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Revista del Instituto de Estudios Penales

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Revista del Instituto de Estudios Penales

Ao 7, nro. 11
junio 2015

Jos Ignacio Pazos Crocitto (dir.)

ISSN 1853-9076

Revista del Instituto de Estudios Penales

Pazos Crocitto, Jos Ignacio


Revista del Instituto de Estudios Penales / Jos Ignacio, Pazos Crocitto
1a tirada. Vol 11 ao VII Baha Blanca: Induvio Editora, 2015.
206 p.; 21x15 cm.
ISSN 1853-9076

Impresin junio 2015


Jos Ignacio Pazos Crocitto
Es una publicacin del Instituto de Estudios Penales de Baha Blanca
www.iestudiospenales.com.ar
info@iestudiospenales.com.ar
En asociacin con INDUVIO EDITORA. Editorial Jurdica Contable.
Berutti 85 Tel-Fax (054) 0291-4527524
8000 Baha Blanca Buenos Aires Argentina
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Italia y Donado Tel-Fax 0291-4527308
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En el mes de junio 2015.
Hecho el depsito que marca la ley n 11.723
Todos los Derechos Reservados
HECHO EN ARGENTINA

Revista del Instituto de Estudios Penales

Revista de Derecho Penal del Instituto de Estudios


Penales
Publicacin Semestral
Director de la revista
Dr. Mg. Jos Ignacio Pazos Crocitto

Coordinadores de la revista
Abog. Guillermo Gastn Mercuri
Srta. Carolina Voisin

Consejo Editorial
Dr. Nstor L. Montezanti (Prof. Titular de Introduccin al Derecho, Ciencia Poltica y Administrativo I
U.N.S., Prof. de la Maestra en Relaciones Internacionales U.N.S.).
Dr. Sergio Torres (Director y Profesor Titular de la carrera de Especializacin en Derecho Penal y Criminologa de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Lomas de Zamora. Docente de la Diplomatura en Derechos Humanos
de la Universidad F. Kennedy. Profesor Adjunto de la ctedra de Derecho Penal y Procesal Penal del
Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Profesor Titular de la ctedra de Derecho Penal I de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lomas de
Zamora. Profesor Titular de la asignatura Prctica Profesional IV (Penal) de la Universidad de Palermo).
Dr. Horacio D. Biombo (Juez del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires. Miembro de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. Profesor titular por concurso de Derecho
Internacional Privado y de Derecho Internacional Pblico en la Universidad Nacional de La Plata. Profesor titular
ordinario de Derecho Internacional Privado en la Universidad Nacional de Mar del Plata. Profesor extraordinario
de Derecho Internacional en la Universidad Catlica de La Plata. Investigador categora A en las universidades
nacionales de La Plata y Mar del Plata)
Abog. Andrs Bouzat (Prof. Adjunto de Ciencia Poltica y Filosofa del Derecho, Prof. de la Especializacin en
Derecho Penal U.N.S., Director Decano Departamento de Derecho U.N.S.).
Abog. Hugo M. Sierra (Ex prof. Titular de Derecho Penal I y Derecho Penal II U.N.S.; Ex Prof de la
Especializacin en Derecho Penal U.N.S.).
Abog. Alejandro S. Cantaro (Prof. Adjunto de Derecho Penal I y Derecho Penal II U.N.S., Director de la
Especializacin en Derecho Penal U.N.S.).
Abog. Luis Mara Esandi (Prof. Adjunto de Filosofa del Derecho e Instituciones del Derecho Privado III
U.N.S., Prof. de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.).
Abog. Eduardo A. dEmpaire (Prof. Adjunto de Derecho Procesal Penal U.N.S., Prof. de la Especializacin en
Derecho Penal U.N.S.).
Dr. Sebastin Linares (Prof. Ayudante rea de Ciencia Poltica, Universidad de Salamanca).
Mg. Guillermo Lpez Camelo (Prof. Titular de Derecho Penal I y Prof. de la Especializacin en Derecho Penal
U.N.S.).

Revista del Instituto de Estudios Penales

Consejo de Redaccin
Director: Abog. Guillermo Giambelluca
Vocales: Abog. Carlos Human
Abog. Federico D. Arru

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Baha Blanca
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Biografas

BERND SCHNEMANN (1944-actualidad)


Este gran catedrtico de la Universidad de Mnich, y uno de los juristas ms importante de la Ciencia Penal, naci el 1 de
noviembre del ao 1944 en Broistedt, Alemania. El inicio de sus estudios de derecho fueron siete semestres de Ciencias
Jurdicas en Gottingen, Berln y Hamburg.
El 27 de mayo de 1967 rindi el primer examen jurdico oficial del Estado en la oficina de examen de justicia en el Tribunal
Superior de Justicia Provincial en Celle, con nota sobresaliente. Desde aquel ao, y hasta 1971 estuvo en el Servicio Jurdico
Preparatorio en Niedersachsen, fecha en el que rindi un segunda examen jurdico oficial, cuyo resultado fue tambin- eximio.
Trabaj en la ctedra del doctor Claus Roxin en la Universidad de Gottingen durante trece meses en el cargo de ayudante de
ctedra. As en su calidad de discpulo de Roxin y sucesor de la ctedra de Arthur Kaufmann, rene la tradicin de dos de las
corrientes ms influyentes de la ciencia jurdico penal alemana, todo lo cual tuvo un preponderante influjo para determinar la
formacin de su pensamiento crtico y elaboraciones jurdico-doctrinarias.
En efecto, discpulo ms importante de Roxin ha perfilado un pensamiento propio, preciso y singular que los diferencia de su
maestro.
En el trmino de los aos 1967 a 1971, llev a cabo su doctorado sobre Fundamento y lmites de los delitos de omisin
impropia (GrundundGrenzen der unechtenUnterlassungsdelikete), bajo la direccin de Claus Roxin, obra que marc un hito en
la materia y cuyos fundamentos prosiguen vigentes.
Entre 1971 y 1975 se desempe como asistente cientfico del profesor Roxin en Gottingen y Munich. En febrero del ao
1975da su examen de Habilitacin, esto es, el procedimiento de admisin en el cuerpo docente de una universidad como
catedrtico sobre Los cuatro niveles de la interpretacin y aplicacin del Derecho, ejemplificado en Derecho Procesal Penal
de Casacin, para las materias Derecho Penal, Derechos Procesal Penal y Filosofa del Derecho en Munich. El 1 de octubre de
1975 es designado consejero cientfico y profesor del a Universidad de Bonn. A mediados de 1976 obtiene es designado
profesor catedrtico en la Universidad de Mannheim para las ctedras de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y
Criminologa. Desde 1981 hasta 1983 fue decano y prodecano de esa facultad de derecho de aquella Universidad.
Luego fue convocado para las ctedras de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Teora del Derecho y Sociologa del
Derecho en la Universidad de Freiburg para el semestre del verano 1987/88.
Desde fines del ao 1990 fue titular de las ctedras de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Filosofa del Derecho y
Sociologa del Derecho, como as tambin director del Instituto de Filosofa del Derecho y Derecho Informtico y del Instituto
para las Ciencias Penales completas de la Universidad Ludwig-Maximilian en Munich.
En 1994 fund el Instituto para Abogados de la Universidad Ludwig-Maximilian en Munich, siendo designado director del
mismo en el ao 1995.
Desde 1998 hasta 1999 ocup el cargo de decano de la precitada Facultad de de derecho.
En junio de 2005 se le concede el ttulo de Doctor honoris causa en la Universidad estatal de Mongolia en Ulan Bator, y en
febrero de 2006 obtiene la misma distiancin en la Universidad de Zaragoza, Espaa.
Es miembro de honor de la Sociedad Japonesa de Ciencias Penales y de la Academia Mexicana de Ciencias Penales.
Profesor visitante de la Universidad de Chuo, Tokio, Japn y profesor honorario del Instituto de Ciencias Penales del a
Universidad Normal de Pekn , China.
Desde 1978 lleva a cabo investigaciones nacionales e internacionales, solventados por DFG, DAAD, EU (AGIS) y dems
fundaciones, entre los cuales se destacan los que versan sobre el procesamiento de informacin en el proceso y los acuerdos en
Derecho Procesal Penal y sobre la europeizacin del Derecho Penal.
Entre los aos 1992/1998 fue consultor especializado en Derecho Penal para la Comisin de Seleccin de la Fundacin
Alexander von Humboldt.

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Desde el 2001 es representante de la Asociacin Alemana de profesores de Derecho Penal, y consultor del Congreso de Jurisconsultos alemn y del Parlamento Alemn.
En 2008 es elegido miembro de la Academia de Baviera y se le distingue con el mismo honor, en el EuropeanJusticeForum por
el Consejo de la Unin Europea.
Vasta experiencia como conferencista y de asesoramiento para la legislacin en toda Europa, Asia del Este y Latinoamrica. En
esta ltima regin ha dado ponencias en congresos y universidades de Mxico, Cuba, Colombia, Per, Bolivia, Paraguay,
Argentina, Brasil. Merecen especial referencia el 75 aniversario del Cdigo Penal Argentino, los Congresos Iberoamericanos de
Derecho Penal en Bogot, Colombia en el ao 2006, Lima, Per en el 2008; y Congreso celebrado en la Universidad de San
Marcos en Lima, Per en 2006.
Por la Abog. Gisella Lorena Malvestitti

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Presentacin

l Instituto de Estudios Penales (IEP) procura propender al estudio y la


investigacin de la Ciencia del Derecho, especficamente en las
disciplinas penales tanto desde el espectro sustancial como formal,
desarrollando sus actividades en el Departamento Judicial Baha Blanca.
Esta revista es el esfuerzo documental y fsico del IEP, la misma no es el rgano
de difusin de ninguna escuela u orientacin del Derecho Penal, sino que admite
en su seno los trabajos y ensayos que respondan a un enfoque sustentable,
metodolgicamente correcto y formalmente bien construido. No se adscriben
ideologismos y el nico valladar es el respeto a las normas propias de un Estado
de Derecho.
El objetivo es generar un espacio local en la discusin penal, pero tambin abierto
a las contribuciones, reflexiones y pensamientos penales forneos en la materia.
Esta revista se divide en tres secciones: a) Doctrina, b) Jurisprudencia, y c)
Derecho Internacional.
En Doctrina, seccin a cargo del Dr. Hugo A. De Rosa, se publican diversos
trabajos referidos a la temtica penal y procesal penal, enviados por profesionales
locales, de otros departamentos judiciales, provincias o del extranjero.
Los artculos de doctrina que conforman este volumen abarcan temas diversos del
espectro punitivo.

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El abog. Gustavo Gabriel Giorgiani analiza con agudeza y profundidad las


diversas aristas que reporta la declaracin en Cmara Gesell de los menores
vctimas de ilcitos contra la integridad sexual.
El abog. Daniel Escalante sondea algunos supuestos del tratamiento de la emocin
violenta en la legislacin local y concluye efectuando unas breves comparaciones
con el derecho extranjero.
Los licenciados en Derecho Castillo Meza y Rosales, disean un fundado y
laborioso artculo sobre el origen de las conductas y las normas las que,
entienden, provienen principalmente del contexto histrico, econmico, poltico y
cultural de cada sociedad. El trabajo procura mostrar la determinacin y la
modificacin de las normas por medio de la positivacin de la moral pblica, la
que es entendida como una construccin legtima del pueblo, que permite el
establecimiento legal de diversos principios y valores, con el objetivo de
conseguir sus metas.
Los estudiantes de quinto ao de la carrera de Derecho Fernndez Pea y Jarque
aprovechan la oportunidad que ha aparejado la introduccin del instituto de juicio
por jurados en el procedimiento penal de la provincia de Buenos Aires, para
confrontar las disposiciones respectivas con el ms aejo dispositivo cordbes que
construy un sistema escabinado de juicio por jurados.
El abogado Fernndez Quintas discurre sobre la mediacin penal qua emanacin
del principio de oportunidad y filtra el instituto a travs de la normativa
constitucional.
En Jurisprudencia se agrupan dos secciones, la primera referida a jurisprudencia
nacional (que abarca fallos de organismos nacionales y provinciales ajenos a la
provincia de Buenos Aires) y provincial (que recepta fallos de los superiores
tribunales de la provincia de Buenos Aires y de organismos jurisdiccionales
inferiores de otros Departamentos Judiciales diversos al Departamento Judicial
Baha Blanca); la segunda seccin, coordinada por los abogs. Carlos Human y
Federico Arru, agrupa jurisprudencia local, donde se extractan resoluciones de
los organismos de primera y segunda instancia del Departamento Judicial Baha
Blanca. En ambas secciones se ha dispuesto una tematizacin por ttulos y
efectuado los extractos jurdica y doctrinariamente relevantes para la aprehensin
del problema del mbito penal de que se trate.

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Los fallos in extenso, de los que aqu slo se traen extractos, se hallan en
www.iestudiospenales.com.ar
Esta es la undcima entrega de la publicacin que presentamos, con los mismos
deseos que en la primera, esperamos continuar problematizando y aportando a la
discusin de la teora del Derecho, el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal,
elementos marginales en la vastsima arena de dichas cuestiones.
El Director

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ndice
BIOGRAFAS: DR. HC. MULT. Bernd Schnemann (por abog. Gisella Malvestitti)
PRESENTACIN
DOCTRINA
1) Giorgiani, Gustavo Gabriel; Los nios, nias y adolescentes como objeto de
prueba

en

delitos

contra

la

integridad

sexual

(Cmara

Gesell

Reconocimientos de Lugares, Cosas y Personas), pp. 25 a 66.


2) Escalante, Daniel Alejandro; Emocin violenta en el Cdigo Penal argentino,
pp. 67 a 75.
3) Castillo Meza, Mara Magdalena y Rosales, Carlos Manuel; La norma
penal como positivacin de la moral pblica, pp. 77 a 91.
4) Fernndez Pea, Marcos y Jarque, Melisa; El juicio por jurados: estudio
comparativo de dos realidades, pp. 93 a 119.
5) Fernndez Quintas, Pablo; Algunos comentarios relativos a la aplicacin de
la mediacin penal, pp. 121 a 130.
JURISPRUDENCIA
SECCIN I. JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL
1) Derecho Penal. Parte General. pp. 133 a 141
1.- C.S.J.N., Branchessi, Lidia Susana y otra s/ causa n 6979, rta. 23 de marzo 2010 VOTO DE LA
MINORA. Pena de la tentativa. Principios. Delito de contrabando: equiparacin de su tentativa al delito
consumado.
2.- Sala V CCrim. Correc., causa 32.365 Morales Sandoval, Sergio Maximiliano y otro, rta. 20 de junio
2007. Principio de insignificancia.
3.- Cmara Nacional de Casacin Penal, sala 2, Armando, Ricardo A., rta. 30 de octubre 2008. Extincin
de la accin penal. Prescripcin. Interrupcin. Auto que cita a prestar declaracin indagatoria.
4.- CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL SALA 1-, F.
V., R. C. Procesamiento, rta. 30 de mayo 2014. Venta de pelculas. Error ante el desconocimiento de que la
conducta importa delito.
5.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa n 59.829 P. V. L.
s/ recurso de casacin, rta. 22 de mayo 2014. Penalidad atenuada. Emocin violenta: excusabilidad.

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6.- Sala 1, CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, CCC


13425/2014/CA1, caratulada: Acosta, Guillermo Gustavo Procesamiento, rta. 17 de diciembre 2014.
Improcedencia de la regla de la insignificancia.
7.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, recurso n 36.179,
caratulado G., W. G. s/Recurso de casacin, rta. 8 de octubre 2009. Racionalidad del medio empleado en la
legtima defensa. Alcances del art. 34.6 C.P. Inclusin del exceso en el art. 35 C.P.

2) Suspensin de juicio a prueba. pp. 142 a 145.


1.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa N 972/2013, caratulada: BURGOS, Horacio
Jess s/ recurso de casacin, rta. 23 de mayo de 2014. Oposicin fiscal. No concesin de probation a causante
de un dao pblico.
2.- a. TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 26 DE LA CAPITAL FEDERAL, causa n 3977 F.
S. T. s/ amenazas coactivas, rta. 22 de mayo 2014. Probation pese a tratarse de un supuesto de violencia de
gnero.
b. Juzgado en lo Correccional nro. 1 Necochea, RAMON NORBERTO S/ LESIONES LEVES
DOBLEMENTE AGRAVADAS (H1) - AMENAZAS (H2) - LESIONES GRAVES

DOBLEMENTE

CALIFICADAS (H3) Expte. T.C. 5231-0000", rta. 17 de noviembre 2014. Probation pese a tratarse de un
supuesto de violencia de gnero

3) Delitos contra la integridad sexual. pp. 146 a 148.


1.- Sala Sexta del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa Nro. 57.266,
caratulada P., M. E.; N., J. M. y M., M. C. s/ Recurso de Casacin y su acumulada Nro. 57.267,
caratulada P., M. E.; N., J. M. y M.,

M. C. s/ Recurso de Casacin interpuesto por el particular

damnificado, rta. 28 de abril 2014. El requisito tpico de la inmadurez sexual puede presentarse an en los casos
que la vctima cuente con experiencia sexual. El aprovechamiento de la inmadurez debe ser probado, no se
presume. Asimismo, sostuvo que a los efectos de considerar si un hecho con connotacin sexual posee capacidad
de corromper debe considerarse como pauta hermenutica el bien jurdico afectado, sea que en su naturaleza y
esencia lesione el mbito de reserva sexual o en su caso, el normal desarrollo de la sexualidad del sujeto pasivo.
Los actos corporales que se materializan en una nica oportunidad y mediante la modalidad en su aspecto
externo: sexo oral -fellatio-, con pluralidad de sujetos activos que objetiva y subjetivamente exceden el tipo penal
del artculo 120 del CP, configurando el delito autnomo de corrupcin, ya que si bien regularmente la
proyeccin corruptora se alcanza a travs de la reiteracin, sta no es indispensable, bastando que sea eficaz en
ese orden

4) Delitos contra la libertad.p p. 149 a 151.


1.- Sala I Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa N 64.989, caratulada ARAGONS,
Ignacio Nicols s/ recurso de casacin, y sus acumuladas N 64.991, caratulada ARAGONS, Ignacio
Nicols; MONJES, Diego Gastn y SINGH, Marcelo Gabriel Enrique s/ recurso de casacin interpuesto por
el agente fiscal, y N 64.996, caratulada SINGH, Marcelo Gabriel Enrique s/ recurso de casacin, rta. 2

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de febrero 2015. Severidades, vejaciones y torturas. Irrelevancia del tiempo en que se padecen los rigores fsicos
para considerarlos tortura.
2.- Sala II Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, causa n 4411-00-CC/2014,
caratulada PARRA COLQUE, Germn s/ art. 149 bis, prr. 1, CP, rta. 9 dde diciembre 2014. Necesidad
de la idoneidad de la amenaza para configurar el tipo

5) Delitos contra la propiedad. p. 152.


1.- Sala III Trib. Casacin penal provincial, causa N 5499 (Reg. de Pres. N 20.746), caratulada A., C. G.
s/recurso de casacin, rta. 14 de agosto 2008. Robo simple y robo agravado por el uso de armas.
Funcionamiento de la regla del art. 41 bis C.P

6) Delitos contra la seguridad pblica. p. 153.


1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 60.608,
caratulada U., J. S. s/recurso de casacin, rta. 3 de junio 2014. Delitos contra la seguridad pblica. Bien
jurdico protegido. Tenencia de armas no autorizadas, municiones.
2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa N 17920 (Registro de Presidencia N
60868), caratulada D., S. N., s/ recurso de casacin, rta. 3 de junio 2014. Portacin de arma en el interior de
un vehculo. Disponibilidad.

7) Procesal penal. Nulidades. pp. 154 a 156.


1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 26558 O. D. F.
s/ recurso de casacin, rta. 29 de abril 2008. No hacer saber los hechos en el 308 es causal de nulidad.
2.- C.S.J.N. M. 3710. XXXVIII. Minaglia, Mauro Omar y otra s/ infraccin ley 23.737 (art. 5 inc. c)., rta.
4 de septiembre 2007. Falta de fundamentos en la orden de allanamiento. Si los fundamentos existan de hecho,
la falta de consignacin importa slo una infraccin procesal.
3.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 20111,
caratulada F., D. O. s/ Recurso de Casacin interpuesto por el agente fiscal (UFJ N 3), rta. 12 de marzo
2009. Nulidad por asuncin de actividad instructoria por el juez correccional (soslayamiento del sistema
acusatorio)

8) Procesal penal. Garantas. pp. 157 a 169.


1.- C.S.J.N., Quaranta, Jos Carlos s/ inf. ley 23.737 -causa n 763-, rta. 31 de agosto 2010. Jerarqua
constitucional del secreto de las comunicaciones. La denuncia annima como insuficiente para intervenir lneas
telefnicas. Confirmacin de la doctrina del fruto del rbol envenenado.
2.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 12.382,
caratulada: "Recurso de Casacin interpuesto por el Ministerio Pblico Fiscal en causa N 588 seguida G. J.
L.", rta. 12 de febrero 2008. Plain view doctrine. Aceptacin de la tesis.

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3.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 9882 (Registro
de Presidencia 35.642), caratulada G., E. O. s/ recurso de casacin, rta. 5 de junio 2009. La extraccin
compulsiva de sangre no vulnera la garanta contra la autoincriminacin.
4.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 10298
caratulada J. F. T. s/ RECURSO DE CASACION, rta. 12 dde febrero 2008. Utilizacin de fichas no
vulnera la autoincriminacin.
5.- C.S.J.N., "Gordon, Anbal y otro si privacin ilegal de la libertad", rta. 4 de octubre 1988. Allanamiento
sin orden. Puesta a disposicin del juez del propio imputado. Doctrina de la continua persecucin del delincuente.
6.- Sala VII Cm. Crim. y Correc., causa 34.625. Piano, Nicols. Procesamiento. Hom./Les. culp., rta.
15 de julio 2008. La intimacin del delito debe estar clara desde la indagatoria sino procede anulacin.
7.- C.S.J.N., Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa N 4302, Q. 162. XXXVIII, rta. 23 de diciembre de 2004.
Exigencia de acusacin. Principio acusatorio formal. Garanta de imparcialidad. Indepedencia y autonoma
funcional del Ministerio Pblico Fiscal. No derogacin tcita del art. 348 C.P.P.N. Garanta del debido proceso.
8.- Cm. Nac. Pen. Econ., "Incidente de nulidad interpuesto por la defensa de Silvina Alejandra Calot en
causa Di Biase Luis Antonio y otros s/asociacin ilcita", rta. 25 de noviembre 2008). Garanta de no
autoincriminacin: Imputado como "sujeto" de prueba. Diferenciacin con los casos en donde se requiere una
colaboracin o conducta pasiva del imputado (imputado como "objeto de prueba"). Intimacin al imputado para
que presente documentacin que lo compromete (art. 232 C.P.P.N.). Fuente ElDial
9.- Superior Tribunal de Justicia de Formosa, expte. N 72 F 52 Ao 2008, caratulado: "FAGGIANO,
ELISEO; BEDOYA, GLORIA S/HOMICIDIO CULPOSO", rta. 18 de diciembre 2008. El derecho a un
juzgamiento en un plazo razonable es bifronte (alcanza a vctima e imputado).
10.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, recurso n 36.179,
caratulado G., W. G. s/Recurso de casacin, rta. 8 de octubre 2009. Principio In dubio pro reo. Amplitud de
su alcance. El acusador no debe probar la inexistencia de eximentes invocadas por el imputado.
11.- C.S.J.N., Acua, Carlos Manuel Ramn s/delitos de injurias y calumnias -Causa N 25.787, rta. 10 de
diciembre 1996. Principio de congruencia. La calificacin es propia de la esfera del juez (no se ve constreida
por la pretensin fiscal)
12.- Tribunal Supremo, Sala en lo Penal Espaa-, STS 6242/2008, 20 de octubre 2008. Principio de
inocencia. Imposibilidad de condena basada en mera sospecha.

9) Procesal penal. Trmite del proceso. pp. 170 a 182.


1.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal, causa N 59.421 caratulada M. F. A. s/ recurso de casacin,
rta. 14 de febrero 2014. Viabilidad de la incorporacin de declaraciones de testigos de identidad reservada.
Valoracin.
2.- Sala Penal Tribunal Superior de Crdoba, causa Capiello, Marcelo A., rta. 23 de marzo 2000. El
acuerdo de las partes para la incorporacin probatoria no exime de seguir las reglas del rito.
3.- C.S.J.N.; V. 113. XXXVII. Verbeke, Vctor Julio s/ homicidio s/ casacin, rta. 10 de abril 2003. Formas
esenciales de la sentencia. Resolucin rubricada por quien ya no era juez.
4.- Juzgado Federal nro. 9 de Capital Federal, causa N 43.939 Incid. de apelacin de Chehin Alvarado,
Errol James y otros en autos: s/ infraccin ley 23.737, rta. 14 de enero 2010. El renocimiento fotogrfico no

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es sugerir una respuesta sino que el testigo ante el recuerdo psquico aporte una prueba reconociendo al imputado
entre otros individuos.
5.- Cmara Nacional Casacin Penal, Acuerdo 1/09 -Plenario N 14-, BLANC, Virginia Mara s/recurso
de inaplicabilidad de ley, rta. 11 dde junio 2009. El requerimiento de elevacin a juicio precisa el previo auto
de procesamiento (art. 215 C.P.P.N.). Choca con las garantas del justiciable.
6.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 22.056 de este
Tribunal, caratulada "C., N. O. s/ recurso de Casacin", rta. 29 de mayo 2008. Incorporacin por lectura de
las declaraciones de menores vctimas de abusos.
7.- Cm. Apel. Crim. y Correc., causa N 34.683/2004.- DAPONTE JORGE LUIS C/ CPACF (EXPTE
16349/03), 2008. El prejuzgamiento se da cuando el magistrado sin que el estado del proceso lo exija anticipa o
deja entrever su opinin sobre el fondo de la causa.
8.- Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 8389, caratulada: Amil, Gustavo Alfredo s/
recurso de casacin, rta. 2 de octubre 2008. Incorporacin por lectura de testimonio de testigo fallecido. No se
afect el derecho de defensa pues el imputado no presenci el testimonio aunque era su derecho.
9.- C.S.J.N., Gostanin, Armando, rta. 30 de mayo 2006. Legitimacin del Estado para constituirse como
querellante particular.
10.- S.C.J.B.A., causa P. 59.721, "Ferrice, Rubn Osvaldo. Recurso extraordinario de revisin", rta. 11 de
abril 1996. Las sentencias definitivas requieren para su validez del acuerdo previo y anlisis de opinin del juez
(es invlida la forma de un simple auto).
11.- CN. Crim. y Correc., causa Nro. 9184, caratulada: BOGADO, Diego Alcides s/recurso de queja, rta.
9 de septiembre 2008. Necesidad de notificar al imputado la condenada para su firmeza.
12.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 35.837; S. G.
S. s/ recurso de casacin, rta. 24 de noviembre 2009. Constitucionalidad art. 22 C.P.P. provincia Buenos Aires
(en tanto hay juzgamiento en instancia nica para el pleno conocimiento). Alcances del reconocimiento de cosas.
13.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa n 5249 (Registro de Presidencia n
20.023) caratulada D., A. R. s/ recurso de casacin y su acumulada N 5291 (Registro de Presidencia N
20.028), rta. 16 de julio 2009. No incorporacin oral al debate de las declaraciones testimoniales de la
instruccin (no implica la inconstitucionalidad del art. 366 inc. 2 C.P.P. provincia Buenos Aires).
14.- Sala II Cm. Nac. Casacin Penal, "Bautista Cabana, Gabriel", rta. 9 de mayo 2008. No viabilidad de
incorporacin por lectura de la declaracin de menores. Fuente ElDial.
15.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa n 3594 (Registro de Presidencia n
14.940) caratulada Recurso de casacin interpuesto por el Particular Damnificado en causa n 1023,
seguida a A., A., y su acollarada n 3910 (Registro de Presidencia n 15.937), Recurso de Casacin
interpuesto por el Ministerio Pblico Fiscal en causa N 1023 seguida a A., A., rta. 4 de diciembre 2007.
Oportunidad procesal lmite para sobreseer por atipicidad.
16.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa caratulada O.,
S. I. s/ Recurso de Casacin, rta. 18 junio 2009. La oralidad prima en el rgimen de flagrancia de la provincia
de Buenos Aires (revocatoria de la nulidad dictada ante un auto que no se plasm por escrito).

10) Procesal penal. Acusacin. pp. 183 a 184.

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1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal provincia de Buenos Aires, causa nmero 2862 (N 12.505 del
registro de Presidencia), P. R. Q. y a H. M. s/recurso de casacin, rta. 7 de octubre 2008. Ampliacin de la
acusacin (no afectacin defensa en juicio y debido proceso).
2.- C.S.J.N., Faria Duarte, Santiago y otros s/ recurso de casacin, F. 179. XXXVII, rta. 6 de julio 2004.
Condena faltando acusacin fiscal. Principio de congruencia

11) Procesal penal. Medidas cautelares. pp. 185 a 189.


1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa N 64.561
caratulada LEYVA, Lucas Ezequias s/ Recurso de Casacin, rta. 26 de agosto 2014. La naturaleza del
instituto de la prisin preventiva y los motivos que le dan sustento fincan en cuestiones que son contingentes,
pudiendo variar o no a travs del transcurso del tiempo.
2.- C.S.J.N., N., J. G. s/ infr. art. 15, inc. 4, LCP s/incidente de inconstitucionalidad, N. 56. XLIV, rta. 5
de octubre 2010. Detencin contravencin. Existencia de las garantas del debido proceso.
3.- C.S.J.N., F., M. A. y otros s/ averiguacin contrabando s/ incidente de nulidad, rta. 21 de diciembre
1999. Para la orden de allanamiento hace falta fundamentacin y no mera remisin a las constancias de la causa.
4.- JUZGADO DE GARANTIAS N8 DE LOMAS DE ZAMORA (Buenos Aires) - "ALGIPEL
s/lanzamiento (art.231 bis CPPBA)", rta. 20/11/2008). Pedido de restitucin del inmueble. LANZAMIENTO
(Art. 231 bis CPP.). RECHAZO por no constituir la va idnea para ordenar la desocupacin solicitada. Conflicto
colectivo de trabajo que no debe ser resuelto por la justicia penal. Libramiento de orden para el ingreso a la
planta con el auxilio de la Fuerza Pblica y retirar las pertenencias necesarias para el funcionamiento de la
empresa. Fuente ElDial
5.- Cm.Nac. Crim.y Correc. Sala V, causa 36.427 G., C. A. s/robo en tentativa 353 bis, rta. 5 de marzo
2009. El Fiscal puede requerir de la fuerza pblica (art. 70 en funcin del 120 del C.P.P.N) slo para los
supuestos de delegacin del art. 1196 e instruccin sumaria

12) Procesal penal. Valoracin probatoria. pp. 190 a 192.


1.- CNCRIM Y CORREC, "Telerman, Jorge y otros s/Sobreseimiento", rta. 4 de noviembre 2008) Fuente
ElDial. Nulidad de la sentencia por fundamentos aparentes.
2.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 7887, caratulada: ALANIZ, Javier
Antonio y otro s/recurso de casacin, rta. 8 de octubre 2008. Condena por testimonio nico pero aunado a
pluralidad de indicios.
3.- Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal del Departamento Judicial de Junn, causa N 15.050
(IPP N 04-01-000157-12), caratulada "TERRON, SERGIO MANUEL S/Abuso Sexual", rta. 5 de febrero
2015. Valor de la declaracin del menor por video
4.- Sala III Trib. Casacin penal provincial, causa N 5499 (Reg. de Pres. N 20.746), caratulada A., C. G.
s/recurso de casacin, rta. 14 de agosto 2008. Testigo nico: su problemtica valorativa

13) Procesal penal. Recursos. pp. 193 a 197.

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1.- Sala I Tribunal de casacin penal provincia de Buenos Aires, causa Nro. 47.459 caratulada H., C. y G.
B., H. s/ recurso de queja, rta. 11 de marzo 2014. Slo podr admitirse la apertura de la va casatoria, si se
demuestra que lo decidido por el juzgador excede el mero inters de las partes y se proyecta sobre instituciones
bsicas del sistema republicano de gobierno y que el debido proceso por imparcialidad del juzgador no se ve
afectado si no se demuestra que el Tribunal ha desnaturalizado su rol dentro del sistema acusatorio.
2.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa nro. FSM2949/2012/TO1/CFC1, caratulada:
GALEANO MIRANDA, Toms Edmundo y SERVIAN ARMOA, Rubn s/recurso de casacin, rta. 5 de
noviembre 2014. Condena en casacin por recurso del acusador: viabilidad, necesidad de contar con instancias
recursivas que respeten el doble conforme. Interpretacin del art. 456 C.P.P.N. imposibilidad de distinguir entre
cuestiones de hecho y derecho. Distincin entre casacin positiva y juicio de reenvo.

14) Ejecucin penal. pp. 198 a 206.


1.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. 60.508, caratulada
Detenidos Complejo Penitenciario de Batn s/recurso de casacin interpuesto por Sec. Poltica Criminal e
Inv. Judiciales Mrio. Justicia y Seguridad, rta. 18 de marzo 2014. Afirmacin de la correccin de la
realizacin de una audiencia en los trminos del artculo 412 del Cdigo Procesal Penal, en la que se convoque a
la Subsecretara Poltica Criminal e Investigaciones Judiciales del Ministerio de Justicia y Seguridad de la
Provincia de Buenos Aires y a la Seora Directora del Servicio Penitenciario Provincial.
2.- Sala I Tribunal de Casacin Penal provincia Bs. As.; causa N 63935 caratulada B. S. A. S/recurso de
casacin, rta. 13 de junio 2014. Unificacin de penas: fuero de mayores y menores; especialidad de la pena.
3.- Sala Cuarta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 60.036,
caratulada R., C. A. s/ Recurso de Casacin", rta. 3 de junio 2014. Graduacin penal. Aplicacin conjunta de
las agravantes de los arts. 41 bis y 41 quater.
4.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa nmero 18144 (Registro de
Presidencia 60578), caratulada: Portillo, Ernesto Florentn s/recurso de casacin, rta. 14 de mayo 2014. La
ausencia de agravantes y an, la concurrencia de atenuantes, no implica la obligacin legal de fijar el mnimo
contemplado para el delito respectivo, pues, no existe Para las penas divisibles un punto de ingreso a la escala
penal.
5.- Sala II Cmara Federal de Casacin Penal, causa CCC 68831/2014/CFC1, caratulada: Orangutana
Sandra s/ recurso de casacin s/habeas corpus, rta. 18 de diciembre 2014. Habeas corpus a favor de
animales. Interpretacin dinmica de los textos normativos.
6.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa n 2557, caratulada: SOTO TRINIDAD,
Rodolfo Ricardo s/recurso de casacin, rta. 20 de diciembre 2013. Inconstitucionalidad del art. 56 bis de la
ley 24.660. Constitucionalidad del impedimento de libertad condicional que emana del art. 14 C.P.
7.- Sala I Trib. Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa N 67.536 caratulada CARAGIULO, Marcelo
Fabin s/ Recurso de Casacin, rta. 2 de febrero 2015. Internacin finiquitacin de la medida al cumplir la
pena

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DOCTRINA
Dir. Hugo A. De Rosa

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I
Disyuntiva constitucional-penal entre la libertad e indemnidad sexual de
menores de edad. A propsito de la STC Exp. N 00008-2012-PI/TC
por Gustavo Gabriel Giorgiani*

Sumario
1- Introduccin.
2- Principio de Prevalencia y su tensin con el Principio de Contradiccin.
3- Edad de la vctima.
4- Vctima de Abuso Sexual con Discapacidad Mental.
5- Pautas a llevar a cabo en la recepcin de la Declaracin del Nio, Nia o Adolescente:
A) rgano Judicial que debe interrogar al menor y la necesidad de reforma en la Provincia de Buenos
Aires.
B) Naturaleza Jurdica de la diligencia.
C)- Recibir declaracin en un mbito adecuado alejado de la presencia del Imputado.
D) Protocolo de entrevistas forenses:
I- Preparacin de la Pre entrevista
II- La Presentacin
III- Establecer las Reglas de Base
IV- Introducir el tema
V- Estimular descripcin del hecho
VI- Cierre
E) Sujetos del proceso penal que pueden asistir a la diligencia y aquellos cuya presencia no sera
conveniente.
F) Abogado del Nio, Nia o Adolescente, una deuda legislativa en la Provincia de Buenos Aires.
G)- Necesidad de reforma legislativa a fin de garantizar un Derecho Contradictorio Limitado.
H) Necesidad de evitar la repeticin del acto.
I) Notificacin previa al Imputado y su Defensor.
J) Afectacin del Principio de Publicidad.
6-Reconocimientos que puede llevar a cabo el menor:
A) Digesto Normativo.
B) Clases de Reconocimientos.
C) rgano Interviniente.
D) Informe Tcnico Previo.
E) Rol del Profesional Especialista.
7-Valor Probatorio de las diligencias analizadas.

1-INTRODUCCION
El motivo de mi bsqueda con relacin al tema propuesto tena, tiene y tendr como fin, sin
circunloquios, interpretar, analizar y presentar las razones que justifican toda una nueva poltica
criminal en la Provincia de Buenos Aires trazada por ley 13954, y que ha regulado Medios de
Prueba incorporando los Arts. 102 Bis, Ter, y 259 Bis al Cdigo de Procedimiento Penal,
estableciendo un trato diferenciado para los Nios, Nias y Adolescentes vctima de delitos
contra la Integridad Sexual, y cuando deba el rgano jurisdiccional recepcionarles
declaracin Testimonial o bien, tenga al menor como Objeto de Prueba en
Reconocimiento de Personas, Cosas y/o Lugares.
*

Abogado UNLP.

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No es precisamente novedoso, y se sigue el camino trazado en legislaciones procesales penales


de vanguardia en las distintas provincias y refleja el parecer de polticos y tratadistas de los
ms diversos sistemas jurdicos que tambin adhirieron a la Convencin Sobre Los Derechos
del Nio, por mi parte aqu incentivar la comprensin de estos antecedentes, pues, resulta de
vital importancia para analizar y comparar con las legislaciones provinciales y nacional y que
nuestro legislador provincial lo utiliza como sustento.
Se ha generado un nuevo plafn proteccionista con eje central en el menor de edad,
reconociendo sus Derechos Humanos consagrados en la Constitucin Nacional y en los
Tratados Internacionales en la materia, generando una tutela procesal contra el exceso de
imperio, reconociendo el legislador un desequilibrio desde la legalidad a favor de los intereses
de personas en situacin de Vulnerabilidad restringiendo los derechos de la persona
sospechada de un delito.
Ms adelante tratar el tema en forma especfica, de todos modos adelanto que la nueva
regulacin toma como principio rector el Inters Superior del Nio e impone en la praxis
judicial al llevar a cabo las distintas diligencias ahora reguladas, la premisa de evitar siempre el
contacto entre el imputado y su defensor con la vctima menor de edad, empero,
tangencialmente, el menor como sujeto de proteccin dentro de la investigacin penal.
Conforme a ese arraigado criterio, sin embargo, acarrea sin mayores cincunloquios una
afectacin concreta al Derecho de Defensa y al apotegma en el cual establece que el
Imputado tiene derecho a un control absoluto y pleno a toda prueba que lo pueda incriminar,
pero en nuestro caso el mismo choca contra un muro de roca cuando estamos ante un menor de
edad vctima de abuso sexual que ha sufrido un maltrato fsico y psquico, tal vez durante
mucho tiempo y que al desnudar su situacin debe soportar el peso de la jurisdiccin.
Invito de ahora en ms, a inmiscuirse en el espritu de este artculo, tratando de comprender el
tema, salir del artilugio defensista que opina que en realidad la diligencia en especial Cmara
Gessel sella la suerte del Imputado, trataremos dejar de lado el razonamiento vulgar
sostenido que los dichos del menor es una sentencia anticipada, una casa de brujas en la cual la
persona el imputado- es arrojado al ro atado de manos y con piedras en el bolsillo y si no
logra flotar se probara su condicin de Bruja o, en el supuesto que flotara de igual forma es
incinerada por su condicin de pagano, todo lo contrario se han legislado en la provincia
medios de prueba que revisten carcter de anticipo pero no de una condena o absolucin, sino
de alcanzar la Verdad del hecho histrico, en fin, espero sea entretenido y genere discusin
que a la postre pueda servir a la eficiencia en el servicio de justicia.

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2-PRINCIPIO DE PREVALENCIA Y SU TENSION CON EL PRINCIPIO DE


CONTRADICCION
El inters de abordar el estudio de las mandas de los Arts. 102 Bis, Ter y 259 Bis del CPPBA,
se justifica de sobrada manera, pues en ningn otro lugar del cdigo de rito veremos como los
derechos de las vctimas buscan su justo equilibrio y entran en colisin con los del ajusticiado,
generando muchas veces discusiones y cuestionamientos para quienes le toca defender stos
ltimos.
El punto de partida inicial en el presente sub-punto, requiere ineludiblemente sentar bases
slidas sobre cuales son las garantas insitas en todo sistema republicano de gobierno, siendo
acreedores de las mismas tanto el menor vctima como el imputado y bajo ese plafn, en primer
lugar debemos sealar que, el sistema procesal se rige por el Principio Pro Homine -Art. 29
de la CADH norma supranacional incorporada a nuestro sistema jurdico en el Art. 75 inc. 22
C.N.- y que, indica al momento de interpretar las normas se debe acudir a la norma ms
amplia, o a la interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos
e, inversamente, a la norma o la interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer
restricciones al ejercicio de derechos, pero, liminarmente, el intrprete ha de seleccionar y
aplicar la norma o la interpretacin que en cada caso resulte ms favorable para la PERSONA
HUMANA, para su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que la suministre, ya sea
interna o internacional.
Esto es as y no parece ocioso recordar, tngase en cuenta que nuestro sistema jurdico busca
siempre un conducto proteccionista para quien se encuentre o valore el legislador como la parte
o inters en juego ms dbil, as en el Derecho de Familia mayor proteccin tiene el/los
menor/menores, en el Derecho de Trabajo aquellos que se encuentran en relacin de
dependencia, o podemos citar toda la nueva legislacin de amparo del Consumidor o aquella
normativa que protege intereses colectivos en su relacin con el Medio Ambiente; ahora bien,
humildemente soy de la opinin que en el Derecho Procesal Penal el dbil siempre fue el
Imputado quien lucha contra todo el aparato del Estado, pero en la actualidad existe tambin
una importante poltica pblica del Estado nacional y provincial que resguarda a la Vctima.
Hacemos un impas y recapitulamos para una mejor comprensin de mi anlisis, el sentido
comn y la recta comprensin de las cosas imponen como conclusin que tanto el Imputado
como el menor posiblemente abusado son Persona Humana, y los mbitos de proteccin tanto
para uno como para otro son tan fuertes que al momento de legislar, inevitablemente, algn
inters se ve afectado y se imponen costos o sacrificios.
Es evidente y queda fuera de toda duda que las manda de los Arts. 102 Bis, Ter y 259 Bis

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CPPBA impuso limitaciones al Derecho de Defensa sopesando los derechos fundamentales


de los nios como sujeto de derecho y evaluados con un sentido que contemple como principio
rector el Inters Superior del Nio Art. 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio1
estableciendo pautas que se deben respetar como Derecho a la Dignidad e Integridad de los
menores, Derecho del menor a ser odo, Evitar intromisiones mayores a los estrictamente
necesarios -Art. 16 Convencin de los Derechos del Nio-.
Siguiendo en el mismo andarivel recordemos que el Prembulo de la Convencin de los
Derechos del Nio establece que ste requiere de Cuidados Especiales, y el Art. 19 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos seala que debe recibir el nio Medidas
Especiales de Proteccin, todo ello contemplando la debilidad, inmadurez o inexperiencia del
menor, y cabe empero observar que el Nio, Nia o Adolescente vctima de delitos contra la
Integridad Sexual implica para el revivir los hechos, representarse posibles represalias por
parte de quien lo someti con estmulos internos intrusivos sobre su cuerpo maltrato corporaly su mente exigencia de silencio muchas veces mediando promesa de mal futuro no slo a la
persona del nio, sino que y ha sucedido extendindolo el abusador al grupo familiar- durante
un transcurso de tiempo que ms all de discutir su extensin implic un pacto fundado en el
temor entre el abusador y el abusado hasta que se dio a luz el o los hechos.
Cabe observar, tangencialmente, al maltrato psicofsico no podemos sumarle el maltrato que
provoca el aparato judicial y justamente es el alambrado que motivo al legislador al regular los
medios de Prueba Testimonial -Art. 102 Bis Primer, Segundo y Tercer Prrafo y Art. 102 Ter
CPPBA-, Inspecciones de Lugares y/o Cosas Art. 102 Bis Cuarto y Quinto Prrafo CPPBAy Reconocimientos de Personas -Art. 259 Bis CPPBA-, ya dentro de la nueva doctrina los
Dres. Ral A. Lpez y Eliana Lazzarini exponen Todo este rgimen normativo implic la
instantnea asuncin por parte del Estado del compromiso de adoptar medidas concretas que
aseguren el resguardo de los nios contra todo tipo de maltrato, incluyndose dentro de ese
concepto el maltrato institucional que en forma deliberada o negligente haya de
suministrrsele, no slo a los nios vctimas de un delito, sino a cualquier menor cuya
presencia sea requerida en el mbito judicial2.
Por todas las razones expuestas hasta aqu es que llegamos al Principio de Prevalencia,
ntimamente vinculado al Inters Superior del Nio inclinando la balanza proteccionista hacia

Art. 12 Convencin de los Derechos del Nio: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las
instituciones publicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del menor
2
CUESTIONES PROCESALES DEL METODO DEL CAMARA GESELL EN LA PROVINCIA DE
NEUQUEN, Ral A. Lpez y Eliana Lazzarini, Ponencia en el marco del Seminario de Derecho Procesal Penal,
Ao 2008, Colegio de Abogados de Neuqun, www. Pensamiento penal

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ste, concretamente impone que ante la colisin de intereses entre el Nio, Nia o Adolescente
y adultos debe prevalecer aqul criterio que resulte ms beneficioso para el menor; la premisa la
encontramos en el Art. 3 de la Ley 26.601 Cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses de las nias, nios y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente
legtimos, prevalecern los primeros, y este criterio preminente debe ser garantizado por el
Estado, as en el Art. 5 Ley 26.601 se establece El Estado debe garantizar con absoluta
prioridad la exigibilidad de la proteccin jurdica cuando sus derechos colisionen con los
intereses de los adultos, de las personas jurdicas privadas o pblicas.
Sobre la base de stos y otros argumentos observamos rpidamente que, la normativa
proteccionista -Art. 102 Bis, Ter y 259 Bis CPPBA- no hace ms que garantizar, receptar y
asegurar los derechos del menor vctima reconocidos en el ordenamiento Jurdico Nacional y en
los Tratados Internacionales, en nuestro caso aplicando el Principio de Prevalencia del inters
del menor materializado al delinear la formalidad en la recepcin de las manifestaciones del
Nio, Nia o Adolescente, claramente, imponiendo una forma de proceder completamente
diferente a la prevista para el comn de los testigos, al igual cuando debe llevarse a cabo
Inspecciones de Lugares y/o Cosas y/o debe Reconocer o identificar Personas, poltica
criminal trazada por el legislador -no slo nuestro cdigo de procedimiento en la provincia sino
en todo el pas- que entre los requisitos que se establecen para llevar a cabo las diligencias
existe un denominador comn siempre se buscar evitar el contacto entre el imputado y su
defensor con la vctima.
A todas luces impone el sacrificio para el imputado del Principio de Contradiccin que
implica como ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los autos Brandstetter vs.
Austria, Tanto para la acusacin como para la defensa, la facultad de tomar conocimiento
de las observaciones o elementos de prueba producidos por la otra parte, as como discutirlos.
La legislacin nacional puede satisfacer esta exigencia de diversas maneras, pero el mtodo
elegido por ella debe garantir que la parte adversa este al corriente de la presentacin de
observaciones y goce de una oportunidad verdadera de argumentar sobre ellas.
Queda claro que el Principio de Contradiccin aplicado a la prueba testimonial implica el
derecho a interrogar a los testigos de cargo, apotegma que emerge de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos Art. 8.2.f. " derecho de la defensa de interrogar a los testigos
presentes en el tribunal"; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Art. 14.3.e
que habla del derecho "a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo", y como bien
dice el Dr. Carral el derecho a un proceso penal contradictorio es la base del sistema acusatorio

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Revista del Instituto de Estudios Penales

y se entiende por testigo de cargo toda persona en que se funda una acusacin, condena, todo
tipo de prueba verbal3.
Al respecto, tomemos como parmetro el testimonio de un adulto y analizar el derecho de
control del Imputado y su defensa, para ello nada mejor que tomar de referencia la Corte
Suprema de los Estados Unidos quien ha dicho en los autos "Pensylvania vs. Ritchie" -480 U.S.
39, 51, 1987- sobre la clusula prevista en la Sexta Enmienda derecho del imputado a ser
confrontado con los testigos de cargo (To be confronted with the witnesses against him) ...la
clusula de la confrontacin provee dos tipos de protecciones para el imputado en causa
criminal, en primer lugar el derecho de enfrentarse cara a cara a aqul que testifica contra l
(face to face); y en segundo lugar, el derecho a llevar a cabo un examen cruzado o
contrainterrogatorio (cross examination)...".
Pero, volviendo a nuestro caso, la recepcin de los dichos incriminatorios de un menor vctima
de abuso en el marco de un procedimiento especial, nuestro legislador provincial elimin la
primer proteccin, anula el cara a cara generando una presuncin al establecer en el Art. 102
Bis Segundo Prrafo Primera Parte CPPBA pudiendo disponerse, cuando as lo aconseje el
profesional interviniente, que las alternativas del acto sean seguidas por las partes y dems
interesados desde el exterior del recinto a travs de vidrio espejado y que como se ver y
explicar ms adelante se ubicarn en la Sala de Observacin.
En el mismo camino, el Primer Prrafo del Art. 102 bis CPPBA se impone hacia la defensa
tcnica Abogado Defensor- y material del propio Imputado- un lmite al examen cruzado
pues, el nio, nia o adolescente deber ser interrogado por un Fiscal, Juez o Tribunal
y se podr dar la intervencin de un Psiclogo o Profesional especialista en maltrato y
abuso sexual infantil, con facultad de sugerir la prescindencia de preguntas que puedan
producir su menoscabo....
Con calidad excelsa el Dr. Lus Mara Garca nos dice que las excepciones admisibles al
principio adversarial deben satisfacer un control de proporcionalidad, los principios de Fair
Trial requieren que el inters de la defensa sea puesto en balance Tcnica del Balancing- con

La Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal Provincia de Buenos Aires, en los autos D., A. R. S/ Recurso de
Casacin Causa Nro. 5249 y su acumulada 5291, en particular en su voto el Dr. Daniel Carral ha dicho: Las
bases del sistema acusatorio, finalidad de la que se halla imbuido nuestro procedimiento en correlato con la
manda constitucional que impone un modelo de tales caractersticas (Arts. 24, 53, 59, 114 inc. 5, 115, 118 y 75
inc. 22 C.N.; 8.2.f. C.A.D.H. y 14. 3.e. P.I.D.C.P.) grava al procedimiento con la obligacin de asegurar el
derecho de confrontacin a los testigos de cargo En este sentido, de acuerdo con los criterios interpretativos
establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, testigos de cargo es toda persona en que se funda
una acusacin o una decisin judicial condenatoria, o como lo expresera la Comisin Europea de Derechos
Humanos, todo tipo de pruebas verbales (CEDH, en el caso Bonisch vs. Austria, Serie A, Nro. 92, sentencia del 6
de mayo de 1985)

Revista del Instituto de Estudios Penales

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los de los testigos en particular cuando estn en riesgo la vida, libertad o seguridad de las
personas4.
Para el supuesto del medio de prueba Reconocimientos de Personas, tambin encontramos
diferencias, ya que el Art. 259 Segundo Prrafo CPPBA regula que cuando quien debe
identificar es un adulto puede hacerlo en presencia de todas las personas que forman la fila o
desde donde no pueda ser visto, segn se estime oportuno, es decir hay una facultad
discrecional mensurada por el Ministerio Pblico Fiscal de conformidad a las circunstancias;
por el contrario, en el supuesto de menor vctima de abuso sexual el Art. 259 Bis CPPBA aplica
el Principio de Prevalencia e impone que se evitar todo contacto entre el nio y los
integrantes de la rueda de reconocimiento.
Por supuesto, el slo enunciado de impedir el contacto del Nio, Nia o Adolescente con los
integrantes de la fila de reconocimiento, cae de maduro que se refiere con nfasis o con mayor
razn al Imputado, pero, debe entenderse o extenderse tambin al Abogado Defensor quien
puede ser ms hostil o ms hbil en una estrategia de confundir al menor al momento de sealar
al penalmente responsable del ilcito.
Como eplogo, cuadra aditar en ste racconto de medios de prueba que tienen como objeto
de prueba al menor vctima, nos falta ver como el legislador aplico el Principio de
Prevalencia al llevarse a cabo Inspeccin de Lugares y/o Cosas, en tanto el Art. 102 Bis
Cuarto y Quinto Prrafo CPPBA, sostiene que se puede sugerir, es facultativo para el rgano
actuante previo informe del profesional psiclogo especialista-, denegarse la participacin del
imputado cuando existan fundadas razones para suponer que ello pueda afectar la integridad del
nio interviniente.

3- EDAD DE LA VICTIMA
Vuelvo a repetir una vez ms muy a pesar de sobreabundar, reflejndose en el parecer de
polticas criminales, sistemas procesales y legislaciones nacionales y provinciales, en la
Provincia de Buenos Aires se han regulado medios de prueba con tratamiento especial y
especfico teniendo en cuenta la edad cronolgica de la vctima y el tipo de delito a investigar.
Con la sancin de la ley 13954 en la Provincia de Buenos Aires hay una mayor proteccin
cuando las vctimas de delito contra la Integridad Sexual son menores de dieciocho -18- aos
de edad teniendo en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia. En este orden de ideas, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho En definitiva, tomando en cuenta la
normativa internacional y el criterio sustentado por la Corte en otros casos, se entiende por
4
Lus Maria Garcia , El derecho a interrogar a los testigos de cargo en caso de Abuso Sexual sobre Nios. Nota al
P.S. V. Alemania, LL-2002-F- pg. 16

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nio a toda persona que no ha cumplido 18 aos de edad...5; y debe recordarse que arriba
mencionamos que el Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio impone para
ste Cuidados Especiales, y la manda del Art. 19 de la Convencin Americana seala que el
nio debe recibir Medidas Especiales de Proteccin.
Sin eufemismos, en el mismo precedente contina diciendo la prestigiosa Corte Interamericana
de Derechos Humanos Es evidente que las condiciones en las que participa un nio en un
proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocera
la realidad y se omitira la adopcin de medidas especiales para la proteccin de los nios, con
grave perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las
diferencias de trato que corresponden a diferencias de situacin, entre quienes participan en
un procedimiento.
Sentadas las bases sobre la regulacin, nos resta aclarar que tambin se utiliza la edad
cronolgica para generar una distincin, en particular cuando se trata de recibir Testimonio
en razn de que la vctima haya alcanzado los 16 aos o no, en primer lugar obsrvese bien que
nuestro legislador en el Art. 102 Bis Primer Prrafo del CPPBA, textual dice, se aplica las
formas previstas: Cuando deba prestar declaracin un menor de diecisis (16) aos de
edad, vctima de alguno de los delitos tipificados en el Libro II Ttulo III del Cdigo Penal.
Dentro de la casustica normolgica, para este primer supuesto, es decir aquellos menores que
no hubieren cumplido 16 aos de edad y deba recepcionarse declaracin -siguiendo la misma
tcnica legislativa de los cdigos procesales penales de vanguardia, Art. 250 Bis CPPNacin,
225 Bis CPPNeuqun, 221 Bis CPPCrdoba- la diligencia debe realizarse de conformidad al
Art. 102 Bis del cdigo de rito, entendiendo que dicha formas son ineludible para el operador
judicial, generando una presuncin Iure Et de Iure en atencin a que existe en el nio un
incompleto desarrollo intelectual y preservando al menor, tratando de amortiguar el impacto
que origina el desgaste jurisdiccional sobre su intelectualidad.
Con igual nfasis, en segundo lugar, se establece otra casustica teniendo en cuenta tambin la
edad cronolgica del nio, en tanto, la manda del 102 Ter CPPBA incorporado por ley 13954-,
textual dice Cuando deba prestar declaracin un adolescente de entre diecisis (16) aos a
dieciocho (18) aos de edad, vctima de alguno de los delitos tipificados en el Libro II Ttulo III
del Cdigo Penal, el Fiscal, Juez o Tribunal previo a la recepcin del testimonio, requerir
informe de un psiclogo o profesional especialista en maltrato y abuso sexual infantil acerca
de la existencia de riesgo para la salud psico-fsica del joven en caso de comparecer a los
estrados. En caso afirmativo, se proceder de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 102 bis..
5
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin consultiva 17/2002 del 28/8/2002, Condicin Jurdica y
Derechos Humanos del Nio, pargrafo 42 y 96.

Revista del Instituto de Estudios Penales

33

En definitiva, la diferencia de trato expuesta en el acpite anterior para el caso de un menor que
cumpli diecisis -16- y hasta los dieciocho -18- aos de edad a fin de someterlo al
procedimiento excepcional previsto en el Art. 102 Bis CPPBA, esta prevista bajo una
presuncin Iuris Tantum condicionando la diligencia slo si as se aconseja por un previo
dictamen fundado por un especialista, quien en forma motivada advierte al Ministerio Pblico
Fiscal durante la instruccin o al Juzgado Correccional o Tribunal Criminal en la etapa previa al
debate oral los peligros que corre la integridad psicofsica del menor, pues slo as se podra
restringir la regla de no darle al acusado una oportunidad adecuada e idnea para confrontar e
interrogar a un testigo de cargo.
El temperamento anotado, aquella condicin impuesta por el legislador provincial al momento
de restringir el Principio de Contradiccin y que requiere previo informe de profesional
especializado, me hace recurrir nuevamente a las enseanzas del Dr. Lus Mara Garca en
referencia al caso P.S. Vs. Alemania y que resolviera el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, pues tal emblemtico trabajo del jurista pone de manifiesto que el inters en
preservar la salud psicofsica del menor no se satisface con alegaciones abstracta o
genricas la preponderancia del inters superior del nio, por sobre el inters de los derechos
de la defensa, sino que, en concreto, tienen que sopesarse argumentos pertinentes y suficientes
para restri ngir el control de ese testimonio6.
Como corolario de ste sub-punto, es dable sealar una casustica no contemplada por el
legislador y que sucede a menudo, postulo una reforma en la provincia al cdigo procesal penal,
y es cuando tenemos por ejemplo un menor de 6 o 4 aos de edad vctima de abuso sexual, es
muy corta su edad cronolgica, su vulnerabilidad es extrema, los perjuicios de someter al
pequeo muy pequeo por cierto a las formas del Art. 102 bis genera un peligro sobre su salud
psicofsica.
Es decir, el legislador establece una casustica para llevar a cabo la diligencia de acuerdo a la
edad cronolgica menos de 16 aos o desde dicha edad hasta los 18 aos-, aunque, no
contempla el caso de nios vctimas muy pequeos, stos a veces, muchas veces, no es
recomendable llevar a cabo siquiera la diligencia en Cmara Gessel si queremos
resguardarlos; Ahora bien, tambin debemos dar una explicacin de porqu no garantizamos al
Imputado siquiera una contradiccin menguada bajo las formas del Art. 102 bis del CPPBA
con relacin a los dichos del menor, muy pequeo por ejemplo de 4 a 6 aos de edad, es decir si
no hay rastros del delito en el cuerpo de la vctima el Sr. Fiscal impulse la accin en stos casos
con testigos de referencia, entonces la solucin que propongo es la que en realidad se toma en
6

Lus Maria Garca, obra citada, La Ley 2002-F-15

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Revista del Instituto de Estudios Penales

mi Departamento Judicial Baha Blanca, pues como dije no esta legislado el caso pero los
mismos son una realidad en el fuero, da a da el operador choca con este inconveniente, por
ello aqu se hace y recomiendo que el Sr. Fiscal y/o Juez requerirn o tendrn el recaudo de un
previo informe de especialista que explique los riesgos de someter al menor a un mbito an
cuidado- hostil, motivando, dando razones al decreto fiscal o resolucin del juez.

4- VICTIMA DE ABUSO SEXUAL CON DISCAPACIDAD MENTAL


En cuanto al tpico que he de desbrozar en el presente punto, es plantear casos que se pueden
suscitar en la praxis judicial que no son comunes pero tampoco tan aislados, en tanto, el perfil
criminolgico, trastorno de personalidad que evidencia el ofensor en los delitos contra la
Integridad Sexual no slo no distingue en sus vctimas, ya sea edad cronolgica, sexo, sino,
tampoco, si padece enfermedad mental, incluso en ste ltimo caso mas aberrante an el ilcito
maximizado por el grado de vulnerabilidad y poca resistencia que puede oponer la vctima.
Con arreglo a lo anotado, en mi opinin aquellas vctimas con Retardo Mental Moderado, o
Leve, o con Sndrome de Down, independientemente de su edad cronolgica casustica
establecida por el legislador para llevar a cabo la diligencia prevista en el Art. 102 Bis y Ter del
cdigo de rito- tambin deben evacuarse sus dichos mediante el sistema de Cmara Gesell -al
igual que un menor de edad-, por las razones y fundamentos que paso a exponer.
Al respecto a fin de despejar prejuicios digamos que una persona con discapacidad mental
puede establecer conversaciones sencillas e interactuar de manera cooperativa con otras
personas y posee memoria visual, auditiva y no obstante su condicin tiene capacidad de
memoria remota y reciente con relacin a detalles importantes, tales como referir en forma
concreta las circunstancias en las que el hecho se produjo, puede identificar al agresor y las
maniobras sexuales que sobre la vctima se ejercieron, incluso se puede indagar sobre la actitud
que adopt frente al vejamen; en definitiva, si bien existen limitaciones psicolgicas no
constituyen en s mismas una causa de exclusin de su testimonio o una mengua del valor que
puede drsele, ya que no existe razn alguna para desconfiar de la informacin que
proporciona.
Por otra parte, de conformidad a la Sana Crtica Racional, la situacin de desventaja mental
en que se encuentre un testigo en nuestro caso vctima de abuso sexual- no implica en manera
alguna que deba excluirse del caudal probatorio, pues, como ha sostenido el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Armendia Quindio Colombia-, Sala Penal, en el caso Jose Rigoberto
Arroyave Echeverrri: Como conclusin lgica a todo lo expuesto podra decirse que el
estado de retardo mental moderado que presenta la ofendida no anula de manera absoluta su

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capacidad de percepcin de la realidad, menos an cuando sta ha sido personal y traumtica,


en forma tal que le permite traer a colacin datos y circunstancias, que fueron los que
analizados de manera conjunta interrelacionada con los dems elementos probatorios de los
que dispusieron en juicio avalan la conclusin a la que arrib el a quo sobre la existencia del
hecho y la autora7.
Seguidamente, despejada la duda sobre si una vctima de abuso que sufre discapacidad mental
puede ser testigo, nos queda dilucidar que rito o forma se le aplica a la diligencia, es decir el
trmite comn o el excepcional que convoca ste trabajo, al respecto debo confesar que dentro
de mi Departamento Judicial Baha Blanca en mi calidad de abogado defensor planteaba
durante Audiencia Preliminar al Debate Oral Art. 338 CPP- y ante la solicitud de
Instruccin Suplementaria por parte del Ministerio Pblico Fiscal, mi oposicin a que se le
aplique el Art. 102 Bis por entender que no estaba en la casustica del legislador pues nos
encontrbamos con vctimas que superaban los 30 aos de edad; lo cierto mis planteos fueron
rechazados y se produjo una entrevista finalmente con Cmara Gesell, y luego de ver las
condiciones de la vctima y el cuidado que tuvo que tener el Psiclogo Especialista en dicha
oportunidad, entend que el criterio sustentado en su momento por el Tribunal en lo Criminal
Oral Nro. 2 con sede en la ciudad de Baha Blanca fue realmente el correcto, el caso fue Prieto
Edgardo Rubn8 y all se dijo:
4) Respecto de la peticin efectuada por el Ministerio Fiscal y el Particular Damnificado de
que las presuntas vctimas presten su testimonio a travs del mtodo de la Cmara Gesell, y la
consecuente oposicin de los seores Defensores: en funcin de los sucesivos dictmenes
psicolgicos que determinan que las incapaces se encuentran en condiciones de deponer como
testigos, acompaadas por una persona de confianza, sin perjuicio de que el art. 102 bis del
CPP se refiere exclusivamente a menores de 16 aos, consideramos que la reforma obedece a
la intencin de proteger a los menores de edad, cuya capacidad y emotividad resulta inferior a
la de un adulto, circunstancia que puede extenderse a los incapaces. Mxime cuando la razn
de realizar los testimonios de esta forma obedece a resguardar la integridad fsica y moral de
las vctimas atento a las distintas discapacidades de las mismas. De ah la igualdad de
tratamiento que, dejamos asentado, deben recibir los menores y los incapaces al momento de
intervenir en un procedimiento penal (El subrayado me pertenece).

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armendia Quindio Colombia-, Sala Penal, autos Jose Rigoberto
Arroyave Echeverrri por Actos Sexuales con Incapaz de Resistir radicacin 63-001-60-00034-2005-02354,
Magistrado Ponente: Aurelio Orjuela Cruz
8
Excelentsimo Tribunal en lo Criminal Nro. 2 Departamento Judicial de Baha Blanca, en los autos PRIETO
EDGARDO RUBEN SOBRE ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL AGRAVADO REITERADO (I.P.P.
143875-08, UFIJ NRO. 1) Expte. Nro. 704/10

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Como ha quedado dicho, el Tribunal Bahiense aplico su criterio y que se encuentra resguardado
por las enseanzas de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin al momento de que un
juez o jueces deben interpretar la ley la misin judicial no se agota con la remisin a la letra
de la ley. Los jueces en cuanto servidores del derecho para la realizacin de la justicia, no
pueden prescindir de la bsqueda de la significacin jurdica de las normas aplicables al caso
que consagre su versin tcnicamente elaborada y adecuada a su espritu (Fallos 253:267;
267:46 y 249:37); Incumbe a los jueces en el proceso de la leal aplicacin de la ley formular
una razonable y discreta interpretacin de las normas armonizndolas entre s (Fallos
256:3782).

5- PAUTAS A LLEVAR A CABO EN LA RECEPCION DE LA DECLARACION DEL


NIO, NIA O ADOLESCENTE.
Tal cuestin habr de ser mensurada en toda su magnitud bajo un anlisis exegtico de la
manda de los Arts. 102 Bis Primer, Segundo y Tercer Prrafo, y 102 Ter CPPBA, con especial
nfasis en remarcar el desatino del legislador provincial al momento de establecer las formas de
produccin del medio de prueba Testimonial del menor vctima de Abuso Sexual, sin
seguir las premisas que ineludiblemente deben contemplarse y se contempla en otras
legislaciones provinciales y nacional.

A) rgano Judicial que debe interrogar al menor y la necesidad de reforma en la


Provincia de Buenos Aires
El tema lgido se centra en analizar sobre la conveniencia de mantener vigente los designios del
legislador sobre quien debe realizar el interrogatorio, pues el Art. 102 bis CPPBA Primer
Prrafo seala el nio, nia o adolescente deber ser interrogado por un Fiscal, Juez o
Tribunal quien podr solicitar la intervencin de un Psiclogo o Profesional especialista en
maltrato y abuso sexual infantil, quien velar por el resguardo de la integridad psquica y
moral del nio, con facultad de sugerir la prescindencia de preguntas que puedan producir un
menoscabo.
Queda claro de este modo, que en nuestro cdigo la presencia del psiclogo no es imperativa
para el Fiscal, Juez o Tribunal sino facultativa, pudiendo estos interrogar de forma directa,
limitando el trabajo del especialista a sugerir la prescindencia de preguntas bajo un criterio
estandarizado de menoscabo del menor.
No existe bice en afirmar que nuestro legislador provincial se ha alejado de buena parte de los
cdigos procesales penales argentinos, entre los cuales se encuentran el Art. 250 Bis Segundo

Revista del Instituto de Estudios Penales

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Prrafo CPPN quien crea la figura del Psiclogo Especialista en nios y/o adolescentes
estableciendo de forma imperativa como encargado de llevar adelante la entrevista no pudiendo
en ningn caso ser interrogado en forma directa por el tribunal o las partes.
Repasando las legislaciones procesales penales provinciales tenemos el de Neuqun el cual en
el Art. 225 Bis inc. A, sigue el mismo camino que Nacin en el sentido que slo un psiclogo
puede llevar a cabo la entrevista, sosteniendo adems que ese especialista no puede ser el
terapeuta que haya intervenido en el tratamiento del nio o adolescente a entrevistarse y, se
establece en el Art. 225 Bis inc. D la posibilidad de que las partes puedan designar un
psiclogo especialista para que acte conjuntamente con el designado por el Tribunal.
Por su parte, el Cdigo Procesal Penal de Crdoba en el Art. 221 Bis inc. 1 puede agregarnos
como dato que la entrevista es llevada a cabo por un psiclogo del Poder Judicial de la
Provincia y cuando el caso particular o su complejidad lo requiera acompaado por otro
especialista, ambos designados por el rgano que ordene la medida, y agrego que la manda
habilita de forma excepcional y por razones debidamente fundadas las preguntas directas por
parte del tribunal y las partes previa autorizacin del fiscal.
Tambin, viene al caso recordar que dentro del Acuerdo Reglamentario Nro. 751 Serie A del
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba con fecha 28/02/2005 emanado antes
de la reforma al cdigo-, en el Anexo: Protocolo de Recomendaciones del Servicio de
Psicologa Forense para disminuir la victimizacin secundaria en la recepcin de la declaracin
de Nios y Jvenes Vctimas en el Proceso Penal, el punto 1 sub-punto b) cuando se trate de
vctimas de delitos contra la Integridad Sexual establece: Cuando la vctima fuere de
gnero femenino o de gnero masculino hasta los doce -12-, la declaracin ser recibida por
una persona de gnero femenino. En el caso de vctimas de gnero masculino mayores de doce
-12- aos, podr ser recibida por una persona de su mismo gnero
Sealadas estas previas y necesarias advertencias legislativas, digamos que cuando expongo el
desatino de nuestro Cdigo Procesal Penal y el acierto y los recaudos de los Cdigos Procesales
Penales de vanguardia vigentes en el pas, se basa en que la interpretacin de la norma requiere
analizar la letra de la ley, la razn de su sancin o motivos o fin del legislador, y la dinmica de
la realidad, entonces como dije y repito en ms de una vez en el presente trabajo, no estamos
ante un testimonio comn y por la edad cronolgica y psicolgica de los menores que exhiben
indicios de haber sido abusados tiene aristas que deben velarse a fin de no provocar un dao
mayor adicional a travs de una revictimizacin.
Lo invito a la siguiente reflexin, si la intencin del legislador es que la entrevista se realice
bajo condiciones aspticas como veremos ms adelante en sistema de Cmara Gesell- es

38

Revista del Instituto de Estudios Penales

justamente para lograr un clima de distensin, confianza, comunicacin y posibilitando la


mayor seguridad para el menor a fin de que ofrezca su relato en forma espontnea, en definitiva
proclamo quien mejor que un Especialista Psiclogo para que sea su interlocutor o receptor.
En este orden de ideas como bien dice el Dr. Fernando Daz Cantn, por empezar, debe
planificarse una estrategia adecuada con el auxilio de psiclogos especializados en el fenmeno
de abuso de menores, en tanto, en primer lugar debe lograrse la predisposicin a la
apertura del nio al dilogo, estableciendo el momento y el modo en que se van a recibir sus
dichos, buscando un contexto adecuado para que el menor se sienta contenido y protegido para
que su relato pueda comenzar a fluir con naturalidad y la mayor espontaneidad posible, con el
auxilio y el acompaamiento necesario de terapeutas9.
Llegado a este punto, una vez predispuesto el menor, puede ocurrir y frecuentemente ocurre y
no en pocos casos que, ante la necesidad inconsciente de reprimir ciertas vivencias el relato
presente confusiones, omisiones, contradicciones, imprecisiones y aqu la labor del especialista
es fundamental para superar el escollo.
Tambin, para que la nocin sea prctica y fructfera, tanto para el rgano judicial y sus
auxiliares no pueden pasar por desapercibido los sntomas psicosomticos compatibles con
situaciones de abuso, exteriorizados en el lenguaje del cuerpo de la vctima menor y traducidos
en trastornos de sueos, miedos, conductas regresivas euneuresis y pencropresis secundaria, y
digo que no puede pasar por alto para analizar cuando y en que momento llevar a cabo la
diligencia ms all de los tiempos procesales, pues, se puede exponer al menor a una situacin
crtica en su sanidad psquica, pudiendo el especialista psiclogo aconsejar incluso realizar la
diligencia con posterioridad a la Etapa Preliminar del Juicio.
Resta advertir como bien dijo la Corte de Justicia de Salta en los autos JOZAMI DE FILI la
Cmara Gesell tampoco conculca el principio de investigacin integral del que deriva la regla
de la inmediacin, relativa a la recepcin de la prueba bajo la efectiva direccin del juez, los
corolarios de la inmediacin (oralidad, continuidad, concentracin, posibilidad de aplicacin
de la sana crtica) se encuentran en efecto, presentes en el mecanismo de Cmara Gesell, sin
que se desdibuje su rol como director del proceso y en particular de la etapa probatoria (puede
revisar el pliego de preguntas presentado por las partes, impedir la declaracin si alguna de

Declaraciones de Menores de Edad vctima de Abuso en Cmara Gessell y el Derecho del Imputado a la
Confrontacin con los testigos de cargo, Revista de Derecho Procesal Penal -2009, La prueba en el Proceso Penal,
pg. 231/232

Revista del Instituto de Estudios Penales

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las partes no fue debidamente notificadas, formular nuevas preguntas en la audiencia, permitir
o restringir la intervencin de los otros sujetos en el acto de la declaracin, etc)10.
De lo dicho, surge que la conveniencia de reforma al cdigo procesal penal sea ineludible, pues,
ms all que los operadores judiciales en los distintos departamentos judiciales en la provincia
sanean el yerro legislativo al delinear como pauta de trabajo que la entrevista sea dirigida por el
profesional especialista, lo cierto el legislador debe ser terminante sin alimentar la facultad
discrecional, incluso, muchas veces llegamos a ver que un intructor judicial, el Sr. Fiscal o un
Juez se encuentre presente con dicho psiclogo en lo que veremos ms adelante Sala de
Trabajo junto al Nio, Nia o Adolescente y, en este caso expuesto tampoco es aconsejable.

B- Naturaleza Jurdica de la diligencia


Una de las discusiones poco pacfica entre los procesalistas del pas ha sido y es, si el acto
procesal tan excepcional que conlleva la aplicacin de un Medio de Prueba especialmente
regulado y contemplado en los distintos cdigos procesales penales en las ms diversas
provincias, era bsicamente un Testimonio o si corresponda aplicar conjuntamente las reglas
de las Pericias.
Ya voy a llegar a nuestro Cdigo de Procedimiento Penal en la Provincia de Buenos Aires, este
trabajo de ello se trata, pero entiendo conveniente sumarme al desafo previo anlisis de otras
legislaciones, pues, as se entender que nuestro digesto adjetivo es realmente distinto, la
reglamentacin no deja dudas.
Hagamos un repaso, yendo al centro de la cuestin en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin
Art. 250 Bis inc. C, tambin el Art. 225 Bis inc. 3 CPPNeuqun se establece En el plazo
que el tribunal disponga, el profesional actuante elevar un informe detallado con las
conclusiones a las que arriban, y por su parte el Art. 221 Bis inc. 3) CPPCrdoba seala
El rgano interviniente podr requerir al profesional actuante, la elaboracin de un
informe detallado, circunscripto a todos los hechos acontecidos en el acto procesal.
Si recuerdan el punto anterior, haca una referencia a que en stas legislaciones procesales
penales Provincias de Neuqun, Crdoba, y el de Nacin- a diferencia de la Provincia de
Buenos Aires, la entrevista al Nio, Nia o Adolescente era llevada a cabo por un profesional
Psiclogo Especialista en maltrato y abuso sexual infantil no pudiendo el Tribunal y las
Partes intervenir de forma directa.

10

La Corte Suprema de Justicia de Salta en los autos JOZAMI DE FILI, NANCY FISCAL CIVIL,
COMERCIAL, LABORAL Y ADMINISTRATIVO Nro. 1 Sobre Accin de Inconstitucionalidad de la Acordada
Nro. 9827 de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Salta (Extpe. Nro. CJS 30.746/07

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Revista del Instituto de Estudios Penales

Entonces sumando lo expuesto en los dos prrafos anteriores, desde una interpretacin
normolgica de aquellas legislaciones ajenas a la nuestra se sostiene por la mayora que,
esencialmente estamos ante una declaracin testimonial conforme surge del propio texto legal,
pero tambin se caracteriza por cuanto debe ser llevada a cabo por un Psiclogo Especialista
en la materia quien deber emitir un dictamen calificado, tcnico, basado en su ciencia, en
virtud de ello, la jurisprudencia ha entendido que debe equipararse por aplicacin del Principio
de la Analoga la actuacin de ste profesional a la de un Perito11.
Ahora bien, en nuestro caso de estudio, en mi provincia, siento posicin afirmando a primera
vista que en nuestro Cdigo de Procedimiento Penal el Art. 102 Bis Primer, Segundo y Tercer
Prrafo estamos ante una declaracin testimonial, en tanto la regulacin legal no estipula que un
Psiclogo Especialista -liminarmente sella mi posicin- deba elaborar un dictamen al
finalizar la diligencia.
Sin embargo, an cuando la praxis judicial por ejemplo en mi Departamento Judicial de Baha
Blanca la entrevista sea llevada a cabo por dos profesionales psiclogas de excelencia Dras.
Manterola y Forclaz integrantes del equipo de trabajo de la Fiscala General Departamental
saneando el yerro legislativo que posibilita la entrevista directa de los jueces con el menor-, de
igual forma mi posicin es que la diligencia cristaliza un testimonio y sumo otras
consideraciones a fin de avalar mi postura, ya que en tal caso existen algunos extremos que no
deben obviarse de analizar y por ello entiendo que la observacin global en el pas olvida
caractersticas importantes del acto procesal al aplicar el Principio de Analoga asimilndola
al medio de prueba Pericia.
Partamos de una premisa, pareciera que la dificultad doctrinaria y jurisprudencial dominante al
establecer rasgos esenciales definitorios de la diligencia excepcional lleva a confundir o a hacer
tautolgicos, en cierto modo, la definicin y el contenido, ya que la nocin ms o menos amplia
o limitada determinar y, viceversa, estar determinado por el contenido, entonces comencemos
diciendo que el epgrafe del Art. 102 Bis CPPBA refiere Declaraciones Testimoniales de
Nios, Nias y Adolescentes, es decir, estamos ante un medio de prueba expresamente
regulado por la ley.
Pero, sobre todo, equiparar las formas a una pericia en aquellas legislaciones que requieren un
informe tcnico del Psiclogo especialista, lo cierto, contradira el fundamento poltico
criminal en el cual la vctima menor es sujeto de proteccin y no solo objeto del proceso, y en

11

As se ha expedido la Cmara de Apelaciones en lo Criminal de la Provincia de Neuqun en autos nro.


