POR ESCRITO, de lo contrario la sanción será que no podrá probar por medio de
testigos.

Aceptación del mandatario

En conformidad con el carácter consensual, EL MANDATO SE PERFECCIONA POR LA

ACEPTACIÓN DEL MANDATARIO. La aceptación del mandatario puede ser EXPRESA o TÁCITA,
en conformidad a lo establecido en el Art. 2124 CC.

- Es expresa, cuando manifiesta en términos formales y explícitos.

- Es tácita cuando se realiza un acto de ejecución del mandato.

Silencio en el mandato

Por último, en relación con la formación del consentimiento en el mandato, cabe recordar que es un
contrato donde el SILENCIO CONSTITUYE MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD, en este caso puede
constituir aceptación, en virtud del Art. 2125.

Para que el silencio constituya manifestación de voluntad se requiere de los siguientes requisitos:

a) Que la oferta se dirija a una persona que por su profesión u oficio se encarga de gestionar
negocios ajenos, esto es, los abogados, los corredores de propiedad, los corredores de bolsa.

b) Que el oferente sea una persona ausente.

c) Que transcurra un término razonable sin que el destinatario de la oferta responda.

En todo caso, aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas
urgentes que requiera el negocio que se les encomienda

Hay ciertos casos en que el mandato es solemne

Ahora bien, Don David Stitchkin concluye que el mandato es consensual siempre, salvo que las
partes convengan que sea solemne o que la ley establezca ciertas solemnidades, como sucede:

A.- En el mandato judicial (sólo puede otorgarse por las formas que establece el artículo 6 del
C.P.C.)

B.- En el mandato para contraer matrimonio (deberá otorgarse por escritura pública y ser específico)

C.- El mandato de la mujer al marido para enajenar bienes raíces sociales con su consentimiento
(debe constar por escritura pública)

9° El mandato es un contrato principal. Subsiste por si solo sin necesidad de otra convención

10° Es un contrato típico o nominado, porque está reglado por la ley

Partes del Contrato de Mandato

Señala el artículo 2116 inciso 2°: “La persona que confiere el encargo se llama comitente o
mandante, y la que la acepta, apoderado, procurador; y en general, mandatario.”

Aplicando el principio del artículo 1448, tanto el mandante como el mandatario pueden ser una o
varias personas. El mandante puede ser persona natural o jurídica.

No es necesario que el mandante tenga interés en el negocio encomendado, puede ser de interés
de un tercero; lo importante es la voluntad del mandante de asumir personalmente los riesgos del
negocio cuya gestión confía al mandatario.

Requisitos del Mandato

Como todo contrato debe cumplir los REQUISITOS GENERALES de éstos.

Pero hay algunas REGLAS ESPECIALES RESPECTO DE LA CAPACIDAD, contenidas en el

artículo 2128.

Capacidad del Mandante

El mandante requiere la capacidad necesaria para ejecutar los contratos que el mandatario va a
celebrar por él.

En ausencia de tal capacidad habrá nulidad absoluta o relativa del mandato dependiendo de si la
incapacidad es absoluta o relativa.

La responsabilidad de los varios mandantes

La responsabilidad de ellos frente al mandatario es simplemente conjunta, o sea, cada uno de ellos
responde por su parte o cuota en el mandato, y la cuota del mandante insolvente no grava a los
otros, a menos, naturalmente, que se haya estipulado que todos son solidariamente responsables
frente el mandatario.

El mero consejo

Para que exista mandato en necesario que en negocio no solo interese al mandatario, si es así, es
un mero consejo que no produce obligación alguna, pero si este consejo se da maliciosamente
obliga a indemnizar perjuicios; 2119 C.C.

La fuente de responsabilidad en este caso es el delito civil, según se desprende del Art. 2284 Inc.
3º, 2314 y 2316 C.C.

Determinar si se trata de mandato o de mero consejo, es una cuestión de hecho que queda
entregado de lleno a los jueces de la instancia. En esta materia el código sigue a la doctrina
francesa.
Capacidad del Mandatario

De acuerdo al artículo 2128 el mandatario puede ser un RELATIVAMENTE INCAPAZ, ello porque la
incapacidad relativa se encuentra establecida para proteger el patrimonio de los incapaces, pero
nada impide que esos incapaces actúen por cuenta de otras personas y comprometan el patrimonio
de éstas.

Si el incapaz relativo contrata a nombre propio será necesaria la autorización de su representante

legal, pero si lo hace en representación del mandante entonces, por aplicación del artículo 1448,
podrá contratar por sí sólo.

Obligaciones del Mandatario

Ejecutar el Encargo Confiado con la Diligencia de un Buen Padre de Familia.

Esta primera obligación aparece de la definición misma del contrato. Si no cumple con esta
obligación deberá indemnizar los perjuicios causados al mandante.

Aquí es importante tener en cuenta que el inciso 3° del artículo 2124 permite que aun una vez
aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todavía en
aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a distinta persona.

En su cumplimiento debe ceñirse rigurosamente a los términos del mandato, salvo que la ley
autorice obrar de otro modo. Si el mandatario excede los términos del mandato, lo actuado por el
mandatario es inoponible al mandante, y no obliga al mandante respecto de terceros, sino en virtud
de su ratificación expresa o tacita; 2160 C.C.

En esencia lo relevante es la voluntad del mandante. Hacen excepción los casos en que la ley
autoriza al mandatario para obrar de otro modo, como ocurre en los casos de los art. 2134 inc. 2do,
2147, 2148 y 2150 inc. 2do.

Cuando no hay manifestación expresa, es decir, el mandante se limita a conferir poder sin expresar
las facultades con que debe obrar el mandatario, los art. 2132 y 2133 consignan las reglas que
buscan establecer las prerrogativas con que obrara el mandatario y ellas consisten en los llamados
actos conservativos y de administración.

¿Que se entiende por actos de administración? Art. 2132

Actos de administración son, “aquellos que tienen por objeto la conservación de los bienes
comprendidos en la gestión, conservación que puede ser material o jurídica, también son actos de
administración, los que tienen por objeto el incremento de los bienes comprendidos en el giro
ordinario, y aquellos que tienen por objeto el aprovechamiento de estos bienes”.

Por su parte los actos de disposición “son aquellos que producen una mutación esencial en el
patrimonio, y en donde se necesita de poder especial”

Se suelen confundir uno u otro tipo de acto, así el pago de una deuda aisladamente considerado es
un acto de disposición, pero dentro del giro administrativo ordinario es un acto de administración,
que tiene por objeto la conservación de los bienes, ya que el no pago de una deuda podría significar
la pérdida de un bien del mandante.

De tal manera que para determinar si el acto es de administración o de disposición, no hay que
atender al acto aisladamente considerado, sino hay que atender al acto en relación al giro
administrativo ordinario de los negocios del mandante, y quien determina en última instancia si el
acto es de disposición o de administración es el juez.

Actos en los que el mandatario requiere poder especial

a) La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa; Art. 2141 C.C.

b) Para vender, pues comprende la facultad de recibir el precio; Art. 2142 C.C.

c) La facultad de hipotecar no comprende la de vender ni viceversa, pues la hipoteca es un principio

de enajenación; Art. 2143 C.C.

d) No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante sin su expresa autorización; Art.
2146 C.C. Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá donárselo
íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse del exceso.
PROHIBICIONES A QUE ESTÁ SUJETO EL MANDATARIO EN EL EJERCICIO DE SU
MANDATO

A.- De acuerdo al artículo 2127, si el mandante nombra a dos o más mandatarios, cada uno de ellos
debe actuar por su cuenta, salvo que el mandante se los haya prohibido en forma expresa y en este
caso todo lo que hagan separadamente es nulo.

B.- No puede colocar el dinero del mandante a interés sin el consentimiento de ese; Art. 2146.

C.- No puede comprar lo que el mandante le ha encargado vender; ni venderle a éste lo que le
encargó comprar, salvo que intervenga expreso consentimiento del mandante; Art. 2144.

D.- Encargado por el mandante de poner dinero a interés, no puede tomarlo para sí a ese título,
salvo expreso consentimiento del mandante; Art. 2145.

DELEGACION DEL MANDATO

La delegación es “el acto por el cual el mandatario encarga a un tercero todo o parte de la gestión
que se le ha encomendado”. Hay que distinguir 4 casos:

A) En el contrato de mandato se ha autorizado expresamente la delegación y se ha indicado a

quien se puede efectuar.

En este caso el mandatario delegante queda libre de toda responsabilidad y se entiende que se
constituye nuevo mandato entre el mandante y el mandatario delegado.

Y este nuevo mandato sólo puede ser revocado por el mandante.

B) En el contrato de mandato se autoriza al mandatario para delegar, pero no se indica a

quién puede hacerse la delegación.

Por regla general, el mandatario que delega no es responsable, salvo que haya delegado el
mandato en una persona manifiestamente incapaz o insolvente.

En cuanto a los actos del delegado, que realiza a nombre del mandante, obligan al mandante
respecto de terceros, siempre que el delegado actúe dentro de su respectivo título y dentro de lo
que le haya fijado el mandatario, porque de otro modo, no obliga al mandante respecto de terceros,
sino en virtud de la ratificación.

C) En el contrato de mandato no se prohíbe ni se autoriza la delegación.

Puede también el mandatario delegar su mandato, pero lo hace por su cuenta y riesgo ya que frente
al mandante, responderá de los hechos del delegado como de los suyos propios.

D) En el contrato de mandato se prohíbe expresamente la delegación; el mandatario no puede

delegar.

El artículo 2138 establece que el mandante podrá en todos casos ejercer contra el delegado las
acciones del mandatario que le ha conferido el encargo.

Ahora bien, lo señalado se refiere a las relaciones entre mandante y mandatario. Pero, para que a
virtud de una delegación quede obligado el mandante con respecto a terceros, se requiere que haya
autorizado o ratificado la delegación.

Reglamentan la delegación del mandato los artículos 2135, 2137 y 2138.

Obligación de Rendir Cuenta de su Cometido al Mandante

En esto se diferencia el mandato del arrendamiento de servicios donde el empleado no tiene esta
obligación.

Esta obligación deriva porque el mandatario actúa a cuenta y riesgo del mandante, además existe
cualquiera sea la naturaleza del negocio encomendado; Art. 2155 C.C.

La rendición de cuentas tiene lugar siempre, tanto cuando el mandatario actúa en representación
del mandante, como cuando actúa a nombre propio, y persigue tres objetivos:

1.- Poner en conocimiento del mandante, la forma como se ha llevado a efecto la gestión del
negocio;
2.- Poner en conocimiento del mandante los resultados de la gestión, y,

3.- Restituir al mandante, todo lo que el mandatario hubiere recibido del mandante, o de terceros en
virtud del mandato, e incluso debe restituir, aquello que hubiere dejado de percibir por su culpa, así
lo establece el Art. 2157 C.C.

La relevación de la obligación de rendir cuenta

Esta rendición de cuenta, en principio, será extrajudicial, pero si las partes no se ponen de acuerdo,
tal rendición será judicial, siendo éste materia de arbitraje forzoso.

El mandante puede no obstante, exonerar al mandatario de esta obligación, porque ella está
establecida en su interés. Pero, si lo exime no significa que el mandatario quede exonerado de los
cargos que contra él justifique el mandante. Esta disposición, artículo 2155, hace aquí una
aplicación de lo dispuesto en el artículo 1465, según el cual la condonación del dolo futuro no vale.

La relevación de la obligación de rendir cuenta no produce sino, una alteración del onus probandi, y
será el mandante el que tendrá que acreditar los cargos que tenga en contra del mandatario; Art.
2155.

Época para rendir cuenta.

Ahora, en cuanto a la época en que debe procederse a la rendición de cuentas, la doctrina en forma
unánime entiende que el mandante puede solicitar la cuenta en cualquier tiempo, salvo que se
hayan establecido plazos al efecto.

Rendida la cuenta, el mandante debe restituir no solo los dineros sino también los intereses de los
mismos y que adeude al mandante, según resulte de la cuenta.

En cuanto a los intereses, el artículo 2156 distingue:

a) Intereses de dinero del mandante que el mandatario ha empleado en propia utilidad: el

mandatario debe intereses corrientes a contar del día que empleó los dineros del mandante.

b) Intereses del saldo en contra del mandatario, que resulten de las cuentas, los debe desde que se
le constituya en mora.

Otras obligaciones del mandatario

El mandatario tiene otras obligaciones:

A.- El mandatario es depositario de los dineros del mandante, se trata de un depósito irregular, a
menos que el dinero se encuentre en arcas, o sacos cerrados y sellados, así se desprende de los
Art. 2221 y 2253 C.C.

B.- El mandatario debe al mandante los intereses corrientes de los dineros del mandante que ha
empleado en utilidad propia y también debe al mandante los intereses corrientes de los saldos de
cuenta que resultaren en su contra, así lo establece el Art. 2156 C.C.

RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO

Conforme al artículo 2129 el mandatario responde de culpa leve.

Pero de acuerdo con esta misma disposición, esta responsabilidad es más estricta si el mandato es
remunerado; no dice el Código que si el mandato es remunerado el mandatario responda de culpa
levísima, simplemente dice que la responsabilidad “recae más estrictamente sobre el mandatario
remunerado”.

Si el mandatario se ha visto obligado a aceptar el mandato, su responsabilidad será menor, pero la

ley no señala que responda únicamente de culpa grave.

Obligaciones del Mandante Art. 2158.

1.º A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;

Es una obligación amplia que comprende la entrega de todas las cosas necesarias para el cabal
cumplimiento del encargo.
2.º A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;

3.º A pagarle la remuneración estipulada o usual;

Se entiende por tal la que determina la costumbre del lugar, atendiendo al negocio encomendando.
Para que el mandato no sea remunerado se requiere estipulación expresa. No obstante que en este
caso el contrato de mandato es un contrato bilateral gratuito, el mandatario va a responder siempre
del grado de culpa leve, con la modalidad ya analizada.

4.º A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;

Esta obligación existirá siempre que haya anticipación de dinero.

5.º A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.

Esta obligación va a existir siempre que existan pérdidas en que no haya culpa del mandatario, y en
las que éste haya incurrido en ellas por causa del mandante.

No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio

encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo;
salvo que le pruebe culpa.

Efectos del Mandato entre Mandante y Terceros

Hay que distinguir si el mandatario actuó a nombre propio o en representación del mandante, y si lo
hizo dentro de los límites del mandato o se extralimitó.

1° El mandatario actúa a nombre propio

En este caso no obliga al mandante respecto de terceros (artículo 2151), pero bien puede el
mandante exigir al mandatario que le ceda los derechos que ha adquirido con ocasión de cumplir el
mandato.

2° El mandatario actúa en representación del mandante

Hay que subdistinguir:

A) Si actúa dentro de los límites del mandato, en este caso obliga al mandante (artículo 2160 inciso
1°)

b) Si se extralimita, los actos del mandatario no obligan al mandante y le son inoponibles en cuanto
exceden el mandato, a menos que lo ratifique.

Clasificación del Mandato

a) Mandato General y Mandato Especial

El mandato puede ser general o especial dependiendo de si él está otorgado para la generalidad de
los negocios del mandante o no.

1.- Si el mandato fue otorgado para la generalidad de los negocios del mandante, estaremos frente
al mandato general.

2.- Si el mandato fue otorgado para uno o más negocios específicamente determinados, o bien,
para un conjunto de negocios determinados en cuanto a su género, estaremos frente a un mandato
especial.

Clasificación del Mandato en cuanto a sus Facultades.

Mandato de Simple Administración

El artículo 2132 da cuenta del denominado mandato de simple administración en cuya virtud el
mandatario puede ejecutar actos conservativos y actos de administración.

- Pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro
administrativo ordinario.

- Perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones
en lo tocante a dicho giro.

- Contratar las reparaciones de la cosa que administra.

- Comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas fábricas, u otros
objetos de industria que se le hayan encomendado.

Pero para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial.

Esta es una enumeración no taxativa de los actos de administración que son aquellos propios del
giro ordinario del mandante.

Los actos de administración son aquellos que tienden a la conservación patrimonial; así, en
principio, el mandatario no puede ejecutar actos de disposición, es decir, no puede enajenar.

Pero ello no constituye una regla absoluta, el mandatario puede efectuar enajenaciones en la
medida que ellas forman parte del giro ordinario del negocio encomendado y que tienden a la
conservación patrimonial. Por ejemplo: pagar una deuda.

Mandato con Facultades Especiales

Como ya dijimos, en conformidad al inciso 2° del artículo 2132, se requiere poder especial para
ejecutar aquellos actos que escapan del giro ordinario del negocio encomendado.

No ha definido el Código lo que se entiende por mandato especial, de manera que se llega a una
definición por exclusión y así podemos decir que mandato especial es aquel en que se autoriza
expresamente la realización de actos de administración o disposición, que no se encuentran
comprendidos en el giro ordinario del negocio encomendado. Así se desprende del inciso 2° del
artículo 2132.

El Código reglamenta algunos actos que requieren mandato especial:

A) Se requiere poder especial, por ejemplo, para donar. De acuerdo con el artículo 2139: “En la
inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las ligeras gratificaciones
que se acostumbra hacer a las personas del servicio.” En este último caso no se requiere mandato
especial porque tales donaciones forman parte del giro ordinario.

B) También se requiere mandato especial para transigir. Así lo establece expresamente el artículo
2448: “Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir”. “En este poder especial se
especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir.”

Por su parte, el artículo 2141 señala que la facultad de transigir no comprende la de comprometer,
ni viceversa, esto es, no comprende la facultad de someter un asunto a arbitraje.

El mandatario judicial igualmente requiere de poder especial para transigir.

C) Respecto de la facultad para vender, el artículo 2142 señala que “el poder especial para vender
comprende la facultad de recibir el precio.”

Al parecer esto nos estaría indicando que para vender se requiere poder especial, sin embargo, ello
no es cierto.

Para determinar si es necesario o no mandato especial para vender es preciso examinar si dicha
venta queda o no comprendida en el giro ordinario del negocio encomendado; si queda
comprendida, basta el mandato de simple administración, en caso contrario, se requiere de poder
especial.

Lo que establece el artículo 2142 es algo distinto, deja claro que al mandatario con facultad para
vender está facultado también para recibir el precio.

D) Otro caso en que se requiere mandato especial, es para hipotecar.

El artículo 2143 toca incidentalmente el punto al señalar que “la facultad de hipotecar no comprende
la de vender ni viceversa.”

Pero se desprende claramente entonces que la facultad de hipotecar requiere de poder especial,
más aún cuando no cabe estimar que el hipotecar inmuebles forma parte del giro ordinario de un
negocio.

E) También se requiere de mandato especial para poner dineros del mandante a interés, según lo
establece expresamente el artículo 2146: “No podrá el mandatario colocar a interés dineros del
mandante, sin su expresa autorización.”
Mandato que Faculta para Obrar del Modo que se estime más Conveniente

El artículo 2133 señala que “cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más
conveniente le parezca, no por eso se entenderá autorizado a alterar la substancia del mandato, ni
para los actos que exigen poderes o cláusulas especiales.”

¿Cuál es entonces el alcance de este mandato?

Es preciso recordar que el artículo 2134 establece que la recta ejecución del mandato comprende
no sólo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha
querido que se lleve a cabo.

Pues bien, este mandato que faculta al mandatario para obrar del modo que estime más
conveniente libera de esta obligación de ejecutar el negocio encomendado por los medios que ha
querido el mandante; los medios para llevar a cabo el negocio encomendado los escogerá el
mandatario, obrando de esta forma del modo que más conveniente le parezca.

Mandato con Cláusula de Libre Administración

El inciso 2° del artículo 2133 se refiere a este mandato y nos dice que: “Por la cláusula de libre
administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos
actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula.”

Por ejemplo, el artículo 1629 establece que: “El procurador o mandatario no puede novar si no tiene
especial facultad para ello, o no tiene la libre administración de los negocios del comitente o del
negocio a que pertenece la deuda.”

Luego, si el mandatario tiene la libre administración del negocio encomendado puede novar las
obligaciones que pertenezcan a ese negocio.

Asimismo, el artículo 1580 establece que: “La diputación para recibir el pago puede conferirse por
poder general para la libre administración de todos los negocios del acreedor, o por poder especial
para la libre administración del negocio o negocios en está comprendido el pago, o por un simple
mandato comunicado al deudor.”

Extinción del Mandato

El artículo 2163 señala varias causales de extinción del mandato, entre las cuales hay
algunas que permiten ponerle término en forma unilateral, a pesar de ser un contrato y por
tanto un acto jurídico bilateral. Ello se explica por cuanto se trata de un contrato de
confianza.

También puede terminar por los modos de extinguir generales contemplados en el artículo
1567, en lo que le fueren aplicables, así por ejemplo, la resciliación.

El mandato puede extinguirse:

1.º Por el desempeño del negocio para que fue constituido;

2.º Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del
mandato;

3.º Por la revocación del mandante;

4.º Por la renuncia del mandatario;

5.º Por la muerte del mandante o del mandatario;

6.º Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;

7.º Por la interdicción del uno o del otro;

8.º Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.

Otras causas legales

1° Cuando sean 2 o más los mandatarios que según el mandato deban actuar conjuntamente y falta
uno; 2172 CC.

2° Mujer soltera que confiere mandato y después se casa bajo el régimen de sociedad conyugal. En
esta situación el marido puede revocar a su arbitrio el mandato, siempre que se refiera a actos o
contratos relativos a bienes cuya administración corresponda; 2171 CC.
ANALISIS EN PARTICULAR

1.- Por el desempeño del negocio para el que fue constituido.

2.- Por la expiración del plazo o por el evento de la condición prefijados para la terminación del
mandato.

3.- Por la revocación del mandante.

Ello deriva del carácter de contrato de confianza. La revocación es una facultad discrecional del
mandante, sea el contrato oneroso o gratuito. Esta facultad puede ser renunciada por el mandante,
es decir, puede obligarse en el contrato a no revocar el mandato concedido al mandatario, esta
renuncia es perfectamente lícita, porque sólo atañe al interés particular del mandante.

El pacto de no revocabilidad del mandato tiene justificación particularmente en el caso en que el

mandato interese también al mandatario. La infracción de la obligación de no revocar el mandato,
esto es revocarlo, significa incumplir una obligación de no hacer, que se traduce, según el artículo
1555, en la obligación de indemnizar perjuicios. (En la práctica esto se garantiza conviniendo una
cláusula penal para el caso de que el mandante no cumpla con el pacto de irrevocabilidad).

La revocación puede ser expresa o tácita (2164) y en cuanto a su extensión puede ser total o parcial
(2165). Produce efectos desde el día que es conocida por el mandatario (2165), sin perjuicio que
actos posteriores del mandatario puedan obligar al mandante(2173).

La revocación es tácita cuando se encarga el mismo negocio a distinta persona. También puede ser
parcial; así el artículo 2164 inciso 2° dice "Si el primer mandato es general y el segundo es especial,
subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en el segundo".

No hay una forma precisa para dar conocimiento de la revocación al mandatario; en todo caso,
corresponde al mandante probar que el mandatario supo la revocación, lo que es importante porque
si el mandatario no ha tenido conocimiento de la revocación los actos que éste celebre obligan al
mandante.

4.- Por la renuncia del mandatario.

Es la contrapartida de la facultad para revocar que tiene el mandante (Art. 2167).

La renuncia puede hacerla el mandatario sea un mandato remunerado o

gratuito, y debe ponerla en conocimiento del mandante, pero ella no pone término al mandato sino
después de haber transcurrido un término razonable para que el mandante pueda proveer a los
negocios encomendados. Así, si el mandatario renuncia, notifica y se desentiende de la gestión,
continúa siendo responsable de los perjuicios que se le puedan ocasionar al mandante, a menos
que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa que haga imposible la
continuación de la gestión por parte del mandatario. (Art. 2167 inc. 2°)

Tratándose del mandato judicial, (Art. 10 del C.P.C.) el mandatario debe notificar la renuncia al
mandante poniendo en su conocimiento el estado del pleito. La renuncia produce sus efectos
transcurrido que sea el término de emplazamiento a contar de la notificación de la renuncia del
mandatario al mandante. (Sigue vigente el mandato).

5.- Por la muerte del mandante o mandatario.

Nueva demostración del carácter de contrato de confianza.

La muerte del mandante pone término al mandato, cesa el mandatario en sus funciones, pero si
esta suspensión irrogare perjuicios a los herederos del mandante el mandatario está obligado a
finalizar la gestión iniciada (artículo 2168). Excepcionalmente no se extingue el mandato por la
muerte del mandante, (artículo 2169) cuando está destinado a ejecutarse después de la muerte de
éste.

La muerte del mandatario, también pone término al mandato, pero la ley en resguardo de los
intereses del mandante obliga a los herederos del mandatario a dar aviso de la muerte al mandante
y harán en favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan siempre que estos herederos
fueren hábiles para administrar sus bienes. El incumplimiento de esta obligación los hace
responsables de los perjuicios que pudieren ocasionárseles al mandante (artículo 2170).
6.- Por la quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario (resguardo de terceros).

7.- Por la interdicción de uno o de otro.

La interdicción es una medida judicial que priva de la administración de sus bienes a una persona, y
puede provenir de demencia, sordomudez y disipación. La interdicción del mandatario extingue el
mandato, porque si no puede administrar sus bienes tampoco podrá administrar los de terceros.

La interdicción del mandante pone término al mandato; lógico si el mandante carece de facultad de
administrar, tampoco el mandatario que sólo manifiesta voluntad del mandante. Además, la
representación del interdicto la tendrá su curador.

8.- Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ella.

Por ejemplo, si el representante legal de una Corporación confiere un mandato, ese mandato se
extinguirá cuando él cese en sus funciones.

Sin embargo, hay un fallo que dice que en este caso el mandato no termina pues el otorgamiento
del contrato de mandato sería un acto de la Corporación. Esto es discutible.

La situación del los actos ejecutados por el mandatario expirado que sea el mandato

Por regla general los actos del mandatario ejecutados después de expirado el contrato de mandato
no obligan al manante, es decir, son inoponibles al mandante; art. 2173.

Esta regla reconoce dos excepciones, que tienen por objeto proteger a los terceros de buena fe, la
cual está tomada en su acepción subjetiva, y que consiste en la ignorancia de la expiración del
mandato.

1º Hipótesis: si el mandatario ignora que ha expirado el mandato y cree que el mandato subsiste,
los actos que ejecute obligan al mandante para con terceros de buena fe.

2º Hipótesis: el mandatario conoce la expiración del mandato, sin embargo, ejecuta actos a nombre
del mandante, y esta circunstancia es desconocida por los terceros, es decir, si los terceros están
de buena fe, obligan al mandante respecto de terceros.

9.- CONTRATO DE COMODATO

El préstamo en general

El préstamo es un contrato en que una de las partes entrega una cosa a otra, confiriéndole el
derecho de servirse de ella, con cargo de restitución.

El préstamo reviste dos formas: el préstamo de uso o comodato, que impone la obligación de
restituir la cosa misma, y el préstamo de consumo o mutuo, que obliga a devolver cosas análogas a
las recibidas.

CONCEPTO

El comodato, también llamado "préstamo de uso" es “un contrato en que una de las partes entrega a
la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir
la misma especie después de terminados su uso.” (artículo 2174)

La parte que entrega la cosa se denomina "comodante" y el que la recibe, "comodatario".

Requisitos del Contrato de Comodato

Además de los requisitos generales de todo contrato, deben concurrir en el comodato algunos de
carácter especial:

1.- La cosa no debe ser consumible, ya que el comodatario tiene que devolver la misma cosa que le
fue prestada, y las cosas consumibles se destruyen por su uso.

2.- Debe tratarse de una especie o cuerpo cierto, ya que el comodatario debe "restituir la misma
especie"
Características del Contrato de Comodato

I. Es un contrato real
II. Es esencialmente gratuito
III. Es un contrato unilateral
IV. Es un contrato principal

1° Es un contrato real

Este contrato se perfecciona por la entrega de la cosa. El artículo 2174 inciso 2° incurre en este
aspecto en una impropiedad, porque señala que “este contrato no se perfecciona sino por la
TRADICIÓN de la cosa" lo cual no es efectivo, ya que este contrato se perfecciona por la entrega de
la cosa como se ha señalado, desde que es un título de mera tenencia, en que el comodatario
reconoce el dominio del comodante a quien debe restituirle la misma especie que recibió al
producirse el término del comodato.
Confirma lo señalado el artículo 2176 que establece que el comodante conserva todos sus derechos
sobre la cosa dada en comodato, pero queda limitado en su ejercicio por los derechos que tiene el
comodatario.

2° Es esencialmente gratuito

Sólo el comodante se grava en beneficio del comodatario, y este último no está sujeto a ningún
gravamen en beneficio de aquél.
El ser gratuito es un elemento de la esencia del comodato, porque si llega a convenirse una
remuneración por el uso de la cosa, el contrato se torna en arrendamiento.

3° Es un contrato unilateral

Sólo genera obligaciones para el comodatario, ya que debe conservar la cosa que le fue prestada y
restituirla al comodante al término del contrato

4° Es principal

Subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención.

Finalmente cabe señalar que el comodato constituye un titulo de mera tenencia, ya que el
comodante conserva el dominio y la posesión de la cosa, pero no su ejercicio en cuanto sea
incompatible con el uso concedido al comodatario; 2176 CC.

Cosas susceptibles de darse en comodato

La cosa debe ser una especie o cuerpo cierto, o sea una cosa no fungible, pudiendo ser raíz o
mueble.

Comodato de cosa ajena

El comodato de cosa ajena vale, pero naturalmente es inoponible al dueño de la cosa; 2188 C.C.

Prueba del comodato

Finalmente cabe señalar que en el comodato no rigen las limitaciones a la prueba testimonial, ya
que puede probarse por medio de testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada; 2175 C.C.

La razón de lo anterior se encuentra en que éste es un contrato de confianza con el cual el

comodante no persigue beneficio alguno.

Si tiene confianza en el comodatario como para prestarle una cosa, el lógico que no le exija que ello
conste por escrito.

EFECTOS DEL COMADATO

I.- Obligaciones del Comodatario

Se ha señalado precedentemente que éste es un contrato unilateral por lo que, en principio

sólo resulta obligado el comodatario.
Pues bien, sobre éste pesan TRES obligaciones:

1° Obligación de conservación de la cosa

El artículo 2178, impone a éste la obligación de "emplear el mayor cuidado en la conservación de la

cosa" por ello está obligado a indemnizar los deterioros que ésta experimente, salvo los que
provengan de caso fortuito, pero incluso hay casos en que el comodatario responde de éste, tales
son los que se indican en los incisos finales del artículo 2178. (responde hasta culpa levísima)

2° Obligación de usar la cosa en conformidad a lo convenido, y si nada se ha estipulado,

según el uso ordinario que se dé a la cosa

El artículo 2177 dispone que el comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a
falta de tal acuerdo, en el uso ordinario de las de su clase. (efecto análogo a la condición resolutoria
tácita, en circunstancias de tratarse de un contrato unilateral)

La misma norma da derecho al comodante a demandar indemnización de perjuicios y poner

inmediato término al contrato, aún cuando hubiera plazo pendiente en caso de infringirse esta
obligación.

3° Obligación de restituir la especie prestada al término del comodato

Esta es obligación de la esencia del contrato de comodato. El comodatario es un mero tenedor y

como tal pesa sobre él la obligación de restituir la cosa.

Dicha restitución debe hacerla al término del plazo estipulado, y si no se hubiere convenido plazo
después del uso para el cual fue prestada la cosa.

Pero hay casos en que el comodante puede solicitar la restitución antes del vencimiento del plazo
estipulado, tales son los que señala el artículo 2180 del Código Civil:

a) Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que
no puede deferirse o suspenderse.

b) Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa.

c) Si ha terminado o no ha tenido lugar el servicio para el cual la cosa ha sido prestada.

Casos en que el comodatario puede negarse a restituir

Por REGLA GENERAL el comodatario NO PUEDE NEGARSE A CUMPLIR LA OBLIGACIÓN DE

RESTITUIR AL COMODANTE LA COSA QUE SE LE HA PRESTADO, pero esta regla presenta las
siguientes excepciones:

a) Cuando la cosa haya sido perdida, hurtada o robada, a su dueño, o que se embargue
judicialmente en manos del comodatario.

En caso que se haya prestado una cosa perdida, hurtada o robada y el comodatario tiene
conocimiento de ello, debe ponerlo en conocimiento del dueño, dándole un plazo razonable para
reclamarla. Si no lo hiciere así responderá de los perjuicios que se causen al dueño, artículo 2183.

b) Cesa la obligación de restituir desde que el comodatario toma conocimiento que él es el

verdadero dueño de la cosa prestada.

Pero si el comodante le disputa el domino debe devolverla, salvo que pueda acreditar breve y
sumariamente que él es el dueño, artículo 2185.

c) También cesa la obligación de restituir si el comodante debe indemnizaciones al comodatario y

éste hace uso del derecho de retención que le confiere el artículo 2193, pudiendo retener la cosa en
su poder hasta el pago de las indemnizaciones que se le adeudan.
ACCIONES PARA DEMANDAR LA RESTITUCIÓN DE LA COSA

Para demandar la restitución de la cosa prestada el comodante dispone de la acción personal

emanada del contrato de comodato, acción que prescribe en 5 años contados desde que la
obligación se ha hecho exigible (es susceptible de suspenderse y de interrumpirse)

Pero, si esta acción se encuentra prescrita o la cosa prestada ha pasado a manos de terceros, el
comodante tendrá la acción reivindicatoria.

Responsabilidad del Comodatario

El artículo 2178 dispone que "el comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la
conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima".

Lo cual es una aplicación de la regla general en materia de culpa ya que como hemos señalado el
contrato de comodato beneficia al comodatario, esto es al deudor, y conforme al artículo 1547 el
deudor es responsable de la culpa levísima en los contratos en que el deudor es el único que
reporta beneficio.

No obstante lo señalado, esta regla puede tener excepciones que son las que señala el artículo
2179, según el cual el comodatario puede responder de la culpa leve cuando el comodato va a
beneficiar también al comodante, y de la culpa grave o lata, cuando sólo beneficia al comodante.

¿Cuando el comodatario responde del caso fortuito? Art. 2178

1º cuando ha tomado sobre si la responsabilidad, aun en el evento del caso fortuito

2º cuando el caso fortuito sobreviene por su culpa.

3º cuando en la alternativa de salvar la cosa propia o la cosa prestada, prefiere deliberadamente la

propia.

4º cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución, a menos que

aparezca o se pruebe que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido sin el uso
ilegítimo o la mora

PLURALIDAD DE COMODATARIOS

De acuerdo al artículo 2189 "Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente
responsables".

El problema es ¿a cuál de las obligaciones del comodatario se aplica la solidaridad que establece
esta norma?.

Al respecto hay que tener presente que, de acuerdo al artículo 1526 número 2, si la deuda es de
una especie o cuerpo cierto, como sucede en el comodato, aquel de los codeudores que la posea
es obligado a entregarlo.

Se trata de un caso de indivisibilidad de pago, por consiguiente la solidaridad no puede referirse a

esta obligación.

Al parecer ella dice relación con la obligación de indemnizar perjuicio.

II.- Obligaciones del Comodante

Ya se ha señalado que el comodato es un contrato unilateral en el cual solamente resulta obligado

el comodatario, pero por excepción puede resultar obligado el comodante.

Las obligaciones que pueden afectar al comodante se encuentran señaladas en los artículos 2191 y
2192 y en síntesis son las siguientes:

1.- El comodante está obligado a devolver al comodatario las expensas extraordinarias en que haya
incurrido éste en la conservación de la cosa dada en comodato. Hay que tener presente que esta
obligación pesa sólo con las expensas extraordinarias.

2.- El comodante debe indemnizar al comodatario de los perjuicios que le hubiere causado con
motivo de la mala calidad de la cosa prestada, artículo 2192.
Hay que tener presente que estas dos obligaciones que pueden pesar sobre el comodante no
alteran la calidad de unilateral del contrato de comodato, pues ellas no se generan al momento de
perfeccionarse el contrato, sino que con posterioridad.

Extinción del Comodato

El contrato de comodato SE EXTINGUE DE ACUERDO CON LAS REGLAS GENERALES

APLICABLES A LOS CONTRATOS.

Pero, a su respecto, hay también una causal especial de terminación, cual es la MUERTE DEL
COMODATARIO.

Se ha señalado que el comodato es un contrato intuito persona, por ello si fallece el comodatario
sus herederos no tienen derecho a continuar el uso de la cosa, salvo que ella haya sido prestada
para un servicio particular que no puede diferirse o suspenderse.

Lo que sucede es que con la muerte del comodatario el uso y goce de la cosa no pasa a sus
herederos, pero subsisten las obligaciones que nacen del comodato a su respecto, artículo 2186.

Hay que tener presente que la muerte del comodante no pone término al comodato, así lo dice
expresamente el artículo 2190

10.- COMODATO PRECARIO Y EL SIMPLE PRECARIO

Casos en que el comodato toma el título de precario (Comodato precario)

La REGLA GENERAL es que se fije un plazo para la restitución de la especie prestada o que el
momento de la restitución este determinado por el uso ordinario de ella, pero en el comodato
precario la restitución deberá hacerse en cualquier momento a petición del comodante.

Tanto el comodato propiamente tal como el comodato precario tienen un carácter contractual, son
CONTRATOS.

Se DIFERENCIAN el uno del otro en LA DETERMINACIÓN DEL MOMENTO EN QUE EL

COMODATARIO DEBE RESTITUIR LA COSA QUE SE LE HA PRESTADO.

COMO SE DETERMINA EL MOMENTO DE LA ENTREGA

Tratándose de COMODATO PROPIAMENTE TAL para ver en que momento debe restituir la cosa el
comodatario tenemos que distinguir, si se ha estipulado un plazo para la restitución o no.

- Si se ha estipulado plazo para la restitución, el comodatario debe restituir una vez cumplido el
plazo,

- si no se ha estipulado plazo para le restitución, el comodatario debe restituir una vez terminado el
uso para el cual fue prestada la cosa, o sea estamos en presencia de un plazo tácito.

En el COMODATO A TITULO DE PRECARIO, el comodante se reserva la facultad de pedir la

restitución de la cosa en cualquier tiempo, o sea estamos frente a un plazo potestativo que depende
de la sola voluntad del acreedor.

EL SIMPLE PRECARIO

CONCEPTO

Constituye simple precario LA TENENCIA DE UNA COSA AJENA SIN PREVIO CONTRATO
(SITUACIÓN DE HECHO), Y POR IGNORANCIA O MERA TOLERANCIA DEL DUEÑO; 2195 CC.

REQUISITOS

1º que el demandante sea dueño de la cosa cuya restitución pretende.

2º que el demandado carezca de titulo que sirva de fundamento jurídico a la tenencia que ejerce.

3º que la tenencia ejercida por el demandado haya sido ignorado o meramente tolerada por el
dueño.
La ACCIÓN DE PRECARIO es la que corresponde al dueño de una cosa que otro detenta sin título
y por su mera tolerancia o ignorancia, para que el detentador de ella sea condenado a restituirla.

MERA TOLERANCIA, es la simple y exclusiva indulgencia, condescendencia, permiso, admisión,

favor o gracia del dueño.

Cuando se entabla la acción de precario el dueño debe acreditar el dominio de la cosa, debe
acreditar que el precarista detenta la cosa, y el precarista debe acreditar que tiene un título que
justifica la tenencia, y por consiguiente que no la detenta por mera tolerancia o ignorancia del
dueño.

Los tribunales han resuelto que existe una intima vinculación lógica entre ambos requisitos, esto es
entre el previo contrato y la ignorancia o mera tolerancia del dueño. De tal manera que existe una
intima vinculación lógica entre ambos requisitos, en términos tales que si el demandado no logra
probar que tiene un titulo que justifique la tenencia, se presume que detenta la cosa por ignorancia
o mera tolerancia del dueño.

CONTRATO DE MUTUO

DEFINICIÓN

Art. 2196. "El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la
otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y
calidad.

El que da en mutuo se llama mutuante; y el que recibe, mutuario".

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE MUTUO

1. Sólo puede recaer sobre cosas fungibles

2. Es un contrato real

3. Es un contrato unilateral

4. Es un contrato principal

5. Puede ser gratuito u oneroso

6. Es un título traslaticio de dominio

1. SÓLO PUEDE RECAER SOBRE COSAS FUNGIBLES.-

Debe entenderse por cosas fungibles, no las que define el artículo 575 que confunde fungibles con
consumibles, sino que aquellas "que por presentar entre sí una igualdad de hecho se consideran
como de igual poder liberatorio“. El carácter fungible de una cosa no depende la naturaleza objetiva
sino de la voluntad de las partes.

En general el mutuo puede recaer sobre cualquier cosa fungible, pero en la actualidad el que tiene
predominio es el mutuo de dinero, hasta el punto que para muchos el mutuo se identifica con el
préstamo de dinero.

2. ES UN CONTRATO REAL.-

Se perfecciona por la tradición de la cosa, y ella transfiere el dominio al mutuario, art. 2197. La
tradición puede hacerse por cualquiera de los medios que establece el art. 684.

Haciéndose dueño el mutuario de la cosa, puede consumirla o disponer de ella a su arbitrio.

La tradición produce un doble efecto:

✓ Perfecciona el contrato de mutuo.

✓ Produce la transferencia del dominio de la cosa prestada; situación excepcional porque lo normal
es que el título (contrato) preceda a la tradición.
3. ES UN CONTRATO UNILATERAL.-

Origina obligación sólo para una de las partes, el mutuario, quien debe devolver lo que se le ha
prestado, pero no en especie, sino otras del mismo género y calidad y en la misma cantidad que se
le prestó.

4. ES UN CONTRATO PRINCIPAL.-

Subsiste por sí solo, no requiriendo de otro contrato.

5. PUEDE SER GRATUITO U ONEROSO.-

El mutuo es gratuito por naturaleza, si nada se dice se entiende que tiene este carácter. Pero, las
partes pueden convenir que se paguen intereses, caso en el cual es oneroso.

No sucede así en las operaciones de crédito de dinero, en las que la regla es precisamente la
inversa. Art. 12 de la Ley 18.010.

En ellas, para que no se devenguen intereses debe haber, o una disposición legal, o un pacto
expreso de las partes que así lo establezca.

Si consideramos que hoy en día la mayor parte de los mutuos constituyen operaciones de crédito de
dinero, llegamos a la conclusión que en la práctica la regla es que el mutuo sea oneroso.

