REVISTA DIGITAL

NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS.

SEPTIEMBRE, 2014

LOS DELITOS CONTRA LA INDEMNIDAD Y

LIBERTAD SEXUAL: EL TIPO SUBJETIVO, LA
OMISION Y LA CULPA; ANALISIS PRÁCTICO.  
 
FRANCISCO JAVIER WELSCH PANIAGUA ∗

RESUMEN: Se plantea la discusión a propósito de los delitos contra la indemnidad y

libertad sexual en relación con el tipo subjetivo de los tipos penales, la conducta, además de un
análisis práctico de los bienes jurídicos de estos delitos.

PALABRAS CLAVE: Derecho Penal - tipos penales sexuales - indemnidad y libertad

sexual – la acción y omisión - análisis subjetivo del tipo.

INTRODUCCIÓN

Es por lo menos, complejo, realizar un análisis del tipo subjetivo en relación con estos
delitos, en razón de que el propio legislador, como ocurre con otra clase de injustos, requiere siempre
de una determinada actitud del hechor para poder castigarse como tal. Se trata pues, de delitos que,
requieren de una serie de condiciones tanto sicológicas, y en algunos casos, sociales, más allá de la
propia condición del tipo objetivo.

Así las cosas, podemos vislumbrar una serie de delitos que atacan, no uno, sino varios bienes
jurídicos protegidos; lo que en doctrina se conoce como delitos pluriofensivos, en donde el bien
jurídico protegido que ha sido lesionado, son varios. Desde este punto de vista, y en el caso
específico de la violación, los bienes jurídicos protegidos no tan sólo son los mencionados, sino que
además, y en virtud del mérito, podemos advertir la integridad física y síquica, la libertad ambulatoria,
eventualmente la vida, etc.
                                                                                                                         
*  El autor es estudiante de derecho, quinto año, de la Universidad Arturo Prat, casa central, Iquique. Expositor

en el II° Congreso de Derecho Penal EDAP2010, Universidad Arturo Prat, Iquique, III° Jornadas de Derecho Penal y
Sistema Carcelario 2012, sede Viña del Mar, IV° Jornadas de Derecho Penal y Sistema Carcelario 2013, Sede Providencia,
Santiago.  
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I. LOS BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS EN LOS DELITOS

SEXUALES.

En relación con este punto, debemos realizar una distinción a propósito del sujeto pasivo que
es menor de edad y aquél que no lo es, desde el punto de vista de la pena. Claro está que, el legislador
ha elevado la pena al sujeto activo que comete el delito siendo su víctima un menor, por razones de
política criminal, y también por una razón sicológica; el menor tiene libertad sexual, pero ésta no la
puede ejercer de una manera completa, por hallarse en vías de desarrollo mental.

Cabe recordar que, la libertad sexual, es “la facultad de una persona para autodeterminarse en materia
sexual, sin ser compelido ni abusado por otro1”. Desde este punto de vista, es de toda lógica que la
indemnidad y la libertad sexual no son los únicos bienes jurídicos protegidos que el legislador abraza,
sino también el libre desarrollo sexual de los menores, específicamente, impúberes.

Respecto de los púberes, un sector importante de la doctrina nacional está de acuerdo en

señalar, que para el caso particular de estos sujetos, se protege la honestidad, que es entendida como
la “facultad individual de manifestar el impulso sexual dentro de los moldes de comedimiento que impongan las
valoraciones dominantes2”.

El autor plantea que, la honestidad, desde el prisma que ha conceptualizado GUZMAN

DALBORA, no es del todo completo, pues no se incluye este concepto en la violación y los abusos
sexuales cometidos con violencia o intimidación. Para una efectiva valoración del bien jurídico
protegido en esta clase de delitos, debemos estar a la idea de que la amplitud del tipo penal puede
condicionarse eventualmente con el propio camino lesivo, por ejemplo, en el homicidio, las lesiones
son el camino de la muerte del sujeto.

