EL ACTIVISMO JUDICIAL O GARANTISMO PROCESAL CON LA REFORMA

DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO EN COLOMBIA, ¿IMPERA LA

IMPARCIALIDAD?

RESUMEN

Este escrito presenta una aproximación al fenómeno del activismo judicial o

garantismo procesal desde la perspectiva del análisis de la jurisprudencia, doctrina
y la ley, donde se pretende demostrar que existen una serie de incentivos y de
circunstancias que hacen que las decisiones de la Corte Constitucional
colombiana se puedan calificar como activistas, específicamente en las funciones
de control de constitucionalidad y de revisión de acción de tutela de la Corte
Constitucional de Colombia; en segundo lugar, el tema del garantismo procesal
respeto de los derechos y garantías reconocidas por las constituciones nacionales
y los instrumentos que conforman el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos se cristalizan en el proceso, que representa la garantía de garantías y
constituye el instrumento por antonomasia para hacer efectivizar todos y cada uno
de los derechos reconocidos explícita o implícitamente por el macrosistema
político y social. Se trata como lo señala el maestro Alvarado (2009), de una
"concepción de proceso con un juez que es imparcial", lo que se logra limitando el
ejercicio de su poder. "El juez es poder, y el poder hay que limitarlo siempre, no
importa quién lo tenga", asegura.

Palabras clave: activismo judicial, garantismo procesal, control de

constitucionalidad, acción de inconstitucionalidad, derechos fundamentales,
justicia constitucional, imparcialidad.
 Abstrac

This paper presents an approach to the phenomenon of judicial activism or judicial

garantismo from the perspective of the analysis of jurisprudence, doctrine and law,
which aims to demonstrate that a series of incentives and circumstances that make
the decisions of the Colombian Constitutional Court they can qualify as activists,
specifically in the functions of judicial review and revision of tutela of the
Constitutional Court of Colombia; Secondly, the issue of the guarantee respect for
procedural rights and guarantees recognized in national constitutions and the
instruments that make up the International Law of Human Rights are crystallized in
the process, which is the guarantee of security and is the instrument par
excellence to effectuate each and every one of the rights explicitly or implicitly
recognized by the political and social macro system. It is as noted by the teacher
Alvarado (2009), a "design process with a judge who is impartial", which is
achieved by limiting the exercise of power. "The judge is power, and power must
always limit it, no matter who has it," he says.
 Introducción

La Constitución de 1991, dio cambios significativos en el ámbito económico,

político y social, permitiendo que grupos y minorías políticas que eran excluidos,
hicieran parte de la toma de decisiones para el beneficio de las comunidades.
Dando un balance positivo en defensa de los derechos, a través de la acción de
tutela propiciada por el activismo judicial de la Corte Constitucional, sin ella, y sus
fallos decisivos sobre la protección de los derechos sociales, principalmente en el
tema de la salud y articulados en la Constitución, no harían posible dar impulso al
legislador para realizar reformas y promulgar normas, en pro de la ampliación de
los derechos y las garantías y de la seguridad jurídica, situación que ha hecho que
la Corte se enfrente a instituciones estatales que consideran que su activismo es
una violación del principio de separación de poderes y un obstáculo para el
desarrollo económico del país1.

Para el desarrollo del presente trabajo, y con fines ilustrativos y fundamentalmente

para delimitar el tema del trabajo, se hace necesario conceptualizar sin ser
exhaustivo en tan difícil asunto ¿Qué se entiende por el término de activismo
judicial? Es, cuando en la práctica y concepción del juez a través de la
jurisprudencia, además de solucionar el caso concreto traído a su juzgamiento,
dicta sentencias creadoras de Derecho (yendo más allá de la mera interpretación),
enviando señales innovadoras a los demás poderes, a los jueces inferiores y a la
sociedad en general, con la intención de generar un cambio en la legislación, o en
la jurisprudencia, o en la sociedad (respectivamente). Esas señales pueden
consistir, por ejemplo, en: "Crear" derechos, es decir, garantizar la protección de
un derecho no enumerado por considerarlo un antecedente de interés
constitucional, ampliando así la nómina de derechos protegidos, como el caso del
tema de la salud, que mediante la sentencia T-760 de 2008 2 la Corte lo definió
como un derecho fundamental; en la ampliación de las garantías procesales para
1
Es el caso de entidades encargadas del desarrollo de políticas económicas y financiera, como el Banco de la
Republica y el Ministerio de Hacienda.
2
Corte Constitucional. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, sentencia del 31 de julio de 2008.
la protección de los derechos, sea mediante nuevas garantías o mediante la
interpretación amplia de las existentes. Señalarle al Congreso la necesidad de una
reforma legislativa en determinada materia. Allanar los caminos procesales para
facilitar y homologar el accionar del gobierno, a través de un salto de instancias.
Convalidar normas de emergencia restrictivas de los derechos fundamentales.
Convalidar excesos del poder en general.