6. ES UN TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO.-

Tiene este carácter porque naturalmente sirve para transferir el dominio; la entrega por la cual se
perfecciona el contrato de mutuo es una tradición y la tradición es un modo de adquirir el dominio.

CAPACIDAD DE LAS PARTES

a) Capacidad del Mutuante:

- Debe ser capaz de enajenar, de lo contrario el contrato adolecerá de un vicio de nulidad.

- Debe ser dueño de la cosa dada en mutuo. Si no lo es, ésta puede reivindicarse, mientras conste
su identidad.

Desaparecida la identidad, el que recibió la cosa de mala fe es obligado al pago inmediato con el
máximo de intereses que la ley permita estipular; en cambio el mutuario de buena fe es obligado
sólo al pago de los intereses estipulados después de transcurridos diez días, arts. 2202 y 2200.

b) Capacidad del Mutuario:

Debe ser capaz de obligarse. Si no lo es, el mutuo adolecerá de un vicio de nulidad, y declarada
ésta tiene aplicación lo dispuesto en el art. 1688.

EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO

Siendo el mutuo un contrato unilateral, sólo genera obligaciones para una de las partes: EL
MUTUARIO DEBE RESTITUIR LA MISMA CANTIDAD DE COSAS DEL MISMO GÉNERO Y
CALIDAD QUE LAS QUE ÉL RECIBIÓ.

I. FORMA EN QUE DEBE EFECTUARSE LA RESTITUCIÓN

a) Restitución de cosas fungibles que no son dinero.

En este caso el mutuario deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, no
importando para este efecto las variaciones que el precio de la cosa haya experimentado en el
tiempo intermedio entre la entrega y la restitución.

Si no es posible restituir cosas del mismo género y calidad o el acreedor no lo exigiere, puede el
mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago (art. 2198).
b) Restitución en el mutuo de dinero.

Desde la vigencia de la ley 18.010 se aplica en Chile el sistema valorista, esto es aquel que atiende
no a la suma numérica del dinero prestado, sino considerando las variaciones que pudiera haber
experimentado su poder adquisitivo. Arts. 2, 3 y 12 de la citada ley.

II. PLAZO PARA RESTITUCIÓN DE LAS COSAS DADAS EN MUTUO

Para determinar la época en que debe restituirse lo prestado hay que distinguir si en el contrato se
estipuló o no un plazo para dicho efecto.

A) Si se convino un plazo hay que estarse a él, y la restitución deberá efectuarse a su vencimiento.

No obstante el art. 2204 faculta al mutuario para pagar toda la suma prestada, aún antes del término
estipulado, porque en este caso puede renunciar al plazo que está establecido en su favor; pero si
se han pactado intereses no puede pagar antes del vencimiento del plazo sin el consentimiento del
acreedor.

Tratándose de las operaciones de crédito de dinero la ley faculta expresamente al deudor para
anticipar su pago, aún contra la voluntad del acreedor, siempre que:

- si se trata de operaciones no reajustables pague el capital y los intereses estipulados, que

correrían hasta la fecha del vencimiento pactada, y

- si es una operación reajustable, pague el capital reajustado hasta el día del pago efectivo más los
intereses convenidos calculados sobre dicho capital por todo el plazo pactado, artículo 10 de Ley
18.010.

B) Si no se ha convenido un plazo, lo establece la ley, que dispone que sólo puede exigirse la
restitución transcurridos diez días contados desde la entrega, arts. 2200 y 13 de la Ley 18010.

C) Si se hubiere convenido que el mutuario pague cuando le sea posible, entonces y en

conformidad al art. 2201 puede el juez, atendidas las circunstancias, fijar el plazo dentro del cual
deberá pagar.

OBLIGACIONES EVENTUALES DEL MUTUANTE

Podría resultar obligado a indemnizar al mutuario los perjuicios que hubiere experimentado por la
mala calidad o los vicios de la cosa prestada (contrato que deviene en sinalagmático imperfecto)
(art. 2203).

Requisitos (art. 2192):

1º Que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubieren de ocasionar perjuicios.

2º Que estas circunstancias hayan sido conocidas del mutuante y no declaradas.

3º Que el mutuario con mediana diligencia no haya podido conocer la mala calidad y los vicios de la
cosa y precaver los perjuicios.

Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiere probablemente celebrado el contrato
(determinantes), puede el mutuario pedir que se resuelva el contrato.

OPERACIONES DE CRÉDITO DE DINERO

LEY Nº 18.010

DEFINICIÓN

Artículo 1°, inc. 1 y 2 de la Ley.

“Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga
a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se
celebra la convención.

Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de

dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente”.

Una operación supone la realización de uno o más actos jurídicos relacionados o vinculados entre
sí, para la obtención de un fin económico (Puelma).
El elemento principal para que se constituya en una operación de crédito de dinero es la obtención
de un interés; si no hay interés, se transforma en un simple pago a plazo.

Ej. operaciones realizadas por casas comerciales no constituye per se una operación de crédito de
dinero, porque la finalidad no es el interés sino que una compraventa. Es un simple pago a plazo.

ANTECEDENTES LEGALES

1. Ley 19.528 de 1997.

2.- D.L. 455 de 1974. Es la primera regulación de operaciones de crédito de dinero.

CARACTERÍSTICAS

1. REALES O CONSENSUALES: En cuanto a su perfeccionamiento, estas operaciones son reales

o consensuales. El mutuo de dinero puede ser real o consensual; en cambio el mutuo reglado por el
C.C. sólo puede ser real.

2. NATURALMENTE ONEROSAS, la gratuidad no se presume, y si no se han estipulado intereses

se deben los intereses corrientes. Para que se entienda que ellas no devengan intereses se
requiere pacto escrito que exonere al deudor de su pago. Art. 12 en relación al art. 14 de la ley.

➢ En concepto de un sector de la doctrina, la escrituración es una solemnidad del pacto que

exonera del pago de intereses.

➢ En concepto de la generalidad de la doctrina, y en nuestra opinión, ésto es sólo una formalidad

que se exige por vía de prueba, porque la ley dice que sin este requisito no podrán hacerse valer
en juicio.

Sin embargo, podemos aplicar las contraexcepciones que establece la propia ley, y estas son:

▪ Actos que pueden probarse por medio de testigos, que contengan la entrega o promesa de una
cosa que valga más de 2 unidades tributarias cuando existe un principio de prueba por escrito, esto
es, un acto escrito del demandado o su representante que haga verosímil el hecho litigioso.

▪ Cuando hay imposibilidad de obtener prueba escrita.

ELEMENTOS PRINCIPALES

➢ ENTREGA U OBLIGACIÓN DE ENTREGAR. Debe ser una entrega en propiedad. Se prueba con
la recepción del dinero. Es lo mismo que una cuenta corriente mercantil. Art. 805.

➢ SE ENTREGA UNA CANTIDAD DE DINERO, O DE TÍTULOS REPRESENTATIVOS DE

DINERO. Pueden ser:

- A la vista (se pagan por la sola presentación del documento),

- Pagaderos a un plazo contado de la vista (se presenta y se da un plazo para pagar), o

- Pagaderos a un plazo determinado.

3. LA RESTITUCIÓN O PAGO DEBE HACERSE EN UN TIEMPO DISTINTO AL DE LA

CONVENCIÓN. Esto se basa en los intereses

CLASIFICACIÓN

1. Reajustables.

2. No reajustables.

3. En moneda extranjera.

Dependiendo de qué tipo de operación sea, será como se va a calcular el interés.

La ley hace la distinción entre operaciones reajustables y no reajustables para determinar que
constituye interés en uno y otro caso.
LOS INTERESES

De acuerdo con el art. 2° de la Ley 18.010 “En las operaciones de crédito de dinero no reajustables,
constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título sobre
el capital.

En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado".

Desde el punto de vista económico, el interés representa la renta del capital de que el acreedor se
priva por prestárselo a otro; desde el punto de vista jurídico, constituyen frutos civiles del crédito,
art. 647.

Los sistemas de reajustabilidad buscan ajustar el valor del capital hoy al valor que pueda tener
mañana.

La reajustabilidad en las operaciones de crédito de dinero se hace de la siguiente manera: el capital

ordinariamente adeudado se ajustará en la misma proporción en que haya variado la UF entre el día
de entrega de la suma y el día de restitución.

Respecto a la convención de otros sistemas de reajustabilidad, conforme al art. 3, si en la

operación de crédito de dinero no hay alguna parte que sea institución financiera o banco, se podrá
pactar el sistema de reajustabilidad que se quiera. Si este sistema pactado fuere alguno de los
autorizados por el Banco Central, y este un día lo derogare, el sistema de reajustabilidad pactado
seguirá vigente entre las partes, salvo que acuerden sustituirlo.

CLASES DE INTERESES

La Ley 18.010 establece sólo dos clases de intereses:

1. Interés corriente: Es el interés promedio cobrado por los Bancos y las sociedades financieras
establecidas en Chile, en las operaciones que realicen en el país. Art. 6 inc. 1° de la Ley.

La determinación de dicho interés corriente corresponde a la Superintendencia de Bancos e

Instituciones Financieras, la cual puede distinguir, entre operaciones reajustables y no reajustables,
o según los plazos a que se hayan pactado tales operaciones, estableciendo el promedio en
relación con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario; y las tasas de interés
corrientes.

2. Interés máximo convencional: Se define como aquel que no excede en más de un 50% al
interés corriente que rija al momento de la convención.

SANCIONES AL COBRO DE INTERESES EXCESIVOS

La ley no permite que se pacten intereses superiores al máximo convencional, y si así se hiciere, se
incurre en sanciones, respecto de las cuales hay que distinguir:

Desde un punto de vista civil, la ley prohíbe que se estipulen intereses superiores al máximo
convencional y si ello llegare a hacerse, el pacto se tiene por no escrito, reduciéndose los
intereses al corriente que rija al momento de la convención.

Si se hubiere cobrado intereses en exceso, ellos deberán restituirse reajustados, art. 5° de la Ley.

Desde el punto de vista penal, el delito de usura es un hecho delictual perfectamente tipificado en
el art. 472 del Código Penal.

FORMA Y PLAZO DE ESTIPULACIÓN DE INTERESES

En las operaciones de crédito de dinero los intereses sólo pueden estipularse en dinero y se
devengarán día a día.

ESTIPULACIÓN DE INTERESES

El texto de los arts. 12 y 14 de la Ley 18.010 es, aparentemente, contradictorio, ya que el primero de
ellos, presume que las operaciones de crédito de dinero devengan intereses corrientes. En tanto
que la segunda norma pareciera exigir que el pacto en que se estipulan intereses conste por escrito.
Fundándonos en el contexto de la ley, dichas normas deben interpretarse en la siguiente forma: las
operaciones de crédito de dinero, por regla general, devengan intereses corrientes, lo cual la ley
presume; si se pacta un interés superior al corriente o se exonera de su pago, ello debe constar por
escrito y si no se hiciere así, la sanción es la ineficacia de dicho pacto, en juicio.

Por otra parte, si no se han estipulado intereses y ellos se pagan por el deudor, éste no puede pedir
la devolución de lo pagado por concepto de intereses ni imputar dicho pago al capital, art. 15 de la
Ley.

MORA DEL DEUDOR

En el evento que el deudor incumpla con su obligación, hay que presuponer distintos casos:

1. Debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y a la tasa vigente a dicha fecha.

2. Si se ha pactado un interés superior al corriente, deberá dicho interés.

3. Si se ha convenido que en este caso no deberá intereses, regirá dicho pacto.

Normalmente se estipula que en caso de mora, se le da derecho a cobrar el interés máximo para la
operación de que se trate.

ANATOCISMO

Es aquella cláusula por la cuál se pacta el cobro o pago de intereses sobre intereses. Debe estar
expresamente estipulada en el contrato. Consiste en que los intereses devengados por un crédito y
no pagados al acreedor, se capitalicen y devenguen a su vez intereses.

El art. 1559 Nº 3 dispone "Los intereses atrasados no producen interés“. El art. 2210, actualmente
derogado, disponía "Se prohíbe estipular intereses de intereses".

Fue materia muy debatida si la regla del art. 2210 era una norma sólo aplicable al contrato de mutuo
o si era de aplicación general. Predominaba la primera posición, fundada principalmente en el
carácter prohibitivo de la norma.

La Ley 18.010 derogó expresamente el art. 2210, poniendo fin a dicha discusión, y además, permite
expresamente el anatocismo.

El pacto en que se establece el anatocismo está sujeto a las siguientes reglas:

1. La capitalización de intereses debe hacerse en cada vencimiento o renovación de la obligación.

2. La capitalización de intereses no puede hacerse por períodos inferiores a 30 días.

Esto significa que los intereses capitalizados por períodos inferiores no pasan a formar parte del
capital y siguen considerándose intereses para los efectos de determinar si se ha excedido el
interés máximo convencional.

Se establece norma especial para las operaciones vencidas, en las cuales los intereses siempre se
capitalizan, salvo que expresamente se hubiere pactado lo contrario; pacto que debe constar por
escrito para efectos probatorios.

RECIBO DE PAGO

Otorgar recibo de pago por el capital hace presumir el pago de intereses y del reajuste en su caso,
art. 17 de la Ley.

El recibo de pago de intereses correspondiente a tres períodos consecutivos y del capital cuando
éste se deba pagar en cuotas, por igual lapso, hace presumir el pago de los intereses o cuotas
anteriores.

Las anteriores son presunciones simplemente legales y, por consiguiente, admiten prueba en
contrario, recayendo, eso sí, el peso de la prueba sobre el acreedor.
OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA

Art. 20 y ss. de la Ley.

▪ EXPRESADAS EN MONEDA EXTRANJERA PARA PAGARSE EN MONEDA NACIONAL.-

El pago de la obligación será en el equivalente en moneda nacional al tipo de cambio vendedor

existente a esa fecha, que certifique cualquier banco de la plaza.

El reajuste va implícito, por el reajuste normal de la moneda. Los bancos no podrán pactar una
forma de reajustabilidad distinta.

Si la obligación está vencida, se aplica el tipo de cambio vendedor del día del vencimiento de la
obligación o del día del pago, dependiendo cual sea más alto.

▪ OBLIGACIONES CUYO PAGO SE HA PACTADO EN MONEDA EXTRANJERA.-

Este pago debe ser autorizado por el Banco Central. El acreedor podrá exigir su cumplimiento en
la moneda estipulada.

CUMPLIMIENTO FORZADO DE LAS OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA

Para determinar la cuantía en los juicios en que se persiga el cumplimiento de alguna de estas
obligaciones, podrá acompañar el actor a la demanda un certificado otorgado por un banco de la
plaza que exprese en moneda nacional la equivalencia de la moneda extranjera demandada,
referido al día de la presentación de la demanda o a cualquiera de los diez días precedentes.

En los procedimientos ejecutivos de cualquiera naturaleza el acreedor deberá indicar en su

demanda la equivalencia en moneda corriente al tipo de cambio vendedor, de la cantidad líquida
en moneda extranjera por la cual pide el mandamiento, acompañando al efecto el certificado ya
indicado, y el tribunal ordenará despacharlo por esa equivalencia, sin que sea necesario proceder a
una avaluación previa y sin perjuicio de las reglas del art. 22 de la Ley.

PARALELO

MUTUO CIVIL

1. Es un contrato real, se perfecciona por la tradición.

2. Es naturalmente gratuito.

3. La suma a pagar es por su naturaleza nominal.

4. La reajustabilidad es un elemento accidental; las partes pueden pactar cualquier sistema que
estimen conveniente (IPC, UF, UTM).

5. Es perfectamente lícito pactar anatocismo.

6. Los intereses pueden estipularse en dinero o en cosa fungible.

7. El mutuario puede pagar la suma prestada aún antes del término estipulado, salvo que se
hubieren pactado intereses.

MUTUO DE DINERO

1. Es un contrato real, se perfecciona por la tradición.

2. Es naturalmente gratuito.

3. La suma a pagar es por su naturaleza nominal.

4. La reajustabilidad es un elemento accidental; las partes pueden pactar cualquier sistema que
estimen conveniente (IPC, UF, UTM).

5. El anatocismo está reglado, debe pactarse expresamente.

6. Los intereses sólo pueden estipularse en dinero.

7. El deudor puede pagar anticipadamente aún en contra de la voluntad del acreedor, siempre que
se trate de operaciones no reajustables, y pague el capital y los intereses hasta la fecha (derecho
irrenunciable).

En operaciones reajustables, el deudor debe pagar el capital reajustado y los intereses hasta la
fecha del pago efectivo.

11.- CONTRATO DE TRANSACCION

CONCEPTO

El art. 2446 del C.C. la define como un “CONTRATO EN QUE LAS PARTES TERMINAN
EXTRAJUDICIALMENTE UN LITIGIO PENDIENTE, O PRECAVEN UN LITIGIO EVENTUAL.”

CRITICA

Se critica esta definición por ser incompleta, ya que deja de lado un elemento de la esencia de la
transacción, QUE ES QUE LAS PARTES DEBEN HACERSE CONCESIONES O SACRIFICIOS
RECÍPROCOS.

La transacción podría mejor definirse como “UN CONTRATO EN QUE LAS PARTES,
SACRIFICANDO PARTE DE SUS PRETENSIONES, PONEN FIN A UN LITIGIO PENDIENTE, O
PRECAVEN UN LITIGIO EVENTUAL”.

Elementos de la Transacción

Los requisitos comunes a La existencia de un derecho Las partes deben hacerse

todos los contratos dudoso concesiones reciprocas

Existencia de un derecho dudoso

✓ - Ellos implica que el derecho debe estas siendo actualmente objeto de una controversia o
susceptible de controversia.

✓ - No obstante, será dudoso el derecho cuando las partes le atribuyen esta carácter (es un
elemento subjetivo), al TIEMPO DE CELEBRAR LA TRANSACCIÓN.

✓ - No es transacción la simple renuncia "de un derecho que no se disputa".

✓ - Es nula la transacción si al tiempo de celebrarse estuviera ya terminado el litigio por sentencia

pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido
conocimiento al tiempo de transigir; 2455 CC.

Mutuas concesiones o sacrificios

✓ - Es preciso que las partes se hagan mutuas concesiones y realicen sacrificios recíprocos.

✓ - La ausencia de estas mutuas concesiones o sacrificios importaría la renuncia de un derecho o

la remisión de una deuda.

✓ - Para la mayoría de los autores dichas concesiones deben tener un contenido pecuniario o
económico

✓ - Pero no es necesario, que el sacrificio a que cada parte se somete sea de la misma magnitud o
importancia (no es necesario que sean equivalentes)
 INDIVISIBLE

INSTITUO
CONSENSUAL
PERSONAE

Característica
TIPICO s de la BILATERAL
transacción

PRINCIPAL ONEROSO

CONMUTATIVO

I.- ES UN CONTRATO CONSENSUAL

La transacción es un contrato consensual porque la ley no lo ha revestido de ninguna forma

externa; se perfecciona, por consiguiente, por el solo consentimiento de las partes.

EXCEPCIONES

A) La transacción puede contener otro acto jurídico o contrato o modificarlo, en cuyo caso deberá
cumplir las formalidades propias de éste, como si se refiera a la venta de un bien raíz.

B) Se aplican a la transacción los mismos principios limitativos de la prueba testimonial (Art. 1709
del C.C.)

2.- ES UN CONTRATO BILATERAL

La transacción es un contrato bilateral como consecuencia de las recíprocas concesiones que se

hacen las partes.

3.- ES UN CONTRATO ONEROSO

La transacción es un contrato oneroso puesto que cada parte hace sacrificios en provecho de la
otra.

4.- ES UN CONTRATO CONMUTATIVO

5.- ES UN CONTRATO PRINCIPAL

6.- ES UN CONTRATO INTUITO PERSONAE, lo anterior se desprende de lo señalado el

artículo 2465 del C.C.

7.- ES UN CONTRATO TÍPICO O NOMINADO

8.- LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN SON INDIVISIBLES.

Esta característica es bastante discutible y consiste simplemente en que en principio no cabe la

nulidad parcial en la transacción.

NATURALEZA JURÍDICA

A pesar de ser claramente la transacción un contrato, presenta la particularidad de poder dar lugar a
uno de estos títulos:

✓ . A un titulo traslaticio de dominio cuando se transige sobre un objeto no disputado.

✓ . A un titulo declarativo, cuando recae sobre un objeto disputado

Para algunos autores como VODANOVIC, además de traslaticia y declarativa, la transacción puede
ser CONSTITUTIVA. Conforme a esta última posición, las partes a través de las recíprocas
concesiones dan lugar a una nueva relación jurídica, que debe entenderse como original y vigente
hacia el futuro.

OBJETO DE LA TRANSACCIÓN

Pueden ser objeto de transacción todos los bienes que están en el comercio humano. Esta es le
regla general.

Sin perjuicio, se distinguen los siguientes casos:

✓ TRANSACCIÓN SOBRE ACCIONES QUE NACEN DE UN DELITO

Un mismo hecho puede dar lugar a un delito civil y penal, en cuyo caso sólo se podrá transigir sobre
la obligación extracontractual, es decir, sobre el delito civil y no el penal.Art. 2449.

✓ TRANSACCIÓN SOBRE EL ESTADO CIVIL

No se puede transigir sobre el estado civil de las personas; 2450 CC. Pero son susceptibles de
transacción las consecuencias pecuniarias resultantes de un determinado estado civil, como el
derecho de suceder.

✓ TRANSACCIÓN SOBRE DERECHOS AJENOS O INEXISTENTES

No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen; 2452 CC.

Es indudable que no puede ser válida la transacción que recae sobre derechos inexistentes porque
carecería de objeto.

EFECTOS DE LA TRANSACCION

“LA TRANSACCIÓN NO SURTE EFECTO SINO ENTRE LOS CONTRATANTES”. ART. 2461

CONSECUENCIAS:

1.- Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida
por uno no aprovecha ni perjudica a los otros.

Esta regla debe entenderse sin perjuicio de los efectos de la novación en caso de solidaridad. En
otros términos, cuando la transacción importa una novación de la obligación solidaria, consentida
por uno de los varios deudores o acreedores, afecta a los demás.

2.- Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, “no puede alegarse esta transacción
contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho”; 2456-3 CC.

Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto

1.Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia a todo derecho, acción o
pretensión, “DEBERÁ SÓLO ENTENDERSE DE LOS DERECHOS, ACCIONES O PRETENSIONES
RELATIVAS AL OBJETO U OBJETO SOBRE QUE SE TRANSIGE”; 2462 CC.

Es ésta, más bien, una REGLA DE INTERPRETACIÓN de las transacciones, concordante con la
disposición general del art. 1561.

2. Si una de las partes ha renunciado al derecho que le correspondía a un determinado título y

después adquiere a otro título derecho sobre el mismo objeto, “LA TRANSACCIÓN NO LA PRIVA
DEL DERECHO POSTERIORMENTE ADQUIRIDO”. (art. 2464).

La transacción produce el efecto de cosa juzgada

Art. 2460: “la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia” (es un equivalente
jurisdiccional).

No obstante presenta las siguientes diferencias con la cosa juzgada:

1.- La transacción puede ser objeto de la acción de nulidad. En cambio, la sentencia judicial en
principio no puede ser objeto de una acción de nulidad. Art. 2460

2.- La sentencia judicial constituye por sí misma un titulo ejecutivo, pero la transacción no.

No obstante, podrá dar lugar a u titulo ejecutivo, en la medida que se constituya por escritura pública
o que se prepare la vía ejecutiva en caso que la transacción no conste en un titulo ejecutivo.

LA CLÁUSULA PENAL EN EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN

✓ La cláusula penal, produce efectos especiales en la transacción.

✓ La regla en esta materia es que la pena compensatoria, conforme al precepto general del Art.
1537, no puede acumularse con la obligación principal sino cuando se ha estipulado expresamente
que por el pago de la pena no se entiende extinguida dicha obligación principal.

✓ En la transacción, no hace falta una estipulación expresa para demandar al mismo tiempo la
pena y el cumplimiento de la transacción, haciendo una excepción en materia de cláusula penal.

12.- FIANZA

La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de
una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si
el deudor principal no la cumple(art. 2335).

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA

1.- Consensual: Se perfecciona por el consentimiento de las partes. Sólo son parte el acreedor y el
fiador. El deudor no tiene injerencia en el contrato y puede celebrarse aun sin su consentimiento.

Excepcionalmente será un contrato solemne y será el caso de la fianza mercantil, en cuyo caso, la
solemnidad consiste en que el contrato debe constar por escrito.

2.- Unilateral: Sólo resulta obligado el fiador, quien deberá cumplir con la obligación principal en
todo o parte si, eventualmente, el deudor principal no la cumple.

3.- Gratuito: Tiene por objeto la sola utilidad del acreedor, soportando el fiador el gravamen que
resulte del contrato.

Sin embargo, de acuerdo al art. 2431, se puede pactar una remuneración para el fiador en cuyo
caso el contrato reportará beneficio para ambas partes y, por lo tanto, será oneroso. Esa
remuneración es de cargo del acreedor.

4.- Accesorio: Depende de la obligación principal a la cual accede, de manera tal que extinguida la
obligación principal, se extingue también la obligación accesoria.

Respecto de la accesoriedad en la fianza, hay que destacar que no puede el fiador obligarse a más
de lo que se obliga el deudor; sí puede obligarse a menos, pero nunca a más.

La sanción para el caso en que se contravenga lo señalado anteriormente es que se rebaja la

obligación del fiador y se equipara a la del deudor principal. (art. 2343).

5.- Abstracto: Es abstracto en cuanto a su causa. La causa de la obligación del fiador no se

encuentra en la relación fiador – acreedor, sino que en la relación fiador – deudor, por lo tanto es un
contrato abstracto porque carece se causa en la relación en que se presenta.

REGLAS DEL CONTRATO DE FIANZA

1.- La obligación del fiador consiste siempre en pagar una suma de dinero: Por lo tanto es una
obligación de dar y siempre será una obligación de dar con independencia de si la obligación
principal es una obligación de dar, hacer o no hacer.

Si la obligación caucionada es una obligación de hacer, la fianza constituye una indemnización de

perjuicios.

2.- La obligación principal puede ser de diferentes tipos: La obligación principal puede ser pura
y simple o sujeta a modalidad; Podrá ser una obligación civil o natural; Pueden afianzarse
obligaciones presentes o futuras y en este último caso, es que el Código Civil autoriza al fiador para
retractarse mientras la obligación principal no exista (art. 2338, 2339, 2340).

3.- Capacidad para celebrar el contrato de fianza (art. 2342): Requiere de capacidad negocial o
de ejercicio, sin perjuicio de lo cual existen ciertas reglas especiales:

➢ Respecto de la fianza que pueden otorgar el tutor o curador a nombre del pupilo: De
acuerdo a la ley, el pupilo es incapaz de ser obligado como fiador, salvo que exista un decreto
judicial que la autorice y que ésta esté destinada en favor del cónyuge o de los descendientes o
ascendientes y que se haya otorgado por causa grave y urgente.

➢ Respecto de la fianza constituida por el hijo no emancipado: Lógicamente la fianza tiene

que estar autorizada por el padre o la madre, dependiendo quién tenga la patria potestad sobre el
hijo o, en subsidio, por decreto judicial.

➢ Respecto del marido en régimen de sociedad conyugal: La sociedad conyugal es

administrada por el marido. Sin embargo, para realizar determinados actos el marido requiere
autorización de su cónyuge o del juez en subsidio.

CLASIFICACIÓN DE LA FIANZA

1.- SEGÚN LA NATURALEZA DE LA FIANZA

➢ Civil

➢ Comercial o Mercantil: Es igual que la civil con la diferencia de que es solemne

2.- SEGÚN EL ORIGEN DE LA OBLIGACIÓN DEL DEUDOR PRINCIPAL DE RENDIR FIANZA

➢ Legal: Es ordenada por la ley.

➢ Judicial: Es ordenada por decreto del juez.

➢ Convencional: Es la constituida por el contrato.

Independiente de la naturaleza que tenga la obligación del deudor principal de rendir una fianza, la
fianza misma siempre tiene una naturaleza contractual.

3.- SEGÚN SU LIMITACIÓN EN CUANTO A SU MONTO

➢ Limitada: Es lo más común, teniendo relación directa con la obligación principal, debiendo ser
igual o inferior a ella; nunca superior.

➢ Ilimitada: Excepcionalmente, mediante la fianza pueden caucionarse todas las obligaciones que
una persona contraiga, incluso aquellas que se contraigan con posterioridad, en cuyo caso se
garantizan obligaciones futuras que son indeterminadas o ilimitadas en cuanto a su monto.

4.- SEGÚN LA RESPONSABILIDAD DEL FIADOR

➢ Simple: Cuando el fiador se obliga sólo como deudor subsidiario. Es decir, tiene el beneficio de
excusión o de división.

En virtud del beneficio de excusión, el fiador puede exigir al acreedor que se dirija primero contra los
bienes del deudor principal, contra las prendas e hipotecas constituidas por éste y, en el evento de
que no pueda pagarse con esos bienes del deudor principal, recién ahí se dirija en su contra.

El beneficio de división consiste en que el fiador responde solamente con su parte o cuota en la
deuda cuando hay más de un fiador.

➢ Solidaria: El fiador se obliga frente al acreedor como deudor solidario, por lo tanto no puede
oponer al acreedor ni el beneficio de excusión ni el de división.

5.- SEGÚN LOS BIENES QUE OBLIGA EL FIADOR

➢ Personal: El fiador simplemente obliga todos sus bienes, indistintamente, al cumplimiento de la

obligación.
➢ Hipotecaria: Aquella en que el fiador constituye, directamente o a través de un tercero, una
hipoteca para asegurar el cumplimiento de una obligación, pero la hipoteca no garantiza la
obligación principal, sino que garantiza la obligación del fiador (art. 2330, 2337, 2345, 2346, 2348,
2349, 2350, 2351, 2352).

EFECTOS DE LA FIANZA

Para estudiar los efectos de la fianza hay que hacer una distinción previa: las relaciones entre fiador
y acreedor; entre fiador y deudor; y la relación entre los cofiadores.

❖ Relación entre fiador y acreedor

Hay que distinguir dos momentos:

A.- Antes de que el acreedor demande al fiador:

Aquí, el fiador, si quiere, podrá pagar la deuda en todos aquellos casos en que podría haberlo hecho
el deudor principal.

Y, aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor para que proceda contra el
deudor principal, siempre y cuando esto sea posible.

Y, si el acreedor, después del requerimiento, no se dirige contra el deudor principal, el fiador no es

responsable por la insolvencia del deudor principal (art. 2353, 2356).

B.- Una vez que el fiador es demandado por el acreedor:

En este caso, el fiador goza de muchos beneficios respecto del acreedor. Estos beneficios son:

▪ (1) Beneficio de Excusión → Puede el fiador exigir al acreedor que se dirija primero contra los
bienes del deudor principal y contra las prendas e hipotecas constituidas por éste para la seguridad
de su crédito y sólo después se dirija contra éste. El beneficio de excusión es un derecho facultativo
(art. 2357, 2360, 2363).

Sin embargo, hay seis casos en que el fiador está impedido de oponer el beneficio de excusión:

1.- Cuando ha renunciado expresamente a este derecho.

2.- Cuando el fiador está obligado como deudor o fiador solidario.

3.- Cuando la naturaleza de la obligación principal es una obligación puramente natural porque el
acreedor no tiene acción.

4.- Cuando la fianza ha sido decretada por el juez.

5.- Cuando el deudor principal ha sido declarado en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia.

6.- Cuando estamos en presencia de una fianza hipotecaria, en cuyo caso el acreedor se dirige
contra la finca hipotecada.

De los seis casos señalados, podemos deducir los requisitos para poder oponer el beneficio de
excusión:

1.- Que no se haya renunciado.

2.- Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario.

3.- Que la obligación principal produzca acción, o sea, que sea una obligación civil.

4.- Que la fianza no haya sido obligada por el juez.

5.- Que se oponga el beneficio después de ser requerido el fiador.

6.- El fiador tiene que señalarle los bienes del deudor principal al acreedor.
Art. 2358, 2359.

Debemos señalar también que existe un caso en que el acreedor es obligado a practicar la
excusión. Se da cuando se ha estipulado expresamente con el fiador que primero se debe recurrir al
deudor principal y, sólo en el evento de que éste no tenga bienes suficientes para el pago de la
deuda, se podrá recurrir contra el fiador. Aquí no es necesario oponer el beneficio de excusión (art.
2361, 2362, 2364, 2365, 2366).

▪ (2) Beneficio de División → Consiste en que, habiendo varios fiadores, cada uno responde de
su cuota o parte en la deuda y si nada se ha estipulado, la deuda se divide en partes o cuotas
iguales (art. 2367).

Los requisitos para que opere este beneficio son:

1.- Deben haber varios fiadores.

2.- Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente.

3.- Que los varios fiadores estén afianzando una misma obligación y respecto del mismo acreedor.

La regla general es que la deuda se divide en partes iguales, pero esta regla tiene
excepciones:

➢ No se divide la deuda si uno de los fiadores hubiera limitado su fianza a un monto o suma
determinada.

➢ Si un fiador es insolvente, su parte o cuota grava la de las demás.

▪ (3) Excepción de Subrogación → Consiste en que el acreedor, por un hecho suyo, priva total o
parcialmente al fiador, de la posibilidad de subrogarse en sus derechos en contra del deudor, por
ejemplo, que el deudor insolvente haya constituido una prenda para garantizar el cumplimiento de
su obligación y cuando la obligación se hace exigible, el acreedor renuncia a la prenda, de manera
que cuando el fiador paga y se dirija en contra del deudor principal para el reembolso, se da cuenta
de que ya no existe la prenda (art. 2355).

3.- La excepción de subrogación tiene que alegarse. Lo más común es que se haga como
excepción, pero nada obsta a que se alegue como acción.

Los efectos de esta excepción son la extinción de la fianza, ya sea en términos totales o bien, a
través de la liberación parcial del deudor.

Si el fiador paga la deuda que está afianzando y recién después se da cuenta que el deudor
principal en algún momento tuvo una fianza que fue renunciada, Somarriva dice que el fiador tiene
una acción In Rem Verso, que tiene por objeto que el acreedor o deudor principal va a rembolsar al
fiador aquella parte en que se hizo más débil el fiador producto de esa renuncia a, por ejemplo, una
prenda.

▪ (4)Excepciones reales y personales suyas → Las excepciones reales son aquellas que
emanan de la obligación misma.

El fiador no puede oponer excepciones personales del deudor principal.

Sin embargo, el fiador sí puede oponer excepciones personales suyas en contra del acreedor.

Aquí hay una diferencia con la solidaridad en lo referido a la excepción de compensación: la

excepción de compensación sólo puede oponerla aquel deudor con que se pactó la compensación y
recién cuando se ha opuesto, pueden oponerla los otros codeudores solidarios.

En cambio, en la fianza, el fiador sí puede oponer a la demanda la compensación que en contra del
acreedor tiene el deudor principal aun cuando el deudor principal hubiera renunciado a ella (art.
2354).

Relación entre el deudor principal y el fiador

Hay que recordar que el deudor no es parte en el contrato de fianza. La ley quiere que siempre
pague el deudor.
En esta relación también se hace necesario distinguir dos momentos:

Antes de que el fiador efectúe el pago:

El fiador puede solicitarle al deudor que obtenga el relevo de la fianza, o bien, que le caucione las
resultas de la fianza o que consigne medios suficientes para el pago (art. 2369).

Para que el fiador pueda solicitar cualquiera de estas tres cosas, debe estar en cualquiera de
las siguientes situaciones, señaladas por el art. 2369:

1.- Cuando el deudor principal disipa sus bienes.

2.- Cuando el deudor se había comprometido con el fiador a obtener el relevo de la fianza dentro de
un cierto plazo y se ha cumplido ese plazo.

3.- Cuando se ha cumplido un plazo o condición que gatilla la exigibilidad inmediata del pago de la
obligación principal.

4.- Cuando han transcurrido más de cinco años desde que se constituyó la fianza, salvo que las
partes hayan pactado un plazo distinto o hayan renunciado a ese efecto

5.- Cuando hay temor fundado de que el deudor principal se fugue sin dejar bienes suficientes para
el pago de la deuda.

El deudor principal no puede relevar él la fianza. Su obligación consiste en obtener el relevo porque,
en definitiva, el que releva es el acreedor porque la fianza es un contrato entre el fiador y el
acreedor.

Después de que se ha efectuado el pago:

El fiador que paga tiene la obligación de avisarle al deudor que se ha verificado el pago. Si paga y
no avisa, el deudor podrá oponerle al fiador todas las excepciones de que hubiera podido valerse en
contra del acreedor al momento del pago (art. 2370, 2377).

Si el deudor, ignorando que el fiador pagó, igual paga su deuda, podrá dirigirse contra el acreedor
por la restitución, argumentando el pago de lo no debido.

El deudor que paga también tiene que avisarle al fiador para evitar el doble pago. Si paga y no le
avisa al fiador, es responsable de todo lo que éste hubiera pagado, ignorando que la obligación se
había cumplido; es el deudor principal el que debe responder por el pago de lo no debido y podrá
dirigirse contra el acreedor por el pago de lo no debido (art. 2376).

Acciones y derechos que tiene el fiador después del pago

Acción de reembolso → Es una acción personal que emana del contrato de fianza, en virtud de la
cual el fiador puede exigirle al deudor que le reembolse lo que le haya pagado, más los intereses,
más los gastos en que haya incurrido y, eventualmente, que se le indemnicen los perjuicios que el
contrato le hubiere provocado al deudor.

Si el fiador paga sólo parte de la deuda, sólo podrá repetir contra el deudor principal por el monto de
lo pagado, porque la acción de reembolso es indemnizatoria y no de lucro.

Si el fiador paga más de lo debido, podrá repetir contra el deudor por el monto de la deuda porque el
deudor no tiene responsabilidad en el exceso, sin perjuicio de que tenga acción de reembolso contra
el acreedor.

Los requisitos para que opere esta acción son:

1.- Que la obligación se haya extinguido con un sacrificio pecuniario del fiador: Por ejemplo, si el
acreedor ha condonado la deuda al fiador peste no podrá pedir reembolso contra el deudor
principal.

2.- El fiador no puede estar privado de la acción: Está privado de la acción cuando:

I. Lo que se paga es una acción meramente natural.

II. Cuando contrató la fianza contra la voluntad del deudor principal.

III. Cuando el pago hecho por el fiador no extingue la obligación.

IV. Cuando el fiador, habiendo pagado, no da aviso del pago al deudor y éste también paga (art.
2373, 2374, 2375).

Acción subrogatoria→ Los requisitos son:

1.- Que el fiador haya pagado al acreedor.

2.- Que el pago haya sido útil.

3.- Que el fiador no esté privado de esta acción: Esto se da excepcionalmente cuando la obligación
es una obligación natural ni cuando se está en la hipótesis planteada por el art. 2377.

Relación entre los cofiadores

Si todos los cofiadores pagan cuando les correspondía, no hay problemas. El problema surge
cuando uno o más no pagan. Situaciones:

1.- Si un cofiador paga más de lo que correspondía: En el exceso, dicho cofiador se subroga al
acreedor en el derecho a cobrarle a los demás cofiadores por ese exceso. Ese exceso se divide, si
nada se ha dicho, proporcionalmente (art. 2378).

2.- Los cofiadores no pueden oponer las excepciones personales del deudor principal: Sí
pueden oponer las excepciones personales y reales suyas (art. 2379).

3.- Si existe un cofiador insolvente su cuota grava la de los más: No se considera deudor
insolvente a aquel que tiene un subfiador (art. 2380).

EXTINCIÓN DE LA FIANZA

Hay tres maneras por las que pueda extinguirse la fianza:

1.- Por la vía consecuencial: La fianza se extingue con el cumplimiento de la obligación principal.

2.- Por cualquiera de los modos de extinción de los contratos: O sea, extinción de la fianza
como contrato.

3.- Por cualquiera de los medios especiales de extinción de la fianza: Hay que señalar que el
relevo de la fianza NO ES UN MEDIO ESPECIAL DE EXTINCIÓN de la misma, sino que es una
modalidad de la regla general de rescisión o resciliación.

Las formas especiales son:

1.- Cuando el acreedor, por un hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador
tenía derecho a subrogarse.

Según Pellegrini, éste es el único medio verdaderamente especial de extinguir la fianza, cuando la
subrogación es total.

2.- La confusión

Según Pellegrini, no hay razón para considerar la confusión como un medio especial porque en
nada se distingue esta confusión con aquella que es un medio de extinción de los contratos.

Si bien la confusión en la fianza está regulada expresamente, lo cierto es que con la sola lectura del
art. 2383, se concluye que se rige por la legislación común. (art. 2381, 2382, 2383).

CONTRATO DE PRENDA

La prenda está regulada en el título XXXVIII del libro IV del Código Civil, en sus artículos 2384 al
2406.

CONCEPTO

El artículo 2384 del Código Civil da una definición del contrato de prenda, diciendo "Por el contrato
de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de un
crédito" (inciso 1°)
CRITICA

Se critica en cuanto ella es en realidad incompleta porque no da una idea clara de la garantía.

Queda más comprensible si se la completa quedando de la siguiente forma: El contrato de prenda

es aquel en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de un crédito,
con cargo de restituirla si se cumple la obligación principal, dándosele la facultad de
venderla y pagarse preferentemente con el producto de la venta si el deudor no cumple la
obligación asegurada.

La prenda que rige el Código Civil es la denominada prenda civil o clásica y constituye el derecho
común en materia de prenda.

El sistema del contrato de prenda establecido y reglamentado en el Código Civil, se encuentra

actualmente profundamente alterado y modificado por leyes especiales que han creado las llamadas
prendas sin desplazamiento;

Entre las prendas especiales o sin desplazamiento podemos señalar las siguientes:

1.- Prenda mercantil

2.- Prenda agraria

3.- Prenda industrial

4.- Prenda de valores mobiliarios en favor de los Bancos

5.- Prenda de la ley de compraventa de cosas muebles a plazo

6.- Prenda sin desplazamiento

Características de la Prenda (EN GENERAL)

1.- Es un contrato, así lo establecen los artículos 2384 y 2392 que disponen que debe existir un
acuerdo de voluntades.

2.- Es un derecho real, el artículo 577 lo menciona entre tales derechos. La eficacia de la prenda
como caución deriva justamente de esta característica, porque da derecho a perseguir la cosa de
manos de quien se encuentra, al igual que todo derecho real.

