Anticresis

LA ANTICRESIS
1.- Concepto.
El artículo 2435 del Código Civil, la define en los siguientes

términos: “La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una
cosa raíz para que se pague con sus frutos.”
El inmueble puede pertenecer al deudor o aun tercero, que consienta
en la anticresis (artículo 2436).
2.- Características de la anticresis.
a) Es un contrato unilateral.
Sólo resulta obligado el acreedor anticrético: debe conservar la cosa

y restituirla una vez que su crédito se ha extinguido (su situación es
similar a la del acreedor prendario).
Eventualmente, pueden nacer obligaciones para el propietario de la
finca, caso en el cual estaremos ante un contrato sinalagmático
imperfecto.
b) Es un contrato oneroso o gratuito.
Si el predio pertenece al deudor, se trata de un contrato que reporta

utilidad para ambos contratantes. El acreedor anticrético, obtiene frutos
que abona al pago de su crédito. El propietario del inmueble, obtiene en
definitiva la extinción de su obligación.
Si el predio pertenece a un tercero, cabe hacer las mismas
distinciones que hicimos a propósito de la hipoteca constituida por un
garante hipotecario:
• La anticresis se constituye a cambio de una remuneración o pago
ofrecido por el acreedor: será oneroso el contrato, y además bilateral;
• La anticresis se constituye a cambio de una remuneración o pago
ofrecido por el deudor principal: el contrato de anticresis será gratuito,
porque el que se obliga a pagar es un tercero ajeno al contrato de
anticresis, el deudor principal;
• La anticresis se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor
ni del deudor principal: el contrato será gratuito.
Por lo demás, se desprende del artículo 2440 que el acreedor
anticrético responde de culpa leve.
c) Es un contrato conmutativo.
1
A cambio de recibir un inmueble por un cierto plazo, el acreedor
abonará los frutos al pago de la deuda. Se trata de prestaciones que se
miran por las partes como equivalentes.
d) Es un contrato accesorio.
La anticresis se celebra para asegurar el cumplimiento de un

contrato principal, sin el cual la primera no puede subsistir.
e) Es un contrato real.
Para perfeccionarse la anticresis, se requiere que el deudor o un

tercero, entreguen una finca al acreedor. El artículo 2437 establece que “El
contrato de anticresis se perfecciona por la tradición del inmueble”, lo que
por cierto constituye un error, pues no hay transferencia de dominio al
acreedor, sino sólo entrega, siendo éste un mero tenedor.
Nada obsta para celebrar el contrato de anticresis por instrumento
privado, pero en tal caso, según veremos, será inoponible a terceros.
Resulta conveniente entonces para el acreedor anticrético pactar el
contrato por escritura pública, pues si lo inscribe, será oponible aún al
acreedor hipotecario cuya hipoteca se inscriba con posterioridad a la
anticresis. Se trataría de un título que puede inscribirse, conforme a lo
dispuesto en el artículo 53 número 2 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces. La inscripción debe hacerse en el Registro
de Hipotecas y Gravámenes.
f) Es indivisible.
Igual que acontece con la prenda y la hipoteca, la anticresis es

indivisible, de manera que “el deudor no puede reclamar la restitución de la
cosa, mientras la deuda garantizada no se haya pagado totalmente”1
Por cierto, nada impide que salvo estipulación en contrario, el
acreedor decida restituir el inmueble y perseguir el pago por otros medios
legales (artículo 2444).
g) No conduce a la adquisición de derechos reales, sino sólo personales.
A diferencia de la prenda y de la hipoteca, la anticresis no es un

derecho real. Dispone al efecto el artículo 2438: “La anticresis no da al
acreedor, por sí sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada”. De la
anticresis, emanan entonces sólo derechos personales, circunstancia de la
que surgen dos consecuencias importantes: 2
1
Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho Civil, De las fuentes de las obligaciones, Tomo II, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, novena edición actualizad, año 2002, pág. 212.
2
Meza Barros, Ramón, ob. cit., págs. 213 y 214.
2
• El acreedor anticrético carece del derecho de persecución, propio de un
derecho real;
• El acreedor anticrético no goza de un crédito preferente, sino valista.
Lo advierte expresamente el artículo 2441, dejando en claro que a
diferencia del acreedor hipotecario, el acreedor anticrético no tendrá
preferencia alguna sobre el inmueble.
3.- Bienes que pueden darse en anticresis.
Debe tratarse de un inmueble, que además produzca frutos,

naturales o civiles. El artículo 2438, inciso 3º, establece que “no valdrá la
anticresis en perjuicio de los derechos reales ni de los arrendamientos
anteriormente constituidos sobre la finca”. Por ello, concluye Meza Barros
que “no es posible que se den en anticresis bienes raíces en que otra
persona tiene constituido un derecho de goce”. 3
En todo caso, señala el artículo 2439 que “Podrá darse al acreedor
en anticresis el inmueble anteriormente hipotecado al mismo acreedor; y
podrá asimismo hipotecarse al acreedor con las formalidades y efectos
legales, el inmueble que se le ha dado en anticresis”.
4.- Casos en que la anticresis es oponible a terceros.
De acuerdo a lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 2438, “Se

aplica al acreedor anticrético lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso
del artículo 1962.” Esto implica que los terceros adquirentes de la finca
dada en anticresis, deberán respetar los derechos del acreedor anticrético,
en los siguientes casos:
• Si adquieren la finca a título “lucrativo”, esto es, gratuito.
• Si adquieren la finca a título oneroso, y la anticresis consta en
escritura pública, salvo si se trata de un acreedor hipotecario.
• Si quien adquiere la finca es el acreedor hipotecario, y la anticresis se
hubiere otorgado por escritura pública, inscrita con antelación a la
inscripción hipotecaria.
5.- Efectos de la anticresis.
a) Obligaciones del acreedor anticrético.
a.1) Obligación de conservar la finca, para lo cual estará sujeto a las

mismas obligaciones que el arrendatario (artículo 2440). Esto implica,
como se dijo, que el acreedor anticrético responde de culpa leve, en la
conservación de las finca, por aplicación de lo dispuesto en el artículo
1939, relativo al arrendamiento, que impone al arrendatario en la
conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.
3
Meza Barros, Ramón, ob. cit., pág. 213.
3
a.2) Obligación de restituir el inmueble, cuando la deuda esté
íntegramente pagada.
b) Derechos del acreedor anticrético.
b.1) Derecho de goce sobre la finca.
El objetivo de la anticresis es que el acreedor pueda apropiarse de

los frutos que produzca la finca, para que se pague con ellos.
Los frutos deben imputarse primero a los intereses que produzca el
capital, y luego a éste, según se establece en el artículo 2442. Aunque la
norma no está redactada en términos imperativos, pareciera lógico
concluir que salvo pacto en contrario, primero deben pagarse los intereses
y después el capital. Por lo demás, si así no se hiciere, podría aplicársele
al acreedor la presunción de pago del capital, contenida en el artículo
1595, dentro de las normas del pago.
Con un evidente fin práctico, el inciso 1º del artículo 2443 dispone
que “Las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los
intereses, en su totalidad, hasta concurrencia de valores”. Como señala
Meza Barros, la norma permitiría “evitar minuciosas rendiciones de
cuentas”. 4
b.2) Derecho de retención de la finca.
Puede retenerla, hasta que se haga entero pago de su crédito

(artículo 2444).
b.3) Derecho a que se le paguen las mejoras que haya hecho en la finca.
Dispone el artículo 2440 que “El acreedor que tiene anticresis, goza
de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de las
mejoras...”, lo que implica que debemos aplicar los artículos 1935 y
siguientes y en particular el artículo 1940, que pone de cargo del
arrendatario, las reparaciones locativas, siendo de cargo del arrendador
todas las demás. Por ende, el acreedor anticrético sólo estará obligado a
las primeras, siendo las restantes de cargo del dueño de la finca.
b.4) Derecho a que se le indemnicen los perjuicios y se le reembolsen los

gastos que le ocasione la tenencia del inmueble.
El mismo artículo 2440 se refiere a la materia, al decir “El acreedor

que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para
el abono de las mejoras, perjuicios y gastos...” Se aplicará,
4
4
fundamentalmente, lo dispuesto en los artículos 1933 y 1934, si la cosa
contiene vicios que ocasionan los perjuicios u obligan a incurrir en gastos.
c) Obligaciones del propietario de la finca.
En principio, no las tiene, a menos que deba indemnizar al acreedor

anticrético, por las reparaciones, gastos y perjuicios, según lo
precedentemente expresado.
d) Derechos del propietario de la finca.
d.1) Derecho a exigir la restitución de la finca, cuando la deuda se

encuentra extinguida.
d.2) Derecho a exigir indemnización de perjuicios, si la finca ha

experimentado daños, imputables al acreedor anticrético.
6.- Lesión enorme en la anticresis.
Señala el inciso 2º del artículo 2443 que “Los intereses que

estipularen (las partes) estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la
misma reducción que en el caso del mutuo”. Corresponde por ende aplicar
las reglas estudiadas en ese contrato, de manera que deberán rebajarse
los intereses hasta el monto máximo convencional, tolerado por la ley,
conforme a lo dispuesto en la Ley número 18.010, si el mutuo recae en
una suma de dinero, y al artículo 2206, si recae en cosas consumibles
que no sean dinero.
7.- Prohibición de pacto comisorio.
Al igual que acontece en la prenda y en la hipoteca, advierte el

artículo 2441 que “El acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de
pago; (...) Toda estipulación en contrario es nula.” Nos remitimos a las
razones dadas a propósito del estudio de la prenda.
En consecuencia, si el acreedor anticrético pretende quedarse con la
finca, debe embargarla y luego intentar adjudicársela, en la respectiva
subasta pública.
8.- La anticresis en el Código de Procedimiento Civil.
Dispone el artículo 2445 que “En cuanto a la anticresis judicial o

prenda pretoria, sec estará a lo prevenido en el Código de Enjuiciamiento”.
Este trata de la prenda pretoria en las normas del juicio ejecutivo de
obligación de dar, específicamente en los artículos 500 al 508. El acreedor
podrá pedir que se le entreguen bienes del ejecutado en prenda pretoria,
5
cuando puestos a remate por segunda vez, no se presentaron postores
interesados.
Como particularidad de estas normas, cabe indicar que se admite
prenda pretoria tanto en bienes inmuebles como en bienes muebles
(artículo 504). En este último caso, el acreedor que los reciba en prenda
pretoria, tendrá sobre ellos, los derechos y privilegios de un acreedor
prendario.
6
CAPITULO IX: LA CESION DE DERECHOS.
1.- Generalidades.
Tanto los derechos reales como los personales, exceptuándose

solamente los personalísimos, pueden ser objeto de enajenaciones o
transferencias. La cesión de los derechos reales sigue las reglas de
todos los contratos, con excepción del derecho real de herencia, para el
cual el CC. ha establecido normas especiales. Tratándose de los
derechos personales, la ley también ha dispuesto normas particulares
en los arts. 1901 a 1908, bajo el epígrafe “De los créditos personales”.
Los arts. 1909 y 1910 regulan la cesión del derecho real de herencia,
mientras que los arts. 1911 a 1914 se refieren a los derechos litigiosos.
2.- Clases de créditos y formas de cederlos.
Tanto en el art. 1901 como en el título de este párrafo, se habla

de cesión de “créditos personales”, lo que en verdad es una
redundancia, porque "crédito" es sinónimo de derecho personal.
Si bien todos los derechos personales o créditos pueden cederse,
excepto los personalísimos, no todos pueden cederse de la misma
forma. Para determinar la manera de transferirlos, hay que distinguir
entre créditos nominativos, a la orden y al portador.
Son créditos NOMINATIVOS aquellos que sólo deben pagarse a
una determinada persona, como el crédito del vendedor en contra del
comprador para reclamar el precio de la compraventa.
Son créditos A LA ORDEN aquellos que contienen, antes del
nombre de la persona a quien deben pagarse, la expresión “a la orden”:
cheques, letras de cambio, pagarés en los que no se ha tarjado la
mencionada expresión o que se han girado, aceptado o suscrito "a la
orden".
Son créditos AL PORTADOR aquellos que no contienen el nombre
de la persona a quien deben ser pagados, y que en consecuencia
pueden ser cobrados por cualquiera persona que se presente con ellos.
Llevan usualmente la expresión “al portador”: cheques en los que no se
eliminó dichas palabras, billetes de banco, bonos, etc.
Los créditos nominativos se transfieren en conformidad a los arts.
1901 a 1908, advirtiendo la última disposición que los créditos a la
orden y al portador se rigen por otras normas. Los créditos a la orden se
transfieren por medio del endoso, que es la orden que el acreedor da al
deudor de efectuar el pago a la persona del endosatario. En cuanto a los
créditos al portador, se transfieren por la sola entrega material del
título. Rigen la cesión de los créditos a la orden y al portador, las
normas de la Ley Nº 18.092, sobre letras de cambio, aplicables también
a los pagarés.
3.- Cesión de créditos nominativos.
1
3.1. Concepto.
La cesión de créditos es la convención por la cual un acreedor

cede voluntariamente sus derechos contra el deudor a un tercero que
llega a ser acreedor en lugar de aquél. El enajenante toma el nombre de
cedente, el adquirente del crédito es el cesionario, y el deudor contra el
cual existe el crédito que constituye el objeto del traspaso, se llama
deudor cedido.
3.2. Naturaleza jurídica de la cesión.
Se planteaba en la doctrina si la cesión de créditos era un

contrato o la manera de hacer la tradición de los derechos personales.
Se sostenía por algunos que la cesión de derechos personales no era
otra cosa que un contrato de compraventa de cosas incorporales. Tal es
el concepto que de la cesión de derechos tiene el CC. italiano.
En nuestra legislación, sin embargo, y así se sostiene
unánimemente hoy en día por la doctrina, la cesión de derechos
personales no es un contrato, sino la manera de efectuar la tradición de
los derechos personales. No es un contrato generador de obligaciones,
sino la manera de cumplir o consumar el contrato, la manera en que se
transfiere el dominio sobre un derecho. Tal naturaleza jurídica
concuerda con el concepto precedentemente indicado.
Las razones para sostener lo anterior son las siguientes:
a) El art. 1810 se refiere tanto a la compraventa de cosas corporales
como incorporales, vale decir derechos, cuya enajenación no esté
prohibida por la ley. Los arts. 1901 y siguientes no se refieren por tanto
a la compraventa.
b) El art. 1901 distingue entre el acto mismo de la cesión y el título en
cuya virtud se realiza, vale decir, se distingue entre la enajenación y el
antecedente jurídico que permite realizar la primera. Corrobora lo
anterior al art. 1912.
Cabe precisar que el título puede ser gratuito u oneroso, lo que
prueba que la cesión no es un contrato de compraventa de cosas
incorporales, pues la cesión podría tener por título la donación, por
ejemplo.
c) Si se aceptara que la cesión de las cosas incorporales fuera venta,
ésta sería un contrato real, ya que el art. 1901 exige la entrega del
título, conclusión que pugnaría con todas las normas de la
compraventa, y especialmente con el art. 1810, que alude a la venta de
cosas incorporales, contrato consensual y no real.
d) El art. 1901 distingue entre “título” como antecedente jurídico
(compraventa o donación, por ejemplo) y como instrumento material en
que consta el derecho.
e) El art. 1907 alude directamente a la cesión de un crédito a título
oneroso.
f) El art. 1901 reproduce prácticamente la regla del art. 699, que se
refiere a la tradición de los derechos personales (como se indica en una
2
sentencia de agosto de 1918, de la Corte Suprema, los arts. 699 y 1901
disponen sustancialmente lo mismo, aunque el primero es más
genérico).
Nuestra jurisprudencia ha ratificado la conclusión anterior, según
queda de manifiesto en sendos fallos de la Corte Suprema de mayo de
1935, septiembre de 1937 y marzo de 1945, y de la Corte de
Concepción, de mayo de 1941.
3.3. Forma de perfeccionar la cesión.
a) Personas que intervienen.
En toda cesión de créditos, intervienen tres personas:

* El cedente: que es el acreedor, titular del derecho personal y que lo
transfiere a otro.
* El cesionario: que es la persona que adquiere el derecho cedido y pasa
a ocupar el lugar del acreedor.
* El deudor: sujeto pasivo del derecho cedido, que queda obligado en
favor del cesionario.
Si en la cesión intervienen tres personas, hay que analizar la
manera como se perfecciona respecto de todos ellos. En la cesión de
créditos hay dos etapas: la primera se desarrolla entre el cedente y el
cesionario y tiende a dejar perfeccionada entre ellos la cesión; la
segunda etapa se desarrolla con el deudor, y tiende a ponerlo en
conocimiento de que la persona del acreedor ha cambiado.
b) Perfeccionamiento de la cesión entre cedente y cesionario.
Puesto que la cesión de créditos es la tradición de los derechos

personales y puesto que dicho modo de adquirir requiere un título
traslaticio de dominio, es necesario que entre el cedente y el cesionario
exista un contrato traslaticio de dominio, que puede ser de venta,
permuta, donación, etc. En esta fase, para nada interviene el deudor ni
los terceros. La existencia del título es de exclusiva incumbencia del
cedente y cesionario (Corte de Santiago, julio de 1932).
Celebrado el contrato que ha de servir de título traslaticio de
dominio, será necesario realizar la tradición del derecho personal; y
como sobre este crédito o derecho personal tiene el cedente un derecho
de dominio, ya que según el art. 583 sobre las cosas incorporales hay
también una especie de propiedad, será este derecho de dominio sobre
el crédito el que el cedente deberá transferir al cesionario.
Tratándose de los créditos nominativos, la tradición se efectuará
mediante la ENTREGA DEL TITULO hecha por el cedente al cesionario,
de acuerdo a lo previsto en los arts. 1901 y 699.
Al efectuarse la tradición, debe anotarse en el título entregado el
traspaso del derecho, designando al cesionario y bajo la firma del
cedente (art. 1903).
En ciertos casos, el crédito cedido no consta en un instrumento
que pueda traspasarse. En tal hipótesis, debe especificarse el crédito en
3
la escritura de cesión, sirviendo la misma escritura de título que deberá
entregarse al cesionario. En tal sentido, un fallo de la Corte de Santiago
de 1892 deja en claro que no obsta a la validez de la cesión la
circunstancia de no haber habido entrega material del título por el
cedente al cesionario. Versando la cesión sobre un mero derecho no
documentado (honorarios) ni justipreciado entonces, la tradición de tal
derecho vale si se hace por escritura pública y afecta a terceros y al
deudor si la cesión se notifica a éste. Así las cosas, al hablar la ley de la
entrega del título, no ha querido referirse indudablemente a su entrega
material, pues lo que se transfiere en este caso, mediante la tradición,
no es una cosa material, el documento mismo en que consta, sino un
derecho, una cosa incorporal, un crédito, que existe con independencia
del título, como se deduce con sólo considerar que si se tratara, por
ejemplo, de un crédito que no consta por escritura pública y sujeto
únicamente a la buena fe del deudor, que constará de palabra, no
podría cederse por no existir título material, o sea, un documento. No
sólo puede efectuarse la tradición de un derecho personal por la entrega
material de su título, sino que también, como ocurre con los bienes
muebles corporales, puede hacerse de una manera simbólica; por
ejemplo, permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crédito
cedido por suyo. Así sucede cuando por medio de una escritura se
traspasa el crédito que consta de una escritura pública de mutuo, en
que el dueño expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario de
acepta tal transferencia, verificándose entonces la tradición por ese
instrumento de cesión y no por la entrega de la primera copia del
crédito (Corte de Talca, mayo de 1890 y marzo de 1922; Corte de
Santiago, agosto de 1892; Corte Suprema, mayo de 1909 y marzo de
1945).
c) Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros.
Realizada la entrega real o simbólica del título por el cedente al

cesionario, queda perfeccionada la transferencia del dominio del crédito,
y radicado éste en manos del cesionario. Termina con esto la primera
etapa de la cesión de créditos. Pero hay otro que tiene intereses
comprometidos, el deudor. Este puede no tener conocimiento del acto
que ha mediado entre el cedente y el cesionario; pero dado que es el
quien va a efectuar el pago, es de absoluta necesidad que se le ponga en
conocimiento de la cesión, y a este propósito responden los arts. 1902 a
1905.
Conforme al art. 1902, para que la cesión produzca efectos
respecto del deudor y terceros, es necesario que se le notifique al
primero o la acepte.
La omisión de esta notificación o aceptación no invalida la
tradición entre el cedente y el cesionario, pero respecto del deudor y los
terceros, el crédito se reputa subsistir en manos del cedente, con las
consecuencias del art. 1905: el deudor podrá pagar al cedente, y los
acreedores del último podrán embargar el crédito.
4
En todo caso, para que la cesión se perfeccione respecto del
deudor y terceros, no es necesaria la concurrencia copulativa de la
notificación y la aceptación: basta con una de ellas. En tal sentido, un
fallo de septiembre de 1943, de la Corte Suprema, ratifica que se trata
de condiciones separadas e independientes, de modo que la cesión
produce los efectos ante el deudor y terceros, siempre que se verifique
una sola de ellas, si bien nada repugna a que puedan concurrir ambas.
La notificación debe hacerse por vía judicial, exhibiendo el título,
que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del
cesionario y bajo la firma del cedente (1903).
En efecto, si bien el CC. no lo señala expresamente, se ha
concluido que la notificación ha de hacerse a través de receptor judicial,
previa resolución del tribunal. Inicialmente, la jurisprudencia concluyó
que el art. 1902 no exigía que la notificación se hiciera por decreto
judicial, de manera que bastaba que la cesión llegara a conocimiento
del deudor de un modo fehaciente, como lo era la diligencia estampada
por un ministro de fe, siempre que la notificación se realizare en la
forma prevenida en el art. 1903 (fallos de la Corte de Santiago, de
diciembre de 1864 y abril de 1878). Sin embargo, hoy en día no es
posible sostener lo anterior, considerando las normas del Código de
Procedimiento Civil, concretamente el art. 47, que dispone: “La forma de
notificación de que tratan los artículos precedentes (notificación personal)
se empleará siempre que la ley disponga que se notifique a alguna
persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo
ordenen expresamente”.
La notificación de la cesión puede entenderse realizada con la
notificación de la demanda en que el cesionario persigue el pago del
crédito y apareja la escritura de cesión (Corte de La Serena, septiembre
de 1881 y mayo de 1884; Corte de Santiago, diciembre de 1898; Corte
de Valparaíso, noviembre de 1919).
Acerca de la exigencia de exhibir el título al deudor, cabe
distinguir entre créditos que constaban documentalmente y los que no
estaban en tal condición. Respecto de los primeros, debe exhibirse tanto
el título en que consta dicho crédito, como la escritura de cesión.
Respecto de los segundos, basta con exhibir la escritura de cesión. Así,
un fallo de la Corte de Valparaíso, de diciembre de 1925, previene que
no produce efectos contra el deudor la cesión de un crédito personal,
cuya notificación se hace exhibiendo la escritura de cesión, pero no el
título del crédito cedido, y por tanto, debe considerarse existente el
crédito, respecto del deudor, en manos del cedente y no del cesionario
que, por consiguiente, carece de derecho para hacerlo valer en juicio.
En el mismo sentido, la Corte de Valdivia, en una sentencia de octubre
de 1935, concluye que al disponer el art. 1903 que la notificación de la
cesión al deudor se haga con exhibición del título, se refiere al título del
crédito mismo, fuente de la obligación o deuda, mencionado en el art.
1901, y no a la escritura o título en que se hace la cesión, porque lo que
ha querido el legislador al imponer tal requisito, es que el deudor cedido
sepa que tiene un nuevo acreedor subrogado al anterior y que se
imponga de este hecho viendo anotado en ese mismo título el traspaso
5
del derecho de su acreedor al nuevo a quien aquél designa por su
nombre y bajo su firma en dicho título.
Pero lo anterior opera, según decíamos, si el crédito consta
documentalmente y en dicho documento es posible hacer la anotación
del traspaso. Por eso, la Corte de Chillán, en un fallo de septiembre de
1939, establece que si el título cedido es una escritura pública en la
cual el acreedor no ha podido hacer anotación alguna, se cumple con la
exigencia de anotar el traspaso del derecho, si la escritura de cesión
contiene la anotación del traspaso del derecho con la designación del
cesionario y bajo la firma del cedente. Con mayor razón, agregamos
nosotros, operará lo anterior, si el crédito cedido no constaba
documentalmente.
También puede perfeccionarse la cesión respecto del deudor y
terceros, mediante la aceptación del primero. Esta puede ser expresa o
tácita. El art. 1904 se refiere a esta última. Sobre el particular, cabe
tener presente:
* Si la aceptación no consta en el instrumento público o privado, sino
que se presta verbalmente, regirán las limitaciones a la prueba de
testigos contempladas en los arts. 1708 y 1709.
* Si la aceptación se da por instrumento privado, eventualmente deberá
pedirse en juicio que el deudor lo reconozca o que se mande tener por
reconocido, conforme al art. 346 del CPC.
* En cuanto a la fecha del documento privado en que conste la
aceptación: adquirirá ante terceros el carácter de "fecha cierta"
conforme a lo dispuesto en el art. 1703.
Cabe indicar que el deudor no puede oponerse a la cesión: art.
1636, respecto de la novación. Aún cuando el deudor no consienta o se
oponga a la cesión, queda obligado para con el cesionario. Estamos ante
lo que se denomina delegación imperfecta. Para un solo efecto tiene
importancia que la cesión haya sido aceptada por el deudor, y es en
materia de compensación. Si la cesión le ha sido notificada y la ha
aceptado sin reservas, el deudor no puede oponer en compensación al
cesionario, los créditos que antes de la cesión hubiera podido oponer al
cedente. Pero si al tiempo de la cesión formula reservas, podrá oponer
todos los créditos que tenga contra el cedente (art. 1659, 1º). Igual
ocurre, si no medió aceptación, es decir, si el deudor fue notificado de la
cesión (art. 1659, 2º).
3.4. Efectos de la cesión.
Debemos analizarlos desde dos puntos de vista: primero, en

cuanto a los alcances o extensión de la cesión; en segundo lugar,
respecto a la responsabilidad que asume el cedente con ocasión de la
cesión.
a) Alcance o extensión de la cesión.
De conformidad al art. 1906, el crédito pasa al cesionario en las

mismas condiciones que lo tenía el cedente. Por excepción, no pasan al
6
cesionario las excepciones personales del cedente, en lo que se
diferencia la cesión de la subrogación, con una salvedad: la única
excepción personal que pasa al cesionario es la nulidad relativa (art.
1684).
b) Responsabilidad del cedente: art. 1907.
La cesión tiene que efectuarse en virtud de un título, oneroso o

gratuito. Si la cesión es a título gratuito, el cedente no contrae
responsabilidad alguna, ya que se trata de un acto de mera liberalidad
de su parte. Pero si la cesión es a título oneroso, el cedente responde del
saneamiento de la evicción conforme a las reglas generales. La
obligación de sanear que tiene el cedente, puede desaparecer o
modificarse por pacto entre las partes.
La regla general es que el cedente sólo responde de la existencia
del crédito, pero no de la solvencia del deudor, a menos que así, lo
convengan las partes, en cuyo caso el cedente responde de que el
crédito sea pagado.
Si el cedente responde de la solvencia del deudor, se entiende que
se trata de la solvencia al tiempo de la cesión, y no de la solvencia
futura, a menos de estipulación en contrario, caso en el cual el cedente
se constituye en una especie de fiador del deudor. Pero en este caso, si
el deudor cae en insolvencia, el cedente no responde sino hasta
concurrencia de lo que recibió por el crédito, a menos que se hubiere
pactado otra cosa.
4.- Cesión del derecho de herencia.
4.1. Generalidades y presupuestos.
La herencia es un derecho real que comprende la totalidad de los

derechos y obligaciones transmisibles del causante o una parte o cuota
de ellos, según estemos ante un heredero universal (y que además sea
exclusivo) o ante herederos de cuotas. Se puede decir que es el
patrimonio del causante en manos de sus herederos. Es por tanto un
derecho universal, y al igual que el patrimonio, forma un todo
independiente de los elementos que lo componen. No está formado por
los bienes del causante, sino que es un todo abstracto, independiente
de sus componentes.
Cabe destacar que para que pueda haber cesión del derecho de
herencia, es necesario, como presupuesto, que la sucesión esté‚ abierta.
De acuerdo al art. 955, 1º, la sucesión de una persona se abre al
momento de su muerte, en su último domicilio. Se denomina delación
de una asignación hereditaria el actual llamamiento de la ley para
aceptarla o repudiarla.
De no concurrir tal presupuesto básico, la cesión adolecería de
objeto ilícito (art. 1463), y por ende, sería susceptible de declararse
nula. Recordemos que lo anterior tiene una excepción, en lo que se
refiere a la cuarta de mejoras (art. 1204).
7
4.2. Formas de efectuar la cesión.
El derecho de herencia puede cederse de dos formas:

especificando o no los bienes sobre los cuales recae el derecho. Los arts.
1909 y 1910 sólo se aplican en la segunda hipótesis. En el primer caso,
hay en realidad una verdadera compraventa o permuta, según
corresponda, que se rigen por las reglas generales. Por tanto, al hacerse
la partición, si resulta que al cesionario no se le adjudica el bien que
adquirió específicamente, el cedente tendrá las responsabilidades
propias de los contratos mencionados, cuando no se cumple con la
obligación de entregar. Por lo demás, en un fallo de septiembre de 1988,
la Corte Suprema concluye que antes de la partición de la herencia y la
consiguiente adjudicación de bienes a los herederos, ninguno de éstos
puede transferir su cuota en la comunidad universal refiriéndola a un
bien determinado, porque sólo está legitimado para transferir lo que
tiene, es decir, dicha cuota en la universalidad.
En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se
denomina “derecho de herencia”, lo que se cede en buenas cuentas es el
derecho del heredero a participar en la distribución de los bienes del
difunto. Ello explica el art. 1909, en cuanto el cedente sólo responde de
su calidad de heredero o legatario. Tal como lo reafirman diversos fallos,
el objeto de la cesión del derecho de herencia es una universalidad o la
cuota que al cedente corresponde en el conjunto de bienes que
comprenden el haber hereditario; los bienes individualmente
determinados, no son objeto de esa cesión (Corte Suprema, septiembre
de 1905, enero de 1912, agosto de 1920, septiembre de 1920, diciembre
de 1922, enero de 1940; Corte de Concepción, noviembre de 1928).
La cesión puede hacerse a TITULO GRATUITO u ONEROSO. En el
primer caso, estamos ante una DONACION que queda por completo
sometida a las reglas generales que rigen tal contrato, en conformidad a
las cuales el cedente no tiene ninguna responsabilidad. La cesión del
derecho de herencia propiamente tal, es la cesión a título ONEROSO,
única regida por los arts. 1909 y 1910.
Cabe precisar que lo que en la cesión del derecho de herencia se
cede no es la calidad de heredero o legatario, puesto que tales calidades
dependen de las relaciones de familia, si la herencia es intestada, o del
testamento, si se trata de una herencia testamentaria; lo que se cede,
son las consecuencias patrimoniales que resultan de la calidad de
heredero.
A su vez, como en el caso de la cesión de créditos, la cesión del
derecho real de herencia es la tradición o enajenación de este mismo
derecho, y no el contrato, pues este es el antecedente en virtud del cual
una de las partes se obliga a transferir este derecho a otra, obligación
que se cumple verificando la cesión. Por eso, la cesión del derecho real
de herencia propiamente tal PUEDE DEFINIRSE como la cesión o
transferencia a título oneroso que el heredero hace del todo o parte de
su derecho de herencia a otra persona.
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Como indicábamos, la cesión del derecho real de herencia a título
oneroso debe tener UN TITULO que le sirva de antecedente jurídico.
Este título o contrato debe constar por ESCRITURA PUBLICA, de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 1801.
4.3. Tradición del derecho real de herencia.
Se ha debatido si la cesión requiere ser inscrita en el Registro

Conservatorio, especialmente si la herencia sobre la que recae el
derecho cedido, está compuesta por inmuebles. La jurisprudencia y la
mayoría de la doctrina, estiman que no es necesario practicar
inscripción para que se entienda verificada la tradición, señalando para
concluir así dos razones fundamentales:
* En el CC., no se encuentra disposición alguna que exija la inscripción,
y no podría invocarse para tal efecto el art. 686, porque en él no se
menciona el derecho de herencia, siendo tal norma excepcional y por
ende de interpretación restrictiva;
* Para que pueda hacerse la tradición mediante la inscripción en el
Registro Conservatorio, es necesario que el título se refiera a inmuebles
determinados, lo que no puede acontecer tratándose de la cesión del
derecho real de herencia, que necesariamente recae sobre bienes
indeterminados, es una universalidad jurídica, independiente de las
cosas que la componen.
Por ello, la Corte Suprema ha resuelto que la tradición del
derecho real de herencia no requiere inscripción, aunque en la herencia
haya inmuebles, y que basta con cualquier acto que signifique ejercicio
del derecho por parte del cesionario, como por ejemplo, que solicite la
posesión efectiva, que provoque el juicio de partición, que participe en
la misma, etc.
En tal sentido, en un fallo de la Corte de Chillán de octubre de
1938, se subraya que es válida y eficaz la cesión de derechos
hereditarios, efectuada sin inscripción ni posesión efectiva previa, por el
único y universal heredero de una herencia que comprende bienes
raíces. A su vez, en una fallo de la Corte Suprema de enero de 1940, se
afirma, en el mismo sentido: como en la cesión de derechos hereditarios
no se enajenan bienes raíces determinados que están en la
universalidad de la herencia y que no pertenecen al vendedor o cedente,
no es necesario que se inscriba el título, porque el art. 686 no alude en
forma alguna a la transferencia entre vivos del derecho real de herencia.
Ni aun el art. 688 exige la inscripción de las transmisiones hereditarias,
sino en el caso de que los herederos pretendan disponer de los
inmuebles de la herencia, de donde se deduce que tal inscripción sólo
es necesaria cuando se dispone de inmuebles determinados y no
cuando las herencias se transmiten como universalidades jurídicas o
los asignatarios transfieren sus cuotas en la misma universalidad. En
consecuencia, no se infringe la ley al no darse preferencia, en el caso de
dos cesiones del mismo derecho de herencia, al cesionario que ha
inscrito su título. A su vez, una sentencia de julio de 1958, de la Corte
de Concepción, concluye que aunque en la universalidad denominada
9
herencia existan bienes raíces, no procede considerarla como un
derecho inmueble. Se trata de un derecho mueble, en todo caso, de un
derecho sui generis que, como todos ellos, está regido por las normas
aplicables a los muebles (el principio seguido es que todas las cosas que
no son inmuebles, deben calificarse de muebles). De ahí que, aún en la
hipótesis indicada, la cesión del derecho de herencia o de derechos
hereditarios, no requiera de la inscripción en el Registro Conservatorio
de Bienes Raíces. Por consiguiente, vendidos unos mismos derechos
hereditarios, separadamente a dos personas, la circunstancia de que
uno de los cesionarios haya inscrito la cesión no es óbice para dar
preferencia al otro cesionario, cuyo título no está inscrito, si logró
acreditar, por haber realizado reiteradamente actos de heredero, que
entró en posesión de la herencia con anterioridad a la inscripción.
Una sentencia aislada de la Corte de Valparaíso, de agosto de
1943, se aparta de la línea anterior, resolviendo que cuando existe un
solo heredero y el patrimonio comprende bienes raíces debe aplicarse el
art. 688 y mientras no se verifiquen las inscripciones que ahí se
determinan, no puede el heredero disponer en manera alguna de un
inmueble, siendo en el hecho una forma de disposición el enajenar la
totalidad de su patrimonio hereditario que comprende esos inmuebles
de su exclusiva propiedad.
Algunos autores discrepan también de la posición mayoritaria que
ha seguido nuestra jurisprudencia, entre ellos José Ramón Gutiérrez y
Ramón Meza Barros, que exponen al respecto que hay que seguir las
reglas generales en materia de bienes: recuerdan que las cosas
incorporales o derechos también se clasifican en muebles o inmuebles
(art. 580), y por tanto, dependiendo de la naturaleza de los bienes sobre
los cuales recae o ha de ejercerse, la herencia será mueble o inmueble.
Agregan que sustraerla de esta clasificación general para calificar a la
herencia de universalidad jurídica, es metafísica. De tal forma, si el
derecho de herencia recae sobre inmuebles, la tradición se hará por
medio de la competente inscripción (art. 686); si recae sobre especies
muebles, se hará en la forma que indica el art. 684, y si se trata de
créditos, con la entrega del título (art. 1901). Se enfatiza que si la ley no
ha establecido una forma especial de efectuar la tradición del derecho
de herencia, ésta deberá realizarse de acuerdo con la naturaleza de los
bienes que la integran.
Además, se indica que en la práctica la tesis seguida por nuestra
jurisprudencia importa negar la necesidad de una tradición para
adquirir la herencia, ya que en nada se parece a la tradición pedir la
posesión efectiva o entablar la acción de partición. Por otra parte, se
crea una solución de continuidad o vacío en el Registro de Propiedad,
cuestión que repugna al legislador, como aparece de manifiesto en el
propio Mensaje del CC., al encomiar el disponer de un registro completo
de toda la propiedad territorial y sus mutaciones.
Alessandri y Somarriva no comparten estas críticas, y se pliegan a
la tesis de la jurisprudencia mayoritaria, reiterando que la herencia es
una universalidad jurídica independiente de las cosas que la componen.
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4.4. Efectos de la cesión del derecho real de herencia.
Están determinados por el art. 1910. El principio que rige esta

materia es el siguiente: el cesionario debe obtener mediante la cesión el
beneficio íntegro que habría obtenido el heredero, sin que al cedente le
sea lícito obtener parte alguna de esos beneficios.
Desde ya, puede el cesionario pedir que se le otorgue la posesión
efectiva de la herencia, y más adelante solicitar la partición de la misma
(art. 1320).
Precisa sobre el particular un fallo de la Corte de Santiago, de
mayo de 1930, que debe rechazarse la doctrina de que la tradición de
los derechos hereditarios se opera cuando el cesionario es reconocido y
aceptado en el carácter de tal por los demás herederos (dicha doctrina
se había insinuado en un fallo de septiembre de 1905, de la Corte
Suprema), por cuanto el derecho real de herencia , que se tiene sin
respecto a determinada persona, no puede quedar subordinado a la
aceptación o reconocimiento de los otros comuneros o coherederos.
El cedente que se ha aprovechado en cualquier forma de alguno
de los efectos hereditarios o de sus frutos, está obligado a reembolsar
su valor al cesionario, salvo estipulación en contrario: art. 1910, 1º.
La utilidad que el heredero estaba llamado a obtener en la
herencia del causante se determina por la fecha del fallecimiento de
éste; de ahí que si el cedente, después del fallecimiento del causante y
antes de la cesión, se ha aprovechado de algún bien de la herencia,
deber reembolsar su valor al cesionario.
La cesión del derecho de herencia comprende también todo
aquello que en virtud del derecho de acrecer, venga a incrementar la
cuota del cedente, salvo estipulación en contrario (art. 1910, 3º).
Por su parte, el cesionario debe tomar o adquirir el derecho de
herencia en toda su amplitud y cargar también con la participación que
le quepa en el pasivo, vale decir, con las obligaciones y gravámenes que
a su cuota hereditaria le corresponda; y si el cedente hubiere pagado
alguna deuda o carga hereditaria, el cesionario deberá reembolsarle los
costos necesarios y prudenciales (nótese que la ley no manda
reembolsar cualquier costo o gasto), que hubiere hecho en razón de la
herencia (art. 1910, 2º).
Con todo, como en nuestro derecho no existe sólo la "cesión de
deudas", y el art. 1635 señala que la sustitución de un nuevo deudor a
otro no produce novación si el acreedor no expresa su voluntad de dar
por libre al primer deudor, produciéndose en este caso lo que se
denomina una delegación imperfecta, los acreedores hereditarios y
testamentarios no están obligados a dirigirse contra el cesionario. Pero
como en virtud del contrato y subsecuente cesión que ha mediado entre
el cedente y el cesionario, el segundo es el que está obligado a la deuda,
el cedente podrá repetir contra el cesionario lo que haya pagado, a
menos que los acreedores se dirijan directamente contra el cesionario,
lo que también pueden hacer.
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Todo lo dicho respecto a la cesión de un derecho de herencia, es
también aplicable a la cesión de un legado, cuando se cede sin
especificar los efectos de que se compone.
4.5. Responsabilidad de las partes.
a) Del cedente: varía según si cedió a título gratuito u oneroso. Si cedió

a título gratuito, no contrae el cedente ninguna responsabilidad. Si
cedió a título oneroso, responde sólo de su calidad de heredero o
legatario, pero no de la existencia de determinados bienes.
b) Del cesionario: respecto del cedente, el cesionario se hace cargo de la
parte del pasivo en la herencia que al primero correspondía. Ante
terceros, como indicábamos, el cedente sigue siendo responsable de las
deudas hereditarias, sin perjuicio de una acción de reembolso contra el
cesionario.
5.- Cesión de derechos litigiosos.
5.1. Generalidades.
Hay dos conceptos que en el Derecho no deben confundirse: las

COSAS LITIGIOSAS y LOS DERECHOS LITIGIOSOS. Cosas litigiosas,
según el art. 1464 del CC. y las disposiciones del CPC, son de aquellas
especies sobre cuya propiedad se litiga, y en cuya enajenación hay
objeto ilícito si se ha dictado prohibición de enajenar por el tribunal
competente, prohibición que debe haberse inscrito, en el caso de los
inmuebles, en el Registro Conservatorio.
Derechos litigiosos, en cambio, son aquellos que son objeto de
una controversia judicial.
Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser
objeto de un acto jurídico, en las condiciones determinadas por la ley.
Hay venta de cosa litigiosa cuando el contrato recae sobre la cosa
corporal misma cuya propiedad se litiga; en cambio, hay cesión de
derechos litigiosos, cuando lo que se cede son LAS PRETENSIONES que
se han sometido por el demandante a la decisión del tribunal: art. 1911
(según veremos, la mayoría estima que sólo el actor puede ceder
derechos litigiosos). Se cede “EL EVENTO INCIERTO DE LA LITIS”. Se
trata de un acto eminentemente aleatorio, porque su objeto es una
contingencia incierta de ganancia o pérdida. En otras palabras, lo que
se cede es la posibilidad de ganar o perder el pleito.
5.2. Condiciones que debe reunir un derecho para considerársele

litigioso.
Dos son las condiciones:

a) Que se haya interpuesto una demanda y haya sido notificada
judicialmente (art. 1911, 2º).
b) Que se litigue sobre la existencia del derecho. Que este derecho esté
en discusión. Por eso, se ha resuelto que no es litigioso el derecho que
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se ejercita en un juicio ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado
de una obligación.
5.3. Quien puede ceder el derecho litigioso.
La mayoría de la jurisprudencia y doctrina, estima que sólo el

demandante puede ceder el derecho litigioso.
Como se indica en una sentencia de la Corte de Valdivia, de julio
de 1930, el contrato según el cual el demandado vende los derechos
litigiosos sobre los bienes de que está en posesión y cuyo dominio se
encuentra en litigio, no es una cesión de derechos litigiosos que al
demandado pudieran corresponderle, sino de las cosas mismas
litigadas. Como demandado, no puede ceder derechos litigiosos que, por
regla general, sólo pertenecen al demandante, conforme se desprende
de los arts. 1912 y 1913. El primero de estos considera indiferente que
el derecho lo persiga el cedente o el cesionario, y el que persigue un
derecho es el actor. Por su parte, el art. 1913 dispone que el deudor no
será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya
dado por el derecho cedido con los intereses desde la fecha en que se
haya notificado la cesión al deudor, y siendo en todo juicio el deudor el
demandado, carecería de aplicación el beneficio de retracto que dicha
norma establece en términos generales si aquél pudiera ceder derechos
litigiosos.
Sintetizando, dos serían las razones:
* El art. 1912 se refiere al que persigue el derecho, vale decir, al
demandante;
* El demandado goza del derecho de rescate (art. 1913), de lo que se
desprende que el demandante es el cedente de los derechos litigiosos.
En el mismo sentido, Alessandri señala: “Cuando el demandado
que tiene la cosa en su poder, que la posee como dueño, la vende a un
tercero, aunque lo que ceda o venda sean los derechos litigiosos que
tenga en ella, la cosa vendida no son esos derechos sino la cosa misma,
porque entonces el objeto directo del contrato no es el evento incierto de la
litis, que es lo que da su fisonomía jurídica a la cesión de derechos
litigiosos, sino la cosa sobre que éstos se ejercen”. Agrega Alessandri que
el demandado podrá ceder un derecho litigioso, cuando hubiere
reconvenido en el juicio, caso en que el deudor de que hablan los arts.
1913 y 1914 será el demandante, que ha pasado a ser el demandado en
la reconvención.
Emilio Rioseco sostiene que el demandado puede ceder sus
derechos litigiosos siempre que concurran dos supuestos:
* que se trate de derechos reales litigiosos, pues el demandado no tiene
derechos personales sino deudas, y la cesión de éstas no cabe en
nuestra legislación; y
* que no exista, impetrada por el actor, una prohibición o medida
precautoria sobre la “especie cuya propiedad se litiga”.
5.4. Forma de la cesión.
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La ley no ha establecido ninguna forma especial para realizar la
cesión de derechos litigiosos. No cabe aplicar el art. 1901 en cuanto a la
entrega del título, pues el evento incierto de la litis no consta en título
alguno. En la práctica, se entiende verificada la cesión desde que se
presenta en el juicio el cesionario, acompañando el instrumento en el
que consta la cesión, que podrá ser público o privado.
La cesión debe notificarse al deudor o demandado, para que surta
efectos en su contra, como se desprende del art. 1913, 1º.
5.5. Título de la cesión.
Tal como se desprende del art. 1912, la cesión de derechos

litigiosos puede realizarse a través de distintos títulos, como venta o
permuta. Asimismo, el título puede ser oneroso o gratuito, y en este
último caso, el deudor no tiene derecho a rescate.
5.6. Efectos de la cesión.
Debemos distinguir entre los efectos que se producen entre el

cedente y el cesionario y los efectos respecto del deudor o demandado:
a) Entre cedente y cesionario:
* El cedente se despoja de los derechos que tenía como actor o
demandante en el juicio, en favor del cesionario. En todo caso, como
señala el art. 1912, es indiferente cual de los dos persiga el derecho,
una vez efectuada la cesión.
* Siendo el título en virtud del cual se efectúa la cesión un contrato
aleatorio, el cedente sólo cede al cesionario el evento incierto de la litis.
El cedente no garantiza al cesionario el resultado del juicio.
b) Respecto del demandado o deudor: el más importante efecto es el
derecho de rescate o retracto litigioso, que consiste en la facultad que
tiene el demandado de liberarse de la prestación a que ha sido
condenado a consecuencia del litigio, pagando al cesionario lo que éste
pagó al cedente por la cesión, más los intereses de esa suma,
devengados desde la fecha en que se le haya notificado la cesión. Para
que este derecho pueda ejercitarse por el demandado, es necesario:
* que el demandado reembolse al cesionario las sumas indicadas, lo que
implica que la cesión debe haberse efectuado a título oneroso; y
* que el deudor lo haga valer en el tiempo señalado en el art. 1914:
dentro de 9 días transcurridos desde la notificación del decreto en que
se manda ejecutar la sentencia. Se trata de un plazo fatal.
Hay casos sin embargo, en los cuales el demandado no puede
ejercitar este derecho, estando obligado a cumplir la sentencia en su
totalidad (art. 1913):
* cuando la cesión se ha hecho por el ministerio de la justicia;
* cuando la cesión se ha efectuado a título gratuito;
* cuando el derecho litigioso va comprendido en la enajenación de otra
cosa, de la cual el derecho litigioso no es sino una parte o accesión (por
ejemplo, si se vende un predio rústico respecto del cual hay derechos de
aprovechamiento de agua en litigio);
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* cuando la cesión se hace a un acreedor en pago de lo que se le debe;
* cuando la cesión se hace a un coheredero o copropietario. Este último
caso responde al principio general del Código, contrario a la indivisión
de la propiedad. Como en este caso la cesión tiende a ponerle fin, no
otorga al demandado el derecho de retracto; y
* cuando la cesión se efectúa al que goza de un inmueble como
poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho
cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.
En general, en todos estos casos, se estima que no hay ánimo del
cesionario de especular con la suerte del litigio. En los demás casos en
que la ley permite al demandado ejercitar el derecho de rescate, lo que
se pretende a fin de cuentas, es desincentivar la cesión de derechos
litigiosos con objetivos especulativos, evitando así la proliferación de
juicios que tengan tal origen.
15
LA HIPOTECA
1.- CONCEPTO.
El art. 2407 del CC. contiene la definición legal de hipoteca.

Señala el artículo que “La hipoteca es un derecho de prenda,
constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en
poder del deudor”. Esta definición ha sido criticada por nuestra
doctrina, porque no proporciona una idea cabal de la garantía.
Somarriva la define como “el derecho real que recae sobre un
inmueble que permaneciendo en poder del constituyente, da derecho
al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de
pagarse preferentemente del producto de la subasta”.
Se define la hipoteca como derecho real y no como contrato,
porque si bien por lo general tiene ambas características, no siempre
acontece así, ya que puede existir como derecho sin que haya
contrato, como ocurre en el caso de la hipoteca legal que contempla
el C.P.C.
2.- IMPORTANCIA.
De todas las cauciones, tanto reales como personales,

ninguna ofrece mayor seguridad al acreedor que la hipoteca, siendo la
principal fuente de crédito. Ello, porque los bienes raíces tienen un
valor estable, más o menos elevado, resultando posible obtener
créditos más cuantiosos. También la hipoteca presenta ventajas para
el deudor, porque no obstante la constitución del gravamen, no se ve
desposeído del inmueble, pudiendo valerse de él para obtener
utilidades.
Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la
publicidad general, lo que se consigue mediante la inscripción en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes
Raíces.
3.- CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA, COMO DERECHO.
La hipoteca es un derecho real; es un derecho inmueble;

constituye una limitación al dominio; es un derecho accesorio; da
origen a una preferencia; es indivisible; y constituye un principio de
enajenación.
a) Es un derecho real: art. 577.

En los demás derechos reales, es posible visualizar una relación
directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la que recae tal
derecho; dichos derechos reales se ejercitan mediante el goce o
tenencia de la cosa. En la hipoteca, en cambio, la forma de ejercitar el
La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña 1

derecho se materializa en la facultad que tiene el acreedor de pedir la venta
de la cosa hipotecada en caso que el deudor no cumpla la obligación.
Por ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre el bien
gravado sin respecto a determinada persona. De este carácter se
deduce que el acreedor goza del derecho de persecución,
expresamente reconocido en el art. 2428 del Código Civil, que le
permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se
encuentre y a cualquier título que la haya adquirido.
b) Es un derecho inmueble: art. 580.

Siempre la hipoteca se ejerce sobre un bien raíz (sin perjuicio
de lo dispuesto en ciertas leyes especiales, como la Ley N° 18.916,
referida al Código Aeronáutico, o las disposiciones que se refieren a
la hipoteca naval), careciendo de importancia a este respecto la
naturaleza de la obligación principal garantizada.
De esta característica se siguen consecuencias importantes:
su tradición se efectúa por la inscripción del título en el
Conservador de Bienes Raíces (art. 686); su posesión puede ser
amparada mediante las acciones posesorias (art. 916).
c) Es un derecho accesorio.
c. 1) Noción general.
Característica general a todas las cauciones (art. 46). Supone
la hipoteca la existencia de una obligación principal, sea de dar, hacer
o no hacer; pura y simple o sujeta a modalidades (como se desprende
del art. 2427); determinada o indeterminada (art. 2427): actual o
futura (art. 2413); emanada de cualquiera de las fuentes de las
obligaciones.
c.2) Hipoteca de obligaciones naturales.
Son susceptibles de garantizarse con hipoteca no sólo las
obligaciones civiles, sino también las naturales. Con respecto a la
garantía hipotecaria de estas obligaciones, debemos distinguir:
1 ° Si la hipoteca se constituye por el deudor o un tercero para
garantizar una obligación civil que después pasa a ser natural,
subsiste la hipoteca con este mismo carácter (lo accesorio sigue la
suerte de lo principal);
2° Pero si la garantía la otorga un tercero cuando la obligación ya
es natural, dicha obligación accesoria es civil (art. 1472).
c.3) Casos en los cuales la hipoteca es autónoma de la obligación principal.
No obstante su carácter accesorio, la hipoteca puede adquirir
una relativa independencia frente a la obligación principal:
1° Cuando la hipoteca garantiza obligaciones futuras (art. 2413, 3°).
En este caso, no existe obligación principal al momento de constituirse la
hipoteca.
2° Cuando la hipoteca se constituye por un tercero, en garantía de
una deuda ajena. En este caso, el garante no se obliga
personalmente, a menos que así se pacte. En esta hipótesis, la
obligación principal se separa de la hipoteca: las acciones -la personal y
la real- deben dirigirse contra personas diferentes. Lo mismo ocurre

cuando la finca hipotecada es adquirida por un tercero.
3° Incluso, la hipoteca puede subsistir no obstante haberse extinguido
la obligación principal: cuando ésta se extingue por novación, las
partes pueden pactar reserva de la hipoteca, es decir, que la misma
hipoteca pase a caucionar una nueva obligación.
c.4) Hipoteca de obligaciones indeterminadas.
La materia ha sido discutida en la doctrina. Somarriva apunta las
siguientes razones, para sostener la validez de estas hipotecas:
1° El tenor del art. 376: la hipoteca sustituye a la fianza que está
obligado a rendir el guardador. Forzosamente en este caso la hipoteca
es de un monto indeterminado, ya que no se sabe si al terminar la
guarda afectará responsabilidad al guardador, ni menos a que suma
alcanzará tal responsabilidad.
2° El tenor del art. 2427: se pone en el caso que la deuda
garantizada "fuere ilíquida, condicional o indeterminada".
3° El tenor del art. 2431: a contrario sensu, acepta que pueda estar
indeterminado el monto de las obligaciones garantizadas. Por eso, el
Art 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, al enunciar los
requisitos que debe contener la inscripción hipotecaria, se refiere a la
suma de la obligación “en el caso de haberse limitado a determinada
cantidad”, lo que indica también que es perfectamente posible que
dicha suma sea indeterminada. La indeterminación de las obligaciones
caucionadas no se ciñe exclusivamente al monto, sino también a la
naturaleza de las obligaciones.
c.5) Efectos del carácter accesorio de la hipoteca.
Del carácter accesorio de la hipoteca se derivan
consecuencias de gran importancia, que se traducen en el principio
general de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal:
1 ° Extinguida la obligación, también se extingue la hipoteca;
2° A la nulidad de la obligación se sigue la nulidad de la hipoteca;
3° Toda modalidad que afecta a la obligación principal se refleja en la
hipoteca;
4° En conformidad al Art. 2516, la acción hipotecaria prescribe
conjuntamente con la acción que emana de la obligación principal; y
5° Donde quiera que vaya el crédito lo sigue la hipoteca. Tal
acontece con la cesión o subrogación del crédito hipotecario, con la
transmisión que de éste se haga al heredero o legatario, etc.
d) Constituye una limitación del dominio.

A pesar de que el Art.732 no incluye la hipoteca entre las
limitaciones del dominio, es evidente que tiene este carácter. En
efecto, por su constitución el propietario del inmueble no puede
ejercer su derecho de dominio en forma absoluta, no puede destruir
las construcciones, plantaciones, etc., existentes en el inmueble, ni
gozar de él en términos que lesionen los derechos del acreedor
hipotecario, porque entonces se aplica el Art. 2427.
e) Constituye un principio de enajenación.

Desde el momento que el propietario, al gravar su inmueble con

hipoteca se desprende de parte del dominio, es evidente que ella
encierra un principio de enajenación, o como decía A. Bello, una
enajenación condicionada. Por ello, para hipotecar se requiere
capacidad para enajenar y no pueden darse en hipoteca los bienes
embargados, porque su enajenación trae consigo objeto ilícito y por
ende nulidad absoluta.
f) Da origen a una preferencia.

Como garantía no será eficaz si el acreedor no gozara de
preferencia para el pago. Por eso el Art. 2470 señala expresamente
a la hipoteca entre las causas de preferencia, y el 2477 dice que la
tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.
g) Es indivisible.
En virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca que
consagran los artículos 1526 número 1 y 2408 , puede decirse que
cada parte del inmueble hipotecado garantiza la totalidad del
crédito, y que a su vez cada parte del crédito está caucionado con
la totalidad del bien hipotecado. La indivisibilidad entonces, puede
mirarse a través del inmueble dado en garantía o desde el punto de vista
del crédito garantizado.
g. 1) Con relación al inmueble: el principio de la indivisibilidad recibe

diversas manifestaciones:
• Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor a su
arbitrio podrá perseguirlos a todos ellos o al que elija (art.
1365) existe una impropiedad en la expresión “acción
solidaria”, pues es una acción indivisible.
• De acuerdo con el Art. 1526 número 1, idea que repite el Art.
2408, la acción hipotecaria se dirige contra el que posea en todo
o en parte el inmueble hipotecado. De manera que si en la
sucesión del deudor uno de los herederos se adjudica el inmueble
gravado, contra él se dirige la acción, y si el bien se divide en
lotes, distribuyéndose entre los herederos, el acreedor puede
ejercitar su acción por el total en cada uno de los lotes.
g.2) Desde el punto de vista del crédito: dispone el art. 1526 número
1, que si queda una parte insoluta del crédito, por pequeña que sea,
subsiste la totalidad de la garantía hipotecaria; además, si hay varios
acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota a cada uno de
ellos, no puede solicitarle la cancelación proporcional del gravamen;
y si fallece el acreedor dejando varios herederos, cada uno de ellos
puede perseguir el total de la finca hipotecada, por su parte o cuota en
el crédito.
El carácter indivisible que tiene la hipoteca es de su naturaleza y no de
la esencia. Por ello, y por estar establecido en beneficio del acreedor, éste
puede renunciarlo.
4.- CLASES DE HIPOTECA.

a) Generalidades.
En la doctrina y en el derecho comparado, la hipoteca

admite diversas clasificaciones:
a.1) Considerando su origen:
• Convencional;
• Legal; y
• Judicial
a.2) En cuanto a los bienes que ella afecta:

• Especial: si grava uno o más predios determinados;
• General: si se extiende a todos los inmuebles del deudor.
a.3) En cuanto a su constitución, según esté o no sometida a

publicidad:
• Pública;
• Oculta
a.4) En cuanto a los créditos caucionados, la hipoteca puede ser:

• Específica: cuando cauciona determinadas obligaciones;
• General: cuando cauciona todas las obligaciones del deudor,
presentes o futuras, de cualquier índole. Estas, a su vez, pueden ser
limitadas (cuando a pesar de ser generales, se limitan a caucionar
obligaciones hasta por cierto monto) e ilimitadas.
Hoy en día, las hipotecas ocultas y las generales en cuanto a

los bienes, se encuentran en descrédito en la doctrina y legislación
comparada. El régimen hipotecario moderno descansa en los
principios de la publicidad y de la especialidad (en cuanto al bien, no
en cuanto a las obligaciones), los que representan una reacción
contra las hipotecas ocultas y generales del Derecho Romano, que
sobreviven en muy pocas legislaciones.
b) Clases de hipoteca en la legislación actual chilena.
Para el Código Civil Chileno todas las hipotecas son

convencionales. Posteriormente, el Código de Procedimiento Civil creó
una hipoteca legal, en el caso previsto en los arts. 660 y 662: en las
particiones, para garantizar los alcances que puedan resultar contra
un adjudicatario. Pero al decir que esta hipoteca es legal no
significa que exista de pleno derecho, sino que con ello se alude al
título que da nacimiento al derecho de hipoteca, que no es la convención
de las partes sino la ley; pero siempre es necesario para su existencia
inscribirla en el Conservador de Bienes Raíces.
En cuanto a la hipoteca judicial, nuestra legislación no contempla
ningún caso. Si bien en nuestra legislación no podemos hablar de
hipotecas convencionales, legales y judiciales porque sólo existen las

primeras con la salvedad del único caso de hipoteca legal, en cambio
la obligación de constituir hipoteca puede emanar del acuerdo de las
partes, de la ley o de una resolución judicial. Bajo este aspecto,
aunque no con toda propiedad, podría decirse que la hipoteca es
convencional, legal o judicial. Acontece aquí lo mismo que en la fianza,
donde el art. 2336 dice que puede ser convencional, legal o judicial,
queriendo con ello referirse a que la obligación de rendirla puede
emanar de las fuentes indicadas; pero la fianza en sí misma es siempre un
contrato.
Ejemplos en que la obligación de constituir hipoteca emana de
la ley: art. 89 (muerte presunta); arts. 374 y 375 (en las guardas); art.
775 (usufructo).
Ejemplos en que la obligación de constituir hipoteca tiene su
origen en una resolución judicial: art. 755 (fideicomiso); art. 1315
(albaceas fiduciarios). Respecto a estas hipotecas cabe observar que el
juez no puede ordenar su constitución a su simple arbitrio, sino que
es necesario que un texto legal lo autorice: de ahí que la fuente remota
de la hipoteca ordenada por el juez viene a ser la ley.
Resumiendo:
l° No hay en nuestro Derecho, hipotecas ocultas, porque para su
existencia todas deben inscribirse en el Conservador de Bienes
Raíces;
2° Tampoco existen hipotecas generales, en cuanto a los bienes raíces
hipotecados, sino únicamente especiales, que se refieren a bienes raíces
determinados;
3° No hay hipotecas legales, ni judiciales en el sentido que se produzcan
por el sólo ministerio de la ley (salvo el caso apuntado);
4° Puede hablarse de hipotecas legales, judiciales y convencionales
atendiendo al origen de donde emana la obligación de constituirla;
5° La hipoteca es un derecho real, y como tal, para su tradición
es necesario que concurra un título de donde emane la obligación de
constituirla. Este título es el contrato hipotecario, salvo en el caso de hipoteca
legal que acepta nuestra legislación, en el que el título es la ley.
5.- CASO DE HIPOTECA LEGAL.
Está establecida en el Código de Procedimiento Civil, arts. 660 y

662. Opera en la partición de bienes.
El art. 660 dispone que salvo acuerdo unánime de los
interesados, todo comunero que reciba en adjudicación bienes por un
valor que exceda del 80% de lo que le corresponde, deberá pagar el
exceso al contado.
A su vez, el art. 662 establece que en las adjudicaciones de
inmuebles que se hagan a los comuneros a raíz del juicio de
partición, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades
adjudicadas para asegurar el pago de los alcances que resultan en
contra de los adjudicatarios, salvo que se pague de contado el exceso
al que se refiere el Art. 660.

- Requisitos de la hipoteca legal:
a) Debe adjudicarse un bien raíz;

b) El valor de la adjudicación debe exceder del 80% del haber probable
del adjudicatario;
c) Que el adjudicatario no pague el exceso de contado.
- Características de esta hipoteca legal:

a) Es especial, recae sobre el inmueble adjudicado;
b) Es determinada, cauciona el alcance que resulta en contra del
adjudicatario.
c) Es pública, requiere inscripción en el Registro respectivo del
Conservador de Bienes Raíces. Señala el Art. 662 que el Conservador,
conjuntamente con inscribir el título de la adjudicación, inscribirá a la
vez la hipoteca por el valor de los alcances.
6.- EL CONTRATO HIPOTECARIO.
6.1. Concepto.
La hipoteca necesita para nacer, como todo derecho real, que opere
un modo de adquirir el dominio. Originariamente, en la constitución de
la hipoteca existe tradición de la misma. Con posterioridad, también
pueden actuar otros modos: la prescripción en caso que el gravamen se
haya constituido sobre cosa ajena, pues entonces la tradición no sirve
al acreedor para adquirir el derecho, sino como título para llegar a
adquirirlo por prescripción, o la sucesión por causa de muerte,
mediante la cual el heredero o legatario adquiere el derecho de hipoteca
conjuntamente con el crédito.
Ahora bien, si en la generación del derecho de hipoteca siempre
existe tradición, tendrá también que existir un título que la anteceda, es
decir, un contrato que coloque a una persona en la obligación de
transferir el derecho de hipoteca. Este título, no es otro que el contrato
hipotecario, que podemos definir como aquel en que el deudor o un
tercero se obliga con respecto al acreedor a darle o transferirle el
derecho de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad.
6.2. Características del contrato hipotecario
a) Puede celebrarlo el acreedor no sólo con el deudor personal sino

también con un tercero (llamado garante hipotecario).
b) Es un contrato unilateral: porque en él solo resulta obligado el

constituyente, a transferir al acreedor el derecho real de hipoteca; y
también a conservar el inmueble en condiciones aptas para asegurar el
pago del crédito garantizado (so pena que opere una caducidad del
plazo de la obligación, conforme a los artículos 2427 y 1496 del Código

Civil). Sin embargo, no es de la esencia el carácter unilateral de la
hipoteca, la que bien puede ser bilateral, lo que sucederá cuando el
acreedor a su vez contraiga obligaciones: por ejemplo, si se estipula que
pagará al tercero una remuneración a cambio de que este acceda a
constituir el gravamen, o si concede al deudor rebaja de intereses o
prórroga del plazo.
Otra doctrina, sostiene que el contrato hipotecario sólo genera
obligaciones para el acreedor hipotecario, quien debe alzar la hipoteca,
cuando la obligación caucionada se ha extinguido (en este sentido,
ocurriría lo mismo que en la prenda civil, donde el único obligado es el
acreedor prendario). Se descarta para esta doctrina que el constituyente
de la hipoteca se obligue a transferir el derecho real de hipoteca a favor
del acreedor, porque ello no sería una obligación derivada del contrato,
sino un requisito para que nazca el contrato. El punto se vincula con la
discusión, a la que aludiremos más adelante, acerca de cuáles son las
solemnidades del contrato hipotecario.
c) Es un contrato accesorio: lo que no impide que la hipoteca se otorgue

antes del acto a que acceda (2413).
d) Puede ser tanto gratuito como oneroso: en los casos en que la

hipoteca es un acto bilateral, es evidente que es oneroso. Pero lo más
corriente es que la hipoteca sea un contrato unilateral, en cuyo caso
debemos distinguir si la hipoteca se constituye por el propio deudor o
por un tercero garante.
d.1) La hipoteca se constituye por el deudor: distinguimos a su vez, si
se constituye antes que nazca la obligación principal, simultáneamente
con la obligación principal o con posterioridad:
• La hipoteca se constituye antes que nazca la obligación principal: el
contrato será oneroso, pues el constituyente espera recibir a
cambio un préstamo, que de no mediar la garantía, no obtendrá; y
el acreedor obtendrá una garantía que asegura el pago del futuro
crédito.
• La hipoteca se constituye simultáneamente con la obligación
principal a la que garantiza: el contrato de hipoteca será oneroso,
por la misma razón precedentemente indicada;
• La hipoteca se constituye con posterioridad al nacimiento de la
obligación principal: en este caso, el contrato de hipoteca podrá ser
gratuito u oneroso:
i) Será gratuito: si la hipoteca se constituye sin que el deudor obtenga
nada a cambio del acreedor;
ii) Será oneroso, si el acreedor, a cambio de la constitución de la
hipoteca, ofrece al deudor una rebaja en los intereses, una prórroga en
el plazo de servicio de la deuda, etc.
d.2) La hipoteca se constituye por un tercero garante: también
distinguimos:
• La hipoteca se constituye a cambio de una remuneración o pago
ofrecido por el acreedor: será oneroso el contrato, y además
bilateral;

• La hipoteca se constituye a cambio de una remuneración o pago
ofrecido por el deudor principal: el contrato de hipoteca será
unilateral, porque el que se obliga a pagar es un tercero ajeno al
contrato de hipoteca, el deudor principal; pero también podríamos
aceptar –siguiendo a López Santa María- que en este caso, el
contrato es oneroso, en cuanto efectivamente reporta utilidad para
ambos contratantes (ver, al efecto, lo expuesto en la Teoría General
del Contrato, cuando aludíamos a los casos de contratos
unilaterales pero onerosos). Con todo, para Somarriva, aún en este
caso el contrato sigue siendo gratuito, pues para ser oneroso, las
partes deben gravarse recíprocamente, y no un tercero (la
discrepancia entre los dos autores citados, se resume en lo
siguiente: para concluir si estamos o no ante un contrato oneroso,
basta, para López Santa María, que el contrato reporte utilidad
para ambas partes, aunque dicho beneficio lo obtenga uno de los
contratantes de un tercero ajeno al contrato; en cambio, para
Somarriva, además, es necesario que las dos partes se graven
recíprocamente, según se desprende del artículo 1440 del Código
Civil).
• La hipoteca se constituye sin que medie pago alguno, ni del
acreedor ni del deudor principal: el contrato será gratuito.
Cabe advertir, en todo caso, que para los efectos prácticos, es decir
para ver la procedencia de la acción pauliana, el art. 2468 equipara la
hipoteca a los actos onerosos (lo mismo ocurre con la prenda).
e) Es un contrato solemne: artículos 2409 y 2410 del Código Civil.

Debe otorgarse por escritura pública y debe además ser inscrita en el
Registro Conservatorio. Más adelante aludiremos al segundo de estos
actos, pues se discute si es solemnidad del contrato.
7.- ELEMENTOS DE LA HIPOTECA.
En primer lugar, la hipoteca debe reunir todos los requisitos de un

contrato. En el análisis particular de la hipoteca nos detendremos en los
siguientes elementos: a) Capacidad; b) Formalidades; c) Cosas
susceptibles de hipotecarse; y d) Obligaciones que se pueden
caucionar con hipoteca.
a) Capacidad
Se exige capacidad para enajenar; ello, porque la hipoteca es

un principio de enajenación: art. 2414. La capacidad de enajenar se
exige en el deudor o tercero que constituye la hipoteca, pero no en el
acreedor, a quien para aceptarla le es suficiente la capacidad de
obligarse, o sea, la capacidad de ejercicio.
Cabe destacar, además, que la capacidad para enajenar es
diversa de la necesaria para obligarse; puede ocurrir entonces que sea
válida la obligación principal y nula la hipoteca, porque el constituyente
era capaz de obligarse, pero no de enajenar (por ejemplo, porque el

inmueble estaba embargado).
- Hipoteca de Bienes Raíces de algunos incapaces y de la mujer

casada bajo el régimen de sociedad conyugal:
• Hijos no emancipados: Art. 254 (autorización judicial);
• Pupilos: Art. 393 (autorización judicial);
• Mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal: Art. 1754
(autorización de la mujer).
b) Formalidades del contrato de hipoteca.
La hipoteca debe perfeccionarse por escritura pública (art 2409

del Código Civil).
Los autores se han planteado que rol jurídico juega en la
hipoteca la inscripción en el Registro Conservatorio: ¿es una
solemnidad del acto hipotecario o la forma de efectuar la tradición del
derecho real de hipoteca?
Para algunos (Fernando Alessandri entre ellos), la inscripción es
una solemnidad del acto al igual que la escritura pública. En el mismo
sentido, un fallo de la Corte Suprema señala, aludiendo a los artículos
2409 y 2410: “De donde se deduce que la escritura por sí sola no crea
en este caso ningún derecho para el acreedor ni restringe en lo más
mínimo las facultades del deudor sobre el inmueble”.
Para la corriente mayoritaria sin embargo (Somarriva, Meza
Barros), la solemnidad del acto de hipoteca es solamente la escritura
pública, pero no la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, a
la cual debe reservársele el rol de tradición del derecho real de
hipoteca (igual como acontece con la compraventa de bienes
inmuebles).
Argumentos que se exponen por la segunda doctrina:
1° Al asignar a la inscripción el papel de solemnidad del contrato

hipotecario, se le atribuye un rol que el legislador jamás pensó darle.
Para convencerse de ello, basta recurrir al propio mensaje del C.C:
“La transferencia y transmisión de dominio, la constitución de todo
derecho real, exceptuadas las servidumbres, exige una tradición; y la
única forma de tradición que para esos actos corresponde es la
inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica,
un contrato puede ser perfecto, puede producir derechos y obligaciones
entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún
derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna”.
No puede pretenderse, a riesgo de desnaturalizar el pensamiento del
legislador, que la hipoteca no esté comprendida en las palabras del
mensaje citadas. De ellas se desprende claramente que el contrato
hipotecario queda perfecto con el solo otorgamiento de la escritura sin
necesidad de inscripción, sin perjuicio que el derecho real de la
hipoteca cobre vida sólo con la inscripción.

2° Si en la adquisición del derecho de dominio, mediante la
compraventa por ejemplo, la inscripción es sólo tradición y el contrato
se perfecciona por la escritura, ¿Qué razón habría para estimar que el
contrato hipotecario se perfecciona mediante la inscripción? ¿Por qué
el legislador iba a sujetar la gestación del derecho de dominio a
menos trabas que la del derecho de hipoteca, cuando la tradición de
ambos derechos se rige con los mismos principios por expresa
disposición del Art. 670?
3° Art. 2411, contratos hipotecarios celebrados en el extranjero. El

legislador reconoce la existencia del contrato hipotecario antes de
efectuarse inscripción alguna.
4° Art. 2419, hipoteca sobre bienes futuros, da derecho al acreedor de

hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo
y a medida que los adquiera; si el contrato hipotecario no produjere
efecto alguno sin la inscripción, no se explicaría la disposición
anterior, carecería de fuente el derecho del acreedor para solicitar
que se practiquen las inscripciones. La misma solución, opera en el
caso del artículo 19 de la Ley número 19.537, sobre Copropiedad
Inmobiliaria, que regula la hipoteca de departamentos de un edificio en
actual construcción.
5° Relacionando el Art. 767, relativo al usufructo, con la hipoteca,

Claro Solar señala al respecto: “La inscripción no es una solemnidad
del acto de constitución del usufructo, que queda perfecto con el
otorgamiento de la escritura pública"; agrega que "En realidad la
solemnidad de la constitución del usufructo que haya de recaer sobre
bienes raíces es la escritura pública y la inscripción es el modo de adquirir”.
6° Finalmente, las consecuencias prácticas demuestran que la correcta

interpretación es la que atribuye a la inscripción sólo el papel de tradición
del derecho real de hipoteca; de lo contrario, si el acreedor no alcanza a
inscribir, quedaría burlado en sus derechos. Por el contrario, como el
acto hipotecario es plenamente válido, puede interponer contra el
constituyente las acciones contra el contratante en mora, de
acuerdo a las normas generales, y pedir la pertinente indemnización.
En definitiva, la inscripción diría relación con los efectos del

contrato hipotecario (obligación del constituyente de transferir al
acreedor el derecho real de hipoteca), y no a su perfeccionamiento, para
lo cual basta con la escritura pública.
- Contratos de hipoteca celebrados en el extranjero: Requieren, conforme al

artículo 2411 del Código Civil y 345 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil:
a) Escritura pública, aunque ella no se requiera en el país en que se
celebra el contrato (Arts. 18 y 1701). Estamos ante una excepción al
principio lex locus regit actum.

b) Legalización del instrumento.
c) El contrato debe inscribirse en el Registro respectivo del
Conservador de Bienes Raíces.
- Contenido de la inscripción en el Registro de Hipotecas y gravámenes: art.