En cuanto al término de Garantismo procesal y trayendo a colación la definición

del maestro (Alvarado, 2010), es la “corriente filosófica del Derecho Procesal que
pregona el respeto absoluto a la Constitución y los pactos internacionales”, de tal
manera, que se mantenga invariable y permanentemente el respeto incondicional
de la Constitución y de lograr, tanto en la ley como en las sentencias judiciales,
una adecuada y absoluta coherencia de ellas con sus normas, de modo que el
alcance del proceso sea garantista de los derechos fundamentales y, permitiendo
que el juez sea imparcial en sus decisiones.

Imparcialidad que desde el aspecto jurídico, debe estar basada en decisiones

tomadas desde el criterio objetivo, sin que el juez natural se deje llevar por
influencias de otras opiniones, prejuicios o razones que no se caracterizan como
apropiadas, adicionalmente, se debe tener en cuenta que todos los individuos
independientemente de las circunstancias deben ser tratados en igualdad de
condiciones, exceptuando aquellos, que por razones de su situación como lo
establece la Constitución en su artículo 47, deben recibir otro trato en igualdad de
condiciones en derechos y oportunidades frente a las demás personas.

El objetivo a desarrollar en el presente trabajo es determinar si el activismo judicial

y garantismo procesal con la reforma del Código General del Proceso en
Colombia, ¿Permite que impere la imparcialidad?, para resolver éste interrogante
se debe observar que el artículo 170 y Ss del Código General del Proceso, el
legislador confirió facultades al juez para decretar pruebas de oficio,
presentándose así, un proceso inquisitivo, cuando lo que se debe es, en constituir
en una garantía ciudadana, a la luz de un Estado Social de Derecho (art. 2 CN) 3.

Que permita dar esa facultad al juez de dirigir el proceso, y que sean las partes las
que aporten las pruebas al mismo, para esclarecer una verdad, de manera que se
garantice eficazmente el debido proceso, al amparo de las garantías
constitucionales y pactos internacionales y por ende, el juez forme su libre
convencimiento para decidir la sentencia, basado en las pruebas o indicios
probatorios aportados por las partes durante el desarrollo del debate.

Método

El método desarrollado en el presente artículo, partió desde dos punto de vista: La

analítica con relación a la doctrina, la normatividad y la jurisprudencia en lo que
atañe al activismo judicial o garantismo procesal ante la implementación del
Código General del Proceso en lo referente al tema de la imparcialidad desde el
punto de vista jurídico, situándolo dentro del contexto del juicio de autoridad por
parte del juez y conectándolo con una exigencia de justicia en relación con los
sujetos implicados para llegar a una síntesis de tipo explicativa, que nos indique
los factores que impiden que el juez sea imparcial y del por qué, las personas
afectadas en la vulneración al principio de la imparcialidad procesal, debido
proceso, igualdad entre otros, deben acudir a recursos procesales ante otra
instancias con el fin de que se revisé, modifiqué o revoqué la sentencia proferida
en primera instancia, por no encontrarse ajustada al debido proceso y para que de
esta manera, le sean protegidos sus derechos ante el sistema judicial.

Resultado
3
Regula los fines esenciales del Estado
El resultado en el desarrollo del presente artículo, en conexidad con el análisis de
la normatividad y la jurisprudencia en el asunto que se ventila, nos dejan claro,
que el concepto de activismo judicial, (Castaño, 2013) 4 se presenta debido a la
conducta de algunos jueces, que mediante sus sentencias, remplazan la actividad
de otras ramas del poder, ya sea ampliando las interpretaciones o generando
órdenes positivas a otras ramas del poder, que por definición son independientes;
como en los casos de inexequibilidad de la ley, que de antemano se conoce la
respuesta que debe tener el caso planteado, y si la decisión no se ajusta a esa
expectativa de corrección, se califica como activista. Ya que el ejercicio de apartar
una ley del ordenamiento jurídico o la inaplicación de la misma, según el caso, es
una actividad directamente legislativa, y en esa medida se cuestiona las
decisiones que toma el órgano de representación.