Desde el punto de vista del Derecho Penal nuclear, la relación de los bienes jurídicos
protegidos en el Derecho penal liberal tradicional debería reducir su objeto al “Derecho penal
nuclear”, pero las infracciones contra los nuevos bienes jurídicos, deben ser reguladas a través de lo
que él llama un “Derecho de intervención”, que aunque no aparece suficientemente concretado
tendría que ser situado a mitad de camino “entre el Derecho penal y el Derecho sancionatorio
administrativo, entre el Derecho civil y el Derecho público, con un nivel de garantías y formalidades
procesales inferior al del Derecho penal, pero también con menos intensidad en las que pudieran
imponerse a los individuos”3. Esto a propósito de que la finalidad de delinquir, y en estricto rigor,
                                                                                                                         
1 Lecciones de Derecho Penal, parte especial. Segunda edición. Editorial Jurídica. Sergio Politoff, Jean Pierre Matus,

María Cecilia Ramírez.

2  Apreciación. Jose Luis Guzmán Dálbora.
3    Hassemer, Muñoz Conde, “Viejo y nuevo Derecho penal”, en La responsabilidad por el producto en Derecho penal,

Valencia 1995, Editorial Tirant lo Blanch.  

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centrándonos en el iter criminis, podemos vislumbrar que el objetivo del delito sea la violación de un
sujeto, con ocasión de un robo en lugar habitado, situación que, puede ocurrir en la realidad. En este
caso, nos encontramos frente a la disyuntiva de que, son bienes jurídicos totalmente distintos, uno
que proviene del llamado derecho penal nuclear, y otro desde la periferia o desde un derecho penal
satélite.

El autor plantea que, para solucionar el problema de la discordancia entre los bienes jurídicos
protegidos en los delitos contra la integridad o indemnidad sexual, cuando dicen relación con la
lesión efectiva de bienes jurídicos de una “categoría” ajena al mismo, se hace extensivo la
nuclearización de derecho penal, conteniendo la sanción en un tipo penal anexo, con una pena, sea
agravada o atenuada, según sea el caso.

II. CONSIDERACIONES PREVIAS A LOS ELEMENTOS

SUBJETIVOS DEL TIPO.
En este punto, resulta relevante recordar algunos conceptos básicos, como son el dolo y la
culpa en sede penal. Más allá de la zanjada polémica de donde deben ser estudiados los elementos
subjetivos del tipo, es menester mencionar que, los efectos respecto del análisis de la teoría del delito
resultan relevantes.

Sabemos que el dolo requiere de 2 elementos fundamentales, cuales son el conocimiento y la

voluntad. Así las cosas, el profesor CURY señala que “el dolo es directo cuando el objetivo
perseguido por el agente es la realización del hecho típico”4.

La ley se encarga de dejar claro que el dolo exigido por el tipo es el dolo directo, mediante
expresiones tales como “de propósito”, “con malicia”, “maliciosamente”, “con la intención”, etc. En
todos ellos, el legislador nos está diciendo que la única forma de imputación “subjetiva” posible de
realizar está constituida por la comisión con dolo directo, quedando excluida, por tanto, la realizada
con dolo eventual e imprudentemente (culposa).

Respecto del Dolo de consecuencias necesarias (o dolo directo de 2º grado), estamos en

presencia de que el autor no quiere directamente una de las consecuencias que se va a producir, pero
la admite como “necesaria” para la producción del resultado que directamente quiere, hablamos de
dolo de consecuencias necesarias.

En Chile se ha definido el dolo eventual de la siguiente manera: “obra con dolo eventual
quien, habiéndose representado la producción del hecho típico como una consecuencia posible de su
acción, acepta en su voluntad esa alternativa para el caso hipotético de que se realice” como bien
                                                                                                                         
4 Enrique Cury Urzúa, “Derecho Penal parte general”. Santiago 2004, editorial Jurídica.
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menciona CURY5 . En el dolo eventual, el sujeto se representa el resultado como de probable

producción y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo su eventual realización
según MUÑOZ CONDE6. El sujeto no quiere el resultado, pero “cuenta con él”, “admite su
producción”, “acepta el riesgo”.