2432 (el art. 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces
reproduce los requisitos, y el art. 82 señala que de faltar alguna de
las designaciones en términos absolutos, deberá otorgarse nueva
escritura pública complementaria):
1° Individualización del acreedor, del deudor o del tercero garante
hipotecario.
2° Fecha y naturaleza de la obligación principal a la que alude la
hipoteca (Principio de la especialidad la hipoteca en cuanto a la
obligación). Lo anterior, salvo que estemos ante una hipoteca con cláusula
de garantía general.
3º La situación (o sea, la ubicación) de la finca y sus linderos (principio
de la especialidad en cuanto finca)
4° La suma determinada a la que se extienda la hipoteca, si las partes
la limitan a una determinada cantidad, con tal que así se exprese
inequívocamente de acuerdo al art. 2431, parte inicial (principio de la
especialidad de la hipoteca en cuanto a la obligación). Sobre el particular,
las hipotecas se pueden constituir conforme a los siguientes formatos:
• Hipoteca específica: que garantiza una o algunas obligaciones
determinadas (tal pagaré, por tal suma, con tal fecha de vencimiento,
etc.);
• Hipoteca con cláusula de garantía general, pero limitada a un monto
máximo;
• Hipoteca con cláusula de garantía general, sin limitación.
5° La fecha de la inscripción y la firma del Conservador. Cabe
señalar que este es el único requisito que no puede omitirse bajo
respecto alguno. Si se omiten los restantes requisitos, la inscripción
no será nula, pero siempre y cuando de su contexto o del contrato o
contratos citados por ella, se desprendan aquellos antecedentes omitidos en
la inscripción: art. 2433.
- Formalidades de la Hipoteca de naves:

1º Debe otorgarse por escritura pública, indicándose el nombre de la
nave, el número de matricula y el tonelaje de registro. Puede
hipotecarse también una nave en construcción, en cuyo caso debe
indicarse en la escritura antecedentes tales como largo de la quilla,
tonelaje presunto y dimensiones aproximadas; el astillero en el que se
construye, la fecha en que se inició la construcción y la fecha en que se
espera terminarla.
2º La escritura se inscribe en un registro especial, denominado de hipotecas
de naves, que se lleva en la Dirección de Territorio Marítimo y Marina
Mercante Nacional, dependiente de la Armada. Pueden hipotecarse las naves
de 50 o más toneladas de registro grueso.
- Hipoteca de aeronaves:

1° Debe otorgarse por escritura pública, en la que se indica el número
de matricula de la nave, y sus características;
2° La escritura debe inscribirse en el Registro de Hipotecas que lleva la
Dirección de Aeronáutica Nacional.
C) Cosas susceptibles de hipotecarse.
De conformidad al art. 2418 del CC. y a las leyes especiales, se

admiten las siguientes hipotecas:
1º Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad.
Es decir, lo que es susceptible de hipotecarse es el dominio sobre

los bienes raíces. Dentro de la expresión “inmuebles” quedan
comprendidos aquellos que lo son por naturaleza. En cuanto a los
inmuebles por adherencia y por destinación, no pueden hipotecarse
independientemente del inmueble al que acceden, pero se ven afectados
por la hipoteca constituida sobre éste, como expresamente lo establece el
art. 2420 respecto de los inmuebles por destinación1 .
Cabe agregar que el art. 2418 no distingue en cuanto a la especie
de propiedad, y por tanto, admite hipoteca la propiedad absoluta o
fiduciaria, la propiedad plena o la nuda propiedad. Si se hipoteca la nuda
propiedad, y vigente la hipoteca se extingue el usufructo consolidándose
el dominio en manos del nudo propietario, el gravamen afectará a la
propiedad plena, pues en virtud de lo dispuesto en el art. 2421 la
hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba la cosa hipotecada
(la misma solución cabe aplicar cuando el aumento que experimente el
inmueble sea material, como en el caso de una accesión del suelo).
La hipoteca de la propiedad fiduciaria está reglamentada
expresamente en el art. 757. Establece dicha disposición que si ella se
impone sin autorización judicial y sin audiencia de las personas que de
acuerdo al art. 761 tienen derecho a impetrar medidas conservativas, el
fideicomisario no será obligado a reconocerla. Se justifica plenamente
que el fiduciario no tenga libertad absoluta para hipotecar, porque podría
perjudicar con ello al fideicomisario si al verificarse la condición pasare a
él la propiedad. El juez autorizará la hipoteca cuando fuere de utilidad
para el fideicomiso, pero no si se constituyere para satisfacer un interés
personal del propietario fiduciario.
A pesar de lo resuelto en algunos fallos, la doctrina ha concluido
que la omisión de los requisitos mencionados no implica nulidad de la
hipoteca, sino inoponibilidad al fideicomisario. Nada obstaría para que
éste, a pesar de haberse omitido las formalidades legales, reconozca la
hipoteca.
2º Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo.
1
Sin embargo, estos bienes, muebles por naturaleza, pueden enajenarse por separado del inmueble, en
cuyo caso, dejan de quedar afectados por la hipoteca. Por ello, resulta conveniente que, simultáneamente
con la hipoteca, se constituyan prendas sobre tales bienes, especialmente cuando pueden ser valiosos,
como por ejemplo tratándose de las plantaciones, ganados o maquinaria agrícola.

No se trata de que el usufructuario hipoteque el inmueble en sí,
sino que se le permite gravar su derecho de usufructo.
La hipoteca del usufructo no significa que su sola constitución de
al acreedor la facultad para percibir los frutos. Será el usufructuario quien
continuará percibiéndolos. El acreedor hipotecario tendrá derecho a
ellos, cuando ejercitando su derecho de tal, embargue el
usufructo, sin que se extienda su derecho a los frutos percibidos por el
usufructuario (art. 2423).
Cabe precisar que no son hipotecables el derecho de uso sobre
inmuebles y el derecho de habitación, no obstante su semejanza con el
usufructo. Nada dice respecto a los primeros el art. 2418, y por lo
demás, se trata de derechos personalísimos, intransferibles,
intransmisibles e inembargables.
La hipoteca sobre el usufructo ofrece al acreedor una seguridad
relativa e incierta, ya que extinguido el usufructo, igual suerte corre la
hipoteca; pero esta regla admite excepciones, porque si se extingue el
usufructo por renuncia del usufructuario, por consolidación del dominio
-ya sea en manos del usufructuario o del nudo propietario- o por sentencia
judicial en el caso del art. 809, subsistirá la hipoteca (art. 803). La
solución contraria equivaldría a entregar la eficacia del
derecho del acreedor hipotecario en manos del usufructuario.
3° Hipoteca de naves y aeronaves.
No obstante su condición de bienes muebles, las naves son

susceptibles de hipoteca, siempre y cuando tengan 50 o más
toneladas de registro, la hipoteca naval se inscribe en el registro
respectivo, que se lleva en la Dirección de territorio Marítimo y
Marina Mercante Nacional. Como lo dijimos en su oportunidad,
pueden hipotecarse incluso las naves que se encuentran en
construcción en un astillero. Las aeronaves de cualquier tonelaje,
también se hipotecan, inscribiéndose la hipoteca en la Dirección de
Aeronáutica Nacional.
4° Hipoteca de mina.
Se rige por las mismas disposiciones del C.C. y por los

artículos 217 a 222 del Código de Minería. La hipoteca se constituye
sobre la concesión minera, siempre que se encuentre inscrita. Salvo
estipulación en contrario, la hipoteca sobre una concesión afecta
también a los inmuebles accesorios de la concesión (art. 3 C. de M.):
las construcciones, instalaciones y demás objetos destinados
permanentemente por su dueño a la investigación, arranque y
extracción de sustancias minerales. La hipoteca sobre concesión
minera no da al acreedor los derechos que otorga el art. 2427 del
C.C., salvo que el deterioro o la pérdida se produzca por dolo o culpa
grave del deudor. Para proceder al remate de una concesión
hipotecada no será necesaria su tasación.

5° Hipoteca sobre bienes futuros.
Es posible hipotecar no sólo los bienes presentes sino

también los futuros: art. 2419 del CC.
Recordemos que este precepto sirve de fundamento para
estimar que el contrato hipotecario se perfecciona por el sólo
otorgamiento de la escritura pública, ya que la inscripción no es
solemnidad del contrato, sino únicamente la tradición del derecho de
hipoteca. En efecto, al hipotecarse los bienes futuros, aún no
existe la hipoteca como derecho real, ya que para ello es necesario
la inscripción, pero sí existe como contrato, y de él nace al acreedor el
derecho de hacer inscribir los bienes a medida que el deudor los
adquiera.
6° Hipoteca de cuota: art. 2417 del CC.
No sólo puede hipotecar el que sea dueño absoluto del

inmueble, sino también el que tenga una cuota de él, el que sea
comunero en su dominio. Si el legislador permite que el comunero
hipoteque su cuota, es porque considera que sobre ella tiene el
derecho de dominio, como se desprende del art. 1812 del CC, que lo
autoriza para vender la cuota, y del art. 892 del CC que lo faculta
para reivindicarla.
Para estudiar los efectos que produce la hipoteca de cuota es
necesario hacer un triple distingo, según que los bienes hipotecados
se adjudiquen al comunero hipotecante, a los otros comuneros o
a terceros extraños a la comunidad.
Si los bienes inmuebles cuya cuota se hipoteca se
adjudican al comunero que los hipotecó, subsiste la hipoteca, sin
necesidad de requisitos adicionales
En cambio, si ellos son adjudicados a los otros comuneros, en
principio caduca el gravamen, por aplicación del efecto declarativo de
las particiones y adjudicaciones (arts. 1344 y 718 del CC), en virtud
del cual se presume que el comunero a quien se adjudican bienes, ha
sido dueño absoluto de ellos desde que se formó la comunidad y
siendo así, ha tenido perfecto derecho para hipotecar.
No existe uniformidad de opinión entre los autores con
respecto a la extensión que tiene la hipoteca de cuota una vez que al
comunero hipotecante se le adjudican los bienes hipotecados.
Algunos estiman que la hipoteca afectaría al total del inmueble
(artículo 2421). Otros en cambio (Somarriva entre ellos) piensan
que ella sólo afecta a la cuota que tenía el comunero al momento de
hipotecar, salvo que haya hipotecado la totalidad del inmueble (de
acuerdo al art. 2416 del CC), caso en el cual el gravamen subsistiría
por el total.
Debemos prevenir además que la hipoteca podrá subsistir
aunque los bienes se adjudiquen a otros comuneros, siempre que se
reúnan los siguientes requisitos:

• Que consienta el adjudicatario;
• Que dicho consentimiento conste por escritura pública;
• Que de dicha escritura pública se tome nota al margen de la
inscripción hipotecaria (2417, 2° del CC)
Puede acontecer por otro lado que el inmueble cuya cuota se
hipoteca no se adjudique a ninguno de los comuneros sino que
pase a poder de un tercero. En este evento, la doctrina y la
jurisprudencia, estiman que la hipoteca subsiste y no caduca porque
con respecto al tercero no se presenta la causal de caducidad que
opera respecto a los comuneros y además porque la hipoteca es un
gravamen real que sigue al inmueble. En la práctica, la hipoteca de
cuota suele rechazarse por los acreedores como garantía idónea,
quienes exigen que la constituyan todos los comuneros.
7° Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un

derecho eventual, limitado o rescindible: art. 2416 del CC.
Lo normal es que la persona que hipoteca tenga sobre los

bienes un derecho puro y simple; pero en conformidad con el art.
2416 del CC puede también hipotecarlos aún cuando sobre ellos
tenga un derecho eventual, limitado o rescindible, eso sí que
entendiéndose hipotecados con esa limitación, aunque no se
exprese. Ello, porque nadie puede transferir más derechos de los
que se tiene.
Si el que constituye el gravamen ha adquirido el bien
hipotecado por donación entre vivos, seguida de la tradición, y
después la donación se resuelve, rescinde o revoca, tales hechos sólo
afectarían al acreedor hipotecario, en los casos que indica el art. 1432
del CC, esto es:
• cuando la condición constare en la escritura pública;
• si el donante, antes de constituir la hipoteca, notificare al
acreedor hipotecario que piensa ejercitar algunas de esas
acciones; y
• si el gravamen hipotecario se constituyere después que el
donante ha ejercitado dichas acciones.
Por otra parte, si el inmueble está sujeto a una condición

resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el art. 1491 del CC, es
decir, declarada la resolución, la hipoteca se extingue o no según
que la condición conste o no en el título respectivo inscrito u
otorgado por escritura pública. Si consta, el legislador presume de
derecho que el acreedor tenía conocimiento de la condición, y la
resolución afecta a la hipoteca; por el contrario, si no consta, se
presume en la misma forma que el acreedor ignoraba la existencia
de la condición y la hipoteca se conserva en todo su vigor.
A su vez, tratándose de la hipoteca de un derecho de
usufructo, la hipoteca se extinguirá en el plazo de duración del
usufructo.

8°.- Hipoteca de una cosa ajena.
En opinión de nuestra jurisprudencia, adolecería de nulidad

absoluta.
Así, señala un fallo que para que la hipoteca sea válida es
menester que se cumplan dos condiciones: que el constituyente sea
propietario de la cosa que se da en hipoteca y que tenga facultad de
enajenarla. El primero de estos requisitos no está contemplado de
un modo categórico en la ley pero se infiere del contexto de su
disposiciones. Así, el art. 2414 del CC, al decir “sus bienes” ha
querido referirse a los bienes propios. De consiguiente, puede
deducirse que en nuestra legislación no puede hipotecarse una cosa
ajena, y si ello se efectúa, la hipoteca será nula de nulidad absoluta,
en razón de que la ley exige que se sea dueño de la cosa para
poderla hipotecar, o expresado en otros términos, de que el
legislador prohíbe el acto mediante el cual se hipoteca una cosa
ajena; y conforme al art. 10 del CC los actos que la ley prohíbe son
nulos y de ningún valor.
Somarriva y Meza Barros discrepan de esta conclusión,
estimando que la hipoteca de cosa ajena es válida por las siguientes
razones:
a) No es posible admitir que el art. 2414 del CC sea una norma
prohibitiva; a su vez, la expresión “sus bienes” se explica porque
normalmente (aunque no exclusivamente) el constituyente es el
dueño del derecho que hipoteca.
b) Por otra parte, queda fuera de duda, que el derecho de hipoteca
puede adquirirse por prescripción, ya que conforme al inciso 2° del art.
2498 del CC, pueden adquirirse por este medio los derechos reales que
no estén especialmente exceptuados. Ahora bien, en conformidad al
art. 2512 del CC, el derecho de hipoteca se rige, en cuanto a su
prescripción, por las mismas reglas que el dominio, lo que significa
en otros términos que puede adquirirse por prescripción ordinaria o
extraordinaria y si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de
nulidad, de acuerdo con el art. 704 del CC sería un título injusto,
que daría origen a la posesión irregular y ésta a la prescripción
extraordinaria, resultando así que la hipoteca jamás se podría
adquirir por prescripción ordinaria, con lo que no se respetaría lo
dispuesto en el art. 2512 del CC.
c) La tradición hecha por quien no es dueño no adolece de nulidad;
solamente no transfiere el derecho de que se trata: no hace al
acreedor dueño del derecho de hipoteca.
d) No se divisa una razón plausible para adoptar, en relación con la
hipoteca, una solución distinta a la que adopta el art. 2390 del CC
respecto de la prenda: subsiste el contrato, mientras el dueño no
reclama la especie.
e) Caso del art. 2417 del CC: la hipoteca constituida por el
comunero, a quien en definitiva no se le adjudica el inmueble,
subsiste si los otros comuneros adjudicatarios consienten en ello. Es
decir, la hipoteca constituida por quien no es dueño y se considera no

haberlo sido jamás, tiene pleno valor si es ratificada por el dueño.
Recordemos que si consideramos nula la hipoteca, de nulidad

absoluta, no podría validarse ni siquiera por la adquisición posterior
del dominio o la ratificación del propietario. En cambio, si la
consideramos válida, el acreedor adquirirá el derecho de hipoteca por
la ratificación o adquisición posterior del dominio.
- Principio de la especialidad de la hipoteca.

Engloba dos aspectos: el primero, en cuanto a la necesidad
de determinar los bienes hipotecados, tanto en la escritura de
hipoteca como en la inscripción hipotecaria. Nuestra legislación
rechaza las hipotecas generales, que afecten todos los bienes del
deudor. Como ya vimos, en el art. 2432 del CC se recoge este
principio, tanto respecto a los bienes como en relación a las
obligaciones caucionadas. No obstante, respecto a este último
aspecto, nuestro CC acepta que la hipoteca pueda garantizar
obligaciones indeterminadas en cuanto al monto como en cuanto a su
naturaleza.
d) Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.
Puede caucionarse con esta garantía cualesquiera clase de

obligaciones, tanto civiles como naturales, presentes o futuras,
directas o indirectas (art. 2413, 3° del CC).
Ante el principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto
a los créditos caucionados, se planteó en la doctrina y jurisprudencia
la cuestión de otorgar validez a las hipotecas que garantizan
obligaciones de monto indeterminado. Se ha concluido que tales
hipotecas serían perfectamente válidas, considerando:
1° Que el art. 2432 N° 4, no señala entre los requisitos de la
inscripción el monto de la obligación principal. Admite que las
hipotecas pueden limitarse o no a una determinada suma.
2° El art. 2427 del CC alude expresamente a deudas indeterminadas.
3° Caso de los arts. 376 (respecto de los guardadores) y 775
(respecto del usufructo).
El art. 2431 del CC establece sin embargo un límite a la
hipoteca: no puede extenderse a más del doble del monto
conocido o presunto de la obligación caucionada. El deudor
tendrá derecho entonces a pedir que se reduzca la hipoteca hasta
dicho importe o monto. Ordenada que sea la reducción, debe
practicarse una nueva inscripción, con cargo del deudor (art. 2431, 2°
del CC).
- Cláusula de garantía general hipotecaria.

Usualmente estipulada entre los Bancos y los deudores, para
garantizar el cumplimiento de cualquiera obligación, presente o
futura, directa o indirecta.
La jurisprudencia ha reconocido plena validez a esta cláusula,

atendiendo fundamentalmente:
1 ° Art. 2413 del CC, en cuanto la hipoteca puede constituirse antes
que exista la obligación principal.
2° En cuanto a lo dispuesto en los arts. 2432 número 2 del CC y 81
del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, se sostenía por
quienes negaban validez a la hipoteca con cláusula de garantía
general, que dado que la inscripción hipotecaria debe contener la
fecha y la naturaleza del contrato a que acceda, requisito con el
cual no podría cumplirse al existir la cláusula de garantía general,
se demostraría que esta es improcedente, carece de validez.
Sin embargo, quienes aceptan la hipoteca con cláusula de
garantía general, refutan lo anterior señalando que el art. 2432
del CC debe interpretarse racionalmente, en el sentido que debe
cumplirse con las exigencias indicadas cuando el contrato que se
garantiza se haya celebrado antes o coetáneamente con la hipoteca,
pero no cuando aquél sea un contrato futuro. En otras palabras, y
aplicando las reglas de interpretación del art. 22 del CC, debe
concluirse que la exigencia del art. 2432 N° 2 se refiere
únicamente a los casos en que sea posible cumplirla, o sea, cuando la
hipoteca se otorgue simultáneamente o con posterioridad al contrato
principal.
8.- EFECTOS DE LA HIPOTECA.
Debemos analizarlos desde tres puntos de vista:

a) Extensión de la garantía, es decir, cosas que comprende la hipoteca,
efectos con relación al inmueble hipotecado.
b) Situación en que queda el constituyente de la hipoteca.
c) Derechos del acreedor hipotecario.
a) Extensión de la garantía.
De los arts. 2420 a 2423, se desprende que la hipoteca

comprende:
1 ° El bien raíz hipotecado.
2° Los inmuebles por destinación o por adherencia.
3° Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble
hipotecado.
4° Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble.
5° Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.
6° Las indemnizaciones debidas por los aseguradores.
7° La indemnización o precio que se pagare al dueño del inmueble
hipotecado en caso de expropiación.
1º El bien raíz hipotecado: o sea, el inmueble por naturaleza, sobre

el cual se constituye la garantía.
2° Los inmuebles por destinación o por adherencia: arts. 570 - 2420

del CC.

Es indiferente que los bienes muebles que se reputan
inmuebles por destinación hayan existido al momento de constituirse
la hipoteca o que pasen a tener dicho carácter con posterioridad. En
ambos casos, los afecta el gravamen. Naturalmente que es necesario
que los inmuebles por destinación pertenezcan al dueño del inmueble
gravado (por ejemplo, no se ven afectados con el gravamen los
animales de propiedad del arrendatario del fundo hipotecado).
Los bienes muebles que están destinados permanentemente
al uso, cultivo o beneficio del inmueble pasan a tener el carácter de
inmuebles por destinación por la voluntad del dueño que los destina
al fin indicado. Por ello, esa misma voluntad puede quitarles tal
carácter, enajenándolos a terceros, y desde ese momento deja de
afectarlos la hipoteca.
Cabe dejar en claro que la hipoteca se extiende a los
inmuebles por destinación aunque ninguna referencia a ellos se
haga en el contrato de hipoteca y aunque la inscripción, por la
misma razón, no aluda a ellos.
En cuanto a los inmuebles por adherencia (art. 568 del CC),
también quedan comprendidos en la hipoteca, como una
consecuencia de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, e
indiferentemente de que existan o no al momento de constituirse la
hipoteca. Con todo, si el dueño del suelo enajena separadamente
los inmuebles por adherencia, éstos, en conformidad al art. 571 del
CC, pasan a ser muebles por anticipación y dejan de estar afectos
a la hipoteca. Pero, para ello, no basta con que se vendan, sino que
es necesario que pasen a pertenecer a terceros, es decir, que se haga
tradición de los mismos.
3° Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble

hipotecado: art. 2421 del CC.
Quedan comprendidos los aumentos o mejoras que se
produzcan por la mano del hombre -por ejemplo el edificio que se
construye en el terreno hipotecado-, o por la naturaleza -como los
terrenos que se adquieren por accesión, aluvión, avulsión, etc.
También se beneficia el acreedor hipotecario con la extinción de los
derechos reales que gravaren el fundo hipotecado. Por eso, si se
hipoteca la nuda propiedad y después se consolida el dominio, la
hipoteca afecta a la propiedad plena y no únicamente la nuda
propiedad. En síntesis, se puede tratar de un aumento material o de un
aumento jurídico.
4° Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble: art. 2422

del CC.
Lo anterior no significa que por el solo hecho de constituirse
la hipoteca, tenga el acreedor la facultad de percibir las rentas. Este
derecho lo tendrá cuando ejercite su acción hipotecaria, mediante
el embargo del inmueble hipotecado y sus frutos.
5° Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.

Beneficiará a la hipoteca, toda servidumbre activa que pueda
constituirse sobre el predio.
6° Las indemnizaciones debidas por los aseguradores: art. 2422 del

CC.
En armonía con lo anterior, el artículo 555 Código de
Comercio dispone que “La cosa que es materia del seguro es
subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre
ésta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquella”. El
fundamento de estas disposiciones descansa en que el legislador
establece en ellas una subrogación real en la cual el monto del
seguro pasa a reemplazar al bien hipotecado.
Aparentemente podría verse una inconsecuencia jurídica en esta
subrogación, porque la hipoteca se ejercerá sobre un bien mueble, -el
dinero-, en circunstancia que es de la esencia de este gravamen
que recaiga sobre bienes raíces. Pero la inconsecuencia es sólo
aparente, porque el acreedor hipotecario no ejercita sobre el monto
del seguro ni el derecho de venta ni el derecho de persecución, sino
únicamente el de preferencia. Por lo demás, el derecho de hipoteca
se ejerce finalmente, como derecho de preferencia, sobre el precio, es
decir, como derecho sobre un bien mueble.
7° La indemnización o precio que se pagare al dueño del inmueble

hipotecado en caso de expropiación.
En este caso, el acreedor hipotecario hace valer sus derechos
sobre el precio de la expropiación, a la que no obsta la existencia
del gravamen en estudio. También aquí estamos ante una
verdadera subrogación real, en la cual el precio de la expropiación
reemplaza al inmueble hipotecado.
b) Efectos de la hipoteca con respecto al dueño del inmueble

hipotecado.
La hipoteca constituye una limitación del dominio. De ahí

entonces que el dueño del inmueble, si bien conserva su dominio, no
puede ejercitarlo en forma arbitraria, sino que debe hacerlo de
manera que no lesione los derechos del acreedor hipotecario.
Debemos distinguir dos períodos: el que media entre la
constitución de la hipoteca y el ejercicio por el acreedor de la acción
hipotecaria mediante el embargo, y el que sigue a partir de ese
momento. A su vez, debemos distinguir en cada período las
limitaciones a las facultades de disposición, uso y goce.
b.1) Situación del propietario del inmueble antes que el acreedor

ejercite la acción hipotecaria.
El constituyente conserva la facultad de disponer del inmueble :

art. 2415 del CC. Cualquier estipulación en contrario adolece de
nulidad absoluta, por tener objeto ilícito (arts. 1466-1682 del CC). La

enajenación que haga el dueño del inmueble dado en garantía en
nada perjudica al acreedor, porque éste en virtud del derecho de
persecución de que está investido, puede hacer efectivo su derecho aún
encontrándose el inmueble en manos de terceros.
El art. 2415 del CC también faculta al dueño para que
constituya una nueva hipoteca sobre el inmueble, sin que valga
estipulación en contrario. Tampoco perjudica al acreedor que se
constituya un nuevo gravamen, porque en conformidad al art. 2477
del CC las hipotecas prefieren por orden de fecha de inscripción, de
manera que el primer acreedor hipotecario va a tener preferencia
sobre los demás para pagarse de su crédito.
La ley guarda silencio sobre la posibilidad de constituir otros
derechos reales sobre el inmueble hipotecado, tales como las
servidumbres y el usufructo. ¿Es ello posible? En principio podría
contestarse afirmativamente, atendiendo al principio de quien
puede lo más, puede lo menos. Pero semejante conclusión sería
errada, porque si el legislador autoriza al propietario para enajenar
o hipotecar el bien dado en garantía, es porque de ello no se sigue
perjuicio alguno al acreedor hipotecario; no acontece lo mismo
con la constitución de un usufructo, de una servidumbre o de un
derecho de habitación, ya que con ello se cercena el valor de la
garantía, causándole al acreedor un perjuicio evidente. Por eso,
los autores unánimemente estiman que la constitución de estos
derechos no empece al acreedor hipotecario, quien siempre podrá
ejercer las facultades que le da el carácter de tal con prescindencia de
ellos.
Corrobora la conclusión anterior lo dispuesto en los artículos
1368 y 1366 del CC. El usufructo constituido sobre la finca no
es oponible al acreedor hipotecario. A contrario sensu, la hipoteca sí
afecta al usufructuario; éste debe pagar subrogándose así en los
derechos del acreedor contra los herederos, si la deuda era del
testador, salvo que el último haya expresamente querido gravar al
usufructuario con la deuda en cuestión.
También se encuentran limitadas las facultades de uso y goce
del predio hipotecado. Para evitar que el propietario ejerza tales
facultades arbitraria o abusivamente en perjuicio del acreedor, el
art. 2427 del CC confiere al último ciertas facultades.
Para que reciba aplicación esta disposición, es necesario en
primer término que la finca se pierda o deteriore. Como la ley no
distingue con respecto a la causa de la pérdida o deterioro,
concluyen los autores que se comprenden las pérdidas o deterioros
que se originen por actos materiales o por actos jurídicos (por
ejemplo, si se tala un bosque y revende la madera, si se demuele
una edificación y se venden los materiales, si se destruye un
edificio por un incendio o terremoto, etc.)
A su vez, es indiferente que la pérdida o deterioro se deba a un
caso fortuito o a un hecho culpable o doloso del propietario. Así lo
reconoce la doctrina y lo deja entrever el art. 2427 del CC, ya que tal
norma no distingue, a diferencia, de lo que hace el art. 1496 del CC.

Se trata por ende de un caso excepcional, en que la ley pone de cargo
del deudor, el caso fortuito o la fuerza mayor. Este mismo principio
rige en la fianza: art. 2349 del CC. Si el fiador cae en insolvencia, el
acreedor puede exigir un nuevo fiador.
También se aplica el art. 2427 del CC, sea que la pérdida o
deterioro lo haya sufrido el inmueble encontrándose en manos del
deudor o en manos de un tercero.
Sin embargo, no obstante la amplitud de la disposición, hay
casos en que no recibe aplicación: por ejemplo, si el deterioro existe
al momento en que se constituye la hipoteca, porque si el acreedor
aceptó la garantía en estas condiciones es lógico que no pueda
después deducir reclamo. Además, las expresiones “perdiere o
deteriorare”, indican el futuro hipotético. Tampoco el acreedor
podría reclamar los derechos que le confiere la norma citada, si
explícita o implícitamente se ha previsto en el contrato el deterioro o
pérdida. Explícitamente si el acreedor renuncia a los derechos que
le confiere el art. 2427 del CC. Implícitamente si se hipoteca una
cuota que se tenga en el inmueble y ésta caduca por no adjudicarse
al comunero el bien hipotecado o si con conocimiento del acreedor
se da en garantía un bien sobre el cual el constituyente tiene un
derecho eventual, condicional, limitado o rescindible, que después se
extingue.
Como es lógico, no basta cualquier deterioro de la finca
hipotecada, sino que debe ser de tal magnitud que ella no sea
suficiente garantía para la seguridad de la deuda.
Determinar esta circunstancia es un hecho que queda
entregado al criterio del Tribunal. De manera entonces que nada
podría objetar el acreedor si a pesar de su deterioro, su derecho está
suficientemente garantizado. Carecería de interés para ello y sin
interés no hay acción.
Tres derechos otorga al acreedor el art. 2427 del CC:
l° Puede exigir que se mejore la hipoteca, que se le de un
suplemento de hipoteca: en otras palabras, que se le otorgue una
nueva hipoteca.
2° Alternativamente, puede exigir que se le otorgue una seguridad
equivalente, como una prenda o una fianza. La redacción del art. 2427 del
CC no deja dudas en cuanto a que es al acreedor a quien corresponde la
elección entre el suplemento de la hipoteca o la constitución de otra
garantía. En cuanto a la equivalencia de la nueva garantía, en
desacuerdo de las partes será apreciada por el juez.
3°.- A falta de cauciones, tiene el acreedor una tercera vía, que a su vez
admite dos posibilidades atendiendo a las características de la obligación
principal:
a ) El acreedor está facultado para exigir el pago inmediato de la deuda,
siempre que esta sea líquida y aún cuando haya plazo pendiente para su
pago: el menoscabo de las cauciones produce la caducidad del plazo.
b) Si la deuda que garantiza la hipoteca es ilíquida, indeterminada o
condicional, y el deudor no se allana a mejorar la hipoteca o a dar otra
garantía equivalente, al acreedor le sería imposible solicitar el pago de la

deuda. Por eso, el art. 2427 del CC lo autoriza para implorar las providencias
conservativas que el caso admita. Estas medidas podrán consistir en la
prohibición de celebrar actos o contratos con respecto al inmueble;
nombramiento de un interventor, retención de las rentas de
arrendamiento que produzca el inmueble, etc.
b.2) Situación del propietario después que el acreedor ejercita la acción

hipotecaria.
Se ejerce la acción embargando el inmueble. Desde ese momento

cesa la facultad del propietario de disponer del inmueble.
Si el bien hipotecado se encuentra en manos de un tercer poseedor,
para proceder en su contra debe el acreedor notificarlo a objeto de que
abandone la finca o pague la deuda, y si pasados 10 días no asume
ninguna de estas actitudes, se le desposee del inmueble.
c) Efectos de la hipoteca, respecto del acreedor hipotecario.
La hipoteca concede al acreedor tres derechos principales:

c.1) Derecho de venta (art. 2424 del CC).
c.2) Derecho de persecución (art. 2428 del CC).
c.3) Derecho de pagarse preferentemente (arts. 2422, 2470 y 2477 del
CC).
c.1) Derecho de venta.
Este derecho no se encuentra establecido en el título “De la

Hipoteca”, sino que lo consagra el art. 2397 del CC, aplicable a la
hipoteca en virtud del art. 2424 del CC. El art. 2397 del CC no da una
regla de procedimiento, sino que se limita a establecer una norma de
carácter sustantivo: otorga al acreedor el derecho a sacar a remate el
bien hipotecado o de adjudicársele a falta de posturas admisibles.
Para el ejercicio de este derecho queda sujeto al CPC, normas del juicio
ejecutivo. Se embargará y rematará el inmueble en pública subasta, previa
tasación, usualmente el avalúo fiscal vigente, o si es objetada por el
ejecutado, el avalúo que efectúe un perito. La subasta deberá realizarse
también previa publicación en periódicos y en las oportunidades y plazos
mínimos de antelación que establece el CPC.
De manera que el acreedor tiene dos derechos:
- Uno que podríamos llamar principal, cual es que la cosa hipotecada
se saque a remate para pagarse con el producido del remate.
- Otro subsidiario, que supone el ejercicio del derecho anterior, para
adjudicarse el bien hipotecado a falta de posturas admisibles y previa
tasación de peritos. Respecto de este segundo derecho, ya dijimos a
propósito del acreedor prendario que hoy es inoperante, por
innecesario. ¿Sigue vigente esta disposición en relación al acreedor
hipotecario? Atendido lo dispuesto en el art. 499 del CPC, no cabe
sino concluir que la disposición se encuentra derogada en lo
concerniente al acreedor hipotecario: el citado artículo autoriza al

acreedor, a falta de postores, para pedir que la finca se saque
nuevamente a remate, con rebaja del mínimo, y se le adjudique por
los 2/3 de la tasación.
El art. 2397, parte final, del CC, prohíbe el llamado “pacto
comisorio” o “lex comisoria”. Recordemos que el pacto comisorio
puede definirse como el pacto por el cual las partes convienen que si
el deudor, dentro de cierto tiempo, no retira la cosa que da en
prenda, pagando la deuda, la cosa pasa, transcurrido el plazo, de
pleno derecho e irrevocablemente, al dominio del acreedor, en pago de
la deuda. Con ello se impide que la hipoteca, al igual que
respecto de la prenda, se transformen en ventas condicionales, y
que el acreedor pueda quedarse con la cosa en virtud de estipulaciones
preexistentes y por acto de su propia voluntad, es decir, sin el
consentimiento del deudor.
Cabe enfatizar que el legislador considera de orden público
los derechos establecidos en el art. 2397 del CC. Son en
consecuencia irrenunciables y cualquiera estipulación que viniera a
suprimir o entrabar su ejercicio adolecería de nulidad absoluta. Por
la misma razón, el acreedor hipotecario no puede disponer de la
cosa hipotecada o apropiársela por medios distintos a los
señalados por la ley. A su vez, debemos resaltar que la acción
hipotecaria deja a salvo la acción personal, en virtud de la cual el
acreedor puede perseguir los otros bienes del deudor. El
acreedor hipotecario es titular de dos acciones: la personal que
emana del vínculo jurídico cuya obligación se está garantizando y la
acción real que deriva de la hipoteca. En realidad, mientras el
inmueble hipotecado esté en poder del deudor personal, ambas
acciones se confunden; pero en cambio ellas se diferencian
nítidamente cuando el bien dado en garantía pasa a manos de
un tercero, porque entonces contra éste sólo se puede ejercitar la
acción real y contra el deudor, únicamente la acción personal.
Esta, que permite al acreedor perseguir bienes que el deudor no ha
dado en garantía, no es entorpecida en lo más mínimo por el
ejercicio de la acción hipotecaria: así lo refrendan los arts. 2397
y 2425 del CC.
Por ende, no siendo incompatibles las acciones no es aceptable la
excepción de litis pendencia opuesta por el deudor personal o por
el tercer poseedor, fundada en que el acreedor ha accionado
contra el tercer poseedor o el deudor personal, respectivamente, al
mismo tiempo. Claro está que al ejercer el acreedor la acción
personal, no goza de un derecho preferente sobre los otros bienes
del deudor, pues en este caso está sólo amparándose en el derecho
de prenda general.
c.2) Derecho de persecución: artículo 2428 del Código Civil.
El derecho de persecución de que goza el acreedor hipotecario

se justifica, tanto porque es titular de un derecho real, cuanto
porque el art. 2415 del CC faculta al dueño de un inmueble
hipotecado para enajenarlo sin que valga estipulación en contrario. Al

concederse esta facultad, el legislador no podía menos que dar al
acreedor el derecho de persecución, ya que de lo contrario la garantía
se tornaría ineficaz, pues quedaría en manos del deudor burlar al
acreedor desprendiéndose de la finca.
c.2.1) Quienes son terceros poseedores.
En términos generales, puede decirse que es tercer poseedor todo

aquel que es dueño del inmueble gravado y que no se ha
obligado personalmente al pago de la deuda. Distinguimos dos
situaciones:
En primer lugar, caso típico de tercer poseedor es el de aquel que

adquiere la finca con el gravamen hipotecario: art. 2429 del CC.
Cabe indicar que el adquirente, para quedar obligado sólo “propter rem”
(es decir, sólo con el inmueble adquirido) debe ser un adquirente a
título singular: por compra, donación o legado, por ejemplo.
En caso de fallecimiento del deudor hipotecario, debemos distinguir:
1º) Si el inmueble se adquiere a título de herencia, el heredero, al
igual que el causante, es un deudor personal, pues se confunden los
patrimonios de ambos.
En algunos casos sin embargo, el heredero no será deudor
personal, sino sólo tercer poseedor, obligándose exclusivamente
propter rem; así, si el asignatario hereda con beneficio de
inventario (arts. 1247 - 1259 del CC); igualmente, cuando el
heredero paga su cuota en las deudas hereditarias y se le adjudica el
inmueble, sólo puede ser perseguido como tercer poseedor. En
efecto, de conformidad al art. 1354 del CC las deudas de la
herencia se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Por
ello, en el heredero adjudicatario se reúnen dos calidades: la de
deudor personal por la parte de la deuda que corresponde a su
cuota hereditaria y la de tercer poseedor por el resto.
2º) En cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el art.
1366 del CC, puede encontrarse en dos situaciones, según que el
testador haya querido o no gravarlo expresamente con la deuda. En
el primer caso, es evidente que no puede considerársele como
tercero poseedor, desde el momento que está obligado personalmente
a la deuda; en cambio, en el segundo sí, y procedería con ello
iniciarle juicio de desposeimiento.
En segundo lugar, el caso de quien es “gar ante” más no

“deudor hipotecario”: es decir, quien constituye hipoteca sobre un bien
propio para caucionar deudas ajenas: art. 2414, 2°, art. 2430 del CC.
Se trata de un tercero que sólo tiene una obligación real, y no
personal, y por ende, el acreedor no puede ejercer en su contra el
derecho de prenda general. Se obligará personalmente sin embargo,
en el caso del fiador hipotecario: art. 2430, 3º del CC.
c.2.2) Acción de desposeimiento.

El legislador no establece una forma especial para deducir la
acción hipotecaria contra el deudor personal. Se tramitará
entonces de acuerdo a las reglas generales del juicio ordinario si se
carece de título ejecutivo o si se tiene, de acuerdo a las
normas del último, procediéndose al embargo del inmueble y
posterior subasta, previa tasación y publicaciones de rigor. No
acontece lo mismo con la acción hipotecaria que se dirige contra el
tercer poseedor, pues el CPC reglamenta expresamente el
procedimiento a que está sujeta: arts. 758 a 763 del Código de Procedimiento Civil.
De manera entonces que el derecho de persecución de que
goza el acreedor, la acción hipotecaria contra terceros poseedores y la
acción de desposeimiento son términos que corresponden a una
misma idea.
En términos generales, el procedimiento a que se sujeta la
acción d e desposeimiento, es el siguiente: se notifica al tercer
poseedor para que dentro del plazo de 10 días pague la deuda o
abandone la finca. Si opta por lo primero, termina el juicio. Si
abandona la finca, se procede a su realización para hacer pago al
acreedor. Si no asume ni una ni otra actitud, se inicia en su contra
la acción de desposeimiento “propiamente tal”, a objeto de desposeerlo
de la finca y proceder después a realizarla y obtener así el pago del
crédito.
Distinguimos entonces:
• El tercer poseedor paga la deuda.
En conformidad al art. 2429 del CC, se subroga en los derechos del
acreedor en los mismos términos que el fiador. Es un caso de
subrogación legal, que para algunos queda comprendido en el art.
1610 número 2 del CC y para otros en el número 3 del mismo
precepto. Cabe indicar que si el tercer poseedor ha adquirido
el inmueble hipotecado pagando el precio reconociendo la
hipoteca, como usualmente ocurre, no podrá deducir acción alguna
contra el deudor personal, quien a su vez fue su vendedor.
El art. 1366 del CC se refiere al mismo caso, tratándose del
legatario:
i.- Si la obligación era del testador, el legatario tiene derecho a
dirigirse en contra de los herederos.
ii.- Si la obligación no era del testador, el legatario no puede
dirigirse contra los herederos, sino contra el deudor personal,
respecto del cual el testador era garante.
• El tercer poseedor abandona la finca hipotecada: art. 2426 del

CC.
El abandono de la finca no supone un título de adjudicación o
traslaticio de dominio para el acreedor. En otras palabras, por el solo
abandono éste no se hace dueño de la finca. El abandono no
tiene otro objeto que el de poner el inmueble a disposición del
tribunal para que se proceda a su realización. Además, si el art.
2426 del CC autoriza al tercer poseedor para recobrar la finca

abandonada pagando la deuda, es porque no obstante el
abandono, continúa siendo de su propiedad. De igual forma, se
refuerza la conclusión anterior, si tenemos presente que si el
producto de la subasta supera el monto de la deuda y las costas,
la diferencia pertenece al tercer poseedor.
El abandono de la finca debe hacerse ante el tribunal que
conoce de la acción de desposeimiento. efectuado el abandono, se
procede a la realización de la finca en la misma forma que si el
tercero poseedor hubiere sido desposeído de ella.
Abandonada la finca por el tercer poseedor, en conformidad con el inciso
final del art. 2429 del CC, puede repetir contra el deudor para
que lo indemnice plenamente, incluso de las mejoras que hubiere
hecho en el inmueble. Adviértase sí que a diferencia del caso en
que el tercer poseedor paga la deuda, en el abandono no se subroga
en los derechos del acreedor; y mal podría subrogarse ya que la
subrogación supone que ha habido pago de la deuda, y en el
abandono no hay pago alguno. La acción de indemnización es entonces
una acción personal.
• El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca.

Se inicia en su contra el juicio de desposeimiento. Tal acción se
someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del juicio
ejecutivo, según fuere la calidad del título en que se funda,
procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que podría
hacerse contra el deudor personal.
c.2.3) Carece el tercer poseedor del beneficio de excusión, de

acuerdo a lo dispuesto por el art. 2429, 1º del CC. Lo anterior
rige, tanto en el caso del deudor que hipoteca o del tercero garante:
art. 2430, 2º del CC.
c.2.4) En dos casos cesa el derecho de persecución:

• Contra el tercero que adquiere la finca hipotecada en pública
subasta, ordenada por el juez (art. 2428 del CC., “purga de la hipoteca”);
• Contra el adquirente del inmueble a consecuencia de una
expropiación por causa de utilidad pública; en este caso, el acreedor
puede hacer valer su derecho sobre el precio o monto pagado por la
expropiación.
c.3) Derecho de preferencia: arts. 2470 - 2477 del CC.
c.3.1) Características de este derecho:
• La preferencia es especial, puesto que recae exclusivamente sobre

el inmueble gravado. Recordemos que con respecto a los restantes bienes
del deudor, el acreedor sólo goza del derecho de prenda general.
• La preferencia puede oponerse a terceros, lo que constituye una
consecuencia lógica de la calidad de derecho real de la hipoteca.

c.3.2) Extensión de la preferencia: nos remitimos a lo ya expuesto, a
propósito de la extensión del derecho de hipoteca.
c.3.3) Pluralidad de hipotecas: regulan lo anterior los arts. 2415, 2477 y

2412 del CC. y art. 24 del Reglamento del Conservador de Bienes
Raíces.
c.3.4) Posposición de la hipoteca: es el acto por el cual el acreedor

hipotecario consiente en que prefiera a su hipoteca otra, constituida con
posterioridad. La preferencia de que goza el acreedor hipotecario es
perfectamente renunciable, porque es un derecho establecido en su solo
interés y en parte alguna el legislador prohibe su renuncia. Naturalmente
que esta facultad debe entenderse sin perjuicio del derecho que le
asistiría a los acreedores hipotecarios para dejar sin efecto la
renuncia, mediante el ejercicio de la acción pauliana, en caso que ella
se hubiere hecho en fraude de sus derechos.
9.- MUTUO HIPOTECARIO CON LETRAS DE CREDITO.
Se encuentra reglamentado en la Ley General de Bancos, arts. 91

al 111. Presenta las siguientes características particulares:
a) El Banco, requerido judicialmente el deudor y transcurrido el plazo
de 10 días, puede pedir el remate del inmueble hipotecado o su entrega
en prenda pretoria al Banco acreedor.
b) El deudor podrá oponerse al remate o a la entrega en prenda
pretoria, dentro del plazo de 5 días. Su oposición sólo será admisible
cuando se funde en alguna de las siguientes excepciones:
• Pago de la deuda;
• Prescripción; y
• No empecer el título al ejecutado.
La oposición se tramitará como incidente.
c) Las apelaciones de las resoluciones que se dicten en contra del
demandado, se concederán en el solo efecto devolutivo.
d ) Ordenado el remate, se anunciará por 4 avisos publicados en días
distintos, debiendo mediar 20 días entre el primero y la subasta. Las
publicaciones se efectuarán en un periódico de la comuna en que se
siguiere el juicio, y si allí no lo hubiere, en uno de la capital de la provincia
(en el juicio ejecutivo común, además deben efectuarse las publicaciones
en un periódico correspondiente al lugar en que se ubica el inmueble).
Cuando haya de procederse a nuevo remate, el número de avisos y el
plazo que debe mediar entre la primera publicación y la subasta, se
reduce a la mitad.
e) En las enajenaciones que se efectúen en estos juicios, no tendrá
aplicación lo dispuesto en los números 3 y 4 del artículo 1464 del Código
Civil: no se requiere pedir autorización previa para subastar, lo que sí
debe hacerse en el juicio ejecutivo común.
f) El procedimiento reseñado se seguirá tanto en el caso de cobro al
deudor personal, como en el caso del art. 1377 del CC. y 758 del CPC.

10.- EXTINCION DE LA HIPOTECA.
La hipoteca se puede extinguir por vía principal, cuando ella se

extingue independientemente de la obligación garantizada; o por vía
accesoria, cuando la extinción se produce por haber corrido igual suerte
la obligación principal: art. 2434 del CC.
a) Extinción por vía accesoria.
La extinción de la obligación principal sólo acarrea la extinción de la

hipoteca cuando ella es total y definitiva. Total, porque en virtud del
principio de la indivisibilidad, no obstante quedar insoluta una ínfima
parte de la deuda, la hipoteca subsiste en su integridad; y definitiva,
porque si la extinción de la obligación queda sin efecto, revive la hipoteca.
Algunos modos de extinguir obligaciones presentan
particularidades respecto de la hipoteca.
- El pago: por regla general, hecho el pago se extingue la hipoteca. Pero si
el pago lo hace un tercero que se subroga en los derechos del acreedor, la
hipoteca subsiste garantizando el crédito en manos del tercero.
- La dación en pago: si extingue la obligación principal, también acarrea
consigo la extinción de la hipoteca. Puede acontecer que con
posterioridad a la dación en pago, el acreedor sea evicto en la cosa
recibida en pago. ¿Revive en este caso la hipoteca? Una parte de la
doctrina estima que no, pues considera la hipoteca como definitivamente
extinguida, fundándose en el art. 2382 del CC., que da esta solución
para la fianza, y en que se ve en la dación en pago una novación por
cambio de objeto, que extingue la obligación primitiva garantizada con
hipoteca. Para otra parte de la doctrina, que ve en a dación en pago una
simple modalidad de pago y no una novación por cambio de objeto, la
hipoteca debe entenderse que no se extinguió, pues la obligación principal
tampoco corrió la misma suerte (véase discusión al efecto, al tratar de la
dación en pago, a continuación del pago, en el apunte de Extinción de las
Obligaciones).
- La novación: extingue la obligación primitiva con todos sus accesorios,
entre los cuales se encontraba la hipoteca; pero nada impide que las
partes hagan reserva de las hipotecas, de acuerdo a los arts. 1642 a
1644 del CC.
b) Extinción por vía principal.
En este caso, la obligación principal continúa vigente,

extinguiéndose sólo la hipoteca.
Las causales son las siguientes:
b.1) Cuando el derecho del constituyente de la hipoteca se extingue por

resolución: arts. 2434, 2° y 2416 del CC.
Opera aquí el principio general del art. 1491 del CC. La hipoteca se
extinguirá, salvo que el acreedor pueda alegar que desconocía la

condición resolutoria, es decir que se encontraba de buena fe, lo que no
podrá invocarse si la condición resolutoria constaba en el título respectivo,
inscrito u otorgado por escritura pública (usualmente, ello constara en la
escritura de compraventa respectiva; de ahí la importancia de los informes
de títulos hasta 10 años y de cerciorarse que los saldos de precios estén
pagados).
b.2) Vencimiento del plazo por el cual se constituyó la hipoteca: art. 2434, 3º
del CC. Un ejemplo es la hipoteca constituida por una sociedad anónima,
para garantizar deudas ajenas, caso en el cual, además de obtener la
respectiva autorización de la junta extraordinaria de accionistas (artículo
57 de la Ley de Sociedades Anónimas), debe limitarse la vigencia de la
hipoteca, de manera que caucione obligaciones con un vencimiento
máximo, indicado en el contrato hipotecario.
b.3) La prórroga del plazo que el acreedor concede al deudor, para el pago de
la obligación, extingue la hipoteca constituida por un tercero, salvo que
dicho garante concurra en la prórroga, aceptándola (art. 1649 del CC).
b.4) Confusión: art. 2406 del CC.

Se aplica también a la hipoteca este modo de extinguir. En
principio, no se concibe la hipoteca sobre un inmueble propio. Con todo,
en un caso acontece tal cosa: art. 1610 Nº 2; el subrogado, en virtud de la
subrogación, adquiere el derecho de hipoteca, que se pondrá de
manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios invoquen sus derechos
sobre el inmueble. Fundamental será aquí el grado de cada hipoteca.
b.5) Expropiación por causa de utilidad pública.

Expropiado el inmueble, se extingue también la hipoteca, sin
perjuicio del derecho del acreedor hipotecario sobre el precio de la
expropiación.
b.6) Por renuncia del acreedor hipotecario.

Tal acto se denomina alzamiento de la hipoteca, a través de una
escritura pública, del que debe tomarse nota al margen de la respectiva
inscripción hipotecaria, operando la respectiva cancelación (art. 2434, 3º,
CC).
b.7) Purga de la hipoteca: art. 2428 del CC.

Cesa el derecho de persecución del acreedor hipotecario, contra el
tercero que haya adquirido el inmueble en pública subasta, ordenada por
el juez.
Deben concurrir las siguientes condiciones:
a) La venta debe efectuarse en pública subasta, ordenada por el juez
(es decir, en el marco de un litigio).
b) Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, mediante
receptor judicial.
c) La subasta no puede efectuarse antes de transcurrido el término de
emplazamiento, contado desde la notificación a los acreedores

hipotecarios.
Si no se citare a uno o más acreedores hipotecarios, la subasta es
válida, pero subsiste la hipoteca del acreedor o acreedores
omitidos. Estos podrán por tanto ejercer su derecho de persecución, en
contra del tercero adquirente en la subasta.
El art. 492 del Código de Procedimiento Civil complementa el art.
2428 del CC., consagrando a los acreedores hipotecarios de grado
preferente a aquel que persigue el remate de la finca, el derecho de optar:
a) Por pagarse sus créditos con el producto del remate; o
b) Conservar sus hipotecas, siempre que sus créditos no estén
devengados. En otras palabras, si el deudor está en mora, no puede
optarse por conservar la hipoteca, sino que necesariamente debe optarse
por pagarse con el producto del remate.

EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD
1.- NORMATIVA Y CONCEPTO
Se refieren al contrato de sociedad diversas normas, contenidas en

distintos códigos o en leyes que regulan una clase determinada de
sociedad:
1. Código Civil: Art. 2053 a 2115 (sociedad colectiva)
2. Código de Comercio: Libro II, Título VII (sociedades colectivas y en
comandita)
3. Código de Minería, Título XII
4. Ley 18.046 sobre sociedades anónimas
5. Ley 3.918 sobre sociedades de responsabilidad limitada
6. Ley 19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades
El Código Civil define la sociedad en el artículo 2053, en los

siguientes términos:
“La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas
estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los
beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios
individualmente considerados.”
2.- CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
Estamos ante un contrato bilateral, oneroso, conmutativo,

regularmente consensual e intuito personae.
Detengámonos en estos dos últimos caracteres:
1. Por regla general, es un contrato consensual
Los socios se obligan a efectuar un aporte, no siendo
necesaria la entrega del aporte para que la sociedad se
perfeccione, porque si así se entendiera, estaríamos ante un
contrato real.
Sin embargo, son solemnes:
(1) Las sociedades anónimas civiles;
(2) Las sociedades de responsabilidad limitada civiles;
(3) Todas las sociedades comerciales (colectivas,
anónimas, de responsabilidad limitada y en
comandita)
2. Es un contrato intuito personae.
La necesaria comunidad de intereses que nace del contrato
de sociedad, presupone una recíproca confianza entre los
socios.
Consecuencia de esta característica es que:
(1) La sociedad termine por la muerte de uno de los
socios (salvo pacto en contrario, como usualmente
acontece)
(2) Para que un tercero se incorpore a la sociedad, se
requiere el consentimiento de los restantes socios.
Lo anterior es válido para las sociedades de
personas. En las de capital (anónimas), es
indiferente la persona de los socios. La muerte de
uno o más socios no afecta a la sociedad y puede
incorporarse a ella cualquiera en cuyo favor se
haga el traspaso de acciones
1
3.- LA SOCIEDAD, PERSONA JURÍDICA DISTINTA DE LOS SOCIOS
Así lo establece expresamente el inciso 2° del artículo 2053.

Como consecuencia de lo anterior:
(1) La sociedad tiene patrimonio propio, distinto del patrimonio
personal de sus socios. Por esta razón, los acreedores personales
de los socios no pueden hacer efectivos sus créditos en el
patrimonio de la sociedad (Art. 2096). A su vez, mientras esté
vigente la sociedad, los socios sólo tienen contra ella un crédito
para reclamar su parte en los beneficios sociales
(2) La sociedad tiene voluntad propia, normalmente la de la mayoría
de los socios (Art. 2054)
(3) La sociedad tiene nombre propio o razón social
4.- LA SOCIEDAD Y LA COMUNIDAD: PARALELO.
Si bien entre ellas hay cierta semejanza, las separan o distinguen

importantes diferencias:
(1) Difieren en cuanto a su origen. La sociedad tiene su origen en la
voluntad de los socios.
En la comunidad, en cambio, el consentimiento de los comuneros
puede o no concurrir (en el primer caso, cuando dos o más
personas compran algo en común, por ejemplo; en el segundo
caso, cuando dos o más personas aceptan una herencia)
Esta diferencia se resume en que la sociedad es un contrato,
mientras que la comunidad es un cuasicontrato
(2) Mientras la sociedad es persona jurídica distinta de sus socios y
con patrimonio propio, la comunidad no es una persona jurídica y
los bienes comunes siguen perteneciendo a los comuneros, sólo
que proindiviso
(3) La sociedad es un poderoso agente económico, es un factor de
desarrollo y por ello el legislador la protege y la fomenta; la
comunidad, en cambio, es mirada con recelo por el legislador,
como un estado pasivo, esencialmente transitorio, que entraba la
libre circulación de la riqueza, razón por la cual la ley proscribe
los pactos destinados a perpetuarla (Art. 1317)
5.- ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
Además de los requisitos de existencia y de validez de todo acto

jurídico, deben concurrir en la sociedad los siguientes requisitos o
elementos de la esencia particulares:
(1) Aporte de los socios
(2) Participación en las utilidades
(3) Contribución a las pérdidas
(4) Affectio societatis o intención de formar sociedad
1.- Aporte de los socios

• Necesidad de un aporte, Art. 2055:
Ello es una consecuencia de la necesidad de que la sociedad
disponga de un patrimonio propio, para realizar su objeto o
fines
• Objeto del aporte, Art. 2055 inciso 1°:
El aporte puede consistir en dinero u otros bienes raíces o
muebles, en una industria, servicio o trabajo apreciable en
dinero
No es necesario que los aportes sean del mismo valor o
naturaleza, sino sólo que se efectúen. Pero si alguien, sin
2
hacer aporte alguno, participa en las utilidades, se
configurará un caso de donación entre vivos
• Requisitos del aporte
(1) Debe ser apreciable en dinero, susceptible de estimación
pecuniaria
(2) Debe hacerse a título singular: Art. 2056 incisos 1° y 2°.
Se prohíbe toda sociedad a título universal
Con relación al tenor del artículo, que distingue entre
dos tipos de sociedad: a título universal – de bienes
presentes o sociedad a título universal – de bienes
presentes o futuros y de ganancias-, cabe consignar que
la sociedad a título universal de bienes presentes o
futuros, es aquella en que los socios estipulan poner en
común la totalidad de su patrimonio actual o futuro;
sociedad a título universal de ganancias, por su parte, es
aquella en que los socios se obligan a compartir todos
los beneficios que obtengan en las actividades que cada
uno desempeñe.
La sociedad conyugal es la única a título universal que
tolera el legislador; en este caso, es “a ganancias”. Sin
embargo, ella tiene de sociedad sólo el nombre
2.- Participación en las utilidades

• Todos los socios deben participar en los beneficios, Art. 2055
Por lo tanto, no hay sociedad, si se estipula que todos los
beneficios se atribuirán a algunos socios, excluyendo a
otros
• Los beneficios deben ser apreciables pecuniariamente
No se considera beneficio aquél de índole puramente moral,
Art. 2055, último inciso
• El derecho a participar en las utilidades supone que la sociedad
las obtenga
Por ello, una remuneración fija, que se pague
independientemente de los resultados de los negocios
sociales, no importa participación en los beneficios, Art.
2086, 2089 inciso 2°. La regla es general entonces: si en
retribución del aporte se asigna a favor del aportante una
cantidad periódica fija, el aportante no se considera socio.
• Forma en que se distribuyen los beneficios
Puede hacerse de tres formas:
(1) Como los socios lo hayan estipulado, Art. 2066
(2) Entregándose al arbitrio de un tercero, Art. 2067
inciso 1°. Esta fórmula conlleva un riesgo, que
afecta la validez de la sociedad, Art. 2067 inciso
3°. Meza Barros señala que en este caso, se
entiende que la sociedad no llega a formarse. En
todo caso, previene la ley que nunca puede
entregarse la forma de distribución de las
utilidades al arbitrio de un socio, Art. 2067 inciso
2° (normas análogas a la compraventa, Art. 1808 y
1809)
(3) En el silencio de las partes, la participación en las
utilidades será proporcional a los aportes, Art.
2068
• Participación del socio industrial
Se denomina así aquel que aporta su “industria, servicio o
trabajo”
3
Si nada se estipula, su participación en las utilidades será
determinada por el juez, Art. 2069
El Código de Comercio establece una solución diferente,
señalando que el socio industrial llevará en las ganancias
una cuota igual a la que corresponda al aporte menor, Art.
383 del Código de Comercio
3.- Contribución a las pérdidas

• Formas de contribución, Art. 2068
(1) En la forma prevista en el contrato
(2) A falta de estipulación, deben concurrir a soportar las
pérdidas a prorrata de sus aportes, vale decir, igual a
como participarían en los beneficios, a falta de pacto
expreso en otro sentido
En lo concerniente al socio industrial, si nada se
estipuló, se entenderá que no le cabe otra pérdida que la
de su industria, trabajo o servicio, Art. 2069
Lo mismo acontece en el ámbito del Código de Comercio,
porque si bien el Art. 383 de dicho Código dispone que al
socio industrial no le cabe soportar parte alguna en las
pérdidas, en la práctica si lo hace, al perder su trabajo
• Regla del Art. 2070 inciso 2°
Es sobre el resultado definitivo de los negocios sociales
sobre el que se calcula la parte que a cada socio
corresponde en los beneficios y en las pérdidas.
De lo anterior, se desprenden dos consecuencias:
(1) Las pérdidas que se sufren en algunos negocios se
compensan con las utilidades obtenidas en otros
(2) La distribución de las utilidades y pérdidas no se
entenderá ni respecto de la gestión de cada socio,
ni respecto de cada negocio en particular
En la práctica, sin embargo, ser aplicarán las cuotas de
beneficios o pérdidas con los resultados del balance normal.
Si un socio recibiere a cuenta, mayor cantidad que la que
correspondiere de acuerdo al resultado final de los negocios
sociales, deberá restituir el exceso
Excepcionalmente, los socios comanditarios o anónimos no
están obligados a colacionar (reintegrar) los dividendos
recibidos de buena fe, Art. 2070 inciso 3° (o sea, no están
obligados a traer a colación o en cuenta para el reparto
definitivo)
4.- Intención de formar sociedad

La affectio societatis, es decir, el propósito o intención de formar
sociedad, es el cuarto elemento esencial de este contrato. Este elemento
permite diferenciar la sociedad de otros contratos, por ejemplo, el de
trabajo, en el que la remuneración del trabajador consista en una
participación en las utilidades
La sociedad de hecho
De acuerdo al Art. 1444, la falta de un requisito de la esencia –
uno cualquiera de los particulares a la sociedad – hará que el contrato
no produzca efecto alguno o degenere en otro contrato diferente
Los Art. 2057 y 2058 aluden a la situación. Estamos aquí ante lo que se
denomina una sociedad de hecho
4
Por su parte, el Art. 363 del Código de Comercio establece que el tercero
que contrató con una sociedad nula deberá de todas formas cumplir las
obligaciones asumidas en favor de ésta
6.- ESPECIES DE SOCIEDAD
(1) Atendiendo al objeto o fin, Art. 2059

i. Sociedad civil
ii. Sociedad comercial
Para hacer esta distinción, debemos atender a la clase de
negocios o a la naturaleza del giro para el cual se constituyó la
sociedad
El Art. 3° del Código de Comercio enumera los actos que se
reputan comerciales
En todo caso, las partes pueden estipular, al constituir una
sociedad, que ésta se rija por las normas del Código de
Comercio, no obstante su naturaleza civil, Art. 2060
(2) Atendiendo a su organización, o sea, tanto a la forma de su
administración como a la responsabilidad de los socios, Art. 2061
y Ley 3.918
i. Sociedades colectivas
ii. Sociedades de responsabilidad limitada
iii. Sociedades anónimas
iv. Sociedades en comandita
Sociedades colectivas
Son aquellas en que todos los socios administran por sí o por un
mandatario elegido de común acuerdo, Art. 2061 inciso 2°
Se caracterizan además, por lo siguiente:
1. En cuanto a su responsabilidad: los socios responden con
sus bienes propios de las obligaciones sociales en forma
ilimitada, aunque proporcional a los respectivos aportes
2. En cuanto a su razón social: se forma con el nombre de todos
los socios o de alguno de ellos y las palabras “y compañía”,
Art. 365 del Código de Comercio
Sociedades de responsabilidad limitada

Se rigen, en general, por las mismas reglas de las sociedades colectivas,
con las siguientes salvedades:
(1) En cuanto a la responsabilidad de los socios: se limita al monto
de sus aportes o de la suma superior a sus aportes, que se
indique
(2) Se trata de un contrato solemne: escritura pública, inscripción de
un extracto y publicación del mismo en el Diario Oficial, dentro de
60 días
(3) La razón social: debe contener el nombre de uno o más de los
socios o una referencia al objeto de la sociedad, para terminar con
la palabra “limitada”. Si se omite esta palabra, los socios
responderán ilimitada y solidariamente de las obligaciones
sociales
Sociedades anónimas
Se definen en el Art. 2061 inciso 4° y en la Ley 18.046
Sus características son las siguientes:
(1) La administración no corresponde a todos los socios, sino que
está a cargo de un directorio integrado por mandatarios
revocables, denominados directores, que tiene las facultades y
dura en sus funciones el plazo señalado en los estatutos
5
(2) La responsabilidad de los socios está limitada al monto de los
aportes o acciones, Art. 2097
(3) El nombre de la sociedad resulta normalmente de su objeto, o
excepcionalmente el nombre de un socio y termina con las
expresiones “sociedad anónima” o “S.A.”
(4) Es siempre solemne, y cuando es “abierta”, requiere además de
una autorización de la autoridad pública, Ley 18046
Sociedad en comandita
Son aquellas en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta
concurrencia de sus aportes, Art. 2061 inciso 3°
Sus características son:
(1) Tienen dos clases de socios
i. Socios gestores: encargados de la administración
ii. Socios comanditarios o capitalistas: ninguna injerencia
tienen en la administración
(2) En cuanto a la responsabilidad
i. Socios gestores: responden de la misma manera que los
colectivos y en sus relaciones entre sí y con terceros se
aplican las reglas de las sociedades colectivas, Art. 2063
ii. Socios comanditarios: responden hasta la concurrencia
de sus aportes, Art. 2097
(3) En cuanto a la razón social: se forma con el nombre de los socios
gestores únicamente, Art. 2062
Si se infringiere este artículo, se impondrá a los socios
comanditarios la misma responsabilidad que a los miembros de
una sociedad colectiva, Art. 2062 inciso 2°
7.- ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA
1.- A quien corresponde la administración

Corresponde a todos los socios, por sí o por medio de mandatarios
designados de común acuerdo, Art. 2061 inciso 2°
Debemos analizar ambas hipótesis:
(1) La administración se confía a uno o varios administradores, Art.
2071 inciso 1°, sea en el contrato o por acto posterior
i. Designación del administrador en el pacto social
Ello supone que el contrato se ha celebrado en
consideración a que la administración estará confiada
a determinada persona, Art. 2071 inciso 2°.
Consecuencia de tal condición esencial, es que el
administrador no puede renunciar ni ser removido
por causa ilegítima, Art. 2072 incisos 1° y 2°. La
renuncia o remoción del administrador, puesto que es
una condición esencial del contrato, pone fin a la
sociedad, Art. 2072 inciso 3°
La ley, sin embargo, prevé las condiciones en que la
sociedad puede continuar, a pesar de la remoción o
renuncia del administrador designado en el contrato,
Art. 2073
ii. Designación del administrador por acto posterior al
pacto social
En tal caso, no constituye una condición esencial de
la sociedad: su renuncia o remoción no exige
expresión de causa y no influye o afecta en la
existencia de la sociedad, Art. 2074
6
Cabe consignar que mientras el nombramiento del
administrador requiere acuerdo unánime de los
socios, la renovación sólo exige mayoría de ellos
(2) No se ha designado administrador: la administración compete a
todos los socios, Art. 2081
2.- Formas de administración

Debemos analizar tres hipótesis:
(1) Administración confiada a un administrador, Art. 2075
Goza el administrador de libertad e independencia,
pudiendo actuar incluso contra la opinión de los restantes
socios. Ello se justifica, porque fue la voluntad unánime de
los socios la que lo invistió del poder de administrar. Sin
embargo, por acuerdo mayoritario de los socios, podrá
impedirse al administrador llevar a cabo ciertos actos; tal
oposición es ineficaz sin embargo, ante negocios jurídicos
ya realizados por el administrador
(2) Administración confiada a varios administradores
Cada uno, indistinta y separadamente, está investido de la
facultad de administrar, a menos de estipularse que deben
actuar conjuntamente, Art. 2076
(3) Administración confiada a todos los socios
Esta sujeta a las mismas reglas que indicaremos
seguidamente, aplicables a las dos hipótesis de
administración precedentes. Los socios tendrán las
facultades que se hayan otorgado mutuamente y, en su
defecto, no podrán contraer otras obligaciones ni hacer
otras adquisiciones o enajenaciones que las
correspondientes al giro ordinario de la sociedad
Con todo, el Art. 2081 establece algunas reglas aplicables a
la hipótesis de administración por todos los socios:
i. Derecho de oposición a un negocio, antes de
ejecutarlo o de producir sus efectos jurídicos. Hay
dudas en la doctrina, en cuanto a si tal derecho ha de
entenderse como un veto absoluto, o si debe
prevalecer la mayoría. Pareciera más razonable esta
segunda solución, que adopta por lo demás el Código
de Comercio en sus artículos 389 y 390
ii. Uso del patrimonio social, Art. 2081 N° 2
iii. Obligación común de concurrir a las expensas
necesarias para la conservación del patrimonio social,
Art. 2081 N° 3
iv. Consentimiento unánime para efectuar innovaciones
en los inmuebles sociales, Art. 2081 N° 4
3.- Facultades de los administradores
Serán las que hubieren señalado los socios; se sigue la regla

general, en cuanto el mandatario debe ceñirse estrictamente a los
términos del mandato.
A falta de estipulaciones que fijen las atribuciones del administrador,
éstas se circunscribirán al giro ordinario de la sociedad, Art. 2077
En definitiva, es el objeto o giro de la sociedad el que determina las
atribuciones del administrador, Art. 2078 inciso 1°. Sin embargo, el
artículo citado, en su inciso 2°, se pone en el caso que el administrador
deba efectuar alteraciones o transformaciones urgentes en los bienes
sociales. En tal caso, se considerará al administrador como un agente
oficioso.
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Efectos de la administración: sólo los actos ejecutados por el
administrador dentro de la órbita de sus atribuciones obligan a la
sociedad. Los actos ejecutados excediéndose de sus facultades, lo
obligan, personalmente, Art. 2079
Lo anterior es una aplicación de las reglas generales del mandato
Obligación de rendir cuenta: los administradores deben rendir

cuenta de su gestión en la época prefijada o por lo menos, una vez al
año, Art. 2080
8.- OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
Distinguimos al respecto:
(1) Obligaciones de los socios para con la sociedad
(2) Obligaciones de la sociedad para con los socios
(3) Obligaciones de los socios respecto de terceros
1.- Obligaciones de los socios para con la sociedad

(1) Obligación de efectuar el aporte prometido
(2) Obligación de sanear la evicción del cuerpo cierto aportado
(3) Obligación de cuidar los intereses sociales, como un padre de
familia
1.1.- Obligación de efectuar el aporte prometido

• El aporte es una obligación esencial de la sociedad, Art.
2055 inciso 1°. Los aportes deben efectuarse en la forma y
tiempo convenidos, Art. 2087
• Aporte en propiedad y en usufructo, Art. 2082
i. Aporte en propiedad
Cuando el socio se obliga a transferir a la
sociedad el dominio de los bienes aportados. En
este caso, el contrato de sociedad es título
traslaticio de dominio. Se sigue, en todo, las
reglas generales de la tradición
ii. Aporte en usufructo
Cuando el socio se obliga a aportar a la
sociedad sólo el goce de ciertos bienes. Las
relaciones entre el socio aportante y la
sociedad, supuesto que el aportante haya sido
dueño del bien, serán las que existen entre el
nudo propietario y el usufructuario
• Riesgos de la cosa aportada
i. Si se aportó en propiedad
La sociedad soporta los deterioros de la cosa
aportada y la pérdida por caso fortuito. Vale
decir, aunque la cosa aportada disminuya o se
destruya, no por ello disminuirán o se
extinguirán los derechos del socio aportante en
la sociedad. El riesgo lo soportará la sociedad,
Art. 2084 inciso 1°
ii. Si se aportó el usufructo
Se invierte la regla, Art. 2084 inciso 2°. Los
riesgos son de cargo del socio. Sin embargo, la
afirmación no es del todo exacta, porque en
realidad estamos ante un riesgo compartido. Al
decirse que los riesgos son de cargo del socio, la
sociedad queda liberada de la obligación de
restituirla al disolverse; el socio perderá por
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ende, su nuda propiedad. Pero a su vez, los
riesgos también serán de cargo de la sociedad,
porque perderá su derecho de usufructo,
conservando el socio su derecho mientras dure
la sociedad, porque ha cumplido su obligación
de otorgarle el usufructo
iii. Si se aportó en cuasiusufructo
Vale decir, la sociedad se hizo dueña de los
bienes aportados. En este caso, los riesgos son
de cargo de la sociedad, en el sentido de que la
pérdida de las cosas aportadas no la libera de la
obligación de pagar al socio su valor, Art. 2084
inciso 3°
La disposición es aplicable, siempre que las
cosas aportadas reúnan las siguientes
condiciones:
a. Que se trate de cosas fungibles
b. Que las cosas sean de aquellas que se
deterioran con el uso, porque de otra
forma, si la sociedad no tuviera que
restituir su valor, sólo debería restituir
las cosas considerablemente
menoscabadas, lo que es injusto para el
socio aportante.
c. Que se trate de cosas destinadas a la
venta, porque el aporte sería estéril y la
sociedad no podría vender dichas cosas
si tuviera la obligación de restituirlas en
especie
d. Que se trate de cosas que se aportan
avaluadas, porque tal hecho manifiesta
que la intención de las partes es que tal
valor sea el que se restituya. En todo
caso, si las cosas no se apreciaron, se
restituirá el valor que tenían al tiempo
del aporte
• Incumplimiento del aporte
De acuerdo a las reglas generales, da derecho para
pedir la resolución del contrato, con indemnización de
perjuicios; los socios diligentes también tienen
derecho a exigir el cumplimiento compulsivo del
aporte, Art. 2101, 2083
El Art. 379 del Código de Comercio, por su parte,
autoriza a los socios, ante el retardo en la entrega del
aporte, sea cual fuere la causa que lo produzca:
1. Para excluir de la sociedad al socio moroso
2. Para proceder ejecutivamente contra su
persona y bienes, para compelerle al
cumplimiento de su obligación. En uno u otro
caso, indemnizándose además de los perjuicios
que el retardo ocasionare a la sociedad
1.2.- Obligación de saneamiento

Saneamiento de la evicción del cuerpo cierto que se aportó: sea que se
haya aportado en dominio o en usufructo, el socio aportante debe
garantizar a la sociedad la posesión y el goce pacífico de la cosa
aportada, Art. 2085
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En otras palabras, la posición del socio aportante es análoga a la del
vendedor
1.3.- Obligación de cuidar los intereses sociales, como un padre de

familia
Los socios deben cuidar de los intereses sociales, como un padre de
familia.
Aplicaciones de esta obligación:
1. Indemnización de los perjuicios causados a la sociedad, Art. 2093
2. El producto de la actividad de los socios cede en exclusivo
provecho social, Art. 2091
3. Situación del socio acreedor de una persona que es a su vez
deudor de la sociedad, Art. 2092
a. Inciso 1°: lo percibido se imputa a prorrata, al crédito del
socio y al de la sociedad
b. Inciso 2°: pero el socio, sacrificando su interés personal
puede imputar todo lo percibido al crédito social
c. Inciso 3°: Las dos reglas anteriores no rigen si es el deudor
el que hace la imputación
4. Caso del socio que percibe íntegra su cuota de un crédito social,
permaneciendo impagos sus consocios, Art. 2090. Con la
expresión “comunicar”, se quiere decir que el socio debe integrar
al fondo común lo que reciba en pago para así compartirlo con los
restantes socios
2.- Obligaciones de la sociedad para con los socios
1. Obligación de reintegrar anticipos y pagar perjuicios, Art. 2089