Un cambio en la jurisprudencia o una nueva interpretación de una norma jurídica

constituirían activismo judicial; así ocurriría cuando la Corte en sus sentencias
interpreta o fija los alcances de una disposición y no simplemente separa del
ordenamiento, tal como lo señaló en la sentencia C-334 de 2010 (p. 7), donde la
Corte sostuvo que:

[...] una disposición legal admite varias interpretaciones, de las

cuales algunas violan la Carta pero otras se adecuan a ella,
entonces corresponde a la Corte proferir una constitucionalidad
condicionada o sentencia interpretativa que establezca cuáles
sentidos de la disposición acusada se mantienen dentro del
ordenamiento jurídico y cuáles no son legítimas constitucionalmente.
En este caso, la Corte analiza la disposición acusada como una
proposición normativa compleja que está integrada por otras
4
Abogado de la Universidad Externado de Colombia, magíster en Derecho Público de la misma Universidad y magíster
en análisis Económico del Derecho de la Universidad Complutense de Madrid-Fundación universitaria ortega y Gasset.
Candidato a doctor de la Universidad Complutense de Madrid. "análisis económico del activismo judicial: el caso de la
Corte Constitucional colombiana", Revista Derecho del Estado, Nº 31, 2013, pp. 119-160.
 proposiciones normativas simples, de las cuales algunas,
individualmente, no son admisibles, por lo cual ellas son retiradas del
ordenamiento5.

Observándose que el concepto de activismo puede presentar muchas

manifestaciones, desde decisiones que interpretan el sentido de una norma hasta
órdenes a la administración. Sin embargo, para efectos de este escrito se
entenderá que hay activismo judicial cuando los jueces constitucionales toman
decisiones que remplazan o subrogan en alguna medida la labor de las ramas
ejecutiva y legislativa del poder público.

Debido a lo anterior, las decisiones activistas han sido objeto de críticas severas;
una de ellas es, la falta de información o anomalías de información que los jueces
pueden tener para tomar decisiones que son de competencia de otras entidades;
también ha recibido críticas por disminuir el debate democrático, ya que los
miembros de la Corte no tienen origen democrático, que crea una responsabilidad
política, y en esa medida parecen menos legitimados para tomar decisiones que
deberían ser objeto de deliberación en órganos como lo es el Congreso.

En lo referente al garantismo procesal, lo que se busca es mantener la paz social,

en mérito al respeto de la Constitución, los tratados internacionales y la ley,
partiendo de un proceso que brinde un debate de dialogo pacifico referente a la
discordia entre las partes en perfecta igualdad de armas dejando frente a un
tercero (juez) imparcial, impartial e independiente la decisión de alguna
controversia entre ambas, siendo los elementos rectores de todo proceso, acorde
a la incondicionalidad constitucional y garantías procesales que permitan la
erradicación del ejercicio ilegitimo de la fuerza, persiguiendo la verdad legal del
mismo a través de las garantías propias de éste y el surgimiento de los principios.

5
Corte Constitucional. M.P. Juan Carlos Henao Pérez, sentencia del 12 de mayo de 2010.
Principios y garantías que se encuentran a través de un juez imparcial, la
presunción de inocencia, la existencia de un plazo razonable, porque la justicia
que tarda no es justicia; la prohibición de revivir procesos fenecidos o cosa
juzgada, el conocimiento del caso por un juez competente, la imposibilidad de
sanción sin juicio previo, la necesaria comunicación entre el juez, las partes, la
motivación de las resoluciones, la publicidad, entre otros.

Y que a la luz del Código General del proceso, partiendo del artículo 170 y Ss en
el tema probatorio, no garantiza esa igual, ya que el legislador otorgo facultades
para que el juez decrete pruebas de oficio de forma personal (art. 171), y aunque
la norma señale, que estas se puede realizar  a través de videoconferencia,
teleconferencia o de cualquier otro medio de comunicación, no se garantiza la
inmediación, concentración y contradicción, si se tiene en cuenta que estos
avances tecnológicos en las comunicaciones aún no se ha implementado en la
Rama Judicial.

Por lo tanto, se llegaría a dar la posibilidad de ser un fallo parcial y subjetivo,

violándose derechos constitucionales como el debido proceso (art. 29 CN), sin que
se garanticen los valores democráticos tales como: la igualdad, el consenso, la
seguridad, la previsibilidad y el diálogo, que se ven reflejados en el proceso como
método de debate que impulsa el garantismo procesal.