A propósito de la culpa, como afirma MUÑOZ CONDE lo esencial del delito imprudente o
culposo no es la simple causación de un resultado, sino la forma en que éste se realiza, de tal forma
que, por ejemplo, si A y B chocan en una curva quedando gravemente lesionados, es evidente que
tanto A como B han causado por igual dicho resultado, siendo, eso sí, sólo uno de ellos el que
resultaría responsable, según si hubiere actuado imprudentemente. Sólo aquél que hubiere lesionado
el deber de cuidado deberá responder del delito. De ahí que se considere abandonada actualmente la
tesis relativa a que en los delitos culposos prima el “disvalor de resultado”.

Sin duda alguna, y como bien señalara BINDING es la culpa la “hija ilegítima del Derecho
penal”. La mayoría de los autores han abocado sus obras al estudio de los delitos dolosos, dejando un
tanto de lado aquellos casos que más ocurren en la vida diaria, los imprudentes. De ahí que quede
aún mucho que decir a su respecto. Los autores están de acuerdo en que los elementos de la culpa
son:

i.- El cuidado objetivo:

Este concepto es objetivo y normativo. Objetivo porque no interesa cuál es el cuidado que en
el caso concreto ha aplicado o podía aplicar el autor, sino cuál es el cuidado requerido en la vida de
relación social respecto a la realización. Normativo porque hay que estarse a la conducta que hubiera
seguido un hombre razonable y prudente en la situación concreta en que actuó el autor.

Debe tenerse en cuenta que existen casos en que la inobservancia puede ser totalmente
prudente. Por ejemplo, si cruzo el eje central de la calzada para evitar atropellar a un menor. De ahí la
importancia de determinar si efectivamente hubo lesión del deber de cuidado.

ii.- El deber subjetivo de cuidado:

En la culpa también hay un tipo subjetivo que atiende a la capacidad individual del agente que
actúa. En una misma situación esa capacidad individual puede marcar la diferencia entre la condena y
la absolución. Por ejemplo, el médico que conoce la debilidad de su paciente no puede entregarle un
medicamento que le cause más daño.

                                                                                                                         
5  Enrique Cury Urzúa, “Derecho Penal parte general”. Santiago 2004, editorial Jurídica.  
6  Muñoz Conde, “El nuevo Derecho penal autoritario”, Madrid 1999, Editorial Civitas.  
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iii.- Lesión del deber de cuidado:

Si de la comparación entre el deber de cuidado objetivo (y subjetivo) y la acción concreta

realizada, resulta que la acción ha quedado por debajo de lo que el cuidado objetivo exigía, se habrá
lesionado este cuidado y la acción será típica.

Según es posible deducir, la acción en los delitos imprudentes no se encuentra determinada

con precisión en la ley, precisamente porque la naturaleza de las conductas que ella regula lo impide.
Tantas conductas podrían ser imprudentes que el legislador tendría que ponerse en un sin fin de
situaciones como para reglarla. Es por ello que se dice que los tipos imprudentes son más bien “tipos
abiertos”.

CURY señala que obra culposamente quien omite imprimir a su acción la dirección final de
que era capaz, permitiendo así la desviación del curso causal hacia la producción de resultados
indeseables.

A la hora de relacionar todo esto con el tema que nos convoca, debemos tener un cierto
cuidado, ya que respecto del dolo no hay ningún problema, el autor estima que la esencia de los
delitos sexuales es precisamente el dolo de provocarlos, de realizar el tipo objetivo, es decir, la
satisfacción de la norma respecto de los elementos objetivos y subjetivos del tipo.

III. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LOS DELITOS

CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL.
Es innegable que este tema es tremendamente amplio, por las consecuencias jurídicas y
dogmáticas que trae aparejada la efectiva lesión de los bienes jurídicos protegidos señalados
anteriormente. Todo depende del caso a caso, pero también, desde el punto de vista de un análisis
práctico, se debe realizar en el propio tipo penal.

Así, la violación no es punible por la actividad sexual en sí, sino porque ésta se lleva a cabo
contra la voluntad de otro o fuera de los moldes de comedimiento actualmente dominantes. Lo que
se castiga es el uso de la fuerza, la intimidación o el hecho de prevalerse el agente de una determinada
circunstancia en que se encuentra la víctima, reprobable socialmente. Es del todo claro que requiere
dolo respecto del agente, pero la pregunta es: ¿Podrá cometerse violación mediante dolo eventual o
culpa?.