710/156/8 caratulados Defensora de los Derechos del Nio S/ Denuncia, mediante resolucin interlocutoria Nro.
216/8 del 10 de Julio de 2008, cuando por voto unnime opin sobre el medio probatorio reglado en el art. 225 bis
CPPNeuqun

Revista del Instituto de Estudios Penales

41

ese sentido como hemos visto y veremos en lo sucesivo se recepciona los dichos de un menor
pero no bajo la forma comn como si fuere un adulto, sino que le asigna al trmite
determinadas formalidades en atencin al grado de vulnerabilidad que presentan vctimas
menores de abusos sexuales.
Contino diciendo que en nuestro Art. 102 Bis y Ter , es rgano de Prueba el Nio, Nia y/o
Adolescente aportando como Elemento de Prueba datos objetivos a travs de sus dichos,
manifestaciones y respuesta sobre los que se le interroga transmitiendo al Tribunal y a las
Partes sus conocimientos sobre lo que debe ser Objeto de Prueba la existencia del hecho
delictuoso y las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenen o justifiquen o influyan en la
punibilidad y la extensin del dao causado; en definitiva estoy ms convencido an de que
estamos ante un testimonio y no ante un dato que proviene del mundo externo del proceso como
sera un informe tcnico o pericial.
Para entender an ms la postura de que estamos ante un testimonio y no una pericia
recurramos a algunas fuentes de valor, encasillemos nuestra inteligencia en que las medidas de
proteccin que contempla y su implementacin es evitar la revictimizacin de personitas
altamente vulnerables; al respecto es bueno referenciar como deben desenvolverse los rganos
actuantes y en particular el Sr. Fiscal titular de la accin penal ante un menor vctima de abuso,
y traigo a colacin las recomendaciones de la Asociacin Ibero Americana de Ministerios
Pblicos quienes delinearon diversos parmetros a fin de adecuar la forma e intensidad de su
intervencin a fin de una adecuada proteccin para vctimas y testigos menores de edad en
instrucciones penales.
Un primer documento son las Reglas de Brasilia all se ensaya un concepto de Personas en
Situacin de Vulnerabilidad sosteniendo que revisten dicha condicin Aquellas personas
que, por razn de su edad, gnero, estado fsico o mental, o por circunstancias sociales,
econmicas, tnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con
plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico.
Podrn constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la
discapacidad, la pertenencia a comunidades indgenas o a minoras, la victimizacin, la
migracin y el desplazamiento interno, la pobreza, el gnero yla privacin de libertad12.

12

Reglas de Brasilia. Reglas bsicas de acceso a la justicia de las personas vulnerables Seccin 2.- Beneficiarios
de las Reglas.1.- Concepto de las personas en situacin de vulnerabilidad, y en aquello que interesa al presente
trabajo en el punto 2.- Edad. Se considera nio, nia y adolescente a toda persona menor de dieciocho aos de
edad, salvo que haya alcanzado antes la mayora de edad en virtud de la legislacin nacional aplicable. Todo
nio, nia y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los rganos del sistema de justicia en
consideracin a su desarrollo evolutivo. A su vez, en el punto 3.- Discapacidad. Se entiende por discapacidad la
deficiencia fsica, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de

42

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Un segundo documento son las Reglas de Santiago en el cual en la seccin 9) establece un


Estatuto para Testigos Vctimas especialmente Menores de Edad y Adolescentes recomendando
en el punto 3. Toda la participacin del menor debe abordarse desde una premisa de
mximas cautelas, con salvaguarda de su identidad, imagen e intimidad. El ineludible
testimonio del menor y su necesaria contradiccin para hacerlo servir como prueba debe
ejecutarse evitando cualquier riesgo de victimizacin secundaria, para lo cual deberan darse
las siguientes cautelas:
- Acompaamiento del menor por persona vinculada familiarmente idnea para ello o, en su
caso, profesional cualificado.
- Explicacin clara y en trminos idneos a su circunstancia, sobre la necesidad de la
actuacin.
- Direccin del interrogatorio por profesional especialmente entrenado en el tratamiento con
menores.
- Evitacin de cualquier visualizacin o enfrentamiento material con cualesquiera otras
personas implicadas en el procedimiento, especialmente el imputado.
- Adecuacin de las circunstancias de lugar y tiempo de la diligencia para evitar cualquier
entorno hostil.
- Utilizacin del menor bajo un principio de excepcionalidad, procurando que sea un mnimo
de veces (con tendencia hacia la vez nica) aqul en que el menor sea interlocutor de
cualesquiera actuaciones de investigacin o procesales. Los procedimientos en los que estn
implicados menores deben estar afectados por trminos de celeridad para que el menor no
tenga que soportar la pendencia y la tensin que ello supone, pudiendo iniciarse cuanto antes
las actuaciones de reintegracin personal y psicolgica13.
En definitiva, la ratio legis, las premisas con las que debe desarrollarse la diligencia, lo
cuidados que deben resguardar los operadores judiciales, demuestran que, vuelvo a repetir una
vez ms, el fundamento poltico criminal parte de la premisa en el cual la vctima menor es
sujeto de proteccin y no solo objeto del proceso, por todo ello, la necesidad en la intervencin
del especialista psiclogo, no estamos ante un testigo adulto sino un menor vctima de un
aberrante hecho, siendo ste quien nos tiene que brindar datos para la reconstruccin histrica
del mismo.

ejercer una o ms actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno
econmico y social.
13
Reglas de Santiago DOCUMENTO APROBADO EN LA XVI ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA DE
LA ASOCIACIN IBERO AMERICANA DE MINISTERIOS PBLICOS (AIAMP), REPBLICA
DOMINICANA, 9 Y 10 DE JULIO 2008, Punta Cana

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43

C-Recibir declaracin en un mbito adecuado alejado de la presencia del imputado


Debe particularmente tenerse en cuenta que un bastin conceptual del plafn proteccionista del
procedimiento especial que analizo, se encuentra en el Segundo Prrafo Primera Parte del Art.
102 Bis del CPPBA, en tanto impone la manda La declaracin se tomar en una sala
acondicionada con los elementos adecuados a la etapa evolutiva del menor, pudiendo
disponerse, cuando as lo aconseje el Profesional interviniente, que las alternativas del acto
sean seguidas por las partes y dems interesados desde el exterior del recinto a travs de vidrio
espejado, sistema de audio, equipo de video o cualquier otro medio tcnico con que se
cuente.
Brevemente, el legislador se refiere a la implementacin de un sistema de interrogacin y
recoleccin de datos denominado Cmara Gesell y que fuere concebida como domo (Gesell
dome en ingls) por el psiclogo y pediatra estadounidense Arnold Gesell (1880-1961) para
observar la conducta en nios sin ser perturbado o sin que la presencia de una persona extraa
cause alteraciones.
Bsicamente, la Cmara Gesell se compone de dos salas: 1) Sala de Trabajo que permita
realizar la entrevista al menor abusado en condiciones aspticas, debiendo la habitacin estar
acondicionada o especialmente diseada con mobiliario e implementos adecuados a la edad y
etapa evolutiva del nio y respetando siempre que los equipos de grabacin que all se instalen
no sean intrusivos ni llamativos; 2) Sala de Observacin donde se ubicaran abordar sta
temtica en un punto por separado en este trabajo- el representante del Ministerio Pblico
Fiscal, Abogado Defensor, Imputado, Juez de Garantas o miembros del Tribunal Criminal o
Juez Correccional -segn en que etapa del juicio y cual sea la competencia por materia en que
se desarrolle la diligencia-, dems interesados, y que cuenta con equipos de audio y de video
para la grabacin de las sesiones a travs de un circuito cerrado de televisin.
Ambos ambientes se encuentran separados por un vidrio de importantes dimensiones y de
visin unilateral y/o unidireccional que permite ver desde una de las habitaciones lo que ocurre
en la otra donde se realiza la entrevista- pero no al revs, pues , Gessel entenda que de sta
manera se permita observar las conductas de los chicos sin que stos se sintieran presionados
por la mirada de un observador, aunque debe mencionarse que existe un intercomunicador para
evacuar las preguntas de las partes por medio del juez o jueces directamente con el
entrevistador.
Es evidente y queda fuera de toda duda que, el fin de la diligencia es evitar en la mayor medida
posible el contacto entre el imputado, el defensor de ste y la vctima, por otra parte superando
viejas discusiones y dando pie a una polarizacin de los estudiosos del derecho procesal penal

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moderno, pues como ha expresado el Dr. Daz Cantn, se ha dicho en el mbito estadounidense,
que el miedo y el trauma asociado al testimonio del menor en frente del acusado tiene dos
graves consecuencias: pueden ocasionar dao psicolgico al nio y pueden tambin abrumarlo
de tal manera que le resten efectividad a su testimonio, daando de esta manera la funcin de
bsqueda de la verdad de todo proceso penal14.

D) Protocolo de entrevistas forenses


Aqu llegamos a un punto neurlgico de la diligencia a realizar, pues, la estrategia a desarrollar
por el operador jurdico al momento de decidir recabar los datos del menor no puede ser pobre,
es as en tanto no parece ocioso recordar que una de las crticas que recibe el testimonio
recabado en Cmara Gessel precisamente no es el mbito o el rito que implica, sino, como se
delinea la entrevista y sus premisas y pasos.
Ya de entrada posicionamientos muy diversos y variados existen dentro de los especialistas en
las distintas ramas, recuerden que el abordaje de la diligencia es policromatica, empero en
particular la psicologa ha contribuido en mucho a fin de despejar el camino sinuoso que
transitaban jueces y fiscales, por ello, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
mediante Resolucin 932/2012, en su Anexo contempla un PROTOCOLO DE
RECEPCION

DE

TESTIMONIO

DE

VICTIMAS/TESTIGOS

NIOS,

NIAS,

ADOLESCENTES Y PERSONAS CON PADECIMIENTOS O DEFICIENCIAS MENTALES


EN CAMARA GESELL.
Desde tal punto de partida el mximo tribunal provincial ha entendido que un Protocolo de
Entrevista Forense mejora las tcnicas de entrevista para todos los profesionales relacionados
con la investigacin del abuso sexual del menor y personas con discapacidad psquica,
reduciendo el trauma a los mismos, obteniendo mayor credibilidad de la informacin en los
procesos judiciales, y tambin protegiendo los derechos del acusado.
Por mi parte, entiendo humildemente no puede dejarse de lado el Protocolo del Estado de
Michigan E.U.A., en particular, estimo que sera saludable y beneficioso utilizar los
mecanismos all detallados por ser mucho ms preciso al delinear los pasos de la entrevista - En
1992 se cre el Grupo de Trabajo del Gobernador del Estado de Michigan para la Justicia del
Menor, a fin de responder a los tremendos retos relacionados con el trato de los casos de abuso a
menores ocurridos en Michigan-.
Breve referencia corresponde hacer del Protocolo de Michigan invitando a que sea utilizado en la
Provincia de Buenos Aires, y como bien expone su prlogo Hay dos aspectos primordiales en

14

Obra citada pg. 233.

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una entrevista forense (Poole & Lamb, 1998). En primer lugar, las entrevistas forenses son
para evaluar la hiptesis ms que para confirmarla (Ceci & Bruck, 1995). Los entrevistadores
se preparan generando una serie de hiptesis alternativas sobre los orgenes y los significados
de las alegaciones Antes de cerrar la entrevista, los entrevistadores deberan tener la
suficiente seguridad de que los perpetradores del hecho alegado estn claramente identificados
y de que las acciones alegadas no estn sujetas a mltiples interpretaciones.
Sealadas estas previas y necesarias advertencias, parece un imperativo metodolgico
ineludible la determinacin de los pasos a seguir, vamos a tomar como premisas dividir en
etapa la entrevista que se lleve a cabo con el nio, nia y adolescente vctima de abuso sexual,
mi fuente como ya dije- es el Protocolo de Michigan y debiramos ineludiblemente citar
algunas de ellas para tomarlas como basales, veamos:

I) Preparacin de la Pre entrevista


Como bien expone el Protocolo de Michigan la entrevista no puede ser llevada a cabo a
ciegas, es decir conociendo el entrevistador slo el nombre y edad de la vctima, las razones o
si se quiere la recomendacin viene a cuento de que textual dice el mencionado protocolo,
es difcil para el entrevistador establecer un rapport con los menores cuando no conocen
nada sobre la situacin o intereses en la vida de stos. Segundo, ya que algunos menores no
responden a preguntas generales sobre por qu estn siendo entrevistados, es difcil para el
entrevistador introducir el tema del abuso cuando no conocen nada sobre el lugar o el
momento del alegado abuso. Tercero, realizar una entrevista ciega hace ms difcil para el
entrevistador el considerar hiptesis alternativas sobre el significado de las declaraciones del
menor. La informacin sobre un tratamiento mdico reciente, los adultos en la vida del menor
que tienen el mismo nombre (por ejemplo, dos abuelos), y el ambiente en el que se desarrolla el
cuidado del menor, as como los compaeros de juego, puede ayudar a los entrevistadores a
comprender lo que el menor est describiendo.
A su vez, volviendo al Anexo de la Resolucin 932 de la SCBA, all rescato dos
recomendaciones para el operador jurdico en la fase preliminar a la recepcin del testimonio
El experto tomar contacto con las actuaciones Se entrevistar a los padres o al
progenitor o adulto responsable a cargo de la vctima/testigo a los efectos de obtener mayor
conocimiento de su individualidad y dinmica familiar
Asimismo, es menester agregar que se estipula en el protocolo provincial que las partes y el
tribunal o juez pueden antes de la entrevista entregar un pliego de preguntas al psiclogo

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especialista, con antelacin suficiente para fijar las pautas de la entrevista o si las preguntas son
pertinentes.

II) La Presentacin.
Siguiendo con el Protocolo de Michigan despus de que el entrevistador y el menor estn
sentados, el entrevistador comienza dando una breve explicacin de su trabajo y el propsito
del equipo de grabacin. Se le debe dar al menor la oportunidad de echar un vistazo a la sala.
A los menores en edad escolar se les puede incluso dejar inspeccionar el equipo de grabacin
si as lo desean. Hay distintas polticas y prcticas en cuanto a presentar o no a los
observadores al nio o dejar que ste vea la sala de observacin antes de la entrevista

III) Establecer las Reglas de Base


Ya en un mano a mano con el menor en la Sala de Trabajo el Protocolo de Michigan dice en
este aspecto El entrevistador debe establecer las reglas de base con instrucciones cortas y
sencillas tales como, Algunas veces los nios no saben las respuestas a todas mis preguntas.
No importa. No intentes adivinar. Cuntame solamente las cosas que t realmente sabes Si
no comprendes una pregunta que yo te haga, quiero que me digas que no la comprendes, de
acuerdo?Por ejemplo, puede que quiera preguntarte, Puedes decirme el nombre de mi
perro? Exacto, t no sabes el nombre de mi perro, as que No lo s es la respuesta correcta.
A veces puede que necesites pensar una respuesta durante un rato. No tienes por qu
contestarme enseguida

IV) Introducir el tema


La parte fundamental de la entrevista comienza cuando el entrevistador inicia una transicin
hacia el tema objeto de la entrevista, para ello deben empezar con el indicador menos sugestivo
que pueda conducir a la secuencia fctica que se investiga, evitando mencionar personas o
sucesos determinados.
El protocolo americano sostiene que existen tres principios bsicos al respecto; 1) El
entrevistador intenta sacar informacin usando slo estmulos abiertos que inviten al nio a
proporcionar respuestas amplias, tales como, Dime todo lo que puedas sobre eso; 2) El
entrevistador invita al nio a que sea informativo con comentarios tales como, Dime todo lo
que sucedi, incluso pequeas cosas aunque creas que no son importantes o Dime todo lo que
sucedi, desde el principio hasta el final.

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Es decir, no deben existir preguntas cerrados o directas es ste ltimo caso como expone el
Protocolo de Michigan la investigacin demuestra que algunos menores (particularmente
preescolares o nios que han odo a adultos discutir sobre algunos hechos) respondern s a
estas preguntas directas, incluso aunque estos hechos no hayan ocurrido, en cambio, las
preguntas abiertas hacen que el nio describa los hechos con sus propias palabras.

V) Estimular descripcin del hecho


Despus de que se haya abordado el tema, el entrevistador pedir al menor que le haga una
descripcin narrativa del hecho, las preguntas que realice el entrevistador sern solamente para
buscar informacin legalmente relevante, es decir la identidad del perpetrador, explorar si fue
un hecho aislado o fueron hechos repetidos y determinar si hubo otros testigos o si el menor fue
testigo de hechos similares que le ocurrieron a otros nios.
Durante esta etapa de la entrevista el entrevistador debe asegurarse continuamente de que las
declaraciones del menor no son ambiguas, de manera similar, si el menor utiliza una palabra
idiosincrtica o crtica (por ejemplo, mi colita, o mi culete), el entrevistador debe intentar
identificar con claridad que es lo que esa palabra significa para el nio.
Esto nos lleva al insoslayable tema, el entrevistador debe evitar profundizar sobre detalles
innecesarios, para ello es muy importante el trabajo anterior a la entrevista en el cual se empapa
sobre cuales son las circunstancias que brindan contundencia para la acusacin, asimismo, no
debe vedarse preguntas especficas que permitan dar claridad sobre una determinada situacin
de hecho narrada, o brindar luz sobre el autor material del abuso; agrego, como bien dice el
Protocolo de Michigan En los casos de abuso sexual, el entrevistador puede necesitar
preguntar si el suceso alegado ocurri una o ms veces, si el menor tiene conocimiento de que
otros nios han tenido una experiencia similar y si otras personas estaban presentes. Antes de
cerrar la entrevista, todas las referencias sobre personas y hechos deben ser aclaradas para
asegurarse de que slo hay una interpretacin a los comentarios del nio; a su vez, deben
evitarse Las preguntas para confirmar lo dicho, como Y entonces l te toc, no? son
explcitamente directivas, as como cualquier pregunta que incluya informacin que el menor
an no haya dado.
Con relacin al Protocolo de entrevistas forenses previsto por SCBA en Resolucin 932/2012,
destaco una cuestin formal referida a como tambin pueden participar en el interrogatorio las
partes que se encuentran en la Sala de Observacin de conformidad a nuestro rito, pues all
dice A peticin de parte el juez podr disponer que se formulen nuevas preguntas, las que
sern comunicadas al profesional durante estos intervalos. Asimismo, podr efectuar las

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preguntas aclaratorias que estime pertinentes que tambin se comunicarn al profesional


interviniente. Las oposiciones que las partes puedan realizar las resolver en el mismo
acto.
Aqu me quiero detener en un detalle, como vieron el protocolo provincial habla de intervalo
que sera cuando lo disponga el entrevistador en atencin al cansancio que puede evidenciar el
menor, y dicha oportunidad como propicia para ampliar el pliego de preguntas que se le entrega
con antelacin a la entrevista al especialista recuerden que mencione este punto ms arriba-,
bueno, en la prctica en mi departamento judicial me ha pasado que las preguntas las
realizamos al Tribunal y/o Juez cuando estamos dentro de la Sala de Observacin y es
mientras se desarrolla la entrevista, el motivo puede ser aclarar o provocar una descripcin del
menor casi al mismo momento del dicho, empero, quiero recalcar que en Baha Blanca tenemos
la buena prctica que las comunicaciones con el especialista desde una sala a la otra contigua se
materializan a travs de comunicacin por computadora, y esto lo resalto porque muchas veces
no hay intervalos, o de seguirse el protocolo provincial la ampliacin del pliego de preguntas se
generan al momento del cierre luego de mucho tiempo del dicho y hay que hacer recordar
nuevamente al menor lo que dijo, sin embargo con tecnologa que permita intercomunicacin
da mayor espontaneidad.

VI) Cierre
El protocolo provincial aconseja En la etapa de cierre el experto har una revisin o
resumen de la informacin que el nio/a ya ha dado, usando su propio lenguaje. Es dicha
oportunidad le preguntar si desea aclarar algo que no entendi o mencionar una
preocupacin que pudiera surgirle. Se deber responder las preguntas del nio a fin de
despejarle todas las dudas que plantee

E) Sujetos del proceso penal que pueden asistir a la diligencia y aquellos cuya presencia
no sera conveniente
Un tema no menor es determinar que personas pueden estar presentes al desarrollarse la
diligencia, tanto en la Sala de Trabajo como en Sala de Observacin, pues, reglas claras
ayudan que no se convierta un caos representado como dije anteriormente por un
amontonamiento de personas que nada tienen que hacer en un momento clave para la suerte de
la Investigacin Penal, mxime si se tiene en cuenta aquello que expuse ms arriba sobre todo
lo que representa para la vctima y su psiquis.

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Ahora bien, antes de arribar a la cuestin normolgica en particular del tema de estudio
debemos fijar bases slidas, referenciar conceptos generales, para una mejor comprensin del
empleo de trminos utilizados por el legislador, pues, de la simple lectura de los Arts. 102 Bis y
Ter del CPPBA, podemos resumir que intervienen en la diligencia el Juez, Partes y dems
interesados.
Por mi parte y mi desafo en ste sub-punto, es determinar que debe entenderse por Parte y
que personas se pretende circunscribir con el trmino Dems interesados, para luego generar
un mbito que puede compartirse o no, de igual forma fomentar luego de reflexin una praxis
judicial que no permita a cualquier persona intervenir o entorpecer la diligencia bajo una
interpretacin y aplicacin de la ley por parte del operador judicial de forma amplia, subjetiva y
alejada del motivo o fin del legislador, y la dinmica de la realidad.
Llegado a este punto, no puedo dejar de mencionar que nuestro Cdigo de Procedimiento Penal
en la provincia, luego de tratar las garantas para el vlido ejercicio de la potestad penal y de los
poderes de Accin y Jurisdiccin, en el Ttulo IV Partes y Dems intervinientes
individualiza las personas que intervienen o pueden intervenir en el proceso penal;
Segn se desprende, si analizamos la manda del Art. 102 Bis y Ter junto con el Ttulo IV del
cdigo de rito, cuando se refiere el legislador a quienes tienen aptitud, capacidad procesal para
ejercer actos vlidos dentro del proceso penal, se refiere a Partes, Intervinientes,
Interesados, entonces cabe recordar a uno de los juristas que con mayor erudicin expone
sobre el tema, deca Pedro Bertolino las significaciones atribudas corrientemente a las
categoras de partes, sujetos, intervinientes y participantes en el proceso penal
distan mucho de ser conceptualmente pacficas15.
Por ello, desde ya, sera de buena prctica determinar quienes son los sujetos del proceso
penal para arribar sin disquisiciones a un concepto correcto de Parte y, en ese andarivel
encuentro oportuno recurrir a las enseanzas de Clari Olmedo quien sostena que eran las
personas que intervienen en el proceso penal y actan conforme a las atribuciones y sujeciones
que les asigna la ley para hacer valer, resistir y satisfacer en forma inmediata las pretensiones
concretadas en el objeto procesal, principalmente la pretensin penal, y eventualmente la civil,
pero en todo caso, directamente vinculadas al hecho de la imputacin y a la actuacin de la ley
con respecto al mismo16.

15

Pedro Bertolino, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Comentado y Concordado, 5 edicin,
Editorial Desalma, pg. 80
16
Jorge A. Clari Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo II Sujetos Procesales Penales, Rubinzal
Culzoni Editores, punto 386, pg. 33

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Seguidamente, digamos que dentro de los sujetos procesales se encuentran los Esenciales en
tanto no pueden faltar para la existencia de un proceso vlido, siendo ellos el Juez o Tribunal,
Ministerio Pblico Fiscal y el Imputado; por otra parte, tambin se encuentran los Sujetos
Eventuales siendo aquellas personas sobre quienes no se traba y desenvuelve la relacin
procesal, salvo en determinados casos, y podemos enumerar en sta clasificacin a los
auxiliares del Fiscal y del Juez o Tribunal ya sea por su funcin, experiencia y conocimiento
especficos o sobre los hechos que se ventilan en proceso- entre ellos el o los Secretarios,
Peritos, Testigos; luego, podemos incluir al Abogado defensor colaborador tcnico ineludible
del imputado pero que no forma parte de la relacin procesal-, Victima ofendido por el evento
y quien ve lesionado su derecho subjetivo concreto-, Particular Damnificado, Actor Civil,
Citado en Garanta, y sus patrocinantes o mandatarios, en stos ltimos casos siempre que
encuentre legitimacin procesal y se constituya y asuma el rol que le acuerda el cdigo de rito
con relacin a la cuestin penal o civil.
Pero bien, como dijimos ms arriba el legislador no utiliza el trmino Sujetos Procesales sino
que habla de Parte precisamente por lo que expone con sagacidad el Dr. Vazquez Rossi
implica, por un lado, acentuar la idea acusatoria que preside y da sentido al digesto y, por
la otra, distinguir entre aqullas y los dems sujetos eventuales. Respecto de lo primero debe
recordarse que el proceso penal el concepto de parte, ya que, por notoria influencia de las
ideas y de la mecnica de realizacin inquisitiva, pareca que tal nocin resultaba
incompatible con una actuacin oficial y oficiosa a cargo casi exclusivamente del juez de
instruccin.
El Cdigo supera ampliamente esta antigua concepcin y acude al concepto de parte para
diferenciar con nitidez las diferentes funciones de accin, defensa y jurisdiccin y para definir
las dos primeras en relacin a su ubicacin en la relacin frente al tercero independiente,
imparcial e impartido del rgano decisorio17.
Anudado a lo expuesto en el pargrafo anterior pongo una reflexin ms ayudado por los Dres.
Granillo Fernandez y Herbel La moderna concepcin del Ministerio Pblico Fiscal hace
que su intervencin en los procesos penales ya no tenga esa nota inquisitiva de perseguidor a
todo trance, irrenunciable y fatal. Hoy por el contrario, la ley le exige una labor objetiva y ello
hace que ya no sea aceptable una concepcin en la cual pudiera describirse su rol como actor
penal irrenunciable18.

17

Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires comentado, Chiara Diaz- Altuve- Vazquez Rossi- SoriaDominguez- Hortel, Rubinzal-Culzoni Editores, pg. 116
18
Hector M. Granillo Fernandez y Gustavo A. Herbel, Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos
Aires, comentado y anotado, La Ley, pg. 180

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Sealadas estas previas y necesarias advertencias, llegamos que no puede generarse una
interpretacin de corte civilista al referirnos a Partes sobre la premisa de posturas antagnicas
en el proceso, mxime si tenemos en cuenta el rol objetivo del Ministerio Pblico Fiscal, por el
contrario postulo el criterio del maestro Clari Olmedo que nos ensea un concepto formal de
Parte en el proceso penal apoyada en una base sustancial consistente en los poderes de accin
penal y civil- y de resistencia defensa-, a desarrollarse frente al rgano jurisdiccional19.
En este orden de ideas, cuadra aditar, al arribar al concepto de Parte ineludiblemente debemos
tener en cuenta a quien se brinda legitimacin y que se relaciona con el reconocimiento por la
legislacin sustancial para ejercer un derecho o soportar las consecuencias de su inobservancia.
Sobre la base de todos los argumentos vertidos hasta aqu, paso al meollo de la cuestin siendo
la conclusin que intervienen en la diligencia:
I) El Juez o Tribunal, en su calidad de tercero imparcial y quien velar por todos los intereses
en juego;
En Calidad de Partes; II) El Sr. Fiscal representante del Ministerio Pblico Fiscal por ser
quien, en una diligencia determinante en la praxis judicial para el tipo de delito que motiva el
objeto procesal, tiene la carga de probar sino sucumbe;
III) El Imputado tambin en su calidad de parte tiene el derecho de participar, pues, en primer
lugar no olvidemos que se aplica el procedimiento del Art. 274 CPP debiendo ser notificado
con antelacin al desarrollo de la diligencia. Al respecto, la manda del Art. 225 Bis
CPPNeuquen en Sexto Prrafo sostiene que pueden participar los sindicados en la denuncia
como autores del abuso, que como condicin de validez del acto debern ser notificadas
previamente.
Ahora bien, tal vez antes de la diligencia no haya habido ningn acto formal de imputacin
hacia una persona y no por ello se obstaculiza desentraar hacia quien se dirige el delito a
investigar, entonces recalco la mencin expresa que hace el cdigo de rito neuquino, en tanto,
capta desde cuando se debe considerar una persona imputado, lase la sola mencin de una
persona como autor material en la denuncia.
Al respecto, postulo que debe tener la misma percepcin quien interprete y aplique nuestro rito
provincial, ya que surge claro del Art. 60 Segunda Parte CPPBA en tanto expone: ...Los
derechos que este Cdigo acuerda al imputado podr hacerlos valer cualquier persona que sea
detenida o indicada de cualquier forma como partcipe de un hecho delictuoso desde el primer
momento de la persecucin penal dirigida en su contra.

19

Jorge Clari Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo II Sujetos Procesales Penales, Rubinzal
Culzoni Editores, punto 393, pg. 42

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Es decir, es claro que la calidad de Imputado dentro de un proceso penal se tiene como bien
dicen los Dres Marcelo Colombo y Julian Ercolini ya sea desde una Imputacin Formal
exteriorizada a travs de un acto procesal reglado, o a travs de una Imputacin Material que
sera cualquier otra forma de indicacin de una persona como autor o partcipe de un delito20.
Tiene importancia lo expuesto en el pargrafo anterior, cuando siente posicin sobre que rol
cumple el Sr. Defensor del imputado y ya lo enunciar abajo, empero, por ahora agrego no se
cumple a ocurrido- con el rito emplazando slo al Defensor Oficial entendiendo bajo la falsa
premisa de que no hay Imputado determinado.
Por ello, en nuestro caso se puede determinar a que persona se debe emplazar, bsicamente,
para que pueda ejercer su derecho constitucional de Defensa durante el desarrollo de la
diligencia prevista en el Art. 102 Bis y Ter CPPBA.
IV) Particular Damnificado, pues concuerdo con los Dres. Fernandez y Herbel en que una vez
constituido el ofendido por el hecho ilcito u el familiar directo en representacin del menor
vctima, debe considerarse Parte dentro de la relacin procesal en su calidad de Querella
Adhesiva siguiendo la doctrina germana- si bien tutelando su inters subjetivo y concreto es
tambin colaborador del acusador en busca de la condena penal.
Seguidamente, una vez determinados quienes son Partes, por exclusin tenemos que
individualizar los Dems Intervinientes que participan del proceso penal, entre ellos;
V) Vctima menor, tangencialmente es ineludible su presencia siendo objeto de prueba y
recabar sus dichos son la ratio legis sentido y finalidad de la norma- previsto en los Arts. 102
Bis y Ter CPPBA;
VI) Secretario del Sr. Fiscal, Juez o Tribunal, pues su presencia es requerida para dar f y
forma al acta que se labrar una vez culminada la diligencia, debiendo tambin dejar sentada las
objeciones por ejemplo al pliego de preguntas; mxime si hubo planteos recursivos de
reposicin de las partes durante su transcurso, es decir, no slo la constancia de lo que sucede
en la Sala de Trabajo tambin del registro por equipo de audio y video debe labrarse un acta;
VII) Psiclogo Especialista, al respecto ya fije posicin sobre la necesidad de su presencia y
el rol que cumple durante la entrevista ms all que nuestro Cdigo Procesal Penal en la

20

Marcelo Colombo y Julian Ercolini, Cuaderno de Doctrina Penal Ao 9, Edit. Ad Hoc, pg. 162, ...Cabe
entonces hacer un distingo para lo que nos interesa entre imputacin formal, que sera aquella cuya
exteriorizacin fctica se encuentra reglada en determinados actos del proceso penal, e imputacin material, que
sera cualquiera otra forma de indicacin de una persona como autor o partcipe de un delito aun cuando aquella
todava no se encuentre formalizada. La aceptacin de tal clasificacin permite poner a resguardo el derecho a
defenderse del imputado, impidindose que en la prctica la calidad de sujeto procesal quede librada a una
limitacin temporal o al arbitrio de quien decide la exteriorizacin formal de la imputacin. De lo contrario, en la
etapa de instruccin el derecho a defenderse del imputado podra quedar a la interperie hasta el momento en que
se toma la decisin de realizar un acto de imputacin formal

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provincia entienda como una facultad discrecional del Sr. Fiscal, Juez o Tribunal convocarlo o
no;
VIII) Abogado Defensor lase oficial o de matrcula, en tanto, no pueden considerarse parte
del proceso sino que solo integra de forma tcnica la defensa material del imputado;
IX) Abogado Patrocinante o Apoderado me refiero al exclusivo caso del Particular
Damnificado.
Seguidamente, paso a detallar quienes no deberan segn mi posicin estar ya sea en la Sala
de Trabajo como en la Sala de Observacin;
I) Actor civil y citado en garanta, ya expuse ms arriba que son Sujetos Eventuales del
proceso penal, tambin, debemos salirnos de la concepcin civilista de Parte y, ms all que
pueda constituirse introduciendo la cuestin civil al proceso o simplemente citado en garanta,
lo cierto aqu el objeto procesal y el motivo de su legitimacin es accesorio en busca de una
reparacin integral por el perjuicio material y espiritual, ergo, claro est no es el motivo de la
investigacin y finalidad de la diligencia.
II) Peritos a propuesta de parte o sujetos eventuales, tangencialmente porque en nuestro
cdigo de rito no esta legislada la recepcin de la declaracin del menor como una pericia, por
ello vedamos la posibilidad que la designacin de especialistas de parte les permita participar de
la diligencia ya sea, en Sala de Trabajo con en la Sala de Observacin.
III) Familiares del menor vctima, a veces es comn para facilitar la entrevista que se
observen familiares directos, en algunos casos en la Sala de Trabajo a fin de soltar o dar
mayor confianza al menor, en otros casos en la Sala de Observacin porque tal vez acompae
al nio o adolescente y tiene inters en saber que sucede; por mi parte, sostengo que no se debe
dejar que este presente mxime sino no tiene carcter de Particular Damnificado, y mi
posicin se debe no slo por alejar cualquier tipo de duda sobre la influencia de un posible,
hipottico mayor malvolo o perverso con inters en el conflicto penal, sino que el argumento
de peso es que tenemos un fin superior confiar en el servicio de justicia, en nuestros jueces y
fiscales, ya que lo importante es encontrar la verdad sobre que pudo haber pasado, y vuelvo a
repetir en la idoneidad del profesional siendo un eje central para facilitar y agilizar la diligencia.

F) Abogado del Nio, Nia o Adolescente, una deuda legislativa en la Provincia de


Buenos Aires
Tal cuestin habr de ser analizada y mensurada en toda su magnitud a la luz de la Ley
Nacional 26.061 la cual crea la figura de Abogado del Nio, Nia o Adolescente en su art. 27
titulado Garantas mnimas de procedimiento. Garantas en los procedimientos judiciales o

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administrativos, que en lo pertinente reza Los organismos del Estado debern garantizar a
los Nios, Nias o Adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los
afectelos siguientes derechos y garantas: c) A ser asistidos por un letrado preferentemente
especializado en niez y adolescencia desde el inicio del proceso judicial o administrativo que
lo incluya. En caso de carecer de recursos econmicos el Estado deber asignarle de oficio un
letrado que lo patrocine.Esta norma ha sido materia de expresa reglamentacin a travs del Decreto Nacional 415/2006
(B.O. del 18/04/2006) que dispone en su Primer Prrafo: El derecho a la asistencia letrada
previsto en el inc. c) del art. 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses
personales e individuales de la Nia, Nio o Adolescentes en el proceso administrativo o
judicial, todo ello sin perjuicio de la representacin promiscua que ejerce el Ministerio
Pupilar.Es decir, como vimos en el punto anterior nos referimos a los sujetos procesales Partes y
dems intervinientes en la diligencia peculiar prevista en el Art. 102 Bis y Ter del CPPBA,
pero, dejamos al margen sta figura procesal Abogado del Nio, Nia y Adolescente que si
bien est prevista en ley nacional que no hace ms que reglamentar un derecho nsito en la
Convencin de los Derechos del Nio, lo cierto a diferencia de otras provincias ejemplo:
Misiones y Corrientes- Buenos Aires no a integrado a su sistema legislativo tal previsin.
Segn se desprende de la norma 26.061 en su art. 27 inc. D), consagra una garanta procesal
para el menor, que cuente con su propio abogado patrocinante quien deber ser un letrado
especialista en la rama minoril y cuya funcin ser asesorar tcnicamente y patrocinar, con
independencia de la asistencia letrada que pudiere tener sus representantes legales al
constituirse en Particular Damnificado o de otras formas de asistencia o representacin lase
Ministerio Pblico Fiscal o Asesor de Incapaces.
Es decir, como dijo el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes en el Acuerdo
03/09 el abogado del nio es autnomo e independiente, no subsumible ni equiparable a
ninguno de los letrados que intervenan hasta ahora en los procesos donde se encuentren
involucrados menores de 18 aos de edad, con mayor precisin, no estamos ante un
funcionario pblico aunque tiene funciones especficas o puede pertenecer a algn organismo
administrativo pblico y ser afectado a esta tarea de asesoramiento- o judicial, y por ende no
puede subsumirse ni equipararse al Defensor del Nio, con el Defensor Pblico Oficial Penal
o Civil, o al Asesor de Menores, y tampoco con el Abogado Ad Litem previsto para los
incapaces por el Derecho Civil21.
21

www.Juscorrientes.gov.ar/novedades

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Empero, vuelvo a repetir no confundamos los tantos, este letrado patrocinante slo representa
los intereses individuales y personales del Nio, Nia o Adolescente en un conflicto concreto y
presta su conocimiento tcnico para que se dicte una decisin favorable a la voluntad del menor
es su voz ante el magistrado-, aunque no asume el carcter de Parte dentro de la relacin
procesal en nuestro caso penal y para mayor profundidad recurro a la ayuda del Dr. Pablo
Federico Padula Otra conclusin valiosa que puede extraerse del modo como la figura del
abogado del nio fue creada por la legislacin es la innecesaridad de que el Nio, Nia o
Adolescente patrocinado revista la calidad formal de parte pues la norma positiva no utiliza
ese vocablo tcnico sino que se refiere a procesos que los afecte o que los incluya lo que
permite concluir que la garanta en estudio rige siempre que en algn proceso pueda verse
afectados los superiores intereses de un nio sin que sea exigible que el mismo sea parte en
sentido estricto22.
Ahora bien, esta garanta del menor de elegir su propio abogado se ejerce desde el inicio del
proceso, pero no son pocas las voces que discuten desde cuando o desde que edad y en que
casos puede el Nio, Nia o Adolescente tener acceso a un patrocinio propio y, podemos
concluir siempre que exista conflicto de intereses con el adulto involucrado se dar el caso, y en
cuanto el aspecto temporal no podemos atar o sujetar el derecho a la edad cronolgica sino que
debe respetarse el Principio Autonoma Progresiva consagrada en la Convencin sobre los
Derechos del Nio y en la Ley Nacional 26.061 en virtud del cual el ejercicio per se de los
Derechos y Garantas depende del grado de madurez, evolucin y comprensin que sus
titulares presente en cada caso en particular, y en nuestro caso quien analiza si el Nio abusado
se encuentre en condiciones de elegir su abogado ser el Fiscal, Juez o Tribunal.
Un matiz no menor es como se cristaliza en la praxis judicial esta garanta para el menor, y lo
cierto que el Estado provincial debe crear una estructura en nmero suficiente de profesionales
a fin de brindar el servicio, aunque tambin puede recurrirse a las ONG, Colegios de Abogados,
o Universidades tal como lo prev el Decreto reglamentario 415/2006; resta decir que la Ley
Nacional 26.061 establece como principio rector la gratuidad en el servicio y se permite que el
menor a travs de sus padres pueda contratar uno.
Para finalizar este sub-punto, y a fin de poner de resalto el dficit legislativo en la Provincia de
Buenos Aires y la utilidad de sta figura procesal Abogado del Nio mxime garantizar su
presencia al momento de llevar a cabo la Cmara Gesell, pretendo un tramo de sinceridad en el
lector de ste trabajo, pues hay que poner nfasis que por las caractersticas del delito que
22

PABLO FEDERICO PADULA, XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL 8, 9 Y 10 DE


JUNIO DEL 2011 SANTA FE ARGENTINA, TTULO DE LA PONENCIA: Quiero mi abogado! EL NIO
Y SU ABOGADO EN EL PROCESO

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delimita el Objeto Procesal y cuya Actividad Probatoria tratar de reconstruir un maltrato


fsico y mental, nos debe alarmar que en muchos casos son producidos por un familiar directo padres, tos, abuelos, entre otros- .
A su vez, en la mayora de los casos, otro familiar cercano tanto de la vctima de abuso como
del imputado abusador puede en nuestro sistema procesal en la provincia asumir el rol de parte
en calidad de Particular Damnificado, por supuesto en representacin del menor, aunque en
realidad puede camuflar intencin malvola del adulto con un fuerte inters en el desenlace del
proceso, o sumarse a ese pacto silencioso que hubo entre el adulto y menor por cuanto entienda
dar preferencia a un pretexto pueril de satisfacer el inters del ncleo familiar que se desintegra
por la acusacin y los efectos jurdicos del proceso, por ejemplo padres detenidos nico ingreso
familiar y madre que sabe de la situacin de abuso y se ve desbordada y prefiera incidir en el
proceso en busca de beneficiar a su pareja.
Por todo ello, si el menor tiene un grado de madurez suficiente debe designar un abogado que lo
contenga y lo asle lo mayor posible de la presin de su entorno, del proceso penal en s, y del
Estado en su bsqueda de verdad.

G) Necesidad de reforma legislativa a fin de garantizar un derecho contradictorio


limitado
A poco de comenzar ste trabajo analizamos la influencia del Principio de Prevalencia
salvaguardando el supremo Inters del Menor y su incidencia, veamos como hacia mella
sobre el Derecho de Contradiccin; recuerden que el Art. 102 Bis Segundo Prrafo Primera
Parte del CPPBA anula el cara a cara siguiendo el principio rector de que la vctima menor no
tome contacto con su ofensor; y tambin decamos que el Primer Prrafo del Art. 102 Bis
CPPBA limitaba o restringa el examen cruzado del Imputado y su Defensor.
Esta restriccin al Principio Adversarial se compensa dando una oportunidad til al imputado
y su defensor de interrogar al testigo nio, aunque tiene un control antes de la diligencia al
presentar el pliego o inquietudes a los rganos judiciales como cuando se da comienzo al relato
del menor de prescindirse de aquellas preguntas que puedan producir un menoscabo segn
sugerencia previa del Psiclogo Especialista.
Ciertamente, en mi opinin, resulta desafortunada la omisin del legislador de indicar de que
forma o manera se dar el interrogatorio limitado para la defensa y digo esto en tanto podremos
los abogados defensores muchas veces presentar un pliego de preguntas con anterioridad al
desarrollo del acto procesal, o sugiriendo de que forma debera ser llevada la entrevista incluso
a veces aconsejando los pasos previstos en protocolos, puede suceder y frecuentemente ocurre

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que durante la entrevista tengamos objeciones a preguntas indicativas, capciosas, incluso


intromisiones a circunstancias ajenas al hecho materia de investigacin, pero si bien resultan
estos ejemplos tan obvios al querer encontrar una matriz lo cierto la experiencia no suele ser tan
difana.
El anotado temperamento, proviene de revisar la legislacin y encontramos que no por
casualidad el Art. 250 bis en el Quinto Prrafo del CPPN se establece que: previo a la
iniciacin del acto el tribunal har saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes
propuestas por las partes, as como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que
sern canalizadas teniendo en cuenta las caractersticas del hecho y el estado emocional del
menor.
En otra provincia, el Art. 221 Bis Inc.1 CPPCrdoba la regulacin legal al momento de limitar
el contradictorio funciona al revs del de nuestra provincia, pues expresamente contempla a la
hora de vedar preguntas que, el rgano judicial puede evitar o desechar las preguntas de las
partes y llegado el caso del o los especialistas referidas a la historia sexual de la vctima o
testigos o las relacionadas con asuntos posteriores al hecho.
Por su parte, el Art. 225 Bis Inc. D CPPNeuquen establece previo a la iniciacin del
acto, el tribunal debe hacer saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes y
preguntas propuestas por las partes, incluyendo aunque an no lo sean, a los sindicados en la
denuncia como autores del abuso, que como condicin de validez del acto debern ser
notificados previamente, a efectos de que muidos del correspondiente asesoramiento puedan
tambin sugerir preguntas, as como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que
deben ser transmitidas teniendo en cuenta las caractersticas del hecho y el estado emocional
del/la nio y adolescentes
En definitiva, sugiero tomar legislacin de otras provincias a fin de que se establezcan pautas
claras, mxime cuando estamos ante restriccin de un derecho que es el de confrontar el testigo
de cargo, por ende no me parece sobreabundante que con anterioridad al desarrollo de acto
procesal, las partes fijen reglas claras a seguir, ya sea al delinear el interrogatorio, la forma o los
pasos en que se canaliza el mismo, entre otras.

H) Necesidad de evitar la repeticin del acto.


Para una mejor comprensin y tener una visin sistmica de la norma, primero hagamos
memoria al clasificar en tres esquemas de actuacin las caractersticas de las diligencias
investigativas, ha dicho el Dr. Juan Carlos Sorondo (h), estn los actos procesales: 1.
Comunes: son de fcil reproduccin en el debate, realizables en forma autnoma por el fiscal

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sin mayores formalidades (recepcin de denuncia, interrogatorio de testigos, inspecciones). 2.


Los Actos Especialmente Formalizados: son aquellos que por la entidad de afectacin a
derechos individuales o por sus singulares caractersticas que llevan a reconocerle validez
probatoria por una nica vez (como son los reconocimientos), son rodeados de especiales
formalidades que protegen su realizacin, pueden necesitar el requerimiento del juez de
garantas (requisas, allanamientos, secuestros, etc), o mantenerse su implementacin bajo la
potestad del fiscal (v.gr. reconocimientos y pericias). 3. Actos Irreproducibles y Definitivos: se
trata, como se viera, de aquellos dirigidos a su introduccin directa al debate plenario, con
valor suficiente para integrar la plataforma fctica del fallo (anticipo o adelantamiento de
prueba)23.
En este orden de ideas la manda del Art. 102 Bis Segundo Prrafo Segunda Parte del CPPBA
dispone A fin de evitar la necesidad de repeticin de la declaracin del menor en forma
personal, se observarn las exigencias del art. 274 del CPP disponiendo la video-filmacin u
otro medio de similares caractersticas de registracin del acto, para su eventual
incorporacin ulterior al debate oral.
A poco de ver, con el diligenciamiento y su produccin a fin de formar parte de la Actividad
Probatoria se busca adems como dijimos ut supra en ms de una oportunidad- no slo evitar
el contacto directo de la vctima menor con el imputado y su abogado, sino, tambin, otro
principio rector es exponer lo menos posibles al Nio, Nia o Adolescente al desgaste propio
jurisdiccional, por ello, por ms que estemos ante un Acto Comn un testimonio- se requiere
registro de la entrevista por medio de video filmacin u otro medio similar.
Seguidamente, cuadra aditar que llegado a ste punto de mi anlisis, luego de exponer todas las
exigencias que impone el rito, y es claro que por el grado de afectacin en atencin al delito a
investigar, en procura de salvaguardar el Inters Superior del Nio aplicado en ntima
vinculacin con aquel el Principio de Prevalencia se requieren como en pocas oportunidades
en nuestro cdigo una serie de formalidades que podran calificarlo de Acto Especialmente
Formalizado.
Lo cierto, el Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires le impone el
mismo trmite que aquellos Actos Irreproducibles y/o Definitivos, a diferencia del nacional,
para su eventual incorporacin ulterior al debate oral, pero es bueno recordar que existen
legislaciones procesales penales provinciales que van ms all estableciendo expresamente que

23

Juan Carlos Sorondo (h), LL-Buenos Aires- 1998- Doctrina. Pg. 821

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slo una vez podrn ser entrevistadas las Nias, Nios o Adolescentes24, por el contrario en la
provincia de Buenos Aires no se limita la cantidad de entrevistas.
Entiendo que, a raz de lo analizado precedentemente, mencionar la previsin del Art. 366 del
CPPBA como excepcin se podrn incorporar por su lectura, exhibicin o reproduccin de
audio o audiovisual al debate oral ...Las actas de anticipos extraordinarios de prueba, y
las declaraciones testimoniales de nias, nios y adolescentes, sin perjuicio de que las partes o
el Tribunal exijan la comparecencia personal del declarante, cuando sea posible, es decir,
una ampliacin de la cmara gessel es una situacin de excepcin, en que deban sanearse
determinadas situaciones de hecho que, especialmente para el Juez y/o Tribunal aparezcan
como poco claras, empero, en definitiva sta manda es una muestra clara de que no cierra el
legislador el nmero de entrevistas siendo objeto de prueba el menor.
Con claridad conceptual, opinin definida y palabra llana el Dr. Padilla Eduardo Concuerda
sobre la conveniencia de disponer la realizacin de una nica entrevista que sea debidamente
grabada para permitir as que ese documento "circule por todas las instancias, con la
posibilidad de ser ampliado en cualquier momento, ya que una de las caractersticas de las
personas victimizadas es que se bloqueen o no recuerden mucho de los incidentes de sus vidas.
La memoria se destraba a posteriori o en el curso de un procedimiento de recuperacin"25.
Nuestro Art. 102 Bis remite al Art. 274 del CPPBA, con el deseo de que el acto procesal se
transforme en un anticipo probatorio que puede formar parte de la plataforma fctica del fallo,
aunque es claro que tcnicamente la prueba a producir dichos de un menor de edad no es un
acto procesal que por su naturaleza, caractersticas, en atencin a las circunstancias de su
cumplimiento o a su contenido puedan reputarse como Irreproducible y/o Definitivo, sino que
la equiparacin es en atencin a la finalidad que se persigue con la instrumentacin de la
Cmara Gesell, justamente, preservar la delicada situacin de los menores involucrados en este
tipo de procesos, asegurar que no se produzcan consecuencias traumticas en su integridad
psicofsica.

I) Notificacin previa al Imputado y su Defensor


24

Cdigo Procesal Penal de Neuqun Art. 225 bis inc. A Los/as nios/as y adolescentes aludidos slo deben ser
entrevistados por nica vez en una entrevista que ser videograbada en Cmara Gesell o similar, por un
psiclogo especialista en nios y/o adolescentes que en ningn caso podr ser terapeuta que haya intervenido en
el tratamiento del nio o adolescentes a entrevistarse, designado por el tribunal que ordene la medida, no
pudiendo en ningn caso ser interrogado en forma directa por dicho tribunal o las partes, luego en el mismo
artculo pero en el ltimo prrafo vuelve a insistir El/la nio/a y adolescente vctima o testigo, no ser
nuevamente interrogado judicialmente, sin perjuicio de los test psicolgicos a los que pueda ser sometido/a en la
etapa del juicio, al cual sin embargo el/la nio/a y adolescente no podr volver a ser convocado/a
25
Padilla Eduardo J., A propsito de los relatos de abuso sexual infantil, La Ley, Suplemento Actualidad del 22
de marzo de 2001, pg. 2.

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A la equiparacin de la diligencia a la categora de Actos Irreproducibles y/o Definitivos y la


remisin al Art. 274 CPPBA, debe sumarse las premisas del Art. 276 Segunda Parte del CPPBA
El Ministerio Pblico Fiscal debe garantizar en todo momento el control de dichos actos
por el imputado y su defensa, cuando por su naturaleza y caractersticas se puedan considerar
definitivos e irrepetibles y, al Art. 277 del CPPBA Notificaciones. Antes de proceder a
realizar alguno de los actos que menciona el artculo anterior, excepto el registro domiciliario,
se dispondr, bajo sancin de nulidad, que sean notificadas las partes y sus defensores y
mandatarios.
Queda claro, estamos ante un anticipo probatorio por ende un anticipo de la contradiccin,
debiendo garantizarse al Imputado el Derecho a la Comunicacin de los Actos Procesales
Art. 12 inc. 4 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires.
Urge, pues, determinar con exactitud a quien se debe notificar, en primer lugar digamos, no se
suple la forma debiendo declarase nulo si se bilateraliza el acto procesal slo al Defensor
Oficial- como dije con anterioridad no puede plantearse que no hay imputado-, para ello
debemos observar de las piezas procesales quien es el Autor del abuso para as emplazarlo
ya lo vimos ms arriba que debemos tomar como fuente el Art. 60 del cdigo de rito-, incluso
dndole la posibilidad de elegir su Abogado de Confianza, luego por supuesto para el caso
que no haya un abogado de matrcula el Estado Provincial le designara un Defensor de
Oficio; slo as se dara al Imputado en un Contradictorio Limitado una posibilidad
efectiva y til de interrogar a testigos.

J) Afectacin del Principio de Publicidad


El Tercer Prrafo del Art. 102 Bis CPPBA impone un claro lmite al Principio de Publicidad
al sealar Estos registros sern confidenciales y slo podrn ser exhibidos a las partes del
proceso, desde ya nos estamos refiriendo al soporte tcnico en el que luce las
manifestaciones del menor en Cmara Gesell y a la limitacin que encuentra el pblico de
acceder a la actividad probatoria cuya premisa luego de la derogacin del Cdigo Jofre
consagraba sistema procesal inquisitivo- es a puertas abiertas.
Por su parte, segn la emperecedera enseanza de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: e) Principio de publicidad. Cuando se trata de procedimientos en los que se
examinan cuestiones relativas a menores de edad, que trascienden en la vida de stos, procede
fijar ciertas limitaciones al amplio principio de publicidad que rige en otros casos, no por lo
que toca al acceso de las partes a las pruebas y resoluciones, sino en lo que atae a la
observacin pblica de los actos procesales. Estos lmites atienden al inters superior del nio,

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en la medida en que lo preservan de apreciaciones, juicios o estigmatizaciones que pueden


gravitar sobre su vida futura26.
Debe tenerse particularmente en cuenta que, no se encuentra limitacin semejante en ninguno
de los cdigos procesales penales provinciales de vanguardia, y si bien como expuse en el
acpite anterior la Corte Interamericana recomienda el recorte al Principio de Publicidad, lo
cierto en mi humilde opinin si bien la orientacin no deja de ser loable, acarrea sin mayores
circunloquios una afectacin concreta a la forma Republicana de Gobierno Art. 1
Constitucin Nacional y al sistema procesal Acusatorio.
El secreto o reserva de los actos procesales choca contra un muro de roca al existir en el
proceso penal un inters colectivo en la captacin de la prueba, aqu la sociedad est
directamente interesada en la correcta tramitacin de las causas evitando sean desenvueltos a la
sombra sin ser vistos ni odos ms que por quienes estn ligados directamente al proceso como
si se tratara de asuntos particulares o individuales, tambin, existe una necesidad de garantizar
un control popular en la justa decisin de las cuestiones sometidas a los jueces permitiendo
conseguir la socializacin del convencimiento jurisdiccional en la valoracin de la prueba.
A fin de redondear el concepto es oportuno recurrir al Procurador General de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin Dr. Lus Santiago Gonzalez Warcalde quien en la causa Barbone , ha
dicho para la generalidad de los casos: El sistema de la oralidad no tolera el desarrollo de
un juicio sin produccin de prueba alguna, ya que este mtodo exige, para la tutela del debido
proceso, que los juzgadores experimenten el peso o la fuerza de la percepcin por sus sentidos,
segn el principio de inmediatez. Y ms todava, porque esa prueba, adquirida y evaluada en el
contradictorio, es la que luego servir de sustento para dictar una sentencia razonada y vlida,
fundada en los hechos verificados y el derecho vigente. Lo contrario sera conformarse con un
debate hurfano de elementos fcticos, en el que la discusin slo girase en torno a cuestiones
puramente jurdicas o de crtica a las constancias extrajudiciales27.
En definitiva, el anticipo probatorio no debe limitar al pblico la percepcin de la prueba
recolectada con anterioridad al debate, recalco, no es un tema menor en tanto en muchos casos
se involucran los medios de comunicacin y existen condenas pblicas tambin anticipadas,
muchas veces sin sustento jurdico pero peor an sin datos fcticos objetivos, y en realidad el
servicio de justicia es para la comunidad quien debe tener la mayor claridad posible.

26
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva 17/2002 del 28/8/2002, condicin jurdica y
derechos humanos del nio, pargrafo 134
27
Procurador General de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Dr. Lus Santiago Gonzalez Warcalde, en los
autos Recurso de hecho deducido por la defensa oficial de Sergio Gabriel Barbone en la causa Barbone Sergio
Gabriel S/ Infraccin ley 23737 y art. 277 inc. 1 del Cdigo Penal, causa 967, del 3 de septiembre de 2007.

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6-RECONOCIMIENTOS QUE PUEDE LLEVAR A CABO EL MENOR


A) Digesto Normativo
El punto de partida inicial requiere, ineludiblemente, continuar con el anlisis del Art. 102 Bis
del CPPBA, en tanto en su Cuarto y Quinto Prrafo seala Todo acto de reconocimiento de
lugares y/o cosas que el Fiscal, Juez o Tribunal estime procedente realizar con un menor
vctima de alguno de los delitos mencionados en el prrafo primero, deber ser previamente
considerada por el Profesional que designe el rgano judicial interviniente, quien informar
fundadamente acerca de si el menor est en condiciones de participar o si el acto puede afectar
de cualquier manera su recuperacin. En los supuestos en que el Fiscal, Juez o Tribunal
ordene su participacin, el menor deber estar acompaado por el Profesional, pudiendo
denegarse la participacin del imputado cuando existan fundadas razones para suponer que
ello pueda afectar la integridad del nio interviniente.
En el supuesto que la medida ordenada por el Fiscal, Juez o Tribunal lo sea en contra del
criterio de Profesional actuante, deber fundar las razones de su decisin.
Segn se desprende de la norma transcripta, una vez mas podemos notar como el legislador a
regulado un Medio de Prueba con un tratamiento especial, excepcional, cuando estamos ante
un menor vctima de delitos contra La Integridad Sexual y debe llevar a cabo un
Reconocimiento de Lugares y/o Cosas.
Asimismo, recordemos que en otra parte del Cdigo Procesal Penal en la provincia Art. 212,
tambin regula la Inspeccin28, empero quiero diferenciar algunos extremos en tanto, aqu se
puede tratar como deca Mittermaier de una Comprobacin Judicial29, y se puede adems
Inspeccionar Personas incluso la del mismo imputado-, los Rastros y otros Efectos
Materiales que el hecho hubiere dejado.
En nuestro caso en realidad estamos ante una diligencia en la cual se trata de corroborar con la
participacin del menor los datos objetivos principales y secundarios del lugar en el cual
sucedieron los hechos y la inspeccin de cosas muebles, en definitiva consolidar dentro del
marco probatorio las manifestaciones materiales del hecho investigado.
A su vez, no podemos pasar por alto que para el Reconocimiento de Personas por Nias, Nios
y Adolescentes la ley 13954 incorpor el Artculo 259 BIS Cuando deba intervenir uno de
28

Art. 212 del CPPBA Se podr comprobar mediante la inspeccin de personas, lugares y cosas, los rastros y
otros efectos materiales que el hecho hubiese dejado, describindolos detalladamente y, cuando fuere posible, se
recogern y conservarn los elementos probatorios tiles
29
Karl Mittermaier, La comprobacin judicial consiste en un procedimiento de experimentacin personal por
cuyo medio se entera el juez de la existencia de ciertas circunstancias decisivasConviene proceder a ella
siempre que el juez espere llegar por este medio al descubrimiento de un hecho importante para la manifestacin
de la verdad material y la apreciacin rigurosamente exacta del hecho acriminado (Tratado de la Prueba en
materia Criminal, Captulo I De la comprobacin Judicial, pg. 195/201)

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los menores enumerados en los artculos 102 bis y 102 ter; en un acto de reconocimiento de
personas, la nia, nio o adolescente ser acompaado por quien determine la autoridad
judicial interviniente. En ste supuesto se evitar todo contacto entre el nio y los integrantes
de la rueda de reconocimiento. Tambin debe mencionarse que, nuestro cdigo de rito
establece para este medio de prueba desde el Art. 257 al 261 formalidades respetables cuando
se practica el Reconocimiento de una Persona ya sea en una Rueda de Personas o por
Fotografa.

B) Clases de Reconocimientos
Como bien seala el Dr. Jos Cafferata Nores la Inspeccin de cosas, debe entenderse por
mueble pues si fueran inmuebles sera inspeccin de lugares y con relacin a la Inspeccin de
lugares, puede recaer sobre cosas inmuebles o muebles de gran porte, puede ser pblico o
privado pero en este ltimo caso deber respetarse las reglas de registro domiciliario sino se
violara la inviolabilidad de domicilio30.
Seguidamente, con relacin al acto procesal Reconocimiento de Personas, con sagacidad los
Dres. Herbel y Granillo Fernandez sostienen que es una ampliacin de una declaracin
testimonial31 por el cual se trata de determinar la identidad del imputado y referir en nuestro
caso el menor vctima- que la persona que antes desconoca, conoca o bien si la que ha visto es
la que ha sealado.
Especficamente, los Reconocimientos Fotogrficos son utilizados cuando estamos ante un
autor desconocido, o en las hiptesis de desfiguracin o de alteraciones fisonmicas, o cuando
tenemos una persona identificada como posible autor pero no esta presente o que no pudiera ser
habida, o se niega a realizar Reconocimiento en Rueda. Como dice el Dr. Piombo los lbunes
de
modus operando, constituyen reservas de imgenes de aquellos individuos que han sido
registrados en circunstancias vinculadas a la ejecucin de ilcitos de similar naturaleza.
Simplemente voy a agregar una referencia ms, entiendo de valor, con calidad excelsa el Dr.
Celesia siempre en sus votos como integrante de la Sala Tercera del Excelentsimo Tribunal de
Casacin de la Provincia de Buenos Aires, hace una clara distincin, pues: No es posible
confundir reconocimiento con recorrido fotogrfico, ya que el primero se debe llevar a cabo
en los casos y con los requisitos que presuponen la individualizacin previa de una persona
30

Jos Cafferata Nores Jos La prueba en el proceso penal, pg. 170


Gustavo A. Herbel y Hector M. Granillo Fernandez, con precisin sealan en su obra En realidad el sujeto
que reconoce al imputado en estas circunstancias, lo que hace es ampliar su declaracin testimonial y referir que
la persona de que habla en la misma es la que ahora ha sealado (Cdigo de Procedimiento Penal de la
Provincia de Buenos Aires, La Ley, pg. 528).
31

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Revista del Instituto de Estudios Penales

determinada, medida probatoria a la que hace referencia el artculo 261 del CPP. En cambio
el recorrido fotogrfico que practica la polica tiene como fin orientar la pesquisa para
individualizar al sospechoso cuando se lo desconoce absolutamente o se tienen datos del
mismo insuficientes para suponer de quien se trata32.
Hecha la distincin, por mi parte y para nuestro estudio es claro que no podremos por la
formalidad prevista en el Art. 259 Bis CPPBA realizar un recorrido fotogrfico con el menor,
particularmente porque es aquel que en la prctica realiza la polica en el marco del Art. 293
CPP, casi al mismo momento de recibir notitis crminis, con la premura propia de dilucidar la
identidad del autor materialmente responsable; por el contrario, cuando el caso involucra a un
menor vctima de abuso la manda adjetiva impone una serie de requisitos que hacen que el
preventor acte con facultades delegadas contando con expresas instrucciones.
Culmino con el Reconocimiento en Rueda de Personas, en nuestro caso el menor vctima
desde un recinto apartado o separado por vidrio espejado tiene una visualizacin directa del
sospechado mas tres o mas personas, todos de apariencias fsicas y vestimenta semejantes,
quienes forman una fila frente a l; el resultado de la diligencia debe concluir en la sealizacin
de la persona a identificar debindose dejar expresa constancia de las dudas, certezas, y de las
diferencias que observa en cuanto la fisonoma de la persona a reconocer.

C) rgano Interviniente.Ya sea que el Medio de Prueba a materializar sea el previsto en el Art. 102 Bis y/o 259 Bis
CPPBA, por antonomasia durante la instruccin ser llevado a cabo por el Ministerio Pblico
Fiscal, aunque segn la etapa procesal del Juicio - con mayor precisin me refiero a etapa
intermedia o plenario- y con el parmetro de la pena en expectativa de la figura tpica
endilgada, el encargo ser el Juez Correccional o Tribunal Criminal.

D) Informe Tcnico Previo.Independientemente del deseo de las partes de realizar con el menor una Inspeccin de Lugar
y/o Cosas y/o Reconocimiento de Personas, lo cierto tanto el Art. 102 Bis Cuarto y Quinto
Prrafo, y el Art. 259 Bis CPPBA, exigen al rgano actuante contar con un informe tcnico
previo de Psiclogo especializado en Nios y/o Adolescentes en el cual dictaminar sobre la
conveniencia de llevarlas a cabo con la participacin del menor, teniendo como parmetro si se
pone en riesgo la integridad psquica y moral del menor.

32
Excelentsimo Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala Tercera, en los autos C.E. o E.
o J.E.M.M. Causa 29765, voto del Dr. Celesia

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El Sr. Fiscal, Juez o Tribunal podr prescindir de la opinin del experto, pero deber fundar
cual es la regla de la ciencia y la experiencia que motiva tal decisin, recuerden que aqu no
estaramos ante una opinin o alegacin abstracta sino cientfica por parte del Psiclogo
especialista, por ello, debern extremarse los recaudos para evadir su asesoramiento.

E) Rol del Profesional Especialista


Queda claro, solamente le da una funcin de acompaante al Psiclogo especializado en
Nios y/o Adolescentes, jams habla el legislador que ste dirigir la medida, podr si sugerir
que se prescinda una vez iniciada continuar o no la diligencia considerando el riesgo en la salud
psquica del menor; al respecto renuevo mi crtica y me remito a los mismos argumentos
expuestos ms arriba al desarrollar el punto con relacin a la recepcin de la declaracin del
menor, se debe cambiar la legislacin asumir la verdadera importancia de la figura Psiclogo
especialista.

7- VALOR PROBATORIO DE LAS DILIGENCIAS ANALIZADAS


El relato, indicaciones, sealamientos que se recepcionan del menor en el marco de la
produccin de prueba prevista en los Arts. 102 Bis, Ter, y 259 Bis debern ser valoradas con el
resto del marco probatorio recabados en una profusa instruccin a fin de determinar si apoyan
los datos objetivos inculpatorios del menor.
Y si bien las reglas de la Sana Crtica somete a los Sres. Jueces a las reglas de la lgica, la
experiencia y la ciencia, permitiendo a los justiciables el control del derecho y del hecho, lo
cierto en nuestro caso donde tenemos menores vctimas de Abuso Sexual, el cuello de botella
est en analizar si lo que dice corresponde a la realidad o si es falso, pero para ello no podemos
asimilar la valoracin como si fuere un relato de adulto.
En este andarivel, la Dra. Mara Carolina Arrigone en un muy interesante trabajo doctrinal hace
referencia de un fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, Sala Penal,
en el caso Fernandez quien ha dicho: en la praxis tribunalicia son frecuentes los casos en
los que se advierte que el operador judicial somete el relato de un menor a un minucioso
examen lgico, en desmedro de los rasgos distintivos que le confieren la madurez y afectividad
propias de su edad. Semejante abordaje olvida, en primer trmino, que si a la valoracin de
toda prueba obtenida en el proceso ha de aplicarse la sana crtica racional, esta se integra con
la lgica, pero tambin, y en igual medida, por las reglas de la experiencia comn y la
psicologa. Es una regla de la experiencia comn que el relato de un nio no puede ser objeto
de un estricto control de logicidad. En ninguna esfera de su vida en relacin familiar, escolar,

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social, etctera-, quien se comunica con un nio lo hace con la expectativa de obtener de su
pequeo interlocutor un razonamiento impoluto, sin fisuras, sin olvidos, sin contradicciones,
sin imprecisiones33.
Merece un punto y aparte determinar cual es el espritu de las diligencia procesal analizadas en
todo este trabajo, mxime en delitos contra Integridad Sexual cuya secuencia tpica no
permite recabar demasiados datos histricos, generalmente desarrollados en la sombra
clandestinidad, y en la cual la principal lnea de investigacin sean los dichos de la propia
vctima, en nuestro caso menor de edad.
En este sentido como bien expone el Tribunal Supremo Espaol: an cuando en principio,
la declaracin de la vctima puede ser hbil para desvirtuar la presuncin constitucional de
inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados
delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras
pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha nica
prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobacin de la concurrencia
de las siguientes notas o requisitos: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las
relaciones acusador/ acusado que pudieran conducir a la deduccin de la existencia de un
mvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, inters o de cualquier ndole que
prive a la declaracin de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2) Verosimilitud,
es decir constatacin de la ocurrencia de corroboraciones perifricas de carcter objetivo, que
avalen lo que no es propiamente un testimonio declaracin de conocimiento prestada por una
persona ajena al proceso- sino una declaracin de parte, en cuanto que la vctima puede
personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento; en
definitiva es fundamental la constatacin objetiva de la existencia del hecho; 3) persistencia en
la acriminacin, sta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigedades ni
contradicciones, pues, constituyendo la nica prueba enfrentada a la negativa del acusado, que
proclama su inocencia, prcticamente la nica posibilidad de evitar la indefensin de ste es
permitirle que cuestione eficazmente dicha declaracin, poniendo de relieve aquellas
contradicciones que sealen su inveracidad34.

33

El fallo surge de una referencia jurisprudencial en un artculo muy recomendable de la Dra. Mara Carolina
Arrigone, Los derechos del nio abusado (vctima) en tensin con la defensa del acusado, Revista de Derecho
Procesal Penal, La Prueba en el Proceso Penal-I ao 2009-1, pg. 580; el fallo del Superior Tribunal cordobs es
del 15/8/2008, Fernandez Adolfo Juvenal por Abuso Sexual con Acceso Carnal Agravado por el Vnculo.
Recurso de Casacin
34
Tribunal Supremo Espaol, Sala Segunda, en lo Penal causa Nro. 284/1999, del 19 de febrero de 1999, Ponente
Eduardo Moner Muoz

Revista del Instituto de Estudios Penales

67

II
Emocin violenta en el Cdigo Penal argentino
por Daniel Alejandro Escalante*

Sumario
1- Introduccin.
2- Concepto.
3- Justificacin
4- Primer Problema. Una situacin muy peculiar.
5- Otro supuesto
6- Una duda epistmica: cul es el supuesto ms gravoso
7- Derecho Comparado
8- Conclusin
Bibliografa

1- Introduccin.
Ciertamente esta atenuante se encuentra tratada de manera acabada en la doctrina
nacional e internacional, incluso existe profusa jurisprudencia al respecto. Pero ello en cuanto a
su significacin jurdica. El interrogante que pretendo desarrollar en este trabajo no tiene que
ver con ello. Apunta a analizar su utilizacin como atenuante en el homicidio a la vez que
plantear su validez respecto de su aplicacin en otros tipos penales, como por ejemplo en un
delito de lesiones, o en el de un hurto.
Creo, desde un punto de vista global, que es un tema sumamente peculiar y a la vez
relevante. Precisamente, el magistrado decisor al resolver un caso particular debe hacerlo en
base a todos los elementos y circunstancias arrimadas a la causa, fuera de ello nada tiene valor.
Y concretamente en el momento de determinar la pena, es necesario ser lo ms preciso y exacto
posible. All de lo que ms se valdr es de la escala penal del tipo penal y de sus agravantes y
atenuantes, si es que lo hubiere. Esto es la parte legal, o como expresa la jerga comn como
manda el Cdigo.
Pero que pasara si al imputado se le aplicara la atenuante de la emocin violenta por
un homicidio y por el otro lado tendramos un imputado a quien se lo juzga por amenazas y se
lo condena con una pena de similar cantidad? Me refiero a la Justicia del casoo mejor dicho
me refiero a si el Cdigo Penal realmente, desde el enfoque de la afectacin de los bienes
jurdicos, coordina sus escalas en la gravedad de esa afectacin? O bien cada delito se le
impone la escala que desea? Crame el lector, y tomando palabras del Dr. Zaffaroni, ya no
existe Cdigo, y al escuchar en una Conferencia al Santafesino Dr. Erbetta, quien pronunciaba

Funcionario Judicial Penal en Poder Judicial de Salta.

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68

y reclamaba para que estn las escalas penales sino para graduar en base a las circunstancias
particulares del caso.
Lo que s creo con seguridad es que al haberse incrementado los tipos penales en
nuestra Ley Nacional, muchos problemas se generan al punto de generar innecesarias
superposiciones normativas. Creo que se perdi un poco el rumbo y lo que deseo es que ello se
acabe.

2- Concepto.
La Emocin Violenta no existe como una entidad medica patolgica, se trata de un
juicio de valor sobre un estado real que puede ser experimentado por cualquier persona. Y en
esto es que se debe hacer hincapi. Sinceramente varios fallos contienen esta excesiva afinidad
con el aspecto medico del termino cuando en realidad no debera ser as. Lo concreto es que
esta exaltacin sea producto de un suceso de tal magnitud que produzca limitacin de los
frenos inhibitorios del ser humano. Es ms, me aventuro a pensar que es un estado de la
persona, como la alegra, dolor, ira, etc. Pero no llega a configurarse de ninguna manera como
una enfermedad mental de ningn tipo. Esta es la primera nota mental que debemos tomar
como punto de partida.
La emocin, segn la ley, para que pueda llegar a ser una eximente incompleta y por
ende disminuir la pena, debe ser violenta en el sentido de que con su intensidad disminuya o se
debiliten los frenos inhibitorios de la voluntad.
El tipo penal requiere dos elementos: uno subjetivo que es la emocin, y otro
normativo, que consiste en que esa emocin, por las circunstancias dadas, sea excusable, con lo
cual lo que se debe justificar es la emocin, pero no el homicidio. Y esto tiene una explicacin
dogmtica, ya que si lo que se justificase fuese el homicidio, entonces se estara frente a una
causa de justificacin, que como es obvio excluira la pena y no la atenuara.
Vase como el tipo penal, segn autorizada doctrina, divide en dos elementos. Y
precisamente en la parte subjetiva de la misma alude a la emocin, no dice patolgica ni
enfermiza ni nada que se le parezca. Es simplemente EMOCION en si misma. Repito, como la
emocin, tristeza, ira, etc. Es la parte ontica, lo que es en la realidad. Aqu y haciendo un poco
de docencia, la ley penal no crea el termino, simplemente lo toma de la realidad como lo que es.
Una cosa que tiene que quedar en claro, es que el Derecho, y menos aun el Derecho Penal no
crean conceptos, solamente son tomados de la vida real. Por ejemplo un caballo, sabemos cmo
es una caballo y por ello el Derecho lo toma de la realidad. No es lo que dice que es la ley. A lo
sumo lo que se define legislativamente es definir sus contornos o tomar lo que le parezca

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69

importante, pero nada ms. As sucede con la emocin a la que se le agrega la cualidad de ser
violenta. Y as sucede con la parte normativa, cual es que emocin y de que manera surge la
misma es relevante a los fines penales. Vase que no se crea nada, solo se toma lo que le parece
importante al Derecho Penal.
Entendemos primero que es una emocin. La emocin, se puede caracterizar como una
crisis, circunscripta y visible del sentimiento, motivada por sensaciones que la percepcin
introduce en el campo de la conciencia, o por representaciones, es decir imgenes, recuerdos,
ideas que surgen de ella. Esta conmocin del animo se puede traducir en ira, dolor, miedo y
excitacin35 Vase que el termino nos indica que la misma es activada por una circunstancia o
suceso de determinadas caractersticas de tal manera que genera en el ser humano una reaccin
especfica, es decir una emocin.
El juicio de justificacin es ms complejo, ya que supone y exige en el juzgador una
valuacin jurdica de la totalidad compleja del hecho y del autor. Como es de destacar al
momento de aplicar esta atenuante, desde ya que no es fcil tarea. Efectivamente adems de
considerar los arts. 40 y 41 del CP, el magistrado judicial debera considerar las agravantes y
atenuantes aplicables al caso. En este caso de ser un homicidio y aplicarse la emocin violenta,
debe efectuar un anlisis no sumatorio de partes, sino integral. Importante es buscar el elemento
detonante de la emocin violenta en el imputado, y no quedarse con la emocin violenta
comprobada porque simplemente no nos sirve de nada estipularlo as.36
El elemento normativo, esto es las circunstancias que hicieran excusable debe
entenderse de la siguiente manera: la emocin por si no justifica, sino que son las circunstancias
que han motivado esa emocin las que llevan a la disminucin de la pena. Bien dice Soler que
la agresin ilegitima es a la justificante de legtima defensa, como la provocacin es a la excusa
del homicidio emocional.

3- Justificacin
La ley atena el hecho cuando este constituye la reaccin explicable, comprensible,
excusable y externamente motivada de una conciencia normal, frente a una causa provocadora.
La finalidad perseguida por el tipo penal es acordar una atenuacin de la pena para hechos de
gravedad no comn; en palabras de Soler, el juez, al medir y apreciar las circunstancias con las
cuales ha de explicar el estado emotivo, no puede dar acogida a motivos ftiles, a situaciones

35

(Cabello, Vicente P. psiquiatra forense en el Derecho Penal, Hammurabi, Buenos aires, t 2B ps. 85 y ss)
Fras Caballero, Jorge, La clera como elemento del homicidio emocional. Doble homicidio por emocin
violenta. Homicidio provocado en el Cdigo Penal Argentino, en Temas de derecho Penal , La Ley, Buenos Aires,
1970, p 285.
36

Revista del Instituto de Estudios Penales

70

que nada tienen de extraordinario, a bromas, a discusiones intrascendentes. Por ello es que se
debe tener muy en cuenta que la atenuante se debe al golpe emocional que provoca en el
acusado del delito, lo que conlleva a disminuir su culpabilidad en el acto, segn algunos. Esta
es la razn de la emocin violenta. Nada ms. Repito, no se debe a estado patolgico, lo cual es
incorrecto.
Tampoco tiene importancia el tiempo, en el sentido de que bien puede existir un lapso
prolongado entre la emocin y el homicidio. Efectivamente se ha dicho que debe mediar una
relacin de inmediatez entre la circunstancia detonante y la emocin violenta. Con el tiempo tal
criterio fue flexibilizando, debido a los constantes cambios y nuevas modalidades delictivas. Y
creo a mi juicio, que esto es lo acertado. Existen seres humanos que manifiestan sus reacciones
de manera muy tarda y sera sumamente injusto en razn de violar el principio de igualdad, que
no se los comprenda dentro de la atenuante.
El autor debe haber sido extrao a la causa detonante y debe haber una vinculacin
entre el estado emocional y el homicidio. Esto es lo bsico de la emocin violenta. El acusado
debe ser extrao a las circunstancias generadoras de la emocin violenta, efectivamente no tiene
sentido de que se las genere el mismo o que simule estarlo. Desde ya ello no est comprendido
dentro de la atenuante que estudiamos.