Que parte de la imparcialidad (Missiego Del Solar, 2014, p. 254) 6 lo que implica
que el juez no tenga una función o intervención a manera de parte. El término “im”
implica una negación, es decir “no” y, “parcialidad”, se refiere a “parte”. De manera
muy simple, la imparcialidad se resume en no ser parte y no serlo es entre otros
aspectos, no comportarse como tal. Pero además de ello la imparcialidad debe

6
Abogado de la Universidad de Lima, Profesor en Derecho Penal de la misma casa de estudios, miembro del consejo
consultivo de la revista Avocatus (Perú), agente del estado peruano ante el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, profesor invitado en diversas universidades de latinoamericanas, conferenciante internacional en temas de
Derecho Penal
y Derecho Procesal.
abarcar la total independencia que debe tener un juez en el desarrollo de su
función y la toma de decisiones.

Para (Aguilo, 2009), el concepto de imparcialidad se refiere a:

“[…] el análisis del deber de imparcialidad exige distinguir

entre los “motivos para decidir” y “el contenido de las
decisiones”, entre otras cosas, porque ello permitirá separar
dos tipos de críticas distintas que cabe dirigir contra las
decisiones judiciales. El deber de imparcialidad, en su
vertiente negativa, prohíbe al juez decidir (actuar) por motivos
incorrectos y, en su vertiente positiva, le obliga a hacerlo por
motivos correctos.

Ser independiente desde el derecho vigente, permite dar una decisión justa sin
dejarse influenciar por factores ajenos al mismo, ser desinteresado con respecto al
proceso, donde sus actitudes y comportamientos queden de manifiesto de no
recibir persuasiones, tanto directas e indirectas de factores internos o externos y
ser imparcial en su actuar, actitud que debería ser reflejada en los funcionarios
judiciales, siendo éste uno de los principios fundamentales del derecho procesal,
así lo señalo la Corte en proceso Saavedra Vs Acción de Inconstitucionalidad
(2005, p.1)7, donde indico que:

Uno de los principios fundamentales del Derecho Procesal es el

de la imparcialidad de los funcionarios judiciales, pues en un
Estado Democrático los ciudadanos tienen derecho a acceder a la
administración de justicia en igualdad de condiciones y con la
confianza legítima en el actuar de las autoridades públicas, lo cual
exige que quien por alguna circunstancia se encuentre en una

7
Nota:
Corte Constitucional. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, sentencia 023 del 8 de febrero de 2005, expediente D
5464
 situación que pueda, en forma razonable, alejarlo de la estricta
sujeción a la aplicación de la ley, deba separarse del
conocimiento del proceso respectivo.

Al apartarse el funcionario judicial del proceso respectivo, donde la legislación

procesal se lo permite a través de los impedimentos y recusaciones, está obrando
bajo el principio de la imparcialidad que se debe presidir en todas las actuaciones
judiciales, garantizando así, la igualdad, la dignidad humana y salvaguardando los
derechos humanos por medio del debido proceso acordes con los lineamientos de
un Estado Social y Democrático de Derecho señalados en la Constitución Política
de 1991.

(Mamani, 2014)8 expresa la definición de proceso, como:

Un conjunto de actos de procedimiento en cuya ejecución

intervienen el actor o demandante, el demandado y el juez, los que
deben realizarse en un orden predeterminado por la ley. Proceso
que en algunos casos, su iniciación es actividad propia de los
particulares – sistema dispositivo- y en otros, es facultad del juez o
de un órgano del Estado – sistema inquisitivo- los medios de
expresión que se utilicen durante la tramitación pueden ser la
palabra o la escritura, y en ese caso el proceso será oral o escrito;
según se permita o se prohíba el acceso de las partes o de
terceros a los actos de procedimiento, el proceso será público o
secreto; unas veces la ley establece la forma de apreciación de las
pruebas (pruebas legales), otras deja librada al criterio del juez
(libres convicciones) o establece límites que condicionan la

8
Abogado, consultor jurídico, especialista en Derecho Procesal y Teoría de la Argumentación. Conferenciante
Internacional en temas de su especialidad. Egresado de la Escuela de Derecho de la Universidad Nacional del Altiplano,
Puno. Estudios de Maestría en Derecho Procesal en la Universidad Nacional de Rosario – UNR, Argentina. Diplomatura
Internacional de Especialización en Argumentación Jurídica por la Pontificia Universidad Católica del Perú – PUCP y
Universidad de Alicante – España. Profesor universitario en los cursos de Teoría General del Proceso; Conciliación y
arbitraje; Derecho Empresarial, Derecho Procesal laboral. Miembro Adherente del Instituto Panamericano de Derecho
procesal, Miembro de la Red Peruana de profesores de Teoría de la Argumentación Jurídica.
 convicción (sana crítica); el proceso puede terminar por sentencia
en una sola instancia, pero normalmente recorre por lo menos dos
instancias mediante el recurso de apelación (unidad o pluralidad de
instancias); también el juez puede ser único, o estar constituido por
un tribunal de varios jueces.