3.- Es un crédito privilegiado, da origen a un crédito de segunda clase, y como privilegio es

especial porque sólo puede hacerse efectivo sobre lo empeñado y no en los demás bienes del
deudor, artículo 1474.

4.- Importa un principio de enajenación. El artículo 582 señala que el dominio comprende las
facultades de uso, goce y disposición, si se pierde una de ellas hay un principio de enajenación, y tal
cosa ocurre en la prenda en que el dueño no tiene ni uso ni goce de la cosa. Además, porque al
constituir la prenda el deudor tácitamente acepta que sí no cumple la obligación principal el acreedor
enajenará la cosa y se pagará con el producto del remate.

5.- La prenda para el acreedor prendario es un título de mera tenencia, pero conjuntamente con
ello es dueño y poseedor del derecho de prenda.

6.- La prenda es indivisible, porque toda la cosa empeñada y cada parte de ella garantiza el total
de la deuda, artículos 1526 N°1 y 2396 inciso 1°.

Características de la Prenda como Contrato

1. Es un contrato unilateral, de él solo nacen obligaciones para una sola de las partes: el acreedor
prendario ya que debe conservar la cosa, no debe usarla y tiene que restituirla una vez que el
deudor cumpla la obligación principal. La única obligación de la esencia del contrato de prenda es la
del acreedor prendario de restituir la cosa dada en prenda una vez que se haya cumplido la
obligación principal.

2. Puede ser gratuito u oneroso, según la forma como se constituya, si junto con el contrato
principal (oneroso) o con posterioridad a él (gratuito) y dependerá también de quién constituya la
prenda, si lo hace el deudor principal será oneroso, si lo hace un tercero, será gratuito, artículo
2388.

3. Es un contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa empeñada, efectuada por quien
constituya la prenda, el deudor o un tercero al acreedor, artículo 2386.
4. Es un contrato accesorio, siempre garantiza o asegura el cumplimiento de una obligación
principal, sin la cual no puede subsistir.

5. Es un contrato nominado, tiene reglamentación propia en la legislación.

Requisitos del Contrato de Prenda

El contrato debe cumplir con los requisitos de existencia que se exigen para la generalidad de los
contratos: consentimiento, objeto y causa.

No existen solemnidades para el contrato de prenda reglamentado en el Código Civil pues se trata
de un contrato real.

Con respecto a los requisitos de validez que la ley exige para todo contrato: consentimiento exento
de vicios, objeto lícito, causa lícita y capacidad de las partes.

Pero existen algunas reglas especiales al respecto:

1.- En cuanto a la capacidad de las partes, se requiere que el que da la prenda tenga capacidad
para enajenar.

2.- En cuanto al objeto, se requiere que los bienes sean susceptibles de darse en prenda.

3.- Que se haya entregado de la cosa dada en prenda (se discute si es un requisito de existencia
o de validez)

1° Que el que da la prenda tenga capacidad para enajenar

✓ La prenda puede constituirla el deudor o un tercero, artículo 2388, pero tanto el uno como el otro
deben tener capacidad para enajenar la cosa (artículo 2387).

✓ En consecuencia, no basta para este contrato tener capacidad para contratar, es necesaria la
capacidad para enajenar, y esta capacidad debe existir en quién constituye la prenda, sea el
deudor o un tercero.

✓ El acreedor prendario le basta con tener capacidad de ejercicio, aunque no tenga la libre
disposición, ya que a su respecto no hay enajenación sino que una seguridad para su crédito.

✓ Además, en lo que respecta a la capacidad del constituyente el Código Civil exige formalidades
especiales tratándose de los pupilos. (artículos 393 y 1755)

2° Bienes susceptibles de darse en prenda

Todas las cosas MUEBLES CORPORALES o INCORPORALES

Excepción:

Las naves de más de 50 toneladas de registro y las aeronaves, que no obstante ser bienes muebles
se hipotecan conforme a las normas que da el Código Civil y el Código de Comercio (artículo 2418)

Sólo los bienes presentes pueden darse en prenda, pero no los bienes futuros, porque para que
haya prenda se requiere la entrega material, y respecto del bien futuro no se podrá cumplir con este
requisito de la entrega material.

Pero, respecto de bienes futuros podría pactarse un contrato de promesa de prenda, el cual
posteriormente se transformaría en contrato real de prenda.

Situaciones especiales de bienes que pueden darse en Prenda:

✓ Los inmuebles por adherencia y destinación que se constituyen en garantía separadamente

del predio a que acceden, se dan en prenda y no en hipoteca, ya que al constituirse el gravamen en
esta forma recuperan su calidad de bienes muebles-muebles por anticipación- artículo 571.

✓ También los créditos muebles pueden darse en prenda, en conformidad a lo establecido en el

artículo 2389.

✓ El dinero también puede darse en prenda y en tal caso el acreedor se hace dueño del dinero que
el deudor le ha entregado en prenda, y además, puede hacer uso de él, restituyendo en dinero otro
tanto de la misma moneda y no el dinero específico que se le entregó, artículo 2395 (en relación con
el artículo 2221 porque esta especie de prenda se asemeja al depósito irregular).

✓ Las boletas de garantía son en cierta forma prendas de dinero por el valor que ellas
representan.

PRENDA DE COSA AJENA

La prenda de cosa ajena ES VÁLIDA, encontrándose reglamentados sus efectos por los artículos
2390 y 2391.

Respecto del dueño de la cosa empeñada, el contrato de prenda es INOPONIBLE y por

consiguiente éste tendrá en contra del acreedor prendario todas las acciones que competen al
dueño en conformidad a lo establecido en el artículo 2390.

En las relaciones entre el deudor y el acreedor prendario, una vez restituida la cosa al dueño, se
aplican las siguientes reglas:

1.- El acreedor puede pedir al deudor prendario que se le entregue otra prenda de igual o mayor
valor o que se le otorgue otra caución competente.

2.- Si no se da cumplimiento a ello caduca el plazo y la obligación se hace exigible de

inmediato (artículos 2391 y 1496 N°2)

3° Que haya entregado de la cosa dada en prenda

Los artículos 2384 y 2386, exigen que para que se perfeccione el contrato de prenda se requiere la
entrega real y (no simbólica) de la cosa empeñada.

Razones:

✓ La ley habla de entrega y el sentido propio de esa palabra en el Diccionario, es el de poner una
cosa en manos de otro.

✓ La historia de la ley, don Andrés Bello en nota al artículo 2552 del proyecto de 1853, que
corresponde al actual artículo 2386, señala que en esta materia sigue a Pothier, y éste exigía la
entrega real.

✓ Porque la única forma de que el acreedor quede en condición de cumplir la obligación de restituir
que le impone el contrato es la entrega real.

✓ Mediante este desplazamiento de la cosa se da publicidad al gravamen frente a terceros,

evitando que el deudor retenga la especie en su poder aparentando así una solvencia que no tiene.

Principio de la Especialidad de la Prenda

✓ Es la especificación o determinación que exige la ley en la prenda, tanto en relación con la cosa
empeñada como con la obligación principal que ella garantiza.

✓ Este principio dice relación entonces, con dos aspectos:

✓ En cuanto a la cosa dada en prenda

✓ En cuanto a las obligaciones garantizadas con prenda

1° En cuanto a la cosa prendada

✓ Debe ser cierta y determinada.

✓ Sólo los bienes presentes pueden darse en prenda, pero no los bienes futuros, porque para que
haya prenda se requiere la entrega material.

✓ La cosa empeñada debe estar perfectamente individualizada en especie.

✓ Este principio de la especialidad de la prenda tiene aplicación aún respecto de las prendas
especiales, no obstante que en ellas hay algunos casos de excepción, como el de la prenda
industrial en la cual la prenda de la materia prima se extiende al producto manufacturado
2° Obligaciones susceptibles de garantizarse con prenda

La regla general es que pueden caucionarse con prenda toda clase de obligaciones, incluso las
naturales, pero en lo que dice relación con éstas hay que hacer una distinción:

✓ Si el deudor cauciona una obligación civil con prenda, la que luego se transforma en natural, la
prenda por su carácter de accesoria, se convierte también en natural.

✓ Si hay una obligación principal es natural, se la puede caucionar con una prenda, conforme al
artículo 1472, pero ella debe ser otorgada por un tercero para que otorgue acción.

Efectos del Contrato de Prenda

Derechos del acreedor prendario

1. Derecho de retención

2. Derecho de persecución

3. Derecho de venta

4. Derecho de preferencia

5. Derecho a indemnización de perjuicios.

1° Derecho de retención

Es la facultad que tiene el acreedor prendario para conservar la mera tenencia de la cosa
mientras no se le pague:

1.-La totalidad de la deuda en capital e intereses.

2.-Los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para conservar la cosa.

3.-Los perjuicios ocasionados por la tenencia, artículo 2396 inciso 1°.

Pero la retención no procede en los siguientes casos:

✓ Cuando el Juez autoriza al deudor para cambiar o reemplazar la cosa empeñada por otra si de
ello no se sigue perjuicio para el acreedor (artículo 2396 inciso 2°)

✓ Cuando el acreedor abusa de la prenda. Se entiende que el acreedor abusa de la prenda cuando
usa la cosa empeñada, (artículo 2396 inciso 3°)

PRENDA TÁCITA

Consiste en que el acreedor tiene derecho a retener la prenda sin restituirla al constituyente,
pese a que se extinguió la obligación principal, cuando dicho acreedor es titular contra el
mismo deudor de otros créditos que deben reunir ciertos requisitos que establece el artículo
2401.

Los requisitos de la prenda tácita son:

1.- Sólo hay aplicación de la prenda tácita cuando la prenda se ha constituido por el propio
deudor, pero no cuando ella se ha constituido por un tercero.

2.-Que los créditos sean ciertos y líquidos, o sea, que el nuevo crédito no sea condicional.

3.-Que el crédito se haya contraído con posterioridad a la obligación que estaba garantizada
con prenda.

4.-Que el crédito se haya hecho exigible antes del pago de la obligación caucionada con la
prenda.

El CARÁCTER DE LA PRENDA TÁCITA.

Se ha discutido si se trata de un SIMPLE DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN DEL ACREEDOR

PRENDARIO o de una extensión, en virtud de la ley, DEL DERECHO DE PRENDA POR
INTERPRETACIÓN DE LA VOLUNTAD CONTRACTUAL.
Casos en que no tiene aplicación la prenda tácita:

1. El artículo 2404 establece que, no obstante la constitución de la prenda, puede el deudor

vender la especie dada en prenda; y en este caso si el deudor vende la prenda a un tercero y éste
le paga íntegramente al acreedor, éste está obligado a entregar la cosa y no puede negarse a ello,
de acuerdo con el inciso final, ni aún alegando créditos que reúnan las condiciones del artículo
2401.

2.- De acuerdo con el artículo 2393 inciso final, el acreedor puede exigir la restitución de la mera
tenencia de la cosa de manos de quien se encuentre, aún contra el propio deudor. Pero si por
cualquier causa la cosa dada en prenda llega a manos del deudor, éste puede recuperar la prenda
pagando íntegramente al acreedor el crédito, y en este caso (si la cosa por cualquier motivo ha
vuelto a poder del deudor y éste paga el crédito) no puede el acreedor exigir la retención de la cosa
alegando prenda tácita.

2° Derecho de persecución o de reivindicación

✓ El acreedor prendario tiene derecho de perseguir la cosa de manos de quien la tenga,

incluyendo al deudor, de acuerdo al Art. 2393.

✓ Por otra parte, el artículo 891 dice que pueden reivindicarse todos los derecho reales,
excepto el de herencia; este mismo principio lo encontramos consagrado en el artículo 2393.

✓ Si el acreedor deja de tener materialmente la cosa, la puede perseguir de cualquier persona que
la haya adquirido. Si la cosa se encuentra en manos del deudor principal, éste se puede
excepcionar de entregar la cosa, mediante el pago total de la deuda

3° Derecho de venta Art. 2397.

✓ Vencida la obligación el acreedor prendario tiene que realizar la prenda en pública subasta para
pagarse con el producto del remate (artículo 2397 inciso 1°)

✓ Nada impide que en ella pueda participar y adjudicarse la cosa el acreedor prendario.

✓ En este caso el acreedor ejerce la acción real emanada de la prenda, sin perjuicio de que tiene
también la acción personal del crédito para perseguir otros bienes del deudor prendario.

✓ Si con el producto de la venta de la cosa empeñada o su adjudicación, no se paga al acreedor el

total del crédito, éste tiene el derecho a perseguir el saldo insoluto en todos los bienes del deudor
con excepción de los inembargables.

✓ Si el producto de la venta es superior al monto de la obligación, el exceso es de propiedad del

constituyente.

4° Derecho de preferencia

✓ El crédito del acreedor prendario es un crédito privilegiado de segunda clase, artículo 2474
N°3.

✓ Este privilegio es especial de modo que sólo se ejerce sobre la cosa dada en prenda y si existiera
un déficit, éste se paga como crédito valista, es decir, sin preferencia.

5° Derecho de indemnización

✓ Con motivo de la tenencia de la cosa dada en prenda, el acreedor prendario puede haber
incurrido en gastos para la conservación de ella o puede haber sufrido perjuicios derivados
de la misma tenencia de la prenda.

✓ En tal caso tiene derecho a que el deudor le pague estos gastos y goza de un derecho de
retención mientras éste no se efectúe, artículo 2396 inciso 1°.

Obligaciones del Acreedor Prendario

1.-No usar la cosa empeñada.

2.-Cuidar y conservar la cosa empeñada

3.-Restituir la prenda una vez cumplida la obligación principal.

1° No usar la cosa empeñada

El acreedor no puede usar en provecho propio la cosa empeñada porque tiene la calidad
jurídica de depositario de ella (artículo 2395) y el depositario no puede usar la cosa que se le
confía, en provecho propio.

Si el acreedor usa la cosa empeñada el deudor puede solicitar la devolución inmediata,

perdiendo el primero el derecho a la prenda (artículo 2396 inciso 3°)
Pero, este derecho del acreedor no le impide el ejercicio de los siguientes derechos y facultades:

a) Usar la cosa si el deudor lo autoriza, artículo 2395.

b) Emplear el dinero recibido en prenda, artículo 2395 en relación con el artículo 222 1.

c) Que si la prenda es fructífera, pueda percibir los frutos e imputarlos a la deuda, artículo 2403.

d) Que si recibió en prenda un crédito de dinero, debe cobrarlo a su vencimiento y aplicarle al pago
de su crédito si fuere de igual naturaleza y luego rendirá cuenta al constituyente, artículo 12 DL 776,
de 1925.

2° Cuidar y conservar la cosa empeñada

Esta obligación la tiene el acreedor prendario porque es mero tenedor asimilado al depositario, por
consiguiente responde de CULPA LEVE si la cosa se deteriora o menoscaba mientras esté en su
poder.

3° Restituir la prenda una vez cumplida la obligación principal

✓ Esta obligación se hace exigible contra el acreedor, cuando el deudor ha pagado

íntegramente la obligación principal e interés y ha indemnizado al acreedor los gastos y
perjuicios que le ocasionaron la tenencia de la cosa.

✓ Cesa la obligación de restituir si la prenda se destruye fortuitamente.

✓ Se hace exigible esta obligación de restituir antes del vencimiento del plazo o cumplimiento de
la obligación si el acreedor usa la cosa sin el consentimiento del deudor (artículo 2396 inciso 3)

Derechos del Deudor Prendario

Son correlativos a las obligaciones del acreedor prendario:

1.- Pedir indemnización contra el acreedor por destrucción o deterioro de la prenda, causados por
culpa del acreedor (artículo 2394)

2.- Reemplazar la prenda si ello no perjudica al acreedor (artículo 2396 inciso 2°)

3.- Vender la cosa empeñada, pese a estar constituida en prenda y aunque la tenencia la tenga el
acreedor (artículo 2404)

4.- Exigir la restitución anticipada de la prenda si el acreedor abusa, esto es, si usa la prenda
(artículo 2396 inciso final)

5.- Exigir la restitución de la prenda al acreedor, , una vez extinguida la obligación principal,
ejercitando para ello la acción prendaría directa (artículo 2401 inciso 1°)

6.- Concurrir a la subasta de la prenda y adjudicársela en dominio pagando el precio del remate
(artículo 2398)

7.- Por último, mientras no se haya consumado la realización de la cosa, el deudor puede pagar la
deuda.
Es el principio del artículo 2399. El pago debe ser completo y deben incluirse en él los gastos que se
hubieren ocasionado.
Obligaciones del Deudor Prendario

La prenda es un contrato unilateral, de modo que sólo una de las partes se obliga, y ésta es el
acreedor quien debe devolver la cosa una vez extinguida la obligación. No hay obligación alguna
para el deudor una vez perfeccionado el contrato de prenda.

Excepcionalmente puede existir obligación para el deudor: pagar las indemnizaciones en los
términos del artículo 2396.

1° Extinción por Vía Consecuencial

Siendo la prenda un contrato accesorio, si se extingue la obligación principal ella corre la

misma suerte, por aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Existen, ciertas peculiaridades en algunos modos de extinción de las obligaciones:

✓ En caso de novación de la obligación principal, se extingue la prenda junto con dicha

obligación principal, a menos que exista reserva de la prenda.

✓ En cuanto a la Prescripción.

Mientras el acreedor prendario tiene la cosa no se puede decir que él va a poder adquirirla por
prescripción, porque él es mero tenedor, está por consiguiente reconociendo dominio ajeno sobre la
misma.

2° Extinción por Vía Principal

Se produce en aquellos casos, en que a pesar de que se extingue la prenda subsiste la obligación
principal, tales son:

1.- Los modos de extinguir del artículo 1567 cuando operan solo respecto de la prenda.

2.- La destrucción completa y fortuita de la cosa, artículo 2506 inciso 1.

3.- Cuando el acreedor prendario pasa a ser dueño de la cosa dada en prenda, artículo 2406 inciso
2, porque no puede tenerse la calidad de acreedor prendario de cosa propia.

4.- Por extinción del dominio del constituyente en virtud de una condición resolutoria, artículo 2406
inciso 3.

En este caso la prenda se extingue sea que el acreedor prendario esté de buena o mala fe, esto es
sin importar si supo o no la existencia de la condición resolutoria, es una excepción al artículo 1490.

Pero el acreedor de buena fe puede exigirle al deudor otra prenda de igual o mayor valor u otra
caución competente, y si el deudor no lo cumple puede solicitar el cumplimiento de la obligación
principal, operando la caducidad del plazo, artículo 2406. inciso 3 y 2391. El acreedor de mala fe no
tiene esta opción.

5.- Cuando el acreedor abusa de la prenda, artículo 2396.

6.- Cuando el tercero dueño de la especie la reivindica, artículo 2390.

7.- Por realización de la prenda.

Prenda sin desplazamiento

Antes de la ley 20.190 de 2007 conocida como la ley de Capitales Dos, se establecía una pluralidad
de prendas sin desplazamientos, entre las que podemos señalar:

1.- Prenda mercantil, del Código de Comercio

2.- Prenda agraria
3.- Prenda industrial
4.- Prenda de valores mobiliarios en favor de los Bancos
5.- Prenda de la ley de compraventa de cosas muebles a plazo
6.- Prenda sin desplazamiento, de la ley 18.112.
7.- Prenda especial en almacenes generales de depósitos.
8.- Prenda sobre cosa depositada a plazo.

Principales objetivos de la ley 20.190

1.- Crea un sistema registral único, para las prendas sin desplazamientos.
Dejando sin el efecto el sistema de publicidad que regía a las prendas sin desplazamientos, que
resultaba caro y engorroso.

2.- Flexibiliza el objeto de la prenda sin desplazamiento, permitiendo prenda sobre valores,
derechos, contratos e inventarios.(prenda flotante)

Característica de la prenda sin desplazamiento en ambas leyes

Dado que la ley 20.190, se encuentra promulgada pero aun no se encuentra vigente, es necesario
ver las características de comunes entre ambas leyes (la antigua ley de prenda sin desplazamiento
L.P.S.D. y la ley 20.190.:

✓ En ambas leyes la prenda es una caución real.

✓ Estas prendas recaen sobre cosas muebles.

Aun que en la ley 20.190 esta puede recaer sobre cualquier cosa mueble.

✓ La normativa de la antigua y nueva ley es de aplicación general.

✓ A ambas prendas sin desplazamiento se les aplican supletoriamente las normas del Código Civil.
✓ El deudor, ambas prendas, conserva la tenencia de la cosa.
✓ Ambos contratos de prenda son solemne.
✓ La forma de hacer la tradición del derecho real de prenda difiere en ambas leyes.

Se exigen requisitos especiales para hacer oponibles esa prenda a terceros.

Formalidades y contenidos de ambas prendas sin desplazamiento

En ambas leyes tienen contenidos similares, exigiéndose:

a) La individualización de sus otorgantes.

b) La indicación de las obligaciones caucionadas o si se establecen con garantía general

A diferencia de la prenda del Código Civil en ambas clases de prenda sin desplazamiento se puede
pactar una cláusula de garantía general.

c) En la antigua ley, exige específicamente del bien dado en prenda, mediante los detalles
necesarios para su individualización.
En la nueva ley solo se exige la individualización o la caracterización de las cosas empeñadas.

d) La antigua ley, exige indicar el valor conjunto de los bienes sobre los que recae la prenda.
En la nueva ley, se exige el señalamiento de la suma determinada o determinable a la que se
limitare la prenda o la proposición en que debiera caucionar diversas obligaciones.

e) En la antigua ley, en caso de recaer la prenda sobre un bien inmueble por destinación sujeto a
hipoteca, se discute si se requiere de la autorización del acreedor hipotecario.

En la nueva ley, este caso se considera sobre bienes futuros, y el contrato es válido.

f) En la antigua ley, la prenda puede recaer sobre cualquier cosa mueble.

En la nueva ley, el articulo 5° dispones que “podrá constituirse prenda sobre todo tipo de bienes
corporales o incorporables muebles, presente y futuros”.
Por su parte el artículo 6 de la misma ley estable una serie de derechos sobre los cuales puede
constituirse prenda.
EFECTOS DE LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO EN AMBAS LEYES

Derechos del acreedor prendario

1) En ambas leyes el acreedor puede pagarse con el producto de la cosa dada en prenda.

2) En ambas leyes el acreedor tiene una preferencia de segunda clase.

3) El acreedor tiene un derecho de persecución, que se manifiesta en una acción de

desposeimiento, en ambas leyes.

4) El derecho de inspección se contempla en ambas leyes.

La nueva ley establece que en caso de oposición del constituyente para que se verifique la
inspección, el acreedor podrá exigir la realización de la prenda, considerándose la obligación
caucionada como de plazo vencido.

5) Si la prenda se desmejorase, el acreedor tiene derecho a que se le cambie o mejore la garantía y

si no lo hace el deudor, el acreedor puede aprovecharse de la caducidad del plazo.

Obligaciones del deudor

1.- El deudor en ambas prendas no puede abandonar la cosa dada en prenda.

Si lo hace, el acreedor prendario puede tomar la tenencia del bien prendado y dedignar un
depositario o proceder a la realización de la prenda.

2.- El deudor, en ambas prendas, no puede trasladar la prenda, salvo que se le haya facultado en el
contrato, que el juez lo decrete o que el acreedor lo autorice.

3.- Las facultades del deudor en cuanto al gravamen y a la enajenación de cosa difieren en ambas
leyes.

✓ En la ley antigua, el deudor no podía enajenar ni gravar la cosa dada en prenda, sin previo
consentimiento del deudor.

✓ En la nueva ley, este facultad es excepcional, ya que requiere de acuerdo entre las partes (se
trata de un elemento accidental de la prenda sin desplazamiento).

LA HIPOTECA

Es necesario distinguir, por una parte, el contrato de hipoteca y, por otra, el derecho real de
hipoteca.

✓ El CONTRATO DE HIPOTECA es aquel por el cual se conviene la garantía hipotecaria (tratada

en los arts. 2407 y ss.).

✓ El DERECHO REAL DE HIPOTECA es el que emana de este contrato.

El art. 2407 dice que “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no
dejan por eso de permanecer en poder del deudor".
Esta definición ha sido bastante criticada, por cuanto no explica claramente en qué consiste la
hipoteca.

Desde luego, dice que es la prenda que recae sobre bienes inmuebles, lo que la diferencia de la
prenda y, además, establece que no se perfecciona por el desplazamiento de la cosa de manos del
deudor a las del acreedor.

La verdad es que hay ciertas semejanzas con la prenda:

1. Ambas son derechos reales.

2. Ambas son contratos accesorios.
3. Ambas son indivisibles.
Por otra parte, se diferencian porque:

1. La hipoteca recae sobre inmuebles y la prenda, sobre muebles.

2. En la hipoteca no existe desplazamiento del bien, su propietario continúa usando y gozando de
la cosa. En la prenda sí existe desplazamiento, se le entrega la cosa al acreedor, por lo tanto, el
dueño de la cosa prendada se ve privado de su uso y goce.

3. La hipoteca es un contrato solemne y la prenda es un contrato real.

EL CONTRATO DE HIPOTECA

CORRECTA DEFINICIÓN

“Es un contrato celebrado entre el acreedor y el constituyente por el cual este último, para asegurar
el cumplimiento de una obligación, afecta especialmente a dicho cumplimiento un bien raíz que
permanece en su poder y que, una vez inscrito, faculta al acreedor para perseguir el inmueble
hipotecado de manos de quien se encuentre, realizándolo y pagarse preferentemente con el
producto de la realización”.

LAS PARTES

➢ EL ACREEDOR es aquella parte en beneficio de la cual se ha contraído la obligación de quien

debe entregar la cosa para que, en el caso de incumplimiento del deudor, pueda proceder a la
realización del bien entregado.

➢ EL CONSTITUYENTE puede ser el deudor personal del acreedor o puede ser un tercero.

CARACTERÍSTICAS

1. PUEDE CELEBRARSE ENTRE ACREEDOR Y DEUDOR, O ENTRE EL ACREEDOR Y UN

TERCERO.

2. ES UN CONTRATO UNILATERAL.

3. ES UN CONTRATO ACCESORIO.

4. PUEDE SER TANTO GRATUITO COMO ONEROSO.

5. ES UN CONTRATO SOLEMNE.
1. PUEDE CELEBRARSE ENTRE ACREEDOR Y DEUDOR, O ENTRE EL ACREEDOR Y UN
TERCERO.-

Por lo general, se celebra entre acreedor y deudor, pero nada obsta a que un tercero hipoteque un
bien propio para garantizar una deuda ajena, quien no contrae ninguna obligación personal.
Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos acciones: la personal contra
el patrimonio del deudor y la real en contra de la cosa dada en hipoteca.
En cambio, si la hipoteca es constituida por un tercero, el acreedor no dispone sino de la acción real
en contra del inmueble.

2. ES UN CONTRATO UNILATERAL.-

Sólo resulta obligado el constituyente (sea el deudor o un tercero) a transferir al acreedor el derecho
real de hipoteca, mientras que el acreedor no contrae obligación alguna.

Aquí, el título es el contrato de hipoteca y la tradición de este derecho real de hipoteca se llevará a
cabo haciendo la debida inscripción en el registro de hipotecas y gravámenes del Conservador de
Bienes Raíces.
*Existe una posición minoritaria de la doctrina que dice que éste es un contrato bilateral porque
también existiría la obligación del acreedor de alzar la hipoteca o de cancelar la inscripción de la
hipoteca, una vez pagada la deuda.

3. ES UN CONTRATO ACCESORIO.-

De acuerdo con el art. 1442, el contrato hipotecario supone la existencia de una obligación principal
cuyo cumplimiento esté garantizando.
Pero ese carácter no es obstáculo para que la hipoteca se otorgue antes del contrato a que acceda.
Art. 2413.
4. PUEDE SER TANTO GRATUITO COMO ONEROSO.-

Este es un punto de difícil solución, en general los autores no se pronuncian sobre el particular.
Afortunadamente, calificar la hipoteca como contrato gratuito y oneroso es solo una cuestión
doctrinaria, pues para el caso en que tal calificación tendría importancia, esto es para la procedencia
de la acción pauliana, ello fue zanjado expresamente por el legislador en el art. 2468 equiparando la
hipoteca a los contratos onerosos.

5. ES UN CONTRATO SOLEMNE.-

La solemnidad consiste en que el contrato de hipoteca debe otorgarse por escritura pública, art.
2409.

El problema se plantea en relación con el art. 2410 que dispone "La hipoteca deberá además ser
inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su
fecha sino desde la inscripción".

¿La inscripción que exige la norma transcrita es sólo para la tradición del derecho de hipoteca, o es
al mismo tiempo solemnidad del contrato de hipoteca?. Existen dos posturas al respecto.

❖ Arturo y Fernando Alessandri, entre otros, basándose en los arts. 2409 y 2410, concluyen que:

El contrato hipotecario requiere dos solemnidades:

1. Escritura pública.
2. Inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

Por lo tanto, en su opinión, la inscripción juega dos roles:

▪ Solemnidad del contrato, y

▪ Tradición del derecho real de hipoteca

❖ Sin embargo, la mayoría de la doctrina estima que la solemnidad del contrato hipotecario
consiste en la escritura pública, y la inscripción es únicamente la tradición del derecho real.
Lo mismo que en la compraventa de bienes raíces, que se reputa perfecta desde el otorgamiento de
escritura pública y cuya inscripción no constituye solemnidad, sino únicamente tradición del derecho
de dominio.

Argumentos a su favor:

▪ En el art. 2410 el legislador se refiere a la hipoteca no como contrato sino como derecho real, y no
cabe la menor duda de que para que exista Derecho Real de Hipoteca es necesaria la inscripción
en el Registro de Hipotecas y que sin ello no tendrá valor alguno.

Esto es evidente si se considera que el art. 2407 define la hipoteca como derecho real, como el
derecho de prenda constituido sobre inmuebles. Es lógico estimar que en el artículo 2410 también
se está refiriendo al derecho real de hipoteca.

▪ Según el art. 2411 los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero dan hipoteca en Chile,
pero mediante su inscripción en el Registro; de manera que se reconoce la existencia del contrato
de hipoteca antes de que se efectúe la inscripción.

▪ De acuerdo al art. 2419 la hipoteca de bienes futuros es válida y da derecho al acreedor a hacerla
inscribir sobre los inmuebles que el constituyente vaya adquiriendo y a medida que los adquiera.
Esto significa que hay contrato válido sobre bienes futuros, que el contrato existe, que es válido, y
tal es así que da derecho a solicitar la inscripción. Si se otorga un derecho al acreedor, es porque ya
hay contrato.

▪ Andrés Bello señala en el Mensaje del Código Civil que la transferencia de todo derecho real y del
dominio exige una inscripción, y agrega que sin efectuarse ella el contrato puede existir pero no da
derecho real alguno.
Luego, en forma genérica, sin determinar de cuál derecho real se trata acepta que antes de la
inscripción el contrato sea perfecto.

▪ Si la inscripción fuera solemnidad del contrato y además tradición del derecho real sucedería que
mientras no se practica la inscripción el contrato no estaría perfecto, y por consiguiente no podría
pedirse su cumplimiento, que es precisamente la tradición del derecho real de hipoteca.
REQUISITOS DEL CONTRATO

Son los requisitos de existencia y validez, propios de todo contrato.

1. EL CONSENTIMIENTO.-

Se aplican las reglas generales.

Puede prestarse por medio del mandatario para lo cual se requiere que en el mandato se haga
mención expresa de la facultad de hipotecar, porque ella no está comprendida entre las facultades
ordinarias del mandato sino que requiere de poder especial.

No parece necesario que el mandato para hipotecar sea solemne (escritura pública) porque la ley,
en el art. 2123, ha indicado cómo puede otorgarse el mandato.

2. EL OBJETO.-

El bien hipotecado debe ser susceptible de hipotecarse (art. 2418).

En relación con el objeto ilícito, se cuestiona si las normas del artículo 1464 alcanzan al contrato de
hipoteca o a la inscripción.

Es sabido que el contrato no implica enajenación, luego la posible ilicitud no alcanzaría, en principio,
a la hipoteca como contrato sino sólo a la inscripción.

Es al producirse la enajenación cuando se surge el objeto ilícito, enajenación que ocurre una vez
hecha la inscripción de la hipoteca.

En conclusión, aún cuando haya embargo, por ejemplo, puede celebrarse el contrato de hipoteca,
pero no puede procederse a la inscripción del mismo, esto es, a la tradición del derecho real de
hipoteca.

3. LA CAPACIDAD DE LAS PARTES.-

El art. 2414 establece las reglas de capacidad en materia de hipoteca:

a) El constituyente de la hipoteca requiere capacidad de disposición, puesto que la hipoteca

constituye principio de enajenación.

b) El acreedor hipotecario requiere únicamente capacidad para contratar.

Respecto de ciertas personas existen reglas particulares para la hipoteca de sus bienes:

• Para hipotecar los bienes de los pupilos (art. 393).

• Para hipotecar los bienes del hijo sujeto a patria potestad.
• Para hipotecar los bienes de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, en lo que dice
relación con sus bienes propios (art. 1754).

EL DERECHO REAL DE HIPOTECA

La hipoteca es un derecho real que tiene su origen, principalmente, en el contrato de hipoteca y,

excepcionalmente, en la ley, lo que constituye la hipoteca legal.

El art. 2407 define la hipoteca así: “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre
inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor".

Somarriva la define en la siguiente forma: “Es un derecho real que recae sobre un inmueble, que
permaneciendo en poder del que lo constituye, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos
de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producido de la subasta".

CARACTERÍSTICAS

1. ES UN DERECHO REAL.
2. ES UN DERECHO REAL INMUEBLE.
3. ES UN DERECHO ACCESORIO.
4. ES UNA LIMITACIÓN AL DERECHO DE DOMINIO.
5. CONSTITUYE PRINCIPIO DE ENAJENACIÓN.
6. DA LUGAR A UNA PREFERENCIA.
7. ES INDIVISIBLE.

1. ES UN DERECHO REAL.-

La hipoteca es siempre un derecho real, contemplado expresamente en el art. 577.

Se ejerce sobre el bien gravado sin respecto a determinada persona y de él emana una acción real
que es la Acción Hipotecaria, que otorga al acreedor el derecho de persecución de la finca
hipotecada de manos de quien la tenga y a cualquier título que la haya adquirido (art. 2428).

Pero la hipoteca difiere de los demás derechos reales porque en éstos existe una relación directa
entre la cosa sobre la cual recae el derecho y su titular; ellos se ejercitan mediante el goce o
tenencia de la cosa.

Nada de esto sucede en la hipoteca, en la cual la forma de ejercitar el derecho radica en la facultad
que tiene el acreedor de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la
obligación principal.

2. ES UN DERECHO INMUEBLE.-

Así se desprende de los arts. 580, 2407 y 2418. La hipoteca se constituye sobre inmuebles y los
derechos son muebles o inmuebles según la naturaleza de la cosa sobre la cual recaen.

Sin embargo, existen casos en que es un derecho mueble: cuando la hipoteca recae sobre una
nave (art. 2418).

Por ser un derecho inmueble, la tradición de la hipoteca se efectúa por medio de su inscripción en el
Registro Conservatorio de Bienes Raíces (art. 686).

Debemos precisar que el acreedor hipotecario detenta dos derechos:

- un derecho real y accesorio que es siempre inmueble, y

- un derecho personal de crédito, que deriva del contrato de hipoteca, que es el principal y que tiene
el carácter de mueble.

3. ES UN DERECHO ACCESORIO.-

Este carácter está reconocido expresamente en el art. 46. La hipoteca asegura el cumplimiento de
una obligación principal sin la cual no puede subsistir.

De lo anterior se desprende que:

a) Extinguida la obligación principal se entiende extinguida también la hipoteca.

b) Prescrita la acción para exigir el cumplimiento de la obligación principal, prescribe también la

acción hipotecaria.

4. LA HIPOTECA CONSTITUYE UNA LIMITACIÓN AL DOMINIO.-

A pesar de que el art. 732 no enumera la hipoteca entre las limitaciones del dominio, es evidente
que tiene ese carácter.

En efecto, por su constitución el propietario del inmueble no puede ejercer su derecho de dominio
en forma absoluta, no puede destruir el inmueble ni gozar de él en términos que lesionen los
derechos del acreedor hipotecario, porque entonces recibiría aplicación el art. 2427 a que nos
referiremos más adelante.

5. CONSTITUYE UN PRINCIPIO DE ENAJENACIÓN.-

Como hemos dicho, la hipoteca limita el ejercicio del derecho de dominio, luego es evidente que ella
encierra un principio de enajenación.
De esta característica se deducen consecuencias interesantes, tales como:

- Que para hipotecar se requiere capacidad para enajenar.

- Que no puede darse en hipoteca bienes embargados, etc.

6. DA ORIGEN A UNA PREFERENCIA.-

La hipoteca es una garantía y como tal no sería completa si no gozara de preferencia para el pago.

El art. 2470 señala a la hipoteca entre las causas de preferencia y el art. 2477 dice que la tercera
clase de créditos comprende los hipotecarios.

7. LA HIPOTECA ES INDIVISIBLE.-

Consagran esta característica los arts. 2408 y 1526 Nº 1.

La hipoteca es indivisible tanto desde un punto de vista objetivo como subjetivo.

➢ Desde el punto de vista objetivo: la finca hipotecada.

No se puede constituir hipoteca sobre sólo una parte de la finca. Si la propiedad hipotecada se
divide, cada una de las partes en que se divida queda respondiendo de la totalidad de la deuda
garantizada con hipoteca.

➢ Desde el punto de vista subjetivo: la obligación caucionada.

Si la deuda se divide (existen varios deudores) cada una de sus partes queda garantizada con la
hipoteca, de manera que si solo uno de los deudores paga, la hipoteca subsiste mientras no paguen
todos.

En conclusión, que la hipoteca sea indivisible significa que:

➢ Cada una de las cosas dadas en hipoteca y cada parte de las mismas son obligadas al pago total
de la deuda a que acceden.

➢ Del mismo modo, toda la deuda y cada parte de ella está garantizada con hipoteca.

El carácter indivisible de la hipoteca es un elemento de la naturaleza, de modo que el acreedor

puede renunciarla, pero en forma expresa.

Consentida la división respecto a una parte de la hipoteca, el resto de la misma sigue siendo
indivisible.

ADQUISICIÓN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA

1. TRADICIÓN.

2. PRESCRIPCIÓN.

3. SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

4. CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO.

5. SUBROGACIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO.

1. TRADICIÓN.-

El derecho real de hipoteca se adquiere por tradición, la cual se efectúa por la inscripción del título
en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de la comuna o
agrupación de comunas en que está ubicado el inmueble.

Requisitos de la Inscripción:

Se encuentran señalados en el art. 2432 y en el art. 81 del Reglamento del Conservador de Bienes
Raíces, ellos son:

1) Individualización del acreedor y deudor, sean personas jurídicas o naturales.

2) Hacer referencia al título, es decir, al contrato de constitución de la hipoteca y al archivo en que

se encuentre.
3) Individualización del bien raíz sobre el cual recae la hipoteca.

4) Si está limitada a una determinada suma se hará constar tal determinación y la suma a que
asciende.

5) Fecha de la inscripción y firma del Conservador de Bienes Raíces. Esta exigencia es

imprescindible, de modo que si falta la hipoteca es nula. De no ser así, no se sabría el orden de
prelación de las hipotecas sobre un mismo inmueble en el caso de existir varias.

El único requisito que es indispensable y cuya omisión trae consigo la nulidad de la inscripción es la
fecha y firma del Conservador (art. 2433).

No sucede lo mismo con la omisión de los otros requisitos, siempre que por medio de la inscripción
misma o del contrato o contratos mencionados en ella pueda venirse en conocimiento de lo que falte
en la inscripción.

En el caso de hipoteca de una unidad de un inmueble acogido a la ley de copropiedad inmobiliaria la

inscripción debe reunir los requisitos del art. 12 de la Ley Nº 19.537.

2. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.-

Se ha señalado que la hipoteca de cosa ajena es válida, de tal manera que si ella llega a ser inscrita
podrá adquirirse por prescripción, en conformidad a los arts. 670, 682, 689, 715, 2512 y 2513.

La sentencia que declare la prescripción debe inscribirse para que produzca sus efectos respecto de
terceros. Asimismo, el art. 52 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces la menciona entre
los títulos que deben inscribirse.

3. SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.-

Como consecuencia del carácter accesorio que tiene la hipoteca, si el crédito que ella garantiza lo
adquiere el heredero o legatario por sucesión por causa de muerte, también pasa a sus manos el
derecho de hipoteca.

El heredero o legatario adquiere la hipoteca ipso jure, por el solo hecho de que se le defiera la
asignación, sin necesidad de inscripción alguna en el Conservador de Bienes Raíces.

4. CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO.-

La cesión comprende las hipotecas y cualesquiera otras cauciones que garanticen el crédito, de
acuerdo con lo prescrito en el art. 1906.

Es una aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

La mayor parte de la doctrina estima que la hipoteca pasa del cedente al cesionario por el solo
hecho de la cesión del crédito, sin necesidad de nueva inscripción.

5. SUBROGACIÓN EN EL CRÉDITO HIPOTECARIO.-

La subrogación, sea legal o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos acciones,
privilegios, prendas e hipotecas del antiguo (art. 1612).

Por eso, el subrogante adquiere de pleno derecho, conjuntamente con el crédito, la hipoteca que lo
garantiza.

CLASES DE HIPOTECA

❖ HIPOTECA VOLUNTARIA:

En Chile la hipoteca es un derecho real, que tiene su origen, principalmente, en el contrato de

hipoteca.

❖ HIPOTECA LEGAL:

Sólo por excepción la hipoteca tiene su origen en la ley, establecida en los arts. 660 y 662 del
C.P.C. Es el caso de una comunidad, en la cual existen bienes raíces.

Salvo acuerdo entre las partes, si a un comunero durante el juicio divisorio se le adjudican bienes
que excedan el 80% del valor de lo que le corresponde adquirir, dicho exceso se va a hipotecar a
favor del resto de los comuneros para asegurar el pago.
La razón de la hipoteca legal es un motivo práctico, ya que si el comunero no paga ese exceso, la
adjudicación se puede resolver por aplicación de la condición resolutoria tácita; entonces, para no
resolverla, se constituye esta hipoteca.

Los requisitos son:

1. Que se adjudique un bien raíz.

2. Que la adjudicación exceda del 80% del haber probable.
3. Que no se pague el exceso de contado.
4. Que se inscriba la hipoteca.

