Nunca consideres el estudio como una obligación,

sino como una oportunidad para penetrar en el

bello y maravilloso mundo del saber.-

EINSTEIN, Albert
(*Ulm, Württemberg, Alemania: 13 de Marzo de 1.879 –
† Princeton, New Jersey, Estados Unidos: 18 de Abril de 1.955)

Diego Sebastián MEANA

¿Qué protege el Derecho Penal:

BIENES JURÍDICOS

la VIGENCIA DE LA NORMA?

Diego Sebastián MEANA

 ¿ACCIÓN ó RESULTADO?
Si uno se representa un homicidio cometido a propósito, puede, distinguir claramente dos aspectos
del mismo fenómeno:
1) Por un lado, se percibe el desarrollo del plan del hecho del autor, quien, por ejemplo, se aposta en un lu-
gar determinado, prepara su arma, la carga, y , cuando la víctima llega al sitio indicado, apunta certera-
mente a la cabeza, pone el dedo en el disparador, mantiene con cuidado su respiración, lleva el gatillo
silenciosamente hacia atrás, y, finalmente, dispara. (DISVALOR DE ACCIÓN).-
2) Por otro lado, existe el resultado de muerte (DISVALOR DE RESULTADO), si, por ejemplo, el pro-
yectil da en definitiva en la sien del enemigo, que muere en el acto.-

Cualquier persona razonable a menos intuye, en esto, una infracción a la norma que prohíbe el
homicidio. Así lo haría, inclusive, seguramente, hasta el más irrazonable.-
La pregunta es ahora: ¿qué es aquello que constituye la infracción a la norma? ¿Qué el autor haya
disparado? ¿Qué la víctima haya muerto efectivamente? ¿Ambas cosas a la vez?.-
Más sencillamente: para ponderar la entidad de la infracción, ¿es importante que la víctima muera,
o no? A la inversa: si la víctima sobrevive gracias a la extraordinaria concurrencia de factores
casuales, ¿se debe modificar la intuición de una persona razonable – o, más aun que su intui-
ción, su reflexión – acerca de la naturaleza de la infracción de aquel que ha disparado con vo-
luntad homicida?.-
Esta es la pregunta decisiva que debe responder una Teoría del Ilícito o del Injusto, esto es, una
teoría que explique en qué consiste la infracción a una norma, la infracción a un deber.-
A) Teoría de la Protección de BIENES JURÍDICOS:
ZAFFARONI, Eugenio Raúl – NINO, Carlos
1.- Fundamento: BACIGALUPO diafaniza que el Derecho Penal Moderno (a partir
de BINDING) se ha desarrollado con esta idea, en donde el legislador amenaza con
pena las acciones que vulneren (o ponen en peligro) determinados intereses de una
sociedad determinada. La vida, la libertad, la propiedad, etc., son intereses o finali-
dades de la sociedad que el legislador quiere proteger amenazando a quienes los ata-
quen con la aplicación de una pena; de esta forma, tales intereses se convierten, a
través de su reconocimiento en el orden jurídico positivo, en BIENES JURÍDICOS.-
2.- Caracteres del Bien Jurídico:
a) Un Bien Jurídico es MERECEDOR de Protección Penal: cuando la gene-
ralidad, y no solo la minoría o determinado sector social, lo considera altamen-
te valioso y digno de máxima protección.-
b) Un Bien Jurídico está NECESITADO de Protección Penal: cuando fraca-
san en su amparo los medios de que disponen las otras ramas jurídicas (v. gr.,
civil, laboral, comercial, etc.).-
c) Un Bien Jurídico es CAPAZ de Protección Penal: cuando, por su estructu-
ra y contenido, los ataques a él dirigidos pueden ser realmente reprimidos o evi-
tados por medio de soluciones penales.-

* Epítome: según esta concepción, el daño objetivo externo (Teoría Resultatista)