4- Primer Problema. Una situacin muy peculiar.


Supongamos el caso hipottico de un seor, Juan de 43 aos de edad mata a su esposa
de 29 aos de edad al enterarse que tiene su amante, e incluso la misma es del mismo sexo.
Pues bien, comprobados los extremos legales, en principio, se le aplicara el tipo penal del Art.
79 del CP. Es decir que la imputado se le atribuira una pena de prisin de ocho a veinticinco
aos. Resulta que durante la sustanciacin del juicio, logra la Defensa incluir demostrar la
atenuante de la emocin violenta y por ello el caso concluye condenando al imputado pero por
el delito de homicidio en estado de emocin violenta conforme Art. 81 inc 1. Pues bien
traducido en nmeros de una pena que se le podra aplicar de hasta 25 aos de prisin se le
podra solamente imputar por hasta tres aos como mximo.
Pues bien imaginemos que en el caso particular, solamente se la condeno por tres aos.
Muy bien ahora me propondr analizar el bien jurdico afectado en cuestin.
Empecemos por sealar que en el tipo penal de homicidio el bien jurdico afectado es
la Vida, en tanto que en una amenaza es la El bien jurdico protegido es la libertad de
la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en
el desarrollo normal y ordenado de su vida. Pues bien, ya se puede hacer una comparacin entre

Revista del Instituto de Estudios Penales

71

los dos bienes mencionados. Como primera conclusin se llega a que la vida es mucho ms
importante que la tranquilidad personal. Por ende y en base a una lgica no solo jurdica sino
ms bien de sentido comn, nos lleva a pensar que debera sancionarse con mayor punibilidad
al que cometiere homicidio. Primera falencia que denoto. Pero hay otra ms. Nuestro Cdigo
penal en el Art. 93 del CP prev la emocin violenta en el delito de Lesiones. Muy poco usado
en la jurisprudencia buscada. Pero la amenaza? Hurto? Dao? Bueno en pginas ms adelante,
mostrare solo algunas de las legislaciones que la prevn no en la parte especial del Cdigo
Penal, sino en la parte General, que considero a mi modo de ver las cosas, acertado.
En el peor de los casos una persona que es condenada por el delito de Robo con armas
del Art. 166 inc. 2 a la pena de cinco aos, es decir su mnimo. Por el otro lado, la misma sala
condeno a una persona por el delito de homicidio en estado de emocin violenta a la pena de
tres aos. Pregunto hay concordancia en nuestro Cdigo Penal? Acaso no deberamos hacer
un grado de importancia respecto a los bienes jurdicos? O debo decir que todos los delitos son
iguales? O debo decir que las escalas penales se fueron deformando con el lapso del tiempo?

5- Otro supuesto
Ahora veamos el caso de un vecino Don Julin, que se pele con su vecino Aroldo, ya
que sus nietos juegan en la casa del primero, y una vez ofuscado fue a reclamarle y luego le
profiere amenazas a su vecino obligndolo a que sus nietos no jueguen mas. El supuesto
encuadrara en el tipo penal de la coaccin y por ello segn Art. 149 bis 2 prrafo puede recibir
una condena de hasta cuatro aos de prisin.

6- Una duda epistmica: cul es el supuesto ms gravoso


Bueno, seguramente cualquier ciudadano comn responder que el homicidio, sin
lugar a dudas se dir que se afect la vida del ser humano y se prohibi de ella.
Pero me gustara que veamos en profundidad y desde un enfoque jurdico lo que
sucede. Al caso de emocin violenta tranquilamente se le puede condenar con una pena de
prisin de tres aos. Por el otro lado tenemos a un vecino que se lo condeno por el delito de
coaccin con una pena de cuatro aos. Es coherente ello? Es peor que amenazar que matar?
Qu sucedi? Acaso en la vida real no puede pasar que una persona, por diversas causas, no
pudo haberse sulfurado y haber dicho o hecho cosas de las que luego se arrepinti?
Ante estos interrogantes, el Dr. Eugenio Ral Zaffaroni sostiene que nuestro CP no
hay una formula general de la imputabilidad ni de la culpabilidad disminuida. No obstante, hay
claros casos de culpabilidad disminuida, como la emocin violenta del inc. 1| del Art. 81 y las

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72

circunstancias extraordinarias de atenuacin en el caso del parricidio, del art. 80. La emocin
violenta no debe considerarse limitada al homicidio y a las lesiones, porque conducira a
soluciones aberrantes. Como vimos, por va de analoga in bonam partem, debe considerarse
que es aplicable a cualquier delito en que sea admisible. Existe una contradiccin entre el
mnimo de la pena de parricidio con culpabilidad disminuida prevista en el art. 82 (parricidio en
emocin violenta, diez aos como pena mnima) y el del ltimo prrafo del art. 80 (parricidio
con circunstancias extraordinarias de atenuacin, ocho aos como mnimo), cuando la emocin
violenta importa menor culpabilidad que las circunstancias extraordinarias. Cabe entender que
el mnimo del art. 82 no puede ser tampoco superior a ocho aos.37
De tal manera que de la Emocin Violenta surgen dos cuestionamientos, por un lado
esta atenuante como extensiva a otros delitos por la sencilla razn de afectar las garantas de
igualdad ante la Ley y en virtud del principio pro homine, como tambin de aplicar la ley ms
favorable al reo. Por otro lado, y acompaando el interrogante del Dr. Zaffaroni, realiza una
comparacin entre circunstancias extraordinarias de atenuacin y emocin violenta.

7- Derecho Comparado
Otra de las falencias que observo en la atenuante de la Emocin Violenta, radica en su
ubicacin en nuestro Cdigo Penal. Mi principal crtica radica en que su ubicacin afecta la
aplicacin coordinada de las escalas penales de los distintos tipos penales. Ms all de la razn
que haya tenido el legislador en su tiempo, el funcionamiento y fisiologa del ser humano ha
cambiado de manera radical. Y considerando que es un planteo conectado con el anterior
expuesto, lo ms razonable es que el mismo se ubique en la parte General del Cdigo Penal.
Insisto en que est abandonada la Parte General de nuestro Cdigo. Existen algunas
legislaciones que van en esta direccin y creo que es lo ms recomendable y coherente atento a
los tiempos actuales.
Pues bien, establecida la idea, permtaseme repasar solo algunos Cdigos que a
continuacin veremos:

Cdigo Penal de Colombia


CAPTULO SEGUNDO
De las Circunstancias

37

MANUEL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL, Segunda Edicin, Editorial EDIAR, Diciembre 2006

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73

Art. 60. - Ira e intenso dolor. El que comentaba el hecho en estado de ira o de intenso dolor,
causado por comportamiento ajeno grave e injusto, incurrir en pena no mayor de la mitad del
mximo ni menor de la tercera parte del mnimo de la sealada en la respectiva disposicin.38

Este Artculo se encuentra en el Libro Primero Parte General Ttulo IV de la


Punibilidad Capitulo Segundo en el Cdigo Penal de Colombia. Lo primero que observamos
aqu es que su tratamiento es ubicado en la Parte General del Cdigo Penal Colombiano. Hasta
aqu muy bien, pero algo que me llama la atencin es que lo ubicaron dentro del tratamiento de
la Punibilidad, es decir en cuanto a la medicin de la pena. Respecto a este tem, debera ser
tratado en doctrina, algunos hablan de la imputabilidad disminuida, otros de la punibilidad. Y
aqu deviene lo trascendental. La redaccin efectivamente es sumamente explicativa y
detallada en lo que quiere aprehenderse de la realidad. Quiero remarcar lo siguiente ira o de
intenso dolor causado por comportamiento ajeno grave e injusto. Solo dejar constancia d la
claridad de los trminos utilizados a tal punto de no dejar dudas en su aplicacin. Tal vez los
trminos emocin violenta resulten genricos y por ello d lugar a controversia en su
entendimiento como surge en la jurisprudencia nacional.
Veamos otro ejemplo, situndonos ahora en Espaa

Cdigo Penal Espaol


CAPTULO III
De las circunstancias que atenan la responsabilidad criminal
Artculo 21
Son circunstancias atenuantes:
1. Las causas expresadas en el Captulo anterior, cuando no concurrieren todos
los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos.
2. La de actuar el culpable a causa de su grave adiccin a las sustancias
mencionadas en el nmero 2 del artculo anterior.
3. La de obrar por causas o estmulos tan poderosos que hayan producido
arrebato, obcecacin u otro estado pasional de entidad semejante.39

38
39

http://alcaldiademonteria.tripod.com/codigos/penal/prmrpnal.htm
http://www.ub.edu/dpenal/CP_vigente_2011_01_31_UB.pdf

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Aqu y a modo de mostrar la postura contraria existen casos como el de Alemania, aqu
refiere expresamente al delito de homicidio. No obstante ir en contra de la postura que les
propongo a los lectores me interesa mucho la forma en referirse a la emocin y a su
circunstancia, la cual es sumamente taxativa.

A continuacin procdase a la lectura del texto Alemn


Cdigo Penal Alemn
213. Caso leve de homicidio
Si el homicida sin culpabilidad propia fue excitado a la furia por medio de malos tratos hechos
a l o a un pariente o por graves insultos por parte de la persona muerta y con esto incitado de
inmediato al hecho o si de lo contrario se presenta un caso de menor gravedad, entonces el
castigo es de un ao hasta diez aos.40

Solo se refiere a la furia, primer dato peculiar. No admite otra reaccin, lo que me lleva
a rechazar la redaccin por la sencilla razn que existen otras alteraciones diferentes a la furia
que genera o desencadena la emocin violenta. Ese es el defecto de redactar de manera tan
precisa. Creo que la normativa penal si bien debe ser concreta, no debe ser tajante.
Lamentablemente la ingeniosidad delictiva genero muchos medios delictivos que ni siquiera
hubisemos imaginado que pudiese suceder.

8- Conclusin
A esta altura deberamos pensar si el interrogante planteado en estas pginas fue
coherente o no. No obstante ello, una cosa queda clara. Que es necesaria una importante
reforma en este sentido. Lo que muchos profesionales del Derecho piensan es que esto se
arregla eliminando la atenuante o bien diciendo que se aplique el mnimo del delito genrico. Y
no es as. A riesgo de ser simplista, debo decir que el Cdigo Penal se divide en dos partes, una
parte general y otra especial. Lo que me asusta de la realidad en que nos encontramos, y aqu
me permito emitir un juicio de tinte sociolgico, con una actitud que consiste en modificar la
parte especial y con ello est todo arreglado calmndose las aguas de reclamo social. Y no es
as, no hay que ir muy lejos. Vase el movimiento Bloomberg, los secuestros express, el
femicidio, trata de personas. Creo que algunos fueron aciertos, pero muy poco se habl de la
parte general. Es ms, no se en que se esfuerzan en aumentar las penas, si tranquilamente y
dadas las condiciones puedo aplicar la libertad condicional. O bien aplicar la suspensin de
40

http://www.juareztavares.com/textos/leis/cp_de_es.pdf

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juicio a prueba. O bien hacer uso de las reglas de la tentativa. O bien hacer uso del trmino
funcionario pblico, etc.
Debemos ser conscientes de este inconveniente. De tal manera seguiremos cometiendo
los mismos errores. Es ms, ningn tipo penal tiene correlacin con los dems contemplados en
otra ley penal. El tipo penal de Dao y la Ley de proteccin animal, coinciden hasta en los
mnimos y mximos. Hay superposicin tpica dira yo.
Y en general no debe olvidarse la parte general. Sinceramente para que el Derecho
Penal fuera sinnimo de delito y muchas gracias. A lo sumo se suele mencionar a los concursos
de tipos y hasta por ah noms de las reglas de la autora y tentativa. Pero hay ms.
Y continuando en esta lnea, de las varias dificultades entre ellas la emocin violenta.
Que a mi juicio debera ser incluida en lo que es la parte general del Cdigo como as lo ha sido
en otras legislaciones del mundo.

Bibliografa

DONNA, EDGARDO ALBERTO, Derecho Penal Parte Especial, Tomo I, II y III, segunda
edicin actualizada, Editorial RUBINZAL-CULZONI EDITORES

Las reglas de la tcnica en Derecho Penal, publicado en: Revista del Colegio de Abogados
Penalistas del Valle, vol. XVII, Colombia, 1995, pp. 13-51; tambin en Anuariode Derecho
Penal y Ciencias Penales, 1994.

Influjo de la opinin publica en la elaboracin de polticas penales por Debora de Souza de


Almeida en Revista de Derecho Penal y Criminologia La Ley Ano II Numero 7 Agosto
2012
MAIER, JULIO B. J. Derecho Procesal Penal Tomo I Fundamentos, Editores del Puerto
s.r.l. Buenos Aires 2004 3 reimpresin

Boletin de Jurisprudencia en materia penal y procesal penal N 1, diciembre 2010, Ministerio


Publico de la Defensa.

76

Revista del Instituto de Estudios Penales

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77

III
La norma penal como positivacin de la moral pblica
por Mara Magdalena Castillo Meza* y Carlos Manuel Rosales**

Sumario
1- Introduccin.
2- Positivacin de la moral pblica.
3- Conclusin
Bibliografa

1- Introduccin.
La manera en cmo se conducen las personas en una sociedad, depende de varios factores como
la costumbre, los valores comunes, la religin, la ley, etc.41 Pero la mejor manera de establecer
parmetros de comportamiento adecuado son el consenso y el dialogo.
De esta forma, los temas que definen que es lo correcto, siempre contendrn una carga
moral y, por tanto, sern susceptibles de crtica y de opinin.42
Existe una gran variedad de temas que se han estudiado en el campo de la deontologa
jurdica(como la prostitucin, pornografa, racismo, libertad de expresin, aborto, eutanasia,
entre otras43). En general, estos asuntos pueden ser vistos como una forma innocua de libertad
individual, en el que cada persona puede disponer y gozar libremente de sus derechos.44 Pues, el
derecho a ejercer, expresar y comunicar a otras personas nuestros pensamientos, ideas o
sentimientos, es lo que reafirma la dignidad y el valor de toda persona como miembro de la
sociedad, y lo que permite al individuo desarrollar todo su potencial.45 Las motivaciones de
cada sujeto, por lo que realiza estos actos puede tener varias fuentes como: el convencionalismo
social, el placer, la necesidad de expresin, etc.46
La conducta tiene su respaldo basado en lo subjetivo, y en el entendido de que se hace
por conviccin personal.47 Por lo que, este comportamiento tiene una repercusin negativa, si

Licenciada en Derecho por la Universidad Autnoma de Tamaulipas. Maestra en Derecho Constitucional por la
Universidad Autnoma de Tamaulipas.
**
Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Diplomado por la Universidad de
Heidelberg. Estudios de Magister y Doctorado en la Universidad de Chile.
41
POLLOCK, Joycelyn M., Ethical dilemmas and decisions in criminal justice, Ed. Wadsworth, USA, 2007,
pp.65-80.
42
Idem, pp.7-14.Cfr,PERRY, Michael J., Constitutional rights, moral controversy and the Supreme Court, Ed.
Cambridge, USA, 2009.
43
Cfr,DWORKIN, Ronald, Freedoms law, Ed.Harvard, Cambridge, 1996. PANICHAS, George, Sex, morality and
the law, Ed. Routledge, Great Britain, 1997.
44
DE ZAN, Julio, La tica, los derechos y la justicia, Ed. Konrad Adenauer, Montevideo, 2004, pp.56-59.
45
FANDEZ LEDESMA, Hctor, Los lmites de la libertad de expresin,Ed. UNAM, Mxico, 2004, p.45.
46
Vid, TEDFORD, Thomas L., Freedom of speech in the United States, Ed. Strata, USA, 2009, pp.153 y 223.
47
RAWLS, John, Liberalism political, Ed. Harvard, Cambridge, 1996, pp.54-66.

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los dems miembros de la comunidad consideran que ese acto no refleja un valor comn.48 Bajo
este supuesto, la sociedad determina un conjunto de obligaciones generales, para que se
garanticen y protejan los valores y/o principios que fomenten la conservacin y unidad social.
Sin embargo, aunque las normas tengan el carcter de abstractas, generales e
impersonales no siempre reflejan a toda la sociedad, por lo que siempre hay sujetos que
muestran su inconformidad.49
Aqu yace el contrapunto: el tema de la moral pblica (moralidad) que determina
principalmente, los valores que unen a un grupo social.50 Estos lineamientos de conducta
estipulan, indican y califican que es bueno, correcto o justo;51 y que en caso de no cumplirse
estos sealamientos, ese individuo deber ser sancionado, con el objeto de inhibir la repeticin
de esa conducta, considerada como nociva.52
Este trabajo intentar averiguar el origen de la moral pblica y su positivacin en
normas para la proteccin del orden pblico y del inters general.53

2- Positivacin de la moral pblica


El diccionario BlacksLaw define a la moral pblica como: 1. Conjunto de ideales o creencias
generales morales de una sociedad. 2. Ideales o acciones de un individuo que se extienden y
afectan a otros. La ley moral est comprendida por una coleccin de principios que definen una
buena o mala conducta; o un estndar, por el que una accin debe conformarse para tener razn
o ser virtuosa.54
De esta manera, las reglas morales imponen obligaciones, pero se excluyen ciertas reas
en que cada persona puede decidir libremente, pudiendo seleccionar de manera independiente y
autnoma.55
La finalidad de la moralidad es encontrar un conjunto de principios que sean justamente
aceptables para la comunidad, que tengan aplicaciones y consecuencias prcticas para
determinada sociedad.56

48

HORST, Steven, Law, mind and free will, Ed. MIT press, USA, 2011, pp.3-14.
HART, H.L.A., Law, liberty and morality, Ed.Vintage, USA, 1963, p.3.
50
Cfr,JOYCE, Richard, The evolution of morality, The MIT press, USA, 2006.
51
Vid,MACKIE, J.L., Ethics. Inventing the right and wrong, Ed. Penguin, USA, 1990, pp.42-102.
52
TOCQUEVILLE, Alexis, La democracia en Amrica, Ed. FCE, Mxico, 1957, pp.246 y ss.
53
BICKEL, Alexander M., The least dangerous power, Ed. Yalepress, USA, 1986, pp.23-33, 58-59 y 199.
54
Ed. West, USA, 2009, p.1100.
55
HART, H.L.A., The concept of law, Ed. Clarendon, Oxford, 1988, pp.7 y 14.
56
MACKIE, J.L., op. cit., pp.105-193.Para John RAWLS es el equilibrio reflexivo lo que permite a cada individuo
determinar qu es lo bueno, correcto o justo.Political liberalism, op. cit., pp.8, 28, 72, 89 y 95-96, The outcome
of reflective thought and reasoned judgment, the ideals, principles, and standards that specify our basic rights and
liberties, and effectively guide and moderate the political power to which we are subject. This is the outer limit of
our freedom. Idem, pp.222, 242, 384 y 388.
49

Revista del Instituto de Estudios Penales

79

Es fundamental sealar, que ningn problema puede ser tratado de forma universal, pues
las circunstancias que rodean a cada asunto son particulares, dentro de un contexto histrico,
poltico, social o econmico. Por lo que se convierte de una vital importancia las condiciones
socio-polticas, mismas que difieren en cada caso, lugar, momento o circunstancia.57
Entonces, se tiene que a partir de cierto contexto histrico, se crean y/o seleccionan los
valores, principios y objetivos que han de regir a un Estado.58 Por lo que la norma (idealmente)
es el producto de una comunidad en un contexto determinado.
Las normas constituyen creaciones culturales a travs de las que los hombres tratan de
preservar los principios comunitarios relevantes o con una jerarqua explicada en el contexto
mismo (segn sea el tiempo y espacio en cuestin).59 Con esto debemos de ubicar cada asunto
en cada contexto, para poder entender el escenario de cada sociedad.60
Para fines de este trabajo, proponemos ubicarnos como escenario un Estado
constitucional democrtico estable, en el que estn reconocidos los Derechos Humanos; se
permita la representacin y participacin del pueblo en los asuntos pblicos; que se encuentren
bien determinadas las funciones de todos los rganos del Estado, para que no abusen del poder,
y no tenga ninguna discrecin ilimitada para decidir qu medidas son las apropiadas para
preservar el orden pblico.61
A partir de este contexto democrtico representativo, los legisladores elaboraran las
normas que conllevarn a la finalidad de esa sociedad, generando un ideal de conducta pblica
para todos los habitantes.62
Esta forma de conocimiento que construye una representacin simplificada del mundo
y de sus procesos, representacin que parte generalmente de ciertos supuestos sobre la realidad,
que no pueden ser demostrados, los cuales permanecen prcticamente incambiados a lo largo de
un perodo importante de tiempo.63
Con esta base de imponer la ideologa de cierto grupo poltico en el poder, se
determinan las conductas que pueden realizar las personas.64 Esta conducta abarca todo
conjunto de acciones y omisiones externas de un ser viviente.65
57

NOHLEN, Dieter, El contexto hace la diferencia: reformas institucionales y el enfoque histrico-emprico, Ed.
UNAM, Mxico, 2003, pp.191 y 196.
58
Vid,DE ZAN, Julio, op. cit., pp.40-55.
59
SUNDARA Rajan, Mira, op.cit., pp.31-114.
60
HINDE, Robert A., Why good is good. The sources of morality, Ed. Routledge, USA, 2002, pp.45-150.
61
Scheb, John M., Criminal Law, Ed. Wadsworth, USA, 2009, pp.196-221.FANDEZ LEDESMA, Hctor, op.
cit., p.591.
62
DE LOS CAMPOS, Hugo, http://ciberconta.unizar.es/leccion/sociodic/tododic.pdfPgina consultada el 21 de
abril del 2013.
63
Vid,WINDLESHAM, Lord, Politics, punishment and populism, Ed. Oxford, USA, 1998, pp.100-147.
64
ACKERMAN, Bruce, We the people. Foundations, Ed. Harvard press, USA, 1991, p.224.
65
SCHOECK, Helmut, Diccionario de sociologa, Ed. Herder, Barcelona, 1981, p.134.

Revista del Instituto de Estudios Penales

80

La poltica proporciona varias clases de mecanismos para abrirse camino de la


indecisin a la accin. Estos mecanismos raras veces implica el uso desapasionado de razn
pura a decisiones prcticas. De hecho, la poltica democrtica contiene procedimientos
totalmente institucionalizados, como el voto de mayora, para alcanzar decisiones cuando la
razn ha fallado en determinar un curso de accin.66 Esto puede significar slo que la poltica,
con su acompaamiento invariable, el uso del poder, entra en juego cuando la razn se ha
llevado a su fin.67 Con esta idea, se constituye la idea del orden pblico con la que se va a hacer
prevalecer el inters colectivo por encima del inters individual.68

Lo anterior permitir producir una obra de ingeniera, que estar dirigida a la


Socializacin; esto con el objetivo de que una comunidad ensee a descubrir a sus nuevos
integrantes, las normas, valores y creencias que ellos mismos guardan en lo ms profundo de su
ser, como signo de su individualidad, y que invariablemente coinciden con las normas, valores
y creencias que profesa la comunidad en que habitan.69 Por lo que tambin se debe estipular,
qu conductas sern contrarias a los valores morales, que afecten o daen a la comunidad.70
Pero estas normas tienen un origen democrtico, que se basa no a partir de una simple
imposicin;71 sino que son originadas a partir de la delegacin de algunas personas, que los
representarn y con ellos, se logre un consenso para determinar y conseguir los elementos que
permiten conseguir sus objetivos.72

Las fuentes que hacen posible la autoridad de las normas son solamente dos: una, la
aceptacin de la regla como patrn de conducta en una comunidad determinada, pero no
simplemente como pauta a seguir sino como prctica obligatoriaLa otra fuente de
autoridad es justamente la norma secundaria fundamental, porque de all derivan su
validez bajo las reglas que han sido elaboradas de acuerdo a los procedimientos
legislativos.73
66

SCRUTON, Roger, The Palgrave Macmillan Dictionary of Political Thought, USA, 2007, p.452.
WILLIAMS, Melissa and WALDRON, Jeremy, Toleration and its limits, Ed. New York University press, New
York, 2008, p.369.
68
FANDEZ LEDESMA, Hctor, op. cit., pp.568, 592 y 594.
69
DE LOS CAMPOS, Hugo, http://ciberconta.unizar.es/leccion/sociodic/tododic.pdfPgina consultada el 21 de
abril del 2013.Vid,FETNER, Gerald, Ordered liberty, Ed.Borzoi books,USA, 1983, p.32.
70
Las prohibiciones basadas en la apelacin a valores morales, la comunicacin de esos mismos valores, son uno
de los principales canales de represin y canalizacin de pulsiones instintivas conforme a la naturaleza de la moral,
consistente en la formacin de una voluntad que no tiene cuenta deseos, necesidades o intereses de ninguna otra
naturaleza. GALLINO, Luciano, Diccionario de sociologa, Ed. Siglo XXI, Mxico, p.594.
71
RAZ, Joseph, op. cit.,pp.193-216.
72
JEFFERSON POWELL, H., op. cit., p.110. Fetner, Gerald, op. cit., p.144.
73
SALMERN, Fernando, Sobre moral y derecho, en VZQUEZ, Rodolfo, Derecho y moral, op.cit.,p.97.
Randy BARNETT estima que la legitimidad de las normas se obtiene por el proceso de elaboracin de las mismas;
67

Revista del Instituto de Estudios Penales

81

El trabajo legislativo deber inferir qu principios y valores que contendrn la normatividad.74


Lo que es moralmente correcto, lo que debe procurarse y defenderse, aquello a lo que debe
aspirar el espritu humano.75

La palabra norma no se entiende aqu como esa media o percepcin modal que se
forma cuando algunos grupos de personas afrontan juntos una situacin ambigua. En un
primer momento, esos grupos se encuentran con interpretaciones divergentes de esa
situacin, que va clarificndose gradualmente, de forma que en este proceso de
convergencia se obtiene, finalmente, una norma, es decir, una convergencia genuina de
las percepciones de la media (o percepciones modales), opiniones o acciones de los
miembros del grupo racial. Es ms comn el concepto de norma para significar un
estndar o criterio con que juzgar el carcter ola conducta de un individuo, de cualquier
funcin o expresin de la vida social. A su vez, norma social indica en concreto el modo
como debe comportarse el individuo o el grupo en las ms variadas situaciones, la
prescripcin de cmo un individuo o un grupo social debe o no debe pensar, sentir o
actuar en determinadas situaciones. Tales normas adquieren en la prctica la forma de
una serie o conjunto de reglas sobre cualquier aspecto del comportamiento humano
social. Existen, por tanto, normas polticas, legales, religiosas, cientficas, etctera, que
forman un continuum muy amplio, para indicar que ciertas formas de conducta estn
permitidas, recomendadas, absolutamente exigidas, desaprobadas o positiva y
categricamente prohibidas. Cualquier desviacin de la norma suele ir seguida por
alguna sancin o premio.76

Por lo que se ha hecho necesario la creacin de normas, primero para la supervivencia de la


sociedad;77 segundo, para cubrir sus exigencias, y tercero, para que existan mecanismos legales
para la lucha por el poder entre los distintos grupos polticos.78

por lo que, cuando los legisladores ms se ajusten y respeten al procedimiento legislativo, ms legtimas sern las
normas producidas. Restoring the lost constitution, Ed.Princeton press, USA, 2004.
74
HART, H.L.A., op. cit., p.6.
75
DE LOS CAMPOS, Hugo, http://ciberconta.unizar.es/leccion/sociodic/tododic.pdfPgina consultada el 21 de
abril del 2013.
76
FRANCO DEMARCHI, Aldo Ellena, Diccionario de sociologa, Ed. Paulinas, Madrid, 1986, p.1174.
77
BICKEL, Alexander, op. cit., p.38. GARLAND, David, La cultura del control, Gedisa, Espaa, 2001, pp.71-106.
POLLOCK, Joycelyn M., op. cit., pp.118-128.
78
KOJVE, Alexandre, La nocin de autoridad, Ed. Nueva visin, Buenos Aires, 2005, p.36. LINZ, Juan J.,
Problems of democratic transition and consolidation, Ed. The Johns Hopkins University, USA, 1996, p.5 y ss.

Revista del Instituto de Estudios Penales

82

En definitiva, el orden normativo se ha ido desarrollando como parte de la sociedad


humana; porque la ha ayudado a satisfacer las necesidades sociales fundamentales,
permitiendo sobrevivir de esta forma a la sociedad y, por tanto, a la especie humana.
Slo mediante un sistema elaborado de obligaciones morales puede sobrevivir el
individuo y, por tanto, la sociedad. Por otra parte, la sociedad humana depende del modo
como cada miembro de la misma cumple sus tareas, a la vez que los dems miembros
cumplen las restantes. Cada uno debe tener la garanta de quelos dems cumplan sus
cometidos, mientras l cumple el suyo. Son las normas sociales las que controlan al
individuo para que cumpla lo que el grupo espera de l. El orden social se basa en estas
normas.79
El rol del legislador ser plasmar en las leyes, los valores morales de la comunidad;80 con esto
se elabora ciertas pautas de control para la sociedad.81

El control social de una sociedad o de un grupo aspira solamente a que se observen


regularmente aquellas reglas de comportamiento que estn de acuerdo con la moral
vigente. Las sociedades pueden juzgar y controlar casi todo el comportamiento de sus
miembros segn las leyes de una moral declarada dogmticamente como obligatoria. Sin
embargo, por regla general, la moral de una sociedad se extiende solamente a una parte
de las formas de comportamiento posibles.82

Toda sociedad organizada tiene el derecho a proteger los valores morales prevalecientes, y a
defenderse de aquellas expresiones que ofendan los sentimientos de la comunidad.83

Con lo anterior, se estructuran los esquemas de conducta que determinan las


regularidades y uniformidades en el comportamiento social.84 Lo peor que puede suceder para
un esquema de conducta pueda ser aceptado como conducta en la respectiva cultura es que un
Individuo defraude las expectativas de conducta de un nmero bastante grande de personas.85

79

FRANCO DEMARCHI, Aldo Ellena, op. cit., p.1174.


HART, H.L.A, op. cit., pp.14 y 20.
81
WALDRON, Jeremy, Law and disagreement, Ed. Oxford, USA, 2004, pp.5, 21-48.
82
SCHOECK, Helmut, Diccionario de sociologa, Ed. Herder, Barcelona, 1981, p.474.
83
FANDEZ LEDESMA, Hctor, op. cit., p.599.
84
HART, H.L.A., op. cit., p.71.Vid,DELAMATER, John &MYERS, Daniel, Social Psychology, Ed. Wadsworth,
USA, 2007, pp. 298-409.
85
http://www.law.yale.edu/documents/pdf/Comella_Do_Constitutional_Rights_Bind_Private_Individuals.pdf
Pgina consultada el 21 de abril del 2013.
80

Revista del Instituto de Estudios Penales

83

De esta forma, cuando los legisladores prohben cierto comportamiento mediante una
disposicin legal, est diciendo que dicha accin es en cierto modo, y sobre cierta base,
reprensible o susceptible de desaprobacin.86

Adems, es necesaria que esa conducta sea rechazada por la mayora de la sociedad, es
necesario que provoque un verdadero sentimiento de reprobacin, de repugnancia.87 Por lo que
el castigo, se convierte en un acto expresivo y simblico, expresivo de una actitud de grave
desaprobacin de lo hecho por la persona castigada sobre la base de que es considerada
culpable por ello.88

Sin duda, toda sociedad tiene el derecho a usar sus leyes como un acto de autodefensa
para su integridad y supervivencia.89 De lo pretrito, se desprende que casi toda conducta
humana se reduce, a un conjunto de reflejos condicionados.

Hay que considerar, que varios estudiosos (Alexy, Dworkin, Elster, Hart, MacIntyre,
Nagel, Pogge, Rawls, Sandel, Singer, Taylor, Waldrony otros) tratan de empatar y/o relacionar
la moral con el derecho y se abre la posibilidad de remplazar a la moral como norma de vida
en el sentido de criterio ltimo de conducta-, reduciendo de esta manera espacios de libertad
de los individuos, para pasarlas a cargo del derecho.90 Pero no significa que se deba tener una
obediencia ciega.91 La nica finalidad por la cual, el poder puede con pleno derecho, ser
ejercido sobre un miembro de la comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que
perjudique a los dems.92

Por lo mismo, las normas deben contar con una concepcin objetivista de la norma
parece ser un medio adecuado para otorgar a la voluntad del dador de la norma algo as como
una legitimacin inobjetable y con ello la deseada presin.93

86

MACCORMICK, Neil, En contra de la ausencia de fundamento moral, en Rodolfo Vzquez, Derecho y moral,
op.cit.,p.174. HART, H.L.A, op. cit., pp.55-59.
87
MALEM, Jorge, op. cit., p.63.
88
MACCORMICK, Neil, op. cit., p.173. Fallon, Richard Jr., op. cit., p.39.
89
RAZ, Joseph, The morality of freedom, Ed. Oxford, New York, 1988, pp.23-99.
90
SALMERN, Fernando, op. cit., p.83. Fandez Ledesma, Hctor, op. cit., p.599.
91
GARZN VALDS,Ernesto, op. cit., p.157.
92
MALEM, Jorge, op. cit., p.61.
93
BULYGIN, Eugenio, Hay vinculacin necesaria entre derecho y moral?, en Rodolfo VZQUEZ, Derecho y
moral, op. cit.,pp.228, 229 y 231.

Revista del Instituto de Estudios Penales

84

Del incumplimiento de las normas vendr en consecuencia para el infractor, un castigo


aprobado por la sociedad:94 La justificacin moral del castigo depende, en ltima instancia, del
carcter daino de la accin que se reprime.95

Con la imposicin de la sancin, se desarraiga e inhibe la conducta personal, limitando


su actuacin social:96 opera como un elemento disuasorio directamente en contra de lo que se
cree correcto, o al menos como una fuerza coactiva en contra de que uno haga algo, que en
principio parece moralmente aceptable, y quiz preferible en determinado contexto.97

As, la moral pblica se ha convertido en la circunstancia que con ms frecuencia se


invoca para coartar las libertades.98 Por consiguiente, la moralidad debe valorarse en su justa
medida, sin utilizarla como vehculo para imponer prejuicios y/o sentimientos.99

Lo fundamental es que cuando se crea, modifica o reforma una norma jurdica se piensa
que esta tiene un fin justo, que contiene un espritu de justicia; que determina qu es lo correcto;
que es legtima, vigente y aceptada, porque su valor, se apoya y se genera de la voluntad
soberana.100

Retomando nuestro tema principal, debemos discernir porqu se prohben algunas


conductas. La respuesta a priori sera que existe una norma que la prohbe y castiga. Esa
conducta es desaprobada, porque la mayora de la sociedad no cree que ese comportamiento
refleje o contenga los valores sociales que la unen, por lo que se debe sancionar al sujeto que
transgrede ese valor moral. Aqu nace la imposicin de conducta en los lugares pblicos, pues
no es de inters para la sociedad, lo que cada persona realiza en su privacidad.101 Pero lo que si
afecta o daa a la sociedad, debe ser reprendido como muestra de repugnancia.

94

KOJVE, Alexandre, op. cit., p.38. BICKEL, Alexander M., op. cit., pp.69-70, y 236.
MALEM, Jorge, op. cit., p.72. Vid,http://www.uns.edu.ar/programma/ediciones/edicion1/07_edicion1.pdfPgina
consultada el 21 de abril del 2013.Este tema lo refiere Robert ALEXY, como el argumento de la correccin, en
Rodolfo Vzquez, Derecho y moral, op. cit.,p.122.
96
POLLOCK, Joycelyn M., op. cit., pp.385-408.
97
MACCORMICK, Neil, op. cit., p.166.
98
FANDEZ LEDESMA, Hctor, op. cit., p.598.
99
dem, pp.599, 601, 605 y 606.
100
FISS, Owen, Libertad de expresin y estructura social, Ed. Fontamara, Mxico, 2004, p.59.
101
ELSTER, Jon, Explaining social behavior, Ed. Cambridge, USA, 2007, p.179 y ss.
95

Revista del Instituto de Estudios Penales

85

La coincidencia entre las normas y los miembros de la sociedad es la que permite la


convivencia ideal.102 Pero si la normatividad es violada (supuestamente), la persona deber
sujetarse a ser juzgada, por un operador jurdico, que determinara si se transgredi la seguridad,
un bien tutelado o cualquier inters de la sociedad.103

Esto nos conlleva a que no solo basta produzca una conducta perjudicial, y que se
contemple un castigo.104 Sino que debe existir un individuo que juzgue, si ese comportamiento
es contrario a las normas y las costumbres sociales, para poder restablecer el orden o defender
algn abuso.105

Pero de qu manera los jueces pueden o deben expresar la desaprobacin de la sociedad;


si bien es cierto que ellos expresan la condena del Estado ante los actos que la legislacin
estatal califica de delitos; y una actitud de condena o desaprobacin es per se una actitud
moral.106

Con este marco, hemos podido advertir el origen y la legitimidad de los valores que le
interesa tutelar a esa comunidad. Sin embargo, no siempre las leyes reflejan a toda la
colectividad, creando espacios a la individualidad, pues es la autonoma la que nos permite
elegir.107 Esto, lo hacemos a partir de decidir qu metas planea cada persona, qu gustos tiene,
la determinacin personal de cmo vivir, etc.108 Todo esto a partir de su libertad y autonoma
individual, pudiendo estar en desacuerdo con la norma, pero que de manera pblica debemos
acatarla o inconformarse por algn mecanismo que permita la libre expresin y evitar un
abuso.109

3- Conclusiones
1. Este trabajo sostiene la imposibilidad de desvincular el derecho y la moral, porque existe
una relacin simbitica entre ambas.110 Esto se ejemplifica por que las normas
102

SALAZAR, Pedro, Justicia constitucional y democracia, en VZQUEZ, Rodolfo, Corte, jueves y poltica, Ed.
Fontamara, Mxico, 2007, p.39.
103
Cfr,LARMORE, Charles, The autonomy of morality, Ed. Cambridge, USA, 2008.
104
CRAGG, Wesley, The practice of punishment, Ed. Routledge, London, 1992, pp.115-137.
105
ACKERMAN, Bruce, op. cit., p.283. C.W. MARIS, F.C.L.M. Jacobs (eds.), Law, Order and Freedom, Law and
Philosophy 353, Library 94, DOI 10.1007/978-94-007-1457-1_10, C, Ed. Springer Science+Business Media B.V.
2011, pp.361-363.
106
MACCORMICK, Neil, op. cit., p.175.
107
ELSTER, Jon, Sour grapes, Ed. Cambridge, Great Britain, 1983, pp.24-42
108
DELAMATER, John &MYERS, Daniel, op. cit., pp. 378-409.
109
WALDRON, Jeremy, op. cit., pp.149-231.
110
ALEXY, Robert, op. cit., pp.115 y 116.

Revista del Instituto de Estudios Penales

86

provienen de una aceptacin general o una costumbre social, que se materializa en leyes
que tienen un carcter general; por lo que todos los sujetos debern de obedecerlas
(imposiciones mayoritarias positivadas).

La base est formada por la pretensin de correccin. Esto solo tiene carcter
definitorio para el sistema jurdico en su conjunto, parte de que su carcter calificativo
se vuelve obvio si el sistema jurdico se ve como un sistema de procedimientos, desde el
punto de vista de un participante.111

Esta conexin entre derecho, patrones morales y principios de justicia, puede ser en su
sealamiento tan arbitrario o tan necesario, como la conexin que hacen algunos juristas entre
derecho y sancin.112

2. La moral pblica solo puede prevalecer sobre la libertad individual cuando es necesario
evitar o remover expresiones ofensivas, que lesionan los derechos de otros. Pero, poner
en la balanza la libertad individual y la moral pblica no significa que tengamos que
inclinarnos a favor de la moralidad; este es un proceso que una sociedad democrtica
debe emprender con especial cuidado y, por consiguiente, los tribunales deben actuar
con suma cautela en la ponderacin de estos bienes jurdicos.113

3. La imposicin de tipos de conducta prescriptivas, realmente no determinan el


comportamiento de la persona; sino que el individuo puede evaluarlas, ajustarlas,
adoptarlas o desecharlas, pudiendo crear un sistema descriptivo de conductas.

Los verdaderos valores morales son aquellos que se realizan en las decisiones libres y
exentas de coaccin de las personas, que actan conscientemente de acuerdo con
principios a los que se someten voluntariamente. La verdadera virtud moral no est
constituida por una conformidad aparente hacia modelos de conducta externamente
impuestos y respaldados por las amenazas de los castigos legales. Est constituida por el
libre autocompromiso con modelos de conducta y valores internamente aceptadas y por
decisiones motivadas por este autocompromiso.114

111

dem, pp.133 y 150.


SALMERN, Fernando, op. cit., p.86.
113
FANDEZ LEDESMA, Hctor, op. cit., pp.607 y 750.
114
MACCORMICK, Neil, op. cit., p.165.
112

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87

El efecto al establecer normas es fijar lmites a nuestra eleccin, pero no determinan nuestra
eleccin.

4. Desde una posicin liberal, el Estado debe limitarse a disear instituciones que faciliten
la persecucin individual de esos planes de vida y la satisfaccin de los ideales de virtud
que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal
persecucin.115 Sin embargo, la libertad y la autonoma deben tener controles; no son
bienes del que se pueda gozar de manera absoluta.

resulta esencial para garantizar el equilibrio entre un Estado cada vez ms


omnipresente e individuos cada vez ms dependientes de las formas jurdicas de
organizacin de la sociedad a la que pertenecen. La existencia o inexistencia de ese
equilibrio pondr de manifiesto las distancias entre los regmenes democrticos en que
el individuo encuentre el espacio para la constitucin de su propio plan de vida segn se
lo determine la autonoma de su propia conciencia y slo dentro de los lmites en los que
no afecte igual derecho de los dems.116

5. Las libertades individuales no deben originar un libertinaje moral; hay valores y


principios que permiten la unidad y la cohesin de la sociedad. El no respetar los valores
lleva a la polucin y erosin de la sociedad.117

6. Uno de los principios que debe respetar el Estado, es el de la autonoma individual; en el


sentido de producir seres capaces de adoptar evaluaciones personales con respeto al
deber de obediencia a las leyes.

7. La ponderacin individual nos permite inferir si las normas son buenas, correctas, justas,
si simbolizan valores personales, etc. El punto es discernir, si aquella normatividad lo
representa y/o si debe aceptarse llanamente, aunque no concuerde con cada identidad.

115

Vid,NINO, Carlos S.,El principio de autonoma de la persona, en tica y Derechos Humanos, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1989, pp.199-236.
116
BAZTERRICA, Gustavo M., La ley, agosto 29 de 1986, t. 1986-D, p.547.
117
MALEM, Jorge, op. cit., p.72.

Revista del Instituto de Estudios Penales

88

Por lo que siempre habr personas inconformes por las imposiciones hechas por otros
(aunque sea democrticamente).118 Pues como afirma, el maestro Ernesto Garzn Valds: No
todo principio o juicio moral es una norma jurdica, pero toda norma jurdica que tiene un rol de
razn operativa en el razonamiento prctico es un razonamiento moral especial.119

Pero el sujeto que se sienta agraviado por esas imposiciones normativas, debe aceptar y
reconocer que las leyes legitimas contienen intrnsecamente valores morales sociales; por lo que
si desea convivir en la misma sociedad debe comportarse conforme a las mismas, y en caso de
no garantizar su cumplimiento, deber atenerse a la sancin (previamente establecida);120 esto
con el objeto de que la conducta sea castigada y, se pueda restablecer el orden y por otro lado,
garantizar la cohesin de una comunidad: ninguna sociedad mantener su cohesin si no cuenta
con una estructura jurdica que establezca dogmticamente qu es lo que en ella se considera
justo.121

8. En una sociedad pluralista, se debe permitir el disenso y la libertad se debe ejercer con
responsabilidad, sin perjudicar a las dems personas.122En el marco del pluralismo, la
tolerancia es una actitud de los individuos (o grupos) de uno hacia el otro, ejercido sobre
su tentativa de alcanzar sus objetivos, ms que una norma de accin estatal o un
principio constitucional.123 Deben existir elementos de ayuda mutua y lealtad comn,
que llevan a buscar el uno al otro, que en conjunto servir para crear y mantener las
estructuras de cuidado para los asuntos de atencin y preocupacin comn.124

9. El papel que desarrolla el juez es fundamental para establecer lmites y conservar la


libertad, para que no se produzca algn abuso;125y por otro lado, el juez debe entender,
razonar y aplicar, la norma de manera imparcial y objetiva.126

10. Las perspectivas democrticas dependen de la mejora del carcter moral de los
individuos por los cambios. Los intereses individuales se pueden limitar por el dao que
118

Un punto relevante y fundamental, es que cualquier persona que est contra alguna norma, pueda manifestarlo
sin que sea sancionado.
119
GARZN VALDS, Ernesto, Derecho y moral, Rodolfo Vzquez, Derecho y moral, op. cit., p.25.
120
HART, H.L.A., The concept of law, op. cit., p.132.
121
Ibdem, p.146.
122
Vid,SCANLON, T.M., The difficulty of tolerance, Ed. Cambridge, USA, 2008.
123
WILLIAMS, Melissa and WALDRON, Jeremy, op. cit., pp.23 y 179.
124
BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, Ed. Sistema, Madrid, 1990, pp.243-256.
125
BICKEL, Alexander M., op. cit., p.264. POLLOCK, Joycelyn M., op. cit., pp.378-379.
126
JEFFERSON POWELL, H., op. cit., p.121. FETNER, Gerald, op. cit., p.3.HART, H.L.A., El concepto de
derecho,op. cit., pp.155-212.

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89

pueden ocasionar, lo que origina y permite la coaccin del Estado; pero una sociedad no
debe cultivar una cultura de permisin excesiva hacia los grupos que subvaloran la
igualdad y la libertad de todos sus miembros.127

4- Bibliografia
Ackerman, Bruce, We the people. Foundations, Ed. Harvard press, USA, 1991.
Barnett, Randy, Restoring the lost constitution, Ed.Princeton press, USA, 2004.
Bazterrica, Gustavo M., La ley, agosto 29 de 1986, t.1986-D.
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IV
El juicio por jurados: estudio comparativo de dos realidades
por Marcos Fernndez Pea y Melisa A. Jarque **

Sumario
1- Introduccin.
2- Sistema del juicio por jurados.
1.1 El Sistema Anglosajn o de jurado popular
1.2. El Sistema Escabinado
3.- Se pronuncia la Constitucin sobre cul de los dos sistemas se debe implementar?
4.- Sistema de juicio por jurados en la provincia de Buenos Aires
4.1. Composicin del jurado: Quines pueden integrarlo? Cmo se los elige?
4.2. Procedencia del juicio por jurados: es para todos los delitos? o slo para algunos?
a. El juicio por jurados: mera exigencia de organizacin de Justicia o una verdadera garanta constitucional del
imputado?
4.3. Formacin del Jurado. Tipo de deber que entraa. Remuneracin de la tarea
4.4. La Audiencia de Seleccin de Jurados
5.- El debate ante el Tribunal de Jurados
5.1 Estructuracin del debate: Comienzo
5. 2. Desarrollo del debate
6.- Clausura del debate: la deliberacin de los jurados
6.1. Instrucciones para la deliberacin de los jurados
6.2. Funcin del Juez Profesional: funcin de orientacin y explicacin del Derecho
7.- La deliberacin de los jurados
7.1. Plazo y Modo de la Deliberacin
7.2. Resguardos a la imparcialidad de los jurados
8.- Fin de la deliberacin: el veredicto dde los jurados
8.1. Qu se decide en el veredicto de los jurados?
8.2. Cmo se puede decidir en el veredicto? Cundo termina la sesin?
9.-Veredicto de culpabilidad
9.1. Si el delito no tiene prevista la pena de prisin perpetua.
9.2. Si el delito tiene prevista la pena de prisin perpetua
10.- Veredicto de no culpabilidad
11.- Forma del veredicto
11.1. La votacin
11.2. El Pronunciamiento del Veredicto: FIN DE LA ACTUACIN DE LOS JURADOS
12.- Recurribilidad del veredicto
13.- La sentencia que deriva del veredicto
13.1. Sentencia Absolutoria
13.2. Sentencia Condenatoria
14.- Recursos contra la sentencia condenatoria
15.- Comparacin del sistema de jurados en la Provincia de Crdoba y en la Provincia de Buenos Aires
16.- Opiniones crticas del sistema de juicio por jurados en Crdoba
17- Palabras finales
Bibliografa

1- Introduccin.
Felizmente, luego de 160 aos de sancionada la Constitucin de 1853, se puede decir que la
realizacin de un trabajo cientfico acerca de las vicisitudes que importa la implementacin del
juzgamiento penal mediante el juicio por jurados, no es un mero clamor acadmico por cumplir
con la manda constitucional o un estudio de derecho comparado, sino un anlisis de una
**

Estudiantes de quinto ao de la carrera de Derecho en la Universidad Nacional del Sur.

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institucin ya vigente en nuestro derecho y nada ms ni nada menos que en 2 de las provincias
ms importantes de nuestro pas (tanto por razones econmicas como demogrficas): Crdoba y
Buenos Aires.
Esto es as porque desde el 27 de Septiembre del 2013, la provincia de Buenos Aires finalmente
promulg su ley de enjuiciamiento por jurados, sumndose as a la provincia de Crdoba que,
desde 2005 con la ley 9182, tiene entre su ordenamiento jurdico al juicio por jurados (aunque
con diferencias sustanciales que veremos luego).
Es de celebrar que ambas provincias sean las que encabecen un proceso de reforma que,
tratando de no pecar de demasiado optimismo, llevar a que paulatinamente se sume el resto del
pas, atento a que el juicio por jurados es no slo un mero derecho que asiste a los imputados
sino una verdadera garanta consagrada en nuestra Constitucin Nacional.
Es as que, como bien seala Julio Maier, por 3 veces la Constitucin establece la necesidad de
que la sentencia penal sea dictada con la colaboracin de jueces accidentales: tanto en el
artculo 24, como en el 75 inciso 12 y el 118 la Constitucin Nacional insiste en que el
enjuiciamiento penal se haga por jurados. An ms, las sucesivas reformas que luego de 1853
tuvo nuestra Ley Fundamental nunca derogaron las normas relativas al juicio por jurados e
incluso la ltima, en 1994, no incluy dentro de los artculos sometidos a revisin los
relativos al enjuiciamiento por jurados.
Qu implica esto? Que la decisin poltica de nuestra Constitucin es incuestionable y que de
ninguna manera es arbitraria, pues se corresponde con la ideologa que nuestra Constitucin
sigui. Hija del iluminismo y el liberalismo, concibe una administracin de justicia enquistada
en el rgimen republicano, lo cual conlleva la publicidad de los actos de gobierno, el control de
los ciudadanos de los mismos y, esencialmente la participacin democrtica en las esferas
del poder. La administracin de justicia no puede ser la excepcin a la regla.
Por consiguiente debemos decir que la Constitucin no dej librado al legislador comn la
oportunidad de poner en vigencia el juicio por jurados, sino que tan slo le concedi la eleccin
de los mecanismos concretos por los cuales se instrumentara la participacin ciudadana en los
tribunales de juicio. Del hecho de que los legisladores, durante siglos, hayan omitido la
manda constitucional, no puede derivarse que la norma mentada es tan slo una
expresin de deseos o que haya cado en desuetudo (que, adems, no est contemplado
en nuestro ordenamiento como un modo de extincin de la vigencia normativa). La gran
mayora de nuestras garantas constitucionales seran lisa y llanamente letra muerta si se
pensara que el legislador ordinario slo est facultado pero no obligado a seguir y desarrollar el
principio.

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El juicio por jurados es una verdadera garanta que, a despecho de la inexplicable omisin
legislativa durante siglo y medio, es inherente a la repblica y a la democracia y no slo es
reprochable la inaccin del legislador comn, sino, como dice Maier, es una verdadera accin
inconstitucional, pues la ley comn ha seguido su propia poltica, con preferencia a la
decidida por la Constitucin Nacional.
Por todas estas razones es que celebramos la implementacin del juicio por jurados en la
provincia en la cual habitamos. El juicio por jurados se nos advierte como una conquista ms
del Estado de Derecho, un round ganado por el ciudadano, por el hombre, en la eterna lucha
contra el Estado Gendarme. Como seala el Fiscal General de la Provincia de Crdoba, Vidal
Lascano: la representacin del pueblo en la administracin de justicia es un trascendente
instrumento de control social e importa una mayor apertura de la sociedad por parte del Poder
Judicial, que respeta cabalmente los principios bsicos del proceso penal: oralidad, igualdad
entre las partes, publicidad e inmediatez.
El juicio por jurados es democratizar verdaderamente la justicia, el Poder del Estado que menos
representacin popular ostenta. Slo resta esperar que los legisladores nacionales y los de las
otras provincias tomen el ejemplo de Buenos Aires y Crdoba, dejen a un lado sus diferencias
partidarias, y transformen en realidad el mandato de los constituyentes.

2.- Sistemas de Juicio por Jurados.


Previo a la descripcin que realizaremos de cmo funcionar el sistema de juicio por jurados en
la provincia de Buenos Aires, haremos una somera descripcin de los dos sistemas de
enjuiciamiento por jurados posibles que se han dado tanto histricamente como en el derecho
comparado, para lograr una mejor comprensin tanto del instituto en nuestra provincia como el
que se desarrolla en la de Crdoba.

1.1. El Sistema Anglosajn o de jurado popular.


En este sistema, que lo podemos encontrar en forma primigenia y embrionaria en la Roma
republicana durante el procedimiento acusatorio de los iudicesiurati, luego desarrollado en
Inglaterra y posteriormente enraizado y profundizado en los Estados Unidos, un grupo
numeroso de ciudadanos (habitualmente 12 en los Estados Unidos), que deliberan entre s,
segn las indicaciones que les dirige el juez profesional, determinan si la persona es culpable o
inocente y luego, sobre la base de ese veredicto, el juez profesional determina las consecuencias
legales de la accin culpable o inocente.

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En suma, ese jurado vota el veredicto por unanimidad y precede a los jueces profesionales en su
fallo, acogiendo o rechazando la acusacin y utilizando para ello el sistema de ntima
conviccin en la valoracin de la prueba.
El fundamento detrs de este sistema radica en la idea de que es a la comunidad a la que
corresponde la decisin primaria sobre si una persona ser sometida a la fuerza estatal o no. El
Derecho Penal precisa de la autorizacin que le brinda el veredicto de los jurados para
actuar, pues son los ciudadanos quienes, mediante su fallo, deciden sobre la existencia de un
comportamiento primero, y sobre su aprobacin o desaprobacin social.
En definitiva, el jurado en este sistema es un filtro para la utilizacin del poder penal por parte
del Estado.

1.2. El Sistema Escabinado.


Este sistema se basa en un modo bastante distinto de decisin conjunta,encontrando su
representacin ms conspicua en el derecho alemn y que tambin es utilizado en los derechos
italiano y francs. En el mismo se conforma el llamado colegio sentenciador que es un grupo
de jueces, integrado tanto por jueces profesionales como por jueces legos (ciudadanos). Los
mismos deliberan en conjunto y llegan a la solucin total del caso.
De acuerdo a los distintos ordenamientos, el nmero de un tipo y otro vara as como
tambin existen modelos que dan mayor preeminencia a los jueces tcnicos y otros a los jueces
legos.
Este modelo de decisin privilegia sobre todo el hecho de la deliberacin, a travs de la
cual se produce un proceso dialctico, que asegura que la decisin final ser el conjunto de
diversas valoraciones sociales y consideraciones tcnicas.

3.- Se pronuncia la Constitucin sobre cul de los dos sistemas se debe implementar?
Afortunadamente, como debe ser en todos los textos constitucionales, la Constitucin no
expresa nada sobre cul sistema de juicio por jurados se debe implementar, pues esto es materia
propia de las leyes que deben reglamentar el ejercicio de los derechos por ella consagrados, y se
limita a decir (o debera decirse, a reiterar) que el Congreso promover el establecimiento del
juicio por jurados (arts. 24; 75inc12; 118).
Asimismo, en una Constitucin de corte Federal como lo es la nuestra, es saludable que no se
obligue a las provincias a optar por un sistema de jurados en particular, toda vez que
recordemos que la administracin de justicia forma parte de las facultades reservadas por las
provincias (artculo 5 Constitucin Nacional). No obstante lo cual, aunque es obvio decirlo, el

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hecho de que cada provincia pueda elegir el sistema de enjuiciamiento por jurados que desee no
quita que deba elegir uno, pues la implementacin del juicio por jurados es un mandato
constitucional que responde a una garanta del imputado, que debe ser reconocido en todo el
territorio de la Repblica, amn de las diferencias procedimentales que se hagan de acuerdo al
sistema adoptado.
Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, es indiscutible que desde el punto de vista
histrico, los constituyentes tenan en vista el modelo anglosajn, pues toda nuestra
Constitucin tiene una gran influencia de ese origen (especialmente de la Constitucin
Estadounidense) y, adems, en la Amrica Latina que comenzaba a institucionalizarse, las
instituciones norteamericanas tenan gran predicamento. Pero como bien seala Edmundo
Hendler en El Juicio por Jurados como Garanta de la Constitucin: () la indagacin de
los antecedentes remotos de una institucin, es imprescindible para entender su verdadero
significado aunque, fuerza es reconocerlo desde ahora, no es vlido derivar de ella un
argumento concluyente en pro o en contra de ese significado, ya sea el originario, el actual o
cualquiera de los surgidos en el tiempo.
Por todo ello consideramos pertinente afirmar que la Constitucin no manda a realizar
ninguno de los sistemas en particular. No obstante lo cual opinamos, en contrario de Julio
Maier y en conformidad con lo expresado por Jos Luis Ares en la ponencia sobre Juicio por
Jurados realizada en el XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal en septiembre de 2005
en Mendoza, que el modelo anglosajn puro es incompatible con nuestra prctica
constitucional. Esta opinin ser desarrollada pormenorizadamente a continuacin, con motivo
de analizar el sistema de juicio por jurados establecido en la Provincia de Buenos Aires.

4.- Sistema de juicio por jurados en la provincia de Buenos Aires


Como bien se seal con anterioridad, la provincia de Buenos Aires promulg su ley de
enjuiciamiento por jurados el 27 de Septiembre de 2013, luego de haber sido aprobada en el
Senado provincial.
El sistema que implanta esta ley, acorde a la clasificacin precedentemente realizada, lo
ubicamos dentro del estilo del llamado anglosajn puro o popular, ya que no hay una
sentencia dada por la conjuncin de jueces legos y tcnicos, como es propio del escabinado,
sino un veredicto dado por jueces populares, en base a instrucciones del juez profesional. A
continuacin iremos desglosando poco a poco la ley bonaerense para resaltar sus caractersticas
ms salientes:

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4.1. Composicin del jurado: Quines pueden integrarlo? Cmo se los elige?
Como es natural, la primer pregunta que surge al hablar del juicio por jurados es cmo se
integrar el mismo y a travs de qu mecanismo. Y esto no es un tema menor, puesto que si
decimos que los jurados son una manda constitucional orientada en un doble sentido, tanto a la
garanta del imputado como a democratizar la administracin de justicia, una ley que restrinja
excesivamente quines pueden ser jurados o que establezca un sistema de seleccin de los
mismos que sea arbitrario, contrariara los fines de la institucin.
Al respecto podemos decir (y celebrar) que la ley es lo ms democrtica posible, pues slo
establece como requisitos para ser miembro de un jurado los mnimos indispensables: a) Ser
argentino nativo o naturalizado con no menos de 5 aos de ciudadana b) Tener entre 21 y 75
aos de edad c) Entender plenamente el idioma nacional d) Estar en pleno ejercicio de los
derechos ciudadanos e) Gozar de aptitud fsica y psquica suficientes para el desempeo del
cargo.
En cuanto a quines no pueden ser miembros del jurado, decimos que son, a grandes rasgos,
todos los funcionarios jerrquicos, ya sea por eleccin popular o nombramiento de autoridad
competente, del Estado; los miembros de las fuerzas de seguridad y servicio penitenciario; los
abogados, escribanos y procuradores; los imputados sometidos a proceso penal; los ministros de
cultos religiosos; autoridades directivas de los Partidos Polticos; los fallidos por el tiempo de
su inhabilitacin y los condenados por delito doloso mientras no hubiera transcurrido el plazo
del artculo 51 del Cdigo Penal.
Igualdad de gnero en los jurados
La ley de enjuiciamiento por jurados, en la reforma al artculo 338 quter punto 6 ha
trado a colacin una norma de gran importancia, que entendemos absolutamente apropiada a la
realidad actual que se encamina hacia el abandono de los sesgos machistas en las instituciones,
al establecer claramente la igualdad de gnero en la conformacin del Tribunal de jurados
diciendo que El jurado deber quedar integrado, incluyendo los suplentes, por hombres y
mujeres, en partes iguales.
Cmo se elige a los jurados? As como resaltamos que dentro de la ley slo se exigen unos
requisitos mnimos para poder ser jurado, es de destacar que el proceso de seleccin de los
mismos tambin reviste un mecanismo totalmente compatible con la democracia. Los jurados
sern elegidos mediante un sorteo en audiencia pblica conforme a los listados de ciudadanos
que cumplen con los requisitos anteriormente sealados confeccionados por la Junta Electoral.

4.2. Procedencia del juicio por jurados: es para todos los delitos? o slo para algunos?.

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Al respecto la ley nos seala que el tribunal por jurados conocer en los delitos cuya pena
mxima en abstracto exceda de 15 aos de prisin o, tratndose de un concurso de delitos,
alguno de ellos supere dicho monto.

a. El juicio por jurados: mera exigencia de organizacin de Justicia o una verdadera garanta
constitucional del imputado?
La discusin no es menor, puesto que si entendemos que el juicio por jurados responde slo a
un tipo de organizacin de la justicia, podra ser de muchos otros modos diferentes, y estaremos
de acuerdo con la letra de la ley que slo proceder en los delitos que all se indican.
Si en cambio entendemos que el juicio por jurados es una verdadera garanta constitucional
(que, como bien sealan Hendler y en consonancia Ares, el hecho de que est mencionado en el
artculo 24, parte de la constitucin de Declaraciones, derechos y garantas parece indicar que
es as), es el mismo imputado el que debe estar facultado para decidir si desea ser juzgado por
jurados o no, sin lmites impuestos por la pena en abstracto que sea. Por lo tanto entendemos
que: al ser el juicio por jurados una garanta; al ya estar adems reglamentada la forma de
llevarse a cabo en el cdigo procesal mediante esta misma ley y bajo el precepto quien puede
lo ms, puede lo menos, no debera negrsele a un imputado por un delito de menos de 15 aos
de prisin su peticin de ser juzgado por jurados, puesto que si no estaramos en primer lugar
violando una garanta constitucional que est precisamente para funcionar a favor del imputado,
y en segundo lugar, entraramos en una contradiccin lgica, puesto que facultamos al jurado a
juzgar por delitos de ms de 15 aos de prisin, pero vedamos la posibilidad de que se haga por
delitos que en abstracto tengan menos pena.
Ms an, continuando la lectura del reformado artculo 22bis (donde se nos seala para qu
delitos procede el tribunal de jurados) se dice que el imputado, personalmente o por
intermedio de su defensor, podr renunciar a la integracin del tribunal con jurados ()
la renuncia deber ser ratificada por el imputado en presencia del juez, quien
previamente le informar de las consecuencias de su decisin y verificar si fue aceptada
libremente y sin condicionamientos () una vez firme la requisitoria de elevacin a juicio,
no podr renunciarse al juicio por jurados, bajo pena de nulidad.
Cabe preguntarse entonces: si facultamos al imputado a renunciar a su garanta en el caso de
que la pena en abstracto supere los 15 aos, en el entendimiento de que las garantas deben
siempre funcionar a favor de los individuos y nunca en su contra no deberamos tambin
facultarlos por ley a elegir ser juzgados por jurados en cualquier clase de delitos?

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4.3. Formacin del Jurado. Tipo de deber que entraa. Remuneracin de la tarea.
Acorde al sistema implantado por la ley bonaerense, el Tribunal de jurados estar compuesto
por un juez, que actuar como su Presidente, 12 jurados titulares y 6 suplentes.
La funcin del jurado es una carga pblica, y es un derecho de todos los ciudadanos que
habiten la Provincia de Buenos Aires para participar en la administracin de justicia.
Asimismo, la funcin de jurado es remunerada y en caso de tener que realizar gastos de
transporte y comida por la duracin del juicio o largas distancias a recorrer, se designarn dietas
diarias para cubrir dichos gastos.
Es en la formacin del jurado donde vemos uno de los rasgos principales de la ley provincial
que hacen que sea de neto corte anglosajn y no escabinado: la conformacin del jurado est
dada netamente por jueces legos; no hay una mezcla con los jueces profesionales. El juez que
acta de presidente lo hace en forma meramente instructiva al momento de dar el veredicto o
para ciertas situaciones particulares que veremos luego, pero no se inmiscuye de ninguna forma
ni en la decisin que toman los jurados ni es parte del mismo.

4.4. La Audiencia de Seleccin de Jurados


Ya sealado cmo seran elegidas las personas que entraran en sorteo para poder ser
seleccionadas como jurados en abstracto, ahora iremos a adentrarnos cmo se seleccionan esos
mentados 12 para el caso particular (y los 6 suplentes).
El da fijado para comenzar el juicio, con la presencia obligatoria del juez profesional y las
partes, se celebrar la audiencia para constituir el jurado para resolver el caso. Los jurados
pueden excusarse si hubieren actuado como tales en los ltimos tres aos anteriores a la
designacin o por otro motivo que ser valorado por el juez con criterio restrictivo.
a)

Recusacin con causa: Para reformular las recusaciones, las partes pueden en

forma previa examinar a los candidatos a jurado bajo las reglas del examen de testigos sobre
posibles circunstancias que puedan afectar su imparcialidad. El juez va a resolver en el acto.
En especial se tiene en cuenta velar por la imparcialidad e independencia de los jurados,
por lo que el motivo de la recusacin debe ir orientado a preservar dichas cualidades.
b)

Recusacin sin causa: En la misma audiencia, tanto la acusacin como la

defensa pueden recusar sin causa hasta a 4 ciudadanos sorteados como jurados. Cuando un
jurado fuera recusado sin causa, deber ser excluido y no podr actuar en juicio.
Creemos que al ser el jurado una garanta para el imputado y al contar el Estado con todo el
aparato del Ministerio Pblico as como con la facultad de recusar con causa; la facultad de

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recusacin sin causa debera estar permitida nicamente a la defensa, sin perjuicio de la
igualdad de armas que rige en la etapa judicial.
Finalmente, luego de concluidos estos recaudos, se establece la integracin definitiva de los
jurados, a los cuales se les advierte de la importancia y de los deberes a su cargo, as como
tambin que no pueden emitir criterios sobre la causa ni tomar contacto con las partes.
Cabe sealar, finalmente, que los jurados a partir de que son incorporados al juicio, gozan de
inmunidades similares a las de los diputados y senadores, con excepcin del caso de flagrancia
o cuando exista una orden del juez por haberse dictado en su contra auto de prisin preventiva.

5.- El debate ante el Tribunal de Jurados


Hemos llegado al anlisis de una de las partes ms sensibles en el proceso por jurados, puesto
que las normas que analizaremos nos brindarn una idea cabal no slo de cmo se producir el
mismo, sino de la actitud que deben tomar los jurados en el debate, las normas de conducta que
los rigen y cmo influenciar esto en su posterior veredicto.
Y aqu es tambin donde se han dado la mayor cantidad de objeciones por parte de cierto
mbito de la doctrina que casualmente (o deberamos decir causalmente?) son en su mayor
parte jueces profesionales. Haciendo una interpretacin forzada del artculo 16 de la
Constitucin Nacional, sostienen un argumento en base a la idoneidad como base para ejercer
un cargo pblico y, dicen que la poblacin ignorante de temas jurdicos no puede integrar un
tribunal de enjuiciamiento por carecer de cultura (lo que fuere que se entienda por ello). Es
evidente que estos argumentos, de neto corte autoritario, sesgan la posibilidad de la
democratizacin de la justicia, hacindola parecer una casta cerrada a la que slo pueden
acceder los abogados, que por alguna razn mgica, son los nicos capaces de administrar
justicia. Esta teora, a todas vistas falaz, choca tambin con la democracia, el sistema poltico (y
de vida) que, en mayor o menor grado, se ha desarrollado con base en el respeto a la dignidad
humana: como bien dice Maier, acaso los incultos no merecen ser tratados como dignos?
Es que la dignidad humana debe medirse por parmetros de instruccin?
Como veremos, afortunadamente la ley bonaerense ha descartado todas esas elucubraciones
oligrquicas y ha confiado en el ciudadano para tomar decisiones relevantes para el
afianzamiento de la justicia.

5.1 Estructuracin del debate: Comienzo

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Finalizada la audiencia descripta anteriormente, los jurados titulares y suplentes prestarn


juramento ante el juez bajo pena de nulidad, prometiendo desempear con imparcialidad y
atencin su cargo. Realizada la promesa, se declara abierto el juicio.

5. 2. Desarrollo del debate

a) Puede el jurado realizar preguntas a las partes, testigos o peritos?


La respuesta negativa se impone, y as lo marca la ley: Los jueces y los jurados no podrn
por ningn concepto formular preguntas a quienes comparezcan a declarar al juicio.
El fundamento de la negativa es sencillo: siendo el bonaerense un sistema acusatorio, regido
por el principio de que la acusacin corresponde al Ministerio Pblico Fiscal y que el juez debe
ser un tercero ajeno a las partes e imparcial, si realizase preguntas, podra incurrir en
prejuzgamientos, en tomar un rol de acusador o defensor, lo cual no corresponde a quien juzga.
Por ello mismo se concibe al incumplimiento de esta prohibicin como una falta grave.
b) Preservacin de la Imparcialidad de los Jurados
Tambin teniendo especficamente en cuenta la importancia de la preservacin del sistema
acusatorio edificado por la ley procesal de la provincia, la nueva ley de enjuiciamiento por
jurados pone a resguardo cualquier tipo de duda que se pueda plantear en cuanto a si algn
miembro del jurado pudiese haber incurrido en prejuzgamiento y ver de tal modo menoscabada
su imparcialidad al decir que Bajo ningn concepto los integrantes del jurado podrn
conocer las constancias de la investigacin penal preparatoria, excepto las incorporadas al
debate de acuerdo a las reglas del anticipo jurisdiccional de prueba.
Esta norma est en consonancia con lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
el fallo Dieser, donde sostuvo que la imparcialidad del tribunal es uno de los aspectos
centrales de las garantas mnimas de la administracin de justicia la CIDH ha afirmado que
la imparcialidad supone que el tribunal o juez no tiene opiniones preconcebidas sobre el caso
sub judice () En materia de imparcialidad judicial, lo decisivo es establecer si, desde el
punto de vista de las circunstancias externas (objetivas) existen elementos que autoricen a
abrigar dudas con relacin a la imparcialidad con que debe desempearse el juez () La
imparcialidad objetiva exige que el tribunal ofrezca las suficientes garantas que eliminen
cualquier duda de la imparcialidad observada en el proceso.
Si el jurado conociese algo de lo producido en la investigacin penal preparatoria, es razonable
pensar que podra haber hecho algn tipo de juicio previo respecto de la causa y por tanto, caer
en prejuzgamiento. Por este motivo, creemos que la norma en anlisis deja a salvo la mentada

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103

imparcialidad objetiva sealada por el Supremo Tribunal, y por lo tanto, se adecua al debido
proceso.

6.- Clausura del debate: la deliberacin de los jurados


Finalmente hemos llegado al momento crucial, donde se ver en su mximo esplendor la
dinmica de jurados adoptada por la ley provincial y la afinidad total con el sistema anglosajn
puro, a diferencia del sistema cordobs, enraizado en el sistema escabinado, como veremos
luego.

6.1. Instrucciones para la deliberacin de los jurados


El artculo 371bis nos dice que: Una vez clausurado el debate, el juez invitar a los jurados a
retirarse de la sala y celebrar una audiencia con los abogados de las partes a fin de que
presenten sus propuestas para la elaboracin de las instrucciones redactadas en un lenguaje
claro y sencillo.
En ningn caso se requerir del jurado valoraciones sobre la subsuncin de los hechos en
categoras jurdicas, explicndoseles que su decisin versar exclusivamente sobre las
circunstancias de hecho objeto del debate.
Las partes plantearn en ese momento sus objeciones recprocas. Seguidamente, decidir en
forma definitiva cules sern las instrucciones a impartir a los jurados.
Aqu hay una parte sensibilsima del proceso por jurados que ha instaurado la ley de la
provincia de Buenos Aires, puesto que al haber adherido al modelo anglosajn puro y como
veremos seguidamente, el jurado no motiva su veredicto, por lo que las instrucciones dadas por
el juez pasan a ser de fundamental importancia al momento de recurrir la sentencia
condenatoria, ya que van a ser el nico fundamento que tendr la defensa para poder atacar el
veredicto de un jurado que, por otra parte, sesiona en secreto, se pronuncia por la culpabilidad o
no sin explicar las razones por las que se llega a la decisin. Amn de la postura a la que
adherimos (compartiendo la opinin de Ares) respecto a que la falta de fundamentacin del
fallo es un agravio al derecho de recurso, puesto que restringe severamente la posibilidad de
atacar la sentencia condenatoria si no se exponen las razones por las cuales se lleg a tal
decisin, lo cierto es que la ley provincial adscribe al modelo anglosajn clsico, por lo que las
instrucciones pasan a ser de vital importancia para el posible futuro recurso.

6.2. Funcin del Juez Profesional: funcin de orientacin y explicacin del Derecho

104

Revista del Instituto de Estudios Penales

Siempre coherente con la lnea del modelo anglosajn, la ley de enjuiciamiento por jurados en
nuestra provincia pone al juez profesional en una funcin meramente orientativa y explicativa
hacia los jurados, sacndole la tpica facultad de valoracin probatoria, que ahora pasar a los
jurados, que sern los encargados de juzgar los hechos producidos. El juez profesional sigue
conservando, no obstante, la facultad (y obligacin) de establecer la pena aplicable en caso de
que el veredicto sea de culpabilidad.
Luego de que las partes hayan sugerido y objetado las instrucciones a dar a los jurados, stos
reingresarn a la sala de juicio, donde el juez les explicar: primero las normas que rigen la
deliberacin; luego les entregar una copia de ellas por escrito junto con las instrucciones y les
explicar cmo se confecciona el veredicto y les informar sobre su deber de pronunciar un
veredicto en sesin secreta y continua.
Les explicar en qu consiste la presuncin de inocencia y que para declarar culpable a una
persona se debe probar su autora ms all de toda duda razonable (una vez ms, vemos la
impronta norteamericana hasta en la utilizacin de las palabras, con el reconocido adagio de los
tribunales de Estados Unidos beyondreasonabledoubt). Les har saber que la acusacin es
quien tiene la carga de demostrar la culpabilidad del acusado, les explicar el alcance
constitucional de la negativa a declarar del acusado y que solamente podrn considerar la
evidencia producida en el juicio.
Les explicar el derecho aplicable al caso, las causas de justificacin y anlogas, si fueron
objeto de debate y las cuestiones atinentes a la valoracin de la prueba. Para ello se utilizar un
lenguaje claro y sencillo.
Cul es la funcin del juez profesional entonces? En definitiva, podemos decir que el juez
profesional debe asegurarse que los jurados comprendan las normas constitucionales bsicas
que asisten al imputado para que la interpretacin de los hechos que realicen los jurados sean
acordes al sistema implantado por la Constitucin Nacional, en resguardo del Estado de
Derecho. Les explica, en resumidas cuentas, los alcances del principio de inocencia; el onus
probando en cabeza del Ministerio Pblico; la prohibicin de declarar contra s mismo; etc.

7.- La deliberacin de los jurados


Posteriormente a todo lo antedicho, los jurados pasan a deliberar en una sesin secreta y
continua en la que nicamente debern estar la totalidad de sus miembros titulares. Est vedado
el ingreso a cualquier otra persona, bajo pena de nulidad.
La razn del secreto en la deliberacin es evidente: cualquier influencia externa en la
deliberacin atentara contra la imparcialidad que deben tener los jurados.

Revista del Instituto de Estudios Penales

105

7.1. Plazo y Modo de la Deliberacin


a)

Plazo

La deliberacin no puede extenderse ms de 2 das, prorrogables por igual trmino. Tampoco


puede suspenderse, salvo enfermedad grave de alguno de los jurados.
Esto es sencillamente para poner en resguardo la garanta de la duracin razonable del juicio,
que tampoco se vera realizada si el jurado debatiese eternamente respecto de la responsabilidad
del imputado; como asimismo que un tiempo prolongado sin lograr acuerdo respecto de la
condena, reflejara una duda que impide destruir el principio de inocencia.
Para el caso de enfermedad grave, la suspensin no puede durar ms de 10 das, luego de los
cuales se deber realizar el juicio nuevamente.
b)

Modo

Los jurados elegirn su presidente por mayora simple, bajo cuya direccin debern analizar los
hechos. En caso de empate en la designacin del presidente, se designar al de mayor edad y la
votacin debe ser secreta.
Los jurados debern valorar la prueba de acuerdo a su ntima conviccin, lo cual implica que
no deben desarrollar por escrito las razones que llevan a su conclusin, sino meramente ser
suficientes en su fuero interno.

7.2. Resguardos a la imparcialidad de los jurados


Los miembros del jurado tienen la obligacin de denunciar ante el juez por escrito, a travs del
presidente sobre cualquier tipo de presiones, influencias o inducciones que hubiesen recibido
para emitir su voto. Si la circunstancias del caso lo requieren, el juez podr disponer que los
miembros del jurado no mantengan contacto con terceros ni con medios de comunicacin
masivos durante todo el desarrollo del juicio.

8.- Fin de la deliberacin: el veredicto de los jurados


Todo el periplo transitado con anterioridad carecera de sentido si el jurado no pudiese llegar a
una decisin definitiva respecto al juzgamiento del imputado. Es asimismo en esta parte donde
creemos que la nueva ley de enjuiciamiento provincial no ha tenido en cuenta la tradicin
legislativa argentina, siguiendo de modo demasiado ciego el modelo anglosajn, con respecto a
la motivacin del veredicto.

8.1. Qu se decide en el veredicto de los jurados?

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106

El veredicto debe versar, respecto de cada hecho y de cada acusado sobre:


a)

La existencia del hecho en que se sustenta la acusacin

b)

La eventual participacin del o de los imputados en el mismo

Es decir, el veredicto de los jurados debe establecer en primer lugar, si existi un delito,
dado que si resuelven que no existi el hecho, ni si quiera se trata la segunda cuestin. En
segundo lugar, si se decidi que el hecho existi, los jurados debern decidir la participacin o
no del o los imputados en el mismo. Qu significa esto? Que los jurados resuelven sobre
hechos, acorde a las pruebas, no deciden penas a aplicar. No obstante, como los hechos y el
derecho siempre van entremezclados, es por ello que el juez est encargado de dar las
instrucciones previas que vimos, para que la interpretacin de los hechos sea correcta.