Esta hipoteca es legal sólo en lo que respecta a su fuente, ya que la establece el C.P.C., pero en
todo caso debe inscribirse al igual que toda otra hipoteca.

El título es la ley, y el modo de adquirir el derecho de hipoteca es la inscripción.

FUENTES DE LA OBLIGACIÓN DE CONSTITUIR HIPOTECA

La obligación de constituir hipoteca puede emanar:

➢ Del acuerdo de las partes.

➢ De una resolución judicial.
➢ De la ley.

En este sentido puede hablarse de hipoteca legal, convencional o judicial, pero en estricto derecho
todas las hipotecas son convencionales, salvo el caso del art. 662 del C.P.C.

Hipoteca judicial es aquella que tiene su origen en una resolución judicial, de la cual arranca la
obligación de constituir hipoteca.

Ej. En el art. 755 C.C. hay una resolución judicial que ordena que se preste caución de
conservación, la que puede ser prenda, fianza o hipoteca.

En caso de optar por una hipoteca, ella debe constituirse mediante la celebración del respectivo
contrato, de manera que ella será convencional como toda hipoteca, pero la obligación de otorgarla
nace de una resolución judicial. Luego es impropio hablar de hipoteca judicial.

❖ ¿Es válida la hipoteca que nace de una declaración unilateral de voluntad?

La mayor parte de la doctrina estima que no vale esta clase de hipotecas, por las siguientes
razones:

a) Los arts. 2409 y 2411 hablan de “contrato”.

b) La letra de los arts. 2432 Nº 2 y 2433. La primera de estas normas señala los requisitos de las
inscripciones hipotecarias y se refiere al "contrato".

c) Todavía más, estas disposiciones están en el libro IV, que trata de los contratos, y entre ellos de
las cauciones.

d) Se ha sostenido también que la declaración unilateral de voluntad no sería eficaz porque la

hipoteca, en cuanto derecho real, requiere de una tradición y ésta a su vez de un título. En este
caso debe ser un contrato hipotecario, salvo el caso del art. 662 del C.P.C., en que el título es la ley.

BIENES QUE PUEDEN HIPOTECARSE Art. 2418

1. LOS INMUEBLES QUE SE POSEEN EN PROPIEDAD.

2. LOS INMUEBLES QUE SE POSEEN EN USUFRUCTO.
3. LAS NAVES.
4. LA CUOTA DE UN COMUNERO SOBRE LA COSA COMÚN (ART. 2417).
5. LA PERTENENCIA MINERA.

1. LOS INMUEBLES QUE SE POSEEN EN PROPIEDAD.

Desde luego, pueden hipotecarse los llamados inmuebles por naturaleza, pero también, los
inmuebles por adherencia y los inmuebles por destinación (arts. 570 y 568). No obstante,
constituida la hipoteca sobre un inmueble por naturaleza, se entiende que se comprenden los
inmuebles por adherencia y por destinación (art. 2420).

Puede hipotecarse la propiedad plena, la propiedad nuda o la fiduciaria, el art. 2418 no distingue.

Si se hipoteca la nuda propiedad y, vigente la hipoteca, se extingue el usufructo consolidándose el

dominio en el nudo propietario, el gravamen afectaría a la propiedad plena, pues en virtud del art.
2421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba la cosa hipotecada.

La hipoteca de la propiedad fiduciaria está expresamente reglamentada en el art. 757.

2. LOS INMUEBLES QUE SE POSEEN EN USUFRUCTO.

El art. 2418, al decir que pueden hipotecarse los inmuebles que se poseen en usufructo, induce a
error porque da a entender que el usufructuario hipoteca el inmueble en sí mismo, cuando en
realidad lo que se le permite gravar es su derecho de usufructo.

La hipoteca del usufructo no implica que la calidad de acreedor por sí sola faculte para percibir los
frutos. Será el usufructuario quien continuará percibiéndolos.

El acreedor hipotecario tendrá derecho a ellos cuando, ejercitando su derecho de tal, embargue el
usufructo sin que se extienda su derecho a los frutos percibidos por el usufructuario (art. 2423).

3. LAS NAVES.

Esta materia está reglamentada por la Ley 3.500 y no por el Código de Comercio, como dice el art.
2418.

Sólo son susceptibles de hipotecarse las naves de más de cincuenta toneladas, incluso las que
están en construcción en un astillero.

4. LA CUOTA DE UN COMUNERO SOBRE LA COSA COMÚN.

El art. 2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota aún antes de la partición, durante la
comunidad.

Para analizar los efectos de esta hipoteca es menester hacer una distinción:

a) Si una vez efectuada la partición se adjudica al mismo comunero el bien que él hipotecó, subsiste
la hipoteca.

b) Si el bien se adjudica a otro comunero caduca la hipoteca. Pero podrá subsistir siempre que ese
otro comunero dé su consentimiento por escritura pública y que se deje constancia de ella al
margen de la inscripción hipotecaria.

5. LA PERTENENCIA MINERA.

Pueden hipotecarse las concesiones de exploración y explotación de minas.

COSAS A LAS QUE SE EXTIENDE LA HIPOTECA Arts. 2420 a 2422

La hipoteca comprende no sólo el bien raíz gravado sino también:

1) Los inmuebles por adherencia: Como consecuencia del principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, e indiferentemente que existan o no al momento de la hipoteca.

Si el dueño enajena separadamente los inmuebles por adherencia, éstos, en conformidad al art.
571, pasan a ser muebles por anticipación y dejan de estar afectos a la hipoteca.

2) Inmuebles por destinación: Son los bienes muebles que están destinados permanentemente al
uso, cultivo o beneficio del inmueble. El dueño del terreno, que naturalmente también lo sea de
estos bienes, puede quitarles ese carácter, enajenándolos a terceros y desde ese momento deja de
afectarlos la hipoteca.

3) Los aumentos y mejoras que recibe la cosa hipotecada.

4) Las rentas de arrendamiento devengadas en el inmueble hipotecado.

5) Las indemnizaciones debidas por los aseguradores de ella.

El fundamento es que el legislador establece una subrogación real en la cual el monto del seguro
reemplaza al inmueble hipotecado (art. 555 Cº de Comercio)
HIPOTECA DE BIENES FUTUROS

De acuerdo al art. 2419, los bienes futuros son susceptibles de hipotecarse.

Según el art. 2416, se pueden hipotecar los bienes raíces aún cuando sobre ellos se tenga un
derecho eventual, limitado o rescindible, eso sí que entendiéndose hipotecados con esa limitación,
aunque no se exprese.

La regla señalada es innecesaria y no constituye sino una aplicación del principio según el cual
nadie puede transferir más derechos que los que tiene.

Por otra parte, el mismo art. 2416 se pone en el caso que el inmueble hipotecado esté sujeto a una
condición resolutoria, y dice que tendrá lugar lo dispuesto en el art. 1491. En otros términos,
significa que declarada la resolución se extingue la hipoteca o no, según la condición conste o no en
el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública.

HIPOTECA DE COSA AJENA

Es discutida su validez.

A) Hay quienes opinan que no sería válida.

▪ El art. 2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que tenga
capacidad para enajenar. Al decir "sus bienes" está exigiendo que el constituyente sea dueño de los
bienes que hipoteca.
▪ El art. 2418 dice que la hipoteca sólo puede recaer sobre los inmuebles que se poseen en
propiedad o usufructo.
Esta postura estima que ambas normas prohíben su constitución y por tratarse de un acto prohibido,
de acuerdo con el art. 10, se colige que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad absoluta.

B) La opinión de la mayoría de los autores es que la hipoteca de cosa ajena es válida.

▪ La regla general en el Derecho chileno es que los contratos sobre cosa ajena son válidos, incluso
más, la tradición de las cosas por quién no es el verdadero dueño de ellas también es válida,
conforme a los arts. 682 y 683, quedando el adquirente, en la misma situación que el tradente.

No existen razones particulares para que el Código se aparte en materia de hipoteca del sistema
general.

▪ La prenda sobre cosa ajena se permite expresamente

▪ No puede inferirse de los arts. 2414 y 2418 que la ley exija categóricamente para la validez de la
hipoteca el dominio de parte del constituyente.
Se da a la expresión “sus bienes” un alcance que no es el querido por el legislador; dicha expresión
se refiere a los bienes que están en poder del que constituye la hipoteca, sea este dueño o no de
ellos.

▪ El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción, conforme al art. 2498 inciso 2°.
El derecho de hipoteca se rige, en cuanto a su prescripción por las mismas reglas que el dominio, lo
que significa que puede adquirirse por prescripción ordinaria o extraordinaria (art. 2512).

Si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, aplicando el artículo 704, sería un
título injusto que daría origen a la posesión irregular y ésta a la prescripción extraordinaria, resultado
así que la hipoteca jamás se podría adquirir por prescripción ordinaria, lo que no resulta
concordante con lo dispuesto en el art. 2512.

▪ El art. 2417 permite la ratificación, la que no es procedente en caso de que haya nulidad
absoluta.

EFECTOS DE LA HIPOTECA SOBRE COSA AJENA

- Sería un título de aquellos que habilitan para adquirir por prescripción.

- Para el dueño, tal hipoteca es inoponible de modo que podría solicitar la cancelación de la misma.

- En la práctica es difícil que exista hipoteca sobre cosa ajena, porque el Conservador de Bienes
Raíces revisa y controla las inscripciones que se le solicitan.
EFECTOS DE LA HIPOTECA

Entendemos por efectos del contrato de hipoteca, los derechos y obligaciones que de él emanan.

Es preciso distinguir los efectos en relación con el dueño de la cosa hipotecada y en relación con el
acreedor hipotecario.

EFECTOS DE LA
HIPOTECA

DUEÑO DE COSA ACREEDOR

HIPOTECADA HIPOTECARIO

ANTES DE LA DESPUÉS DE LA
Dº MEJORAMIENTO
ACCIÓN ACCIÓN
Dº VENTA
HIPOTECARIA HIPOTECARIA
Dº PERSECUCIÓN
Conserva fac. dominio Pierde fac. dominio
Dº PREFERENCIA

EFECTOS DE LA HIPOTECA

I. RESPECTO DEL DUEÑO DE LA COSA HIPOTECADA.-

La primera obligación que surge del contrato para el dueño de la cosa y que celebra el contrato de
hipoteca (que puede o no ser el deudor de la obligación principal que se garantiza con ella) es la de
efectuar la tradición del derecho real de hipoteca, esto es, efectuar la inscripción en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces.

Ahora, para analizar los demás efectos de la hipoteca debemos distinguir dos situaciones:

i. Efectos antes de que el acreedor ejercite la acción hipotecaria.

ii. Efectos una vez que el acreedor ejercita la acción hipotecaria.

i. ANTES QUE EL ACREEDOR EJERCITE LA ACCIÓN HIPOTECARIA.

No obstante la constitución de la hipoteca, el dueño del inmueble conserva las facultades

inherentes al dominio, esto es, de usar, gozar y disponer del inmueble hipotecado.

El art. 2415 le autoriza expresamente para disponer del inmueble hipotecado, no obstante cualquier
estipulación en contrario. Si se llegare a estipular que el dueño del inmueble gravado con hipoteca
no puede enajenarlo, semejante pacto adolecería de nulidad absoluta por objeto ilícito (arts. 1466 y
1682).

La enajenación del inmueble dado en garantía no perjudica al acreedor, porque éste en virtud del
derecho de persecución pueda hacer valer su derecho, aún encontrándose el inmueble en manos
de terceros.

El art. 2415 faculta también al dueño para hipotecar nuevamente el inmueble sin que valga
estipulación alguna en contrario.

Tampoco perjudica esto al acreedor porque, de acuerdo al art. 2477, las hipotecas prefieren por el
orden de sus fechas, de manera que el primer acreedor hipotecario va a tener preferencia sobre los
demás para pagarse.
ii. DESPUÉS QUE EL ACREEDOR EJERCITA LA ACCIÓN HIPOTECARIA.

Desde el momento en que el acreedor hipotecario ejercita su acción embargando el bien

hipotecado, cesa la facultad del propietario de gozar y disponer del inmueble y sus
accesorios.

No puede enajenar el inmueble hipotecado y si lo hace, de acuerdo al art. 1464, habría objeto ilícito
y, por consiguiente, la enajenación sería nula absolutamente.

II. DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO.-

La hipoteca concede al acreedor los siguientes derechos:

1. DERECHO O ACCIÓN DE MEJORAMIENTO.

2. DERECHO DE VENTA.

3. DERECHO DE PERSECUCIÓN.

4. DERECHO DE PREFERENCIA.

1. DERECHO O ACCIÓN DE MEJORAMIENTO (art. 2427).

En caso de pérdida o deterioro del inmueble hipotecado, el acreedor hipotecario tiene un

derecho opcional:

▪ Que se mejore la hipoteca, lo que se conoce como suplemento de la hipoteca, o

▪ Que se le dé otra garantía.

En defecto de ambas:

• Si la obligación principal fuere líquida, puede demandar el pago inmediato de la deuda aunque
esté pendiente el plazo, puesto que se produce la caducidad legal del plazo.

• Si la obligación fuere ilíquida, condicional o indeterminada, tiene derecho a pedir las medidas
conservativas que el caso admita.

2. DERECHO DE VENTA (art. 2424).

El acreedor hipotecario dispone de dos acciones:

o Acción personal contra el deudor: Se hace efectiva sobre todos los bienes del deudor, sobre la
totalidad de su patrimonio en virtud del denominado derecho general de prenda, pero en este caso
el acreedor no goza de preferencia.

o Acción hipotecaria: Sólo dice relación con la finca hipotecada; permite al acreedor solicitar la
realización de la finca hipotecada en subasta pública, para pagarse su crédito con el producto de la
venta.

Cuando esta acción se dirige contra el deudor principal se confunde con la acción personal.

Se tramita de acuerdo con el procedimiento ordinario o el juicio ejecutivo. Se aplicará el

procedimiento ejecutivo cuando tanto la obligación principal como la hipoteca consten en un título
ejecutivo, conforme al art. 434 del C.P.C.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA

a) Es siempre real, porque emana de un derecho real.

b) Es siempre inmueble, ya que recae sobre inmuebles.

c) Se dirige contra el actual poseedor del bien raíz hipotecado, sea o no el deudor principal.

d) Tiene por objeto realizar el inmueble en pública subasta, para que el acreedor se pague con
el producto de ella.
Para llevar a cabo la realización hay que sacar la finca hipotecada a remate, de modo que opera
una especie de subrogación entre la cantidad de dinero que se obtenga de la realización y con la
cual se pagará al acreedor.

La tasación del inmueble será el avalúo que tenga para el impuesto territorial, pero el deudor tiene
derecho a que se tase la propiedad por peritos.

Luego se fija día y hora para el remate, publicándose cuatro avisos en un periódico del
Departamento.

El pago, por regla general, es al contado, salvo que en las bases del remate se señale otra cosa.

Si no existen posturas puede adjudicarse el inmueble al acreedor.

3. DERECHO DE PERSECUCIÓN.

Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor la acción hipotecaria se confunde
con la acción personal.

Pero si la finca dada en garantía pasa a manos de un tercero entonces surge nítidamente la acción
hipotecaria; nace para el acreedor el derecho de persecución consagrado en el art. 2428 inc. 1°.

La acción hipotecaria dirigida en contra del tercer poseedor toma el nombre de acción de
desposeimiento (acción inmueble).

En términos generales, son terceros poseedores todos aquellos que son dueños o poseedores de la
finca hipotecada sin que se hayan obligado personalmente al cumplimiento de la obligación.

El tercero poseedor debe reunir los siguientes requisitos:

• Que no sea el deudor principal de la obligación caucionada con la hipoteca.

• Que sea el actual poseedor de la finca hipotecada.

Caso típico de tercer poseedor es el que adquiere la finca hipotecada.

En cuanto al que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, puede
encontrarse en dos situaciones:

• Si no se ha obligado personalmente a la deuda, es tercer poseedor y procede en su contra el

derecho de persecución.

• Si se ha obligado personalmente, para lo cual se requiere pacto expreso (arts. 2414 y 2430 inc.
1°), es evidente que no es tercer poseedor y, entonces, se le perseguirá de la misma manera que al
deudor principal.

Ni el tercer poseedor ni el que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena pueden
oponer el beneficio de excusión (2429 y 2439 inc. 2º).

De acuerdo a lo señalado, para que proceda el derecho de persecución es necesario que la finca se
encuentre en manos de un tercer poseedor, pero además es necesario que la deuda garantizada
sea exigible y que la hipoteca se encuentre inscrita.

Esta acción tiene un procedimiento especial, reglamentado en los arts. 758 a 763 del C.P.C.

El acreedor debe notificar el desposeimiento al tercero, y éste tiene un plazo de 10 días contados
desde dicha notificación para adoptar una de las siguientes actitudes:

a) Pagar la deuda: En este caso, el tercero poseedor se subroga en los derechos del acreedor,
conforme al art. 2429 inciso 2°.

b) Abandonar la finca: Si abandona la propiedad antes que haya vencido el plazo de 10 días
contados desde la notificación de la demanda, el único efecto que produce es el de poner la finca a
disposición del tribunal, con el objeto de que se saque a remate y se pague al acreedor. Así, el
tercero se libra de responsabilidad.

El abandono no constituye una dación en pago, no significa transferencia de dominio.

c) No hacer nada: Puede desposeérsele de la finca hipotecada para realizarla y hacer pago con su
producto al acreedor.
La acción de desposeimiento se tramita en forma de juicio ordinario, si el acreedor no tiene título
ejecutivo, y en forma de juicio ejecutivo, si lo tiene.

Si se tramita como juicio ejecutivo, el acreedor sólo puede pedir que el tercero le abandone la finca,
ya que no puede demandar el pago de la deuda al tercero, porque éste no se encuentra
personalmente obligado a ella.

El deudor debe indemnizar al tercero que abandona la finca hipotecada o es desposeído de ella
(artículo 2429 inciso final).

4. DERECHO DE PREFERENCIA.

La hipoteca es un crédito de tercera clase, su preferencia es especial y recae sólo sobre la finca
hipotecada, de manera que si su valor no alcanza a pagar toda la deuda, el déficit pasa a la quinta
clase de créditos (art. 2490).

Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble, ellas prefieren según el orden de sus fechas y las
de una misma fecha, según el orden material de sus inscripciones.

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

La hipoteca puede extinguirse (art. 2434):

✓ Por vía principal: Cuando no obstante subsistir el crédito que se garantiza, se extingue la
hipoteca.

Y ello sucederá por aplicación de alguno de los modos de extinguir que enumera el art. 1567.

✓ Por vía consecuencial: Si se extingue la obligación principal también se extingue la hipoteca.

Opera de pleno derecho en el sentido de que no es exigible, pero igual se debe cancelar la
inscripción de la hipoteca en el CBR.

Sin embargo, hay un caso en que, no obstante ello, subsiste la hipoteca, cuando en la novación se
hubiere hecho reserva de la hipoteca (art. 1644).

Entre los casos de extinción de la hipoteca por vía principal cabe destacar:

1. RENUNCIA DE LA HIPOTECA.

2. PURGA DE LA HIPOTECA.

3. CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA.

1. RENUNCIA DE LA HIPOTECA.-

El acreedor puede renunciar a la hipoteca, pero sólo tiene efectos relativos, la obligación principal
subsiste. No porque se renuncie a la obligación accesoria, se extingue la principal.

La renuncia debe hacerse por escritura pública y tomarse nota de ella al margen de la inscripción
respectiva.

2. PURGA DE LA HIPOTECA.-

La purga de la hipoteca es modo de extinguir la hipoteca por vía principal que beneficia a quien
adquiere el inmueble hipotecado en pública subasta ordenada por el juez, cumpliéndose los
requisitos que establece el art. 2428.

En efecto, puede ocurrir que un inmueble esté gravado con varias hipotecas y que el valor que se
obtuvo por él en el remate no alcance para pagar a todos los acreedores hipotecarios.

o Las hipotecas que garantizaban las obligaciones que se pagaron se extinguen por dicho pago y a
su respecto no hay purga.

o Respecto de aquellos acreedores que no alcanzaron a pagarse ven también extinguirse sus
hipotecas aunque no se hayan pagado sus créditos; respecto de éstos hay purga de la hipoteca.

Si bien se extingue la hipoteca por el modo de extinguir purga, estos acreedores hipotecarios no
pagados conservan su acción personal contra el deudor.

La purga de la hipoteca opera en favor de quien se adjudicó el inmueble en el remate.

Los requisitos para que opere la purga de la hipoteca son los siguientes (art. 2428):

A. PÚBLICA SUBASTA.

B. NOTIFICACIÓN DE LOS ACREEDORES HIPOTECARIOS.

C. TRANSCURSO DEL TÉRMINO DE EMPLAZAMIENTO.

D. CONSIGNACIÓN DEL PRECIO DEL REMATE A NOMBRE DEL TRIBUNAL.

A. PÚBLICA SUBASTA.-

Para que opere la purga de la hipoteca, se requiere que un tercero haya adquirido la finca
hipotecada en pública subasta ordenada por el juez, esto es, en una venta forzada que se efectúa
como consecuencia de un juicio.

El art. 499 del C.P.C. se sitúa en el caso de que no se presenten postores al remate en el día
señalado, en tal caso podrá el acreedor solicitar cualesquiera de estas dos cosas a su elección:

a) Que se le adjudiquen, por los dos tercios de la tasación, los bienes embargados.

b) Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado. La reducción no podrá

exceder de una tercera parte del avalúo.

Si el acreedor escoge la alternativa a), debemos precisar si este acreedor en cuyo favor opera la
adjudicación es el primer acreedor hipotecario o es uno de grado posterior.

o Si la adjudicación opera en favor del primer acreedor hipotecario y se han reunido los
requisitos de la purga de la hipoteca, ésta se produce, en el sentido de que si el valor de
adjudicación no alcanza a pagar a los acreedores de grado posterior, se extinguen sus hipotecas.

o Si la adjudicación opera en favor de otros acreedores de grado posterior, no hay purga, las
hipotecas no se extinguen.

Así lo establece el art. 492 del C.P.C. y, en este caso, da un derecho de opción a los acreedores de
grado anterior al que provoca el remate:

• Ser pagado con el producto del remate, o

• Mantener las hipotecas, siempre y cuando su crédito no sea exigible. Si el acreedor nada dice
dentro del término de emplazamiento, se entiende que ha optado por que se le pague.

B. NOTIFICACIÓN DE LOS ACREEDORES HIPOTECARIOS.-

• Para que opere la purga de la hipoteca, es menester que se cite personalmente a todos los
acreedores hipotecarios, tanto a los de grado anterior como a los de grado posterior (art. 2428 inc.
3°).

• Por "citación personal" debe entenderse "notificación personal", así lo ha resuelto la

jurisprudencia.

• La citación tiene por objeto que los acreedores adopten las medidas que juzguen adecuadas para
que la finca se realice en el mejor precio posible con el fin de que alcance para satisfacer la totalidad
de sus créditos.

• Puede ocurrir que sacada la finca a remate, éste no tenga lugar, sea porque no hay postores, se
suspendió, etc.

• En este caso, si se vuelve a sacar a remate o se fija una nueva fecha, hay que notificar otra vez a
los acreedores, pero no es necesario que dicha notificación sea personal, puede ser por cédula y
aún por el estado diario.

C. TRANSCURSO DEL TÉRMINO DE EMPLAZAMIENTO.-

• Entre la notificación de los acreedores y el día del remate debe haber transcurrido el término de
emplazamiento.

• La notificación debe lógicamente hacerse antes del remate y con una anticipación adecuada para
que cumpla su objetivo. Se ha entendido que el término de emplazamiento a que la ley se refiere es
el señalado para el juicio ordinario.
D. CONSIGNACIÓN DEL PRECIO DEL REMATE A NOMBRE DEL TRIBUNAL.

• El precio de la subasta debe consignarse a la orden del juez que dispuso la subasta.

• Con los fondos consignados, los acreedores hipotecarios serán cubiertos en el orden que
corresponda.

Respecto de los acreedores que no fueron citados oportunamente, subsisten sus hipotecas y, por lo
tanto, su derecho de perseguir la finca en poder del tercero adquirente.

Es decir, respecto de los acreedores omitidos no opera la purga de la hipoteca porque la subasta les
es inoponible.

En este evento, el subastador se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios a quienes
pagó.

Si el acreedor hipotecario que no fue citado oportunamente saca nuevamente a remate la finca en
que subsiste su hipoteca, se pagará el subastador preferentemente y, de este modo, aunque pierda
la finca no perderá el precio pagado por ella, art. 1610 N° 2.

3. CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA.-

Esta no es una manera de extinguir la hipoteca sino una consecuencia de su extinción.

La cancelación puede efectuarse en tres formas:

▪ Convencional: acreedor y deudor, de común acuerdo, en virtud de que el deudor pagó la

obligación garantizada con la hipoteca, cancelan la inscripción hipotecaria.

▪ Por voluntad del acreedor: en virtud de su renuncia al derecho de hipoteca.

▪ Por orden judicial: lo que acontecerá principalmente en los casos siguientes:

▪ Cuando se expropie el inmueble hipotecado por causa de utilidad pública.

▪ Cuando el deudor, en juicio ordinario, así lo solicite, lo que hará cuando, no obstante haber pagado
la obligación garantizada con hipoteca, el acreedor no cumple con cancelar ésta. En tal caso el juez
ordena la cancelación.

▪ En el caso del art. 2428, respecto a los acreedores citados a la subasta y que no alcanzaron a
pagarse con el producto del remate, y

▪ Cuando se declare judicialmente la nulidad de la hipoteca.

POSPOSICIÓN DE LA HIPOTECA

Consiste en el acto por el cual un acreedor hipotecario consiente en que una hipoteca constituida
con posterioridad a la suya, pase a ser preferente.

La posposición debe hacerse por medio de una escritura pública y exige una nueva inscripción, no
se hace por medio de una anotación al margen de la nueva inscripción.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Concepto de Responsabilidad

Dentro del ámbito jurídico se puede afirmar que una persona tiene responsabilidad cuando está
obligada a resarcir, reparar o indemnizar todo perjuicio causado a otra, sea porque habiendo
contratado con él, incumplió alguna obligación derivada de ese contrato, sea porque incurrió en una
conducta dolosa o culpable que le ha producido un daño, sea porque incumplió una obligación
derivada de la ley o de un cuasicontrato.

El prof. Alessandri la define como; “la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar el daño
sufrido por otra”, y aparece citada en sentencia de 10 de agosto de 2001, Corte de Concepción
(ficha N° 90, leer fichas N° 112-219-224-256-263-297-357-360).

Tipos de Responsabilidad

1. Responsabilidad Infraccional (Ley Tránsito, Ley Protección Consumidor).

2. Responsabilidad Funcionaria (Estatuto Administrativo).

3. Responsabilidad Económico-Administrativo (Superintendencia Valores y Seguros).

4. Responsabilidad Penal.

5. Responsabilidad Civil.

Tipos de Responsabilidad

De Derecho Público

Responsabilidad Civil

De Derecho Privado

Tipos de Responsabilidad

Actividad Legislativa

Del Estado Actividad Judicial

Actividad Administrativa

Derecho Público

Municipal

Tipos de Responsabilidad

De Derecho Común (Subjetiva)

De Derecho Privado

De Derecho Especial

Tipos de Responsabilidad

Precontractual

Contractual

De Derecho Común Poscontractual

Hecho Propio

Extracontractual Hecho Ajeno

Hecho Animales

Hecho Cosas
Tipos de Responsabilidad

Daño Ambiental

C/culpa Accidentes Trabajo

Producto Defectuoso

De Derecho Especial Ley Tránsito

Energía Nuclear

S/culpa objetiva por riesgo Ley Urbanismo

Protección Agrícola

Daños Aeronaves

Noción de Responsabilidad Civil

Consiste en el deber jurídico de reparar los daños o perjuicios que se producen con ocasión del
incumplimiento de una obligación contractual o por la comisión de un delito o cuasidelito civil.

Responsabilidad Precontractual

Ella según la doctrina se va a producir en aquellos negocios que por su carácter complejo no
pueden ser concluidos en un solo acto, pues presuponen prolongadas conversaciones previas.

Noción de Responsabilidad Civil

Consiste en el deber jurídico de reparar los daños o perjuicios que se producen con ocasión del
incumplimiento de una obligación contractual o por la comisión de un delito o cuasidelito civil.

Responsabilidad Precontractual

Ella según la doctrina se va a producir en aquellos negocios que por su carácter complejo no
pueden ser concluidos en un solo acto, pues presuponen prolongadas conversaciones previas.

Durante el período precontractual puede ocurrir que una de las partes falte a la buena fe y lealtad
que debe presidir la vida de los negocios, sea negando información, sea interrumpiendo
abusivamente las conversaciones. Si con ello se causan perjuicios, se debe indemnizar.

Como dice el prof. Dominguez, no es que quien inicie tratos contractuales haya de quedar ligado
desde entonces y no pueda desistir. El desistimiento es un derecho que le cabe, como
manifestación de la libertad contractual, que contiene, lógicamente, la de no contratar. Pero como
ocurre con todo derecho que no sea absoluto, su ejercicio no ha de ser abusivo y dañoso.

El C.C. no reglamenta en forma especial este tipo de responsabilidad, vacio que suple, en algunos
aspectos, el C. de Comercio en sus arts. 98 y 100.

Para los casos no cubiertos por las normas del C. de Comercio, la responsabilidad precontractual
puede afincarse en el art. 1546 del C.C., en cuanto a la ejecución de buena fe, que es un principio
de aplicación amplio a todo el iter negocial.

También puede fundarse en las normas sobre responsabilidad extracontractual, según las cuales
todo el que culpablemente causa un daño a otro debe indemnizarlo.

Responsabilidad Poscontractual

En ciertos casos una parte de un contrato puede responder a la otra con posterioridad a su
extinción, como por ejemplo si se infringe deberes de confidencialidad convenidos al concluir o
terminar un contrato.
Responsabilidad Contractual

Ya estudiada.

Responsabilidad Extracontractual

El Título 36 del Libro 4º, arts. 2.314 a 2.334, trata “De los delitos y cuasidelitos”.

El Código otorga a los delitos y cuasidelitos civiles la categoría de fuente de obligaciones en los arts.
1.437 y 2.284.

Puede definirse el delito civil como el hecho ilícito cometido con intención de dañar que ha inferido
injuria o daño a otra persona (arts. 1437, 2284, 2314).

Cuasidelito civil es, en cambio, el hecho culposo pero cometido sin intención de dañar que ha
inferido injuria o daño a otra persona (arts. 1437, 2284, 2314).

El hecho ilícito es fuente de obligaciones, porque da origen a una obligación que antes de él no
existía: indemnizar los perjuicios causados. La responsabilidad nace al margen de la voluntad del
acreedor o deudor; aunque se haya actuado con dolo (delito civil), o sea, con la intención de causar
daño, el autor no ha querido adquirir una obligación, ha querido el daño, no ha querido convertirse
en deudor de la reparación. Si sólo hay culpa (cuasidelito civil), o sea, negligencia o imprudencia, no
hay intención de perjudicar y mucho menos de asumir una obligación.

Responsabilidad extracontractual, que se suele también llamar delictual o aquiliana (por la ley
aquiliana que reglamentó la materia en la Roma antigua) consiste en la obligación en que se
encuentra el autor de indemnizar los perjuicios que su hecho ilícito, delito o cuasidelito, ha
ocasionado a la víctima.

El prof. Ramos entiende por responsabilidad extracontractual la que proviene de la comisión de un

hecho ilícito que causa daño a otro, es decir, de un delito o cuasidelito civil (art. 2314 y 2284 del
C.C.).

Funciones de la responsabilidad civil

La responsabilidad civil extracontractual o derecho de daños apunta ciertamente a un gran y

fundamental fin: reparar el daño causado, dejar a la víctima indemne. También se afirma que
cumple una función punitiva y disuasiva.

Fundamentos de la responsabilidad extracontractual

Dos tendencias existen principalmente para fundamentar la responsabilidad por el hecho ilícito:

➢ la clásica de la responsabilidad subjetiva o por culpa, y

➢ una moderna de la responsabilidad objetiva, sin culpa o del riesgo creado.

La responsabilidad subjetiva

La doctrina clásica señala como fundamento de la obligación que la ley impone de indemnizar el
daño causado, la culpabilidad del agente, esto es, la actitud reprochable del autor del delito o
cuasidelito, que puede recorrer una cierta graduación desde el dolo a la más leve negligencia, pero
que le impone la necesidad de responder de su conducta. Para esta doctrina, dos son los requisitos
fundamentales de la responsabilidad extracontractual: el daño y que él haya sido originado por la
culpa o dolo de quien lo ha provocado.

La responsabilidad objetiva

Ella no atiende como lo anterior a la conducta del agente, a su culpabilidad, sino meramente al
resultado material que de ella ha derivado: el daño. Se la llama responsabilidad objetiva por
prescindir de los contenidos subjetivos (dolo o culpa) del modelo clásico. La obligación de
indemnizar exige fundamentalmente la existencia de un perjuicio ocasionado a otro por la conducta
del autor del mismo.

A diferencia del modelo general de responsabilidad por culpa o negligencia, la responsabilidad

estricta u objetiva tiene como antecedente el riesgo creado y no la negligencia, de modo que es
indiferente el juicio de valor respecto de la conducta del autor del daño.
Las dos diferentes concepciones de la responsabilidad, objetiva y subjetiva, se aclaran con el
siguiente ejemplo. Una persona atropella a otra que atraviesa un cruce teniendo a su favor la luz
verde del semáforo; el conductor responde por culpa, pues ha infringido el Reglamento respectivo.
En cambio, en el mismo ejemplo, el conductor tenía a su favor la señalización y ha respetado en
todas sus partes el mencionado Reglamento, manejaba con prudencia sin que nada pueda
reprochársele. En la responsabilidad subjetiva no tiene obligación de indemnizar, pues no tiene
culpa. En la objetiva, sí, porque el sólo hecho de manejar un vehículo crea un riesgo de accidente.

La doctrina objetiva, especialmente cuando se lleva a un extremo como el señalado, ha recibido

severas críticas, que importan otras tantas defensas de la doctrina clásica.

Se destaca, en primer lugar, que es peligrosa: si bien, por una parte, ampara a la víctima frente al
daño que se le ha ocasionado facilitándole el cobro de la indemnización, por otro lado fomenta la
existencia de nuevas víctimas, porque si de todos modos habrá que reparar, puede introducirse en
la conciencia general la idea de que ante el Derecho da igual actuar con diligencia o sin ella, ya que
siempre se responderá del daño que pueda llegarse a ocasionar. Para defenderse de esta
posibilidad se contratarán seguros de riesgos a terceros, todo lo cual puede conducir a un aumento
de los hechos ilícitos.

En los sistemas de responsabilidad por culpa, la tendencia a la objetivación de la culpa (el juicio de
valor respecto de la conducta se efectúa sobre la base de un patrón objetivo o abstracto de
comparación), por una parte, y la expansión del régimen de presunciones de culpabilidad, por otra,
tienden, en la práctica, a ampliar la responsabilidad casi hasta las fronteras de la responsabilidad
objetiva.

A su vez, la responsabilidad objetiva también admite variaciones que tendencialmente la acercan a

la responsabilidad por culpa. En efecto, no toda responsabilidad objetiva está construida sobre la
base de la pura causalidad entre la acción y el daño. Así, en la responsabilidad del Estado, por
ejemplo, se requiere que el órgano respectivo haya incurrido en falta de servicio (art. 44 de la Ley Nº
18.575 Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado; y art. 83 de
la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades).

La falta de servicio importa un juicio objetivo acerca del funcionamiento del servicio respectivo, que
es cercano al juicio de culpabilidad. Por otra parte, el régimen de responsabilidad por daños
causados por productos defectuosos, ampliamente generalizada en el derecho comparado, supone
que el producto tenga una falla y se muestra que la tiene si no presta la seguridad que
legítimamente podría esperarse. Así, es necesario distinguir entre el producto defectuoso y aquél
que no lo es, cuestión que también presenta una cierta analogía con el juicio de culpabilidad en la
responsabilidad por negligencia.

Sistemas de responsabilidad en Chile

El sistema de responsabilidad civil por culpa o negligencia es el régimen común de responsabilidad

en el derecho nacional, aplicable a todos aquellos casos que no están regidos por una regla
especial diversa. Así lo entiende Alessandri: “Nuestro Código Civil consagra la teoría clásica de la
responsabilidad subjetiva en toda su amplitud; la teoría del riesgo no la admite en caso alguno. No
podría ser de otro modo si se considera que fue dictado en una época -1855- en que nadie discutía
ni ponía en duda la necesidad de la culpa o dolo de parte del autor del daño para comprometer su
responsabilidad”

Casos de responsabilidad objetiva en Chile

La responsabilidad estricta es un régimen especial y como tal de derecho estricto, que opera sólo
respecto de ciertas actividades o riesgos previamente definidos. Su fuente es la ley. En nuestro país
pueden citarse los siguientes casos:

1. Daño causado por animales fieros.

El art. 2327 establece una regla de responsabilidad estricta bajo la forma de una presunción de
derecho, aplicable a todo aquel que tenga un animal fiero de que no reporte utilidad para la guarda o
servicio de un predio, por los daños que éste haya ocasionado.

2. Daño ocasionado por las cosas que se arrojan o caen desde la parte superior de un
edificio.

Según lo dispuesto en el art. 2328, el daño es imputable a todas las personas que habitan la misma
parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas, a menos que se pruebe que el
hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será
responsable esta sola. Como se advierte, en el primer caso se trata de responsabilidad sin culpa o
estricta, que se distribuye entre todos quienes pudieron provocar el daño.

3. Accidentes del trabajo.

Esta materia está regulada en la Ley Nº 16.744 sobre seguro social contra riesgos de accidente del
trabajo y enfermedades profesionales, y en ella coexiste un principio de responsabilidad estricta del
empleador con un sistema de seguro obligatorio.

En efecto, la ley define el accidente del trabajo como toda lesión que una persona sufra a causa o
con ocasión del trabajo, y que le produzca incapacidad o muerte, incluso por accidentes ocurridos
en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la habitación y el lugar de trabajo, exceptuando
únicamente los accidentes debidos a fuerza mayor extraña o que no tenga relación alguna con el
trabajo, y aquellos producidos intencionalmente por la víctima (Ley Nº 16.744, art. 5). Estos
accidentes están cubiertos por un seguro obligatorio financiados principalmente por aportes del
empleador, y contempla prestaciones por incapacidad temporal, invalidez parcial o total y muerte.

Los arts. 64 y 184 del C.T. y ley N° 16.744 obligan a quien o quienes han generado el riesgo que
lleva consigo la actividad empresarial a asumir las consecuencias de tal actividad respecto de los
trabajadores, tanto en cuanto a prevenir la ocurrencia de siniestros como a responder de los efectos
de ellos (ficha N° 13).

4. Daños ocasionados por el conductor de un vehículo motorizado.

Para proteger a las víctimas de accidentes la Ley de Tránsito contempla la responsabilidad estricta
del propietario del vehículo por los daños ocasionados por el conductor (art. 174). Esta regla
contiene una hipótesis de responsabilidad estricta por el hecho ajeno, en virtud de la cual el
propietario del vehículo responde solidariamente con el conductor, y sólo puede eximirse probando
que el vehículo le fue tomado sin su conocimiento o sin su autorización expresa o tácita,
circunstancias que equivalen a casos de fuerza mayor.

5. Responsabilidad del explotador de aeronaves por daños ocasionados en caso de

accidente aéreo.

Ley Nº 18.916, Código Aeronáutico, arts. 142 y siguientes.

6. Daños ocasionados por aplicación de plaguicidas.

Decreto Ley Nº 3.557, art. 36.

7. Daños ocasionados por derrames de hidrocarburos y otras sustancias nocivas en el mar.

Decreto Ley Nº 2.222, arts. 144 a 146.

8. Daños nucleares.

Ley Nº 18.302, Ley de seguridad nuclear, arts. 49 y siguientes.

9. Código de Minería.

Arts. 14 y 113.

10. Ley General de Urbanismo y Construcciones

Art. 18. Lo estudiaremos un poco más adelante.

Requisitos de la Responsabilidad Extracontractual

Para que haya lugar a la responsabilidad extracontractual deben concurrir los siguientes requisitos:

1° Capacidad del autor del hecho ilícito;

2° Una acción u omisión culpable o dolosa del autor (imputabilidad);

3º El daño a la víctima, y

4º La relación de causalidad entre la acción u omisión culpable o dolosa y el daño producido.

Una sentencia de la Corte de Santiago de 17 de abril de 2002 (ficha N° 96), señaló que para
determinar la concurrencia de la responsabilidad civil extracontractual es necesario:
a. Que exista un hecho que cause daño.

b. Que el hecho sea consecuencia de una acción u omisión de una persona determinada.

c. Que la persona imputada tenga capacidad.

d. Que se encuentre justificada la participación directa o indirecta de la persona imputada en el

hecho.

e. Que no se hayan acreditado causales que eximan de responsabilidad a la persona imputada.

f. Que exista antijuridicidad en el actuar, esto es, que no se encuentren acreditadas causales de
justificación.

g. Que esté probada la culpabilidad de la persona inculpada.

h. Que se encuentre justificada la relación de causalidad entre el hecho y el daño.

Ver fichas N° 116-138-193-250-252-263.

La capacidad extracontractual

La regla general en materia extracontractual, es la capacidad para responder de los daños

ocasionados por un hecho ilícito.

En efecto, de acuerdo al art. 2.319, sólo hay tres categorías de incapaces:

1º Los infantes, esto es, los menores de 7 años por carecer absolutamente de discernimiento;

2º Los dementes.

Respecto a ellos, se ha considerado que es responsable si ha actuado en un intervalo lúcido, a

diferencia de lo que ocurre en materia contractual, en que si se ha declarado la interdicción no se
acepta dicha excepción (art. 465). Son dementes aquellas personas que por cualquier motivo se
hallan privados totalmente de razón. La demencia debe ser total y existir al tiempo de la comisión
del hecho ilícito.

3º Los mayores de 7 años y menores de 16 años, que pueden ser o no capaces, según el inciso 2º
del precepto.

“Queda a la prudencia del juez -dice la disposición- determinar si el menor de 16 años ha cometido
el delito o cuasidelito sin discernimiento”; es decir, el juez decide y si declara que obraron sin
discernimiento los mayores de 7 años y menores de 16 años, serán también incapaces.

En consecuencia, la plena capacidad para los hechos ilícitos se adquiere a los 16 años, pero puede
extenderse en el caso señalado hasta los 7 años.