Si el observador es incisivo, es posible advertir que en el caso del art. 361 del Código
Punitivo, podría aplicarse la tesis del dolo eventual.

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Para estos tipos penales, es imperativo mencionar que no es posible realizar el tipo objetivo
mediante culpa, por la propia naturaleza del delito, es requisito esencial que se realice con dolo, esto
porque se requiere la voluntad del sujeto activo para cometer el tipo, y como se mencionó, el dolo
puede ser de diversas maneras.

La única forma de realizar el tipo objetivo mediante culpa, sería una situación tremendamente
hipotética, de producción prácticamente imposible, que ya mencionara en una clase de derecho penal
don JAIME VIVANCO SEPULVEDA7, esto es: “imaginemos que en una playa nudista, el sujeto A
camina cerca del sujeto B, que yace en la arena apoyado sobre su vientre. A tropieza el paso, cayendo
intempestivamente sobre B, accediendo carnalmente”. En el caso descrito, podemos concluir que, si
bien es cierto no hay voluntad de A por acceder carnalmente, por ninguna vía, ni estar en presencia
de los casos del art. 361 del Código, el acceso carnal se verifica, no así el esencial requisito típico del
delito, cual es la voluntad. Así las cosas, nos encontramos con una figura atípica, pues no cumple con
ninguno de los requisitos establecidos por el legislador, salvo el acceso carnal, para castigar la
conducta.

Algunos podrían decir que, haciendo una interpretación bastante extensiva, podría probarse
que A tuvo el dolo de tropezarse, evidentemente esta tarea es muy difícil, y en tal caso, podríamos
establecer que existe violación en virtud del art. 361 numeral 2° parte final del Código, esto es, “se
aprovecha de su incapacidad para oponerse”, puesto que la víctima no sabía ni tenía como saber que el
agente terminaría sobre ella.

Según se desprende del artículo 10 número 13 del Código penal, la regla general es que la ley
castigue al autor cuando realiza una acción dolosa.

Por su parte, el artículo 490 del Código penal, restringe los casos respecto de los cuales es
posible la comisión imprudente: “El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,
constituiría un crimen o un simple delito contra las personas…”

En algunos países, se señala expresamente y tipo por tipo, cuál de ellos puede ser cometido
mediante imprudencia; mientras que en otros tal operación se realiza también expresamente pero en
virtud de una cláusula general, dificultando enormemente la interpretación. Nuestro Código adoptó
un sistema intermedio, pero no por ello exento de críticas.

Por otro lado, cabe tener presente las diferencias terminológicas que existen al respecto:
mientras negligencia implica una carencia en el actuar, la imprudencia dice relación con un exceso en
el actuar.

En virtud del principio nullum poena, nullum crimen sine lege, es decir, la legalidad, mal podría
establecerse un criterio punitivo atendiendo su forma de cometer algún delito sexual, sin que esté en
                                                                                                                         
7  Destacado profesor de Derecho Penal, reconocido por ser el primero que analizó el robo con violencia, de gran

trayectoria en aulas y terminando su labor académica el año 2.011 en la Universidad Arturo Prat.  
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la propia ley, esto trae como consecuencia inmediata que los operadores jurídicos no podrían de
manera alguna alegar un delito de connotación sexual cometido con negligencia o imprudencia8.

Respecto de la omisión, el tema pareciera ser más sencillo, siguiendo el mismo criterio de este
trabajo, podemos señalar que un delito sexual cometido por omisión no existe, esto porque los tipos
penales requieren del ánimo, voluntad, conciencia de la realización del tipo objetivo en el agente, que,
en cierta medida, pudiese verse más o menos expresada en la concreción efectiva de la acción y así la
lesión efectiva del bien jurídico protegido.