A hora bien, al intervenir varios jueces se puede correr el riesgo que la objetividad
e imparcialidad se vea afectada en la decisión del fallo, siendo así, se debe actuar
con mayor vehemencia en la objetividad e imparcialidad, de manera que, ese fallo
no dé a interpretaciones dudosas que dejen entre dicho el actuar judicial. Desde
esta perspectiva, se desarrollará el presente trabajo donde se analizaran los
factores que impiden que el juez sea imparcial.

Considerando lo expuesto la Corte ha señalado que objetividad no equivale a

imparcialidad, así lo expuso en proceso de Andrade Vs Edicohuila S.A (2009,
p.33)9. “[…], imparcialidad no equivale a objetividad, sino a la obligación de
contrastar con fuentes diversas, la información relevante que se adquiere”.

El problema de la imparcialidad se presenta cuando no se tienen unas bases

fundadas de lo que enmarca la moral, que son principios orientadores del actuar
humano y que se encuentra concatenada a la ética profesional; (De la Torre, 2008,
p.55) referente a la conciencia individual de compendios morales a partir de
normas jurídicas, hábitos, usos, costumbres, situaciones socioeconómicas del
profesional; siendo aplicados de acuerdo a su conciencia formada, que es la que
garantizará la adecuación de su conducta determinado la forma como se deben
guiar las acciones, de manera que constituyan principios suficientes para actuar y
resolver decisiones que no menoscaben la sentencia y los vinculados en el litigio,
haciendo que las partes recurran a otras instancias para hacer valer sus derechos
dejando entredicho la credibilidad de la justicia.

9
Nota:
Corte Constitucional. M.P. Luis Ernerto Vargas Silva, sentencia T-298 del 23 de abril de 2009, Expediente T-
1677149
De igual forma, la imparcialidad aparte de encontrarse unidad a la moralidad
también está estrechamente unida a la igualdad y la justicia, permitiendo brindar la
proporcionalidad de un juicio justo, igual y adecuado al procesado, dictando un
fallo acorde al litigio debatido dando como finalidad un juicio dotado de autoridad,
siendo la función judicial la de salvaguardar los principios esenciales de la
administración de justicia, así como lo expreso la Corte en demanda de
Constitucionalidad presentada por Mantilla Vs Ley 906 de 2004, artículo 335
(2011, p.1)10, donde señalo:

La jurisprudencia de esta corporación ha puntualizado que los

atributos de independencia e imparcialidad del funcionario
judicial están orientados a salvaguardar los principios
esenciales de la administración de justicia, y se traducen en un
derecho subjetivo de los ciudadanos en la medida que forman
parte del debido proceso. Los impedimentos y las recusaciones
son los mecanismos previstos en el orden jurídico para
garantizar el principio de imparcialidad del funcionario judicial.
Tienen su fundamento constitucional en el artículo 29 de la
Constitución, y en los convenios internacionales sobre
derechos humanos aprobados por el estado colombiano.

Esa independencia se da, como se referencio anteriormente, en cuanto a materia

penal, en donde el Fiscal por su actividad investigativa y acusadora no puede
decidir con autoridad judicial sobre cuestiones que afecten los derechos
fundamentales de los intervinientes, porque su actuar debe estar guiado por los
principios rectores que modulan la actividad procesal, como lo son, la lealtad,
objetividad y corrección, y el Juez como representante de la Ley, no puede

10
Nota:
Corte Constitucional. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, sentencia C-811 del 23 de noviembre del 2011,
expediente D-8537
inmiscuirse en la investigación decretando pruebas de oficio ni direccionando el
proceso.

A su vez, uno de los Tratados y Convenios ratificados por Colombia y que forma
parte del Bloque de Constitucionalidad, es el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966, y que entró en vigor el 23 de
marzo de 1976, consagra en el artículo 14, numeral 1, la imparcialidad e
independencia del juez como guía del proceso, actuando a favor del mismo y de
las partes que en él se centran, donde señala que:

Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de

justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente
y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
substanciación de cualquier acusación de carácter penal
formulada contra ella o para la determinación de sus derechos
u obligaciones de carácter civil.