Responsabilidad del ebrio (a).

Nuestro Código se preocupa en el art. 2.318 de establecer la responsabilidad del ebrio por los actos
ilícitos que cometa: “El ebrio es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito”.

Su responsabilidad se funda en su culpabilidad por haberse colocado en tal estado; por ello, no
obstante la amplitud del precepto, la doctrina concluye que no estaría obligado por su hecho ilícito si
ha sido colocado en este estado por obra de un tercero y contra su voluntad, lo que se extiende
igualmente a cualquier otra intoxicación, como por estupefacientes. En tal caso, el intoxicado o ebrio
no tiene culpa, y ella correspondería a quien lo colocó en tal situación.

Responsabilidad de los terceros a cargo de los incapaces

El art. 2319 señala que por los daños causados por éstas personas, responderán aquellos a cuyo
cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. Responde por un hecho propio, por no haber
cumplido adecuadamente con el deber del cuidado.

La acción u omisión culpable o dolosa del agente

Imputabilidad

La clasificación tradicional entre delitos y cuasidelitos civiles ha descansado en la diferente actitud

del agente; todos sus demás elementos son comunes, pero en el delito hay dolo del autor del daño
y culpa en el cuasidelito civil. Salvada esta separación, no hay otras entre éste y aquél, y no es
mayor la responsabilidad en el caso de dolo que en el de la culpa, pues su intensidad se mide por el
daño y no por la actuación del agente.

El dolo se aprecia in concreto según las circunstancias del actor, ya que incluye un elemento
psicológico: la intención, el deseo de causar el daño, cuya prueba corresponderá siempre al
demandante, ya que el dolo no se presume (art. 1459).

Culpa

La culpa aquiliana da origen según la distinción antes señalada al cuasidelito civil.

Ni el Código francés ni el nuestro definieron la culpa, pero el art. 44, en el Título Preliminar, señaló
una triple distinción, en grave, leve y levísima y dio los conceptos de cada una, y aunque esta
diferenciación no se aplica en materia extracontractual, permite dar la noción de culpa en nuestra
legislación.

Se la ha definido habitualmente como la falta de diligencia o cuidado en la ejecución de un hecho o

en el cumplimiento de una obligación. En el primer caso, la culpa es extracontractual, delictual o
aquiliana, y en el segundo es contractual. Existen claras diferencias en nuestra legislación entre
ambas clases de culpa:

a) la culpa extracontractual da origen al vínculo, mientras la segunda lo supone;

b) la culpa contractual admite grados, y la aquiliana no; y

c) finalmente, la extracontractual no se presume, mientras la contractual sí (por ello se habla de

culpa probada y culpa presunta).

Formas de apreciar la culpa: en abstracto o en concreto

Para apreciar la culpa existen en doctrina dos concepciones que reciben, respectivamente, las
denominaciones de culpa objetiva o en abstracto, y de culpa subjetiva o en concreto (la primera
designación no es aconsejable, pues puede inducir a error en relación a la responsabilidad objetiva
y subjetiva, distinción que se funda en la concurrencia de culpa como requisito de la indemnización).

En la culpa en abstracto, se compara la actitud del agente con la que habría tenido en el caso que
ocasiona daño una persona prudente expuesta a la misma situación; o sea, se adopta un tipo ideal y
se determina cómo habría éste reaccionado.

En la responsabilidad in concreto o subjetiva, se procede, al igual que en el dolo, a determinar la

situación personal del sujeto al tiempo del accidente.

La doctrina sostiene casi unánimemente que en nuestra legislación se adopta el primer criterio, y el
sujeto ideal de comparación es el buen padre de familia (bonus pater familias), según el concepto
del art. 47.

El juez deberá comparar la conducta del agente con la que habría observado un hombre prudente
de idéntica actividad colocado en el mismo lugar, tiempo y circunstancias. ¿Qué habría hecho éste
en su caso?, ¿Habría obrado en igual forma o habría tomado otras precauciones?. Si lo primero, no
hay culpa; en caso contrario si.

Una sentencia de la Corte de Santiago de 17 de julio de 1998 (ficha N°7) señaló que; “la culpa que
constituye el cuasidelito es la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Tal culpa puede tener su origen en una acción u omisión.
Este último tipo de culpa existe, entre otros casos, cuando el juez apreciando la conducta del agente
en abstracto, esto es, comparándola con la de un hombre prudente colocado en la misma situación,
concluye que el agente no se ha comportado prudentemente.

Prueba de la culpa

Por regla general la culpa extracontractual deberá probarla la víctima (ver fichas N° 5-106-204-224-
271-297).
No existe norma semejante en materia extracontractual, por lo cual corresponde aplicar las reglas
generales en materia de prueba; de acuerdo al art. 1.698, toca acreditar la existencia de la
obligación a quien la alega. La víctima que cobra indemnización sostiene que ha existido de parte
del demandado un acto u omisión doloso o culpable que le causa daño, por lo cual está obligado a
la reparación, o sea, afirma la existencia de una obligación, para lo cual deberá acreditar que
concurren los requisitos legales para que ella tenga lugar, sus elementos constitutivos, uno de los
cuales es la culpa o el dolo.

La prueba no tiene restricciones, como que se trata de probar hechos, y puede recurrirse a las
presunciones, testigos, confesión, peritajes, etc., sin limitación alguna.

En relación con esta materia -prueba de la culpa- hay que tener presente:

1º Teoría de las obligaciones de medio y resultado, y

2º Presunciones de culpa.

Teoría de las obligaciones de medio y de resultado

La doctrina y jurisprudencia francesas han establecido una distinción entre las llamadas
obligaciones determinadas o de resultado, y obligaciones generales de prudencia y diligencia o de
medios.

En las primeras, la obligación es concreta: el deudor debe obtener un resultado determinado, y así
el vendedor ha de entregar la cosa vendida en la época convenida. En las segundas, en cambio, el
deudor se obliga a poner de su parte la diligencia necesaria, a conducirse con prudencia para
obtener el resultado deseado, pero no a conseguir éste. El ejemplo más corriente es el de ciertos
profesionales, como el médico, quien no se obliga a mejorar al enfermo, sino a prestar toda su
diligencia para conseguirlo; como el abogado, para ganar el pleito que se le ha encomendado, etc.

Como consecuencia de esto, en el primer caso el deudor ha incurrido en incumplimiento si no se ha

producido el resultado prometido, en el ejemplo entregar lo vendido en el día señalado, y en el
segundo si no ha prestado los cuidados prudentes y diligentes para obtener el resultado buscado.
Puede que éste no se produzca, pero no por ello está incumplida la obligación siempre que se haya
puesto toda la diligencia para conseguirlo.

La importancia de la clasificación estriba precisamente en materia de prueba, porque en las

obligaciones de resultado el acreedor nada debe probar, pues al deudor de ellas le corresponde
acreditar que se obtuvo el resultado prometido, y si él no ha tenido lugar, que no hubo culpa suya en
este hecho. En cambio, en las obligaciones de medios no basta establecer que no se obtuvo el
resultado, o sea, en los ejemplos, se murió el paciente, se perdió el pleito, sino que el deudor no se
ha comportado con la diligencia o prudencia necesarias, y esta prueba corresponde al acreedor.

Las obligaciones contractuales son normalmente de resultado; sin embargo, en la responsabilidad

profesional que es normalmente contractual, la culpa, según la doctrina en examen, corresponde
probarla al acreedor.

En materia extracontractual, se ha establecido, a la inversa, la existencia de obligaciones de

resultado en relación a la responsabilidad por el hecho de las cosas. El guardián de ellas está
obligado a impedir que la cosa produzca daño a terceros y si de hecho los produce, a él le
corresponde probar que no fue por culpa suya.

La importancia estriba, pues, en que la presunción de culpa no opera únicamente y siempre en

materia contractual, sino que en una y otra responsabilidad es preciso distinguir según si la
obligación infringida es de medios, en que el peso de la prueba corresponde al acreedor, o de
resultado, en que el deudor deberá probar su ausencia de culpa.

Según Abeliuk la distinción no resulta aceptable, pues la disposición del art. 1.547 presume la culpa
contractual sin hacer diferencias y no es posible sostener la existencia de obligaciones de
resultados extracontractuales porque la regla general en nuestro país en materia de responsabilidad
es la contractual.

Presunciones de culpa

Si la prueba de la culpa es uno de los elementos que dificultan la obtención de la reparación, el

legislador ha tratado de paliarla estableciendo presunciones de culpabilidad para ciertos y
determinados casos:
1. Por el hecho propio, art. 2329.

2. Por el hecho ajeno, arts. 2320, 2321 y 2322.

3. Por el hecho de las cosas, arts. 2323, 2324, 2326, 2327 y 2328.

Presunciones de Responsabilidad por el hecho propio

En relación con esta materia se ha discutido el alcance del art. 2.329. El precepto en su inc. 1º
dispone que: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por ésta”. Y agrega a continuación: “son especialmente obligados a
esta reparación...”, enumerando tres casos.

Para muchos, hay una mera reiteración en el inc. 1º del artículo 2.329 de la norma del art. 2.314,
que impone al que ha cometido un delito o cuasidelito la obligación de repararlo (R.D.J., T. 3, sec.
1ª, p. 60; T. 29, sec. 1ª, p. 549), pero Alessandri (ob. cit., Nº 195, pp. 292 y sgtes.) ha sostenido que
hay una presunción de responsabilidad por el hecho propio “cuando el daño proviene de un hecho
que, por su naturaleza o por las circunstancias en que se realizó, es susceptible de atribuirse a
culpa o dolo del agente”.

Se funda este autor:

1º En la ubicación del precepto, a continuación de las presunciones de responsabilidad por el hecho

ajeno y de las cosas;

2º La redacción de la disposición, pues habla del daño que “pueda” imputarse y no que “sea”
imputable, esto es, basta que sea racional y lógico entender que ha habido culpa, y

3º Los casos del precepto, que sostiene son por vía ejemplar y suponen por sí solos la
demostración de culpa.

Abeliuk y Meza Barros discrepan pues nada hay en el precepto realmente que permita sostener una
presunción de culpa, cuyos exactos alcances no se alcanzan a precisar en la ley.

Presunciones de Responsabilidad por el Hecho Ajeno

La regla es que únicamente se responda por hechos propios. Sin embargo, en forma excepcional,
se pasa a responder por hechos ajenos cuando el ilícito es cometido por una persona que está al
cuidado o bajo dependencia o vigilancia de otra.

Se habla de presunciones de responsabilidad por hecho ajeno, por cuanto, acreditado que el hecho
ilícito fue cometido por el dependiente, debe responder el principal, dado que, no cumplió
debidamente su obligación de cuidado. En esa forma la ley está presumiendo la culpabilidad del
principal.

La responsabilidad por el hecho ajeno está reglamentada por el Código en los arts. 2.320 a 2.322; el
primero de estos preceptos comienza diciendo: “Toda persona es responsable no sólo de sus
propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”.

La enumeración que hace el art. 2.320 no es taxativa; en el art. 2.322 se contiene uno más y fuera
del Código existen otros.

Esta responsabilidad es solamente civil y no penal, aunque el hecho ilícito de que se trate constituya
delito o cuasidelito sancionado por la ley criminal. La responsabilidad penal es siempre personal. El
que responde civilmente por el hecho ajeno puede figurar en el proceso criminal, constituyendo la
figura del tercero civilmente responsable, pero que nada tiene que ver con la acción penal.

Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno

1º Un determinado vínculo entre hechor y responsable, que generalmente será de subordinación o

dependencia;

2° Que este vinculo sea de derecho privado.

3º Que ambos, hechor y responsable, tengan capacidad extracontractual, y

4º Que el hechor haya cometido un hecho ilícito, concurriendo todos los requisitos propios de éste.

5° Que la víctima pruebe la responsabilidad del subordinado o dependiente.

Ver fichas N° 3-5-15-20-42-73-75-77-90-115-124-133-134-143-149-157-170-209-254-357-330.

Vínculo entre hechor y responsable

En las responsabilidades por el hecho ajeno existe un vínculo entre el responsable y el hechor, que,
en general, y desde luego en todas las del Código, es uno de subordinación y dependencia, porque
si el fundamento de ellas es una falta de vigilancia, es necesario que se tenga autoridad respecto de
la persona por quien se responde (R.D.J., T. 29, sec. 1ª, p. 542). Esto es lo que la ley dice al hablar
de aquellos que “estuvieren a su cuidado”.

En los casos expresamente enumerados por la ley se presume la existencia del vínculo de
subordinación y así, por ejemplo, el padre para eximirse de responsabilidad deberá probar que no
tenía al hijo a su cuidado. En los demás deberá probarse por el que invoca la responsabilidad del
hecho ajeno el mencionado vínculo.

Vínculo de Derecho Privado

Si el vínculo es de Derecho Público, estamos frente a la responsabilidad del Estado, que tiene
reglas diferentes.

Capacidad extracontractual del hechor y responsable

El art. 2.319, que establece el requisito de la capacidad en los hechos ilícitos, no distingue si se trata
de responsabilidad por el hecho propio o ajeno, y por tanto se aplica a ambos. En consecuencia,
tanto el que cometió el hecho ilícito como quien lo tenía a su cuidado no deben estar comprendidos
en las causales de incapacidad para que haya lugar a la responsabilidad por el hecho ajeno.

Si es incapaz quien cometió el hecho ilícito, tiene aplicación el art. 2.319 citado, y responden
únicamente los que tienen a su cuidado al incapaz: “si pudiere imputárseles negligencia”. La gran
diferencia que existe entre los arts. 2.319 y 2.320 es que la responsabilidad por el hecho ajeno no
excluye la del hechor y se presume la culpa de quien tiene a su cuidado a otro, en cambio,
tratándose de un incapaz, debe acreditarse la culpa del guardián.

Y si el incapaz resulta ser la persona a quien se pretende responsabilizar del hecho ajeno, el mismo
art. 2.319 lo impedirá, ya que excluye de toda obligación de indemnizar tanto por el hecho propio
como por el ajeno o de las cosas. Y así, por ejemplo, el padre demente no responderá del hecho de
sus hijos menores que vivan con él, pues mal puede cuidar de otra persona quien no puede
atenderse a sí mismo.

Los casos de responsabilidad por el hecho ajeno

Algunos de ellos están expresamente establecidos en el art. 2.320, otros caben en la regla general
del inc. 1º del mismo y los hay establecidos fuera del Código:

1º El padre o la madre respecto de los hijos menores;

2º Guardador por el pupilo;

3º Jefes de escuelas y colegios por los discípulos;

4º Patrones y empleadores por el hecho de sus dependientes;

5º Otros casos de personas al cuidado de tercero, y

6º Propietario del vehículo por el conductor.

Responsabilidad del padre o madre por sus hijos menores que habiten con ellos

Dice el inc. 2º del art. 2.320: “Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de
los hijos menores que habiten en la misma casa”.

En la actualidad, de acuerdo con la regla contenida en el art. 224, el cuidado personal de la crianza
y educación de los hijos toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente. En los
casos de filiación no matrimonial (definida en el art. 180), el cuidado personal del hijo corresponde al
padre o madre que lo hubiese reconocido y, si ninguno lo ha reconocido, a un tutor o curador
designado por el juez.
Si los padres viven separados, se aplica la regla contenida en el art. 225, que asigna el cuidado
personal de los hijos a la madre, lo cual no obsta a que, por acuerdo celebrado con las formalidades
y los plazos que la citada disposición prescribe, el cuidado personal pueda corresponder al padre.
También corresponde al padre la tuición si el juez se la atribuye en consideración al mejor interés
del niño, según la regla de clausura del art. 242 inc. 2.

Para que tenga lugar esta responsabilidad por el hecho ajeno es necesario que se cumplan las
siguientes circunstancias:

1º Debe tratarse de hijos menores de 18 años.

2º El hijo debe habitar en la misma casa con sus padres.

3º Que el padre o la madre, con la autoridad y cuidado que su calidad les confiere, no haya podido
impedir el hecho (art. 2.320, inc. final).

Los dos primeros requisitos los debe probar el demandante; el último se presume, y toca a los
padres acreditar que no pudieron impedir el hecho ilícito, prueba que no se les acepta en el caso del
art. 2.321. Dice el precepto: “los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos
cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los
hábitos viciosos que les han dejado adquirir”. Como la disposición usa la expresión “siempre” se
concluye que es una presunción de derecho, de manera que probado el hecho ilícito y que él
proviene conocidamente, esto es, notoriamente de alguna de las circunstancias señaladas, nada
obtendrían los padres con probar que no se reúnen los requisitos anteriores, como el caso del hijo
que no vive con el padre, o que con su autoridad y cuidado fue imposible evitar el hecho; siempre
será responsable mientras el hijo sea menor.

Responsabilidad del guardador por el pupilo

“Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia o
cuidado” (art. 2.320, inc. 3º).

Corresponde esta responsabilidad al tutor por los hechos del impúber mayor de 7 años que ha
obrado con discernimiento y a los curadores generales del menor adulto, o sea menor de 18 años,
pero siempre que teniendo menos de 16 años haya obrado con discernimiento, del disipador y del
sordomudo que no puede darse a entender por escrito; no del demente, dada la incapacidad
extracontractual de éste. El guardador del incapaz sólo responderá si se le prueba negligencia de
acuerdo al art. 2.319.

Ver fichas N° 3-133-143.

La ley no exige que el pupilo viva en la misma casa del guardador, como lo hizo respecto del padre
o madre; basta que lo haga bajo su dependencia y cuidado; por ello no puede aplicarse a los
curadores adjuntos, de bienes y especiales, que no tienen a su cuidado al pupilo, y de acuerdo a la
regla general del inc. final del art. 2.320, el tutor o curador se libera de responsabilidad, probando
que con la autoridad y vigilancia que su cargo le confiere no ha podido impedir el hecho.

Responsabilidad de los jefes de escuelas y colegios por sus discípulos

Dice la primera parte del inc. 4º del art. 2.320: “Así los jefes de colegios y escuelas responden del
hecho de los discípulos, mientras estén bajo su cuidado”.

Requisitos:

1. Que el hecho ilícito ocurra cuando el discípulo está bajo el cuidado del colegio (jornada escolar,
traslado en vehículos del mismo colegio, paseos de curso).

2. Es indiferente la edad del discípulo.

3. No comprende daños causados por el discípulo asi mismo.

4. Cubre desde la educación parvularia a la universitaria, gratuita o pagada y cualquiera sea la

denominación del jefe del colegio o escuela (director-rector-etc).
Patrones y empleadores por sus dependientes

Todas las legislaciones contemplan la responsabilidad del patrón o empleador por los hechos que
ejecuten sus trabajadores en el ejercicio de sus funciones de tales.

Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la responsabilidad del empleador; para algunos es

motivada por la culpa in eligendo, o sea, por la negligencia en la selección de su personal; para
otros es la culpa in vigilando, porque ha descuidado la vigilancia. Empero, la tendencia más
reciente, todavía sin consagración alguna en la práctica chilena, la cual se destaca en Italia, España
y en Gran Bretaña, es la de la responsabilidad objetiva del empresario, sin culpa suya, por el
llamado riesgo de empresa; el empresario crea un riesgo con su actividad que realiza hoy más que
nunca a través de sus trabajadores, siendo lógico que responda por los hechos ilícitos cometidos
por éstos en sus funciones

Según Abeliuk, en doctrina no cabe otra justificación que la responsabilidad objetiva del empresario
mientras el dependiente esté en funciones. En el volumen de la empresa actual es imposible hablar
de culpa de elección, y así el empleado u obrero puede tener antecedentes excelentes y sin
embargo cometer un hecho ilícito, porque con la complejidad moderna a ellos todos estamos
expuestos. Además, no debe olvidarse que la inamovilidad de los trabajadores ha restringido la
facultad del empresario de despedir a su personal, a los casos en que la falta se ha cometido.

No puede actuar por prevención. Tampoco es posible sostener que el empresario, salvo casos de
excepción en la pequeña industria o comercio, domésticos, etc., tenga a su cuidado al dependiente
y menos cuando éste actúa fuera del recinto de la empresa, que es el caso más frecuente hoy en
día de responsabilidad de ésta, por accidentes del tránsito. Finalmente, es la solución más justa; no
hay responsabilidad sin culpa, porque debe haberla en el dependiente, y es necesario que éste
actúe por cuenta de la empresa al cometer el hecho ilícito. Es realmente ésta y no el dependiente
quien creó el riesgo.

En nuestra legislación hay que fundarla en alguno de los dos primeros principios, pues el
empresario, patrón, empleador, etc., puede eximirse de responsabilidad probando su falta de culpa.

Nuestro Código contiene tres disposiciones diferentes en relación con la materia, de redacción no
muy afortunada, aunque justificable en la época de su dictación, pero que afortunadamente no ha
producido mayores tropiezos, porque la jurisprudencia fundada en una u otra ha hecho una
aplicación amplísima de esta responsabilidad indirecta.

Estas disposiciones son:

1º Los artesanos responden por el hecho de sus aprendices, mientras están bajo su cuidado (inc.
4º del art. 2.320).

Son artesanos los que ejercitan algún arte u oficio mecánico, sin maquinarias complejas y en
pequeña escala; el aprendiz es el que está adquiriendo bajo su dirección el mismo arte u oficio. La
responsabilidad del primero por los hechos del segundo subsiste mientras el aprendiz esté bajo
vigilancia del artesano; puede suceder que viva con él, y en tal caso es permanente. Es indiferente
que el aprendiz sea mayor o menor de edad, y que esté unido al artesano por un contrato de trabajo
o no. Este se libera de responsabilidad conforme a la regla general del inc. final del art. 2.320:
probando que con su autoridad no habría podido evitar el hecho ilícito.

2º Los empresarios responden por el hecho de sus dependientes mientras estén a su cuidado (inc.
4º del art. 2.320).

El Código habló de “empresario” y “dependiente”, expresiones que no son muy precisas en la

legislación, pero que los tribunales han entendido en un sentido sumamente amplio. Otras
legislaciones, como la francesa e italiana, usan un término más extensivo que el de empresario,
“comitentes”.

En consecuencia, debe entenderse por “empresario”, aunque en el Código y en el idioma la

expresión es más restringida, a todo patrón o empleador, y por dependiente a todo trabajador suyo,
cualesquiera que sean las condiciones en que presten sus servicios.

La única condición señalada por la ley es que se encuentren al cuidado del empresario, y se ha
entendido que es así mientras presten sus servicios o desempeñen las funciones encomendadas.

Y el empresario se exime de responsabilidad conforme a la regla general del inc. final del art. 2.320:
probando que con su autoridad y cuidado no habría podido evitar el hecho.

3º Finalmente, los amos responden por sus criados o sirvientes.

Este caso está contemplado no por el art. 2.320, sino por el art. 2.322: “los amos responderán de la
conducta de sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el
hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista”.

La expresión “amos” y “criados” tiene significación bien precisa en el Código; son éstos los
domésticos. Sin embargo, la jurisprudencia ha interpretado el precepto a veces en forma amplia,
aplicándolo en forma general a toda clase de obreros e incluso empleados.

Más allá de la formulación del art. 2322, que se refiere a la relación de amos con criados, los arts.
2320 y 2322 presentan ciertas diferencias.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacionales han señalado que los arts. 2320 inc. 4 y 2322
contienen supuestos distintos y presentan peculiaridades diversas. Así, por ejemplo, Alessandri
respecto del primero fue partidario de una interpretación extensiva, pues el empresario respondería
mientras el dependiente esté a su cuidado no sólo de los daños causados “en el ejercicio de sus
funciones”, sino también de aquellos causados “con ocasión” e incluso “en abuso de las mismas”.

Por el contrario, respecto del art. 2322, el referido autor fue muy restrictivo, por cuanto -en su
opinión- el amo sólo debería responder de los delitos y cuasidelitos que cometan sus criados o
sirvientes “en el ejercicio de sus respectivas funciones”. Por ello, el amo no debería responder ex
art. 2322 de los delitos y cuasidelitos cometidos por sus criados sólo “con ocasión de sus
funciones”, esto es, aprovechándose de las circunstancias o de la oportunidad que esas funciones
le proporciona (clásico ejemplo del pasajero invitado o transporte benévolo, es decir, cuando el
dependiente/conductor del vehículo, sin contar con la autorización del empresario, autoriza que un
tercero suba al vehículo y durante su trayecto, por descuido o negligencia en la conducción, causa
un accidente con daño para el tercero transportado).

Tampoco debería responder ex art. 2322 -en opinión del autor- de los daños causados en claro
abuso de sus funciones, es decir, cuando las ejerce en pugna con los intereses del amo, como si
ese mismo chofer, contraviniendo las órdenes del amo, en ausencia de éste o sin su permiso o
conocimiento, saca el automóvil del mismo para pasear con unos amigos y atropella a un
transeúnte.

Más allá de lo dicho, en nuestra legislación la responsabilidad de todo empleador o patrón es

ampliamente aceptada por la doctrina y jurisprudencia, ya sea fundada en el inc. 4 del art. 2.320, ya
en la regla general que señala este precepto (“toda persona es responsable... del hecho de aquellos
que estuvieren a su cuidado”), ya en el art. 2.322, excediendo con mucho su texto estricto.

Otros casos de personas a cuidado de terceros

La enumeración del art. 2.320 no es limitativa; lo revela el encabezamiento general: “toda persona
es responsable... del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”, y los casos expresamente
contemplados van todos ellos precedidos de la expresión “así”, demostrativa de que se trata de
meras aplicaciones de una regla general.

Hay numerosas disposiciones legales que contienen también aplicación del principio general
señalado, como el art. 886 del C. de Comercio que contempla la responsabilidad civil del naviero por
los hechos del capitán y tripulación (R.D.J., T. 17, sec. 1ª, p. 375), el art. 909 del mismo Código que
establece la del capitán por ciertos hechos de estos últimos, etc.

Un interesante caso se presentó cuando se condenó a un sacerdote a 12 años de presidio por

delitos de connotación sexual. Al mismo tiempo, se le sancionó civilmente por los daños causados.
La sentencia del 16 Juzgado del Crimen de Santiago, condenó al acusado y al Arzobispado de
Santiago a pagar solidariamente, por concepto de daño moral la suma única de $50.000.000 más
reajustes e intereses. La Corte de Santiago el 6 de julio de 2004 confirmó el fallo, aumentando la
indemnización por daño moral a $100.000.000.

El Arzobispado de Santiago interpuso para ante la Corte Suprema, recursos de casación en la forma
y en el fondo. El de forma le fue rechazado y el de fondo acogido por 3 votos a 2, eliminando la
condena al Arzobispado de Santiago (5 de enero de 2005, rol N° 3640-2004).

Emitir comentario en derecho sobre la sentencia de la Corte Suprema en sus votos de

mayoría y minoría a la luz de las normas sobre responsabilidad por el hecho ajeno.

A este respecto ver ficha N° 330

Propietario del vehículo por el conductor

Los accidentes del tránsito se han convertido en uno de los más frecuentes hechos ilícitos; ello ha
obligado al legislador en todas las latitudes a tomar medidas especiales para este tipo de
cuasidelitos; entre ellas muchas contemplan la responsabilidad del propietario del vehículo por el
hecho del conductor que él ha colocado al volante o si el accidente deriva del mal estado del
vehículo.

Nuestra legislación se ha hecho eco de esta tendencia. Actualmente la materia la contemplan la Ley
del Tránsito Nº 18.290 (arts. 174 y sgtes.) y la Ley Nº 18.287 sobre Procedimiento ante los
Juzgados de Policía Local.

Estas disposiciones se refieren a toda clase de medios de transporte. En efecto, la Ley del Tránsito
en su art. 2º define el vehículo como “medio en el cual, sobre el cual o por el cual toda persona o
cosa puede ser transportada por una vía”. La misma disposición menciona varios, a título de
ejemplo, vehículos de emergencia, de locomoción colectiva, a tracción humana o animal, triciclos,
etc. En consecuencia, las presunciones que ellas establecen se aplican a toda clase de vehículos.

La misma Ley define al conductor como “toda persona que conduce, maneja o tiene el control físico
de un vehículo motorizado en la vía pública; que controla o maneja un vehículo remolcado por otro;
o que dirige, maniobra o está a cargo del manejo directo de cualquier otro vehículo, de un animal
de silla, de tiro o de arreo de animales”.

Finalmente, debe tenerse presente que en conformidad al art. 38 de la misma Ley del Tránsito “Se
presumirá propietario de un vehículo motorizado la persona a cuyo nombre figure inscrito en el
Registro, salvo prueba en contrario”. La disposición se refiere a la inscripción de los vehículos en el
Registro de Vehículos Motorizados que lleva el Servicio de Registro Civil e Identificación, y antes
correspondía al Conservador de Bienes Raíces.

A la víctima, en consecuencia, le bastará acompañar, una copia de dicha inscripción, y al que en

ella figure le corresponderá probar que ya no es el dueño.

De ahí el peligro de la mala práctica de no efectuar oportunamente las transferencias de los

vehículos que se enajenan, a fin de evitar o postergar el pago de los impuestos que las gravan o por
no tener justificación tributaria de los dineros con que se adquieren. Además del riesgo señalado de
continuar legalmente como propietario, están los propios entre adquirente y enajenante, por
ejemplo, si éste fallece.

La ley contempla tres situaciones diferentes de responsabilidad del propietario: por el conductor a
quien ha facilitado el vehículo; por el conductor que no ha sido individualizado y, finalmente, en el
caso de mal estado del vehículo.

1º Conductor a quien se ha entregado el vehículo.

A esta situación se refiere el art. 174, inc. 2º de la Ley del Tránsito: “sin perjuicio de la
responsabilidad de otras personas en conformidad al derecho común, están obligadas
solidariamente al pago de los daños y perjuicios causados el conductor y el propietario del vehículo,
a menos que éste pruebe que el vehículo le ha sido tomado sin su consentimiento o

autorización expresa o tácita”.

Muy discutida es la naturaleza jurídica de esta responsabilidad; desde luego cuando el vehículo lo
entrega el propietario a otro conductor, hay una presunción de culpa suya totalmente análoga a los
casos de responsabilidad por el hecho ajeno: sólo se libera de responsabilidad probando que el
vehículo ha sido tomado sin su conocimiento o autorización.

En cierto sentido hay responsabilidad objetiva, porque el propietario al dar el vehículo al conductor
ha creado el riesgo del accidente, y debe responder del mismo. No tiene posibilidad de liberarse de
esta responsabilidad aun probando la debida diligencia o cuidado, o que con su autoridad no pudo
evitar el hecho ilícito, como es la regla del Código, sino la falta de conocimiento o autorización, única
forma de eludir su responsabilidad. Podría pensarse también que hay presunción de derecho de
culpa, pero tales presunciones muy poco se diferencian de la responsabilidad objetiva.

Otra particularidad es que la responsabilidad del propietario es solidaria con el conductor. En los
casos antes señalados de responsabilidad por hecho ajeno no hay solidaridad.

2º Conductor que no ha sido individualizado.

En íntima relación con la disposición que hemos comentado se encuentra el inc. 2º del Art. 175 de la
Ley del Tránsito: “también serán imputables al propietario, las contravenciones cometidas por un
conductor que no haya sido individualizado, salvo que aquél acredite que el vehículo le fue tomado
sin su conocimiento o sin su autorización expresa o tácita”. Dicho de otra forma, la responsabilidad
del propietario subsiste, aunque no pueda individualizarse al conductor. Su responsabilidad es
única, puesto que justamente no puede identificarse al hechor.
La ley precave el caso, que era tan frecuente, de que éste, muchas veces el propio propietario,
huyera del sitio del hecho y se excusara de la responsabilidad. Actualmente hay una presunción en
su contra, y sólo puede destruirla conforme a la regla general: que le fue tomado el vehículo sin
conocimiento o consentimiento. Nada sacaría con acreditar sólo quién es el conductor
desaparecido, pues de todos modos quedaría sujeto a la responsabilidad solidaria antes referida.

3º Mal estado del vehículo.

El otro caso de responsabilidad del propietario está definido por el art. 175, inciso 1º de la Ley del
Tránsito “salvo prueba en contrario, las infracciones que se deriven del mal estado y condiciones del
vehículo serán imputables a su propietario, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde al
conductor”. Aquí la responsabilidad se funda en la evidente negligencia del propietario que mantiene
su vehículo en condiciones de causar accidentes.

Nada tiene de objetiva, y en consecuencia se permite la prueba de que el mal estado no le es

imputable, por corresponder a una negligencia del conductor, del establecimiento que lo arregla, etc.
Tampoco es solidaria, pues la ley no lo dice, ni nada obtendría el propietario con probar que el
vehículo le fue tomado sin su autorización o conocimiento, tanto porque la ley no le faculta dicha
prueba, como porque el fundamento de su responsabilidad no es el hecho de dar el vehículo, sino
tenerlo en condiciones de causar accidentes.

Ver ficha N° 245, fallecimiento Alcalde Mario Arzola.

Efectos de la responsabilidad por el hecho ajeno

1º Por regla general establecen una presunción solamente legal;

2º La víctima puede también cobrar al hechor, y

3º El tercero que paga la indemnización puede repetir contra el autor del hecho ilícito.

La presunción de responsabilidad por el hecho ajeno es legal

La responsabilidad del hecho ajeno se funda en la concepción de que ha habido un descuido, una
culpa por falta de vigilancia en la persona que tiene autoridad sobre otra, y por ello se presume su
responsabilidad, presunción que normalmente es meramente legal.

La regla general la contempla el art. 2.320, inc. final: “pero cesará la obligación de esas personas si
con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido
impedir el hecho”.

La víctima, en consecuencia, no tiene que probarle culpa al tercero civilmente responsable, sino que
éste debe acreditar que no la tiene rindiendo la probanza antes transcrita. Y la jurisprudencia ha
sido estricta en este sentido, porque exige una imposibilidad total de evitar el hecho para que el
responsable pueda eximirse

En el Código esta regla tiene dos excepciones: la del inc. 2º del art. 2.322 respecto a la
responsabilidad de los amos por el hecho de sus criados y sirvientes, en que la prueba de exención
varía ligeramente, y la del art. 2.321 respecto de los padres, por los hechos de sus hijos menores
provenientes de la mala educación o hábitos viciosos, en que la presunción es de derecho.

La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del hechor

No lo ha dicho expresamente la ley, pero deriva de la aplicación de las reglas generales: el hechor
ha cometido un acto ilícito, y es plenamente capaz. En consecuencia, queda comprendido en las
disposiciones generales de los arts. 2.314 y 2.329, inc. 1º, no habiendo precepto legal que la
excluya. Antes por el contrario el inc. 2º del art. 2.322 señala que si el amo se exonera de
responsabilidad por los hechos de sus criados “toda la responsabilidad” recae sobre éstos.

En consecuencia, la responsabilidad del guardián sólo extingue la del hechor cuando aquél paga la
indemnización.

La víctima si no la ha percibido del responsable, podrá entonces cobrarla al hechor, pero lo normal
será lo contrario, ya que uno de los fundamentos de la responsabilidad por el hecho ajeno es la
probable insolvencia del autor.

Según Abeliuk no puede, eso sí, demandar a ambos, porque la ley no establece solidaridad; podría
sí hacerlo pero en forma subsidiaria, porque lo que no puede es pretender cobrar a ambos
Alessandri dice que la víctima tiene dos responsables “a cada uno de los cuales podrá demandar
separada o conjuntamente la reparación total del daño”, pero “esto no significa que haya entre ellos
solidaridad; según el art. 2317 ésta existe entre los coautores de un mismo delito o cuasidelito.

El responsable civilmente y el autor directo del daño no tienen este carácter, pues el delito o
cuasidelito ha sido cometido por una sola persona. El civilmente responsable es una especie de
caución o de deudor subsidiario, pero a quien se puede demandar desde luego sin necesidad de
demandar antes al autor directo del daño”.

Según parte de la jurisprudencia cuando se demanda con fundamento en el art. 2320: “sí puede
demandar primero a uno de los responsables; y en el evento de no tener éxito, hacerlo con el otro;
pero en caso alguno a ambos conjuntamente por el total de la obligación; porque ello imputa ejercer
una facultad inherente a la solidaridad pasiva, que en la presente situación el precepto mencionado
no autoriza” (R.D.J., t. 86, sec. 2ª, p. 113).

Tampoco podría acumular las responsabilidades por el hecho ajeno provenientes de diferentes
causales, como si, por ejemplo, el hijo menor que vive con su padre comete un hecho ilícito
mientras está en el colegio. La responsabilidad por el hecho ajeno corresponde en tal caso al jefe
del colegio, porque él tiene a su cuidado al menor, y no al padre.

Finalmente, no hay tampoco inconveniente para que la víctima demande al responsable de acuerdo
al derecho común, por ejemplo, por no reunirse los requisitos legales, como si el hijo menor no vive
con su padre y el hecho ilícito no deriva de su mala educación o hábitos viciosos, pero en tal caso
deberá probarle su culpa al padre, según las reglas generales.

Derecho a repetir del responsable que ha pagado la indemnización contra el hechor

Dice el art. 2.325: “Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de
ellas dependen tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y
si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de
delito o cuasidelito, según el artículo 2.319”.

En consecuencia, para que exista el derecho a repetir, deben concurrir las siguientes circunstancias:

1º El acto ilícito debe haber sido cometido por una persona capaz.

2º El responsable debe haber pagado la indemnización.

En caso contrario no tendría que repetir. El fundamento de esta disposición es evitar el

enriquecimiento sin causa del hechor. A la inversa, si se pudiera repetir sin haber pagado habría
enriquecimiento injustificado para el tercero responsable.

3º Es preciso que el acto se haya ejecutado sin orden de la persona que pretende repetir.

El autor del hecho ilícito debe obediencia a la persona responsable; es posible, pues, que haya
actuado por orden suya, y en tal caso se le niega a ésta la posibilidad de repetir, y

4º El precepto destaca, finalmente, que el hechor debe tener bienes.

Responsabilidad por el Hecho de las Cosas

El otro caso de responsabilidad indirecta o compleja, o de presunción de culpa, se encuentra en el

hecho de las cosas, que es un punto en el cual existe una fuerte división en las legislaciones.

A diferencia de la responsabilidad por el hecho propio y por el hecho ajeno, en que existen
presunciones generales de culpabilidad (arts. 2329 y 2320, respectivamente), en materia de
responsabilidad por el hecho de las cosas la ley sólo contempla presunciones específicas, referidas
a los daños causados por el hecho de animales, por la ruina de edificios y, por la caída de objetos
desde la parte superior de un edificio.

Responsabilidad por el hecho de las cosas en nuestra legislación

Esta limita las presunciones a los tres casos clásicos señalados, y en que la cosa causa el daño sin
intervención de la mano del hombre, fundándose la presunción de responsabilidad en la ausencia
de vigilancia o conservación de ella.
Responsabilidad por el hecho de los animales

El art. 2326 presume la culpabilidad del dueño por los daños causados por un animal, aún después
que se haya soltado o extraviado. El dueño podrá exculparse probando que el daño, la soltura o el
extravío del animal no se deben a su culpa ni a la del dependiente encargado de su guarda o
cuidado. En este último caso, a la presunción de culpabilidad por el hecho del animal se agrega una
presunción de culpabilidad por el hecho del dependiente.

La misma presunción se aplica a toda persona que se sirve de un animal ajeno, quien será
responsable en los mismos términos que el dueño frente a terceros, pero tendrá acción de
reembolso contra este último, si el daño causado se debió a un vicio del animal que el dueño debió
conocer e informarle.

El art. 2.327 contempla una presunción de derecho de responsabilidad o según otros un caso de
responsabilidad objetiva al decir que: “El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare
que no le fue posible evitar el daño, no será oído”.

Responsabilidad por ruina de un edificio

En esta parte vamos a estudiar la responsabilidad por ruina y la responsabilidad por vicios de la
construcción. Con relación a la primera, se refieren a ella los arts. 2.323 y 2.324 del C.C., en
vinculación con los arts. 934 y 2.003, regla 3ª.

Las expresiones “edificio” y “ruina” son utilizadas en sentido amplio; la primera comprende toda
construcción que adhiere al suelo en forma permanente, concluida o en curso y la ruina no implica
necesariamente la íntegra destrucción de la obra; la hay cuando una parte cualquiera del edifico,
adherida al mismo, sufre un deterioro que causa daño a terceros; así se falló en el caso de una
persona que transitaba por calle Ahumada y sufrió lesiones provenientes de la caída de una cornisa
de un edificio.

Esta responsabilidad corresponde al propietario si ha omitido las reparaciones necesarias o ha

faltado de alguna u otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Al propietario le cabe la
obligación de mantener el edificio en buenas condiciones, y de ahí que se presuma su
responsabilidad en los dos casos citados.

La ruina debe ser física según mayoría de la doctrina, sin embargo, el prof. Corral acepta la ruina
funcional.

Dispone el inc. 1º del art. 2.323: “el dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen
en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las
necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de
familia”.

La referencia al art. 934 significa que entre los terceros que sufren daño por la ruina del edifico es
preciso distinguir a los vecinos de los demás terceros. La diferencia entre los primeros y éstos es
que aquéllos han tenido los medios de advertir el posible daño, y el legislador los protege
únicamente si tomaron las medidas necesarias para defenderse.

El art. 934 reglamenta la denuncia de obra ruinosa que puede efectuar quien teme que la ruina de
un edificio vecino le ocasione daño. De acuerdo a este precepto, es necesario distinguir si el vecino
ha notificado la querella al tiempo de producirse el daño o no.

Si no hubiere precedido notificación de la querella a la ruina del edificio, “no habrá lugar a la
indemnización” (inc. 2º del art. 934).

Si se ha notificado previamente la querella, es fuerza efectuar un subdistingo en caso de daño al

vecino:

Si el edificio cayere por efecto de su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos;
pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar a indemnización, a
menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado (inc. 1º
del art. 934).

La ley se pone también en el caso de que el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso;
en él la indemnización se divide entre ellas a prorrata de sus cuotas de dominio (inc. 2º del art.
2.323). La disposición constituye una excepción a la norma general del art. 2.317 que establece la
responsabilidad solidaria entre los coautores de un mismo delito o cuasidelito civil.
Daños provenientes de vicios de construcción

A este respecto coexisten en nuestro ordenamiento positivo dos estatutos referidos a los vicios de la
construcción. El primero lo encontramos en el C.C. y el segundo en el art. 18 y ss de la L.G.U.C.

I. Estatuto C.C. Se encuentra normado en el art. 2003 del C.C.. Esta responsabilidad exige la
concurrencia de los siguientes requisitos.