8.2. Cmo se puede decidir en el veredicto? Cundo termina la sesin?


El veredicto de los jurados slo puede ser de culpabilidad, de no culpabilidad o de no
culpabilidad por razones de inimputabilidad. No puede incluir ningn otro aditamento o
aclaracin y el formulario final ser confeccionado, firmado y datado por el presidente en
presencia de todo el jurado.

9.-Veredicto de culpabilidad
Hay 2 formas distintas de arribar a un veredicto de culpabilidad, de acuerdo a la gravedad de la
pena para el delito por el que fuera calificado legalmente el hecho en que se sustenta la
acusacin:

9.1. Si el delito no tiene prevista la pena de prisin perpetua: se requiere como mnimo 10
votos afirmativos de la condena.

9.2. Si el delito tiene prevista la pena de prisin perpetua: se requiere unanimidad de votos
afirmativos.
Qu sucede si no se obtiene el nmero de votos requeridos?
En primer lugar, se debe debatir y votar nuevamente la cuestin hasta 3 veces.
Si sigue sin lograrse el nmero de votos requeridos, hay 2 caminos distintos a seguir:
a)

Si se obtuvieron 8 votos afirmativos o menos: el veredicto deber ser de no

culpabilidad. Atento a la mentada presuncin de inocencia, que no se ve destruida por existir


duda en parte del jurado.

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b)

107

Si se hubieran obtenido ms de 8 votos afirmativos: el jurado se declarar estancado

y el presidente har saber tal circunstancia al secretario.

El juez deber entonces convocar inmediatamente al jurado a la sala de audiencia, donde una
vez presentes todas las partes, deber comunicar que el jurado se declar estancado y le
preguntar al fiscal si habr de continuar con el ejercicio de la acusacin.
1)

Si el Fiscal dice que no: el juez absuelve al acusado. Salvo que el ofendido constituido

en particular damnificado sostenga la acusacin. Aqu podemos ver una situacin similar a
la que se plantea en el juicio tradicional cuando el Fiscal pide el sobreseimiento y el Fiscal de
Cmara lo sostiene, facultando al particular damnificado a proseguir con la acusacin, a su
costa.

2)

Si el Fiscal dice que s: el jurado debe volver a deliberar y votar las cuestiones. Si

contina estancado, se procede a su disolucin y se dispone la realizacin del juicio con otro
jurado. Si el nuevo jurado tambin se declara estancado, el veredicto ser de no culpabilidad.

Respecto a este ltimo punto, tenemos una seria objecin que hacer, puesto que vemos violada
la garanta del ne bis in dem. Entendemos que es inconstitucional la formacin de un nuevo
jurado para juzgar al imputado luego de que el anterior no haya logrado establecer su
culpabilidad. Sera someterlo nuevamente a otro proceso, violando el ne bis in dem, por el slo
hecho de que la acusacin no logr convencer a los miembros del jurado suficientes para
destruir la presuncin de inocencia. Creemos que la facultad del Fiscal llegara hasta la
posibilidad de volver a insistir en la acusacin con el mismo jurado, pero si ste nuevamente se
estanca, el imputado debera ser declarado no culpable directamente y vedar la posibilidad de
formar otro jurado, puesto que es violatorio al principio de la prohibicin de la doble
persecucin penal.

10.- Veredicto de no culpabilidad


Cuando el veredicto fuera de no culpabilidad, se ordenar la inmediata libertad del imputado y
la cesacin de las restricciones impuestas, o la aplicacin de las medidas de seguridad resueltas
oportunamente.
De esta parte de la norma slo nos cabe comentar que es una consecuencia bsica del principio
de inocencia. An ms, vemos en la redaccin algn tinte autoritario, puesto que ya asume que
el imputado estaba privado de su libertad al decir se ordenar la inmediata libertad cuando

108

Revista del Instituto de Estudios Penales

la libertad del imputado es el principio que debe regir en el juicio, conforme a la presuncin de
inocencia. Creemos que es una reiteracin legislativa, puesto que si el veredicto es de no
culpabilidad, es obvio que al imputado debe ponrselo en libertad.

11.- Forma del veredicto


11.1. La votacin
Los miembros del jurado estn obligados a mantener en absoluta reserva su opinin y la forma
en que han votado. Las boletas utilizadas para la votacin sern destruidas de inmediato una vez
obtenido el veredicto.

11.2. El Pronunciamiento del Veredicto: FIN DE LA ACTUACIN DE LOS JURADOS


Es de vital importancia cumplirlo al pie de la letra, puesto que su inobservancia acarrea la
nulidad del mismo: el presidente del jurado le hace saber al secretario que han arribado a un
veredicto; luego el juez convoca al jurado a la sala de audiencias y all les pregunta en voz alta
si han llegado a un veredicto. En caso afirmativo, le ordenar que lo lea en voz alta. De acuerdo
al veredicto, como vimos, se declarar en nombre del pueblo, culpable o no culpable al o los
imputados.
Con el pronunciamiento del veredicto finaliza la intervencin de los jurados.

12.- Recurribilidad del veredicto


La ley es clara y concisa al respecto: el veredicto del jurado es irrecurrible.
Aqu es donde vemos el taln de Aquiles de la ley de enjuiciamiento provincial, que considera a
las instrucciones del juez al jurado, acorde al artculo 106 como plena y suficiente motivacin
del veredicto.
Lejos estamos nosotros de ver esa plena y menos an suficiente motivacin del fallo del
jurado, sobre todo teniendo en cuenta que ni siquiera debe expresarse sobre el modo en que
valor las pruebas. Constituye esto un grave menoscabo al derecho de defensa y en especial al
derecho al recurso, consagrado en la Convencin Americana de Derechos Humanos artculo 8.1
inciso h, incorporado a nuestro bloque constitucional por va del artculo 75 inciso 22, dado que
cmo puede el imputado atacar la sentencia condenatoria, si el veredicto en que ella se bas no
tiene expresado ningn fundamento, sino un acto de pura decisin?
Como bien seala el Dr. Ares, luego de deliberar en secreto, votar segn su ntima conviccin
y alcanzadas las mayoras establecidas legalmente, el jurado decidir simplemente que el
imputado es culpable o no culpable sin indicar las razones por las que lleg a tal conclusin.

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109

Ello, desde luego, impedir que la parte afectada cuestione la decisin ante un tribunal superior,
aunque algunos sostengan que ello resulta factible a travs de las instrucciones dadas por el
juez. Lo cierto es que si el magistrado les indic que no deban tener en cuenta determinada
prueba, no existe manera de controlar el proceso de seleccin y valoracin de la evidencia.
La motivacin de la sentencia es una condicin necesaria para la interdiccin de la
arbitrariedad, y es un principio del debido proceso que se exprese pblicamente los motivos por
los cuales se condena o absuelve a una persona acusada. Un fallo cuyas motivaciones no se
conocen, como creemos que sucede si el veredicto no se funda de ningn modo, y la sentencia
que se asienta en el mismo por consiguiente, siembra sospecha, genera desconcierto y
contraviene las garantas constitucionales sealadas.
Por todos estos motivos, creemos que el sistema escabinado cordobs (que ser analizado a
continuacin) se ajusta mejor al principio del debido proceso, pues la sentencia es motivada,
con el auxilio de los jueces profesionales. No como sucede aqu, donde el veredicto, en el cual
luego se asienta la sentencia, no es fundado y, por ende, viola, a nuestro entender, el derecho al
recurso.
Como bien seala Ares al final de su escrito por ms que el jurado represente al pueblo
soberano, su decisin no puede ser una manifestacin de poder omnmodo, exento de todo
control, mxime cuando se habilita el uso del poder punitivo del Estado contra un imputado que
tiene derecho a conocer las razones por las que se lo condena y a argumentar en consecuencia, a
fin de ejercer su derecho al recurso

13.- La sentencia que deriva del veredicto


La sentencia en el juicio por jurados debe contener el veredicto del mismo y la transcripcin de
las instrucciones dadas al jurado sobre las disposiciones aplicables al caso.

13.1. Sentencia Absolutoria


La sentencia absolutoria derivada del veredicto de no culpabilidad, acorde lo seala la ley, es
irrecurrible.
En buena hora la ley ha reforzado el principio de inocencia que asiste al imputado y vedado la
posibilidad de que el Fiscal apele la absolucin, al no haber podido destruir el estado de
inocencia en su primera acusacin. Slo nos queda sealar que, a nuestro criterio, debera
establecerse igual norma para el caso en que el juez profesional, si el proceso no es por jurados,
dicte sentencia absolutoria, atento a la discriminacin ilegtima que se hara beneficiando a los

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110

procesados por jurados que fuesen absueltos respecto de los imputados por el proceso
tradicional, violando el principio de igualdad (artculo 16 Constitucin Nacional).

13.2. Sentencia Condenatoria


La ley nos seala que Si el juez estima que el veredicto de culpabilidad resulta
manifiestamente contrario a la prueba producida en el proceso, proceder por resolucin
fundada a decretar su nulidad, ordenando la realizacin de un nuevo debate con otro Tribunal.
Su decisin ser irrecurrible.
Aqu vemos un parche que el legislador quiso colocar teniendo en cuenta que antes estableci
la irrecurribilidad del veredicto, para tratar de salvar la posible arbitrariedad del veredicto del
jurado, quedando en claro que ni el mismo legislador adscribe a la idea de que el jurado tiene
determinadas virtudes de las que carecen los jueces letrados, como tener una sabidura infalible,
producto de haber interpretado el sentimiento popular.
Sin embargo, creemos que este remedio no es compatible con los principios mismos del
jurado popular: o la decisin del jurado es infalible y el juez no la puede modificar, o
directamente no establecemos juicio por jurados. Qu sentido tendra establecer un juicio por
jurados si el juez profesional, aun cuando se le exija resolucin fundada, puede echar por tierra
la decisin del jurado, declararla nula y ordenar realizar un nuevo debate, con otro tribunal,
violando as tambin el ne bis in dem? Hacer lo que hace la ley en este punto implica que el
juez ya no es ms un orientador e instructor del jurado, sino que vuelve a tomar el protagonismo
que tiene en el sistema tradicional, valorando l mismo la prueba, algo que no guarda ningn
tipo de coherencia con el sistema por jurados implantado.
Si se quiere evitar la arbitrariedad del veredicto, entendemos que el remedio es obligarlo a que
sea fundado. Y para lograr esto, creemos que lo ms correcto es instaurar el sistema escabinado.

14.- Recursos contra la sentencia condenatoria


La ley nos seala que el recurso contra la condena en los juicios por jurados podr ser
interpuesto por:
a)

La inobservancia o errnea aplicacin de las reglas referidas a la constitucin y

recusacin del jurado y a la capacidad de sus miembros.

b)

La arbitrariedad de la decisin que rechace las medidas de prueba, de modo que

se hubiera cercenado el derecho de defensa en juicio y condicionado la decisin del jurado.

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c)

111

Cuando se hubieran cuestionado las instrucciones al jurado y se entendiera que

stas pudieron condicionar su decisin.

d)

Cuando la sentencia condenatoria se derive del veredicto de culpabilidad que se

apartare manifiestamente de la prueba producida en el debate.


Respecto del punto a) no caben mayor precisiones, puesto que es un recurso sostenido en vicios
de forma, que la defensa puede controlar. En cuanto al b) y al c) al atacarse la arbitrariedad de
las decisiones del juez profesional, la defensa puede apoyarse en la falta de motivaciones del
mismo.
Pero en el punto d) es donde radica nuestra mayor crtica, ya descripta en detalle con
anterioridad puesto que no vemos cmo puede atacar eficazmente la defensa una sentencia
condenatoria que considere manifiestamente apartada de la prueba producida si no sabe las
pruebas que se consideraron, cmo, por qu, en qu medida, dado que el veredicto carece de
motivacin. En resumidas cuentas cmo puedo atacar a algo por arbitrario si ni siquiera s
qu es lo que se consider? Sera, verdaderamente, como luchar contra los molinos de vientos
que el Quijote crey enfrentar en La Mancha.

15.- Comparacin del sistema de jurados en la Provincia de Crdoba y en la Provincia de


Buenos Aires.
El enjuiciamiento por medio de juicio por jurados,

como ya fue desarrollado, puede

organizarse en base a un modelo popular (anglosajn) o en base a un modelo escabinado


(continental europeo). Al momento de efectuar una comparacin entre el sistema vigente en la
Provincia de Crdoba y el sistema de la Provincia de Buenos Aires es esencial tener en vista tal
distincin. El 22 de septiembre de 2004, por impulso del por entonces gobernador Jos Manuel
de la Sota, se aprueba la ley 9182, que reglamenta los artculos 162 y 163 de la Constitucin de
la Provincia de Crdoba, donde se prev que La ley puede determinar los casos en que los
tribunales colegiados son tambin integrados por jurados y que Los tribunales colegiados
dan a conocer en pblico sus sentencias.As, comienza la instauracin del sistema de jurado
escabinado cordobs, con un conjunto de jueces permanentes y no permanentes que confluyen
en una sala de deliberaciones en igualdad de condiciones, presencian todo el debate, deliberan y
dictan sentencia fundamentada128.
En primer lugar, las temticas que obligatoriamente justifican la conformacin del jurado en la
ley 9182, son las enumeradas en el artculo 2, es decir, para los delitos comprendidos en el
128

http://www.iuspenalismo.com.ar/doctrina/eljurado.htm

112

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fuero penal econmico y anticorrupcin, los delitos de homicidio agravado, los delitos contra la
integridad sexual de los que resultare la muerte de la persona ofendida, los secuestros
extorsivos seguidos de muerte, los homicidios con motivo u ocasin de tortura y los homicidio
con motivo u ocasin de robo. Por su parte, el reciente sistema aprobado en la Provincia de
Buenos Aires se instrumentar en delitos graves con penas mximas que excedan los 15 aos
de prisin, siendo la temtica bsicamente idntica, e incluso- an ms amplia 129.
La segunda cuestin a considerar es la relativa a la conformacin de los jurados, tanto en uno
como en otro sistema. En Crdoba, los jurados (desde hace ya casi 7 aos en funcionamiento)
se conforman por sorteo de 8 ciudadanos titulares (cuatro hombres y cuatro mujeres) y 4
suplentes, en conjunto con dos jueces profesionales, camaristas de carrera -que votan los fallos
conjuntamente con los dems integrantes del jurado- y un tercero que cumple funciones de
presidente que se encarga de llevar adelante el desarrollo del proceso y nicamente vota en
caso de haber empate-. La seleccin se efecta con intencin de que sean los elegidos una
muestra justa y representativa de la poblacin correspondiente al rea donde actuar el
jurado130 . Distinta es la cantidad y calidad de miembros de los jurados en Buenos Aires,
donde la seleccin recaer sobre 12 ciudadanos legos -sin ningn conocimiento jurdico-, y
sin participacin de jueces, quedando el veredicto verdaderamente en manos de los pares.
En cuanto a los requisitos necesarios para constituirse en jurado, la ley 9182 instituye que
deviene necesario ser titular y poder ejercer todos los derechos civiles, tener entre 25 y 65 aos
de edad, haber completado la educacin bsica obligatoria, gozar de estado fsico y psquico
suficiente y mantener residencia permanente no menor a 5 aos en el territorio de la provincia
de Crdoba. La ley bonaerense mantiene las exigencias relativas al ejercicio de los derechos y
la aptitud psquica y fsica de la cual debe gozar el particular a seleccionar, pero adems no solo
ampla el margen de edad a 75 aos, sino que tambin exige ser argentino nativo o naturalizado
con no menos de cinco (5) aos de ciudadana y entender plenamente el idioma nacional 131.
La seleccin se desarrollara por sorteo, en base a una lista que elabora la Justicia Electoral,
constituyndose el azar como el mecanismo ms garantizador de la imparcialidad en la
seleccin de los miembros y de la cercana de la ciudadana con la administracin de justicia que uno integrado por jueces profesionales-. Previamente, el Juzgado Electoral de la Provincia
habr elevado los listados al Tribunal Superior de Justicia, el cual depura los listados a travs de
declaraciones juradas que se exigen a los ciudadanos y estableciendo finalmente los listados
129

Artculo 22 bis, reglamentacin Prov. Bs. As.: El Tribunal de jurados conocer en los delitos cuya pena
mxima en abstracto exceda de quince (15) aos de prisin o reclusin o, tratndose de un concurso de delitos,
alguno de ellos supere dicho monto.
130
Artculo 4, ley 9182.
131
Artculo 338 bis, inciso 2, del proyecto aprobado de la Pcia. Bs.As.

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113

definitivos de cada circunscripcin. La Cmara con competencia en lo Criminal sortear


entonces veinticuatro (24) jurados, de ambos sexos por partes iguales, y la integrar -por orden
cronolgico de sorteo- con los doce (12) primeros que acepten el cargo, asumiendo los ocho (8)
primeros como titulares y los cuatro (4) ltimos como suplentes. El resto de los jurados
sorteados permanecern afectados al proceso hasta que termine la etapa de excusaciones y
recusaciones con causa.
El jurado que resulte designado deber aceptar y jurar el cargo dentro de los tres (3) das hbiles
siguientes a su notificacin. La lista definitiva que se integrarn a la Cmara deber ser
notificada a todas las partes, defensores e interesados. Las personas que se desempeen como
jurados tendrn derecho a ser resarcidas por el Estado a travs de una retribucin diaria por el
trmino que demande el cumplimiento de su funcin.
Gozarn de inmunidades similares a las de los magistrados en cuanto no podrn ser molestados
en el desempeo de sus funciones, ni privado de su libertad, salvo el caso de flagrancia o
cuando existiera orden emanada de juez competente.
Finalizado el debate, los jueces y jurados pasarn a deliberar en sesin secreta, la cual no podr
suspenderse, salvo causas de fuerza mayor o en el supuesto que alguno de los jueces o jurados
se enfermare hasta el punto de que no pueda seguir actuando.
Una diferencia a considerar es el tratamiento en cuanto a incompatibilidades e inhabilidades
que hacen las leyes de Crdoba y Buenos Aires. La primera enumera una serie de
incompatibilidades, la mayora compartidas con la bonaerense, y tambin enumera
determinadas inhabilidades. La ley bonaerense solo habla de incompatibilidades. Debemos
entonces hacer la distincin entre dichos conceptos. Podemos decir que las inhabilidades son
situaciones de hecho previas a la eleccin, que impiden a un ciudadano postularse vlidamente
para ser elegido a un cargo o corporacin; mientras que las incompatibilidades son situaciones
de hecho coetneas al ejercicio de una funcin pblica, son sobrevinientes, y otorgan la
posibilidad de renunciar a la investidura que se posee con el fin de dar legalidad a una nueva
situacin. Ello no sucede con la inhabilidad porque una vez una persona se encuentre
inhabilitada no tiene ninguna alternativa para superar tal situacin, toda vez que no depende de
su voluntad. Las incompatibilidades perduran mientras se ejerza el cargo, una vez que se
renuncia a la investidura desaparecen132.
As, entonces, tanto en una como en otra ley devienen incompatibles con la tarea de ser
jurados, todos aquellos que ejercen cargos pblicos, las autoridades directivas de los Partidos
Polticos, los abogados, escribanos y procuradores, los integrantes de las Fuerzas Armadas, las
132

http://www.acebbogota.org/diferencia-entre-inhabilidades-e-incompatibilidades

114

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Fuerzas Policiales y de Seguridad, los Ministros de los Cultos. Particularmente, la Ley


Cordobesa agrega a los miembros de los Tribunales de Cuentas de la Provincia y Municipales y
al Defensor del Pueblo y el Defensor del Pueblo Adjunto. En cuanto a las inhabilidades, que la
ley de Buenos Aires no regula como tales sino que los incorpora como incompatibles, podemos
citar a los imputados que se encuentren sometidos a proceso penal en trmite, a los condenados
por delitos dolosos en los ltimos diez (10) aos y a los concursados que no hayan sido
rehabilitados. La ley bonaerense incluye a quienes hubiesen sido cesanteados o exonerados de
la administracin pblica nacional, provincial o municipal, o de fuerzas de seguridad, defensa
y/o del Servicio Penitenciario, los cuales no son mencionados en la 9182.
Qu funcin cumple el jurado en cada uno de los sistemas, es otra de las cuestiones esenciales.
En el modelo escabinado aplicado en Crdoba, el jurado participara de la audiencia de debate,
aunque sin posibilidad de realizar preguntas a los testigos, peritos o imputados (en realidad,
pueden realizarlas de forma indirecta, escribiendo las cuestiones que quieren consultar con
stos en un papel, y siendo el juez el encargado de formularlas), y sin tener acceso al expediente
o pruebas hasta despus de dicha audiencia. Para dictar el veredicto deber el jurado considerar
tanto las cuestiones de hecho como de derecho, adoptando una decisin por mayora,
definiendo la culpabilidad o inocencia y

la calificacin del delito, todo ello

FUNDAMENTADO, cuestin que deviene esencial al momento de comparar con el sistema


bonaerense.
En cuanto a la votacin, si mediaran diferencias entre los dos jueces y los jurados, y stos
formaran mayora, la fundamentacin lgica y legal de la decisin mayoritaria correr por
cuenta del Presidente de la Cmara, excepto que uno de los jueces tcnicos haya concurrido a
formar mayora, en cuyo caso la fundamentacin ser elaborada por ste. Si la decisin
mayoritaria de los jurados no fuera unnime, los jurados que hayan emitido su voto en sentido
contrario a la mayora podrn adherir al voto de alguno de los jueces que concurrieron a formar
la minora. El Presidente de la Cmara deber motivar la decisin minoritaria de los jurados
cuando ninguno de los dos jueces hubiera votado en el mismo sentido que aquellos. El nmero
mayoritario de miembros legos busca justamente contrarrestar la influencia que los jueces
profesionales podran llegar a tener en la decisin. Igualmente para algunos autores deviene
criticable que los jueces profesionales deliberan junto con los jurados, lo cual no debera
ocurrir, pues lo ideal es una estricta separacin entre los jueces y la ciudadana, para evitar que
el juez profesional influencia al lego133. El presidente del jurado deber dirigir el debate,
ordenar lecturas, recibir juramentos y en principio no tendr voto, salvo en caso de empate.
133

http://www.catedrahendler.org/material_in.php?id=135

Revista del Instituto de Estudios Penales

115

Por su parte, en el modelo aplicable para la provincia de Buenos Aires, tal como desarrollamos
en las pginas precedentes, el jurado toma la decisin -en cuanto a calificar al imputado como
culpable o inocente- sin necesidad de fundamentar tal situacin, por aplicacin del sistema de la
ntima conviccin. As, el juez es el encargado de calificar el hecho y definir la pena. Por esta
cuestin, el sistema bonaerense ha sido objeto de mltiples crticas en base a que la falta de
fundamentacin afecta el derecho de defensa del imputado, que no tiene como defenderse del
veredicto, y tambin por afectar la garanta del juez natural.
Tanto el artculo 338 bis de la regulacin bonaerense como el artculo 19 de la ley cordobesa
prevn que la funcin de ser jurado popular consiste tanto en una CARGA PBLICA, como en
un DERECHO (nadie debe ser excluido de la posibilidad de formar parte de un jurado, salvo
por los requisitos objetiva y legalmente establecidos). Las causales por las que los designados
solo pueden excusarse de esa carga, segn la ley cordobesa, deben limitarse a casos de
enfermedad grave de un familiar, perjuicio en el patrimonio que pudiera causarse como
consecuencia de su participacin o cualquier otra causal prevista en el cdigo procesal penal.
En la ley bonaerense se regulan como causales el haber actuado como miembro de un jurado en
los ltimos tres aos anteriores a la designacin, y de forma genrica el tener un impedimento o
motivo legtimo que valorado por el juez sea justificante de la excusacin. En cuanto a la
recusacin, todos los miembros del jurado podrn ser recusados con causa siempre y cuando
no fuere por motivos discriminatorios - aunque solo podr serlo sin expresin de causa: en la
ley cordobesa un miembro del jurado, y en la ley bonaerense hasta cuatro miembros.

16.- Opiniones crticas del sistema de juicio por jurados en Crdoba


Diversas investigaciones y estudios en relacin al sistema de enjuiciamiento implementado en
la provincia de Crdoba desde 2004, han elogiado ampliamente su aplicacin.
El Centro de Estudios y Proyectos Judiciales del Tribunal Supremo de la Provincia present un
informe el pasado enero, donde niega que la administracin de justicia a travs de este sistema
se haya lentificado o encarecido, sosteniendo firmemente que los ciudadanos participan activa y
responsablemente, y que se ha llegado a una importante proporcin de veredictos absolutorios.
Algunos miembros del rea de investigacin del Centro Ricardo Nez del Poder Judicial de
dicha provincia, presentaron informes que tambin revelan el incremento de la visin positiva
sobre la Justicia de quienes fueron jurados legos: un 60% de las personas encuestadas calific
como muy buena la actuacin de la Justicia Penal y un 24,6% como buena134.

134

http://www.diariojudicial.com/noticias/Juicio-por-jurados-del-dicho-al-hecho-20110930-0002.html

Revista del Instituto de Estudios Penales

116

El presidente del Superior Tribunal de Justicia de Crdoba, Domingo Sesn, sostuvo de forma
coincidente en algunas entrevistas, que el sistema de juicio por jurados fue receptado
positivamente por la comunidad y ha permitido una relacin mucho ms estrecha entre la
sociedad y la justicia.
En el mbito del derecho comparado podemos citar tambin investigaciones sociolgicas sobre
el desempeo del jurado 135.
Harry Kalven y Hans Zeisel, catedrticos de la Universidad de Chicago en 1966
plantearon, luego de diversos anlisis, que la apreciacin de los hechos por los jurados
no es diferente de la de los jueces; que los jurados toman en cuenta las pruebas y
comprenden sin dificultad las cuestiones relativas al caso que se les plantea; y, en tercer
lugar, que la ndole grupal de las decisiones del jurado modera e impide cualquier
excentricidad en los criterios aplicables.

En 1986, como una actualizacin de dicha investigacin, Valerie Hans y Neil Vidmar
publicaron JudgingtheJury, sosteniendo que, en cuatro de cada cinco casos, el
veredicto del jurado es el mismo que hubiera pronunciado el juez profesional y, en el
caso restante, la diversidad de opiniones obedece a una diferente valoracin de fondo y
no a ninguna dificultad en la apreciacin de las pruebas.

17.- Palabras finales


Cualquiera que haya ledo aun con la mnima atencin las hojas previas del trabajo que
confeccionamos deducir fcilmente que la opinin de quienes hicimos el mismo es netamente
favorable al proceso por jurados.
No es una simple empata emocional la que nos lleva a sostener tal postura, sino que es
producto de un razonado y reflexionado proceso que nos lleva a convencernos de que el
enjuiciamiento penal debe ser por jurados, en tanto representa la voluntad del pueblo en la
administracin de justicia, y nada ms ni nada menos que en la aplicacin de las sanciones ms
graves que puede aplicar el Estado, las penales, una responsabilidad que la sociedad
democrtica de hoy no puede dejar de asumir.
Asimismo consideramos que no slo es por esa exigencia de democratizacin de la justicia y de
asuncin de la ciudadana de la responsabilidad de tomar una parte medular en el proceso penal
que el juicio por jurados es deseable, sino que el ser juzgado por los propios conciudadanos es

135

http://www.catedrahendler.org/material_in.php?id=135

Revista del Instituto de Estudios Penales

117

un verdadero derecho fundamental de cada habitante, una garanta insoslayable que,


como toda conquista de las libertades individuales frente al poder punitivo estatal,
debemos defender a capa y espada. Como dijera Domingo Faustino Sarmiento el jurado
es el palladium de las libertades pblicas.
No queremos decir con esto que las decisiones de los jurados sean necesariamente mejores ni
ms adecuadas que las de los jueces profesionales: tanto los legos como los de profesin
pueden equivocarse, pues son humanos y como tales falibles. Lo que se quiere resaltar con el
proceso por jurados es la necesidad poltica de someter a los funcionarios pblicos (jueces)
a la autorizacin de un grupo de ciudadanos para la utilizacin del mayor mecanismo
coactivo que concede el orden jurdico al Estado. El juicio por jurados es, en definitiva, el
mejor modo de legitimar la aplicacin del poder estatal.
La contracara de este enorme poder que tienen los jurados es la responsabilidad: el jurado tiene
en sus manos la aplicacin del poder punitivo, lo que, conforme a Nino, consolida el sentido de
responsabilidad de la ciudadana, puesto que se adoptan actitudes muy diferentes frente a las
normas legales cuando se sabe que cabe la posibilidad de que se las tenga que aplicar, de ser
llamado al sitial del jurado. Quizs es por ello que hay tantas voces que se alzan contra el
enjuiciamiento por jurados: al estilo Poncio Pilatos, lavarse las manos y deslindar una
decisin tan pesada e importante en otros, para no cargar con la responsabilidad. Esto es
inadmisible en una democracia moderna, donde cada vez ms se tiende ms hacia la
participacin ciudadana en todo el aparato estatal. Como decaFlecit de Lamennais: El
derecho y el deber son como las palmeras: no dan frutos si no crecen uno al lado del otro.

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Jueces o Jurados? Un hecho similar resuelto de diverso modo por jueces


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en

120

Revista del Instituto de Estudios Penales

Revista del Instituto de Estudios Penales

121

V
Algunos comentarios relativos a la aplicacin de la mediacin penal
por Pablo Fernndez Quintas**

Sumario
1- Introduccin.
2- La mediacin penal y la pena estatal.
3.- La mediacin penal en la provincia de Buenos Aires. Legislacin, Supuestos contemplados.
Procedimiento
4.- El principio de oportunidad. El archivo por insignificancia.
5.- Objeciones constitucionales a la mediacin penal.
6.- Consideraciones finales.

1- Introduccin.
Desde la introduccin de la mediacin penal en el procedimiento criminal y correccional de la
Provincia de Buenos Aires, transcurri ya un tiempo considerable, el cual permite aventurarnos
a sacar algunas conclusiones respecto de su aplicacin. Es una innovadora modalidad de
finalizacin de la investigacin penal preparatoria, diferente del archivo, sobreseimiento o
requerimiento de juicio. Tambin, implica un modo anmalo de extincin de la accin pblica,
colocando al instituto en lnea de conflicto con los principios de oficialidad y legalidad.
Asimismo, la mediacin penal opera como un instrumento procesal, que permite limitar la
cantidad que causas penales que se llevan a juicio, al igual que otro instrumento, incorporado
por el ritual criminal de la provincia: el archivo por insignificancia o bagatela, del que tambin
se dar cuenta y se lo describir, primordialmente en su dinmica al ser aplicado ampliamente
en el mismo contexto que el instituto de la mediacin penal: el mbito de los delitos culposos.
Cabe anticipar, adems, que su aplicacin, por varias y justificadas razones, es ms que
satisfactorio en el mbito de los delitos culposos. En ellos, la mnima culpabilidad, al menos
cualitativamente hablando, y en la mayora de los casos, permite la composicin del imputado
con la vctima, evitando al menos que ciertos conflictos sociales lleguen a la etapa del juicio
oral, contra la voluntad de los implicados en l y, con el consiguiente gasto de recursos del
estado, siempre necesarios por escasos, en la investigacin de casos criminales donde s el
inters pblico, sobre la base de los fundamentos que justifican las penas est comprometido.

2- La mediacin penal y la pena estatal.


Si encontramos una justificacin en la pena estatal, en su funcin de la prevencin general
negativa, tanto a favor de los no desviados socialmente, como a favor de los desviados, es
**

Abogado- Funcionario Judicial

Revista del Instituto de Estudios Penales

122

decir la amenaza penal de sufrir un mal mayor al beneficio que se puede obtener de no ajustar la
conducta a derecho y, por otra parte, evitar la venganza privada, la mediacin penal es un
instrumento adecuado por las siguientes razones:
1.

Si bien la penal estatal no llega a imponerse, de concluirse el proceso judicial por

composicin de las partes, su amenaza en abstracto permanece y su aplicacin en definitiva se


encuentra condicionada a la voluntad de la vctima.
2.

La vctima, obtiene una reparacin econmica, de manera de retrotraer en la medida, de

lo posible, el estado de situacin al momento anterior al dao ocasionado por el hecho delictivo.
3.

La vctima es tenida en cuenta, su participacin cobra protagonismo, el conflicto social

que es formalizado por la infraccin de una norma, penal en el caso, no es en definitiva


confiscado por el estado136.
4.

Si bien la instruccin penal se inicia, de todas formas, una considerable cantidad de

causas judiciales, al menos no alcanzaran la etapa del plenario, evitando un cmulo de horas de
trabajo y recursos que s podran ser empleados en acortar al menos los trminos de fijacin de
fecha de debate en los Juzgados Correccionales Provinciales.137
El instituto de la mediacin penal, por otra parte, para que la funcin de prevencin general
negativa de la pena estatal no se vea perjudicada, debe ser de una amplitud tal, que slo abarque
a todas aquellas causas en las cuales se afectara a bienes jurdicos disponibles tales como la
propiedad.

136

Al respecto, podemos sealar que a partir del idealismo alemn, ms precisamente, a desde Hegel, el concepto
de delito se fue desmaterializando progresivamente, ello, como consecuencia de la prdida de referente emprico
de la nocin de bien jurdico protegido. Tal como seala Ferrajoli: Tras la huella de Hegel desaparecern
progresivamente del horizonte de las teoras del bien jurdico los intereses materiales de los individuos de carne y
hueso, para dejar su puesto, primero, a los intereses y la voluntad de estado, y, despus, a la simple idea del
derecho y del estado. Cfr. L. Ferrajoli. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs
Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, J. Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco y Roco Cantarero Bandrs. 3ra
ed. Valladolid: Ed. Trotta, 1998, p. 468-9
137
Sin lugar a dudas, que al menos a la etapa del plenario, y como consecuencia de la instancia de la mediacin
penal, no llegan una considerable cantidad de causas, las cuales ven extinguida la accin penal en la etapa de la
instruccin penal preparatoria. Suele suceder, en las investigaciones penales incoadas con motivo de lesiones
culposas, en su mayora accidentes de trnsito, que la instancia mediadora slo es solicitada por la vctima, cuando
ya est prcticamente reunida toda la prueba y al Fiscal slo le resta citar a declarar al imputado, lo cual deja para
ltimo momento, de manera tal que no le corran anticipadamente los cuatro meses que tiene para requerir la
elevacin a juicio a partir de la declaracin del imputado, el que en estos tipos de delitos se encuentra en libertad
durante la instruccin. Si bien a diferencia de los criterios de oportunidad utilizados en los archivos, el instituto de
mediacin penal es en todo caso, en tanto causal de clausura del proceso, sobreviniente a su inicio, una parte no
desdeable de la investigacin, como la audiencia del imputado y la investigacin consecuente con su descargo,
como toda la etapa del juicio oral es en muchos casos evitada, ahorrndole recursos tanto del Ministerio Pblico
como del Poder Judicial, recursos que pueden ser mejor utilizados en aquellos delitos que, principalmente por
objeto procesal no pueden ser objeto de composicin. Asimismo, y a diferencia del archivo por motivos de
oportunidad, la mediacin penal otorga a la vctima protagonismo decisivo en el conflicto social. Ver. Julio B.
Maier. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. 2da. Edicin. Bs. As.: Editores del Puerto, 1996. p. 823.

Revista del Instituto de Estudios Penales

123

Sin embargo, no podemos considerar del mismo modo al caso, por ejemplo de la integridad
fsica, ya que su disponibilidad es ms limitada y menos a la vida misma, indisponible, ello
desde el punto de vista del dao causado.
Sin embargo, teniendo en cuenta no slo la lesividad de la accin delictiva, sino tambin en un
nivel cualitativo su grado de culpabilidad, podramos tambin incluir a todas aquellas causas
judiciales en las cuales si bien el bien jurdico no es disponible, la nfima culpabilidad en
trminos cuantitativos y su cualidad de culpabilidad, no menoscaben la funcin de prevencin
general negativa de la penal estatal. El mbito de los delitos culposos parece ser el indicado al
efecto.

3- La mediacin penal en la provincia de Buenos Aires. Legislacin, Supuestos


contemplados. Procedimiento
En honor a la brevedad podemos transcribir de la ley 13.433, que prev el trmite de mediacin
penal en la provincia de Bs. As su artculo sexto el cual dispone lo siguiente:
ARTICULO 6: Casos en los que procede. La Oficina de Resolucin Alternativa de Conflictos
departamental deber tomar intervencin en cada caso en que los Agentes Fiscales deriven una
Investigacin

Penal Preparatoria,

siempre que

se

trate de causas correccionales.

Sin perjuicio de lo anterior, se consideran casos especialmente susceptibles de sometimiento al


presente rgimen: a) Causas vinculadas con hechos suscitados por motivos de familia,
convivencia o vecindad. b) Causas cuyo conflicto es de contenido patrimonial. En caso de
causas en las que concurran delitos, podrn tramitarse por el presente procedimiento, siempre
que la pena mxima no excediese de seis aos. No proceder el trmite de la mediacin penal
en aquellas causas que: a) La o las vctimas fueran personas menores de edad, con excepcin de
las seguidas en orden a las Leyes 13.944 y 24.270. b) Los imputados sean funcionarios
pblicos, siempre que los hechos denunciados hayan sido cometidos en ejercicio o en ocasin
de la funcin pblica. c) Causas dolosas relativas a delitos previstos en el Libro Segundo del
Cdigo Penal, Ttulo 1 (Captulo 1 Delitos contra la vida); Ttulo 3 (Delitos contra la
integridad sexual); Ttulo 6 (Captulo 2 Robo).d) Ttulo 10 Delitos contra los Poderes
Pblicos y el orden constitucional.
Es decir que se incluyen tanto los delitos de hurto y estafa como tambin todos los delitos
culposos contra la integridad fsica y contra la vida misma.
Con respecto a los supuestos judiciables que cubre la mediacin penal, podemos concluir que
es bastante amplia. Si bien los delitos con contenido patrimonial quedan incluidos, se
excluyeron aquellos que se dan en situaciones de violencia sobre las personas y tambin

124

Revista del Instituto de Estudios Penales

aquellos que en virtud de la mayor intencin criminal trasuntada en las fuerza en las cosas
empleada, hagan presumir la existencia de un inters pblico en la accin penal, tornndola
indisponible para el damnificado o vctima concreta. Ello, de manera tal de no menoscabar la
funcin de prevencin general negativa de la pena estatal.
Ya anticipamos, que la vctima tiene un papel protagnico en el proceso mediante la
introduccin del instituto de la mediacin penal, pero, Qu podemos decir acerca de la
garantas del imputado? Para ello, nos debemos remitir sucintamente a la ley de mediacin que
dispone al efecto:
ARTICULO 9: Citaciones. La Oficina de Resolucin Alternativa de Conflictos departamental
deber citar a las partes, invitndolas a una primera reunin, mediante cualquier medio
fehaciente, debindoles hacer saber el carcter voluntario del trmite y el derecho a concurrir
con asistencia letrada. En caso de incomparecencia de alguna de las partes, la Oficina invitar a
concurrir a una segunda reunin, en los mismos trminos.ARTICULO 10: Incomparecencia.
En caso que alguna o todas las partes no concurran a las reuniones fijadas, o de hacerlo,
manifiesten su desistimiento al presente procedimiento, el trmite se dar por concluido,
labrndose un acta, en la que constar las circunstancias de las notificaciones y la presencia de
la parte que haya concurrido, elevndose la misma al Agente Fiscal correspondiente a fin de
que contine el trmite de la Investigacin Penal Preparatoria.ARTICULO 11: Representacin
de las partes. Las partes asistirn a las reuniones personalmente, no pudiendo hacerlo mediante
apoderado. En caso de que ellas no concurran con asistencia letrada, la Oficina de Resolucin
Alternativa de Conflictos solicitar la asistencia letrada oficial para el imputado y la vctima.
Ambas partes tendrn derecho a entrevistarse con sus respectivos abogados antes de comenzar
las reuniones establecidas en el artculo 13.
Sin lugar a dudas, se dispone la asistencia letrada permanente para el imputado y, tambin para
la vctima. De manera que la autonoma de la voluntad, pueda ser desplegada con plena
consciencia de las consecuencias que conlleva la suscripcin o la no suscripcin de un acuerdo.
En este sentido, se satisface la garanta de defensa, como norma dirigida a los poderes pblicos,
la cual contribuye al sistema republicano y democrtico liberal de gobierno, garanta
irrenunciable por el imputado, quien de no concurrir asistido por letrado, de todas formas ser
provisto de uno. Asimismo, con respecto a la vctima, y conforme las consecuencias relativas a
la eventual clausura de cualquier ulterior reclamo idemnizatorio, posterior al acuerdo arribado
en la mediacin, se la provee de asistencia letrada. Por consiguiente, teniendo en cuenta la
asistencia letrada por parte del imputado, se mantiene la igualdad de las partes, equiparndolas
en esta etapa del proceso.

Revista del Instituto de Estudios Penales

125

4.- El principio de oportunidad. El archivo por insignificancia


El Cdigo de procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires incorpora el principio de
oportunidad en su art. 56 bis, titulado: Criterios Especiales de Archivo, entre los que se
encuentra en su inciso 1. El archivo por insignificancia o bagatela el cual reza: art. 56 bis.
(Incorporado por ley 13.183) El Ministerio Pblico Fiscal podr archivar las actuaciones
respecto de uno o varios de los hechos imputados, o de uno o ms de los partcipes, en los
siguientes supuestos: 1. Cuando la afectacin del bien jurdico o el aporte del imputado en el
hecho fuera insignificante y siempre que la pena mxima del delito imputado no supere los seis
aos de prisin
La norma bajo anlisis contiene dos supuestos claramente diferenciados: 1. El supuesto de dao
o afectacin mnima (la afectacin del bien jurdico) y 2. El supuesto de mnima culpabilidad.
(Aporte al hecho insignificante)
En estos casos, la norma trasunta el sentido de que en aquellos casos en que el dao causado es
mnimo e insignificante o cuando la relacin subjetiva del autor con respecto al resultado
lesivo, desplegada en su conducta violatoria de algn deber de cuidado en especial, no reviste el
mnimo de gravedad necesaria para que intervenga la pena estatal, sin perjuicio de las acciones
civiles correspondientes138.
La ventaja que presenta el archivo de oportunidad por insignificancia, es que le permite al
Fiscal, al recibir las primeras actuaciones, cuando estas de forma manifiesta dejan ver la
insignificancia del objeto del procedimiento, dar por terminadas las actuaciones penales, a
veces previo requerir alguna medida adicional, vg. Reconocimiento mdico para certificar
lesiones (las cuales ya se anticipan como irrelevantes de la simple lectura de la denuncia o del
acta de procedimiento)
Esta causal de archivo, tiene tambin la ventaja de que no es incompatible con el principio de
instruccin de oficio y legalidad, siempre cuando se encuentre reglado legislativamente. Tal
como seala Ferrajoli:
por obligatoriedad de la accin penal no debe entenderse, como se ha dicho a propsito de
la inderogabilidad del juicio, un irrealizable deber, de proceder por el ms leve u oculto delito,
sino slo la obligacin de los rganos de la acusacin pblica de promover el juicio sobre toda
notitia criminis que llegue a su conocimiento, aunque sea para pedir despus el archivo o la

138

Cfr. Julio B. Maier, op. cit. p. 838.

126

Revista del Instituto de Estudios Penales

absolucin, cuando consideren que el hecho es penalmente irrelevante o que no existen indicios
de culpabilidad139
De todas formas su uso se encuentra legislativamente condicionado a ciertas limitaciones que
prev el C.P.P. en su art. 56 bis. Inciso 3, tales como: 1. La consideracin de la composicin
con la vctima; 2. El imputado deber acreditar haber reparado el dao causado o expresar su
posibilidad de hacerlo en una audiencia convocada al efecto; 3. El archivo ser motivado; 4. Le
es notificado a la vctima y 5. Como todo archivo queda sujeto a revisin del Fiscal General
Deptal, de oficio o a pedido de parte.
Ahora bien, podemos decir que en la prctica las limitaciones legislativas mencionadas como
(1); (2) y (4) no suelen cumplirse, vale decir que el Agente Fiscal, ni bien toma vista de las
actuaciones, las archiva o requiere alguna medida complementaria adicional, pero sin
intervencin ni notificacin a la vctima. No obstante, en muchos casos, aunque se obvie la
notificacin a la vctima, esta toma conocimiento del archivo resuelto por el Fiscal, y solicita la
revisin de la medida.
Esta situacin se suele dar en el caso de las lesiones culposas, cuando son de carcter leve, art.
94 prrafo primero, el Fiscal suele proceder a su archivo, aplicando el principio de oportunidad
por insignificancia, previsto por el art. 56 bis. Inciso 1 ya visto, tanto sea por el dao causado o
la mnima culpabilidad o ambas. La vctima entonces, conforme lo dispuesto por la norma ya
mencionada del C.P.P. en su ltimo prrafo y tambin segn lo prev el art. 83 inciso 8, del
mismo cuerpo legal, solicita la revisin del archivo. Inexorablemente, el Fiscal General, en
virtud de lo dispuesto por el art. 71 y 72 inciso 2, hace lugar a la revisin y ordena la
instruccin de la investigacin sobre la base de los principios de instruccin de oficio y
legalidad. Ello s, siempre que la vctima hubiere manifestado su intencin de instar la accin
penal previamente, lo cual es obvio en el caso de pedir la revisin del archivo.
En resumidas cuentas, el archivo de oportunidad por insignificancia tiene como meritorio el
posibilitar al Ministerio Pblico el dar por terminada la accin penal ab initio y, de esta forma
concentrar los recursos humanos y materiales en prosecucin penal ms relevante. Sin embargo,
como resaltamos precedentemente, su aplicacin se torna ilusoria en el caso de las lesiones
leves, dado que toda lesin que no sea grave o gravsima, es de todas formas leve, y por ser as,
conf. El art. 71 y 72 inciso, 2 debe ser instruida, una vez instada la accin penal por parte de la
vctima. Por otra parte, tiene tambin de reprochable, el hecho de que la vctima es
completamente ignorada, y slo la investigacin prosigue si solicita la revisin, conforme el
procedimiento reglado que ya vimos. Esto, genera desigualdades, en el mbito de los delitos
139

Luigi Ferrajoli, op. cit. p. 570.

Revista del Instituto de Estudios Penales

127

culposos, sucede que aquellas personas, a la sazn vctimas, que por razones geogrficas o
econmicas no pueden acercarse a la sede del Ministerio Pblico, quedan fuera de toda
posibilidad de que la instruccin proceda y eventualmente lograrse un acuerdo indemnizatorio
en el marco del instituto de la mediacin penal.140
Como pudimos ver, el instituto de la mediacin penal, a diferencia del archivo de oportunidad,
no le confisca el conflicto a la vctima, privndola de la accin penal en su favor, aunque
impulsada por el estado. De esta forma, se mantiene la amenaza penal, aunque ms no sea,
como consecuencia de un mnimo dao causado o una mnima culpabilidad desplegada en el
hecho y; se aplacan los posibles nimos vindicativos por parte de la victima, los cuales son
adecuadamente sublimados en la obtencin de una reparacin, de llegar a un acuerdo con el
imputado. En el mbito de los delitos culposos, al estar el imputado en libertad, la presin por
llegar a un acuerdo, nunca llega a ser de una entidad tal como para considerarla extorsiva para
el imputado, en perjuicio de la garanta de defensa en juicio, por renuncia unilateral de su
derecho subjetivo de defensa adecuada durante el proceso. Por otra parte, al estar involucradas
las compaas de seguros en la mayor parte de los casos culposos, el acuerdo en sede penal,
pasa a ser la mera secuela de lo que ya se negociara y acordara en sede civil.

5.- Objeciones constitucionales a la mediacin penal.


A pesar de los aspectos promisorios relevados, el instituto de la mediacin penal cuenta con un
serio obstculo constitucional. Es el que plantea el artculo 75 inciso 12 de la Carta Magna, el
mismo afirma que es atribucin exclusiva del Congreso Nacional el dictar entre otros cuerpos
legales, el Cdigo Penal y el Cdigo Civil.

A ello debemos sumarle la supremaca del

ordenamiento jurdico federal, consagrada en el art. 31 del texto constitucional. Pero, Sobre
cules limitaciones normativas de derecho comn operan estas normas constitucionales? La
respuesta la encontramos en las dos codificaciones basales del Derecho Argentino.
1.1.

El art. 71 del Cdigo Penal. El principio de legalidad. Instruccin de oficio.

El art. 71 del Cdigo Penal Argentino prescribe la instruccin de oficio de todas las acciones
penales con excepcin de aquellas que dependieran de instancia privada, previstas en el artculo
140

En el caso de las lesiones culposas, por lo general las vctimas no presentan un espritu vindicativo, salvo los
casos de homicidios o lesiones gravsimas y slo esperan obtener una reparacin adecuada por parte del imputado.
A pesar de la falta de notificacin de los archivos, muchas vctimas igualmente se hacen presentes en las fiscalas
provinciales, solicitando la instruccin de las causas en las que resultaron perjudicados, el hecho de que un noventa
y cinco por ciento se trate de accidentes de trnsito, ampliamente cubiertos por seguros, al menos uno de cada tres
vehculos, implica posibilidades de obtener una reparacin casi segura cuyo monto depende ms de la premura
con que la vctima precise el dinero que con la magnitud del dao causado o el grado de culpabilidad del autor.
Quienes en mejor capacidad econmica se encuentren podrn soportar hasta el final de la instruccin cuando el
peso probatorio acumulado obligue al pago por parte de la compaa ante la posibilidad de una condena en un
Juzgado Correccional que como mnimo le ocasionar la prdida al imputado de su permiso de conducir por cinco
aos (en principio) en el caso de un homicidio

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72 del mismo ordenamiento y; aquellas otras que sean privadas conforme establece el art. 73
del mismo cuerpo legal. Vale decir que una vez instada la accin penal, esta no es disponible
por el representante del Ministerio Pblico ni por el ofendido en los delitos que no sean de los
previstos en el artculo citado en ltimo trmino. Tampoco se encuentra la mediacin como
supuesto extintivo de la accin penal en el artculo 59 del C.P., slo la renuncia del agraviado,
respecto de los delitos de accin privada, pero nunca de aquellos delitos de accin pblica. Si a
este conjunto normativo del ordenamiento punitivo lo leemos a la luz de las normas
constitucionales citadas en el punto precedente, fcilmente llegaremos a la conclusin que un
gobierno local, ya sea la Provincia de Buenos Aires o el Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires, a travs de sus respectivas legislaturas, no pueden arrogarse la facultad delegada del
artculo 75 inciso 12 por ser exclusiva del Congreso Federal, sin entrar en un conflicto
constitucional. Pero tampoco les est permitido modificar legislacin nacional mediante el
expediente de realizar modificaciones de derecho substancial utilizando su legislacin adjetiva
a guisa de caballos de troya, ello sin caer inexorablemente bajo la gida del artculo 31 de
nuestra Carta Magna y su correspondiente tacha de inconstitucionalidad.
1.2.

El artculo 842 del Cdigo Civil

El artculo 842 del Cdigo Civil afirma lo siguiente:


La accin civil sobre indeminizacin del dao causado por un delito puede ser objeto de las
transacciones; pero no la accin para acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por parte
ofendida, sea por el ministerio pblico.
Respecto del obstculo que representa esta norma en particular, podemos reiterar los
comentarios hechos relativos al articulado del Cdigo Penal. Ello, habida cuenta de que la
supremaca del ordenamiento jurdico federal que afirma el art. 31 de la Carta Magna sea
subvertida por la legislacin provincial, retomando los gobiernos locales facultades delegadas
en el Gobierno Federal, ms precisamente en su Congreso Nacional, segn dispone en el caso
de la legislacin de fondo, el art. 75 inciso 12 del texto constitucional.
La doctrina judicial del Fuero Penal y Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, ha
tomado nota de la incompatibilidad existente entre la mediacin penal, introducida en el caso en
particular de su competencia en el artculo 204 del Cdigo de Procedimientos en lo Penal y
Contravencional de la Ciudad y, la normativa de fondo existente, bajo la mirada del texto
constitucional. La Cmara del Fuero, a travs de sus tres salas, ha resuelto en reiteradas
oportunidades la inconstitucionalidad del instituto de la mediacin penal, previsto en el Cdigo
Adjetivo citado precedentemente, luego de pasar revista a los argumentos ya esgrimidos.
Afirmando adems, que: 1. Es imprescindible un amplio debate parlamentario previo a un

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estudio de la materia mediable; 2. La aplicacin racional de la ley penal exige la igual solucin
para casos iguales, reforma legislativa nacional mediante y; 3 El principio de legalidad apunta a
impedir la arbitraria discrecionalidad de los funcionarios pblicos.141
No obstante los argumentos reseados, parte de la doctrina entiende que la mediacin penal es
perfectamente compatible con la instruccin de oficio, dado que en tanto causa sobreviniente
que obstaculizara142, de llegarse a un acuerdo, el progreso de la accin penal, no tiene ningn
efecto sobre la gnesis y el inicio de la persecucin estatal de los delitos conforme ordenan los
artculos 71 y 72 del C.P. De esta forma, se mantiene la instruccin de oficio y esta queda
sometida a la voluntad tanto de la vctima como del imputado de bloquear la accin penal,
mediante el arribo a un acuerdo.

6.- Consideraciones finales


Desde un perspectiva funcional y, pensando en trminos de racionalizar el uso de recursos tanto
del poder judicial como del Ministerio Pblico, en funcin de la cantidad y calidad de las
causas en las que entienden, la mediacin penal, por los motivos ya explicitados, es una
herramienta ms que idnea. Precisamente, la mayor cantidad de investigaciones que se inician
en el Ministerio Pblico, corresponden a delitos, en los que si bien es aplicable el principio de
oportunidad por insignificancia, por ello mismo, la mediacin penal es ms adecuada an, ya
que no slo extingue defintivamente la accin penal sino que incluye el papel protagnico de
la vctima. Podra argumentarse que, de todos modos, si el Ministerio Pblico posee la facultad
de disponer de la accin penal, cancelndola, la vctima, de todas formas, no slo podra
intentar las acciones civiles tendientes a obtener la correspondiente reparacin, sino que
tambin, podra dejrsele el derecho de iniciar la accin penal como privada, disponiendo de la
misma. Sin embargo, aunque en teora ello sea correcto, aplicndolo a la realidad concreta de
nuestra sociedad, se dejara sin proteccin penal a una considerable franja de la poblacin,
cuyos sujetos integrantes no podran sufragar los gastos mnimos que requiere iniciar cualquier
procedimiento judicial tales como honorarios, tasas y traslados.

141

Ver: Sala I causa N 45966-02-CC/09, Incidente de nulidad en autos GONZLEZ, Pedro s/infr. art. 183 Daos -CP. el 29-05-2009; causa N 45039-01-CC/09, Incidente de Apelacin en autosJUNCO, Luis Antonio s/
infr. art. 149 bis, Amenazas-CP rta. el 5-06-2009,causa N 36983-00-CC/08DEL TRONCO, Nicols s/infr. art.
184 inc. 5-CP rta. el 9-06-2009; Sala II causa 11917-00-CC/2009, "DOMINGUEZ, Luis Emilio s/ infr. art.
184,inc. 5, CP Apelacin rta. el 26-06-2010, Causa 22323-01-CC-2008. autos: Incidente de apelacin en autos
LEGUIZAMON, Gustavo s/ infr. rt. 149 bis CP Apelacin, rta. el 29-06-2009;Sala III causa N 45966-02-CC/09
Incidente de nulidad en autos BATISTA, Ramn Andrs Pedro s/infr.art. 149 bis CP rta. el 10-06-2009 entre
otros.
142
Se puede asimilar el instituto de la mediacin penal a las condiciones de improcedibilidad sobrevinientes,
conforme la descripcin y clasificacin que utiliza L. Ferrajoli, op. cit. p. 574.

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Asimismo, el instituto de la mediacin penal, tiende hacia un sistema de derecho penal mnimo,
pero su avance es ms progresivo y cauteloso que el que implica la aplicacin lisa y llana del
principio de oportunidad como criterio selectivo de instruccin por parte del Ministerio Pblico.
Ello, es as, dado que, por los motivos ya expuestos, es completamente compatible con los
principios de instruccin de oficio y legalidad y, adems se respeta el protagonismo de la
vctima en el conflicto social trasuntado por la infraccin normativa, dndole la posibilidad de
extinguir la accin penal al acordar con el imputado un resarcimiento econmico adecuado. De
esta forma, mediante la composicin de las partes, queda afirmada la materialidad del conflicto
social, por oposicin a la idealizacin que representa la infraccin a la norma y, recobrando el
delito, en definitiva, mediante la aplicacin de este instituto procesal, su referencia emprica, sin
dejar de lado de lado el papel del Estado, quien regula y controla el mismo, desde la legislacin
de los supuestos aplicables para la mediacin, hasta cada una de las mediaciones realizadas en
particular.
De todas formas, y para concluir, debera darse comienzo a un amplio debate tendiente a una
reforma legislativa a nivel nacional, de manera tal de poder reunir los consensos suficientes
para luego de escuchar a todas las voces, poder encaminar el proceso de incorporacin del
instituto de la mediacin penal en el Cdigo Penal mismo y lograr as una aplicacin armnica
y coherente en todo el territorio nacional.

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JURISPRUDENCIA

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SECCIN I
JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL
I
Parte General
Sumario
1.- C.S.J.N., Branchessi, Lidia Susana y otra s/ causa n 6979, rta. 23 de marzo 2010 VOTO DE LA
MINORA. Pena de la tentativa. Principios. Delito de contrabando: equiparacin de su tentativa al delito
consumado.
2.- Sala V CCrim. Correc., causa 32.365 Morales Sandoval, Sergio Maximiliano y otro, rta. 20 de junio
2007. Principio de insignificancia.
3.- Cmara Nacional de Casacin Penal, sala 2, Armando, Ricardo A., rta. 30 de octubre 2008. Extincin
de la accin penal. Prescripcin. Interrupcin. Auto que cita a prestar declaracin indagatoria.
4.- CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL SALA 1-, F.
V., R. C. Procesamiento, rta. 30 de mayo 2014. Venta de pelculas. Error ante el desconocimiento de que la
conducta importa delito.
5.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa n 59.829 P. V. L.
s/ recurso de casacin, rta. 22 de mayo 2014. Penalidad atenuada. Emocin violenta: excusabilidad.
6.- Sala 1, CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, CCC
13425/2014/CA1, caratulada: Acosta, Guillermo Gustavo Procesamiento, rta. 17 de diciembre 2014.
Improcedencia de la regla de la insignificancia.
7.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, recurso n 36.179,
caratulado G., W. G. s/Recurso de casacin, rta. 8 de octubre 2009. Racionalidad del medio empleado en la
legtima defensa. Alcances del art. 34.6 C.P. Inclusin del exceso en el art. 35 C.P.

1.- Pena de la tentativa. Principios. Delito de contrabando: equiparacin de su tentativa


al delito consumado.
La cuestin central que presenta el caso radica en la determinacin de la validez constitucional de la norma
prevista en el artculo 872 del Cdigo Aduanero, aun cuando las recurrentes tambin hayan invocado la
inconstitucionalidad del artculo 871 de ese mismo ordenamiento legal. En efecto, esta ltima disposicin slo se
limita a tipificar la tentativa de contrabando en trminos casi idnticos a los utilizados por el legislador en el
artculo 42 del Cdigo Penal, cuya subordinacin al texto constitucional no ha sido puesta en crisis.
El planteo sometido a estudio de esta Corte suscita cuestin federal suficiente en la medida en que se halla en tela
de juicio la constitucionalidad de una norma de naturaleza federal y los recurrentes adems han invocado los
principios de orden superior que su aplicacin afectara, destacndose entre stos los de culpabilidad y
proporcionalidad de la pena. Con relacin a ellos, cabe consignar que esta Corte ha dicho que tanto el principio de
culpabilidad como el de proporcionalidad de la pena aparecen expresamente reconocidos en las garantas
constitucionales consagradas en los artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional y en diversos instrumentos
internacionales sobre derechos humanos, que forman parte del bloque de constitucionalidad cristalizado en el
artculo 75, inciso 22, de nuestra Ley Fundamental (Fallos: 329:3680).
De acuerdo con las aludidas mximas, la medida de la pena debe responder a la culpabilidad por el injusto, de
modo que la medida de aqulla estar determinada por la magnitud de ste. 7) Que el artculo 872 del Cdigo
Aduanero establece: "La tentativa de contrabando ser reprimida con las mismas penas que corresponden al delito
consumado", por lo que resulta menester dilucidar si esta equiparacin legal de la respuesta punitiva respecto de
injustos que alcanzan una dismil entidad lesiva del bien jurdico en juego, logra armonizar con las mximas
constitucionales cuya vulneracin ha sido invocada por las apelantes.
Cabe principiar el estudio del caso relevando el contenido del lmite impuesto al ejercicio de poder punitivo por el
artculo 19 de nuestra Constitucin Nacional, en cuanto cristaliza el conocido principio de lesividad o de necesaria
afectacin del bien jurdico (nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis sine iniuria), segn el cual las leyes
penales se encuentran condicionadas por la lesividad para terceros de los hechos prohibidos.
Por lo tanto, a partir de esta opcin constitucional, no puede haber delito que no reconozca como soporte fctico
un conflicto caracterizado esencialmente por la significativa afectacin -ya sea por lesin o por peligro concretode un bien jurdico.

134

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La afectacin de un inters tutelado por el derecho mediante la exteriorizacin de una voluntad admite o reconoce
grados en cuanto a su intensidad, en la medida en que la creacin de un riesgo de lesin resulta menos grave que la
causacin de la lesin misma, configurando el desvalor de resultado un principio garantizador puesto que sin l,
como seala Bustos Ramrez, no se logra una debida graduacin de lo injusto (cfr. Bustos Ramrez, Juan, Control
Social y Sistema Penal, PPU, Barcelona, 1987, p. 175).
En este sentido, afirmaba tambin Carlos Nino que "(d)e la misma forma que una accin no debe ser penada si no
produce el dao o peligro que la ley trata de impedir, ella no debe ser penada en el mismo grado que una accin
cuyo resultado sea ms daoso, segn la escala de daos y riesgos que se adopte" (cfr. Nino, Carlos Santiago, Los
lmites de la responsabilidad penal. Una teora liberal del delito", 10 reimpresin, Astrea, Buenos Aires, 2006, p.
434).
Tal ha sido el criterio receptado por el primer antecedente legislativo argentino materializado en el artculo 20 del
Cdigo de Tejedor -que reeditaba el artculo 60 del Cdigo Penal para el Reino de Baviera de 1813, elaborado por
Anselm von Feuerbach-, el cual, para las hiptesis de tentativa prxima, estableca una pena proporcionada a la del
crimen consumado, del modo especificado en los tres incisos de dicha disposicin. En efecto, Feuerbach sostena
que el crimen consumado era ms punible que el emprendido (que, por cierto, abarcaba tres grados:
emprendimiento acabado, tentativa prxima y tentativa remota o crimen preparado) sealando tambin que ste
sera ms punible cuanto ms prxima a la consumacin se hubiese quedado la accin en que consisti la tentativa
(cfr., Feuerbach, Paul Johann Anselm Ritter, Knight von, Tratado de Derecho Penal, traduccin al castellano de la
140 edicin alemana por E. Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 116, ' 111).
Lo propio cabe sealar respecto del Cdigo Penal de 1886 (artculo 12), as como de los Proyectos de 1891
(artculo 68), 1906 (artculo 47) y 1917 (artculo 44). Ciertamente, en todas estas disposiciones fue establecida una
disminucin de la pena para los supuestos de tentativa, con relacin a las sanciones previstas en los casos de delito
consumado o completo, de lo que deriva una valoracin que asigna al injusto consumado una gravedad claramente
superior a la del ilcito tentado.
Por lo dems, el artculo 44 de nuestro actual Cdigo Penal establece que "(l)a pena que correspondera al agente,
si hubiera consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad". Que ya en 1764, Beccara sostena la menor
entidad del ilcito tentado respecto del consumado, reservando la pena mayor para este ltimo. As, reconoca que
"(a)unque las leyes no castigan la intencin, no por eso deja el delito, comenzado mediante alguna accin que
manifieste la voluntad de ejecutarlo, de merecer una pena, si bien menor que la que corresponde a la ejecucin
misma del delito" (cfr. Beccaria, Cesare, De los delitos y de las penas, Aray, Buenos Aires, 1959, p. 287).
Que tal comprobacin lleva al estudio de las razones que el rgano legislativo ha tenido en cuenta para apartarse
de semejante tradicin doctrinal y legislativa, lo que implica someter al control judicial la propia poltica
desarrollada por aquel poder, aun cuando esta Corte tiene dicho que "(el) acierto o error, el mrito o la
conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse"
("Cook Carlos Augusto Vocal Cmara de Apelaciones de Concepcin del Uruguay s/ amparo", Fallos: 313:410).
Si bien resulta claro que el Estado goza de cierto mbito de discrecionalidad para forjar sus polticas legislativas
y, entre ellas, la criminal, no menos claro es que en un Estado democrtico de derecho corresponde a la judicatura
el control de constitucionalidad de esa clase de polticas. De lo contrario, la "poltica criminal del Estado" se
convertira en un mero argumento de autoridad para sustraer la produccin legislativa a esa clase de control,
cayendo en modelos propios de un estado de derecho y no de uno orientado a velar por la supremaca
constitucional. Es justamente por tal razn que esta Corte tambin precis en el citado caso de Fallos: 313:410, que
en supuestos que trascienden el mbito de apreciacin propio del Poder Legislativo, para internarse en el campo de
lo irrazonable, inicuo o arbitrario, queda habilitada la intervencin de los jueces.
En esta misma lnea se pronunci tambin el Tribunal en ocasin de resolver el expediente "Casal" (Fallos:
328:3399), en cuanto afirm que "desde 1853 -y pese a las mltiples ocasiones en que se lo ha desvirtuado o
desviado- nos rige el mandato de hacer de la Repblica Argentina un Estado constitucional de derecho. Nunca en
su sistema se puede concebir un recurso que tienda a quebrar las sentencias de los jueces para imponer una nica
voluntad interpretativa de la ley, con el afn de no desvirtuar la voluntad poltica del legislador ordinario. Por el
contrario, nuestro sistema conoce desde siempre el recurso que permite a los ciudadanos impetrar de sus jueces la
supremaca de la Constitucin sobre la voluntad coyuntural del legislador ordinario que se hubiese apartado del
encuadre de sta" (ver, especialmente, considerando 14).
Este compromiso republicano por conferir prioridad a nuestra Ley Fundamental por sobre la legislacin ordinaria
se ha visto a su vez ratificado y viabilizado a partir de la doctrina sentada por esta Corte en "Banco Comercial de
Finanzas S.A. (en liquidacin Banco Central de la Repblica Argentina) s/ quiebra" (Fallos: 327:3117), donde se
seal que "como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestin de derecho y no de hecho, la potestad
de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio
iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremaca de la Constitucin (artculo 31 de la Carta Magna),

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135

aplicando, en caso de colisin de normas, la de mayor rango, vale decir la constitucional, desechando la de rango
inferior..." (en particular, ver considerando 3).
A la luz de dicha jurisprudencia, el caso sometido a estudio del Tribunal difiere sustancialmente de aquel que
diera lugar al pronunciamiento emitido en "Senseve Aguilera Freddy - Peinado Hinojosa Freddy" (Fallos:
310:495), toda vez que el examen de constitucionalidad ya ha dejado de constituir una labor exclusivamente
supeditada a la existencia de un planteo efectuado por la parte en tal sentido; pero, adems, porque en el sub lite las
penas concretamente impuestas exceden marcadamente la escala que resultara de aplicar la regla prevista en el
artculo 44 del Cdigo Penal (ntese que, de acuerdo con la equiparacin dispuesta en el artculo 872 del Cdigo
Aduanero, el mnimo legal de la pena que puede ser impuesta en la hiptesis delictiva de autos se incrementa en un
ao y seis meses de prisin, lo que finalmente se materializ respecto de las apelantes al anularse la
inconstitucionalidad que haba sido declarada en su oportunidad).
En virtud de ello, resultar menester dilucidar si la decisin del legislador de equiparar la pena del contrabando
tentado con la del consumado constituye, en verdad, uno de aquellos supuestos que trascienden el mbito de
apreciacin que esencialmente pertenece al Poder Legislativo; para lo cual, tal como se hubo advertido, debern
examinarse los fundamentos de la aludida equiparacin a fin de verificar si ella se aparta de la lnea trazada por los
citados principios contenidos en nuestra Ley Fundamental.
Suele sealarse -tal como lo hizo el tribunal a quo- que ese modo de regulacin legal responde a un principio de
antiguo arraigo legislativo en el pas y en el extranjero, en razn de que el delito de contrabando, en los casos ms
usuales, no permitira diferenciar a la tentativa de la consumacin como s ocurre en los delitos comunes, lo que
justificara el apartamiento de las reglas que rigen en el llamado derecho penal nuclear en materia de tentativa.
Ciertamente, tal argumento resulta endeble por cuanto es claro que las consecuencias que produce una tentativa de
elusin del control aduanero resultan ser diferentes a las que genera la burla consumada de esa funcin especfica.
As, mientras que, por ejemplo, en el primer caso la mercadera logra ser retenida y queda en poder de la aduana,
en el segundo ella difcilmente pueda ser habida circunstancia que no carece de significacin a los efectos de la
aplicacin de las sanciones previstas en el artculo 876, apartado 1, incisos a y b, del Cdigo Aduanero-. En este
aspecto ha de ser nuevamente obligada la referencia a Beccara quien, a propsito del delito de contrabando,
destacaba el elevado nivel de justicia que tena la pena consistente en la prdida de la mercanca prohibida y de los
artculos secuestrados con ella (cfr. Beccara, Cesare, op. cit., p. 278).
Por otra parte, la equiparacin punitiva en cuestin encuentra tambin una explicacin distinta que se apoya en un
fundamento de orden prctico, a saber: que los casos de mayor frecuencia comisiva seran actos de tentativa y que
si stos se consumaran resultaran de muy difcil comprobacin o descubrimiento posterior -lo que se producira
como consecuencia de lo apuntado en el prrafo precedente- (cfr. Vidal Albarracn, Hctor, Cdigo Aduanero.
Comentarios-Antecedentes-Concordancias, Abeledo-Perrot, Tomo VII-A, Buenos Aires, p. 271).
Mas si ello es as, la entidad de la respuesta punitiva -en el caso de la tentativa de contrabando- no respondera
entonces al contenido de injusto de la accin delictiva sino a dificultades de naturaleza policial o procesal que
aparecen cuando la maniobra se ha consumado, lo cual nada tiene que ver con la estructura del ilcito en s.
A partir de lo expresado, la accin de contrabando que slo queda en grado de tentativa no genera el mismo nivel
de afectacin al bien jurdico que el producido por el que s ha alcanzado la consumacin mediante la completa
elusin del ejercicio de control que compete al servicio aduanero, y tal diferencia debe necesariamente expresarse
en la conminacin penal del mismo modo en que se expresa en cualquier delito tipificado en el Cdigo Penal o en
las leyes penales especiales, sin que pueda justificarse el apartamiento de esta regla en virtud de las aludidas
razones de orden prctico.
En consecuencia, los argumentos dados a efectos de conferir fundamento al criterio que iguala la respuesta
punitiva en supuestos de delitos tentados y consumados, no resultan respetuosos de los principios constitucionales
de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad mnima de la pena con la magnitud de la lesin. En cuanto al
primero, ello es as porque al no tomarse en cuenta el desvalor de resultado, "riesgo" y "lesin" se hallaran
equiparados desde la perspectiva del ilcito, soslayndose por completo el carcter progresivo que reconoce toda
afectacin de un bien jurdico y, por ende, que un delito tentado provoca un conflicto de menor entidad que el que
provoca uno que alcanza el grado de consumacin (as, mientras que en un homicidio tentado la vida humana se
conserva, en uno consumado ella resulta directamente suprimida).
El desconocimiento de dicha realidad vulnera asimismo el principio de proporcionalidad de las penas, al no
adecuar la escala penal a las respectivas entidades de los injustos considerados, lo cual tambin materializa una
violacin al principio de culpabilidad. En efecto, esta Corte ha dicho que las penas no pueden ser crueles, en el
sentido que no deben ser desproporcionadas con relacin al contenido de injusto del hecho. Toda medida penal que
se traduzca en una privacin de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilcito del
hecho, o sea, con la gravedad de la lesin al bien jurdico concretamente afectado por el hecho, porque las
previsiones legales expresan tales magnitudes a travs de las escalas penales ("Gramajo" -Fallos: 329:3680-).

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Por lo tanto, la aplicacin a la tentativa de contrabando de la escala penal prevista para el delito consumado
configura una decisin legislativa que no resulta respetuosa de los principios de culpabilidad y proporcionalidad de
la pena, los cuales no slo derivan del principio republicano de gobierno a que aluden los artculos 1 y 33 de la
Constitucin Nacional, sino que tambin se hallan reconocidos en sus artculos 18, 19, y 75, inciso 22. (Del voto
de la minora) C.S.J.N., BRANCHESSI, LIDIA SUSANA Y OTRA S/ CAUSA N 6979, RTA. 23 DE MARZO 2010).

2.- Principio de insignificancia.


es de remarcar que la figura en anlisis -robo-, a los fines de su aplicacin, no distingue graduacin alguna en
lo que respecta a la lesin del bien jurdico tutelado -propiedad-. Es que la proteccin hacia tal derecho es tan
amplia que ste se ver afectado, ms all del valor econmico que la cosa en s posea.
En definitiva, el bien jurdico se lesiona o no se lesiona y, si se lesiona, la accin quedar subsumida, en principio,
en el tipo penal. Y eso ocurrir ms all del valor econmico que el bien posea.
Ello as dado que el bien jurdico que protege el tipo penal del artculo 164 del C.P. es la propiedad y sta se
afecta con la simple sustraccin de la cosa: es indiferente el mayor o menor valor que posea; ste, en todo caso,
har que la vulneracin sea mayor o menor en el patrimonio, pero en nada obsta a la afectacin de la propiedad
que, como se dijo, no acepta graduacin.
Ha dicho Soler en este sentido -analizando la figura de hurto-: Este delito, segn lo hemos visto, est calificado
por la ley como delito contra la propiedad, y este derecho es independiente del valor econmico de cambio que el
bien mismo pueda tener. No interesa en este punto averiguar si el patrimonio de una persona se integra o no con
puros valores econmicos; pero es indudable incluso desde el punto de vista civil, que la presencia o ausencia de
valor de cambio en una cosa no altera la relacin dominical. Para nosotros, basta, por lo tanto, que una cosa tenga
el carcter de tal, y que est en el patrimonio de alguien, para que pueda ser objeto de hurto, aun cuando ella
carezca de valor para los dems, incluso para el ladrn. (Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino, T. IV, Tea,
Buenos Aires, 1956, p. 213).
Sin embargo, tal afirmacin no significa que las particulares circunstancias del caso concreto, entre las que se
hallar el valor econmico del objeto sustrado o que se intent sustraer, no sean tenidas en cuenta para determinar
la pena aplicable al caso concreto; de hecho es un requisito establecido normativamente. Mas tal determinacin
corresponde a una etapa posterior del proceso penal, y ser all donde los principios de proporcionalidad y
razonabilidad debern ser aplicados, teniendo en cuenta -como ya se dijo-, entre otras cosas, el valor pecuniario del
objeto sustrado.
Quedar para la ancdota que, en rigor de verdad, el estuche fue sustrado bajo la indudable creencia de que en su
interior se hallaba la cmara fotogrfica -su posterior descarte lo corrobora-, y que, en este sentido, cabra efectuar
un serio anlisis en torno a si el nimo del autor -que no se hallaba dirigido a apoderarse de un objeto
insignificante, por cierto-, no debera ser objeto de ineludible anlisis en el caso presentado por la defensa.
Por fuera de ello, en el sentido expuesto prrafos ms arriba se ha expedido nuestra Corte Suprema en el caso
Adami. En esa oportunidad, si bien respecto del hurto mas con argumentos de aplicacin al caso, se sostuvo: La
manera como se encuentra legislado el hurto, cualquiera que sea la magnitud de la afectacin del bien tutelado
que resulte como consecuencia del apoderamiento ilegtimo, en tanto no se prevn grados ni lmites, hace que la
conducta quede comprendida en el referido art. 162. La insignificancia slo puede jugar cuando es tal que lleva a
despojar a la cosa de ese carcter. Es que no se atiende a la entidad de la lesin patrimonial, sino a la violacin
al derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es relevante slo a
los fines de graduar la pena. (C.S., Fallos 308:1796).
Por otra parte, como ya lo sostuvo este Tribunal con otra integracin, el principio de insignificancia, por ms
loable que sea la finalidad con la cual es utilizado por la doctrina y la jurisprudencia, resulta incompatible con las
exigencias de la seguridad jurdica al dejar la delimitacin de los casos que entran bajo su rbita en manos de
quienes estn llamados a decidir y de los doctrinarios, por lo que su aplicacin por parte del intrprete generara
incertidumbre, ya que la dogmtica se asienta en puntos de vista lgicos pero muy personales (C.C.C., Sala V, c.
12.435, rta. 11/11/99 y c. 28.155, rta. 30/11/05).
Ms all de ello, reiterando lo dicho ms arriba: una lesin escasa sigue siendo una lesin para quien la sufre,
aunque su existencia no se altere por ello. Se tratara de un criterio vlido para graduar la penalidad pero no para
determinar la insignificancia. Con todo, el caso contrario debe tenerse en cuenta, a efectos de no agudizar la
victimizacin selectiva: una lesin usualmente insignificante puede ser significativa para el sujeto pasivo concreto
cuando alguna circunstancia particular de ste o de su situacin le haga cobrar significacin para su existencia
(Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, pg. 472 -4,5-).

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(SALA V CCRIM.
JUNIO 2007).