2. Obligación de obtener el consentimiento unánime de los socios
para incorporar a un tercero en la sociedad, Art. 2088
Ello es una consecuencia del carácter de contrato intuito
personae de la sociedad
Este principio es aplicable sólo a las sociedades de personas, y no
a las anónimas, sociedad de capital
Puede formarse, sin embargo, entre un socio y un tercero
(subsocio) una sociedad “particular”, que abarca sólo a la parte
que tenga el socio en la sociedad
3.- Obligaciones de los socios para con terceros
Se centra este tema en torno al problema de la obligación de las

deudas. Tal problema consiste en determinar a quien puede
demandarse el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los
socios.
Para hacer tal determinación, debemos distinguir si el socio actuó
personalmente o en representación de la sociedad
(1) Contratos que el socio celebró a nombre propio

El socio se obliga personalmente ante terceros y no obliga a la
sociedad, ni siquiera en el caso que el acto le reporte beneficio,
Art. 2094 inciso 1. La ultima parte de este inciso alude a posibles
créditos que el socio deudor del tercero pudiere tener contra la
sociedad; en tal hipótesis, el tercero podrá interponer la acción
oblicua o subrogatoria, de acuerdo a las reglas generales.
(2) Contratos que el socio celebró en representación de la sociedad
El Art. 2094 inciso 2 señala en que casos estamos ante esta
segunda hipótesis. Si hay dudas, se entenderá que actuó a
nombre propio.
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Debemos indagar entonces si el socio actuó con poder suficiente:
1. Si tenía poder suficiente, entonces la sociedad resulta obligada
y no el socio
2. Si no tenía poder suficiente, 2094 inciso 3. Es el socio el que
resulta obligado en primera instancia; subsidiariamente, se
obliga la sociedad, pero sólo hasta el monto del beneficio que
reciba
(3) Efectos de las obligaciones contraídas con terceros
El contrato válidamente celebrado por los socios, obliga a la
sociedad, según las reglas anteriores. Tratándose de las
sociedades colectivas, además del patrimonio social, los socios
comprometen su propio patrimonio, vale decir, responden
también con sus bienes personales por las obligaciones sociales
Se desprende del Art. 2095 inciso 1 que se responde a prorrata
del interés de los socios en la sociedad
En consecuencia, la responsabilidad de los socios es ilimitada, no
está circunscrita a sus aportes. Con todo, estaremos ante
obligaciones simplemente conjuntas y no solidarias, salvo
estipulación en contrario, Art. 2095 inciso 2
Lo anterior es válido tratándose de las sociedades colectivas
civiles
Distinta es la forma como responden los socios en otras clases de
sociedad:
i. Sociedad colectiva comercial
Los socios son ilimitada y solidariamente
responsables de todas las obligaciones contraídas
legalmente bajo la razón social, no admitiéndose
pacto que tienda a derogar dicha responsabilidad
solidaria, Art. 370 del Código de Comercio
ii. Sociedades anónimas
Los socios sólo son responsables por el valor de sus
acciones, Art. 2061, inciso 4° y Ley 18046
iii. Sociedad en comandita
1. Socios gestores responden como los socios de la
sociedad colectiva
2. Socios comanditarios responden solamente hasta
concurrencia de sus aportes, Art. 2061 inciso 3
iv. Sociedad de responsabilidad limitada
Los socios responden hasta la concurrencia de sus
aportes o de la suma superior que indiquen, Art. 2
Ley 3918
Situación de los acreedores de los socios

Los acreedores personales de los socios no pueden perseguir, para el
cumplimiento de sus créditos, el patrimonio de la sociedad, Art. 2096
Las presuntas excepciones que se desprenden del tenor del artículo, son
sólo aparentes. Son sólo una aplicación del carácter real del derecho de
hipoteca.
En efecto, si el socio aportó un bien raíz hipotecado, la sociedad
responderá por su condición de poseedora del inmueble, atendido el
carácter real de la hipoteca
Si la hipoteca se constituyó después de la constitución de la sociedad,
pero antes de verificarse la tradición del inmueble aportado a favor de la
sociedad, el socio que era dueño al momento de hipotecar, y por ende,
la sociedad, deberá soportar el gravamen.
En síntesis, los acreedores personales de los socios solamente tienen
derecho para perseguir los bienes del socio deudor.
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El Art. 2096 establece, sin embargo, ciertos derechos en relación con la
sociedad:
1. Pueden los acreedores del socio interponer, como acción oblicua o
subrogatoria, las acciones indirectas y subsidiarias que concede
el Art. 2094 inciso 1, última parte (por ejemplo, para exigir el
pago de los conceptos señalados en el Art. 2089 inciso 1), Art.
2096 inciso 2
2. Pueden los acreedores del socio embargar los beneficios que
obtenga el socio, Art. 2096 inciso 3
9.- DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD. ARTICULOS 2098 A 2115
9.1.- Causales de disolución

Por diez causales puede disolverse una sociedad:
1. Expiración del plazo o cumplimiento de la condición prefijados,
Art. 2098 inciso 1
Esta causal pone término ipso iure a la sociedad
Los socios, sin embargo, pueden acordar la prórroga del
plazo. Se requiere el consentimiento unánime de los socios
El inciso 2 del Art. 2098 que exige, para la prórroga, el
cumplimiento de las mismas formalidades cumplidas al
constituirse la sociedad, ha de entenderse circunscrita a las
sociedades colectivas, porque el Art. 350 del Código de
Comercio permite la prórroga automática, cuando en el
mismo pacto social se estipula que la sociedad subsistirá al
vencimiento del plazo de duración, a menos que alguno de
los socios manifestare su voluntad en contrario, mediante
escritura pública anotada al margen de la inscripción
social, antes de la fecha de disolución.
En todo caso, de no existir cláusula de tácita reconduccion,
será necesario acordar la prórroga, antes del vencimiento
del plazo, porque de lo contrario, la sociedad estará
irrevocablemente disuelta.
El inciso 3 del Art. 2098 repite la regla general a propósito
de los codeudores solidarios, Art. 1649
2. Término del negocio, Art. 2099
El inciso 2 previene que si se fijó un plazo para el término
de la sociedad, ésta se disuelve aún cuando el negocio no
haya concluido.
3. Insolvencia de la sociedad, Art. 2100
Ello se explica porque en tal situación, la sociedad no puede
satisfacer sus obligaciones ni llevar a cabo adecuadamente
el objeto social
4. Pérdida total de los bienes sociales, Art. 2100
La pérdida total impide la realización de los fines sociales.
Si la pérdida es parcial, la sociedad no se disuelve. Con
todo, los socios podrán pedir su disolución si con los bienes
que restan, no pudiere la sociedad continuar actuando en
forma útil.
El Art. 2102 distingue si se pierde la cosa aportada en
dominio o en usufructo:
i. Si se pierde la cosa aportada en dominio, subsiste la
sociedad, a menos que no pueda continuar útilmente
ii. Si se pierde la cosa aportada en usufructo, se
disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante
la reponga o que los socios acuerden continuar la
sociedad
5. Incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte, Art. 2101
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Tal hecho faculta a los restantes consocios para pedir la
resolución del contrato (impropiamente, el Art. 2101 dice
“dar la sociedad por disuelta”)
6. Muerte de uno de los socios, Art. 2103
Ello, porque la sociedad es un contrato intuito personae,
basado en la confianza recíproca
El heredero del socio es, usualmente, un extraño para los
restantes socios. Sucede el heredero en el patrimonio del
causante, pero no en las cualidades que llevaron a los otros
socios a contratar con el causante
Excepcionalmente, la sociedad subsiste:
i. Cuando la ley disponga que la sociedad debe
continuar con los herederos del socio fallecido. El Art.
2104 señala los casos
ii. Cuando en el acto constitutivo, los socios estipularon
que la sociedad continuaría entre los socios
sobrevivientes y los herederos del difunto o sin los
últimos.
El Art. 2105 se refiere al caso en que sigue la
sociedad, con los herederos del causante
7. Incapacidad sobreviniente de un socio, Art. 2106
8. Insolvencia sobreviniente de un socio, Art. 2106
9. Acuerdo unánime de los socios, Art. 2107
10. Renuncia de cualquiera de los socios, Art. 2108
Debemos distinguir si la sociedad tiene duración ilimitada o
por el contrario, se pactó por cierto plazo
i. Si la sociedad tiene duración ilimitada, la renuncia de
un socio pone fin a la sociedad, Art. 2065. La renuncia
no importa sólo el retiro del socio renunciante, sino que
implica la completa disolución de la sociedad
ii. Si la sociedad se pactó por un cierto plazo, no podrá
renunciar un socio, sino:
i. En virtud de autorización conferida en el contrato
ii. Por causa grave, Art. 2108 inciso 2
Requisitos de la renuncia, Art. 2109

i. Notificación a los socios (salvo que se notifique al
socio administrador)
ii. Que se renuncie de buena fe, Art. 2110 – 2111
iii. Que la renuncia no sea intempestiva, Art. 2110 –
2112
Retiro de hecho de un socio, Art. 2113

Se aplican las reglas generales de la renuncia
9.2.- Efectos de la disolución
Debe procederse a su liquidación, vale decir, a la división de los

bienes que componen el haber de la sociedad, Art. 2115 inciso 1
Se aplican las mismas normas que el Código Civil establece para la
partición de los bienes hereditarios, Art. 2115 inciso 2
La disolución de la sociedad sólo será oponible a los terceros, en los
siguientes casos, Art. 2114:
1. Cuando la sociedad se disuelve por la llegada del plazo
prefijado
2. Cuando se han publicado 3 avisos en la prensa
3. Cuando se prueba que el tercero tuvo oportuna noticia
de la disolución de la sociedad
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10.- LEY 19499 SOBRE SANEAMIENTO DE VICIOS DE NULIDAD DE
SOCIEDADES
La citada Ley, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de abril

de 1997, establece normas sobre saneamiento de vicios de nulidad de
sociedades, modificando también el Código de Comercio, la Ley sobre
sociedades de responsabilidad limitada y la Ley sobre sociedades
anónimas. Se establece en su Art. 14 que entrará en vigencia en el plazo
de 30 días, contados desde su publicación (11 de mayo de 1997)
Del articulado de la Ley, se desprende que una sociedad puede adolecer
de tres clases de vicios, cuyas consecuencias jurídicas son diversas:
1. Vicios formales
Que si bien producen nulidad, pueden sanearse en la forma
en que se expresará
2. Vicios de fondo
Que también ocasionan nulidad y no admiten saneamiento,
sino por la vía tradicional y consuetudinaria de la
“repactacion”
3. Simples errores
Que no producen nulidad ni requieren sanearse.
La ley en cuestión introduce una importante innovación en

materia de régimen de sanciones civiles, pues permite que la nulidad
absoluta de que adolezca la sociedad pueda sanearse por voluntad de
los interesados, y no exclusivamente por el transcurso del tiempo,
conforme a los principios generales.
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LOS CUASICONTRATOS
1. - Concepto.
De los arts. 1437 y 2284, se desprende que los cuasicontratos se

conciben por el Código Civil como un hecho voluntario, no convencional y
lícito que produce obligaciones.
El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia de la ley como
fuente de las obligaciones, porque estas son impuestas por la ley con
independencia de la voluntad de las personas.
Pero no obstante tratarse de hechos voluntarios, el cuasicontrato no
es fruto de un acuerdo de voluntades, en lo que se diferencia del contrato.
A su vez, como el hecho que los origina es lícito, los cuasicontratos
se diferencian del delito y del cuasidelito, los que también son hechos
voluntarios, pero ilícitos.
2. - Crítica del cuasicontrato.
La noción clásica del cuasicontrato ha sido objeto de fuertes críticas

por la doctrina moderna.
En el derecho romano y con el propósito de sistematizar algunas
figuras que no eran ni contrato ni delito, se aludía a obligaciones que
debían ser consideradas como si resultaran de un contrato -quasi ex
contractu-, o como si resultaran de un delito -quasi ex delicto.
Entre los autores que han formulado críticas más fuertes a la noción
clásica de cuasicontrato, se encuentra Planiol, quien señala:
a) La expresión cuasicontrato sugiere la idea de una institución análoga al
contrato, que casi es un contrato, cuyas diferencias sólo serían accesorias
o menores. No ocurre tal cosa sin embargo: las diferencias entre una y otra
figura son profundas.
El contrato supone un acuerdo de voluntades, ausente en el
cuasicontrato. A su vez, el acuerdo de voluntades en el contrato crea
obligaciones y determina sus efectos.
En el cuasicontrato en cambio, si la voluntad interviene de algún
modo, no es su rol el crear obligaciones.
b) Niega Planiol que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, por dos
razones fundamentales:
• Porque la voluntad no genera la obligación que se impone al autor del
acto;
• Porque suele resultar obligado quien no ha expresado su
consentimiento de ningún modo.
Los Cuasicontratos – Juan Andrés Orrego Acuña 1

Así, por ejemplo, en la agencia oficiosa, si bien se obliga el gestor y
esta obligación puede considerarse como obra de su voluntad, también
puede resultar obligado el interesado o dueño del negocio.
Más clara es la situación a que apunta la crítica, en el pago de lo no
debido: Falta la voluntad del que paga, porque el pago, para ser indebido,
debe ser fruto de un error; falta también la voluntad del que recibe el pago:
si estaba de buena fe, no tiene intención de restituir lo pagado, y con
mayor razón carece de tal intención, si lo recibió de mala fe.
c) El cuasicontrato, según Planiol, tampoco sería un acto lícito. En efecto,
en todos los cuasicontratos se distingue, como rasgo común, un
enriquecimiento sin causa, y por ende, ilícito, injusto.
Sintetizando las críticas, se concluye que el cuasicontrato no es ni
un hecho voluntario ni un hecho lícito. Sería en verdad un hecho
involuntario e ilícito y las obligaciones que engendra tienen su fuente en la
ley, que busca reparar un enriquecimiento injusto.
3. - Principales cuasicontratos.
El art. 2285 establece que los principales cuasicontratos son tres: la

agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad.
El tenor de la disposición, deja en claro que la enunciación no es
taxativa. Así, otros cuasicontratos encontramos en el art. 1437, cuando
califica como tal el acto de aceptación de una herencia o legado; el art.
2238, por su parte, se refiere al depósito necesario de que se hace cargo
un incapaz que se encuentra en su sana razón, señalando expresamente
que se trata de un cuasicontrato.
4. - El enriquecimiento sin causa.
a) Principio general.
La mayoría de la doctrina señala como fundamento de las

obligaciones cuasicontractuales, el propósito del legislador de impedir o
reparar un enriquecimiento sin causa, injusto. Por ello, a las tradicionales
fuentes de las obligaciones, se agrega el enriquecimiento sin causa. El
enriquecimiento del patrimonio de una persona en desmedro del
patrimonio de otra, puede ser lícito o ilícito. Tendrá causa legítima, por
ejemplo, en la venta, donación, una asignación por causa de muerte, etc.
Pero puede acontecer que el enriquecimiento sea ilegítimo, que carezca de
causa justificada, como ocurre cuando se paga lo que en realidad no se
debe. En tal caso, se produce enriquecimiento sin causa. Para reparar esta
injusta lesión, análoga a la ocasionada por un delito o cuasidelito, la ley
proporciona a la víctima una acción para obtener la reparación contra el
injustamente enriquecido. Esta acción se denomina de in rem verso.

b) Recepción del enriquecimiento sin causa en nuestro CC.
Si bien el C.C. no consagra ninguna norma general que establezca

como fuente de las obligaciones al enriquecimiento sin causa, en diversas
disposiciones tal principio informa las soluciones jurídicas a las que tiende
el legislador:
b.1) Las recompensas que se deben por la sociedad conyugal a los
cónyuges y por éstos a la sociedad. Se pretende con estas recompensas
evitar un enriquecimiento injusto de un cónyuge a expensas del otro.
b.2) Las prestaciones mutuas que se deben el reivindicante y el poseedor
vencido.
b.3) Los actos ejecutados por el marido, dan a los acreedores acción sobre
los bienes de la mujer, siempre que los actos del primero cedan en utilidad
personal de la segunda, y hasta concurrencia del beneficio que se obtenga.
b.4) Regla del art. 1688. Declarada la nulidad de un contrato, se obliga al
incapaz a restituir aquello en que se hubiere hecho más rico.
b.5) En general, en las normas de la agencia oficiosa y especialmente en
las del pago de lo no debido.
c) Condiciones del enriquecimiento sin causa.
La doctrina las ha enunciado en términos generales y los requisitos

que por ende hacen procedente la acción in rem verso:
c.1) Que una persona se haya enriquecido.
El enriquecimiento puede ser material y también intelectual o moral.
De igual forma, el enriquecimiento podrá consistir no solamente en la
obtención de una ganancia, sino también en la economía de un
desembolso.
c.2) Que correlativamente, otra persona se haya empobrecido.
No se requiere acreditar una pérdida o empobrecimiento material,
una efectiva disminución patrimonial. También experimentará un
empobrecimiento el que prestó un servicio o efectuó un trabajo que no fue
remunerado.
c.3) Que el enriquecimiento sea injusto, ilegítimo o sin causa.
El enriquecimiento debe carecer de un título que lo justifique, como
la venta, la donación o la asignación hereditaria. Como lo normal es que el
enriquecimiento tenga una causa justificada, deberá probarse su ausencia
por quien deduce la acción in rem verso.
c.4) Que la víctima no tenga otro medio que la acción in rem verso para
obtener la reparación.
La acción indicada tiene un carácter subsidiario. Sólo puede
interponerse cuando la víctima carece de otro medio para obtener que se
repare el perjuicio. En cuanto a los efectos de la acción, la finalidad que
persigue es la obtención del reembolso de aquello en que el demandado se
ha enriquecido. Con todo, puede suceder que el enriquecimiento sea mayor

que el empobrecimiento sufrido por el demandante. En tal caso, el
reembolso no podrá exceder del monto del empobrecimiento,
correspondiendo la diferencia al demandado.
5. - La Agencia Oficiosa o Gestión de Negocios Ajenos.
a) Concepto: art. 2286.
Es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los

negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos
casos.
La persona que realiza la gestión, se denomina agente oficioso o
gerente; la persona por cuya cuenta se verifica la gestión, se denomina
interesado.
b) Requisitos.
b.1) El gerente debe actuar sin mandato: no estamos ante agencia oficiosa,
cuando las gestiones se realizan a solicitud del interesado. En otras
palabras, la intervención del gerente debe ser espontánea, puesto que de lo
contrario estaremos ante un mandato.
Precisa el art. 2123 que el encargo objeto del mandato puede
hacerse, entre otras formas, por la aquiescencia tácita de una persona a la
gestión de sus negocios por otra. Si hay aquiescencia, es obvio que hay
conocimiento del interesado. Pero el mero conocimiento del interesado no
convertirá la agencia oficiosa en mandato. Será necesario que el
interesado, habiendo podido manifestar su disconformidad, no lo haga. En
caso de duda, y tratándose de una cuestión de hecho, deberá resolverse
por el juez si nos encontramos ante un mandato o agencia oficiosa. El art.
2122 establece una regla al respecto, al expresar que el mandatario se
convierte en un agente oficioso, cuando ejecuta de buena fe un mandato
nulo o por una necesidad imperiosa excede los límites de su mandato.
b.2) Que el interesado no hubiere prohibido expresamente la gestión. Art.

2291.
En este caso, quien administró el negocio ajeno a pesar de la
prohibición, no tiene acción contra el interesado, salvo que acredite:
• Que la gestión le fue efectivamente útil al interesado;
• Que la utilidad exista al tiempo de interponerse la demanda por el
gestor (por ejemplo, si de la gestión resulta la extinción de una deuda,
que de no mediar la aludida gestión, el interesado hubiera debido
pagar)
El inciso final del art. 2291 establece uno de los pocos casos de plazo
judicial, es decir, cuando la ley confiere al juez la facultad de establecer el

plazo dentro del cual debe cumplirse la obligación, en este caso, la del
interesado.
b.3) Que el gestor actúe con la intención de obligar al interesado.

Si la gestión se realiza sin tal intención, los actos del gestor
constituirían una mera liberalidad.
El art. 2292 reglamenta el caso en el que una persona, creyendo
hacer su propio negocio, en realidad ejecuta el de otra persona. Dispone la
ley que el que actuó en tal caso, tiene derecho para ser reembolsado hasta
concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado para el
verdadero dueño del negocio, y que existiere al tiempo de la demanda.
El artículo 2293 por su parte, regula el caso en que se hace el
negocio de una persona, creyéndose haber efectuado el de otra. En este
caso, hay agencia oficiosa, el error carece de importancia, ya que en uno u
otro caso, el gestor tuvo la intención de obligar al interesado - sea quien
sea en definitiva- y de que se le reembolsen los gastos en que incurre.
b.4) Capacidad de las partes: distintas son las normas que regulan la
capacidad del agente oficioso y del interesado:
• En cuanto al gerente, debe ser capaz. Si fuere incapaz, mal podría
obligarse con su gestión el interesado, desde el momento que el mismo
gestor no resulte validamente obligado;
• El interesado en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningún acto
voluntario, no se obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los
actos de otros.
c) La agencia oficiosa en juicio.
Por regla general, sólo puede comparecer en juicio el apoderado o

mandatario, dotado de las facultades establecidas en ambos incisos del
artículo 7º del C.P.C. Sin embargo, la ley admite que comparezca en juicio
una persona sin mandato, pero siempre y cuando ofrezca garantía de que
el interesado aprobará lo que haya hecho en su nombre: tal figura se
denonima fianza de rato. En tal caso, el juez fijará un plazo para la
ratificación del interesado, previa calificación de las circunstancias que
justifican la comparecencia y la garantía ofrecida.
El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio, o
hacerse representar por persona capaz.
d) Efectos de la agencia oficiosa.
Como se desprende del artículo 2286, la agencia oficiosa genera

siempre obligaciones para el gerente, y eventualmente para el interesado
"sólo en ciertos casos", como dice la ley.

• Obligaciones del gerente: como principio general, el artículo 2287
señala que las obligaciones del agente oficioso son las mismas que las
del mandatario.
1º El gerente, en principio, debe emplear en la gestión el cuidado de
un buen padre de familia: responde de la culpa leve: artículo 2288
inciso 1º. Pero el mismo precepto agrega que la responsabilidad
puede ser mayor o menor, según las circunstancias en que el gestor
se haya hecho cargo de la gestión. De tal forma, el inciso 2º del
mismo artículo contempla diversas situaciones y distintas
responsabilidades:
+ Si se ha hecho cargo de la situación para salvar de un peligro
inminente los intereses ajenos: el gestor sólo responde del dolo o
culpa grave.
+ Si ha tomado voluntariamente la gestión, responde hasta de la
culpa leve.
+ Si el gestor se ha ofrecido para realizar la gestión, impidiendo que
otros lo hagan, responderá de toda culpa, levísima incluida.
2º El gerente debe encargarse de todas las dependencias del negocio:
artículo 2289. La gestión debe comprender todos los aspectos
inherentes o propios del negocio realizado.
3º El gerente debe continuar la gestión hasta que el interesado
pueda tomarla o encargarla a otro: art. 2289; si el interesado fallece,
el gerente deberá continuar con la gestión hasta que los herederos
dispongan.
4º El gerente debe rendir cuenta regular de la gestión al interesado,
con documentos justificativos o pruebas equivalentes. De no hacerlo,
el gerente no puede intentar acción alguna contra el interesado: art.
2294.
• Obligaciones del interesado: como hemos dicho, no resulta
necesariamente obligado por la gestión. Las obligaciones que pueda
asumir estarán condicionadas a que el negocio haya sido bien
administrado por el gerente, o en otras palabras que la gestión le haya
sido útil. De verificarse la condición señalada, el interesado asumirá
obligaciones ante aquellos que contrataron con el gerente, y ante el
gerente mismo.
1º Ante terceros, dispone el inciso primero del artículo 2290, que el
interesado deberá cumplir las obligaciones que el gerente ha
contraído en la gestión.
2º Ante el gerente, el mismo precepto señala que el interesado
deberá reembolsar al gerente las expensas útiles y necesarias. En
todo caso, el inciso 3º del artículo 2290 deja en claro que el
interesado no está obligado a pagar salario alguno al gerente,
aunque la gestión haya sido útil.
El inciso final del artículo 2290 establece el principio general, en
orden a que si el negocio ha sido mal administrado, el interesado no

resulta obligado frente a terceros ni ante el gerente y es más, éste
debe responder por los perjuicios que pueda haber ocasionado al
interesado.
e) La agencia oficiosa y el mandato.
Si bien se asemejan dichas instituciones jurídicas desde el momento

en que mandatario y gerente actúan por cuenta de otro y no a nombre
propio, presentan importantes diferencias:
1º.- El mandatario actúa en virtud de las facultades que el
mandante le ha conferido: el mandato es un contrato, que supone
un acuerdo de voluntades por el cual se han fijado las atribuciones y
las limitaciones del mandatario. El agente oficioso, en cambio, carece
de tales facultades, no ha mediado propiamente un concierto de
voluntades, es un cuasi contrato en síntesis.
2º.- El interesado sólo se obliga a condición de que la gestión del
agente oficioso le sea útil y en la medida de esta utilidad. El
mandante en cambio, hace de antemano suyos los actos del
mandatario, siempre que este actúe dentro de los límites el mandato.
El mandante resulta obligado con independencia de la utilidad o
beneficio que obtenga de los actos ejecutados por el mandatario en
cumplimiento del encargo confiado. Recordemos que el mandatario
no se obliga ante el mandante acerca del éxito de su cometido, sino
sólo a efectuar su cometido como un buen padre de familia, como un
hombre medio, sin perjuicio que se agrava su responsabilidad en
caso de mandato remunerado.
3º.- El mandante debe ser capaz. El interesado en cambio bien
puede no serlo, puesto que las obligaciones que contrae han sido
ajenas a su voluntad, no se obliga por un acto suyo.
6.- El pago de lo no debido.
a) Generalidades.
Todo pago supone una deuda, una obligación destinada a

extinguirse: por tal razón, el que paga por error lo que no debe tiene acción
para repetir lo pagado. Para nuestro C.C., la obligación que pesa sobre
quien recibió el pago en orden a restituir lo que recibió indebidamente
tiene su origen en un cuasicontrato. Estamos ante un caso clarísimo de
enriquecimiento sin causa, imponiendo por ello la ley la obligación de
restituir: artículo 2295 inciso 1º.
Cabe consignar que las reglas del pago de lo no debido no son
aplicables, cuando se declara resuelto o nulo un contrato. En tales casos,
las prestaciones mutuas destinadas a restituir a las partes al estado

existente al momento de contratar, se regirán por las disposiciones
generales aplicables a dichas instituciones.
b) Requisitos del pago de lo no debido.
Dos condiciones se requieren:
b.1) Inexistencia de una obligación:

• Sea porque jamás ha existido;
• Sea porque existiendo realmente una obligación, el deudor por error,
paga a otra persona, en lugar de al verdadero acreedor. Tal pago
equivocado no extingue la obligación, pero el deudor, sin perjuicio
que deberá pagar nuevamente, esta vez al verdadero acreedor, tiene
derecho a repetir en contra de aquel que recibió el pago indebido.
• Sea que existiendo la deuda, no es pagada por el verdadero obligado,
sino por otra persona que por error creía ser el deudor. Con todo, en
este caso el inciso 2º del artículo 2295 establece una importante
limitación: cuando el acreedor, habiendo recibido el pago, destruye o
cancela el título en el que consta su acreencia. En tal caso, si el
deudor se resiste al pago, el acreedor no podría obligarlo o forzarlo a
cumplir su prestación. Por ello, quien pagó por error creyendo ser
deudor e indujo por ello al acreedor a destruir o cancelar el título, no
podrá repetir contra dicho acreedor. En definitiva, la pérdida del
título deberá soportarla quien pagó equivocadamente e indujo por
ello al acreedor a destruir o cancelar su título.
• Sea porque al verificarse el pago, la obligación estaba sujeta, en
cuanto a su existencia, a una condición suspensiva pendiente:
artículo 1485 inciso 2º. La facultad de repetir lo pagado sólo podrá
ejercitarse antes que la condición se cumpla. Cumplida la condición
con posterioridad al pago, no hay derecho para repetir lo pagado,
pues ahora estamos frente a una obligación cierta. Por el contrario,
tratándose de obligaciones cuya exigibilidad está sujeta a plazo, no
existe la facultad para repetir, puesto que la obligación tiene
existencia (artículo 1495 inciso 1º): estamos en realidad ante un
caso de renuncia del plazo por parte del deudor.
Cabe señalar que si existe una obligación natural no estaremos ante
el pago de lo no debido. La obligación existe aunque ella no confiere
acción para exigir su cumplimiento. art. 2296.
b.2) Pago por error.

La ley exige que al pagar una persona una deuda ajena, por error
haya creído que se trataba de una obligación personal; o que al
pagar una deuda inexistente, por error se haya creído que la deuda
existía.

Por ello, si el pago se hizo para extinguir una obligación existente
pero de que no era deudor el que la pagó, y éste conocía tal
circunstancia, debe concluirse que ha querido pagarla por cuenta
del verdadero deudor. De la misma forma, si la deuda no existía y
quien pagó lo sabía, debe concluirse que su intención ha sido donar
lo que dio en pago (artículo 2299 en relación al artículo 1397).
Tanto el error de hecho como el de derecho justifican invocar el pago
de lo no debido y exigir repetir lo indebidamente pagado (artículo
2297). A contrario sensu de lo dispuesto en el artículo 2297, si el
pago tenía por fundamento una obligación natural, no habrá
derecho a repetir. Por ello, el que cumple una obligación natural
creyendo equivocadamente que la ley confiere al acreedor una acción
para exigir el pago, no tiene derecho a repetir. La regla es del todo
lógica, pues de lo contrario las obligaciones naturales se tornarían
ineficaces, contraviniéndose además lo dispuesto en el artículo 1470,
en cuanto las obligaciones naturales, una vez cumplidas, autorizan
para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.
Los casos de los artículos 2297 y 2299, son de los pocos en que la
ley admite invocar error de derecho, y hace excepción a la
presunción o ficción del conocimiento de la ley, consagrada en el
artículo 8. De tal forma, quien pagó una suma de dinero o entregó
una cosa creyendo que estaba legalmente obligado a ello, puede
solicitar la repetición o devolución de lo que pagó o entregó,
amparándose incluso en el error de derecho.
c) Prueba de los requisitos del pago de lo no debido.
Para intentar la acción debe probarse:

1º.- El hecho del pago.
2º.- Que el pago fue indebido, es decir, que no existía ni siquiera una
obligación puramente natural, o si existía estaba sujeto su
nacimiento al cumplimiento de una condición pendiente, o quien
pagó no era el deudor o si lo era, no pagó al verdadero acreedor: arts.
2295 y 2298. El inciso 2º del último artículo establece una
presunción en favor del demandante, si el demandado negó el pago y
el actor logró acreditarlo: se presumirá que el pago fue indebido.
¿A quien corresponderá probar el error en el pago?: si bien el
artículo 1397 establece que hace una donación quien paga a
sabiendas lo que en realidad no debe, el art. 1393 dispone que el
ánimo de donar no se presume. Tal ánimo debe probarse por quien
alega que el pago constituyó una donación, es decir, por el supuesto
donatario. En otras palabras, del examen de ambas disposiciones se
desprende que el solo hecho de pagar lo que no se debe no impone el
ánimo de donar. El artículo 2299 recoge las mismas condiciones:
será al demandado entonces, a quien corresponda probar que no

hubo error en el pago, sino efectiva donación. El demandante por su
parte, sólo está obligado a probar que ejecutó el pago y que este era
indebido. En tal caso, se presume efectuado por error, a menos que
el demandado - accipiens - pruebe que el solvens tenía perfecto
conocimiento de los hechos.
d) Efectos del pago de lo no debido.
El pago de lo no debido genera la obligación de restituir lo

indebidamente percibido. Pero la cuantía de la obligación dependerá de la
buena o mala fe de quien recibió el pago.
• Buena fe del accipiens: artículos 2300 inciso 1º; 2301 inciso 1º;
2302, inciso primero:
+ Si recibió dinero u otra cosa fungible, es obligado a la restitución
de otro tanto del mismo género y calidad: art. 2300 inciso 1º.
+ No responde de los deterioros o pérdidas de la especie o cuerpo
cierto indebidamente recibida, aunque tales deterioros o pérdidas se
deban a culpa del accipiens, salvo en cuanto se haya hecho más
rico: 2301 inciso 1º.
+ Si vendió la especie indebidamente recibida, sólo debe restituir el
precio de venta, y a ceder las acciones que tenga contra el
comprador que no le haya pagado íntegramente: art. 2302 inciso 1º.
• Mala fe del accipiens: artículos 2300 inciso 2º; 2301 inciso 2º;
2302 inciso 2º.
+ Además de restituir la suma de dinero o la cosa fungible
indebidamente recibida, debe también los intereses corrientes: 2300 inciso
2º.
+ Si recibió la especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones
del poseedor de mala fe, desde que sabe que la cosa fue pagada
indebidamente. Por lo tanto, será responsable de los deterioros que
experimente la cosa por su hecho o culpa, aunque no le hayan
aprovechado (art. 906); debe restituir los frutos percibidos e incluso
lo que pudo percibir con mediana diligencia y actividad (art. 907),
etc: art. 2301 inciso 2º.
+ si vendió la especie indebidamente percibida y estaba de mala fe
cuando hizo la venta, es obligado como todo poseedor que
dolosamente ha dejado de poseer. 2302,2º.
• Acciones contra los terceros adquirentes: art. 2303.

El art. se pone en el caso que el accipiens que indebidamente recibió en
pago haya enajenado la especie. En tal evento, quien pagó
indebidamente tendrá acción contra terceros adquirentes a título
gratuito ("lucrativo"), si es reivindicable la especie y existe en su poder.
Por el contrario, si el tercero adquirió de buena fe y a título oneroso, el
solvens no tendrá acción en su contra. El tercero debe reunir

copulativamente los requisitos indicados. Nótese que la buena o mala fe
no tiene importancia, si el tercero adquirió a título gratuito: siempre
habrá acción en su contra.
7.- Del cuasicontrato de comunidad
a) Concepto: art. 2304, en relación con el art. 1812
Precisando los conceptos, la doctrina previene que no toda

comunidad constituye un cuasicontrato. Hay claridad en cuanto a que no
existe comunidad desde el momento que se ha pactado un contrato de
sociedad: los bienes no pertenecen en común a los socios, sino a un ente
ficticio, dotado de personalidad jurídica y por ende de patrimonio propio.
Pero el cuasicontrato de comunidad requiere, además, que tampoco se
haya celebrado otra convención relativa a la cosa universal o singular que
se tiene entre dos o más personas. Así, Claro Solar destaca que si los
comuneros estipulan la forma de administrar la cosa en común, la
distribución de los frutos, la manera de contribuir a los gastos, etc., la
comunidad subsiste, pero no bajo la forma de un cuasicontrato de
comunidad. Las estipulaciones de las partes prevalecerán sobre las reglas
legales a propósito del cuasicontrato de comunidad. Si las partes, nada
han pactado, se aplicarán estas normas legales para los efectos de
determinar cómo debe efectuarse la administración y en general de qué
forma se distribuyen los derechos y obligaciones entre los comuneros.
b) Origen de la comunidad
Puede ser tanto contractual como extracontractual.
Puede nacer sin que exista convención alguna entre los comuneros,
como en el caso de heredar varias personas de un mismo causante o
adquirir varios legatarios una misma cosa. Aquí, ha sido la voluntad del
legislador o del causante la que ha dado origen a la comunidad.
También puede nacer la comunidad de un contrato, no un "contrato

de comunidad" ciertamente, sino de una convención o contrato que pone a
las partes en posesión de una cosa. Por ejemplo, al comprar varias
personas un bien determinado; o al adquirir una persona la cuota de un
comunero; o al pactarse entre los cónyuges separación total de bienes y no
liquidar los bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal.
c) La comunidad no es una persona jurídica

A diferencia de lo que acontece tratándose de la sociedad, la
comunidad no es una persona jurídica; carece de un patrimonio propio,
perteneciendo los bienes en común a los comuneros proindiviso.
Debemos sí tener presente que el derecho de los comuneros sobre

los bienes proindiviso o comunes, debe ser de la misma naturaleza: por
ejemplo, todos dueños o todos usufructuarios; por tal razón, no hay
comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario, porque sus
derechos son de distinta naturaleza, no obstante recaer sobre una misma
cosa.
A su vez, por ser el derecho de los comuneros de la misma

naturaleza, su ejercicio estará limitado por el derecho de los restantes
partícipes.
d) Derecho de los comuneros en la comunidad
Dispone el art. 2305 que el derecho de cada uno de los comuneros

sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social. No
quiere indicar con ello el legislador que la comunidad, en cuanto a su
naturaleza jurídica, se asimile a la sociedad, sino que las facultades de los
comuneros serán las mismas de que gozan los socios en el uso, goce y
administración de los bienes comunes.
Debemos remitirnos en consecuencia al art. 2.081:
1º Derecho a oponerse a los actos de administración de los otros

comuneros: 2081 Nº 1. Aunque la mayoría de los comuneros esté de
acuerdo en realizar un determinado acto, la oposición de uno de los
comuneros impide la realización de tal acto. La oposición debe
formularse antes de que se ejecute el acto o antes que haya
producido sus efectos legales: se trata del ius prohibendi..
2º Derecho de cada comunero a servirse para su uso personal de las

cosas comunes, con tal que las emplee según su destino ordinario y
sin perjuicio de la comunidad y del justo uso de los otros partícipes:
art. 2081 Nº 2.
Observamos entonces las siguientes limitaciones en el ejercicio de
este derecho de uso:
• La cosa debe usarse según su destino ordinario.
• El derecho de uso de un comunero, se encuentra limitado por el
derecho de los otros partícipes.
• El uso no puede ir en perjuicio de la comunidad. Por su parte,
cualquiera de los comuneros tiene el derecho a pedir que termine

el goce gratuito que un comunero tenga en los bienes comunes,
salvo que dicho goce tenga por fundamento un título especial.
3º Derecho a obligar a los otros comuneros a que hagan también las

expensas necesarias para la conservación de la cosa proindiviso: art.
2081 Nº3.
Se justifica lo anterior, porque las mejoras necesarias, esto es, las
destinadas a la conservación de la cosa, benefician a todos los
comuneros. Deberán financiarse de consuno en consecuencia; la ley
pretende con esta norma evitar que el comunero diligente deba
efectuar por sí solo las expensas necesarias, y luego tenga que
repetir en contra de los restantes comuneros. La regla no se extiende
sí a las mejoras útiles ni menos a las voluptuarias.
4º Derecho a oponerse a las innovaciones que sobre el bien común

pretenden efectuar los otros comuneros: art. 2081 Nº4. La norma
relativa a la sociedad sólo alude a las innovaciones que se pretende
hacer sobre inmuebles. ¿Qué ocurre respecto de los bienes muebles?
Estimamos que el comunero podría protegerse en virtud de las otras
facultades que hemos indicado, especialmente en los números 1 y 2.
e) Administración proindiviso.
Se encuentra prevista en el C. de P.C. Corresponde a la justicia

ordinaria designar un administrador proindiviso mientras no se ha
constituido el juicio de partición o cuando falte el árbitro partidor, o si el
juicio está constituido y no falte el árbitro corresponderá al último la
designación.
Para tal efecto, se citará a los interesados a un comparendo. Por
acuerdo unánime o por mayoría absoluta de los concurrentes que
representen a lo menos la mitad de los derechos en la comunidad, o por
resolución del juez, podrán adoptarse todas o algunas de las siguientes
medidas:
• El nombramiento de uno o más administradores, sean comuneros o
terceros extraños;
• La fijación de sus remuneraciones y de sus atribuciones y deberes;
• La determinación del giro que deba darse a los bienes comunes y del
límite de gastos que pueda hacerse en la administración;
• La época en que el administrador deba rendir cuenta a los interesados.
f) Contribución de los comuneros a las cargas y participación en los

beneficios.
Será en proporción a la cuota de cada comunero: arts. 2.309 y 2.310

Si los comuneros no han explicitado el alcance de cada cuota,
deberán reputarse iguales. El C.C. adopta la misma solución en casos
análogos: art. 1.098 inciso 3º, art. 2367 inciso 1º, (respecto de la fianza).
En cuanto a las deudas, el art. 2306 reitera la idea de que se responde a
prorrata de las cuotas (art. 1354)
g) Deudas contraídas por un comunero.
A consecuencia de no ser la comunidad una persona jurídica, los

comuneros no representan a la comunidad ni se representan
recíprocamente. En consecuencia, las deudas contraídas por un comunero
en interés de la comunidad pesan sólo sobre el comunero que las contrajo.
Sólo él será responsable frente al acreedor, sin perjuicio de su acción
contra los restantes comuneros para que se le reembolse lo pagado: art.
2307, inciso 1º. Distinguimos aquí entre la obligación a la deuda (que pesa
sobre el comunero que la contrajo) y la contribución a la deuda (que pesa
sobre todos los comuneros).
h) Deudas contraídas por los comuneros colectivamente.
Se refiere a esta situación el art. 2.307 inciso 2º. Frente al acreedor,

los comuneros responderán en la forma estipulada o solidariamente si
expresamente se pactó, o en fin, a falta e estipulaciones, por partes
iguales: obligación a la deuda.
Lo anterior es sin perjuicio del derecho de cada uno de los
comuneros contra los otros partícipes, para que se le abone lo que haya
pagado de más sobre la cuota que le corresponda: contribución a la deuda.
i) Responsabilidad de los comuneros: art. 2308
Los comuneros responderán de la culpa leve por los daños que

hayan causado en los bienes y negocios comunes. Asimismo, cada
comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, incluso los intereses
corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios
particulares.
j) La cuota del comunero insolvente grava a los demás.
Así lo dispone el art. 2311. Similar disposición encontramos a

propósito de la sociedad: art. 2095, con una importante diferencia: la
norma del art. 2311 solamente alude a las relaciones existentes entre los
propios comuneros, o sea a las prestaciones que recíprocamente se deban.
k) Derecho del comunero para enajenar su cuota.

Así se desprende de los artículos 1812 y 1320. La enajenación puede
efectuarse aún sin consentimiento de los restantes comuneros.
Excepcionalmente, conforme al artículo 688, se requiere enajenar un
inmueble hereditario de consuno.
l) Situación de los acreedores del comunero.
Los acreedores pueden perseguir la cuota que al comunero deudor le

corresponda en la cosa proindiviso.
m) Extinción de la comunidad
El art. 2.312 establece las causales.

1º Reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
2º Por la destrucción de la cosa común;
3º Por la división del haber común. En este último caso, el art. 2313
establece que la división de las cosas comunes y los derechos y
obligaciones que de ella resultan, se sujetarán a las mismas reglas que en
la partición de la herencia.(arts. 1317 a 1353)
En cuanto a la posibilidad de que la comunidad pueda terminar por
prescripción, nos remitimos a los argumentos de aquellos que rechazan y
de aquellos que aceptan tal hipótesis, estudiados a propósito de la
prescripción adquisitiva.
LA LEY COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES
La ley es en realidad la fuente mediata de todas las obligaciones.

Pero se denominan obligaciones legales, aquellas que no reconocen
como causa generadora ninguna otra fuente. Nacen de la sola disposición
de la ley. Esta es su antecedente único, directo, inmediato. Tienen un
carácter excepcional, requieren de texto expreso de la ley. (art. 2284)
Es especialmente en el campo del Derecho de Familia donde
encontramos casos de obligaciones legales, especialmente en las relaciones
filiales y maritales, en el derecho de alimentos, etc.
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TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS
PARTE GENERAL
CAPITULO I: ASPECTOS GENERALES.
1.- El concepto tradicional de contrato.
El contrato es un acto jurídico bilateral o convención que crea

derechos y obligaciones. Se atribuye a la voluntad de las partes un
poder soberano para engendrar obligaciones.
La voluntad de las partes es por lo tanto, al mismo tiempo:
• Fuente de las obligaciones; y
• Medida de dichas obligaciones, en cuanto ella fija el alcance o
extensión de las mismas.
La voluntad de las partes contratantes determina así el
nacimiento del contrato y sus efectos.
Tal concepto de contrato es fruto de la doctrina de la autonomía
de la voluntad, que recogida por el Código Civil francés, también se
encuentra como uno de los principios fundamentales del Código Civil
chileno.
Para la doctrina, este principio fundamental de la autonomía de la
voluntad, se descompone, fundamentalmente, en dos subprincipios:
• El consensualismo; y
• La libertad contractual.
Más adelante serán analizados.
2.- El concepto de contrato en el Código Civil chileno.
Nuestro Código Civil menciona los contratos como una de las

cinco fuentes clásicas de las obligaciones (artículo 1437).
El artículo 1438 define a su vez el contrato “o convención”,
haciendo sinónimas ambas expresiones. Tal confusión es criticada por
la doctrina nacional, puesto que la convención es el género (acuerdo de
voluntades destinado a crear, modificar, transferir o extinguir derechos
u obligaciones) y el contrato una especie de convención (acuerdo de
voluntades destinado a crear derechos y obligaciones), recordándose
que todo contrato es una convención, pero no toda convención es un
contrato. Así, por ejemplo, la resciliación o mutuo disenso, el pago y la
tradición son actos jurídicos bilaterales o convenciones, pero no son
contratos, porque extinguen (los tres) y transfieren (la última) derechos
y obligaciones, pero no los crean. Por su parte, la novación es a la vez
convención y contrato, porque modifica y crea obligaciones, es decir, es
al mismo tiempo un modo de extinguir las obligaciones y un contrato.
La renegociación de un crédito, por ejemplo, es una convención que
modifica obligaciones, pero no implica crear las mismas, pues su fuente
generadora fue el respectivo contrato de mutuo.
Teoría General del Contrato – Juan Andrés Orrego Acuña 1

Sin embargo, cabe tener presente que esta confusión o
identificación entre convención y contrato también la podemos
encontrar en otros códigos civiles. Así, el Código Civil alemán (del año
1900) y el Código Civil italiano (del año 1942), para el cual contrato es
“el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre
ellas una relación jurídica patrimonial”. Por su parte, el artículo 1137 del
Código Civil argentino (de Dalmacio Vélez Sarsfield), establece: “Hay un
contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
declaración de voluntad común, destinada a regular sus derechos”
(concepto atribuido a Savigny).
Una segunda crítica se formula a la definición del artículo 1438,
en cuanto al objeto del contrato. Debemos recordar que el objeto de
todo acto jurídico, y el contrato entre ellos, son los derechos y
obligaciones, mientras que tales derechos y obligaciones tienen a su vez
por objeto una prestación que puede consistir en un dar, hacer o no
hacer (artículo 1460). De ahí a que se diga que cuando el artículo 1438
señala que en el contrato una parte se obliga para con otra a dar, hacer
o no hacer, se omite una etapa, desde el momento que se hace
referencia a la prestación como objeto del contrato, en circunstancias
que la prestación es el objeto de la obligación y no del contrato.
Una definición de contrato más precisa, siguiendo al profesor
Jorge López Santa María, sería la siguiente: “el contrato (es un acto
jurídico que) engendra obligaciones y (…) éstas a su vez tienen por objeto
dar, hacer o no hacer alguna cosa” 1 (la definición está contenida en “Los
Contratos. Parte General”. Dos Tomos, segunda edición actualizada del
año 1998, la mejor obra en esta materia, y que seguiremos
preferentemente en esta parte del curso).
3.- Elementos del contrato.
En estas ideas preliminares en torno al contrato, debemos tener

presente también que el artículo 1444 establece que en todo contrato
distinguimos cosas que son de su esencia (comunes y propias), de su
naturaleza y accidentales.
Nos remitimos a lo que ya estudiamos en Derecho Civil I.
4.- Funciones de los contratos.
Muy amplio es el campo de acción de los contratos. Abarca todo

acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones, tanto en el
campo de los derechos patrimoniales como de los derechos de familia,
sin que tenga importancia si sus resultados son permanentes o
transitorios.
En otras palabras, el campo de acción de los contratos no se
restringe al aspecto patrimonial, a los bienes, sino que también abarca
a las personas (así, por ejemplo, en el matrimonio).
1
LOPEZ SANTA MARÍA, Jorge, “Los Contratos. Parte General” (Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
año 1998), Tomo I, Segunda edición actualizada, pág. 18.

Para algunos autores, el concepto de contrato comprende
solamente los actos jurídicos destinados a crear obligaciones de
carácter transitorio, mientras que si se establece o crea un estatuto de
carácter permanente, el acto dejaría de ser un contrato para convertirse
en una institución.
En términos generales, los autores hablan de dos funciones que
cumplen los contratos: económica y social.
El contrato cumple sin duda una función económica de la mayor
importancia: es el principal vehículo de las relaciones económicas entre
las personas. La circulación de la riqueza –principio fundante del
Código Civil-, el intercambio de bienes y servicios, se cumple
esencialmente a través de los contratos.
Ninguna persona en su actividad cotidiana, puede escapar al
influjo de las normas legales que regulan a los contratos. Sin ellos, el
mundo de los negocios sería imposible.
Pero el contrato cumple también una función social: no sólo sirve
el contrato para la satisfacción de necesidades individuales. Además, es
un medio de cooperación entre los hombres. Pensemos que el trabajo, la
vivienda, el estudio, la recreación, la cultura, el transporte, etc.,
implican usualmente una dimensión social o una relación de
cooperación entre diversas personas.
Advirtamos sí que sólo en el Siglo XX llegó a consolidarse la
función social de los contratos, en una tendencia destinada a corregir
ciertos abusos que se amparaban en la noción de contrato
exclusivamente voluntarista, propia del Siglo XIX. Ello hizo intervenir al
legislador, dictando normas imperativas reguladoras de las cláusulas
más importantes de aquellos contratos considerados socialmente más
significativos. Aparece así el contrato dirigido, bajo la impronta del
orden público social o de protección de aquellos individuos dotados de
menos poderes de negociación, frente a otros colocados en una posición
más fuerte.
Aclaremos sí que no siempre la cooperación se impone a los
contratantes externamente, por el poder público, sino que puede
alcanzarse espontáneamente, cuando los particulares aúnan esfuerzos
en torno a un objetivo de relevancia social.
Desde otro punto de vista, la función social de los contratos se
relaciona directamente con el principio de la buena fe, que impone a
cada contratante el deber de lealtad y de corrección frente a la otra
parte durante todo el iter contractual, vale decir, desde las
negociaciones o conversaciones preliminares –fase precontractual-,
pasando por la celebración del acto jurídico hasta la ejecución del
contrato y abarcando incluso las relaciones postcontractuales.
Desglosando las funciones económica y social de los contratos,
distinguen los autores diversas subfunciones de los contratos, en todo
caso no taxativas:
a) Función de cambio o de circulación de los bienes: que se realiza
mediante los contratos traslaticios de dominio, por ejemplo, la
compraventa, la permuta, la donación, el mutuo, la transacción

(cuando recae en un objeto no disputado), el aporte en dominio a una
sociedad, el cuasiusufructo y el depósito irregular.
b) Función de crédito: mutuo, contratos bancarios. Estas son figuras
onerosas; excepcionalmente, esta función es gratuita, como ocurre en el
comodato o préstamo de uso.
c) Función de garantía: mediante contratos accesorios como la prenda,
la hipoteca o la fianza, destinados a fortalecer el derecho del acreedor a
obtener el cumplimiento de la obligación principal caucionada.
d) Función de custodia: a través de contratos destinados a la guarda y
conservación de bienes ajenos, como el depósito.
e) Función de uso y goce: que se concreta en contratos que
proporcionan a un tercero el uso y a veces el goce de una cosa, pero no
el dominio, como el arrendamiento, el usufructo, los contratos que
generan los derechos reales de uso y la habitación.
f) Función laboral: contrato de trabajo, contrato de arrendamiento de
servicios, mandato (especialmente el mercantil a comisionistas).
g) Función de previsión: seguros mutuos, seguros comerciales, renta
vitalicia, administradoras de fondos de pensiones, isapres, etc.
h) Función cultural y educativa: contrato de prestación de servicios
educacionales, de investigación científica, de extensión, etc.
i) Función de recreación: hotelería, transporte con fines turísticos,
contratos de espectáculos, el juego y la apuesta, etc.
j) Función de cooperación: si bien se encuentra prácticamente en todos
o en casi todos los contratos, aparece más patente en los llamados
actos intuito personae, como el mandato, la donación, las sociedades de
personas, etc.
5.- Clasificación de los contratos.
Al respecto, debemos considerar en primer lugar aquellas

clasificaciones legales, contenidas en el Código Civil, y en segundo
lugar, aquellas que ha ido elaborando la doctrina recogiendo la
cambiante realidad social, cultural y económica, cuya dinámica
ciertamente excede las fijaciones que el legislador puede efectuar.
5.1. Clasificaciones del Código Civil chileno.
A) Contratos unilaterales y bilaterales.
a.1) Conceptos.
Se refiere a esta clasificación, el artículo 1439 del Código Civil.

Los contratos se denominan unilaterales o bilaterales según
impongan obligaciones a una sola de las partes o a ambas partes. No se
atiende con esta clasificación al número de voluntades que se requieren
para que se perfeccione el acto jurídico, sino al número de partes
obligadas, partiendo de la base que ya existe acuerdo de dos o más
voluntades, es decir, ya existe una convención o acto jurídico bilateral,
que crea obligaciones.

No es lo mismo entonces un acto jurídico bilateral y un contrato
bilateral, pero siempre el contrato, como acto jurídico, será bilateral,
aun cuando como contrato pueda a su vez ser unilateral o bilateral.
En esta clasificación de los contratos tampoco se atiende al
número de las obligaciones que se originan, sino a la circunstancia de
que se obligue una parte o ambas mutuamente.
Contratos unilaterales, entonces, son aquellos en que una de las
partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna. Se
requiere obviamente el consentimiento o acuerdo de voluntades de
ambas partes, pero una asume el papel de deudor y la otra el de
acreedor. Ejemplos de contrato unilateral: donación, comodato,
depósito, mutuo, prenda, hipoteca.
Contratos bilaterales o sinalagmáticos, por su parte, son aquellos
en que ambas partes se obligan recíprocamente. El contrato genera
obligaciones contrapuestas, de manera que cada parte es deudora y
acreedora de la otra. Ejemplos: compraventa, permuta, transacción,
arrendamiento, sociedad, mandato.
a.2) Trascendencia de la clasificación.
La distinción entre contratos unilaterales y bilaterales es la que

tiene consecuencias jurídicas más importantes:
1º Resolución del contrato por falta de ejecución o cumplimiento:
artículo 1489, condición resolutoria tácita. En todo contrato bilateral va
envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por una de las partes
lo pactado, caso en el cual el acreedor o contratante diligente (o sea el
que por su parte ha cumplido o está llano a cumplir con sus
obligaciones) puede solicitar la resolución del contrato con
indemnización de los perjuicios, si el deudor se encuentra en mora de
cumplir.
Según los términos del artículo 1489, la condición resolutoria
tácita sería inoperante en los contratos unilaterales. No hay acuerdo en
la doctrina, sin embargo. Para algunos, sólo tiene cabida en los
contratos bilaterales; para otros, cabe en todo contrato oneroso (que
usualmente será también bilateral, pero según veremos más adelante,
hay varios casos de contratos unilaterales y onerosos). El Código Civil,
en todo caso, contempla la condición resolutoria tácita a propósito de
dos contratos unilaterales: en el comodato (artículo 2177) y en la
prenda (artículo 2396). En ambas disposiciones, si el comodatario o el
acreedor prendario infringen su obligación (el primero, porque destina
la cosa a un uso que no corresponde al de su naturaleza y el segundo
porque sencillamente usa la cosa, facultad de la que por regla general
carece), el comodante o el constituyente de la prenda podrán exigir la
restitución inmediata de la cosa prestada o prendada, extinguiéndose
por ende el contrato.
2º En cuanto a los riesgos: sólo en los contratos bilaterales se plantea el
problema de los riesgos (artículos 1550 y 1820), que consiste en
determinar si al extinguirse la obligación de una de las partes por caso
fortuito o fuerza mayor, se extingue también o por el contrario subsiste

la obligación de la otra parte. Recordemos que en el derecho chileno, la
obligación de la otra parte subsiste, y por lo tanto, en la compraventa,
por ejemplo, el comprador podrá pagar el precio sin recibir nada a
cambio, cuando la cosa específica o cuerpo cierto se destruyó
fortuitamente en manos del vendedor, sin mediar condición suspensiva
o estipulación en contrario.
En los contratos unilaterales, tal problema no se plantea, puesto
que el caso fortuito o fuerza mayor extingue las obligaciones de la única
parte obligada, extinguiéndose por ende la relación contractual.
3º Principio de “la mora purga la mora”: contenido en el artículo 1552,
se aplica sólo en los contratos bilaterales; ninguna de las partes está en
mora dejando de cumplir lo pactado, mientras la otra no cumpla o esté
pronta a cumplir sus obligaciones recíprocas. Es la llamada “excepción
de contrato no cumplido”, conforme a la que el demandado puede
negarse a cumplir la prestación que le corresponde, mientras el
demandante no cumpla o no de principio a la ejecución de la obligación
que el contrato ha puesto de su cargo.
4º Cesión de derechos: en los contratos bilaterales, es más usual que
una de las partes ceda a un tercero el conjunto de sus créditos y
obligaciones que emanan del contrato (lo que no significa, en todo caso,
que no pueda operar la cesión de créditos emanados de un contrato
unilateral, cuando la única parte que tiene derecho a recibir la
prestación, transfiere su derecho a otro).
5º Resolución y revisión del contrato: según lo estudiamos, en la
doctrina comparada y en algunas legislaciones, se admite en los
contratos bilaterales la resolución o la revisión de los contratos por
excesiva onerosidad sobreviniente: teoría de la imprevisión,
estrictamente ligada con los contratos onerosos, de ordinario opera
respecto de los contratos onerosos bilaterales (lo que no excluye, en
algunos casos, que pueda operar en un contrato oneroso unilateral).
a.3) Contratos sinalagmáticos imperfectos.
En el contrato propiamente bilateral o sinalagmático perfecto,

todas las obligaciones nacen al mismo tiempo: al momento de
perfeccionarse el contrato por la formación del consentimiento, o si se
trata de contratos solemnes, al cumplirse la solemnidad, o si estamos
ante contratos reales, con la entrega de la cosa.
Las obligaciones, que han nacido en un mismo instante, son
interdependientes, de manera que lo que a unas afecta, repercute en las
otras. Tal interdependencia no se agota en el nacimiento del contrato,
sino que se mantiene durante su ejecución y se proyecta hasta su
extinción.
Puede ocurrir sin embargo, que ciertos contratos que nacen como
unilaterales, por circunstancias posteriores a su generación originen
obligaciones para aquella de las partes que inicialmente no contrajo
obligación alguna. Tales son los denominados “contratos sinalagmáticos
imperfectos”.

Así ocurre, por ejemplo, en el depósito y en el comodato, contratos
unilaterales, pues sólo generan obligaciones para el depositario y el
comodatario, pero que pueden, a posteriori, generar obligaciones para el
depositante y para el comodante, que consistirán en el reembolso de los
gastos de conservación de la cosa o en indemnizar los perjuicios
ocasionados por la mala calidad de la cosa (artículos 2235, 2191 y
2192). Igual acontece en la prenda (artículo 2396).
La doctrina critica sin embargo la denominación de
sinalagmáticos o bilaterales imperfectos, porque da la idea que en
definitiva nos encontramos ante contratos bilaterales, lo que no es
exacto. En efecto, los contratos siguen siendo unilaterales, y tal
naturaleza la debemos buscar al momento de su nacimiento o
formación. El contrato unilateral no pierde su naturaleza si por hechos
sobrevinientes queda obligada la parte que inicialmente no lo estaba.
Las nuevas obligaciones, en verdad, no tienen su fuente en el contrato,
sino en la ley, siendo independientes de las otras obligaciones
primitivas, y no interdependientes. Las obligaciones primitivas,
entonces, tienen por fuente el contrato, mientras que en el caso de las
sobrevinientes, es la ley.
No tienen lugar en los contratos sinalagmáticos imperfectos, por
tanto, las instituciones que antes reseñábamos como propias de los
contratos bilaterales: condición resolutoria tácita (con las salvedades
que hicimos respecto del comodato y la prenda), la teoría de los riesgos
y la excepción de contrato no cumplido. Algunos autores, sin embargo,
intentan asimilar la última a estos contratos unilaterales, pero ello debe
descartarse, desde el momento que la ley otorga en este caso otro
instrumento: el derecho legal de retención (artículos 2193 y 2234).
a.4) Contratos plurilaterales o asociativos.
Son aquellos contratos que provienen de la manifestación de

voluntad de dos o más partes, todas las cuales resultan obligadas en
vista de un objetivo común. Arranca este concepto del Código Civil
italiano.
Esta noción se aplica especialmente al contrato de sociedad. En
verdad, entre contrato bilateral y plurilateral no hay diferencia
cualitativa o de fondo, sino sólo cuantitativa. El contrato plurilateral,
sin perjuicio de ciertos rasgos distintivos, sería una especie de contrato
bilateral.
En la doctrina comparada, especialmente italiana, se indican
algunas diferencias entre uno y otro:
1º En los contratos bilaterales surgen obligaciones correlativas y
diferentes para las partes (por ejemplo, en la compraventa, la entrega de
la cosa por el vendedor y el pago del precio por el comprador); en los
plurilaterales, cada parte adquiere derechos y contrae obligaciones
respecto a todos los demás (en el contrato de sociedad, por ejemplo,
todos los socios se obligan a efectuar un aporte).
2º En los contratos bilaterales, los vicios del consentimiento traen
consigo la nulidad del acto jurídico; en los plurilaterales, el vicio de que

adolece la voluntad de uno de los contratantes implica la ineficacia de
su concurso al acto jurídico, pero el contrato mantiene validez en la
medida que las otras partes puedan lograr la finalidad en vista de la
que se contrató. En otras palabras, el contrato subsiste entre las demás
partes.
3º En principio, los contratos bilaterales están circunscritos a las partes
originalmente contratantes (aunque cabe la posibilidad de cesión de los
derechos); los plurilaterales permiten el ingreso de nuevas partes o el
retiro de las originales (en la sociedad, el retiro e ingreso de socios).
4º Los contratos bilaterales suelen extinguirse tan pronto nacen,
mientras que los plurilaterales suelen generar situaciones estables,
jurídicas y económicas, destinadas a durar un tiempo prolongado.
B) Contratos gratuitos y onerosos.
b.1) Concepto.
El artículo 1440 del Código Civil define unos y otros. El aspecto

fundamental reside en la utilidad que preste el contrato a las partes.
Contrato a título oneroso es por tanto aquél en que cada parte paga la
ventaja que obtiene del contrato, es decir, percibe un beneficio a cambio
de una contraprestación actual o futura. Contrato a título gratuito, en
cambio, es aquél en que una de las partes se procura una ventaja sin
que ello le demande un sacrificio, porque no debe suministrar una
contraprestación a cambio del beneficio que recibe.
Como señala López Santa María, lo que permite clasificar a los
contratos en gratuitos y onerosos es un criterio económico, y no un
criterio eminentemente técnico-jurídico, como el que sirve de base a la
distinción entre contratos unilaterales y bilaterales. De lo que se trata
es discernir si el contrato resulta útil o provechoso para una de las
partes o para ambas.
b.2) Acerca de si los contratos bilaterales son siempre onerosos: regla

general y excepciones.
Para Ramón Meza Barros, los contratos bilaterales son siempre

onerosos: al obligarse, ambas partes reportan un beneficio y soportan el
gravamen que significa la obligación recíproca.
Tal conclusión (que también sustentan Abeliuk, Mery y
Somarriva), es criticada por López Santa María: señala éste que aun
cuando lo habitual es que los contratos bilaterales sean onerosos,
existen figuras concretas de contratos bilaterales gratuitos, citando al
efecto:
1º El mandato no remunerado: si bien el mandato es por naturaleza
remunerado, en la práctica muchas veces tiene carácter gratuito,
especialmente considerando que se trata de un contrato de confianza.
Cuando no se remunera al mandatario, el contrato es gratuito y
exclusivamente en beneficio del mandante. Sin embargo, el contrato es
bilateral, ya que siempre impone al mandatario la obligación de hacerse

cargo de los negocios cuya gestión le encomienda el mandante y a éste
la obligación de proporcionar al mandatario lo necesario para ejecutar
el encargo.
2º La donación con cargas: la donación irrevocable o entre vivos, en la
que se impone al donatario una carga o modo en beneficio de un
tercero, es un contrato bilateral, pues genera obligaciones para el
donante y para el donatario, y al mismo tiempo gratuito, ya que no
origina utilidad económica al donante sino que exclusivamente al
donatario y al tercero beneficiado con el modo.
b.3) Acerca de si los contratos unilaterales son siempre gratuitos: regla

general y excepciones.
Por su parte, los contratos unilaterales son generalmente

gratuitos, pero también pueden ser onerosos, como señala
uniformemente la doctrina. Tal ocurre:
1º En el mutuo: cuando se refiere a dinero, el mutuario debe devolver la
suma recibida (el capital), más los intereses devengados (Ley número
18.010 sobre operaciones de crédito de dinero: la gratuidad no se
presume en estas operaciones. A falta de estipulación, el mutuario debe
pagar los intereses). El contrato entonces es provechoso para ambas
partes, pero sigue siendo unilateral, pues el único que resulta obligado
es el mutuario, a pagar las sumas adeudadas. En cambio, si se estipula
que la suma prestada no devengará intereses de ninguna clase, el
contrato será unilateral y gratuito, pues no le reportará beneficio alguno
al mutuante.
2º En el depósito, cuando el depositario está facultado para usar la cosa
en su provecho (artículos 2220 y 2222 número 2).
3º En el comodato en pro de ambas partes (artículo 2179): por ejemplo,
el perro de caza que se presta con la obligación de amaestrarlo; o la
parcela que se presta gratuitamente, obligándose el comodatario a
efectuar innovaciones que incorporen nuevas tecnologías en el manejo
de los frutales.
4º En las cauciones constituidas por terceros, ajenos a la obligación
principal que se garantiza, en virtud de una remuneración o prestación
en general realizada o prometida por el deudor principal. En tal
hipótesis, el contrato de hipoteca, prenda, fianza, etc., tendrá carácter
oneroso, pues tiene por objeto la utilidad del acreedor y del garante
(López Santa María). Sin embargo, algunos autores estiman que en el
caso anterior, el contrato es unilateral pero gratuito, pues para que
fuere oneroso, las partes contratantes deben gravarse recíprocamente, y
en los casos citados, es un tercero, ajeno el contrato, quien se grava a
favor de una de las partes contratantes (Somarriva).
b.4) Trascendencia jurídica de la clasificación de contratos gratuitos y

onerosos.
1º Para determinar el grado de culpa de que responde el deudor

(artículo 1547): tratándose de los contratos onerosos, el deudor

responde de la culpa leve, considerando que se obtiene por ambas
partes un beneficio mutuo. En cambio, en los contratos gratuitos,
debemos distinguir a qué parte reporta utilidad el contrato; si sólo
reporta utilidad al deudor (comodato, por regla general), responde hasta
de la culpa levísima, mientras que sólo responde de la culpa lata o
grave, si quien recibe la utilidad es la contraparte (el depósito, por regla
general).
2º Tratándose de la obligación de saneamiento de la evicción: esta se
reglamenta en la compraventa (artículo 1838 y siguientes),
arrendamiento (artículos 1928 y siguientes) y la sociedad (artículo
2085), pero en la doctrina nacional y comparada, se sostiene que es una
obligación de la naturaleza de todo contrato oneroso. Algunos códigos
civiles (argentino y peruano) establecen que el saneamiento de la
evicción se aplica a los contratos onerosos en general.
3º En los contratos gratuitos, la persona con quien se contrata es de
relevante importancia: se trata de contratos intuito personae. En
consecuencia, el error en cuanto a la persona, vicia el consentimiento
(artículos 1455, 1681 y 1682). En los contratos onerosos, la identidad
de la persona con quien se contrata es normalmente indiferente, de
manera que un error en tal aspecto no tiene trascendencia jurídica, no
vicia el consentimiento. Excepcionalmente, los contratos onerosos son
intuito personae, como por ejemplo tratándose de la transacción
(artículo 2456) o en el caso del mandato remunerado o de la sociedad de
personas.
4º Los contratos gratuitos imponen ciertos deberes a quienes reciben
los beneficios: así se aprecia en nuestro ordenamiento positivo, en las
donaciones entre vivos, las que son revocables por ingratitud del
donatario (artículos 1428 y siguientes). Ello es una excepción a la
irrevocabilidad de las donaciones entre vivos. Por su parte, el donatario
está obligado a proporcionar alimentos al donante que le hizo una
donación cuantiosa (artículo 321 número 5); el donante, por su parte,
goza del beneficio de competencia, si el donatario le demanda el
cumplimiento de la gratuidad (artículos 1417, 1625 –que define el
beneficio de competencia- y 1626 número 5).
5º La circunstancia de ser gratuito u oneroso el contrato determina las
condiciones en que es atacable por medio de la acción pauliana o
revocatoria: En efecto, conforme al artículo 2468, para revocar los
contratos gratuitos celebrados por el deudor en perjuicio de los
acreedores, basta la mala fe del primero; los contratos onerosos, en
cambio, son revocables en la medida que estén de mala fe el otorgante
(el deudor) y el adquirente (el tercero que contrató con el deudor), es
decir, se requiere que ambos conozcan el mal estado de los negocios del
deudor.
6º En los contratos gratuitos, la pura liberalidad es causa suficiente
(artículo 1467); en los contratos onerosos, la causa está en relación a
las prestaciones recíprocas y a las ventajas que se espera obtener.
7º En materia de contrato de arrendamiento, si el arrendador transfiere
la cosa arrendada, el adquirente a título gratuito está obligado a
respetar el contrato de arrendamiento; en cambio, si adquiere a título

oneroso, no está obligado a respetar el arrendamiento preexistente,
salvo que este se hubiere celebrado por escritura pública (artículo
1962).
8º En el cuasicontrato de pago de lo no debido, tratándose de una
especie o cuerpo cierto, si la cosa ha pasado a poder de un tercero,
quien pagó indebidamente podrá reivindicarla de dicho tercero, si éste
entró en posesión por título gratuito. No cabe reivindicarla si el tercero
adquirió por título oneroso y encontrándose de buena fe (artículo 2303).
Nótese que título “lucrativo” es sinónimo de gratuito (igual cosa en el
artículo 1962).
9º El legislador ha establecido diversas restricciones tratándose de
ciertos contratos gratuitos: así, exige la ley insinuación para donar, esto
es, autorización judicial para donar (artículo 1401); respecto también a
las donaciones hechas a legitimarios o a terceros, podrán resultar
inoponibles a los legitimarios, conforme al sistema de los acervos
imaginarios, que incluyen la acción de inoficiosa donación (artículos
1185 a 1187).
10° Para determinar cuando el acreedor prendario no puede invocar la
prenda tácita: cuando el deudor vende la cosa dada en garantía o
constituye a título oneroso un derecho para el goce o tenencia de la
cosa, y el comprador o el tercero en cuyo favor se constituye el derecho,
ofrece al acreedor pagar la obligación garantizada (art. 2404).
Tales son las consecuencias fundamentales de esta clasificación.

Podemos entonces sintetizar el contrato oneroso como aquel que implica
enriquecimiento y empobrecimiento recíprocos, y al contrato gratuito
como aquel que implica enriquecimiento para una de las partes y
empobrecimiento para la otra.
C) Contratos conmutativos y aleatorios.
c.1) Conceptos legales.
Se definen en el artículo 1441 del Código Civil y constituyen una

subdivisión de los contratos onerosos.
c.2) Críticas al art. 1441.
En la doctrina, se formulan dos críticas al precepto:

a) Desde el momento en que se adopta como determinante en el
concepto de contrato conmutativo "la equivalencia de las prestaciones
recíprocas", se incurre en un doble error:
1º Se supone por el art. 1441 que el contrato oneroso es siempre
bilateral, en circunstancias de que también puede ser unilateral, como
ya vimos;
2º Porque da la idea de una supuesta igualdad en las prestaciones,
significado que tiene precisamente la expresión "equivalente". Sin
embargo, todo contrato oneroso, sea conmutativo o aleatorio, conlleva

riesgo o incertidumbre, lo que en definitiva trae consigo cierto grado de
desigualdad en las ventajas económicas que obtienen las partes.
Recordemos en este punto que nuestro Derecho tolera tal
desigualdad en las utilidades que obtienen las partes, y sólo
excepcionalmente, en ciertos contratos, establece normas reguladoras,
al existir una ruptura violenta del equilibrio en las prestaciones: lesión
enorme, que puede conducir a la nulidad o a la reducción de la
prestación excesiva o el aumento de la prestación ínfima. En estos
casos, la regla general acerca de la subjetividad en la equivalencia de
las prestaciones se modifica, tornándose dicha equivalencia objetiva.
b) Se sugiere por el precepto que sólo podrían tener carácter
conmutativo los contratos onerosos que originan obligaciones de dar o
de hacer; conforme al tenor literal del art. 1441, parecieran excluirse los
contratos que originan obligaciones de no hacer, lo que ciertamente es
inadmisible.
c.3) Conceptos de contrato conmutativo y aleatorio.
Lo que básicamente distingue a los contratos conmutativos y

aleatorios, es que sólo en los primeros pueden las partes, al
perfeccionar el contrato, apreciar o estimar los resultados económicos
que traerá consigo. En los contratos aleatorios, en cambio, las partes no
pueden hacer ningún cálculo racional en relación a las consecuencias
económicas que producirá el contrato. El destino del contrato queda
supeditado al azar, a la suerte, a la más completa incertidumbre.
Por ello, más precisa es la definición que de estos contratos hace
el jurista español Sánchez Román: “Contratos conmutativos son todos
aquellos en los que cada una de las partes tiene en cuenta la adquisición
de un equivalente de su prestación, pecuniariamente apreciable, y bien
determinado desde el momento mismo de la celebración del contrato, y
aleatorios o de suerte, todos aquellos en que cada una de las partes tiene
también en cuenta la adquisición de un equivalente de su prestación,
pecuniariamente apreciable, pero no bien determinado en el momento del
contrato, corriendo los contratantes un riesgo de ganancia o pérdida”.
c.4) Distinción entre contratos aleatorios y condicionales.
No debemos confundir ambas clases de contrato. En los contratos

aleatorios, no queda supeditada a una contingencia la existencia o
inexistencia de las obligaciones, como ocurre en los contratos
condicionales. En los contratos aleatorios, lo que queda supeditado a
una contingencia es el resultado económico del contrato, es decir, la
mayor o menor utilidad que obtendrán las partes. Pero el contrato
aleatorio es un contrato puro y simple.
La condición es un elemento accidental, que las partes
voluntariamente incorporan al acto jurídico. En cambio, la contingencia
de ganancia o pérdida, que también implica futureidad e incertidumbre,
es un elemento de la esencia de los contratos aleatorios, que las partes
no pueden eliminar si acordaron celebrar un contrato de este tipo.