A hora bien, ¿para desarrollar el interrogante si impera la imparcialidad con la

reforma del Código General del Proceso?, se puede deducir que de acuerdo a lo
señalado en el artículo 170 y Ss. Cuando el legislador permite que el juez decrete
pruebas de oficio personalmente, con ello se está determinado un proceso
inquisitivo trasladando el dominio de la actividad procesal al magistrado haciendo
que no solamente dirija el proceso, sino que a su vez lo impulse. Pero lo curioso
del tema, es que, a su vez, el legislador introdujo la oralidad como uno de los
cambios procesales, con el fin de que el debate que se desarrolla en la audiencia,
entre las partes y ante el juez, se coloquen los intereses en una situación jurídica
de igualdad, donde la libre discusión y el examen bilateral de todos los actos que
realiza el principio de contradicción, favorezcan al mismo tiempo el descubrimiento
de la verdad. El procedimiento oral, sin duda, ha generado mejores resultados que

el escrito porque asegura en máximo grado la inmediación.

Haciendo con ello la adopción de un proceso bajo un sistema mixto fuertemente
marcado por elementos de oralidad, implicando en parte, pasar de uno que se
tenía fuertemente inquisitivo, en el que el juez tenía amplias posibilidades de
decretar pruebas de oficio, a un proceso predominantemente dispositivo, conforme
al cual, a cada una de las partes corresponde la prueba de los hechos en que
funda sus pretensiones, excepciones o defensas.

Discusión

Los resultados nos señalan que el activismo judicial es una herramienta de

protección constitucional y solo opera en lo referente a las decisiones de la Corte
Constitucional en lo que a tañe a la inexequibilidad de una norma o en acciones de
tutela cuando se vulnera un derecho destacado en la Carta, (Castaño, 2013)11
presentándose debido a la conducta de algunos jueces que, mediante sus
sentencias, remplazan la actividad de otras ramas del poder, ya sea ampliando las
interpretaciones o generando órdenes positivas a otras ramas del poder, que por
definición son independientes; en cuanto a los casos de inexequibilidad de la ley,
de antemano se conoce la respuesta que debe tener el caso planteado, y si la
decisión no se ajusta a esa expectativa de corrección, se califica como activista,
más no en el tema del debate de un proceso civil, familia, laboral, entre otros.

Si bien mucho de la teoría activista judicial ha permitido que parte de su repertorio

ya se haya plasmado legislativamente. Como ha acontecido, por ejemplo, en lo
referente a los derechos de igualdad reconocidos mediante la jurisprudencia de la
Corte a la comunidad LGBTI, donde en la sentencia C-811 de 2007 reconoce el
derecho de afiliación a la seguridad social de las parejas del mismo sexo, la
sentencia C-075 de 2007 reconoce los derechos patrimoniales de las parejas del
11
Abogado de la Universidad Externado de Colombia, magíster en Derecho Público de la misma Universidad y magíster
en análisis Económico del Derecho de la Universidad Complutense de Madrid-Fundación universitaria ortega y Gasset.
Candidato a doctor de la Universidad Complutense de Madrid. "análisis económico del activismo judicial: el caso de la
Corte Constitucional colombiana", Revista Derecho del Estado, Nº 31, 2013, pp. 119-160.
mismo sexo y la sentencia C-336/08 reconoce los derechos a pensión de
sobrevivientes de las parejas del mismo sexo, decisiones judiciales que hacen que
se presenten ajustes a la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003.

Otro ejemplo claro de activismo judicial, es el tema de la protección de los

derechos al trabajo y de la igualdad de los recicladores de Bogotá, donde la Corte
condiciono mediante la sentencia C- 741 de 2003 la exequibilidad de la Ley 142
de 1994, señalando que “los recicladores no solo pueden, prestar servicios a
municipios menores, en zonas rurales y en zonas urbanas específicas, sino
competir en cuanto a la prestación de servicios públicos domiciliarios en cualquier
lugar del territorio nacional”.

Las decisiones que se pueden apreciar anteriormente como activistas están en el

centro del debate político y mediático actual, siendo la última decisión de la Corte
la sentencia T-387 de 2012. Esta intervención judicial pretendió proteger el acceso
a las basuras de los recicladores artesanales, permitiendo la realización de su
trabajo, y además puso en evidencia la necesidad de proteger a las personas que
desarrollan dicha actividad dado su estado de vulnerabilidad económica y social, y
por tanto la necesidad de tomar medidas para restablecer sus derechos como
sujetos de especial protección.