137

CORREC., CAUSA 32.365 MORALES SANDOVAL, SERGIO MAXIMILIANO Y OTRO, RTA. 20 DE

3.- Extincin de la accin penal. Prescripcin. Interrupcin. Auto que cita a prestar
declaracin indagatoria.
La cuestin debatida remite a resolver si el decreto dictado por el magistrado instructor el 25/11/2002 (obrante a
fs. 2048/2049 vta. de la causa principal y en copias a fs. 146/147 del presente), constituye el acto interruptivo del
curso de la prescripcin previsto en el art. 67, inc. b, prr. 4, CPen., texto segn ley 25990.
()
Sin perjuicio de que no se ha suscitado controversia en torno a la ley aplicada, observo que al momento de los
hechos objeto del presente proceso rega el texto del art. 67, CPen. segn ley 23077, cuyo prr. 4, segn ley
13569, dispona que "(l)a prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito o por la secuela del juicio". Sin
embargo, al momento de dictarse la resolucin que rechaz la prescripcin, y del pronunciamiento de la recurrida
queda confirm, haba entrado ya en vigencia el nuevo texto legal introducido por ley 25990, que fue el aplicado al
presente. La sucesin de leyes en el tiempo impone determinar, de manera previa al estudio de la cuestin
debatida, cul es la ley aplicable a tenor del art. 2, CPen., porque slo fijado el alcance de las leyes sucesivas
podra decidirse si debe aplicarse la vigente al momento del hecho, o si es ms favorable a la situacin del
imputado la ley que la sucedi. Y ello es imperioso aun cuando en el caso no se ha suscitado controversia en torno
a la ley aplicada, pues por imperio de su deber de sujecin a la ley, el tribunal debe establecer la recta
interpretacin y alcance de cada ley sucesiva con independencia de las alegaciones de las partes, segn lo sintetiza
el principio iura curia novit.
En esa tarea, comienzo por recordar que de acuerdo a la interpretacin del alcance del concepto "secuela de
juicio" que expuse por primera vez en esta Cmara en la causa 9166 de esta sala, "Berazategui, Jos M. y otro s/
recurso de casacin" (reg. n. 13.063, resuelta el 12/8/2008) -a cuyas consideraciones remito en razn de brevedadel curso de la prescripcin admite "una nica oportunidad de interrupcin ", la que identifiqu con "el momento en
que un rgano del Estado formula oficialmente cargos contra el imputado, notificndolo de los hechos de la
imputacin ". E incluso admit que puede haber actos anteriores que tengan igual contenido de informacin y de
promocin de la persecucin contra una persona determinada, como por ejemplo, el acto de la aprehensin misma
con motivo de la imputacin, en tanto "como declaracin formal del Estado, presenta al imputado por primera vez
una imputacin circunstanciada dirigida contra l".
Conforme a esa interpretacin, la decisin dictada por el magistrado instructor el 25/11/2002 podra tener efecto
interruptor del curso de la prescripcin de la accin penal, en tanto all se dispuso citar a todos los imputados para
comunicarles los hechos imputados y darles oportunidad de prestar declaracin indagatoria, sin perjuicio de que
ante la imposibilidad de fijar todas las audiencias en un mismo acto, se llam slo a 5 de ellos, entre los cuales no
se encontraba Ricardo A. Armando. Es que aun cuando en el decreto mencionado no fue fijada concretamente la
oportunidad en que el nombrado deba presentarse a fin de prestar declaracin indagatoria, se trat de un acto
formal declarativo de la existencia de sospecha a su respecto y, por lo tanto, de la formulacin oficial de cargos en
su contra.
Por su parte, el art. 67, prr. 4, CPen., texto segn ley 25990, establece como uno de los actos interruptivos del
curso de la prescripcin que taxativamente enumera "(e)l primer llamado efectuado a una persona, en el marco de
un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaracin indagatoria por el delito investigado" (conf. inc. b). A
diferencia de la interpretacin que he sostenido respecto del concepto "secuela de juicio" en el marco del anterior
texto legal, el texto hoy vigente se refiere a un llamado concreto a prestar declaracin y no a la simple decisin
oficial de formular la imputacin y dar noticia de ella. En esas condiciones, una decisin de citacin que no fija
fecha para la audiencia no puede considerarse un "llamado".
Partiendo de una interpretacin desde el lenguaje mismo "llamado" es la accin de llamar, o sea, "dar voces a
alguien o hacer ademanes para que venga o para advertirle algo" ("Diccionario de la Lengua Espaola", 22 ed.,
www.rae.es). Desde esta perspectiva, resulta claro que si el juez ordena la recepcin de declaracin pero no
determina concretamente el da y la hora en que el imputado debe comparecer para ser odo en indagatoria, ni
dispone que se lo cite, no puede sostenerse, conforme a la buena fe en el uso del lenguaje que lo "ha llamado" a tal
efecto (conf. en similar sentido, Pravia, Alberto, "Los actos de corrupcin y la nueva ley sobre interrupcin de la
prescripcin de la accin penal", ED 211-851; Hairabedian, Maximiliano y Zurueta, Federico, "La Prescripcin en
el Proceso Penal", Ed. Mediterrnea, Crdoba, 2006, p. 162).
Tal como sostiene la defensa, la decisin de llamar a R. A. A. con el objeto de recibirle declaracin indagatoria se
produjo recin mediante el decreto dictado el 27/8/2007 (conf. fs. 5153/5155 del principal y fs. 148/150 del

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presente), en el que el juez instructor, en cuanto aqu interesa, dispuso "(...) con el objeto de prestar declaracin
indagatoria, ctese a las siguientes personas: (...) 20) Ricardo A. Armando, audiencia para el da 10/10/2007 a las
10:00 hs.".
En la misma direccin en que me vengo expresando, cabe apuntar tambin que la interpretacin de las normas
concernientes a la prescripcin de la accin penal debe ser restrictiva a fin de no desnaturalizar la voluntad del
legislador de establecer un rgimen de extincin de aqulla. Por lo tanto, no cabe efectuar interpretaciones
analgicas para considerar subsistente la accin penal en perjuicio del imputado.
Asimismo, observo que el auto del 25/11/2002 no surta ningn efecto respecto del imputado porque no lo citaba
a comparecer ni lo emplazaba a realizar ninguna conducta ni cumplir con ninguna carga. Sus facultades para
comparecer al proceso y designar defensor estaban concedidas por la ley, con independencia de ese decreto, desde
mucho antes, a saber, desde el mismo momento en que haba sido indicado en la causa (conf. arts. 72 y 73,
CPPN.). Por otra parte, nada le impona proveer a su defensa, ni el juez estaba obligado a proveerle defensor si el
imputado no lo requera (art. 107, prr. 2, CPPN.).
Con lo dicho me aparto de los precedentes de esta Cmara (conf. sala 1, causa 7790, "Miguel, Nstor R. s/ rec. de
casacin", reg. n. 10.454, resuelta el 9/5/2007; sala 2, -con diferente integracin-, causa 5965, "Bossi, Carlos s/
rec. de casacin", resuelta el 11/10/2005, reg. n. 8004), pues si bien podra concordar con su doctrina en lo que
respecta al antiguo texto del art. 67, CPen., cuando se trata de la redaccin incorporada por la ley 25990, la
restriccin interpretativa impone una solucin contraria.
Por otro lado, las consideraciones efectuadas resultan adems una buena precaucin contra el desvo de poder
(conf. Corte Sup., Fallos 316:365, voto del doctor Petracchi), porque si bien la ley no exige que el decreto de
citacin a prestar declaracin indagatoria sea fundado (conf. arts. 122, 123 y 294, CPPN.), se previene a los jueces
de que debern disponer la audiencia de declaracin indagatoria slo cuando tengan elementos suficientes para
llamar al imputado a tales fines, en los trminos aqu expuestos, y se inhibe que el dictado de la decisin de
recepcin de declaracin indagatoria tenga por nico fin provocar el efecto interruptor del curso de la prescripcin
y no el fin intimacin del hecho y de oportunidad de defensa que la ley asigna a la declaracin misma.
Finalmente observo que en la audiencia el letrado que se ha presentado por la querella representando al Banco
Central ha invocado y pretendido que la cuestin deba ser resuelta segn lo declarado por esta misma sala -con
otra integracin- en la causa 5106, "Agnese, Hugo s/ recurso de casacin" (resuelta 14/7/2004, Reg. n. 6739). Sin
embargo, entiendo que la doctrina de esa sentencia no es conducente para la decisin del presente caso, pues
mientras que en aqulla se trataba de determinar el alcance del anterior texto legal, y en particular, del trmino
"secuela de juicio", de lo que aqu se trata es de establecer el alcance del art. 67, inc. b, CPen., introducido por ley
25990, que ha modificado el rgimen de interrupcin del curso de la prescripcin, y que expresamente se refiere al
primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaracin
indagatoria por el delito investigado. Slo una vez que se establece el alcance de esta disposicin puede decidirse
si es igual o distinto que el alcance del trmino "secuela de juicio", y en su caso, cul es la .disposicin ms
benigna en los trminos del art. 2, CPen.
En virtud de lo expuesto, concluyo que el texto vigente del art. 67, CPen. -segn la interpretacin propuestaresulta ms favorable al imputado en el caso, dado que el auto dictado por el magistrado instructor el 25/11/2002
no puede ser considerado, respecto de aqul, un llamado efectuado a una persona a prestar declaracin indagatoria
y, por lo tanto, no puede asignrsele el efecto interruptivo de la prescripcin sealado en el prr. 4, inc. b de la
disposicin mencionada.
Por estas razones, habida cuenta de que en la decisin recurrida no se ha invocado la existencia de otros actos
procesales o hechos con efecto interruptor o suspensivo del curso de la prescripcin, entiendo que la accin penal
debe tenerse por extinguida respecto de Ricardo A. Armando, pues desde la comisin de los hechos objeto del
presente -entre los meses de marzo y junio de 1998- hasta que se seal fecha para que prestase declaracin por
decisin de 27/8/2007, haba transcurrido y se haba agotado el plazo de prescripcin de 6 aos que resulta del
reenvo del art. 62, inc. 2, a los arts. 173, inc. 7, y 174, inc. 5, CPen. (CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL,
SALA 2, ARMANDO, RICARDO A., RTA. 30 DE OCTUBRE 2008).

4.- Venta de pelculas. Error ante el desconocimiento de que la conducta importa delito.
no puede alegarse vlidamente un error de prohibicin, cuando menos invencible (el nico relevante en esta
etapa preliminar), en tanto es de pblico y notorio conocimiento que la modalidad de venta de las copias de DVDs
como los secuestrados est vedada, ms aun cuando los originales siempre llevan inscripta aquella prohibicin
legal. Adems, la importante diferencia en el precio de los originales y los apcrifos no podra dejar de ser
advertida por el imputado, debiendo destacarse que no nos encontramos ante una persona con bajo nivel de

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instruccin, pues conforme informara a fs. 17vta. y 90/91, F. V. sabe leer y escribir, e incluso ha completado la
escuela secundaria. (Del voto de Rimondi)
tal como le expuse al resolver en un caso anlogo en la Sala V de esta Cmara (cn 38.674 S. rta. el
16/03/10), entiendo que para alcanzar un grado de probabilidad o certeza sobre el conocimiento del injusto, deben
tenerse en consideracin otros factores que objetivamente permitan desvirtuar la negativa alegada por el justiciable
en su descargo y presumir que tuvo la intencin de infringir la norma sustancial.En ese sentido, debe repararse en que el imputado es originario de otro pas, as como tambin en la sensacin de
permisin que aleg, generada a partir de la circunstancia que la conducta que se le atribuye es aceptada en este
mbito social, siendo que los DVDs son vendidos habitualmente en la va pblica, incluso en zonas que no son
consideradas marginales.En virtud de lo expuesto, entiendo que no se pudo desvirtuar la versin exculpatoria brindada por el justiciable en
cuanto a su falsa creencia de que estaba autorizado para exhibir y vender el material secuestrado en autos y, en tal
sentido, procede aplicar la excepcin prevista por el artculo 34, inciso primero, ltima parte, del ordenamiento de
fondo. (Del voto de Pociello)
Ante todo, advierto que no hay controversias acerca de que la conducta atribuida a R. F. V., consistente en la
presunta comercializacin de copias ilegtimas de pelculas en formato dvd, resultara tpica -se la ha encuadrado
en el art. 72, inc. a, de la ley 11.723- y antijurdica -en particular, se descart el estado de necesidad justificante
invocado por la defensaEl disenso de los colegas recae, puntualmente, sobre la culpabilidad del nombrado, que uno de los magistrados
considera acreditada -en los trminos del art. 306 del CPPN- y el otro no, por estimar, a diferencia del primero, que
el imputado incurri en un error de prohibicin invencible.
As planteada la cuestin a resolver, luego de haber compulsado las actuaciones, escuchado la grabacin de la
audiencia oral y participado de la deliberacin, he de adelantar que comparto, en lo sustancial, la opinin expuesta
por el juez Pociello Argerich.
En efecto, tal criterio, que tambin fuera expuesto en un caso anlogo por otra Sala de este Tribunal (Sala V,
causa nro. 38674, S., J. C., del 16 de marzo de 2010), se compadece con el que he sostenido -bien que de un
modo tangencial- con anterioridad, en la causa L., B. D. (Sala VII, causa nro. 29306/2013, del 12 de julio de
2013), en la que, finalmente, el seor juez interviniente decret el sobreseimiento del imputado, por considerar que
actu, precisamente, bajo un error de prohibicin invencible (cfr. causa citada, Juzgado Nacional en lo Criminal de
Instruccin nro. ., Secretara nro. ., resolucin del 10 de octubre de 2013).
En esa inteligencia, considero que las circunstancias del caso conducen a admitir el error alegado por F. V., quien
en su descargo sostuvo que desconoca la ilicitud de su accionar -concretamente, refiri que no saba que el
producto que venda era ilegal ya que vea a todo el mundo vender los cds sin ningn tipo de problema (fs.
90/91)-.
Advirtase que aqul carece de condenas anteriores en orden al delito aqu atribuido y no tiene ni ha tenido otras
causas por infracciones a la ley 11.723, de modo que, en principio, no es dable predicar que, cuanto menos por la
experiencia que dichas situaciones implican, conociera la antijuridicidad de su conducta.
Por otra parte, como la venta ambulante de este tipo de productos resulta habitual, me parece indudable la
verosimilitud de las razones por las que, segn explic, crey que su comportamiento no era ilegal.
Al respecto, recurdese que F. V. expuso que adquiri las pelculas en La Salada con el fin de venderlas,
extremo ste que no se encuentra controvertido.
Como consecuencia de ello, si en el sub examen el imputado haba comprado libremente las cosas en la
mencionada feria comercial -que funciona desde hace aos en un predio de acceso pblico, sin objeciones de las
autoridades y a la vista de todos-, entiendo que no era dable exigirle que asumiera que el hecho de venderlas en
forma ambulante -como lo hacen muchos otros- podra infringir la ley penal.
En este punto, parece importante recordar que, de acuerdo con lo que establece el art. 34, inc. 1, del Cdigo
Penal, la culpabilidad no se conforma con la posibilidad de conocer la antijuridicidad de la accin que se realiza,
sino que es menester que el autor pueda comprender su criminalidad. As, la doctrina ha destacado que en nuestra
legislacin no basta el conocimiento de la contrariedad del acto con el derecho, sino que tambin se requiere que
el agente sepa que esa contrariedad est tipificada penalmente, es decir, que se trata de antijuridicidad con
relevancia penal (cfr. Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte
General, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 682).
En ese marco y en torno del carcter del apuntado error de prohibicin, comparto con el juez Pociello Argerich
que, en el caso, ha de ser considerado invencible.

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Es dable destacar que un error de prohibicin no slo es invencible cuando la formacin de dudas era
materialmente imposible, sino tambin cuando el sujeto posea razones sensatas para suponer el carcter permitido
de su hecho, de modo que la actitud hacia el Derecho que se manifiesta en su error no precisa de sancin (cfr.
Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 880).
Aqu, precisamente, ha de ponderarse que el imputado F. V. es extranjero, a la poca del hecho habitaba en un
barrio de emergencia y, adems, ha expresado que afrontaba serias complicaciones econmicas -ya que su esposa
estaba embarazada, su madre con problemas de salud y l deba solventar los gastos del alquiler de una pieza en la
villa 1-11-14-, todo lo cual, en definitiva, ilustra acerca de su situacin de especial vulnerabilidad y deja en claro el
escaso margen que le quedaba para informarse -mediante una fuente confiable- acerca de los alcances de la ley de
propiedad intelectual, mxime si se recuerdan las dificultades que, como es sabido, enfrentan los sectores sociales
ms desfavorecidos para acceder, entre otros, a los servicios de asesoramiento jurdico (cfr., en este sentido, las
100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad, elaboradas por
la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana). (CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y
CORRECCIONAL SALA 1-, CAUSA 9593, F. V., R. C. PROCESAMIENTO, RTA. 30 DE MAYO 2014).

5.- Penalidad atenuada. Emocin violenta: excusabilidad.


La emocin violenta debe ser excusable -cfr. art. 81 inc. 1, ap. a. C.P. - esto es, que las circunstancias que la
produjeron sean normalmente idneas para repercutir en cualquier persona que se encuentre en esa situacin.
(SALA QUINTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 59.829 P. V. L.
S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 22 DE MAYO 2014).

6.- Improcedencia de la regla de la insignificancia


no es aplicable al caso el planteo sobre la teora del principio de insignificancia tardamente introducido por la
defensa (no form parte de los agravios expresados en el recurso, cfr. fs. 67/69 y tercer prrafo del art. 454,
ibdem), estimamos que se ha alcanzado a un estado de probabilidad positiva con respecto a la responsabilidad
penal de Acosta que desvirta su descargo y autoriza a la prosecucin del trmite del proceso hacia instancias
ulteriores (SALA 1, CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL,
CCC 13425/2014/CA1, CARATULADA: ACOSTA, GUILLERMO GUSTAVO PROCESAMIENTO, RTA. 17 DE DICIEMBRE
2014).

7.- Racionalidad del medio empleado en la legtima defensa. Alcances del art. 34.6 C.P.
Inclusin del exceso en el art. 35 C.P.
En cuanto al requisito de necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin antijurdica
desplegada, en este caso, por la vctima (art. 34 inciso 6 b, CP), es posible afirmar que el primer disparo
inicialmente efectuado por el imputado reviste suficiente racionalidad, pues se debe tener en cuenta que el
contenido de la intimidacin consisti en volarle la cabeza a G. en un contexto en el que tal amenaza se tornaba
creble, posible y, adems, inminente (recurdese que la vctima se haba cubierto la mano con un trapo o un buzo
y no dejaba ver si tena o no un arma de fuego).
Aun cuando se hubiese comprobado que la vctima no tuviera en su poder un arma de fuego, la simulacin
efectuada por ella, de todos modos, hubiera tornado inexigible una conducta menos lesiva que la desplegada por
W. G., desde que su error inevitable sobre ese presupuesto objetivo de la justificacin, si bien objetivamente
hubiera derivado en un exceso intensivo, a nivel subjetivo hubiera eliminado su culpabilidad.
Tampoco le quita racionalidad a su defensa, en virtud de la situacin concreta en la que debi obrar el imputado,
el hecho de que, revistiendo la condicin de polica, no le haya dado a la vctima previamente la voz de alto, puesto
que dicha exigencia debe ceder en casos excepcionales, en los que la situacin es tan apremiante que optar por ella
podra impedirle, muy probablemente, una reaccin eficaz en defensa de su vida.
()
El presente hecho, sin embargo, reviste caractersticas singulares que impiden considerar a la conducta de W. G.
como una defensa excesiva.
El supuesto ms cercano a esa situacin es el que se denomina en doctrina como exceso extensivo, que se
diferencia del exceso intensivo (desproporcin en la eleccin de los medios empleados para la defensa) pues se

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refiere a los casos en los que el sujeto, aun habiendo elegido un medio adecuado, contina ejerciendo la accin
defensiva despus de que ces la situacin de peligro objetiva.
Si bien existe una tendencia creciente a incluir en las previsiones del artculo 35 del Cdigo Penal no slo el
exceso intensivo, sino tambin el exceso extensivo (confr., por todos, Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte
General, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, pp. 934 y 935), no toda agresin posterior a una defensa legtima resulta
encuadrable necesariamente en esta ltima categora.
Si bien debe compartirse el punto de partida de Zaffaroni, quien considera que lo ms correcto en orden a la
interpretacin del artculo 35 del Cdigo Penal es no apelar a requisitos que esa disposicin no contiene (Zaffaroni,
Eugenio Ral Alagia, Alejandro Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires,
2000, p. 616), resulta excesivo y en esa medida injustificado extender, sin ms, los alcances de la aludida
disposicin a toda agresin posterior por el solo hecho de haber tenido como antecedente una situacin de
justificacin.
Tal como lo explica Nez, el exceso consiste slo en una desproporcin de la accin con lo legal, lo
autorizado o lo necesario... Hay exceso, no abuso, en la accin... pero no diversidad en el fin.... El exceso, deca
Nez, excluye el abuso... (pues) supone que el autor no abuse de la ley, de la autoridad o de la necesidad,
desvirtundolas objetiva o subjetivamente (Nez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, T. I, Marcos Lerner,
Crdoba, 1987, pp. 423 y 424). De modo que el exceso deja de serlo y se transforma en abuso cuando se obra sin
provecho propio y slo por hostilidad, abusndose sustancialmente del propio deber, facultad o necesidad
(Nuez, cit., p. 423).
Debe considerarse, entonces, que existe abuso, y no exceso, cuando el acto tiene su exclusiva gnesis en el puro
espritu de hostilidad, venganza o ira, siempre que tales estados de nimo no adquieran suficiente entidad como
para limitar seriamente el mbito de determinacin del autor. ste es uno de los principales factores que permiten
determinar, con alguna precisin, cundo una conducta es excesiva, por estar ligada estrechamente con la situacin
de justificacin anterior y cundo deja de serlo para convertirse en un mero aprovechamiento de la situacin
anterior que slo sirve de pretexto para cometer un injusto autnomo.
En el caso de autos, tanto por la condicin de polica del imputado, como por el espacio que hubo entre el primero
y los restantes disparos, sumado ello a la inferioridad de condiciones en la que se hallaba J. A., su posterior huida y
los dems pormenores del suceso relatados por J. C. R., es posible afirmar, con el grado de certeza exigido, que W.
G. en ningn momento atraves por una situacin de conmocin que lo haya perturbado psquicamente, por lo
menos al punto de impedir o dificultar seriamente la capacidad de reflexin que necesitaba, en el contexto, para
cesar con su agresin, despus de que la vctima emprendiera su huida. Tampoco existen razones para suponer que
la conducta del imputado, posterior a la necesidad de defensa, haya obedecido a una apreciacin ligera o negligente
de la situacin de hecho.
Por el contrario, la preparacin profesional que posea G., as como su comportamiento durante el hecho y con
posterioridad a l (se retir a su domicilio como si nada hubiese ocurrido), exhiben una actitud serena, conciente y
unvoca que torna razonables las apreciaciones del tribunal de juicio, en el sentido de que los disparos posteriores
fueron efectuados con conocimiento y con suficiente capacidad de reflexin, lo que impide tratar a ese tramo de la
conducta del imputado como si hubiese sido parte (excesiva) de una defensa legtima. (SALA SEGUNDA DEL
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, RECURSO N 36.179, CARATULADO G., W. G.
S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 8 DE OCTUBRE 2009)

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II
Suspensin de juicio a prueba

Sumario
1.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa N 972/2013, caratulada: BURGOS, Horacio
Jess s/ recurso de casacin, rta. 23 de mayo de 2014. Oposicin fiscal. No concesin de probation a causante
de un dao pblico.
2.- a. TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 26 DE LA CAPITAL FEDERAL, causa n 3977 F.
S. T. s/ amenazas coactivas, rta. 22 de mayo 2014. Probation pese a tratarse de un supuesto de violencia de
gnero.
b. Juzgado en lo Correccional nro. 1 Necochea, RAMON NORBERTO S/ LESIONES LEVES
DOBLEMENTE AGRAVADAS (H1) - AMENAZAS (H2) - LESIONES GRAVES DOBLEMENTE
CALIFICADAS (H3) Expte. T.C. 5231-0000", rta. 17 de noviembre 2014. Probation pese a tratarse de un
supuesto de violencia de gnero.

1.- Oposicin fiscal. No concesin de probation a causante de un dao pblico.


cabe recordar que la redaccin del art. 76 bis del C.P. y del art. 5 del C.P.P.N. establece que la opinin del
fiscal resulta, en principio, vinculante, sujeta al control jurisdiccional de logicidad y fundamentacin (art. 69 del
C.P.P.N.), en base a las facultades que posee el mismo en su carcter de titular del ejercicio de la accin pblica
(C.F.C.P., Sala IV, causa Nro. 14.445, Gallo Lorenzo, Jorge Daniel s/recurso de casacin, rta. el 18/04/12, Reg.
Nro. 600/12; causa Nro. 15.933, Schenone, Solange Cielo; Clarens, Brbara Tamara s/recurso de casacin, rta.
el 12/07/13, Reg. Nro. 1253/13.4; causa Nro. 112/13, Pinto Cordova, Pablo Andrs s/recurso de casacin, rta. el
30/08/13, Reg. Nro. 1618/13.4, entre otras).
Consecuentemente, ante la existencia de oposicin fiscal en la especie, corresponde analizar si la misma cumple
con los requisitos de logicidad y fundamentacin exigidos por el art. 69 del C.P.P.N., puesto que, en caso
contrario, no resultar vinculante para la jurisdiccin (C.P., art. 76 bis, cuarto prrafo).
En esta labor, se advierte que el seor Fiscal de Juicio sustent su opinin negativa en la gravedad del hecho
concreto imputado a B.; entidad del injusto que encuentra respaldo en las circunstancias y caractersticas concretas
del suceso y magnitud del dao causado, todo lo cual constituira uno de los motivos por los que resulta
improcedente la aplicacin del beneficio al caso de autos.
A su vez, se opuso por tener la firme conviccin de que en casos como el presente, en donde se ha producido un
importante dao a un Parque Nacional, corresponde que las personas intervinientes en el hecho sean debidamente
juzgadas y, en su caso, condenadas. Sostuvo que todos los procesados deben ser juzgados en un nico debate oral y
pblico por cuanto las conductas de unos se encuentran ligadas a las de otros.
Ahora bien, en el caso de autos, los representantes del Ministerio Pblico Fiscal (tanto en la audiencia del 293 del
C.P.P.N. como durante el trmite del recurso de casacin ante esta instancia), esgrimieron como obstculo para la
suspensin del juicio a prueba solicitada por la defensa de B. la gravedad del hecho y el consecuente dao
provocado, toda vez que exigen la realizacin del juicio por encontrarse involucrado un inters de la comunidad
toda.
En tal sentido, es pertinente recordar que el hecho imputado no ha afectado a un particular, sino a una comunidad
en su totalidad, toda vez que se trata de ochenta y seis (86) ejemplares arbreos de lenga y guindo en tierras de
dominio pblico del Parque Nacional Tierra del Fuego y el apeo de ciento sesenta y nueve (169) ejemplares de
rboles de lenga y guindo sin autorizacin en tierras de dominio privado.
Se trata de ejemplares que integran un bosque protegido por el Estado Nacional desde 1960, para el beneficio de
las presentes y futuras generaciones.
Consecuentemente, en atencin a las particulares circunstancias de autos, advierto que la oposicin del
representante del Ministerio Pblico Fiscal a la suspensin del juicio a prueba solicitada por la defensa de B.
cuenta con fundamentos suficientes para reputarla como un acto procesal vlido, de conformidad con lo normado
por el precitado art. 69 del C.P.P.N. Dichos fundamentos, en lo sustancial, mantienen su vigencia en la actualidad.
Por ello, corresponde asignar a la aludida oposicin fiscal carcter vinculante para el tribunal. Correlativamente, la
ausencia de consentimiento fiscal en el caso en estudio torna improcedente la solicitud de suspensin de juicio a
prueba formulada por la defensa del antes nombrado. (SALA IV DE LA CMARA FEDERAL DE CASACIN PENAL,
CAUSA N 972/2013, CARATULADA: BURGOS, HORACIO JESS S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 23 DE MAYO DE
2014).

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2.- Probation pese a tratarse de un supuesto de violencia de gnero.


a) corresponde hacer lugar a la suspensin del juicio a prueba tal como he sostenido, in re Montoya, Eduardo
Gabriel causa n 565 con fecha 30 de diciembre de 1999, y por los argumentos all vertidos, a los que en honor a
la brevedad me remito, lo establecido en el art. 10, inciso c segundo prrafo de la Ley 24.050, es
inconstitucional. Esta postura es compatible, adems con lo resuelto por la C.S.J.N. en el antecedentes Acosta,
Esteban s/ infraccin al art. 14 primer prrafo de la Ley 23.737, causa n 28/05 Recurso de Hecho A. 2186, XLI,
en el cual el mximo Tribunal sostuvo en ese caso concreto, y en virtud del principio pro homine, la aplicacin de
la tesis amplia con relacin a la denominada probation.
En cuanto a la reparacin ofrecida por el Sr. Triboulard, siendo que resulta razonable, deber eximrsele del pago
toda vez que la presunta damnificada no acept l ofrecimiento.
Por su parte, considero que en el presente caso, pueden aplicarse las disposiciones contenidas en el artculo 76 bis
del Cdigo Penal de la Nacin.
Que sin perjuicio de lo dicho, entiendo que corresponde hacer referencia a la situacin planteada en el presente
frente a lo resuelto por la C.S.J.N. en el antecedente de fecha 23 de abril de 2013, Fallo Gngora, Gabriel Arnaldo
causa n 14.092, cuestin sobre la que ya me he expedido en la causa N 3858 del registro de este Tribunal Oral
en lo Criminal N 26, seguida a Mario Alberto Figueroa en la que sostuve que: De lo dicho, advierto que en las
presentes actuaciones, el Sr. Fiscal General dio el poder a la presunta vctima (con el giro indicado traduzco el
verbo en ingls empower o el sustantivo empowerment), y la puso en igualdad de condiciones que a un
hombre a los fines de decidir sobre la forma de solucionar el conflicto. Lo dicho no es un dato menor ya que del
Prembulo de la Convencin Interamericana de Belem do Par, ratificada por Ley 24.632, a la que se hace
referencia en el Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, surge en su prrafo tercero la preocupacin
porque la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestacin de las relaciones
de poder histricamente desiguales entre mujeres y hombres. En el presente y conforme lo establecido, la
actividad del diligente Sr. Fiscal General, puso, a mi entender en igualdad de condiciones de la presunta vctima y
a la persona que se encuentra imputada. Asimismo, permiti cumplir con el prrafo quinto del mismo Prembulo
cuando establece Convencidos de que la eliminacin de la violencia contra la mujer es condicin indispensable
para su desarrollo individual y social y su plena e igualitaria participacin en todas las esferas de la vida, ya
que con voluntad plena, la presunta vctima particip y manifest su opinin sobre un aspecto de su vida. Incluso
peticion, en forma razonable, sobre un tratamiento psicolgico para ser realizado por el imputado. Lo dicho
implica afirmar que en el presente caso, se le ha garantizado a la presunta vctima, una tutela judicial efectiva, y
por ende con un acceso efectivo a ella (conforme lo establece el art. 7, inciso f, in fine de la Convencin Belem do
Par). Establecido lo dicho, cabe recordar que la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer ( ONU del 18/12/1979 y Ley 23.179), y que integra el bloque de
constitucionalidad, Art. 75, inciso 22 Constitucin Nacional, en su art. 15 1., se establece la obligacin de los
Estados Partes a reconocer a la mujer la igualdad con el hombre ante la ley; 2le dispensarn un trato igual en
todas las etapa del procedimiento en las cortes de justicia y los tribunales. De lo dicho, concluyo que el caso
que se decide ante este Tribunal, no es igual al que tramitara ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
Tribunal que expresamente resolvi sobre un caso, as hizo mencin al sub lite. En virtud de ello, y habiendo dado
los motivos por los que me aparto del antecedente, como adelantara entiendo que corresponde la concesin de la
suspensin del juicio a prueba en las presentes actuaciones.
Por lo tanto, y habiendo sido empoderada la presunta vctima en este caso y, por la postura amplia que este
Tribunal viene sosteniendo con relacin al instituto de la suspensin del juicio a prueba (Conf. entre otras, causa n
394 Carbone, causa n 571 Brunet, causa n 553 Guamal, etc. todas del registro de este Tribunal),
corresponde otorgarse la suspensin del juicio a F. S. T..
()
A tal efecto, se tuvieron en consideracin las circunstancias que rodearon al hecho investigado, la personalidad
del imputado, la carencia de antecedentes condenatorios, y que, en el caso de que la audiencia de juicio se
celebrase, la escala penal prevista para el delito permitira que en caso de que sea condenado, sta podra ser de
ejecucin condicional artculo 26 del Cdigo Penal de la Nacin. (TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL
NRO. 26 DE LA CAPITAL FEDERAL, CAUSA N 3977 F. S. T. S/ AMENAZAS COACTIVAS, RTA. 22 DE MAYO
2014).

b) Los criterios de procedencia de la suspensin del proceso penal a prueba se encuentran reunidos, la pena a
imponer ante una eventual condena puede ser dejada en suspenso, existe conformidad de la vctima y la
oposicin fiscal no ha sido fundada ms que en una orden superior, lo que finalmente equivale a un dictamen que
no cumple con las exigencias legales.

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Sin embargo, la postura que actualmente se presenta como el reflejo del mejor progresismo indica que la norma
convencional obliga a investigar, sancionar y garantizar a la vctima un juicio oportuno (artculo 7 de la
Convencin de Belem do Par). Luego, toda medida que evite el juicio oral y pblico y la correspondiente
sancin (entendiendo sancin como sentencia penal condenatoria) es contraria a la obligacin internacional
asumida por el Estado. De aqu se sigue que las denuncias por conflictos relacionados con la violencia de gnero
deben, necesariamente, derivar en un debate penal. Esta posicin fue adoptada por la CSJN en el reciente caso
"Gngora".
No comparto este criterio. La Convencin no utiliza el trmino juicio como concepto restringido equivalente a
debate oral y pblico (lo que hara suponer un excesivo rigor normativo, impropio de convenciones
internacionales), sino el juicio como concepto amplio y general que implica acceso a la justicia, juicio como
jurisdiccin, como respuesta estatal efectiva frente a un conflicto social. La preocupacin puesta de
manifiesto a lo largo de los trabajos preparatorios de la Convencin, y posteriores de seguimiento de su
implementacin, es que la violencia contra la mujer no sea tratada como un fenmeno negociable
extrajudicialmente, sino como un delito que debe recibir atencin estatal.
Esta intencin est justificada razonablemente con cita de fuentes autorizadas y se sostiene sobre la base que
la mujer vctima de violencia no se encuentra en estado de negociar libremente en igualdad de condiciones lo que
justifica de evitar soluciones extrajudiciales que desamparen a la vctima. Existe un desequilibrio de poderes en
los acuerdos de conciliacin, aumentando el riesgo fsico y emocional de las mujeres. Los acuerdos no son
generalmente cumplidos por el agresor y no abordan las causas y consecuencias de la violencia (OPS. Modelo de
Leyes y Polticas sobre Violencia IntrafA.iar contra las Mujeres. Washington DC: OPS, 2004, pgina 20 y
tambin CIDH. "Las mujeres frente a la violencia y la discriminacin derivadas del conflicto armado en Colombia
/ Comisin Interamericana de Derechos Humanos." OEA/Ser.L/V/II. Doc. 67 del 18 octubre 2006).
En una reciente resolucin la Cmara Federal de Casacin Penal se apart del precedente Gngora de la CSJN
en un caso de abuso sexual, porque la vctima y el fiscal haban prestado conformidad a la suspensin del
proceso penal a prueba. La vctima fue escuchada en audiencia y manifest su voluntad en ese sentido, sobre esa
voluntad el fiscal opt por aceptar la solucin. El tribunal de juicio desestim el pedido y la Casacin revoc y
concedi la suspensin argumentando que ante el deseo expreso de la vctima de no someter el caso a juicio oral
los jueces deben priorizar los institutos alternativos que favorezcan la solucin del conflicto en tutela de su
inters. Los tribunales deben trabajar teniendo en cuenta su funcin pacificadora y los principios de ultima ratio y
mnima intervencin (CFCP, Sala II - Registro 1276/14 del 7 de julio de 2014).
En este caso la denunciante, acompaada luego por su abogada, manifest su intencin de avanzar hacia una
solucin que no implique el encarcelamiento del seor A..
a seora fiscal se opuso solamente porque tena una orden genrica y superior de la Procuracin. Sin embargo
pact un juicio abreviado con la imposicin de una pena domiciliaria.
Si se decide rechazar la suspensin del proceso penal a prueba, el acuerdo arribado entre las partes parece viable
y, como sostuve, implica que denunciante y denunciado continuen su vida tal como transcurre hoy.
De rechazar el acuerdo de juicio abreviado y la suspensin del juicio a prueba se solicitar una audiencia de
juicio oral y pblico que, de acuerdo a los tiempos judiciales, y luego de que estas decisiones queden firmes, se
llevar a cabo con seguridad el ao prximo. Mientras tanto el seor A. continuar conviviendo con la
denunciante ya que se encuentra cumpliendo prisin preventiva con modalidad domiciliaria (dictada con la
conformidad de la fiscala).
La pregunta es, entonces, hasta qu punto las decisiones tomadas para proteger a las vctimas de ciertas
vulneraciones no terminan perjudicndolas, simplemente porque no nos permitimos escuchar las necesidades
concretas en cada caso. Rechazar la suspensin del proceso penal a prueba de A. implica cumplir con el
mandato constitucional de investigar, sancionar y garantizar a la vctima un juicio oportuno?, estamos as
colaborando con la erradicacin de la violencia contra la mujer? Tengo serias dudas respecto a que una
decisin de este tipo acompae a la denunciante a un sendero desprovisto de violencia machista.
El contexto, como expliqu, es complejo y nos ubica ante una situacin paradjica. La decisin basada en
principios superiores (rechazar la suspensin del proceso penal a prueba) tiene consecuencias directas de
desproteccin respecto a la denunciante, mientras que otorgar la suspensin permite, gracias a las condiciones a
imponer, incidir, en la medida de las posibilidades humanas, en las causas que motivaron la denuncia.
La fiscal se opone a la suspensin del juicio a prueba porque es una orden de la Procuracin para avanzar hacia
la erradicacin y el castigo de la violencia contra la mujer, pero admite un acuerdo de juicio abreviado donde
ambas partes conviven y as el Estado se desentiende completamente de la historia de vida de la denunciante.
Nuevamente, el sistema penal no es la herramienta adecuada para este tipo de pretensiones y es por eso que se
producen estos vacos insondables. Sin embargo, y en el marco de las normas disponibles no resulta difcil advertir

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145

que el mejor marco de proteccin posible para la denunciante no se construye a partir del castigo del imputado,
sino exigindole una serie de comportamientos (condiciones) destinadas a reducir los motivos que lo llevaron a
este lugar.
La decisin de suspender el proceso penal a prueba no es gratuita para el sujeto sometido a este instituto.
Dentro del espacio de tiempo establecido deber someterse a una serie de medidas obligatorias, las que de ser
incumplidas implicaran necesariamente el juicio penal del sujeto. Mientras tanto el Estado no puede anular la
decisin de la denunciante de iniciar nuevamente la convivencia.
Parece ser que solo mediante gestos burocrticos absurdos puede participarse de la causa contra la violencia de
gnero.
En definitiva, corresponde hacer lugar a lo solicitado, existiendo conformidad de la denunciante, ratificada luego
con su abogada asesora y as suspender el proceso penal a prueba del seor Ramn Norberto A. por el trmino de
dos aos, en atencin a las caractersticas del hecho denunciado. (JUZGADO EN LO CORRECCIONAL NRO. 1
NECOCHEA, RAMON NORBERTO S/ LESIONES LEVES DOBLEMENTE AGRAVADAS (H1) - AMENAZAS
(H2) - LESIONES GRAVES DOBLEMENTE CALIFICADAS(H3) EXPTE. T.C. 5231-0000", RTA. 17 DE
NOVIEMBRE 2014).

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III
Delitos contra la integridad sexual

Sumario
1.- Sala Sexta del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa Nro. 57.266,
caratulada P., M. E.; N., J. M. y M., M. C. s/ Recurso de Casacin y su acumulada Nro. 57.267,
caratulada P., M. E.; N., J. M. y M., M. C. s/ Recurso de Casacin interpuesto por el particular
damnificado, rta. 28 de abril 2014. El requisito tpico de la inmadurez sexual puede presentarse an en los casos
que la vctima cuente con experiencia sexual. El aprovechamiento de la inmadurez debe ser probado, no se
presume. Asimismo, sostuvo que a los efectos de considerar si un hecho con connotacin sexual posee capacidad
de corromper debe considerarse como pauta hermenutica el bien jurdico afectado, sea que en su naturaleza y
esencia lesione el mbito de reserva sexual o en su caso, el normal desarrollo de la sexualidad del sujeto pasivo.
Los actos corporales que se materializan en una nica oportunidad y mediante la modalidad en su aspecto
externo: sexo oral -fellatio-, con pluralidad de sujetos activos que objetiva y subjetivamente exceden el tipo penal
del artculo 120 del CP, configurando el delito autnomo de corrupcin, ya que si bien regularmente la
proyeccin corruptora se alcanza a travs de la reiteracin, sta no es indispensable, bastando que sea eficaz en
ese orden.

1.- El requisito tpico de la inmadurez sexual puede presentarse an en los casos que la
vctima cuente con experiencia sexual. El aprovechamiento de la inmadurez debe ser
probado, no se presume. A los efectos de considerar si un hecho con connotacin sexual
posee capacidad de corromper debe considerarse como pauta hermenutica el bien
jurdico afectado, sea que en su naturaleza y esencia lesione el mbito de reserva sexual o
en su caso, el normal desarrollo de la sexualidad del sujeto pasivo. Los actos corporales
que se materializan en una nica oportunidad y mediante la modalidad en su aspecto
externo: sexo oral -fellatio-, con pluralidad de sujetos activos que objetiva y
subjetivamente exceden el tipo penal del artculo 120 del CP, configurando el delito
autnomo de corrupcin, ya que si bien regularmente la proyeccin corruptora se alcanza
a travs de la reiteracin, sta no es indispensable, bastando que sea eficaz en ese orden.
No se observa que, de la descripcin realizada por el A Quo de la personalidad de la adolescente, que tenga
alguna incapacidad mental, tal como refiere la defensa, en virtud que lo establecido en la sentencia ha sido la
inmadurez sexual que le impeda discernir si los actos eran abusivos o normales, lo cual muy lejos est de poder
ser ello considerado como una discapacidad.
A manera de sntesis de lo dicho hasta aqu, tal como lo tuvieron por probado los sentenciantes, dicho requisito
tpico se present en el caso, an cuando la vctima tuviera alguna experiencia sexual, ya que se tuvo debidamente
por acreditado que no alcanzaba a comprender la significacin ltima del acto (cfr. Edgardo Alberto Donna,
Delitos contra la integridad sexual, pg.116, Rubinzal-Culzoni Editores, Ed.2001).
Tampoco puede ser receptado el argumento del recurrrente en cuanto no hubo por parte de los imputados un
aprovechamiento doloso de la inmadurez sexual de la vctima.
En el pronunciamiento atacado los magistrados dieron fundadas razones para no dar crdito a la versin de los
incriminados, en cuanto aseveran que el hecho sucedi sin ninguna premeditacin, de manera ocasional y que
cedieran a sus bajos instintos ante las insinuaciones de la adolescente.
De este modo, sin inversin alguna de la carga probatoria como lo denuncia la defensa y asentado en las reglas de
la lgica y de la experiencia, el Tribunal tuvo por acreditado el extremo en discusin, en primer lugar -sin que ello
fuera disputado por la defensa- en el conocimiento que estos tenan sobre las actividades sexuales de la vctima con
antelacin al suceso, en la marcada diferencia de edad entre la menor y los procesados, la relacin previa -que
llevaba meses- entre P. y la adolescente, que le permiti a ste tener cabal conocimiento de intimidades de ella transferidas a los dems imputados- como ser el relato de un abuso sexual anterior.

Revista del Instituto de Estudios Penales

147

As, en cuanto a la afirmacin de los acusados que no saban la edad de la muchacha, el Tribunal la desech
debidamente, al motivar su decisin tanto en el aspecto aniado de la joven -que observaran en el video de su
declaracin-, que no pudo ser desconocido por los encartados, en atencin a que el hecho se produjo en horas de la
tarde con plena luminosidad que permita apreciarla sin dificultad alguna, ponderando adems, el conocimiento
previo que tenan tanto de ella como de su fA.ia porque as lo manifestaron-, por los comentarios de sus
conocidos producidos con anterioridad a los sucesos juzgados cuando eran vistos en compaa de la vctima y por
ser Villegas una localidad de pocos habitantes, donde todos se tratan. Estas circunstancias fueron valoradas por los
juzgadores teniendo en cuenta los informes psiquitricos y psicolgicos que dictaminaran que los imputados no
posean ningn dficit cognitivo como para no percibir la edad de la nombrada.
En consecuencia, teniendo en consideracin todos los aspectos analizados, resulta increble y ajeno a las reglas de
la experiencia que la menor les ofreciera tener sexo oral sin prembulo alguno y que resultara una obra de la
casualidad la reunin recreada en el video, ms an, ante la afirmacin de la adolescente receptada por los
sentenciantes- que fue P. el que generara el encuentro al invitarla telefnicamente para dar unas vueltas.
No obsta a la conclusin a la que arribara el A Quo la circunstancia que la vctima no se haya mostrado triste ni
preocupada luego del suceso, como lo asevera el impugnante apoyado en la declaracin de la amiga de aqulla Y.
E.- o que las autoridades y profesoras del colegio al que concurra no observaran ninguna anormalidad en su
conducta o rendimiento escolar, ello a tenor de lo dictaminado en la pericia psicolgica por la Licenciada Filippa,
ya analizadas, sobre la comprensin de los actos que hacan a su vida sexual.
Por las razones expuestas en los prrafos anteriores es que fueran desechadas debidamente por los Jueces las
versiones de los procesados en los aspectos sealados y que tuvieron por acreditado que estos realizaron conductas
tendientes a lograr el consentimiento de la menor sacando partido de su inmadurez sexual (cfr. autor y libro citado
pg.119).
A modo de sntesis de lo hasta aqu expuesto, en contra de lo que sostiene el Defensor Particular, no se advierte
defecto alguno en el razonamiento del A Quo, que se encuentra sobradamente fundado en las premisas que seala
y la conclusin lgica a la que arriba, sin que exista dato alguno que permita entender que no se encuentre
motivada en la certeza positiva sobre los extremos del hecho punible y la participacin de los encausados que son
exigidos por el artculo 120 del CP.
Cabe ahora abordar el motivo de agravio en el cual la defensa plantea la inaplicabilidad del delito de corrupcin,
descripto en el artculo 125 del CP, en el concurso ideal decidido por el juzgador.
En tal sentido, el impugnante sostiene que el acto que recrea el video no tiene la entidad suficiente para corromper
a la menor, ni que los imputados actuaran con dolo para lograr ese objetivo.
Tal como lo adelantara este motivo de agravio tambin debe decaer.
El acto tpico corruptor puede presentarse mediante diversas modalidades: por perversin, precocidad o exceso
(cfr. Sebastin Soler, Derecho Penal Argentino, T.III, Tea, 1992, pg. 332; Ricardo C. Nuez, Tratado de
Derecho Penal, T.III Vol.II, Marcos Lerner Editora, 1987, pg. 342; Carlos Creus, Derecho Penal. Parte
Especial, T.I, Astrea, 1993, pg. 216), resultando segn el espectro de casos que no hay equivalencia entre actos
que propendan a una desviacin de la sana evolucin de la sexualidad (corrupcin) y aqullos otros que ilustren la
materializacin sexual de un deseo libidinoso vulnerante del mbito de libertad del sujeto pasivo (abuso sexual
simple o agravado), sin perjuicio de que sea posible que la corrupcin se consume mediante actos que importen ese
tipo de conductas (v. de esta Sala, c. 54.895, S, C. A. y O, C. D. s/ recurso de casacin, del 18 de abril de 2013,
reg. 93/13).
Ahora bien, los actos corporales se realizaron en una nica oportunidad y mediante la modalidad en su aspecto
externo: sexo oral fellatio con pluralidad de sujetos activos, que objetiva y subjetivamente exceden la naturaleza
de actos libidinosos atrapados bajo el tipo penal del artculo 120 CP.
As este episodio de contenido sexual, en mi opinin, configura un acto tpico de corrupcin (art. 125 C.P.), ya
que si bien regularmente la proyeccin corruptora se alcanza a travs de su reiteracin, sta no es indispensable,
bastando que sea eficaz en ese orden. (cfr. Creus, ob. cit. pg. 216, non sic).
Por eso, en la especie, las conductas atribuidas fueron corruptoras, y si fuera el caso que la menor tuviera
experiencias anteriores en prcticas similares, igualmente la reiteracin de esas conductas lleva a que se afiancen
sin perder, en consecuencia, el acto depravado la entidad corruptora que atrapa la figura tpica del art. 125 del Cd.
Penal.
Sabido es que no cualquier hecho con connotacin sexual posee capacidad de corromper, ya que de ser as,
anulara las modalidades tpicas contenidas en los arts. 119 y 120 del Cd. Pen. (abuso sexual, violacin, abuso
gravemente ultrajante, estupro), para incluirse como acto material de corrupcin en los trminos del art. 125 del
C.P. (cfr. Nuez, Ob. Cit., pg. 357, non sic), debindose considerar a tal efecto como pauta hermenutica el bien

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Revista del Instituto de Estudios Penales

jurdico afectado, sea que el acto en su naturaleza y esencia lesione el mbito de reserva sexual o en su caso, el
normal desarrollo de la sexualidad del sujeto pasivo.
Se trata de adosar mayores reparos que permitan la distincin entre dichas figuras, pues no todo abuso sexual
violento simple o agravado en una vctima de corta edad como tampoco el estupro constituye un acto
corruptor por la inmadurez sexual de sta.
En el caso, se vislumbra la distincin propuesta en los prrafos anteriores al presentarse el acto en juzgamiento
con una de las modalidades arriba referenciadas, el exceso, entendido ste como una lujuria desmesurada o
extraordinaria, como lo es el intervenir en reuniones con pluralidad de protagonistas- donde se realizan tratos
sexuales promiscuos. (Cfr. Carlos Creus. Derecho Penal. Parte Especial, Tomo I, pg.196, Astrea, 1999)
De esta manera, inclume la materialidad ilcita, explicitado el acto sexual en un video -donde adems se escucha
una voz masculina incitando a mantener sexo oral con dos de los imputados- la conclusin lograda en la sentencia
atacada, en cuanto que los actos verificados poseen idoneidad y plena potencialidad para alcanzar el concepto de
corruptivos, se encuentra debidamente acreditada, y con ello, la adecuacin tpica escogida por el juzgador.
Por ltimo, la parcela del agravio donde se sostiene que no existi dolo para lograr el objetivo de corromper, en
atencin al anlisis del plexo probatorio realizado en los prrafos precedentes, deviene insuficiente, por ser una
afirmacin dogmtica enunciada de manera genrica que solo se ha limitado a plantear su disconformidad con la
decisin adoptada por los sentenciantes, pero que se ha desatendido de su carga de desarrollar una crtica razonada
de los argumentos all vertidos, lo que torna inatendibles sus objeciones e impide revertir el temperamento
adoptado. (SALA SEXTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO.
57.266, CARATULADA P., M. E.; N., J. M. Y M., M. C. S/ RECURSO DE CASACIN Y SU ACUMULADA NRO. 57.267,
CARATULADA P., M. E.; N., J. M. Y M., M. C. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL PARTICULAR
DAMNIFICADO, RTA. 28 DE ABRIL 2014).

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IV
Delitos contra la libertad
Sumario
1.- Sala I Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa N 64.989, caratulada ARAGONS,
Ignacio Nicols s/ recurso de casacin, y sus acumuladas N 64.991, caratulada ARAGONS, Ignacio
Nicols; MONJES, Diego Gastn y SINGH, Marcelo Gabriel Enrique s/ recurso de casacin interpuesto por
el agente fiscal, y N 64.996, caratulada SINGH, Marcelo Gabriel Enrique s/ recurso de casacin, rta. 2
de febrero 2015. Severidades, vejaciones y torturas. Irrelevancia del tiempo en que se padecen los rigores fsicos
para considerarlos tortura.
2.- Sala II Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, causa n 4411-00-CC/2014,
caratulada PARRA COLQUE, Germn s/ art. 149 bis, prr. 1, CP, rta. 9 dde diciembre 2014. Necesidad
de la idoneidad de la amenaza para configurar el tipo.

1.- Severidades, vejaciones y torturas. Irrelevancia del tiempo en que se padecen los
rigores fsicos para considerarlos tortura.
las severidades se configuran frente al accionar llevado a cabo por un funcionario pblico que, en
cumplimiento de sus deberes, lleva a cabo una conducta que comprenda () todo trato riguroso que incida sobre
el cuerpo de la persona (castigos, inmovilizaciones, colocacin en lugares expuestos a elementos naturales,
privacin de alimento y descanso) que tiene una secuela de sufrimiento fsico [en quien la padece] o le exige un
esfuerzo anormal () cf. fs. 65 vta. de la presente-.
En cuanto a las vejaciones, los sentenciantes indicaron que se trata de un delito que requiere para su configuracin
de una conducta que se traduzca en () todo trato humillante que mortifica moralmente a la persona, atacando su
sentimiento de dignidad o de respeto ().
En relacin a los apremios ilegales, el a quo sostuvo que () consisten en un procedimiento coaccionante que a
diferencia de lo que ocurre en las severidades y vejaciones- tiene una finalidad trascendente a l mismo: lograr una
determinada conducta en el apremiado ().
Ahora bien, y con estricta sujecin a la plataforma fctica intimada a los acusados y a las probanzas de cargo que
acreditan la existencia de aquella como la responsabilidad de los imputados; lo cierto es que la vctima, a mi juicio,
padeci actos que entiendo constitutivos del delito de tortura, por lo que acompaar en este punto a la pretensin
Fiscal.
()
El tribunal tras sealar la postura que sobre la temtica sostienen autores de la talla de Carlos Creus, Obarrio,
Antonio Terragni, Fontn Balestra, en tanto sin discrepancias ensean que la distincin entre apremios ilegales y
tortura es una cuestin de grado o gravedad y enfatizan acerca de la inexistencia de parmetro objetivo para ello,
juzg que el hecho se encuadra en el supuesto de apremios ilegales.
Ciertamente estoy de acuerdo en que el tipo penal que recepta el delito de tortura exige "la gravedad de los
sufrimientos o dolores", y tal elemento distingue la figura en trato de las hiptesis de severidades, vejaciones y
apremios ilegales.
Conforme se desprende de la sentencia dado el carcter de las lesiones sufridas (leves) aunque impresionables
desde lo visual- segn consider el tribunal "... sin embargo, por deleznables que sean los actos, hay que tener en
cuenta que su duracin no fue ms all de algunos minutos dentro del encierro..." (fs. 66/vta.), el encuadre legal
adecuado a criterio del "a quo" es el de apremios ilegales, ya que "...la tipicidad de la tortura requiere un maltrato
material o moral de particular crueldad, absolutamente irracional y desproporcional..." (fs. 67). Tal accionar
segn entiendo- tortuoso provoc que el damnificado, en tanto padece de epilepsia, perdiese la conciencia y el tono
muscular, al igual que el habla; todo lo cual motiv al agente R. a llamar a una ambulancia.
Teniendo en cuenta lo narrado, advierto que la conducta emprendida por los acusados, con ms las consecuencias
nefastas padecidas por Re., tanto fsica como psquicamente, configuran los elementos objetivos y subjetivos del
tipo penal reprimido por el artculo 144 tercero del C.P., desde que la gravedad de lo acontecido en modo alguno
permite sostener que se trata de un caso de apremios ilegales.
Asimismo, y en respuesta a uno de los argumentos sealados por el tribunal al tiempo de subsumir la conducta
intimada a los acusados ver fs. 66 vta. del legajo-; tngase presente que las consecuencias para el cuerpo o la
salud en el caso lesiones leves-, en consonancia con la definicin que proporciona el artculo 90 del Cdigo

150

Revista del Instituto de Estudios Penales

Penal, adems de carecer de apoyo en el plexo normativo, deja a un lado casos en los que se utilizan mtodos que
causan dolores intensos y no provocan lesiones permanentes ni rastreables.
De otro lado, la duracin del suceso disvalioso, tampoco resulta un factor determinante para descartar el delito de
tortura. En este punto, a mi entender, poco importa la extensin temporal dentro de la cual se desarrolla esta clase
de eventos.
Ya he sealado que entre la tortura y los apremios legales existe una diferencia cuantitativa o de valor, de mayor o
menor gravedad, no cualitativa o de esencia. Sentado ello, claramente es el criterio acerca de la entidad gravosa del
sufrimiento inflingido lo que separa a la tortura de los dems tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Interesa destacar que la CIDH se pronunci en el caso "lizardo Cabrera vs. Repblica Dominicana", de 1998, all
sostuvo que "...la definicin de tortura, conforme lo que se desprende del artculo 5 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos y de la Convencin Americana de Derechos Humanos y de la Convencin Americana para
Prevenir y Sancionar la tortura le confieren al concepto cierta latitud para evaluar si, en vista de su gravedad o
intensidad, de un hecho o prctica constituye una tortura o pena o trato inhumano o degradante (...) la calificacin
debe hacerse caso a caso tomando en cuenta las peculiaridades del mismo, la duracin del sufrimiento, los efectos
fsicos y mentales sobre cada vctima especfica y las circunstancias personales de la vctima..." (CIDH, informe
35/96, rto. 7/4/1198, prrafos 82 y 83).
En suma, a contrario de lo que sostuvo sobre el punto el "a quo" el tipo penal en examen no exige que el acto de
tortura tenga cierta prolongacin o persistencia en el tiempo, por lo que tal aspecto no condiciona el encuadre
tpico.
Con este norte, represe que conforme expone - con buen tino- el autor Daniel Eduardo Rafecas "...el delito de
tortura puede darse mediante la imposicin de un nico acto que, por su inusitada crueldad, pueda ser capaz de
generar en una persona el grave sufrimiento fsico o psquico reclamado- golpizas y palizas brutales sea con puos,
patadas, instrumentos metlicos -cadenas-, de goma -cachiporras-, madera - palos- o medios similares..." (La
Tortura y otras Prcticas Ilegales a Detenidos. Ed. 1 Del Puerto pag. 142).
El artculo 144 tercero, en su inciso tercero se refiere a los sufrimientos fsicos como tormentos y reclama, para la
tortura psicolgica, que los sufrimientos impuestos "tengan gravedad suficiente". En rigor nuestro Cdigo Penal,
est en sintona con la exigencia de dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales de la definicin de
tortura de la Convencin de la Naciones Unidas.
Tal descripcin del accionar disvalioso es lo que diferencia al delito de tortura de los injustos de severidades,
apremios ilegales y vejaciones (SALA I TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. BUENOS AIRES, CAUSA N 64.989,
CARATULADA ARAGONS, IGNACIO NICOLS S/ RECURSO DE CASACIN, Y SUS ACUMULADAS N 64.991,
CARATULADA ARAGONS, IGNACIO NICOLS; MONJES, DIEGO GASTN Y SINGH, MARCELO GABRIEL
ENRIQUE S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL AGENTE FISCAL, Y N 64.996, CARATULADA SINGH,
MARCELO GABRIEL ENRIQUE S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 2 DE FEBRERO 2015).

2.- Necesidad de la idoneidad de la amenaza para configurar el tipo


Soler dice, respecto del tipo penal de las amenazas, que la intimidacin debe ser medida en s misma y puesta en
relacin abstracta con un hombre comn (Derecho penal argentino, 1987, t. IV, p. 83). Agrega que debe tratarse
de una amenaza seria, grave e injusta. La amenaza es seria, segn Carrara, cuando adems de representar un
mal injusto, ese mal es posible y gobernado. La seriedad se mide desde el punto de vista del sujeto pasivo, tambin
con el criterio del hombre medio []. La amenaza debe ser grave, requisito ste que juega con la apreciacin
objetiva que debe hacerse de la situacin. No basta el anuncio de oponer inconvenientes; es necesario anunciar
algo que alarme o amedrente a un hombre prudente (dem, p. 83 s.).
Frente a esta doctrina consolidada, resulta manifiesto que las frases De dnde sacas la plata para comprar la
comida si yo no te la di? Seguro tienes otro hombre que te da la plata cuando vos ests sola, te voy a ir a ver
no pueden ser entendidas como constitutivas de un mal grave y serio, pues objetivamente no logran amedrentar al
sujeto pasivo, ms all de la preocupacin y molestia que pudiera ocasionar a la Sra. C. P. la situacin a la que
aludi la fiscala, en la que se describe una relacin de pareja en la que el imputado tendra, en ocasiones, un trato
hostil y violento hacia la denunciante.
Esto slo explica por qu la nombrada decidi radicar la denuncia, mas no alcanza para sostener que los dichos
supuestamente proferidos anuncien un mal grave y serio.
En este sentido, consideramos que en el caso en estudio no puede afirmarse el anuncio de un mal que revista la
gravedad requerida para la configuracin del tipo penal, es decir, que tenga una entidad tal para vulnerar
efectivamente la libertad (DAlessio, Andrs J. (dir.), Divito, Mauro A. (coord.); Cdigo Penal: comentado y

Revista del Instituto de Estudios Penales

151

anotado, 1a edicin, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 342). (SALA II CMARA DE APELACIONES EN LO PENAL,
CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS, CAUSA N 4411-00-CC/2014, CARATULADA PARRA COLQUE, GERMN S/
ART. 149 BIS, PRR. 1, CP, RTA. 9 DDE DICIEMBRE 2014).

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V
Delitos contra la propiedad

Sumario
1.- Sala III Trib. Casacin penal provincial, causa N 5499 (Reg. de Pres. N 20.746), caratulada A., C. G.
s/recurso de casacin, rta. 14 de agosto 2008. Robo simple y robo agravado por el uso de armas.
Funcionamiento de la regla del art. 41 bis C.P..

1.- Robo simple y robo agravado por el uso de armas. Funcionamiento de la regla del art.
41 bis C.P.
el hecho de que un robo se cometa sin armas de fuego no implica necesariamente que se est en presencia de
un robo simple, dado que tambin resulta tpico de la figura calificada el uso de armas blancas, qumicas y an
impropias.
Por otro lado, si un robo se comete sin armas, tampoco es evidente que la conducta constituya exclusivamente
un robo simple. Empero, an en el caso de que as lo fuera, el silogismo continuara siendo inatinente, pues la
doble incriminacin se producira entre la figura agravada y la agravante contenida en la parte general del Cdigo
Penal, y no entre esa agravante y la figura simple del delito.
En funcin de ello, este Tribunal ya ha sostenido que dado el principio de legalidad restrictiva que informa a todo
nuestro sistema penal (artculo 18 de la Constitucin Nacional), resulta evidente que si la norma del art. 41 bis
sienta una clusula de exclusin cuando la circunstancia .... ya se encuentra contemplada como elemento
constitutivo o calificante del tipo, no podra negarse que las armas de fuego se encuentran contempladas como
elemento constitutivo del tipo agravado del artculo 166 inciso 2 del Cdigo Penal, a punto tal que la inclusin en
esa figura de elementos que no son armas en sentido propio requiri de una especfica elaboracin doctrinaria y
jurisprudencial en la materia, a efectos de no violentar el mencionado principio de legalidad.
Ello significa que an cuando el tipo penal no haga expresa mencin a las armas de fuego, resulta por lo dems
evidente que son sobre todos ellas las que fueron tenidas en mente por el legislador al calificar la figura del robo,
por lo que aunque no estn expresa y exclusivamente mencionadas, tampoco estn legal y expresamente
excluidas, y por ello la clusula de exclusin resulta plenamente operativa. (SALA III TRIB. CASACIN PENAL
PROVINCIAL, CAUSA N 5499 (REG. DE PRES. N 20.746), CARATULADA A., C. G. S/RECURSO DE CASACIN, RTA.
14 DE AGOSTO 2008).

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VI
Delitos contra la seguridad pblica
Sumario
1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 60.608,
caratulada U., J. S. s/recurso de casacin, rta. 3 de junio 2014. Delitos contra la seguridad pblica. Bien
jurdico protegido. Tenencia de armas no autorizadas, municiones.
2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa N 17920 (Registro de Presidencia N
60868), caratulada D., S. N., s/ recurso de casacin, rta. 3 de junio 2014. Portacin de arma en el interior de
un vehculo. Disponibilidad.

1.- Delitos contra la seguridad pblica. Bien jurdico protegido. Tenencia de armas no
autorizadas, municiones.
Un arma descargada en el interior de un ropero, no configura el delito de tenencia ilegitima de arma de fuego de
uso civil, por falta del requisito de aptitud y carga necesario para tipificar la conducta conforme al artculo 189
inciso 2 primer prrafo del Cdigo Penal.
La exigencia de que el arma se encuentre cargada y lista para su uso no significa confundir el delito de tenencia
con el de portacin, en tanto este requiere adems que la tenencia sea en un lugar pblico.
Un arma sin municiones hallada en el interior de un ropero, configura el delito de tenencia ilegitima de arma de
fuego cfr. art. 189 inc. 2 prr. 1 C.P.La tenencia de armas -art. 189 inc. 2 prr. 1 C.P.-, requiere que el sujeto activo pueda disponer del objeto en
cualquier momento, sea mantenindolo corporalmente en su poder o en un lugar donde se encuentre a su
disposicin.
El delito de tenencia de arma art. 189 bis inc. 2 prr. 1 C.P.- requiere que el objeto se encuentre en la esfera
inmediata de custodia del sujeto activo y que ste tenga conocimiento de su existencia. (SALA SEGUNDA DEL
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 60.608, CARATULADA U., J. S.
S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 3 DE JUNIO 2014).

2.- Portacin de arma en el interior de un vehculo. Disponibilidad.


Un arma en el interior de un vehculo, debajo del asiento ocupado por el encartado, equivale a sostener que se
encuentra a su disposicin, dando por configurado el delito de portacin de arma. (Sala III del Tribunal de
Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa N 17920 (Registro de Presidencia N 60868), caratulada D., S. N., s/
recurso de casacin, rta. 3 de junio 2014).

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VII
Procesal Penal. Nulidades

Sumario
1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 26558 O. D. F.
s/ recurso de casacin, rta. 29 de abril 2008. No hacer saber los hechos en el 308 es causal de nulidad.
2.- C.S.J.N. M. 3710. XXXVIII. Minaglia, Mauro Omar y otra s/ infraccin ley 23.737 (art. 5 inc. c)., rta.
4 de septiembre 2007. Falta de fundamentos en la orden de allanamiento. Si los fundamentos existan de hecho,
la falta de consignacin importa slo una infraccin procesal.
3.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 20111,
caratulada F., D. O. s/ Recurso de Casacin interpuesto por el agente fiscal (UFJ N 3), rta. 12 de marzo
2009. Nulidad por asuncin de actividad instructoria por el juez correccional (soslayamiento del sistema
acusatorio)

1.- No hacer saber los hechos en el 308 es causal de nulidad.


Al momento de recibirle declaracin al imputado O. D. F. se omiti hacerle saber los hechos que se le atribuan
tal como ordena, bajo sancin de nulidad, el art. 312 del C.P.P., omisin que motiv diversos pedidos de la defensa
para que as se decrete sin obtener resultado afirmativo, de lo que se formul la respectiva protesta de recurrir ante
esta instancia.
Dicha omisin implic adems la violacin de la garanta de defensa en juicio consagrado en el art. 18 de la C.N.
que autoriza a declarar la nulidad del acto viciado en cualquier estado y grado del proceso, como lo establece el art.
203 del C.P.P.
La inobservancia de una disposicin procesal puede afectar solamente la ley ritual o bien vulnerar directamente el
requisito del debido proceso, entendido ste como el procedimiento respetuoso de las garantas de rango
constitucional, y ello ser as cuando lo afectado sea una norma de procedimiento derivada de un imperativo
constitucional, por referirse a un acto de tal importancia para el proceso que su ausencia o su presencia irregularsuponga la inexistencia del juicio previo constitucional.
En el proceso penal bonaerense deben considerarse garantas constitucionales las contenidas en la Constitucin
Nacional, la provincial y en los tratados internacionales de rango constitucional (arts. 75 inc. 22 C.N. y 11 Const.
pcial.), de manera que en los casos en que se verifique una directa transgresin de normas contenidas en dichos
instrumentos proceder la nulidad oficiosa, debiendo en cada caso concreto decidirse respecto de la eventual
afectacin de la ley constitucional.
Desde el punto de vista de la garanta constitucional de defensa en juicio que se denuncia conculcada, se
habra configurado un perjuicio para el imputado si ste denuncia el desconocimiento del hecho que se le imputara
lo que le impidi ejercer adecuadamente su defensa.
La declaracin que presta el imputado constituye uno de los principales actos de defensa previstos durante el
proceso donde puede exponer una respuesta a la imputacin que se le formula y ello garantiza el derecho de
defensa.
Pero para que el imputado pueda ejercer ese derecho es imprescindible que con anterioridad al acto se le informe
sobre el hecho que se le atribuye haber cometido para que pueda responder a la imputacin, pues nadie puede
defenderse de algo que no conoce.
Esa hiptesis fctica objeto de la imputacin se le debe anoticiar al imputado al momento en que presta
declaracin y debe ser clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto.
El acto de defensa que es su declaracin carecera de sentido si, como en el caso que se analiza, ninguna
informacin se le brinda.
Por otro lado, el conocimiento del hecho que se le imputa adquiere especial relevancia pues el mismo debe
correlacionarse con el contenido en la acusacin y posteriormente con el del fallo para cumplir con el denominado
principio de congruencia, exigencia que resulta imposible de verificar si no existe una informacin sobre el hecho.
Propicio en consecuencia, declarar la procedencia de este motivo de agravio y por ende la nulidad de la
declaracin del imputado y de todo lo obrado en consecuencia por haberse inobservado el art. 312 del C.P.P, y
disponer el reenvo de las actuaciones para la continuacin de su trmite. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE
CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 26558 O. D. F. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA.
29 DE ABRIL 2008).

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2.- Falta de fundamentos en la orden de allanamiento. Si los fundamentos existan de


hecho, la falta de consignacin importa slo una infraccin procesal.
corresponde tratar el agravio relativo a la falta de fundamentos del auto que dispuso el allanamiento.
En lo atinente a esta cuestin, el recurso extraordinario ha sido bien concedido ya que la defensa sostiene que el
auto que dispone el allanamiento debe contener los fundamentos de tal decisin y que el incumplimiento de dicha
obligacin importa una afectacin a la garanta de inviolabilidad del domicilio, y la decisin del a quo ha sido
contraria a los intereses del recurrente (art. 14, inc. 3 de la ley 48).
Ingresando, entonces, al fondo del agravio, corresponde inicialmente recordar que la Constitucin Nacional, en su
art. 18, determina como regla general que el domicilio es inviolable, estableciendo, a su vez, que excepcionalmente
se podr proceder a su allanamiento y ocupacin cuando concurran los casos y justificativos que una ley previa
deber consignar (este mandato de proteccin legal contra las injerencias abusivas o arbitrarias del Estado en el
domicilio de los ciudadanos tambin est contenido en los pactos internacionales investidos de rango
constitucional en virtud del art. 75, inc. 22 de nuestra Ley Suprema; en particular, artculos 9 de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 11.2 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos).
Como ya advirtiera esta Corte en casos anteriores, si bien la regla constitucional previ la reglamentacin de los
casos y justificativos para que proceda el allanamiento por va de una ley "son diversas las leyes especiales que
contienen disposiciones sobre el modo en que puede efectuarse el allanamiento en determinadas materias, y en
particular es en algunas constituciones y en los cdigos de procedimientos locales donde se regulan las
excepciones a la inmunidad del domicilio" (Fallos: 306:1752, considerando 5). En el caso que aqu nos ocupa, la
ley procesal aplicable al mismo (Cdigo de Procedimientos en Materia Penal - Ley 2372) cumple con la referida
manda constitucional en su art. 399 que, en lo pertinente, dispone: "Los jueces encargados de la instruccin
()pueden practicar pesquisas o investigaciones, sea en la habitacin o domicilio del procesado, o en cualquier
otro lugar, cuando existan indicios suficientes para presumir que all se encuentra el presunto delincuente o que
pueden hallarse objetos tiles para el descubrimiento y comprobacin de la verdad".
En la causa ha concurrido uno de los casos que exige la Constitucin para la procedencia del allanamiento, esto
es, la prevencin e investigacin de un delito. (Gnzalez, Joaqun V.: "Manual de la Constitucin Argentina",
Editorial Estrada, 1897, pginas 209/210). Adems, han existido tambin los justificativos que la ley, conforme la
manda constitucional, ha previsto como aquellos que pueden servir de fundamento a la medida, en tanto, a partir de
diversos elementos arrimados al expediente (ya reseados) se pudo construir una razonable sospecha en cuanto a
que en la morada en cuestin podan encontrarse personas vinculadas al trfico de estupefacientes y, a su vez,
elementos relativos a tal actividad ilcita.
Tales extremos permiten aseverar, entonces, que el allanamiento dispuesto por el juez ha estado debidamente
justificado, en tanto existi un procedimiento policial destinado a la prevencin y represin de delitos y, en dicho
marco, se hizo necesario, a partir de sospechas razonables fundadas en constancias agregadas al expediente, el
ingreso de la fuerza pblica a la finca para dar con los sospechosos e incautar el material relativo a la actividad
ilcita. A ello debe agregarse que, en razn de haber sido precisamente un juez quien libr la orden de allanar, el
caso se ajusta a la exigencia que fij esta Corte al interpretar -y ampliar- la garanta de la inviolabilidad de
domicilio al exigir que sean los magistrados quienes tengan a su cargo una decisin tan sensible como la de
interferir en la vivienda de un ciudadano (Fallos: 306:1752, entre otros).
Ahora bien, habindose fijado que el allanamiento ha cumplido con las exigencias constitucionales de haber sido
dispuesto por un juez y, a su vez, estar fundado en los casos y justificativos previstos por la ley, resta considerar el
cuestionamiento que hace la parte en cuanto a que los motivos del allanamiento no fueron consignados por el
magistrado en el auto que lo dispuso ni en la orden respectiva y determinar si esa sola circunstancia puede
redundar en una afectacin a la garanta de inviolabilidad de domicilio.
Preliminarmente, debe establecerse que es un extremo no controvertido que en el auto que dispuso el
allanamiento (fs. 30 vta.), si bien el juez especific que la finalidad del acto era "proceder al secuestro de
sustancias y dems elementos en infraccin a la ley 23737 y detencin de los responsables", omiti hacer
referencia alguna a los fundamentos que motivaron su decisin.
Tal como se adelantara, esta omisin est, sin embargo, referida a un marco muy acotado, vinculado estrictamente
a que los fundamentos del allanamiento (que en s resultan una exigencia constitucional y que, como ya se
afirmara, existieron en el caso) consten en la resolucin judicial que lo dispuso. Precisado en tales trminos el
agravio que la defensa trae a estudio, debe indicarse que la falta de consignacin en el acto que dispone el
allanamiento de los motivos del mismo comporta, en principio, slo una infraccin a la regla procesal del art. 403
del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal que dispone que: "La resolucin en que el juez ordene la entrada y

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Revista del Instituto de Estudios Penales

registro en el domicilio de un particular, ser siempre fundada". Sin embargo, en lo estrictamente referido a la
posible infraccin a la norma procesal citada, ha sido la Cmara de Apelaciones quien tuvo la ltima palabra al
respecto, toda vez que no compete a esta Corte expedirse sobre la interpretacin y alcance de la ley procesal.
Hechas las aclaraciones precedentes, lo que resta determinar es, entonces, si la obligacin de volcar los
fundamentos del allanamiento en el auto y orden respectivos es, adems de una obligacin procesal, una exigencia
constitucional contenida en la garanta de la inviolabilidad de domicilio.
En tal sentido, y habindose afirmado que en la presente causa se cumplieron las exigencias constitucionales que
demandan que los allanamientos estn fundados en los casos y justificativos previstos por la ley y que sean
dispuestos, en principio, por los jueces, debemos preguntarnos si el requisito de registrar esos fundamentos en un
auto o acta puede tener una incidencia concreta en la proteccin contra las injerencias arbitrarias del Estado en los
domicilios de los ciudadanos.
Respondiendo a tal interrogante, esta Corte entiende que, en sentido constitucional, no existe tal conexin entre el
requisito procesal en cuestin y la garanta de la inviolabilidad del domicilio, toda vez que el hecho de que los
motivos de un allanamiento consten o no en el acta respectiva (ms all de la eventual infraccin procesal) no
resulta en modo alguno suficiente para determinar si en un caso concreto han concurrido o no los casos y
justificativos que exige la Constitucin Nacional. Debe tenerse en cuenta, al respecto, que ms all de lo que se
haga constar en el auto que dispone el allanamiento, lo que resulta esencial para que un allanamiento se ajuste a las
pautas constitucionales es que del expediente (es decir, de las actuaciones pblicas referidas a la investigacin y
sancin de una conducta presuntamente delictiva) surjan los motivos que le dieron sustento.
Por ello, el juez o tribunal que deba analizar un caso en el que se cuestione la validez de un allanamiento deber
siempre estudiar los extremos objetivos agregados al expediente, sea que en el auto de allanamiento y en la orden
se hayan hecho constar los motivos del acto o no.
Por supuesto que un auto de allanamiento en el que se hicieren constar los motivos del mismo puede llegar a
facilitar la tarea antes apuntada, pero sto, sin embargo, es relativo, ya que puede darse el caso de un auto de
allanamiento en el que se consignara con sumo detalle una serie de motivos para fundarlo que, en realidad, no
existan o, al menos, no consten en el expediente. En tal supuesto, tendramos un "auto fundado" en el sentido
pretendido por el recurrente, pero en modo alguno tendramos un allanamiento llevado a cabo conforme a la
Constitucin, pues, en tal caso, el ineludible estudio de las constancias del expediente nos llevara a concluir que,
en realidad, se trat de un allanamiento constitucionalmente invlido por no estar sustentado en elemento previo,
objetivo y razonable alguno. En definitiva, y para que quede claro el criterio que se expone, no se pretende aqu
afirmar algo tan absurdo como que los allanamientos puedan ser infundados, sino que lo que se quiere evitar es que
se incluya en la garanta de la inviolabilidad de domicilio un requisito que en modo alguno resulta determinante
para su real vigencia y que puede llevar a que en algunos casos (como el presente) se afirme que se ha afectado la
garanta cuando, en realidad, ello no es as. Unas consecuencias tales llevaran ms a desvirtuar el sentido de la
garanta que a fortalecerla, toda vez que se desdibujara el criterio para determinar cules son los autnticos casos
constitucionales en los que se puede estar ante una concreta afectacin de la garanta a la que aqu se hace
referencia. (C.S.J.N. M. 3710. XXXVIII. MINAGLIA, MAURO OMAR Y OTRA S/ INFRACCIN LEY 23.737 (ART. 5
INC. C)., RTA. 4 DE SEPTIEMBRE 2007).