Con todo, hay casos en los que existe gran analogía entre
contratos condicionales y aleatorios, cuando del albur o contingencia
incierta depende ya no la extensión de lo que a una parte corresponde
pagar, sino que si tiene o no que pagar, es decir, si hay o no prestación.
Así ocurre, por ejemplo, en los contratos de seguro contra determinados
siniestros.
c.5) Ejemplos de contratos conmutativos y aleatorios.
La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos:

arrendamiento, mutuo con intereses, permuta, compraventa de cosas
que existen, etc.
De los contratos aleatorios trata el CC. en los arts. 2258 a 2283 y
entre ellos podemos mencionar la renta vitalicia, el juego, la apuesta, el
seguro, etc. También se menciona como contrato aleatorio la venta de
derechos litigiosos.
Hay contratos que pueden revestir carácter conmutativo o
aleatorio, como ocurre en la compraventa de cosas que no existen, pero
se espera que existan (arts. 1461 y 1813). Si las partes, al celebrar esta
clase de contratos, nada agregan, se entiende que el contrato es
conmutativo y condicional, y si la cosa en definitiva no llega a existir, se
entenderá fallida la condición; por el contrario, si las partes estipulan
que se compra la suerte, entonces estaremos ante un contrato puro y
simple, pero aleatorio.
c.6) Trascendencia jurídica de la clasificación.
Cabe citar un aspecto legal y otro doctrinario:

1º Aplicación de la lesión enorme en algunos contratos conmutativos,
cuando la ley expresamente lo dispone. Recordemos que la regla general
es que los contratos no sean rescindibles por lesión enorme, puesto que
la equivalencia es subjetiva, las prestaciones “se miran” como
equivalentes por las partes (aunque en verdad bien puedan no serlo).
Excepcionalmente, esta equivalencia debe fijarse dentro de ciertos
límites, cuando la ley así lo establece, y la sanción en caso de
contravención será la nulidad relativa o la reducción de la prestación
excesiva o el aumento de la prestación ínfima. Tal acontece en la
compraventa y la permuta de bienes raíces, por ejemplo.
Tratándose de la lesión enorme, la equivalencia deja de ser
subjetiva y se torna objetiva, considerando la grave desproporción de
las prestaciones que las partes miraron como equivalentes.
En nuestra legislación, los únicos casos en que se puede alegar
lesión enorme, son los siguientes:
• Compraventa voluntaria de inmuebles (arts. 1888 a 1896);
• Permuta de inmuebles (por aplicación de las normas de la
compraventa, art. 1900);
• Mutuo con interés (habrá lesión, cuando se pacte un interés que
exceda el máximo convencional);
• Anticresis (art. 2443);

• Partición (art. 1348);
• En la liquidación de la sociedad conyugal (art. 1776, que hace
aplicable el art. 1348);
• Casos de cláusula penal enorme (art. 1544).
• Aceptación de las asignaciones hereditarias (art. 1234). Este es el
único caso, típicamente unilateral, en el que cabe la lesión
enorme.
Sobre este tema, apuntemos finalmente que algunos autores
incluyen entre los vicios del consentimiento a la lesión, lo que otros
rechazan aludiendo a su carácter objetivo y no subjetivo: no interesa la
intención o los móviles de los contratantes, reduciendo la lesión a una
pura cuestión aritmética, con abstracción de toda otra consideración
personal o subjetiva.
2º Aplicación de la doctrina de la imprevisión (originada en Francia) o
resolución o revisión de los contratos por excesiva onerosidad
sobreviniente (originada en Italia). Nos remitimos a lo que explicamos
sobre el particular, a propósito del estudio de los actos jurídicos y de las
obligaciones.
D) Contratos principales y accesorios.
d.1) Conceptos.
El art. 1442 se refiere a esta clase de contratos.

Cabe señalar que aun cuando las expresiones “garantía” y
“caución” suelen utilizarse como sinónimos, hay entre ellas una relación
de género a especie. En efecto, toda caución es una garantía, pero no
toda garantía es caución, pues el derecho legal de retención es una
garantía, pero no es caución, pues no se trata de una obligación
“contraída” (artículo 46) para asegurar otra obligación. No hay de por
medio un contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente de la
garantía.
d.2) Ejemplos.
Son contratos principales, por ejemplo, la compraventa, el

arrendamiento, la sociedad, el mandato, el mutuo, el comodato, el
depósito, etc.
Son contratos accesorios, por ejemplo, la hipoteca, la prenda, la
fianza, la anticresis. Se agregan a los anteriores la solidaridad pasiva y
la cláusula penal de un tercero. Son en general las cauciones (art. 46).
Estas pueden ser reales o personales. En las primeras, una cosa
determinada garantiza al acreedor que se cumplirá íntegra y
oportunamente la obligación principal. Puede ser tal cosa un bien
mueble (prenda) o inmueble (hipoteca). En las cauciones personales, en
lugar de garantizar el cumplimiento de una obligación principal con un
determinado bien, es un sujeto (por ejemplo, un avalista y codeudor
solidario que suscribe un pagar‚) quien se obliga a cumplir dicha
obligación, si no lo hace el deudor principal.

Cabe recordar algo que explicamos en el estudio del acto jurídico:
aun cuando las expresiones “garantía” y “caución” suelen utilizarse
como sinónimos, hay entre ellas una relación de género a especie. En
efecto, toda caución es una garantía, pero no toda garantía es caución,
pues el derecho legal de retención es una garantía, pero no es caución,
pues no se trata de una obligación “contraída” (artículo 46) para
asegurar otra obligación. No hay de por medio un contrato, sino que es
la ley, en este caso, la fuente de la garantía. Lo mismo acontece con las
medidas precautorias que pueda decretar el juez, en el transcurso de
un litigio.
d.3) Importancia de la clasificación.
Esta clasificación tiene importancia, para determinar la extinción

de un contrato, de acuerdo al aforismo “Lo accesorio sigue la suerte de
lo principal”. En tal sentido, el contrato accesorio tiene una vida refleja
en relación al contrato principal (art. 2516, prescripción de acciones;
art. 2381 número 3; y art. 2434).
Este principio, con todo, no es absoluto. En efecto, hay casos en
los cuales, no obstante extinguirse el contrato principal, subsisten
contratos accesorios, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la reserva
de las cauciones, al operar una novación (artículos 1642 y 1643), o en
el caso de la “cláusula de garantía general”, a la que aludimos
seguidamente.
d.4) La “cláusula de garantía general”.
Si bien la lógica indica que el contrato principal debiera

celebrarse antes o al menos coetáneamente al contrato accesorio, en
ocasiones puede celebrarse un contrato accesorio no obstante que la
obligación principal aún no existe. Tal es el caso de la “cláusula de
garantía general”, cuya validez, respecto de la fianza y la hipoteca,
admiten expresamente los arts. 2339, 2º y 2413, 3º (nada dijo el Código
respecto de la prenda, por lo que algunos creen que no podría
estipularse en esta garantía).
En otras palabras, la ley admite la posibilidad de que se celebren
contratos accesorios para caucionar obligaciones principales futuras,
que aún no existen y que no es seguro que vayan a existir, y de un
monto también indeterminado. Usualmente, la cláusula se redacta en
los siguientes términos: “Se constituye hipoteca en favor del Banco X,
para asegurar el pago íntegro y oportuno de todas las obligaciones
contraídas por la sociedad Z, presentes o futuras, directas o indirectas,
en moneda nacional o extranjera, etc.”.
d.5) Los actos jurídicos dependientes.
En relación a esta clasificación, no deben confundirse los

contratos accesorios con los llamados contratos dependientes. Estos
últimos, si bien requieren para cobrar eficacia la existencia de otro

contrato, del que dependen, no están destinados a garantizar el
cumplimiento de este último. Tal ocurre con las capitulaciones
matrimoniales, art. 1715. Para que sean eficaces, requieren la
celebración del contrato de matrimonio, pero celebrado éste, las
capitulaciones, que no lo garantizan por cierto, cobran vida propia,
definiendo el régimen patrimonial entre los cónyuges.
Otro ejemplo que suele mencionarse es el contrato de novación
que, en cuanto genera una nueva obligación, depende de la convención
coetánea que extingue la antigua obligación (arts. 1628 y 1630). Sin
embargo, es posible refutar el carácter dependiente del contrato de
novación, sosteniendo que este es un acto jurídico unitario y no un acto
jurídico doble. Acto único que simultáneamente extingue la obligación
preexistente y crea la nueva obligación (de ahí la doble naturaleza
jurídica de la novación: contrato y modo de extinguir, igual que
acontece con la transacción).
E) Contratos consensuales, solemnes y reales.
e.1) Conceptos: art. 1443.
Esta clasificación dice relación con el momento en que nace el

contrato, concretamente con los requisitos que hay que cumplir para
que ello acontezca. Naturalmente que en todo contrato es requisito de
existencia la voluntad, que se denomina “consentimiento” en los actos
jurídicos bilaterales; pero el consentimiento debe expresarse en
diferentes formas según el tipo de contrato de que se trate. Se denomina
consensuales a los contratos para cuya formación basta el
consentimiento de las partes, la declaración de voluntad del aceptante,
sin que sea preciso cumplir con formalidades o más bien solemnidades,
ni tampoco entregar la cosa materia del contrato. En los contratos
solemnes, es necesario que el consentimiento se manifieste cumpliendo
con la formalidad objetiva que la ley preestablece. Finalmente, en los
contratos reales, el consentimiento se expresa con la datio rei o entrega
de la cosa.
Desde este punto de vista, recordemos que las normas acerca de
la formación del consentimiento contempladas en el C. de Comercio,
son aplicables a los contratos consensuales, pero no explican por sí
solas la formación del consentimiento en los contratos solemnes y
reales.
e.2) Los contratos consensuales, regla general.
En nuestro Código, imbuido por el dogma de la autonomía de la

voluntad, en teoría el contrato consensual es la regla general, dado que
si la voluntad tiene el poder de generar derechos y obligaciones, fijando
la medida o alcance de los mismos, no es posible, sin contradicción,
exigirle a esa misma voluntad el obedecer o que se manifieste a través
de fórmulas determinadas, como ocurría sobre todo en el Derecho
Quiritario en la antigua Roma.

En la práctica sin embargo, usualmente el contrato consensual es
un contrato formal, dado que deben cumplirse otras formalidades para
celebrarlo (de prueba, de publicidad o habilitantes). De ahí que algunos
autores subclasifiquen los contratos consensuales en propiamente
consensuales y consensuales formales.
En nuestro país, la mayoría de los contratos son consensuales:
compraventa de bienes muebles, arrendamiento (salvo si se trata del
arrendamiento de predios rústicos, pues en tal caso el contrato es
solemne, art. 5, DL número 993), mandato, fianza civil, transacción,
etc.
e.3) Los contratos solemnes.
* Característica fundamental: son solemnes los contratos en que se

requiere cumplir con una solemnidad objetiva, exigida por el legislador
en atención a la naturaleza del acto o contrato y no en atención al
estado de las personas que los ejecutan o celebran (pues en tal caso
estamos ante formalidades habilitantes); ni en atención a los intereses
de terceros (pues en tal caso estamos ante formalidades de publicidad);
ni en atención a exigencias probatorias (pues en tal caso estamos ante
formalidades de prueba); ni en atención al pacto de los propios
contratantes (pues en tal caso estamos ante formalidades
convencionales).
* Sanción: recordemos que la sanción será distinta, según se infrinja

una u otra de las formalidades reseñadas.
El incumplimiento de las solemnidades propiamente tales, trae
consigo la nulidad absoluta del contrato (art. 1682) o a juicio de
algunos, incluso la inexistencia jurídica (arts. 18 y 1701); una u otra
será entonces la sanción, cuando el contrato es solemne.
La omisión de las formalidades habilitantes, originará la nulidad
relativa del acto jurídico.
La omisión de las formalidades de publicidad, traerá consigo la
inoponibilidad del acto jurídico ante los terceros.
La omisión de las formalidades de prueba, supone la
inadmisibilidad de un determinado medio de prueba, para acreditar el
contrato.
La omisión de las formalidades convencionales, da derecho a
retractarse de la celebración del contrato.
* Ejemplos de solemnidades propiamente tales: son diferentes,

dependiendo del contrato; escritura pública (compraventa, permuta o
donación de bienes raíces, hipoteca, arrendamiento de predios rústicos);
escritura privada (promesa, fianza mercantil, también arrendamiento de
predios rústicos); autorización o aprobación judicial (insinuación en las
donaciones entre vivos y aprobación del contrato de transacción sobre
alimentos futuros debidos por ley: arts. 1401 y 2451); en el caso del
matrimonio, la intervención del Oficial del Registro Civil o ministro de
culto y en ambos casos, dos testigos, etc.

* Solemnidades convencionales: las partes pueden hacer solemne un
contrato al que la ley no da tal carácter (art. 1802). En tal caso, cabe el
derecho a retractarse, mientras la otra parte no cumpla con la
solemnidad. Con todo, el contrato podrá ser eficaz, no obstante no
cumplirse la solemnidad convencional, si las partes ejecutan actos que
implican renunciar al derecho a exigir el cumplimiento de la
solemnidad.
Ciertamente, las partes no pueden privar a un contrato de su
carácter solemne, si así lo dispuso la ley, pero en el caso del último
inciso del art. 1701, una escritura pública defectuosa valdrá como
instrumento privado. El defecto deberá ser de carácter formal (por
ejemplo, omisión de alguno de los requisitos exigidos por el Código
Orgánico de Tribunales a las escrituras públicas).
e.4) Los contratos reales.
* Característica fundamental: son contratos reales aquellos para cuya

formación o nacimiento se exige la entrega o tradición de la cosa
materia del contrato. No debemos confundir la entrega como fase del
nacimiento del contrato con la entrega de la cosa como fase de
cumplimiento o ejecución del contrato. Por ejemplo, en la compraventa
de cosa mueble, el contrato se perfecciona por el solo acuerdo de
voluntades, es consensual, siendo la entrega de la cosa vendida y el
pago del precio actos posteriores, propios de la ejecución del contrato.
Su omisión no afecta la existencia del contrato, sin perjuicio de las
acciones de las partes para exigir el cumplimiento de las obligaciones
respectivas.
* Casos de contratos reales: en el contrato real, quien entrega la cosa,

se torna acreedor de una obligación restitutoria, y quien la recibe es el
deudor. Por ejemplo, comodato, depósito, prenda civil, mutuo y
anticrésis. En los tres primeros casos, quien recibe la cosa pasa a ser
un mero tenedor y por ende devolverá al acreedor la misma especie o
cuerpo cierto. Tratándose del mutuo, el mutuario adquiere el dominio
de lo recibido, pasa a ser poseedor, quedando obligado a restituir otro
tanto del mismo género y calidad. En este punto, recordemos la figura
del cuasiusufructo (art. 789), que muchos asimilan al mutuo (arts.
2197 y 2198). Sin embargo, se aducen algunas diferencias entre ambas
instituciones:
• El título constitutivo es diferente: el cuasiusufructo puede
constituirse por ley, testamento o contrato, mientras que el
mutuo sólo por contrato;
• Sólo el cuasiusufructuario tiene el deber de prestar caución y
hacer inventario;
• Sus causales de extinción son diferentes.
Recordemos que la expresión “tradición” que utiliza el art. 1443 es
impropia, excepto para el mutuo, siendo la correcta la expresión
"entrega", más genérica.

Finalmente, en principio los contratos reales son unilaterales.
5.2. Clasificaciones doctrinarias de los contratos.
A) Contratos nominados o típicos y contratos innominados o atípicos.
a.1) Concepto.
Los primeros son aquellos que han sido expresamente

reglamentados por el legislador en Códigos o en leyes especiales y los
segundos los que no lo han sido.
Como apunta López Santa María, más correcto sería hablar de
contratos típicos y atípicos, puesto que existen numerosos contratos
dotados de un nombre consagrado por el repetido empleo y que sin
embargo son atípicos, pues carecen de reglamentación específica:
contratos de talaje, de cuota litis y de opción, por ejemplo.
a.2) Fuente de los contratos atípicos.
Los contratos atípicos no están configurados por la ley y van

surgiendo como creación de los particulares, fruto de la autonomía de la
voluntad y del aforismo “en el Derecho Privado sólo no puede hacerse
aquello que la ley expresamente prohíbe”. En definitiva, las partes van
moldeando figuras contractuales en función de sus intereses. La
libertad contractual viene a ser así una directa consecuencia de la
autonomía de la voluntad. La jurisprudencia ha concluido: “Dentro del
principio de la libertad de las convenciones nada hay que se oponga al
valor y eficacia de los que revisten la condición de innominados mientras
no pugnen con los preceptos jurídicos de orden público que corresponden
a los actos y declaraciones de voluntad y a las prescripciones generales
que reglan toda clase de contratos”. Especialmente, se agrega, que
tengan objeto y causa lícitos.
a.3) Calificación del contrato atípico.
A la luz del art. 1545, ninguna diferencia existe desde el punto de

vista de la obligatoriedad para las partes, entre contratos típicos y
atípicos: ambos son una ley para las partes, tienen plena fuerza
obligatoria. El problema se plantea desde la perspectiva de los efectos,
es decir, cómo quedan regulados los efectos de los contratos atípicos, si
las partes no tuvieron en cuenta las dificultades sobrevinientes y por
ende no acordaron para tales casos las estipulaciones pertinentes.
Corresponde determinar por qué normas supletorias han de regirse. El
criterio que se ha utilizado es el asimilar el contrato atípico al contrato o
a los contratos típicos más parecidos, a objeto de aplicar al primero las
normas de los segundos. Para ello, debe calificarse el contrato, es decir,
establecer su naturaleza jurídica, encuadrándolo en alguno de los tipos
definidos por la ley, sobre la base de la esencia de las circunstancias
que configuran el contrato, prescindiendo de la denominación que las

partes hayan empleado. Se trata de una cuestión de derecho, no de
hecho, y como tal, susceptible de revisión por la Corte Suprema vía
recurso de casación en el fondo. Para calificar un contrato atípico hay
que interpretarlo, fijando para ello la intención de los contratantes. Así
se determinará la legislación supletiva o supletoria de la voluntad de las
partes, que se aplicará en todo lo no previsto por éstas. En síntesis, las
lagunas contractuales se resuelven recurriendo a la analogía,
relegándose a un plano secundario a la equidad.
B) Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto

sucesivo.
b.1) Conceptos.
Reciben tal clasificación los actos y contratos, atendiendo a su

permanencia en el tiempo.
Los contratos de ejecución instantánea o de una sola ejecución,
son aquellos en los cuales las obligaciones se cumplen apenas se
celebra el contrato que las generó. Producen sus efectos
inmediatamente de celebrados, de manera que realizada la prestación
debida, desaparece el vínculo contractual, las obligaciones recíprocas.
En otras palabras, el contrato nace y se extingue de inmediato,
quedando las partes liberadas.
Sin embargo, usualmente subsisten algunas obligaciones que se
siguen proyectando, en estado latente o potencial. Así por ejemplo, en la
compraventa, el acuerdo de voluntades, el pago y la tradición, suelen
ser inmediatos. Subsiste sin embargo la obligación de saneamiento de
la cosa vendida, tanto en lo que respecta a la evicción como a los vicios
redhibitorios o defectos ocultos de la cosa (art. 1837).
Los contratos de ejecución diferida, son aquellos cuyos efectos se
van cumpliendo progresivamente, en el plazo estipulado por las partes o
el que corresponda a la naturaleza de la obligación. El plazo puede ser
expreso o tácito, por ende. Por ejemplo: mutuo a pagar en cuotas;
contrato de construcción; contrato de apertura de línea de crédito; etc.
Los contratos de tracto sucesivo o de ejecución sucesiva, son
aquellos que en el período de tiempo establecido por la ley o acordado
por las partes, van renovando sus efectos. Su cumplimiento va
escalonándose en el tiempo, durante un lapso prolongado. En estos
contratos, la relación jurídica que vincula a las partes, tiene
permanencia. Ejemplos: contratos de arrendamiento, de sociedad y de
trabajo. Estos contratos suelen llevar una cláusula en cuya virtud sus
efectos se van renovando por períodos similares, salvo voluntad
contraria de las partes. Cuando se verifica la renovación, se habla de
“tácita reconducción”.
b.2) Interés jurídico de la clasificación.
1º Respecto de la nulidad y la resolución: tratándose de los contratos de

ejecución instantánea y de ejecución diferida, la nulidad y la resolución

operan con efecto retroactivo, conforme a la regla general, volviendo las
partes al mismo estado en que se encontraban antes de contratar
(artículos 1687, para la nulidad y 1487, para la resolución). En los
contratos de tracto sucesivo, en cambio, en principio la nulidad y la
resolución sólo operan para el futuro, a partir de la fecha en que queda
ejecutoriada la respectiva sentencia.
2º En materia de riesgos: tratándose de contratos de ejecución
instantánea y de ejecución diferida, extinguida la obligación de una de
las partes por caso fortuito o fuerza mayor, subsiste sin embargo la
obligación correlativa (arts. 1550 y 1820): el riesgo corre por cuenta del
acreedor. En cambio, si el contrato es de tracto sucesivo, la extinción
por caso fortuito o fuerza mayor de la obligación de una de las partes,
extingue la obligación de la contraparte (art. 1950).
3º En relación a la teoría de la imprevisión: la doctrina de la excesiva
onerosidad sobreviniente, obviamente sólo cabe respecto de los
contratos de ejecución diferida y los contratos de tracto sucesivo.
4º Respecto de la resciliación (art. 1567), tratándose de contratos de
tracto sucesivo celebrados por tiempo indefinido, excepcionalmente,
puede tener lugar la resciliación por voluntad unilateral de uno solo de
los contratantes: desahucio (arrendamiento y contrato de trabajo, sea
en este último caso desahucio propiamente tal, para cargos gerenciales
o de confianza, sea bajo la modalidad de la causal de "necesidades de la
empresa").
5º En cuanto a la caducidad convencional del plazo o “cláusula de
aceleración”, opera sólo en los contratos de tracto sucesivo o de
ejecución diferida.
C) Contratos individuales y contratos colectivos.
c.1) Conceptos.
Contratos individuales son aquellos que requieren el

consentimiento unánime de las partes a quienes vincularán. El contrato
individual solamente crea derechos y obligaciones para los que
consintieron en él. Es el tipo normal de contrato y el único que tuvieron
en vista A. Bello y los demás redactores del CC.
Contratos colectivos son aquellos que crean obligaciones para
personas que no concurrieron a su celebración, que no consintieron o
que incluso se opusieron a la conclusión del contrato. Representan por
ende una excepción al principio del efecto relativo de los contratos, dado
que en este caso la convención no afecta exclusivamente a quienes la
celebraron. Ni el número de las partes ni la naturaleza de los intereses
en juego, determina que el contrato deba considerarse colectivo. Lo
sustantivo es que afecta a una colectividad o grupo de individuos que
no necesariamente han concurrido a su celebración, por el hecho de
pertenecer a dicha colectividad o grupo.
c.2) Ejemplos de contratos colectivos.

* En materia laboral, los contratos colectivos de trabajo; regirán a todos
los trabajadores, aún a quienes se opusieron a su celebración, y
también a los que se incorporen con posterioridad a la empresa;
* Convenios judiciales preventivos, en el procedimiento de quiebra:
acordados con el quórum exigido por la ley, serán obligatorios para
todos los acreedores;
* En general, los acuerdos adoptados por los propietarios de las
unidades, en el marco de la Ley número 19.537 de Copropiedad
Inmobiliaria.
D) Contratos libremente discutidos y contratos de adhesión.
d.1) Conceptos.
Lo que caracteriza a la relación jurídica de Derecho Privado, es

que consiste en una relación de coordinación, a diferencia de la relación
de Derecho Público, que se caracteriza como una relación jurídica de
subordinación. El contrato libremente discutido es aquél fruto de la
negociación, deliberación de las partes en cuanto a su contenido, en un
mismo plano de igualdad y libertad, en un ajuste de intereses
contrapuestos que se produce en las negociaciones preliminares o fase
precontractual. La autonomía de las partes sólo se verá limitada por la
ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.
El contrato de adhesión es aquel cuyas cláusulas son redactadas
por una sola de las partes, limitándose la otra a aceptarlas en bloque,
adhiriéndose a ellas. Nuestro CC. no reglamenta los contratos de
adhesión, pero cada día han ido cobrando mayor fuerza. Por ejemplo:
los contratos suscritos con Isapres, Administradoras de Fondos de
Pensiones, compañías de seguros, de cuenta corriente bancaria, de
líneas de crédito bancarias o abiertas en casas comerciales, etc.
También operan en el ámbito del suministro de servicios básicos, como
los relativos a energía eléctrica, agua potable, gas, etc. Responden estos
contratos a la masificación de dichas relaciones jurídicas, a la exigencia
de una rápida conclusión y a la necesidad de unificar relaciones
semejantes.
d.2) Características de los contratos de adhesión.
Para la doctrina, los signos distintivos del contrato de adhesión

serían los siguientes:
1º Se trata de contratos estrictos o rígidos, en el sentido que el
adherente nada puede cambiar, se encuentra ante un “contrato-tipo”.
Existe un obvio desequilibrio en el poder negociador de los
contratantes. El destinatario de la oferta, siendo el más débil, no puede
discutirla, circunscribiéndose a aceptarla.
2º Son generales o impersonales, van dirigidos al público en general. La
oferta está destinada a toda una colectividad o grupo de contratantes
potenciales.

3º Son permanentes: la oferta se formula por un determinado plazo,
usualmente prolongado. La oferta suele mantenerse vigente mientras su
autor no la retira o modifica.
4º Minuciosidad: la oferta es pormenorizada, reglamentándose todos los
aspectos de la convención, aún aquellos extremadamente hipotéticos o
improbables.
d.3) Limitaciones legales a los contratos de adhesión.
En parte como un modo de impedir o al menos morigerar la

eventual inequidad que supone para una de las partes el contrato de
adhesión, se promulgó la Ley número 19.496, que establece normas
sobre protección de los derechos de los consumidores. En el marco de
esta ley, se define el contrato de adhesión como aquél cuyas cláusulas
han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el
consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. Esta ley ha
constituido un avance para frenar los eventuales abusos en que puede
incurrir quien redacta el contrato. Especialmente importantes son las
normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los
contratos de adhesión (art. 16). Se dispone al respecto que no
producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o
estipulaciones que:
• otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o
modificar a su solo arbitrio el contrato o suspender
unilateralmente la ejecución del contrato;
• Establezcan incrementos de precios por servicios, accesorios,
financiamientos o recargos, salvo que dichos incrementos
correspondan a prestaciones adicionales;
• Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias,
omisiones o errores administrativos, cuando ellos no les sean
imputables;
• Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
• Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al
consumidor.
• Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o
inutilizados antes de que se suscriba el contrato.
E) Contratos preparatorios y contratos definitivos.
e.1) Conceptos.
Contrato preparatorio o preliminar es aquel mediante el cual las

partes estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato, que por
ahora no pueden concluir o que está sujeto a incertidumbre, siendo
dudosa su factibilidad. Al decir de Fernando Fueyo, es una vinculación,
nacida de contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes, es sólo
preliminar o previa, puesto que lo que se intenta es una relación futura
y definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las mismas partes
concertantes. Mediante el contrato preparatorio, las partes que no

pueden obtener de inmediato el resultado económico que esperan,
quedan vinculadas jurídicamente y pueden mientras tanto resolver las
dificultades legales, financieras, etc., hasta que una vez subsanadas,
puedan celebrar el contrato definitivo y satisfacer plenamente sus
intereses.
Contrato definitivo es aquel que se celebra cumpliendo con la
obligación generada por el contrato preparatorio. Tal obligación es de
hacer, y consiste en suscribir, dentro de un plazo o si se cumple una
condición, el futuro contrato.
e.2) Clases de contratos preparatorios.
Según la doctrina, se clasifican en generales y especiales.

Entre los contratos preparatorios generales de más ordinaria
ocurrencia se encuentran:
* El contrato de promesa de celebrar contrato (art. 1554);
* El contrato de opción (según Fueyo, “es aquel que consiste en la oferta
unilateral de contrato que formula una de las partes, de manera
temporal, irrevocable y completa, en favor de la otra que de momento se
limita a admitirla, reservándose libremente la facultad de aceptarla”);
* El contrato de corretaje o mediación (en este caso, la obligación que
asume una de las partes es con el corredor o intermediario, y no con la
otra parte actual o futura, con la que celebrará el contrato definitivo);
Entre los contratos preparatorios especiales, son los más usuales:
* En el ámbito procesal, el contrato preparatorio de arbitraje o cláusula
compromisoria (se acuerda someter un litigio, actual o eventual, a la
jurisdicción arbitral, sin designarse todavía al árbitro);
* El pacto o promesa de preferencia;
* La compraventa con pacto de retroventa (que para la mayoría de los
autores, es una venta bajo condición resolutoria ordinaria: art. 1881);
* El contrato de apertura de crédito o línea de crédito (en su virtud, un
Banco, por ejemplo, se obliga a proporcionar préstamos en favor de
cierta persona, fijándose desde ya la tasa de interés, los plazos máximos
de vencimiento y demás particularidades de los mutuos, cumplida que
sean por el futuro mutuario determinadas condiciones, usualmente la
constitución de garantías, el alzamiento de garantías constituidas en
favor de otro acreedor, presentación de balances, estados de situación
patrimonial, etc); y
* El contrato de suscripción de acciones de una sociedad anónima en
formación.
CAPITULO II: LAS CATEGORIAS CONTRACTUALES.
1.-) El contrato dirigido.
También se le conoce como contrato normado o dictado por el

legislador. Usualmente, las normas legales relativas a los contratos son
supletorias de la voluntad de las partes, se aplican en el silencio de los

contratantes. Tratándose de los contratos dirigidos, por el contrario, las
normas legales asumen un carácter imperativo. Las partes no pueden
alterarlas, sea en materia de contenidos o efectos de la convención,
sea en materia de personas con las cuales debe celebrarse el contrato.
Respecto del contenido o los efectos de la convención, son contratos
dirigidos, por ejemplo:
• El contrato de trabajo;
• El contrato de matrimonio; y
• El contrato de arrendamiento de predios urbanos.
Respecto a las personas con las que se celebra el contrato, cabe
señalar, por ejemplo:
• Art. 25 de la Ley de Sociedades Anónimas, que establece en favor
de los accionistas el derecho de compra preferente de las nuevas
acciones que se emitan;
• Art. 10 del Código de Minería, por el cual se establece que el
Estado tiene un derecho de compra preferente respecto de ciertos
minerales (en los que haya presencia de torio y uranio, ambos
radioactivos).
El fenómeno del contrato dirigido se inicia a comienzos del Siglo
XX, especialmente en el ámbito del incipiente Derecho Laboral. Van
introduciéndose por el legislador una serie de derechos irrenunciables
por el trabajador, que las partes por ende no pueden excluir del
contrato individual de trabajo.
2.-) El contrato forzoso.
a) Concepto.
Es aquel que el legislador obliga a celebrar o da por celebrado.
b) Clases de contrato forzoso.
Se suele clasificar en contrato forzoso ortodoxo y heterodoxo.

El contrato forzoso ortodoxo se forma en dos etapas: en la
primera, hay un mandato de autoridad que exige contratar. En la
segunda, quien recibe el mandato procede a celebrar el respectivo
contrato, pudiendo generalmente elegir a la contraparte y discutir con
ella las cláusulas de la convención. De ahí que se diga que la autonomía
contractual, en cierta medida, subsiste en este tipo de contratos
forzosos.
El contrato forzoso heterodoxo, en cambio, se caracteriza por la
pérdida total de la libertad contractual. El contrato tradicional
desaparece y el legislador constituye el contrato “de un solo golpe”. No
hay etapas que distinguir, ya que el contrato no precisa de intercambio
de voluntades. El vínculo jurídico, las partes y el contenido del negocio
jurídico, se determinan imperativamente por un acto único del poder
público.
c) Ejemplos de contratos forzosos.

1º Ortodoxos:
• Art. 374 (obligación del guardador de constituir fianza o caución);
• Art. 669,1º (en la accesión de mueble a inmueble o industrial, el
dueño del suelo puede forzar al que edificó o plantó en él, a
comprarle el predio);
• Art. 775 (obligación del usufructuario de constituir caución de
conservación y restitución de la cosa fructuaria);
• Artículo 1773 (en el pago de las recompensas, al disolverse la
sociedad conyugal, puede operar una dación en pago forzada
hecha por el marido, a favor de la mujer);
• Artículo 2178, inciso 2°, en el comodato: el comodante puede
obligar al comodatario a celebrar un contrato de compraventa, si
la cosa se hubiere deteriorado gravemente, estando en poder del
comodatario;
• Obligación de contratar un seguro automotriz para obtener
permiso de circulación; etc.
2º Heterodoxos:
• Art. 662 del Código de Procedimiento Civil (hipoteca legal);
• Art. 71 del Código Tributario (el adquirente de los bienes,
negocios o industrias de quien cesa en sus actividades, pasa a
tener el carácter de fiador del vendedor o cedente ante el Fisco,
sin que medie consentimiento alguno).
3.-) El contrato tipo.
a) Concepto.
Es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes

predisponen las cláusulas de futuros contratos o las condiciones
generales de la contratación.
Al celebrar el contrato tipo, se adopta por los contratantes un
formulario o modelo, destinado a ser reproducido sin alteraciones
importantes en diversos casos posteriores que equivalen, cada uno, a
un contrato prerredactado.
Los contratos tipo son de gran utilidad, especialmente para
numerosas figuras jurídicas estandarizadas, pero la doctrina advierte
también sus peligros: suelen ser, igual que acontece en los contratos de
adhesión, el instrumento que emplean las empresas para imponer
cláusulas abusivas a los consumidores. En lugar de fijar un modelo
equitativo de contrato futuro, el contrato tipo con frecuencia se celebra
para beneficio exclusivo de quienes predisponen las condiciones de la
contratación.
Como se dijo, la Ley número 19.496 constituye un avance en la
protección de los consumidores.
b) Clases de contratos tipo.
Se distingue entre contratos tipo unilaterales y bilaterales.

El contrato tipo se denomina unilateral o “cartel”, cuando quienes
concluyen el contrato tipo destinado a fijar las condiciones generales del
tráfico comercial son grupos económicos o empresas cuyos intereses
son convergentes. Sus autores no negocian en absoluto con sus futuros
clientes. Estos, los consumidores, no participan en el acto jurídico
destinado a fijar la fórmula tipo. Es la hipótesis del seguro, del
transporte aéreo y marítimo, de los acuerdos entre comerciantes o entre
distribuidores para uniformar los precios de venta al público, etc.
Por el contrario, cuando las partes que participan en la
conclusión del contrato tipo tienen intereses divergentes, el contrato
tipo se denomina bilateral: por ejemplo, convenciones colectivas de
trabajo acordadas por los representantes de los trabajadores. Los
contratos individuales de trabajo que se celebren con posterioridad,
deber n enmarcarse en los acuerdos tipo previamente concretados.
4.-) El contrato ley.
a) Concepto.
En virtud del mecanismo de los contratos leyes, el Estado

garantiza que en el futuro no modificará ni derogará ciertas franquicias
contractuales vigentes.
La ley puede dictarse antes o después del contrato. En el primer
caso, la ley autoriza de un modo general la conclusión de determinado
contrato, cuyos beneficios o efectos no serán susceptibles de
modificación ulterior; en el segundo caso, la administración celebra el
convenio respectivo con el beneficiado y después una ley lo aprueba.
Esta clase de contratos suele estar asociada a garantizar a los
inversionistas nacionales o extranjeros la estabilidad de ciertas normas
que regulan una actividad económica, con el objeto de impedir un
cambio sustancial en las reglas, que afecte la expectativa de utilidades
considerada por dichos inversionistas.
Ejemplo de contrato ley: la Ley número 18.392, de 1985, que
establece por 25 años un régimen de franquicias tributarias y
aduaneras en favor de las empresas que se instalen físicamente en la
12ª Región.
b) Recepción en la jurisprudencia.
La Corte Suprema ha respaldado la plena eficacia de los

contratos-leyes, admitiendo que ellos se encuentran a medio camino
entre los contratos de Derecho Privado y los de Derecho Público,
afirmando “que no puede el Estado unilateralmente desahuciarlos,
porque se trata de convenciones de carácter bilateral que producen
beneficios y obligaciones para ambos contratantes y que deben ser
cumplidas de buena fe. Por lo tanto, la franquicia tributaria y demás
beneficios que el Estado otorga a particulares a cambio de las
prestaciones que éstos han debido realizar en favor de aquél, constituyen
para los terceros un derecho adquirido que incorporan a su patrimonio y

que no puede ser desconocido por la decisión unilateral del estado
contratante”.
c) Crítica a la noción de contrato-ley.
El profesor Eduardo Novoa Monreal disiente de la conclusión de

la Corte Suprema, acerca de la validez de los contratos leyes. Sostiene
que estos contratos importarían una inadmisible enajenación de la
soberanía nacional, pues no obstante que en Derecho Público sólo se
puede hacer lo que la ley expresamente permite, sin una autorización
legal el Poder Legislativo se cercenaría a sí mismo la facultad de
modificar o derogar normas preexistentes. A su juicio, la Corte Suprema
cometería un error, al visualizar únicamente desde una perspectiva
individualista un problema de interés general de la Nación (como es
establecer tributos), aplicando criterios de derecho privado donde
habría correspondido resolver en conformidad al derecho público.
d) Situación de los contratos leyes, a la luz de la Constitución Política

de 1980.
Hoy en día, es derecho vigente en Chile que los créditos derivados

de los contratos ordinarios son intangibles. El legislador carece de
atribuciones para modificar los contratos en curso, pues existe
propiedad sobre los derechos personales nacidos del contrato y nadie
puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, sino en virtud de
una ley de expropiación que indemnice al afectado. En efecto, el art. 19
número 24 de la Constitución Política establece que se asegura a todas
las personas "el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
toda clase de bienes corporales o INCORPORALES" (derechos sobre
derechos). Si una ley, que no fuese de expropiación, modifica o priva a
un acreedor de sus derechos personales emanados de un contrato en
curso, dicha ley será inconstitucional, pues viola la garantía del derecho
de propiedad. Por ende, y con mayor razón, no podría el legislador
alterar las regalías o franquicias obtenidas por los particulares en virtud
de un contrato-ley.
Podría sostenerse entonces, a la luz de la doctrina y normativa
vigente, que protege tanto a los contratos ordinarios como a los
contratos-leyes, que estos últimos habrían quedado obsoletos. Se dice
que actualmente la intangibilidad de los efectos contractuales no sería
exclusiva de los contratos-leyes, sino un rasgo común a todo contrato
de ejecución diferida o de tracto sucesivo (en los de ejecución
instantánea, no se presenta el problema). Sin embargo, subsiste el
interés del contrato-ley, pues la doctrina de la Corte Suprema en favor
de la inconstitucionalidad de las leyes que modifican contratos
ordinarios en curso, ha tenido altibajos. El pleno de la Corte Suprema
algunas veces ha rechazado recursos de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, fundados en la propiedad sobre los derechos
personales. Por ello, en la actualidad sólo el contrato-ley sigue

garantizando de manera categórica que los beneficios reportados de un
contrato no serán alterados en el futuro.
5.-) El subcontrato.
a) Concepto.
Se trata de un nuevo contrato, derivado y dependiente de otro

contrato previo de la misma naturaleza.
b) Casos de subcontratos.
Se contempla el subcontrato en diversas materias:

• A propósito del subarrendamiento (arts. 1946, 1963, 1973 del
CC. y art. 5º de la Ley número 18.101);
• En la delegación del mandato (arts. 2135, 2136 y 2138);
• En el contrato de sociedad, cuando uno de los socios forma con
su parte social otra sociedad particular con un tercero (art. 2088);
y
• En la subfianza (artículos 2335, 2º, 2360, 2366, 2380 y 2383),
etc.
c) Supuestos del subcontrato.
El progreso ha ido imponiendo la figura del subcontrato, a veces

imprescindible para concretar tareas de gran envergadura económica.
Pero no obstante la proliferación en el mundo contemporáneo de los
contratos encadenados o vinculados entre sí, el ámbito específico de la
subcontratación exige ciertos supuestos. El contrato base o contrato
padre debe reunir necesariamente ciertas características para que la
subcontratación sea procedente:
1º Debe ser de ejecución diferida o de tracto sucesivo;
2º El contrato base no debe ser traslaticio de dominio, pues en caso
contrario, cuando el adquirente celebra un contrato similar al contrato
base con otra persona, ya no habrá subcontrato, sino simplemente un
nuevo contrato autónomo e independiente.
d) Partes que intervienen en la subcontratación.
Desde un punto de vista subjetivo, la subcontratación se

caracteriza por la presencia de tres partes:
• El primer contratante, quien sólo es parte en el contrato base o
inicial;
• El segundo contratante o intermediario, quien es parte en ambos
contratos, en el base y en el subcontrato; y
• El tercer contratante, quien es ajeno al contrato base y celebra el
subcontrato con el intermediario.
e) Relación entre el contrato base y el subcontrato.

Desde un punto de vista objetivo, aparece la dependencia del
subcontrato frente al contrato base. El subcontrato nace modelado y
limitado por el contrato base. Como el intermediario da origen al
subcontrato usando su posición de parte en el primer contrato, debe
actuar exclusivamente con los derechos y obligaciones que le otorga el
contrato base. De consiguiente, las prestaciones a las cuales se obligan
el segundo y el tercer contratantes han de ser de igual naturaleza que
las prestaciones derivadas del primer contrato. Este mismo enlace entre
el contrato base y el subcontrato, explica que por efecto reflejo,
extinguido el contrato base, se extingue el subcontrato. Terminado el
contrato base, hay inoponibilidad de ejecución del subcontrato
(excepcionalmente, no ocurre lo anterior respecto de la subfianza, art.
2383).
f) Diferencias entre el subcontrato y la cesión del contrato.
El subcontrato puede distinguirse de otras figuras afines,

distinción que asume especial interés respecto a la cesión del contrato.
Esta última es el traspaso por uno de los contratantes a un tercero de
su posición jurídica completa, en un contrato determinado. El cedente
traspasa al cesionario todos sus derechos y obligaciones en el contrato
respectivo. El cesionario pasa a ocupar el lugar que tenía el cedente,
desapareciendo éste del contrato. Por traspasarse todos los derechos y
obligaciones del cedente, se requiere el consentimiento del mismo, del
cesionario y usualmente de aquél que contrató con el cedente. En el
subcontrato, en cambio, el primer contratante no está involucrado
directamente, siendo innecesaria su voluntad. El segundo contratante o
intermediario celebra el subcontrato con el tercer contratante
empleando sólo una parte de los derechos y obligaciones derivados del
contrato base. El segundo contratante no queda desvinculado, no
desaparece de la relación jurídica, como ocurre con el cedente. El
segundo contratante conserva sus derechos y obligaciones emanados
del contrato base, sin perjuicio que encomiende al tercer contratante
parte de su tarea económica o que asuma parte de sus
responsabilidades, para lo cual se crean mediante el subcontrato
nuevos derechos y obligaciones que vinculan a las partes del
subcontrato, pero no al primer contratante.
Hay entre el contrato base y el subcontrato una relación de
simultaneidad, compuesta de dos unidades jurídicas que aunque
dependientes, tienen existencia propia. Tratándose de la cesión de
contrato, la relación es sustitutiva, no existen simultáneamente dos
entidades jurídicas con existencia propia, sino que una sola, que
después es reemplazada por otra.
6.-) El autocontrato.
a) Concepto.

Es el acto jurídico que un sujeto celebra consigo mismo, no
siendo necesaria la intervención de otra persona.
b) Hipótesis de autocontratos.
En el autocontrato, el único sujeto actúa ya sea como parte

directa y como representante de otra parte; ya sea como representante
de ambas partes; ya sea como titular de dos patrimonios (o de dos
fracciones de un mismo patrimonio) sometidos a regímenes jurídicos
diferentes. Se deduce de lo anterior que hay tres series de casos que
integran la categoría de autocontrato:
* La primera serie, está formada por la hipótesis en la que el sujeto que
interviene actúa tanto a nombre propio como a nombre ajeno. Por
ejemplo, el caso del mandatario que compra para sí lo que el mandante
le ha ordenado vender.
* La segunda serie, la integran las situaciones de doble representación,
en las cuales el sujeto que actúa es representante legal o convencional
de ambas partes: por ejemplo, mandatario que tiene tal carácter tanto
del vendedor como del comprador (caso de las operaciones a través de
corredores de Bolsas de Valores).
* La tercera serie comprende casos totalmente independientes de la
representación. Tal es el caso de la partición consigo mismo: por
ejemplo, el heredero a quien se concedió la posesión provisoria de los
bienes del desaparecido únicamente tiene el usufructo legal de dichos
bienes, de manera que no puede enajenarlos libremente (está sujeto a
las restricciones del art. 88). Ahora bien, si el heredero además era
comunero con el desaparecido en uno o más bienes (padre e hijo eran
dueños en común de un inmueble, por ejemplo), tendrá interés en que
se precise de cuáles bienes comunes puede disponer libremente. Para
ello, debe efectuar una partición consigo mismo.
c) Naturaleza jurídica del autocontrato.
Se discute en la doctrina. Para unos, se trata de un acto jurídico

unilateral. Afirma al respecto Alessandri que el contrato es por su
esencia un acuerdo de voluntades, un choque de voluntades opuestas
que terminan por ponerse de acuerdo. En el acto jurídico consigo
mismo falta este elemento, pues es el resultado de una sola voluntad.
Es imposible por tanto encuadrar el autocontrato dentro de concepto de
contrato. Pero también es cierto que entre el acto jurídico consigo
mismo y el acto jurídico unilateral ordinario, hay una diferencia
fundamental: mientras en el último su autor sólo dispone de un
patrimonio, en el acto jurídico consigo mismo la voluntad del autor
dispone directamente de dos patrimonios. En rigor, como dice un autor,
el acto jurídico consigo mismo es un acto híbrido, que se asemeja al
acto unilateral por el hecho que requiere una sola voluntad, y también
al contrato, por el hecho que pone dos patrimonios en relación.
Luis Claro Solar, siguiendo a Planiol y Ripert, afirma que el acto
jurídico consigo mismo es un contrato: "Ver en el autocontrato un acto

jurídico unilateral que produce efectos contractuales nos parece
contradictorio: si un acto jurídico produce obligaciones contractuales, esto
es, convencionales, importa en realidad un contrato, aunque sea un
contrato de naturaleza especial, dada la manera como se forma".
Para llegar a esta conclusión, Claro Solar se apoya
exclusivamente en la idea de la representación, en cuanto el sujeto que
interviene como representante no manifiesta su propia voluntad sino
que la del representado, lo que lleva a admitir que al autocontratar el
actor estaría manifestando varias voluntades distintas (la suya y la del
representado, en el caso de la primera serie; la de los representados, en
el caso de la segunda serie). Esta fundamentación, sin embargo, tiene
dos inconvenientes, como apunta López Santa María:
• Es inaplicable a la tercera serie de casos, en los que no existe
representación en juego;
• La idea de la representación a la que Claro Solar alude es la de la
representación-ficción, concepción que ha ido quedando superada
por la de la representación-modalidad: la voluntad que da vida al
acto jurídico es la del representante y no la del representado. Sólo
en virtud de una modalidad, los efectos del acto celebrado con la
voluntad del representante se radican directamente en el
patrimonio del representado.
Para López Santa María, el autocontrato es siempre un contrato.
Agrega que razones de orden práctico permiten sostener que
jurídicamente la personalidad de un individuo puede desdoblarse, de tal
modo que su voluntad se exteriorice a diversos títulos. Una voluntad
puede descomponerse en dos voluntades o en dos declaraciones
diferentes. Considera que no tiene mucho sentido seguir apegados a la
afirmación de que técnicamente el contrato es siempre un acuerdo de
voluntades antagónicas. El acuerdo de voluntades opuestas, si bien
existe habitualmente en los contratos, no es de la esencia de los
mismos.
d) Restricciones al autocontrato.
En ciertos casos, la ley prohíbe algunos autocontratos y sujeta

otros al cumplimiento previo de exigencias o formalidades habilitantes.
Tales restricciones legales, en todo caso, no pueden aplicarse por
analogía a casos parecidos, debiendo interpretarse en sentido estricto.
El fundamento de dichas prohibiciones y restricciones suele ser la
protección a los incapaces o el evitar que una misma persona
represente intereses incompatibles.
Ejemplos: art. 412, inciso 2° (guardadores); 1796 (compraventa
entre padre o madre e hijo sometido a patria potestad: este último,
incapaz, comparecería representado por aquél o aquella); art. 2144 (en
el mandato).
7.-) El contrato por persona a nombrar y el contrato por cuenta de

quien corresponda.

7.1) El contrato por persona a nombrar.
a) Concepto.
Es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de

designar, mediante una declaración posterior, a la persona que
adquirirá retroactivamente los derechos y asumirá las obligaciones
inicialmente radicadas en el patrimonio del primero.
b) Recepción en nuestra legislación.
El CC. desconoce esta figura, sin perjuicio que las partes, en

virtud del principio de la libertad contractual, pueden generarla. El C.
de C., en cambio, sí la contempla a propósito de la comisión, una de las
especies de mandato mercantil, en su art. 256: “Puede el comisionista
reservarse el derecho de declarar más tarde por cuenta de qué persona
celebra el contrato. Hecha la declaración, el comisionista quedará
desligado de todo compromiso, y la persona nombrada lo sustituirá
retroactivamente en todos los derechos y obligaciones resultantes del
contrato”.
Los códigos civiles italiano, peruano y portugués norman esta
figura.
c) Ejemplo de esta categoría contractual.
Opera, por ejemplo, cuando el mandante desea que su nombre

permanezca desconocido porque quiere adquirir un inmueble colindante
al suyo y si el vecino lo sabe subirá el precio. Instruye entonces al
mandatario para que celebre una compraventa por persona a nombrar.
Otra hipótesis, en este mismo caso, sería la del mandato sin
representación: el mandatario finge ante el vendedor que está actuando
a nombre propio, comprando para sí, lo que permite el art. 2151. Opera
también esta figura en los remates efectuados por disposición de la
justicia.
El mandato que antecede al contrato por persona a nombrar,
reviste un interés particular: vendría a ser una categoría intermedia
entre el mandato con representación (el mandatario revela al tercero
con quien contrata, que lo hace por cuenta o con poder de su
mandante, a quien individualiza) y el mandato sin representación (el
tercero permanece ignorante de la existencia del mandato). Tratándose
de un contrato por persona a nombrar, el tercero que contrata con el
mandatario sabe que existe un mandato, pero ignora la identidad del
mandante.
Lo anterior nos permite concluir que el contrato por persona a
nombrar es inconcebible tratándose de actos jurídicos intuito personae.
d) Plazo para declarar por quien se contrata.

La declaración del contratante “fungible” (sustituible), designando
a la persona que lo subrogará y ocupará su mismo lugar jurídico, debe
formularse dentro de un plazo determinado. En Italia, a falta de
estipulación, tal lapso es de 3 días, en Portugal de 5, mientras que en
Perú aumenta a 20 días.
Si la declaración designando al nuevo contratante no se emite
dentro del plazo estipulado o el plazo legal, o si la declaración no
surtiere efectos, el contrato tendrá fuerza obligatoria entre los
contratantes originarios.
7.2) El contrato por cuenta de quien corresponda.
a) Concepto.
También llamado contrato in incertam personae. Es aquel en el

cual una de las partes inicialmente queda indeterminada o en blanco,
en la seguridad de que después será individualizada.
Al momento de celebrarse el contrato uno de los participantes tan
solo tiene formal o aparentemente el carácter de parte, puesto que
necesaria y forzosamente será reemplazado más tarde por el verdadero
contratante, "por quien corresponda".
b) Diferencias entre el contrato por persona a nombrar y el contrato por

cuenta de quien corresponda:
• En el primero, las partes son el contratante inmutable o definitivo
y el contratante fungible. Este último es parte desde la
celebración del contrato y puede serlo definitivamente si no
nombra válida y oportunamente al reemplazante. En el contrato
por cuenta de quien corresponda, hay también un contratante
inmutable, pero el otro, el llamado contratante formal, no es
parte. Las partes serán siempre el contratante conocido desde el
comienzo y el contratante sustancial o real.
• En el contrato por persona a nombrar, la designación del
reemplazante (si acontece), es obra de una de las partes, quien se
reservó el derecho a nominarlo. En el contrato por cuenta de
quien corresponda, la individualización del contratante
sustancial, que necesariamente se producirá, no es obra de una
de las partes, sino que el resultado de un suceso extrínseco, por
ejemplo, un acto de autoridad, en cuya virtud se determina a la
persona que estaba en blanco o permanecía incierta 2 .
CAPITULO III: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA

CONTRATACION.
2
Jorge López Santa María menciona un caso, al adquirir en el año 1970 un inmueble la Caja de Previsión
de Empleados Particulares, la que adquirió “por cuenta de quien correspondiere”, a la espera que el
Ejecutivo dictare el Reglamento de la Ley 17.213 y señalare en él quien sería el propietario del inmueble.
Dicho Reglamento se dictó en el año 1972, señalándose que el dueño definitivo sería la Confederación de
Empleados Particulares de Chile, entidad que debía entenderse como el verdadero comprador: ob. cit.,
Tomo I, págs. 229 y 230.

1.-) La autonomía de la voluntad: su formulación original y su
declinación.
El principio de la autonomía de la voluntad se formula en el

marco de la doctrina según la cual, toda obligación reposa
esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta es la fuente y
medida de los derechos y obligaciones que el contrato produce.
Decir que la voluntad es autónoma significa que ella es libre para
crear los derechos y obligaciones que le plazcan. La voluntad se basta a
sí misma.
La doctrina de la autonomía de la voluntad sirve de telón de fondo
a la mayoría de los principios fundamentales de la contratación.
Ejemplo de lo anterior es el art. 1545, que coloca las voluntades
privadas de las partes en el mismo plano que la ley.
Cinco son los grandes principios fundamentales de la
contratación:
1º Principio del consensualismo.
2º Principio de la libertad contractual.
3º Principio de la fuerza obligatoria de los contratos.
4º Principio del efecto relativo de los contratos.
5º Principio de la buena fe.
Los cuatro primeros aparecen como subprincipios o derivaciones
de la autonomía de la voluntad, mientras que el último, que ha ido
cobrando mayor fuerza en los últimos años, es independiente de ella.
El consensualismo y la libertad contractual dicen relación con la
formación o nacimiento del contrato; la fuerza obligatoria y el efecto
relativo conciernen, en cambio, a los efectos del contrato. El principio de
la buena fe, por su parte, se proyecta en todas las fases contractuales o
iter contractual, exigiéndose a las partes que se porten leal y
correctamente desde los tratos precontractuales hasta el cumplimiento
íntegro de las obligaciones e incluso, si la hubiere, en la fase
postcontractual.
La autonomía de la voluntad, del Siglo XVIII en adelante, ha sido
el fruto del liberalismo económico, conforme al axioma de que el Estado
debe dejar hacer y dejar pasar, permitiendo que los individuos
concluyan en la más amplia libertad sus intercambios de bienes y
servicios. Según los juristas del siglo XIX, lo contractual es
necesariamente justo. El contrato, para ellos, garantizaba la justicia y la
utilidad social, pues el libre juego de las iniciativas individuales asegura
espontáneamente la prosperidad y el equilibrio económico. Todo vínculo
jurídico que reconozca un contrato como fuente es justo, puesto que
resulta de la libertad. Al contrario, toda obligación no consentida sería
una tiranía injusta, una violación de la libertad, un atentado contra el
Derecho. Para la doctrina de la autonomía de la voluntad, el concepto
superior de la justicia y las consideraciones de solidaridad social son
irrelevantes.
Sin embargo, hoy en día la doctrina no cree en la necesaria
identidad de lo contractual con lo justo. Sobre el particular, López

Santa María señala que “Salta a la vista que la identidad de lo
contractual con lo justo es una falacia. Unicamente en circunstancias de
real igualdad entre los contratantes, podría tal idea tener alguna
verosimilitud. Pero la afirmación de la igualdad de los hombres, válida en
el terreno de los principios, como debe ser, no corresponde a lo que son
las cosas en la práctica. El más fuerte o el más astuto o el con mayor
experiencia, generalmente impone las condiciones o contenido del
contrato al más débil, al más cándido o al más inexperto”.
También es inexacto que la libertad contractual produzca siempre
resultados económicos socialmente útiles. Como indica el autor citado,
“Dejados solos, los hombres de ordinario no se orientan a las actividades
más convenientes para el interés general, sino que a las ocupaciones más
rentables, buscando el máximo de lucro individual con el menor sacrificio
posible”.
De ahí a que en los últimos decenios, sin perjuicio de reconocer el
importante papel jurídico de la voluntad, se concluye que no es
soberana. Es ostensible la declinación del dogma de la autonomía de la
voluntad.
2.-) El principio del consensualismo contractual y su deterioro.
a) El consensualismo contractual a través de la historia.
El examen del principio consiste en averiguar si los contratos

surgen a la vida jurídica como simples pactos “desnudos”, por la sola
manifestación de la voluntad de las partes (tesis consensualista) o por el
contrario, si es menester cumplir con ritualidades externas, para que
los contratos tengan existencia y produzcan efectos.
Para ser consecuente con el dogma de la autonomía de la
voluntad, ha debido afirmarse la vigencia del principio del
consensualismo contractual. Los contratos quedarían perfectos por la
sola manifestación de las voluntades internas de las partes, ya que
cualquiera exigencia de formalidades externas, vendría a contradecir la
premisa según la cual la voluntad todopoderosa y autosuficiente es la
fuente y medida de los derechos y de las obligaciones contractuales.
Esta proclama es históricamente falsa. A través de los siglos, casi
siempre los contratos han sido formales. En Grecia, Roma y los pueblos
germánicos, los contratos fueron esencialmente formales. Dicha
formalidad no implicaba que el contrato fuere necesariamente escrito:
en Roma, las formalidades más importantes no consistieron en
escriturar los actos, sino que en pronunciar palabras sacramentales y
rígidas o en entregar materialmente un objeto. Más tarde, salvo en
España, durante la Edad Media no existe el contrato consensual.
El consensualismo sólo surge en los Tiempos Modernos, por lo
que la idea del contrato como simple acuerdo verbal de voluntades es
reciente.
b) Grupos de contratos consensuales.

En nuestro Derecho Civil, es posible distinguir dos grupos de
contratos consensuales:
* Contratos propiamente consensuales: que corresponden a la
concepción moderna del contrato como pacto desnudo. Por ejemplo:
contrato de compraventa de cosa mueble; contrato de transporte; etc.
* Contratos consensuales formales: hay contratos que siendo
consensuales, en cuanto no son solemnes ni reales, están sin embargo
inmersos en el universo de los formulismos, pues requieren, para tener
plena eficacia, del cumplimiento de formalidades habilitantes, de
prueba, de publicidad o convencionales. Estos contratos no tienen de
consensuales más que el nombre. Por ejemplo: art. 9º del C. del
Trabajo, que establece que el contrato de trabajo es consensual, pero
que no obstante lo anterior, deberá constar por escrito; tratándose del
arrendamiento de predios urbanos, cuando el contrato no consta por
escrito, “se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario”
(artículo 20 de la ley número 18.101).
c) Excepciones y atenuantes al principio del consensualismo

contractual.
c.1) Excepciones: las constituyen los casos de contratos solemnes y

reales. Es obvio que el consensualismo desaparece completamente ante
esta clase de contratos, pues en lugar de un acto jurídico “desnudo”
encontramos actos “vestidos”, ya sea por la imprescindible formalidad
requerida en atención a la naturaleza del acto jurídico, ya sea por el
acto externo consistente en la entrega material del objeto. Los contratos
solemnes y reales son excepciones al principio del consensualismo,
pues en lugar de regir el principio de que lo que obliga es el mero
consentimiento o acuerdo de voluntades, el ordenamiento jurídico exige,
para el nacimiento y eficacia del contrato, que las partes se sometan a
la ritualidad prescrita por el legislador.
c.2) Atenuantes: las constituyen las formalidades distintas a las

exigidas en atención a la naturaleza del acto jurídico, vale decir, las
habilitantes, las de prueba, la de publicidad y las convencionales. Se les
suele llamar, en su conjunto, atenuantes al consensualismo, para
expresar con ello que la ruptura del consensualismo sería menos
intensa que en los casos de las excepciones. Pero, en verdad, los efectos
del incumplimiento de estas formalidades son tan radicales (nulidad
relativa, imposibilidad de utilizar ciertos medios de prueba,
inoponibilidad, derecho a retractarse de la celebración del contrato) que
también ellas derogan el principio de que bastaría el solo
consentimiento de los contratantes.
3.-) El principio de la libertad contractual y su deterioro.
a) Concepto.

La libertad contractual comprende la libertad de CONCLUSION y
la libertad de CONFIGURACION INTERNA de los contratos. En base a la
libertad de conclusión, las partes son libres para contratar o no
contratar, y en caso afirmativo, para escoger con quien contratar. En
base a la libertad de configuración interna, las partes pueden fijar las
cláusulas o contenido del contrato como mejor les parezca.
La libertad contractual es una expresión tan característica de la
autonomía de la voluntad que incluso algunos autores (Alessandri)
confunden la primera con la segunda, en circunstancias que, en
estricta doctrina, la libertad contractual es un subprincipio de la
autonomía de la voluntad.
b) La libertad contractual en el derecho comparado.
A diferencia de lo que ocurre en nuestro Código, otras

legislaciones la consagran directa y formalmente, incluso en el orden
constitucional (códigos civiles italiano, portugués y peruano, por
ejemplo).
En todo caso, los textos legales que la establecen, cuidan de
advertir que esta no es absoluta: tiene como límites la ley, la moral, el
orden público y las buenas costumbres.
En algunos casos, se incluye expresamente en la libertad
contractual la posibilidad que las partes celebren contratos
innominados o atípicos. Así, en el art. 405 del C.C. portugués: “Dentro
de los límites legales, las partes tienen la facultad de fijar libremente el
contenido de los contratos, de celebrar contratos diferentes a los previstos
en este Código, o de incluir en los previstos las cláusulas que ellas
aprueben. Las partes pueden reunir en un mismo contrato reglas de dos o
más negocios regulados total o parcialmente por la ley”.
c) Deterioro de la libertad contractual.
La mayor ruptura o deterioro de la libertad contractual, desde el

punto de vista cuantitativo, está hoy configurada por el CONTRATO
DIRIGIDO; igual acontece con el CONTRATO FORZOSO, especialmente
los forzosos heterodoxos, donde en verdad se produce un quiebre total
de la libertad contractual.
En síntesis, cada vez que el legislador, por razones de orden
público social o económico, fija imperativamente las cláusulas más
relevantes de ciertos contratos u obliga a las partes a celebrarlos, se
produce una ruptura del principio de la libertad contractual.
4.-) El principio de la fuerza obligatoria de los contratos. Ley y

contrato.
a) Relación entre el contrato y la ley.
El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en

el aforismo “pacta sunt servanda”: los pactos deben observarse, deben

cumplirse estrictamente. Está consagrado enfáticamente en el art.
1545.
Para subrayar la obligatoriedad del contrato se alude a la
metáfora tradicional de compararlo con la ley, aunque las diferencias
entre aquél y ésta son numerosas. Entre las más importantes:
* El contrato reglamenta una situación jurídica particular y en principio
sólo produce efectos entre las partes. La ley en cambio contiene un
mandato, prohibición o permiso de carácter general y abstracto, que
alcanza a todos cuantos se encuentren en los supuestos de hecho
previstos en la norma.
* El procedimiento de formación de las leyes, con participación de dos
poderes públicos, en nada se parece a la formación de los contratos.
* El contrato a menudo tiene vida efímera, pues está destinado a
extinguirse apenas se cumplan las obligaciones por él generadas. La ley,
de ordinario, permanece en el tiempo.
* Si una ley puede derogar expresa o tácitamente a otra ley, no siempre
un contrato se deja sin efecto mediante otra convención en sentido
inverso, ya que existen contratos, como el de matrimonio, en que es
improcedente el mutuo disenso o resciliación; o en otros en que basta
un acto unilateral para ponerle término, como el desahucio en el
contrato de arrendamiento, o la revocación o renuncia en el mandato.
* La interpretación de las leyes no se efectúa de igual modo que la
interpretación de los contratos. A las primeras, se les aplican los arts.
19 a 24; a los segundos, los arts. 1560 a 1566.
b) La fuerza obligatoria del contrato frente al legislador y el juez.
La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad.

Vale decir, que el contrato válidamente celebrado no puede ser tocado o
modificado ni por el legislador ni por el juez. Estos, al igual que las
partes, deben respetar las estipulaciones convenidas por los
contratantes. Sin embargo, la intangibilidad del contrato no es
absoluta.
b.1) Frente al legislador.
En algunas ocasiones, el propio legislador vulnera la fuerza

obligatoria del contrato:
1º Al dictarse leyes de emergencia, de carácter transitorio, que implican
concesión de beneficios a los deudores, no previstos en los respectivos
contratos: por ejemplo, las “leyes moratorias” (Ley Nº 17.663, de 1972,
que suprimió la reajustabilidad automática de las deudas provenientes
de los contratos de mutuo, otorgados para fines habitacionales, por
Institutos de Previsión y Servicios Públicos de la Vivienda).
2º Al dictarse normas permanentes, como encontramos en el propio CC:
art. 1879 (en relación al pacto comisorio calificado por no pago del
precio); art. 2180 (comodato); artículo 1559 número 1 (mutuo que no
consista en una operación de crédito de dinero); artículo 2396, inciso 2°

(en la prenda, derecho del constituyente para solicitar que se sustituya
la cosa pignorada).
También se infringe por el legislador el principio en estudio,
cuando ordena la mantención de una relación contractual que había
expirado: caso más claro en las prórrogas automáticas de los contratos
de arrendamiento de inmuebles urbanos expirados, y que subsisten
durante los plazos de restitución indicados por la ley (art. 4, 1º de la Ley
Nº 18.101: “En los contratos de plazo fijo que no excedan de un año, el
arrendador sólo podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble,
y en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un plazo de 2 meses,
contado desde la notificación de la demanda”).
3º Al dictarse leyes especiales que modifican contratos en curso. Se
trata de leyes que se dictan con efecto retroactivo y que vulneran no
sólo la fuerza obligatoria, sino que también los derechos adquiridos por
la vía contractual. En principio, el legislador carece de atribuciones
para modificar los derechos y obligaciones emanados de contratos ya
celebrados (art. 19 Nº 24 de la Constitución Política), pues se consagra
el derecho de dominio sobre derechos personales. Hay derechos sobre
derechos. Un derecho real de propiedad resguarda los derechos
personales emanados de un contrato.
Por otro lado, debemos tener presente el art. 22, 1º, de la Ley
Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes. Por lo tanto, las leyes que se
refieran a determinados contratos únicamente empecen a aquellos que
se celebren después que las leyes entren en vigor. Se ha intentado
rebatir lo anterior, señalando que el art. 22 citado, al igual que el art. 9
del CC. carecen de rango constitucional y que, por lo tanto, la ley
especial que se dicte sobre ciertos contratos podría ser retroactiva, ya
que una ley puede modificarse por otra ley.
Se insiste sin embargo, que la atribución del legislador para
otorgar efecto retroactivo a una ley no llega tan lejos como para
permitirle alterar el derecho de propiedad.
b.2) Frente al juez.
También el juez está subordinado a la fuerza obligatoria de los

contratos. Los tribunales no podrían modificar los contratos, aún a
pretexto del cambio de las circunstancias existentes al momento de la
celebración de la convención.
Refiriéndose a la admisión de la revisión judicial de los contratos
en curso como una institución permanente, el jurista alemán Karl
Larenz señala, pronunciándose negativamente: "El que concluye un
contrato asume un riesgo...de este riesgo contractual, que pudiéramos
llamar normal, no puede dispensarse a nadie sino a costa de la
desaparición de toda seguridad contractual. No puede concederse a uno
de los contratantes el desistimiento del contrato en el caso de que el
contrato haya resultado inconveniente, o incluso ruinoso para él desde un
punto de vista económico. En ningún caso puede depender la
subsistencia jurídica del contrato de que el obligado se encuentre
económicamente en situación de cumplirlo. Este es, evidentemente, el

principio fundamental de nuestro Derecho de Obligaciones. Así como para
el hombre no hay libertad sin riesgo, tampoco hay libertad contractual sin
riesgo contractual. El amparo judicial para la revisión de contratos debe
quedar limitado a los casos en que la ley lo ha admitido expresamente;
pero no debe pasar a ser parte integrante y permanente de nuestro
ordenamiento jurídico".
La jurisprudencia chilena reiteradamente ha establecido la
intangibilidad de los contratos en curso, desconociendo a los jueces la
posibilidad de que los revisen o modifiquen. El fundamento de la
jurisprudencia es el art. 1545.
Con todo, en el último tiempo algunos fallos arbitrales han
admitido la posibilidad de revisar los contratos, fundándose en el art.
1546, según lo expusimos al tratar de la teoría de la imprevisión.
5.-) El principio del efecto relativo de los contratos.
a) Concepto.
Los contratos sólo generan derechos y obligaciones para las

partes contratantes que concurren a su celebración, sin beneficiar ni
perjudicar a los terceros. Para estos últimos los contratos ajenos son
indiferentes. no les empecen, no los hacen ni deudores ni acreedores.
Para los terceros, los contratos son res inter allios acta.
Este principio es otra consecuencia lógica y necesaria del dogma
de la autonomía de la voluntad. Si se predica de la voluntad el poder de
ser la fuente y la medida de los derechos y obligaciones contractuales,
eso sólo puede concretarse a condición que haya voluntad; por ende,
quienes nada dicen, no pueden verse afectados por contratos ajenos.
La lex privata del contrato no legitima ninguna invasión en la
esfera patrimonial de otros, ya que la autonomía no puede convertirse
en heteronomía.
Sin embargo, la tesis tradicional sobre el efecto relativo de los
contratos ha declinado, desde dos vías diversas:
* Se comprueba, por una parte, el surgimiento de casos en que un
contrato crea derechos y obligaciones para un penitus extranei o tercero
absoluto;
* Comienza a decantarse en la actualidad el llamado efecto expansivo o
efecto absoluto de los contratos, conforme al cual, indirectamente, los
contratos pueden beneficiar o perjudicar a muchas personas que no
revisten el carácter de partes.
b) Sujetos concernidos por el principio del efecto relativo de los

contratos.
b.1) Situación de las partes.
Son partes en un contrato, aquellos que concurren a su

celebración, personalmente o representados (legal o
convencionalmente).

Pero también son partes, por regla general, y desde el instante del
fallecimiento de uno de los contratantes, sus herederos o
causahabientes a título universal (representan a los contratantes,
según dice el art. 1097, para sucederles en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles). Los herederos se asimilan a las partes
ocupando, a la muerte de éstas, la misma situación jurídica que el
causante.
Por excepción, las obligaciones contractuales no se transmiten a
los herederos:
• Caso de los contratos intuito personae, que se extinguen con la
muerte de las partes (por ejemplo, en el mandato o en el
comodato, al fallecer el comodatario);
• Caso de los contratos en que se hubiera estipulado expresamente
su terminación por el fallecimiento de los contratantes;
• Caso de los herederos que aceptan la herencia con beneficio de
inventario, en cuanto a las obligaciones contractuales del
causante que no alcanzan a ser satisfechas con el valor de los
bienes heredados;
• Caso de las obligaciones contractuales que por disposición de la
ley, no pasan a los herederos (por ejemplo, renta vitalicia).
b.2) Situación de los terceros.
* Terceros absolutos o penitus extranei: son aquellos que fuera de no

participar en el contrato ni personalmente ni representados, no están
ligados jurídicamente con las partes por vínculo alguno.
* Situación de los causahabientes a título singular: reciben este nombre
quienes suceden a una persona por acto entre vivos o por causa de
muerte, en un bien determinado y no en la totalidad de su patrimonio
ni en una cuota del mismo.
Son causahabientes a título singular por acto entre vivos el
comprador, el donatario, el mutuario. Lo son mortis causa, los
legatarios.
¿Qué ocurre con el principio del efecto relativo de los contratos
respecto a estas personas? ¿Afectan a los causahabientes a título
singular los contratos celebrados por el causante o autor con otros
sujetos?
El problema, por cierto, se circunscribe exclusivamente a los
contratos celebrados por el causante sobre la cosa o derecho que
específicamente se transfiere o transmite al causahabiente singular,
ANTES que éste pase a ocupar el lugar jurídico de su autor.
Según la mayoría de la doctrina, especialmente extranjera, la
respuesta es afirmativa, debiendo tenerse a los causahabientes
singulares como partes en tales actos. Pero los ejemplos de la doctrina,
casi siempre dicen relación con la constitución de DERECHOS REALES
limitativos del dominio, por lo que la respuesta afirmativa es una
consecuencia del derecho de persecución o efecto erga omnes propio de
los derechos reales. Así ocurre cuando el causante, antes de transferir

un inmueble, lo había hipotecado o gravado con servidumbres, censo o
usufructo (arts. 2428, 1º; 825; 2033; 792).
La cuestión en análisis se torna problemática, cuando el causante
había limitado sus poderes sobre la cosa en el ámbito estrictamente de
las OBLIGACIONES Y DERECHOS PERSONALES y no en el de los
derechos reales desmembrados del dominio. Por ejemplo, si el causante
se había obligado a no enajenar un bien ¿es oponible tal cláusula al
causahabiente singular o adquirente? A través de la doctrina de las
obligaciones ambulatorias o propter rem, se responde afirmativamente:
son obligaciones ambulatorias aquellas cuyo sujeto pasivo es variable,
de tal modo que el rol del deudor lo asume quien se encuentre en la
posición jurídica del dueño de la cosa. Estas obligaciones se traspasan
al causahabiente singular junto con la transmisión del derecho de
dominio sobre la cosa.
Ejemplo por acto entre vivos: obligación de pagar las expensas
comunes, en el ámbito de la Copropiedad Inmobiliaria. Esta obligación,
que comprende los gastos de conservación y mantención del inmueble y
los gastos de administración del edificio, tiene carácter ambulatorio,
pues va aparejada a la calidad de actual dueño de cada unidad o
departamento, extendiéndose incluso a las expensas devengadas por los
precedentes dueños.
En materia de obligaciones tributarias del causante, ellas pueden
exigirse al comprador, cesionario o adquirente de la industria, negocio o
bien determinado.
Incluso puede ocurrir que el contrato completo que había
celebrado el antecesor, se traspasa por mandato de la ley al
causahabiente singular: en los tres casos del art. 1962, obligación de
respetar el contrato de arrendamiento.
Vemos que los casos anteriores están previstos por la ley. ¿Qué
ocurre en las hipótesis no previstas por el legislador?
Aunque el asunto es discutible, a falta de norma expresa
pareciera que las obligaciones contraídas por el causante no empecen al
causahabiente singular. Este, en virtud del efecto relativo de los
contratos, podría sostener que la obligación convenida en relación con
el bien en que sucede, le es inoponible. Por su parte, a quien contrató
con el causante, sólo le quedaría la posibilidad de demandarlo por
incumplimiento de la obligación, pero no podría exigir el pago al
causahabiente singular.
* Los acreedores de las partes: ajenos a la relación jurídica, están por
su parte los acreedores que no disponen de preferencias, vale decir los
acreedores valistas o quirografarios. Se sostenía por una parte de la
doctrina que tales acreedores se equiparaban a las partes, que tomaban
el lugar de su deudor en los contratos celebrados por éste, pues dichos
contratos repercuten en el derecho de prenda general de los acreedores
(art. 2465), para beneficiarlos o perjudicarlos, según incrementen o
disminuyan el patrimonio del deudor. Hoy, la doctrina mayoritaria
enfatiza que los acreedores son TERCEROS ABSOLUTOS en los
contratos que su deudor celebre con otras personas, pues estos
contratos directamente no generan derechos y obligaciones para los

acreedores valistas. Lo anterior, sin perjuicio de que indirectamente, los
acreedores sean alcanzados por el efecto expansivo o absoluto de los
contratos. Asimismo, los acreedores podrán impugnar los contratos
celebrados por el deudor en perjuicio de los primeros,
fundamentalmente por medio de la acción de simulación y de la acción
revocatoria o pauliana.
b.3) Excepciones al efecto relativo de los contratos.
Estamos ante excepciones al principio citado, cuando un contrato

crea un derecho o impone una obligación a un tercero absoluto. Tal es
el caso de los CONTRATOS COLECTIVOS, especialmente tratándose de
los convenios judiciales preventivos en relación con la quiebra y de los
acuerdos de mayoría adoptados por las asambleas de copropietarios de
edificios, o en general, en cualquiera comunidad. En estas hipótesis
surgen derechos y obligaciones para quienes no concurren a celebrar la
convención colectiva o incluso para quienes votan en contra.
Se ha planteado también como excepciones la estipulación en
favor de un tercero y la promesa de hecho ajeno. Veremos que la
primera es una verdadera excepción y la segunda sólo una excepción
aparente.
b.3.1) La estipulación por otro o contrato en favor de un tercero.
* Concepto: en la medida que se admita la doctrina de la creación

directa del derecho, la estipulación en favor de un tercero es otra
importante excepción al principio en análisis, pues se originan efectos
en beneficio de un tercero.
El contrato en favor de un tercero ha tenido distinta acogida a lo
largo de la historia.
En el Derecho Romano clásico, la figura fue repudiada. No se
podía estipular por otro. El vínculo jurídico era personalísimo; ni
siquiera se admitía la representación. Las fórmulas rígidas de la
Stipulatio sólo vinculaban a quienes las pronunciaban. Sin embargo,
con el correr del tiempo el Derecho Romano mitigó su postura inicial
admitiendo, por ejemplo, la figura de las donaciones modales, en la que
donante y donatario convienen que el segundo realizará una prestación
o cumplirá una carga u obligación en beneficio del tercero o asignatario
modal (recordemos que en este caso, el contrato de donación adquiere el
carácter de bilateral).
En el extremo opuesto, el derecho germánico admitía la
estipulación por otro. En nuestros días, el CC. alemán establece: “por
contrato puede estipularse una prestación en favor de tercero, de manera
que este último adquiera inmediatamente el derecho de exigir la
prestación”. El CC. español también admite la figura, aunque a
diferencia del CC alemán, impone el requisito de la aceptación para que
el tercero pueda exigir el cumplimiento de la estipulación hecha a su
favor. Esta aceptación es intrascendente en Alemania.