La sentencia C-071 de 2015 donde la corte declaró exequibles apartes de los

artículos 64, 66 y 68 de la ley 1098 de 2006 y 1º de la ley 54 de 1990 y precisó
que las parejas del mismo sexo sólo pueden adoptar cuando la solicitud recaiga
en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente, decisión basada
en los derechos del menor a tener una familia como complemento al fallo tomado
con antelación (C-577 de 2011) por el alto tribunal en el derecho de las parejas del
mismo sexo a constituir una familia. Así mismo existen otros casos significativos
de activismo judicial, como lo son el caso del derecho a la salud y protección
integral a la población desplazada los cuales no se citarán en concreto.
Caso contrario con el garantismo procesal, que en ella va inmersa la Constitución
y la ley, y la violación de una de ellas está en contravía del debido proceso y la
vulneración de los derechos fundamentales. El garantismo procesal en palabras
del maestro (Alvarado, 2009) es una posición doctrinal aferrada al mantenimiento
de una irrestricta vigencia de la Constitución y, con ella, del orden legal vigente en
el Estado en tanto tal orden se adecue en plenitud con las normas programáticas
de esa misma Constitución. En decir, que lo que busca el garantismo procesal, es
a un juez que se comprometa en respetar en todo momento las garantías
constitucionales y no un juez comprometido con persona o cosa distinta de la
Constitución.

Continúa diciendo (Alvarado, 2009) que la voz garantista o su sucedáneo

garantizador proviene del subtítulo que Luigi Ferrajoli puso a su magnífica obra
Derecho y razón, significando que, por encima de la ley con minúscula, está
siempre la Ley con mayúscula (la Constitución). Permitiendo de esta manera
guarda adecuado respeto a la evolución de la pirámide jurídica.

El garantismo procesal, no tolera alzamiento alguno contra la Constitución, los

tratados Internacionales y la ley; por lo contrario, exhorta a los jueces
comprometidos sólo con la ley para que declaren la certeza de las relaciones
jurídicas conflictivas otorgando un adecuado derecho de defensa a todos los
interesados, y resguardando la igualdad procesal con una clara imparcialidad
funcional para así, hacer plenamente efectiva la tutela legal de todos los derechos.

Y por qué se habla de garantismo procesal? Porque en él, el absoluto respeto de

los derechos y garantías reconocidas por las constituciones nacionales y los
instrumentos que conforman el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
se cristalizan en el proceso, que representa la garantía de garantías y constituye el
instrumento por antonomasia para hacer efectivizar todos y cada uno de los
derechos reconocidos explícita o implícitamente por el macrosistema político y
social.
(Galvinho, sf)12 en su blogspot, señala que:

El activismo judicial, fiel al protagonismo de la autoridad que

propaga, conduce a la procedimentalización y al intervencionismo
judicial, fomentando mayor poder para los jueces a través de
facultades probatorias e instructoras para buscar la verdad, a
efectos de aplicar un criterio de justicia al caso concreto. El
garantismo procesal, en cambio, pone el foco en el objeto de
estudio del derecho procesal, y rescata al proceso como medio de
defensa del ser humano, que debe ser escuchado antes de ser
juzgado. Con la diferencia de que la autoridad debe ser imparcial
[…] y, por tanto, es llamada sólo para juzgar; por ello se descarta
toda posibilidad de que acuse y pruebe contra alguna de las
partes.

Con la reforma del Código General del Proceso, aún se enfrentan dos sistemas de
enjuiciamiento como lo es el proceso inquisitivo y dispositivo, en cuanto al tipo
inquisitivo procesal, debido a que el legislador no solo dio facultades al juez para
que impulse el proceso, sino que le otorga facultades para decretar pruebas de
oficio, tal como lo señala el artículo 170 y Ss., de la referida norma.

Permitiendo con ello que se de en el fallo una decisión parcial que afecta el debido
proceso y se vulnera derechos constitucionales, la misma legislación y
jurisprudencia; dando como resultado fallos incongruentes y de dolencias jurídicas,

12
Calcinho Gustavo. Magíster en Derecho Procesal (Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario).
Director de la Diplomatura y Coordinador del Departamento de Derecho Procesal Civil (Universidad Austral, Buenos
Aires). Profesor Adjunto regular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Docente estable en la
Maestría en Derecho Procesal (Universidad Nacional de Rosario, Santa Fe). Profesor Invitado a la Especialización en
Derecho Procesal y Probatorio de la Universidad del Rosario (Bogotá, Colombia) y a la Especialización en Derecho
Procesal de la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina). Profesor invitado en varias universidades latinoamericanas.
Miembro Titular del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Abogado y experto en litigación. Consultor
internacional. Autor de tres libros y de más de treinta artículos de doctrina, además de haber escrito otros tres libros
como coautor y participado en obras colectivas. Sus trabajos de doctrina fueron publicados en Argentina, Bolivia, Brasil,
Chile, Colombia, España, México, Paraguay, Perú y Uruguay. Ha dictado cursos y conferencias en Argentina, Bolivia,
Brasil, Chile, Colombia, México, Paraguay, Perú y Uruguay.
teniendo que el implicado recurrir a otras instancias para que le sean reconocidos
sus derechos, lo que depara gastos en la administración y atentando con el
Estado Social de Derechos.