3.- Nulidad por asuncin de actividad instructoria por el juez correccional


(soslayamiento del sistema acusatorio).
El a quo ha dado cabal explicacin a la medida adoptada fundndola en normas de la ms alta jerarqua toda vez
que quien llevara adelante la recoleccin de la prueba de cargo en la presente no poda ignorar que esa faena
exceda sus facultades y que de ese modo expona sus adquisiciones a resultados como el que ahora pretende
remontar la recurrente.
Cualquiera haya sido el propsito del proveyente (nada autoriza a suponer que pretenda una ilegalidad) lo cierto
es que asumi funciones instructorias de las que carece y le estn vedadas y ello determina que su actuacin sea
descalificada por fundarse en un exceso que no puede tener otra sancin que la nulidad.
La doble funcin que se asigna a los Jueces Correccionales en tanto encargados de administrar la justicia
contravencional no lo autoriza a llevar al procedimiento penal las facultades de que disfruta en ese otro orden, ello
por aquello de quien puede lo ms puede lo menos y no a la inversa. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN
PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 20111, CARATULADA F., D. O. S/ RECURSO DE CASACIN
INTERPUESTO POR EL AGENTE FISCAL (UFJ N 3), RTA. 12 DE MARZO 2009).

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157

VIII
Procesal Penal. Garantas
Sumario
1.- C.S.J.N., Quaranta, Jos Carlos s/ inf. ley 23.737 -causa n 763-, rta. 31 de agosto 2010. Jerarqua
constitucional del secreto de las comunicaciones. La denuncia annima como insuficiente para intervenir lneas
telefnicas. Confirmacin de la doctrina del fruto del rbol envenenado.
2.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 12.382,
caratulada: "Recurso de Casacin interpuesto por el Ministerio Pblico Fiscal en causa N 588 seguida G. J.
L.", rta. 12 de febrero 2008. Plain view doctrine. Aceptacin de la tesis.
3.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 9882 (Registro
de Presidencia 35.642), caratulada G., E. O. s/ recurso de casacin, rta. 5 de junio 2009. La extraccin
compulsiva de sangre no vulnera la garanta contra la autoincriminacin.
4.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 10298
caratulada J. F. T. s/ RECURSO DE CASACION, rta. 12 dde febrero 2008. Utilizacin de fichas no
vulnera la autoincriminacin.
5.- C.S.J.N., "Gordon, Anbal y otro si privacin ilegal de la libertad", rta. 4 de octubre 1988. Allanamiento
sin orden. Puesta a disposicin del juez del propio imputado. Doctrina de la continua persecucin del delincuente.
6.- Sala VII Cm. Crim. y Correc., causa 34.625. Piano, Nicols. Procesamiento. Hom./Les. culp., rta.
15 de julio 2008. La intimacin del delito debe estar clara desde la indagatoria sino procede anulacin.
7.- C.S.J.N., Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa N 4302, Q. 162. XXXVIII, rta. 23 de diciembre de 2004.
Exigencia de acusacin. Principio acusatorio formal. Garanta de imparcialidad. Indepedencia y autonoma
funcional del Ministerio Pblico Fiscal. No derogacin tcita del art. 348 C.P.P.N. Garanta del debido proceso.
8.- Cm. Nac. Pen. Econ., "Incidente de nulidad interpuesto por la defensa de Silvina Alejandra Calot en
causa Di Biase Luis Antonio y otros s/asociacin ilcita", rta. 25 de noviembre 2008). Garanta de no
autoincriminacin: Imputado como "sujeto" de prueba. Diferenciacin con los casos en donde se requiere una
colaboracin o conducta pasiva del imputado (imputado como "objeto de prueba"). Intimacin al imputado para
que presente documentacin que lo compromete (art. 232 C.P.P.N.). Fuente ElDial
9.- Superior Tribunal de Justicia de Formosa, expte. N 72 F 52 Ao 2008, caratulado: "FAGGIANO,
ELISEO; BEDOYA, GLORIA S/HOMICIDIO CULPOSO", rta. 18 de diciembre 2008. El derecho a un
juzgamiento en un plazo razonable es bifronte (alcanza a vctima e imputado).
10.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, recurso n 36.179,
caratulado G., W. G. s/Recurso de casacin, rta. 8 de octubre 2009. Principio In dubio pro reo. Amplitud de
su alcance. El acusador no debe probar la inexistencia de eximentes invocadas por el imputado.
11.- C.S.J.N., Acua, Carlos Manuel Ramn s/delitos de injurias y calumnias -Causa N 25.787, rta. 10 de
diciembre 1996. Principio de congruencia. La calificacin es propia de la esfera del juez (no se ve constreida
por la pretensin fiscal)
12.- Tribunal Supremo, Sala en lo Penal Espaa-, STS 6242/2008, 20 de octubre 2008. Principio de
inocencia. Imposibilidad de condena basada en mera sospecha.

1.- Jerarqua constitucional del secreto de las comunicaciones. La denuncia annima


como insuficiente para intervenir lneas telefnicas. Confirmacin de la doctrina del fruto
del rbol envenenado.
Se advierte que los agravios planteados por el apelante suscitan cuestin federal suficiente pues, aun cuando por
lo general ataen a temas de hecho y de derecho procesal conducen -sustancialmente- a determinar el alcance de la
garanta de la inviolabilidad de las comunicaciones, materia regida tanto por los artculos 18 y 19 de la
Constitucin Nacional como por instrumentos internacionales de igual jerarqua, a lo que ha de adunarse que la
resolucin dictada ha sido contraria a los derechos fundados en la inteligencia de esas normas (art. 14, inc. 3, de la
ley 48).
Asimismo, y en torno a la legitimacin del recurrente para impugnar el auto de fs. 3 -en tanto podra sostenerse
que la validez o invalidez de esa intervencin telefnica no afectara su inters por haber sido ajeno a ella- esta
Corte ya ha resuelto que la garanta del debido proceso ampara al recurrente en casos de esta naturaleza (ver
"Rayford", considerando 31, Fallos: 308:733). En efecto, fue a partir de la inspeccin en esa lnea telefnica -la
que no le corresponda al impugnante sino a un co-imputado- que, posteriormente y a partir de la informacin que
de all fue surgiendo, se dispusieron otras intervenciones, entre las que se encuentran unas vinculadas directamente
a Quaranta, desenvolvindose as los distintos pasos de la investigacin que llevaron a su incriminacin en esta
causa. Tales acontecimientos, entonces, aunque en apariencia habran ocurrido fuera del mbito de proteccin de

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sus derechos, resultan indisolublemente relacionados con su situacin, a punto tal que la condena es fruto de todos
los antecedentes del sumario, desde el comienzo mismo de los sucesos.
Que esta Corte, al referirse al art. 18 de la Constitucin Nacional, ha expresado que en l se consagra "el derecho
individual a la privacidad del domicilio de todo habitante -correlativo al principio general del art. 19- en cuyo
resguardo se determina la garanta de su inviolabilidad, oponible a cualquier extrao, sea particular o funcionario
pblico" (ver "Fiorentino" Fallos: 306:1752). Si bien all no se hizo mencin a las comunicaciones telefnicas ni a
la proteccin de su secreto, una interpretacin dinmica de su texto ms lo previsto en su artculo 33 y en los
artculos 11, inciso 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y 17, inciso 1, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en cuanto contemplan, en redaccin casi idntica, que nadie puede
ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, en la de su fA.ia, en su domicilio o en su correspondencia,
permiten hacer extensivas aquellas consideraciones a casos como el presente.
Que tal derecho federal slo es realizable de modo efectivo restringiendo ex ante las facultades de los rganos
administrativos para penetrar en l, sujetando la intromisin a la existencia de una orden judicial previa
debidamente fundamentada, exigencia esta ltima que se deriva del mismo artculo 18 de la Constitucin Nacional.
Slo en este sentido puede asegurarse que los jueces, como custodios de esa garanta fundamental, constituyen una
valla contra el ejercicio arbitrario de la coaccin estatal, pues, si su actuacin slo se limitara al control ex post, el
agravio a la inviolabilidad de este derecho estara ya consumado de modo insusceptible de ser reparado, ya que la
Constitucin no se restringe a asegurar la reparacin sino la inviolabilidad misma (ver en anlogo sentido "Torres"
-disidencia del juez Petracchi- Fallos: 315:1043).
Si los jueces no estuvieran obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido formulado por
aqullas y estuviesen facultados a expedir las rdenes sin necesidad de expresar fundamentos, la intervencin
judicial carecera de sentido pues no constituira control ni garanta alguna (ver "Matte" Fallos: 325:1845 y su cita).
Esa es la inteligencia que, por otra parte, acuerda el Cdigo Procesal Penal Nacional, al establecer que la
resolucin del juez que ordene la intervencin judicial deber ser siempre fundada (ver art. 236 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin).
Que, entonces, una orden de registro -domiciliario o, como en este caso, de las comunicaciones telefnicas a los
fines de develar su secreto y conocer su contenido- slo puede ser vlidamente dictada por un juez cuando median
elementos objetivos idneos para fundar una mnima sospecha razonable (ver "Yemal", disidencia del juez
Petracchi, considerando 5 y sus citas, Fallos: 321:510).
En el caso, el juez no expres en el auto de fs. 3 las razones por las cuales consider procedente la intervencin
telefnica dispuesta, tampoco remiti a ningn elemento objetivo de la causa que pudiera fundar una mnima
sospecha razonable y, por ltimo, ni siquiera obra informacin de esas caractersticas como antecedente inmediato
de la decisin judicial examinada.
lo nico con que se contaba a ese momento consista, simplemente, en datos aislados y afirmaciones
infundadas aportadas por un llamado telefnico annimo irrelevantes la mayora de ellos a los fines del objetivo
perseguido y meramente conjetural el nico que podra tener algn inters para la causa
si la mera sospecha de un funcionario pblico no constituye per se la base objetiva a la que se viene haciendo
referencia (causa "Yemal", disidencia del juez Petracchi, considerando 5 y sus citas, Fallos: 321:510), tampoco
puede entenderse que lo sean las vagas afirmaciones formuladas en un llamado telefnico annimo. Que si el
Estado pudiera entrometerse en el secreto de las comunicaciones telefnicas a partir de "sospechas" de la entidad
de las descriptas ms arriba, el derecho reconocido constitucionalmente resultara ciertamente- de poca o ninguna
relevancia.
ninguna investigacin se encontraba en marcha en ocasin de disponerse la intervencin ordenada a fs. 3, sino
que esa medida de coercin puso en marcha una investigacin judicial vulnerando derechos amparados
constitucionalmente sin justificacin conocida, revelndose as una vez ms- la falta de presupuestos para llevarla
a cabo.
a partir del caso "Rayford" (ver considerandos 51 y 61, Fallos: 308:733), esta Corte ha establecido que si en el
proceso existe un solo cauce de investigacin y ste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de
nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aqul, y la regla es la exclusin de cualquier medio
probatorio obtenido por vas ilegtimas, porque de lo contrario se desconocera el derecho al debido proceso que
tiene todo habitante de acuerdo con las garantas otorgadas por nuestra Constitucin Nacional (doctrina reiterada
en los casos "Ruiz", Fallos: 310:1847, "Francomano", Fallos: 310:2384, "Daray", Fallos: 317:1985 y, ms
recientemente, en la causa P.1666.XLI "Peralta Cano, Mauricio Esteban s/ infraccin ley 23.737 -causa 50.176-",
sentencia del 3 de mayo de 2007).
Que de acuerdo a la regla sentada en dicho precedente, una observacin racional de lo ocurrido a partir de fs. 3
conduce a la conclusin invalidante de los actos subsiguientes. En efecto, la informacin que fue surgiendo de

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dicha lnea telefnica permiti identificar sospechosos, intervenir otras distintas -las utilizadas por el recurrente,
entre ellas- ordenar allanamientos y detenciones, por lo que puede afirmarse que no hubo varios cauces de
investigacin sino uno solo, cuya vertiente original estuvo viciada y contamin todo su curso (ver "Rayford"
Fallos: 308:733 y "Daray" Fallos: 317:1985).
Que en estas condiciones y por las razones sealadas precedentemente, la aplicacin al caso de la doctrina
enunciada en el considerando 23 supra lleva a declarar la nulidad de todo lo actuado en este procedimiento, en el
cual la orden de intervencin telefnica expedida ha sido contraria a la garanta consagrada en los artculos 18, 19
y 33 de la Constitucin Nacional, as como tambin a los instrumentos internacionales de igual jerarqua citados.
(C.S.J.N., QUARANTA, JOS CARLOS S/ INF. LEY 23.737 -CAUSA N 763-, RTA. 31 DE AGOSTO 2010)

2.- Plain view doctrine. Aceptacin de la tesis


la exclusin probatoria que efectuara el "a quo" en relacin al espejo retrovisor con manchas sangre, que fuera
hallado en el marco del allanamiento que tuviera lugar en el domicilio del imputado, debe ceder.
En efecto, no obstante ser cierto que el mencionado elemento no integraba la nmina de objetos a secuestrar
obrante en la correspondiente orden de allanamiento, tambin lo es que el personal policial no slo se encontraba
habilitado para secuestrarlo, sino que estaba obligado a hacerlo. Esto as pues el objeto en cuestin resultaba ser un
evidente elemento incriminatorio. Los efectivos intervinientes en la diligencia saban que el auto robado haba
sufrido un vuelco, resultando por lo menos una persona herida. Por ende, un espejo retrovisor con manchas
hemticas, resultaba un elemento que poda claramente vincularse con el delito materia del proceso.
Tal como tiene dicho esta Sala (vgr. causa N 902), la descripcin pedida por la ley es una mera pauta de
orientacin, consecuencia de que la diligencia puede derivarse, puesto que si la hiciera el propio juez, no tendra
obligacin de detallar lo que piensa incautar.
Por lo dems, el supuesto exceso no est expresamente sancionado con nulidad (art. 201 del C.P.P.), ni integra
las nulidades generales previstas en el art. 202 del mismo cdigo, toda vez que no se refiere a la intervencin,
asistencia o representacin del encausado.
Tampoco se vio afectada la garanta de inviolabilidad de domicilio, ya que existi orden judicial debidamente
motivada para efectuar el allanamiento. A ello cabe agregar que el imputado facilit voluntariamente el ingreso.
(SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 12.382,
CARATULADA: "RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PBLICO FISCAL EN CAUSA N 588
SEGUIDA G. J. L.", RTA. 12 DE FEBRERO 2008).

3.- La extraccin compulsiva de sangre no vulnera la garanta contra la


autoincriminacin.
El gravamen constitucional invocado abre cauce sobre la taxatividad de la norma (artculo 18 de la Constitucin
Nacional) pero no es atendible.
Es de aplicacin la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Vzquez Ferra por la que se
expresa que la extraccin de muestra sangunea compulsiva no vulnera la prohibicin de autoincriminacin
contenida en el artculo 18 de la Constitucin Nacional ya que ...se refiere a las comunicaciones o expresiones que
provienen de la propia voluntad del imputado, lo cual no incluye casos en que cabe prescindir de esa voluntad,
entre las cuales se encuentran los supuestos en que la evidencia es de ndole material (Fallos 255:18 y sus citas;
318:2518, considerando 9; 320:1717, considerando 8, entre otros), como es el caso. (SALA TERCERA DEL
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 9882 (REGISTRO DE PRESIDENCIA
35.642), CARATULADA G., E. O. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 5 DE JUNIO 2009).

4.- Utilizacin de fichas no vulnera la autoincriminacin.


Se presenta la recurrente ante este Tribunal denunciando una indebida utilizacin de las huellas dactilares del
imputado, obtenidas en un proceso anterior, para establecer su participacin en el hecho investigado en la presente.
Considera que el haber utilizado las fichas dactilares del imputado, sin su previo consentimiento, resulta violatorio
del principio de inocencia y de la garanta contra la autoincriminacin.

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Sostiene que los sistemas investigativos deben ajustarse a las disposiciones legales que reglamentan su legalidad
sin avasallar las garantas del imputado.
Considera que la utilizacin sin el consentimiento del imputado de sus datos personales viola garantas
constitucionales al tratarse de una persona sin condenas y resulta discriminatorio.
No comparto el criterio del recurrente.
En cuanto a la pretendida ilegalidad del almacenamiento de las fichas dactilares del imputado en un archivo de la
Polica Cientfica, no advierto transgresin alguna a las disposiciones legales, tal como lo he sostenido en la causa
13.131 (Reg. 745 del 30/12/04).
La ley 25.326, en su artculo 1, establece que su objeto es: la proteccin integral de los datos personales (...) para
garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas.... Sus disposiciones no han sido imaginadas para
proteger los datos en s mismos, sino a su fundamento, que es la proteccin de una parte sustancial del derecho a la
intimidad (confr.: Ekmekdjian, Miguel ngel Pizzolo Calogero (h.) Hbeas data. El derecho a la intimidad
frente
a
la
revolucin
informtica.
Editorial
Depalma,
Buenos
Aires,
1998,
p.5).
La intimidad es el derecho de las personas a que los dems no tengan informacin sobre hechos que no quieren que
sean ampliamente conocidos (Nino, Carlos S.: Fundamentos de derecho constitucional. Editorial Astrea, Buenos
Aires, 2002, p. 327 y 328). Este derecho, que se extiende a todo aspecto de la vida de una persona (rasgos de su
cuerpo, pensamientos, emociones, circunstancias vividas, conductas pasadas), en nada se ve afectado por la
existencia de un archivo en la Polica Cientfica que contenga sus fichas dactilares.
Al contrario de lo que sostienen el impugnante y el juez del tribunal de grado que vot en disidencia, considero que
la informacin que brinda una ficha dactilar no constituye un dato sensible, en los trminos del artculo 2 de la ley
25.326, pues ese concepto se refiere a informaciones personales que revelan un origen racial o tnico, opiniones
polticas, convicciones religiosas, filosficas o morales, afiliacin sindical o informacin referente a la salud o a la
vida sexual. La informacin que brinda una huella dactilar, en cambio, sirve solamente para identificar a una
persona, pero no contiene en s misma ninguna informacin sobre circunstancias de su vida privada que puedan
estar amparadas por el derecho a la intimidad y su utilizacin por tanto no constituye un acto discriminatorio.
El artculo 23 de la ley 25.326, por otro lado, en armona con la previsin del artculo 26, inciso h, de la ley 12.155,
vigente al momento del hecho, confiere a las fuerzas de seguridad pblica la posibilidad de manejar datos
personales sin consentimiento de los afectados cuando resulta necesario para el estricto cumplimiento de las
misiones legalmente asignadas para la represin de los delitos (inciso 2), registros que pueden mantenerse vigentes
mientras resulten necesarios para los fines que se tuvieron en miras al momento de ser almacenados (inciso 3).
Por lo tanto, el planteo del recurrente, adems de que no se sustenta en un agravio concreto, carece de apoyatura
legal frente a las disposiciones de la ley 25.326.
Con relacin a la presunta transgresin al principio de inocencia y la garanta contra la autoincriminacin, producto
de haberse utilizado las fichas dactilares del imputado sin su previo consentimiento, tampoco coincido con la
opinin del impugnante.
Al respecto corresponde diferenciar las nociones de objeto de prueba y rgano de prueba. El rgano de prueba es la
persona de existencia visible que proporciona en el procedimiento un elemento de prueba (ej: un testigo). Objeto
de prueba, en cambio, es aquello que se pretende conocer mediante un medio de prueba (confr. Maier, Julio B. J.:
Derecho procesal penal. T. I: Fundamentos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 859).
La garanta contra la autoincriminacin solamente ampara a una persona como sujeto u rgano de prueba, esto es,
cuando con su relato incorpora al procedimiento un conocimiento cierto o probable sobre un objeto de prueba que
pueda perjudicarlo. Por el contrario, la garanta no rige en los supuestos en que la persona misma es objeto de
prueba, es decir, cuando es el objeto investigado, como sucede, por ejemplo, cuando se le extrae una muestra de
sangre o de piel, o se la somete a un reconocimiento por otra persona (confr. Maier: cit., p. 675).
La disposicin constitucional proscribe cualquier intento de obligar al imputado para que brinde informacin sobre
lo que conoce, pero no impide utilizarlo como objeto de observacin cuando ello no comporta un menoscabo de su
integridad fsica o de su dignidad.
En el caso, el imputado no fue obligado a revelar ningn hecho del que tuviese conocimiento, y el que se haya
utilizado su huella dactilar para verificar si haba participado en un hecho delictivo es una actividad totalmente
externa a l, que no involucra ms que una mera observacin de un aspecto fsico, llevada a cabo sin menoscabo
alguno de su derechos.
Por ende, no advierto que lo denunciado por el recurrente configure una violacin a la garanta contra la
autoincriminacin ni mucho menos al principio de inocencia. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL
DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 10298 CARATULADA J. F. T. S/ RECURSO DE CASACION, RTA.
12 DDE FEBRERO 2008).

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5.- Allanamiento sin orden. Puesta a disposicin del juez del propio imputado. Doctrina
de la continua persecucin del delincuente.
Que preciso es aclarar que lo que corresponde resolver al Tribunal no es la posibilidad de hacer valer en el
proceso evidencias adquiridas en violacin a garantas constitucionales-como sucedi en el precedente invocado
por la defensa- sino la legitimidad del sometimiento a juicio de una persona, previamente requerida por un juez,
cuya aprehensin se habra llevado a cabo -segn la defensa- en transgresin a la garanta constitucional de la
inviolabilidad del domicilio.
Que esta Corte Suprema ha elaborado la doctrina segn la cual no es posible aprovechar las pruebas obtenidas
con desconocimiento de garantas constitucionales (Fallos: 46:36; 303:1938; 306:1752), principio que no
permitira reconocer en el proceso prueba adquirida en virtud de un allanamiento ilegal, pues ello importara una
violacin a las garantas del debido proceso y de la defensa enjuicio, que exigen que todo habitante sea sometido
ajuicio en el marco de reglas objetivas que permitan descubrir la verdad (Fallos: 262: 459; 283:88; 290:293, entre
muchos otros), partiendo del estado de inocencia, de modo tal que slo se reprima a quien sea culpable, es decir, a
aquel a quien la accin punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos: 284:42;
289:336). La efectiva observancia de estas normas de procedimiento constituye la mxima garanta de la libertad
individual.

Que, sin embargo, ninguna relacin guardan con el caso presente la garanta de la inviolabilidad del domicilio ni
el alcance de la regla de exclusin de las pruebas obtenidas como consecuencia directa y necesaria de un acto de
procedimiento cumplido en violacin a dicha garanta (F .193.XX. "Franco, Miguel Angel sI falsificacin de
documento pblico", resuelta el 24 de diciembre de 1985), desde que los jueces sustentaron el fallo en otras
independientemente obtenidas. En efecto, aqu se trata de la hiptesis concreta de la detencin del presunto
culpable, respecto de lo cual la garanta de la defensa enjuicio exige que el arresto se funde en una atribucin o
disposicin de autoridad competente (art. 18 de la Constitucin Nacional; Fall09 139:154; 210:35, entre muchos
otros).
En el sub judice, la orden de captura de Marcelo Anbal Gordon exista con anterioridad al ingreso a la morada
(confr. fs. 318/319), el que se produjo despus de haberse frustrado su aprehensin durante anteriores registros
domiciliarios, como consecuencia de la disposicin de medios tcnicos poco comunes por parte del procesado, el
que fue puesto a disposicin del juez inmediatamente despus del procedimiento impugnado (fs. 749). En tales
condiciones, no se verifica violacin alguna ala garanta constitucional sealada que justifique invalidar lo actuado.
Que, al respecto, conviene recordar lo dicho por esta Corte, en el sentido de que el examen de un proceso exige al
juez valorar la concatenacin de los actos, de acuerdo con la sana crtica racional y atendiendo a las reglas de la
lgica (conf. doctrina de la causa R.524.XX. "Ruiz, Roque", resulta el 17 de septiembre de 1987, considerando
13); y que esas reglas se veran alteradas si se anulase un procedimiento como consecuencia de supuestas
irregularidades cometidas en la detencin de una persona en casos como el presente, en que la garanta de su
libertad personal estuvo suficientemente resguardada al existir una orden judicial perfectamente fundada y vlida
que dispuso su arresto. Ello sin perjuicio de que, si se comprobase algn hecho delictivo durante el trmite de la
detencin, deba ser investigado.
Que, por otra parte, el acto de la detencin no se tradujo en la incautacin de pruebas que despus se hicieran
valer en contra del procesado. Slo en este ltimo supuesto debe aplicarse la recordada doctrina de Fallos:
303:1938; toda vez que lo que ella procura evitar, desde un punto de vista eminentemente axiolgico, es que el
Estado otorgue valor al resultado de un delito y apoye sobre l una sentencia judicial, constituyendo a la justicia en
beneficiaria del hecho ilcito, lo que no ocurre en el sub lite, en que la condena del acusado reposa en evidencias
cuya legitimidad no ha sido cuestionada.
Que esta decisin es la que ms se adecua a la verdad objetiva, teniendo en cuenta que una aplicacin errnea de
la regla de exclusin puede desviar al proceso de la bsqueda de la verdad, y torcer injustificadamente el principio
de justicia que debe primar en todo pronuncia- miento judicial (v. opinin del Juez Powell, en nombre de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, en "Stone vs. Powell", 428 U.S. 465, 492; 1976).
De este modo se resuelve el conflicto, al que ha aludido esta Corte tantas veces, entre dos intereses fundamentales
de la sociedad: su inters en una rpida y eficiente ejecucin de la ley y su inters en prevenir que los derechos de
sus miembros individuales resulten menoscabados por mtodos inconstitucionales de la ley (Fallos: 303:1938).
(C.S.J.N., "GORDON, ANBAL Y OTRO SI PRIVACIN ILEGAL DE LA LIBERTAD", RTA. 4 DE OCTUBRE 1988).

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6.- La intimacin del delito debe estar clara desde la indagatoria sino procede anulacin.
oportuno es recordar que el derecho reprime acciones u omisiones, cuya comprobacin permite el reproche,
debido a que, pudiendo evitarlas, el sujeto no lo hizo, apartndose de los mandatos legales. En el caso de las
acciones imprudentes, el sujeto ha realizado un acto voluntario, que es desvalorado porque al proceder de ese
modo viol una norma. La accin que constituye el injusto, con estas caractersticas, es la que determina el hecho
(Terragni, Marco Antonio, El delito culposo, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, p. 52).
De ello se desprende que sin la indicacin especfica de la violacin al deber objetivo de cuidado y la incidencia
directa de sta en el resultado, no puede hablarse de hecho culposo o imprudente y tampoco, claro est, de la
posible comisin de un delito.
La descripcin que surge del acta de declaracin indagatoria, no cubre las exigencias del artculo 298 de Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, referidas a la informacin detallada del hecho que se le atribuye al imputado, por la
sencilla razn de que embestir no es ni puede ser un hecho punible. Lo ser cuando, de ser posible, se compruebe
que esa accin fue producto, como se viene sosteniendo, de una -o varias- concreta violacin al deber objetivo de
cuidado. Debe recordarse que la adecuada descripcin del suceso atribuido se vincula con las garantas con que
cuenta todo imputado de un hecho delictivo, puesto que constituye un elemental requisito para permitir una
efectiva ulterior defensa.
En consecuencia, ms all de verificarse una afectacin al principio de congruencia, lo esencial resulta ser la
inadecuada descripcin de los hechos en la indagatoria, lo que amerita, per se, su declaracin de nulidad.
Seguidamente, corresponde analizar qu actos procesales sern alcanzados por dicha nulidad, en aplicacin de lo
dispuesto en el artculo 172 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. (SALA VII CM. CRIM. Y CORREC., CAUSA
34.625. PIANO, NICOLS. PROCESAMIENTO. HOM./LES. CULP., RTA. 15 DE JULIO 2008).

7.- Exigencia de acusacin. Principio acusatorio formal. Garanta de imparcialidad.


Indepedencia y autonoma funcional del Ministerio Pblico Fiscal. No derogacin tcita
del art. 348 C.P.P.N. Garanta del debido proceso.
la exigencia de "acusacin", si es que ha de salvaguardar la defensa en juicio y la imparcialidad como
condiciones del debido proceso, presupone que dicho acto provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar
acerca de su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a la etapa del "debate" (como se plante en los
precedentes indicados), sino su vigencia debe extenderse a la etapa previa, de discusin acerca de la necesidad de
su realizacin.
Que ello es as por cuanto en el marco de un sistema procesal regido por el principio de legalidad procesal, en el
cual la pretensin penal pblica es llevada adelante por dos representantes del Estado (el fiscal y el juez), la
exigencia de que las funciones de acusar y juzgar se encuentren, al menos formalmente, en cabeza de funcionarios
distintos queda completamente diluida si tambin el tribunal de alzada puede, en contra del criterio del Ministerio
Pblico, decidir, por s solo, que se produzca la acusacin y la apertura del debate.
Que, en efecto, aun en un contexto normativo limitado a lo que ha dado en llamarse el principio "acusatorio
formal" (conf. acerca de este concepto, Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Editorial del Puerto, Buenos Aires,
2000, pgs. 86 y sgtes.), resulta insostenible que sea el tribunal encargado de controlar la investigacin
preparatoria el que pueda ordenarle al fiscal que acuse. Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace
que los jueces, en vez de reaccionar frente a un estmulo externo en favor de la persecucin, asuman un
compromiso activo en favor de ella. Tal actitud es susceptible de generar dudas en cuanto a la imparcialidad con
que debieron haber controlado el procedimiento de instruccin, esto es, permaneciendo "ajenos". Cabe recordar
que este Tribunal ha reconocido desde siempre que el derecho a ser juzgado por los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa (art. 18, Constitucin Nacional) debe ser entendida como sujeta a la garanta de
imparcialidad, reconocida como garanta implcita de la forma republicana de gobierno y derivada del principio
acusatorio (Fallos: 125:10; 240:160), sin restriccin alguna en cuanto al mayor o menor avance de las etapas
procesales.
()
desde este punto de vista una regla procesal que permite un procedimiento cuya utilizacin despierta sospechas
de parcialidad debe ser rechazada, en tanto supone un sistema en el que los jueces actan de oficio, en ejercicio de
funciones de "control", slo cuando el fiscal se pronuncia en favor de la desincriminacin, mientras, que, para
revisar el pedido de persecucin, exigen la existencia de un "recurso".

Revista del Instituto de Estudios Penales

163

()
corresponde aclarar que lo dicho precedentemente no resulta aplicable a los supuestos en los que la
discrepancia se plantea entre el fiscal -que se manifiesta en favor del sobreseimiento- y el querellante, que pretende
que la causa sea elevada a juicio. En tales casos, en principio, no es posible suponer una afectacin genrica de la
imparcialidad del tribunal, en la medida en que su intervencin quede limitada a asegurar que el querellante pueda
ejercer el derecho que la ley le concede a ser odo en juicio oral y pblico (conf. doctrina caso "Santilln", Fallos:
321:2021) ni una afectacin intolerable a la independencia del Ministerio Pblico.
()
El requerimiento de elevacin a juicio en tanto contiene la hiptesis inicial a valorar por el tribunal -como en la
legislacin continental europea que le ha servido de modelo-, es la acusacin indispensable para garantizar el
debido proceso legal. Ella resguarda la imparcialidad de los jueces que integran el tribunal extraos a esa
imputacin, que slo deben decidir segn los lmites por ella impuestos. Conforme lo hasta aqu esbozado respecto
del precedente, el principio ne procedat iudex ex officio supone nicamente -a diferencia de lo que sostiene el
seor Fiscal General- que el proceso slo podr iniciarse si hay acusacin del fiscal extraa al tribunal de juicio, en
tanto ello es garanta de la imparcialidad de quien ha de juzgar. En base a esa necesidad de imparcialidad y
objetividad de quien tiene que dictar sentencia es que la existencia de acusacin y su contenido no pueden tener
origen ni ser delineados por el mismo rgano que luego tendr a su cargo la tarea decisoria.
()
en nuestro sistema de enjuiciamiento penal es el Estado, el que por s mismo se encarga de la persecucin penal
(principio de oficialidad). Por tal razn el principio acusatorio slo puede ser concebido en su acepcin formal, es
decir aqulla segn la cual tal como lo puso de relieve el seor Procurador General en Fallos:299:249- "se ponen
en manos de un rgano especial, distinto del que declara el derecho, el cometido de excitar la jurisdiccin mediante
el ejercicio de la accin". En efecto, el principio acusatorio consiste en que juez y acusador no sean la misma
persona (entre muchos otros, Roxin, Derecho Procesal Penal, ed. Del Puerto, 2000, pg. 86). Se trata del
desdoblamiento formal del Estado en dos rganos especficos: uno que acusa y otro que decide. Si se soslaya,
entonces, que en nuestro sistema procesal mediante el principio acusatorio slo se pretende proteger la garanta de
imparcialidad, aquel principio corre el peligro de transformarse en una frmula de la que nada sustancial puede
extraerse.
()
Fundamentalmente el principio mencionado implica que el tribunal que juzga no debe encontrarse comprometido
con la imputacin que est llamado a resolver. En el caso concreto esto significa que el requerimiento debe ser
formulado por un rgano extrao al que resolver la causa. En efecto, se intenta poner en cabezas distintas las
funciones persecutoria y juzgadora con el fin de garantizar la imparcialidad de quien decidir el caso, evitando as
que determinen al juez los "influjos subjetivos de su propia actividad agresiva e investigatoria" (Eberhard
Schmidt, Los fundamentos tericos y constitucionales del derecho procesal penal, Editorial Bibiliogrfica
Argentina, Buenos Aires, 1957, pg. 195).
Resulta esencial, entonces, la separacin entre aqul que formula la acusacin y quien tiene que decidir sobre su
procedencia (en el caso concreto se trata del tribunal que tomar la decisin final por la que condenar o absolver
al imputado). Tal como se afirmara en el precedente "Marcilese" la acusacin no puede quedar en manos del
tribunal que habr de decidir, pues ello afectara su imparcialidad.
Precisamente, lo que en primer lugar debe evaluarse es si la aplicacin del art. 348, segundo prrafo, del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin implica que la acusacin "queda" en manos del tribunal que decide la causa.
Que el elemento definitorio para considerar que se ha respetado el principio de imparcialidad -sea cual fuere el
sistema procesal en el que se enmarque- es que quien deba realizar el juicio de culpabilidad definitivo no haya
anteriormente tomado decisiones que impliquen un juicio preparatorio sobre esa declaracin de culpabilidad. La
garanta se viola cuando el imputado ha sido condenado por un tribunal sobre el que existen sospechas de
parcialidad, en tanto ste hubiera tomado determinadas decisiones durante el procedimiento previo que hubieran
podido significar una aproximacin a la comprobacin de culpabilidad.
Lejos de negar aqu la importancia que posee el principio de imparcialidad, debe quedar claramente establecido
que lo que ste pretende conjurar es la actuacin como miembros del tribunal de juicio de magistrados que
hubieran intervenido en la etapa de instruccin (juicio preparatorio), realizando tareas investigativas o netamente
persecutorias.
()

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Revista del Instituto de Estudios Penales

la estricta separacin de las funciones de acusar y juzgar responde a la exigencia estructural de un proceso
justo, con reales y eficaces posibilidades de defensa y jueces lo ms desvinculados posibles de los intereses en
juego, para que puedan juzgar con un grado aceptable de imparcialidad.
Por ello la separacin de las funciones de perseguir y juzgar adems de ser el ms importante de todos los
elementos constitutivos del modelo terico acusatorio, est ntimamente ligado el principio de imparcialidad, y por
ello es un presupuesto estructural y lgico de todos los dems.
Supone la configuracin del proceso como una relacin triangular entre tres sujetos, dos de los cuales estn como
partes en la causa, con funciones de postulacin: acusador y defensor, y el tercero, ubicado por encima de aquellos,
con la tarea de juzgar: juez y tribunal. "Si una falta o no est suficientemente desarrollada, el equilibrio se pierde y
la justicia cae" (Clari Olmedo, Jorge "Derecho Procesal Penal", Tomo I, Edit. Ediar, pg. 24).
Este esquema no admite un monlogo del juez con la prueba para buscar la verdad, sino que requiere el
enfrentamiento de las partes, expresado en afirmaciones y refutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y
contra-argumentos, ambos ante un tercero que decide imparcialmente.
()
el principio de separacin de las funciones de acusar y de juzgar es el corolario lgico de la interpretacin
armnica de las normas invocadas. La autonoma funcional, que como rgano independiente de los dems poderes
del Estado le otorga el art. 120 de la Constitucin Nacional al Ministerio Pblico Fiscal; el ejercicio de la accin
penal pblica, as como el imperativo de promover y ejercer la accin durante el proceso, de que lo inviste los arts.
5 y 65 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y el control jerrquico que impone la ley 24.946, no dejan lugar a
duda de que la funcin de acusar recae de manera excluyente en los miembros del Ministerio Pblico Fiscal y que
la de juzgar, en orden a la imparcialidad de las decisiones y la necesidad de garantizar el derecho de defensa, recae
en la figura del juez, tambin de manera excluyente, ya que es la nica garanta de obtener un adecuado equilibrio
en cada una de las etapas del proceso penal.
()
la introduccin del art. 120 de la Constitucin Nacional seala, en este aspecto, una modificacin del
paradigma procesal penal vigente hasta ese momento. En efecto, al establecer la independencia funcional de dicho
organismo indica una clara decisin en favor de la implementacin de un sistema procesal en el que ha de existir
una separacin mucho ms estricta de las funciones de acusar y juzgar. Desde este punto de vista, una regla
procesal como la del art. 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, que "unifica" la potestad de acusar en cabeza
de la cmara de apelaciones se torna insostenible.
()
El Ministerio Pblico del art. 120 supone no slo independencia del Poder Ejecutivo, sino tambin del Poder
Judicial, como correlato de una concepcin dentro de la cual slo dicha independencia permite estructurar un
procedimiento penal en el que las garantas de la defensa en juicio y la imparcialidad del tribunal no estn en
discusin.
()
desde otra perspectiva, no es posible interpretar que la ley 24.946 ha derogado en forma tcita el art. 348 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, por resultar contradictorio con la prohibicin de instrucciones a los fiscales
prevista en el art. 1. Ello por cuanto el art. 76 de dicha ley deroga expresamente otras reglas del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, y frente a la derogacin de distintas normas que integran un nico cuerpo legal, no parece una
interpretacin razonable entender comprendidas tambin normas que no han sido derogadas expresamente. En
efecto, nada hace pensar que el legislador haya incluido a una de las principales disposiciones del Cdigo Procesal
Penal en cuanto a la regulacin de las relaciones entre Poder Judicial y Ministerio Pblico en la frmula global "y
toda otra norma que resulte contradictoria con la presente ley". Dicho agregado, por otra parte, debe ser
interpretado con suma prudencia, pues, de otro modo, la difcil coexistencia entre la pretensin de un fiscal
"independiente" y un Cdigo Procesal Penal como el vigente, en el que ni siquiera la preparacin de la acusacin
est, por regla general, en manos del fiscal, llevara a un caos normativo impensado. La estructuracin de un
sistema procesal en el que el fiscal es verdaderamente "titular de la accin penal" supone una arquitectura
legislativa compleja, que sin lugar a dudas no ha sido realizada hasta hoy. Frente a esta situacin, slo nos queda a
los jueces intentar solucionar con prudencia la difcil convivencia entre el art. 120 de la Constitucin Nacional, la
ley orgnica del Ministerio Pblico y un cdigo procesal en el que perduran innumerables elementos inquisitivos,
pero que no podran considerarse "tcitamente derogados". Tal situacin, si bien obliga a los jueces a examinar
bajo una nueva perspectiva reglas procesales que hasta este momento eran aceptadas en nuestro medio casi sin
cuestionamientos, exige una interpretacin restrictiva de posibles "derogaciones implcitas", pues, de otro modo, se
terminara generando una enorme incertidumbre acerca de cules son las instituciones que an conservan vigencia.

Revista del Instituto de Estudios Penales

165

Tal riesgo, caracterstico del recurso al mecanismo de la derogacin tcita, se acenta en un caso como el presente,
en que se encuentra en juego la totalidad del ordenamiento procesal penal nacional.
()
por las razones expuestas, la necesidad de asegurar la independencia funcional del Ministerio Pblico Fiscal
consagrada en el art. 120 de la Constitucin Nacional impone declarar la inconstitucionalidad del art. 348, segundo
prrafo, primera alternativa, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en cuanto autoriza a la cmara de
apelaciones, en los casos en que el juez no est de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e
instruir al que designe el fiscal de cmara, a fin de producir la elevacin a juicio.
()
la cuestin a resolver se circunscribe a determinar si este requerimiento de juicio obligado que cubre
formalmente la expectativa de acusacin, es compatible con la actual redaccin de la Constitucin Nacional en
relacin a la jerarqua constitucional otorgada a la independencia y autonoma funcional del Ministerio Pblico
(art. 120 Constitucin Nacional), y consiguientemente determinar si el vicio de voluntad que padecera el rgano
independiente lesiona el debido proceso.
En efecto, la existencia de una disposicin constitucional especfica es la nota distintiva que determina que deba
evaluarse la validez del procedimiento en consulta -aceptada en otros ordenamientos-, en tanto se estara
convalidando la aplicacin de una imposicin sobre un rgano independiente.
Si bien los rganos judiciales no concretan el acto por s, pues quien lo "formaliza" es un agente fiscal distinto al
que solicit el sobreseimiento en el caso, lo cierto es que la realizacin del acto depende de la decisin de los
rganos judiciales.
()
La constitucionalizacin del Ministerio Pblico entraa entonces el rechazo a que otro rgano que no tenga esa
funcin constitucionalmente asignada se inmiscuya, en tanto resulta impensable que de toda atribucin conferida
expresamente por la Constitucin Nacional pueda implicarse, sin ms, una autoridad que destruya, precisamente,
los lmites de la concesin. La libertad de los individuos no slo se vera amenazada cuando los poderes ejercieran
facultades no concedidas, sino tambin cuando las concedidas fueran ejercidas por poderes extraos a la concesin
(Fallos: 318:1967 in re "Pelez").
()
la garanta del debido proceso supone que la acusacin proviene de un miembro del Ministerio Pblico Fiscal
que la ha formulado libre de subordinacin. En el cometido de estimar la naturaleza de la independencia y
autonoma funcional del ministerio pblico, debe valorarse especialmente "la jerarqua que significa lucir en una
seccin propia dentro del organigrama constitucional esquemtico del gobierno federal". El debido proceso ha sido
ampliado en forma ineludible con las garantas que surgen para los justiciables del artculo 120 de la Constitucin
Nacional, en tanto "la independencia y autonoma funcional de todos y cada uno de los magistrados del Ministerio
Pblico tienen por destino absolutamente indiscutible todos y cada uno de los justiciables. Y de la misma manera y
de la misma suerte que se tiene derecho al estrado natural individualizado antes de los hechos que motivan la
causa, se tiene derecho al Ministerio fiscal...establecido en los trminos de la ley y antes del hecho de la causa..."
(Alberto A. Spota, Ensayo sobre el Ministerio Pblico, artculo 120 de la Constitucin Nacional, en "Y
considerando...", publ. de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, vol. 23/24, ao
2001, pg. 36 ss.).
Que, sentado lo anterior, resulta claro que la aplicacin del segundo prrafo del art. 348 de la ley procesal, en
tanto establece un sistema de elevacin en consulta por parte del rgano jurisdiccional -juez de instruccin- al
rgano jurisdiccional -cmara de apelaciones-, por el que le impone al Ministerio Pblico fiscal la obligacin de
impulsar la accin penal irrespeta el debido proceso, pues no se condice con el valor que debe otorgarse a la
mencionada autonoma.
()
las cualidades de independencia -no subordinado a otro poder- y de autonoma funcional -que no recibe
instrucciones de ninguna autoridad-, que hoy ostentan jerarqua constitucional, obliga a considerar inconstitucional
cualquier norma inferior, que consagre precisamente lo opuesto: que otro poder -como el judicial- "aparte" e
"instruya" a los fiscales respecto de una funcin competencial propia.
()
La enmienda de 1994 ha establecido que el Ministerio Pblico queda libre de toda interferencia en su funcin de
impulsar la accin. En consecuencia, el art. 348 del Cdigo Procesal Penal ha dejado de guardar coherencia con la

166

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Ley Fundamental, pues no slo concede a los jueces a la posibilidad de apartar al fiscal sino tambin de imponerles
la obligacin de acusar.
()
este mecanismo jurdico previsto en el art. 348 implica la consagracin de facultades judiciales con clara
injerencia en las funciones del Ministerio Pblico Fiscal, incompatible con el fin que tuvo el constituyente al
sancionar el art.120, que fue el de elevar al Ministerio Pblico como un rgano extrapoder con clara independencia
orgnica y funcional respecto tanto de la rama judicial como la ejecutiva. (C.S.J.N., QUIROGA, EDGARDO OSCAR
S/ CAUSA N 4302, Q. 162. XXXVIII, RTA. 23 DE DICIEMBRE DE 2004).

8.- Garanta de no autoincriminacin: Imputado como "sujeto" de prueba. Diferenciacin con los
casos en donde se requiere una colaboracin o conducta pasiva del imputado (imputado como "objeto de
prueba"). Intimacin al imputado para que presente documentacin que lo compromete (art. 232 C.P.P.N.)
Si bien por el art. 232 del C.P.P.N. se establece el instituto de la "orden de presentacin" como una alternativa a la
orden de secuestro, por el mismo artculo se establece la excepcin referida a quienes pueden o deben abstenerse
de testificar, en un todo de acuerdo con las garantas y las disposiciones contenidas en la Constitucin Nacional y
en el cdigo de rito."
"En consecuencia, y en congruencia con aquella limitacin, la "orden de presentacin" no puede ser dirigida al
imputado sin que se afecte la garanta que prohbe obligar al imputado a autoincriminarse contenidas por la
Constitucin Nacional (art. 18), por los Tratados Internacionales a los que se otorg jerarqua constitucional (art 75
inc. 22 y arts. 8 inc. g) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y art. 14 inc. g. del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos) y por el cdigo de formas (art.296)."
"Adems, por el art. 296 del C.P.P.N. se establece la nulidad de la declaracin indagatoria por la cual se imponga
al imputado algn medio para inducirlo o determinarlo a hacer declaraciones como derivacin de aquella garanta,
la cual tambin alcanza a la prohibicin de obligarlo a incorporar pruebas que puedan autoincriminarlo."
"Si aqullos que tienen derecho o deber de no declarar como testigos no pueden ser requeridos por medio de una
"orden de presentacin", como expresamente se establece por el art. 232 del C.P.P.N., permitir que aquella orden
pueda tener como destinatario legtimo al imputado implicara no slo suponer una inconsecuencia o falta de
previsin por parte del legislador, lo que siempre fue descartado por el ms Alto Tribunal, sino el desconocimiento
prctico de aquellas garantas de mxima consagracin."
"A fin de dar cumplimiento a lo ordenado por el auto de fs. 4811/4812 de los autos principales, el juzgado "a quo"
libr un oficio, por el cual se facult al Jefe de la Divisin Jurdico Contable de la Polica Federal Argentina, para
"...realizar ORDEN DE PRESENTACIN con el objeto de INTIMAR al responsable de la escribana sita en ... de
esta ciudad, para que entregue al personal policial en el momento del diligenciamiento de la presente....y toda la
documentacin que pueda considerarse parte integrante de la mentada actuacin notarial...". "Adems, para el caso
de resultar negativa la medida ordenada, dispuso, en forma subsidiaria una orden de allanamiento para el mismo
domicilio."
"Por la disposicin en cuestin, el juzgado "a quo" intim a S. A. C., en su carcter de titular o responsable de la
escribana en la que se tramit la "orden de presentacin", a aportar al tribunal prueba con relacin a la cual fue
indagada posteriormente, por la ampliacin de declaracin indagatoria, circunstancia que afecta el derecho de
defensa en juicio, y en las circunstancias del caso la prohibicin de obligar a una persona a autoincriminarse."
"En el caso de Fallos 320:1717, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por el considerando 7 del voto de la
mayora, al analizar si en aquella oportunidad se haba violado o no la garanta constitucional que prescribe que
nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo, consider que la garanta en cuestin no se haba visto
vulnerada toda vez que "...la autoridad pblica no requiri de la imputada una activa cooperacin en el aporte de
pruebas incriminatorias...", fundamento aplicable al caso en estudio "a contrario sensu".
"En el asunto "sub examine", mediante la orden de presentacin dispuesta por el seor juez "a quo" se requiri la
colaboracin activa de S. A. C. para el aporte de elementos que se consideraban incriminatorios de aqulla. Al
procederse as, se vulner la prohibicin de la autoincriminacin compulsiva, porque se impuso el carcter de
"sujeto" de prueba a S. A. C. Este carcter es distinto de la calidad de "objeto" de prueba que puede asignarse al
imputado en los casos en los cuales corresponde la colaboracin pasiva de aqul." (CM. NAC. PEN. ECON.,
"INCIDENTE DE NULIDAD INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE SILVINA ALEJANDRA CALOT EN CAUSA DI BIASE LUIS
ANTONIO Y OTROS S/ASOCIACIN ILCITA", RTA. 25 DE NOVIEMBRE 2008). FUENTE ELDIAL.

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167

9.- El derecho a un juzgamiento en un plazo razonable es bifronte (alcanza a vctima e


imputado).
como lo seala el Ministro preopinante, se ha producido en la causa, a partir del fallo de Cmara antes citado,
una interminable cadena de excusaciones, que comienza el 26 de Julio de 2005, con la excusacin formulada por
el Juez de Instruccin y Correccional N 4 (fs. 462) y continua con las sucesivas inhibiciones de todos los Jueces
de Instruccin y Correccional de la Primera Circunscripcin Judicial (fs. 476, fs. 483, fs. 490, fs. 495, fs. 498),
continuando luego con las excusaciones del Juez de Menores (fs. 511) y de los Jueces en lo Civil y Comercial N
1, N 2 y N 3 (fs. 516, fs. 525 y fs. 532), hasta que recin el 17 de Mayo de 2006, la titular del Juzgado en lo Civil
y Comercial N 4, a fs., 538, si bien decide no aceptar la inhibicin del Juez titular de la causa, se avoca al
conocimiento de la misma, mandando formar incidente de excusacin para ser resuelto por la Cmara en lo
Criminal, pero asimismo a intentar cumplir con las medidas ordenadas por el mismo Tribunal de Alzada, al revocar
el sobreseimiento de los imputados (fs. 513). A partir de all, existe una clara manifestacin del querellante,
cuando el 05 de Junio de 2006 pide el procesamiento de los imputados (fs. 544). Sin que nada se resuelva, recin el
20 de Octubre de 2006, y luego que la Cmara Primera en lo Criminal, resolviera el incidente de excusacin, la
causa vuelve a quedar radicada en el Juzgado de Instruccin y Correccional N 5.
En concreto, desde el 26 de Julio de 2005 hasta el 17 de Mayo de 2006, esta causa quedo privada de jurisdiccin,
y desde esta ultima fecha, hasta el 20 de Octubre de 2006 (fs. 577), la nica Juez que tuvo decoro para intervenir,
lo hizo al solo efecto de encauzar el tramite incidental de las sucesivas y vergonzosas excusaciones de 9 jueces de
la Provincia. En el nterin, como un manojo de reclamos sin respuesta, quedo el pedido de procesamiento que hizo
el querellante a fs. 544, la reiteracin planteada el 29 de setiembre de 2006 y el pedido de pronto despacho
formulado el 17 de octubre de 2006.
Cabe recordar que en diversas oportunidades, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha sealado que el
instituto de la prescripcin de la accin tiene una estrecha vinculacin con el derecho del imputado a un
pronunciamiento sin dilaciones indebidas (Fallos: 322:360, esp. disidencia de los jueces Petracchi y Boggiano, y
323:982), y que dicha excepcin constituye el instrumento jurdico adecuado para salvaguardar el derecho en
cuestin.
Ahora bien, la prescripcin no se sustenta en un solo argumento sino que confluyen para su fundamentacion, tanto
el desinters social por el castigo, como la buena conducta del imputado y la falta de voluntad de persecucin o de
actividad de los rganos encargados de impulsar el procedimiento. Todos ellos producen sus efectos sobre el
proceso, debilitando o provocando la extincin de las pruebas por el transcurso del tiempo.
En consonancia con nuestra Ley Fundamental, la normativa supra-nacional de igual jerarqua, a partir de la
reforma del ao 1994, recepta igualmente este derecho. As el art. 8.1 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos expresa que toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas dentro de un plazo
razonable y sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos Genie Lacayo de
1997 y Suarez Rosero del mismo ao, siguiendo las pautas de la Corte Europea de Derechos Humanos, sealo
que deben tomarse como elementos para determinar la razonabilidad del plazo del proceso, los siguientes: a) la
complejidad del asunto; b) la actividad procesal de los interesados y c) la conducta de los rganos judiciales. Esta
ultima variable, es la que imprime una particular caracterstica al caso en estudio.
Entiendo sin embargo, que la mencin del art. 8.1 de la Convencin, no remite solamente al imputado, sino
tambin a la vctima, o parte interesada en el proceso. As parece indicarse del propio texto, cuando distingue entre
aquella persona contra quien se formula acusacin penal, de aquellas cuyos casos remiten a la determinacin de
sus derechos y obligaciones de orden civil, fiscal o de cualquier otro carcter (el subrayado me pertenece). El
derecho integral de la vctima en el proceso o en este caso de sus causahabientes ya ha sido reconocido por la
legislacin local a partir de la inclusin del querellante particular. Para la satisfaccin de sus derechos, tambin
rige la garanta del plazo razonable.
Ahora bien, todo el sistema se sustenta en un pilar fundamental, cual es la existencia de un Juez o Tribunal
imparcial y competente donde hacer valer esos derechos. Maier recuerda que se denomina jurisdiccin a la
facultad (poder) que el Estado confiere normativamente a ciertos rganos propios que crea desde su propia
Constitucin poltica y organiza mediante la ley para decidir o dar solucin a los conflictos entre partes y
especifica que jurisdiccin penal es por lo tanto, la misma facultad o poder de juzgar, referida a esa porcin del
orden jurdico que denominamos derecho penal (Maier, Derecho Procesal Penal, Fundamentos, T. I, p. 436).
Si no hay jurisdiccin, no hay proceso. Si no hay Juez o Tribunal ante quien hacer valer las pretensiones, no hay
sistema judicial ni mucho menos debido proceso legal.
Y esto es lo que ocurri en autos, porque desde el 26 de Julio de 2005 hasta el 17 de Junio de 2006, no hubo un
solo Juez que se hiciera cargo de la causa, y desde esa fecha, hasta el 20 de Octubre de 2006, la nica magistrada

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que asumi jurisdiccin lo hizo con el objeto de disponer la tramitacin de una prueba pericial ordenada por la
Cmara objetivo que no pudo cumplir - y la remisin al Tribunal de Alzada del respectivo incidente de
inhibiciones en cadena que se haban producido. Notorio resulta que en la especie y desde el 26 de Julio de 2005
hasta el 20 de Octubre de 2006, en que se asume nuevamente el gobierno de la causa por parte de la Juez de
Instruccin y Correccional N 5, se produjo un claro caso de privacin de justicia.
Sobre el tema, no puede dejar de sealarse que el mantenimiento de la cuestin expuesta, implica someter al
Estado a un reclamo internacional de imprevisibles consecuencias.
En el lamentable y conocido caso AMIA, el gobierno nacional, en representacin del Estado argentino, admiti su
responsabilidad con una frmula contundente: Existi incumplimiento de la funcin de prevencin, existi
encubrimiento de los hechos, grave y deliberado incumplimiento de la funcin de investigacin y denegatoria
de justicia. (Fuentes: Decreto 812/05, disponible en www.casarosada.gov.ar, Diario Clarn, edicin del 04 de
marzo de 2005; y Diario Pagina 12, edicin del 04 de marzo de 2005)
Esta admisin de responsabilidad, condujo al Estado nacional a presentar una serie de propuestas a la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, la cual abri un periodo de dialogo que comenz en marzo de este ao. Si
no hay acuerdos, la Corte Interamericana podra llegar a la condena del Estado argentino.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tambin decidi que, si en la tramitacin de un proceso
en sede provincial y el dictado de la sentencia final del pleito, no obstante los reiterados oficios inhibitorios de un
juez nacional, importan una efectiva privacin de justicia y un estado de indefensin para el demandado,
corresponde que la Corte asuma el conocimiento de la causa y decrete la nulidad de lo actuado en sede local,
considerando el trmite prolongado del expediente. De tal modo, quedan salvaguardadas al mximo las garantas
acordadas por el artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el sentido de que toda
persona tiene derecho a que, en un plazo razonable, se determinen sus derechos y obligaciones de ndole civil o de
cualquier otro carcter (Fernndez, Mario Arturo v. Gonzlez, Roberto, 22.6.93). (SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTICIA DE FORMOSA, EXPTE. N 72 F 52 AO 2008, CARATULADO: "FAGGIANO, ELISEO; BEDOYA,
GLORIA S/HOMICIDIO CULPOSO", RTA. 18 DE DICIEMBRE 2008).

10.- Principio In dubio pro reo. Amplitud de su alcance. El acusador no debe probar la
inexistencia de eximentes invocadas por el imputado.
no resultan admisibles, desde mi punto de vista, aquellas posiciones extremadamente limitativas que
circunscriben la aplicacin del principio in dubio pro reo a las cuestiones relacionadas con la tipicidad de la
conducta, excluyndolo respecto de las que versan sobre su antijuridicidad.
Con independencia del lugar sistemtico que ocupen estas cuestiones, segn la corriente que se adopte en el
marco de la teora del delito, no existen dudas de que el principio constitucional de inocencia, as como el in dubio
pro reo, que es una de sus principales derivaciones, se refieren a todos los extremos probatorios en general y no
admiten ninguna limitacin basada en categoras dogmticas.
La necesidad, consecuente con aquellos principios constitucionales, de que la parte acusadora demuestre todos los
extremos de la imputacin, no slo se refiere a la prueba sobre la existencia del hecho y la participacin del
imputado, sino tambin a todos los extremos fcticos que se requieren como presupuesto para la aplicacin del
castigo, incluida la inexistencia de eximentes.
Al contrario de lo que se suele pensar, la extensin del principio in dubio pro reo a la prueba sobre la inexistencia
de una causa de justificacin o de inculpabilidad no implica imponer a la parte acusadora la carga extra de
demostrar que un hecho es inexistente, cuando menos si no existen elementos objetivos que permitan suponer que
ese hecho verdaderamente existi. Es decir que si del relato de los hechos de la acusacin que se tienen por
probados no se desprende que haya existido alguna causa de justificacin o de inculpabilidad, ello significa que la
prueba misma de la acusacin alcanza para demostrar la inexistencia de tales extremos.
En cambio, cuando de la prueba en la que se sustenta la acusacin o de la que se invoca en contra de ella surge
con alguna verosimilitud la posible existencia de una causa de justificacin o de inculpabilidad, ello hace nacer en
la parte acusadora la necesidad de desvirtuar esos extremos fcticos, sobre los cuales recaen las mismas exigencias
probatorias que para la tipicidad. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES, RECURSO N 36.179, CARATULADO G., W. G. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 8 DE OCTUBRE
2009).

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11.- Principio de congruencia. La calificacin es propia de la esfera del juez (no se ve


constreida por la pretensin fiscal).
los magistrados que suscribieron la condena se apartaron de las constancias comprobadas de la causa
concernientes a su justa decisin e incurrieron en omisiones y falencias respecto del examen de la responsabilidad
penal del querellado, todo lo cual otorga al fallo un sustento slo aparente. Ello es as porque la correlacin entre el
hecho que fue objeto de acusacin y el que fue considerado en la sentencia -correlacin que es natural corolario del
principio de congruencia no se ha respetado en el caso. En efecto, esta Corte tiene decidido desde antiguo que si
bien en orden a la justicia penal, el deber de los magistrados, cualesquiera que fuesen las peticiones de la acusacin
y la defensa o las calificaciones que ellas mismas hayan formulado con carcter provisional, consiste en precisar
las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinacin a la ley, ese deber encuentra su
lmite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyen la materia del juicio (Fallos: 314:333).
Que, de la resea de los hechos efectuada en el considerando segundo no surge que la querellante le haya
atribuido a Acua la reproduccin o publicacin de las ofensas vertidas por otro -hecho que s le imput al director
del peridico sino que consider que aqul la haba calumniado directamente al incluirla en la nota escrita por el
querellado, atribuyndole falsamente la comisin de los delitos de contrabando y extorsin. En verdad, no se trata
de un caso de diferente calificacin legal, sino de la violacin del principio de congruencia, al haber sido
responsabilizado por una conducta respecto de la que no se formul acusacin, ni se concret en ese aspecto la
defensa tcnica, anomala que ha proyectado obviamente su negativo efecto sobre el juicio decisorio (doctrina de la
causa Fiscal v. Juan Carlos Piffaretti y otro, Fallos: 315:2969), vicio que resulta an ms evidente al tratarse de
delitos de accin privada, en los que la actividad jurisdiccional halla su necesaria limitacin en la voluntad del
damnificado. (C.S.J.N., ACUA, CARLOS MANUEL RAMN S/DELITOS DE INJURIAS Y CALUMNIAS -CAUSA N
25.787, RTA. 10 DE DICIEMBRE 1996).

12.- Principio de inocencia. Imposibilidad de condena basada en mera sospecha.


El principio de presuncin de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo vlida, que -salvo los
casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y
explcitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por
todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la
prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusin incriminatoria, segn
jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es
preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estn bien probatoriamente acreditados, mediante
prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputacin; y que la inferencia que,
realizada a partir de aqullos conduce a este ltimo, sea racional, fundada en mximas de experiencia fiables, y
cuente con motivacin suficiente. (TRIBUNAL SUPREMO, SALA EN LO PENAL ESPAA-, STS 6242/2008, 20 DE
OCTUBRE 2008).

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IX
Procesal Penal. Trmite del proceso

Sumario
1.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal, causa N 59.421 caratulada M. F. A. s/ recurso de casacin,
rta. 14 de febrero 2014. Viabilidad de la incorporacin de declaraciones de testigos de identidad reservada.
Valoracin.
2.- Sala Penal Tribunal Superior de Crdoba, causa Capiello, Marcelo A., rta. 23 de marzo 2000. El
acuerdo de las partes para la incorporacin probatoria no exime de seguir las reglas del rito.
3.- C.S.J.N.; V. 113. XXXVII. Verbeke, Vctor Julio s/ homicidio s/ casacin, rta. 10 de abril 2003. Formas
esenciales de la sentencia. Resolucin rubricada por quien ya no era juez.
4.- Juzgado Federal nro. 9 de Capital Federal, causa N 43.939 Incid. de apelacin de Chehin Alvarado,
Errol James y otros en autos: s/ infraccin ley 23.737, rta. 14 de enero 2010. El renocimiento fotogrfico no
es sugerir una respuesta sino que el testigo ante el recuerdo psquico aporte una prueba reconociendo al imputado
entre otros individuos.
5.- Cmara Nacional Casacin Penal, Acuerdo 1/09 -Plenario N 14-, BLANC, Virginia Mara s/recurso de
inaplicabilidad de ley, rta. 11 dde junio 2009. El requerimiento de elevacin a juicio precisa el previo auto de
procesamiento (art. 215 C.P.P.N.). Choca con las garantas del justiciable.
6.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 22.056 de este
Tribunal, caratulada "C., N. O. s/ recurso de Casacin", rta. 29 de mayo 2008. Incorporacin por lectura de
las declaraciones de menores vctimas de abusos.
7.- Cm. Apel. Crim. y Correc., causa N 34.683/2004.- DAPONTE JORGE LUIS C/ CPACF (EXPTE
16349/03), 2008. El prejuzgamiento se da cuando el magistrado sin que el estado del proceso lo exija anticipa o
deja entrever su opinin sobre el fondo de la causa.
8.- Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 8389, caratulada: Amil, Gustavo Alfredo s/
recurso de casacin, rta. 2 de octubre 2008. Incorporacin por lectura de testimonio de testigo fallecido. No se
afect el derecho de defensa pues el imputado no presenci el testimonio aunque era su derecho.
9.- C.S.J.N., Gostanin, Armando, rta. 30 de mayo 2006. Legitimacin del Estado para constituirse como
querellante particular.
10.- S.C.J.B.A., causa P. 59.721, "Ferrice, Rubn Osvaldo. Recurso extraordinario de revisin", rta. 11 de
abril 1996. Las sentencias definitivas requieren para su validez del acuerdo previo y anlisis de opinin del juez
(es invlida la forma de un simple auto).
11.- CN. Crim. y Correc., causa Nro. 9184, caratulada: BOGADO, Diego Alcides s/recurso de queja, rta.
9 de septiembre 2008. Necesidad de notificar al imputado la condenada para su firmeza.
12.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 35.837; S. G.
S. s/ recurso de casacin, rta. 24 de noviembre 2009. Constitucionalidad art. 22 C.P.P. provincia Buenos Aires
(en tanto hay juzgamiento en instancia nica para el pleno conocimiento). Alcances del reconocimiento de cosas.
13.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa n 5249 (Registro de Presidencia n
20.023) caratulada D., A. R. s/ recurso de casacin y su acumulada N 5291 (Registro de Presidencia N
20.028), rta. 16 de julio 2009. No incorporacin oral al debate de las declaraciones testimoniales de la
instruccin (no implica la inconstitucionalidad del art. 366 inc. 2 C.P.P. provincia Buenos Aires).
14.- Sala II Cm. Nac. Casacin Penal, "Bautista Cabana, Gabriel", rta. 9 de mayo 2008. No viabilidad de
incorporacin por lectura de la declaracin de menores. Fuente ElDial.
15.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa n 3594 (Registro de Presidencia n
14.940) caratulada Recurso de casacin interpuesto por el Particular Damnificado en causa n 1023,
seguida a A., A., y su acollarada n 3910 (Registro de Presidencia n 15.937), Recurso de Casacin
interpuesto por el Ministerio Pblico Fiscal en causa N 1023 seguida a A., A., rta. 4 de diciembre 2007.
Oportunidad procesal lmite para sobreseer por atipicidad.
16.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa caratulada O.,
S. I. s/ Recurso de Casacin, rta. 18 junio 2009. La oralidad prima en el rgimen de flagrancia de la provincia
de Buenos Aires (revocatoria de la nulidad dictada ante un auto que no se plasm por escrito).

1.- Viabilidad de la incorporacin de declaraciones de testigos de identidad reservada.


Valoracin.
destaco como eje central la vulneracin del derecho de defensa al incorporar por lectura un testimonio que no
pudo ser controlado ni confrontado por la defensa ni por el imputado.-

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Ahora bien, no se me escapa que la controversia aqu trada presenta otras aristas: no slo no se trata de un simple
testimonio sino que el mismo se realiz bajo reserva de identidad y por otro lado la parte prest conformidad a que
se incorpore por lectura.
Por lo tanto corresponde pronunciarse sobre el alcance de la prohibicin del art. 233 bis del CPP y de la
relevancia de la aceptacin de la Defensa para que esa pieza se incorpore por lectura.
Previo a ello es prudente sealar que el ltimo prrafo del art. 233 bis del CPP establece lo siguiente:
Si el testigo no concurriere voluntariamente al debate oral, la declaracin recibida bajo reserva de identidad en la
investigacin penal preparatoria, no podr ser utilizada como medio de prueba para fundar la condena del
imputado. En ningn caso podr ser por si sola fundamento para la privacin cautelar de la libertad personal.Precisamente el caso particular se subsume en la norma trascripta toda vez que la testigo dio muestras claras de su
intencin de no comparecer al debate, situacin que se vio corroborada por la informacin suministrada por el
preventor S. conforme el acta de procedimiento de fs. 6.Trascripta la norma y contextualizado el supuesto de hecho, debo analizar la relevancia jurdica del caso,
resultando que no encuentro en ese marco legal ningn tipo de distincin que se relacione con la estrategia de las
partes en cuanto la conformidad u oposicin a que esa declaracin testimonial se incorpore por lectura.
Con otras palabras, resulta irrelevante si las partes se oponen o no a que dicho testimonio ingrese en forma
escrituraria al debate porque la limitacin en cuanto la valoracin de ese medio de prueba se encuentra dirigida en
forma exclusiva al rgano jurisdiccional, porque ste ltimo es a quien le corresponde fundar una condena.
Por otro lado, mi interpretacin de la norma parte del principio de resistencia semntica, el cual me indica que si
la norma no distingue tampoco debe hacerlo el juzgador.
Mejor dicho, si el legislador hubiese tenido la intencin de flexibilizar el principio de exclusin probatoria que
ahora nos ocupa mediante la disposicin de las partes interesadas lo habra hecho expresamente y no guardado
silencio como en definitiva sucedi en vistas a la redaccin final de la norma.
Adems nutren mi postura los saludables principios de favor rei e interpretacin restrictiva positivizados en los
arts. 1 y 3 del CPP.Pero adems, entiendo que los jueces de grado le han otorgado mayor amplitud a la conformidad prestada por la
defensa.Me explico, del acta de debate surge que al momento de levantar la oposicin a la incorporacin por lectura la
defensa aclar sus motivos y dej a salvo su postura en cuanto al valor probatorio que desde mi punto de vista es
ninguno- que se le poda otorgar al testimonio obtenido durante la investigacin penal bajo reserva de identidad.En conclusin, la defensa nunca pudo controlar los dichos de C. G. circunstancia que se desprende de la lectura
del expediente principal que tengo ante mi vista-, la testigo no quiso comparecer al debate, la regla del art. 233 bis
del CPP no realiza distinciones acerca de si hay conformidad o no de las partes, resultado: el testimonio no debi
valorarse y no lo har el suscripto en esta etapa. (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL, CAUSA N 59.421
CARATULADA M. F. A. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 14 DE FEBRERO 2014).

2.- El acuerdo de las partes para la incorporacin probatoria no exime de seguir las
reglas del rito.
estimo necesario llamar la atencin al tribunal, por cuanto la recepcin de las declaraciones de las partes
civiles, se realizaron mediante absolucin de posiciones. es decir un medio probatorio no reglado por el Cdigo
Procesal Penal vigente en esta provincia, en lugar de declaraciones testimoniales, tal como corresponde.
La circunstancia de que las partes hayan consentido que el dato probatorio fuera incorporado al proceso del modo
apuntado, no obsta a que se recomiende al tribunal la observancia del Cdigo Procesal Penal en lo que concierne a
los medios de prueba. (SALA PENAL TRIBUNAL SUPERIOR DE CRDOBA, CAUSA CAPIELLO, MARCELO A., RTA.
23 DE MARZO 2000).

3.- Formas esenciales de la sentencia. Resolucin rubricada por quien ya no era juez.
el acta de sentencia de fs. 477/546 contiene una clara y ostensible falsedad instrumental. En efecto, ella
comienza por expresar que el 8 de febrero de 2000 se rene la Cmara 30 del Crimen, integrada por los doctores
Rafael A. de la Rosa -como presidente-, Aldo C. Rolando y Jorge Raymundo Bosch, asistidos por el secretario,

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doctor Julio Csar Sueldo, pero est suscripta solamente por los doctores Rolando, Bosch y Sueldo. Adems a
partir de fs. 493 obran los votos de los jueces a las tres cuestiones planteadas, y respecto de todas ellas el primer
voto es atribuido al doctor de la Rosa, que no la firma por haber renunciado al cargo el 1 de febrero (certificacin
del secretario de cmara de fs. 547).
Que el art. 367 del Cdigo Procesal Penal de Ro Negro dispone que la deliberacin en sesin secreta debe
llevarse a cabo inmediatamente- de terminado el debate -lo que en el caso ocurri el 28 de diciembre de 1999 (fs.
475)-, y el art. 369, con la denominacin -normas para la deliberacin- explica en qu consiste sta: en la
resolucin de las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, la emisin de los votos y el dictado de la sentencia.
Ahora bien, esa deliberacin -a estar a la fecha del acta antes mencionada, e independientemente de la falsedad de
la atribucin a un ex magistrado de su intervencin y emisin del primer voto-C habra tenido lugar el mismo da
de la lectura de la sentencia, esto es, el 8 de febrero, cuando el doctor de la Rosa ya haba renunciado a su cargo, lo
que ocurri el 1 de febrero. No se trata, pues, de la falta de suscripcin por impedimento ulterior a la deliberacin
que admite el art. 370, ltimo prrafo del antes mencionado cdigo de forma, sino de la falta de intervencin por
cesacin en la funcin. Para que la sentencia fuera vlida sin la firma del magistrado renunciante se requera que
hubiera sido redactada con su actuacin en la deliberacin, aun cuando su lectura se pudiese postergar (art. 371 del
mismo cdigo).
Que, en suma, la sentencia aparece fundada en el voto de un ex juez al cual se adhieren los dos jueces en
funciones, lo que determina su nulidad absoluta en los trminos del art. 159 del Cdigo Procesal Penal de Ro
Negro y afecta la garanta del debido proceso basada en el art. 18 de la Constitucin Nacional, ya que resulta
atribuida a quien no revesta ya la calidad de juez de cmara. (C.S.J.N.; V. 113. XXXVII. VERBEKE, VCTOR JULIO
S/ HOMICIDIO S/ CASACIN, RTA. 10 DE ABRIL 2003).

4.- El renocimiento fotogrfico no es sugerir una respuesta sino que el testigo ante el
recuerdo psquico aporte una prueba reconociendo al imputado entre otros individuos
el preventor procedi al reconocimiento de A., tras que le fuera mostrada slo una fotografa (la fotografa
obrante a fs. 287 de las actuaciones principales) y se le haya requerido que dijera si lo reconoca como el
masculino de contextura robusta gruesa, de cabellos largos oscuros. Bajo tales circunstancias el reconocimiento
practicado no puede tenerse como vlidamente efectuado y contraviene los preceptos del Cdigo Procesal Penal de
la Nacin que establece que el reconocimiento de un individuo debe practicarse poniendo a la vista de quien haya
de verificar, la fotografa de la persona que deba ser identificada junto a la de otras dos o ms personas (v. art. 274
del CPPN). En este sentido, la finalidad del reconocimiento no es sugerir una respuesta, por el contrario, lo que la
ley exige es que el testigo, mediante el procedimiento psquico basado en la percepcin y en la memoria, por una
operacin lgica deduzca lo que no puede saber a travs de lo que ve (Daray, R y Navarro, G., Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, Ed. Hammurabi, Bs. As., p.664). Por lo tanto, el reconocimiento practicado en autos al
soslayar los requisitos formales prescriptos no puede ser valorado en contra del imputado para concluir en una
decisin judicial que lo perjudique (cfr. Maier, J., Derecho Procesal Penal, T. I, Ed. Del puerto, Bs. As., 1999, p.
700) y debe ser anulado (cfr. arts. 174, 166 y ccdtes. Del CPPN). (JUZGADO FEDERAL NRO. 9 DE CAPITAL
FEDERAL, CAUSA N 43.939 INCID. DE APELACIN DE CHEHIN ALVARADO, ERROL JAMES Y OTROS EN AUTOS: S/
INFRACCIN LEY 23.737, RTA. 14 DE ENERO 2010).

5.- El requerimiento de elevacin a juicio precisa el previo auto de procesamiento (art.


215 C.P.P.N.). Choca con las garantas del justiciable.
La letra del art. 215 del C.P.P.N. regula la actuacin del fiscal durante la instruccin (bajo la seccin Disposiciones generales
para la instruccin), y en ningn momento exige la existencia del auto de procesamiento como requisito previo al
requerimiento de elevacin a juicio en aquellos casos en los que no se dicta la prisin preventiva. Es ms, en el segundo
prrafo, dicho artculo sanciona con pena de nulidad solamente el supuesto en que se solicit la remisin a juicio sin que el
imputado haya prestado declaracin o que conste que se neg a prestarla, empero no dice nada con referencia a la falta de
procesamiento.
Y ello no implica desconocer la manda contenida en el art. 346 del ordenamiento adjetivo -norma en la cual se ha sustentado la
principal objecin a esta exgesis-, puesto que se aplica a otro tipo de supuestos. Este precepto reza: Cuando el juez hubiere
dispuesto el procesamiento del imputado y estimare completa la instruccin, correr vista sucesiva a la parte querellante y al
agente fiscal.... De all se desprende que se trata de una regulacin aplicable slo a los casos en los que la instruccin se
encuentra en manos del juez. Si no fuere as, no se explica que el art. 215 hable de que el fiscal correr vista en su caso -lo
cual debe interpretarse cuando ste considere culminada la instruccin- a la querella, luego formule dictamen en los trminos
del art. 347 inc. 2 del C.P.P.N., y recin ah remita el sumario al juzgado (cfr. Amelotti, N., Puede prescindirse del auto de
procesamiento?, LL 2001-B, p. 370). De lo expuesto surge que ambas disposiciones regulan, de manera diferente, un mismo
momento del procedimiento. As, el art. 346 se refiere a los supuestos en los que la instruccin est a cargo del juez, en tanto

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que el art. 215 es de aplicacin a aquellos otros en los que la instruccin fue delegada en el agente fiscal. En este ltimo
supuesto, la ley autoriza al representante del Ministerio Pblico a solicitar la remisin a juicio siempre y cuando el imputado
haya tenido la posibilidad de prestar declaracin (cfr. Amelotti, Ob. Cit., en el mismo sentido, cfr. Parenti, P.F. - Pellegrini, L.,
El procesamiento en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en Garantas constitucionales en la investigacin penal (Plazas Hazan (comps.), Ed. del Puerto, Bs. As., 2006, p. 415, 435).
La distincin aqu hecha se explica por las distintas fuentes de los artculos sealados. El otorgamiento de facultades al fiscal
de acuerdo al art. 215 tuvo como origen las normas de los cdigos procesales de Crdoba y Tucumn (fundamentalmente los
arts. 328, 329, 331 y 335). Por lo tanto, si el art. 215 permite la requisitoria sin auto de procesamiento, es consecuencia de que
en esas provincias dicho acto fue eliminado (cfr. Darritchon, L., Cmo es el nuevo proceso penal?, t. I, Abeledo-Perrot, Bs.
As., 1992, p. 119 y ss.).
La interpretacin del art. 215 aqu expuesta no slo es la que surge de la letra clara de la ley y de la sistemtica del cdigo
procesal, sino que tambin es la ms adecuada a fin de asegurar la garanta de imparcialidad del juez y acelerar la etapa de la
instruccin.
En efecto, la existencia de la investigacin preparatoria del juicio a cargo de un juez, que luego tiene que evaluar el mrito de
su propia actividad, si bien no resulta per se inconstitucional, constituye un procedimiento sumamente cuestionado desde el
punto de vista de la imparcialidad del juez (cfr. por todos: Maier, J.B.J., Derecho procesal penal, t. I, Ed. del Puerto, Bs. As.,
1999, p. 739 y ss.).
Tal es as que en los ltimos aos la Corte Suprema ha revisado diversas etapas del procedimiento de instruccin jurisdiccional
que no superaban el tamiz de constitucionalidad. As lo hizo en Llerena, en donde concluy que el juez que haba dictado el
procesamiento no poda luego intervenir en el juicio (Fallos: 328:1491), y luego en Alonso, en donde seal que los
miembros del tribunal revisor no podan entender nuevamente en un caso en el que ya haban revocado una absolucin, a
resultas de la cual un tribunal de juicio dict una condena que fue posteriormente recurrida por el imputado (Fallos: 330:1457).
Y lo mismo cabe decir respecto de otros ordenamientos procesales provinciales, en los cuales la Corte tambin apunt diversas
deficiencias desde el punto de vista de la garanta mencionada. Ello ocurri en Nicolini, en donde seal que los jueces que
confirmaron el requerimiento fiscal de remisin a juicio no podan intervenir posteriormente en el juicio (Fallos: 329:909), y en
Dieser, en donde concluy que los jueces que revisaron en grado de apelacin el auto de procesamiento, no podan luego
revisar la sentencia condenatoria (Fallos: 329:3034).
Se advierte entonces que existe un claro inters por parte del Alto Tribunal de que los procedimientos locales se adecuen a la
garanta de imparcialidad. Ello ha sido reconocido por la mayora de las provincias, que en sus ltimas reformas adoptaron un
modelo de investigacin penal a cargo de los ministerios pblicos como una forma de asegurar esta garanta (Crdoba,
Tucumn, Buenos Aires, Mendoza, Chaco, Catamarca). Lo mismo puede decirse de las ltimas modificaciones introducidas al
cdigo federal (arts. 196 bis, ter y quter, y 353 bis) y, sobre todo, los numerosos proyectos de reforma, entre los cuales
sobresale el de la Comisin Asesora para la Reforma de la Legislacin Procesal Penal creada por decreto 115/2007 del P.E.N.
(Informe Final presentado el 24 de septiembre de 2007).
La distincin aqu efectuada entre la investigacin a cargo del juez y aquella a cargo del fiscal, est acorde con esta necesidad
de interpretar el cdigo de manera tal que se resguarde la garanta de imparcialidad del juzgador. As, cuando la investigacin
es llevada a cabo por el juez, la existencia del auto de procesamiento y su eventual revisin por la cmara de apelaciones, es
necesaria para asegurar el control por parte de un rgano ajeno a la instruccin, en este caso la cmara mencionada. En cambio,
cuando la investigacin es dirigida por el fiscal, el control jurisdiccional por parte de un rgano objetivo e imparcial est
suficientemente asegurado con la intervencin del juez al momento de evaluar la posible remisin de la causa a juicio (arts. 351
y 353 del C.P.P.N.).
En este orden de ideas, no se advierte cul sera el verdadero sentido de que quien no lleva adelante la tarea investigativa (el
magistrado instructor en los supuestos en los que la instruccin ha sido delegada) deba merituar la responsabilidad del imputado
durante esta etapa procesal, sin perjuicio del control de legalidad y respeto del debido proceso que le incumbe como juez de la
causa, funcionario al que, en aquellos ordenamientos provinciales en los que se ha implementado como regla la investigacin a
cargo del Ministerio Pblico Fiscal se lo ha denominado, precisamente, juez de garantas (vgr. C.P.P.B.A. art. 23) ya que su
funcin se halla sustancialmente ligada al contralor de aquellas diligencias llevadas a cabo por el ministerio pblico.
Por otra parte, al evitar el dictado del auto de procesamiento se contribuye a acelerar el trmite de la instruccin que en nuestro
medio ha alcanzado una duracin excesiva, con lo cual se refuerza el objetivo constitucional de afianzar la justicia.
Si bien el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable rige como una salvaguarda a favor del imputado, no se puede
soslayar que una duracin prolongada del proceso penal tambin afecta el fin de aplicacin de la pena cuando ella es reconocida
por la ley como socialmente necesaria. Cuando este problema adquiere un carcter masivo y endmico se afectan tambin las
expectativas que tienen los dems interesados en el caso concreto, lesionando as al sentimiento de seguridad jurdica y la
confianza que el sistema del derecho debe brindar a la poblacin, de todo lo cual depende la legitimacin de la autoridad en una
sociedad democrtica (cfr. Pastor, D. R., El plazo razonable en el proceso del Estado de derecho, Ad-Hoc, Bs. As., 2002, p.
51/52).
En otras palabras, el deber del Estado en llevar adelante un proceso penal dentro de un plazo razonable no es solamente la
contrapartida del derecho establecido a favor del imputado a que su proceso tenga una duracin razonable, sino que se trata,
tambin, de una obligacin que surge como consecuencia del principio de seguridad jurdica, en virtud del cual se exige la
actuacin penal y sin dilaciones del Estado en todos aquellos casos en que la ley as lo establece.