El derecho civil francés‚ se sitúa en una posición intermedia.
Restrictiva en los textos legales, la jurisprudencia sin embargo ha
consagrado amplia validez a la figura.
La institución se recoge en el art. 1449 de nuestro CC., que
dispone: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho a representarla; pero sólo esta tercera persona
podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación
expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido
ejecutarse en virtud del contrato.”
El jurista italiano Giovanni Pacchioni define la figura en los
siguientes términos: “Es contrato en favor de tercero, en sentido técnico,
solamente aquel que, realizado válidamente entre dos personas, pretende
atribuir un derecho a una tercera que no ha tenido parte alguna, ni
directa ni indirectamente, en su tramitación y perfección; y que no
obstante, logra efectivamente el atribuir a esa tercera persona un derecho
propiamente suyo; derecho que puede estimarse como propio del que
estipuló tal contrato y cedido luego al tercero o simplemente ejercido por
éste en lugar de aquel.”
Hay numerosos casos prácticos de contratos en favor de terceros
absolutos: el seguro de vida, en que se pacta que al fallecimiento del
asegurado se paga una indemnización al tercero que se designa; el
contrato de transporte de mercaderías celebrado entre el expedidor y el
porteador que obliga al último a entregar la cosa en el lugar de destino
al tercero destinatario o consignatario; el contrato de donación con
carga en favor de un tercero; o cuando con cargo a su cuenta corriente,
una persona solicita a un Banco la emisión de un vale vista a nombre
de un tercero, etc.
* Naturaleza jurídica de la estipulación en favor de un tercero:

cuatro son las principales doctrinas que se han formulado para
explicarla. Para entenderlas cabalmente, precisemos que en esta figura
intervienen tres personas: el estipulante, el prometiente y el tercero
beneficiario. En el contrato de seguro de vida, por ejemplo, el asegurado
es el estipulante, el asegurador es el prometiente y el tercero
beneficiario es la persona a quien debe pagarse la indemnización
convenida.
Teorías propuestas:
1º Teoría de la oferta: se descompone la estipulación en favor de un
tercero en dos convenciones. Por un primer contrato, el prometiente se
obliga frente al estipulante, quien se transforma en acreedor de la
estipulación. Posteriormente, el estipulante ofrece su crédito contra el
prometiente al tercero beneficiario. La aceptación de este último forma
una segunda convención. El crédito pasa así del patrimonio del
estipulante al patrimonio del tercero, pero únicamente después que éste
acepta. A partir de este momento, el prometiente tampoco podrá echar
pie atrás.

Se han señalado sin embargo diversos inconvenientes de esta
teoría:
+ Al ingresar el crédito inicialmente al patrimonio del estipulante,
pasando a formar parte del derecho de prenda general de sus
acreedores, éstos podrán embargar el crédito, imposibilitando así el
traspaso al tercero beneficiario. A su vez, los herederos del estipulante
podrían considerar el derecho o crédito como parte del patrimonio
hereditario, y negarse por ende a transferirlo al tercero beneficiario; o si
el derecho se traspasó en vida, frente a dicha cesión a título gratuito
que hizo el estipulante al tercero, podrían intentar su invalidación,
mediante la acción de inoficiosa donación (arts. 1425 y 1187).
+ En general, mientras el tercero no acepte la oferta que le hace el
estipulante, esta estará sujeta a todas las contingencias que pueden
afectar una propuesta. Ahora bien, puesto que la oferta caduca por la
muerte o incapacidad sobreviniente del oferente, si en el intertanto el
tercero no la había aceptado, no será posible consolidar la operación.
Así las cosas, no podría concebirse el contrato de seguro de vida, que
obviamente siempre opera en favor de un tercero, pues éste,
usualmente, sólo conoce la estipulación después de la muerte del
estipulante.
2º Teoría de la agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos: el
estipulante actúa como gestor de los negocios del tercero, como su
agente oficioso (art. 2286), al obtener el compromiso del prometiente.
Por la aceptación del tercero interesado, la operación cuasicontractual
se transforma, retroactivamente, en un contrato de mandato,
entendiéndose que el estipulante actuó a nombre y en representación
del tercero. Este último es en realidad “parte” y no “tercero”.
En relación a la primera teoría, la de la agencia oficiosa tiene dos
ventajas:
+ En primer lugar, la operación no tiene ya el carácter precario que se
critica a la teoría de la oferta; además, la gestión puede ser ratificada
aún después de la muerte del gestor.
+ En segundo lugar, el derecho no permanece en el patrimonio del
estipulante antes de la aceptación; no queda por ende expuesto a la
acción de los acreedores o de los herederos.
Sin embargo, se precisa que esta teoría es FICTICIA, ya que en el
hecho, el estipulante actúa a nombre propio y no como agente oficioso.
En cambio, en la agencia oficiosa, el gestor es un mero intermediario y
obra a nombre del interesado, aunque sin mandato.
Además, tres características esenciales de la agencia oficiosa no
están presentes en la estipulación a favor de otro:
+ El interesado en la gestión debe cumplir las obligaciones contraídas
por el agente si éste hubiere administrado bien el negocio (art. 2290);
esto no ocurre en la estipulación por otro, en la que el tercero, aunque
el negocio haya sido bien administrado, puede rechazar la estipulación.
+ El agente oficioso, después de iniciada la gestión, está obligado a
proseguirla (art. 2289); en cambio, el estipulante puede revocar la
estipulación de común acuerdo con el prometiente, mientras no acepte
el tercero.

+ No media entre el estipulante y el tercero ninguna relación, el primero
no puede reclamar cuentas al último. Entre tanto, la gestión de
negocios crea entre el gerente y el interesado un conjunto de relaciones
jurídicas.
3º Teoría de la declaración unilateral de voluntad: habría en la
estipulación por otro una expresión de la voluntad unilateral del deudor
como fuente de las obligaciones. El prometiente adquiriría el rol de
deudor del beneficiario por su exclusiva voluntad (en tal sentido,
Josserand).
Ante esta teoría, se tiene presente:
i) Que es muy discutible que el Derecho Chileno acoja la promesa
unilateral como fuente de las obligaciones. No se alude a ella en los
arts. que consagran las fuentes de las obligaciones (578, y la trilogía
compuesta por los 1437, 2284 y 2314). Sobre el particular, la
jurisprudencia ha declarado en algunas ocasiones que la aceptación de
una letra de cambio o la suscripción de un pagaré, constituirían casos
de declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones. Otro
caso, a juicio de algunos, sería la promesa unilateral de contrato
bilateral, a la que aludiremos al tratar del contrato de promesa; o
tratándose del caso señalado en el artículo 632 del Código Civil, al
ofrecerse una recompensa a quien encuentre una especia perdida; o en
el ámbito de la formación del consentimiento, el caso de la oferta que
por sí sola obliga (artículo 99 del Código de Comercio).
ii) Esta teoría desconoce el CONTRATO, señalado en el art. 1449,
existente entre el estipulante y el prometiente.
iii) Finalmente, no permite comprender por qué sería necesaria la
concurrencia de la voluntad del estipulante junto con la voluntad del
prometiente para revocar la estipulación antes de la aceptación del
tercero, si para que naciera la obligación sólo se requería la voluntad
del prometiente.
4º Teoría de la adquisición directa del derecho: esta teoría considera
la estipulación en favor de un tercero lisa y llanamente como una
excepción al efecto relativo de los contratos. Por excepción al principio,
el contrato crea directamente un derecho para el tercero. No se intenta
asimilar esta figura a otras instituciones. Como señala la doctrina, más
que explicar la naturaleza jurídica de la figura, esta teoría constata la
existencia y eficacia de la estipulación en favor de un tercero. Con todo,
al menos no se entraba su desarrollo aplicándose regímenes jurídicos
propios de otras instituciones.
El derecho se crea en favor del tercero desde el instante mismo en
que se celebra el contrato entre estipulante y prometiente, aunque el
tercero desconozca la estipulación. La declaración o aceptación del
tercero beneficiario, sólo es un requisito para que dicho tercero pueda
exigir la prestación, pero el derecho a su favor ya nació,
independientemente de su voluntad. En otras palabras, la aceptación
del tercero no es sino un presupuesto de la exigibilidad del derecho por
el mismo tercero. Con todo, si bien sobre este punto hoy día no hay
mayor debate, Ramón Domínguez Aguila previene que “restan por
resolver doctrinaria y prácticamente algunas cuestiones importantes.

Desde luego, la razón misma del por qué se crea el derecho (para el
tercero) directamente con el contrato, pues decirlo es una mera afirmación
y no una explicación. Mientras ello no se solucione lógicamente, queda en
dudas el saber si vale la estipulación en favor de quien no ha nacido o no
es aún persona jurídica”.
El CC. peruano recoge explícitamente esta teoría de la creación
directa del derecho (arts. 1457 a 1469).
* Efectos de la estipulación por otro: los estudiaremos en relación a

la última teoría.
Al respecto, debemos distinguir:
+ Efectos o relaciones entre estipulante y prometiente: son las
partes en el contrato. Sin embargo, al tenor del art. 1449, sólo el tercero
beneficiario podrá demandar lo estipulado. El estipulante, por sí mismo,
no puede hacerlo, sin perjuicio de poder exigir al prometiente que le
cumpla al tercero. La legitimación activa para que pueda demandar
judicialmente la ejecución en favor del tercero, radica en el interés
pecuniario y a veces moral que lo llevó a contratar con el prometiente.
Por otra parte, el art. 1536 establece también una vía indirecta
para que el estipulante obligue al prometiente a cumplir con lo pactado
en favor del tercero. En este caso, el estipulante puede exigir para sí la
pena.
Además, también el estipulante puede pedir la resolución del
contrato, más la indemnización de los daños que se acrediten.
A su vez, y no obstante el ingreso del derecho al patrimonio del
tercero desde el momento de la estipulación, el estipulante y el
prometiente pueden REVOCAR el contrato (resciliar, en estricto rigor,
pues la revocación es un acto jurídico unilateral) mientras el tercero
beneficiario no haya aceptado expresa o tácitamente. La revocación
entre las partes, al igual que la aceptación del tercero, puede ser por un
acto jurídico tácito (el CC peruano otorga al estipulante el derecho de
revocar unilateralmente el contrato en favor del tercero; lo mismo
acontece en el derecho francés).
Lo anterior podría llevar a concluir que el derecho que ha nacido
directamente en favor del tercero, está sujeto a una condición
resolutoria ordinaria, consistente en que las partes no revoquen la
estipulación antes de la aceptación de dicho tercero. Aún más,
contestando las dudas planteadas por Domínguez, podríamos sostener
que si la estipulación cede en beneficio de quien no ha nacido o no es
aún persona jurídica, estaríamos en tal caso ante una doble condición:
la resolutoria apuntada y una suspensiva, consistente en que llegue a
existir la persona natural o jurídica de que se trate.
Acerca de esta institución, interesante es el fallo de la Corte
Suprema, en sentencia de casación del 30 de enero de 1989,
pronunciándose sobre un contrato de seguro por daños a buses en
beneficio de un tercero (un Banco). Ocurrido el siniestro, la compañía
aseguradora indemnizó al estipulante, dueño del autobús, y no al
Banco. Este demandó a la prometiente (aseguradora), sosteniendo que
se había infringido el art. 1449, al desconocerse la estipulación en su

beneficio. La Corte rechazó el argumento, pues no constaba que el
Banco hubiese aceptado el contrato de seguro en su favor, expresa o
tácitamente.
+ Efectos o relaciones entre prometiente y beneficiario: el
prometiente se encuentra directamente obligado frente al tercero
beneficiario. Este, aunque no es parte en el contrato, es acreedor del
primero desde el momento en que se celebra la estipulación. Para
ejercer su acción contra el prometiente, deberá aceptar expresa o
tácitamente. No podrá ejercer sin embargo la acción resolutoria contra
el prometiente, ya que esta acción incumbe exclusivamente a las partes
contratantes (art. 1489).
En caso de fallecimiento del tercero beneficiario antes de aceptar
la estipulación, transmite a sus herederos la facultad de aceptar, puesto
que el crédito o derecho ya estaba en su patrimonio. Con mayor razón
acontecerá lo anterior, si fallece después de haber aceptado, caso en el
cual transmite a sus causahabientes el derecho a exigir el cumplimiento
forzado de lo que debía el prometiente.
+ Efectos o relaciones entre estipulante y tercero beneficiario:
jurídicamente, son sujetos extraños. No media entre ellos ninguna
relación jurídica proveniente de la estipulación. El derecho del tercero
beneficiario nunca se radica en el patrimonio del estipulante. Los
acreedores del estipulante carecen por ende de derechos sobre el crédito
derivado de la estipulación. Tampoco los herederos del estipulante
podrían poner en tela de juicio la estipulación en favor del tercero
entablando la acción de inoficiosa donación.
* Características de la estipulación en favor de otro:

+ El tercero debe ser extraño a la relación jurídica entre el prometiente y
el estipulante.
Por ello, es indispensable que el estipulante no tenga derecho
para representar al tercero. Si el estipulante fuere el mandatario o
representante legal del tercero, éste sería parte en el contrato. Tampoco
podría considerarse al beneficiario como un extraño, cuando sea
heredero del estipulante (caso del seguro en que el beneficiario fuera la
sucesión del estipulante; en cambio, si fuere una persona que no tiene
la calidad de continuador legal del causante, estaríamos ante
estipulación en favor de tercero).
+ El estipulante debe obrar a nombre propio.
En efecto, en caso de actuar sin poder pero a nombre del tercero
beneficiario, el estipulante será un agente oficioso. No estipularía para
otro, sino a nombre de otro. Recordemos que en el caso de la agencia
oficiosa, el tercero se convertirá en acreedor sólo desde el momento en
que ratifique, instante desde el cual se reputa que el acto jurídico fue
ejecutado por él, considerándose retroactivamente al estipulante como
su mandatario.
+ Sólo el tercero beneficiario puede demandar lo estipulado.
El tercero tiene un derecho exclusivo y directo.
+ Las partes contratantes (prometiente y estipulante) pueden revocar (o
mejor dicho resciliar) la estipulación, mientras el tercero no acepte

expresa o tácitamente. En nuestro CC., la “revocación” es un acuerdo de
los contratantes, a diferencia de los códigos civiles peruano y francés,
que consideran la revocación como un acto unilateral del estipulante.
b.3.2) La promesa de hecho ajeno: art. 1450.

Dispone este artículo: “Siempre que uno de los contratantes se
compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo
representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta
tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su
ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de
perjuicios contra el que hizo la promsa.”
La mayoría de la doctrina nacional (López Santa María, Meza
Barros) concluye que esta figura no es excepción al principio del efecto
relativo de los contratos, ya que no crea ningún derecho y menos una
obligación a cargo de un tercero absoluto. El único que resulta obligado
es el prometiente, quien se compromete a obtener que otra persona
acepte efectuar una prestación en favor del acreedor. En verdad, como
se precisa por López Santa María, lo que el deudor promete es su hecho
propio, a saber: lograr que otro consienta en dar, hacer o no hacer algo
en favor del acreedor.
Estamos entonces ante una obligación de hacer del prometiente,
que consiste en que el tercero ratifique. Mientras ello no acontezca, el
tercero no contrae obligación alguna.
Si el prometiente fracasa en su intento, deberá indemnizar al
acreedor los perjuicios que se deriven de su incumplimiento. En este
caso, al acreedor sólo le queda el camino de la ejecución forzada “por
equivalente” en contra del prometiente, es decir, exigirle la
indemnización por los daños sufridos. La alternativa de la ejecución
forzada “por naturaleza” (o sea, pedir el cumplimiento de la obligación
misma y no una suma de dinero equivalente) es improcedente, pues el
sistema jurídico es impotente para obtener el asentimiento del tercero,
si éste lo rehúsa.
A contrario sensu, si el tercero ratifica, y después no cumple la
prestación prometida al acreedor, tienen aplicación las reglas generales,
sin que el acreedor pueda demandar al primitivo prometiente.
La doctrina se ha preguntado por la fuente de la obligación que
asume un tercero. Para algunos, la fuente sería un cuasicontrato de
agencia oficiosa. El promitente actuaría como gestor de negocios ajenos.
Esta explicación tiene un inconveniente sin embargo, al tenor del art.
2290: la agencia oficiosa crea obligaciones para el interesado (el tercero)
“si el negocio ha sido bien administrado”. Un criterio objetivo (la buena
administración o utilidad para el interesado), determina que el
interesado deba cumplir las obligaciones contraídas por el gerente o
gestor de negocios ajenos. En cambio, en la promesa de hecho ajeno,
todo depende de la voluntad del tercero, vale decir, es un criterio
puramente subjetivo.
Para otros, la fuente sería la voluntad unilateral del deudor, en
este caso, del tercero, cuando ratifica. Hay sin embargo un argumento
de texto contra esta hipótesis, en el art. 1536, 2º, relativo a la promesa

de hecho ajeno con cláusula penal, cuando alude al “consentimiento”,
vale decir, la promesa de hecho ajeno implicaría, para su eficacia, un
acuerdo de voluntades y no la mera voluntad aislada del deudor que
acepta.
López Santa María concluye señalando que es más simple admitir
que la fuente de la obligación del tercero es la ley (el art. 1450 del CC),
evitando así los inconvenientes derivados de la práctica de explicar las
instituciones jurídicas mediante su absorción por otras.
c) El efecto absoluto o expansivo de los contratos.
Al margen de la voluntad de las partes, a veces un contrato puede

ser invocado por un tercero a su favor o también oponerse a un tercero
en su detrimento. En alguna medida, en cuanto el contrato es un hecho
que como tal existe para todos, en sus efectos reflejos puede alcanzar a
terceros absolutos. No hay propiamente en esta situación una excepción
al principio del efecto relativo de los contratos. En el caso del efecto
expansivo, no surge un derecho u obligación directamente para el
tercero, sino que éste puede invocar un contrato ajeno o puede
oponérsele. El contrato, como hecho, tiene vigencia erga omnes.
Algunas manifestaciones concretas del efecto absoluto de los
contratos:
* En las quiebras, cuando un acreedor verifica su crédito contra el
fallido, los restantes acreedores no podrían desconocerlo o impugnarlo
alegando que deriva de un contrato que no les empece.
* Al regular los efectos civiles de las ventas sucesivas de una misma
cosa a dos o más personas, mediante contratos diversos, la ley protege
a un comprador sobre otro en base a los criterios que indica el art.
1817. El comprador que no es preferido por la ley resulta perjudicado
por el efecto reflejo o expansivo de la compraventa en que no fue parte.
* Al conferir a los acreedores una acción directa, que les permite
demandar, en sede contractual, a quienes contrataron con sus
deudores. Dicho de otro modo, el demandante puede oponer al
demandado un contrato en el que sólo el segundo fue parte. En nuestra
legislación, el caso más importante lo encontramos en la Ley Nº 18.490,
en materia de seguro obligatorio contra riesgos personales derivados de
la circulación de vehículos motorizados. La víctima de un accidente del
tránsito puede accionar directamente contra el asegurador, a pesar de
que la primera sea un tercero absoluto en el contrato de seguro. No
obstante ello, podrá esgrimir, a título personal, el contrato ajeno.
Igual acontece en algunas hipótesis de subcontrato, como en el
submandato (art. 2138), al permitirse al mandante accionar
directamente en contra del delegado o submandatario; o en el caso de
los subcontratistas, que pueden exigir el pago de sus remuneraciones u
honorarios al propietario de la obra, y no sólo al empresario o
constructor que contrató al subcontratista (art. 2003, regla 5ª); o en el
caso del subarrendamiento, cuando se posibilita al arrendador para
expeler al subarrendatario de la casa o edificio, si hubiere tenido notoria
mala conducta (art. 1973).

* En los casos de convenciones en perjuicio de terceros: los contratos
fraudulentos celebrados por el deudor, pueden ser atacados por sus
acreedores, como ocurre con la acción pauliana.
* En general, en los contratos de Derecho de Familia, que producen
efectos erga omnes. Como señala Somarriva, los actos de familia son de
efectos absolutos en el sentido de que el estado civil a que ellos dan
origen puede oponerse a cualquiera persona.
d) La inoponibilidad de los contratos.
d.1) Concepto.
Bastian la define como “la ineficacia, respecto de terceros, de un
derecho nacido como consecuencia de la celebración o de la nulidad de
un acto jurídico”.
En otras palabras, es la sanción civil que impide que se haga
valer ante terceros un derecho (nacido ya sea de la celebración de un
acto jurídico, ya sea de la nulidad o de otra causal de terminación
anormal de un acto jurídico, como la resolución o la revocación).
d.2) Diferencias entre la inoponibilidad y la nulidad.

Si bien la inoponibilidad es una sanción civil igual que la nulidad,
entre ambas instituciones hay importantes diferencias:
* La nulidad deriva de infracciones legales o vicios que se producen al
nacer el acto jurídico. La inoponibilidad, en cambio, es independiente de
la generación del contrato; el contrato es válido, pero otras
circunstancias determinan su ineficacia frente a terceros. Vale decir,
sus causas son diversas.
* La nulidad produce efectos tanto entre las partes que celebraron el
acto anulado cuanto respecto de terceros. La inponibilidad dice relación
exclusivamente con los terceros.
* La nulidad es una sanción de orden público y por ende, no puede
renunciarse de antemano. La inoponibilidad, establecida únicamente en
beneficio de los terceros que pueden invocarla, es de orden privado. Los
terceros, entonces, pueden renunciar al derecho a impetrarla.
* Si aparece de manifiesto en el acto o contrato, la nulidad absoluta
puede y debe ser declarada de oficio por el juez; la inoponibilidad nunca
puede pronunciarse de oficio.
Las medidas de protección que articulan la inoponibilidad, están
enfocadas principalmente en favor de los terceros relativos, vale decir,
los causahabientes a título singular (y los acreedores de las partes, a
juicio de algunos). En algunos casos, sin embargo, la inoponibilidad
también beneficia a los terceros absolutos o penitus extranei, según
indicaremos.
Las medidas de protección dicen relación al cumplimiento de
ciertas reglas de forma y de fondo, para que el acto o contrato sea
oponible a terceros. Si no se observan, el acto jurídico no será oponible,
sin perjuicio que entre las partes será plenamente eficaz. También la
inoponibilidad protege a los terceros de los efectos de la declaración de
nulidad de un acto o contrato, que éstos desean siga vigente. En esta

hipótesis, se limita el alcance de la nulidad: el acto o contrato será nulo
sólo entre las partes, manteniéndose plenamente eficaz respecto de
terceros.
d.3) Causales de inoponibilidad.

La inoponibilidad busca cumplir dos finalidades:
* La protección de los terceros ante los efectos de un acto válido;
* La protección de los terceros ante los efectos de la declaración de
nulidad de un acto.
La inoponibilidad que protege a los terceros de los efectos de un
acto válido, puede tener su origen en causas formales o de fondo.
Las examinaremos a continuación:
1º Inoponibilidad por incumplimiento de las formalidades de

publicidad.
Estas formalidades están destinadas a divulgar ante terceros la
celebración de un acto o contrato o el acaecimiento de un determinado
suceso de relevancia jurídica. Su incumplimiento acarrea la
inoponibilidad del acto frente a terceros.
Casos: arts. 1707 (contraescrituras); 1902 (cesión de créditos
nominativos); 2114 (disolución de la sociedad); 2513 (sentencia que
declara la prescripción adquisitiva) En el ámbito del CPC, los arts. 297,
1º y 453, que establecen que la medida precautoria de prohibición de
celebrar actos y contratos sobre un inmueble o el embargo sobre los
bienes raíces, afectarán a terceros sólo si la resolución judicial que lo
ordenó se inscribe en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar del Conservador de Bienes Raíces competente. Tratándose de
leyes especiales, por ejemplo la Ley Nº 18.112, que establece la prenda
sin desplazamiento, al exigir que se publique un extracto de la escritura
en el Diario Oficial en el plazo de 30 días hábiles; o la Ley Nº 18.290, del
Tránsito, que establece que son inoponibles a terceros los gravámenes,
prohibiciones o embargos, etc, que afecten a vehículos motorizados,
mientras no se anoten en el Registro homónimo; o la Ley 19.947, Ley de
Matrimonio Civil, al disponer que la sentencia ejecutoriada en que se
declare la separación judicial sólo será oponible a terceros, una vez
subinscrita al margen de la respectiva inscripción matrimonial (artículo
32); lo mismo se exige respecto de la sentencia de divorcio (artículo 59).
La inoponibilidad, en esta causal, proviene de una circunstancia
formal.
2º Inoponibilidad por falta de fecha cierta.

Por regla general, los instrumentos privados son inoponibles a
terceros respecto a la fecha en la cual aparecen suscritos, atendiendo a
que es posible antedatarlos o postdatarlos, careciendo por tanto de
certeza en cuanto a su fecha. Pero esta regla no puede ser absoluta.
Existen ciertas circunstancias que permiten fijar con toda claridad la
fecha de un instrumento privado: art. 1703 (en relación a los arts. 419 y
430 del COT).

También debemos tener presente los cuatro casos contemplados
en el art. 346 del CPC, en los cuales un instrumento privado emanado
del litigante contra el que se presenta, se tiene por reconocido. En tales
casos, el instrumento privado reconocido judicialmente tiene valor de
escritura pública, incluso aunque no esté firmado, como concluye un
fallo de la Corte Suprema.
Por su parte, el art. 127 del C. de C. dispone que “Las escrituras
privadas que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes
hacen fe de su fecha respecto de terceros, aún fuera de los casos que
enumera el art. 1703 del CC.”
Esta causal de inoponibilidad también es formal.
3º Inoponibilidad por falta de consentimiento o por falta de

concurrencia.
Observamos una hipótesis en el art. 1815, a propósito de la venta
de cosa ajena. El contrato es inoponible al dueño de la cosa, ya que este
no consintió en la venta. En consecuencia, mientras el comprador que
se convierte en poseedor del bien no se transforme en propietario en
virtud de la prescripción adquisitiva, el dueño de la cosa puede
reivindicarla (o concurriendo las exigencias legales, recuperar la cosa a
través de acciones posesorias o incluso interponiendo acciones civiles
restitutorias emanadas de los delitos de hurto, robo o usurpación).
Igual ocurre con el arrendamiento de cosa ajena: art. 1916, 2º; y
en la prenda de cosa ajena, art. 2390.
Estos casos de inoponibilidad están en realidad establecidos a
favor de terceros absolutos, como es el dueño de la cosa.
En el ámbito del mandato, encontramos otro caso: arts. 2160 y
2136. Son inoponibles al mandante los actos del mandatario, cuando
éste excede los límites del mandato (salvo que medie ratificación por el
mandante); igual cosa, tratándose de los actos realizados por el
delegado o submandatario, si el mandante no había autorizado al
mandatario para delegar (salvo también que opere ratificación; la
delegación será válida en todo caso, sólo que ocasionará efectos
exclusivamente entre delegante y delegado). Distinta es la solución, sin
embargo, tratándose del mandato judicial, pues en él el procurador
puede delegar el mandato, salvo prohibición expresa del mandante (art.
7º CPC).
Esta causal de inoponibilidad es de fondo.
4º Inoponibilidad por fraude.

En cualquier relación jurídica, el deudor mantiene la libertad de
seguir actuando con su patrimonio en el mundo de los negocios
jurídicos. El acreedor debe soportar en consecuencia, la posible
disminución del patrimonio de su deudor, y de tal punto de vista, los
actos del último le son oponibles. Afectarán el derecho de prenda
general del acreedor. Pero éste no está obligado a tolerar actos que
supongan una disminución del patrimonio del deudor, en los cuales
éste ha actuado fraudulentamente. Recurrirá entonces el acreedor a
uno de sus derechos auxiliares: la acción pauliana o revocatoria.

Esta es una acción de inoponibilidad, ya que el contrato que se
revoca no tiene eficacia frente al acreedor perjudicado por el fraude.
También esta es una inoponibilidad de fondo.
5º Inoponibilidad por lesión de derechos adquiridos.

Encontramos un caso en el art. 94 del CC., en materia de muerte
presunta. La revocación (y no “rescisión”, como dice el texto legal) del
decreto de muerte presunta, no afecta derechos adquiridos por terceros.
Entre la protección más amplia de los intereses del desaparecido y la
seguridad jurídica, el legislador opta por la última.
Es también una inoponibilidad de fondo.
6º Inoponibilidad por lesión de las asignaciones correspondientes a

los legitimarios.
Los legitimarios pueden recurrir a la acción de reforma de
testamento, cuando el causante no respetó las asignaciones forzosas a
que lo obliga la ley en favor de los primeros (arts. 1167, 1182 y 1216).
Son legitimarios los hijos (personalmente o representados), los
ascendientes y el cónyuge sobreviviente.
Prosperando la acción, el testamento no será oponible a los
reclamantes, en aquella parte que contravenga las normas sobre
asignaciones forzosas.
Se trata de un caso de inoponibilidad de fondo.
7º Inoponibilidad derivada de la nulidad de un acto jurídico.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 1689, la nulidad

judicialmente declarada confiere acción reivindicatoria contra terceros
poseedores, aunque se hallen de buena fe (a diferencia de la resolución
del contrato, que exige mala fe, arts. 1490 y 1491).
En algunos casos, sin embargo, la nulidad será inoponible a los
terceros:
* Caso del art. 1895, en el ámbito de la rescisión por lesión enorme:
subsisten las hipotecas u otros derechos reales constituidos en favor de
terceros.
* Caso del tercero que adquiere por prescripción, que a su vez extingue
la acción reivindicatoria.
* Caso del art. 2058 del CC.: para los terceros la sociedad de hecho es
válida y sólo los socios pueden invocar la nulidad, entre sí.
* En el Derecho de Familia, el matrimonio nulo, es inoponible a los
hijos: estos conservarán su filiación matrimonial (art. 51 de la Ley de
Matrimonio Civil).
* El matrimonio nulo putativo, permite al cónyuge que lo hubiere
celebrado de buena fe y con justa causa de error, hacer valer los efectos
del contrato, como si fuere válido (artículo 51 de la Ley de Matrimonio
Civil).
* En materia de contratos de donación, el art. 1432 establece que
normalmente, salvo que concurran los supuestos que indica, la

resolución, la rescisión y la revocación son inoponibles a los terceros
poseedores de los bienes donados.
No corresponde incluir entre los casos anteriores el del art. 94,
regla 4ª, porque como se dijo, la ley usa impropiamente el término
“rescisión”, cuando en realidad hay caducidad del decreto que había
concedido la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
8º Inoponibilidades derivadas de la quiebra.

Distinguimos al efecto entre los deudores en general y los
deudores comerciantes, industriales o que ejercían una actividad
minera o agrícola.
* Deudores en general.
En el caso de la quiebra de cualquier deudor, la Ley Nº 18.175
declara inoponibles a los acreedores una serie de contratos celebrados
por el fallido, sin que sea preciso probar el fraude, como en el caso de la
acción pauliana. Son inoponibles:
+ Todos los actos y contratos ejecutados o celebrados después de
dictada la sentencia que declara la quiebra (art. 72).
+ Todos los actos y contratos a título gratuito ejecutados o celebrados
por el deudor fallido desde 10 días antes de la cesación de pagos hasta
el día de la quiebra (art. 74). El plazo anterior podrá ampliarse,
iniciándose 120 días antes de la cesación de pagos, si el fallido contrató
con un descendiente, ascendiente o colateral hasta el cuarto grado,
aunque se hubiere actuado por interpósita persona. Respecto a la
cesación de pagos, su fecha se fija por el Tribunal, según los
antecedentes del caso, pudiendo anteceder a la quiebra hasta un año
(arts. 61 a 63).
+ En cuanto a los contratos a título oneroso, se aplicará el art. 2468 del
CC. (art. 75), vale decir, deben concurrir los requisitos de la acción
pauliana, lo que supondrá la dificultad, para los acreedores, consistente
en acreditar la mala fe del deudor como del tercero que contrató con el
anterior.
* Deudores comerciantes, industriales o que ejercían una actividad
minera o agrícola.
El art. 76 de la Ley de Quiebras declara inoponibles a los
acreedores los siguientes actos y contratos, celebrados por el fallido
desde los 10 días anteriores a la fecha de la cesación de pagos y hasta
el día de la quiebra:
+ Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial.
+ Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma
estipulada en la convención.
+ Toda hipoteca, prenda o anticresis constituida sobre bienes del fallido
para asegurar obligaciones anteriormente contraídas.
9º Inoponibilidad por simulación.

En los casos de contratos simulados, las partes no pueden oponer
el acto secreto u oculto a terceros. Estos pueden optar, es decir pueden
valerse del acto ostensible, externo o aparente o bien del acto secreto.

En este último caso, tienen que probar la existencia del acto oculto
ejerciendo la acción de simulación.
d.4) Sujetos activos y pasivos de la inoponibilidad.

Pueden invocarla sólo aquellos terceros a quienes la ley ha
intentado proteger, vale decir, a quienes perjudican los efectos del acto
o la nulidad del mismo.
Por regla general, la inoponibilidad puede invocarse contra todo
aquel que intente valerse del acto o de su nulidad. Excepcionalmente, la
inoponibilidad por fraude no alcanza a terceros adquirentes a título
oneroso, que están de buena fe (art. 2468 Nº 1).
d.5) Forma de hacer valer la inoponibilidad.

Por regla general, será a través de una excepción. En lo que
respecta a las inoponibilidades por fraude o por lesión de las legítimas,
deben hacerse valer como acción. El tercero deberá interponer la acción
pauliana o la acción de reforma de testamento, respectivamente.
En el caso de la inoponibilidad por falta de concurrencia, no
puede formularse una regla general: así, cuando el mandatario se
excedió en los límites del mandato, el mandante podrá esgrimirla como
excepción; a su vez, en el caso de la venta de cosa ajena, el dueño
deberá interponer la acción reivindicatoria, si no tuviere la posesión, o
invocará la inoponibilidad como excepción, si la tuviere.
Las inoponibilidades derivadas de la quiebra, se harán valer como
acción.
d.6) Efectos de la inoponibilidad.

Se traducen en que el acto no puede perjudicar a terceros, pero sí
aprovecharles. Sin embargo, nada impide que el tercero renuncie a la
inoponibilidad, si tiene interés en aprovecharse de los efectos del acto o
de la nulidad.
d.7) Extinción de la inoponibilidad.

* La inoponibilidad de forma se extingue por el cumplimiento de las
formalidades omitidas, cuando ello sea posible.
* Por la renuncia expresa o tácita del tercero (dado que la inponibilidad
mira a su personal interés, art. 12). Habrá renuncia tácita, cuando no
de interponga la acción respectiva, en aquellos casos en que la
inoponibilidad debe hacerse valer por vía de acción (por ejemplo, el
dueño que no está en posesión de la cosa, y no deduce a tiempo la
acción reivindicatoria; o el legitimario que no impugna el
desheredamiento dentro del plazo legal).
* Por prescripción, en todos aquellos casos en que debió hacerse valer
como acción.
6.- ) El principio de la buena fe contractual.
En el Derecho Civil comparado, la buena fe va adquiriendo

enorme importancia desde que las escuelas exegéticas han comenzado a

batirse en retirada. Son numerosos los textos legales del siglo XX que
han consagrado, con mayor o menor amplitud, el pleno vigor del
principio de la buena fe en materia contractual. También se advierte en
la jurisprudencia comparada la dictación de importantes fallos que
extraen consecuencias jurídicas de la buena fe, aún a falta de texto
legal expreso que les sirva de apoyo inmediato.
Mencionar la buena fe es evocar la idea de rectitud, de corrección,
de lealtad. En términos generales, alude a una persuasión subjetiva,
interna, de carácter ético, de estar actuando o haber actuado
correctamente. Proyectada al Derecho Civil, asume dos direcciones: la
primera, la buena fe subjetiva, conserva la fisonomía psicológica a que
aludíamos. La segunda, la buena fe objetiva, que es la que mayormente
interesa en materia de contratos, pierde tal fisonomía.
Estamos ante un principio general del derecho de la mayor
trascendencia. Como destaca López Santa María, ya contamos en esta
materia en Chile, con una sentencia que abre el camino adecuado: “Los
contratos deben ejecutarse de buena fe, sin apego a la letra rigurosa de
ellos ni a un derecho estricto. No deben las partes asilarse en la
literalidad inflexible para dar menos ni para exigir más, arbitrariamente,
al influjo de un interés propio y mezquino; antes bien, ha de dejarse
expresar al contrato ampliamente su contenido. Tampoco debe dejarse de
atender a factores extraliterales que pudieran fundarse en la naturaleza
del pacto, en la costumbre o en la ley” (Corte Pedro Aguirre Cerda, 4 de
marzo de 1988).
a) La buena fe subjetiva.
Bona fides, en este sentido, es la creencia que, por efecto de un
error excusable, tiene la persona, de que su conducta no peca contra el
Derecho (Von Thur). Es la convicción interna o psicológica de
encontrarse el sujeto en una situación jurídica regular, aunque
objetivamente no sea así, aunque haya error.
El Derecho, en diversas ocasiones, disculpa o excusa el error. De
consiguiente, la buena fe subjetiva es una noción justificativa del error.
En materia de error común, se afirma que éste forma derecho. La
manifestación más clara de esta doctrina se encuentra en el art. 1013
del CC. Otras manifestaciones, no tan claras, se encontrarían en los
arts. 94 regla 4ª, 426, 1576, 2º y 2058.
El caso más importante en que se ha puesto de relieve la
dimensión subjetiva de la buena fe, es el de la posesión de buena fe de
una cosa ajena: art. 706, 1º.
En el mismo sentido, establece el art. 1950 del CC. español: “La
buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien
recibió la cosa era dueña de ella y podía transmitir su dominio”.
El ordenamiento jurídico ampara al poseedor de buena fe que
erróneamente, creyó adquirir el dominio de su antecesor: se le permite
en definitiva llegar a ser dueño mediante la prescripción adquisitiva
ordinaria.
Además, aún cuando no lograse tal objetivo, el poseedor de buena
fe demandado recibe un tratamiento privilegiado respecto a las

prestaciones mutuas, específicamente en relación a los frutos,
deterioros y mejoras útiles (arts. 906, 907 y 909).
En el Derecho de Familia, observamos también la consagración de
la buena fe subjetiva en el matrimonio putativo: la nulidad sólo se
proyecta al futuro, careciendo de efecto retroactivo.
En el Derecho de las Obligaciones, específicamente en el pago de
lo no debido, en lo relativo a la restitución que debe efectuar el accipiens
(arts. 2300 y siguientes).
En materia de contratos, en los arts. 1842 y 1859 (los pactos de
irresponsabilidad en casos de evicción o de vicios ocultos de la cosa
vendida, son ineficaces si el vendedor sabía que existía la causa de
evicción o el vicio oculto). Igual cosa, en los casos de los arts. 2110
(sociedad) y 2468 (acción pauliana).
b) La buena fe objetiva.
A ella se remite el art. 1546, cuando establece que los contratos
deben ejecutarse de buena fe. En el ámbito contractual, no todo puede
estar previsto por la ley. Sea por ausencia o ambiguedad de la ley, sea
por las peculiaridades especiales del caso, sea por la remisión del propio
legislador a estándares o criterios flexibles, con frecuencia la decisión de
un litigio contractual queda entregada al poder discrecional del
sentenciador. En definitiva y en términos prácticos, en estos casos el
desenlace del litigio depende del juez y no de la ley, en sentido estricto.
Pero el poder discrecional del juez está limitado, entre otros
aspectos, por el establecimiento de reglas legales flexibles, estándares,
módulos o patrones de conducta.
Un “estándar” es una regla que en lugar de formular una solución
rígida, recurre a un parámetro flexible cuyo manejo y concreción, en
cada caso, queda entregado al criterio, prudencia y sabiduría del juez
de la causa. Se trata de conceptos susceptibles de asumir un contenido
empíricamente variable pero que, no obstante, tienen una unidad de
significado básica e inamovible, que el sentenciador debe acatar. Uno de
dichos estándares legales es la buena fe objetivamente considerada. La
misma naturaleza tienen otras nociones como “el buen padre de
familia”, “las buenas costumbres”, “el orden público”, “la información
esencial”, etc.
El principio de la buena fe objetiva impone a los contratantes el
deber de comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas,
desde el inicio de sus tratos preliminares hasta incluso después de la
terminación del contrato.
A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aplica “in concreto”
por el sentenciador, averiguando la convicción íntima y personal del
sujeto implicado, la buena fe objetiva se aprecia “in abstracto”,
prescindiendo el juez de las creencias o intenciones psicológicas de los
contratantes, para puntualizar la conducta socialmente exigible de las
partes, exclusivamente en base a la equidad, a los usos y en general, al
modelo del hombre razonable, o sea, a los estándares legales.
La buena fe contractual corresponde a la moral del deber, cuyo
objetivo, como señala Enrique Barros, es hacer de cada persona un

ciudadano cumplidor de los requerimientos básicos que plantea la vida
social.
De lo que se trata es de excluir el abuso y la mala fe en las
relaciones contractuales. Se recoge aquí el creciente valor atribuido a la
CONFIANZA en las relaciones contractuales, como elemento básico de
las mismas.
Dado que el estándar o regla de la buena fe objetiva tiene valor
NORMATIVO, tanto porque figura en el art. 1546 cuanto porque
autoriza al tribunal para determinar los efectos jurídicos del contrato en
discusión, ampliando, precisando o restringiendo el tenor del acto
jurídico, según las circunstancias, su aplicación configura una cuestión
de DERECHO. La decisión sería por tanto susceptible de revisión por la
Corte Suprema, por la vía de la casación en el fondo. Por ello, los
jueces, amparándose en la imprecisión de la buena fe, se ven impedidos
de dictaminar de manera arbitraria o inicua.
* Diversas manifestaciones de la buena fe objetiva.

Dado que tiene un valor normativo flexible, que se va precisando
de modo casuístico, no es posible enumerar todas las manifestaciones
concretas de la buena fe durante todo el íter contractual. Sí pueden
señalarse algunos ejemplos:
+ En los tratos preliminares: cada uno de los negociadores debe
presentar las cosas conforme a la realidad. Deben expresarse con
claridad, absteniéndose de afirmaciones falsas o inexactas o de un
silencio o reticencia que puede llevar a una equivocada representación
de los elementos subjetivos y objetivos del contrato que se pretende
celebrar. Así, por ejemplo, respecto de LOS SUJETOS, no debe
incurrirse en inexactitudes sobre la solvencia de los negociadores, sobre
su salud mental, sobre sus aptitudes laborales, artísticas o técnicas,
etc. En relación AL OBJETO, por ejemplo en el seguro contra incendio
de un inmueble, debe informarse fielmente sobre los materiales de que
se compone la cosa.
En algunos casos, estas hipótesis pueden configurar DOLO en la
conclusión del contrato, aplicándose entonces el art. 1458. Pero aún sin
dolo, toda vez que se violan negligentemente los deberes de información,
ha de remediarse lo hecho indemnizando por culpa in contrahendo (caso
de responsabilidad civil precontractual).
Otro ejemplo de buena fe objetiva durante los tratos preliminares,
es el deber de guardar los secretos conocidos durante las negociaciones,
o el deber de advertir que no se está en situación de concluir un
contrato válido.
+ En la celebración del contrato: especialmente encontramos ejemplos
en la legislación comparada. Así, el art. 1338 del CC. italiano establece
que la parte que conociendo o debiendo conocer la existencia de una
causal de invalidez del contrato, no la ha informado a la otra, debe
resarcir el daño sufrido por la última al confiar, sin culpa suya, en la
validez del acto.

En nuestro Código, algunos ven un ejemplo en el art. 1815, venta
de cosa ajena: las indemnizaciones a que tiene derecho el comprador en
caso de ser evicta la cosa, se vinculan con la buena fe objetiva.
En este contexto, López Santa María critica la pacata concepción
actual de la lesión enorme en Chile, que opera en muy pocos casos y
que no permite anular -a diferencia de lo que acontece en el Derecho
Comparado 3 - contratos a través de los cuales una de las partes hubiese
explotado el estado de necesidad o la inexperiencia de la otra,
obteniendo ventajas patrimoniales desproporcionadas e ilegítimas;
subraya el autor citado que cuando menos, estas abyectas situaciones
de hecho podrían ser sancionadas en tanto vulneratorias del deber de
rectitud y lealtad contractuales que la buena fe impone, otorgando una
indemnización al afectado. La buena fe debiera imponer entonces un
equilibrio mínimo a las utilidades que caracterizan el contrato
conmutativo.
La buena fe también impone el deber de redactar la convención
con la claridad necesaria. Si se infringe este deber, podría tener
aplicación la regla subsidiaria del art. 1566, en el ámbito de la
interpretación de los contratos. De esta forma, se castigaría
indirectamente la mala fe de la parte que redactó la cláusula oscura o
ambigua.
+ En el cumplimiento del contrato: en primer lugar, el art. 1558, en
cuanto si la incorrección o deslealtad llega a ser constitutiva de dolo, se
responde también por los perjuicios imprevistos. Pero más importante
en este punto, es el art. 1546.
Como novedades normativas, susceptibles de derivarse de la
buena fe, López Santa María propone, a vía de ejemplos, los siguientes
casos:
1º Desestimar la demanda de resolución de un contrato, fundada en un
incumplimiento parcial de poca monta. Y rechazo de la Exceptio non rite
aditempli contractus ( tal nombre recibe la excepción de contrato no
cumplido opuesta por el demandado, cuando el demandante dejó de
cumplir una parte mínima o insignificante de sus obligaciones.
Conforme al art. 1460, 1º del CC. italiano, esta excepción es contraria a
la buena fe, y por lo tanto debe ser rechazada por el juez. En igual
sentido, el art. 320 del CC. alemán).
2º Desestimar la demanda indemnizatoria por incumplimiento de un
contrato, cuando la aplicación de la buena fe tipificare una causal de
inexigibilidad (por ejemplo, respecto del artista que no se presentó al
espectáculo público a que se había comprometido, por fallecimiento o
enfermedad grave de un familiar cercano).
3
El artículo 954 del Código Civil argentino, dispone que “…podrá demandarse la nulidad o la
modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación.
Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable
desproporción de las prestaciones.”

3º Admitir la tesis de Fernando Fueyo, según la cual a los requisitos
legales del pago –ejecución literal e integridad (arts. 1569 y 1591)-, debe
añadirse la buena fe del solvens y del accipiens.
4º Admitir por los tribunales, conforme a las últimas tendencias de la
doctrina, la posibilidad de revisar los contratos en casos de excesiva
onerosidad sobreviniente.
+ En las relaciones postcontractuales: durante la fase de liquidación del
contrato, la buena fe objetiva también impone deberes específicos. Así,
por ejemplo, terminado el contrato de arrendamiento de oficinas o
locales comerciales, el propietario debe permitir al antiguo arrendatario
colocar un aviso anunciando el lugar al que se ha trasladado. También
en lo que respecta al deber de secreto o reserva. Aquellas cuestiones
que uno de los contratantes hubiere conocido con motivo o con ocasión
del contrato celebrado y ejecutado, y cuya difusión o conocimiento por
terceros pueda dañar a la contraparte, deben permanecer en el secreto
o reserva.-

CONTRATO DE TRANSACCIÓN
1.- CONCEPTO.
El artículo 2446 del Código Civil, define la transacción en los

siguientes términos: “La transacción es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio
eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho
que no se disputa.”
No debemos confundir el concepto jurídico de la transacción con
su acepción común o vulgar que alude en general a los negocios o tratos
que acuerdan las personas. La transacción jurídicamente hablando,
tiene un significado mucho más preciso.
2.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TRANSACCIÓN
La transacción es un contrato y no exclusivamente un modo de

extinguir las obligaciones. Lo mismo ocurre respecto de la novación que
es simultáneamente un contrato y un modo de extinguir las obligaciones.
La transacción debe reunir por un lado los requisitos comunes de
todo contrato, y por el otro, debe cumplir con dos elementos o requisitos
que le son propios:
1. Existencia de un derecho dudoso, es decir, existencia o perspectiva
de un litigio. Debe existir un derecho controvertido o susceptible de
ser controvertido.
Debemos estar ante una relación jurídica controvertida y dudosa.
Vodanovic indica que “la incertidumbre basta que sea subjetiva, es
decir, solo se necesita que las partes duden a quien le asiste el
derecho, y basta también que así lo exterioricen, aun cuando en su
fuero interno puedan saber de que lado están las pretensiones
fundadas jurídicamente y de que lado no lo están. Esta duda
externa es la que da margen para que la relación sea controvertible
o litigiosa.” Sobre lo anterior escribe atinadamente un autor
español: “Afirmase que presupuesto del contrato de transacción es
una relación jurídica dudosa o al menos tenida por tal por las
partes. Duda que da lugar a la controversia al creerse cada una con
derechos que la otra niega. Ahora bien, esto es, al menos, lo normal.
Pero no cabe excluir que aun de mala fe, una parte sepa cual es la
verdad de la cuestión (que externamente aparece dudosa) o que lo
sepan ambas, pero ocurre que – de cualquier manera – el favorecido
por la apariencia dudosa exige concesiones a la otra para renunciar
a las reclamaciones. Entonces cabria decir que la relación sea
1
externamente dudosa. Mas ya se comprende que, en el fondo, lo
único que realmente importa es que se trate de una relación
controvertida, y que lo de ser dudosa solo importa en cuanto da pie
para la controversia”. (Albadelejo Manuel, Derecho Civil, II,
Derecho de Obligaciones, volumen 2, Barcelona, 1980)
Vodanovic concluye al respecto que la incertidumbre subjetiva es,
pues, de escasa relevancia, sobre todo en derechos como el nuestro
que no exigen para la validación de la transacción una mínima
fundamentación jurídica, y no hay sanción de nulidad del contrato
cuando una de las partes conscientemente hace valer pretensiones
temerarias, es decir, que sabe la fútil o ninguna justificación legal
de su pretensión. (Vodanovic Antonio, Contrato de Transacción,
Ediar-Conosur Ltda., 1985)
Nótese que la ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado,
pero si que un derecho controvertido pueda conducir a iniciarlo.
Naturalmente que si el litigio estuviere terminado por sentencia
con autoridad de cosa juzgada será nula la transacción, como
dispone el Art. 2455. Sin embargo, para que sea nula, una o
ambas partes no deben haber tenido conocimiento de tal situación
procesal. Asimismo, no es transacción el acto que versa sobre un
derecho no disputado, Art. 2446 inciso 2.
2. Que las partes se hagan concesiones reciprocas. Lo anterior no
significa que las partes renuncien por iguales partes a sus
pretensiones, sino que cada una de ellas renuncie aunque sea a
una parte de ellas. Por esto se afirma que la transacción podría
definirse, con mayor propiedad, como un acto en que las partes,
sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un litigio
pendiente o precaven un litigio eventual. Por tal razón, no es
transacción el simple desistimiento que de la demanda haga el
demandante, no obstante la aceptación que por su parte
manifieste el demandado. En otras palabras, la ausencia de
mutuas concesiones o recíprocos sacrificios, implica la renuncia de
un derecho o la remisión de una deuda, es decir, un modo de
extinguir las obligaciones, una convención que no es un contrato.
3.- CARACTERÍSTICAS DE LA TRANSACCIÓN
1. Contrato consensual: para perfeccionarse no requiere solemnidad

alguna, sino que el solo acuerdo de voluntades
2. Contrato bilateral: por cuanto impone obligaciones a ambas partes,
como efecto de la reciprocidad de las concesiones.
3. Contrato oneroso: pues grava a ambas partes, la una en beneficio
de la otra
4. Puede o no ser titulo traslaticio de dominio: Art. 703, ultimo inciso.
Si la transacción se limita a reconocer o declarar derechos
2
preexistentes, no forma nuevo titulo, pero en cuanto transfiere la
propiedad de un objeto no disputado, constituye un titulo nuevo.
5. El contrato será conmutativo o aleatorio, dependiendo de la
prestación a que se obliguen los contratantes.
6. Contrato intuito personae: por ende, puede anularse por error en
la persona, a pesar de ser onerosos, lo que constituye una
excepción a la regla general del Art. 1455.
4.- QUIENES PUEDEN TRANSIGIR
La transacción es siempre un acto de disposición, conduce a una

enajenación. Ello es muy claro cuando recae en un objeto no disputado
transfiriéndose su propiedad; pero también habrá un acto de disposición
al reconocer o declarar un derecho preexistente, pues tal acto, pues tal
acto envuelve siempre la renuncia a lo menos parcial de un derecho.
De ahí que la ley disponga que no puede transigir sino la persona
capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción (2447).
En el mismo sentido el Art. 400.
En cuanto al mandatario, sea judicial o no, requiere poder especial
para transigir, debiendo especificarse en el poder extrajudicial los bienes,
derechos y acciones sobre que se quiera transigir (2448; 2132 y 2141 del
Código Civil y Art. 8 Código de Procedimiento Civil). No es necesaria tal
singularización en el poder judicial, pues los derechos y acciones han
quedado suficientemente explicitados en los principales escritos del
juicio.
5.- OBJETO DE LA TRANSACCIÓN
Si el Art. 2447 establece que para transigir debe poseerse la

capacidad de disponer de los bienes comprendidos en la transacción,
deducimos que pueden ser objeto del contrato todos los bienes
susceptibles de disponerse, vale decir, aquellos bienes comerciables
(aunque la transacción podría recaer sobre derechos que no son
enajenables, pero si comerciables, como el de alimentos). Sin perjuicio de
las reglas generales sobre la materia, expresamente la ley ha establecido
ciertas prohibiciones o derechos que no pueden ser objeto de
transacción.
1. No se puede transigir sobre las acciones penales que nacen de un
delito: Art. 2449. Expresamente permite la ley, en cambio, transigir
sobre la acción civil proveniente de un delito, cuya finalidad es
obtener una indemnización de perjuicios; lo anterior esta en
consonancia con el principio general del Art. 12 del Código Civil y
en que tratándose de la acción penal, toda la sociedad tiene interés
en la imposición de la pena al delincuente.
2. No se puede transigir sobre los alimentos futuros de las personas a
quienes se deben por ley: Art. 2451. A diferencia de la norma
3
anterior referida a la acción penal, esta no establece una
prohibición absoluta: la transacción es posible, aprobada que sea
por la justicia. Lo dicho guarda perfecta concordancia con los Art.
334 y 335 del Código Civil. De lo expuesto y de lo que establece el
Art. 336, se desprende que pueden ser objeto valido de una
transacción las pensiones alimenticias atrasadas. Asimismo,
pueden ser transigidas las pensiones alimenticias hechas
voluntariamente por testamento o por donación entre vivos, acerca
de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante,
en cuanto hayan podido disponer libremente de lo suyo ( artículos
2451 y 337)
3. No se puede transigir sobre el estado civil: Art. 2450. Ello porque
las disposiciones que lo reglan, son de orden público. Se previene
por los autores que son susceptibles de transacción las
consecuencias pecuniarias de un determinado estado civil
4. No se puede transigir sobre los derechos ajenos o inexistentes: Art.
2452. Cabe precisar, en lo tocante a los derechos ajenos, que la
transacción no es “nula”, sino inoponible al titular de los derechos.
6.- CASOS DE NULIDAD EN LA TRANSACCION
A la transacción como contrato le son aplicables todas las normas

generales que se refieren a la nulidad de los actos jurídicos. Pero el
legislador estableció algunas disposiciones expresas, relativas al error, al
dolo y la fuerza.
1. Art. 2453, a propósito del dolo y la violencia (siempre nulidad
relativa);
2. Art. 2457, a propósito del error. Repite la disposición general del
Art. 1453;
3. Art. 2458, en relación al error de calculo (da derecho a
rectificación);
4. Art. 2456, en cuanto al error en la persona. Se repite la regla
general consignada en el Art. 1455;
5. Art. 2454, ante un título nulo. Precisemos que para estos efectos el
título es el acto del que nace el derecho objeto de la transacción, y
no el instrumento o documento material en el cual conste. En
realidad, en este caso estaríamos ante un caso de error, al creer las
partes que el derecho era válido. Ejemplo: un heredero que
transige con un legatario, en circunstancia que el testamento es
nulo. Excepcionalmente, la transacción será valida, cuando las
partes tratan expresamente sobre la nulidad del titulo.
6. Art. 2453, cuando el título es falsificado. Aquí, la expresión título
alude al documento o instrumento en el que consta el derecho
objeto de la transacción.
7. Art. 2455, respecto del proceso terminado por sentencia firme o
ejecutoriada que produce cosa juzgada. El derecho no puede estar
4
en discusión o ser dudoso desde el momento que un tribunal se
pronuncio sobre el mismo y no es posible interponer recurso
alguno en contra de ese fallo; la transacción será valida en todo
caso, si las partes conocían el fallo y no obstante ello, transigen.
8. Art. 2459, respecto del descubrimiento de documentos que
demuestran que una de las partes no tenía derecho alguno sobre el
objeto sobre el cual se ha transigido.
Se requiere para que la transacción sea nula:

• Que se descubran o aparezcan después de la transacción
documentos que demuestran que una de las partes no tenía
ningún derecho
• Que tales documentos no hayan sido conocidos de la parte
cuyos derechos favorecen
Con todo, si la transacción ha recaído sobre toda la controversia

entre las partes y no sobre un objeto en particular, habiendo varios
objetos de controversia entre ellas, el descubrimiento posterior de los
títulos no ocasiona nulidad, salvo que la parte contraria los hubiere
ocultado dolosamente o los hubiera extraviado
7.- EFECTOS DE LA TRANSACCION
a) Principio general: como todo contrato, produce efecto solo entre las
partes, Art. 2461
Tres consecuencias desprende el Código Civil expresamente de este
principio:
1. Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige,
la transacción consentida por uno no aprovecha ni perjudica a los
otros, Art. 2461 inciso 2.
2. Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se
transige, la transacción consentida por el uno de ellos no perjudica
ni aprovecha a los otros; esta norma tiene especial importancia en
el caso de la solidaridad, y para determinar su alcance, hay que
hacer algunas distinciones:
1° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario,
sin que haya novación: por regla general, cuando una obligación
solidaria se extingue por uno de los codeudores, se extingue
también respecto de los demás; tal constante, que se da respecto a
cualquier medio de extinguir las obligaciones, se altera en la
transacción, por tratarse de un contrato intuito personae. Por ello,
si la transacción es consentida por uno de los codeudores
solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha
transacción envuelva una novación de la obligación solidaria;
5
2° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario
cuando aquélla envuelve novación: si la transacción con uno de los
codeudores envuelve una novación, los otros codeudores se liberan
de la obligación (lo que guarda perfecta concordancia con los
artículos 1519 y 1645). 1
3. Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, “no puede
alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente
compete el derecho”, Art. 2456 inciso 3.
b) Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto: se

limitan a los derechos sobre que se ha transigido, contemplando el CC
dos consecuencias:
1. Art. 2462, norma interpretativa que restringe la extensión de la
transacción
2. Art. 2464, cuando se adquiere el objeto posteriormente por un
nuevo título
c) La transacción produce el efecto de cosa juzgada: Art. 2460. Por ello se

dice que es un equivalente jurisdiccional, sustituye a la sentencia
judicial.
Dos diferencias fundamentales observamos sin embargo:
1. La transacción como contrato debe atacarse por vía de nulidad. La
sentencia no, obviamente, sino a través de recursos
2. La sentencia siempre es un título ejecutivo. La transacción, en
cambio, lo será dependiendo del instrumento en el que conste
d) La transacción en relación a la cláusula penal (artículo 2463). A

diferencia de la regla general del Art. 1537, no se requiere estipulación
expresa para demandar tanto la pena como el cumplimiento de la
transacción. La transacción es un caso excepcional que permite
demandar ambos conceptos.
1
Antonio Vodanovic H., “Contrato de Transacción”, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, año 1993,
tercera edición actualizada, págs. 135 a 137
6
EL CONTRATO DE COMODATO
1.- Definición legal.
El art. 2174 define el comodato en los siguientes términos: “El

comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga
uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado
el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.”
2.- Características.
De la definición, se desprende que el contrato de comodato es real,

gratuito y unilateral y un título de mera tenencia.
a) Contrato real.
Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada (art. 1443). El
contrato de comodato origina una obligación de restituir, y obviamente no
se puede concebir tal obligación sin haber recibido el comodatario
previamente la cosa.
El art. 2174, inciso 2º, ratifica expresamente esta característica con la
salvedad que la ley usa impropiamente la expresión “tradición” en
circunstancia que debió decir “entrega”. En efecto, mal puede haber
tradición, si el comodato no es un título traslaticio de dominio.
La entrega de la cosa puede ser material o ficta, como se admite en una
sentencia de la Corte Suprema, de fecha 4 de abril de 1995.
b) Contrato unilateral.
Sólo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el
comodatario, que se obliga a restituir la cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligación. Cabe consignar que la
entrega de la cosa no es una obligación, sino que un requisito del contrato.
Antes de la entrega no hay contrato; una vez efectuada la entrega, surge la
única obligación del contrato al perfeccionarse éste, la de restituir.
c) Contrato gratuito.
Así como decíamos que el único obligado es el comodatario, la situación
se invierte tratándose del beneficio que se obtiene del contrato. Solamente
se grava el comodante a favor del comodatario, o dicho en otros términos,
el contrato sólo reporta utilidad para el comodatario. La gratuidad es de la
El Comodato – Juan Andrés Orego Acuña 1

esencia del comodato; si faltare, el contrato degeneraría en otro diferente:
arrendamiento.
d) Es un título de mera tenencia.

El comodatario es un mero tenedor (art. 2176). El comodante no sólo
conserva sus derechos en la cosa, sino que también la posesión.
3.- Cosas que pueden ser objeto de comodato.
Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que el

comodatario debe restituir la misma cosa que recibió. Asimismo, por regla
general debe tratarse de cosas no consumibles. La cosa prestada puede ser
mueble o inmueble, pero siempre debe tratarse de una especie o cuerpo
cierto.
4.- Comodato de cosa ajena.
No es necesario que el comodante sea dueño de la cosa prestada.

Así, por ejemplo, puede darse en comodato una cosa respecto de la que se
tiene sólo un derecho de usufructo, o incluso ningún derecho.
Naturalmente que tratándose del comodato de cosa ajena, el
contrato será inoponible al dueño (art. 2188).
Cabe agregar que a diferencia de lo que acontece con la
compraventa, en la cual el comprador evicto puede accionar contra el
vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene acción contra el
comodante. Ello, porque la obligación de saneamiento de la evicción es
propia de los contratos onerosos. Excepcionalmente, el comodatario tendrá
acción contra el comodante, cuando el último sabía que la cosa era ajena y
no lo advirtió al primero.
5.- Prueba del comodato.
En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que

establecen los arts. 1708 y 1709, el comodato constituye una excepción,
pues se admite acreditar la existencia del contrato mediante testigos. Así lo
establece el art. 2175, que guarda relación con el último inciso del art.
1711.
6.- Efectos del comodato.
6.1. Obligaciones del comodatario.
Los efectos del contrato de comodato debemos examinarlos en

primer lugar en el comodatario, pues sólo él contrae obligaciones, las que
fundamentalmente son tres:

a) Obligación de conservar la cosa.
a.1) Responsabilidad del comodatario.
Esta es una consecuencia de la obligación de restituir la cosa misma

recibida en comodato, para lo cual el comodatario debe conservarla y
emplear en ello el debido cuidado.
Recordemos que el comodatario responde hasta de la culpa levísima,
puesto que el contrato sólo cede en su beneficio (arts. 1547 y 2178).
Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo
dispone el art. 2179, en los siguientes casos:
1º Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes: se responde de
culpa leve por el comodatario (por ejemplo, cuando se presta un perro de
caza con la obligación de amaestrarlo; o cuando se presta una parcela de
agrado con la obligación de efectuar ciertas innovaciones técnicas en el
manejo de los frutales, de manera que éstos proporcionen en el futuro un
mayor rendimiento).
2º Cuando el comodato sólo fuere en pro del comodante: en este caso, el
comodatario sólo responde de la culpa lata o grave (por ejemplo, si el
mandante presta al mandatario un automóvil para cumplir la gestión
encomendada).
a.2) Deterioros de la cosa.
Por regla general, el comodatario es responsable de la pérdida o

deterioro de la cosa, que provengan de su culpa, aún levísima.
En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea
susceptible de emplearse en su uso ordinario, el comodante puede exigir al
comodatario el pago del precio de la cosa que tenía, antes del deterioro,
abandonando la cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2º). Como vemos, se
trata de una hipótesis de venta forzada.
El comodatario no responderá del deterioro proveniente:
1º De la naturaleza de la cosa;
2º Del uso legítimo de la cosa;
3º De un caso fortuito, salvo tratándose de las excepciones consignadas en
el art. 2178, inciso 3º:
3.1. Cuando el comodatario empleó la cosa en un uso indebido o está en
mora de restituir (contraexcepción: cuando se prueba que el deterioro o
pérdida por el caso fortuito, habría sobrevenido igualmente sin el uso
indebido o la mora). Art. 2178 Nº 1.
3.2. Cuando el caso fortuito sobrevino por culpa del comodatario, aunque
sea levísima: art. 2178 Nº 2.
3.3. Cuando en lugar de salvar la cosa dada en comodato, el comodatario
prefirió salvar una suya: en otras palabras, la ley excluye la posibilidad de
alegar por el comodatario el “estado de necesidad” como causal eximente
de responsabilidad: art. 2178 Nº 3.