En el tipo procesal dispositivo predomina exclusivamente el señorío de

la voluntad de las partes, siendo el juez un sujeto pasivo, es decir, que las partes
son quienes no solamente fijan y determinan el objeto litigioso y aportan
el material de conocimiento, sino que también tienen el poder de impedir que el
juez actué de oficio y exceda los límites fijados a la controversia por la voluntad de
las mismas.

Siendo así, con la reforma del Código General del Proceso, la imparcialidad de los
jueces que debe prevalecer en las decisiones judiciales y estar libre de recelos,
prejuicios y exclusivismos, de manera que no favorezca a uno más que a otro de
los contendientes, entrañando objetividad y excluyendo todo afecto o enemistad
con cualquiera de las partes. Puede verse afectada, por la facultad que otorgo el
legislador al juez de decretar personalmente pruebas de oficio (art. 171) y llegado
el caso que no pudiera hacerlo por razón del territorio o por cualquier otra causa,
estas se realizarán a través de videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro
medio de comunicación, pero la práctica de pruebas solo se podrá configurar
cuando existan los medios necesarios en la rama judicial y que garanticen los
principios de inmediación, concentración y contradicción.

Situación que hace que no se garanticen los derechos constitucionales al debido

proceso, en donde el Juez está en la obligación de adquirir todas las pruebas de
una parte y de la otra, a fin de comparar y decidir conforme a la fuerza de las
mismas equilibrando la balanza y decidir sin temor ni favoritismo.

Si no es así, ¿Ante quien recae, hacer valer un derecho fundamental como

consecuencia de un fallo donde no se analizaron las pruebas en debida forma y no
se sustentó ni motivo la resolución?, ante este dilema, ha dicho la Corte trayendo
a colación el proceso Rodríguez Vs Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá
D.C (2010, p.1)13, que:

Esa falta de justificación de las premisas causa, en este caso,

una violación de los derechos fundamentales. En efecto, la falta

de motivación de las providencias judiciales interfiere en el

carácter de función pública que la Constitución le asigna a la

administración de justicia (art. 228, C.P.) y, al mismo tiempo,

afecta el derecho de toda persona al debido proceso.

Ante estas situaciones, recordemos que el artículo 92 de la Constitución Política,

establece que: “cualquier persona natural o jurídica, podrá solicitar a la autoridad
competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la
conducta de las autoridades públicas”.

Cuya competencia jerárquica para conocer de los asuntos de la responsabilidad

de los magistrados y jueces, cuando no se da, la aplicación correcta al fallo en el
que se vulneran los derechos fundamentales, es la Corte Suprema de Justicia a la
que le atañe adelantar las investigaciones disciplinarias correspondientes, con el
fin de proceder a sancionar al funcionario público. La conducta del juez, es el
objeto del derecho disciplinario, y debe entenderse con relación a la actividad
judicial, investigación que es iniciada, en primera instancia por el Consejo
Seccional de cada Departamento.

Conclusión
13
Corte Constitucional. M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia 589 del 26 de julio de 2010, expediente
T-2589622.
Se puede concluir que con la reforma del Código General del Proceso el legislador
pretendió encuadrar la norma en un garantismo procesal, donde prevaleciera la
Constitución y la ley por medio de un proceso dispositivo, de manera que fueran
las partes las que se constituyeran en un verdadero combate entre demandante y
demandado; y el juez en una actitud pasiva y de carácter de árbitro que presencia
la contienda y reconoce al vencedor; el proceso es controvertido en toda su
extensión y el afectado conoce los cargos y las pruebas que se aducen en su
contra; existiendo ausencia de reglas para la valoración probatoria, dejando al juez
en libertad para apreciarlas conforme a su sana razón, de manera que le
permitieran dictar un fallo imparcial y justo acorde a derecho.

Pero en su afán de garantizar esos derechos fundamentales aplicó a su vez, un

tipo procesal inquisitivo, ya que le atribuyó facultades la juez para el decreto de
pruebas de oficio (art. 171), haciendo con ello, que se dé la posibilidad de emitir un
fallo, que se preste a colocar en tela de juicio la decisión judicial y se vulneren
derechos fundamentales señalados en la Constitución.

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