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Revista del Instituto de Estudios Penales

De esta manera, al permitirse la remisin del caso a juicio sin auto de procesamiento en aquellos casos en los que la
investigacin preparatoria estuvo a cargo del fiscal, siempre que no corresponda el sobreseimiento, se contribuye, en alguna
medida, a alcanzar el objetivo sealado.
En consecuencia, la distinta regulacin de un mismo momento procesal no slo surge de la letra de la ley y de la sistemtica
del cdigo procesal, sino que tambin se explica desde la perspectiva de la imparcialidad del juez y desde la necesidad
constitucional de evitar que el proceso se extienda ms de lo debido, de modo que resulta una distincin razonable. (voto del
Juez Hornos, CMARA NACIONAL CASACIN PENAL, ACUERDO 1/09 -PLENARIO N 14-, BLANC, VIRGINIA MARA S/RECURSO
DE INAPLICABILIDAD DE LEY, RTA. 11 DDE JUNIO 2009).

6.- Incorporacin por lectura de las declaraciones de menores vctimas de abusos.


No necesito acudir aqu a la nutrida bibliografa que describe el proceso de revictimizacin de los sujetos pasivos
de ataques sexuales ni mucho menos an de vincular ese fenmeno a las situaciones en que estos sean menores
de edad que para colmo han demostrado en ambos casos haber sufrido un fuerte impacto emocional que ha
conducido entre otras probanzas a dar por acreditadas ambas agresiones.
Esto es un dato que arroja la lgica y la experiencia y adems versa sobre una cuestin que puede fcilmente
revisarse (no causa estado ni genera menos an cosa juzgada como pretende el recurrente) cuando se ha
demostrado el error nsito en la misma.
Como puede advertirse, no parece razonable esperar que comparezcan al debate dos menores que habran sido
vctimas de abuso para someterlos a un interrogatorio tendiente a demostrar que han afirmado falsedades en
temtica tan sensible como la de carcter sexual. Este Tribunal ha legitimado reiteradas veces la incorporacin por
lectura de las declaraciones de las vctimas menores en casos de abuso sexual por esa misma causa.
La libertad probatoria tiene como lmite en el caso que la prueba propuesta se muestre como igualmente lesiva
del mismo bien jurdico contra el que se dirigiera la conducta investigada. Frente a esta evidencia, como lo pone de
resalto el fallo, la oposicin entre el derecho de defensa as encarnado (a mi parecer irrazonablemente) y siendo
posibles otros recursos para remontar esas imputaciones, debe ceder ante el inters superior del nio, baremo que
convencionalmente debe emplearse para dirimir controversias como la aqu introducida. (SALA PRIMERA DEL
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 22.056 DE ESTE TRIBUNAL,
CARATULADA "C., N. O. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 29 DE MAYO 2008).

7.- El prejuzgamiento se da cuando el magistrado sin que el estado del proceso lo exija
anticipa o deja entrever su opinin sobre el fondo de la causa.
como principio, el prejuzgamiento se configura cuando un magistrado, sin que el estado del proceso lo exija,
anticipa o deja entrever su opinin sobre el fondo de la causa o alguno de los aspectos que slo corresponden
decidir en la sentencia definitiva.
Tal supuesto concurre cuando el juez hace, con anticipacin al momento de la sentencia, una declaracin en
forma precisa y fundada sobre el mrito del proceso, o bien cuando sus expresiones permiten deducir su actuacin
futura, por haber anticipado su criterio, de manera tal que las partes alcanzarn el conocimiento de la solucin que
dar al litigio por una va que no es la prevista en la ley en garanta de los derechos comprometidos (Confr. doctr.
de Fallos: 313:1277).
Sin embargo, no media prejuzgamiento cuando el sentenciante se pronuncia, en la oportunidad procesal debida,
acerca de los puntos sometidos a su consideracin, puesto que en tal caso no anticipa opinin, sino que cumple con
el deber de proveer a las cuestiones propuestas (confr. esta sala, Camuglia de Caro Jos -incidente de rec. c/ causa
c/ B.C.R.A. s/ beneficio de litigar sin gastos, 5/9/97, entre otras). (CM. APEL. CRIM. Y CORREC., CAUSA N
34.683/2004.- DAPONTE JORGE LUIS C/ CPACF (EXPTE 16349/03), 2008).

8.- Incorporacin por lectura de testimonio de testigo fallecido. No se afect el derecho de


defensa pues el imputado no presenci el testimonio aunque era su derecho.
el recurrente se agravia de la incorporacin por lectura, con oposicin de esa parte, del testimonio de Joaqun
Albino Devita -fs. 50/51 y 314-, fallecido durante el trmite del proceso, por impedirle ejercer el control y
confronte durante la audiencia de debate. As entendi que la imposibilidad de ese control...no se puede subsanar
como lo hiciera el TOC 10 introduciendo la declaracin de Devita, con cita del art. 391, inc. 3 del C.P.C.. Al
hacerlo...ha violado las garantas del debido proceso y de la defensa en juicio, incurriendo en un vicio esencial del

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procedimiento que debe ser declarado por la Cmara de Casacin...Vicio esencial que torna ineficaz la valoracin
del testimonio de Devita en la sentencia...que hace nula de nulidad absoluta la misma....
En la consideracin de la defensa Este testimonio ha sido usado por el TOC 10 para arribar a su sentencia
condenatoria que, como se demostrara, de haberse suprimido mentalmente hubiera llevado a una conclusin
distinta a la del fallo....
Para disponer la incorporacin por lectura, el tribunal de juicio tuvo por fundamento legal las disposiciones del
art. 391 del C.P.P.N., sealando ...que expresamente prev el supuesto en trato y sin perjuicio de aclarar que la
defensa pudo ejercer efectivamente su derecho de control sobre la declaracin testimonial del testigo... (Cfr. Acta
de juicio de fs. 455).
La bilateralidad y el contradictorio que regulan el enjuiciamiento penal exigen que el tribunal dicte sentencia
...valorando las pruebas recibidas y los actos del debate conforme a las reglas de la sana crtica... (Art. 398 del
C.P.P.N.), atendiendo a la regulacin de las mismas que establece el procedimiento. En el caso de los testimonios,
el art. 391 del cdigo adjetivo dispone expresamente como principio que Las declaraciones testimoniales no
podrn ser suplidas, bajo pena de nulidad, por la lectura de las recibidas durante la instruccin..., circunscribiendo
las excepciones a los supuestos que all mismo fija de manera taxativa.
En lo que aqu interesa, indica que ...salvo en los siguientes casos y siempre que se hayan observado las
formalidades de la instruccin: ... 3) Cuando el testigo hubiere fallecido, estuviere ausente del pas, se ignorare su
residencia o se hallare inhabilitado por cualquier causa para declarar... . El fallecimiento de Joaqun Devita no ha
sido puesto en tela de juicio, resultando esto el fundamento de que el tribunal aceptara el pedido de incorporacin
por lectura formulado por el Fiscal General, a pesar de la oposicin de la defensa.
Si bien la previa conformidad de las partes para esa solucin es un supuesto especfico dentro de las excepciones
previstas en la norma (as, el inc. 1), lo cierto es que no resulta una condicin de procedencia en el caso del inc. 3
del art. 391 del C.P.P.N.. De acuerdo al art. 166 del cdigo adjetivo, Los actos procesales sern nulos solo
cuando no se hayan observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad y como ha
quedado en evidencia, la incorporacin cuestionada responde a los cnones de excepcin previstos por el
legislador en la norma especfica.
Tampoco se aprecia que pueda resultar operativa la regla general del inc. 3 del art. 167 del C.P.P.N., en cuanto
prev la nulidad para los supuestos donde no se ha respetado la intervencin , asistencia y representacin del
imputado, en los casos y formas que la ley establece, pues el art. 391 ha regulado la cuestin y el art. 245 del
mismo cuerpo legal no exige como condicin de validez, la presencia de las partes en la declaracin ante la
instruccin, salvo el derecho de la defensa en lo que aqu interesa, de asistir a ...las declaraciones de los testigos
que por su enfermedad u otro impedimento sea presumible que no podrn concurrir al debate. Sobre esta ltima
circunstancia, sin embargo, la propia defensa ha reconocido irrealizable su presencia en aquella oportunidad por no
haberse llamado an a indagatoria al procesado A. ni haber asumido el cargo su letrado.
Para el momento del debate, Devita haba fallecido y su comparecencia era imposible. En consecuencia, en
trminos legales no se observan vicios que determinen la nulidad del procedimiento de incorporacin del
testimonio de Joaqun Devita como pretende la defensa, ya que se ha cumplido con las exigencias que regulan
expresamente el caso.
De todos modos, cabe advertir que slo la declaracin de fs. 314 cumple con las formalidades de la instruccin
exigidas para los testimonios, pues la presentacin de fs. 54 y siguientes no responde a esa naturaleza, sin perjuicio
de oficiar como escrito de denuncia complementaria a la que concretara Luis Bravo en sede policial.
Una cuestin diferente es si esa incorporacin ha afectado la observancia de la defensa en juicio y el debido
proceso, en tanto reclaman que el imputado pueda ejercer de manera eficaz su derecho a presentar e interrogar a los
testigos. El art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, establece el derecho del acusado en
plena igualdad a la garanta de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia
de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones de los testigos de cargo. En
sentido similar, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, establece el derecho de la defensa de
interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia como testigos o peritos, de otras
personas que puedan arrojar luz sobre la cuestin (art. 8, 2, f).
La CIDH ha sostenido en el caso Castillo Petruzzi c. Per (sentencia del 30 de mayo de 1999) que es una
prerrogativa del acusado examinar a los testigos a favor y en contra, bajo las mismas condiciones, para poder
ejercer su defensa.
En el caso de autos, la defensa ejerci esos derechos en tanto reclam y se le concedi la citacin de testigos
propuestos por esa parte, los que concurrieron al debate y fueron interrogados en situacin de igualdad con el
acusador. Tambin, por propia decisin o estrategia de defensa, desisti de otros testigos, como son los casos de
Plotz y Loyola -ver acta de debate-. Por lo dems, interrog y confront con testigos que finalmente fueron tenidos

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Revista del Instituto de Estudios Penales

en cuenta por el tribunal como incriminatorios y adems solicit y obtuvo un careo del imputado con uno de los
testigos de cargo.
En cuanto a los informes y relevamientos mdicos y periciales admiti su incorporacin por lectura sin reclamar
la comparecencia de los profesionales que los realizaron. La no concrecin de una inspeccin ocular no ha
demostrado que le privara de ningn elemento de prueba relevante para los intereses de la defensa, ya que en punto
a la credibilidad de los dichos de la testigo Vzquez, sta ha expuesto en detalle durante el debate, conforme surge
del acta de la audiencia, con clara posibilidad de interrogatorio por las partes -fs. 457 vta. /458-.
La defensa no ha podido interrogar al testigo Devita pues este no estaba presente en la audiencia por haber
fallecido. De manera que esa circunstancia habilita legalmente su incorporacin por lectura sin perjuicio del valor
que deba otorgarle el tribunal al momento de fundar la sentencia. Es aqu donde entra en juego la eficacia concreta
de la garanta otorgada al imputado, pues la incorporacin per se no pone en trance el derecho a que su presuncin
de inocencia se mantenga inclume en la medida que no se obtengan pruebas suficientes de la acusacin, dentro
del debido proceso (art. 18 de la C.N.).
En ese sentido debe recordarse que el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, a travs de la
Observacin General n32 de agosto del 2007, ha sealado, interpretando el apartado e) del prrafo 3 del art. 14 de
Pacto de Derecho Civiles y Polticos, que ...como aplicacin del principio de igualdad de medios, sta garanta es
importante para asegurar una defensa efectiva por los acusados y sus abogados y, en consecuencia, garantiza a los
acusados las mismas facultades jurdicas para obligar a comparecer e interrogarlos y contrainterrogarlos que las
que tiene la acusacin. Sin embargo, no otorga un derecho ilimitado a obtener la comparecencia de cualquier
testigo que soliciten los acusados o sus abogados, sino slo el derecho a que se admita a testigos pertinentes para la
defensa, y a tener la oportunidad de interrogar a los testigos de cargo e impugnar sus declaraciones en alguna etapa
del proceso. Dentro de estas limitaciones y con sujecin a las limitaciones impuestas al uso de declaraciones,
confesiones u otras pruebas obtenidas en contravencin del artculo 7, corresponde en primer lugar a los poderes
legislativos nacionales de los Estados Partes determinar la admisibilidad de las pruebas y la forma en que ha de ser
evaluadas por los tribunales (OG. N32, prrafo 39).
Esto exige el control sobre los fundamentos que el a quo ha tenido en cuenta para sostener la existencia de los
hechos de la acusacin y la responsabilidad de A. en su desarrollo. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
recordado recientemente (Cfr. B.1147.XL, Benitez, Anbal Leonel s/lesiones graves -causa n1524-) que es
violatoria de esa garanta la utilizacin de una base probatoria sobre la cual no se ...haya tenido siquiera la
posibilidad de controlar dicha prueba. Por eso ha sealado que ...lo decisivo no es la legitimidad del
procedimiento de incorporacin por lectura, el cual, bajo ciertas condiciones, bien puede resultar admisible, sino
que lo que se debe garantizar es que al utilizar tales declaraciones como prueba se respete el derecho de la defensa
del acusado, (el resaltado me pertenece) remitiendo en esa aseveracin al caso Unterpertinger vs. Austria, serie
A, n110, sentencia del 24 de noviembre de 1986, prr. 31, del TEDH.
En esa misma lnea estableci, con cita del caso Sidi vs. Francia, Serie A, n261-C, sentencia del 20 de
septiembre de 1993, prr. 41, del TEDH, que el derecho de examinacin exige que el imputado haya tenido una
oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a un testigo o cualquiera que hubiera hecho
declaraciones en su contra.
Si bien no observo que la defensa haya podido de manera directa y contempornea ...ejercer efectivamente su
derecho de control sobre la declaracin testimonial... de Devita, como sin embargo se indica en el acta de debate fs. 455-, lo cierto es que ms all de no haber solicitado medida alguna sobre el particular en la instruccin, una
vez prestada indagatoria A. y asumido su asistencia letrada, si ha podido poner en crisis efectivamente durante el
juicio la versin de aquel, a travs de otros testigos y el careo llevado a cabo entre el imputado y el testigo Bravo.
Por lo dems, la declaracin de Devita no ha sido el fundamento dirimente de la imputacin de responsabilidad
dirigida contra Gustavo Alfredo A.. Contrariamente a lo sostenido por el recurrente, la condena a la que arriba el
tribunal a quo se funda en elementos de juicio diversos, de naturaleza testimonial, pericial, documental e indiciaria
que no guardan relacin directa o necesaria con el testimonio incorporado.
La propia presentacin del recurrente deja en evidencia que no le ha sido suficiente atacar la legitimidad de la
lectura en el debate de los dichos de Devita para poner en trance la fundamentacin de la condena, pues ha debido
integrar a los agravios todas las dems pruebas mencionadas por el a quo para arribar a la responsabilidad de A..
As basta con atender a los testimonios de Luis Osvaldo Bravo, Marilina Vzquez, los informes mdicos forenses,
las fotocopias de la historia clnica de Devita, el careo entre A. y Bravo, las fotografas exhibidas durante la
audiencia que han sido valoradas por el a quo.
Por otro lado, la defensa no ha cumplido con su afirmacin de que demostrara que de suprimirse mentalmente tal
testimonio ...hubiera llevado a una conclusin distinta, ni los elementos de juicio de variada naturaleza a los que
se atendi en el fallo permiten concluir de esa forma. As, en el voto del juez que lidera el acuerdo se indic que el
testigo Bravo sostuvo en el debate que entonces A. ...le pega o empuja contra la pared a Devita quien cae al piso,

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para tomar un perchero de madera con ganchos y pegarle en la pierna de aqul..., refirindose a la vctima,
...impactando luego tal elemento contra la pared -fs. 464 vta.-. A su vez se cit la versin brindada en la
audiencia por Marilina Vzquez en punto a que A. empujo a Devita ...quien cay en un rincn en el que haba un
perchero. Asegura haber apreciado entonces que A. pegaba palazo con el perchero a Bravo y en general...
incluyendo a Devita -fs. 465 vta.-.
En la argumentacin siguiente, al tribunal indica las referencias periciales -mdicas- sobre Devita que vincula en
trminos causales y de imputacin de resultado con la agresin que los testigos describieron de parte de A.. Para
eso, adems, se hizo cargo de criticar la versin del imputado en confronte con los elementos de cargo.
En conclusin, el testimonio incorporado por lectura por el fallecimiento de la vctima no ha sido prueba
dirimente para que el tribunal definiera la condena del procesado, sino que ha sido integrado en la argumentacin
como un aspecto ms dentro de un cuadro probatorio complejo, de variada naturaleza y congruente segn el
razonamiento del a quo en la determinacin del injusto y la culpabilidad de A.. (SALA II DE LA CMARA
NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA N 8389, CARATULADA: AMIL, GUSTAVO ALFREDO S/ RECURSO DE
CASACIN, RTA. 2 DE OCTUBRE 2008).

9.- Legitimacin del Estado para constituirse como querellante particular.


Ms all de las ideas generales expuestas por la recurrente sobre la divisin de poderes y el rol de los distintos
departamentos del Estado, lo cierto es que no logra demostrar en concreto por qu la intervencin de la Oficina
Anticorrupcin impide la defensa del imputado, de qu manera se restringen las garantas y derechos que le
acuerdan las leyes, o, incluso, de qu modo atenta contra el debido proceso la intervencin de un querellante
-aunque sea una persona del derecho pblico- junto a un fiscal, cuando el procedimiento penal regula esa
coexistencia acusadora. Cul sera, entonces, la diferencia perjudicial entre un querellante privado y el Estado
cumpliendo ese rol? Que haya una doble intervencin del Estado? Pero, justamente, con base en el principio de la
separacin de los poderes, no hay ningn riesgo de que se confundan el ente ejecutivo y aquel que tiene la
titularidad, la potestad exclusiva -y aun la facultad dispositiva- de la accin penal pblica. Tampoco se demuestra
que haya habido una doble persecucin penal; por el contrario, las actuaciones de la Oficina Anticorrupcin estn
agregadas a los autos principales y, por otro lado, el principio de congruencia evita cualquier desviacin o
ampliacin de la imputacin inicial, por lo que el objeto procesal deber permanecer idntico para facilitar la
defensa del imputado.
El bien jurdico protegido es, en este caso, la Administracin Pblica, por lo que parece legtimo que el Estado
incoe contra el supuesto autor acciones penales y civiles, y por lo tanto -lejos de actuar como rgano
jurisdiccional- se constituya parte del proceso.
Separar en estas causas al ente oficial que acta como querellante, sera poner en mejor condicin al funcionario
que, abusando de tal calidad, cometi supuestos delitos contra la Administracin Pblica, que a los particulares que
soportan la intervencin conjunta de dos acusadores.
En cuanto a la tacha de que se instruy un sumario administrativo previo, agregar a lo dicho, que cualquier
titular de un empleo pblico est sujeto a este avatar disciplinario, sin peligro alguno de que haya un juzgamiento
penal, pues, en caso de delito, las normas prevn que se haga la denuncia ante los rganos judiciales, como ocurri
en este caso, mbito natural donde el inculpado podr ensayar todas sus prerrogativas.
La nica posibilidad dudosa desde el punto de vista constitucional, sera, en mi opinin, la circunstancia de que la
Oficina Anticorrupcin, por medio de su titular, el llamado fiscal de control administrativo, excediendo su rol de
parte querellante y amparndose en el art. 13 ley 25233, se arrogara la potestad que el art. 45 inc. c, ltimo
supuesto, pone en cabeza del fiscal nacional de Investigaciones Administrativas, esto es la de "...asumir, en
cualquier estado de la causa, el ejercicio directo de la accin pblica, cuando los fiscales competentes antes
mencionados tuvieren un criterio contrario a la prosecucin de la accin".
En este supuesto en el que el funcionario dependiente del Poder Ejecutivo demandare para s la titularidad directa
y exclusiva de la accin penal pblica reservada a los fiscales investidos por la Constitucin y las leyes (art. 120
ley 23984), habra, s, una intromisin de ese Poder en la misin propia y especfica del Ministerio Pblico de la
Nacin.
Mas esta situacin no se da en autos, por lo que un agravio fundado en esta situacin hipottica, sera meramente
conjetural o futuro, opuesto al concreto y actual que exige el recurso extraordinario (Fallos 310:340 [12] y 396
[13]; 311:208 [14]; 312:290 y 461 ; 320:2145 ; 324:1648 ; y 326:4745).
Por el contrario, me parecen insuficientes, repito, los argumentos que pretenden que las facultades de elaborar
programas preventivos, recibir denuncias, promover investigaciones administrativas contra funcionarios o
reparticiones, pedir informes a organismos pblicos y privados, y a particulares, recabar colaboracin policial,

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disponer pericias, evaluar y controlar las declaraciones juradas, analizar la informacin producida por la
Sindicatura General de la Nacin y la Auditora General de la Nacin, denunciar ante la justicia los hechos
pesquisados que puedan ser delitos -caso en que sus actuaciones tendrn valor de prevencin sumaria-, y seguir
interviniendo en estas causas como querellantes, (art. 13 ley 25233 y su remisin a los arts. 26 , 45 y 50 ley
24946, y decreto nacional 102/1999 ), puestas en cabeza de la Oficina Anticorrupcin, estn reidas contra el
orden constitucional argentino.
Considero, ms bien, que esta legislacin interna cumple estrictamente con los fines y objetivos de la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin (Prembulo, y arts. 2, 3 -incs. 2, 8, 9- y art. 7) aprobada por ley 24759.
(C.S.J.N., GOSTANIN, ARMANDO, RTA. 30 DE MAYO 2006).

10.- Las sentencias definitivas requieren para su validez del acuerdo previo y anlisis de
opinin del juez (es invlida la forma de un simple auto).
No est en debate el carcter definitivo del decisorio en cuestin en los trminos del art. 357 del Cdigo de
Procedimiento Penal, pues as lo resolvi esta Corte a fs. 503 del principal al expedirse sobre el recurso de hecho
intentado por el seor Defensor Oficial.
Pero, como bien lo seala en su dictamen el seor Subprocurador General, pese a tratarse de una sentencia
definitiva conforme el rgimen procesal sealado, ha sido dictado en forma de auto sin observar las reglas
establecidas en el art. 168 de la Constitucin de la Provincia.
La formalidad del acuerdo es requisito esencial para la validez del fallo, pues sin l no puede considerarse
cumplida la disposicin constitucional que impone la exigencia del acuerdo previo y voto individual de los jueces a
fin de dejar establecida la mayora de opiniones que determinar la sentencia definitiva, por lo cual su omisin
acarrea nulidad (la que puede y debe declararse de oficio), como ocurre cuando el decisorio ha sido dictado ?como
en el caso? en forma de simple auto, donde la opinin de cada magistrado se diluye de manera impersonal en la
resolucin tomada en comn (P. 33.017, sent. del 18?V?84; en igual sentido, P. 47.590, sent. del 24?VII?93; L.
45.232, sent. del 4?XII?90; L. 53.282, sent. del 7?VI?94; Ac. 42.433, sent. del 13?XI?90; Ac. 53.005, sent. del
15?XI?94, etc.).
Entonces, corresponde declarar de oficio la nulidad del fallo obrante a fs. 13 del incidente que corre agregado al
principal bajo el n 7058, debiendo volver los autos al tribunal de origen a sus efectos (doct. art. 366, C.P.P.).
(S.C.J.B.A., CAUSA P. 59.721, "FERRICE, RUBN OSVALDO. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIN", RTA. 11 DE
ABRIL 1996).

11.- Necesidad de notificar al imputado la condenada para su firmeza.


Es menester recordar, en el caso, la doctrina de la Corte Supre-ma de Justicia de la Nacin de la cual surge que
debe tenerse en cuenta para el cmputo del plazo en la interposicin de recursos la notificacin personal al
encausado de la decisin que acarrea la firmeza de la condena -dado que la posibilidad de obtener un nuevo
pronunciamiento judicial a travs de los recursos procesales constituye una facultad del imputado y no una
potestad tcnica del defensor- y el eventual cumplimiento de recaudos que garanticen plenamente el derecho de
defensa (D. 293. XXXIX. Dubra, David Daniel y otro s/causa n 348", rta. el 21 de setiembre de 2004, y sus citas;
Fallos: 320:854; M. 1666. XXXIX., Morel, Cristian Leonardo s/causa N 3858", rta. el 20 de diciembre de 2005,
entre otros).
Por lo tanto, la actividad procesal infructuosa realizada con anterioridad por la defensa particular de B. no puede
impedir el acceso a la inspeccin casatoria, ante la inequvoca voluntad expuesta por el nombrado de no
conformarse con la sentencia condenatoria dictada a su respecto, en la primera oportunidad en que, segn las
constancias del legajo, tuvo conocimiento de ella, por lo que deben dejarse de lado reparos meramente formales,
los cuales ceden ante la envergadura de los derechos en juego, que comprometen, esencialmente, el de todo
condenado a obtener la revisin del fallo por un tribunal superior. (CN. CRIM. Y CORREC., CAUSA NRO. 9184,
CARATULADA: BOGADO, DIEGO ALCIDES S/RECURSO DE QUEJA, RTA. 9 DE SEPTIEMBRE 2008).

12.- Constitucionalidad art. 22 C.P.P. provincia Buenos Aires (en tanto hay juzgamiento
en instancia nica para el pleno conocimiento). Alcances del reconocimiento de cosas.

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El cuestionamiento constitucional esbozado por el recurrente de ningn modo puede compartirse con slo advertir
que la garanta de revisin de la sentencia de condena que los pactos aseguran al imputado es justamente la que se
esta ejerciendo a travs del recurso en trato.
La referencia al juzgamiento en instancia nica que prev el art. 22 del Cdigo Procesal, es propia del sistema de
enjuiciamiento oral y de los principios inherentes a l, pero la ley ritual se encarga de garantizar al imputado los
mecanismos aptos para hacer operativo el derecho al recurso a travs de un sistema de impugnacin que en la
actualidad es pacficamente entendido y tratado de un modo amplio y ,a priori, ilimitado en cuanto a las cuestiones
a revisar, por lo que el planteo de inconstitucionalidad aparece como insuficiente.
()
Por otra parte se valor el indicio de posesin de la res furtiva que surgi del reconocimiento efectuado por la
damnificada en sede policial de los elementos incautados en poder de los aprehendidos, como algunos de aquellos
que le fueron sustrados en el hecho.
Tambin se tuvo en cuenta para formar conviccin en este punto la actitud elusiva asumida por el imputado al ser
interceptado e interrogado por sus circunstancias personales, momento en el cual invoc un nombre falso.
La defensa centra sus crticas en la supuesta irregularidad que implicara la forma en que tuvo lugar el
reconocimiento del imputado y de cosas por parte de la damnificada en la sede de la Comisara.
A este respecto cabe destacar en primer lugar que an excluida la consideracin de tales constancias los restantes
elementos de cargo conforman prueba suficientemente idnea de los extremos bajo anlisis.
Ms all de ello entiendo que en el caso no existieron las irregularidades procedimentales que se reclaman desde
que las formalidades previstas en los arts. 257 a 260 del C.P.P. referidas a la integracin de la rueda, al
interrogatorio previo y a la indicacin de las eventuales diferencias del reconocido respecto de la poca a la que se
refiere la declaracin, no tienden sino a asegurar un reconocimiento lo suficientemente meditado y serio e impedir
cualquier error o falsedad del declarante.
Sin embargo cuando, como en el caso, el reconocimiento es espontneo ya que tuvo lugar en la sede de la
Comisara en oportunidad en que la damnificada se encontraba all para realizar la denuncia y el imputado por
haber sido aprehendido, constituye un hecho de la realidad, ratificado por la damnificada al prestar declaracin en
el debate, que el Tribunal se encontraba plenamente habilitado para valorar, junto al restante material disponible,
conforme a las reglas de la sana crtica.
Igual suerte debe correr el cuestionamiento defensista fundado en la inobservancia del art. 262 del C.P.P.. Esta
norma solo establece para el reconocimiento de una cosa, que se invite a quien deba efectuarlo a que lo describa y,
en cuanto fuere posible, se apliquen las reglas sobre el reconocimiento de personas, sin embargo tal procedimiento,
como variante del de personas, es aplicable y til desde un punto de vista de la valoracin probatoria cuando se
refiere a cosas que antes del hecho resultaran desconocidas para quien debe reconocerlas, por ejemplo el arma o
una prenda de vestir utilizada por el autor del robo, en cuyo caso el reconocimiento de tales objetos exhibidos junto
a otros similares otorga un mayor valor crediticio al testimonio.
No tendra ningn sentido exigir el cumplimiento del procedimiento reclamado por la defensa en casos como el
de autos en los que el testigo reconoce espontneamente cosas que son de su propiedad y que cmo tales
obviamente conoce previamente. A todo evento lo que podr discutirse en tal caso ser la propiedad de esa cosa,
pero si ello no viene puesto en duda en nada incide de que forma el testigo las reconoci, y no se advierte ni viene
especificado que perjuicio concreto esta situacin le ha generado a los intereses defensistas. (SALA SEGUNDA DEL
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 35.837; S. G. S. S/ RECURSO DE
CASACIN, RTA. 24 DE NOVIEMBRE 2009).

13.- No incorporacin oral al debate de las declaraciones testimoniales de la instruccin


(no implica la inconstitucionalidad del art. 366 inc. 2 C.P.P. provincia Buenos Aires)
Desde el norte establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Benitez, sentencia del 12 de
diciembre de 2006 (ver JPBA 134 pginas 192 y siguientes) constituye una palmaria lesin al derecho de defensa,
la incorporacin por lectura de declaraciones testimoniales cargosas, si el tribunal fund en ellas el juicio de
culpabilidad y la defensa no tuvo oportunidad de controlarlas, en desmedro del derecho consagrado por los
artculos 8.2.f. de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, y 14.3.e. del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos.
()

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Las bases del sistema acusatorio, finalidad de la que se halla imbuido nuestro procedimiento en correlato con la
manda constitucional que impone un modelo de tales caractersticas (arts. 24, 53, 59, 114 inc.5, 115, 118 y 75 inc.
22 C.N.; 8.2.f. C.A.D.H. y 14.3.e P.I.D.C.P.) grava al procedimiento con la obligacin de asegurar el derecho de
confrontacin a los testigos de cargo.
En consecuencia, cuando se trate de un testimonio sobre el que la defensa no ha tenido la posibilidad de
confrontacin, se encuentra vedada su posibilidad de incorporacin como prueba y por tanto su valoracin como
parte del plexo de cargo.
De tal manera lo ha sostenido nuestro mximo Tribunal Nacional en el precedente Benitez, Anbal L. (Fallos
329:5556, publicado en LL-23/07/2007, donde adems de reconocer que el derecho del imputado a confrontar
testigos de cargo posee un status constitucional insoslayable, ha sealado ...Que, desde otro punto de vista, la
circunstancia sealada por el a quo con relacin a que la incorporacin por lectura de las declaraciones se
produjo en el marco del art. 391 del Cdigo Procesal de la Nacin[equivalente a la regla que prev el art. 366
inc. 2do del C.P.P.], en razn de que resultaron infructuosas las numerosas diligencias para lograr su
comparecencia a la audiencia, no basta para subsanar la lesin al derecho de defensa producida durante el
debate. El hecho de que el Estado haya realizado todos los esfuerzos posibles para hallar al testigo y para
satisfacer la pretensin de la defensa de interrogarlo, carece de toda relevancia, pues lo que se encuentra en
discusin es otra cosa: si la base probatoria obtenida sin control de la defensa es legtima como tal. De all que la
invocacin de la imposibilidad de hacer comparecer al testigo no baste para subsanar la lesin al debido
proceso que significa que finalmente, la parte no haya tenido siquiera la posibilidad de controlar dicha prueba...
(Considerando 13) con expresa invocacin del caso Unterperinger vs. Austria del TEDH.
As, se ha afirmado, desde la sentencia del Tribunal Constitucional (STC 176/1998) que el principio de
contradiccin ...constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantas,
para cuya observancia adquiere singular relevancia el deber de los rganos judiciales de posibilitarlo....
Tambin la STC 86/1999 ha hecho hincapi en la importancia de este principio, recordando su doctrina mantenida
desde la STC 31/1981: ...el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate
contradictorio, que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que
la conviccin de ste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal
fin por las partes....
De otro lado, son ya numerosos y consabidos los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en el sentido expuesto en el prrafo precedente (Casos como Delta c/ Francia, 19/12/91, Isgro c/ Italia,
19/02/91, Asch c/ Austria, 26/04/91, Sidi vs. Francia, 20/09/1993, Barber, Messegu y Jabardo vs.
Espaa,6/4/1998 y Bnisch vs. Austria, 6/05/1995, entre otros). Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin alude en el fallo colacionado a la doctrina del Caso Castillo Petruzzi vs. Per de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (sentencia del 30 de mayo de 1999), especficamente al pasaje de esa sentencia que seala
...la circunstancia de que la defensa no hubiera podido contrainterrogar a los testigos ni durante la instruccin
ni con posterioridad..., como argumento que contribuye a reforzar la nocin de afectacin tanto del ejercicio
material de la defensa en juicio como del debido proceso.
No se trata en el caso de un juicio adverso a la constitucionalidad de la regla del art. 366 inc. 2 del digesto de
forma. Con arreglo a la doctrina del Mximo Tribunal Nacional, entiendo que de aquellos pronunciamientos que
evitan expedirse por la inconstitucionalidad (sentencia estimatoria) o por la constitucionalidad (sentencia
desestimatoria) de la norma objetada. Dentro de este nuevo gnero, cabe aludir a lo que se denomina sentencia
manipulativa aditiva, que es la que aade algo a un texto legal, para tornarlo compatible con la constitucin
(ES, Nstor P. Derecho Procesal Constitucional. Logros y Obstculos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, cap.V.,
pp.73 a 76). (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. BUENOS AIRES, CAUSA N 5249 (REGISTRO DE
PRESIDENCIA N 20.023) CARATULADA D., A. R. S/ RECURSO DE CASACIN Y SU ACUMULADA N 5291 (REGISTRO
DE PRESIDENCIA N 20.028), RTA. 16 DE JULIO 2009).

14.- No viabilidad de incorporacin por lectura de la declaracin de menores.


"Para arribar a dicha conclusin, el tribunal a quo valor lo declarado por las vctimas en Cmara Gesell en la
etapa instructoria y los distintos elementos de prueba reunidos en el proceso."
"Ahora bien, en el caso de marras el tribunal a quo incorpor por lectura las declaraciones de las vctimas vertidas
en la Cmara Gesell, sin darle la oportunidad a la defensa de participar en ellas."
"En algn momento del procedimiento se le debe garantizar a la defensa el derecho de controlar las declaraciones
realizadas en favor de la imputacin que le pesa. Cabe agregar, que este control debe ser efectivo y til. Por lo
tanto, si no se le permite a la defensa la posibilidad de confrontar a los testigos, la incorporacin por lectura de
dichas declaraciones conculca los derechos que consagra el artculo 8.2.f de la Convencin Americana de

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Derechos Humanos y el artculo 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, situacin que
conlleva la invalidez del acto procesal y del pronunciamiento que es su consecuencia."
"Continuando con este razonamiento, si se utiliza el mtodo de la supresin hipottica para valorar si la prueba en
cuestin es o no decisiva, se llega a la conclusin de que las declaraciones de las damnificadas constituyen prueba
dirimente para arribar a configurar el tipo penal en cuestin, ya que no se ha demostrado que, excluidas las
declaraciones de las vctimas cuya incorporacin por lectura ha sido puesta en crisis, la restante prueba colectada
sea suficiente para alcanzar certidumbre acerca de la acreditacin de los sucesos investigados tal como lo fue
tenido por cierto por el a quo."
"Es por esto, que si no se le permite a la defensa la posibilidad de controlar dicha prueba, se estaran infringiendo
los principios de inmediacin y defensa, pilares del proceso penal. En este sentido, cabe destacar que la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin ha llegado a la misma conclusin en el caso "Benitez, Anibal Leonel s/ lesiones
graves", rta. el 12 de diciembre de 2006, donde decidi hacer lugar al recurso, declarndolo procedente, dejando
sin efecto la sentencia apelada por haberse producido una lesin al derecho de la defensa, al no haber tenido la
defensa la posibilidad de controlar la prueba."
"Es preciso realizar una ltima aclaracin, y es que de manera alguna puede el tribunal de juicio sostener que el
imputado tuvo oportunidad de controlar los testimonios de las vctimas y as ejercer su derecho de defensa, con la
posibilidad de citar a la Licenciada Moretto, quien recibiera las declaraciones de las vctimas en Cmara Gesell, ya
que su testimonio es de referencia en la medida que relata los dichos de las menores que, como se explicitara,
jams fueron controlados por la defensa, es decir, dicho testimonio no es directo de los hechos, sino de odas y por
lo tanto no puede conferrsele el carcter de dirimente, como ha sucedido en el caso."
"En segundo trmino, la reedicin del interrogatorio en Cmara Gesell provocara la revictimizacin de las
menores N.C., M.B. y J.A.C., en contra de la previsin expresa de la Convencin de los Derechos del Nio, por
cuanto los derechos all reconocidos son asegurados y sustentados en el principio del inters superior del nio, y en
tal sentido los derechos a la dignidad y a la integridad personal (art. 9 de la ley 26.061) se veran afectados."
"Por ello se hace lugar al recurso de casacin interpuesto por la defensa, sin costas; se anula la sentencia y se
absuelve de culpa y cargo." (Sala II CM. NAC. CASACIN PENAL, "BAUTISTA CABANA, GABRIEL", RTA. 9 DE
MAYO 2008) Fuente ElDial.
15.- Oportunidad procesal lmite para sobreseer por atipicidad.
ante todo, debo aclarar que en mi opinin, no podra considerarse cuestin incidental a aquella que, en caso
de tornarse procedente, cierra la causa con un pronunciamiento de carcter definitivo como lo es el sobreseimiento.
Una incidencia en esta etapa del proceso (artculo 344 del ritual) es una circunstancia que debe ser resuelta, que
paraliza momentneamente un procedimiento o un curso de accin, pero que no impide que, una vez resuelta, el
proceso siga su curso, y por ello el cdigo alude a la incidencia como causa de suspensin, pero no de
terminacin del debate. Obsrvese que esta interpretacin se encuentra corroborada, por ejemplo, por las
disposiciones del artculo 357 del mismo cuerpo legal.
Desde esta perspectiva, entiendo que el anlisis relativo a la procedencia del sobreseimiento no constituye una
incidencia en esta etapa del proceso, y en funcin de ello concluyo que la norma del artculo 344 del ritual fue en
su oportunidad errneamente aplicada en el caso de autos.
En segundo trmino, cierto es que el artculo 341 del ritual habilita a dictar el sobreseimiento ante el caso de que
surja claramente la falta de tipo, y siempre y cuando para su comprobacin no sea necesario el debate,
circunstancia que podra interpretarse en el sentido de que lo que se torna innecesario es tanto la sustanciacin del
debate como su continuacin.
No obstante, dado que el Cdigo Procesal Penal es un conjunto normativo, la interpretacin que se haga de uno de
sus artculos no puede realizarse en forma exclusiva y autnoma, sino que cada uno de sus preceptos debe
analizarse en forma armnica con el resto de las disposiciones que contiene.
Y el hecho es que el artculo 344, primer prrafo del Cdigo ritual, impone la continuidad del debate hasta su
terminacin, excepto los casos de suspensin expresamente enumerados, entre los cuales no se encuentra el dictado
del sobreseimiento, el cual, por lo que se dijera, no puede ser asimilado a una simple incidencia.
De la conjuncin de ambas normas, concluyo que el precepto del artculo 341 debe ser entendido en el sentido de
que el sobreseimiento podr dictarse en los casos en que la aticipidad surja en forma clara e indubitable en la etapa
inmediatamente previa al inicio del debate, ms, una vez iniciado ste, debe ser desarrollado hasta su culminacin
y dictarse una sentencia de absolucin o condena.

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Revista del Instituto de Estudios Penales

Desde esta ptica, no encuentro que la suspensin dispuesta en autos pueda obedecer a criterios de celeridad y
economa procesal, desde que la realizacin del debate oral no insume tiempos prolongados (en la presente causa
se estimaron slo tres das, segn fs. 64 vta), a diferencia de lo que puede ocurrir durante la tramitacin de la
investigacin penal preparatoria o en las etapas intermedias, esto es, entre la elevacin de las actuaciones a juicio
y la fecha efectivamente fijada para el inicio del debate, en las cuales los plazos pueden adquirir mayor relevancia
y en consecuencia mayor peso el principio aludido.
Vale decir, que el sobreseimiento dictado en autos se ha materializado en violacin a las reglas procesales que
determinan su oportunidad, y aparece carente de motivacin, tanto en su aspecto sustancial (parcializacin de la
prueba) como legal (omisin de citas legales en relacin con la normativa aplicable, esto es, la ley 19.550 en sus
artculos 21, 22 y concordantes). (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. BUENOS AIRES, CAUSA N
3594 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 14.940) CARATULADA RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL
PARTICULAR DAMNIFICADO EN CAUSA N 1023, SEGUIDA A A., A., Y SU ACOLLARADA N 3910 (REGISTRO DE
PRESIDENCIA N 15.937), RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PBLICO FISCAL EN CAUSA N
1023 SEGUIDA A A., A., RTA. 4 DE DICIEMBRE 2007).

16.- La oralidad prima en el rgimen de flagrancia de la provincia de Buenos Aires


(revocatoria de la nulidad dictada ante un auto que no se plasm por escrito)
El motivo de la nulidad ex officio decretada por el aquo se cie exclusivamente al supuesto incumplimiento ritual
por parte del juez garante, en el marco del proceso de flagrancia (Plan para el Fortalecimiento del Sistema
Acusatorio), al no pronunciar su decisin de manera escrita tal como, segn su criterio, lo exige la norma del
artculo 371 del C.P.P.
Corresponde descalificar esa decisin como pronunciamiento jurisdiccional vlido pues la misma finca en la
aseveracin de un error que no fue tal.
En efecto, yerra el aquo al omitir considerar la modificacin legislativa operada en la mencionada norma del
artculo 371 con motivo de la sancin de la ley 13.811. Dicha ley, en su artculo sexto, establece expresamente a la
oralidad como modalidad vlida para el dictado de las resoluciones jurisdiccionales, poniendo cierre a toda
discusin que, en torno a la interpretacin de la norma en trato, podra concluir que se exige que las decisiones
deban necesariamente tomarse por escrito, conclusin que, por otra parte, no se desprende de la exgesis de la
misma. En ese sentido y a los fines de abastecer las demandas reglamentarias de los artculos 105, 106 ,210, 324,
371 y 375 del C.P.P., dicha ley prev la grabacin de todo lo actuado como as tambin su consagracin en un acta.
Por ello considero que la exigencia sealada por la Cmara departamental, al no contar con el aval legislativo de
cita sino que, por el contrario, la formulacin de la sentencia de manera oral encuentra su expresa habilitacin en la
nueva normativa, debe ser dejada sin efecto.
Disponer lo contrario, esto es, requerir la expresin escrita de dichos pronunciamientos claramente se opone a
aquello que el legislador tuvo en miras al sancionar la ley regulatoria del procedimiento de flagrancia en esta
Provincia, y a su vez habilitara la posibilidad de que en cada una de las demarcaciones territoriales en que se
divide la Provincia tal procedimiento de flagrancia se desarrolle de una manera diversa, circunstancia que se
emparenta llanamente con la inseguridad jurdica que, como se dijo en la primera cuestin planteada, no resulta
predicable de ningn pronunciamiento jurisdiccional.
Por ello, todo pronunciamiento que como el presente- niegue dicha realidad legislativa sin acudir a las
herramientas que genuinamente podran conducir a ello en el caso concreto, no puede considerarse una derivacin
vlida del derecho vigente y, consecuentemente, como se anticipara, debe ser descartado como acto jurisdiccional
vlido por lo que, propongo al acuerdo, casar el fallo puesto en crisis y dejar sin efecto la nulidad decretada por los
motivos expuestos en los prrafos que anteceden, en virtud de lo cual, corresponde reenviar las actuaciones a la
instancia de origen a fin de una vez conformado con jueces hbiles, se pronuncie respecto de la apelacin
formulada por la Defensa de conformidad con las pautas que emergen del presente pronunciamiento. Sin costas en
esta instancia. Rigen los artculos 106, 210, 371, 448, 450, 451, 530, 532 y ccdtes. del C.P.P. (segn modificatoria
de ley 13.811). (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA
CARATULADA O., S. I. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 18 JUNIO 2009).

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183

X
Procesal penal. Acusacin
Sumario
1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal provincia de Buenos Aires, causa nmero 2862 (N 12.505 del
registro de Presidencia), P. R. Q. y a H. M. s/recurso de casacin, rta. 7 de octubre 2008. Ampliacin de la
acusacin (no afectacin defensa en juicio y debido proceso).
2.- C.S.J.N., Faria Duarte, Santiago y otros s/ recurso de casacin, F. 179. XXXVII, rta. 6 de julio 2004.
Condena faltando acusacin fiscal. Principio de congruencia.

1.- Ampliacin de la acusacin (no afectacin defensa en juicio y debido proceso).


del acta que instrumenta el debate surge claramente que luego de la solicitud fiscal de ampliacin del
requerimiento de elevacin a juicio, el tribunal mantuvo la garanta del contradictorio al punto que la defensa tuvo
la oportunidad como efectivamente sucedi- de actualizar su derecho de oponerse a la peticin de la fiscala. As
planteada, la cuestin fue resuelta por el a quo con intervencin de la encausada que pudo prestar declaracin y
ejercer su defensa material, y tambin de la defensa tcnica que guard silencio cuando estuvo facultada a allegar
nuevas pruebas que resultaran pertinentes y tiles a su estrategia defensista, inclusive, pudo solicitar la suspensin
del juicio (artculo 359 del C.P.P.).
Por lo expuesto no resulta procedente, en mi criterio, el cuestionamiento vinculado con la inobservancia de las
formas procesales impuestas bajo sancin de nulidad en el artculo 359 del C.P.P.. Es que si dicha disposicin
faculta al fiscal a ampliar la acusacin si en el curso del debate surgieren hechos que integren el delito continuado
atribuido o circunstancias agravantes de calificacin no contenidas en el requerimiento fiscal o en el auto de
elevacin, pero vinculada al delito que las motiva; consagrando un instituto excepcional que permite suprimir en
lo ampliado- la etapa instructoria y los actos preliminares, no se advierte el impedimento para que proceda la
ampliacin cuando, an antes del inicio del debate, ya obran elementos de prueba que viabilizan dicho mecanismo.
Asimismo, si los recaudos establecidos por el legislador en el artculo en trato a fin de que el imputado y su
asistencia tcnica puedan acomodar debidamente su estrategia a fin de resistir una imputacin ampliada lase:
explicacin de los nuevos hechos o circunstancias que se le atribuyen, informacin de los derechos
constitucionales, facultad de solicitar la suspensin del juicio, posibilidad de ofrecer nueva prueba- satisfacen la
garanta del debido proceso y la defensa en juicio, con ms razn aparecer inclume el derecho de defensa del
acusado cuando, como en el caso, la nueva circunstancia no sea, en rigor, enteramente nueva, pues en cuanto a la
referida arma utilizada durante el desapoderamiento individualizado como 2, aparece referido desde el inicio de la
investigacin por el testigo G.
En cualquier caso lo actuado podra demostrar la inoficiosidad de una ampliacin referida a una circunstancia
agravante ampliamente conocida y que, en consecuencia, poda ser reinterpretada su significacin jurdica por el
fiscal de juicio, sin otros prolegmenos, pero de modo alguno se exhibe menoscabo al derecho de defensa.
Sin dudas, constituye una garanta fundamental del proceso penal la clara, concreta y circunstanciada intimacin a
la persona sometida a juzgamiento respecto del o los hechos que se le imputan a fin de que a partir de dicha
intimacin pueda ejercer en plenitud su derecho de defensa en juicio, pero dicha intimacin slo reconoce un
contenido material o fctico, cuya identidad a lo largo del proceso, posibilita al justiciable el conocimiento cierto
de la conducta objeto de reproche.
As, el pronunciamiento conclusivo del proceso no podr introducir sorpresivamente modificaciones a dicho
material, sin perjuicio que la significacin jurdica acordada al hecho resulta facultad exclusiva del juzgador y
concreta aplicacin del principio iura novit curia.
Por ello la clave hermenutica del procedimiento de ampliacin de acusacin previsto en el artculo 359 del
cdigo de forma debe fundarse en consideraciones de orden material, de cara a ello, puede establecerse que en el
sub examine la fiscala incorpor al objeto procesal del juicio la utilizacin de un arma de fuego durante el tentado
atraco al comercio San Jorge, ubicada en Avda. Presidente Pern y Moscn de la localidad de Los Polvorines,
circunstancia que fuera oportunamente informada por el empleado G.
Desde esta ptica, y al contrastar el hecho enrostrado a Q., no logra advertirse, ni el recurrente lo pone de
manifiesto, cual fue el hecho nuevo y sorpresivo generador de una violacin del principio de congruencia y
respecto del cual no haya podido la imputada ejercer plenamente el derecho de defensa pues, conforme surge del
acta de debate, el acusado y su defensa tcnica tuvieron pleno conocimiento a fin de controvertir y, eventualmente,
producir prueba en contrario, garantizndose de tal forma las etapas aseguradoras del debido proceso legal en
cuanto acusacin, defensa, prueba y sentencia.

184

Revista del Instituto de Estudios Penales

Siendo ello as, como las nulidades no corresponde declararlas sino cuando la irregularidad denunciada ha podido
realmente influir en contra de las partes y lesionar su inters; pero carece de inters prctico y debe desecharse si
nada se ha opuesto al progreso de sus respectivas estrategias, he de desestimar la queja de la defensa. (SALA III
DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NMERO 2862 (N 12.505 DEL REGISTRO
DE PRESIDENCIA), P. R. Q. Y A H. M. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 7 DE OCTUBRE 2008).

2.- Condena faltando acusacin fiscal. Principio de congruencia.


segn surge del requerimiento de elevacin a juicio, la circunstancia de que Faria Duarte, o bien Andrs
Duarte, se hubieran "apoderado" del arma aludida, en los trminos del delito de robo, no fue incluida, sino, a lo
sumo, se sostuvo que la habran utilizado durante el atentado a la autoridad. En este sentido, la reinterpretacin de
lo que el fiscal expres en el requerimiento que hace el a quo, al considerar que, a pesar de "una objetable falta de
definicin sobre el punto", la secuencia de la descripcin permite tener por incluido el apoderamiento del arma, no
es ms que una conclusin arbitraria, que distorsiona la exigencia bsica del derecho de defensa con respecto a la
necesidad de que la acusacin sea clara y circunstanciada.
Que es cierto que el tribunal de juicio no se encuentra vinculado por la calificacin jurdica seleccionada por el
fiscal y que el enjuiciado ha de defenderse de una imputacin consistente en la descripcin de un "acontecimiento
histrico". Sin embargo, en el sub lite el fiscal haba indicado que la circunstancia "apoderamiento del arma"
integraba el acontecimiento histrico tal como posiblemente haba sucedido, pero no tal como poda ser
legtimamente juzgado por el tribunal. En efecto, la exclusin que el fiscal hace de dicha circunstancia se bas en
un argumento normativo, y no fctico: que no haba estado incluida en el requerimiento. En tales condiciones, la
defensa no se ve sorprendida por una diferente calificacin jurdica del hecho que bien pudo haber previsto
(concurso ideal en vez de concurso real), sino por la incorporacin de una circunstancia agravante que el fiscal
haba excluido del objeto de la acusacin por razones procesales.
En otras palabras, la defensa se ve sorprendida por la violacin al principio de congruencia. En este sentido,
carece de relevancia que hubiera cuestionado efectivamente que se remitieran las actuaciones a instruccin, sobre
la base de que esto "fragmentara" el hecho, pues ello no alcanza para satisfacer el derecho de defensa. En efecto,
la perspectiva con la que enfoc el problema fue la posible violacin al ne bis in idem y no la procedencia y
alcances de la valoracin de ese aspecto del hecho dentro del art. 54, Cdigo Penal, como hubiera correspondido.
Que no obsta a lo sealado que la calificacin de concurso ideal tenga como nica consecuencia que la
circunstancia en cuestin sea relevante para la determinacin de la pena, en la medida en que se trata de un aspecto
del hecho de suma significacin para la agravacin del delito, que fue descripto de una forma y no de otra, y
respecto de la cual los imputados tenan derecho a ejercer su defensa. Esto se advierte en forma palmaria en el caso
de Faria Duarte, respecto de quien la subsuncin del hecho como robo agravado en concurso ideal con atentado a
la autoridad tuvo el efecto concreto, por aplicacin de la regla establecida en el art. 54, Cdigo Penal, de
reemplazar por una ms grave la escala penal de la que el tribunal parti al momento de individualizar la pena.
Que en la medida en que ni en el requerimiento de elevacin a juicio ni en el alegato final del fiscal existi una
descripcin suficiente del hecho sometido a juzgamiento del tribunal, que incluyera la circunstancia apoderamiento
del arma, la cuestin planteada en el presente se aparta de la doctrina del caso "Marcilese" (Fallos: 325:2005). En
dicho precedente, la mayora de la Corte -con disidencia de los jueces Belluscio y Bossert- admiti la posibilidad
de que el tribunal de juicio condenara a pesar del pedido de absolucin del fiscal, pero nunca lleg al extremo de
afirmar que no hiciera falta que el hecho por el que se condena al imputado hubiera sido previamente descripto en
forma circunstanciada -en su caso, en el requerimiento de elevacin a juicio- a fin de que el imputado hubiera
podido ejercer su derecho de defensa en forma razonable. (C.S.J.N., FARIA DUARTE, SANTIAGO Y OTROS S/
RECURSO DE CASACIN, F. 179. XXXVII, RTA. 6 DE JULIO 2004).

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XI
Procesal penal. Medidas cautelares
Sumario
1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa N 64.561
caratulada LEYVA, Lucas Ezequias s/ Recurso de Casacin, rta. 26 de agosto 2014. La naturaleza del
instituto de la prisin preventiva y los motivos que le dan sustento fincan en cuestiones que son contingentes,
pudiendo variar o no a travs del transcurso del tiempo.
2.- C.S.J.N., N., J. G. s/ infr. art. 15, inc. 4, LCP s/incidente de inconstitucionalidad, N. 56. XLIV, rta. 5
de octubre 2010. Detencin contravencin. Existencia de las garantas del debido proceso.
3.- C.S.J.N., F., M. A. y otros s/ averiguacin contrabando s/ incidente de nulidad, rta. 21 de diciembre
1999. Para la orden de allanamiento hace falta fundamentacin y no mera remisin a las constancias de la causa.
4.- JUZGADO DE GARANTIAS N8 DE LOMAS DE ZAMORA (Buenos Aires) - "ALGIPEL
s/lanzamiento (art.231 bis CPPBA)", rta. 20/11/2008). Pedido de restitucin del inmueble. LANZAMIENTO
(Art. 231 bis CPP.). RECHAZO por no constituir la va idnea para ordenar la desocupacin solicitada. Conflicto
colectivo de trabajo que no debe ser resuelto por la justicia penal. Libramiento de orden para el ingreso a la
planta con el auxilio de la Fuerza Pblica y retirar las pertenencias necesarias para el funcionamiento de la
empresa. Fuente ElDial
5.- Cm.Nac. Crim.y Correc. Sala V, causa 36.427 G., C. A. s/robo en tentativa 353 bis, rta. 5 de marzo
2009. El Fiscal puede requerir de la fuerza pblica (art. 70 en funcin del 120 del C.P.P.N) slo para los
supuestos de delegacin del art. 1196 e instruccin sumaria.

1.- La naturaleza del instituto de la prisin preventiva y los motivos que le dan sustento
fincan en cuestiones que son contingentes, pudiendo variar o no a travs del transcurso
del tiempo
an cuando esa sala II de la Excma. Cmara de La Matanza hubiera dictado sentencia en el marco del mismo
proceso tratando expresamente la conveniencia o inconveniencia del encarcelamiento preventivo del acusado,
entiendo que no se dan las circunstancia previstas en el art. 47 inc. 1 del C.P.P.
Ello as toda vez que la naturaleza misma del instituto de la prisin preventiva y los motivos que le dan sustento
fincan en cuestiones que son contingentes, pudiendo variar o no a travs del transcurso del tiempo. As las cosas, el
hecho de que un organismo se expida en cuanto a la improcedencia de ese instituto respecto de una persona en un
tiempo determinado, no implica que necesariamente vaya a resolver lo mismo tiempo despus si las circunstancias
que motivaban la medida variaran.
A raz de ello, no encuentro inconveniente en que el mismo rgano jurisdiccional fallara la segunda vez que
estaba en discusin la procedencia de la prisin preventiva respecto del acusado L., ni an considerando que
nuevamente volvi a pronunciarse en cuanto a la inconveniencia de una excarcelacin. Dicha decisin se sustent
en que, durante el poco tiempo transcurrido entre una resolucin y la otra, no se modificaron las circunstancias que
llevaron a sostener al tribunal que existan peligros procesales que justificaban la medida, como se ver en el
siguiente punto de agravio. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN P ENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES, CAUSA N 64.561 CARATULADA LEYVA, LUCAS EZEQUIAS S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 26 DE
AGOSTO 2014).

2.- Detencin contravencin. Existencia de las garantas del debido proceso.


El 5 de enero de 2004 J. G. N., de 19 aos y domiciliado en la ciudad de Tucumn, fue detenido por la polica
provincial en dicha localidad, por haber alterado la tranquilidad en la va pblica, en infraccin a lo dispuesto por
el art. 15, inc. 4, de la ley provincial 5140 y sus modificaciones (ley 6619), quedando a disposicin del Jefe de
Polica provincial en su carcter de Juez de Faltas.
Ese mismo da se produce la declaracin de N. ante la instruccin policial. Segn consta a fs. 2, luego de que se le
diera lectura a los derechos previstos por los arts. 258 y sgtes. del Cdigo Procesal Penal provincial, el nombrado
manifest su voluntad de declarar ante la autoridad policial sin la presencia de un abogado defensor. Acto seguido,
reconoce haber tenido una discusin sobre ftbol con unos amigos, en la cual perdi el control y comenz a
insultar a todos en forma exaltada, como as tambin al personal policial que intentaba calmarlo.

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Revista del Instituto de Estudios Penales

Dos das despus, el 7 de enero de 2004, el Jefe de Polica de Tucumn dicta una resolucin (fs. 5) en la cual
"valorando los elementos de juicio reunidos por la instruccin policial, ms el propio reconocimiento del causante"
en cuanto a haber alterado el orden y la tranquilidad pblica mediante gritos e insultos, impone a N. la pena de seis
das de arresto o seis das-multa, a razn de $ 5 por da, equivalente a $ 30, por infraccin al art. 15, inc. 4 de la
Ley Contravencional Provincial 5140.
Ese mismo da (fs. 6), la instruccin policial hace comparecer a N., "detenido comunicado". Enterado de la
sancin, "manifiesta conformidad y que por no contar con el dinero, cumplir con la sancin impuesta hasta que
cuente con el mismo para oblar la multa".
A pesar de dicha manifestacin de conformidad, al da siguiente se incorpora una constancia segn la cual el
detenido N. apela la resolucin policial "por considerarla totalmente anticonstitucional" y hace entrega de un
escrito con los fundamentos de la apelacin, "razn por la cual es dejado en inmediata libertad" (fs. 6). En el
escrito de mencin (fs. 7), constituye domicilio en la defensora del pueblo, solicita que se otorgue efecto
suspensivo a su recurso y niega todas las imputaciones. Asimismo, afirma que se limit a firmar todos los escritos
que le diera la polica, que desconoce sus derechos, que stos no le fueron comunicados y que tampoco le
permitieron hablar o ser asistido por un abogado defensor.
Como consecuencia de esto fue dejado en libertad en forma inmediata.
()
Corresponde, ante todo, establecer si existe un agravio actual para el recurrente, o si, como lo afirma el seor
Procurador Fiscal, un pronunciamiento de esta Corte, hasta tanto no se resuelva la cuestin relativa a la
prescripcin de la accin, sera prematuro, en razn de que el levantamiento de la sancin tornara inoficiosa la
decisin del Tribunal (conf., mutatis mutandis, Fallos: 310: 819, voto del juez Petracchi, y sus citas).
Con relacin a lo sealado, resulta decisiva la forma concreta en que fueron planteados los agravios ante el
Tribunal. En este sentido, de la lectura de las diversas pretensiones del recurrente se desprende con toda claridad
que el ncleo de sus cuestionamientos no se dirige a impugnar la sancin contravencional impuesta por la Polica
tucumana en cuanto tal, sino las facultades legales que la autorizaran a actuar como lo hizo. De este modo, lo que
se debate en el sub lite es la efectiva afectacin de derechos constitucionales producida durante el sumario y no
subsanable por el control judicial posterior, que se reputa tardo e insuficiente para reparar dichas lesiones.
En consecuencia, el gravamen invocado es independiente de que la sancin administrativa sea o no confirmada
judicialmente. Por lo dems, si las facultades policiales cuestionadas fueran inconstitucionales -tal como se alegay se considerara que el levantamiento de la sancin torna insustancial el agravio, la legitimidad de la fuerte
injerencia que ellas ya han producido sobre los derechos individuales quedara fuera de la jurisdiccin de la Corte,
lo cual resultara frustratorio de la misin que debe cumplir todo tribunal al que se le ha encomendado la funcin
de garante supremo de los derechos humanos.
Sentado lo expuesto, el recurso extraordinario es formalmente procedente, en tanto se ha cuestionado la validez de
normas provinciales por ser contrarias a disposiciones constitucionales (art. 18 de la Constitucin Nacional y arts.
7, 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) y la decisin recada ha sido en favor de su
validez (art. 14, inc. 2, ley 48).
()
Consid. 14) Esta Corte ha sostenido reiteradamente que la facultad otorgada por ley a la autoridad administrativa
para juzgar y reprimir contravenciones no atenta contra la garanta de la defensa en juicio en tanto se otorgue al
justiciable la oportunidad de ocurrir ante el rgano judicial con el objeto de que cualquier decisin de dicha
autoridad sea materia del consiguiente control, y a fin de que, al margen de lo actuado en el procedimiento
administrativo, haya ocasin de ejercer en plenitud el derecho conculcado en el proceso judicial posterior (cf.,
entre otros, Fallos: 310:360).
Consid. 15) Que, en punto al alcance que ese control judicial debe tener para que sea legtimo admitirlo como
verdaderamente suficiente, es tradicional jurisprudencia del Tribunal considerar que ello no depende de reglas
generales u omnicomprensivas, sino que ha de ser ms o menos extenso y profundo segn las modalidades de cada
situacin jurdica (cf. especialmente Fallos: 247:646). De all que si las disposiciones que rigen el caso impiden a
las partes tener acceso a una instancia judicial propiamente dicha, existe agravio constitucional originado en
privacin de justicia (Fallos: 305:129 y sus citas). Del mismo modo, se ha entendido que un recurso judicial que no
permita un control efectivo de las sanciones de naturaleza penal que importan privacin de libertad no est en
condiciones de cumplir el cometido de control judicial suficiente al que se viene aludiendo (as, Fallos: 311: 334).
()
En estrecha vinculacin con (el derecho estudiado en el punto anterior), el Tribunal ha puesto reiteradamente de
resalto la significacin de la inviolabilidad de la defensa en juicio en los procedimientos administrativos (Fallos:

Revista del Instituto de Estudios Penales

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198:78; 306:821 y sus citas; 308:1557 y sus citas; 312:1998 y sus citas). Por aplicacin de dicha jurisprudencia se
consider que resulta constitucionalmente imperativo que la autoridad policial asegure la intervencin de un
letrado, ya sea ste particular o de oficio, en ocasin de notificarse al condenado del pronunciamiento dictado por
la citada autoridad, a fin de otorgar a ste la ocasin de interponer oportunamente el recurso pertinente (Fallos:
314:1220, disidencia de los jueces Cavagna Martnez, Barra, Fayt y Petracchi).
()
Consid. 19) Segn se desprende del acta de fs. 2, en el momento de su declaracin, y luego de que se le hicieran
conocer sus derechos procesales, el detenido N. habra manifestado su voluntad de declarar sin defensor y habra
confesado la comisin de la contravencin imputada. La validez de esa renuncia al asesoramiento letrado,
producida como detenido en una comisara, sin embargo, no puede ser admitida en forma irrestricta, ms an
cuando dicha manifestacin de voluntad proviene de un menor de edad a la fecha de su detencin que
presumiblemente no conoce sus derechos, o bien, no est en condiciones de reclamar por ellos. En esa situacin, el
deber de asegurar el efectivo ejercicio de los derechos recae sobre la propia autoridad estatal (cf., en este sentido, el
caso "Bulacio vs. Argentina", sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 18/9/2003, '' 124 - 130).
Es ella quien debe, asimismo, controlar las condiciones en que se produce la custodia de los detenidos en vista de
su particular situacin de vulnerabilidad (cf. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, mutatis mutandis, "Tomasi
vs. Francia", sentencia del 27/8/1992, '' 113-115; dem, "Iwanczuk vs. Polonia", del 15/11/2001, ' 53).
Consid. 20) Que slo prescindiendo de las constancias del expediente es posible sostener, como lo hace el a quo,
que en autos no habra quedado demostrado el perjuicio efectivo de la violacin al derecho de defensa que habra
sufrido N. As, a fs. 6, el nombrado, a pesar de que poda haber apelado con efecto suspensivo, no slo manifiesta
que presta su conformidad con la sancin impuesta sino que, adems, decide permanecer detenido cumpliendo el
arresto por no contar con los $ 30 de la multa sustitutiva. Como consecuencia, queda detenido hasta el da
siguiente, cuando se presenta el escrito de fs. 7. El perjuicio concreto a la libertad que deriv de esa conducta
procesal es evidente, y difcilmente se explica si no es como consecuencia de la ausencia de asesoramiento letrado.
Consid. 21) Que, a este respecto, esta Corte tiene dicho que la garanta de inviolabilidad de la defensa en juicio en
procedimientos de imposicin de sanciones administrativas exige -entre otros requisitos- que el Estado provea los
medios necesarios para que el juicio a que se refiere el art. 18 de la Constitucin Nacional se desarrolle en paridad
de condiciones respecto de quien ejerce la accin pblica y quien debe soportar la imputacin, mediante la efectiva
intervencin de la defensa (Fallos: 312:1998, considerando 4, del voto de la mayora).
Consid. 22) Que aun cuando el detenido en el procedimiento contravencional impugnado haya renunciado a
contar con un defensor, ello no implica que haya decidido renunciar tambin a comunicar su situacin a una tercera
persona. Esta posibilidad no se encuentra prevista en el rgimen cuestionado, ni tampoco surge que, de hecho, N.
hubiera contado con esa alternativa.
En tales condiciones, y al no estar prevista, cuando menos, la efectiva comunicacin de la situacin del
contraventor a terceros ajenos a la autoridad policial, la detencin necesariamente habr de producirse en
condiciones contrarias al estndar fijado por la Corte Interamericana en el caso "Bulacio" precedentemente citado
(conf., esp., ' 130).
()
Que esta Corte ha sostenido reiteradamente que la facultad otorgada por ley a la autoridad administrativa para
juzgar y reprimir contravenciones no atenta contra la garanta de la defensa en juicio en tanto se otorgue al
justiciable la oportunidad de ocurrir ante el rgano judicial con el objeto de que cualquier decisin de dicha
autoridad sea materia del consiguiente control, y a fin de que, al margen de lo actuado en el procedimiento
administrativo, haya ocasin de ejercer en plenitud el derecho conculcado en el proceso judicial posterior (cf.,
entre otros, Fallos: 310:360 Karam).
Que, en punto al alcance que ese control judicial debe tener para que sea legtimo admitirlo como verdaderamente
suficiente, es tradicional jurisprudencia del Tribunal considerar que ello no depende de reglas generales u
omnicomprensivas, sino que ha de ser ms o menos extenso y profundo segn las modalidades de cada situacin
jurdica (cf. especialmente Fallos: 247:646). De all que si las disposiciones que rigen el caso impiden a las partes
tener acceso a una instancia judicial propiamente dicha, existe agravio constitucional originado en privacin de
justicia (Fallos: 305:129 y sus citas). Del mismo modo, se ha entendido que un recurso judicial que no permita un
control efectivo de las sanciones de naturaleza penal que importan privacin de libertad no est en condiciones de
cumplir el cometido de control judicial suficiente al que se viene aludiendo (as, Fallos: 311: 334 Di Salvo).
Que, en estrecha vinculacin con dicho derecho, el Tribunal ha puesto reiteradamente de resalto la significacin
de la inviolabilidad de la defensa en juicio en los procedimientos administrativos (Fallos: 198:78; 306:821 y sus
citas; 308:1557 y sus citas; 312:1998 y sus citas). Por aplicacin de dicha jurisprudencia se consider que resulta
constitucionalmente imperativo que la autoridad policial asegure la intervencin de un letrado, ya sea ste

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particular o de oficio, en ocasin de notificarse al condenado del pronunciamiento dictado por la citada autoridad, a
fin de otorgar a ste la ocasin de interponer oportunamente el recurso pertinente (Fallos: 314:1220, disidencia de
los jueces Cavagna Martnez, Barra, Fayt y Petracchi). (C.S.J.N., N., J. G. S/ INFR. ART. 15, INC. 4, LCP
S/INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDAD, N. 56. XLIV, RTA. 5 DE OCTUBRE 2010).

3.- Para la orden de allanamiento hace falta fundamentacin y no mera remisin a las
constancias de la causa.
La inviolabilidad del domicilio resguardada en el art. 18 de la Constitucin Nacional, se concreta a travs de la
exigencia legal de que las rdenes de allanamiento emanen slo de los jueces y que las resoluciones que las
dispongan deban ser siempre fundadas.
Asimismo, el examen de un proceso exige a los jueces valorar la concatenacin de los actos de acuerdo con la
sana crtica racional y atendiendo a las reglas de la lgica, las que se veran alteradas de anularse un procedimiento
por la supuesta falta de fundamentacin del auto que ordena un allanamiento cuando, como en el caso, su respaldo
est dado o puede encontrarse, en las constancias de la causa anteriores al cuestionado decreto.
En este sentido, la afirmacin efectuada por el a quo en el punto 4 del decisorio (fs. 8 vta.): Tampoco se integr
el fundamento requerido por la ley con el contenido de constancias anteriores del proceso, por alguna remisin a
aqullas mediante el provedo objetado, deja al descubierto un exceso ritual que permite descalificar el
pronunciamiento como acto judicial vlido.
Ello es as, por cuanto la referencia a las constancias anteriores no es una ejemplificativa suposicin esgrimida
por la Cmara, sino que constituye una directa alusin a las que obran en la causa, calificada como madre por el
apelante, que ni el juez de primera instancia, ni los miembros de la Cmara tuvieron en consideracin para decidir
el planteo formulado por la defensa.
En mi opinin, ello tambin constituye un supuesto de arbitrariedad por falta de consideracin de elementos
conducentes para la adecuada solucin del caso, con el alcance que le ha dado la Corte en numerosos precedentes
(conf. Fallos, 268:48 y 393, 295:790, entre otros), ya que nada obsta a que los magistrados pudieran evaluar la
validez de los actos a la luz de las constancias obrantes en la causa 9072, pues la escisin de las actuaciones no
conlleva necesariamente la imposibilidad de hacer valer en una causa, desprendida de otra por razones de orden
prctico, las constancias que all obraren.
Tal criterio, que sirvi de apoyatura para decretar la invalidez de toda la investigacin, enerva entonces un
supuesto de arbitrariedad que debe ser corregido en esta instancia, pues la decisin aparece as sin la adecuada
fundamentacin de acuerdo al derecho y a las circunstancias probadas de la causa. (C.S.J.N., F., M. A. Y OTROS
S/ AVERIGUACIN CONTRABANDO S/ INCIDENTE DE NULIDAD, RTA. 21 DE DICIEMBRE 1999).

4.- Pedido de restitucin del inmueble. LANZAMIENTO (Art. 231 bis CPP.).
RECHAZO por no constituir la va idnea para ordenar la desocupacin solicitada.
Conflicto colectivo de trabajo que no debe ser resuelto por la justicia penal. Libramiento
de orden para el ingreso a la planta con el auxilio de la Fuerza Pblica y retirar las
pertenencias necesarias para el funcionamiento de la empresa
"Siendo que la propia "...definicin de huelga encierra la facultad de los trabajadores de causar un perjuicio" (cfr.
Obra citada "Conflicto Colectivo y Derecho de Huelga, Eduardo Alvarez, pg. 569) le corresponde a los
organismos administrativos y/o tribunales competentes en tales conflictos analizar el carcter abusivo o no de su
ejercicio y ordenar el eventual cese de los actos abusivos."
"El Agente fiscal y el particular damnificado fundamentan el lanzamiento en nuestro cdigo de procederes, que
regula en su art. 231 bis: (incorporado por ley 13.418) "En las causas por infraccin al artculo 181 del Cdigo
Penal, en cualquier estado del proceso y an antes de la convocatoria a prestar declaracin en los trminos del
artculo 308 de este Cdigo, el Agente Fiscal podr solicitar al rgano jurisdiccional interviniente que reintegre el
inmueble damnificado...Idntica peticin podr ser presentada por la vctima o el particular damnificado
directamente ante dicho rgano...La solicitud deber ser resuelta en el menor plazo posible y se podr disponer
provisionalmente la inmediata restitucin de la posesin o tenencia o tenencia del inmueble, cuando el derecho
invocado por el peticionante fuera verosmil. El reintegro podr estar sujeto a que se de caucin si se lo considera

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necesario. Las solicitudes y diligencias sobre restitucin de inmuebles usurpados tramitarn mediante incidente por
separado"
"Es evidente que el acotado y mezquino marco de actuacin procedimental que regula la figura del lanzamiento
que aqu se vincula, no constituye la va idnea para ordenar la desocupacin que el empleador solicita."
"Aplicando la ley penal se soslaya la naturaleza del conflicto real -entre sujetos colectivos y no entre individuos;
entre trabajador y empleador y no entre ciudadanos) y se desactiva entonces el ejercicio de la libertad sindical que
procura el rgimen constitucional que protege a la misma, procurando su realizacin plena."
"Hay que destacar que, no es que se priorice el derecho a la huelga con ocupacin del establecimiento, por sobre el
derecho de propiedad del empresario; sino, que se remite la resolucin del conflicto de fondo, a aquellos rganos
estatales, que se encuentran habilitados para realizarlos y cuentan con procedimientos idneos para resolverlos."
"Darle preeminencia al derecho penal para resolver estos conflictos, es desconocer la problemtica integral, buscar
mecanismos oblicuos, pero adems, criminalizar el reclamo social, cuyo ejercicio libre ha sido consagrado
constitucionalmente."
"Por ltimo, he de resaltar que este derecho ejercido por los trabajadores, de ninguna manera puede servir como
paraguas de impunidad, para las posibles conductas enmarcadas por la ley como delitos, que se pudieran llegar a
cometer durante la toma, por lo que el Sr. D. o quien este designe, tiene todo el derecho de ingresar a la sede de la
empresa C.A.S.A, incluso con el auxilio de la Fuerza Publica, a fin de obtener y en su caso retirar la
documentacin y/o elementos y/o cosas, que crea necesarios y de esta manera corroborar lo manifestado ante la
autoridad de aplicacin por los trabajadores en la audiencia glosada a fs. 24/25 sobre la residencia "pacfica en la
empresa" como medida de fuerza. En este acto de ingreso, en caso corroborarse abusos, daos o cualquier otra
conducta que configure un delito penal, debern extraerse copias de las piezas pertinentes, para la investigacin
criminal -por separado- ante la posible comisin de delitos de accin pblica." (JUZGADO DE GARANTIAS N8
DE LOMAS DE ZAMORA (Buenos Aires) - "ALGIPEL s/lanzamiento (art.231 bis CPPBA)", rta. 20/11/2008)
Fuente ElDial

5.- El Fiscal puede requerir de la fuerza pblica (art. 70 en funcin del 120 del C.P.P.N)
slo para los supuestos de delegacin del art. 1196 e instruccin sumaria.
el fiscal se encuentra habilitado para requerir la utilizacin de la fuerza pblica para que el imputado
comparezca a la audiencia prevista en el artculo 353 bis del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Ello en funcin
de que, el artculo 70 del cdigo adjetivo en concordancia con el artculo 26 de la Ley Orgnica (24.946)confiere al Ministerio Pblico Fiscal, iguales facultades coercitivas a las del art.120 slo para los supuestos de
delegacin del art.196, investigacin con autor desconocido en los arts. 196 bis y ss, y la instruccin sumaria.
(CM.NAC. CRIM.Y CORREC. SALA V, CAUSA 36.427 G., C. A. S/ROBO EN TENTATIVA 353 BIS, RTA. 5 DE MARZO
2009).