3.4. Cuando el comodatario expresamente se hizo responsable del caso
fortuito.
En realidad, estos casos excepcionales son aplicación de principios
generales, consignados en el art. 1547, 2º y en las normas acerca de la
pérdida de la cosa que se debe: arts. 1672 a 1674.
b) Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o de acuerdo a su

uso ordinario.
b.1) Uso lícito.
El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa o

tácitamente. A falta de estipulación, el comodatario debe dar a la cosa el
uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza: art.
2177.
b.2) Sanción por la infracción de esta obligación.
Podrá el comodante exigir:

• La indemnización de todo perjuicio; e incluso
• La restitución inmediata de la cosa dada en comodato, aunque se
hubiere estipulado plazo para la restitución: en efecto, se configurará
una hipótesis de caducidad del plazo de la obligación.
c) Obligación de restituir la cosa dada en comodato.
c.1) Oportunidad de la restitución.
El art. 2180 establece la regla, señalando que el comodatario debe

restituir la cosa:
• En el tiempo convenido, es decir en el plazo estipulado; o
• A falta de convención, después del uso para que fue prestada.
c.2) Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitución antes del
tiempo estipulado. Son tales:
• Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando
la cosa se prestó para un servicio particular que no puede deferirse o
suspenderse, los herederos del comodatario no estarán obligados a
restituir la cosa prestada sino una vez realizado el servicio (art. 2180,
2º Nº 1);
• Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la
cosa (art. 2180, 2º Nº 2); no cualquier necesidad autoriza entonces al
comodante para pedir la restitución anticipada: debe tratarse de una
necesidad que razonablemente las partes no previeron al contratar y

además exigir que el comodante recupere la cosa sin dilación (este caso,
además, es interesante, pues constituye una hipótesis en la que el
propio legislador, vulnera la “ley del contrato”, ya que el comodante
puede exigir la restitución anticipada de la cosa);
• Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prestó la
cosa (art. 2180, 2º Nº 3).
• Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa: art. 2177, 2º. Esta
norma es una de aquellas citadas por quienes sostienen que la
condición resolutoria tácita también opera en los contratos unilaterales,
al menos cuando la ley así lo establece.
c.3) Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.
Son los siguientes:

• Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de las
indemnizaciones que el comodante le deba: arts. 2182 y 2193. Se ejerce
aquí por el comodatario un derecho legal de retención.
• Cuando la cosa prestada se embargue judicialmente en manos del
comodatario: art. 2183 en relación al art. 1578 Nº 2.
• Cuando la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su
dueño: art. 2183. El comodatario debe dar aviso al dueño y fijarle un
plazo razonable para que reclame la cosa. Si el dueño no la reclama
oportunamente, el comodatario debe restituir la cosa al comodante. El
dueño en todo caso no podrá exigir al comodatario la restitución, sin
consentimiento del comodante, o sin orden judicial.
• Cuando se trata de armas ofensivas u otras cosas de que el
comodatario sepa se hará un uso criminal, casos en los cuales deberá
poner las cosas a disposición del juez: art. 2184.
• Cuando el comodante ha perdido el juicio (la razón) y carece de
curador; al igual que en el caso anterior, el comodatario deberá poner
las cosas a disposición del juez: art. 2184.
• Cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la
cosa. Si el comodante le disputa el dominio, deberá restituírsela sin
embargo, a menos que el comodatario pudiere probar breve y
sumariamente que la cosa prestada le pertenece: art. 2185.
c.4) A quien debe hacerse la restitución.
El art. 2181 dispone que el comodatario deberá restituir la cosa:

• al comodante;
• o a la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del
comodante, según las reglas generales;
• o al incapaz que prestó la cosa cuando usaba de la cosa con permiso de
su representante legal: en este caso, el art. 2181, inciso 2º, constituye
una excepción al art. 1578 Nº 1, norma que establece que, por regla

general, el pago hecho al incapaz adolece de nulidad (salvo un pago
“útil”, de acuerdo al art. 1688).
c.5) Acciones para pedir la restitución.
De dos acciones dispone el comodante:
1º Una acción personal, dirigida contra el comodatario: esta acción nace

del contrato y sólo puede entablarse contra el comodatario y sus
herederos;
2º Una real, la acción reivindicatoria, cuando la cosa salió de manos del
comodatario y está en poder de terceros. Obviamente que esta segunda
acción, sólo podrá deducirla eficazmente el comodante, en la medida que
sea dueño de la cosa.
6.2. Obligaciones del comodante.
A diferencia de las obligaciones del comodatario, que siempre se

originan, celebrado que sea el contrato, las obligaciones del comodante son
eventuales y nacen después de celebrado el contrato. Recordemos que por
tal razón, el contrato es uno de aquellos contratos que la doctrina
denomina como “sinalagmáticos imperfectos”, pues durante la ejecución
del contrato, se originan obligaciones para aquella parte que inicialmente
ninguna había contraído. Lo que, por cierto, no significa que el contrato se
transforme en bilateral, pues sabemos que dicho carácter debe tenerse al
celebrarse al contrato.
Las obligaciones que eventualmente pueden nacer para el

comodante son las siguientes:
a) Obligación del comodante de pagar las expensas de conservación de la

cosa: art. 2191.
Para que se paguen dichos gastos, se requiere:

• Que las expensas no sean ordinarias de conservación, pues en tal caso
son de cargo del comodatario (por ejemplo, alimentar un caballo; o
cambiar aceite y filtros del motor de un automóvil, cada cierto
kilometraje);
• Que las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que no haya
sido posible consultar al comodante y que éste igual las hubiere
efectuado, de tener la cosa en su poder.
Siendo entonces las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes, el

comodante deberá reembolsarlas al comodatario, aunque tales expensas se
hubieren efectuado sin consulta previa al comodante.

b) Obligación de indemnizar los perjuicios que se le pueden ocasionar al
comodatario, por la mala calidad o condición de la cosa prestada: art.
2192.
La mala calidad o condición de la cosa, debe reunir tres requisitos:

• Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere ocasionado los
perjuicios;
• Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado al
comodatario; y
• Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocer la
mala calidad o precaver los perjuicios.
6.3. Derecho de retención del comodatario.
Confiere la ley al comodatario el derecho para retener la cosa

recibida en préstamo, en caso que el comodante no satisfaga las
obligaciones que eventualmente le puede imponer el contrato: art. 2193.
En todo caso, cesará este derecho de retención, cuando el
comodante caucione el pago de las indemnizaciones que adeude al
comodatario.
6.4. Caso en que sean varios los comodatarios: art. 2189.
Los comodatarios son solidariamente responsables de las

indemnizaciones que se deban al comodante por los daños causados a la
cosa o de la obligación de pagar su valor (se trata de uno de los casos
excepcionales de solidaridad legal pasiva).
A su vez, la obligación principal, la de restituir, es indivisible (art.
1526 Nº 2), y puede reclamarse del comodatario que tenga la cosa en su
poder.
6.5) Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.
Siguiendo la regla general, los derechos y obligaciones pasan a los

herederos (art. 2186). Sin embargo, en cuanto a la sobrevivencia del
contrato, distinta es la situación si muere el comodante o el comodatario:
a) Si muere el comodante: el comodatario podrá seguir usando la cosa y la

restitución deberá hacerse a los herederos del comodante: arts. 2190 y
2186. El contrato, por ende, no se extingue.
b) Si muere el comodatario: sus herederos no podrán continuar con el uso
de la cosa prestada, y deben restituirla al comodante. Ello, porque
desde el punto de vista del comodante, el comodato es un contrato
intuito personae. Estamos por ende ante un caso excepcional, en el cual
el contrato se extingue por la muerte de uno de los contratantes
(recordemos que por regla general, la muerte de una de las partes es

inocua para la sobrevivencia del contrato, pues sus herederos ocuparán
el lugar del fallecido, en calidad de partes).
Con todo, los herederos del comodatario podrán continuar usando la
cosa prestada, en el caso del art. 2180 Nº 1: cuando la cosa se ha
prestado para un servicio particular que no puede deferirse o
suspenderse. En esta hipótesis, los herederos del comodatario
quedarán sujetos al art. 2187, si enajenan la cosa prestada. Si
enajenaron desconociendo el préstamo (o sea, estando de buena fe,
creyendo que la cosa pertenecía al causante), deberán pagar el justo
precio de la cosa o ceder las acciones que en virtud de la enajenación
les competan (; si enajenaron a sabiendas que la cosa había sido
prestada al causante (vale decir, estando de mala fe), deberán resarcir
todo perjuicio e incluso podrán tener responsabilidad penal (delito de
estafa, art. 470 Nº 1 del CP).
7.- El comodato precario y el precario.
7.1) El comodato precario.
Por regla general, el comodante no puede pedir la restitución de la

cosa, antes que expire el plazo convenido o antes que termine el uso para
el cual se prestó la cosa.
Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitución
de la cosa, el comodato recibe la denominación de comodato precario: art.
2194.
También estamos ante un comodato precario en la hipótesis del art.
2195, 1º: cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija
un plazo para su restitución. Puesto que la cosa no se ha prestado para un
servicio particular, no tiene aplicación el art. 2180, que establece que la
cosa debe restituirse “después del uso para que ha sido prestada”.
Sintetizando, el comodato tendrá el carácter de precario:
• cuando se estipula que el comodante podrá pedir la restitución en
cualquier tiempo;
• cuando no se presta la cosa para un servicio particular;
• cuando no se fija un plazo para su restitución.
7.2) El precario.
En las tres hipótesis de comodato precario, hay contrato de

comodato, con la salvedad que el comodante puede pedir en cualquier
tiempo la restitución de la cosa. Distinta es la hipótesis de precario,
establecida en el art. 2195, 2º. En ella, nos encontramos sencillamente
ante un individuo que tiene la tenencia de una cosa ajena, sin mediar
título, sin haber celebrado ningún contrato, de comodato o cualquiera
otro, que lo faculte para retener la cosa. Como se indica en una sentencia
de la Corte Pedro Aguirre Cerda, de 27 de noviembre de 1986, el comodato

o préstamo de uso es un contrato, o sea, un acuerdo de voluntades que
liga jurídicamente a las partes, en la forma establecida en el art. 1438 del
CC. En cambio, lo que para la ley constituye también precario, conforme al
art. 2195, inciso 2º del mismo Código, es una simple situación de hecho,
con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y tenedor de la
cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin
fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante. En esta última
hipótesis se trata entonces de una situación radicalmente opuesta al
comodato, desde el momento que supone, como requisito esencial, la
ausencia de contrato.
Tres requisitos deben cumplirse en el caso de alegarse precario:
• tenencia de una cosa ajena;
• ausencia de contrato previo;
• que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tolerancia del dueño.
El dueño de la cosa deberá acreditar su dominio, y que el demandado
detenta la cosa. El juicio de precario se tramita de acuerdo a las normas
del juicio sumario (art. 680 Nº 6 del CPC).
______________________****_____________________

CAPITULO VII: LA COMPRAVENTA
1.- Concepto.
Se define la compraventa en el art. 1793, en los siguientes

términos: “La compraventa es un contrato en que una de las partes
se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se
dice vender y ésta a comprar. El dinero que el comprador da por la
cosa vendida se llama precio.”
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia, venta “es un
contrato en virtud del cual se transfiere a dominio ajeno una cosa
propia, por el precio pactado”; y compra, “la acción y efecto de
adquirir por dinero el dominio de una cosa”.
Estos conceptos no se avienen con el adoptado por el
C.C.CH., que da a la compraventa la calidad de mero título
traslaticio de dominio, como ocurría en el Derecho Romano
bonitario o vulgar. Se evidencia a partir de la definición legal que la
compraventa simplemente posibilita un cambio de una cosa por
dinero. Las partes sólo se obligan a efectuar el cambio. Lo anterior
confirma que la compraventa no es un contrato real, sino
consensual, por regla general.
Dos partes intervienen en el contrato de compraventa: el
vendedor, aquél de los contratantes que se obliga a dar la cosa, y el
comprador, aquél que se obliga a entregar por esa cosa, cierta
cantidad de dinero.
Anticipamos, la crítica formulada a la definición del artículo
1793, cuando alude a que el vendedor se obliga “a dar”, debiendo
haber dicho el precepto “a dar o a entregar”.
2.- Características del contrato de compraventa.
2.1. Es bilateral: puesto que las partes contratantes se obligan

recíprocamente desde su origen; se trata de un contrato
sinalagmático perfecto, en el que el vendedor se obliga a dar o
entregar la cosa y el comprador a pagar el precio. Estas
obligaciones son de la esencia de la compraventa, y sin ellas el
contrato no produce efectos civiles o degenera en otro contrato
diferente.
Como veremos, el vendedor también tiene la obligación de
sanear la evicción y los vicios redhibitorios y e comprador la
obligación de recibir la cosa, pero tales obligaciones son de la
naturaleza de la compraventa, puesto que pueden suprimirse
expresamente.
En consecuencia, jurídicamente no se concibe un contrato
unilateral de venta ni un contrato unilateral de compra, como
acontecía en el primitivo Derecho Romano con las figuras de la
emptio y la venditio. La Corte Suprema así también lo ha entendido,
al rechazar la posibilidad de celebrar una promesa unilateral de
El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña 1

compraventa, desde el momento que ha interpretado el Nº 4 del art.
1554, en cuanto a la especificación del contrato, exigiendo que se
consigne el acuerdo de voluntades y las obligaciones recíprocas.
Con todo, recordemos que la doctrina mayoritaria ha estimado, por
el contrario, que dicha figura jurídica sería perfectamente válida.
Nos remitimos a lo expuesto al tratar de la promesa.
2.2. Es oneroso: por las prestaciones recíprocas que engendra,

imponiéndose ambas partes un gravamen y obteniendo ambas
partes un beneficio.
2.3. Es generalmente conmutativo: las prestaciones a que se obligan

vendedor y comprador “se miran” como equivalentes. Debemos
recordar que la equivalencia es subjetiva. Excepcionalmente, el
contrato de compraventa puede ser aleatorio, como en el caso de la
compraventa de cosas que no existen pero que se espera que
existan, cuando expresamente se pacte el carácter aleatorio del
contrato, según dispone el art. 1813, o sea, cuando aparezca que
“se compró la suerte”; en consecuencia, la conmutatividad no es de
la esencia de la compraventa, sino sólo su característica general. Lo
aleatorio es excepcional en la compraventa.
2.4. Es principal: porque existe por sí mismo, independientemente

de cualquier otra convención.
2.5. Es ordinariamente consensual, salvo las excepciones legales

que exigen el cumplimiento de una solemnidad, como acontece por
ejemplo en la compraventa de inmuebles.
2.6. Es nominado o típico: porque está reglamentado en la ley, nada

menos que en 103 artículos.
2.7. En general, es de ejecución instantánea: de acuerdo a algunos

fallos, el contrato podría ser de ejecución sucesiva. Así, se indica en
un fallo que “tratándose de un contrato de compraventa que puede
cumplirse por partes, por el hecho de haberse consumado respecto de
una partida, el comprador no pierde el derecho de pedir la resolución
parcial del resto”.
2.8. La venta no es enajenación, sino mero título traslaticio de

dominio, siguiendo así la teoría del Derecho Romano bonitario o
vulgar. En consecuencia, si no ha existido tradición en favor del
comprador, éste no adquiere el dominio ni la posesión de la cosa
comprada.
3.- Paralelo entre la compraventa y otras instituciones

jurídicas.

Por existir cierta similitud entre la compraventa, la dación en
pago y la cesión de créditos, conviene precisar algunos conceptos y
sus diversas naturalezas jurídicas:
3.1. Compraventa y dación en pago:

* la compraventa es un contrato y como tal crea obligaciones,
mientras que la dación en pago, siendo una modalidad del pago, es
una convención pero no un contrato, pues extingue obligaciones;
* además, en la compraventa suele haber un plazo para la entrega
de la cosa vendida, mientras que en la dación en pago
necesariamente debe efectuarse la entrega al instante para que el
deudor quede liberado (en caso contrario, habrá novación por
cambio de objeto); y
* finalmente, el acreedor que recibe en pago una cosa diferente a la
que se le debía, no se obliga a dar por ella un precio, sino que se
obliga simplemente a dar por extinguida una deuda hasta la
concurrencia del valor de la cosa recibida.
3.2. Compraventa y cesión de créditos: entre ambas, existe una

diferencia fundamental, en cuanto la compraventa es un contrato y
la cesión de créditos es la forma de efectuar la tradición de los
derechos personales (arts. 699 y 1901, conforme a la doctrina que
rechaza el carácter contractual de la cesión de créditos y que es
mayoritaria en nuestra jurisprudencia). La cesión de créditos
entonces, es una convención pero no un contrato.
4.- La compraventa es un título traslaticio de dominio.
A diferencia de lo que acontece en la legislación civil francesa

y en general en el Derecho Comparado, y de acuerdo a lo dispuesto
en los arts. 675 y 703, la compraventa es un mero título traslaticio
de dominio, es decir, un acto jurídico que por su naturaleza no
transfiere el dominio, sino que confiere al comprador un
antecedente que lo habilita para adquirirlo, ya que celebrado el
contrato, surge para dicho comprador un derecho a exigir del
vendedor que le entregue la cosa; con todo, no puede pretender que
lo haga propietario, sino sólo poseedor.
Cabe precisar, al tenor del art. 1793, que la frase “dar una
cosa”, no es del todo correcta, siendo preferible haber empleado la
frase “entregar una cosa”. En efecto, al emplear el legislador la
expresión "dar una cosa", pareciera indicar que el vendedor
transfiere el dominio de la cosa por el contrato, toda vez que tal es
la obligación de dar; por el contrario, la obligación de entregar no
supone transferencia de dominio y por tanto puede contraerla o
asumirla quien no es dueño, puesto que en definitiva implica pasar
la tenencia.
Ahora bien, a la luz del art. 1824, la obligación que contrae el
vendedor es la de entregar la cosa y en ningún caso el hacer

propietario al comprador. Lo normal será sin embargo que al
entregar la cosa se verifique la tradición.
En síntesis, para que el comprador llegue a adquirir el
dominio en virtud de la compraventa, se requieren dos actos
jurídicos consecutivos: la compraventa (título) y la tradición (modo
de adquirir), lo que concuerda con el Derecho Romano bonitario o
vulgar, apartándose del código napoleónico.
Para el Derecho Romano bonitario o vulgar, en la
compraventa el vendedor se limita a transferir solamente la “vacua
possessio” o pacífica y útil posesión, mediante la “traditio”.
Consecuente con lo anterior, García Goyena, principal
redactor del C.C. español, fundamentó lo expuesto recordando que
la venta de cosa ajena es válida.
En consecuencia, si el vendedor es dueño, la entrega
constituirá tradición; si no lo es, la entrega será una tradición
aparente, y en derecho sólo será entrega. Toda tradición es entrega,
pero no toda entrega es tradición. Por ello, el art. 1548 establece
que la obligación de dar contiene la de entregar la cosa. Por ello
también, el art. 1824 emplea acertadamente la frase alternativa
“entrega o tradición”.
Conforme a lo expuesto, y respecto a la evicción de la cosa
comprada, el art. 1837 debió señalar “dominio o posesión pacífica”,
en lugar de decir “dominio y posesión pacífica”. La primera fórmula
guarda mayor armonía con el art. 1824.
Diferente es el caso del CC. francés, cuyo art. 1583 establece
que la venta “es perfecta entre las partes y la propiedad es
adquirida por el comprador desde que se ha convenido en la cosa y
en el precio, aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio
pagado”. En esta hipótesis, el contrato de compraventa crea
obligaciones y transfiere el dominio; vale decir, es al mismo tiempo
título y modo de adquirir, siguiendo al derecho quiritario romano.
Recordemos que en Roma, coexistían dos derechos civiles: el
derecho quiritario y el derecho bonitario. La transferencia de
dominio, conforme al primer derecho, se hacía por medio de la
mancipatio, que era título traslaticio y tradición a la vez, lo que
implicaba que no podía celebrar mancipatio el que no era dueño de
la cosa. En cambio, en el contrato de compraventa, institución
creada por el Pretor, no se requería ser dueño de la cosa vendida y
por tanto, era válida la venta de cosa ajena.
5.- Elementos del contrato de compraventa.
Los elementos esenciales de la compraventa se desprenden

del art. 1801: una cosa, un precio y consentimiento (res, pretium,
consensus). El acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio es
suficiente para perfeccionar el contrato; de ahí su carácter
consensual que por regla general le confiere la ley. Pero el acuerdo
de voluntades sobre cosa y precio debe llevar aparejado el ánimo de
cambio de estos objetos entre los contratantes. Por ello, Alessandri

expresa que “es el cambio de una cosa por dinero lo que constituye la
compraventa, y si ese cambio no se realiza por la omisión de alguno
de esos elementos, no hay venta, ni material ni jurídicamente
hablando”.
5.1. El consentimiento de las partes.
a) Regla general: por el solo acuerdo de voluntades.

Por regla general, la compraventa es un contrato consensual;
por excepción, es un contrato solemne (art. 1801). Por ende, salvo
en aquellos casos señalados en la ley, la compraventa se
perfecciona con la oferta y la aceptación, de conformidad a las
reglas establecidas en el C. de Comercio.
b) Casos de compraventa solemne.

En ciertos casos, la ley exige otorgar escritura pública para
perfeccionar la compraventa. Tal solemnidad rige para la venta:
+ de bienes raíces;
+ de servidumbres;
+ de censos; y
+ de derechos hereditarios.
En estos casos, la escritura pública es requisito generador del
contrato o solemnidad propiamente tal, y por tanto, de faltar, el
contrato adolecerá de nulidad absoluta (arts. 1701, 2º y 1682), o
incluso será inexistente, para aquellos que postulan la inexistencia
como sanción en nuestro Derecho (al efecto, ver lo expuesto en el
acápites de “Las Formalidades”, en la Teoría del Acto Jurídico, en
relación a las solemnidades exigidas por vía de existencia).
La solemnidad, en este caso, viene a ser la manera de
expresar el consentimiento en concepto de la ley.
Cabe precisar que solamente la compraventa de inmuebles
por naturaleza o propiamente tales debe efectuarse por escritura
pública. Los inmuebles por adherencia, los bienes que se reputan
muebles por anticipación de constituir sobre ellos derechos en favor
de terceros distintos del dueño, y los inmuebles por destinación,
que de venderse por separado del predio al cual están destinados
recuperan su naturaleza de muebles, no están sujetos a la
solemnidad (art. 1801, inciso final). En estos casos, la compraventa
será consensual.
Además de esta solemnidad general, hay otras solemnidades
que deben observarse en ciertos contratos de compraventa: así, por
ejemplo, en la venta de bienes raíces de ciertos incapaces es
necesaria la autorización judicial (arts. 254; 484, 488 y 489); y en
otros casos es necesaria realizarla por pública subasta (art. 394).
Estas formalidades especiales no son requisitos generadores del
contrato de compraventa, no son solemnidades exigidas en
consideración a la naturaleza del contrato, sino al estado o calidad
de las personas que en él intervienen. Por ello, la omisión de estas
formalidades no acarrea nulidad absoluta sino nulidad relativa. Se

trata, en este caso, de formalidades que atienden no a la existencia
misma del contrato, sino a su validez.
c) Sobre que recae el consentimiento:

* Sobre la cosa objeto del contrato: no debe existir error en la
identidad, calidad esencial o sustancia de la cosa (arts. 1453 y
1454).
* El precio a pagar por la cosa: debe ser el mismo para vendedor y
comprador.
* Sobre la propia venta: no debe haber dudas acerca del contrato,
pues de lo contrario, estaríamos también ante un caso de error
esencial u obstáculo (art. 1453).
d) El consentimiento en las ventas forzadas realizadas en una

subasta pública.
De acuerdo a las reglas generales, el consentimiento debe
lograrse exento de vicios, libre y espontáneamente. En un caso sin
embargo, la voluntad del vendedor no se logra libre y
espontáneamente: en las ventas forzadas por disposición de la
justicia (art. 671).
En estos casos, se afirma que el deudor otorgó su
consentimiento de antemano, al contraer la obligación y someterse
al derecho de prenda general sobre sus bienes en favor del
acreedor. En definitiva, la adjudicación en remate también se
denomina compraventa en remate. Sobre el particular, el art. 495
del Código de Procedimiento Civil establece que el Acta de Remate,
extendida en el registro del secretario del tribunal que intervenga en
el remate, valdrá como escritura pública, para el efecto del art.
1801 del CC. Sin embargo, debe extenderse la pertinente escritura
pública, que será suscrita por el rematante y el juez, el segundo
como representante legal del vendedor. En dicha escritura, debe
insertarse el Acta de Remate. De esta forma, podemos afirmar que
en toda compraventa en remate, hay a la postre dos escrituras
públicas de compraventa, una provisoria, otra definitiva.
Como se indica en una fallo de la Corte de Chillán, de
diciembre de 1970, “De todo esto resulta que es el acta de remate la
que perfecciona ante la ley la venta forzada, ya que ésta se reputa
celebrada desde que aquélla se otorga, acta que sirve para dejar
perfecto el contrato, pero no para exigir el cumplimiento de las
obligaciones que de él nacen; el subastador sólo puede hacer efectiva
la entrega de la cosa mediante la escritura pública, que es el único
documento en virtud del cual se puede efectuar la inscripción en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces”.
A su vez, en un fallo de la Corte Suprema de mayo de 1963,
se alude a los embargos posteriores al remate, negándoles eficacia:
“Del texto del inciso 2º del art. 495 del C. de P.C. se deduce
claramente que para la ley la venta en remate se entiende
consumada desde el momento en que se firma el acta y ésta, según
dicha disposición, vale como escritura pública para los efectos del

art. 1801 del CC., sin perjuicio de extenderse dentro de tercero día la
escritura definitiva. En consecuencia, no procede el embargo después
de subastado el inmueble en otra ejecución seguida contra el mismo
deudor, aunque no se haya inscrito la escritura pública en el
Conservador de Bienes Raíces. Corresponde, por tanto, dejar sin
efecto por vía de queja la resolución que niega lugar a la petición del
subastador, y acceder a ella, tendiente a alzar este nuevo embargo,
a fin de que pueda hacérsele legalmente la tradición del dominio
mediante la respectiva inscripción”.
En las ventas forzadas, además será necesario que éstas se
efectúen en pública subasta, previa tasación si se trata de
inmuebles y publicación de avisos.
e) Otros casos de ventas forzadas en el Código Civil.
Existen en el Código Civil algunos casos de ventas forzadas,

en las que el comprador está obligado a celebrar el contrato. Tal
ocurre:
• En la accesión, en el caso regulado en el artículo 668: en
efecto, recordemos que puede ocurrir que el dueño del
terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el tercero edificó
o plantó en el inmueble del primero, sin conocimiento de éste.
En tal caso, el dueño del suelo tiene el derecho a exigir al que
edificó o plantó, a pagarle el justo precio del terreno con los
intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su
poder. Como dice Claro Solar, “…al propietario puede no
convenirle el edificio o no encontrarse en situación de hacer el
gasto que representa el edificio y no es equitativo que se le
coloque en la precisión de hacer un desembolso que él no
habría tenido la voluntad ni los medios de hacer; y como se ha
procedido sin su conocimiento el único responsable del hecho
es el edificador quien, aunque haya creído que edificaba en
terreno suyo, ha violado en el hecho la propiedad ajena.” Así
las cosas, el dueño del suelo podrá forzar al que edificio o
plantó en él, a comprarle el predio, sin que nada pueda
reclamar al efecto, pues como agrega Claro Solar, “…si se
forzara la voluntad del que edificó o plantó obligándole a
comprar el terreno, suya será la culpa por ser la consecuencia
de un hecho al que nadie lo obligó”. Nos encontramos,
entonces, ante una verdadera compraventa forzada.
• En el comodato, en la hipótesis prevista en el artículo 2178,
inciso 2°: En el evento que a consecuencia del deterioro la
cosa ya no sea susceptible de emplearse en su uso ordinario,
el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio
de la cosa que tenía, antes del deterioro, abandonando la
cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2º). Como vemos, se
trata de una hipótesis de venta forzada.
f) Caso de las solemnidades voluntarias.

Hay casos en los cuales el contrato de compraventa puede
llegar a ser solemne no por mandato legal, sino por voluntad de las
partes: art. 1802.
La ley no ve inconveniente para que las partes puedan elevar
a la categoría de solemne un contrato que por su naturaleza no lo
es. Se trata por ende de solemnidades voluntarias.
Cuando tal ocurre, estamos en presencia de un contrato
condicional subordinado a la condición de que se otorgue una
escritura pública o privada.
Con todo, como la solemnidad emana de la voluntad de las
partes, esa misma voluntad puede modificar la situación,
renunciando expresa o tácitamente al cumplimiento de la
solemnidad y celebrando el contrato por el solo consentimiento.
Operará la última hipótesis, si las partes dan inicio a la ejecución
de las prestaciones derivadas del contrato, prescindiendo de la
solemnidad que ellas mismas habían estipulado.
Pero la ley también confiere a las partes el derecho a
retractarse de la celebración del contrato, mientras no se cumpla la
solemnidad pactada. Tal facultad, por cierto, desaparece si comenzó
a cumplirse el contrato o si se cumplió la solemnidad convenida.
Cabe prevenir que según un fallo de octubre de 1954 de la
Corte Suprema, la retractación es posible aún cuando se hubiere
comenzado a ejecutar el contrato, salvo si dicho principio de
ejecución consiste en principiar con la entrega de la cosa vendida,
conforme lo establece el art. 1802.
f) Las arras.
f.1) Concepto.
En el párrafo de las formalidades del contrato de
compraventa, la ley también se ocupa de las arras (arts. 1803 a
1805). Al decir de Alessandri, debieron reglamentarse al tratarse de
las obligaciones en general, porque pueden tener cabida en todo
contrato.
Se llama “arras” la cantidad de dinero o cosas muebles que
una de las partes entrega a la otra en prenda de la celebración o
ejecución del contrato, o como parte del precio o en señal de quedar
convenidas.
f.2) Clases de arras.

Pueden darse:
* En prenda de la celebración o ejecución del contrato: rigen los
arts. 1803 y 1804.
En este caso, las arras operan como una garantía. Se llaman
también “penitenciales”. Tienen la virtud de dar a cada una de las
partes el derecho a retractarse del contrato que han celebrado.
Como destaca Alessandri, cuando se dan las arras en el caso
del artículo 1803, surge una interrogante: ¿Se perfecciona el
contrato desde que se entregan las arraso éste no nace aún? Dos

opiniones hay en la doctrina. Para unos, las arras suponen siempre
un contrato perfecto, concluido definitivamente. Las arras suponen
un contrato ya formado; si así no fuera, las partes no estarían
ligadas y mal podrían necesitar de arras para desligarse de un
vínculo que jurídicamente no se ha formado. La entrega de las arras
penitenciales entraña entonces una condición resolutoria ordinaria,
pues si una de las partes se retracta, el contrato se entiende
resuelto, sin que haya mediado incumplimiento de las obligaciones.
Para otros (entre quienes se incluye Alessandri), las arras dadas en
este carácter impiden que los efectos del contato se produzcan
inmediatamente, es decir, el contrato aún no está perfecto, lo que
implica sostener que se ha celebrado sujeto a una condición
suspensiva y negativa, a saber, que en definitiva las partes no usen
el derecho de retractación.
Tal derecho de retractación podrá ejercerse por el plazo que
las partes hubieren pactado y si nada estipularon al efecto, en el
término de dos meses, contados desde la celebración de la
convención.
No habrá derecho a retractarse cuando hubiere comenzado la
entrega de la cosa, o se hubiere otorgado escritura pública de
compraventa, cuando así proceda o lo dispongan las partes.
Pero si bien las partes adquieren por medio de las arras el
derecho a retractarse, la ley dispone que si el que se retracta es el
que dio las arras, las perderá, y si es el que las recibió, deberá
restituirlas dobladas.
* Como parte del precio o en señal de quedar convenidas las partes:
art. 1805.
En este caso, las arras se dan para dejar constancia de que
las partes han quedado definitivamente convenidas. No hay en este
caso derecho a retractarse. Para que estemos en esta hipótesis, es
necesario que en la escritura pública o privada se haya expresado
que las arras se dan como parte del precio o en señal de quedar
convenidas las partes. A falta de este requisito (es decir, si ninguna
de estas expresiones consta por escrito), se presumirá de derecho
que las arras dan a las partes el derecho a retractarse,
entendiéndose que se han dado como garantía.
Naturalmente que si la compraventa debe celebrarse por
escritura pública, el contrato no queda perfeccionado por la sola
entrega de las arras como parte del precio o en señal de quedar
convenidas las partes. Del tenor de los arts. 1803, 1804 a 1805
resulta que sólo tienen aplicación cabal cuando la compraventa es
consensual y no así en las compraventas solemnes.
Las arras también se reglamentan en el C. de Comercio, pero
sus normas son inversas a las del CC.: es decir, por regla general,
en materia comercial las arras se dan como parte del precio, y
solamente por excepción dan a las partes el derecho de retractarse
(arts. 107 y 108 del C. de Comercio).
g) Los gastos de la compraventa.

Dispone el art. 1806 que serán de cargo del vendedor, salvo
pacto en contrario. Cuando se trata de una escritura de
compraventa de un inmueble, conviene entonces estipular que los
gastos de escritura serán soportados en partes iguales y los de
inscripción serán de cargo del comprador.
5.2. La cosa vendida.
Es el segundo requisito esencial de la compraventa. No puede

faltar la cosa vendida, pues de otra manera faltaría el objeto de la
obligación del vendedor y carecería de causa la obligación del
comprador: no habiendo objeto y causa para los contratantes, no
hay contrato o éste adolece de nulidad absoluta.
a) Requisitos que debe reunir la cosa vendida.
a.1) Debe ser comerciable y enajenable.

a.2) Debe ser singular, y determinada o determinable.
a.3) Debe existir o esperarse que exista.
a.4) No debe pertenecer al comprador.
a.1) Debe ser comerciable y enajenable: art. 1461 en relación al art.

1810.
Recordemos que una cosa es comerciable, cuando puede ser
objeto de una relación jurídica, cuando puede radicarse en el
patrimonio de una determinada persona. Por regla general, las
cosas comerciables son también enajenables, pero
excepcionalmente, puede ocurrir que la cosa, no obstante su
carácter comerciable, a pesar de estar incorporada al patrimonio de
una persona, no pueda transferirse. Tal acontece con los derechos
personalísimos.
De tal forma, para que una cosa comerciable pueda venderse,
deberá también ser enajenable. Sobre el particular, el art. 1810
dispone que pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley.
Recordemos también que para la mayoría de los autores, el
art. 1810 no se aplicaría a los casos contemplados en los números
3 y 4 del art. 1464, sino que sólo a los casos de los números 1 y 2
del mismo precepto, pues los primeros corresponderían a normas
imperativas de requisito y los últimos a normas prohibitivas. En
consecuencia, podría venderse una cosa embargada, por ejemplo,
sin autorización del juez ni el consentimiento del acreedor, sin
perjuicio que mientras subsista el embargo, no podrá verificarse la
tradición, a menos que se otorgue dicha autorización o se preste tal
consentimiento.
Con todo, otro ha sido el criterio de la jurisprudencia. En
efecto, un fallo de noviembre de 1960 de la Corte de Santiago
concluye que hay objeto ilícito en la venta del inmueble embargado

por decreto judicial hecha sin la autorización del juez o el
consentimiento del acreedor, como quiera que si bien el contrato de
compraventa no transfiere por sí solo el dominio de la cosa vendida,
constituye un acto de enajenación. El legislador, al emplear el
término “enajenación” en el art. 1464 del CC., no lo hace en el
sentido estricto de transferencia de dominio.
En la misma línea, un fallo de agosto de 1962 de la Corte
Suprema, enfatiza que es cierto que la enajenación y la venta son
jurídicamente conceptos distintos, pues en tanto aquélla constituye
la transferencia a cualquier título de dominio u otros derechos
reales y se efectúa, tratándose de bienes raíces, por la inscripción
del título en el Registro Conservatorio respectivo, la venta es sólo
un contrato generador de obligaciones que impone al vendedor la de
entregar la cosa vendida al comprador, sin envolver la transferencia
de ella. Pero tal distinción acerca del alcance y significado de la
expresión “enajenación” empleada en el art. 1464 del CC., no tiene
importancia tratándose de una compraventa, ya que cualquiera que
sea su alcance, al disponer el art. 1810 del mismo cuerpo de leyes
que no pueden venderse las cosas corporales cuya enajenación esté
prohibida por la ley, hace extensivo el objeto ilícito a la
compraventa de las cosas embargadas por decreto judicial que se
efectúa sin la autorización del juez o el consentimiento del acreedor.
Disentimos de la jurisprudencia citada, porque se desconoce
en ella la diferencia fundamental existente entre venta y
enajenación, y el carácter de norma imperativa y no prohibitiva, de
los números 3 y 4 del art. 1464. Con todo, la prudencia aconseja
incorporar en las compraventas la comparecencia del acreedor
consintiendo en la venta y enajenación subsecuente; o si la venta
fuere forzada, obtener la autorización judicial pertinente, antes de
celebrar el contrato.
a.2) Debe ser singular, y determinada o determinable.

La cosa, en primer lugar, debe ser determinada o
determinable. Se trata de la aplicación de las reglas generales en
materia de obligaciones, específicamente en lo que respecta al
objeto de las mismas.
Si la cosa que se vende fuere indeterminada, no habrá
contrato, porque no habrá una cosa sobre la que recaiga la
obligación del vendedor.
La determinación de la cosa debe ser a lo menos en cuanto a
su género.
En cuanto a la cantidad, también se aplican las reglas
generales relativas al objeto de toda obligación, contenidas en el art.
1461: la cantidad debe ser determinada o determinable, y en este
último caso, a partir de reglas o datos contenidos en el contrato por
acuerdo de las partes, y que sirvan para determinarla.
La cosa vendida debe ser también singular: art. 1811. La ley
no acepta que se venda una universalidad jurídica, vale decir todos
los bienes de una persona, presentes o futuros, ya se venda el total

o una cuota, porque no hay transferencias a título universal. Puede
sí una persona vender todo lo que tiene, pero enumerando sus
bienes, y desde ese momento, estamos ante una venta a título
singular. Tres son los requisitos que deben concurrir en la venta de
todos los bienes de una persona:
* deben especificarse los bienes vendidos;
* la especificación debe hacerse en escritura pública; y
* no pueden comprenderse en la venta objetos ilícitos.
La jurisprudencia ha precisado que otras figuras jurídicas
que implican cesión de cuotas en una universalidad, pero de un
tercero, no configuran la hipótesis del art. 1811. En tal sentido, un
fallo de la Corte de Talca, de marzo de 1914, puntualiza que en la
venta de las acciones y derechos que en la sucesión del marido
tenga la mujer, debe entenderse que lo vendido consiste en las
acciones y derechos que a ésta corresponden en la sucesión de
aquél en calidad de cónyuge sobreviviente. Esta interpretación es la
única que conduce a dar eficacia al contrato de compraventa, el que
carecería de todo efecto si se pretendiera comprender la
universalidad de los bienes presentes de dicha mujer, sin haberse
particularizado en la forma que indica el art. 1811. En el mismo
sentido, una sentencia de la Corte de Concepción de abril de 1954,
afirma que el art. 1811 del CC., por ser de carácter prohibitivo (en
verdad, se trata de una norma imperativa de requisito), debe
aplicarse restrictivamente, esto es, al caso contemplado en ese
precepto, que no es sino el de la venta de todos los bienes que una
persona tiene o pueda tener, de modo que no puede afectar al
contrato mediante el cual la mujer sólo enajena la cuota de
gananciales que le corresponde en la disuelta sociedad conyugal.
Los arts. 1409, a propósito de las donaciones, y 2056 en
relación a la sociedad, constituyen normas similares a la del art.
1811.
El art. 1812, por su parte, permite vender la cuota en la cosa
común. Sobre el particular, la jurisprudencia ha dejado en claro
que la facultad del comunero para vender su cuota, puede
ejercitarse no sólo en el caso de indivisión de una cosa singular,
sino también cuando ella recae en una cosa universal (Corte de
Concepción, abril de 1954). En todo caso, constituye una excepción
al principio anterior, el caso del artículo 688 del Código Civil,
cuando se trata de la cuota que recae en un inmueble hereditario,
pues en tal hipótesis, la ley exige enajenar de consuno.
Cabe consignar que en este caso, si el acto se celebra entre
dos comuneros, no hay adjudicación, sino compraventa entre éstos.
Se trata por ende de un título traslaticio y no declarativo, como
ocurriría si se tratase de una partición (Corte de Santiago, octubre
de 1915).
Los tribunales también se han pronunciado, ante el caso de
una venta en la cual el comunero vende no sólo su cuota en el bien
común, sino toda la cosa, sin consentimiento de los demás
comuneros. En tal hipótesis no hay nulidad, sino inoponibilidad,

pues estaremos ante una venta de cosa ajena. Los comuneros que
no participaron en la venta de la cosa común realizada por uno solo
de ellos, tienen derecho a entablar la acción reivindicatoria por su
cuota.
a.3) La cosa vendida debe existir o esperarse que exista.

Se aplica aquí la regla general del art. 1461.
A partir del tenor del art. 1813, cabe hacer la siguiente
distinción: si la cosa vendida no existe pero se espera que exista, y
si existe pero deja de existir antes de celebrar el contrato.
* Si la cosa ha dejado de existir al tiempo de celebrar el contrato, no
puede nacer éste por falta de objeto sobre que recaiga la obligación
del vendedor: art. 1814, 1º.
Como subraya un fallo de noviembre de 1933, de la Corte de
Valdivia, la venta de cosas que no existen no produce efecto alguno
porque la obligación de dar dinero en cambio de la cosa inexistente
carece de causa; no hay ni puede haber motivo en este caso que
induzca a celebrar el contrato. La Corte de Talca, por su parte, en
un fallo de agosto de 1915, precisa que realizada la partición de
una herencia, debe considerarse borrada e inexistente la indivisión
surgida entre los herederos después de la muerte del causante; por
tanto, la venta que hace uno de éstos de los derechos que puedan
corresponderle en esa herencia, no produce efecto alguno.
La hipótesis anterior supone falta total del objeto; pero puede
ocurrir que falte una parte de la cosa, caso en el cual distinguimos
si lo que falta es o no una parte considerable de ella: si falta una
parte considerable, nace un derecho de opción para el comprador
(art. 1814, 2º), en cuanto desistirse o perseverar en el contrato; si
falta una parte no considerable de la cosa vendida, deberá
celebrarse el contrato. El inciso 3º del art. 1814 regula a su vez las
consecuencias de la mala fe del vendedor, entendiéndose por tal el
conocimiento que tenía acerca de faltar total o parcialmente la cosa,
en forma considerable. El contrato será válido (en la medida que el
comprador persista en celebrarlo), pero el vendedor deberá resarcir
los perjuicios al comprador, siempre que éste por su parte hubiere
obrado de buena fe, o sea, que no hubiere sabido que faltaba total o
parcialmente la cosa.
* Pero también puede ocurrir que las partes celebren el contrato
sabiendo que la cosa no existe, pero esperando que llegue a existir
(art. 1813). El contrato será válido, pero también debemos
distinguir, según la forma en que se redacten sus estipulaciones, si
estamos ante un contrato condicional o puro y simple aunque
aleatorio. La regla general es el contrato condicional, y lo
excepcional el aleatorio, conforme lo expresa el art. 1813.
Si lo que se vende es la cosa misma que se espera que exista,
el contrato es condicional, y la condición consiste precisamente en
que la cosa llegue a existir. Si así acontece, la condición se habrá
cumplido y el contrato surtirá sus efectos. Si la cosa no llega a
existir, la condición fallará y el contrato se tendrá por no celebrado.

Por ejemplo: un agricultor vende 100 quintales de trigo de su
próxima cosecha, a un determinado precio por quintal, y en
definitiva nada cosecha, por arruinarse los sembradíos por un
fenómeno de la naturaleza.
Pero puede acontecer a su vez que lo que se vende no sea
precisamente la cosa misma que no existe pero se espera que
exista, sino la contingencia de que la cosa llegue a existir o no. En
este caso, la compraventa es pura y simple, porque lo que se ha
vendido es la suerte. Estamos por ende ante un contrato aleatorio.
Por ejemplo, una empresa pesquera vende todo lo que puedan
pescar en determinado plazo, sus embarcaciones, por un precio
fijado a todo evento. En este segundo caso, la circunstancia que la
cosa no llegue a existir o el que se obtenga menos de lo esperado,
no afecta a la validez y existencia del contrato, sino que a la utilidad
que el comprador pretendía obtener.
a.4) La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: art. 1816,

inciso 1°.
Habría en este caso nulidad absoluta, por falta de causa en la
obligación del comprador.
Cabe precisar que para configurarse la nulidad, el comprador
debe tener un dominio absoluto y pleno sobre la cosa. Por ello, es
válida la venta que hace el fideicomisario al fiduciario. En virtud de
tal venta, el fiduciario se evita cumplir la obligación de restituir la
cosa al fideicomisario al cumplirse la condición.
Algunos han visto una excepción a la prohibición de comprar
una cosa propia, en el artículo 2398, en la prenda, que establece:
“A la licitación de la prenda que se subasta podrán ser admitidos el
acreedor y el deudor.” El deudor, es también, de ordinario, el dueño
de la cosa mueble que se remata. Si se adjudica la cosa, estaría
adjudicándose una cosa propia. Sin embargo, también podría
estimarse que no hay en esta hipótesis compra de cosa propia, sino
que el deudor, sencillamente, paga e impide con ello la venta.
b) La venta de cosa ajena: art. 1815.
Si por una parte la ley exige que la cosa no pertenezca al

comprador, nada establece en cuanto a que deba pertenecer al
vendedor. En efecto, la venta de cosa ajena es válida, y no puede
ser de otra manera en nuestro Derecho, porque el contrato de
compraventa sólo impone al vendedor la obligación de entregar la
cosa y porque habiendo una cosa sobre la que recaiga el
consentimiento de las partes que sea determinada o determinable y
lícita, el contrato puede formarse válidamente. La obligación del
vendedor no es hacer dueño de la cosa al comprador, sino darle la
posesión pacífica de la cosa. Recordemos que lo anterior es una
consecuencia de haber seguido nuestro CC. el Derecho Romano
Bonitario o vulgar. El CC. francés, en cambio, que sigue al Derecho
Romano Quiritario, resta validez a la venta de cosa ajena.

Pothier puntualizaba el respecto que “es en verdad de la
esencia de este contrato que el vendedor no retenga el derecho de
propiedad de la cosa vendida, cuando sea su dueño, pues en tal
caso deberá transferirlo al comprador; pero cuando el vendedor no es
dueño, y cree de buena fe serlo, se obliga únicamente (...) a defender
al comprador contra cualquiera que intentase a obligarle a dimitir la
cosa, o impedirle disponer de ella como dueño”.
Nuestra jurisprudencia también ha concluido en términos
similares. Así, en un fallo de junio de 1976, de la Corte de
Concepción, se enfatiza que la venta de cosa ajena vale porque este
contrato por su naturaleza es meramente productivo de
obligaciones. El vendedor está obligado a proporcionar al
comprador únicamente la posesión libre y desembarazada de la
cosa. No está obligado a transferir el dominio sino a entregar la
cosa a que la venta se refiere. Por lo mismo, nada impide que las
partes contraigan obligaciones respecto a una cosa ajena, como
quiera que en tal contrato concurren todos los requisitos para que
sea eficaz y valedero.
Resulta de lo anterior una consecuencia que hay que tener
muy presente en la práctica: la única acción que no se puede
entablar ante la venta de cosa ajena, es la de nulidad del contrato.
Cabe expresar que no sólo hay hipótesis de venta de cosa
ajena cuando un tercero, que carece de toda vinculación jurídica
con el dueño, vende una cosa de propiedad del último. También
opera esta figura, según ha señalado nuestra jurisprudencia,
cuando, por ejemplo, el mandatario vende después de fallecido el
mandante dueño del bien (el mandato expiró en este caso), Corte
Suprema, sentencia de mayo de 1918; o en el caso de la venta de
bienes de una sociedad, realizada por un socio o administrador que
carecía de facultades para celebrar tal acto jurídico, Corte de
Valparaíso, enero de 1948. En estos dos casos, además estaremos
ante un título injusto (no por tratarse de venta de cosa ajena, pues
esta es válida y por ende el título es justo, sino porque se trata de
personas que actuaron en calidad de mandatarios, sin serlo en
verdad, art. 704 Nº 2). También podríamos agregar el caso del
mandatario que tenía tal calidad, pero que requería actuar
conjuntamente con otros mandatario, y lo hizo individualmente,
infringiendo el pacto social.
Los EFECTOS que produce la compraventa de cosa ajena
debemos analizarlos desde dos puntos de vista: desde la
perspectiva del dueño de la cosa, y desde el punto de vista de las
relaciones entre vendedor y comprador.
En el intertanto, y dada la validez del contrato, nacen para
las partes las obligaciones del caso: el vendedor se obliga a entregar
la cosa y verá la manera de cumplir tal prestación; si no la cumple,
el comprador puede a su arbitrio, pedir la resolución o el
cumplimiento del contrato, y en ambos casos con indemnización de
perjuicios; pero si el vendedor entrega la cosa y cumple por tanto su
obligación, el comprador queda obligado a pagar el precio (en una

sentencia de noviembre de 1885, la Corte de Iquique deja en claro
que el comprador no puede negarse a pagar el precio alegando que
la cosa vendida era ajena, pues tal venta es válida, sin perjuicio de
los derechos del dueño mientras no se extingan por el lapso de
tiempo; a su vez, en un fallo de agosto del mismo año, de la Corte
de Santiago, se concluye que resulta improcedente la resolución del
contrato, por la sola circunstancia de ser ajena la cosa vendida).
* Efectos en relación al dueño de la cosa.
El contrato no puede afectarle, porque no ha sido parte en el
mismo: para el dueño, la venta es "res inter allios acta", es un acto
inoponible; y el art. 1818 lo reconoce expresamente así, porque
establece que la venta de cosa ajena, ratificada después por el
dueño, confiere al comprador los derechos “de tal” desde la fecha de
la venta (el texto del art. 1818 merece críticas, porque el comprador
tuvo sus derechos “de tal”, desde la fecha del contrato, no de la
ratificación).
Dos situaciones debemos distinguir en la venta de cosa ajena,
en lo concerniente a la relación entre las partes del contrato y el
dueño de la cosa: si la cosa ha sido o no entregada al comprador.
Si la cosa no ha sido entregada al comprador y ésta no se
encuentra en poder del vendedor, el último se coloca en la
imposibilidad de cumplir su obligación, pudiendo el comprador
ejercer las acciones que le confieren los arts. 1489 y 1873.
Pero si el vendedor entregó la cosa ajena al comprador, el
dueño tiene a salvo su derecho para reivindicar la cosa de manos
del comprador mientras éste no la adquiera por prescripción. Si el
dueño de la cosa la reivindica antes que se extinga su derecho, el
comprador está autorizado a llamar o citar al vendedor a fin de que
comparezca al juicio y asuma la defensa del comprador; y si el
vendedor no puede defender exitosamente al comprador, éste tiene
derecho a ser indemnizado por los perjuicios que se le originen,
restituyendo la cosa al dueño (restitución que no supone pago, por
parte del reivindicante, del precio que pagó el comprador derrotado,
pues no hay entre el dueño y dicho comprador vínculo jurídico
alguno, como se precisa en un fallo de la Corte de Temuco, de
septiembre de 1936). Todo lo anterior, según analizaremos en el
ámbito de la obligación de saneamiento de la evicción.
Si el comprador logra adquirir la cosa por prescripción antes
de que accione el primitivo dueño, el último habrá perdido el
dominio de la cosa definitivamente.
* Efectos entre el comprador y el vendedor.
1º La compraventa y la tradición subsecuente, no hacen dueño al
comprador, pues nadie puede transferir más derechos que los que
se tienen: art. 682. No obstante, el comprador sí adquiere la calidad
de poseedor, pudiendo llegar a ser dueño en definitiva, mediante la
prescripción (art. 683), que será ordinaria o extraordinaria, según si
tenía posesión regular o irregular (arts. 2506, 2507, 2508, 2510, 1º
y 2511).

2º Si el vendedor no logra entregar la cosa al comprador, éste tiene
derecho a exigir la resolución del contrato o su cumplimiento, con
indemnización de perjuicios.
3º Si el dueño interpone acción reivindicatoria, el comprador tiene
derecho a citar al vendedor para que comparezca al saneamiento de
la evicción: deberá defender al comprador en el juicio y
eventualmente indemnizarlo, si se le priva total o parcialmente de la
cosa. Con todo, carece el comprador del derecho a que se le
restituya el precio, si sabía que la cosa comprada era ajena, o si
expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción,
especificándolo, o sea, señalándose los eventuales casos de evicción
(art. 1852, 3º).
c) Ratificación de la venta por el dueño: art. 1818.
Al ratificarse la venta por el dueño, éste toma sobre sí las

obligaciones del vendedor, y el contrato se entenderá como
celebrado entre él y el comprador. Alessandri apunta que habría
aquí de parte del primitivo vendedor una especie de estipulación
por otro o de promesa de hecho ajeno. El art. 1818 está en directa
relación con el art. 672.
Los autores critican la redacción de los artículos 1818 y 672,
pues de interpretarlos literalmente, estarían en contraposición al
sistema del Código. En efecto, se precisa que la ratificación no
valida el contrato; éste es válido desde el momento en que se
celebró, y por tanto el comprador adquiere desde ese momento los
derechos de tal, y no desde la ratificación. Lo que sí se logra con la
ratificación del dueño, es que se transfiera el dominio, desde el
momento de la tradición. Si ya había operado la entrega, se
entiende que hubo tradición retroactivamente.
Puede suceder que la ratificación no sea hecha por el dueño,
sino por un mandatario de éste. En tal caso, se subraya por un fallo
de la Corte de Concepción, de marzo de 1913, que sólo el
mandatario que tiene facultad para vender o ratificar, puede
ratificar la venta hecha por otro mandatario que vendió un
inmueble de su mandante sin poder expreso al efecto.
d) Adquisición posterior del dominio por el vendedor: art. 1819.
En este caso, la tradición había operado sin intervención de

la voluntad del primitivo dueño, y por ende se trató de venta de
cosa ajena. En este caso, si quien vendió llega a ser dueño después
de celebrar el contrato de venta, la ley entiende que la tradición
hecha en favor del primer comprador, surte todos sus efectos,
desde la fecha en que ella se efectuó, y no desde la fecha en que el
vendedor llegó a ser dueño. El art. 1819 constituye una aplicación
del art. 682.
5.3) El precio.

a) Concepto: es el dinero que el comprador se obliga a dar por la
cosa, de acuerdo al art. 1793.
b) Requisitos:
b.1) Debe consistir en dinero;
b.2) Debe ser real y serio;
b.3) Debe ser determinado o determinable.
b.1) Debe consistir en dinero.

Es de la esencia de la compraventa, que el precio consista en
dinero. Pero no es esencial que se pague en dinero, porque después
de constituida la obligación del comprador de pagar el precio, puede
ser novada, acordando las partes que se pague de otra forma, o
pueden las partes acordar que la obligación se cumpla dando en
pago un determinado bien (en este último caso, debe pactarse
inicialmente que el precio se pagará en dinero efectivo;
posteriormente, ante la imposibilidad del comprador de disponer de
la suma adeudada, podrá convenirse en que opere la dación en
pago. Si se pactare desde un comienzo que el precio será satisfecho
con otra cosa, estaríamos ante una permuta). Lo esencial es que al
momento de celebrarse el contrato, el precio se fije en dinero.
Puede ocurrir que el precio consista parte en dinero, parte en
otra cosa. En este caso, habrá que aplicar el art. 1794, para
determinar si hay compraventa o permuta. Si el dinero vale más
que la cosa habrá compraventa, y a la inversa, permuta. Si la cosa
y el dinero valen lo mismo, habrá compraventa, pues el artículo
1794 dice que para haber permuta, la cosa debe valer “más” que el
dinero. Por ende, si vale menos o vale lo mismo, habrá
compraventa.
b.2) Debe ser real y serio.

El precio debe ser fijado de tal manera, que se manifieste que
realmente el vendedor tiene derecho a exigirlo y el comprador la
obligación de pagarlo. Por este motivo, no es precio real el que es
simulado (cuando tiene por objeto, por ejemplo, simular una
donación); tampoco es real el precio irrisorio y ridículo, aquél que
por su falta de proporción con el valor de la cosa vendida, pone de
manifiesto que las partes no han tenido el propósito serio de que
sea exigido.
Sobre el particular, se expresa en un fallo de septiembre de
1958, de la Corte de Santiago, que si los antecedentes del proceso
prueban que el precio fijado en la escritura de compraventa fue
simulado, debe concluirse que no ha habido precio real ni ha sido
pagado y, consecuentemente, el mencionado contrato es nulo, sin
que sea bastante para sanear el vicio de nulidad la escritura de
ratificación otorgada por el vendedor, en la cual declara haber
recibido el precio total. (la interpretación que fluye de esta
sentencia, prueba también, en relación al art. 1700, que las partes

pueden impugnar la veracidad de las declaraciones que ellas
mismas hubieren hecho en el instrumento público).
Pero si bien el precio debe ser real y serio, no es menester que
sea justo; precio justo es el que equivale al valor de la cosa, en
oposición a precio vil, que no refleja tal equivalencia. La vileza del
precio no obsta, por regla general, a la validez del contrato de
compraventa. Sólo excepcionalmente, en la compraventa de
inmuebles, la ley exige una justicia relativa en el precio, operando
la lesión enorme cuando existe una desproporción grave en las
prestaciones, es decir, en el precio y en el valor del inmueble.
b.3) Debe ser determinado o determinable.
* Determinación del precio.

El precio es determinado, cuando se le conoce con toda
precisión, cuando se sabe exactamente a cuánto asciende. El precio
es determinable, cuando no se indica exactamente su monto, pero
se dan las bases para llegar a conocerlo, en el propio contrato: art.
1808, 1º y 2º. Así, por ejemplo, al celebrar la compraventa,
convienen las partes que el precio se pagará en el plazo de 6 meses,
y que ascenderá su monto al equivalente a 10.000 acciones de
cierta sociedad anónima, según el valor que el día de pago, hayan
tenido en la Bolsa de Comercio de Santiago.
Como señalan en un voto disidente los Ministros Riesco y
Saavedra, de la Corte de Santiago de junio de 1894, “Cuando la ley
exige como solemnidad la escritura pública para determinadas
ventas, deben constar en el instrumento todas las circunstancias que
constituyen el contrato, pues la falta de ese instrumento no puede
suplirse por otra prueba en los contratos en que la ley requiere dicha
solemnidad; de los artículos 1808 y 1809 se deduce que el precio
determinable debe constar de la misma escritura pública para la
perfección de la venta; que de otro modo no se llenarían los fines de
la ley y se autorizaría en forma indirecta la renuncia de derechos que
la ley no permite renunciar en el contrato mismo, como sucedería con
la lesión enorme en los casos en que proceda y que es irrenunciable
según el art. 1892, puesto que no constando de la escritura el
verdadero precio y no pudiendo suplirse por otro medio esta omisión,
no existiría base para el ejercicio de la acción”. A juicio de
Alessandri, esta es la verdadera doctrina sobre la materia.
Sea determinado o determinable, el precio no puede quedar al
arbitrio de uno solo de los contratantes, porque es de la esencia de
la compraventa que las partes sepan, desde el momento de celebrar
el contrato, a qué se obligan. Sabemos que la venta se reputa
perfecta, por regla general, desde que las partes se han puesto de
acuerdo en la cosa y en el precio. Si se deja la determinación del
precio al arbitrio de uno de los contratantes, quiere decir que las
partes no se han puesto de acuerdo en el mismo, y por tanto no
puede haber compraventa.

Pero no es un obstáculo para que exista compraventa, la
circunstancia que la determinación del precio quede al arbitrio de
un tercero, cuando las partes así lo han convenido: art. 1809. En
este caso, la venta es condicional, sujeta a la condición de que el
tercero determine el precio. Si el tercero no hiciere tal
determinación, podrá hacerla otra persona designada por las
partes; si no se designa, no habrá en definitiva compraventa. Como
indica Alessandri, si el tercero fija el precio, la condición se cumple
y el contrato se reputa perfecto desde el día en que se celebró y no
desde el día en que aquél se fijó, porque esa fijación era una
condición suspensiva que, una vez cumplida, produce efecto
retroactivo. En cambio, si el tercero no fija el precio, no hay venta
por falta de precio. Se extingue todo derecho y toda expectativa y se
considera como si las partes no hubieran contratado jamás.
De tal forma, pueden darse las siguientes hipótesis:
1º El precio puede ser determinado por las partes;
2º El precio puede ser determinado por un tercero que las partes
designan de común acuerdo;
3º Nunca podrá dejarse la determinación del precio al arbitrio de
una de las partes.
* Venta de cosas fungibles.

Por su parte, en las ventas de cosas fungibles que se venden
al precio corriente de plaza, se entenderá, según el art. 1808, 3º, el
precio corriente al tiempo de la entrega, a menos de expresarse otra
cosa en el contrato. En este caso, el precio no se ha determinado en
el contrato, pero se ha fijado una base para su determinación. Para
que se aplique la norma, deben concurrir los siguientes requisitos:
1º Debe tratarse de venta de cosas fungibles;
2º Dichas cosas deben venderse expresamente al precio de plaza.
El C. de C., en su art. 139, establece una excepción a la regla
general acerca del acuerdo en el precio, al establecer que se
presumirá, verificada la entrega de la cosa, que las partes aceptan
el precio corriente que la cosa tenga en el día y lugar en que se
hubiere celebrado el contrato; de haber distintos precios en el
mismo día y lugar, el comprador deberá pagar el precio medio. De
tal forma, la compraventa será válida, no obstante no haber
convenido las partes en el precio, siempre y cuando se entregue la
cosa vendida.
* Venta de dos o más cosas por un precio.

En relación con la determinación del precio, se ha planteado
si es posible vender dos o más cosas en un mismo precio, sin
desglosarlo para cada una de las cosas objeto del contrato.
Considerando que el art. 1808 exige que el precio sea
determinado por los contratantes o por un tercero, debiéramos
concluir que pactar un precio por dos o más cosas infringiría el
precepto.

Aún más, si se trata de la venta de dos o más inmuebles en
un solo precio, no sería posible aplicar los arts. 1888 a 1896,
relativos a la rescisión por lesión enorme. Ello atentaría contra el
principio que se desprende del artículo 22, inciso 1°, que consagra
el elemento lógico de interpretación de la ley. En efecto, aceptar la
venta de dos o más inmuebles en un mismo precio, implicaría
contradecir lo dispuesto en los artículos 1888 a 1896, no existiendo
la debida correspondencia y armonía entre distintos preceptos del
Código Civil (en este caso, el artículo 1808, por una parte, y los
artículos 1888 a 1896, por la otra).
Lo anterior pareciera tornarse indiscutible, cuando los
inmuebles se venden como especie o cuerpo cierto, y en especial,
cuando son urbanos. En cambio, si los predios se venden en
relación a la cabida y particularmente si son rústicos y contigüos,
podría “deducirse” el precio de cada uno conforme a la respectiva
superficie. Con todo, igual podría resultar dudoso el solo expediente
de aplicar la superficie como factor de cálculo del precio, pues los
terrenos de uno y otro predio pueden ser de disímil calidad.
Incluso, si se venden derechos de aprovechamiento de agua,
conjuntamente con un predio, resulta aconsejable desglosar el
precio, asignando una suma para el terreno y otra para las aguas.
Sin embargo, también es cierto que el art. 1864 admite la
posibilidad de vender dos o más cosas ajustando un precio por el
conjunto. Dado que los ejemplos que proporciona el precepto sólo
aluden a cosas muebles, y específicamente a universalidades de
hecho, podría estimarse que sólo dichas cosas podrían venderse en
un mismo precio. Con todo, no debemos olvidar que los ejemplos
que proporciona la ley no suponen limitar el alcance del precepto
respectivo, a dichos ejemplos.
Un criterio práctico aconseja desglosar el precio en las
hipótesis planteadas.
Por lo demás, en un fallo de la Corte de Temuco, de fecha 3
de marzo de 1980, previene que si el contrato abarca dos o más
cosas específicas, ha de fijarse el precio de cada una de ellas. Tal
punto reviste importancia para determinados efectos legales:
resolución del contrato por la mora parcial del comprador,
procedencia de la acción rescisoria por lesión enorme, derechos y
obligaciones de las partes en el caso de que la cabida del predio
vendido fuere mayor o menor que la declarada, monto a restituir
por el vendedor en caso de evicción parcial, etc.
6.- La capacidad para celebrar el contrato de compraventa.
La regla general a este respecto, es que son capaces para

celebrar el contrato de compraventa todas las personas a quienes la
ley no declara inhábiles para celebrar éste contrato o cualquiera
otro contrato en general. De lo anterior resulta que para celebrar
válidamente el contrato de compraventa, se requiere una doble
capacidad: arts. 1795, 1446 y 1447.

Analizaremos por ende las incapacidades especiales para
celebrar el contrato de compraventa, que la ley ha establecido por
razones de moral o interés general.
Dichas incapacidades especiales pueden ser de dos clases:
dobles o simples. Son dobles, cuando se prohíbe a ciertas personas,
en determinadas circunstancias, y en términos absolutos, celebrar
contratos de compraventa, sea con ciertas personas, sea con
cualquiera persona, en la medida que se presenten las
circunstancias previstas por la ley. Son simples, cuando la
prohibición sólo se refiere a vender o a comprar determinados
bienes de ciertas personas. Las incapacidades especiales pueden
ser entonces para comprar y vender, sólo para comprar o sólo para
vender. Se trata de verdaderas limitaciones a la capacidad de goce,
pues impiden adquirir ciertos derechos y afectan en definitiva a la
facultad de disposición. Se encuentran establecidas en los arts.
1796 a 1800:
1º Compraventa entre marido y mujer no separados judicialmente:

art. 1796.
Adolece de nulidad absoluta la compraventa celebrada entre

cónyuges (por aplicación del art. 1466, parte final), salvo que se
encuentren judicialmente separados. Esta prohibición tiene por
fundamento resguardar los intereses de los acreedores del marido o
de la mujer, que podrían verse burlados, si el marido o la mujer
deudores vendieren sus bienes más importantes a su cónyuge,
sustrayéndolos así del derecho de prenda general de sus
acreedores. La ley pareciera presumir que la venta entre cónyuges
forzosamente sería simulada. Además, la ley también prohíbe las
donaciones irrevocables entre cónyuges, y de permitirse entre ellos
la compraventa, bien podría simular tal donación, especialmente
cuando se pacta a vil precio.
La prohibición del art. 1796 se refiere a toda clase de
compraventas, sea por escritura pública o privada, voluntaria o
forzada (en tal sentido, un fallo de junio de 1920 de la Corte
Suprema, deja en claro que estamos ante una norma prohibitiva
absoluta, sin distingos de ninguna especie y sin excepciones, de
manera que la prohibición y la correspondiente nulidad
comprenden tanto las ventas forzadas como las voluntarias), y de
cualesquiera clase de bienes, muebles o inmuebles, corporales o
incorporales. Aún más, también será nula la compraventa, si por
ejemplo la parte vendedora fuere una comunidad hereditaria en la
que forma parte la mujer o el marido, y la parte compradora fuere el
cónyuge. Como dice Alessandri, la compraventa será nula a lo
menos en la cuota del comunero marido o mujer. En el mismo
sentido, el citado fallo de junio de 1930 de la Corte Suprema
previene que es nulo de nulidad absoluta el contrato de venta de
una propiedad perteneciente a una comunidad formada por el
marido y un tercero, hecha a otra comunidad formada por la mujer

y el mismo tercero, si no se trata de cónyuges divorciados (a
perpetuidad).
La jurisprudencia también ha abordado las hipótesis de
intervención de interpósita persona. En un fallo de la Corte de
Concepción, de junio de 1951, se puntualiza que si el marido, como
mandatario y dentro del régimen de sociedad conyugal, vende a su
propia mujer lo que el mandante le ha encargado vender, es
inaplicable el art. 1796, ya que de acuerdo a los principios que
rigen el contrato de mandato, es el mandante quien vende a la
mujer. Con todo, si no se acredita que la mujer adquirió el
inmueble en el ejercicio de una actividad comercial (o sea, en
ejercicio de su patrimonio reservado), el contrato adolecerá de
nulidad, más no absoluta, sino relativa, pues tal acto del marido
importa comprar para sí la propiedad del mandante, porque no otra
cosa significa que se la haya vendido a su mujer en el régimen de
comunidad de bienes, atendido a que esa propiedad ingresó al
haber social, y no habiendo justificado el mandatario que el
mandante le haya autorizado expresamente para adquirir dicho
bien raíz, como lo faculta el art. 2144 del CC., ha incurrido ese
mandatario en la prohibición establecida en dicha norma, ampliada
y generalizada en el art. 1800, según el cual no puede el
mandatario por sí ni por interpósita persona comprar las cosas que
el mandante le ha ordenado vender.
Por su parte, una sentencia de diciembre de 1941, ratifica
que aunque el art. 1796, nada dice de los contratos que los
cónyuges celebran por interpósita persona, debe entenderse que
también son nulos, porque en el fondo el contrato lo celebran los
cónyuges valiéndose de un tercero que artificiosamente desempeña
el cometido con el objeto de que se burle la prohibición legal. Agrega
el fallo que la ley no define lo que debe entenderse por interpuesta o
interpósita persona, por lo cual hay que tomar estas expresiones en
su sentido natural y obvio, según el uso general que ellas tienen, o
sea, de aquellas personas que intervienen en un acto jurídico por
encargo y en provecho de otra, aparentando obrar por cuenta
propia. No es suficiente que aparezca un tercero comprando la
propiedad a uno de los cónyuges y transfiriéndola al otro para
tenerlo como interpuesta persona, sino que es menester establecer
además que tuvo el móvil, la intención o voluntad de servir
inmediatamente entre aquellos para que uno pudiera radicar en el
otro el dominio del bien. En consecuencia, si el tercero tuvo la
intención de adquirir el dominio del inmueble para sí, no puede
considerársele como interpósita persona, aunque lo venda al otro
cónyuge poco tiempo después.
Ninguna influencia tendrá en esta materia el régimen de
bienes que vincule a los cónyuges: sea este el de sociedad conyugal,
separación de bienes o participación en los gananciales, la
compraventa será nula.
Se trata de una incapacidad especial doble, tanto para
comprar como para vender.

Nada impide sin embargo que los cónyuges puedan darse
bienes en pago de sus obligaciones recíprocas. La jurisprudencia ha
sido uniforme en aceptar la dación en pago entre cónyuges. En
sentencias de la Corte de Valparaíso de enero de 1934, de la Corte
de Santiago de agosto de 1943 y de la Corte Suprema de enero de
1943 y julio de 1945, se concluye que la prohibición de la
compraventa entre cónyuges no divorciados (hoy debiéramos decir
“no separados judicialmente”), constituye una excepción a la regla
general relativa a la capacidad de contratar y como tal es de
derecho estricto. No puede, por lo mismo, aplicarse a otras
convenciones que la compraventa, como sería la dación en pago,
por muy marcada que sea su similitud. Las incapacidades no
pueden hacerse extensivas, por analogía, a otros casos no
considerados en la disposición excepcional, porque ello pugnaría
con el principio de la capacidad que es la norma.
A su vez, en el fallo de enero de 1934 de la Corte de
Valparaíso, se deja en claro que el art. 1773 demuestra que el
legislador admite la dación en pago entre cónyuges (cuando en el
proceso de liquidación de la sociedad conyugal, los bienes sociales
son insuficientes para satisfacer los créditos que la mujer tiene
contra la sociedad conyugal, pagándose con los bienes propios del
marido).
Aún más, las dudas acerca de la licitud de la dación en pago
entre cónyuges quedan del todo despejadas, considerando lo
dispuesto en el art. 1792-22, que permite a los cónyuges o a sus
herederos convenir daciones en pago para solucionar el crédito de
participación en los gananciales. El inciso 2º de la norma deja en
claro que en este caso, la dación en pago no constituye novación
sino una simple modalidad de pago, pues el crédito renacerá (en
verdad, debió haberse dicho que no se entenderá extinguido) si la
cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya
tomado sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo.
2º Compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria

potestad: art. 1796.
Antes de la reforma introducida al CC. por la Ley Nº 19.585,

el precepto se refería al “hijo de familia”, vale decir, al hijo legítimo
no emancipado. Por ende, era válida la compraventa entre el padre
o madre y el hijo natural menor de edad, salvo que el padre o
madre que contratare con el menor hubiere sido designado
guardador del mismo y estuviéramos ante una compraventa de
inmueble, pues en tal caso operaba la prohibición del artículo 412,
inciso segundo, que impide al guardador comprar bienes raíces del
pupilo. A partir de la reforma, la prohibición se extiende a todo hijo,
de filiación matrimonial o no matrimonial, que se encuentre bajo
patria potestad.
Algunos han sostenido que la prohibición no se extiende al
menor que actúa en ejercicio de su peculio profesional o industrial,

sin perjuicio de obtener la pertinente autorización judicial, si se
trata de bienes raíces. No parece aceptable tal opinión, pues el
artículo 1796 es norma especial, frente a los artículos 251 y 254.
El fundamento de la prohibición reside en el manifiesto
conflicto de intereses que se plantearía en una compraventa en la
que, por ejemplo, el padre, por sí, comprase bienes a su hijo menor,
actuando éste representado por el comprador.
Esta prohibición también es doble, para comprar y vender, y
su infracción acarrea nulidad absoluta.
3º Venta por administradores de establecimientos públicos: art.

1797.
Señala la doctrina que esta disposición no debió incluirse en

este párrafo. Para algunos, debió ubicarse en las normas del
mandato, porque no sería sino una aplicación del principio jurídico
de que el mandatario no puede hacer nada que esté fuera de los
límites de su mandato. Para otros, la norma es impropia del CC.,
por decir relación con las atribuciones de los funcionarios públicos,
y por ende, corresponde más bien al Derecho Administrativo. En
efecto, la disposición no sería más que una aplicación del principio
de Derecho Público según el cual las autoridades no tienen más
facultades que aquellas que expresamente les confiere la ley.
La venta adolecerá de nulidad absoluta. Se trata de una
incapacidad simple, sólo para vender.
4º Prohibición de comprar ciertos bienes que pesa sobre los

empleados públicos: art. 1798, primera parte.
Al empleado público se prohíbe comprar los bienes que se

vendan por su ministerio, sean estos bienes públicos o particulares.
Para que opere esta prohibición, se requiere entonces que la venta
se realice por el funcionario público, y que se verifique por su
ministerio, es decir, a través suyo, actuando en el ejercicio de sus
funciones. Esta prohibición rige para toda clase de ventas,
voluntarias o forzadas, en pública subasta o por licitación privada.
Así, por ejemplo, en un fallo de la Corte de Concepción de
octubre de 1882, se concluyó que es nula la compra hecha por un
tesorero fiscal de un bien subastado en una ejecución, en la que
intervino como representante fiscal.
La misma prohibición se encuentra en el art. 22 del C. de
Minería, que excluye del derecho para hacer manifestaciones o
pedimentos y adquirir concesiones mineras o cuotas en ellas, a
funcionarios judiciales del Estado o de sus organismos y empresas
y al cónyuge y parientes de los mismos. El art. 322 del COT dispone
por su parte que los miembros de las Cortes de Apelaciones y los
jueces letrados en lo civil no pueden adquirir pertenencias mineras
o una cuota en ellas dentro de su respectivo territorio
jurisdiccional. La contravención será sancionada, mientras la

pertenencia o cuota esté en poder del infractor, con la transferencia
de sus derechos a la persona que primeramente denunciare el
hecho ante los tribunales, sin perjuicio de otras sanciones
administrativas.
Estamos ante una prohibición simple, para comprar, cuya
infracción acarrea nulidad absoluta.
5º Prohibición a los jueces, abogados, procuradores y otras personas

que se desempeñan en el ámbito judicial: art. 1798.
Se prohíbe a los jueces, abogados, procuradores o notarios

comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan
a consecuencia del litigio. La prohibición rige aún cuando se efectúe
la venta por subasta pública.
Tres requisitos deben concurrir en este caso:
+ Que quien compre, sea alguna de las personas señaladas en el
precepto;
+ Que los bienes se vendan producto de un litigio;
+ Que las personas que menciona la ley, hayan intervenido en el
litigio.
El COT también trata de la materia, pero en forma más
estricta aún. El art. 321 prohíbe a todo juez comprar a cualquier
título para sí, para su cónyuge o para sus hijos las cosas o
derechos que se litiguen en los juicios de que él conozca. Se
extiende esta prohibición a las cosas o derechos que han dejado de
ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido 5 años desde el día
en que dejaron de serlo; la prohibición no comprende sin embargo
las adquisiciones hechas a título de sucesión por causa de muerte,
si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero
abintestato.
El art. 1798 no impide que los abogados o procuradores
adquieran los derechos litigiosos en los juicios en que intervienen,
porque lo que la ley les prohíbe comprar son los bienes que se
vendan a consecuencia del litigio; en otras palabras, no prohíbe la
ley lo que en doctrina se llama pacto de cuota-litis o iguala, o sea, el
contrato en que una de las partes, el cliente, cede una cuota o parte
alícuota de sus derechos litigiosos a su abogado o procurador, en
pago de la defensa que éste se obliga a proporcionarle a fin de
obtener que tales derechos sean reconocidos por los tribunales de
justicia. Si al abogado que pacta la iguala le es cedido el 25% de los
derechos litigiosos durante el pleito, y se paga de ellos mediante la
adjudicación de derechos por el mismo porcentaje en la propiedad
vendida con ocasión del juicio, tal acto no es reprochable ni cae
bajo la prohibición establecida en el art. 1798 (sentencia de la Corte
de Santiago, de abril de 1886).
Como se afirma en un fallo de la Corte de Concepción de
octubre de 1882 y se reitera en una sentencia de la Corte Suprema
de noviembre de 1925, una cosa puede ser litigiosa no sólo cuando
se litiga sobre el dominio de ella, sino también cuando se

controvierte sobre cualquier otro derecho ligado a la misma cosa o
que tenga relación directa de ella (observamos que la interpretación,
en este caso, es más amplia que la hipótesis de objeto ilícito del art.
1464 Nº 4, que discurre acerca de la enajenación de especies cuya
propiedad se litiga). En la misma dirección, Alessandri señala que
para los efectos de la prohibición del art. 1798, las cosas
embargadas son también “litigiosas”, tomada esta palabra no en su
verdadera acepción, sino en cuanto (las cosas) constituyen el objeto
de una orden judicial, y en cuanto se refieren a juicios y
procedimientos judiciales, puesto que quedan sujetas a la
autoridad del juez y su venta se hará por orden de la justicia. Esa
prohibición se refiere, pues, a toda clase de bienes que por
cualquier motivo sean materia de una intervención judicial o digan
relación con decisiones pronunciadas por los tribunales; en una
palabra, los términos “bienes litigiosos” quieren decir: “todos los
bienes que se relacionen con alguna actuación judicial”.
Cabe señalar que los abogados y procuradores no pueden
comprar los bienes que se vendan en el litigio ni aún con el
consentimiento del cliente, pues el art. 1798 no contempla
excepciones.
La infracción al art. 1798 origina nulidad absoluta. Se trata
de una incapacidad especial simple, sólo para comprar.
6º Compra de los bienes del pupilo, hecha por sus tutores o

curadores: art. 1799.
El art. 1799 se remite a lo prevenido en el título “De la

administración de los tutores y curadores”. El art. aplicable a la
materia es el 412, que distingue entre bienes muebles e inmuebles.
Dicho precepto impide la compra de bienes muebles del
pupilo por el tutor o curador, su cónyuge, parientes mencionados
en el artículo o alguno de sus socios, sin la autorización de los otros
tutores o curadores generales que no estén implicados de la misma
manera, o por el juez en subsidio.
A su vez, el inciso 2º del art. 412 prohíbe en términos
absolutos al tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o
tomarlos en arriendo. Se extiende la prohibición, que ni aún el juez
puede levantar, al cónyuge, ascendientes o descendientes del tutor
o curador.
En el inciso 1º del art. 412, estamos ante una norma
imperativa de requisito, cuya infracción ocasiona nulidad relativa
por omisión de una formalidad habilitante, mientras que en el
inciso 2º del precepto nos encontramos ante una norma prohibitiva,
cuya infracción origina nulidad absoluta por objeto ilícito (art.
1466).
Por regla general, las infracciones a los arts. 1796 a 1800,
ocasionan nulidad absoluta; pero la regla tiene excepciones, y una
de ellas es el inciso 1º del art. 412, en relación al art. 1799.