es la base de la responsabilidad penal, fuste del “Principio de Lesividad”.-
B) Teoría del Funcionalismo Sistemático:
SANCINETTI, Marcelo A.
* Fundamento: deja inconcuso Günther JAKOBS que: “la Sociedad es la constru-
cción de un nexo comunicativo, que, en todo caso, siempre puede ser configurado de
una manera diferente a como se lo ha configurado concretamente, de lo contrario no
sería una construcción. Dado que se trata de la configuración y no de la consolida-
ción de un estado de cosas, la identidad de la sociedad se determina por las reglas que
la configuran, es decir, por las normas y no por los estados de cosas o los bienes”.-
Por su parte SANCINETTI, dilucida que se ha de partir de la constatación de que
quien quiera asignarle al Derecho Penal una función de protección en el sentido
físico (“de carne y hueso”) esperará de él más de lo que puede dar. La PENA solo
“protege” en el sentido de una “comunicación” trabada entre infractor y sociedad
y entre los miembros de la sociedad.- Por ello, el Derecho Penal tiene la misión de ga-
rantizar la vigencia de las normas.-
El quebrantamiento de una norma advierte a todos que la expectativa de la conduc-
ta debida que encierra la norma está en discusión. La pena demuestra que, para la
sociedad, en cambio, todo aquel que se atenga a la norma está en lo correcto; quien
la quebrante, en lo erróneo. Se trata, pues, de un intercambio de mensaje y respues-
ta. El autor del hecho punible pronuncia el principio: “la norma que quebranto no
rige para mí”; la sociedad le responde que sí rige, constata la norma como existente;
y se lo demuestra a todos, también al autor, a su costa.-
Estos autores siguen, en lo que se refiere al fundamento de la pena, la concepción
moderna de la Teoría de la Prevención General Positiva.-
* Excursus: el autor de una violación, p. ej., expresa que no se siente vinculado por la prohi-
bición de forzar a una mujer a tener con él una relación sexual; que para él es preferible el
sometimiento sexual de esa mujer, al acatamiento del derecho. Con la PENA, la sociedad
proclama que a ella sí le resulta importante la libertad sexual de cada uno, y que, por eso,
le indica a todos, a costa del infractor, que ella sigue confiando en el carácter determinante
del respeto a la libertad sexual de cada uno; que para la sociedad, en suma, esa es la pauta
correcta. Si la sociedad no reaccionara con un comunicado de signo contrario al del hecho
del autor, el quebrantamiento de la norma se transformaría en pauta consentida, en forma
posible de comportarse y se perdería, pues, la confianza de la generalidad en la norma como
modelo de orientación del contacto social.-
Por ende, la explicación de la PENA como un “comunicado” y en este sentido, como un me-
ro “símbolo”, NO pretende decir que la vida de las personas en sí no valga nada, sino que
esta vida real no puede ser “protegida en sentido físico”,o bien, que no puede serlo por el
Derecho Penal. Para usar una conocida frase de WELZEL, el Derecho Penal, por definición,
siempre llega demasiado tarde como para proteger bienes; o, a la manera de JAKOBS, la
pena nunca ha recompuesto un bien – mucho menos, acoto yo, uno “de carne y hueso” –.-
 BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
1) BACIGALUPO, Enrique; Derecho Penal; Parte General; Segunda Edición Totalmente Renovada y
Ampliada; Editorial Hammurabi S.R.L., de José Luís Depalma; Edición de 1.999.-
2) BUOMPADRE, Jorge Eduardo; Derecho Penal; Parte Especial; Editorial Mave; Buenos Aires; Edición
Junio de 2.000; Tomo I.-
3) JAKOBS, Günther, ¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?, Primera
Reimpresión, Ediciones Jurídicas Cuyo.-
4) KAUFMANN, Armin, “La Misión del Derecho Penal”, en Política Criminal y Reforma del Derecho
Penal”, Editorial Temis, Bogotá, Edición 1.982.-
5) RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo; “Protección Constitucional de la Vida”; en Repercusiones de la
Constitución en el Derecho Penal. Algunos Problemas Específicos; Universidad de Deusto; Bilbao;
Edición 1.983.-
6) SANCINETTI, Marcelo A., Teoría del Delito y Disvalor de Acción, Segunda Reimpresión, Editorial
Hammurabi S.R.L., de José Luís Depalma; Buenos Aires; Edición Mayo de 1.991.-
7) SANCINETTI, Marcelo A., Casos de Derecho Penal; Parte General; Contribuciones de Günter
STRATENWERTH – Patricia S. ZIFFER; Tercera Edición Reelaborada y Ampliada; Editorial
Hammurabi S.R.L., de José Luís Depalma; Buenos Aires; Edición de Abril del 2.006.-
8) ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Manual de Derecho Penal; Parte General; Novena Reimpresión; Editorial
Ediar; Buenos Aires; Edición de Julio de 1.999.-
9) ZAFFARONI, Raúl Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro; Manual de Derecho Penal;
Parte General; Primera Edición; Editorial Ediar; Edición Abril de 2006.-
Diego Sebastián MEANA