En nuestro Código penal no existe una regulación ordenada y sistemática relativa a la

omisión. Sólo es posible encontrar en él, de manera dispersa y desordenada, algunas normas que nos
dan sólo luces sobre su existencia en el ordenamiento jurídico chileno. En efecto, en ningún pasaje
de nuestro ordenamiento penal se establece aquello que debe entenderse por omisión penalmente
relevante, y menos se deja claro si es posible realizar una imputación a título de omisión impropia.

Sin duda alguna, lo percibido anteriormente no es un problema menor; la necesidad de

respetar el principio de legalidad penal así lo denuncia.

De allí que nuestra doctrina ha tenido que realizar un sin fin de esfuerzos para construir
dogmáticamente la teoría de la omisión, de tal forma que no llegue a vulnerarse el principio de
legalidad penal.

En este sentido, y un tanto de manera forzada, se ha señalado que en nuestro ordenamiento

penal es posible construir la figura de omisión llevando a cabo una interpretación teleológica y
sistemática de ciertas normas del Código penal. Así, el artículo 1 de nuestro Código, que se refiere
fundamentalmente a los delitos de omisión propia, debe ser “complementado” por el artículo 492 del
mismo cuerpo legal, el cual dispone “Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que,
con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una omisión
que, a mediar malicia, constituiría un crimen o simple delito contra las personas”. Como se puede advertir, se
alude al artículo 490 en circunstancias que en él no se tipifica ningún delito de omisión, por lo que la
referencia necesariamente habría que entenderla dirigida a la omisión impropia. En los casos en que
el agente incurriere en una omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable, no será
responsable penalmente por disposición expresa del artículo 10 número 12°.

Imaginemos el caso de un delito de connotación sexual que se asemeje a la situación antes

planteada. A primera vista pareciera de difícil producción, pero nada impide que la probabilidad de
que ocurra este del todo eliminada.

Al parecer es ésta la postura que ha recogido la jurisprudencia.

                                                                                                                         
8 Formas de la culpa en derecho penal.
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Sin embargo, y a pesar de los esfuerzos, no cabe duda respecto de la urgencia e importancia
que amerita una reforma legislativa sobre el tema.

Finalmente, respecto de la comisión por omisión, los delitos sexuales no son susceptibles de
aquello, por razones de texto y en virtud del principio de legalidad. Si aceptamos la posición
contraria, tendríamos que analizar cuál sería la posición de garante que debemos establecer para
armar, casi “forzadamente”, una teoría del caso, y aun así, la forma omisiva carecería de sustento para
que un tribunal falle tomando en consideración esa teoría del caso.

IV. ALGUNAS CONCLUSIONES.

Es posible advertir a lo largo del presente trabajo, que la política criminal en Chile posee
diversas falencias, la más grave es la poca positivización y la inexistencia de un tratamiento
sistemático de la omisión.

En segundo lugar, respecto de delitos sexuales, debemos tener presente que, es muy difícil
tipificar todas las conductas que podrían verse como delito, pero es imperativo un cambio en la
mentalidad del legislador, de esa manera se podría eventualmente crear diversas “condiciones
genéricas” para el caso a caso en virtud del mérito de la conducta.

La falta de agudeza en la tipificación genera grandes problemas para los usuarios jurídicos,
incluso para el mismo tribunal, toda vez que, la interpretación que pueden darle a la norma bajo el
prisma del caso en cuestión, puede verse afectada en sentido amplio, existiendo incluso, la
posibilidad de sentencias contradictorias entre los tribunales del país.

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V. BIBLIOGRAFÍA
1.- Derecho Penal, Parte General, Tomo I: Enrique Cury Urzúa.
2.- Derecho Penal Chileno, Parte Especial: Sergio Politoff, Francisco Grisolía, Juan Bustos.
3.- Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Especial: Sergio Politoff, Jean Pierre Matus, María
Cecilia Ramírez.
4.- Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III: Alfredo Etcheberry
5.- Revista Estudios Policiales N° 3, noviembre de 2008.
6.- El nuevo Derecho penal autoritario, Muñoz Conde.
7.- Viejo y nuevo Derecho penal, Hassemer y Muñoz Conde, en La responsabilidad por el producto
en Derecho penal.

Revista  “Nuevo  Derecho:  Creare  Scientia  in  Ius”  

www.nuevoderecho.cl    

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