Nos encontramos ante una incapacidad especial simple, de
compra.
7º Compra por el mandatario, síndico o albacea: art. 1800.
Cabe señalar que la referencia no es exacta en cuanto a los

albaceas, porque el art. 1294 somete a éstos a las mismas reglas
aplicables a los tutores y curadores, y entre ellas, el art. 412.
El art. 2144, en las normas del mandato, establece una doble
limitación:
+ No puede el mandatario comprar las cosas que el mandante le
ordenó vender;
+ No puede el mandatario vender de lo suyo al mandante, lo que
éste le ha ordenado comprar.
Las limitaciones rigen, sea que el mandatario actúe
personalmente o por interpósita persona.
Pero en uno y otro caso, el mandante puede autorizar
expresamente que el mandatario compre para sí o venda de lo suyo,
lo que el primero le ordenó vender y comprar, respectivamente. La
norma no es entonces prohibitiva, sino imperativa de requisito. Por
ello, y considerando además que las limitaciones están establecidas
para proteger los intereses del mandante, su infracción produce
nulidad relativa y no absoluta.
En efecto, en un primer fallo, de agosto de 1912, la Corte de
Santiago sostuvo que adolecía de nulidad absoluta la compra por el
mandatario de los bienes que su mandante le ordenó vender. Con
posterioridad, en una sentencia de septiembre de 1938, la misma
Corte concluyó que los arts. 1800 y 2144 no son preceptos
prohibitivos, pues autorizan la celebración de los actos a que se
refieren con la aprobación expresa de los mandantes, acreedores,
herederos o legatarios. Por tanto, la infracción de estos artículos
acarrea la nulidad relativa. Se corrobora esa conclusión con el
hecho de no ser compatible con la nulidad absoluta la facultad que
la ley acuerda a las personas que son objeto de su protección, de
aprobar y ratificar los contratos de compra celebrados por los
síndicos y mandatarios respecto de los bienes que tienen a su cargo
o administran, ya que la nulidad absoluta no puede sanearse por la
ratificación de las partes,
A su vez, en un fallo de noviembre de 1888, la Corte de Talca
estableció que el mandatario no está inhabilitado para comprar los
bienes del mandante que se le encargó vender si dicha adquisición
la hace en venta forzada por orden de la justicia, pues este caso no
queda comprendido en el art. 2144 del CC.
En esta materia, cabe también preguntarse si la limitación
que pesa sobre el mandatario, opera tanto si se trata de un
mandato especial (en el cual no hay duda que opera la limitación)
como de un mandato general (en el cual se han planteado dudas).
En tal sentido, un fallo de abril de 1986, de la Corte de Temuco, se
pronuncia por la inaplicabilidad de los arts. 1800 y 2144 al

mandatario con poder general amplio y con administración de
bienes. Se afirma en la sentencia que si se confiere poder general
amplio con administración de bienes, y la mandataria, dentro de
esas facultades, adquiere un automóvil de la mandante, hay un
autocontrato válido. Las normas citadas no tienen aplicación en
este caso, porque se trata de un poder amplio con administración
de bienes y no de un mandato específico para vender o comprar el
automóvil sobre el que versó la compraventa.
En verdad, nos parece discutible el criterio de la Corte de
Temuco, salvo si dentro de la enumeración de facultades conferidas
a la mandataria, estuviere la de autocontratar. En caso contrario,
por general que fuere el poder, nos parece dudoso que pudiere
eludirse la limitación impuesta por los arts. 1800 y 2144.
Naturalmente, para que rijan las limitaciones anteriores, el
mandato ha de estar vigente. Por eso, en un fallo de julio de 1886,
la Corte de Santiago deja en claro que es válida la compra de los
bienes del mandante por el mandatario después que éste ha
terminado su mandato para vender esos bienes; no hay nulidad,
porque las disposiciones de los arts. 1800 y 2144 se refieren
únicamente al mandatario en actual ejercicio de sus funciones.
Lo dicho respecto de los mandatarios es perfectamente
aplicable a los síndicos de quiebras, los que, en cuanto a la
administración y realización de los bienes del fallido, son
verdaderos mandatarios, o más bien, representantes legales. Los
síndicos, en efecto, no pueden comprar para sí los bienes que, en
su carácter de tales, deben vender para que se paguen los
acreedores del fallido.
En cuanto a los albaceas, la situación es distinta. Si bien el
art. 1800 dice que están sujetos a lo dispuesto en el art. 2144, no
es menos cierto que el art. 1294, en el título de los albaceas,
establece que lo dispuesto en los arts. 394 y 412 se extenderá a los
albaceas. Y sabemos que el art. 412 permite al tutor o curador
comprar los bienes muebles del pupilo con autorización de los
restantes guardadores o por la justicia en subsidio, prohibiendo sin
embargo bajo todo respecto, comprar bienes raíces.
Vemos que entre los art. 2144 y 412 no hay contradicción en
cuanto a la posibilidad de comprar bienes muebles, pero sí la hay
en lo que se refiere a los bienes inmuebles, pues si aplicamos el art.
2144, se autorizaría a los albaceas para comprarlos, con el
consentimiento de los herederos (mandantes); en cambio, el art.
412 impide, en términos absolutos, dicha compra.
Ante esta discrepancia, la doctrina y la jurisprudencia han
estimado que debe prevalecer el art. 412, porque el art. 1294, que
se remite al primero, está contenido en el título que reglamenta los
deberes y atribuciones de los albaceas. Por otra parte, mientras el
art. 2144 tiene un carácter general, pues en él se permite la compra
de toda clase de bienes, el art. 412 tiene un carácter especial, pues
prohíbe solamente la compra de determinada clase de bienes.

Aplicando la doctrina anterior, una sentencia de la Corte de
Santiago, de agosto de 1877, ratifica que es nulo el remate de una
propiedad hereditaria efectuado por un juez partidor a favor de un
yerno del albacea. Claro Solar, comentando este fallo, observa que
"aunque la venta en pública subasta está destinada a obtener el
justo precio de los bienes, la ley, temerosa de los abusos que
pudieran cometerse por algún albacea inescrupuloso, tiene
prohibido a los albaceas y a sus parientes la adquisición aun en
esta forma, de bienes de la sucesión (...) Teme la ley que el albacea,
dando datos inexactos o empleando cualquier otro procedimiento
doloso, haga desaparecer la garantía de la subasta pública,
alejando postores o que éstos no mejoren sus posturas".
Al igual que lo dicho respecto del mandatario, la Corte de
Talca, en sentencia de marzo de 1889, consigna que es válida la
compra de inmuebles de la sucesión por el albacea que ya había
cesado en sus funciones. La circunstancia que a la fecha de la
celebración del contrato la cuenta del albacea no haya sido
aprobada no obsta a la expiración de su cargo.
Puede ocurrir que el albacea sea también heredero en la
sucesión. En tal caso, sostiene un fallo de la Corte de Santiago de
diciembre de 1882, que el albacea puede adquirir un inmueble de la
sucesión en licitación con los otros herederos; no hay en este caso
compra ni venta, sino adjudicación del bien indiviso, continuación
por el adjudicatario del dominio que tenía el difunto.
En relación con lo anterior, es indiferente el título que da la
condición de heredero. Por eso, en sentencias de la Corte de
Santiago de octubre de 1861 y de la Corte de Concepción de
septiembre de 1883, se concluye que el albacea puede adquirir, por
cesión, derechos hereditarios relativos a la sucesión en que ejerce
sus funciones. Alessandri, comentado estos fallos, dice que la Corte
está en la razón, pues lo que la ley prohíbe al albacea es adquirir
los bienes que forman la herencia. Pero ninguna disposición lo
incapacita para adquirir los derechos hereditarios de uno o más de
los herederos, ya que estos derechos no forman parte de los bienes
respecto de los cuales aquél desempeña su misión.
7.- Las modalidades del contrato de compraventa.
El contrato de compraventa puede contener las modalidades

generales de todo contrato, o las especiales que se reglamentan en
el título de la compraventa. A las modalidades generales se refiere el
art. 1807, mientras que las especiales se establecen en los arts.
1821, 1822 y 1823. Estas últimas son:
a) Venta al peso, cuenta o medida.
Se trata de cosas que se aprecian según su cantidad. Dos

alternativas pueden presentarse en estos casos: que la venta se
haga en bloque, o que se haga al peso, cuenta o medida.

Cuando no es menester pesar, contar o medir para
determinar la cosa vendida o el precio, la venta se hará en bloque;
por el contrario, cada vez que sea necesario pesar, contar o medir
para la determinación de la cosa vendida o el precio, la venta se
hará al peso, cuenta o medida. Pero distintos serán los efectos de la
venta, en el último caso, dependiendo si se quiere determinar la
cosa vendida o el precio.
Así, por ejemplo, se pueden vender ciertas cosas
determinadas, que requieren pesarse, contarse o medirse para
establecer el precio total: se vende toda la cosecha de remolacha
que se encuentra en una bodega, a $ 300.- el kilo. La venta es
perfecta, ya que las partes han convenido en la cosa y en la forma
de fijar el precio, que consistirá precisamente en pesar, en esta
hipótesis, (o contar o medir) la remolacha vendida. En este caso, el
riesgo de la cosa comprada, es decir su pérdida, deterioro o mejora,
pertenece al comprador, aunque todavía no se hayan pesado,
contado o medido las cosas vendidas: art. 1821, 1º.
Pero también puede venderse una cosa que debe pesarse,
contarse o medirse para determinarla. En este segundo caso, no se
trata de pesar, contar o medir para determinar el precio, sino para
determinar la cosa misma. Por ejemplo, se venden 10 toneladas de
trigo, de las contenidas en un silo, a $ 100.000.- la tonelada.
Deberá pesarse el trigo entonces, para determinar que parte de todo
el trigo contenido en el silo, corresponde a las 10 toneladas. En esta
hipótesis, la venta también es válida desde que se celebra el
contrato, pero a diferencia del caso anterior, los riesgos de la cosa
vendida serán de cargo del comprador SOLO desde que las cosas
hayan sido pesadas, contadas o medidas: art. 1821, 2º.
Fundamental resulta en todo caso, en cualquiera de las dos
hipótesis, que las partes estipulen con toda claridad qué cosas se
venden, cual es su calidad, cantidad o volumen y cuando ha de
efectuarse la operación respectiva. Por eso, un fallo de la Corte de
Concepción de agosto de 1887 previene que no hay contrato
perfeccionado si se estipula la venta de 350 arrobas de mosto, poco
más o menos, al precio de tres pesos el asoleado y dos el seco o sin
asolear, sin dejar establecida la cantidad precisa del mosto vendido
ni la de cada una de las clases o especies que entraban en la venta
ni, finalmente, el día en que debía hacerse la medida y entrega. En
un contrato celebrado en tales términos, no existe convenio
completamente perfeccionado ni se transfiere el dominio de la cosa
vendida, por cuanto se ignora todavía cuál es la extensión precisa
de las obligaciones contraídas y de las cosas estipuladas.
Por su parte, el art. 1822 reafirma que la operación de pesar,
contar o medir no afecta a la validez del contrato, sino sólo al
problema de los riesgos. Lo que el artículo señala, en otros
términos, es que del momento que el contrato tiene existencia
jurídica, las partes disponen de las acciones que establece el art.
1489 a todo contratante diligente.

En relación al art. 1822, y al momento en que han de
realizarse las operaciones de cómputo, pesaje o medición, la
sentencia de agosto de 1887 de la Corte de Concepción expresa
que, atendidas la naturaleza del contrato y la condición precaria de
la mercadería vendida, susceptible de pérdida y deterioro en su
cantidad y calidad con el simple transcurso del tiempo, y de
variación momentánea en su precio por las vicisitudes propias del
comercio, la determinación y medida debía hacerse inmediatamente
después de la estipulación, ya que no se fijó para ello un día o plazo
distinto de aquél que naturalmente emanaba del contrato. Siendo la
obligación de pagar el precio y recibir la cosa vendida impuesta al
comprador, correlativa de la de entregarla inmediatamente después
del contrato que pesa sobre el vendedor, todas ellas han debido
cumplirse conjuntamente con la determinación y medida en la
época indicada.
b) Venta a prueba o al gusto.
Es también una modalidad o figura excepcional, de la que se

ocupa el art. 1823.
Las principales consecuencias son:
+ Debe estipularse expresamente que se vende a prueba, salvo que
se trate de cosas que se acostumbra vender de este modo (art.
1823, 2º). Al respecto, una sentencia de diciembre de 1900 de la
Corte suprema, concluye que implica venta a prueba la estipulación
conforme a la cual el buque que se vende debe ser reconocido por
una comisión que designe la autoridad marítima a fin de que
informe si el buque reúne las condiciones ofrecidas por los
vendedores.
+ La venta no se reputa perfecta mientras el comprador no declare
que le agrada la cosa de que se trata. En tal sentido, se desprende
de un fallo de la Corte de Santiago, de diciembre de 1900, que la
venta da un derecho potestativo al comprador. Este no puede ser
compelido a perseverar en un contrato no perfecto, salvo que clara
y terminantemente las partes hayan convenido en otro efecto
natural e inmediato de la venta a prueba.
+ Mientras el comprador no declare lo antes indicado, el riesgo de la
pérdida o el beneficio derivado de la mejora de la cosa, pertenece al
vendedor.
El artículo 1996 del Código Civil también establece una

hipótesis de compraventa al gusto, cuando de un contrato
celebrado para la confección de una obra material, es el propio
artífice quien suministra la materia.
8.- Efectos del contrato de compraventa.
8.1. Generalidades.

Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y
obligaciones que engendra para las partes, y como es un contrato
bilateral, desde el momento mismo de su celebración origina
obligaciones a cargo de ambas partes. Para el vendedor, las
obligaciones de entregar y sanear la cosa; para el comprador, las
obligaciones de pagar el precio y la de recibir la cosa que le entrega
el vendedor.
De estas obligaciones, y de acuerdo al art. 1793, sólo son de
la esencia del contrato de compraventa la obligación del vendedor
de entregar la cosa y la obligación del comprador de pagar el precio.
Las demás son de la naturaleza del contrato, es decir, no requieren
cláusula expresa, pero las partes pueden excluirlas del contrato.
Además de las mencionadas, las partes también pueden pactar
obligaciones accidentales, de acuerdo a las reglas generales.
Como toda obligación es correlativa de un derecho, las
obligaciones de cada una de las partes constituyen para la otra un
derecho personal o crédito; estos derechos recíprocos no pueden
reclamarse sino de las personas que han contraído las obligaciones
correlativas.
8.2. Obligaciones del vendedor.
Según el art. 1824, las obligaciones del vendedor se reducen

“en general” (es decir, que usualmente contrae el vendedor, pues
como veremos, la segunda obligación no se contrae
“necesariamente” por éste) a dos: la entrega o tradición de la cosa
vendida y el saneamiento de la cosa vendida. Esta última se
descompone a su vez en dos: el saneamiento de la evicción y el
saneamiento de los vicios redhibitorios.
a) Obligación de entregar la cosa vendida.
a.1) Riesgo de la cosa vendida.
a.1.1.) Regla general: riesgo de cargo del comprador.

En virtud de la obligación de entrega, el vendedor no sólo
debe poner la cosa a disposición del comprador, sino que si se trata
de una especie o cuerpo cierto, debe además conservarla hasta la
entrega y emplear en su custodia el debido cuidado: rigen las reglas
generales contenidas en los arts. 1548 y 1549.
Ahora bien, como la compraventa es un contrato que reporta
beneficios a las dos partes, el vendedor responde hasta de la culpa
leve, de acuerdo al art. 1547, de manera que debe emplear en el
cuidado de la cosa la diligencia de un buen padre de familia, o sea,
aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios; y es por lo tanto,
responsable de los deterioros o de la pérdida de la cosa en el tiempo
que media entre la celebración del contrato y la entrega, producidos
por un hecho o culpa suya.

Si la cosa vendida se pierde o deteriora a consecuencia de un
caso fortuito, la pérdida o deterioro es de cargo del comprador: art.
1820.
Tal artículo repite la regla general del art. 1550. La obligación
del vendedor se extinguirá en consecuencia, subsistiendo la
obligación del comprador de pagar el precio. Se requiere entonces:
• Que la cosa vendida sea una especie o cuerpo cierto;
• Que la pérdida o deterioro sobrevengan por caso fortuito y no
por responsabilidad del vendedor.
a.1.2) Excepciones a la regla general: riesgo de cargo del vendedor

(se desprenden de los arts 1820 y 1550):
* Cuando las partes expresamente han pactado que será de cargo
del vendedor la pérdida o deterioro que sobrevenga aún por caso
fortuito;
* Cuando la venta es condicional (art. 1820), repitiéndose la regla
general del art. 1486. En este caso, la compraventa no puede
formarse por falta de objeto y por lo tanto el comprador no está
obligado a pagar el precio
* En la venta al peso, cuenta o medida en que las operaciones de
pesar, contar o medir tienen por objeto determinar la cosa vendida,
la pérdida, deterioro o mejoras pertenecen al comprador solamente
desde el momento en que se realizan tales operaciones.
* En la venta al gusto, los riesgos son del comprador desde que
manifiesta que la cosa le agrada. Antes, son de cargo del vendedor.
* Cuando la cosa se destruye durante la mora del vendedor; y
* Cuando el vendedor se obligó, por contratos distintos y no
vinculados, a entregar a dos o más personas una misma cosa.
a.1.3) Derecho del comprador a los frutos.

Debemos distinguir según se trate de los frutos naturales o
civiles y según se trate de frutos pendientes al momento de celebrar
el contrato o que se produzcan con posterioridad.
En compensación a la norma que impone al comprador el
riesgo de la cosa vendida desde el momento de la venta, el art.
1816, 2º, establece que pertenecen al comprador los frutos
NATURALES producidos por las cosa, pendientes al momento de
celebrar el contrato, y todos los frutos NATURALES o CIVILES que
produzca la cosa vendida, después de celebrado el contrato. En
consecuencia, los frutos civiles pendientes a la celebración del
contrato (por ejemplo, rentas de arrendamiento del bien vendido),
pertenecen al vendedor. En cambio, como se concluye en un fallo
de junio de 1902 de la Corte de Talca, las rentas de arrendamiento
devengadas después de perfeccionarse la compraventa, pertenecen
al comprador, aunque el contrato no se haya inscrito a favor de
éste. En efecto, el art. 1816 no toma en cuenta la fecha de la
inscripción o transferencia del dominio, sino la venta, es decir, la
fecha de otorgamiento de la escritura pública. Tampoco desvirtúa la
conclusión el art. 648, que dispone que los frutos civiles pertenecen

al dueño de la cosa, por cuanto este artículo consigna una
disposición general, que puede sufrir modificaciones en casos
especiales, como sucede cuando se trata de una venta, respecto de
la cual prevalece la norma especial del art. 1816.
Con todo, en dos casos los frutos no pertenecerán al
comprador:
* cuando se estipuló entregar la cosa al cabo de cierto tiempo (o
sea, un plazo);
* cuando se estipuló entregar la cosa en el evento de cierta
condición.
En estos casos, no pertenecerán los frutos al comprador, sino
vencido el plazo o cumplida la condición.
Las partes podrán modificar las reglas anteriores.
a.1.4) Venta de cosas genéricas.

Si la venta es de género, se siguen las reglas generales, según
las cuales la pérdida del género es para el deudor, en nuestro caso,
para el vendedor. Obligado a la entrega, subsistirá su obligación,
porque el género no perece.
a.2) Alcance de la obligación de entrega del vendedor.
Se planteó por la doctrina si era de la esencia de la

compraventa que el vendedor hiciere dueño de la cosa al
comprador.
En virtud de la obligación que pesa sobre el vendedor, éste
está obligado a poner la cosa a disposición del comprador para que
éste se sirva de ella como señor y dueño. La obligación del vendedor
no concluye con la entrega sin embargo, extendiéndose al amparo
que debe prestar al comprador en la posesión pacífica y tranquila
de la cosa, de manera que pueda gozar de la misma en los mismos
términos que el propietario. Surge aquí la cuestión de saber si es o
no de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga
dueño de la cosa vendida al comprador, o en otros términos, si es
necesario que le haga transferencia del dominio. Si se responde
afirmativamente, resultaría que si el vendedor no hace
transferencia del dominio al comprador, no habría cumplido con su
obligación de entregar, y el comprador podría pedir la resolución del
contrato, de acuerdo con el artículo 1489.
Recordemos que en el Derecho Romano Bonitario o Vulgar, la
venta no estaba destinada a hacer propietario de una cosa al
comprador, sino a proporcionarle el goce pacífico y tranquilo de
ella, a proporcionarle la vacua possessionis. Por ello, se aceptaba
como válida la venta de cosa ajena.
El derecho francés no aceptó la doctrina del Derecho Romano
Bonitario, regulando la compraventa como un modo de adquirir el
dominio. Siendo así, se comprende que si el vendedor no es dueño
de la cosa, no puede haber transferencia del dominio, y por eso, en
el derecho civil francés la venta de cosa ajena no es válida. Nuestro

CC., en cambio, aceptó el principio de que los contratos sólo sirven
de título para adquirir el dominio, pero no son modo de adquirirlo,
siguiendo al Derecho Romano Bonitario; y dentro de la doctrina de
éste, aceptada por nuestro Código, el vendedor no estaba obligado a
transferir el dominio al comprador, siendo el objeto del contrato de
compraventa el proporcionar el goce tranquilo y pacífico de la cosa
vendida. En otros términos, el vendedor se obliga a darle al
comprador la plenitud de los derechos que él tiene sobre la cosa, y
es por eso que la venta, en ciertos casos, obliga a transferir el
dominio, y ello sucede cuando el vendedor es propietario de la cosa.
Si el vendedor está obligado a proporcionar al comprador el goce
tranquilo y pacífico de la cosa, está obligado a despojarse del
dominio cuando lo tenga. Pero si el vendedor no es propietario de la
cosa que vende, cumple su obligación entregando lo que sobre la
cosa tiene; y la prueba de lo anterior, la tenemos en el art. 1815
que valida la venta de cosa ajena.
De lo expuesto se desprende una importante conclusión: si el
comprador llega a saber que el vendedor no era dueño de la cosa
que le ha entregado, no tendrá por ese solo hecho acción alguna en
su contra. Solamente la tendrá cuando sea despojado de la cosa por
actos del dueño, en ejercicio de su dominio. Lo anterior es válido
tanto para las hipótesis de nulidad, de resolución y la obligación de
pagar el precio. En tal sentido, una sentencia de agosto de 1885, de
la Corte de Santiago, afirma que el solo hecho de que sea ajena la
cosa vendida no autoriza al comprador para pedir la nulidad del
contrato de compraventa. El mismo fallo descarta también la
resolución de la compraventa por ser ajena la cosa vendida,
puntualizándose que no hay fundamento alguno para ello, si no se
trata de cosa evicta o reclamada por el que es dueño. Por su parte,
en un fallo de noviembre de 1885 de la Corte de Iquique, se
establece que el comprador no puede negarse a pagar el precio
alegando que la cosa vendida era ajena, pues tal venta es válida, sin
perjuicio de los derechos del dueño mientras no se extingan por el
tiempo.
a.3) Forma en que debe hacerse la entrega de la cosa vendida.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 1824, 2º, la entrega de la

cosa vendida deberá hacerse en conformidad a las reglas de la
tradición. Debemos distinguir entonces, según se trate de la entrega
de bienes muebles o inmuebles:
Si se trata de la entrega de bienes muebles, rige el art. 684.
Si se trata de la entrega de bienes inmuebles, se efectuará
mediante la inscripción del título en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces competente (artículo 686). Esta regla
tiene excepciones:
1º Si se trata de una servidumbre, la tradición se verifica mediante
la escritura pública en la que el tradente exprese constituirla y el
adquirente aceptarla: art. 698.

2º Si se trata de pertenencias mineras, la tradición se verifica por la
inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Minas.
En cuanto a la entrega de bienes raíces, se planteó el
siguiente problema: ¿cumple el vendedor su obligación de entregar
un inmueble haciendo la tradición o entrega legal de la cosa, o es
necesario, además, que se haga entrega material del mismo? En
otras palabras: ¿basta con la inscripción del título en el Registro del
Conservador, o es necesario que el vendedor haga entrega material
del predio al comprador?
En algunos fallos aislados, como dos de la Corte de Talca, de
noviembre de 1911 y enero de 1925, se concluye que es una
impropiedad jurídica sostener que el cumplimiento de la obligación
de entregar que pesa sobre el vendedor no se verifica sino cuando
además de consumarse la inscripción, el comprador ha recibido
materialmente la cosa que es objeto del contrato, porque, a virtud
del simbolismo ideado por nuestro Código, es la inscripción la que
representa el elemento material de la aprehensión material de la
cosa raíz (arts. 724, 728, 730 y 924 del CC) y la que la sitúa bajo el
dominio y posesión del comprador. Si el desarrollo de las relaciones
contractuales entre comprador y vendedor no permite a aquél
entrar al disfrute de la cosa juntamente con la inscripción de la
venta, la ley ha puesto en sus manos las acciones consiguientes
para poner fin a esa anormalidad, como las que confieren los arts.
915 y 2195 del CC.
Sin embargo, analizando los preceptos legales que rigen esta
materia, no hay duda que el vendedor está obligado a hacer ambas
cosas o entregas, esto es, tanto la entrega legal que hace por medio
de la inscripción, como la entrega material de la cosa vendida. Si el
vendedor sólo se limita a la entrega legal y no hace la material, no
ha cumplido cabalmente con su obligación de entrega.
En efecto, en diversos fallos de las Cortes de Apelaciones de
Concepción (octubre de 1885, agosto de 1905, septiembre de 1919),
de Santiago (septiembre de 1912) y de la Corte Suprema (mayo de
1921, marzo de 1929, diciembre de 1946, julio de 1951 y noviembre
de 1976), se deja asentada la siguiente doctrina: la obligación de
entregar del vendedor debe entenderse en un sentido amplio de
entrega legal y material. Comprende ambos actos y sólo puede
entenderse satisfecha cuando, tratándose de bienes raíces, se
verifica la inscripción de la escritura pública del contrato y cuando
el comprador entra en posesión material del inmueble vendido. Sin
la transferencia real de la cosa vendida el comprador no podría
gozar y disponer libremente de ella. En el fallo de noviembre de
1976, se menciona el art. 1826 como fundamento de la obligación
de entregar legal y materialmente. Si falta una de esas entregas,
háyase o no realizado la otra, el comprador tiene derecho para pedir
el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, y en
cualquiera de los dos casos con la correspondiente indemnización
de perjuicios. Por lo tanto, el comprador tiene derecho a demandar

ejecutivamente al vendedor para que le entregue materialmente el
inmueble vendido.
La jurisprudencia también ha dejado en claro que la entrega
ha de ser completa. Así, en una sentencia de enero de 1920, de la
Corte Suprema, se admite la posibilidad de pedir la resolución de
una compraventa que tenía por objeto dos departamentos, si el
comprador sólo obtiene la inscripción de uno de ellos, sin que
pueda alegarse en contrario, ya que los arts. 1489 y 1824 no
establecen distinción entre la inobservancia total o parcial del
contrato; son aplicables en ambos casos. Por su parte, en un fallo
de la Corte Suprema de marzo de 1929, se subraya que sobre el
vendedor pesa la obligación de entregar o transferir al comprador
todos sus derechos en la cosa vendida, y esa entrega debe ser
completa, tanto en la extensión del derecho transferido como en los
accesorios de la cosa entregada, salvo estipulación en contrario.
En definitiva, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria
concluyen que ha de efectuarse entrega legal y material, atendiendo
a diversas razones:
1º La obligación de cumplir los contratos de buena fe, que impone
el art. 1546, y dentro de la buena fe con que debe cumplirse el
contrato de compraventa, se comprende que lo que el comprador
desea es la posesión material de la cosa.
2º El vendedor se obliga a entregar la cosa, y entregar, en su
sentido natural y obvio, significa poner la cosa vendida a
disposición del comprador, lo que no puede hacerse de otra manera
que por la entrega material de la cosa.
3º El vendedor debe amparar al comprador en la posesión de la
cosa, es decir, en el hecho de encontrarse gozando de la cosa
vendida como señor y dueño, y para que pueda ampararlo, es
menester que previamente lo haya puesto en posesión de la cosa.
4º Por último, el CC. habla expresamente de la entrega real de la
cosa, al tratar de los plazos en que prescribe la acción de
saneamiento por vicios redhibitorios: señala que el plazo se contará
desde la entrega real de la cosa (art. 1866).
En síntesis, si el vendedor no cumple copulativamente con la
entrega legal y material de la cosa, el comprador podrá solicitar la
resolución del contrato, de conformidad al art. 1489 y al artículo
1826, inciso 2°.
Se desprende de lo anterior la importancia que tiene, al
estudiar los títulos de un inmueble, el verificar que en la última
compraventa, en cuya virtud se practicó la inscripción vigente,
aparezca con toda claridad que se efectuó la entrega material del
predio, a entera conformidad de la parte compradora. Si dicha
declaración no consta en la escritura, debe exigirse, a lo menos,
una declaración jurada ante Notario, suscrita por el comprador y
actual poseedor inscrito. De lo contrario, estaremos ante una
condición resolutoria que puede destruir el contrato (arts. 1489 y
1491).

a.4) Momento de la entrega.
a.4.1) Venta de una misma cosa a dos o más personas, no

vinculadas.
Tiene importancia determinar el momento en que se ha hecho
la entrega de la cosa, sobre todo cuando se ha vendido a dos o más
personas, situación que contempla el art. 1817. A este respecto,
hay que distinguir tres casos:
1º Si se ha vendido la cosa a dos o más personas, pero se ha
entregado solamente a una, será ésta preferida;
2º Si se ha entregado a dos o más, aquél a quien se ha entregado
primero, tendrá derecho a quedarse con la cosa (por ejemplo, si
hubiere operado tradición ficta en favor del primer comprador, por
constituto posesorio, pues en tal caso se preferirá a éste, ya que fue
reconocido como poseedor por el vendedor);
3º Si no se ha entregado a ninguno, podrá reclamarla el primero
que la compró.
a.4.2) Cuándo ha de hacerse la entrega.

La entrega de la cosa debe hacerse inmediatamente después
de celebrado el contrato, si nada se hubiere estipulado: art. 1826,
1º. Como se indica en un fallo de marzo de 1988 de la Corte Pedro
Aguirre Cerda, la obligación de entregar es un requisito de la
esencia del contrato de compraventa, imposible de eliminar, y si no
se menciona en el instrumento que da cuenta de dicho contrato, se
debe entender que la entrega ha de efectuarse de inmediato, todo
conforme a las disposiciones supletorias (de la voluntad de las
partes) de los arts. 1824 y 1826 del CC.
Si el vendedor no entrega la cosa vendida en el tiempo
convenido o de no haber estipulación inmediatamente de celebrado
el contrato, el comprador puede pedir la resolución o el
cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios: art.
1826, 2º, que repite la regla general del art. 1489. Pero para que el
comprador pueda ejercer este derecho alternativo, se ha indicado
que es necesario que haya pagado el precio, o que esté llano a
pagarlo o que haya estipulado pagar a plazo: arts. 1826, 3º y 1552.
En tal sentido, un fallo de octubre de 1913, de la Corte de Talca.
Sin embargo, en una sentencia de junio de 1922 de la Corte de
Concepción, se asevera que carece de base legal la afirmación de
que no existe la obligación de entregar mientras no se pague el
precio por el comprador. El precio debe pagarse en el lugar y tiempo
estipulados, o, a falta de estipulación, en el lugar y tiempo de la
entrega, pero no antes que ésta.
El art. 1826, 4º, establece sin embargo un derecho legal de
retención, si después de celebrado el contrato hubiere disminuido
la fortuna del comprador, en forma que el vendedor se halle
expuesto a perder el precio, caso en el cual no estará el vendedor
obligado a entregar la cosa, aunque se hubiere estipulado pagar el
precio a plazo, sino cuando el comprador efectivamente se lo pague

o asegure su pago suficientemente: se trata de una aplicación del
art. 1496. En la hipótesis, podría ocurrir que, tratándose de la
venta de bienes raíces, se hubiere efectuado la inscripción, pero
estuviere pendiente la entrega material. En un fallo de marzo de
1929 de la Corte Suprema, se admite que en tal caso, es aplicable el
inciso final del art. 1826, señalándose que el precepto se refiere
también a la entrega material, porque de lo contrario no tendría
efecto alguno esta disposición, por la sencilla razón de que,
habiéndose verificado la entrega legal por la inscripción del título en
el Registro del Conservador de Bienes Raíces, nada se podría
después retener o dejar de entregar.
Con todo, en un fallo de mayo de 1860 de la Corte de
Concepción, se descarta la aplicación del inciso final del art. 1826,
ante una eventual lesión enorme, concluyéndose que vendido y
pagado un inmueble, el vendedor no puede negarse a efectuar la
entrega so pretexto de haber lesión enorme; tal entrega debe
efectuarla sin perjuicio de la reserva de su derecho respecto de la
lesión para que lo use en la forma que más viere convenirle.
a.5) Lugar de la entrega.
A falta de estipulación expresa, se seguirán las reglas

generales del pago: así, si la cosa es especie o cuerpo cierto, se
entregará en el lugar en que existía al tiempo de la compraventa; si
la venta es de género, se entregará la cosa vendida en el domicilio
del deudor al tiempo del contrato (arts. 1587, 1588 y 1589).
a.6) Gastos de la entrega.
Los costos que demande la entrega de la cosa son de cargo

del vendedor (lo que guarda armonía con el art. 1806, que dispone
que los gastos de la compraventa serán de cargo del vendedor, salvo
pacto en contrario), y los gastos que demande el traslado de la cosa
al lugar en que definitivamente debe quedar, son de cargo del
comprador, de acuerdo con el art. 1825.
Aplicando los principios anteriores, un fallo de marzo de 1885
de la Corte de Santiago precisa que si no hay estipulación en
contrario, los gastos de la escritura del contrato, son de cargo del
vendedor. Y una sentencia de abril de 1889 de la Corte de Talca
resuelve que el vendedor está obligado a reembolsar al comprador
los gastos que le originó el juicio contra un tenedor del predio
comprado, a fin de poder entrar en posesión del mismo, ya que es
obligación del vendedor pagar las costas que se hacen para poner la
cosa vendida en disposición de entregarla. Asimismo, en un fallo de
la Corte de Santiago de septiembre de 1879, se concluye que
incumbe al vendedor el pago del impuesto que grava una propiedad
raíz a la fecha de la venta, como el de los demás costos necesarios
para poner el inmueble vendido en disposición de entregarlo.

a.7) Qué comprende la entrega.
Dispone el art. 1828 que ha de entregarse “lo que reza el

contrato”. Es decir, la cosa misma que es objeto de la compraventa,
y si se trata de un inmueble, deberá entregarse con todos sus
accesorios, que según el art. 570 y siguientes, se reputan
inmuebles por destinación. Agrega el art. 1830 que se comprenden
en la venta de un predio todos sus accesorios. Los preceptos
anteriores guardan armonía con el principio general consagrado en
las normas del pago –artículo 1568-, en virtud del cual, “El pago
efectivo es la prestación de lo que se debe.”
En una sentencia de noviembre de 1937, la Corte Suprema
previene que el art. 1828 no confiere acción para exigir del
vendedor la devolución de parte del precio como equivalente de una
parte no entregada de la cosa vendida. Lo que podría proceder,
según deja en claro un fallo de la Corte de Valparaíso de abril de
1928, es la resolución del contrato, ante el no cumplimiento de lo
pactado, como en el caso de la no entrega de la cosa vendida en la
forma y condiciones estipuladas.
Puede prestarse a dificultades determinar qué es “lo que reza
el contrato”. Como indica un fallo de la Corte Suprema de marzo de
1917, la determinación de lo que reza el contrato está comprendida
en la interpretación del mismo. En la misma dirección, en la
sentencia de noviembre de 1937 del máximo tribunal, se enfatiza
que la determinación de lo pactado en un contrato importa la
fijación de un hecho, para cuyo establecimiento es menester
recurrir a la intención de los contratantes, que es el elemento
esencial e inseparable de él, y que no cae bajo el control del
tribunal de casación.
a.8) Frutos de la cosa vendida.
Como ya lo indicamos a propósito del riesgo de la cosa

vendida, el art. 1816 regula lo concerniente al dominio de los frutos
producidos por la cosa vendida. De dicha norma, se deducen las
siguientes reglas:
1º Pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al
tiempo del contrato (art. 645, 1º). El art. 1829 constituye una
aplicación del art. 1816.
2º Pertenecen también al comprador los frutos naturales o civiles
que la cosa vendida produzca después de celebrado el contrato (lo
anterior constituye una modificación a las reglas generales de los
arts. 646 y 648, que establecen que los frutos pertenecen al dueño
de la cosa que los produce; en la compraventa en cambio, el
comprador se convierte en propietario desde la celebración del
contrato).
Lo dispuesto en el art. 1816 tiene tres excepciones:

1º Cuando las partes estipularon un plazo para entregar la cosa
vendida: en este caso, los frutos pertenecen al vendedor, hasta que
venza el plazo;
2º Cuando la entrega de la cosa queda sujeta al cumplimiento de
una condición: en este caso, los frutos también pertenecen al
vendedor, hasta el cumplimiento de la condición; y
3º Cuando las partes han acordado modificar las reglas generales,
expresándolo así en el contrato.
a.9) La entrega de los predios rústicos.
a.9.1) Razón de las reglas especiales.

La regla de que el vendedor debe entregar lo que reza el
contrato, recibe especial aplicación en la venta de bienes raíces, y
como esta reviste en concepto de la ley mayor importancia, ha
reglamentando en los arts. 1831 a 1836 los efectos que se producen
cuando el vendedor no entrega al comprador la extensión de terreno
señalada en el contrato. Las reglas que se establecen en estos
artículos son distintas, según que el predio se venda con relación a
su cabida o como una especie o cuerpo cierto.
Las disposiciones de los arts. mencionados se aplican a los
predios rústicos y no a los urbanos. En efecto, la historia fidedigna
del establecimiento de la ley comprueba lo anterior: en los
proyectos del CC., el art. 1831 se refería a la venta de fincas,
expresión genérica que abarca tanto a los predios rústicos como
urbanos. En la revisión, se sustituyó la palabra finca por la
expresión “predios rústicos”, lo que pone en evidencia la intención
de limitar a estos últimos el alcance de sus disposiciones. Nuestra
jurisprudencia también lo ha entendido así, después de un
comienzo dubitativo.
En un fallo de octubre de 1914, la Corte de Tacna concluyó
que las disposiciones de los arts. 1832 y 1835 se refieren a toda
clase de predios, rústicos o urbanos, como asimismo la prescripción
de un año establecida en el art. 1834. Pero en sentencias de junio
de 1893 de la Corte de Concepción, enero de 1915 de la Corte
Suprema, julio de 1915 de la Corte de Valparaíso y enero de 1919
de la Corte de Iquique, se concluye en contrario, afirmándose que
las reglas en cuestión no son aplicables a la venta de predios
urbanos, no procediendo respecto a éstos la reclamación de
diferencia de la cabida, fundada en los arts. 1831 y siguientes.
Ahora bien, si atendemos al sentido natural y obvio de las
palabras, predio rústico es el que se destina a la producción de
frutos naturales, o sea, el destinado al cultivo y aprovechamiento
agrícola, y predio urbano es el destinado a casa-habitación,
almacenes, oficinas u otros objetos análogos. Lo que caracteriza a
una y otra clase de predios no es su ubicación, sino su destino: si el
predio está destinado a cultivos agrícolas, es rústico, aunque esté
situado dentro del radio urbano de una ciudad (con todo, no
debemos olvidar que el criterio del legislador ha oscilado entre la

función y la ubicación del predio; así, por ejemplo, en la Ley de
Reforma Agraria, el criterio es funcional, mientras que en el DL Nº
3.516 de 1980, que regula la subdivisión de los predios agrícolas, el
criterio es espacial). Pero es menester que la destinación sea
permanente.
a.9.2) Regla general acerca de la forma en que puede venderse un

predio rústico.
Según el art. 1831, un predio rústico puede venderse con
relación A SU CABIDA o como UNA ESPECIE o CUERPO CIERTO,
siendo distintas las consecuencias que resultan de una u otra
fórmula.
La regla general es que los predios rústicos se estiman
vendidos como especie o cuerpo cierto y no en relación a su cabida,
porque el art. 1831, después de determinar los diversos casos en
que la venta se entiende hecha con relación a la cabida, dice en su
inciso final que en todos los demás casos se entenderá que el predio
se vende como una especie o cuerpo cierto. De lo anterior se
desprende que cada vez que se vende un predio rústico sin hacer
ninguna de las enunciaciones que según el art. 1831 indican que el
predio se vende en relación a su cabida, habría que entender que se
ha vendido como un cuerpo cierto. Este será un hecho que en cada
caso determinará el juez, en atención a las circunstancias del
contrato, porque se trata de una cuestión que depende
exclusivamente de la voluntad de las partes, lo que no obsta para
dar la regla general anteriormente expuesta.
En armonía con lo expuesto, un fallo de enero de 1916 de la
Corte Suprema deja en claro que si el demandante pretende que el
demandado vendió un predio en relación a la cabida y no como
cuerpo cierto, es carga del demandante probarlo.
a.9.3) Cuándo se entiende que la venta es en relación a la cabida.

Por “cabida”, se entiende la superficie del inmueble,
normalmente expresada en hectáreas 1 o en metros cuadrados,
según se trata de predios rústicos o urbanos. Así, por ejemplo, se
vende por cabida, cuando se estipula que se paga $ 1.000.000.- por
hectárea o 10 Unidades de Fomento por metro cuadrado, siendo
entonces determinante la superficie del fundo o lote. Cabe precisar
que aun cuando el inciso 2º del art. 1831 señala que la venta se
hace en relación a la cabida siempre que ésta se exprese de
cualquier modo en el contrato, esta aseveración no es tan exacta,
pues no basta hacer referencia a la cabida para que la venta se
entienda hecha en tal forma; en efecto, del estudio del art. 1831 se
desprende que la venta se hace con relación a la cabida cuando
ésta ha sido determinada en el contrato, cuando además ha sido un
elemento determinante en la celebración del contrato y cuando el
precio se ha fijado en relación a dicha cabida (en una sentencia de
la Corte de Concepción de junio de 1887, se concluye que hay venta
1
En títulos más antiguos, se alude a veces a “cuadras”.

de un inmueble como cuerpo cierto si se vende el inmueble con
señalamiento de linderos y se fija la extensión de aquél, pero sin
estipularse el precio con relación a ella). En cambio, cuando en el
contrato se ha señalado la cabida solamente por vía informativa,
cuando no se ha contratado en atención a ella, sino tomando como
elementos determinantes -entre otros- la ubicación del predio, su
destinación, su cabida, etc., la venta se entenderá hecha como
cuerpo cierto.
En síntesis, se entenderá la venta en relación a la cabida
cuando concurran los siguientes requisitos copulativos:
1º Que la cabida se exprese en el contrato;
2º Que el precio se fije en relación a ella; y
3º Que las partes no renuncien a las acciones previstas en el evento
que la cabida real sea menor o mayor a lo indicado en el contrato.
Se entenderá venta como cuerpo cierto:
1º Si la cabida no se expresa en el contrato; o
2º Si las partes mencionan la cabida como un antecedente más,
puramente ilustrativo, y entre otros que consideran.
En este punto, los tribunales también se han hecho cargo del
alcance de la expresión “más o menos” o “aproximadamente”, que
suelen seguir a la indicación de la superficie del predio. Según
fallos de la Corte de Talca de noviembre de 1900 y de la Corte de
Concepción de noviembre de 1927, si se ha expresado en el
contrato cuál es la extensión del fundo, está llenado el requisito que
la ley exige para estimarse que la venta se ha hecho en
consideración a la cabida, aun cuando ésta se indique con el
agregado de “más o menos”, esto es, aproximadamente. En sentido
diverso, la Corte de Santiago, en una sentencia de julio de 1880,
asevera que la frase "más o menos" no permite determinar la
extensión real del predio vendido, y manifiesta claramente que la
intención de las partes no fue contratar con relación a la cabida fija
indicada en el contrato. A su vez, en un fallo de diciembre de 1878
de la Corte de Concepción, se reafirma que es venta no con relación
a la cabida, sino como especie o cuerpo cierto, aquella en que la
designación de la cosa vendida se hace diciendo que es "la pequeña
quinta como de cuatro y media cuadras de terreno, varas más o
menos". Si bien -prosigue el fallo-, según la ley, debe entenderse
que se vende un predio con relación a su cabida, siempre que ésta
se exprese de cualquier modo en el contrato, la disposición sólo
debe referirse al caso en que la extensión de la cabida sea precisa,
rigurosa y exacta, de manera que con cualesquiera datos que se
hayan insertado, pueda deducirse siempre una cabida total y
determinada. Se deduce entonces que cuando la cabida de un
predio es incierta, aunque ella se exprese en el contrato, no se
vende con relación a la cabida, sino como especie o cuerpo cierto.
a.9.4) Situaciones que pueden presentarse en la venta en relación a

la cabida.

De acuerdo al art. 1832, pueden presentarse dos situaciones
cuando el vendedor no entrega el predio con la extensión y
superficie que el contrato indica:
1º La primera situación es que la cabida real sea MAYOR que la
cabida declarada en el contrato. Para determinar los derechos que
tiene el comprador, hay que distinguir nuevamente dos casos:
* En el primer caso, el precio que corresponde a la cabida sobrante,
no excede a la décima parte del precio de la cabida real: en este
caso, el único efecto es que el comprador está obligado a aumentar
proporcionalmente el precio para pagar el exceso.
Ejemplo: se vende un predio de 100 hectáreas con relación a
su cabida, fijándose la suma de $ 100.000.- por hectárea, y el
vendedor entrega 102 hectáreas; el comprador deberá completar el
precio, porque el precio de la cabida que sobra -$ 200.000.-, no
excede a la décima parte del precio que corresponde a la cabida
real, esto es, $ 1.020.000.- Dicho en otras palabras, el precio
adicional a pagar por el comprador, no supera el 10% del precio
real.
* En el segundo caso, el precio que debe pagarse por la cabida
sobrante, excede en más de una décima parte el precio de la cabida
real: en este caso, podrá el comprador aumentar proporcionalmente
el precio o desistirse del contrato, a su arbitrio; y si opta por la
última alternativa, vale decir por pedir la resolución del contrato,
tendrá derecho a indemnización de perjuicios.
Ejemplo: el vendedor entrega 120 hectáreas, y el precio de la
cabida que sobra es de $ 2.000.000.-, monto que excede a la
décima parte del precio que corresponde a la cabida real, es decir, $
1.200.000.-
2º La segunda situación que contempla el art. 1832, en su inciso
2º, es aquella en que la cabida real ES MENOR que la cabida
declarada. También hay que distinguir dos casos:
* En el primer caso, el precio de la cabida que falta no alcanza a la
décima parte del precio de la cabida completa: en este caso, el
vendedor está obligado a completar la cabida y si esto no fuere
posible (la obligación del vendedor de completar la cabida no puede
ir más allá de la entrega de terrenos limítrofes, como se indica en
un fallo de noviembre de 1903, de la Corte de Santiago), o si el
comprador no lo exigiere, se rebajará proporcionalmente el precio a
fin de que el comprador pague lo que efectivamente ha recibido.
Ejemplo: si se vende un predio de 100 hectáreas, con relación
a su cabida, y el precio es de $ 1.000.000.- por hectárea, y el
vendedor entrega solamente 98 hectáreas, estamos en presencia del
caso previsto, porque el precio de la cabida que falta, $ 2.000.000.-,
es inferior a la décima parte de la cabida declarada o completa, es
decir, $ 10.000.000.-
* En el segundo caso, esto es, cuando el precio de la cabida que
falta alcanza a más de la décima parte del precio de la cabida
completa, podrá el comprador aceptar la disminución del precio o

desistirse del contrato y pedir la correspondiente indemnización de
perjuicios.
Ejemplo: si en el caso anterior, el vendedor ha entregado
solamente 80 hectáreas, en circunstancias de que la décima parte
del precio de la cabida completa o declarada es $ 10.000.000.-, y el
precio de la cabida que falta es de $ 20.000.000.-, el comprador
tendrá el derecho alternativo indicado.
En cuanto al peso de la prueba, un fallo de enero de 1916 de
la Corte Suprema, puntualiza que si el fundamento capital de la
demanda consiste en que el predio comprado por el demandante le
fue vendido por el demandado en razón a su cabida y no como
cuerpo cierto y en que la cabida real resultó menor, por lo que pide
se le complete la cabida e indemnice los perjuicios, el demandante
debió probar las dos circunstancias de hecho en que se basó su
acción, que la venta se hizo en relación a la cabida y que ésta
resultó menor que la pactada.
A su vez, en una sentencia de marzo de 1916 de la Corte de
Santiago, se precisa que si resulta que el predio no tiene la cabida
convenida, el comprador debe reclamar en el correspondiente juicio
ordinario para que ella se complete o se proceda en la forma que
detallan los arts. 1831 y siguientes del CC; pero no puede oponer a
la demanda en que el vendedor le exige ejecutivamente el precio
adeudado, la excepción de carecer de mérito ejecutivo el título por
no haber acreditado este último la entrega de los metros cuadrados
a que se refiere la escritura. En el mismo sentido, un fallo de mayo
de 1929 de la Corte Suprema concluye que la circunstancia de que
el comprador (ejecutado por partes del precio) iniciara, con
anterioridad a la ejecución, juicio ordinario contra el vendedor,
ejercitando la acción sobre disminución del precio por no habérsele
entregado todo el terreno vendido, no puede enervar la acción
ejecutiva del vendedor, tanto porque es un juicio iniciado por el
ejecutado contra el ejecutante, como porque la acción en él
sostenida es de lato conocimiento y se halla sub lite.
a.9.5) Venta del predio como especie o cuerpo cierto: art. 1833.
En teoría, la situación que se produce es distinta según que
la venta se haga o no con señalamiento de linderos. Si no se han
señalado linderos, no habrá aumento ni rebaja del precio
cualquiera que sea la cabida real; pero si se han señalado los
linderos, una sentencia de la Corte de Santiago de septiembre de
1883 dispone que el vendedor estará obligado a entregar todo el
terreno comprendido dentro de ellos, y en caso de que no lo haga,
se aplicará el inciso 2º del art. 1832, es decir, si la parte que falta
es inferior a la décima parte de la cabida declarada, se rebajará el
precio; y si excede a esa décima parte, podrá rebajarse el precio o
desistirse del contrato el comprador. Sin embargo, en fallos de la
Corte de Concepción de diciembre de 1878 y junio de 1881 y de la
propia Corte de Santiago de julio de 1880, se concluye en sentido
contrario, sentándose la doctrina que si el predio se ha vendido

como cuerpo cierto y el vendedor entrega todo el terreno
comprendido en los deslindes señalados, el comprador no tiene
derecho a pedir rebaja del precio, aunque la cabida resulte menor
que la que se indicó en el contrato.
Pero las alternativas expuestas son teóricas, porque en la
práctica, siempre deben señalarse los linderos, y de lo contrario, el
predio no será inscrito por el Conservador de Bienes Raíces,
conforme a lo previsto en el Reglamento Conservatorio, arts. 78 y
82.
a.9.6) Prescripción de las acciones.

Dispone el art. 1834 que las acciones que se originan en los
arts. 1832 y 1833, prescribirán en el plazo de un año, contado
desde la entrega. Se trata de una prescripción de corto plazo. Cabe
destacar que el plazo se cuente desde la entrega del predio, lo que
resulta lógico, pues sólo desde que ella se realiza puede el
comprador cerciorarse de si el predio tiene o no la cabida que le
corresponde.
La jurisprudencia ha puntualizado que la acción es
inaplicable en caso de adjudicación de un predio en el marco de la
partición de una herencia. En efecto, un fallo de abril de 1931 de la
Corte de Concepción señala que no importando la adjudicación una
enajenación de heredero a heredero, ya que por ella no se transfiere
el dominio, sino que se determina o singulariza lo que pertenecía a
cada uno en la universalidad de los bienes heredados, dominio que
el adjudicatario ya había adquirido por sucesión por causa de
muerte, no son aplicables a la adjudicación los plazos especiales
fijados en la compraventa para pedir que se complete la cabida o se
disminuya el precio de lo comprado.
Tampoco cabe oponer la excepción de prescripción fundada
en el art. 1834, cuando el demandante interpone una acción
reivindicatoria, y no las acciones previstas en los arts. 1832 y 1833
(fallos de septiembre de 1899 de la Corte de Valparaíso, mayo de
1909 de la Corte de Santiago, julio de 1917 de la Corte de Iquique y
julio de 1920 de la Corte Suprema). En este contexto, podría ocurrir
que el vendedor hubiere entregado una extensión de terreno mayor
que la vendida, entablando entonces en contra del comprador una
acción reivindicatoria y no las acciones de los arts. 1832 y 1833; el
demandado no puede oponer la excepción de prescripción que
contra ellas (o sea, contra las acciones que emanan de los arts.
1832 y 1833) otorga el art. 1834.
Recordemos también que el art. 1834 ha sido uno de los
preceptos en que se basa la doctrina y jurisprudencia para concluir
que la entrega del predio ha de ser real y no solamente legal,
considerando que sólo la ocupación material habilita para apreciar
lo que efectivamente se entrega.
Cuatro son las acciones que prescriben en el plazo señalado:

1º La del vendedor, para exigir un aumento del precio cuando la
cabida real es mayor que la declarada (salvo que la cabida real sea
de tal magnitud, que el comprador pueda desistirse del contrato);
2º La del comprador, para pedir la rebaja del precio cuando la
cabida real es menor que la cabida declarada (salvo que lo que falte
sea de tal magnitud, que el comprador prefiera desistirse del
contrato);
3º La del comprador, para exigir la entrega de la cabida que falta
cuando la cabida real es menor que la cabida declarada (salvo que
lo que falte sea de tal magnitud, que el comprador prefiera
desistirse del contrato);
4º La del comprador, para desistirse del contrato, en los casos
indicados.
El art. 1835 hace aplicable los arts. 1832 y 1833 a cualquier
conjunto de mercaderías o efectos (por ejemplo, si se vende un
rebaño de animales en relación a su número y fijando el precio por
cabeza).
El art. 1836 establece que las mencionadas acciones no
impiden a las partes entablar la acción rescisoria por lesión
enorme, cuando nos encontramos ante una desproporción grave en
la equivalencia de las prestaciones, tratándose de bienes raíces.
b) Obligación de saneamiento.
b.1) Aspectos generales y fines de la acción de saneamiento.
Se desprende del art. 1824, que la segunda obligación que la

compraventa impone al vendedor es el saneamiento de la cosa
vendida. El vendedor no cumple su obligación con la sola entrega
de la cosa al comprador, sino que es necesario además que la
entregue en condiciones tales, que el comprador pueda gozar de ella
tranquila y pacíficamente, a fin de que pueda obtener la utilidad
que se propuso al celebrar el contrato.
Puede suceder que después de entregada la cosa, no le sea
posible al comprador usar y gozar de la misma tranquila y
pacíficamente, sea porque hay personas que tienen derechos sobre
la cosa vendida anteriores al contrato de compraventa y que de
ejercerse importarían en la práctica un menoscabo o despojo para
el comprador; sea porque la cosa vendida adolezca de vicios o
defectos que la hagan inepta para obtener de ella la utilidad que el
comprador se proponía.
En cualquiera de estas circunstancias, el vendedor no habrá
cumplido su obligación, porque esta, como hemos dicho, no es
solamente la de entregar, sino también la de proporcionar al
comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa.
La ley viene entonces en auxilio del comprador, y le da acción
para obligar al vendedor a que le proporcione el goce tranquilo y
pacífico de la cosa vendida o si esto no fuere posible, para que le
indemnice los perjuicios. Estamos ante la ACCION DE

SANEAMIENTO, que busca precisamente sanear una cosa de los
gravámenes o defectos de que adolece. La acción entonces,
comprende dos objetos, señalados en el art. 1837:
1º Amparar al comprador en el goce y posesión pacífica de la cosa
vendida.
2º Reparar los defectos o vicios ocultos de que adolezca la cosa
vendida, denominados redhibitorios.
La acción de saneamiento viene a ser entonces el arma que la
ley pone en manos del comprador para que se defienda ante los
hechos descritos, que le turban en su posesión tranquila y útil.
Fluye de lo anterior que la obligación de saneamiento no se
hace exigible inmediatamente de celebrado el contrato de
compraventa, como ocurre con la obligación de entregar, sino que
es exigible cuando se produce un hecho que la haga necesaria. De
ahí que no se conciba una compraventa sin obligación de entregar
la cosa, pero perfectamente puede concebirse una compraventa sin
la obligación de saneamiento.
Mientras no se produzcan alguno de los hechos que
señalábamos, la obligación de sanear se mantiene en estado
latente. Por ello se dice que la acción de saneamiento es una acción
defensiva y los hechos que autorizan su ejercicio son los derechos
que pretenden terceros sobre la cosa por causas anteriores al
contrato, y los vicios o defectos ocultos de la cosa. Como precisa un
fallo de la Corte Suprema de mayo de 1955, la palabra “sanear” ha
de interpretarse en un sentido jurídico, como la de amparar al
adquirente de la cosa en contra de toda perturbación de la posesión
pacífica de ella, ya sea por hechos que en sí mismos no sean
viciosos, como son los que dan origen a la evicción, ya sea por
vicios o defectos inherentes a la cosa adquirida, como son aquellos
que dan origen a la redhibición.
b.2) Características de la obligación de saneamiento.
De lo expuesto, podemos concluir que la obligación de

saneamiento tiene dos características fundamentales:
1º Es una obligación de la naturaleza del contrato de compraventa:
se entiende incorporada en ella sin necesidad de cláusula especial,
pero las partes pueden excluirla o limitar su alcance, mediante
estipulación expresa. La obligación de entrega, en cambio, es de la
esencia de la compraventa.
2º La obligación de saneamiento tiene un carácter eventual, puede
o no hacerse exigible, según acontezcan o no los hechos descritos.
Cuando el comprador es turbado en su posesión por actos de un
tercero que pretende derechos sobre la cosa, se produce la
EVICCION. Cuando se trata de defectos ocultos de la cosa, que
imposibilitan al comprador para sacar provecho de ella, hay VICIOS
REDHIBITORIOS. No debemos confundir entonces la evicción y los
vicios redhibitorios, por una parte, con la obligación de
saneamiento, por otra parte, porque hay entre ellos la diferencia

que va de la causa al efecto. La evicción o los vicios redhibitorios
son la causa que autoriza al comprador para exigir al vendedor el
saneamiento.
b.3) Saneamiento de la evicción.
b.3.1) Concepto de evicción.

Del tenor de lo dispuesto en los arts. 1838 y 1839, puede
definirse la evicción como la privación del todo o parte de la cosa
comprada que sufre el comprador a consecuencia de una sentencia
judicial, por causa anterior a la venta.
Evicción viene del latín evincere, que quiere decir derrotar,
despojar o vencer a otro en un litigio; y efectivamente, la evicción es
la derrota que sufre el comprador en un litigio. La evicción no es
pues un derecho o una obligación, sino que un hecho que produce
consecuencias jurídicas: da al comprador el derecho a reclamar el
saneamiento e impone al vendedor la obligación de sanear.
b.3.2) Requisitos de la evicción.

Tres requisitos deben concurrir:
1º Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa
comprada, a consecuencia de un derecho que reclame un tercero.
La privación puede ser total o parcial; es total, en el caso de que el
tercero sea dueño de toda la cosa o acreedor hipotecario del bien
raíz; será parcial, cuando el tercero sea comunero de la cosa, o
cuando se le reconozca tener sobre ella un usufructo, censo o
servidumbre.
En relación a la hipótesis de evicción total o parcial por existir
derechos sobre la cosa comprada, un fallo de la Corte de Santiago
de octubre de 1911, deja en claro que debe entenderse que el
comprador es privado de una parte de la cosa vendida cuando es
condenado por sentencia judicial al pago de una cierta suma de
dinero proveniente de unos censos que gravaban la propiedad
vendida y que no fueron considerados en la compraventa, pues se
le priva de la cosa en la parte correspondiente al valor a que sube la
condena. Por consiguiente, procede en este caso la evicción, sin que
se necesite para su existencia que el comprador haya sido privado
de todo o parte de la cosa material comprada, pues basta para este
efecto que lo sea de una parte de su valor o precio que la
representa. En la misma línea, Pothier señalaba que “Se da el
nombre de evicción, no sólo a la sentencia que pura y simplemente
condena a entregar una cosa, sino también a la que condena a
entregar una cosa, pagar u obligarse a hacer una cosa. Por esta
razón, si el comprador de una finca, en virtud de haberse interpuesto
acción hipotecaria, se ve obligado al pago del crédito para evitar el
abandono de la misma, que vale tanto o más que el crédito del
demandante, este comprador, en tal caso, sufre evicción de la cosa
que se le ha vendido, que no puede conservar sino a fuerza de

entregar dinero; por lo que queda el vendedor obligado a responderle
de esta evicción con el reembolso de lo que pagó por él”.
De igual forma, una sentencia de la Corte de Talca de agosto
de 1921, subraya que hay evicción de la cosa comprada no sólo
cuando el comprador es privado del todo o de una parte material de
ella, sino también siempre que por sentencia judicial se declare a
favor de un tercero la existencia anterior de algún derecho sobre la
cosa, que limite de cualquier modo el dominio que el comprador se
propuso adquirir.
2º Que la evicción se produzca por sentencia judicial, que desposea
total o parcialmente al comprador de la cosa.
Atendiendo a este requisito, cabe destacar:
* Que no hacen exigible la obligación de sanear, los reclamos
extrajudiciales de terceros. En tales casos, el comprador no puede
invocar la obligación en contra del vendedor, sin perjuicio del
derecho que le confiere el art. 1872, 2º (abstenerse de pagar el
precio al vendedor, depositándolo con autorización de la justicia).
* Asimismo, tampoco hace exigible la obligación de sanear, la
entrega o abandono voluntario que haga el comprador a un tercero,
de la cosa comprada, por legítimos que parezcan ser los derechos
de tal tercero.
* Tampoco hace exigible la obligación de sanear, las turbaciones de
hecho que sufre el comprador, las que debe repeler por sí mismo (el
mismo principio, en el art. 1930). En otras palabras, el vendedor
sólo está obligado a responder por las turbaciones de derecho,
cuando terceros interponen acciones judiciales en contra del
comprador. Ratifica lo anterior un fallo de marzo de 1936, de la
Corte de Temuco, que enfatiza que el vendedor sólo responde de las
turbaciones de derecho, pero no de las vías de hecho, pues en ese
caso el comprador encuentra amparo suficiente en la protección
general de la ley. La turbación de derecho debe exteriorizarse por la
interposición de una acción judicial en que se demande la cosa
comprada, por causa anterior a la venta.
En una hipótesis sin embargo, puede darse el caso de que se
produzca la evicción, sin mediar una sentencia judicial, conforme al
art. 1856. El caso es aquel en que el vendedor, citado al juicio, se
allana a las pretensiones del tercero. Asumiendo el vendedor la
responsabilidad que le cabe por la evicción, y aceptando el
comprador igualmente el mejor derecho del tercero, restituye dicho
comprador a dicho tercero la cosa. En todo caso, se requiere
siempre un proceso.
3º Que la privación que sufra el comprador, tenga una causa
anterior a la venta: art. 1839.
Se comprende esta exigencia, porque de otra manera el
despojo o la privación que sufre el comprador, no puede ser
imputable a culpa o hecho del vendedor. El art. 1843, 1º, reitera lo
indicado en el art. 1839.
b.3.3) Deberes del vendedor en caso de evicción.

Para que la evicción se produzca, es necesario que exista un
litigio, al que ponga término una sentencia, sin perjuicio de lo
indicado respecto del art. 1856.
Cabe determinar entonces en qué momento se hace exigible
la obligación de sanear la evicción.
La obligación de sanear que pesa sobre el vendedor no sólo le
impone el deber de indemnizar al comprador cuando ha sido
despojado de la cosa comprada, sino también el de ampararlo para
evitar que el despojo se produzca.
Así, la obligación de sanear la evicción comprende para el
vendedor dos fases, o puede descomponerse en dos obligaciones
que recaen sobre objetos distintos y que deben cumplirse en
oportunidades diversas. A estas dos etapas de la obligación de
sanear la evicción alude el art. 1840.
En primer término, debe prestar amparo al comprador para
que obtenga un resultado favorable en el juicio iniciado en su
contra. Y si a pesar de ello pierde el juicio, debe indemnizarle de
todo el daño que sufra el comprador a consecuencia del fallo.
Entonces, dentro de la obligación general de sanear la evicción, van
comprendidas en realidad dos obligaciones específicas:
1º Una obligación DE HACER, la de amparar o defender al
comprador en el juicio que el tercero ha iniciado, haciendo cesar
toda turbación o embarazo; este es el objeto principal de la
obligación de sanear; esta primera obligación, siendo de hacer es
INDIVISIBLE y puede intentarse, si los vendedores fueren dos o
más, contra cualquiera de ellos, o contra cualquiera de los
herederos del vendedor, si éste falleciere;
2º Terminada la primera etapa y resuelto el litigio en forma
desfavorable para el comprador, la obligación de hacer se
transforma en una obligación DE DAR, la que se traduce en una
obligación de pago de la evicción, en indemnizar al comprador los
perjuicios que ha experimentado por la pérdida de la cosa. Esta
obligación es DIVISIBLE y por ende cada uno de los herederos del
vendedor responde solamente de su cuota, o si son varios los
vendedores, cada uno responde a prorrata en el dominio que tenía
sobre la cosa vendida.
b.3.4) Citación de evicción.

b.3.4.1) Concepto.
Interpuesta la demanda por el tercero en contra del
comprador, nace inmediatamente para el vendedor la obligación de
amparar al comprador en la posesión y goce de la cosa, amparo que
se traduce en la intervención personal y directa del vendedor en el
juicio, asumiendo el rol del demandado. A fin de que esta
intervención se efectúe, el art. 1843 establece que el comprador a
quien se demanda la cosa vendida por causa anterior a la venta,
deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderlo. La
citación de evicción es entonces el llamamiento que en forma legal
hace el comprador a su vendedor, para que comparezca a

defenderlo al juicio. Como se indica en una fallo de la Corte
Suprema de junio de 1978, la citación de evicción es la acción del
comprador de una cosa que es demandado por un tercero que (por
causa anterior a la venta) pretende derechos que perturban su
dominio y posesión pacífica de lo adquirido, a fin de que el
vendedor comparezca al pleito a defenderla.
b.3.4.2) Necesidad de un juicio civil.
En la citada sentencia, se precisa que la citación de evicción
es una acción esencialmente civil y relacionada de modo preciso
con una demanda civil de cualquier naturaleza que sea, pero
siempre civil. El comprador perturbado en su dominio por una
resolución dictada en un proceso criminal, en el que no es ni puede
ser parte, no tiene posibilidad de valerse de la citación de evicción.
Si la especie vendida es incautada al comprador y retirada de su
poder en virtud de una orden judicial dictada en un proceso penal
en que se investiga la sustracción de aquélla, obvio es que el
comprador no puede ejercitar en ese proceso acción civil y menos
citar de evicción.
Mediante la citación de evicción, el vendedor tiene
conocimiento de la acción que el tercero ha entablado contra el
comprador, y a partir de dicha citación se hace exigible la
obligación del vendedor de amparar al comprador.
b.3.4.3) Importancia.
La citación de evicción es de tal relevancia, que si el
comprador la omitiere, el vendedor no será obligado al
saneamiento. En efecto, si el comprador no le hace saber la
existencia del juicio, no puede culpársele de que no haya defendido
al comprador. La negligencia, en tal caso, es del último.
b.3.4.4) Forma y oportunidad.
El CC. se remite al CPC, rigiendo al efecto los arts. 584 a 586.
Tales reglas se sintetizan en los términos siguientes:
1º Debe solicitarla el comprador, acompañando los antecedentes
que hagan aceptable su solicitud.
2º La citación debe hacerse antes de la contestación de la demanda.
3º Ordenada la citación, el juicio se suspende por 10 días, o por un
término mayor, de acuerdo a la tabla de emplazamiento.
4º Vencido el plazo anterior, si el demandado (o sea, el comprador)
no ha practicado la citación, el demandante podrá solicitar que se
declare caducado el derecho para efectuarla, o que se le autorice
para efectuarla, a costa del demandado.
5º Efectuada la citación, el vendedor tiene el término de
emplazamiento que corresponda, para comparecer al juicio,
suspendiéndose mientras tanto el proceso.
b.3.4.5) Procede en cualquiera clase de juicio.
La citación de evicción es posible en cualesquiera clase de
juicios, como lo prueba la historia fidedigna del establecimiento de
la ley, pues en el proyecto de CPC, la citación de evicción figuraba
en los trámites del juicio ordinario, y la Comisión Revisora optó por
colocarla entre los procedimientos especiales, dejando constancia

en las actas que se procedió de esta forma, porque la citación de
evicción no es un trámite exclusivo de los juicios ordinarios, sino de
todo juicio.
La jurisprudencia también lo ha ratificado. Así, en un fallo de
agosto de 1981, de la Corte de Santiago, se afirma que el vendedor
está obligado a sanear la evicción cualquiera que sea la naturaleza
o el procedimiento a que se sujete el juicio en que se dicte la
sentencia en que se produce.
b.3.4.6) A quien puede citarse de evicción.
Cabe preguntarse, al tenor del art. 1841, si el comprador
puede citar de evicción a cualesquiera de los antecesores de su
vendedor o solamente al antecesor inmediato del último.
La tendencia de la jurisprudencia ha experimentado un
cambio sobre el particular, al interpretar el art. 1841.
Inicialmente, la Corte Suprema concluyó que el art. 1841 era
limitativo y que el comprador podía dirigirse solamente contra su
vendedor y contra el antecesor directo e inmediato de su vendedor.
Así, en fallos de julio de 1921 y mayo de 1926 del máximo tribunal,
se asienta la siguiente doctrina: el art. 1841 faculta al comprador
para subrogarse a su vendedor, ejercitando la acción que a éste
competería si hubiera permanecido en posesión de la cosa; pero
este último precepto fija el límite del derecho del comprador en
cuanto a que sólo puede saltar a uno de sus antecesores en el
dominio de la cosa para la citación de evicción. En consecuencia, el
último comprador y actual poseedor de la cosa no puede citar de
evicción a un vendedor que es, con relación a él, el cuarto antecesor
en el dominio y posesión de la cosa que se quiere sanear. Del
mismo modo, el comprador no puede citar de evicción a uno de los
anteriores vendedores si median entre ambos dos vendedores que
no han sido citados.
Aún más, en una sentencia de la Corte de Valparaíso de
agosto de 1913, se afirma que el comprador sólo puede citar de
evicción a su vendedor y no al que vendió a éste, conforme lo
dispone expresamente el art. 1843.
Somarriva, discrepando de esta doctrina, expone en su obra
“Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia”, publicada
en 1939, que al art. 1841 no puede atribuírsele carácter limitativo,
sin contar con que el comprador de una cosa adquiere todos los
derechos que tenían sus antecesores, y entre estos derechos está la
acción de saneamiento de cada comprador contra su vendedor;
luego, el último comprador reúne estas acciones y puede
ejercitarlas contra cualquiera de sus antecesores.
La doctrina de Somarriva también fue recogiéndose en los
tribunales, modificándose la tendencia inicial de la jurisprudencia;
en fallos de septiembre de 1933, diciembre de 1944 y agosto de
1949, todos de la Corte Suprema, se sostiene también que el art.
1841 reconoce el principio de que el comprador puede citar de
evicción a una persona distinta del vendedor directo, y no tiene el
alcance de limitar o restringir este principio al caso que considera

como el de más ordinaria ocurrencia, ni menos el de consagrar una
prohibición relativamente a la citación de evicción de los
vendedores anteriores a aquellos a que se refiere expresamente. El
art. 1841, aunque emplee el singular al decir que el comprador
puede intentar la acción de saneamiento “contra el tercero de quien
su vendedor la hubiere adquirido”, no hizo la limitación a una sola
persona, o sea, al vendedor de su vendedor, cuando la causa de la
evicción o del peligro de la evicción puede ser ocasionado por un
vendedor anterior, como sucede en la venta de cosa parcialmente
ajena realizada por el vendedor del vendedor. Innecesario sería que
cada comprador fuera citando de evicción a su vendedor en una
serie sucesiva de contratos y este derecho no se le puede negar a
cada uno de los compradores, ya que van adquiriendo todos los
derechos de su vendedor y, entre ellos, el de citar de evicción a su
respectivo comprador, subrogándose cada uno de éstos en los
derechos de su vendedor en cada contrato de la serie. El comprador
puede oponer la excepción de saneamiento no sólo a su vendedor o
al vendedor de quien éste hubo la cosa, sino a cualquiera de los
vendedores anteriores hasta el que aparezca como responsable de
la evicción.
b.3.4.7) Efectos de la citación de evicción.
Citado el vendedor, puede asumir dos actitudes: comparecer
a defender al comprador o eludir su obligación. Analizaremos su
conducta y responsabilidad durante el juicio y una vez dictada la
sentencia definitiva.
1º Durante el juicio.
* No comparece a defender al comprador: el vendedor será
responsable, en principio, de la evicción: art. 1843. Pero como nadie
responde de las culpas ajenas, puede suceder que el juicio se haya
perdido por culpa del comprador, que dejó de oponer en defensa
suya alguna excepción que sólo él podía deducir. En tal evento, el
vendedor no será responsable, aunque no haya comparecido a
defender al comprador. Así, por ejemplo, si el comprador, habiendo
poseído la cosa el tiempo suficiente o agregando a su posesión la de
sus antecesores, puede invocar la prescripción adquisitiva y no lo
hace (art. 1843, 2º).
* El vendedor comparece a defender al comprador: se seguirá en su
contra el litigio, sin perjuicio que el comprador pueda seguir
actuando en el proceso, como parte coadyuvante, en defensa de sus
intereses (art. 1844). Cabe señalar que el comprador no sólo podrá
sino que deberá intervenir en el juicio si cuenta con excepciones
que sólo él puede oponer, puesto que si no lo hace, el vendedor
quedará exento de responsabilidad.
Al comparecer el vendedor, puede asumir dos actitudes:
allanarse o no al saneamiento de la evicción (art. 1845). Si el
vendedor estudia la demanda y reconoce que el tercero tiene la
razón y que es inútil seguir el juicio porque no reportará sino
gastos, se allanará a la demanda.

El comprador puede a su vez adoptar dos actitudes:
concordar con el vendedor y dar por terminado el juicio,
restituyendo la cosa al tercero demandante y siendo debidamente
indemnizado por el vendedor; o no conformarse con la actitud del
vendedor y optar por seguir el juicio por su propia cuenta. En el
último caso, si la evicción se produce en definitiva, el vendedor está
obligado a indemnizar al comprador, pero como no es justo hacerle
responder por los gastos del juicio que quiso evitar, ni hacerle pagar
los frutos devengados durante el juicio que el comprador se vio
obligado a restituir, se exime al vendedor de responder por tales
conceptos.
2º Una vez dictada la sentencia.
Esta puede resolver en favor del comprador o en favor del
tercero que demanda la cosa.
En el primer caso, la defensa del vendedor o del comprador
ha sido eficaz y la demanda ha sido rechazada. No hay evicción y no
le cabe al vendedor responsabilidad alguna, salvo en cuanto la
demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor (art. 1855).
En el segundo caso, esto es, cuando el comprador es evicto o
derrotado, cuando el juicio se resuelve en favor del tercero
demandante, y el comprador es despojado de todo o parte de la
cosa vendida, habiendo sido ineficaz la defensa del comprador o del
vendedor, la primitiva obligación del vendedor (de hacer), se
transforma en una obligación de dar (art. 1840).
Los perjuicios que el vendedor debe abonar serán distintos,
sin embargo, según que la evicción sea TOTAL o PARCIAL.
Como cuestión previa, cabe señalar que si el vendedor se
allana buenamente a pagar los perjuicios, concluye allí toda
controversia y dificultad; pero lo más frecuente será que el
vendedor no se allane a indemnizar al comprador el daño sufrido, o
que exista entre las partes discrepancia acerca de la cuantía de los
perjuicios. El comprador deberá entablar entonces en contra del
vendedor una nueva demanda, para obtener que se condene al
segundo al pago de los perjuicios y se determine su cuantía.
b.3.5) Indemnizaciones en caso de evicción total.

El art. 1847 señala los diversos aspectos que el vendedor
debe indemnizar al comprador, en caso de evicción total, vale decir,
cuando es despojado íntegramente de la cosa:
1º Debe restituir el precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción
valga menos. Salvo que la disminución del valor de la cosa se deba
a deterioros causados por el comprador y de los cuales haya
reportado beneficios (por ejemplo, cuando el comprador, mientras
tuvo un predio forestal en su poder, taló parte de los bosques y
vendió la madera, de manera que el inmueble, al producirse la
evicción, vale menos), deterioros cuyo valor será descontado en la
restitución del precio, de acuerdo al principio de que nadie puede
enriquecerse a costa ajena (art. 1848).