A. Celebración de un contrato para la construcción de un edificio, bajo la modalidad de suma

alzada, que es aquel en que una de las partes se obliga a realizar la totalidad de los trabajos según
las especificaciones técnicas y planos, para entregarla concluida, por un precio único fijado al
momento de pactar las obras.

Daños provenientes de vicios de construcción

A este respecto coexisten en nuestro ordenamiento positivo dos estatutos referidos a los vicios de la
construcción. El primero lo encontramos en el C.C. y el segundo en el art. 18 y ss de la L.G.U.C.

I. Estatuto C.C.. Se encuentra normado en el art. 2003 del C.C.. Esta responsabilidad exige la
concurrencia de los siguientes requisitos.

A. Celebración de un contrato para la construcción de un edificio, bajo la modalidad de suma

alzada, que es aquel en que una de las partes se obliga a realizar la totalidad de los trabajos según
las especificaciones técnicas y planos, para entregarla concluida, por un precio único fijado al
momento de pactar las obras.

D. La ruina o amenaza de ruina debe tener lugar en los 5 años subsiguientes a la entrega.

E. La responsabilidad recae en el empresario constructor, arquitecto, según los términos del arts.
2003 y 2004.

F. Son titulares de la acción de responsabilidad, el dueño de la obra o mandante, el tercero

adquirente y en general todos aquellos que sufran daños ocasionados por los defectos de la
construcción, tengan o no una relación contractual con los sujetos responsables.

G. El hecho de que el dueño otorgue un recibo al término de la obra, solo significa que la aprueba
como exteriormente ajustada al proyecto, pero no exime al empresario de responsabilidad.

II. Estatuto L.G.U.C.

A. Sujetos responsables (arts. 18 y 116 bis):

➢ Propietario primer vendedor.

➢ Propietario del inmueble en caso que la construcción no haya sido transferida.

➢ Proyectistas.

➢ Constructores.

➢ Contratistas y subcontratistas.

➢ Revisor independiente.

B. Obligación del primer vendedor en escritura de compraventa: incluir nómina que contenga
individualización de los proyectistas y constructores. Si se trata de una persona jurídica, debe
individualizar a su representante legal.

C. Personas jurídicas: ellas son solidariamente responsables con el profesional que actúe como
proyectista o constructor. Si la persona jurídica se disuelve, la responsabilidad, se hará efectiva en
quienes eran sus representantes legales a la fecha del contrato.

D. Procedimiento de la acción: sumario, sin embargo las partes pueden someter la controversia a un
árbrito de derecho quien debe tener a lo menos 5 años de ejercicio profesional.

E. Plazo de prescripción de la acción:

➢ 10 años, en el caso de fallas o defectos que afecten la estructura soportante del inmueble.
➢ 5 años, cuando se trate de fallas o efectos de los elementos constructivos o de las
instalaciones.

➢ 3 años, si se trata de fallas o defectos que afecten a elementos de terminaciones o de acabado

de las obras.

➢ En las fallas o defectos no incorporados expresamente en los numerales anteriores, el plazo es

de 5 años.

Los plazos se cuentan desde la recepción definitiva de las obras por la D.O.M. salvo el de
terminaciones, que se cuenta a partir de la fecha de la inscripción del inmueble a nombre del
comprador en el C.B.R.

F. Legitimación activa: toda persona que resulte perjudicada por los daños causados debidos a los
vicios de la construcción (comitente, adquirente, etc.).

G. Vigencia temporal (ley N° 19.472 y 20.016).

H. Acción de repetición y acción contra proveedor o fabricante.

Daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio

De acuerdo al inc. 1º del art. 2.328: “el daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte
superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y
la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a culpa
o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable ésta sola”.

La cosa que se arroja o cae del edificio no debe formar parte de éste, estar adherida al mismo,
porque en tal caso estaríamos frente a la ruina de un edificio, de la cual responde el dueño.

No es lo mismo presunción de culpa que responsabilidad objetiva, pues en el primer caso el autor
del daño puede eximirse probando su falta de culpa, mientras que como ésta no es elemento de la
responsabilidad objetiva, semejante prueba no lo libera de ella. En cambio, la presunción de
derecho es equivalente en sus efectos a la responsabilidad objetiva, pues precisamente no se
admite la prueba de falta de culpa.

La culpa infraccional (o culpa contra la legalidad)

En este tipo de culpa, los deberes de cuidado son establecidos por el legislador u otra autoridad con
potestad normativa, por medio de una ley, reglamento, ordenanza, etc.

Aquí la culpa consiste en haber violado la ley o los reglamentos. El principio básico es que cuando
el accidente se produce a consecuencia de la infracción de alguna de estas reglas, el acto es
considerado per se ilícito. En otros términos, existiendo culpa infraccional el acto es tenido como
ilícito sin que sea necesario entrar a otra calificación. Señala Alessandri: “Cuando así ocurre, hay
culpa por el solo hecho de que el agente haya ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el
ordenado por la ley o el reglamento, pues ello significa que omitió las medidas de prudencia o
precaución que una u otro estimaron necesarias para evitar un daño”.

Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago concluyó que acreditado por medios legales
que el demandado no detuvo su vehículo frente a un disco PARE “su responsabilidad se encuentra
establecida en el proceso”.

Culpa por omisión

La culpa puede ser de acción (in commitendo), esto es, por obrar no debiendo hacerlo, o por
omisión o abstención (in ommitendo), esto es, por dejar de actuar.

Lo normal será, sin embargo, que la omisión se produzca en el ejercicio de una actividad, o sea,
consiste en no tomar una precaución que debió adoptarse, en no prever lo que debió preverse,
como por ejemplo, si un automovilista vira sin señalizar previamente su intención de hacerlo. Esta
culpa es lo que algunos llaman negligencia, por oposición a la imprudencia, que sería la culpa por
acción.

Ver fichas N° 7-20-29-30-258.

Naturaleza jurídica del juicio de culpabilidad

La tendencia inicial de la jurisprudencia nacional fue a considerar el juicio de culpabilidad como una
cuestión de hecho. En la actualidad no existe un criterio uniforme en la materia, aún cuando puede
observarse una cierta tendencia a calificarlo como una cuestión de derecho, en el que la culpa es
tratada como una materia esencialmente de carácter jurídico.

Por su parte, la doctrina nacional se manifiesta en forma unánime por calificar el juicio de
culpabilidad como una cuestión normativa, susceptible de ser revisada por la Corte Suprema
mediante el recurso de casación en el fondo.

Es indiscutible que precisar los hechos que pueden constituir la culpa, por ejemplo, si hubo choque
o no, si existía disco “Pare”, la velocidad del conductor, etc., corresponde a los jueces del fondo,
salvo que los hayan dado por establecidos con infracción de las leyes reguladoras de la prueba
(R.D.J., t. 23, sec. 1ª, p. 577; t. 57, sec. 4ª, p. 7). Pero calificarlos, esto es, si ellos constituyen dolo,
culpa, caso fortuito, es cuestión de derecho y susceptible de revisión por la casación en el fondo,
puesto que se trata de conceptos establecidos en la ley. El dolo y la culpa son conceptos legales,
definidos por la ley; se trata de determinar la fisonomía jurídica de los hechos establecidos por los
jueces del fondo para hacerlos calzar con los conceptos de culpa o dolo.

Eximentes de responsabilidad

Las causales de justificación tratándose de la responsabilidad civil actúan sobre el ilícito eliminando
la culpabilidad. Sirven de excusa razonable para el hombre prudente.

1º La ejecución de actos autorizados por el derecho;

2º Caso fortuito;

3º Estado de necesidad;

4º El hecho del tercero;

5º La culpa de la víctima y

6º Legítima defensa

Actos autorizados por el derecho

El ejercicio de un derecho elimina la ilicitud de la acción que causa el daño y, por ello, en principio
no hay ilicitud en el hecho de que un restaurante se instale a media cuadra de otro ya existente y le
prive de parte de su clientela, siempre que respete las normas de la libre competencia o el mero
ejercicio de una acción judicial, aunque los tribunales no la acojan en definitiva, no constituye injuria
o daño por sí solo.

El límite a esta justificación está constituido por el abuso del derecho, esto es, el actuar formalmente
dentro del marco del derecho que se ejercita, pero desviándose de sus fines.

Por regla general, cuando una persona actúa en virtud de un derecho, aunque ocasione daño a otro,
no tiene responsabilidad, y así el importante crítico teatral que califica mal una obra, por lo cual ésta
constituye un fracaso económico, ha ocasionado un perjuicio, pero sin culpabilidad de su parte,
pues ha ejercitado legítimamente su derecho.

Pero el mismo ejercicio puede acarrear responsabilidad a su titular si lo hace en forma abusiva; es
la teoría del abuso del derecho, con raigambres romanistas, pero que ha adquirido su máximo
desarrollo del siglo pasado a esta parte.

Constituye una reacción contra el criterio exageradamente individualista de los Códigos clásicos que
habían erigido en verdaderos santuarios los derechos subjetivos, de manera que su titular podía
disponer de ellos a su antojo y con prescindencia total del interés ajeno. Como actualmente se ha
impuesto el principio de que los derechos subjetivos no existen para la mera satisfacción egoísta, y
se da mayor preeminencia al contenido social de los mismos, la teoría que comentamos sostiene
que si el titular hace uso excesivo de los derechos que le corresponden y concurren los demás
requisitos legales de la responsabilidad extracontractual, puede verse obligado a indemnizar los
perjuicios que ocasione.

Como toda doctrina en elaboración, no hay pleno acuerdo cuándo procede su aplicación; sin
embargo, se señalan los siguientes como los más aceptados presupuestos del abuso del derecho:

1º Existencia de un derecho.

2º El derecho debe ser de ejercicio relativo.

La regla general es que los derechos sean de ejercicio relativo, pero hay algunos a los cuales la ley
no les señala limitaciones o les otorga expresamente el carácter de absolutos. En ellos no cabe
invocar la doctrina en estudio; por ejemplo, en caso de incumplimiento del contrato bilateral, el
contratante diligente puede a su arbitrio exigir el cumplimiento o la resolución. Si puede hacerlo “a
su arbitrio”, el deudor no puede oponerse a la acción alegando el mero ánimo de perjudicarlo del
acreedor.

3º Que el ejercicio sea abusivo.

Aquí si que las doctrinas y legislaciones se dividen, pues es difícil realmente precisar cuándo el
ejercicio de un derecho es abusivo. Incluso se ha criticado la denominación, diciéndose que no
puede abusarse de un derecho, sino que hay un exceso en su ejercicio

Pueden señalarse varias corrientes de opinión.

➢ Para algunos, como es el caso del Código alemán y algunos inspirados en él, “el ejercicio de un
derecho no está permitido cuando no puede tener otro fin que causar daño a otro” (art. 226).
Prácticamente equivale al dolo, o sea, habría abuso del derecho si éste se ejercita en el solo afán
de causar perjuicios, y sin utilidad alguna para su titular.

➢ Para otros, debe atenderse al fin económico y social para el cual existe o se ha otorgado el
derecho. Extrema en esta posición era la legislación soviética, que exigía que los derechos se
ejercitaran conforme “a su destino económico y social” (art. 1º).

➢ Otra fórmula semejante es la del Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones que dispone que
está obligado a la reparación el que causa un daño a otro en el ejercicio de un derecho, excediendo
“los límites fijados para la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho le ha sido conferido”
(art. 74).

Finalmente, y es la posición que parece más adecuada y sustentan, entre otros, Mazeaud, Colin y
Capitant, Demogue y Alessandri (ob. cit., Nº 171, p. 261) entre nosotros, el abuso del derecho no
difiere de cualquier otro caso de responsabilidad extracontractual, y por lo tanto habrá lugar a él
siempre que concurran los requisitos de la misma: una actuación dolosa o culpable que cause daño,
con la particularidad únicamente de que la actuación corresponda al ejercicio de un derecho.

Un derecho en cuyo ejercicio se presentan numerosos casos de abuso del derecho es el de

dominio, especialmente en las relaciones de vecindad.

Una de las limitaciones que se señalan al derecho de dominio es la que imponen las relaciones de
vecindad, por elementales razones de convivencia social.

Normalmente la obligación de indemnizar los daños ocasionados a los vecinos se ha fundado en el

abuso del derecho de dominio; en Francia hubo casos famosos que mucho ayudaron al desarrollo
de esta doctrina, como el de un propietario que construyó una chimenea superflua con el único
objeto de privar de luz y vista a un vecino, y el de otro que elevó un cerco divisorio para perjudicar a
una cancha de aterrizaje colindante y obligarles a comprar su terreno, etc.

Otro caso en que los roces entre vecinos pueden ser muy frecuentes y se exige un respeto mayor al
derecho ajeno, se presenta en la propiedad horizontal; de ahí que los Reglamentos de Copropiedad
contienen prohibiciones muy minuciosas para prevenir molestias a los cohabitantes del edificio, y
sancionadas privadamente en ellos, sin perjuicio de la procedencia de la indemnización al
perjudicado, de acuerdo a las reglas generales.

En estos hechos ilícitos, la reparación puede ser de distinta índole: demoler la chimenea o muralla
inútil, hacer las transformaciones destinadas a evitar los ruidos u olores, o sea, se acepta la
reparación en especie, si ella es posible. Caso contrario, habrá que recurrir a la indemnización,
según las reglas generales.

Si se reúnen los requisitos ya estudiados del abuso del derecho y los generales de la
responsabilidad extracontractual, se condenará al que ha hecho un uso excesivo de sus facultades
a indemnizar los perjuicios causados.

Igualmente quien actúa en cumplimiento de un deber impuesto por la ley no comete ilícito alguno.
Tal es el caso del agente de policía que priva de libertad al detenido, o del receptor judicial que
traba un embargo. Algo más complejo es el tema de la observancia de órdenes emanadas de
autoridad competente. Por regla general, la circunstancia de actuar en cumplimiento de una orden
de autoridad actúa como causal de justificación siempre y cuando dicha orden no sea
manifiestamente ilegal.
Caso fortuito

Según el art. 45 del Código, “se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible
resistir, como un naufragio, un terremoto, un apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario público, etc.”.

Si hay caso fortuito o fuerza mayor, no hay culpa del autor del daño y queda exento de
responsabilidad; ello ocurre tanto en materia contractual como extracontractual, pero tiene mayor
importancia en la primera, pues se presume la responsabilidad del deudor.

Sin embargo, en materia extracontractual interesará al demandado probar el caso fortuito, ya sea
para reforzar su defensa, o porque la ley presume su culpa.

Estado de necesidad

El estado de necesidad es aquel en que una persona se ve obligada a ocasionar un daño a otra
para evitar uno mayor a sí misma o a un tercero.

Ejemplo de aplicación de esta excusa: se produjo un incendio en un puerto, y la autoridad, para

evitar su propagación, se vio obligada a echar al mar unos barriles de aguardiente. Por considerar
que se había actuado para evitar un daño mayor, se negó lugar a la responsabilidad del Estado (G.
de T. de 1890, Nº 3211, p. 999).

Desde la perspectiva de la culpa, el estado de necesidad opera como causal excluyente de la

responsabilidad en cuanto es propio del hombre prudente optar por un mal menor para evitar un mal
mayor.

Los requisitos para que opere esta causal son:

a) que el peligro que se trata de evitar no tenga su origen en una acción culpable, y

b) que no existan medios inocuos o menos dañinos para evitar el daño.

En relación con el segundo de los requisitos, en un caso en que la fuerza pública que custodiaba un
puerto, obedeciendo una orden superior, arrojó al mar cajones de cerveza de propiedad de un
particular para impedir que cayeran en poder de unos huelguistas, la Corte de Apelaciones de
Santiago señaló que “el deber de la autoridad de mantener ante todo el orden público, no la faculta
para adoptar el primer medio que se le presente, ni la exime de la obligación de recurrir entre varios,
a los que menos daños ocasionen al derecho de los particulares” (R.D.J., T. 5, sec. 2ª, p. 55).

El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en que si bien hay un hecho imprevisto, él no
es irresistible; puede resistirse pero a costa de un daño propio. Al igual que la fuerza mayor, puede
presentarse también en la responsabilidad contractual.

El estado de necesidad excluye la acción indemnizatoria de la víctima por el daño ocasionado, pero
no obsta al ejercicio de la acción restitutoria, pues el Derecho no puede amparar el enriquecimiento
injusto de aquel que salva un bien propio con cargo a un patrimonio ajeno.

Nuestra legislación no contempla para efectos civiles esta institución (lo establece como eximente
de responsabilidad penal el Nº 7 del art. 10 del Código Penal), por lo que para acogerla debe
asimilarse a alguna otra situación reglamentada, como la ausencia de culpa, el caso fortuito, la
fuerza mayor, etc.

El hecho del tercero

Si el hecho culpable o doloso del tercero es la única causa del daño para el autor directo constituye
un caso fortuito, y deberá la indemnización el tercero culpable.

Por ejemplo, si un automovilista pasa un cruce con señalización a su favor y por la otra vía atraviesa
otro vehículo infringiendo aquélla, por lo cual el primero, a fin de esquivar el choque, atropella a un
peatón, este conductor es el autor del daño, pero responde el único culpable que fue el del vehículo
que infringió la señalización.

La culpa de la víctima

Al respecto, cabe efectuar el mismo distingo anterior: la culpa de la víctima ha sido la única causa
del daño; en tal caso es evidente que no hay responsabilidad para el autor del mismo, porque no
hay culpa suya, como si un peatón cruza de improviso la calzada a mitad de cuadra y es atropellado
por un vehículo que transita respetando las exigencias reglamentarias (R.D.J., T. 64, sec. 4ª, p.
386).

Pero puede existir también concurso de culpas, esto es, tanto del que causa los daños como de la
víctima. Tal situación se encuentra prevista en el art. 2.330: “La apreciación del daño está sujeta a
reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. O sea, procede una rebaja de la
indemnización, que los tribunales determinarán soberanamente.

La culpa de la víctima sólo afecta la indemnización, pero no la responsabilidad penal.

Una vieja cuestión en la materia es la de si la reducción procede sólo respecto de la reparación

solicitada por la víctima a la que es imputable directamente el comportamiento imprudente, o si
también la deben sufrir los que piden indemnización de los perjuicios morales derivados por
repercusión del daño causado a la víctima imprudente. Los fallos manifiestan criterios diversos.

Así, por una parte se ha dicho que la norma se aplica también a víctimas por repercusión: respecto
del daño moral reclamado por parientes de las víctimas fallecidas, se ha resuelto que se debe
regular la indemnización considerando también “...la exposición imprudente al daño recibido por
parte de los fallecidos” (R.D.J., t. 84, sec. 4ª, p. 166). No sería equitativo ni racional imponer al
demandado la reparación de la totalidad de un daño que no ha causado sino en parte. Además, de
no ser así resultaría que las víctimas indirectas obtendrían una reparación superior a la que hubiera
recibido la víctima directa. En sentido inverso se ha dicho que si los beneficiados con indemnización
del daño moral no fueron los que se expusieron al daño que reclaman, no procede la reducción, y
que su acción es propia e independiente.

La sentencia sostiene que “La disminución de la indemnización que forzosamente debe hacerse con
relación a la víctima imprudente, no cabe aplicarla respecto de sus progenitores, por no haber sido
los causantes de tal comportamiento, ...” (R.D.J., t. 88, sec. 4ª, p. 141).

En otras ocasiones, los tribunales buscan fundar la reducción en la misma imprudencia de los
parientes que reclaman el daño moral. En un caso de muerte de un infante en un accidente, si bien
la sentencia deja en claro que no procede reducción por parte de la víctima por su incapacidad, sí
se da lugar a la reducción respecto de los padres que al ausentarse del hogar y dejar solo al niño en
un sitio donde se realizaban faenas de excavación donde ocurrieron los hechos, incurrieron en una
manifiesta imprudencia, que autoriza la reducción de la indemnización pedida (R.D.J., t. 88, sec. 1ª,
p. 96).

Una sentencia de 18 de enero del 2000, señaló que la exposición imprudente de las víctimas que
autoriza la reducción prudencial de la indemnización según el art. 2330 del C.C., supone
necesariamente que ellas se hallan en situación de determinar la asunción del propio riesgo (ficha
N° 51).

Ver fichas N° 87-88-89-92-93-94.

Legítima defensa

La legítima defensa opera en derecho civil de modo análogo que en derecho penal. Así, actúa en
legítima defensa quien ocasiona un daño obrando en defensa de su persona o derechos, a
condición que concurran las siguientes circunstancias:

a) que la agresión sea ilegítima,

b) que no haya mediado provocación suficiente por parte del agente,

c) que la defensa sea proporcionada al ataque,

d) que el daño se haya producido a causa de la defensa.

Ver ficha N° 202.

Convenciones sobre responsabilidad

Es punto que mucho se ha discutido, tanto en materia contractual como extracontractual, la validez
de las estipulaciones destinadas a suprimir o modificar la responsabilidad del autor del daño;
lógicamente tienen más aplicación en la primera, pero pueden presentarse también en relación a los
hechos ilícitos, como por ejemplo si antes de un evento deportivo -una carrera automovilística, verbi
gracia- se establece entre los participantes la recíproca irresponsabilidad por los accidentes que
puedan ocurrir, o si entre vecinos se conviene ella por los daños que posiblemente ocurran, etc.
Se distinguen dos clases de convenciones sobre responsabilidad: las unas eximen a la persona de
toda obligación de indemnizar; las otras la limitan en cierta forma; por ejemplo, a una determinada
suma de dinero.

No deben confundirse con las causas eximentes de responsabilidad, pues éstas impiden la
existencia del hecho ilícito, mientras que aquí existe, pero no se indemniza total o parcialmente; ni
tampoco con los seguros a favor de terceros, ya que en éstos únicamente cambia la persona del
indemnizador, mientras las convenciones de irresponsabilidad hacen desaparecer la obligación de
indemnizar.

La existencia de una estipulación sobre responsabilidad no hace derivar ésta en contractual, porque
ella supone una obligación previa que no se ha cumplido.

No deben confundirse con las causas eximentes de responsabilidad, pues éstas impiden la
existencia del hecho ilícito, mientras que aquí existe, pero no se indemniza total o parcialmente; ni
tampoco con los seguros a favor de terceros, ya que en éstos únicamente cambia la persona del
indemnizador, mientras las convenciones de irresponsabilidad hacen desaparecer la obligación de
indemnizar.

La existencia de una estipulación sobre responsabilidad no hace derivar ésta en contractual, porque
ella supone una obligación previa que no se ha cumplido.

No deben confundirse con las causas eximentes de responsabilidad, pues éstas impiden la
existencia del hecho ilícito, mientras que aquí existe, pero no se indemniza total o parcialmente; ni
tampoco con los seguros a favor de terceros, ya que en éstos únicamente cambia la persona del
indemnizador, mientras las convenciones de irresponsabilidad hacen desaparecer la obligación de
indemnizar.

La existencia de una estipulación sobre responsabilidad no hace derivar ésta en contractual, porque
ella supone una obligación previa que no se ha cumplido.

1º Si la ley lo ha expresamente dispuesto, como ocurre en materia del trabajo, en que los
derechos del trabajador son irrenunciables;

2º En caso de dolo o culpa grave.

Según el art. 1.465, la condonación del dolo futuro no vale, y como en materias civiles, la culpa
grave equivale al dolo (art. 44), se concluye tanto en materia contractual como extracontractual que
las convenciones de irresponsabilidad no cubren las indemnizaciones que se deban por actos
dolosos o de culpa grave. Si de hecho se pactan adolecen de nulidad absoluta.

3º El daño a las personas.

Tampoco se libera el autor de un hecho ilícito de indemnizar el daño a las personas porque se
estima que éstas se encuentran al margen del comercio jurídico y, en consecuencia, no se podría
estipular la exención de responsabilidad por los daños que ellas sufran. En el ejemplo propuesto de
la carrera automovilística, la convención de irresponsabilidad cubriría el daño a los vehículos, pero
no a los participantes.

Todo lo cual no es óbice, como se ha dicho, para que una vez producido el hecho ilícito la víctima
renuncie a la indemnización, la componga directamente con el responsable, transe con él, etc.,
porque en tales casos no se condona el dolo futuro sino el ya ocurrido, ni se comercia con la
personalidad humana, sino con un efecto pecuniario: la indemnización, que es netamente
patrimonial.

Junto a los pactos de irresponsabilidad ha de estudiarse la aceptación voluntaria de los riesgos.

La mera aceptación de los riesgos o el consentimiento de la víctima no exime de responsabilidad

por el daño causado. Sólo autoriza a reducir el monto de la indemnización si se estima que la
víctima actuó con imprudencia (art. 2330).

Sin embargo, la doctrina ha ido forjando algunos supuestos en los que el consentimiento de la
víctima o la aceptación de los riesgos funciona como causa legitimante. Se aplica así el adagio
volenti non fit injuria.

Cuando la víctima se expone al daño a sabiendas y con la debida información de que puede
sobrevenir, no podrá después demandar su reparación. Por ejemplo, los que participan en un duelo,
o la persona que consiente en que se le aplique un tratamiento médico riesgoso, o los que
participan en deportes o actividades en las que las lesiones o incluso la vida es puesta en peligro.
Debe tratarse de un consentimiento previo al daño, ya que si la voluntad se manifiesta con
posterioridad estaremos más bien en el ámbito de la renuncia al derecho de demandar reclamando
la responsabilidad ya surgida. El consentimiento de la víctima en ponerse en situaciones de riesgo
puede funcionar como legitimante de la conducta del agresor, siempre que no haya dolo, y cuando
el riesgo tenga un valor socialmente relevante. Se exige también que el autor de la lesión actúe en
interés del lesionado y de acuerdo con la voluntad presumible de éste.

En los juicios de responsabilidad por daños atribuidos al consumo de tabaco instruidos en las Cortes
norteamericanas una de las cuestiones más discutidas ha sido justamente la relevancia de la
aceptación voluntaria de los riesgos como causal de exoneración. La litigación en contra de la
industria tabacalera en los Estados Unidos ha tenido varias etapas: La primera ola de demandas
contra las empresas del tabaco (1950-1960) se fundaron en la teoría del engaño (deceit),
incumplimiento de garantías contractuales y en el tort de negligence. En Lartigue vs. R.J. Reynolds
Tobacco Co (317 F.2d 19,5th Cir. 1963), el jurado exoneró a la empresa demandada pues sostuvo
que las compañías de tabaco no podían haber previsto los efectos dañinos del fumar. En la mayoría
de estos casos se desecharon las demandas por no haberse acreditado el nexo causal por
imprevisibilidad de los daños.

Esta primera etapa concluye con el Restatement (Second) of Torts, consolidación de los criterios
sobre Derecho de Daños, que en un comentario sobre la responsabilidad por productos
defectuosos, asentó que “good tobacco is not unreasonably dangerous merely because the effects
of smoking may be harmful” (el tabaco no es irrazonablemente peligroso sólo por el hecho de que
fumar pueda ser dañino).

La segunda etapa se inicia cuando oficialmente el Surgeon General concluyó que fumar podía ser
una amenaza para la salud de las personas. Sobre la base de esta conclusión, el Congreso aprobó
las Cigarette Acts de 1965 y 1969, que ordenaron que se pusiera en toda cartilla la siguiente
leyenda: “Caution: Cigarettes Smoking May Be Hazardous to Your Health” y prohibió cualquier otra
advertencia al respecto. Los demandantes fundaron ahora sus alegaciones en la teoría de la
responsabilidad objetiva por productos defectuosos o inseguros (product sttrict liability).

Sin embargo, las demandas nuevamente volvieron a ser rechazadas, básicamente por estimar las
Cortes que los fumadores eligieron una actividad que conocían como dañosa. Ante el reclamo de
que las compañías de tabaco no informaron suficientemente sobre los riesgos del consumo de
tabaco, las compañías demandadas paradójicamente se ampararon en las leyes que les prohibían
colocar otras leyendas que las impuestas por la ley. Así, lo sostuvo la Corte Suprema en Cipollone
vs. Ligget Group, INC (789 F.2d 181 3D Cir. 1986), aunque concedió tutela a la viuda del fumador
fallecido sobre la base de un intentional tort.

La tercera etapa de la litigación comienza en los años noventa, en la que los demandantes cambian
de estrategia para hacer frente a los cuantiosos recursos financieros de la industria tabacalera. Ya
no se intentan juicios individuales, sino colectivos, de miles o millones de fumadores representados
por equipos de abogados, bien provistos y organizados. Además, se suman a las demandas los
Procuradores de Justicia de los Estados que piden que se indemnicen los gastos en salud que se
han debido invertir para tratar las enfermedades atribuidas al tabaquismo. La primera demanda la
interpuso el Attorney General del Estado de Missisipi en 1994 en conjunto con el abogado Richard
Scruggs que representaba a demandantes particulares. Esta vez se trató de refutar la teoría de la
aceptación voluntaria de los riesgos mediante la presentación de víctimas que sufrieron el daño por
exposición no voluntaria al tabaco.

Además, se presentó evidencia de que las compañías tabacaleras tenían información incluso antes
del Surgeon General de que el tabaco era peligroso y que la nicotina tenía carácter adictivo en una
serie de personas, y optaron por ocultar y negar la existencia de esta información. De esta manera,
las demandas comienzan a ser consideradas por los jurados aunque no ya sobre la base de la
teoría de la responsabilidad por productos sino por conspiración (conspiracy), dolo (deceit) y fraude
(fraud).

En el año 2000, una Corte del Estado de Florida permitió una class action contra la industria
tabacalera. El jurado concedió una indemnización, culpando a la industria por fraude y dolo, de 145
billones de dólares en favor de 500.000 fumadores de Florida. Se sostiene que esta indemnización
ha sido la más cuantiosa en la historia de la jurisdicción civil estadounidense y que excedió el valor
de mercado de las cinco compañías demandadas. Finalmente, las cinco empresas demandadas
llegaron a un acuerdo con Missisipi, Florida, Texas y Minnesota por 40 billones de dólares. Luego ha
llegado a acuerdos con otros 46 Estados para pagar 206 billones de dólares en los próximos 25
años.

La forma en que se ha enfrentado el juicio a las tabacaleras amenaza con reproducirse contra otras
industrias “impopulares” como las fábricas de armas y de pinturas Lo que es criticado puesto que
lleva a los tribunales a pronunciarse sobre lo que es más propio de las autoridades políticas, en
cuanto a las decisiones para que funcione y con qué costos una determinada actividad empresarial.
Se señala que el acuerdo de las tabacaleras con sus demandantes no ha servido para reducir los
riesgos del tabaco, desarrollar programas contra la adicción, etc., y puede ser comprendido más
bien como la compra de una licencia para continuar con el negocio como hasta ahora (Jensen,
Brayce A.: “From Tobacco to health care and beyond. A critique of lawsuits targeting unpopular
industries”, en Cornell Law Review, vol. 86 (6), 2001, pp. 1334 y ss., citado por Corral T., Hernán,
ob. cit., pp. 90-91).

El daño o perjuicio

El daño que sufre la víctima es un requisito indispensable de la responsabilidad civil, que no

persigue, como la penal, castigar, sino reparar el perjuicio sufrido.

Es posible que concurran los demás requisitos, dolo o culpa, capacidad y que exista responsabilidad
penal, pero si no hay daño no habrá delito o cuasidelito civil. De ahí que el delito frustrado no
provoque responsabilidad civil. A la inversa, en los casos de responsabilidad objetiva, hay obligación
de indemnizar el daño aunque no hay culpa ni dolo.

Requisitos del daño para ser indemnizable

1. Debe ser ocasionado por una persona distinta del ofendido.

2. Debe ser anormal, de donde se sigue que no dan derecho a indemnización aquellas molestias
propias de la vida en sociedad (ruidos molestos producidos en la construcción de un edificio).

3. Debe afectar un interés lícito de la víctima.

4. Debe ser cierto.

5. Debe ser directo, esto es ser consecuencia inmediata y necesaria del hecho que la provoca.

6. No debe encontrarse reparado.

Certidumbre del daño

Que el daño sea cierto, quiere significar que debe ser real, efectivo, tener existencia (R.D.J., T. 24,
sec. 1ª, p. 567).

Con esto se rechaza la indemnización del daño eventual, meramente hipotético, que no se sabe si
existirá o no (R.D.J., T. 39, sec. 1ª, p. 203).

Pero que el daño sea cierto no elimina la indemnización del daño futuro, que no ha sucedido aún,
con tal que sea cierto, esto es, que no quepa duda de que va a ocurrir.

Es el caso del lucro cesante, el cual por su propia naturaleza presenta rasgos de incertidumbre.

Se discute en doctrina si debe indemnizarse la pérdida de una chance, entendida ésta como una
expectativa de ganancia o una probabilidad más o menos cierta de pérdida.

El daño no debe estar indemnizado

En principio no puede exigirse la indemnización de un perjuicio ya reparado. Y así hay casos en que
la víctima tiene acción en contra de varias personas para demandar los daños; por ejemplo, si los
autores del hecho ilícito son varios, por ser solidaria la acción (art. 2.317), la víctima puede cobrar el
total a cualquiera de ellos, pero indemnizada por el demandado no podrá volver a cobrar los daños
a otro.

Igualmente en la responsabilidad por el hecho ajeno, como en el caso del padre por sus hijos
menores, la víctima puede demandar al hechor o a aquél, pero no puede exigir a ambos que cada
uno pague el total de la indemnización.

Se presenta en este punto el problema del llamado cúmulo de indemnizaciones, esto es, que la
víctima haya obtenido de un tercero ajeno al hecho ilícito una reparación total o parcial del daño
sufrido. Este tercero podrá ser una compañía aseguradora o un organismo de la Seguridad Social,
etc. La solución más aceptada, aunque se ha discutido, pues el hechor se aprovecha para disminuir
su responsabilidad liberándose del todo o parte de la indemnización de un acto jurídico que le es
totalmente ajeno, es que si tales beneficios tienden a reparar el daño, éste se extingue, ya no existe,
y no puede exigirse nuevamente su reparación.

El que ha pagado ésta, por regla general no podrá repetir contra el hechor, a menos que se le cedan
las acciones correspondientes, o la ley se las otorgue.
El daño debe lesionar un derecho o interés legítimo

Lo normal es que resulte lesionado por el hecho ilícito un derecho subjetivo, ya sea patrimonial
como el de dominio, o extrapatrimonial, como el honor de la persona.

Ahora bien, en el daño a las personas se pueden presentar casos dudosos si la víctima fallece.

En cualquier clase de daños si el afectado perece con posterioridad al acto ilícito, pero sin haber
cobrado la indemnización esta es perfectamente transmisible.

Pero si la muerte es instantánea, nada transmite a sus herederos, porque nada ha alcanzado a
adquirir (R.D.J., T. 45, sec. 1ª, p. 526).

Sin embargo, los que son herederos de la víctima pueden tener un perjuicio personal a
consecuencia del fallecimiento de ésta, y en tal caso, concurriendo los requisitos legales, habrá
derecho a indemnización pero no la cobran como herederos, sino por el daño personal que
experimentan.

En esto se encuentran en igual situación que cualquiera otra persona que no sea heredera de la
víctima, y a la que el fallecimiento de ésta lesiona un derecho, y por ello se ha concedido
indemnización a un hermano del occiso, a quien éste proporcionaba alimentos (R.D.J., T. 14, sec.
1ª, p. 498). El hermano no es heredero forzoso, de modo que si no es llamado por testamento, sólo
puede tener derecho de herencia si no es excluido por otros herederos abintestato de mejor
derecho, como descendientes y ascendientes. En el caso fallado no tenía derecho a la herencia, no
era heredero, pero el hecho ilícito había vulnerado un derecho suyo: el de alimentos.

Pero no sólo hay lugar a la indemnización cuando se vulnera un derecho, sino también un interés
legítimo; así se aceptó en el siguiente caso: el padre ilegítimo, si no es llamado por testamento, que
no era el caso, no es heredero ni tiene derecho a alimentos del hijo ilegítimo. Este falleció
atropellado por un tren, pero como vivía a expensas del hijo, el padre demandó la indemnización y
le fue otorgada (R.D.J., T. 30, sec. 1ª, p. 524).

Con relación a la procedencia de la indemnización por daño moral en las uniones de hecho, en una
primera tesis se niega a lugar a ella, por estimarse que no existe un interés legítimo o lícito.
Alessandri – Somarriva – Abeliuk – Corral.

Una segunda opinión la admite sin entrar a pronunciarse sobre la cuestión de licitud o ilicitud. Se
dice que se trata de una situación tolerada por el derecho. Meza Barros – Bidart – Diez.

Finalmente una tercera opinión, sostiene la licitud o legitimidad del interés. Tapia – Barros
Bourie.

La jurisprudencia ha construido la causa de la indemnización en la afectividad entre los integrantes

de la pareja, es decir la existencia de una comunidad de vida generada y querida por las personas
que forman la unión. Así lo ha resuelto en materia de accidentes del trabajo, indemnización por
responsabilidad del Estado y Municipales, etc.

Clasificación de los daños

Lucro cesante

Daño material Emergente

1. Daño emocional

Daño en un derecho de la personalidad

Daño Moral Perjuicio de agrado

Daño corporal

Daño estético
2. Daño emergente y lucro cesante

3. Daños directos e indirectos

4. Daños previsibles e imprevisibles

5. Daños en las personas y en las cosas

6. Daño contingente (art. 2333)

7. Daño por repercusión o rebote

1º Daños materiales y daños morales.

Atendiendo a la naturaleza del bien lesionado, los daños reparables han sido clasificados
tradicionalmente en dos grandes categorías: daños materiales o patrimoniales y daños morales o
extrapatrimoniales.

Daño patrimonial o material es el que consiste en una pérdida pecuniaria, en un detrimento del
patrimonio.

Ver fichas N° 4-16-27-36-47-73-95-101-110-122-124-129-135-141-168-171-173-174-175-205.

Daño moral es el que afecta los atributos o facultades morales o espirituales de la persona (R.D.J.,
T. 39, sec. 1ª, p. 203). En general, es el sufrimiento que experimenta una persona por una herida, la
muerte de una persona querida, una ofensa a su dignidad u honor, la destrucción de una cosa de
afección, etc. Como han dicho otras sentencias, es el dolor, pesar, angustia y molestias psíquicas
que sufre una persona en sus sentimientos a consecuencia del hecho ilícito (R.D.J., T. 57, sec. 4ª,
p. 229, T. 60, sec. 4ª, p. 447 y T. 70, sec. 4ª, p. 68); un hecho externo que afecta la integridad física
o moral del individuo (R.D.J., T. 58, sec. 4ª, p. 375 y otras definiciones en T. 31, sec. 1ª, p. 462; T.
45, sec. 1ª, p. 526; T. 56, sec. 4ª, p. 195, y T. 57, sec. 4ª, p. 144).

Siguiendo a Hernán Corral el daño moral, entendido en su sentido amplio como todo daño
extrapatrimonial que sufre la persona en sus sentimientos, atributos y facultades, ha dado lugar a
una tipología bastante abierta de categorías, no del todo delineadas y aceptadas. En un esfuerzo
por resumir los principales rubros de daño moral que se reconocen en la doctrina y jurisprudencia
comparada pueden mencionarse las siguientes categorías.

a) El daño emocional: éste es el concepto original del daño moral, el clásico “pretium doloris”. La
indemnización intenta paliar o compensar hasta donde sea posible el sufrimiento psíquico que el
hecho ilícito ha producido a la víctima.

b) La lesión de un bien o derecho de la personalidad.

Con independencia del dolor psíquico que ha producido a la víctima, habrá daño moral si se lesiona
en forma directa o ilegítima un derecho de la personalidad, como la honra, la intimidad, la imagen, el
derecho de autor. En este sentido, se hace posible que las personas jurídicas, que no pueden sentir
o sufrir, sean no obstante dañadas moralmente, si se lesionan algunos de sus derechos propios de
naturaleza extrapatrimonial (buen nombre, reputación, imagen, etc.)

c) El “préjudice d’ agrément”

En la doctrina y jurisprudencia francesa el perjuicio del gusto de vivir (lo que en la experiencia
inglesa se denomina loss of amenities of life), es uno de los más importantes rubros de las
indemnizaciones de daño moral. Se suele definir como “la privación de las satisfacciones de orden
social, mundano y deportivo de las cuales se beneficia un hombre de la edad y de la cultura de la
víctima”. Por cierto hay nociones restringidas y otras más abiertas de este perjuicio, pero en general
se señala que debe contabilizarse el daño físico que produce incapacidad permanente o temporal, y
que la indemnización debe aumentarse si se prueba que la víctima presenta un daño superior al
medio por haber cultivado con éxito alguna capacidad creativa, un talento particular, un hobby, etc.

d) El daño corporal o fisiológico

La tesis de la autonomía de un daño biológico o a la salud surgió en Italia como una forma de eludir
la limitación contenida en el art. 2059 del Código Civil italiano respecto de la reparación del daño
moral (sólo indemnizable en caso de delito penal). Luego ha sido retomada por otros
ordenamientos. El daño es corporal cuando afecta la integridad física y psíquica de una persona
natural, y se distingue del daño puramente moral en que no recae como éste en la pura esfera
emotiva o espiritual: “cuando los daños afectan al cuerpo, es decir, a la integridad física de la
persona, tanto desde el punto de vista externo como interno, los conocemos como daños
corporales, entre los que se encuentran también las lesiones a la integridad psíquica, cuando
médicamente sea posible identificarlas, como por ejemplo los supuestos de shock nervioso o de
depresiones”.

El daño corporal puede traer consecuencias patrimoniales indemnizables: los gastos de atención
médica y la pérdida de una ganancia por la inhabilidad física (lucro cesante). Además puede dar
lugar a otros rubros de daños extrapatrimoniales como el sufrimiento o dolor psíquico, el daño
estético y la privación del gusto por la vida.

En Chile, Elorriaga ha propiciado la autonomía del concepto de daño corporal, de manera de

excluirlo de la categoría de daño material donde sólo se aprecian las consecuencias patrimoniales
pero no el daño físico en sí. En concepto de este autor, el daño corporal debe situarse como una
categoría de daño extrapatrimonial de carácter personal independiente del daño moral.

e) El daño estético

Como una consecuencia del daño corporal ha sido advertida la necesidad de reparar el daño
estético o a la apariencia física. “La reparación del perjuicio estético –señala Elorriaga– está
orientada a compensar los sufrimientos que experimenta el sujeto en su fuero interno al saberse y
sentirse negativamente modificado su aspecto”.