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XII
Procesal penal. Valoracin probatoria

Sumario
1.- CNCRIM Y CORREC, "Telerman, Jorge y otros s/Sobreseimiento", rta. 4 de noviembre 2008) Fuente
ElDial. Nulidad de la sentencia por fundamentos aparentes.
2.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 7887, caratulada: ALANIZ, Javier
Antonio y otro s/recurso de casacin, rta. 8 de octubre 2008. Condena por testimonio nico pero aunado a
pluralidad de indicios.
3.- Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal del Departamento Judicial de Junn, causa N 15.050
(IPP N 04-01-000157-12), caratulada "TERRON, SERGIO MANUEL S/Abuso Sexual", rta. 5 de febrero
2015. Valor de la declaracin del menor por video
4.- Sala III Trib. Casacin penal provincial, causa N 5499 (Reg. de Pres. N 20.746), caratulada A., C. G.
s/recurso de casacin, rta. 14 de agosto 2008. Testigo nico: su problemtica valorativa.

1.- Nulidad de la sentencia por fundamentos aparentes


"La resolucin adoptada es, como mnimo, prematura, atento la enorme cantidad de medidas de prueba que, a
nuestro criterio, faltara realizar para alcanzar el grado de certeza que un auto de sobreseimiento requiere." (Del
voto de los Dres. Rimondi y Bruzzone)
"La fundamentacin realizada por el a quo es meramente aparente ya que, e independientemente de que
consideramos que la investigacin recin se encuentra en sus comienzos, la forma en que se concluye, con apoyo
en lo efectivamente actuado, no constituye, tampoco, una derivacin razonada de los hechos de la causa, lo que la
torna carente de fundamentacin de acuerdo a lo establecido en el art. 123, C.P.P.N., por lo que revocarla para que
se profundice la investigacin no es la respuesta adecuada al asunto, sino que debe ser anulada." (Del voto de los
Dres. Rimondi y Bruzzone)
"Si bien contamos con las normas que fueron de aplicacin al caso (Decretos nros. 890, reglamentario de la ley n
23.354/56; 1370/01 y 1686/02 -modificatorio del precedente-), no se ha establecido con claridad si eran, o no,
efectivamente de aplicacin; es decir: si eran de aplicacin para llevar adelante la "campaa de cambio de imagen"
decidida por Telerman -en base a sus atribuciones polticas- para contratar publicidad en medios de alto rating. Y,
en esta direccin, no se llega a comprender de qu manera si se trataba de una "una (1) campaa", la contratacin
se hizo en forma segmentada, eludiendo el requisito de la licitacin pblica, cuando el monto total de la "campaa
de cambio de imagen" super, holgadamente, las previsiones de la normativa que los propios imputados reconocen
como de aplicacin al caso que, de acuerdo a las carpetas incluidas en el escrito de apelacin por la fiscala (ver, en
particular fs. 1095vta./1096vta.), ascienden a la suma de tres millones setecientos setenta y dos mil quinientos
pesos ($ 3.772.500), cuando el monto mximo para contratar en forma directa era de hasta quinientos mil pesos ($
500.000)." (Del voto de los Dres. Rimondi y Bruzzone)
"Esta resulta una cuestin que consideramos relevante, ya que, y como lo indicara el Sr. fiscal, la transparencia de
la administracin, implica que el uso de fondos pblicos se encuentre debidamente justificado, y si existen
limitaciones para los funcionarios pblicos en el destino que le deben dar al dinero de los contribuyentes, mediante
normas que fijan procedimientos especficos para su gasto (procesos licitatorios) cuando superan determinados
montos, parcelar o segmentar una contratacin con proveedores del Estado para eludirlas por montos que se
adecuan a un proceso de "contratacin directa" representa, en principio, una irregularidad que debe ser analizada."
(Del voto de los Dres. Rimondi y Bruzzone)
"Atento a la nulidad que se habr de disponer, y por haber sido indagados Oscar Feito, Jorge Alberto Teleman,
Jos Luis Primo y Fabiana Elena Galeazzi, es que a su respecto habremos de adoptar el temperamento previsto en
el art. 309 del C.P.P.N., ya que si bien no existe mrito para sobreseerlos, tampoco lo hay para procesarlos." (Del
voto de los Dres. Rimondi y Bruzzone)
"Por ltimo, y frente a la nulidad que se habr de disponer, corresponde que nos planteemos si corresponde o no,
apartar al juez Luis Alberto Zelaya de acuerdo a lo establecido en el art. 173, C.P.P.N.. Ello frente a la
contundencia de sus afirmaciones en cuanto descarta toda hiptesis delictiva. Pero no consideramos conveniente
optar por esa facultad que nos confiere la ley procesal ya que, muchas son las veces en que se decide anular una
resolucin y no siempre implica el apartamiento del magistrado. Por el contrario, en un gran nmero de casos,
cuando el ad quem revoca o anula lo decidido por el a quo, suele ocurrir que el criterio mute por los argumentos
dados, y la direccin de la investigacin, y visin global del asunto, se modifiquen en el sentido indicado." (Del
voto de los Dres. Rimondi y Bruzzone)

Revista del Instituto de Estudios Penales

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"No obstante, y frente a la posicin adoptada, y la que ha expresado vehementemente el Sr. Agente fiscal
interviniente, y pese a ser privativo del Sr. Juez de grado, consideramos conveniente sugerirle que no descarte la
posibilidad de delegar la investigacin en la fiscala conforme lo establece el art. 196, C.P.P.N. Al decidirse por
esa opcin, el juez podr tomar la distancia correspondiente del caso y le permitir a la parte acusadora desarrollar
-bajo su estricto control, en cuanto se puedan poner en crisis derechos y garantas- la investigacin conforme lo
viene solicitando, ubicando la carga de la prueba en quien constitucionalmente tiene la obligacin de llevarla a
cabo." (Del voto de los Dres. Rimondi y Bruzzone)
"No concuerdo con la sugerencia que se le hace al juez a quo, a fin de que delegue la investigacin en la fiscala,
conforme lo establece el art. 196 del C.P.P.N., ya que si no estamos los jueces en condiciones de ordenar que se
delegue la investigacin, considero que tampoco estamos en condiciones de sugerir que se la delegue." (Dr.
Barbarosch, segn su voto) (CNCRIM Y CORREC, "TELERMAN, JORGE Y OTROS S/SOBRESEIMIENTO", RTA. 4 DE
NOVIEMBRE 2008) FUENTE ELDIAL

2.- Condena por testimonio nico pero aunado a pluralidad de indicios.


cabe destacar que como bien se observa de la lectura del tramo sentencial citado en los prrafos precedentes,
los magistrados de grado, fundados en la impresin personal que les provoc el testigo durante la audiencia, fruto
de la inmediacin, otorgaron veracidad a sus dichos y calificaron de espontneo y preciso su relato.
Sobre el punto, es importante recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en oportunidad de
expedirse acerca del deber de este Tribunal de agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar (Casal,
Matas Eugenio, Fallos 328:3399), sostuvo que [l]o no controlable es la impresin personal que los testigos
pueden causar al tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga
como elemento fundante vlido, pues a este respecto tambin el tribunal de casacin puede revisar criterios (cfr.
considerando 25 del fallo citado). Y en tal sentido, dable es advertir que el tribunal aqu sentenciante cumpli
debidamente esa tarea, pues, analizando el testimonio de E. a la luz de las restantes probanzas arrimadas a la causa,
consign expresamente los motivos en funcin de los cuales otorgaron verosimilitud al testimonio del damnificado
y desecharon fundadamente, como se ver mas adelante, los descargos de los encartados que tenan por objeto
controvertir la versin del aludido testigo. (SALA IV DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA NRO.
7887, CARATULADA: ALANIZ, JAVIER ANTONIO Y OTRO S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 8 DE OCTUBRE 2008).

3.- Valor de la declaracin del menor por video


la garanta del debido proceso y los derechos que el catalogo adjetivo acuerda a la parte acusadora, estn
absolutamente protegidos en la medida que, como ac sucede, se ha ejercitado el derecho a que un rgano superior
revise lo resuelto por otro inferior en grado.
Zanjada esa liminar cuestin controvertida, se impone entrar al meollo de la queja expuesta por el Agente Fiscal
que consiste en el rechazo a que una pericia psicolgica respecto de los menores vctimas de abuso sexual sea
video-filmada.
Lo primero que se impone destacar es que ni la fiscal que originariamente formaliz el pedido (ver fs. 1), ni el
recurrente, ni su superior que lo apuntala, brindan una razn fundada y plausible del porque corresponde apartarse
de la regla general contenida para las operaciones periciales en los arts. 244 y ss. del CPP (Ttulo VIII, Captulo
VI), as como lo prescripto para casos como el que nos convoca en el art. 102 bis del CPP y en el Protocolo que al
efecto dispusiera la SCJBA mediante la Res. 903/12 el qu, por otra parte, fuera suscripto tambin por la
Procuradora General.
Una experticia psicolgica implica, como bien lo ponen de manifiesto los profesionales a fs. 6/7, la entrevista con
el sujeto en un mbito de privacidad que garantice al extremo preservar no slo el aspecto que atae al secreto
profesional, sino tambin los dichos de la persona a examinar, en la medida que ese acto profesional -an en el
marco de un proceso penal- no tiene por objeto la elucidacin de la verdad objetiva acerca de los hechos motivo de
investigacin, sino la culminacin de un diagnstico sobre ciertos aspectos de la personalidad del entrevistado y de
la conveniencia o no de recibirle declaracin testimonial en los trminos del rito.
Por lo dems, la entrevista personal con fines periciales desde el punto de vista clnico y psicolgico puede
comprender una serie de test y proyecciones especficas dispuestas por el perito, as como interrogatorios que
pueden no tener que ver con el hecho motivo de litis sino con aspectos privados y personalsimos propios o de la
intimidad o del crculo familiar de la persona examinada, que bajo ningn aspecto pueden ser pasible de filmacin
y registracin ya que puede afectar seriamente derechos de terceros ajenos a este proceso y constituir un dao o
perjuicio irreparable, con el agravante que, para el caso concreto, tal vez carecera de absoluta utilidad.

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Revista del Instituto de Estudios Penales

De ah que a partir de la o las entrevistas que los peritos idneos mantengan con los menores vctimas, brotar una
conclusin que a la postre ser analizada por todas las partes (lo que implica que puede ser aceptada en todo o en
parte, cuestionada en todo o en parte, as como ser pasible de un pedido de aclaracin o ampliacin), pudiendo
surgir tambin de la misma, como lo dispone el rito y la Res. 903/12 ya citada, la real y concreta posibilidad de
recibirle a los nios el testimonio por medio de la Cmara Gesell, como de hecho ya ha sido autorizado y dispuesto
por la jueza de grado en la resolucin en crisis.
Por lo dems, y sobre esa cuestin en particular, ya expuse mi punto de vista en el expte. 14.306 in re "Navarro",
de fecha 24/9/13, que en parte es citado por el propio fiscal recurrente a fs. 14/vta., por lo que la probabilidad y la
aptitud de que la parte acusadora haga uso de los medios y mecanismos idneos que prev el rito para develar la
verdad material de los hechos investigados e individualizar a los responsables, se mantiene inclume y sin mengua
de ninguna naturaleza, an cuando el acto pericial encomendado a los peritos oficiales no sea a travs de una
video-filmacin. (CMARA DE APELACIN Y GARANTAS EN LO PENAL DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL DE JUNN,
CAUSA N 15.050 (IPP N 04-01-000157-12), CARATULADA "TERRON, SERGIO MANUEL S/ABUSO SEXUAL",
RTA. 5 DE FEBRERO 2015).

4.- Testigo nico: su problemtica valorativa


el problema que plantea la existencia de un testigo nico a los efectos de pronunciar una condena no es de
orden legal (pues no existe prohibicin al respecto), sino lgico jurdico, dado que exige una motivacin slida que
desbarate el principio de inocencia. (SALA III TRIB. CASACIN PENAL PROVINCIAL, CAUSA N 5499 (REG. DE PRES.
N 20.746), CARATULADA A., C. G. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 14 DE AGOSTO 2008).

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XIII
Procesal penal. Recurso
Sumario
1.- Sala I Tribunal de casacin penal provincia de Buenos Aires, causa Nro. 47.459 caratulada H., C. y G.
B., H. s/ recurso de queja, rta. 11 de marzo 2014. Slo podr admitirse la apertura de la va casatoria, si se
demuestra que lo decidido por el juzgador excede el mero inters de las partes y se proyecta sobre instituciones
bsicas del sistema republicano de gobierno y que el debido proceso por imparcialidad del juzgador no se ve
afectado si no se demuestra que el Tribunal ha desnaturalizado su rol dentro del sistema acusatorio.
2.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa nro. FSM2949/2012/TO1/CFC1, caratulada:
GALEANO MIRANDA, Toms Edmundo y SERVIAN ARMOA, Rubn s/recurso de casacin, rta. 5 de
noviembre 2014. Condena en casacin por recurso del acusador: viabilidad, necesidad de contar con instancias
recursivas que respeten el doble conforme. Interpretacin del art. 456 C.P.P.N. imposibilidad de distinguir entre
cuestiones de hecho y derecho. Distincin entre casacin positiva y juicio de reenvo.

1.- Slo podr admitirse la apertura de la va casatoria, si se demuestra que lo decidido


por el juzgador excede el mero inters de las partes y se proyecta sobre instituciones
bsicas del sistema republicano de gobierno y que el debido proceso por imparcialidad del
juzgador no se ve afectado si no se demuestra que el Tribunal ha desnaturalizado su rol
dentro del sistema acusatorio.
no existe una va casatoria directa contra la resolucin impugnada habida cuenta que no opera en el caso ningn
supuesto de equiparacin a sentencia definitiva, como los que contemplan los prrafos segundo y tercero del
artculo 450 del ceremonial.
Agrego que no correspondiendo en la presente circunstancia lmites de arbitrariedad, denegacin de justicia,
absurdo o gravedad institucional que habilite a excepcionar la regla general de la taxatividad, la apertura de la
instancia casatoria por va directa ha sido bien desestimada por el tribunal oral.
Destaco, asimismo, que el inters pblico que eventualmente pueda suscitar el caso por la naturaleza del delito en
juzgamiento, no debe ser confundido con la existencia de gravedad institucional, como andarivel que provea a la
apertura por va de excepcin del remedio casatorio, respecto de decisiones no definitivas. Solo podra admitirse
en su caso si se demostrase que lo decidido y recurrido, y no los delitos que constituyen el objeto de la decisin
excede el mero inters de las partes y se proyecta sobre instituciones bsicas del sistema republicano de gobierno.
Destaco, por si acaso, que la doctrina plenaria de esta casacin sentada en la causa N 52.274 caratulada B., L.E.
y O., A. R. s/ recurso de queja (Art. 433 C.P.P.) y su acumulada causa N 52.462 caratulada C, L. y B., A. N. s/
recurso de queja (Art. 433 C.P.P), en cuanto dispone que la resolucin que deniega la suspensin del juicio a
prueba prevista en el artculo 76 bis del Cdigo Penal es sentencia equiparable a definitiva; de modo alguno puede
tener operatividad en el sub examine, en tanto el rechazo de la nulidad propiciada por el quejoso relativa al
dictamen fiscal contrario a la aplicacin de aquel instituto resulta ajena a dicha especie y, con mayor racin, por
que los asistidos por el recurrente C.H. y H. G. B. ni siquiera solicitaron durante la audiencia celebrada en los
trminos del artculo 338 la suspensin del juicio a prueba, lo cual evidencia adems una falta de inters directo
en la nulidad propiciada (Cfr. Acta glosada a fs. 1/12 vta. del presente legajo).
Finalmente, en virtud de la denunciada afectacin de las garantas del debido proceso y la imparcialidad del
juzgador, estimo que no se vislumbra en el escrito de interposicin la promocin de una cuestin federal
debidamente integrada bastndose asimismo a travs del relato del planteo constitucional que enuncie en forma
especifica, concreta y clara los puntos de la decisin que agravian al recurrente, a la vez que patentice una
referencia inequvoca a una cuestin constitucional, entendido ello como una exigencia que no se limita a la cita de
la clusula constitucional que se considera violada, sino la indicacin en que consiste la trasgresin en que ha
incurrido el pronunciamiento impugnado, que norma se ha hecho prevalecer indebidamente, y qu derecho, ttulo,
privilegio o exencin en concreto se estima afectado.
Particularme cuando la intervencin de los jueces Mara Elena Mrques y Alberto Ortolani fue consentida por la
defensa, y nada se intenta demostrar en punto a que los magistrados hayan perdido su condicin de tercero neutral
e independiente, evitando tomar parte por los sujetos del proceso, ni tener prejuicios a favor o en contra - de
ellos, ni estar involucrado o comprometido con sus intereses ni vinculado personalmente a ellos.

194

Revista del Instituto de Estudios Penales

De cara a la imparcialidad del juzgador, resulta claro que la dogmtica denuncia del recurrente omite toda crtica
que, al menos hipotticamente, insine que el tribunal haya asumido por s la pretensin jurdica penal, ni que
autnomamente dispusiera pruebas tendientes a obtener un mejor sobre el fundamento de la acusacin, o que
impidiere irrazonablemente la actividad de descargo, esto es, que haya desnaturalizado su rol dentro del sistema
acusatorio que impera en el enjuiciamiento penal provincial.
Los argumentos trados por la defensa relativos a la falta de designacin de un tercer juez subrogante que hubiera
intervenido en la audiencia celebrada a tenor del artculo 338 del rito solo han demostrado su disconformidad con
la forma de integracin del tribunal, pero ningn perjuicio concreto ha alegado que permita inferir, an por va de
hiptesis que aquella pudiera de algn modo vulnerar las garantas constitucionales del juez imparcial. (SALA I
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 47.459 CARATULADA H., C. Y G. B., H.
S/ RECURSO DE QUEJA, RTA. 11 DE MARZO 2014).

2.- Condena en casacin por recurso del acusador: viabilidad, necesidad de contar con
instancias recursivas que respeten el doble conforme. Interpretacin del art. 456 C.P.P.N.
imposibilidad de distinguir entre cuestiones de hecho y derecho. Distincin entre casacin
positiva y juicio de reenvo.
en funcin de los argumentos que tuve oportunidad de plasmar en anteriores oportunidades (cito la causa
n12260 DEUTSCH, Gustavo Andrs s/recurso de casacin, reg. n14842, rta. el 03/05n/2011; o la causa
n13373 ESCOFET s, s/recurso de casacin, reg. n479/12, rta. el 10/04/2012; ambas del registro de esta Sala
IV), en cuanto a la facultad jurisdiccional de dictar una sentencia de condena en esta instancia.
En ese sentido, he sostenido que a esta Cmara le asista, en caso de estimar procedente los agravios aducidos por
la acusacin, la potestad de enmendar los defectos en los que pudo haber incurrido el tribunal anterior, a travs del
dictado de la condena con los alcances requeridos por la parte.
Afirm entonces que una tesitura en contrario, tornara inocua la revisin encomendada por el artculo 470 del
ordenamiento legal adjetivo, que no efecta distincin alguna en cuanto al recurso de casacin del imputado o del
acusador (cfr. C.F.C.P., Sala IV, causa n8456, DOMB, Daniel Jorge y otros s/recurso de casacin, reg.n15.564,
rta. el 9/9/11).
Luego profundic la misma lnea argumental en la causa n11545 in re, MANSILLA, Pedro Pablo y otro
s/recurso de casacin (reg. n 15.668, rta. el 26/9/2011), al expedirme sobre el alcance de la revisin en esta
instancia, y la posibilidad de evaluacin de hecho y prueba en la revisin de una sentencia en sede casacional. Y
sostuve que limitar la posicin asumida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el conocido precedente
Casal (Fallos 328:3399), slo a la garanta del imputado de obtener una revisin amplia y eficaz en caso de
condena, desoa la vigencia de principios con jerarqua constitucional, contenidos en las cartas internacionales de
derechos humanos que integraban nuestra Carta Magna, y que aseguraban el derecho a la tutela rpida y eficaz de
los derechos de la vctima.
En primer lugar, porque el citado antecedente de la Corte dej planteado, a travs de su interpretacin del art. 456
del C.P.P.N., la imposibilidad prctica y jurdica de distinguir entre cuestiones de derecho y de hecho. En cuanto a
la primera de ellas, el Mximo Tribunal asever que distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, () no
pasa de configurar un mbito de arbitrariedad selectiva.
En lo que refiere a la imposibilidad jurdica, mencion que ante la interpretacin limitada o amplia de la
materia del recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser sta la nica compatible con lo dispuesto por la
Constitucin Nacinal (inc. 22, del art. 75, arts 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) [y] ()tambin la nica compatible con el criterio
sentado en los dictmenes del Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas y en
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Es as que por inobservancia de las normas que este Cdigo establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad
o nulidad deben entenderse abarcadas las normas que rigen respecto de las sentencias: el art. 404 del C.P.P.N.
establece que es nula la sentencia a la que faltare o fuere contradictoria su fundamentacin; el art. 398 del mismo
cuerpo normativo, prev que las pruebas deban ser valoradas conforme a las reglas de la sana crtica. En definitiva,
una sentencia que no valorase las pruebas conforme a estas reglas o que las aplicase errneamente carecera de
fundamentacin.
Y, en los trminos desarrollados en el caso Casal, debemos afirmar que, no existe razn legal ni obstculo
alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casacin el anlisis de la aplicacin de

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las reglas de la sana crtica en la valoracin de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de
casacin revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta interpretacin fue correcta
(considerando 22).
Desde luego, la exgesis en la interpretacin del art. 456 del cdigo adjetivo ms all de quien sea el recurrente
defensa o acusacin-, no se propone en orden a equiparar en idnticas categoras el mero inters del Estado, con las
garantas que le asisten al condenado. Tengo presente que los organismos estatales no poseen derechos sino
competencias, y que el enfoque asimtrico que de ello se desprende no puede justificar sin ms, la literalidad
igualitaria en la interpretacin de las leyes procesales.
Sin embargo, en el caso bajo estudio el texto de la ley se mantiene vigente para asegurar el recurso de la
acusacin, con el mismo alcance que el derecho al recurso reconocido al condenado; en tanto el el acusador (sea
pblico o privado), garantiza el acceso a la justicia de las vctimas del delito, cuyos derechos se veran vulnerados
si la respuesta estatal que puso fin al litigio no ha tenido el sustento republicano de la razonabilidad en su
fundamentacin.
Por lo dems, a travs del fallo Casal la Corte seal que la distincin entre cuestiones de hecho y de derecho
resultaba problemtica ya que, si bien surga clara en teora, enfrentada a los casos reales era poco menos que
inoperante. Sostuvo que en cualquier caso poda convertirse una cuestin de hecho en una de derecho, y viceversa.
Y por ende, la inobservancia de una regla procesal como poda ser el beneficio de la duda poda considerarse
como una cuestin de hecho.
La posibilidad de aplicar la doctrina del fallo Casal al recurso intentado por la parte acusadora fue
implcitamente admitida por la ltima instancia nacional en el caso Raffaelli (S.C. R. 497. L. XLIII del
16/11/2009). En tal oportunidad, remitindose al dictamen del Procurador General de la Nacin, el Mximo
Tribunal, rechaz la objecin relativa a la supuesta aplicacin, en perjuicio del inculpado, del derecho de recurrir
ante un tribunal superior, puesto que el tribunal de juicio no haba fundado la concesin del recurso de casacin de
la parte querellante en el artculo 8.2.h de la C.A.D.H., sino en ambos incisos del artculo 456 del C.P.P.N. Agreg
que ...si bien al momento de referirse a la causal prevista en el inciso segundo el tribunal aludi al
pronunciamiento de V.E. Publicado en Fallos: 328:3399 [Casal], lo hizo para sostener de conformidad con lo
expresado en aquella oportunidad que ...no existe razn legal ni obstculo alguno en el texto mismo de la ley
procesal para excluir de la materia de casacin el anlisis de la aplicacin de las reglas de la sana crtica en la
valoracin de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casacin revise la sentencia para
establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicacin fue correcta (inciso 22 de voto mayoritario), y concluir
que una interpretacin restrictiva del alcance de la materia de casacin, con la consiguiente exclusin de las
llamadas cuestiones de hecho y prueba, no slo resultara contraria a la ley constitucional sino a la letra expresa
de la propia ley procesal...
En consecuencia, una sentencia sustentada en juicios de valor no debidamente fundados sobre alguna de las
cuestiones llevadas a su decisin, puede ser controlada con el mximo esfuerzo revisor posible, quedando de lado
solo aqullas pruebas cuyo anlisis no se vea imposibilitado en funcin de los lmites propios de su naturaleza (es
decir, cuyo conocimiento provenga exclusivamente de la inmediacin propia del debate).
Ahora bien; reconocida la amplitud de revisin de la sentencia absolutoria en esta sede, la que se extiende a las
cuestiones de hecho y prueba, resta analizar cules pueden ser sus consecuencias. En concreto, corresponde
indagar si est facultado este tribunal para casar la sentencia y dictar una condena sobre la base de la valoracin de
la prueba que l mismo efectu.
En la citada causa Deutsch, brind mis razones en el sentido de afirmar que este rgano intermedio posea
facultades para dictar una sentencia de condena en esta instancia.
Tal como he mencionado en esa ocasin, considero que el derecho de defensa en juicio y la garanta a la tutela
judicial efectiva de la vctima exigen que este tribunal casatorio tenga la facultad de dictar una sentencia de
condena, sin que ello resulte contradictorio con el derecho del acusado a recurrir el fallo ante un tribunal superior.
El tcito criterio restrictivo que no otorgara a esta Cmara la facultad de condenar, ha construido obstculos
meramente formales y ha imposibilitado garantizar acabadamente los derechos en juego.
La facultad de este tribunal de dictar una sentencia de condena emerge como lgica consecuencia de las
previsiones procesales en materia casatoria: los artculos 458 y 460 del C.P.P.N. otorgan al Ministerio Pblico
Fiscal y a la parte querellante la facultad de recurrir la sentencia absolutoria dictada por el tribunal oral; los
artculos 470 y 471 del citado cuerpo legal nos indican cmo deben esos recursos ser resueltos por el tribunal; y el
artculo 471 dispone que [s]i hubiera inobservancia de las normas procesales, la cmara anular lo actuado y
remitir el proceso al tribunal que corresponda, para su sustanciacin.
Se desprende de la lectura del artculo recin citado, que se ordena el juicio de reenvo slo en casos de nulidad
de lo actuado, por lo que pareciera que su mbito de aplicacin se circunscribe en principio a aquellos casos en

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los que se hayan inobservado las formas sustanciales del juicio (acusacin, defensa, prueba y sentencia; cfr. Fallos
321:2831, entre muchos otros): slo en esos casos ser necesaria y tendr sentido la realizacin de un nuevo
juicio.
En cambio, es otra la solucin legal [s]i la resolucin impugnada no hubiere observado o hubiere aplicado
errneamente la ley sustantiva. Este parece ser el caso en situaciones en las que la pretensin de la acusacin no
reside en alguna circunstancia que habilitara un juicio de reenvo pues no refiere, como vimos, a la inobservancia
de alguna de las formas esenciales del juicio, sino en una alegada inobservancia o errnea aplicacin de la ley. El
artculo 470 del cdigo de rito prev que en tales casos el tribunal la casar y resolver el caso con arreglo a la
ley y a la doctrina cuya aplicacin declare.
La resolucin de un caso puede adoptar dos formas alternativas: la absolucin o la condena. Por ello, segn el
artculo 470 del cdigo de forma, si la Cmara de Casacin debe casar la sentencia y resolver el caso con arreglo a
la ley y a la doctrina correspondiente, ello implica que se encuentra facultada para casar una sentencia absolutoria
y para, si correspondiera de acuerdo a la ley y a la doctrina, dictar una sentencia de condena, pues recurdese que
debe resolver el caso.
A la luz de los principios expuestos, la posibilidad de este tribunal de enmendar las falencias del tribunal anterior
a partir del dictado de la respectiva condena, resulta indudable, desde que, de lo contrario, resultara inocua la
revisin ordenada por nuestro ordenamiento procesal penal, que no efecta distincin alguna en cuanto al recurso
de casacin del imputado o del acusador, si se le quitara a esta Cmara la posibilidad de resolver en consecuencia.
Por otra parte, y como se ha mencionado ms arriba, el derecho a recurrir la sentencia absolutoria legalmente
estipulado integra el derecho de defensa previsto en el artculo 18 de la Constitucin Nacional.
Ya en los aos 50, la Suprema Corte de Estados Unidos de Amrica esgrimi que si bien el derecho a acceder a
una segunda instancia no integraba un derecho constitucional cuando las apelaciones estn previstas en la ley, el
gobierno no puede discriminar o crear barreras que las limiten (conf. Griffin v. Illinois, 351 U.S. 12-1956 el
caso trataba sobre la posibilidad de indigentes de ejercitar el derecho de apelacin).
La misma direccin adopt, unos aos despus, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, quien
expresamente sostuvo que si bien el acceso del apelante a la segunda instancia no es requerido por la
Constitucin, integra la garanta de defensa cuando la ley lo ha instituido... (Fallos 303:1929).
Como acabamos de ver en el apartado anterior, los acusadores cuentan con el derecho legal expreso de recurrir la
sentencia absolutoria. La cuestin no se centra en este punto en determinar si existe un derecho constitucional a
recurrir determinada decisin, sino en establecer que si la legislacin ha otorgado ese derecho de apelacin,
cualquier acto gubernamental por ejemplo, una sentencia judicial que lo limite, violenta el derecho de defensa de
la parte.
Los nuevos parmetros emergentes de la incorporacin a nuestro derecho del bloque constitucional de tratados
internacionales de derechos humanos, nos obligan a sostener la facultad de condenar de un tribunal que acta en la
instancia revisora.
El derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de la vctima, ha adoptado gran protagonismo slo
recientemente. Sin embargo ha sido reconocido hace ya mucho tiempo por la Corte Suprema en el conocido caso
Otto Wald, en donde se sostuvo que la Constitucin Nacional garantizaba a todos los litigantes por igual el
derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma (Fallos 268:266).
Esa prerrogativa se ha visto reafirmada con el fuerte impacto en el sistema de fuentes del ordenamiento jurdico
argentino, producido por la reforma constitucional de 1994, al otorgarle jerarqua constitucional a los Tratados de
Derechos Humanos enunciados en el inc. 22 del art. 75 de la Constitucin Nacional (cfr. mi voto en el fallo
Plenario n 11, Acuerdo 1/06, ZICHY THYSSEN, Federico; Ivanissevich, Alejandro s/recurso de inaplicabilidad
de ley). La reforma que se cita determin un rumbo concreto en materia de la administracin de justicia,
postulando un compromiso igualitario a las partes del proceso en el acceso a esa administracin.
Entre sus fundamentos legales, cabe recordar que la Declaracin Universal de Derechos Humanos establece, en su
artculo 7, que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley.
Asimismo, el artculo 10 del mismo cuerpo legal prev que [t]oda persona tiene derecho, en condiciones de
plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un Tribunal independiente e imparcial, para la
determinacin de sus derechos y obligaciones....
En el mismo sentido, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en el artculo 8 de Garantas Judiciales
establece el derecho a ser odo por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, para la determinacin
de sus derechos.

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La esencia de la garanta se repite en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos art. 14 y con
carcter de especificidad en la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, que importa el ejercicio de un derecho individual e independiente contra funcionarios pblicos art.
13.
En el mbito local, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha interpretado ampliamente esta garanta, al
resguardar el derecho de la vctima a recurrir el fallo liberatorio con fundamento en los artculos 8, ap. 1 y 25 de
la C.A.D.H. (cfr. Juri, J. 26. XLI, del 27/12/2006).
Por su parte, los tribunales internacionales han enfatizado la importancia de la garanta al acceso a la justicia, que
requiere un recurso efectivo ante la justicia (conf. C.I.D.H. HILAIRE; Comunidad Mayagna del 21/06/2002,
Caso del Tribunal Constitucional, Cantos v. Argentina del 28/11/2002; OC-16/99; TEDH Keenan v. The
UK, 3/04/2001; Golder v. The UK del 21/02/1975; entre muchos otros).
El alcance dado jurisprudencialmente ha sido el siguiente: no es suficiente un recurso formal ante la justicia, sino
que se requiere uno efectivo, es decir, que brinde a la persona la posibilidad real de interponer un recurso que sea
sencillo y rpido. Cualquier medida que lo dificulte constituye una violacin a la garanta de acceso a la justicia.
Nuestro Mximo Tribunal tambin ha dejado claro que la garanta de los derechos no puede ser efectiva si no se
asegura un acceso real a la justicia (cf. Fallos 324:1111 del 3/04/2001). Con lo cual, no slo debe garantizarse a
la vctima la posibilidad de interponer un recurso ante la sentencia absolutoria, sino que, adems,se debe prever un
recurso efectivo y rpido, que no se encontrara garantizado si la Cmara de Casacin no tuviera la facultad de
dictar una sentencia de condena: pues el nico efecto posible de la interposicin de un recurso de la parte
acusadora contra la absolucin sera su anulacin y remisin para la realizacin de un nuevo juicio, que en algunos
casos resultara impracticable, devendra carente de sentido, o se vera afectado por una demora irrazonable que
desnaturalizara el derecho a la tutela judicial efectiva.
En cuanto a la necesidad de cerrar el sistema para garantizar la revisin del impitado, se ha pronunciado de modo
reciente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en los fallos D.429.XLVIII. "DUARTE, Felicia s/ recurso de
casacin"; C.11.XLIX "Recurso de hecho deducido por la defensa de Christian Torrejn, Daniel Horacio Cardell y
Patricio Rogelio Santos Fontanet en la causa Chabn, Omar Emir y otros si causa n 11.684"; C.416.XLVIII
CHAMBLA, Nicols Guillermo; Daz, Juan Leonardo; Larrat, Esteban Martn y Serrano, Leandro Ariel s/
homicidio -causa n 242/2009; resueltas todas ellas el 5 de agosto de 2014.
En los mencionados precedentes, el Mximo Tribunal convalid el diseo constitucional que he venido
desarrollando, al entender que resultaban vlidas las condenas dictadas en esta sede en tanto quedara garantizada
su revisin.
Al respecto, sostuvo que el ncleo a dilucidar en situaciones como la presente, se vinculaba con la determinacin
respecto de si lo que se ha dado en llamar en doctrina "casacin positiva" debe ser revisado en forma amplia en
los trminos del precedente de Fallos: 328:3399 y de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos \'Mohamed vs. Argentina" -Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas- del 23 de noviembre de
2012.
Y en respuesta a ello, entendi que el derecho reconocido que prioriza la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en el art. 8.2.h. es el doble conforme en resguardo de la inocencia presumida, an con la
primer sentencia adversa, pues la propia Corte Interamericana excepciona la intervencin de un tribunal superior
-cuando no existe otro en el organigrama de competencias- aunque exige como nico requisito que sean
magistrados diferentes a los que ya juzgaron el caso los que cumplan con la revisin amplia (cfr. pargrafo 90 del
caso -de competencia originaria local- "Barreta Leiva vs. Venezuela" Corte Interamericana de Derechos
Humanos) (ambas citas, del mencionado fallo Duarte, Felicia); a cuyos efectos, resultaba esta Cmara Federal
de Casacin Penal, mediante la designacin de una Sala distinta a la que conden, el rgano que se encontraba en
condiciones ms adecuadas para actuar como tribunal revisor, en razn de la cotidianeidad de sus tareas y de la
materia que se deba garantizar. (SALA IV DE LA CMARA FEDERAL DE CASACIN PENAL, CAUSA NRO.
FSM2949/2012/TO1/CFC1, CARATULADA: GALEANO MIRANDA, TOMS EDMUNDO Y SERVIAN ARMOA,
RUBN S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 5 DE NOVIEMBRE 2014).

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XIV
Ejecucin penal

Sumario
1.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. 60.508, caratulada
Detenidos Complejo Penitenciario de Batn s/recurso de casacin interpuesto por Sec. Poltica Criminal e
Inv. Judiciales Mrio. Justicia y Seguridad, rta. 18 de marzo 2014. Afirmacin de la correccin de la
realizacin de una audiencia en los trminos del artculo 412 del Cdigo Procesal Penal, en la que se convoque a
la Subsecretara Poltica Criminal e Investigaciones Judiciales del Ministerio de Justicia y Seguridad de la
Provincia de Buenos Aires y a la Seora Directora del Servicio Penitenciario Provincial.
2.- Sala I Tribunal de Casacin Penal provincia Bs. As.; causa N 63935 caratulada B. S. A. S/recurso de
casacin, rta. 13 de junio 2014. Unificacin de penas: fuero de mayores y menores; especialidad de la pena.
3.- Sala Cuarta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 60.036,
caratulada R., C. A. s/ Recurso de Casacin", rta. 3 de junio 2014. Graduacin penal. Aplicacin conjunta de
las agravantes de los arts. 41 bis y 41 quater.
4.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa nmero 18144 (Registro de
Presidencia 60578), caratulada: Portillo, Ernesto Florentn s/recurso de casacin, rta. 14 de mayo 2014. La
ausencia de agravantes y an, la concurrencia de atenuantes, no implica la obligacin legal de fijar el mnimo
contemplado para el delito respectivo, pues, no existe Para las penas divisibles un punto de ingreso a la escala
penal.
5.- Sala II Cmara Federal de Casacin Penal, causa CCC 68831/2014/CFC1, caratulada: Orangutana
Sandra s/ recurso de casacin s/habeas corpus, rta. 18 de diciembre 2014. Habeas corpus a favor de
animales. Interpretacin dinmica de los textos normativos.
6.- Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa n 2557, caratulada: SOTO TRINIDAD,
Rodolfo Ricardo s/recurso de casacin, rta. 20 de diciembre 2013. Inconstitucionalidad del art. 56 bis de la
ley 24.660. Constitucionalidad del impedimento de libertad condicional que emana del art. 14 C.P.
7.- Sala I Trib. Casacin Penal pcia. Buenos Aires, causa N 67.536 caratulada CARAGIULO, Marcelo
Fabin s/ Recurso de Casacin, rta. 2 de febrero 2015. Internacin finiquitacin de la medida al cumplir la
pena.

1.- Afirmacin de la correccin de la realizacin de una audiencia en los trminos del


artculo 412 del Cdigo Procesal Penal, en la que se convoque a la Subsecretara Poltica
Criminal e Investigaciones Judiciales del Ministerio de Justicia y Seguridad de la
Provincia de Buenos Aires y a la Seora Directora del Servicio Penitenciario Provincial.
En relacin a la denunciada litispendencia, ms all que en principio y exteriormente puedo coincidir con los
recurrentes en que la disposicin de un cupo constitucional para los complejos penitenciarios ya se ha planteado y
se encuentra en discusin, lo cierto es que la dinmica propia de la realidad penitenciaria permite identificar
situaciones que merecen ser resguardadas por la citada garanta, una y otra vez, sin que pueda predicarse
litispendencia alguna.
Es cierto que, en cuanto al cupo final que eventualmente podra determinarse, habra que estar a los procesos ya
iniciados, pero no lo es menos cierto que aquella cuestin est directamente vinculada a los problemas de
superpoblacin y hacinamiento apta por s sola para generar un agravamiento indebido de la detencin de sujetos
indeterminados e impide establecer la identificacin requerida en toda litispendencia.
En otras palabras, sin perjuicio de que el colectivo, "internos del Complejo Penitenciario de Batn" es siempre
el mismo, aquellos que se encuentran detenidos en sus instalaciones no son siempre las mismas personas, y cada
una en forma individual o conjunta tiene derecho a que, ante el agravamiento de sus condiciones de detencin, se
sustancie un proceso como el que nos convoca con el objeto de hacer cesar tal afectacin en resguardo de sus
derechos.
Esta especial caracterstica es la que permite sostener que la resolucin trada, aunque se presente como una
medida cautelar, en tanto no fija un cupo para el complejo de referencia (que es el objeto explcito final del habeas
corpus), en esencia, y dado que verifica un agravamiento de las condiciones de detencin y dispone distintas
medidas para su cese, debe ser equiparada a la resolucin prevista por el art. 415 del CPP.
En ese marco, considero que el deber que impone el art. 412 del CPP, al fijar una audiencia, adquiere todava en
la especie ms relevancia en tanto se est haciendo un juicio sobre la realidad carcelaria sin escuchar a los

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representantes del Ministerio de Justicia y Seguridad, que son los principales obligados a que toda detencin sea
adecuada a las Reglas Mnimas para el tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas, y lograr en consecuencia
que las crceles por mandato constitucional, sean "sanas y limpias".
En tales condiciones, resulta conducente la realizacin de una audiencia con la presencia de la Subsecretara de
Poltica Criminal e Investigaciones Judiciales del Ministerio de Justicia y Seguridad de la provincia. Ello aparece
como la va ms adecuada para profundizar y requerir explicaciones en relacin a cules son las polticas que se
estn desarrollando en vistas de los objetivos mencionados y, ante la verificacin de agravamientos de las
condiciones de detencin en el Complejo en cuestin, cules sern las medidas a adoptar para la urgente solucin
del conflicto, redundar en una decisin ms completa, frente a una problemtica requerida de una solucin
integral.
Las especiales caractersticas de este proceso, en donde se abordan cuestiones que involucran a distintos
funcionarios de todos los poderes pblicos, lleva entraada la necesidad de realizar una o varias audiencias, en la
que todos los interesados y obligados, tengan un espacio donde ser escuchados.
La solucin al complejo y urgente problema que aqueja a los detenidos en todo el sistema carcelario -y no slo en
el complejo penitenciario de Batn-, slo puede surgir de un esfuerzo mancomunado entre los distintos actores
pblicos, en el que cada uno, en el marco de sus competencias, tenga en miras la concrecin del mandato
constitucional.
El control judicial, en la perspectiva expresada, no puede incluir la implementacin de polticas pblicas de
gestin del sistema carcelario, sin poner en crisis el sistema republicano de gobierno y comprometer
responsabilidades que son inherentes a otros poderes y funciones.
La existencia de tratos crueles, inhumanos y/o degradantes en el marco del cumplimiento de una condena, resulta
inaceptable y obliga a la justicia a actuar, verificando la afectacin y ordenando su cese en todos los casos.
No debe olvidarse que () Se trata, en definitiva, de la defensa de la dignidad humana de la cual no puede ser
privado ningn habitante de la Nacin, aunque su conducta haya sido reprobada y se encuentre legalmente
restringida su libertad.()(TCP., Sala III, Conf. mi voto en Verbitsky, Horacio representate del Centro de
Estudios Legales y Sociales s/ habeas corpus Rta. 6/12/01). (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 60.508, CARATULADA DETENIDOS COMPLEJO PENITENCIARIO DE
BATN S/RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR SEC. POLTICA CRIMINAL E INV. JUDICIALES MRIO. JUSTICIA Y
SEGURIDAD, RTA. 18 DE MARZO 2014).

2.- Unificacin de penas: fuero de mayores y menores; especialidad de la pena


En la unificacin de condenas de los fueros juvenil y de adultos, resulta competente el juez minoril, por ser el
nexo entre ambos procesos y quien decide el rol que juega en la vida adulta la conducta del sujeto como menor y la
interpretacin de la pena originalmente impuesta.
La especialidad de la pena que impone el juez minoril, no cabe que sea reexaminada o evaluada por un juez del
fuero comn, quien por los alcances de los artculos 55 y 58 del Cdigo Penal solo puede sumar las penas
cuantitativamente sea por composicin o acumulacin-, dejando de la lado lo cualitativo, objetivo principal del
proceso del joven. (SALA I TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PROVINCIA BS. AS.; CAUSA N 63935 CARATULADA
B. S. A. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 13 DE JUNIO 2014).

3.- Graduacin penal. Aplicacin conjunta de las agravantes de los arts. 41 bis y 41
quater.
La elevacin exponencial de las escalas penales sumando tercios a los subtotales que se van generando por
aplicacin conjunta de las distintas pautas de agravacin genricas, componen escalas irracionales que atentan
contra el principio de culpabilidad y de proporcionalidad de las penas que rigen nuestro derecho.
La aplicacin conjunta de pautas de agravacin genricas, sirve para que los jueces adecuen en ms o en menos la
sancin dentro de una misma escala punitiva, que no importa concurso alguno, sino que debe considerarse como
pauta de determinacin de mayor o menor contenido de injusto.
Nada impide que puedan aplicarse y valorarse en conjunto las agravantes genricas previstas por los artculos 41
bis y 41 quater del Cdigo Penal, pues mientras una agrava la comisin del delito por el empleo de un arma de
fuego, la otra lo hace por la intervencin de un menor de dieciocho aos. (SALA CUARTA DEL TRIBUNAL DE

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CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 60.036, CARATULADA R., C. A. S/ RECURSO DE
CASACIN", RTA. 3 DE JUNIO 2014).

4.- La ausencia de agravantes y an, la concurrencia de atenuantes, no implica la


obligacin legal de fijar el mnimo contemplado para el delito respectivo, pues, no existe
Para las penas divisibles un punto de ingreso a la escala penal.
Es doctrina de Sala que en el marco de los artculos 40 y 41 del Cdigo de fondo, la ausencia de agravantes -y aun
la concurrencia de atenuantes- no implica la obligacin legal de fijar el mnimo de pena contemplado para el delito
respectivo, no existe -para las penas divisibles- un punto de ingreso a la escala penal.
Por otras palabras, la aplicacin de una sancin que dista del mnimo legal previsto para la subsuncin tpica
efectuada, sin que se hayan ponderado circunstancias agravantes no importa, por esa sola razn, transgresin a los
citados artculos 40 y 41, por lo que el planteo trado en el recurso no progresa.
De todos modos ingreso como atenuante la personalidad del imputado y su situacin de transculturacin
informada a fs.74/75 desde que importa una mayor dificultad para comportarse conforme la norma, y su presunto
buen concepto, ya que en doctrina de Sala si bien no se puede pregonarlo tampoco hay prueba de lo opuesto de lo
que resulta un estado de duda que favorece al acusado.
En cambio, es improcedente estimar las lesiones sufridas por el imputado en el conato de homicidio agravado
toda vez que las mismas tuvieron como gnesis la propia actividad riesgosa desplegada por aqul, ya que en tales
circunstancias la valoracin de la pena natural como entidad compensadora no resulta aplicable. (SALA III DEL
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. BUENOS AIRES, CAUSA NMERO 18144 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 60578),
CARATULADA: PORTILLO, ERNESTO FLORENTN S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 14 DE MAYO 2014).

5.- Habeas corpus a favor de animales. Interpretacin dinmica de los textos normativos.
arriban las presentes actuaciones a conocimiento del tribunal en virtud del recurso de casacin interpuesto por
el representante de la Asociacin de Funcionarios y Abogados por los Derechos de los Animales, contra la
decisin de la Sala VI de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (donde) se rechaz
la accin de habeas corpus intentada en proteccin de la orangutana de Sumatra llamada Sandra
a partir de una interpretacin jurdica dinmica y no esttica, menester es reconocerle al animal el carcter de
sujeto de derechos, pues los sujetos no humanos (animales) son titulares de derechos, por lo que se impone su
proteccin en el mbito competencial correspondiente (Zaffaroni, E. Ral y et. al., Derecho Penal. Parte General,
Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 493; tambin Zaffaroni, E. Ral; La Pachamama y el humano, Ediciones Colihue,
Buenos Aires, 2011, p. 54 y ss.). (SALA II CMARA FEDERAL DE CASACIN PENAL, CAUSA CCC
68831/2014/CFC1, CARATULADA: ORANGUTANA SANDRA S/ RECURSO DE CASACIN S/HABEAS CORPUS, RTA. 18
DE DICIEMBRE 2014).

6.- Inconstitucionalidad del art. 56 bis de la ley 24.660. Constitucionalidad del


impedimento de libertad condicional que emana del art. 14 C.P.
corresponde examinar la cuestin planteada y dicha tarea consiste en decidir si basta la mera invocacin del
impedimento previsto en el artculo 56 bis de la ley 24.660 para sustentar la denegacin de las salidas transitorias
del interno que se encuentra cumpliendo pena por el delito de homicidio en ocasin de robo (art. 165 del C.P.), y
en su caso, si dicha ley federal ha puesto en cuestin una clusula constitucional y la decisin aqu recurrida, ha
otorgado prevalencia a aquella por sobre sta.
Liminarmente, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que la declaracin de
inconstitucionalidad de una disposicin legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes
debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Ley
Fundamental, gozan de una presuncin de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha
atribucin con sobriedad y prudencia, nicamente cuando la repugnancia de la norma con la clusula
constitucional sea manifiesta, clara e indudable. De lo contrario, se desequilibrara el sistema constitucional de
los tres poderes, que no est fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos acte destruyendo la funcin de
los otros, sino en que lo haga con la armona que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se
requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley (Fallos 226:688;

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242:73; 285:369; 300:241, 1087; 310:1162; 312:122, 809,1437; 314:424, entre muchos otros) y que el acierto o
error, el mrito o la conveniencia, de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial
quepa pronunciarse. Slo casos que trascienden ese mbito de apreciacin, para internarse en el campo de lo
irrazonable, inicuo o arbitrario, habilitan la intervencin de los jueces (Fallos 310:642; 312:1681; 320:1166,
2298).
Sin perjuicio de ello, tambin ha sostenido el Mximo Tribunal en el caso Verbitsky, Horacio s/hbeas corpus
(Fallos 328:1146), que corresponde sin duda alguna al Poder Judicial de la Nacin garantizar la eficacia de los
derechos, y evitar que stos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia
y decidir las controversias, y que no debe verse en ello una injerencia indebida del Poder Judicial en la
poltica, cuando en realidad, lo nico que hace el Poder Judicial, en su respectivo mbito de competencia y con la
prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e invalidar esa poltica slo en la medida en que los
lesiona. [] Desconocer esta premisa sera equivalente a neutralizar cualquier eficacia del control de
constitucionalidad No se trata de evaluar qu poltica sera ms conveniente para la mejor realizacin de
ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que clara y decididamente ponen en peligro o lesionan
bienes jurdicos fundamentales tutelados por la Constitucin, y, en el presente caso, se trata nada menos que del
derecho a la vida y a la integridad fsica de las personas (confr. consid. 27 del voto mayoritario).
En tales condiciones, adelanto que asiste razn al recurrente en cuanto invoc violacin a los principios de
igualdad, progresividad y reinsercin social de su asistido, por los siguientes motivos.
En mi opinin, el artculo 56 bis de la ley 24.660, en cuanto veda la concesin de cualquiera de las modalidades de
ejecucin distintas al encierro que implican el ingreso al perodo de prueba (entre las que se encuentran las salidas
transitorias) a los condenados, por la exclusiva razn de la naturaleza de los delitos cometidos en este caso
particular, homicidio en ocasin de robo (art. 165 del C.P.)-, vulnera los principios constitucionales de igualdad
ante la ley, razonabilidad de los actos republicanos de gobierno, el fin especfico convencionalmente declarado de
la pena privativa de la libertad -esto es, la resocializacin o readaptacin social de los penados-, y el consecuente
sistema progresivo para la consecucin del fin preventivo especial positivo como corolario del programa
constitucional para aqul fin (arts. 1, 16, 28 y 75 inc. 22 CN; 24 CADH; y 14 PIDCyP).
IV. En primer trmino, cabe recordar que el derecho a un trato digno y humano reconocido a las personas privadas
de su libertad encuentra soporte en nuestra Constitucin Nacional desde 1853, en cuanto que [l]as crceles de la
Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que
a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que
la autorice (art. 18 C.N.).
Por su parte, a partir de la reforma constitucional de 1994, con la incorporacin al texto magno de los pactos
internacionales de derechos humanos a los que otorg jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.), el
constituyente ha otorgado rango constitucional a declaraciones, tratados y convenciones, que contienen nuevas
garantas y desarrollan ms profundamente el contenido de la clusula originaria del art. 18 de la Carta
Fundamental.
En lo que aqu respecta, estableci a la resocializacin como finalidad principal de la pena privativa de la libertad,
dentro de un rgimen progresivo de ejecucin. As, el artculo 5.6 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos establece que: Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y
readaptacin social de los condenados. En el mismo sentido, el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos prev: El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la
reforma y readaptacin social de los penados.
As, el constituyente estableci de manera expresa los principios de humanidad y progresividad en la ejecucin de
las penas privativas de la libertad, que deben regir como pauta orientadora de la actividad de los rganos estatales
que intervienen en la Ejecucin, siendo la resocializacin y readaptacin social del condenado, su principal
finalidad.
En el mismo sentido, conviene recordar lo previsto en la regla 60 de las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los
Reclusos, adoptadas en el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del
Delincuente, en cuanto que: 60. 1) El rgimen del establecimiento debe tratar de reducir las diferencias que
puedan existir entre la vida en prisin y la vida libre en cuanto stas contribuyan a debilitar el sentido de
responsabilidad del recluso o el respeto a la dignidad de su persona. 2) Es conveniente que, antes del trmino de
la ejecucin de una pena o medida, se adopten los medios necesarios para asegurar al recluso un retorno
progresivo a la vida en sociedad. Este propsito puede alcanzarse, segn los casos, con un rgimen preparatorio
para la liberacin, organizado dentro del mismo establecimiento o en otra institucin apropiada, o mediante una
liberacin condicional, bajo una vigilancia que no deber ser confiada a la polica, sino que comprender una
asistencia social eficaz.

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Asimismo, no debe perderse de vista que la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad establece un
rgimen penitenciario progresivo, procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos
cerrados y promoviendo en lo posible y conforme su evolucin favorable su incorporacin a instituciones
semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina (art. 6),
comprendiendo tal principio diversos niveles, entre los que se encuentra el perodo de prueba que prev en cuanto
en el caso interesa el instituto de salidas transitorias (arts. 15 inc. b) y 16).
Por lo tanto, cabe considerar la progresividad del rgimen penitenciario como un trnsito pautado y continuo,
desde los establecimientos cerrados a abiertos basados en la autodisciplina, donde las modalidades de ejecucin
incorporadas (salidas transitorias entre otras) tienen como caracterizacin el paso paulatino de la privacin de la
libertad a travs de menores restricciones.
En este sentido, las salidas transitorias constituyen una mediatizacin del camino trazado hacia la finalidad de la
ejecucin de la pena privativa de la libertad, que es la incorporacin paulatina del penado al medio libre, formando
una parte medular del rgimen penitenciario, que incorpor los mtodos de tratamiento transicionales como
consecuente caracterstica de la progresividad del rgimen penitenciario. Es decir, sta consiste en un proceso
gradual que posibilite al interno a avanzar paulatinamente hacia la recuperacin de su libertad (art. 1 del
Reglamento de las Modalidades Bsicas de Ejecucin).
Por ello, si se tiene en cuenta que la finalidad de la ley es el paso de la privacin a la restriccin de la libertad, que
comprende cuatro etapas sucesivas, sa y no otra debe ser la inteligencia otorgada a las disposiciones de la ley
24.660, en vas de respetar la caracterstica inherente de progresividad del rgimen penitenciario.
Tal como se desprende expresamente de la letra de la ley, las salidas transitorias se prevn como una prerrogativa
para quienes ya se encuentran en el Perodo de Prueba, siempre que adems cumplan con los recaudos ordenados
por el artculo 17 (disponindose a su vez en los artculos 18 a 22 las restantes condiciones y el procedimiento para
su otorgamiento, para rodearlas de las garantas necesarias y evitar que puedan ser desnaturalizadas).
En consecuencia, el rgimen de salidas transitorias del penado tambin debe estar caracterizado por la flexibilidad
suficiente para posibilitar el avance del interno, sustentado en un programa de tratamiento individualizado que d
lugar a que su propio esfuerzo, sus condiciones personales y sus necesidades, sean el motor de ese avance; siendo
por regla general, que ltimo tramo del cumplimiento de la pena lo sea en libertad, bajo alguno de los institutos
pertinentes.
Por lo tanto, su rechazo no puede fundarse en la exclusiva circunstancia que el interno haya sido condenado por un
delito en particular, por cuanto de apegarnos estrictamente al texto legal del artculo 56 bis de la ley 24.660 segn
ley 25.948-, vera cercenado cualquier posibilidad de acceder a instituto liberatorio alguno. As, no importara el
esfuerzo personal del interno, su evolucin en el tratamiento penitenciario, ni las calificaciones de conducta y
concepto que ste alcance en base a su comportamiento intramuros, dado que de cualquier forma, se encontrara
imposibilitado en su acceso.
Por su parte, para concluir este punto, el decisorio puesto en crisis se presenta adems contradictorio en cuanto
dispuso que: la progresividad de un condenado en funcin de tal delito se encuentra limitada, pero no de
manera absoluta, por cuanto se encuentra habilitado para transitar todas las etapas del rgimen progresivo con
los beneficios carcelarios que ello conlleva, relativos fundamentalmente a mejores condiciones de alojamiento y
flexibilizacin de las medidas de seguridad implementadas, por cuanto justamente, invocando tales fundamentos
deneg la modalidad de ejecucin ms importante del Perodo de Prueba. Ello por cuanto an pudiendo avanzar a
dicha fase de ejecucin, no pudo acceder a las salidas transitorias.
La vulneracin al principio de progresividad se presenta de manera palmaria, sobre todo en casos como ste, donde
el interno reunira todos los requisitos para su concesin, tal como surge de su legajo personal, relativos a su
comportamiento intramuros y dems circunstancias personales. Ello por cuanto, cabe recordar, la denegatoria
puesta en crisis se funda solamente en orden al delito por l cometido.
V. En segundo lugar, considero que la interpretacin del artculo 56 bis de la ley 24.660 efectuada por el a quo,
viola el principio constitucional de igualdad ante la ley (art. 16 y 75 inc. 22 C.N.; 1 y 24 CADH; 3, 14 y 26
PIDCyP; y 8 de la ley 24.660). Ello por cuanto en caso de circunscribirnos a la exgesis del texto legal en cuestin,
estaramos aceptando la implementacin de un sistema diferenciado o paralelo de ejecucin de la pena privativa de
la libertad, incompatible con el diseo constitucional expuesto en el punto precedente, de donde surge claramente
que dicha modalidad debe regirse por un principio progresivo para todos los condenados. En rigor de verdad, el
legislador ha pretendido trazar una lnea divisoria entre los condenados por los delitos enumerados en la referida
disposicin legal, del resto de los penados. Dicha escisin configura un menoscabo patente al derecho de todo
condenado a ser tratado en igualdad de condiciones que los dems.
Conviene recordar el criterio vertido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al respecto, en cuanto que:
Que desde sus primeras decisiones (Fallos: 16:118) este Tribunal ha interpretado que la garanta de la igualdad

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consagrada en la Constitucin Nacional consiste en aplicar la ley a todos los casos ocurrentes segn sus
diferencias constitutivas, de tal suerte que no se trata de la igualdad absoluta o rgida sino de la igualdad para
todos los casos idnticos, lo que importa la prohibicin de establecer excepciones que excluyan a unos de los que
se concede a otros en las mismas circunstancias (Fallos: 123:106; 180:149); pero no impide que el legislador
establezca distinciones valederas entre supuestos que estime diferentes, en tanto aqullas no sean arbitrarias, es
decir, que no obedezcan a propsitos de injusta persecucin o indebido privilegio, sino a una objetiva razn de
discriminacin (Fallos: 301:381, 1094; 304:390) Que, en este sentido, la garanta de la igualdad exige que
concurran objetivas razones de diferenciacin que no merezcan la tacha de irrazonabilidad (Fallos: 302:484 y
313:1638, considerando 11 del voto del juez Belluscio). Ello determina la existencia de alguna base vlida para la
clasificacin, distincin o categora adoptada, lo que significa que debe haber algn motivo sustancial para que
las propiedades o personas sean catalogadas en grupos distintos (doctrina de Fallos: 138:313; 147:402),
considerado como tal aquel conducente a los fines que imponen su adopcin (Fallos: 256:241. cons. 5 y sus
citas) e invlido el que se apoya en un criterio de distincin arbitrario, es decir, que no obedece a fines propios de
la competencia del Congreso, o si la potestad legislativa no ha sido ejercida de modo conducente al objeto
perseguido (Fallos: 250:410, considerando 2) (N. 284. XXXII., "Npoli, Erika Elizabeth y otros s/infraccin
art. 139 bis del C. P.", rta. el 22/12/98, considerandos 13 y 14).
Que a la luz de la doctrina inveterada del Mximo Tribunal, se advierte que la diferenciacin establecida en el
artculo 56 bis de la ley 24.660, se presenta arbitraria y carente de un fundamento constitucionalmente vlido que
la sustente. En otras palabras, no puede colegirse una razn plausible por la que el legislador nacional, en uso de
sus atribuciones constitucionales (art. 75 inc. 12 de la C.N.), ha escogido estos delitos en particular para sustraer a
sus autores de la ejecucin de la pena junto al resto de los condenados. Si bien no escapa al anlisis la gravedad
que estos crmenes detentan como caracterstica en comn, no se explica la enumeracin taxativa establecida. En
sntesis, no han quedado expresados suficientemente los motivos por los cuales el Congreso de la Nacin ha
decidido que quienes hayan cometido estos delitos determinados, no puedan acceder a ningn mecanismo
progresivo de libertad anticipada.
Ms an se presenta la desigualdad ante la ley en el caso sub examine, cuando puede colegirse de la disposicin
legal impugnada, que el nico delito all establecido que tiene prevista una pena privativa de libertad temporal, es
el previsto en el artculo 165 del Cdigo Penal. Ello cobra especial relevancia en el caso, por cuanto, Rodolfo
Ricardo Soto Trinidad ha sido condenado por tal delito.
Ms all de las objeciones esgrimidas por los principales detractores de esta norma, en orden a la supuesta pena de
prisin perpetua de efectivo cumplimiento que ordenara dicho artculo, lo cierto es que el nico delito cuya
regulacin conmina con pena de prisin temporal, que ha sido sustrado del conglomerado de las infracciones
previstas en la legislacin penal, es precisamente el caso sujeto a anlisis.
Los pocos argumentos que pueden rastrearse respecto a las razones de la mentada divisin, podemos encontrarlos
presentes en las discusiones parlamentarias referidas a la sancin de la ley 25.948 que introdujo el mentado art.
56 bis a la ley 24.660-, y mal pueden considerarse constitucionalmente vlidos, por cuanto se basan en criterios
peligrosistas, incompatibles con los derechos y garantas fundamentales previstos en nuestro sistema jurdico.
As, en base a diferenciaciones que exceden los parmetros de un Derecho Penal de acto y que se sustentan en
cualidades personales que supuestamente detentaran los autores del delito aqu cuestionado, se ha pretendido
indebidamente otorgar un trato diferencial y desigual, operando en tales condiciones como una suerte de
presuncin iure et de iure en su contra.
Por lo tanto, estimo que la norma no puede decidir de antemano, sobre un colectivo indeterminado de personas y
sin importar el desenvolvimiento concreto que cada uno de los penados haya alcanzado luego de un tiempo
legalmente estipulado de encierro efectivo, un modo de cumplimiento diferencial de ejecucin de la pena, en base
exclusiva al delito cometido. En tal sentido, mal pueden reflotarse dems concepciones positivistas que han sido ya
superadas durante el siglo pasado, como obstculos hbiles que cercenen derechos fundamentales. Tal ha sido la
interpretacin postulada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fermn Ramrez vs
Guatemala, rto. el 20/06/2005, en cuanto al entendimiento que corresponde efectuar a concepciones
criminolgicas peligrosistas, que devienen incompatibles con un sistema penal de una moderna sociedad
democrtica.
Tampoco corresponde estimar que la sancin del artculo puesto aqu en crisis, se encuentra dentro de las
facultades legislativas como atribucin constitucional en la sancin de una ley formal reglamentaria de una
garanta constitucional (art. 28 C.N.), por cuanto la ley 24.948 ha desvirtuado un derecho fundamental
expresamente previsto en el Carta Magna, esto es, el derecho de todo condenado a cumplir su pena dentro un
sistema progresivo de ejecucin, donde merced a su evolucin personal se posibilite su trnsito paulatino hacia
modalidades menos restrictivas de su libertad personal. Por el contrario, estimo que el artculo 56 bis de la ley
24.660 conculca tambin el principio de razonabilidad de los actos de gobierno, (arts. 1 y 28 C.N.), en cuanto los

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Revista del Instituto de Estudios Penales

principios, garantas y derechos reconocidos en el texto constitucional, no podrn ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio.
Es que toda persona condenada por un delito que haya cumplido en cada caso particular, los requisitos temporales
y especficos para la concesin de cada instituto en especial, tiene derecho a una esperable y progresiva reinsercin
social, en vas de poder volver a convivir armnicamente en sociedad. La limitacin legal impuesta, se funda pura
y exclusivamente en razn del delito cometido, es decir, con independencia de la situacin particular del penado de sus circunstancias y evolucin personales-, pero imposibilitando su acceso a quien pese a reunir los requisitos
propios del instituto sujeto a anlisis, se encuentra en una situacin distinta a otros condenados por el resto de los
delitos de la legislacin criminal.
Puede advertirse la violacin al derecho de igualdad ante la ley, atento que el legislador, a travs de la introduccin
del mentado artculo 56 bis a la ley 24.660, ha impreso un tratamiento desigual sobre casos anlogos, sin una
justificacin objetiva y razonable que guarde relacin entre los fines constitucionalmente declarados y los medios
discriminados. Justamente, la igualdad ante la ley significa otorgar igual tratamiento a quienes se encuentran en
iguales situaciones, extremo que no encuentro se haya respetado en la resolucin aqu recurrida, por cuanto el
rgimen progresivo de ejecucin de la pena privativa de libertad refiere a internos y condenados, sin distincin
en base a qu delitos en particular se trata. Por lo tanto, estimo que no cabe apartarse del criterio general que rige la
materia, situacin que se constatara en caso de interpretar aisladamente el artculo puesto en crisis, donde la
expectativa del penado a su reinsercin social se vera desvirtuada al imposibilitarle ab initio cualquier egreso
anticipado.
Por lo tanto, tales criterios segregativos no son vlidos para fundar el impedimento para acceder al instituto de las
salidas transitorias, en las mismas condiciones que el resto de los condenados.
Entonces, no corresponde ms que concluir en la arbitrariedad introducida por el artculo 56 bis en la ley 24.660,
para impedir a los autores de esos delitos especficos, el acceso a cualquier morigeracin progresiva en la
modalidad de ejecucin de la pena -normativa invocada por el juez a quo para denegar la incorporacin de Rodolfo
Ricardo Soto Trinidad al rgimen de salidas transitorias, exclusivamente por tal circunstancia- y declarar su
inconstitucionalidad.
()
Lo expuesto hasta aqu, no conmueve cuanto reiteradamente llevo dicho en cuanto a la constitucionalidad del
artculo 14 del Cdigo Penal, en orden a que la libertad condicional no se conceder a los reincidentes. As,
considero que no modifica el criterio vertido al emitir mi voto en las causas de esta Sala IV, Nro. 9025, Virgilitto,
Jos Fabin s/ recurso de inconstitucionalidad, Reg. Nro. 10.761.4, rta. el 27 de julio de 2008 y Nro. 8558
Ricarte, Leonardo Oscar s/ rec. de casacin e inconstitucionalidad, Reg. Nro. 10.816.4, rta. el 10 de septiembre
de 2008 (vase tambin CFCP Sala I Collia, Damin y otro sobre recurso de casacin e inconstitucionalidad,
causa nro. 4594, registrada bajo el nro. 5680, resuelta el 28/02/2003; Sala III Grimaldi, Oscar s/ rec. de inconst.,
reg. nro. 262, causa nro. 1066, rta. 26/06/97), atento la denegacin de la libertad condicional a quien debe reputarse
reincidente (arts. 14 y 50 C.P.), responde a fundamentos distintos y ajenos al objeto del presente recurso.
All sostuve, que la cuestin de la constitucionalidad del instituto de la reincidencia y su vinculacin con lo
dispuesto por el art. 14, del C.P., ya haba sido zanjada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en distintos
precedentes en los que se haba descartado expresamente la vulneracin de los principios mencionados por la
defensa, al decir que: la mayor severidad en el cumplimiento de la sancin no se debe a la circunstancia de que
el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a
cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta
posterior a raz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito.
(confr. causa LEveque, Ramn Rafael, Fallos, 311:1452, sentencia del 16 de agosto de 1988).
En efecto, no slo comparto la doctrina establecida por el cimero Tribunal en el fallo mencionado, sino que
adems, corresponde su acatamiento en el caso, en atencin a la autoridad institucional que revisten sus fallos,
dado su caracter de ltimo intrprete y salvaguarda de la Constitucin Nacional (Fallos: 245:429; 252:186;
255:119; 270:335; 307:1779; 312:2007).
Resta mencionar sobre este punto, que ms recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los fallos
lvarez Ordoez, Rafael Luis s/causa n 10.154 (A. 577. XLV.) y Gmez, Humberto Rodolfo s/ causa n
13.074 (G.506- XLVIII.) del 5 de febrero de 2013, desestim los recursos extraordinarios deducidos en queja
contra resoluciones de esta Cmara Federal de Casacin Penal que avalaban la constitucionalidad de los artculos
14 y 50 del cdigo penal, por considerarlos inadmisibles. (SALA IV DE LA CMARA FEDERAL DE CASACIN
PENAL, CAUSA N 675/2013, CARATULADA: SOTO TRINIDAD, RODOLFO RICARDO S/RECURSO DE CASACIN,
RTA. 20 DE DICIEMBRE 2013).

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7.- Internacin finiquitacin de la medida al cumplir la pena.


El pronunciamiento agraviante se sostiene sobre la consideracin de que la medida de seguridad carece de plazo
fijado de antemano por la ley, y que slo fenece una vez verificada la inexistencia de las condiciones que dieron
lugar a su dictado. Ello, en la prctica, permite el mantenimiento sine die como lo seala el a quo- de las
internaciones manicomiales, a pesar de que la Justicia Penal haya perdido su jurisdiccin al declarar el
sobreseimiento o la inimputabilidad del sujeto en la sentencia.
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente R., M. J. s/ Insania (Fallos 331:211) se ha
pronunciado con justa razn- en contra de interpretaciones como las que Da vida al resolutorio impugnado, al
sealar que la debilidad jurdica estructural que sufren las personas con padecimientos mentales de por s
vulnerable a los abusos-, crea verdaderos grupos de riesgo en cuanto al pleno y libre goce de los derechos
fundamentales, situacin que genera la necesidad de establecer una proteccin normativa eficaz, tendiente a la
rehabilitacin y reinsercin del paciente en el medio familiar y social en tanto hoy nadie niega que las
internaciones psiquitricas que se prolongan innecesariamente son daosas y conllevan, en muchos casos,
marginacin, exclusin y maltrato y no es infrecuente que conduzcan a un hospitalismo evitable. En esta
realidad, el derecho debe ejercer una funcin preventiva y tuitiva de los derechos fundamentales de la persona con
sufrimiento mental, cumpliendo para ello un rol preponderante la actividad jurisdiccional.
Los pacientes institucionalizados, especialmente cuando son recluidos coactivamente sin distincin por la razn
que motiv su internacin-, son titulares de un conjunto de derechos fundamentales, como el derecho a la vida y a
la salud, a la defensa y al respeto de la dignidad, a la libertad, al debido proceso, entre tantos otros (consid. 6)
En esa lnea, con fundamento en toda la normativa internacional de Derechos Humanos y en la especfica de salud
mental, el Cimero Tribunal de la Nacin advierte que los principios de razonabilidad y proporcionalidad deben
acatarse por los Jueces al disponer o mantener un encierro forzoso manicomial (consid. 7), para concluir ms
adelante, que de resolverse la implementacin de una medida de internacin, sta debe durar el tiempo mnimo e
indispensable, en razn de ser un tratamiento restrictivo que debe presentarse como ltima opcin (consid. 10).
Sentado lo anterior, observo que la Sala II de la Cmara de San Martn soslaya por completo todo anlisis acerca
de la proporcionalidad y razonabilidad de la medida de internacin que actualmente padece M. C., sin siquiera
poner en crisis los ya largos veintisis aos de privacin forzosa de la libertad por un rgano del Estado que ha
perdido su jurisdiccin con el dictado del sobreseimiento del nombrado.
En la hiptesis de una sentencia condenatoria a una pena de prisin, es plenamente verificable la proporcionalidad
y razonabilidad de los plazos de encarcelamiento con slo poner la vista en el quantum punitivo establecido en el
precepto penal. An en el caso de imponrsele al condenado el mximo de la pena, todo tiempo que supere el
mismo, deviene ineludiblemente en arbitrario, ilegal e irrazonable. Igual puede predicarse de las llamadas
medidas de seguridad del artculo 34 inc. 1 del Cdigo Penal.
Si stas tienen un fin teraputico como se entiende del voto de la mayora medidas curativas, las denomina
entrecomilladamente (f. 1 vta.)-, no se percibe con claridad cul ha sido el derrotero de un tratamiento inocuo o
ineficaz controlado por la Justicia departamental luego de tantos aos que superan en ms del doble el mximo de
la pena prevista para el delito de lesiones graves por el cual fuera sobresedo. El a quo no se hace eco de estas
circunstancias inobservando completamente las directrices emanadas de la ley 26.657 de Salud Mental, la que no
hace distingo entre las internaciones dispuestas por los jueces penales o del fuero de familia.
()
Del sealado precedente de la Corte Federal importa destacar aquel razonamiento que explica la necesidad de
coexistencia de las medidas de seguridad de carcter penal y sus equivalentes en el mbito del derecho civil.
As se ha sostenido: En esencia, lo que distingue a una internacin coactiva dispuesta en aplicacin del
artculo 34, inciso 1, segundo prrafo, del Cdigo Penal de la medida equivalente del rgimen general del derecho
civil reside en que, primero las condiciones de la internacin pueden ser ms rgidas, en virtud del carcter
penitenciario de la institucin psiquitrica en la que el juez penal puede ordenar que la medida sea ejecutada. En
segundo lugar, la liberacin o externacin es ms dificultosa en el caso de las medidas penales, dado que el
artculo 34 del Cdigo Penal exige para ello una resolucin judicial con previa audiencia de peritos y Ministerio
Pblico, mientras que en el rgimen civil es el equipo de salud de la institucin en la que se lleva a cabo la
internacin quien ha de tomar la decisin sobre el alta, externacin o permisos de salida slo informando, en su
caso, al juez interviniente.
De cualquier modo, la internacin coactiva al menos en la rbita del sistema penal- tiene un plazo el que una vez
fenecido extingue la intervencin de la medida en la rbita del sistema represivo. La referencia a la coexistencia de
ambos sistemas de internaciones coactivas (Penal-Civil) viene a cuento desde que cuando se trata de una persona
que ha sido declarada inimputable por un dficit en la capacidad para poder motivarse en la norma no necesita de
una reaccin penal para restablecer la confianza en la vigencia del sistema penal, la sociedad no ver en esta

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exencin de reproche un riesgo en el respeto a la norma. Por tanto, el sistema penal, tras acreditar estas
circunstancias que hacen a la ausencia de capacidad para ser reprochado, poco tiene que hacer, no es su rbita
natural de injerencia y, en trminos generales, no suele ofrecer herramientas eficaces para atender la emergencia,
de ah mi inclinacin habitual a dejar en manos de rganos de mayor especializacin situaciones como las que nos
ocupan, sin desconocer por ello que bien puede disponerse bajo la jurisdiccin de este fuero, aunque a mi modo
de ver- su aplicacin debe ser con criterio restrictivo.
()
conforme resolucin 46/119, del 17 de noviembre de 1991 adoptada por la Organizacin de las Naciones
Unidas, a travs de la cual se establecieron los Principios para la proteccin de Enfermos Mentales y el
Mejoramiento de la Atencin de la Salud Mental aplicables tambin a las personas que cumplen penas de prisin
por delitos penales que fueron detenidas en el transcurso de procedimientos o investigaciones efectuadas en su
contra, se ha reglado que no se someter a ningn paciente a restricciones fsicas o a reclusin involuntaria, salvo
con arreglo a los procedimientos oficialmente aprobados de la institucin psiquitrica y slo cuando sea el nico
medio disponible para impedir un dao inmediato o inminente al paciente o a terceros. Esas prcticas no se
prolongarn ms all del perodo estrictamente necesario para alcanzar ese propsito (el subrayado me pertenece),
(Principio 11, prrafo 11).
Todo ello necesita de un constante seguimiento y diagnstico por cuanto las condiciones que llevaran
inicialmente a disponer la medida de seguridad pueden dejar de existir. Lo relevante aqu es determinar, despejada
ya que la intervencin penal tuvo como presupuesto un injusto, no slo la persistencia de la afeccin que diera
motivo a la eximicin de reproche por inimputabilidad, sino la necesidad de internacin como nico medio
disponible, sea por ausencia de otros medios menos lesivos o en su caso por razones de peligrosidad para s o para
terceros. (SALA I TRIB. CASACIN PENAL PCIA. BUENOS AIRES, CAUSA N 67.536 CARATULADA CARAGIULO,
MARCELO FABIN S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 2 DE FEBRERO 2015).