Procedencia de la indemnización del daño moral

En un principio la procedencia de la indemnización del daño moral fue resistida porque se decía que
la indemnización tiene por objeto hacer desaparecer el daño y el moral es imposible dejarlo sin
efecto; que la indemnización es muy difícil de establecer, y que puede llegarse a abrir al aceptarla
una avalancha de demandas por este capítulo de las personas amigas, familiares, etc., de la
víctima, todas ellas alegando su aflicción. El C.C. no la contempló y han sido los tribunales por
razones de equidad quienes los incorporaron a nuestro mundo jurídico.

Sin embargo, hoy en día las legislaciones, doctrina y jurisprudencia universales son unánimes
prácticamente para aceptar la indemnización del daño moral, ampliamente o en los casos que
enumeran.

Las razones son las siguientes:

1º No es efectivo que la indemnización sea siempre reparadora, pues puede también ser
compensadora; tampoco ciertos daños materiales es posible hacerlos desaparecer; la
indemnización pecuniaria tiende a hacer más llevadero el dolor por las satisfacciones que el dinero
produce; además, puede ser posible una reparación en especie, como la publicación de la
sentencia, en caso de ofensas al honor o crédito, etc.

2º La dificultad de fijar la indemnización y los posibles abusos no pueden servir de pretexto para
negar la compensación, pues también se presentan en los daños materiales.

3º Porque las disposiciones que establecen la indemnización de perjuicios en materia

extracontractual (arts. 2.314 y 2.329) son amplias y no distinguen, y ordenan indemnizar todo
perjuicio;

4º Porque en un precepto, el art. 2.331, el legislador negó expresamente la indemnización del daño
moral; es el caso de las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona, que
sólo dan derecho a demandar una indemnización pecuniaria si se prueba un daño emergente o
lucro cesante apreciable en dinero. Si lo dijo expresamente en esta situación el legislador, quiere
decir que en los demás se indemniza el daño moral, pues si no el precepto estaría de más, y

5º La legislación posterior al Código Civil es confirmatoria en tal sentido, pues menciona

expresamente el daño moral entre los indemnizables: art. 19, Nº 7, letra i de la Constitución Política;
art. 69 de la Ley 16.744 sobre accidentes del trabajo; art. 40 inc. 2º de la Ley Nº 19.733 sobre
Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, sucesora de la Ley de Abusos de
Publicidad; art. 3 letra e) de la Ley Nº 19.496 sobre protección de los consumidores.

Con lo expuesto, nada de extraño tiene que nuestra jurisprudencia se haya afirmado en la plena
aceptación de la indemnización del daño moral (R.D.J., T. 38, sec. 1ª, p. 239; T. 39, sec. 1ª, p. 203;
T. 59, sec. 4ª, p. 28 en materia de abusos de publicidad; T. 60, sec. 4ª, p. 47; T. 57, sec. 4ª, p. 229.
Se deben aunque no se demanden: R.D.J., T. 72, sec. 4ª, p. 160).
Prueba del daño moral

En cuanto a la prueba del daño moral numerosos fallos sostienen que en determinadas situaciones
el daño moral no requiere de una acreditación por medios formales, ya que su ocurrencia se
desprende de las circunstancias en las que ocurre el hecho y las relaciones de los partícipes, como
ocurre con la muerte de un hijo.

Según una posición más extrema el daño moral no requiriría prueba puesto que la sola constatación
de una lesión a un derecho extrapatrimonial genera el perjuicio, quedando el juez atribuido de la
facultad de evaluarlo.

Otros en cambio, sostienen que como todo daño -requisito de la acción de responsabilidad-, el de
carácter moral debe probarse.

Avaluación del daño moral

Respecto de la avaluación del daño moral los tribunales se enfrentan a la dificultad de traducir lo
que es un concepto intangible en una realidad monetaria y lucrativa. Están contestes los tribunales
en que la avaluación del daño moral es una facultad privativa de los tribunales del fondo y no es
susceptible del control de casación (así, R.D.J., t. 95, sec. 1ª, p. 38). Los criterios de avaluación que
se emplean son:

➢ las consecuencias físicas, psíquicas, sociales o morales que se derivan del daño causado;

➢ las condiciones personales de la víctima;

➢ el grado de cercanía o de relación afectiva que el actor tenía con la víctima;

➢ la gravedad de la imprudencia de la conducta del autor que causó el perjuicio;

➢ la situación patrimonial o económica del ofendido y del ofensor;

➢ la clase de derecho o interés extrapatrimonial agredido;

➢ la culpabilidad empleada por el ofensor y la víctima; etc.

2º Daño emergente y lucro cesante

El daño material puede ser de dos clases.

Daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio de una persona.

Lucro cesante es la pérdida de una ganancia o utilidad que deja de percibirse, derivados del
incumplimiento de una obligación o del hecho dañoso.

No dice el Código expresamente en el Título 35 que ambos son indemnizables, como lo hace el art.
1.556 en materia contractual, pero tanto la doctrina, como la jurisprudencia (R.D.J., T. 26, sec. 1ª, p.
234) en forma unánime igual lo entienden así, dada la amplitud de los preceptos que establecen la
indemnización delictual. En efecto, el art. 2.314 al contemplar la obligación del autor del hecho ilícito
a la indemnización, habla de “daño” sin distinguir, y el art. 2.329 por su parte dispone que “todo
daño” imputable a una persona obliga a ésta a la reparación. Finalmente el art. 2.331 menciona
expresamente para un caso especial -injurias- ambas clases de daños.

El parágrafo 252 del Código Civil alemán (BGB) señala que “considérase ganancia frustrada la que
con cierta probabilidad fuese de esperar, atendiendo al curso normal de las cosas o a las especiales
circunstancias del caso concreto, y particularmente a las medidas y previsiones adoptadas”.

3º Daños directos e indirectos

Los perjuicios pueden ser directos o indirectos, siendo los primeros “una consecuencia cierta y
necesaria del hecho ilícito” (Alessandri, ob. cit., Nº 149, p. 232). Por oposición, el daño es indirecto
cuando entre éste y el hecho doloso o culpable han intervenido causas extrañas, que impiden que
pueda ser razonablemente atribuido a este último.

4º Daños previstos e imprevistos

Los daños directos pueden ser previstos e imprevistos. Esta es una clasificación más propia de los
contratos, pues sólo se responde por regla general de los previstos al tiempo de su celebración, y
de los imprevistos únicamente en caso de dolo o culpa grave.
La distinción no cabe hacerla en materia de hechos ilícitos, pues, por las mismas razones anteriores
(arts. 2.314 y 2.329), debe concluirse que se indemnizan tanto los perjuicios que pudieron preverse
como los imprevistos a la época de su comisión (R.D.J., T. 50, sec. 4ª, p. 40).

Alessandri señala: “Sea que se trate de un delito o de un cuasidelito, la reparación comprende

tanto los perjuicios previstos como los imprevistos que sean su consecuencia necesaria y directa. El
art. 1558 es inaplicable en materia delictual o cuasidelictual; se refiere a las obligaciones
contractuales. Sólo en ellas las partes han podido prever los daños que su incumplimiento podría
irrogar. Tratándose de un hecho ilícito, esta previsión no es posible: en materia delictual y
cuasidelictual el daño es por su naturaleza imprevisto”.

Sin embargo, parte de la doctrina y jurisprudencia señalan como requisito de la culpa la

previsibilidad. “La culpa supone la previsibilidad de las consecuencias dañosas del hecho, porque el
modelo del hombre prudente nos remite a una persona que delibera bien y actúa razonablemente, y
como lo imprevisible no puede ser objeto de deliberación, dentro del ámbito de la prudencia sólo
cabe considerar lo previsible... Que la previsibilidad sea un elemento esencial de la culpabilidad,
tiene consecuencias en cuanto a los efectos de la responsabilidad por culpa, pues si sólo respecto
de los daños previsibles ha podido el autor obrar imprudentemente, sólo estos daños deberán ser
objeto de la obligación de indemnizar”.

5º Daños en las personas y en las cosas

El perjuicio puede repercutir en la persona, como la lesión que imposibilita para el trabajo; la muerte,
para las personas que vivían a expensas del difunto, etc., o en las cosas, si ellas se destruyen o
menoscaban a causa del hecho ilícito, como un automóvil que es chocado.
Ambos se indemnizan, pues el Código no distingue, y así, se refiere al daño en las cosas el art.
2.315, y en las personas el art. 2.329.

6º Daño contingente

Es el que aún no ha ocurrido, pero que fundadamente se teme, y se refiere a él el art. 2.333.

7º Daño por repercusión o rebote

Es el que sufre una persona a consecuencia del hecho ilícito experimentado por otra.
El principal problema del daño por repercusión o rebote estriba en determinar quiénes son las
personas que están verdaderamente legitimadas para pretender ser indemnizadas por parte del
causante de los daños, puesto que la cadena de perjudicados a consecuencia de un hecho dañoso
podría llegar a ser verdaderamente insospechada.

El art. 45 del Código de las Obligaciones de Suiza dispone que “en caso de muerte de un hombre, la
indemnización comprende los gastos, especialmente los de entierro. Si la muerte no sobreviene
inmediatamente, la indemnización comprende en particular los gastos de tratamiento, como el
perjuicio derivado de la incapacidad para el trabajo. Cuando, por causa de la muerte, otras personas
han sido privadas de su sustento, tienen derecho a ser indemnizadas en esta parte”. Agrega el art.
47 del mismo Código que “el juez puede, teniendo en cuenta las circunstancias particulares, otorgar
a la víctima de lesiones corporales o, en caso de muerte del sujeto, una indemnización a la familia a
título de reparación moral”.

Extensión de la reparación

a. Reparación deber ser integral.

b. Debe incorporar reajustes e intereses.

a. Reparación Integral.

La Corte Suprema ha resuelto que la ley “obliga a indemnizar el daño, a reparar el perjuicio causado
por el hecho ilícito, reparación que, es obvio, deberá ser completa, esto es, igual al daño que se
produjo, de modo que permita a la víctima reponer las cosas al estado en que se encontraban a la
fecha del acto ilícito” (R.D.J., t. 57, sec. 4ª, p. 424).

En opinión de Alessandri, de este principio emanan las siguientes consecuencias:

1º El monto de la reparación depende de la extensión del daño y no de la gravedad del hecho;

2º La reparación comprende todo el perjuicio sufrido por la víctima que sea una consecuencia
necesaria y directa del delito o cuasidelito; y
3º El monto de la reparación no puede ser superior ni inferior al daño.
Por otra parte, la doctrina y jurisprudencia nacional están de acuerdo en que la indemnización debe
incluir tanto el daño material como el daño moral.

b. Reajuste e intereses.

Además, la indemnización debe considerar elementos que permitan dejar a la víctima en la situación
en que probablemente se encontraría de no haber ocurrido el accidente, y en consecuencia, debe
incluir reajustes e intereses.
Según Abeliuk hoy en día la jurisprudencia y la doctrina se han uniformado en torno a aceptar la
reajustabilidad, por dos razones:

➢ por la regla general del art. 2.329, de que todo daño imputable debe indemnizarse, o sea la
reparación debe ser integral y no lo sería si el acreedor la recibiera desvalorizada, y

➢ porque sobre todo, a partir de la dictación del D.L. 455 (hoy reemplazado por la Ley Nº 18.010),
la regla normal de la legislación chilena es la reajustabilidad de las deudas de dinero.

Abeliuk y Alessandri creen que la única manera de que la reparación sea cabal es que ella
considere todas las variaciones ocurridas durante el pleito, y si la manera de obtenerlo es el pago de
intereses desde la demanda, el juez está facultado, dentro de la relativa libertad que tiene en
materia extracontractual, y siempre que ello le haya sido pedido, para fijarlos.

Con todo, determinar el momento a contar del cual deban aplicarse los reajustes y los intereses ha
sido objeto de discusión en la jurisprudencia.

En relación con el daño patrimonial, no está dicho en la ley a que momento debe estarse para la
determinación del monto de los perjuicios. Para resolver el problema, se han propuesto las
siguientes alternativas:

a. Aplicar reajustes e intereses desde la fecha del ilícito.

b. Los reajustes e intereses corren sólo desde la presentación o desde la notificación de la

demanda.

c. Los reajustes e intereses deben considerarse sólo desde la dictación de la sentencia que
impone la obligación de indemnizar, e incluso desde que ésta queda ejecutoriada.

d. Desde el momento en que el daño se produce.

El profesor Rodriguez, sostiene que el juez debe colocarse en el momento que se consuma el
ilícito, ni antes ni después y a contar de ese momento, deben computarse los reajustes e intereses,
lo cual lo sustenta en:

1. El momento en que se consuma el delito o cuasidelito es el que marca el punto de partida de los
daños que deben indemnizarse.

2. Todo daño que sobrevenga después de consumado el delito o cuasidelito es una consecuencia
directa de él y debe ser reparado.

3. La demanda no marca el instante en que se causan los daños, mucho menos la sentencia de
primera o segunda instancia.

En materia de daño moral, se dice que los a que reajustes e intereses se calculan desde la
presentación o notificación de la demanda o bien desde la dictación de la sentencia.

“Tratándose del daño moral, en cambio, la determinación del cómputo del reajuste e intereses debe
regirse por reglas diversas. La valoración de esta especie de daño sólo puede hacerse en la
sentencia que ordena indemnizarlo, considerando las circunstancias relevantes del hecho; antes de
la sentencia el daño moral no puede ser cuantificado. Por consiguiente, debe preferirse la opinión de
que corresponde aplicar reajustes e intereses sólo a contar de la dictación de la sentencia”.

Prueba del daño

La prueba del daño corresponde a la víctima.

El daño material puede ser acreditado haciendo uso de todos los medios de prueba. En lo que
respecta al lucro cesante, estos medios consistirán usualmente en presunciones e informes
periciales.
Respecto del daño moral tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria coinciden en señalar
que no requiere prueba. Según la opinión dominante, basta que la víctima acredite la lesión de un
bien personal para que se infiera el daño, por ejemplo, la calidad de hijo de la víctima que fallece en
un accidente.

Una sentencia de la Corte de Santiago de 23 de marzo del 2001 señalo;”el daño moral
experimentado por los familiares más próximos de la víctima, no requiere demostración, a diferencia
de lo que ocurre con los daños propiamente patrimoniales, conclusión que se funda en el carácter
espiritual que aquél reviste”.

Una opinión distinta encontramos en Fueyo, quien sostiene que todo daño debe probarse, sea
patrimonial, sea exprapatrimonial.

Naturaleza jurídica de la regulación del monto de la indemnización

Se ha considerado en general por nuestros tribunales que la determinación del monto del daño es
cuestión de hecho, no susceptible de revisión por la vía de la casación (R.D.J., T. 22, sec. 1ª, p. 912;
T. 39, sec. 1ª, p. 203; T. 95, sec. 1ª, p. 38), pero la calificación de ellos, aunque se ha vacilado
mucho, o sea, si es daño eventual, indirecto, moral, etc., es cuestión de derecho (R.D.J., T. 32, sec.
1ª, p. 419).

La relación de causalidad

Para que una persona quede obligada a indemnizar un perjuicio no basta que éste exista y que
haya habido un acto culpable o doloso suyo; es preciso, además, que el daño sea por causa directa
y necesaria del hecho del autor, de manera que sin éste no se habría producido.

No lo dice en esta parte la ley expresamente, como en materia contractual (art. 1.558), aunque se
puede deducir de las expresiones que utiliza: “inferir daño a otro”, “daño que pueda imputarse a
otro”, y por simple lógica: si la acción u omisión del demandado nada ha tenido que ver con el daño
no se ve a qué título tendría éste que indemnizarlo.

La exigencia de este requisito conduce a la exclusión de los daños indirectos.

En materia contractual, el art. 1.558 excluye los perjuicios indirectos de la indemnización, y en

materia delictual debe llegarse a igual conclusión, porque respecto de ellos falta el requisito de la
causalidad.

Pluralidad de causas

El daño puede resultar de la concurrencia de varias causas, la ausencia de cualquiera de las cuales
habría evitado su generación.

En la pluralidad de causas, el daño no se habría producido de no concurrir todas las causas que lo
provocan. Se presenta en variadas circunstancias, como por ejemplo cuando hay culpa tanto del
hechor como de la víctima, o de un tercero, o del acaso; en la responsabilidad por el hecho ajeno,
en que concurren la culpa del hechor y del que lo tiene a su cuidado; cuando interviene una causa
posterior que provoca o agrava el daño; en el caso de que alguien robe un vehículo y cause un
accidente culpable, habiendo negligencia del conductor por haberlo dejado abierto y con las llaves
puestas, etc.

Para determinar si hay responsabilidad en estos casos, existen principalmente cinco tendencias en
la doctrina:

1º Teoría de la equivalencia de condiciones.

Formulada por el jurista alemán Von Buri y que inspira, en gran parte, a la doctrina y jurisprudencia
francesas, y es seguida, entre nosotros, por Alessandri.
Tradicionalmente, la doctrina y jurisprudencia han estimado suficiente para dar por acreditada la
causalidad que el hecho sea una condición necesaria del daño, sin el cual éste no se habría
producido, aunque concurrieren otras causas.

Esta doctrina se conoce como de la equivalencia de las condiciones o condictio sine qua non. Todas
las causas son equivalentes, en la medida que individualmente sean condición necesaria para la
ocurrencia del resultado dañoso. Así, un daño tendrá tantas causas como hechos hayan concurrido
para su ocurrencia. Para determinar si un hecho es condición necesaria basta intentar su supresión
hipotética. Si eliminado mentalmente el hecho, el daño no se produce, de ello se sigue que tal hecho
es causa necesaria de ese daño. Al revés, si suprimido el hecho, el daño igualmente se habría
producido, la causalidad no puede darse por establecida.

De este modo si en un resultado dañoso interviene una secuencia de causas necesarias, como en
caso de lesiones sufridas en un accidente del tránsito que devienen mortales por un erróneo
tratamiento médico, cada una de ellas por separado de lugar a un vínculo causal a efectos de
determinar las responsabilidades civiles por la muerte de la víctima.

Aplicando este criterio, si en la producción del daño han intervenido como condición necesaria otros
hechos ilícitos atribuibles a terceros, la persona obligada a indemnizar podrá repetir contra sus
autores por la parte que a cada uno corresponda, pero frente a la víctima estará obligada
íntegramente por el daño causado (según la regla de solidaridad contenida en el art. 2317 del C.C.).

Esta doctrina tiene a su favor su sencillez y el favor que otorga a la víctima, pero ha sido criticada,
ya que puede llevar a extremos absurdos, pues una causa insignificante culpable, entre muchas
más determinantes, puede obligar a la indemnización total.
La principal objeción que se le ha dirigido es de carácter conceptual. La supresión mental hipotética
sólo es eficaz si se ha hecho un juicio previo sobre si el factor suprimido es o no causa del
resultado.

Roxin plantea esta refutación en los siguientes términos: “Si p. ej. se quiere saber si la ingestión del
somnífero ´contergan` durante el embarazo ha causado la malformación de los niños nacidos
subsiguientemente..., no sirve de nada suprimir mentalmente el consumo del somnífero y preguntar
si en tal caso habría desaparecido el resultado; pues a esa pregunta sólo se puede responder si se
sabe si el somnífero es causal o no respecto de las malformaciones, pero si eso se sabe, la
pregunta está de más. En una palabra: la fórmula de la supresión mental presupone ya lo que debe
averiguarse mediante la misma”.

2º Teoría de la causa eficiente, adecuada o determinante.

Preconizada por el jurista alemán Von Kries, para la cual entre todas las causas que concurren a la
producción del daño debe elegirse aquella que normalmente ha de producirlo, o sea, es necesario
preferir el acontecimiento que ha desempeñado el papel preponderante en la ocurrencia del
perjuicio. Esta teoría tiende a abrirse paso entre los autores y tribunales en Francia.

Según la doctrina de la causa adecuada, la atribución de un daño supone que el hecho del autor
sea generalmente apropiado para producir esas consecuencias dañosas. Si desde la perspectiva de
un observador objetivo, la ocurrencia del daño es una consecuencia verosímil del hecho, entonces
se puede dar por establecida una relación de causa adecuada y habrá lugar a la responsabilidad. La
causa no es adecuada cuando responde a factores intervinientes que resultan casuales, porque
según el curso normal de los acontecimientos con posterioridad al hecho resultan objetivamente
inverosímiles en la perspectiva de un observador imparcial.

La pluralidad de causas en la legislación chilena

Nuestra legislación no tiene una solución directa al problema, sino parciales para ciertos casos.

Si existen varios responsables que actúan simultáneamente ejecutando un mismo hecho, el art.
2.317 las hace responsables solidariamente frente a la víctima, esto es, cada uno está obligado a la
reparación total.

Si existen varios responsables por hechos distintos, todos los cuales son antecedentes necesarios
del daño (por ejemplo, el caso del peatón víctima de un accidente de tránsito ocasionado por la
negligencia concurrente de dos conductores), en principio, a esta situación no se aplicaría
literalmente el art. 2317, pues no se trata de un solo delito o cuasidelito, sino de hechos ilícitos
distintos, que generan responsabilidad separadamente para sus autores.

Sin embargo, como el autor de cada hecho ilícito debe responder de la totalidad del daño, y la
víctima en caso alguno puede obtener una indemnización que exceda el monto de los perjuicios
efectivamente sufridos, es necesario dividir la responsabilidad entre los autores de los diversos
hechos, en proporción a su participación en el daño. El efecto, en consecuencia, es análogo al del
art. 2317 que establece la solidaridad: cada autor será responsable por el total del daño, sin
perjuicio de su acción contra los demás para obtener reembolso en proporción a sus respectivas
participaciones.
En el caso de la concurrencia de la culpa de la víctima el Código atenúa la responsabilidad del
hechor (art. 2.330). Usualmente, la culpa de la víctima contribuye a la ocurrencia del daño o
colabora a aumentar su intensidad. Así sucede, por ejemplo, cuando ésta omite usar el cinturón de
seguridad al conducir, a consecuencia de lo cual los daños ocasionados por el choque de otro
vehículo son mayores a los que se habrían producido sin esta circunstancia.

Intervención de una causa posterior al hecho (causa sobreviniente)

Hay más o menos acuerdo para concluir que si el daño se debe a una causa posterior al hecho
ilícito, falta la relación de causalidad; el daño es indirecto y no indemnizable.

El ejemplo en la materia también es clásico: una persona sufre en un accidente una herida levísima
y sin ninguna importancia o trascendencia. El hechor debe indemnizar, si tuvo culpa, el leve daño
ocasionado, pero puede ocurrir que por descuido de la víctima o error médico, la herida se agrave,
llegando a producir la muerte de la víctima. Este daño es totalmente indirecto y no responde el autor
del hecho ilícito, porque su causa generadora es la negligencia de la víctima o del médico.

Prueba de la relación causal

Por regla general corresponderá al actor probar el vínculo de causalidad, ya que es presupuesto de
la obligación, salvo los casos en que la ley lo presuma, como ocurre en los que establece el art.
2.329. Por ejemplo, si se remueven las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las
debidas precauciones, y alguien cae en ellas, el actor no necesita probar que se cayó por la
remoción de las losas; al demandado corresponderá acreditar la causa extraña.

Calificación jurídica de la determinación de la causalidad

La Corte Suprema ha considerado que es cuestión de hecho determinar la concurrencia del vínculo
de causalidad, y como tal, privativa de los jueces de fondo, lo que según Abeliuk parece erróneo; de
la misma opinión es Alessandri:

“Los jueces del fondo establecen soberanamente los hechos materiales de donde el actor pretende
derivar la relación causal. Pero determinar si esta relación existe, si el daño ha tenido o no por
causa necesaria el hecho ilícito, es una cuestión de derecho susceptible, por tanto, de ser revisada
por la Corte de Casación”.

Se hace responsables a todas las personas que habitan la parte del edificio de donde provino el
objeto, salvo que se pruebe la culpa o dolo de una sola de ellas, quien deberá íntegra la
indemnización. En el primer caso hay una nueva excepción a la regla general del art. 2.317, ya que
la indemnización no se debe solidariamente, sino que se divide entre los que habitan la parte
correspondiente del edificio, con la salvedad ya indicada.

Esta responsabilidad se funda en la manifiesta negligencia del que arroja un objeto a la calle, o
coloca cosas, como maceteros, que pueden caerse lesionando a un peatón.

El inc. 2º del precepto otorga acción popular para solicitar la remoción de cualquier objeto que
amenace caída o daño.

Algunos Hechos Ilícitos en Especial

1º Responsabilidad de las personas jurídicas;

2º Responsabilidad del Estado;
3º Responsabilidad por productos defectuosos
4º Responsabilidad médica

Responsabilidad de las personas jurídicas

En nuestra legislación existe texto expreso que establece la responsabilidad de las personas
jurídicas: “La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las
personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que las afectare” (art. 58 C.P.P.).

Esta responsabilidad abarca a toda clase de personas jurídicas, ya sea que persigan fines de lucro
o no, fundaciones, corporaciones, sociedades de personas o de capitales, etc.
Las personas jurídicas responden civilmente tanto por el hecho propio y por el hecho ajeno.
Tradicionalmente se ha sostenido que la persona jurídica responde por el hecho propio cuando el
ilícito ha sido cometido por un órgano en ejercicio de sus funciones.

La Corte Suprema se ha pronunciado expresamente sobre el punto, aclarando que no es efectivo

que las personas jurídicas no tenga voluntad ya que ésta radica en sus órganos y por lo tanto es
perfectamente posible que respondan extracontractualmente por hechos propios (R.D.J., t. 96, sec.
1ª, p. 192).

Sin embargo, el concepto de órgano carece de límites bien definidos en materia civil. En principio,
son órganos de una persona jurídica todas las personas naturales que actuando en forma individual
o colectiva, están dotadas por la ley o los estatutos de poder de decisión, como ocurre, por ejemplo,
con la junta de accionistas, el directorio y el gerente en una sociedad anónima.
La noción de órgano ha sido extendida a todas aquellas personas dotadas permanentemente de
poder de representación, es decir, facultadas para expresar la voluntad de la persona jurídica
(R.D.J., t. 71, sec. 4ª, p. 261).

A pesar de que la responsabilidad de la persona jurídica por el hecho de sus órganos da lugar a una
responsabilidad por el hecho propio, nada obsta para que ella accione para hacer efectiva la
responsabilidad personal de las personas que conforman el órgano, repitiendo en su contra, según
el principio establecido por el art. 2325.
Aplicando este principio, el art. 48 inc. 4º de la Ley Nº 18.046 sobre sociedades anónimas señala
que: “el director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio, deberá
hacer constar en el acta su oposición, debiendo darse cuenta de ello en la próxima junta ordinaria
de accionistas por el que presida”.

La persona jurídica responde por el hecho de sus dependientes en los mismos términos que el
empresario persona natural, es decir, también se aplica la presunción de culpabilidad por el hecho
ajeno y, en consecuencia, se aplica lo expuesto en relación con la responsabilidad del empresario
(R.D.J., T. 39, sec. 1ª, pp. 203, 343).

Responsabilidad del Estado

El Estado en su actividad puede lesionar a los administrados, tanto en sus derechos patrimoniales
como extrapatrimoniales, lo que implica que, al igual que cualquier otro sujeto jurídico, debe
responder por los daños causados.

En Chile, la existencia del Estado de Derecho y la consiguiente responsabilidad patrimonial del

Estado se sustenta en los arts. 1 inc 3ro, 5, 6, 7, 38 inc. 2do de la C.P.E. y en los arts. 4 y 42 de la
L.O.C.B.G.A.E. y art. 141 Ley de Municipalidades con relación al art. 174 de la Ley de Tránsito.

Del art. 38 inc. 2do de la C.P.E. y art. 4 de la Ley de Bases, la responsabilidad del Estado presenta
la siguiente características:

1. De Derecho Público.
2. Objetiva según algunos.
3. Directa, pues emana de la persona jurídica.
4. Se configura por los daños causados por el actuar lícito o ilícito del órgano administrativo.

5. La víctima sólo debe acreditar que una acción u omisión de un ente estatal realizada dentro del
ámbito de sus funciones le ha causado daño.
6. No es necesario individualizar al concreto funcionario que con su acción u omisión causo el
perjuicio (el responsable anónimo)
7. Es integral, en cuanto la indemnización debe comprender todo el daño.

¿La responsabilidad del Estado es objetiva?

Este es un punto arduamente discutido en doctrina y jurisprudencia.

Un sector que podríamos llamar mayoritario, considera que las normas señaladas consagran en
Chile la responsabilidad extracontractual objetiva de la Administración del Estado, en cuanto sólo
exige que la actuación de la Administración produzca una lesión a los derechos de una persona, sin
exigir dolo o culpa en el agente, es decir, sin que importe si su actuación es lícita o ilícita.

Osvaldo Oelckers fundado en el art. 38 inc. 2 de la Constitución Política sostiene que “Estos actos
administrativos que originan la responsabilidad de la Administración del Estado, de sus organismos
o de las Municipalidades, según de donde ella provenga, todos condensados en la denominada
responsabilidad extracontractual del Estado Administrador, pueden deberse tanto a actuaciones
regulares o legales, como a actuaciones irregulares o ilegales. O sea, es posible que la
responsabilidad surja por actuaciones lícitas, como por actuaciones ilícitas de la Administración
Pública y ello se debe a que la Constitución en su art. 38 inc. 2 no ha considerado a los elementos
de ilicitud y culpa para constituir la institución de la responsabilidad pública y se apoya en su nuevo
criterio, que ´es el de la lesión`. Por lo tanto, cabe una actuación lícita que, sin embargo, ocasiona
lesión en el patrimonio de las personas y origine responsabilidad”.

En Chile el profesor Soto Kloss junto al profesor Fiamma, sostienen que el modelo recogido y
establecido por la Constitución de 1980 se aparta totalmente de los esquemas decimonónicos del
Código Civil, toda vez que el referido art. 38 “ingresó al ordenamiento jurídico nacional un sistema
de responsabilidad que no se basa en la culpa o el dolo del causante del daño, es decir, en la ilicitud
del actuar del autor de la lesión, sino que, por el contrario, se sustenta en la existencia de una
´víctima` que ha sufrido un daño en sus derechos, con absoluta independencia de la licitud o ilicitud
del comportamiento del que lo hubiere ocasionado”. Se concluye que “la responsabilidad de la
Administración del Estado chileno procede cada vez que esta haya causado un daño, incluso
cuando haya actuado dentro de la más estricta legalidad”.

Agrega, don Eduardo Soto Kloss que al ser una responsabilidad de una persona jurídica, imposible
de estructurar sobre la base del dolo o la culpa, resulta ser una responsabilidad objetiva, fundada
sobre la base de la causalidad material; vale decir, atendida la relación causal entre un daño
antijurídico (que la víctima no estaba jurídicamente obligada a soportar) producida por un órgano del
Estado en el ejercicio de sus funciones, nace la obligación para éste de indemnizar aquella.

Pero hay autores que discrepan.

Así, Alvaro Quintanilla señala que no es posible que la responsabilidad del Estado tenga carácter
objetivo, porque “la responsabilidad objetiva es, al interior de nuestro derecho positivo y en nuestra
tradición jurídica, un régimen claramente excepcional y de derecho estricto. Exige una formal y
explícita consagración”. A su juicio, si existiera responsabilidad objetiva para el Estado “se
consagraría tal tipo de responsabilidad sin concurrir ninguno de los fundamentos que tradicional,
doctrinaria y positivamente la justifican: la teoría del riesgo creado y la del riesgo provecho”.

Por último, en su opinión “los casos excepcionales de responsabilidad objetiva están siempre
referidos a actividades materiales intrínsecamente riesgosas que amagan la posición general de
seguridad de las personas. No miran a la calidad de los sujetos. De este modo, responsabilizar bajo
la forma de responsabilidad objetiva y de modo indiscriminado al sujeto Estado, sólo por ser tal,
rompe esta realidad jurídica, a la vez que importa un atentado al principio de igualdad”.

La doctrina que se contrapone a la anterior busca fundar la responsabilidad del Estado en principios
del Derecho Público y entonces el Estado es responsable sólo cuando hay una falta en el servicio
público, lo que tiene lugar:

a. Cuando la administración pública ha funcionado mal.

b. Cuando la administración pública no ha funcionado, existiendo el deber funcional de actuar.

c. Cuando la administración pública lo ha hecho tardíamente.

Para esta doctrina, constituyen requisitos para accionar por falta de servicio, los siguientes:

a. Que exista una norma de derecho positivo que obligue a la Administración a prestar un servicio,
ejemplo art. 174 L.T.

b. Que se acredite que el servicio no se prestó o se prestó en forma inadecuada o tardíamente.

c. Que se pruebe el perjuicio.

d. Que se pruebe que el perjuicio se produjo por la falta de servicio (nexo causal).

Las normas legales que les sirven de inspiración o fundamento son:

1. El art. 42 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración

del Estado señala que: “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen
por falta de servicio.

2. El art. 141 de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades establece que: “Las
municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá
principalmente por falta de servicio.
No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir contra el funcionario que hubiere
incurrido en falta personal”.

Postura Jurisprudencial

La jurisprudencia de nuestros tribunales, desde el conocido fallo “Tirado con Municipalidad de La

Reina” (R.D.J., t. 78, sec. 5ª, p. 35) estableció en forma más o menos reiterada que la
responsabilidad por falta de servicio importaba la consagración de una responsabilidad objetiva.
Una sentencia de la Corte de Concepción de 25 de octubre de 2005 en su considerando tercero
señaló: Que, como lo ha sostenido la doctrina y resuelto la jurisprudencia, la responsabilidad ha que
se ha venido haciendo mención, esto es, la por falta de servicio, es de carácter objetivo, pues es
suficiente para generarla el daño a la víctima y la relación de causalidad por el hecho que lo
ocasionó sin que sea necesario establecer si el ente público o sus agentes obraron con dolo o
culpa.

Sin embargo hay fallos como el de la Corte de Chillán de 5 de noviembre de 1998 que resolvió que;
“la falta de servicio no puede asimilarse a la responsabilidad objetiva, toda vez que es preciso que
en el proceso se acredite en forma fehaciente la falta de servicio por parte, en este caso del Fisco
de Chile”.

¿La Administración debe indemnizar cuando impone un sacrificio especial a un

administrado?

La respuesta hasta el año 2004 era clara y categórica: Sí, no siendo necesario probar una falta de
servicio:

a. Fondo Comunidad Galletué con Fisco. Un decreto declaró “Monumento Nacional” la araucaria, lo
que impidió que propietarios no pudieran explotar un predio donde existían tales árboles. En este
fallo la Corte Suprema, estimó que no era equitativo el sacrificio impuesto a la comunidad, en orden
a talar araucarias. Agregó que la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas permite
que la víctima de un daño causado en el interés general de la colectividad pueda obtener una
reparación, con cargo al Estado en la medida que la carga pública impuesta en beneficio común la
perjudique exclusivamente o afecte a un número determinado de sujetos.

b. El SAG debe responder por los perjuicios sufridos por un agricultor con motivo de la prohibición
del uso de predios en los que se podía facilitar la introducción y propagación de la fiebre aftosa.
Este evento constituye un caso típico de responsabilidad extracontractual del Estado, indemnizable
conforme el art. 38 de la C., aunque el daño provenga de una actuación lícita de la Administración,
con tal que exista relación de causalidad entre la actuación administrativa y el resultado producido
(Corte de Santiago 27 – 12 – 1993).

c. Causa Lolco. En ella por sentencias de primera y segunda instancia (septiembre de 1999 y
noviembre de 2003, se acogió demanda contra el fisco, con relación a la prohibición absoluta para la
explotación y comercialización de la araucaria, la que había sido declarada monumento natural. La
Corte Suprema en diciembre de 2004, plantea de que no cabe indemnización por daños causados
por actos jurídicos legítimos de la Administración y que realizan el poder legal de fijar el contenido
del derecho de propiedad y concretar su función social.

Prescripción de la acción para demandar indemnización de perjuicios al Estado

1. Soto Kloss es de opinión que la acción es imprescriptible, por tratarse de una responsabilidad de
derecho público a la que no debe aplicarse el estatuto civil.

2. Luego la jurisprudencia distinguió entre la nulidad del acto y las consecuencias patrimoniales del
acto viciado. La primera sería imprescriptible y la segunda prescriptible, discutiendo en este caso si
el plazo sería de 4 o 5 años, dando aplicación a los arts. 2515 o 2332 del C.C.

3. En una tercera postura, ambas acciones por estar ligadas serían prescriptibles y recibiría
aplicación el art. 2497 del C.C.

4. Para el profesor Ramos, hay que tener presente:

a. La acción para demandar perjuicios es siempre prescriptible. La prescripción es una institución

de orden público destinada a consolidar los derechos de las partes por lo que no es admisible
mantener la incertidumbre a perpetuidad.
b. Si se demanda la responsabilidad de la Administración por un acto ilícito o por falta de servicio,
el plazo de prescripción debe ser el contemplado en el art. 2332 del C.C., que sienta la regla general
para demandar indemnización por hechos ilícitos.

c. Si lo que se demanda es el daño causado por un hecho o acto lícito, el plazo es de 10 años, por
ser el máximo establecido en nuestro ordenamiento positivo para consolidar los derechos. No se
aplica el 2332, por estar referido a los hechos ilícitos.

Responsabilidad por productos defectuosos

A mediados del siglo XIX, los juristas no habían comenzado a preocuparse por los problemas
propios a los daños derivados para los consumidores de la fabricación y distribución masiva de
bienes. Por eso, ni el Código Civil de Bello, ni los Códigos extranjeros en general, entraron a regular
lo que hoy constituye la responsabilidad por productos defectuosos.

Inicialmente los autores enfocaron la temática de los daños por productos manufacturados como un
tópico propio del saneamiento de los vicios ocultos o redhibitorios. Así se restringía enormemente la
materia, al solo terreno contractual de la compraventa. En el caso chileno, a los arts. 1857 y
siguientes del Código Civil.

Es obvio que tal derrotero era a veces inservible, pues a menudo el contrato que sirve de
antecedente a la responsabilidad por productos es un arrendamiento, un leasing, u otro distinto a la
compraventa. Además que las leyes sobre vicios ocultos discurren a partir de la acción quanti
minoris o de la acción rescisoria, y sólo muy de paso se refieren a indemnizaciones de perjuicios,
siendo éstas, sin embargo, el quid de la responsabilidad por productos.

La jurisprudencia y doctrina extranjera han configurado una tipología de cuatro defectos:

1. Defectos de fabricación: el bien tiene una falla que no se detectó en los controles de calidad;

2. Defectos de información: el producto no advierte al consumidor de lo necesario para que se haga

un uso inocuo del mismo;

3. Defectos de diseño o concepción: con ellos se prentende estimar que el bien fue ideado o
concebido de un modo que no era el que correspondía para otorgar suficiente seguridad a los
consumidores;

4. Riesgos de desarrollo: dice relación con aquellas fallas que no eran susceptibles de ser
detectadas a la hora de la puesta en circulación del producto y que sólo son descubiertas gracias al
avance científico posterior.
Según el art. 6.1 de la Directiva 85/374/CEE “Un producto es defectuoso cuando no ofrece la
seguridad a la que una persona tiene legítimamente derecho, teniendo en cuenta todas las
circunstancias, incluso:

a) la presentación del producto;

b) el uso que razonablemente pudiera esperarse del producto;

c) el momento en que el producto se puso en circulación”.

Igualmente señala que “el productor será responsable de los daños causados por los defectos de
sus productos” (art. 1) y que para tal efecto bastará que el perjudicado pruebe “el daño, el defecto y
la relación causal entre el defecto y el daño” (art. 4).

En nuestro país la ley N° 19.496 de 7 de marzo de 1997 modificada por la 19.955 de 14 de julio de
2004 referida a la protección de los derechos de los consumidores, nos permite plantear lo
siguiente:

1.- No existe ley de responsabilidad civil por producto defectuoso.

2.- En el derecho comparado esta responsabilidad es objetiva del empresario y se estructura en

torno a tres conceptos; Producto – Defecto – Víctima.

3.- La ley solo estableció normas de protección de los derechos de los consumidores sin establecer
un régimen de responsabilidad civil.
4.- La ley trata la responsabilidad por producto en los artículos 18 a 27, donde se distinguen tres
grupos de normas de responsabilidad:

A. Responsabilidad Infraccional, de conocimiento de los JPL.

B. Acciones civiles alternativas o derechos opcionales (art. 19 – 20), que consisten en: Cambio del
bien defectuoso, previa devolución; Devolución del precio pagado; Reparación gratuita; e
Imputación del valor del bien en compra de otro.

Se trata de derechos con marcado carácter contractual, que no tienen por objeto indemnizar
perjuicios que pudo sufrir el consumidor en otros bienes o intereses distintos de los que fueron
objeto del contrato, con legitimaciones activas y pasivas restrictivas y con acciones con plazo de
extinción breves.

C. Acción indemnizatoria del artículo 20, la cual es accesoria a los derechos opcionales, lo que
importa que se extingue conjuntamente con ellos; es una acción de responsabilidad contractual por
culpa presunta y pueden demandarse solo los perjuicios intrínseco al contrato y no los ajenos a la
relación de consumo.

5.- Se trata de una ley que se centró en los vicios o defectos de la cosa y no en los daños causados
por ella al consumidor o terceros.

6.- La responsabilidad infraccional y civil cumplen funciones preventivas y punitivas, pero no

resarcitorias.

7.- El daño moral es excepcional, pues requiere daño corporal como condición necesaria.

8.- Plazos muy breves. En España son 10 años desde que producto fue puesto en circulación.

Responsabilidad médica

La responsabilidad médica es uno de los tópicos más analizados en la hora actual, puesto que, de
un tiempo a esta parte, la salud se mira como un derecho y se ha perdido esa veneración casi
religiosa que se tenía respecto del médico. Hoy se le ve como un profesional más que debe
responder por sus hechos como cualquier otro profesional.
Igualmente son cada día más numerosas las demandas civiles en contra de los Centros
Asistenciales.

En caso de contratación directa entre paciente y médico los servicios de estos profesionales se
sujetarían, a las reglas del mandato (art. 2.118 del Código Civil) y a las que rigen el arrendamiento
de servicios inmateriales (art. 2.012).
Luego, incumbirá al médico probar que el daño sufrido por el paciente no le es imputable, esto es,
que al hacer el diagnóstico o en la operación o tratamiento empleó la debida diligencia o cuidado y
que si el daño sobrevino, fue por un caso fortuito de que no es responsable o por culpa del paciente;
que no hubo negligencia en los cuidados que le prestó; que tuvo justo motivo para no seguir
prestándole sus servicios, etc. (art. 1.547, inc. 3º: presunción de culpa en materia contractual).

En cambio la responsabilidad de los médicos será exclusivamente extracontractual:

a) si con la muerte o las lesiones causadas al paciente causan daño a un tercero, por ejemplo, a las
personas que vivían a las expensas de aquél, quienes en lo sucesivo se verán privadas de su
ayuda, a condición, naturalmente, de que tales personas invoquen su propio daño, puesto que
entonces ningún vínculo jurídico las liga con el autor del daño, y

b) en general, cuando con cualquier acto de su profesión, ejecutado con dolo o culpa, dañan a un
tercero con quien no están ligados contractualmente, por ejemplo, los servicios prestados por
amistad o en la vía pública a un accidentado.

Sin embargo, toda la tesis tradicional expuesta fue refutada en Francia ya en 1939 por Savatier
quien estima que es el paciente quien debe probar la culpa del médico, porque, en su concepto, la
obligación de éste es de medio y no de resultado: el médico no se obliga a sanar el enfermo sino a
hacer todo lo necesario para que sane.

Se salva así el principal inconveniente de aplicar las reglas de la responsabilidad contractual que
llevan ineludiblemente, en virtud del art. 1.547 inc. 3º del Código Civil, a presumir la responsabilidad
del médico correspondiéndole a éste probar, para liberarse de responsabilidad, que actúo con la
debida diligencia o cuidado.
La sola falta del resultado esperado: la salud recuperada, no basta para estimar incumplido el
contrato y presumir la culpa del médico.

Aunque no siempre las obligaciones médicas son de actuación o de medios. Así por ejemplo, las
intervenciones de cirugía plástica pueden ser concebidas como resultado en cuanto el médico ha
prometido lograr una determinada reparación estética. Lo mismo puede predicarse de la
hemoterapia, la radiología, la anatomopatología y los análisis bioquímicos, en que lo contratado es
un determinado resultado o fin.

Con todo, como dice Yzquierdo Tolsada, la propia jurisprudencia (española) se está ocupando de
suavizar un esquema probatorio que, como el apuntado, pone las cosas muy difíciles a todo
paciente damnificado que pretenda demandar una responsabilidad por daños. Ello se consigue a
través de diferentes expedientes, todos muy visibles por explícitos.

Uno de ellos consiste en una argumentación que quiere ver la “mejor posición probatoria” en que se
encuentra un facultativo frente a sus pacientes: cabe que se atenúe el rigor del principio que hace
recaer sobre el actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, desplazándola
sobre la parte que se halle en mejor posición probatoria, aunque sea la demandada, por su libertad
de acceso a los medios de prueba y su mejor posición en el conocimiento de la esfera técnica del
caso. Un segundo expediente es la denominada “culpa virtual”: no se excluye la presunción
desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste, comparativamente, es
desproporcionado con lo usual, según las reglas de la experiencia y el sentido común.

Por otra parte, la actual judicialización del “daño médico” ha llevado a la contratación de seguros
que respalden económicamente al médico ante una posible demanda, trasladándose entonces toda
la problemática, ya de por sí compleja de los seguros, a un área tan sensible como lo es la salud de
las personas.

Atendido que en nuestra masificada sociedad la mayoría de las prestaciones de salud se otorgan
por instituciones públicas o privadas y muchas veces por un equipo médico, resulta necesario
abordar estos dos aspectos.

Causas de la paulatina transformación de la responsabilidad civil hospitalaria

1. Cambio en la composición social y cultural de la sociedad moderna. Actualmente, muchos

pacientes son sujetos más o menos pudientes que no se resignan frente al dolor y al sufrimiento,
sobre todo si provienen de un daño a la salud o a la integridad física o psíquica.

2. Existe un cambio en la finalidad perseguida por la responsabilidad civil. Antes se entendía que
era una forma de castigar al responsable del hecho ilícito, en cambio hoy se entiende que es el
mecanismo para reparar en perjuicio causado a la víctima inocente.

3. Se percibe un cambio en la forma como se ejerce la medicina. Del ejercicio individual se ha

pasado al ejercicio colectivo al interior de un establecimiento de salud.

4. Con la aparición del gran hospital, se ha producido una paulatina despersonalización de la

atención. Frente a ello el paciente víctima de una mala praxis, no siente el respeto y veneración casi
ciega que tenia respecto del médico de cabecera o de familia.

5. La posible presencia de seguros que cubren responsabilidad civil de Clínicas y Hospitales o de

sus médicos incentiva la interposición de demandas.

Doctrinas que explican la naturaleza y fundamento de la responsabilidad civil del

establecimiento de salud

A. Responsabilidad por la culpa en la elección y en la vigilancia. Es la primera explicación para

determinar responsabilidad en el establecimiento y es la que recoge el C.C. como vimos en materia
de responsabilidad civil del empresario. El establecimiento podría intentar eximirse probando que
fue diligente en la selección o en la vigilancia.

La realidad de la moderna medicina, ha puesto en tela de juicio la doctrina señalada, en razón de:

➢ Porque las clínicas comenzaron a organizarse como personas jurídicas, las que al constituir
entes ficticios, hacen muy difícil imputar culpa personal e individual.
➢ La selección de personal comenzó a ser realizada por empresas externas, autónomas y
calificadas, de modo que el profesional elegido siempre reunía buenos antecedentes.
 ➢ Cada vez fue más difícil imputar una culpa en la dirección y/o en la vigilancia, pues ni sus
directores o gerentes tenían los conocimientos técnicos para ser un efectivo control.

B. Doctrina de la responsabilidad directa o sustituta. De acuerdo a ella el hospital es objetivamente

responsable de las culpas cometidas por sus dependientes. Probada la culpa del dependiente, ella
se propaga hacia el establecimiento. Es la doctrina vigente en U.S.A. y los países regidos por el
common law.

C. Responsabilidad por riesgo de empresa. Esta doctrina parte de la constatación de la

transformación en el ejercicio de la medicina. Del individual al colectivo y empresarialmente
organizado. Al ser el hospital o clínica una verdadera empresa de servicios en forma organizada y
lucrativa, de forma que quien crea y se lucra con un riesgo, debe responder de los daños que causa
con independencia de si hubo o no culpa.

Con independencia del fundamento teórico, para que surja responsabilidad civil del hospital o clínica
es necesario:

1. Que el facultativo o personal sanitario que directa y materialmente causo el daño haya actuado
con dolo o culpa.

2. Que tal funcionario sea empleado o dependiente del establecimiento.

3. Que el funcionario haya actuado en el ejercicio o, al menos, con ocasión de sus funciones.

Régimen chileno de responsabilidad civil de hospitales y clínicas

1. Hospitales Públicos, dependientes de un Servicio de Salud, responden bajo el concepto de falta

de servicio ya estudiado y el fundamento normativo lo encontramos en la C.P. y L.G.B.A.E.

2. Hospitales y Clínicas Privadas. La responsabilidad puede ser la contractual y la extracontractual.

➢ Es la contractual respecto de las obligaciones emanadas del contrato de hospitalización o de

asistencia sanitaria.
➢ Es la extracontractual y se basa en el incumplimiento de los deberes generales de diligencia y
cuidado.

¿Quiénes son dependientes para los efectos de la responsabilidad civil de los hospitales y
clínicas?

Conforme la doctrina tradicional, el establecimiento sólo sería responsable civilmente de los hechos
de su personal sujeto a contrato de trabajo, pues sólo respecto de éstos se configura claramente la
subordinación y dependencia que permita presumir culpa en la elección o vigilancia.

Hoy en día, nadie duda que el establecimiento puede llegar a ser civilmente responsable, respecto
de profesionales que no están sujetos a contrato de trabajo, elaborándose por la jurisprudencia una
serie de criterios prácticos para dar por establecido un vínculo de subordinación y dependencia,
válido para este preciso tema. A modo ejemplar podemos señalar:

❖ Grado de control y dirección técnica que tenga o se reserve la clínica. Mientras mayor es el grado de
control o dirección técnica por parte del establecimiento sobre la actividad del profesional no
dependiente, mayor es la posibilidad que se por establecido el vínculo.

❖ Propiedad de instrumentos, materiales y bienes utilizados por el profesional no dependiente, de

dominio del establecimiento. Mientras mayor es la autorización de estos elementos de apoyo, mayor
es la posibilidad de entender la existencia de una subordinación funcional.

❖ Permanencia del tiempo de la relación de servicio entre hospital demandado y personal no

dependiente. Si mayor es la permanencia, con acuerdos de exclusividad, confidencialidad y no
competencia, mayor posibilidad de dar por establecido el vínculo.

❖ Contratación y pago del profesional al establecimiento por uso de instalaciones.

❖ Utilización de distintivos externos o símbolos de imagen corporativa.

 Responsabilidad equipo médico

En cuanto a la responsabilidad del equipo médico que interviene en una determinada operación
parece claro que el personal auxiliar que se subordina (sea por contrato directo o por contrato con el
centro hospitalario), al médico que ejerce de jefe, compromete a éste bajo responsabilidad indirecta
por el hecho del dependiente, sea en virtud del art. 1.679 o 2.320 según exista o no relación
contractual entre el médico jefe y el paciente.

La responsabilidad que corresponde a los otros médicos que colaboran en la intervención sin tener
un vínculo de dependencia del médico-jefe, puede ser concebida en dos formas:

➢ individualmente considerada, es decir, cada médico responde sólo por sus actos;

➢ colectivamente considerada, esto es, por el acto dañoso de uno responden todos. En este segundo
caso, la responsabilidad colectiva puede ser simplemente conjunta (el monto de la indemnización se
reparte entre las partes) o solidaria: cualquiera de ellos puede ser demandado por el total.
Ver fichas N° 5-90-115.

Juicio Indemnizatorio y Reparación del Daño

Concurriendo los requisitos antes señalados (acción u omisión culpable o dolosa, daño a la víctima
y relación de causalidad), nace para el autor de un hecho ilícito la obligación de indemnizar el daño
ocasionado.

Los caracteres más importantes que presenta la acción de indemnización son los siguientes:

1º Es una acción personal, pues corresponde ejercerla contra el responsable del daño;

2º Es siempre mueble, pues normalmente persigue el pago de una suma de dinero, y en ciertos
casos la ejecución de un hecho;

3º Es una acción netamente patrimonial, y como consecuencia de esto:

a) Es renunciable.

De acuerdo a la regla general del art. 12 no hay duda de que puede renunciarse a la reparación del
daño, una vez producido (R.D.J., T. 62, sec. 4ª, p. 213). Existen serias limitaciones para la
condonación anticipada de la indemnización, pero ninguna para su remisión una vez nacida la
obligación;

b) Es transigible (R.D.J., T. 62, sec. 4ª, p. 213)

Así lo señala el art. 2.449: “La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito;
pero sin perjuicio de la acción criminal”. Las partes pueden componer libremente la indemnización
ya devengada. Es obvio que no puede transarse la acción penal pública;

c) Es cedible.

Tampoco hay inconveniente alguno para que la víctima ceda la acción indemnizatoria, como
cualquier otro crédito, pero no se acepta por algunos autores en cuanto a la reparación del daño
moral, que se considera personalísimo;

d) Es prescriptible.

Dice el art. 2.332: “Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años
contados desde la perpetración del acto”.
Este plazo de prescripción sólo se refiere a la acción de indemnización que nace del delito o
cuasidelito civil, y no a otras acciones que pueden corresponder a la víctima, como la reivindicatoria
si ha sido objeto de robo, hurto, usurpación, etc., que se rige por su propio término de prescripción.
Y es sin perjuicio de los plazos señalados en leyes especiales, y en el propio Código en caso de
ruina de un edificio, en que el plazo es de 5 años en cuanto a la responsabilidad del empresario; y
de un año por los daños a los vecinos (art. 950, inc. 1º).

Como el precepto habló de la “perpetración del acto” como momento inicial del transcurso de la
prescripción, la jurisprudencia y la doctrina, han planteado distintas opiniones:

a. Para Alessandri los 4 años corren desde la realización del hecho doloso o culpable.
b. En cambio Pablo Rodríguez estima que los 4 años se deben contar desde que concurren todos y
cada uno de los presupuestos que conforman el ilícito civil, por lo que sólo empieza a correr cuando
sobreviene el daño.

La Corte de Apelaciones de Santiago consideró que la prescripción comienza a correr desde que se
comete el hecho ilícito, y no desde la fecha en que se ocasiona el daño (R.D.J., t. 77, sec. 2ª, p. 29).
Pero la Corte Suprema, acogiendo un recurso de queja, desestimó la prescripción por entender que
los hechos ilícitos fueron continuados hasta una fecha muy posterior (R.D.J., t. 78, sec. 5ª, p. 326).
De lo cual se deduce que, tratándose de hechos ilícitos concatenados, la prescripción debe correr
desde el último.

Tradicionalmente se ha sostenido que se trataría de una prescripción de corto tiempo especial y que
por tanto se aplicaría el art. 2524 que declara la improcedencia de la suspensión.
Se interrumpe naturalmente por reconocer el deudor expresa o tácitamente su obligación, y
civilmente, por la demanda judicial. Si el hecho es ilícito civil y penal, la víctima tiene una opción
para su acción de indemnización: deducirla ante el mismo Juzgado que conoce del proceso criminal,
o ante el que es competente en lo civil; en este último caso el juicio civil puede quedar en suspenso
hasta la terminación del proceso criminal (art. 167 del C.P.C.); naturalmente que mientras dure la
suspensión, la prescripción no corre.

El juicio indemnizatorio

1º Legitimación activa;
2º Legitimación pasiva;
3º Competencia y procedimiento;
4º Influencia de la sentencia criminal en lo civil.

Legitimación activa en el juicio indemnizatorio

En términos generales podemos decir que la acción de indemnización corresponde a quien ha

sufrido o teme un daño, sus herederos o cesionarios.

➢ Si el daño es contingente, debe distinguirse si amenaza a persona determinada o

indeterminada. En el primer caso compete solo a ella, en el segundo hay acción popular (art. 948 y
2328).

➢ Si el daño se ha producido, la acción compete exclusivamente a quien lo sufrió, su heredero o

cesionario.

➢ Si hay pluralidad de víctimas hay que distinguir:

1º Daño en las personas.

En primer lugar, la acción corresponderá al sujeto pasivo mismo del hecho ilícito, aquel que sufre el
daño en su persona.

En segundo término, el daño en la persona de la víctima puede repercutir en otras personas,

quienes también pueden demandar los daños, como las llamadas “víctimas por rebote”, que son
todos aquellos que sin tener la calidad de víctimas inmediatas o directas, también lo sufren en razón
de que el daño inferido a las víctimas directas los hieren en sus propias sentimientos o afectos o les
lesiona algún interés o derecho extrapatrimonial del que son titulares (pareja no matrimonial,
parientes, amigos, novios, etc.). Ellos deben probar que han sufrido real y efectivamente un daño.

En tercer lugar, podría ser titular aquel que queda privado de la ayuda económica que le
proporcionaba la víctima principal, como sería el caso de una persona que reclamara la
indemnización del daño material sufrido por la pérdida de una persona que la ayudaba
económicamente.

2º Daño en las cosas.

De acuerdo al art. 2.315, puede pedir la indemnización “no sólo el que es dueño o poseedor de la
cosa que ha sufrido el daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, el usuario, si el daño
irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitación o uso. Puede también pedirla en otros
casos el que tiene la cosa con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño”.
O sea, la acción pertenece al dueño, al poseedor e incluso al mero tenedor, pero este último sólo en
ausencia del dueño. Este requisito debe entenderse en cuanto el mero tenedor pretenda cobrar los
perjuicios del dueño, pero no si el arrendatario, por ejemplo, cobra los que a él le acarrea la
destrucción de la cosa arrendada. Respecto de ellos, a él corresponde la acción. Pertenece
igualmente a todo el que tiene un derecho real sobre la cosa de que se ve menoscabado o
extinguido. Y finalmente a los herederos de todas estas personas.

Legitimación pasiva en el juicio indemnizatorio

En términos generales la acción de indemnización de perjuicios se dirigirá contra todo aquel que
responde del daño. En consecuencia:

1º Antes que todo, en contra del autor del mismo (art. 2.316, inc. 1º).

En el autor del daño se comprende al cómplice (R.D.J., T. 58, sec. 4ª, p. 58), pero no al encubridor.

Es posible que los autores sean varios, y en tal caso nuestro Código, reparando la omisión del
Código francés, estableció entre todos ellos la responsabilidad solidaria.

Dice el art. 2.317: “si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de
ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito,
salvas las excepciones de los artículos 2.323 y 2.328”.

Para que proceda la solidaridad es necesario que dos o más personas hayan participado como
autores o cómplices en la comisión de un mismo delito o cuasidelito. Si se han cometido distintos
delitos o cuasidelitos respecto de la misma víctima, como si por ejemplo, una persona es atropellada
primero por un vehículo, y vuelve a ser atropellada por otro por haber quedado botada en el camino,
no hay solidaridad.
Otro caso de solidaridad previsto por la ley es el de la responsabilidad del propietario de un vehículo
que lo ha dado o prestado a otra persona para su conducción;

2º Responsable del hecho ajeno.

La acción podrá intentarse contra la persona que responde del hecho ajeno, como por ejemplo,
contra el padre por los hechos ilícitos del hijo menor que vive con él; que figurará en el proceso
criminal si el juez en lo penal conoce de la demanda civil, como tercero civilmente responsable, pero
sin que lo afecte naturalmente responsabilidad penal;

3º El que recibe provecho del dolo ajeno.

De acuerdo al inc. 2º del art. 2.316: “el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él,
sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho”.
El hecho de que el precepto excluya al cómplice es el argumento para decidir que su
responsabilidad es la misma del autor. En cambio, el encubridor del delito queda afecto a esta
obligación de indemnizar hasta el monto del provecho recibido.

La responsabilidad se limita al caso de dolo, pero no de culpa, o sea, tiene lugar únicamente en los
delitos, pero no en los cuasidelitos, y es la misma solución que da el art. 1.458, inc. 2º, respecto del
dolo en la formación del consentimiento: si es incidental no vicia éste, pero da acción contra los que
lo han fraguado o aprovechado de él, respecto de estos últimos hasta concurrencia del provecho
que han reportado del dolo;

4º Los herederos.

Finalmente, la obligación de indemnizar es transmisible conforme a las reglas generales (arts. 1097-
1354).

¿Es transmisible la acción de responsabilidad por daño hay moral?

1. Si la víctima fallece cuando ya hay sentencia que acoge la demanda. Ninguna duda cabe, en
cuanto a que la acción para cobrar la indemnización se transmita a herederos.

2. Si la víctima demanda en vida, pero fallece durante el pleito, se aplica el art. 5 del C.P.C. y 529
del C.O.T.. También se transmite.

3. Víctima fallece antes de deducir la acción, como por ejemplo en caso de muertes instantáneas o
en hipótesis de lesiones graves seguidas de muerte a las horas o días.
No hay dudas que los herederos o víctimas por repercusión pueden demandar su propio daño
moral. El problema es si ellos pueden demandar el daño moral sufrido por la víctima directa.

A este respecto un sector de la doctrina esta por la afirmativa en razón de:

A. Si así no fuera, el autor de un accidente mortal sería tratado mejor que el autor de lesiones no
mortales.

B. La víctima adquiere un derecho de reparación desde que el daño se produce y este derecho es
un verdadero crédito de indemnización que, por lo mismo, forma parte del patrimonio de la víctima
como cualquier otro crédito y pasa a sus herederos que son los continuadores del difunto (Pablo
Rodríguez).

En cambio el prof. Domínguez, es de la opinión de la intransmisibilidad, sosteniendo:

A. El fundamento personalísimo del daño a reparar y la finalidad perseguida con la indemnización

no se avienen con un ejercicio de la acción por quienes no han sufrido el daño.

B. Admitir la transmisibilidad es llevar el principio de la continuación del causante por sus herederos
a extremos impropios y que sólo se explican por una mercantilización exagerada de la
responsabilidad.

Competencia y procedimiento

Cuando la acción no tiene señalado un procedimiento especial, la regla es el procedimiento

ordinario. Tienen señalado un procedimiento especial por ejemplo:

a. Acción por producto defectuoso, que corresponde al de la Ley N° 18.287.

b. Acción por vicios de la construcción (sumario, art. 19 L.G.U.C.).

c. Acción en contra de las Municipalidades por mal estado de las vías públicas o de su falta o
inadecuada señalización (sumario, art. 174 L.T.).

d. Acción restitutoria regulada en art. 59 C.P.P.

En cuanto al tribunal competente, hay acciones como la restitutoria asociado a un hecho punible,
que es de conocimiento de los nuevos tribunales penales.

Otras acciones son de conocimiento de la Justicia de Policía Local como las de Protección al
Consumidor.

También algunas pueden ser de conocimiento de la justicia arbitral como la vinculada a los defectos
de la construcción.
La regla general en todo caso es la justicia civil.

Acción civil en el proceso penal

A. Concepto: es aquella que se ejerce en el proceso penal para obtener la restitución de objetos
recogidos o incautados o que es deducida por la víctima en contra del imputado para perseguir las
responsabilidades civiles provenientes del hecho punible.

Restitutorias
B. Clases
Indemnizatorias Generales
Especiales

C. Acción restitutoria: es aquella que tiene por objeto la mera restitución de la cosa sobre la cual
recayó el delito o los efectos de éste o los instrumentos destinados a su comisión. Características:

➢ Debe ser deducida dentro del proceso penal.

➢ Se interpone ante el Juez de Garantía.

➢ Son titulares de ella los intervinientes al proceso o terceros.

D. Acción indemnizatoria especial: son aquellas encaminadas a obtener ciertas prestaciones
económicas establecidas en la ley respecto de determinados hecho delictivos, como por ejemplo en
materia de violación en que se impone la obligación de alimentos por vía indemnizatoria.

E. Acción indemnizatoria general: son aquellas que tiene por objeto la indemnización de los
daños que ocasiona el delito o cuasidelito.

Sus características principales son:

1. En el proceso penal el único sujeto activo que está legitimado para deducirla es la víctima. En los
casos de muerte de ella y cuando no pudiere ejercer los derechos, la ley en el art. 108 del C.P.P.
considera víctima al cónyuge, hijos, ascendientes, convivientes, hermanos, adoptante y adoptado.
Se establece allí un orden de prelación. El único sujeto pasivo de la acción es el imputado y nunca
respecto de las demás personas que pudieren ser civilmente responsables de hecho.

2. La víctima puede ejercer la acción también ante el juez civil competente de acuerdo de las reglas
generales y ella se tramita de acuerdo al procedimiento sumario.

3. Las acciones civiles interpuestas por personas distintas de la víctima o deducidas en contra de
personas distintas del imputado, no son de conocimiento de las justicia penal, sino del juez civil
competente según reglas generales. El legislador procesal penal, estableció que en el juicio penal
se ventilen sólo acciones civiles directas entre víctima y victimario, excluyendo la participación de
terceros

Influencia de la sentencia criminal en materia civil

La circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal no impedirá que se de lugar a la

acción civil, si fuere legalmente procedente, art. 67 C.P.P.

RELACIONES DE LAS RESPONSABILIDADES CONTRACTUALES Y EXTRACONTRACTUALES

Diferencias entre ambas responsabilidades

1º En cuanto a su generación.

La responsabilidad contractual supone la existencia de un vínculo jurídico previo, de una obligación

que no se cumple o se cumple tardía o imperfectamente. El hecho ilícito da, en cambio, nacimiento
a una obligación que antes de él no existía.

De esto deriva que en la primera las partes tienen un campo más amplio de acción a su voluntad,
pues han estado en situación de prever la regulación jurídica en caso de infracción a la obligación;
por ello, las normas legales son en general meramente supletorias, se aceptan con cierta amplitud
las convenciones modificatorias de la responsabilidad y las partes pueden fijar anticipadamente los
perjuicios mediante una cláusula penal.

Respecto a los hechos ilícitos, es la ley la que fija cuándo nace la obligación de indemnizar; la única
facultad de las partes es componer como estimen conveniente el daño, derogando las normas
legales que lo determinan; las cláusulas de irresponsabilidad son más bien excepcionales, aunque
se tiende actualmente a aceptarlas, pero con limitaciones.
3º Dolo o culpa.

En cuanto al dolo como elemento constitutivo de ambas responsabilidades, si su concepción es la

misma de acuerdo a la teoría unitaria del dolo, sus efectos son diferentes; en materia
extracontractual no produce otros distintos a la culpa, mientras que es una agravante de
responsabilidad en el cumplimiento de los contratos.

En cuanto a la culpa, la contractual admite grados (art. 44), en cambio en la extracontractual no

existe tal división. Por ello cualquier falta de diligencia, cualquier descuido o negligencia que cause
perjuicios a otros, genera la obligación de indemnizar.

3º Dolo o culpa.

En cuanto al dolo como elemento constitutivo de ambas responsabilidades, si su concepción es la

misma de acuerdo a la teoría unitaria del dolo, sus efectos son diferentes; en materia
extracontractual no produce otros distintos a la culpa, mientras que es una agravante de
responsabilidad en el cumplimiento de los contratos.
En cuanto a la culpa, la contractual admite grados (art. 44), en cambio en la extracontractual no
existe tal división. Por ello cualquier falta de diligencia, cualquier descuido o negligencia que cause
perjuicios a otros, genera la obligación de indemnizar.

5º Mora

En la responsabilidad extracontractual la obligación de indemnizar nace cuando se produce el hecho

ilícito dañoso; en materia contractual para que se deban perjuicios se requiere colocar al deudor en
mora (art. 1557).

6º Pluralidad de deudores

Tratándose de los contratos, la obligación de indemnizar es por regla general conjunta, salvo casos
de excepción, principalmente por dolo o culpa grave o estipulación en tal sentido.
Los autores del hecho ilícito responden solidariamente (art. 2317).

7º Prescripción

La de acción de indemnización por incumplimiento de una obligación es de largo tiempo: 5 años

desde que se hizo exigible; la extracontractual es de corto plazo: 4 años desde la perpetración del
hecho ilícito, sin perjuicio de las excepciones en uno y otro sentido.

8° Prueba

En la extracontractual, la culpa debe probarla quien alega la existencia del hecho ilícito. En la
contractual la ley presume la culpa, bastando probar al actor la existencia del contrato.

9° El art. 173 del C.P.C. se aplica según mayoría de la doctrina únicamente a la

responsabilidad contractual.

10° En la responsabilidad extracontractual existe compensación de culpas (art. 2330). En la

contractual no existe tal regla.

11° En la responsabilidad extracontractual en ciertos casos existe acción popular (art. 2333), lo que
no acontece en materia contractual.

12° En materia contractual se responde siempre de una conducta propia, lo que es sin perjuicio de
el hecho o culpa de quienes estuvieren bajo responsabilidad del deudor (art. 1679). En lo
extracontractual se responde por conducta también de terceros, de cosas y animales.

Determinación de cuándo se aplica una y otra responsabilidad

1º Regla general en materia de responsabilidad

En caso de infracción de las obligaciones que no sean ni contractuales ni provenientes de un delito

o cuasidelito civiles ¿qué normas se le aplican, las de responsabilidad contractual o de la
extracontractual?. Puesto que el legislador no ha dado otras, es necesario escoger.

En Francia se sostiene que las normas sobre responsabilidad extracontractual son la regla general,
aplicables a lo no previsto por el legislador. La razón es, además de la mayor semejanza que tienen
entre sí todas las obligaciones no contractuales, que el Código francés trata específicamente “de los
daños y perjuicios resultantes del incumplimiento de la obligación”, para más adelante, en el Titulo
4º del Libro 3º reglamentar “las obligaciones que se forman sin convención”.

Pero entre nosotros la situación es diferente, porque el Titulo 12 del Libro 4º trata de la
responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones bajo el epígrafe: “del efecto de las
obligaciones”, expresión que las involucra a todas, y se exceptúan los hechos ilícitos por el
tratamiento separado que les otorga bastante más adelante.

Esta responsabilidad se presentará cuando en forma dolosa o negligente se ha dado a la

contraparte la seguridad de la celebración del contrato, lo que la ha hecho incurrir en gastos,
desechar otras proposiciones, etc.
Requiere en todo caso un examen atento de la conducta de ambas partes, porque tampoco puede
buenamente defenderse al imprudente que da por hecho lo que no es sino una proposición para
estudiarse.

2º La obligación de seguridad

Hay contratos que por su ejecución implican un riesgo de daño a la persona misma de uno de los
contratantes, como ocurre muy principalmente en el de transporte. Es un presupuesto para que la
responsabilidad sea contractual que el daño provenga de la infracción de alguna de las obligaciones
del contrato.

De ahí que, en caso de accidentes, se discute si éste puede considerarse incumplimiento de una
obligación del deudor, sosteniéndose por algunos que se trataría de una responsabilidad
extracontractual, pues era imposible la vigilancia permanente de éste sobre los actos del acreedor
durante la ejecución del contrato.

Otra tesis que tiende a imponerse hoy en día y elaborada principalmente por la doctrina y
jurisprudencia francesas sostiene que en este tipo de contratos existe una obligación de seguridad
que obliga al deudor a ejecutar el contrato de manera que el acreedor resulte sano y salvo
(obligación que además sería de resultado), de manera que si no cumple esta obligación, y el
acreedor sufre algún daño en su persona, la responsabilidad es contractual. La importancia capital
que ello tiene es eximir a éste de la prueba de la culpa.

Otra tesis que tiende a imponerse hoy en día y elaborada principalmente por la doctrina y
jurisprudencia francesas sostiene que en este tipo de contratos existe una obligación de seguridad
que obliga al deudor a ejecutar el contrato de manera que el acreedor resulte sano y salvo
(obligación que además sería de resultado), de manera que si no cumple esta obligación, y el
acreedor sufre algún daño en su persona, la responsabilidad es contractual. La importancia capital
que ello tiene es eximir a éste de la prueba de la culpa.

Otra tesis que tiende a imponerse hoy en día y elaborada principalmente por la doctrina y
jurisprudencia francesas sostiene que en este tipo de contratos existe una obligación de seguridad
que obliga al deudor a ejecutar el contrato de manera que el acreedor resulte sano y salvo
(obligación que además sería de resultado), de manera que si no cumple esta obligación, y el
acreedor sufre algún daño en su persona, la responsabilidad es contractual. La importancia capital
que ello tiene es eximir a éste de la prueba de la culpa.

Finalmente, en el caso de servicios prestados a través de organismos públicos o privados, como ser
hospitales, asistencias, etc., la responsabilidad del profesional respecto al que recibe el servicio es
contractual, pues se considera que ha existido una estipulación (art. 1.449), entre el respectivo
establecimiento y el profesional, en favor del enfermo.

Así expuesto el problema, parece estar de acuerdo con los principios generales de la
responsabilidad, pero en la práctica conduce al absurdo de considerar, por ejemplo, que si al
médico se le muere un paciente, si el abogado pierde un pleito, etc., se les presume la culpa,
porque tal es la norma en materia de responsabilidad contractual. De ahí una notoria tendencia en la
doctrina a considerar al profesional afecto a responsabilidad extracontractual, a fin de esquivar el
absurdo apuntado. La teoría de las obligaciones de medio y de resultado soluciona muy
adecuadamente el problema.

Cúmulo u opción de responsabilidades

El problema del cúmulo consiste simplemente en determinar si la infracción de una obligación

contractual, cuasicontractual o legal puede dar origen a una u otra responsabilidad indistintamente o
solo la contractual.

Alessandri, señala que este problema no es de cúmulo sino de opción.

El profesor Zelaya explica que el problema del cúmulo se puede sintetizar en una pregunta ¿puede
una parte del contrato que ha sido víctima de un daño como consecuencia de la conducta dolosa o
culpable de la otra parte, prescindir de la normativa contractual y demandar la indemnización
fundado en la responsabilidad extracontractual de la otra?.

Hay consenso en la doctrina nacional en orden a que no se puede aceptar el cúmulo de

responsabilidades, por lo que si el perjuicio deriva de un incumplimiento contractual, la
indemnización se rige por las reglas de la responsabilidad contractual. Ello en razón de que las
disposiciones generales en materia de responsabilidad contractual que establece la ley o las
estipulaciones que las partes hayan convenido para modificarlas, forman parte de la ley del contrato
que obliga a los contratantes en los términos que establecen los arts. 1545 y 1546 del C.C. y a la
cual éstos no pueden sustraerse.
Se concuerda en que lo que se ha dado en llamar cúmulo de responsabilidades, constituye sólo un
problema de opción, pues de aceptarse, importaría reconocer el enriquecimiento sin causa que
nuestra legislación admite.

Según Abeliuk se trata de un falso problema porque no hay cúmulo, esto es, acumulación de
responsabilidades, sino que opción entre ellas, y más limitadamente aún, posibilidad de abandonar
la responsabilidad contractual para asilarse en la delictual.

Agrega, que es un falso problema, porque resulta evidente que si el legislador, a falta de
estipulación de las partes, ha reglamentado la responsabilidad del deudor por el incumplimiento,
dichas normas (de la responsabilidad contractual) son las que deben aplicarse y no otras. Es la
opinión predominante en la doctrina y jurisprudencia.

Ello no impide, naturalmente, que un mismo hecho pueda generar responsabilidad contractual
respecto del acreedor (daños a éste) y extracontractual hacia otras personas, por los perjuicios
personales que el incumplimiento les ha ocasionado (parientes que vivían a expensas de la víctima
de un accidente, por ejemplo); ni tampoco es obstáculo para que entre las mismas partes puedan
darse coetáneamente responsabilidades contractuales y extracontractuales, como el vendedor que
debiendo la entrega del vehículo, atropella con el mismo al acreedor.

Excepciones en que se acepta el cúmulo

1º Si las partes así lo han convenido.

En ello no hay nada excepcional a las reglas de la responsabilidad contractual, porque las partes
pueden modificar las normas legales supletorias como estimen conveniente, y si están facultadas
para hacer aplicables una por una todas las soluciones de la extracontractual, con mayor razón para
hacerla aplicable integralmente o darle opción al acreedor.

2º Cuando la infracción al contrato constituye típicamente un delito o cuasidelito penal, como ocurre
en los casos del art. 470 Nº 1 y 491 del C.P., porque -se dice- de todo delito nace acción penal para
el castigo del culpable, y puede nacer una civil para obtener la indemnización establecida por la ley
a favor del perjudicado.
Interesante Jurisprudencia

Una sentencia de 10 de agosto de 2000 de la Corte de Concepción aceptó el cúmulo, en un caso de

daños causados a una paciente con ocasión de una intervención quirúrgica, en que ellos pueden
revestir simultáneamente características propias de una infracción contractual (contrato de
prestación médica, de hospitalización y/o de asistencia sanitaria) y al mismo tiempo, de un delito o
cuasidelito civil (la violación del deber de actuar con diligencia y no causar daño a otro). Agrega el
fallo que la negligencia médica y hospitalaria con daños al paciente puede incluirse indistintamente
en el supuesto de hecho de la normativa contractual (art. 1547 y ss del C.C.) y de la extracontractual
(art. 2314 y sgtes del C.C.).

Teoría de la unidad de la responsabilidad civil

Sobre la base de la distinción romana de las fuentes de las obligaciones, recogida en el art. 1437, el
estudio de la responsabilidad civil ha sido dividido históricamente en dos grandes estatutos: la
responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual.

Según la opinión mayoritaria, ambos pertenecen a esferas distintas; así, mientras la responsabilidad
contractual se origina en el incumplimiento de un contrato, la segunda tiene su fuente en un hecho
que ocasiona un daño, sin que exista un vínculo previo entre el autor de ese daño y la víctima.

Sin embargo, ambos estatutos de responsabilidad comparten un objetivo común: dar lugar a una
acción civil de indemnización de perjuicios, que persigue la reparación pecuniaria de los daños
sufridos por el hecho de un tercero. Por ello, parte de la doctrina comparada ha sostenido que la
responsabilidad civil debe ser tratada bajo un estatuto único.

Esta teoría reconoce diferentes graduaciones entre los autores, pero tiende fundamentalmente a
equiparar ambas categorías de responsabilidad, considerando que siempre representan una
actuación contraria a derecho que da origen a la obligación de indemnizar los perjuicios que
ocasiona la contravención.

Se funda en varias argumentaciones que pueden sintetizarse así:

1º La responsabilidad civil como fuente de obligaciones.

Si bien en la responsabilidad contractual, las partes estaban unidas previamente por un vínculo
jurídico: una obligación, la que nace del incumplimiento constituye una nueva, la de indemnizar los
perjuicios, que es la misma que a su vez origina el hecho ilícito.
Aquí se diversifican las opiniones, porque algunos llegan al extremo de considerar que el
incumplimiento no sería sino una categoría dentro de los hechos ilícitos, una especie de este
género, porque reúne los caracteres de tal: acción u omisión dolosa o culpable que causa daño.

Por ello es más comúnmente aceptada la posición que considera que hechos ilícitos e
incumplimiento son ambos manifestaciones de una actuación contraria al derecho, y sancionados
civilmente con el resarcimiento del daño ocasionado; esta obligación nace con el hecho ilícito o la
infracción del contrato, y en este último caso pasa a sustituir a la obligación propia de éste.

Se ha replicado que ello no es efectivo, porque desde luego la indemnización moratoria no viene a
sustituir a la obligación anterior, sino que coexiste con ella; y enseguida, porque el incumplimiento
no da necesariamente lugar a esta transformación de la obligación sino cuando el cumplimiento en
naturaleza deja de ser posible. Si puede obtenerse aun el cumplimiento, se dará lugar a éste
forzadamente, y podrá proceder, además, la indemnización moratoria.

El incumplimiento no ha dado necesariamente nacimiento a una obligación nueva, como ocurre en

el hecho ilícito.

Para Abeliuk el argumento esgrimido contra la teoría unitaria en base a la indemnización moratoria
no es válido, porque justamente ella no existía antes: nace con el incumplimiento, y por el otro lado
ella, unida al cumplimiento forzado o la indemnización compensatoria, integran la obligación no
cumplida oportunamente.

2º Identidad de elementos fundamentales.

Ambas responsabilidades suponen elementos comunes; sus presupuestos de existencia son los
mismos: una acción u omisión imputable al causante del daño, la existencia de éste y la relación de
causalidad entre la conducta del responsable y el perjuicio de la víctima.

Dentro de estos elementos, el dolo es reconocidamente uno mismo siempre que se presente; pero
esta doctrina ha tropezado con dos diferencias fundamentales en la culpa: su graduación y
presunción en la responsabilidad contractual.

Sin embargo, Abeliuk señala que el problema de la graduación (por mucho que el Código en el art.
44 haya tratado de precisarla) es bien relativo, y en la práctica la tendencia actual es permitir al juez
la calificación de si ella ha concurrido, lo que en definitiva ocurre aun en legislaciones que admiten
la división como la nuestra.

En cuanto a la presunción de culpa, también se tiende a equiparar ambas responsabilidades,

mediante la teoría de las obligaciones de medios en que es necesario probar la culpa y las
presunciones que se establecen en la delictual, cada vez con mayor frecuencia.

Por último, la doctrina de responsabilidad objetiva y su aceptación en ciertos casos, igualmente

exime a la víctima de probar la culpa en materia extracontractual.

3º Accesoriedad de las restantes diferencias.

Todas las demás distinciones entre ambas categorías de responsabilidad son de cuantía menor:
ellas existen, y por ello siempre deberá darse una reglamentación especial, pero no alcanzan a
darles una distinta naturaleza, e incluso tienden a atenuarse, como ocurre con la aceptación del
daño moral en materia contractual, y de las cláusulas limitativas o eximentes de responsabilidad en
la extracontractual.

Hoy es difícil sostener que la responsabilidad civil no es una sola, pero dividida en dos grandes
capítulos: el de la contractual por un lado y el de la extracontractual por el otro. Con normas
comunes para ambas, y especiales para cada una. Ya no se justifica en forma alguna la
reglamentación separada e integral de la mayoría de los Códigos, y en cambio es lógico el método
del Código alemán, que trata de la responsabilidad en conjunto en los arts. 249 y siguientes, y luego
da normas especiales para cada una de sus especies: arts. 276 y siguientes y 823 y siguientes para
la contractual y extracontractual, respectivamente.

La teoría de la unidad en la legislación chilena

Con la excepción de Claro Solar, los autores nacionales y la jurisprudencia rechazan la doctrina de
la unidad de la responsabilidad civil.

En efecto, el Código distingue claramente ambas responsabilidades, como que las trató tan
separadamente y en forma integral cada una de ellas.

En seguida, ninguno de los postulados fundamentales de esta teoría puede aceptarse en nuestra
legislación. El incumplimiento no es fuente de una nueva obligación, desde luego porque no está
enumerado entre ellas en los arts. 1.437 y 2.284, y enseguida, porque para el Código cuando el
incumplimiento natural ya no es posible, la obligación no se extingue, pero varía de objeto. Es la
misma obligación, pero que de su prestación original pasa a la indemnizatoria. Por último, la
indemnización de perjuicios deriva evidentemente del contrato; el deudor debe indemnizar porque
infringió la obligación que él le impuso.

¿Constituye la responsabilidad civil el único medio de reparación de un daño causado?

Hoy en día hay en nuestro ordenamiento jurídico otros instrumentos de reparación de los daños y
son:

I. Mecanismos asegurativos que encontramos en las leyes sobre accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales y en la ley sobre seguro obligatorio de accidentes personales (16.744 y
18.490). Estos mecanismos presentan dos grandes características:

➢ La automaticidad, en cuanto ellos se gatillan con independencia de toda culpa, incluso de la

víctima.

➢ La tarificación, en cuanto a que la prestación está conformada por montos fijos.

Hacemos presente que no hay inconveniente en ejercer acciones civiles por sobre las prestaciones
del mecanismo, lo cual lo encontramos recogido en las propias leyes (art. 15, ley 18.490 y art. 69
letra b ley 16.74). El fundamento es que las prestaciones de seguridad social no tendrían carácter
indemnizatorio, sino de subsistencia o alimenticio.

Una cuestión interesante, es preguntarnos ¿si ejercida la acción civil, se imputa o no a la

indemnización el monto del seguro?. La respuesta es si, tanto porque lo dice la ley (art. 15, ley
18.490), como porque debe indemnizarse todo daño, pero una sola vez.

II. Obligaciones legales de compensación. Esto lo estudiamos en los casos de indemnizaciones por
actividad lícita del estado o por el ejercicio legítimo de la función pública.