2º Debe pagar las costas legales del contrato de venta que hubieren
sido satisfechas por el comprador.
3º Debe pagar el valor de los frutos, que el comprador hubiere sido
obligado a restituir al dueño, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.
1845 (vale decir, cuando el vendedor se allanó a la demanda y el
comprador optó por seguir el juicio, caso en el cual el comprador
carece de derecho para exigir al vendedor que le restituya el valor
de los frutos percibidos a partir de la defensa asumida por el
comprador).
Cabe indicar que la obligación del comprador frente al tercero
demandante en orden a restituirle los frutos, se rige por las normas
generales de las prestaciones mutuas, siendo la obligación más o
menos onerosa, según haya estado el comprador de mala o buena
fe. Recordemos que el poseedor de buena fe no está obligado a la
restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la
demanda (arts. 904 y siguientes).
4º Debe pagar las costas que el comprador hubiere sufrido a
consecuencia y por efecto de la demanda, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 1845. Se trata tanto de las costas procesales
como personales.
5º Debe pagar el aumento de valor que la cosa evicta haya tomado
en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero
transcurso del tiempo.
Pero la ley establece limitaciones, tanto en lo concerniente al
aumento de valor por causa del hombre como en lo relativo a
causas naturales.
En cuanto al aumento de valor que haya experimentado la
cosa por mejoras, el vendedor tiene mayor o menor responsabilidad
según hubiere estado de mala o buena fe (art. 1849):
* Si estaba de buena fe, el vendedor debe reembolsar al comprador
el valor de las mejoras necesarias y útiles, siempre que ellas no
hubieren sido pagadas por el demandante;
* Si estaba de mala fe, el vendedor debe abonar al comprador
incluso las mejoras voluptuarias.
Tratándose del aumento de valor por causas naturales o por
el transcurso del tiempo, también será determinante la buena o
mala fe del vendedor (art. 1850):
* Si el vendedor estaba de buena fe: abonará hasta la cuarta parte
que excediere el precio de venta;
* Si el vendedor estaba de mala fe: abonará todo el aumento de
valor, cualquiera sea su causa.
Cabe consignar que en las VENTAS FORZADAS, esto es, las
que se hacen por intermedio de la justicia y a petición del acreedor
y en las que el juez es el representante legal del tradente, la
indemnización de la evicción se limita a la restitución del precio que
haya producido la venta, conforme al art. 1851. Lo anterior obedece
a una razón de equidad, ya que el vendedor se vio obligado a
enajenar, contra su voluntad.

b.3.6) Indemnizaciones en caso de evicción parcial.
La situación es distinta, según sea la magnitud de la evicción.
Si la evicción parcial es de tal magnitud que de haber sido conocida
por el comprador, éste no habría celebrado el contrato, nace en su
favor un derecho alternativo:
* pedir la resolución del contrato (el Código dice “rescisión”,
impropiamente); o
* pedir el saneamiento parcial, con arreglo al art. 1847 (art. 1852,
4º).
Si se opta por la primera alternativa, recaerá en el comprador
la carga de probar que la parte evicta era esencial para contratar.
En relación a los antecedentes que demostrarían que la parte evicta
fue determinante en la compra, expresa un fallo de la Corte de
Talca de agosto de 1921, que en términos generales, esos
antecedentes no pueden ser otros que los constituidos por
circunstancias relativas a la naturaleza de la cosa comprada, al fin
a que ella fuere destinada y a los propósitos que hayan movido al
comprador a celebrar el contrato, manifestados por actos coetáneos
o posteriores a la celebración del contrato.
El art. 1853 reglamenta las relaciones entre comprador y
vendedor, en el caso que el primero opte por pedir la resolución del
contrato:
* El comprador debe restituir al vendedor la parte no evicta;
* Para esta restitución, el comprador será considerado como
poseedor de buena fe, a menos de prueba en contrario;
* El vendedor debe restituir el precio, el valor de los frutos que el
comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta y
deberá indemnizar todo otro perjuicio que de la evicción resultare al
comprador.
Si la evicción parcial no es de tanta magnitud, de manera que
sin la parte evicta el comprador igual hubiere contratado, sólo
habrá derecho a pedir el saneamiento de esa evicción parcial en la
forma señalada en el art. 1847 (art. 1854). En este caso, no tiene el
comprador derecho a pedir la resolución del contrato, pero sí a ser
indemnizado.
b.3.7) A quienes corresponde y quienes pueden pedir el

saneamiento por evicción.
La obligación de sanear la evicción pesa en primer término
sobre el vendedor (entendido como todos los vendedores
precedentes) y en segundo término sobre sus herederos y sus
cesionarios, o sea, las personas a quienes el vendedor transmitió o
transfirió sus obligaciones.
A su vez, el derecho de exigir el saneamiento de la evicción
corresponde al comprador y a las personas a quienes éste transmite
o transfiere sus derechos.
b.3.8) Extinción de la acción de saneamiento de evicción.

Se extingue la acción por renuncia, por prescripción o por
casos especiales previstos por la ley.
b.3.8.1) Extinción por renuncia.

La obligación de sanear la evicción no es de la esencia del
contrato de compraventa, sino de su naturaleza, de manera que las
partes pueden convenir que se modifiquen sus efectos e incluso
excluirla por completo. En diversas normas se consigna lo anterior:
* Art. 1839, en la frase “salvo en cuanto se haya estipulado lo
contrario”.
* Art. 1842, que exige en todo caso buena fe de parte del vendedor.
Si está de mala fe, el pacto por el cual se le exime de la obligación
de saneamiento de la evicción, será nulo. Se entiende por mala fe, a
este respecto, el conocimiento que el vendedor tenga de las causas
de la evicción.
Por regla general, la renuncia del saneamiento de la evicción,
esto es, la estipulación acerca de que si la evicción se produce, el
vendedor no estará obligado a sanearla, no exime al vendedor de la
obligación de restituir el precio; únicamente libera al vendedor de la
obligación de abonar todos los demás perjuicios que se indican en
el art. 1847. No puede ser de otra manera, porque si el comprador
fuere despojado de la cosa y no pudiere exigir que al menos se le
restituya el precio que pagó por ella, habría para el vendedor un
enriquecimiento sin causa. Esta obligación de restituir el precio
íntegro existe aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de
cualquier modo su valor, aún por hecho o negligencia del
comprador, salvo en cuanto éste haya recabado provecho del
deterioro (art. 1852, 1º y 2º).
Sólo en dos casos queda exonerado el vendedor de su
obligación de restituir el precio (art. 1852, 3º):
* Si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa.
Cabe advertir que en este caso, un fallo de junio de 1884 de
la Corte de Santiago concluye que si el vendedor se obliga
expresamente al saneamiento, debe responder de él no obstante
conozca el comprador el gravamen respecto del cual éste pide a
aquél dicho saneamiento. En otras palabras, sólo en el silencio de
las partes, operará la excepción que exonera al vendedor de la
obligación de restituir el precio. Aún más, en una sentencia de la
Corte de Santiago de julio de 1880 se afirma que para que el
vendedor quede exonerado, ello debe estipularse expresamente en
el contrato. No sería suficiente el silencio de las partes y el
conocimiento del comprador acerca de que la cosa es ajena.
Cuestión dudosa es la relativa al conocimiento de los
gravámenes que pesan sobre la cosa vendida. Los fallos han sido
contradictorios.
En una sentencia de mayo de 1888 de la Corte de Santiago,
se asienta la siguiente doctrina: el vendedor está obligado al
saneamiento y debe responder por el censo, aunque este se halle
inscrito, si la escritura de venta y la del antecesor de su vendedor

no mencionan dicho gravamen y el comprador lo ignoraba. No se
puede calificar de negligencia grave del comprador el hecho de no
haber examinado el registro para percatarse si la propiedad tenía o
no dicho gravamen, dado que en las escrituras que tuvo a la vista,
el censo en referencia no aparecía gravando la propiedad vendida.
Alessandri, manifestando su acuerdo con el fallo, afirma que
la inscripción de una servidumbre, hipoteca u otro derecho
semejante en el Registro del Conservador de Bienes Raíces no
autoriza para suponer que el comprador haya conocido esas
evicciones, ya que bien pudo no haber visto tales inscripciones y
para presumir ese conocimiento por el hecho de existir la
inscripción sería menester una ley que estableciera la presunción y
ésta no existe.
En la posición contraria, un fallo de octubre de 1879 de la
Corte de Santiago sostiene que no se puede pedir la resolución de
una compraventa basándose en que el inmueble comprado está
afecto a una hipoteca de que no se tenía conocimiento, pues ese
gravamen debió ser conocido por el comprador en virtud de estar
inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.
* Si el comprador expresamente tomó sobre sí el peligro de la
evicción, especificándolo.
En este segundo caso, no es suficiente que se estipule en
términos generales la irresponsabilidad del vendedor. Como se
indica en un fallo de la Corte de Santiago de septiembre de 1889,
aunque en el contrato de compraventa se establezca una cláusula
según la cual la tradición del inmueble vendido ha de hacerse sin
responsabilidad de ningún género para el vendedor, ello no exime a
éste de la obligación de restituir el precio en caso de evicción, si
expresamente y especificándolo, el comprador no tomó sobre sí la
responsabilidad de una evicción.
Cabe considerar que la expresión “especificar” exige describir
el eventual peligro de evicción en el contrato, señalar, por ejemplo,
que cierto tercero reclama derechos sobre una parte del predio por
tal causa.
En estos dos casos, el comprador en la práctica ha comprado
la contingencia de conservar o no la cosa en su poder, y en atención
a esa contingencia, se ha fijado el precio de la venta, usualmente
más bajo que el convenido en circunstancias normales.
b.3.8.2) Extinción por prescripción de la acción de saneamiento.

A este respecto, hay que distinguir entre el derecho que el
comprador tiene para citar de evicción a su vendedor cuando es
perturbado en la posesión tranquila y pacífica de la cosa, y el
derecho del comprador para exigir del vendedor, una vez producida
la evicción, que lo indemnice con arreglo al art. 1847.
El derecho de citar de evicción al vendedor NO PRESCRIBE:
es decir, mientras exista el peligro o posibilidad de que el
comprador pueda ser perturbado en la posesión tranquila y pacífica
de la cosa, existe también la posibilidad de poder citar de evicción

al vendedor. Así como la denuncia de obra ruinosa no prescribe
mientras exista el peligro de que se produzca un daño, así también
el derecho de citar de evicción al vendedor no se extingue mientras
haya peligro de que la evicción se produzca. Por otra parte,
sabemos que la exigibilidad de la obligación nace cuando el
comprador es perturbado en la posesión de la cosa. Por ello, el
derecho no puede prescribir mientras no se produzca una causa de
evicción.
No es pues a este derecho de citar de evicción al vendedor, al
que se refiere el art. 1856 cuando dice que la acción de
saneamiento por evicción PRESCRIBE EN CUATRO AÑOS. Dicho
artículo se refiere al derecho que tiene el comprador para exigir del
vendedor que le sanee la evicción una vez producida; en otras
palabras, se refiere a la acción que el comprador posee para exigir
las prestaciones que indica el art. 1847. La prescripción se vincula
entonces a la OBLIGACION DE DAR que caracteriza la segunda fase
del saneamiento de la evicción. En cambio, la OBLIGACION DE
HACER, propia de la primera fase, no prescribe: cualquiera que sea
la época en que el comprador sea perturbado en la posesión de la
cosa, podrá ejercitar su derecho de citar de evicción.
El plazo de 4 años se aplica para todas las prestaciones del
art. 1847, excepto en lo que respecta a la restitución del precio, que
prescribe en conformidad a las reglas generales, esto es, en 3 años
si el título es ejecutivo y en 5 años si se trata de una acción
ordinaria.
El plazo de prescripción corre desde la fecha de la sentencia
que produce la evicción, o si esta no se ha producido por sentencia,
desde la restitución de la cosa (art. 1856). El último caso alude a la
situación prevista en el art. 1845, es decir, cuando el vendedor se
allana al saneamiento.
b.3.8.3) Extinción por disposición de la ley.

En algunos casos, la ley libera al vendedor completamente de
la obligación de saneamiento, y en otros, sólo parcialmente.
* Casos de extinción parcial:
1º En las ventas forzadas, puesto que la indemnización se limita
solamente a la devolución del precio: art. 1851.
2º En el caso que el vendedor se allane a la demanda y por ende al
saneamiento, pero el comprador prosiga por su cuenta el juicio y a
la postre sea derrotado. El vendedor no responde por las costas del
juicio ni por el valor de los frutos percibidos durante el mismo y que
el comprador debió restituir al demandante (art. 1845).
* Casos de extinción total:
1º Si a pesar de no haber comparecido el vendedor al juicio después
de citado, el comprador sin embargo no opuso alguna excepción
que sólo a él correspondía, y por ello fuere evicta la cosa: art. 1843,
3º.

2º Si el comprador y el demandante, sin consentimiento del
vendedor, se someten al juicio de árbitros, y éstos fallen contra el
comprador: art. 1846 Nº 1.
Conforme a un fallo de agosto de 1878 de la Corte de
Santiago, aun cuando se haya sometido la resolución a juicio de
árbitro, sin consentimiento del vendedor, éste no se encuentra
excluido de pagar los gastos cuando el fallo ha sido favorable,
según se deduce del art. 1846.
Alessandri critica esta sentencia, señalando que el vendedor
tampoco está obligado a pagar las costas del juicio si los árbitros
fallaren a favor del comprador, no sólo en virtud del art. 1855, sino
del mismo art. 1846, porque si en el caso de ser evicto el comprador
aquél no las abona, mucho menos las abonará no siéndolo, ya que
para él cesa entonces toda responsabilidad.
3º Si el comprador perdió la posesión de la cosa por su culpa y de
ello se siguió la evicción: art. 1846 Nº 2. Se justifica que en este
caso, no sea exigible el saneamiento de la evicción, pues no se ha
cumplido el tercer requisito de la misma, a saber, que la privación
que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la venta.
b.3.9) Contratos respecto de los cuales procede el saneamiento de

la evicción.
La jurisprudencia ha concluido que el saneamiento de la

evicción sólo procede, por regla general, en los contratos onerosos,
aun cuando el legislador la haya tratado al reglamentar la
compraventa. Por excepción, procede en los contratos gratuitos
cuando expresamente se ha pactado el saneamiento o cuando el
adquirente ha tenido que soportar gastos con motivo de la
tradición. Lo anterior resulta lógico y guarda relación con los
objetivos y alcances de la acción de saneamiento, esto es, de
amparar a los adquirentes que al ser privados de la cosa tradida
han sufrido gastos y perjuicios, toda vez que en virtud de la
tradición han dado un contravalor a cambio de la cosa recibida.
Esto no ocurre por lo general en los contratos gratuitos, salvo en los
casos expresamente contemplados por el legislador, como ocurre en
las donaciones remuneratorias o con causa onerosa en las que el
donatario incurre en perjuicio respecto de la evicción de la cosa que
el donante se propuso remunerarle por servicios recibidos o cuando
el donatario ha contraído una obligación a cambio de la tradición de
una cosa ajena a sabiendas (fallo de la Corte de Santiago, enero de
1987).
En otra sentencia de la Corte de Santiago, de abril de 1980,
se afirma que la obligación de saneamiento va envuelta
naturalmente en todo contrato oneroso y también en algunos
títulos lucrativos: donaciones remuneratorias (art. 1435) y las
donaciones con causa onerosa en los casos particulares del art.
1423 del CC.

b.4) Saneamiento de los vicios redhibitorios.
b.4.1) Justificación de la obligación de saneamiento.

Las cosas se adquieren para proporcionar a su adquirente
alguna utilidad, sea material o moral. El comprador que adquiere
una cosa lo hace entonces en el entendido de que le ha de prestar
la utilidad a que la cosa está destinada. De tal forma, para que el
vendedor cumpla su obligación, no debe limitarse a entregar la cosa
al comprador y a proporcionarle la posesión pacífica, sino también
la POSESION UTIL de la cosa vendida. Puede suceder que el
vendedor no entregue la cosa en las condiciones señaladas en el
contrato, y si bien proporciona al comprador la posesión pacífica de
la cosa, no proporciona la posesión útil de ella, porque la cosa no
sirve para el objeto al cual, según su naturaleza, se la destina.
En este caso, el vendedor no ha cumplido su obligación y el
comprador ve defraudadas sus expectativas. La ley concurre
entonces en amparo del comprador y le da los medios para obtener
del vendedor el saneamiento de los vicios de la cosa, interponiendo
la ACCION REDHIBITORIA (art. 1857).
b.4.2) Concepto de vicios redhibitorios y ámbito de aplicación.

El CC. no los ha definido, pero sí ha indicado las
características que deben reunir los vicios para ser considerados
redhibitorios: art. 1858.
De este artículo, puede formularse la siguiente definición de
vicios redhibitorios: los vicios o defectos que existiendo en la cosa
vendida al tiempo de la venta, y siendo ocultos, esto es, no
conocidos por el comprador, hacen que ella no sirva para su uso
natural o sólo sirva imperfectamente.
Como se indica en una sentencia de marzo de 1988 de la
Corte de Santiago, se refieren estos vicios a defectos físicos de la
cosa, a su mala calidad, que impide o dificulta su uso natural, y no
a los defectos jurídicos relacionados con posibles prohibiciones
legales para contratar o vicios del consentimiento sancionados con
otros remedios jurídicos, como la acción ordinaria de nulidad. En
tal sentido, la jurisprudencia ha concluido que los vicios
redhibitorios sólo pueden existir en las cosas corporales, pero no en
los derechos (Corte de Santiago, abril de 1879); en la cesión de
créditos personales, en que no se transfiere una cosa material
susceptible de uso, sino el derecho de cobrar una suma a un
tercero y la expectativa eventual de percibirla, no cabe la acción de
saneamiento por vicios ocultos que la hagan inadecuada para su
uso, vicios que se hacen consistir en que algunos de esos créditos
resultaron incobrables (Corte Suprema, septiembre de 1926); en
nuestra legislación, una hipoteca jamás puede ser un vicio oculto:
los gravámenes hipotecarios, por su misma naturaleza, no pueden
constituir impedimentos para que el inmueble hipotecado sirva
para su uso natural, y aun en el supuesto de que el vendedor no
manifieste la hipoteca al tiempo de la venta, el comprador ha debido

conocerla con mediana diligencia, por constar en un registro
público (Corte de Temuco, octubre de 1934 y marzo de 1936, Corte
de Santiago, junio de 1928). En relación a los últimos fallos,
eventualmente podría configurarse la obligación de sanear la
evicción; recordemos que existen fallos disímiles acerca de si se
podría o no exigir por el comprador el saneamiento de la evicción, si
el vendedor no le dio noticia de la existencia del gravamen que
pesaba sobre un inmueble, considerando que en tal hipótesis, el
vendedor podría alegar que el comprador no pudo dejar de saber
que existía dicho gravamen, inscrito en un registro público.
La jurisprudencia francesa, por el contrario, aplica la regla
general a la venta de cosas incorporales, considerando como un
vicio de ellas la causa capaz de comprometer la utilización del
derecho adquirido. Alessandri, inspirándose en esa jurisprudencia,
afirma que no hay razón para negar la acción redhibitoria en la
venta de una cosa incorporal. Agrega que si se venden valores de
bolsa que estén sujetos a un litigio que priva al comprador de
percibir los dividendos que producen, es evidente que adolecen de
un vicio redhibitorio u oculto que los hace impropios para su uso u
objeto.
Relacionado con lo anterior, un fallo de la Corte de Santiago
de marzo de 1988 resuelve que si se vende un automóvil internado
ilegalmente (sin que el comprador conociera esta anomalía), no
puede valerse de la acción rescisoria para anular el contrato
alegando la existencia de un vicio redhibitorio. Porque el vicio
redhibitorio consiste en un defecto físico, oculto, inherente a la cosa
misma y relacionado con su calidad. La internación ilegal de la cosa
no constituye, pues, un vicio de esa clase.
La palabra redhibitorio no es sinónimo de "oculto", aunque
hoy en día se aluda indistintamente a uno y otro término. Según su
etimología, redhibitorio viene de dos voces latinas, red y habere. En
el Derecho Romano, estos vicios se llamaban redhibitorios porque
daban derecho a un redhibitio, o sea, a devolver la cosa al
vendedor, para que éste a su vez devolviera el precio. Como los
vicios en cuestión daban lugar a redhibitio, se llamó acción
redhibitoria a la que producía este efecto, y vicios redhibitorios a los
que autorizaban su ejercicio.
La acción de saneamiento por vicios redhibitorios puede tener
cabida tanto en la venta de bienes muebles como inmuebles, según
lo deja en claro el art. 1857, siendo distinta la prescripción de la
acción en uno y otro caso, como veremos.
b.4.3) Distinción entre error sustancial y vicios redhibitorios.

A fin de determinar adecuadamente la verdadera fisonomía
jurídica de los vicios redhibitorios, cabe precisar las diferencias que
existen entre el error en la sustancia y los vicios redhibitorios,
distinción que tiene importancia, porque los efectos de uno y otro
son distintos.

De conformidad al art. 1454, el error sustancial ocasiona
nulidad relativa. Así, por ejemplo, si un individuo compra un reloj
de oro y el relojero le vende uno de metal inferior, habrá error
sustancial; pero si el relojero le entrega un reloj de oro que no
funciona adecuadamente, habrá vicios redhibitorios. De tal forma,
mientras el error sustancial vicia el consentimiento porque
mediante ese error las partes no se han puesto de acuerdo sobre
una calidad esencial o sobre la sustancia de la cosa, pudiendo
declararse nulo el contrato, los vicios redhibitorios no vician el
consentimiento, estableciendo la ley sanciones particulares.
b.4.4) Requisitos de los vicios redhibitorios.

Del art. 1858, se desprende que para que un vicio sea
redhibitorio y de lugar a la acción redhibitoria definida en el art.
1857, deben concurrir tres requisitos copulativos: que el vicio exista
al tiempo de la venta, que sea grave y que sea oculto.
1º El vicio debe existir al tiempo del contrato.

Vale decir, debe existir en el momento en que las partes se
ponen de acuerdo en el precio y en la cosa, si la venta es
consensual, o en el momento de otorgarse la respectiva escritura
pública, si la venta es solemne.
Es natural que los vicios deban existir al tiempo de la venta,
porque sólo así son imputables al vendedor. Si hubieran aparecido
después del contrato no podría responsabilizarse al vendedor, a
menos que hubieran existido en germen al tiempo de la venta, y se
manifestaren con posterioridad en toda su gravedad (en un fallo de
agosto de 1884, de la Corte de Santiago, se establece que puede
declararse la “rescisión” de la compraventa de un caballo si éste, al
celebrarse el contrato, tiene una enfermedad incurable que, aunque
no lo inhabilita durante cierto tiempo para prestar los servicios a
que está destinado, lenta y fatalmente lo inutilizará). No es por lo
tanto necesario que los vicios existan en toda su integridad al
celebrarse el contrato.
2º El vicio debe ser grave.

Tiene tal carácter, según el art. 1858, cuando por él la cosa
vendida no sirve para su uso natural o sólo sirve imperfectamente,
de modo que sea de presumir que conociéndolo, el comprador no la
hubiere comprado o la habría comprado a un precio inferior.
Así, por ejemplo, en una sentencia de la Corte de Santiago de
abril de 1861, se concluye que constituyen vicios redhibitorios los
defectos de un piano que provienen de la madera verde con que fue
construido.
La ley ha exigido que los vicios tengan los caracteres de
gravedad que en este artículo se señalan, porque de otra manera no
habría vendedor seguro de que no se le entablare la acción de
saneamiento por vicios redhibitorios, ya que en la práctica todas las
cosas adolecen de algún vicio o defecto, por pequeño que sea. De

ahí que la ley sólo autoriza el ejercicio de la acción redhibitoria
cuando el vicio es grave. Y como no es posible dejar entregada la
calificación del vicio al criterio del tribunal, la ley dio normas que
sirvieran de pauta para saber cuando el vicio es grave.
Por uso natural de la cosa, se entiende aquel al cual
ordinariamente se la destina; cada vez que la cosa vendida no sirva
para su uso natural, aunque sirva para otros, habrá vicios
redhibitorios.
3º Que el vicio sea oculto.

Esta es sin duda la característica principal del vicio
redhibitorio. Que el vicio sea oculto, quiere decir que el comprador
no lo haya conocido al tiempo de celebrar el contrato. Si lo conoce y
a pesar de eso compra la cosa, quiere decir que no le atribuye
importancia al defecto. De ahí que los vicios aparentes, o sea los
visibles de manera ostensible, no son vicios redhibitorios.
Del número 3 del art. 1858, se desprende que el vendedor
que sabe que la cosa adolece del vicio, debe manifestarlo al
comprador, y si no lo hace, el vicio será oculto, y por lo tanto,
redhibitorio. Pero no basta que el vicio no sea manifestado al
comprador para que sea oculto; es menester, además, que el
comprador no lo haya conocido, sin negligencia grave de su parte, o
que los vicios sean tales que no los haya podido conocer fácilmente
en razón de su profesión u oficio. Si el comprador ha puesto al
comprar la cosa el cuidado que ordinariamente se pone en estos
casos, no habría negligencia grave de su parte. Si a pesar de lo
anterior no conoció los vicios, estos serán redhibitorios, puesto que
no resaltaban al momento de hacer el examen que ordinariamente
se hace al comprar una cosa.
Pero si el comprador, en razón de su profesión u oficio, pudo
conocer el vicio sin necesidad de haber hecho un examen muy
acucioso o detenido, habrá negligencia grave de su parte en
ignorarlo y no podrá después pedir la resolución del contrato. Así,
por ejemplo, si un mecánico compra un motor y a este la falta una
pieza de vital importancia que a un mecánico no le puede pasar
desapercibida con sólo mirar el motor, no habrá vicio redhibitorio.
Por eso, la Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de
junio de 1881, declaró que la no existencia de un camino en el
fundo vendido no puede considerarse como vicio redhibitorio,
porque no es un hecho oculto y es de tal naturaleza que el
comprador no ha podido ignorarlo sin grave negligencia de su parte.
En cambio, la misma Corte concluye en un fallo de junio de 1887
que las imperfecciones de los ajustes de diversas piezas, mal estado
de otras y defectos de construcción de una máquina trilladora, que
le impiden su correcto funcionamiento, son vicios que el comprador
ha podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte. Aún más,
aunque el comprador haya recibido la máquina comprada previo
examen de un mecánico de su confianza, hay vicio redhibitorio si,
según el informe de un perito, el mal resultado de ella en el trabajo

proviene de los defectos de construcción que el comprador ha
podido ignorar. De igual forma, el comprador, que carece de
conocimientos especiales, ha podido ignorar, sin negligencia grave
de su parte, la existencia de una enfermedad en un caballo, si éste,
al tiempo de la venta, sólo presentaba una rasmilladura
insignificante (Corte de Santiago, agosto de 1884). A la inversa, no
es verosímil que el dueño de una panadería no conozca la calidad
de harina que compra para dedicarla a su industria o que, no
conociéndola, no la someta a prueba antes de utilizarla (Corte de
Santiago, julio de 1881).
En resumen, el vicio no es oculto:
* cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador;
* cuando el comprador no experto lo ha ignorado por grave
negligencia suya; y
* cuando el comprador experto pudo fácilmente conocerlo, en razón
de su profesión u oficio.
b.4.5) Efectos de los vicios redhibitorios.

Según el art. 1863, los contratantes pueden hacer
redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son. Pero sean los
vicios ocultos por disposición de la ley o por voluntad de las partes,
ellos dan al comprador el derecho alternativo de ejercitar la acción
redhibitoria establecida en los art. 1857 y 1860:
* Pedir la resolución del contrato (los arts. 1.857 y 1860 hablan de
“rescisión”, pero en verdad no hay nulidad relativa, sino
incumplimiento de la obligación de entrega, y por ende, una
hipótesis de resolución del contrato; curiosamente, en los proyectos
de CC. previos al definitivo, e incluso en el aprobado, decía
“resolución”, pero Bello escribió “rescisión” en la corrección final).
* Pedir la rebaja del precio: acción cuanti minoris.
Pero no todos los vicios redhibitorios autorizan al comprador
para ejercitar alternativamente uno u otro derecho: únicamente le
dan esta facultad los vicios que reúnen las calidades indicadas en
el Nº 2 del art. 1858, esto es, los vicios graves: art. 1868.
Por otra parte, el art. 1861 hace más gravosa la
responsabilidad del vendedor, cuando conoció los vicios o debió
conocerlos en razón de su profesión u oficio (por ejemplo, un
agricultor que vende trigo descompuesto): además de la resolución
del contrato o de la rebaja del precio, el comprador puede pedir
indemnización de perjuicios. En otras palabras, en contra del
vendedor de mala fe, el comprador tiene además acción de
indemnización de perjuicios. Sobre el particular, un fallo de enero
de 1944 de la Corte Suprema establece que el dolo o malicia del
vendedor va unido al contrato de un modo intrínseco, está envuelto
en él para ampliar la responsabilidad del vendedor; pero no crea
una nueva acción de indemnización de perjuicios que pueda vivir
por sí sola y ejercitarse separadamente de la rescisión de la venta o
de la rebaja del precio. La acción tendiente a impetrar
indemnización de perjuicios que incumbe al comprador en el caso

de dolo o engaño del vendedor por no manifestarle el verdadero
estado de la cosa, no es paralela a la que tiene con el fin de pedir la
rescisión de la venta o la rebaja del precio, de modo que pueda
elegir una de las tres, sino que es accesoria a la de rescisión de la
venta o a la acción quanti minoris.
A su vez, el art. 1862 deja en claro que la pérdida de la cosa
vendida no exime de la obligación de sanear los vicios redhibitorios,
y si la cosa ha perecido a consecuencia del vicio, no sólo se puede
pedir la rebaja del precio, sino también la resolución del contrato,
con indemnización de perjuicios. Aún más, se desprende del
artículo 1862 que si la cosa se pierde “por culpa” del comprador
pero a raíz del vicio redhibitorio, igualmente se podrá demandar la
rebaja del precio. Así, por ejemplo, el automóvil se incendia a
consecuencia de un defecto en su sistema eléctrico, y el comprador
no puede impedirlo al circular sin extintor.
b.4.6) Situación cuando el objeto vendido se compone de varias

cosas: art. 1864.
* Primera regla: no habrá acción redhibitoria por el conjunto, sino
sólo por la cosa viciosa;
* Segunda regla: habrá acción redhibitoria por el conjunto, cuando
aparezca que éste no se habría comprado, de faltar la cosa que
adolece del defecto. Como señala un fallo de mayo de 1953 de la
Corte Suprema, el “conjunto de cosas” de que trata el art. 1864
supone una agrupación o porción de cosas determinadas de una
misma especie, o género, o calidad o características, que forman ese
conjunto objeto del contrato de compraventa (por ejemplo, comprar
novillos para la crianza y engorda, de una misma edad y mestizaje,
conjunto que no se habría comprado sin un número elevado de
ellos que muere a consecuencia de una enfermedad que los
afectaba, pues tal circunstancia destruye la unidad del lote y lo
hace inepto para el fin que se perseguía).
Recordemos que este precepto ha sido citado también para
fundamentar la validez de la venta de dos o más cosas en un mismo
precio, sin desglosarlo.
b.4.7) Extinción de la acción de saneamiento por vicios

redhibitorios.
Cesa por renuncia, en los casos de ventas forzadas y por
prescripción.
1º Por renuncia.
Al igual que el saneamiento por evicción, el saneamiento de
los vicios redhibitorios es de la naturaleza del contrato de
compraventa, pudiendo las partes renunciar al mismo, es decir,
estipular que el vendedor no responderá de los vicios ocultos de la
cosa. Pero aún en el caso de renuncia, el vendedor estará obligado
al saneamiento, si estaba de mala fe, es decir, cuando conocía los
vicios y no los declaró: art. 1859.

2º Caso de las ventas forzadas.
También cesa la obligación en este caso, por las mismas
razones expuestas al tratar del saneamiento de la evicción. Pero al
igual que en la renuncia, si hay mala fe del vendedor, estará
obligado al saneamiento y a la indemnización de perjuicios, y se
entenderá que estaba de mala fe, cuando conocía los vicios y no los
declaró a petición del comprador: art. 1865.
Una sentencia de agosto de 1865, de la Corte de Santiago,
precisa que la disposición citada, se aplica sólo a las ventas
forzadas hechas por la autoridad de la justicia; pero no a las ventas
voluntarias que tienen lugar en subasta pública a solicitud o por
determinación del dueño, como en el remate pedido por los
albaceas de la sucesión de éste con una tasación presentada por
ellos mismos.
En otro fallo, de la misma Corte, de septiembre de 1879, se
concluye que si en el remate, realizado dentro de un juicio
ejecutivo, una persona compra para sí y para su hermano, sabiendo
el vicio de que adolecía la cosa, este hermano no puede alegar su
ignorancia del vicio si aceptó tácitamente lo obrado a su nombre.
3º Por prescripción de las acciones que originan los vicios

redhibitorios.
A este respecto, tenemos que distinguir entre la acción
redhibitoria y la acción de rebaja del precio o cuanti minoris. La
primera, esto es, la que tiene por objeto la resolución del contrato
de venta (o “rescisión”, como señala el Código), prescribe en 6
MESES, tratándose de cosas muebles, y en UN AÑO tratándose de
inmuebles. La acción de rebaja del precio o cuanti minoris
prescribe en UN AÑO si la cosa es mueble y en 18 MESES si la cosa
es inmueble: arts. 1866 y 1869.
El art. 1867 agrega que la acción cuanti minoris subsiste
después de prescrita la acción redhibitoria.
El citado fallo de enero de 1944, de la Corte Suprema, precisa
que el art. 1861 no discrimina la existencia de los vicios ocultos de
la intención dolosa del vendedor con el objeto de fijar plazo más
largo para que prescriban las acciones y excepciones relativas a la
indemnización de perjuicios que el señalado para la rescisión de la
venta (art. 1866) o rebaja del precio (art. 1868). Los perjuicios son
un accesorio, en caso de vicios redhibitorios, de las acciones
principales, que no pueden subsistir si éstas se encuentran
extinguidas por la prescripción, porque le faltaría su antecedente
jurídico. Como señala Alessandri, la acción para pedir la
indemnización de perjuicios por los vicios redhibitorios prescribe en
el mismo tiempo que las acciones que se dan respeto a éstos.
La regla que establece un año para la prescripción de la
acción cuanti minoris tratándose de los bienes muebles, tiene una
excepción en el art. 1870, cuando se trata de la remisión de la cosa
a lugar distante. En este caso, el año se cuenta desde la entrega al

consignatario, más el término de emplazamiento que corresponda.
Advierte el precepto que la acción existirá en la medida que el
comprador, en el tiempo intermedio entre la venta y la remesa, haya
podido ignorar el vicio de la cosa, sin negligencia de su parte.
Los plazos anteriores pueden ser ampliados o restringidos por
la voluntad de las partes, y comienzan a correr en todo caso desde
la entrega real de la cosa, y no desde la entrega legal. Recordemos
que esta circunstancia ha sido una de las que sirve de argumento
para demostrar que la venta impone al vendedor la obligación de
efectuar la entrega material de la cosa.
8.3. Obligaciones del comprador.
Las obligaciones del comprador también son dos: la de pagar

el precio y la de recibir la cosa vendida. El art. 1871 sólo se refiere a
la primera, pero eso no excluye la existencia de la segunda, ya que
del mismo tenor del art. queda en claro que el comprador tiene
otras obligaciones.
a) Obligación de recibir la cosa comprada.
Esta obligación es la contrapartida a la obligación del

vendedor de entregar la cosa vendida. Consiste en hacerse cargo de
la cosa, tomando posesión de la misma. Sólo una disposición alude
a esta obligación, el art. 1827, que señala los efectos que se
producen cuando el comprador está en mora de recibir la cosa.
Del art., se desprende que se producen dos efectos cuando el
comprador está en mora:
1º El comprador debe abonar al vendedor el alquiler de los
almacenes, graneros, etc., en que se contenga lo vendido: es decir,
en general, debe abonar al vendedor todos los perjuicios que se
derivan de la mora.
2º Se atenúa la responsabilidad del vendedor, pues queda
descargado del cuidado ordinario de la cosa, y sólo será
responsable del dolo o de la culpa grave.
El art. 1827 no excluye en todo caso la posibilidad para el
vendedor, de pedir la resolución o el cumplimiento forzado del
contrato, con indemnización de perjuicios.
b) Obligación de pagar el precio.
Es la principal obligación del comprador (art. 1871). Se trata

de una obligación de la esencia del contrato.
b.1) Lugar y época del pago del precio.

De conformidad a las reglas generales del pago, arts. 1587 y
1588, éste debe hacerse en el lugar acordado en la convención y a
falta de estipulación, distinguimos:

* tratándose de una obligación de especie o cuerpo cierto: el pago
debe hacerse en el lugar en que dicha especie existía al momento de
constituirse la obligación;
* Si la obligación es de género: el pago se hará en el domicilio del
deudor.
En la compraventa, el art. 1872 regula la materia, con
algunas variantes mínimas: el pago del precio debe hacerse en el
lugar y tiempo convenidos y en defecto de la estipulación en el lugar
y tiempo de la ENTREGA, de lo cual se deduce que el pago del
precio sería posterior, siquiera un instante, a la entrega de la cosa.
En tal sentido, fallos de junio de 1907, de la Corte de Valparaíso, de
septiembre de 1912 y de junio de 1918, de la Corte de Santiago,
puntualizan que en la compraventa, el pago del precio se halla
subordinado a la entrega de la cosa vendida, y mientras esta
entrega no se produce, el comprador no incurre en mora por falta
de pago del precio y el vendedor no puede pedir la resolución del
contrato basándose en esta circunstancia (en relación a la
excepción de contrato no cumplido o “la mora purga la mora”, una
sentencia de la Corte Suprema de diciembre de 1947 deja en claro
que los arts. 1826, 1872 y 1873 establecen reglas especiales en la
compraventa, que deben aplicarse con preferencia a la disposición
general del art. 1552).
Alessandri concuerda con la jurisprudencia, señalado que el
vendedor es quien en estricto derecho debe comenzar por dar
cumplimiento al contrato, entregando la cosa. Una vez efectuada
esta entrega, el comprador debe pagar el precio. No se crea -
advierte Alessandri- que al decir esto queremos indicar que ambas
obligaciones no son correlativas ni simultáneas...pues una y otra
deben cumplirse en un mismo acto y con simultaneidad. Lo que
queremos decir es que en ese acto único, en el momento que ambas
deben cumplirse simultáneamente, la entrega debe preceder al pago
del precio.
Sin embargo, el comprador está autorizado a RETENER EL
PRECIO, cuando fuere turbado en el goce de la cosa o tuviere
noticias de alguna acción real que pese sobre ella, y de que el
vendedor no le ha dado conocimiento: art. 1872, 2º.
Vemos por tanto que así como la ley autoriza al vendedor
para retener la cosa cuando existe el riesgo de que el comprador no
le pague el precio, autoriza también al comprador para retener el
precio, cuando corre el riesgo de no obtener el goce pleno de la cosa
comprada.
Dos son entonces las causales que autorizan al comprador
para retener el precio:
1º Si fuere turbado en la posesión de la cosa;
2º Si prueba que existe contra la cosa una acción real de que el
vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el
contrato.
En relación a la última causal, se ha discutido si la existencia
de un gravamen hipotecario de que no se dio conocimiento al

comprador, importa una acción real que da derecho a éste para
exigir la cancelación y entretanto el depósito del precio. Sentencias
de mayo de 1904 de la Corte de Santiago y septiembre de 1926 de
la Corte de Talca, concluyen positivamente. Conforme al segundo
fallo, del hecho de que la hipoteca sobre la cosa vendida se
encuentre inscrita, no puede deducirse que el comprador tuviere de
ella la noticia anterior al perfeccionamiento del contrato que le
inhabilitaría para impetrar el depósito del precio, en virtud de que
el conocimiento a que se refiere la ley es el positivo y verdadero,
derivado de un hecho cierto y tangible, como sería si el comprador
hubiera visto las inscripciones o los títulos de donde arranca el
derecho real en que funda su gestión para alcanzar la retención del
precio en los términos previstos en el art. 1872. En voto disidente,
se sostiene que en virtud de la inscripción, el hecho de la existencia
del gravamen es un hecho público, conocido de todos y, por lo
mismo, también del comprador. Si éste afirmara ignorarlo,
equivaldría a reconocer no haber querido saberlo, haber cerrado los
ojos para no ver ese gravamen escrito en el Registro Conservatorio.
Alessandri, consecuente con su posición a propósito de la
evicción, dice que el conocimiento del comprador en cuanto a la
existencia del derecho real debe ser positivo y verdadero; sin que
pueda presumirse ese conocimiento por la circunstancia de estar
inscrito ese derecho, ya que, a pesar de eso, puede ignorarlo.
Pero ni una ni otra causal permiten al comprador retener
PARA SI el precio: debe DEPOSITARLO, con autorización de la
justicia, depósito que durará hasta que:
1º El vendedor haga cesar la turbación; o
2º Afiance (caucione) las resultas del juicio.
b.2) Sanción por el incumplimiento del comprador de su obligación

de pagar el precio.
Se ocupa de la materia el art. 1873, que no hace sino
consignar para la compraventa, el principio general del art. 1489.
Podrá entonces el vendedor exigir el pago del precio,
entablando la respectiva acción ordinaria o ejecutiva, según la
naturaleza del título, o podrá pedir la resolución del contrato.
Si los vendedores fueren dos o más, se plantea si deben
demandar todos o cualquiera de ellos. Un fallo de la Corte de
Santiago de noviembre de 1911 concluye que cualquiera de los
vendedores puede entablar la acción resolutoria del contrato de
compraventa; carece de importancia el hecho de no concurrir a la
demanda todos ellos. Sin embargo, la tendencia mayoritaria de la
jurisprudencia se pronuncia en el sentido de exigir la actuación de
todos los vendedores, de consuno. Como se indica en una sentencia
de septiembre de 1960, de la Corte Suprema, siendo muchos los
vendedores, la acción de resolución del contrato derivada del no
pago del precio debe ser deducida por todos; ni puede, tampoco,
uno de los vendedores exigir por sí solo el pago de todo el saldo del
precio de venta. Este tema se vincula directamente con la

característica de ser divisible o indivisible la acción resolutoria, que
estudiamos a propósito de las obligaciones condicionales. Lo más
razonable, parece ser concluir que se trata de una acción
indivisible.
Elegida la resolución y pronunciada esta por sentencia
judicial, se producen los efectos propios de toda condición
resolutoria cumplida, señalados en el art. 1875, pero con una
importante modificación en lo tocante a los frutos.
b.2.1) Efectos de la resolución de la venta, entre las partes:
La resolución confiere los siguientes derechos al vendedor y al
comprador.
* Derechos del vendedor:
1º El vendedor tiene derecho para retener las arras o exigirlas
dobladas.
2º El vendedor tiene derecho para exigir que se le restituyan los
frutos percibidos por el comprador o que éste debió percibir, en el
período en que la cosa estuvo en su poder, ya en su totalidad si
ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción
que corresponda a la parte del precio que no hubiera sido pagada.
En este punto, el art. 1875 es una excepción a la regla general del
art. 1488, según la cual, verificada una condición resolutoria, no se
deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio (en realidad,
la excepción de la compraventa nos remite a la regla general de la
condición resolutoria cumplida, en cuanto se retrotrae a las partes
al estado anterior al del contrato; frente a dicha regla, el art. 1488
es una excepción y el art. 1875 una contraexcepción, que nos lleva
de vuelta a la regla general).
3º Tiene derecho el vendedor a exigir que se le restituya la cosa
objeto del contrato, y sus accesorios.
4º Tiene derecho el vendedor a que el comprador le indemnice los
deterioros producidos a la cosa, considerándose al comprador, para
estos efectos, como poseedor de mala fe (se trata, por ende, de una
presunción simplemente legal de mala fe), a menos que pruebe
haber sufrido en su fortuna (en su patrimonio) y sin culpa de su
parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible
cumplir con lo pactado (en alguna medida, podría estimarse que
hay aquí, una tímida recepción de la teoría de la imprevisión).
5º Tiene derecho el vendedor a demandar la indemnización de todos
los perjuicios que el incumplimiento del contrato por el comprador,
le hubiere ocasionado, conforme a las reglas generales (arts. 1489 y
1873).
* Derechos del comprador:
1º Tiene derecho el comprador para que se le restituya la parte que
hubiera pagado del precio.
2º Tiene derecho el comprador a que se le abonen las mejoras, pero
también se le considerará como poseedor de mala fe (presunción
simplemente legal de mala fe), con la salvedad que pruebe haber
sufrido en su fortuna y sin culpa de su parte, menoscabos tan
grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado

(como lo señalamos, habría aquí una recepción de la teoría de la
imprevisión). Por tanto, el vendedor debe abonarle las mejoras
necesarias pero no las útiles y menos las voluptuarias. El
comprador podrá llevarse los materiales de dichas expensas,
siempre que puedan separarse sin detrimento y que el vendedor se
niegue a pagarle el precio que tales materiales tendrían una vez
separados.
b.2.2) Efectos de la resolución de la venta, respecto de terceros.
Con respecto a los terceros que hayan adquirido la cosa del
comprador o en cuyo favor se hayan constituido derechos reales,
tendrán aplicación los arts. 1490 y 1491, conforme lo dispone el
art. 1876, 1º. En otras palabras, la resolución del contrato no
afecta a los terceros de buena fe.
b.3) Declaración de haberse pagado el precio.

El art. 1876, 2º, niega a las partes el derecho de probar que
las declaraciones contenidas en la escritura en orden a que el
precio ha sido pagado no corresponden a la realidad. La ley ha
querido así proteger los intereses de los terceros que contraten con
el comprador. Cabe señalar que los casos que según el art. 1876, 2º
permiten probar lo contrario, no constituyen excepciones al
principio general, porque si la escritura pública es nula o
falsificada, no es tal escritura pública, y entonces ya no consta en
el título que el precio ha sido pagado.
Se ha discutido si el art. 1876, 2º rechaza en absoluto toda
prueba contraria a la declaración de haberse pagado el precio, tanto
respecto a terceros como entre las partes. Esto es, si sólo rige
cuando se trata de entablar acciones contra terceros o si también
cuando se entabla entre las partes una acción resolutoria.
Alessandri está por el alcance absoluto de la disposición, mientras
que Meza Barros estima que no rige entre las partes,
argumentando:
1º Del contexto de los arts. 1875 y 1876, aparece de manifiesto que
se refieren, respectivamente, a los efectos de la resolución del
contrato entre las partes y respecto de terceros.
2º El art. 1876, en su inciso 1º establece las condiciones generales
en que la resolución del contrato afecta a los terceros, y en el inciso
2º se ocupa de la situación de esos mismos terceros frente a la
declaración de haberse pagado el precio.
3º La disposición no se justifica sino como una medida de
protección a los terceros ante una posible colusión de las partes.
4º Finalmente, la interpretación absoluta conduciría al absurdo, al
no permitir ni siquiera, como prueba en contrario, la confesión del
comprador en orden a no haberse pagado en realidad el precio.
Concluye Meza Barros que si el comprador hiciera tal confesión,
sería insensato negar al vendedor la acción resolutoria, a pretexto
de que no es admisible otra prueba que la nulidad o falsificación de
la escritura.

Algunos fallos admiten que el inciso 2º del art. 1876 no es
aplicable cuando el bien materia del contrato no ha pasado a
manos de terceros poseedores (fallos de la Corte de Santiago, julio
de 1881, julio de 1884, mayo de 1892, de la Corte de Concepción de
mayo de 1896 y de la Corte de Valparaíso de mayo de 1906). En
igual sentido, un fallo de septiembre de 1958 de la Corte de
Santiago expresa que si se da en escritura pública por pagado el
precio de venta de un bien raíz, no es admisible prueba alguna para
destruir esa declaración, a menos que la escritura sea nula o
falsificada. Los terceros adquirentes quedan a salvo de toda acción
real en el caso de que se trata; pero esto no significa que las partes
contratantes no puedan, entre ellos, probar su falta de veracidad,
como podría suceder en el supuesto de celebrarse un contrato
simulado o de no ser efectivo el pago. Por su parte, se afirma en
una sentencia de la Corte Suprema de mayo de 1955 que el art.
1876 está destinado a proteger a los terceros adquirentes de la cosa
vendida y no al comprador de ella.
La jurisprudencia sin embargo, se ha inclinado
mayoritariamente por la tesis de Alessandri. Así, en numerosas
sentencias de la Corte de Concepción (agosto de 1877, mayo de
1879, noviembre de 1879, abril de 1881, julio de 1909, etc.), de la
Corte de Talca (mayo de 1900, abril de 1909), de la Corte de
Valparaíso (junio de 1904), de la Corte de Santiago (julio de 1913 y
noviembre de 1922) y de la Corte Suprema (octubre de 1911, julio
de 1914 y marzo de 1936), se establece que no cabe sostener que el
inciso 2º del art. 1876 no se aplica cuando la falta de pago es
cuestión controvertida directamente entre vendedor y comprador;
sino cuando el bien materia del contrato a pasado a manos de
terceros, porque la prohibición establecida en el art. 1876 no
permite hacer distinción entre las partes directamente contratantes
y los terceros, pudiendo todavía agregarse que ese precepto
mantiene una debida correspondencia con el art. 1700, que dispone
que hacen plena fe contra los otorgantes las declaraciones que
hayan hecho los interesados en un instrumento público.
Recordemos que los instrumentos públicos pueden
impugnarse por tres vías: por vía de nulidad, por falta de
autenticidad y por falsedad de las declaraciones de las partes. El
tema que nos ocupa incide en esta tercera vía de impugnación.
Surge la siguiente interrogante al respecto: ¿pueden LAS PARTES
impugnar las declaraciones que ellas mismas hicieron en el
instrumento público? Algunos autores y ciertas sentencias
responden negativamente, fundándose en el tenor del inciso 1º del
art. 1700: el instrumento público hace plena fe contra los
declarantes, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él
hayan hecho. Para llegar a tal conclusión han relacionado el art.
1700 con el inciso 2º del art. 1876.
Otros autores, Somarriva entre ellos, piensan lo contrario, o
sea, las propias partes pueden impugnar las declaraciones que
formularon en el instrumento público, porque si bien este

constituye plena prueba, nada impide que se rinda otra plena
prueba en contrario, confesión de parte por ejemplo,
correspondiendo en definitiva al juez apreciar soberanamente la
prueba rendida. Y confirma lo anterior -agrega Somarriva-, el propio
inciso 2º del art. 1876, puesto que se trata de una REGLA
EXCEPCIONAL y no de un principio general: en efecto, si el
legislador dijo que EN EL CASO del inciso 2º del art. 1876 las
partes no pueden probar contra la declaración hecha en la escritura
de haberse pagado el precio, es porque POR REGLA GENERAL las
partes sí pueden probar en contra de lo declarado por ellas en un
instrumento público.
Además, si el art. 1876 fuese la regla general, no tiene sentido
haberlo incluido expresamente en el contrato de compraventa.
Así, por ejemplo, podría el comodatario que declaró en
escritura pública haber recibido en préstamo la cosa, probar
después, cuando se le exige la restitución, que en realidad no la
recibió.
En todo caso, recordemos que por testigos no podrá probarse
en contra de lo declarado en el instrumento público, conforme lo
dispuesto en el art. 1709, 2º, salvo los casos de excepción del art.
1711.
b.4) Cláusula de no transferir el dominio, sino por el pago del

precio.
Los proyectos del Código establecían que mientras no se
verificara el pago o se asegurase a satisfacción del vendedor, la
tradición de la cosa no transferiría el dominio, salvo que se
estipulase un plazo para cumplir con dicha prestación.
Tal fórmula se abandonó en el proyecto definitivo, como
queda de manifiesto en el art. 680: se requiere EXPRESA RESERVA
para impedir que con la tradición se transfiera el dominio.
Pero en el ámbito de la compraventa, y de acuerdo con el art.
1874, tal reserva es inocua en lo que a la transferencia del dominio
se refiere, la que siempre se verifica, habiendo tradición. De no
verificarse después el pago, el vendedor podrá recurrir a las
acciones que le concede el art. 1873, manifestación del art. 1489.
Por ende, el art. 680 se excluye de la compraventa, entendiéndose
que el art. 1874 es norma especial frente al primero.
Cabe prevenir que aún después de ser demandado, el
comprador podrá pagar el precio, enervando la acción resolutoria.
Tal como enfatiza un fallo de la Corte de Valparaíso de mayo de
1899 y otro fallo de la Corte de Santiago de septiembre de 1912, el
art. 1874 corrobora que el comprador puede enervar la acción
resolutoria pagando durante el juicio. En efecto, el derecho del
vendedor a la demanda alternativa nace después del
incumplimiento del comprador, y si a éste se le otorga la facultad de
pagar el precio, es para que pueda hacerlo antes de la sentencia de
término. La disposición señalada carecería de objeto si el
comprador no pudiera purgar la mora sin el consentimiento del

vendedor antes de que se declare resuelto el contrato de venta. Por
otra parte, originando la demanda de resolución de la venta por
falta de pago de precio un juicio declarativo de lato conocimiento,
no sería lógico suponer que el comprador quedara en peor
condición que el demandado en juicio ejecutivo, en el cual, no
obstante tratarse del cumplimiento de lo juzgado o de hacer
efectivas obligaciones acreditadas por títulos que traen aparejada
ejecución, puede el ejecutado poner término al juicio y rescatar los
bienes embargados hasta el momento del remate pagando el capital
adeudado, intereses y costas.
9.- Pactos accesorios del contrato de compraventa.
9.1. Enumeración.
Las partes pueden agregar al contrato de compraventa

diversos pactos accesorios, siempre que sean lícitos (art. 1887). Se
trata de una manifestación del principio de la autonomía de la
voluntad y del subprincipio de la libertad contractual.
El CC. reglamenta tres de estos pactos accesorios en el título
de la compraventa:
a) Pacto comisorio.
b) Pacto de retroventa.
c) Pacto de retracto.
9.2. Pacto comisorio.
Puede definirse este pacto como la condición resolutoria de

no pagarse el precio, expresada en el contrato: art. 1877.
Rigen las reglas generales del pacto comisorio, que puede ser
simple o calificado, ya estudiadas.
9.3. Pacto de retroventa.
a) Definición.
“Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la

facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la
cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta
estipulación lo que le haya costado la compra.”.
Se trata de reversar la venta: el vendedor le vende la cosa al

comprador y éste después se la vende al primer vendedor, que
ahora asume el rol de comprador.
En el Derecho Romano, el pacto de retroventa era un contrato
de compraventa enteramente distinto e independiente del anterior
contrato, celebrado en sentido diverso. En las legislaciones
modernas no se ha seguido la doctrina romana: no se trata de un
contrato enteramente distinto del anterior, aunque opere una nueva

transferencia de dominio. En nuestra legislación, al igual que en la
francesa, el pacto de retroventa es lisa y llanamente UNA
CONDICION RESOLUTORIA, que afecta por ende a la extinción del
contrato. De tal manera, la transferencia de la cosa del comprador
al vendedor, opera a consecuencia de una condición resolutoria
cumplida, que extingue el derecho del comprador.
Se trata de una condición resolutoria ordinaria puramente
potestativa, porque no supone el incumplimiento de una obligación
y porque depende exclusivamente de la voluntad del acreedor, en
este caso el primer vendedor.
b) Ventajas e inconvenientes del pacto.
Se trata de un pacto que presta servicios muy útiles en el

campo de los negocios, tanto para el vendedor como para el
comprador. Es útil para el vendedor, porque mediante tal pacto
puede obtener dinero de una cosa sin los trámites de una hipoteca
o prenda. Es útil para el comprador, porque mediante la hipoteca o
la prenda no puede quedarse con la cosa sino después de una
acción judicial de desposeimiento, mientras que en virtud de este
pacto, puede quedarse con la cosa sin trámite alguno, si el
vendedor no le reembolsa el precio.
Pero el pacto también presenta inconvenientes: sirve para
ocultar préstamos usurarios o para disfrazar figuras jurídicas que
la ley no admite, como la prenda pretoria, en la que el acreedor
prendario puede quedarse con la cosa prendada por el solo hecho
de no pagarle el deudor, sin mediar acción judicial alguna. El art.
2397, aplicable también a la hipoteca, prohíbe la estipulación de
una cláusula de esta naturaleza en la prenda, que los romanos
llamaban lex comisoria.
c) Requisitos para que opere el pacto de retroventa:
c.1) El vendedor debe reservarse la facultad de recobrar la cosa

vendida en el propio contrato de compraventa.
Esta exigencia emana no sólo de los términos del art. 1881,
sino de la naturaleza del pacto, que constituye, según dijimos, una
condición resolutoria de la cual depende la extinción del derecho
del comprador, siendo menester por tanto que al nacer este
derecho, esté afectado por tal condición. Si se pacta con
posterioridad al contrato, podría tratarse de una promesa de
compraventa o de un contrato innominado, pero no estaríamos ante
un pacto de retroventa, y en todo caso no podría afectar los
derechos de terceros.
c.2) Reembolso del precio por el vendedor.

Al ejercer la acción del pacto de retroventa, el vendedor debe
reembolsar al comprador el precio estipulado o a falta de
estipulación, lo que el comprador pagó por la cosa. Este reembolso

debe hacerse en el momento mismo de ejercerse el derecho por el
vendedor. Así opina Alessandri. En sentido diverso, un fallo de la
Corte de Santiago de agosto de 1876 afirma que las disposiciones
del CC. no exigen, tratándose de la retroventa convencional, que el
vendedor consigne el precio de la cosa para llevar a efecto el pacto;
basta que se ofrezca la devolución del precio convenido.
c.3) La acción debe ejercerse oportunamente.

Es necesario que la acción que nace del pacto se ejerza dentro
del término fijado por las partes o en su defecto por la ley. El plazo
fijado por las partes no podrá exceder de 4 años (art. 1885). Este
plazo no es propiamente un plazo de prescripción, sino lo que en
derecho se denomina un término de CADUCIDAD, porque el
derecho se extingue por la sola llegada del plazo, sin que sea
necesario que la otra parte lo alegue y una declaración judicial que
así lo establezca.
En todo caso, en un fallo de la Corte Suprema de diciembre
de 1964, se previene que aún cuando el plazo no fuere de
caducidad, se trataría de una prescripción de corto tiempo, que
corre contra toda persona, o sea, no se suspende.
d) Condiciones para ejercitar la acción.
Para que el vendedor pueda ejercitar la acción y se resuelva el

contrato, deben concurrir los siguientes requisitos:
d.1) Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho.

No es suficiente que el vendedor requiera privadamente al
vendedor, en una gestión extrajudicial, dentro del plazo estipulado
o legal. Es necesario que intente una acción judicial. Por cierto, lo
anterior supone una hipótesis de conflicto, pues si el vendedor y el
comprador están de acuerdo y el segundo se allana a efectuar la
restitución, no será necesario recurrir a la justicia.
En el ámbito de la doctrina y jurisprudencia francesa, por el
contrario, se ha concluido que sería suficiente que el vendedor,
dentro del plazo, hiciere un requerimiento privado al comprador,
aunque la acción judicial se ejercitara con posterioridad.
Inicialmente, nuestra jurisprudencia se inclinó por la fórmula
francesa, concluyendo que no era necesario que el vendedor
ejerciera judicialmente la acción para hacer efectivo el pacto de
retroventa; bastaba una exigencia extrajudicial (fallos de agosto de
1876, de la Corte de Santiago, y de junio de 1908, de la Corte de La
Serena).
Posteriormente, nuestra jurisprudencia ha resuelto que
resulta necesario accionar judicialmente. En efecto, a la luz de
nuestro CC, la solución francesa es inadmisible, porque la
expresión “intentar la acción” que emplea el art. 1885, según se ha
interpretado, significa en su acepción forense deducir o proponer
una acción en juicio. De otro modo, no hay requerimiento legal y

nada valen las exigencias privadas o extrajudiciales, establecidas
con prueba testimonial (fallo de noviembre de 1916 de la Corte
Suprema y de agosto de 1946 de la Corte de La Serena).
Pero establecido lo anterior, no existe unanimidad en cuanto
a la vía judicial idónea. Según se expresa en el citado fallo de 1946
de la Corte de La Serena, y en otra sentencia de marzo de 1908 de
la Corte de Santiago, la ley no obliga al vendedor o retrocomprador
a efectuar el requerimiento con fórmulas o procedimientos
sacramentales al retrovendedor, para que pueda entenderse que
sólo de esa manera ejercita aquél eficazmente su derecho. La ley no
impone al retrocomprador entablar una demanda contra el
comprador en que pida condenar a éste para retrovender. Basta
cualquier gestión judicial en que el vendedor manifieste su
propósito de comprar de nuevo lo que vendió con pacto de
retroventa (por ejemplo, una gestión de pago por consignación
efectuada por el retrocomprador). Alessandri no concuerda con esta
interpretación tan amplia, señalando que debe deducirse demanda
formal.
d.2) Que al momento de ejercer la acción, el vendedor ponga el

precio a disposición del comprador.
Debe reembolsar el vendedor al comprador la cantidad
determinada que se estipulare o a falta de estipulación, lo que se
haya pagado en la compraventa. Este reembolso debe hacerse en el
momento mismo de ejercitar la acción que emana del pacto de
retroventa, según lo da a entender el art. 1881, al emplear la
expresión “reembolsando”, que indica acción simultánea.
d.3) Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno.

La acción que nace del pacto de retroventa debe ejercitarse
dentro del término fijado por las partes o por la ley. El plazo que
fijen las partes, no podrá exceder de 4 años, y si fuere mayor,
caducará el derecho en los cuatro años: art. 1885, 1º.
Se trata de un plazo fatal (art. 49).
Las partes podrían estipular que el derecho a ejercer la acción
emanada del pacto de retroventa quede subordinado al
cumplimiento de una condición. En este caso, se previene en una
sentencia de la Corte de Santiago de noviembre de 1951, que la
condición adicional debe cumplirse dentro del plazo máximo de 4
años. De lo contrario, sería fácil eludir el mandato del art. 1885.
d.4) Que se dé el correspondiente aviso: art. 1885, 2º.

El vendedor debe dar un aviso previo al comprador, con 6
meses de anticipación se si trata de bienes raíces y de 15 días si se
trata de bienes muebles. Con todo, si la cosa fuere fructífera y no
diere frutos sino de tiempo en tiempo, y a consecuencia de trabajos
e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución
demandada sino después de la próxima percepción de frutos.

e) Efectos del pacto de retroventa.
Tenemos que distinguir si el vendedor ha ejercitado o no

dentro del plazo legal la acción que emana del pacto de retroventa.
Si no lo hubiere hecho, quiere decir que la condición ha
fallado y el contrato quedará como puro y simple, haciéndose
irrevocable el dominio del comprador. En otras palabras, caducan
los derechos del vendedor, consolidándose definitivamente los del
comprador.
Si el vendedor ejercita la acción dentro del término legal, se
producen los efectos inherentes a toda condición resolutoria
ordinaria. Recordemos que el pacto de retroventa no es más que
una condición puramente potestativa que depende de la sola
voluntad del acreedor (el vendedor). Cumplida esta condición al
ejercitarse oportunamente la acción, se resuelve el contrato y las
partes deben ser restituidas al estado en que se encontraban antes
de su celebración.
Diferentes serán los efectos entre las partes y respecto de
terceros:
1º Efectos entre las partes: se deben prestaciones mutuas: arts.
1881 y 1883. Se trata de los efectos propios de toda condición
resolutoria cumplida:
* El vendedor debe restituir el precio que se haya estipulado o a
falta de estipulación, lo que se haya pagado por la cosa.
* El comprador debe devolver la cosa con todas sus accesiones
naturales. Puede ocurrir que las partes estipulen que la cosa quede
en poder del vendedor hasta el vencimiento del pacto de retroventa,
y que el derecho conferido por éste caduque en definitiva. En tal
caso, subraya un fallo de la Corte de Tacna de mayo de 1913, que
el vendedor no estará obligado al pago de intereses o de arriendo,
salvo que así se hubiere convenido; pero sí debe responder en
cuanto a los frutos producidos por la cosa desde el día en que
venció el plazo para ejercer el derecho de retroventa estipulado
hasta la efectiva entrega de la cosa.
* El comprador debe indemnizar al vendedor los deterioros
imputables a hecho o culpa suya.
* El vendedor deberá indemnizar al comprador por las expensas o
mejoras necesarias, pero no las útiles y menos las voluptuarias,
salvo que se hubieren hecho con el consentimiento del vendedor.
2º Respecto de los terceros: rigen las reglas generales de los arts.
1490 y 1491, según lo dispone expresamente (y en verdad
innecesariamente) el art. 1882.
f) Carácter intransferible del derecho emanado del pacto de

retroventa.
De conformidad al art. 1884, el derecho que nace del pacto de

retroventa es intransferible, sin perjuicio que sí puede transmitirse
por causa de muerte.

9.4. Pacto de retracto.
Llamado también adictio in diem, es aquél en que las partes

acuerdan que se resolverá la venta si en un plazo determinado, que
no puede pasar de UN AÑO, se presenta un nuevo comprador que
mejore el precio pagado (art. 1886).
Estamos nuevamente ante una compraventa sobre la que
pende una condición resolutoria ordinaria, pero a diferencia del
pacto de retroventa, la condición es casual, pues no implica
incumplimiento del contrato y depende de la voluntad de un
tercero.
El comprador o su causahabiente (cesionario o heredero)
puede evitar la resolución sin embargo, allanándose a mejorar el
precio en los mismos términos que el nuevo comprador. Basta que
iguale la nueva oferta, para hacer prevalecer su derecho.
Los efectos del pacto de retracto, tanto respecto de las partes
como en relación a terceros, son análogos a los del pacto de
retroventa (art. 1886, 2º y 3º).
9.5. Otros pactos accesorios.
Las partes, en aplicación del principio de la autonomía de la

voluntad y de la libertad contractual, pueden incorporar a la
compraventa otros pactos accesorios lícitos.
Así, por ejemplo, las partes pueden estipular que el saldo de
precio devengará intereses.
Las partes sólo están limitadas por la ley, la moral, el orden
público y las buenas costumbres.
10.- Rescisión de la venta por lesión enorme.
10.1. Concepto de lesión enorme.
Como indica el art. 1888, el contrato de compraventa puede

rescindirse en ciertos casos por lesión enorme. Se entiende por
lesión el perjuicio pecuniario que de un contrato conmutativo puede
resultar para una de las partes. Pero no basta que haya lesión, sino
que ésta debe ser ENORME, es decir, debe existir una
DESPROPORCION GRAVE en las prestaciones de las partes.
10.2. Requisitos:
a) Que haya lesión enorme en los términos del art. 1889.
El precepto enfoca la lesión enorme tanto desde el punto de

vista del vendedor como del comprador. El vendedor sufre lesión
enorme, “cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo
precio de la cosa que vende”. Así, por ejemplo, si la cosa valía $

50.000.000.-, y recibió $ 24.999.999.- A su vez, el comprador sufre
lesión enorme “cuando el justo precio de la cosa que compra es
inferior a la mitad del precio que paga por ella.” Así, por ejemplo, si
la cosa valía $ 50.000.000.-, y pagó $ 100.000.001.- Nos parece
una fórmula más sencilla para enunciar el segundo caso, la
siguiente: “cuando paga más del doble del justo precio de la cosa
que compra”.
Cabe señalar que el justo precio que debe tomarse en cuenta
para determinar si hay o no lesión enorme, es aquél que tenía la
cosa AL TIEMPO DEL CONTRATO, y puesto que ésta sólo tiene
cabida, en lo que se refiere a la compraventa, tratándose de la venta
de bienes inmuebles, habrá que estar al justo precio que tenía la
cosa al tiempo de otorgar la escritura pública respectiva.
Entendemos por justo precio el que corresponde al valor
comercial de la cosa, determinado por la ley de la oferta y la
demanda. En un juicio, será prueba concluyente, usualmente, la
tasación que practique un perito.
Como establece una sentencia de junio de 1983, de la Corte
de Santiago, el vendedor que demanda la rescisión de un contrato
de compraventa de un inmueble por lesión enorme, debe acreditar
dos hechos sustanciales: el justo precio del bien raíz vendido al
tiempo del contrato, y que el precio que ha recibido es inferior a la
mitad del mismo.
Lo mismo vale, si quien alega lesión enorme es el comprador.
b) Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesión

enorme: art. 1891.
Se excluye la venta de bienes muebles, por razones

históricas, al establecerse así en el código francés, en una época en
que la base de la fortuna era la propiedad raíz. Lo anterior implica
también que tampoco se admite en las ventas mercantiles, que
siempre recaen sobre cosas muebles, disponiéndose en todo caso
expresamente que no tiene cabida, en el art. 126 del C. de
Comercio.
Pero no todas las ventas de inmuebles pueden rescindirse por
lesión enorme: se excluyen las que se efectúan por el ministerio de
la justicia, cuando se trata de ventas forzadas en el marco de un
juicio ejecutivo, o en un juicio de liquidación y partición, e incluso
las ventas en pública subasta en los actos de jurisdicción
voluntaria que exigen tal trámite, por ejemplo. Recordemos que en
estos caso, la venta debe efectuarse en pública subasta, y los
postores podrán pugnar libremente en la determinación del precio.
En cambio, no se trata de ventas hechas por el ministerio de la
justicia aquellas en que ésta se limita a ordenar que se extienda la
escritura pública de compraventa por negativa del prometiente
vendedor a otorgarla. Tratase aquí de un contrato libremente
acordado por las partes y ordenado cumplir por sentencia
ejecutoriada, y no de una venta cuya generación sea propiamente

obra de la justicia. En consecuencia, si se dan los requisitos de la
lesión enorme, no puede rehusarse la correspondiente acción
rescisoria al vendedor que, en la escritura del contrato, figura
representado por el juez a causa de su rebeldía (Corte Suprema,
fallos de junio de 1968 y abril de 1980).
La jurisprudencia mayoritaria ha concluido por su parte que
no cabe lesión enorme en la venta de derechos hereditarios, aunque
comprendan bienes raíces. Se señala en numerosos fallos que la
acción rescisoria por lesión enorme no procede en la cesión de
derechos hereditarios hecha a título oneroso, aunque en ella se
comprendan bienes raíces; la especificación de éstos no tiene otro
valor que el de indicar los bienes inmuebles comprendidos en la
herencia. Razones: a) dicha cesión no es una venta de bienes raíces;
b) el que cede un derecho de herencia a título oneroso sin
especificar los efectos de que se compone sólo responde de su
calidad de heredero; y c) no es posible determinar el valor del
derecho cedido a la fecha del contrato, pues la cuantía de las cargas
y obligaciones que afectan a aquel derecho depende de una
liquidación futura (Corte de Concepción, noviembre de 1875,
septiembre de 1883; Corte de Santiago, mayo de 1878, mayo de
1892, Corte de Talca, noviembre de 1896, octubre de 1912; Corte
Suprema, mayo de 1950).
La doctrina mayoritaria, concluye en igual sentido
(Alessandri, Leopoldo Urrutia, Somarriva).
Recordemos por su parte lo que indicamos al tratar del
contrato de promesa, en cuanto a que la jurisprudencia ha
subrayado la improcedencia de la acción rescisoria por lesión
enorme, respecto de tal contrato. Como se indica en un fallo de la
Corte Suprema de marzo de 1961, las disposiciones establecidas en
los arts. 1888 y 1889 del CC. dicen relación directa y exclusiva con
un contrato de compraventa celebrado. Por lo tanto, no puede
atacarse con esta acción un contrato de promesa de compraventa,
toda vez que las acciones que procedan para anular o rescindir un
contrato de esta naturaleza sólo pueden basarse en los vicios de
que intrínsecamente adolezca ese contrato de promesa. En
consecuencia, demandado el cumplimiento de un contrato de
promesa de compraventa, el prometiente vendedor no puede
excepcionarse con el posible vicio de lesión enorme que podría
contener el contrato de compraventa prometido. En este punto,
tengamos presente también la referencia que hicimos al artículo 85
de la Ley 16.752, cuando tratamos el contrato de promesa (ver
nota, al pié del artículo 1889 del Código Civil).
c) Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder del comprador:

art. 1893, 1º.
Lo anterior es lógico, puesto que si la cosa pereció en manos

del comprador, se tornaría imposible la restitución al vendedor. La
pérdida debe haberse producido por caso fortuito. Por ejemplo,

porque operó una avulsión o se inundó el predio. También podría
encontrarse en esta situación, la pérdida de la cosa por
prescripción que hubiere operado a favor de un tercero, que hubiere
entrado en posesión de la cosa, en desmedro del comprador. Pero
en este caso, la pérdida se habría producido por la negligencia del
comprador, que dejó que un tercero se hiciera dueño, por
prescripción. En este caso, podría sostenerse la procedencia de una
acción del vendedor para obtener indemnización de perjuicios, pero
ello choca contra la siguiente evidencia: tal acción estaría prescrita,
pues a lo menos, deben haber transcurrido cinco años para haber
perdido la posesión del inmueble, lo que a su vez, implica que
también ha prescrito la acción indemnizatoria del vendedor.
d) Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador: art. 1893,

2º.
En efecto, si el comprador enajena la cosa, no podrá pedirse

la rescisión de la compraventa que adolece de lesión enorme.
Observamos aquí una excepción a los efectos generales de la
nulidad judicialmente declarada, que siempre da acción contra
terceros (art. 1689).
Como se indica en un fallo de la Corte de Talca de abril de
1915, el fin del art. 1893, 2º, es amparar los derechos de terceros
que podrían ser perjudicados si se diera lugar a la rescisión del
contrato; en efecto, ésta podría declararse aun por colusión entre el
primer vendedor y el comprador, produciendo su efecto contra
terceros poseedores, en conformidad al art. 1689 del CC.; pero
obsta a ello la excepción del art. 1893.
En cuanto al momento en que se entiende consumada la
enajenación, previenen las sentencias de la Corte de Concepción de
octubre de 1878 y de la Corte de Santiago de diciembre de 1883,
que para que se extinga la acción rescisoria por la enajenación que
de la cosa comprada hace el comprador a un tercero es preciso que
el título de esa enajenación, el contrato de compraventa, se inscriba
en el Conservador de Bienes Raíces; antes de esa inscripción no
hay traslación de dominio de los bienes raíces y la acción rescisoria
subsiste.
En el fallo de octubre de 1878, se agrega que la enajenación
del comprador debe hacerse antes de la demanda. Sin embargo, en
sendos fallos de la Corte de Concepción de mayo de 1885 y de la
Corte de Talca de noviembre de 1907 y abril de 1915, se concluye
que la enajenación del comprador extingue la acción rescisoria
aunque se haga durante el juicio de rescisión. Alessandri
concuerda con la última doctrina. Se indica sobre el particular que
el art. 1893 no distingue en cuanto al momento en que debe
efectuarse la enajenación.
Con todo, si el comprador vendió la cosa en un precio mayor
del que había pagado, el primer vendedor podrá reclamar la

diferencia, pero sólo hasta el justo valor de la cosa, con una
deducción de una décima parte.
Ejemplo: A vende a B en $ 20.000.000.- y el justo precio
ascendía a $ 80.000.000.- Por su parte, B vende en $ 90.000.000.-
En este caso, A recibirá de B la cantidad de $ 52.000.000.- (la
diferencia entre ambas ventas, hasta concurrencia del justo precio,
con la deducción indicada en la ley). La décima parte no se calcula
sobre la cantidad que se debe pagar sino sobre el justo precio,
deduciendo de él esa décima parte. De ahí que se deduzcan $
8.000.000.-, pues corresponden a la décima parte de $
80.000.000.-
e) Que la acción rescisoria se entable oportunamente: art. 1896.
Como prescripción de corto tiempo, no se suspende (art.

2524), corre contra toda clase de personas (no se aplicaría la
suspensión a que alude el artículo 1895 para la nulidad en general,
pues no hay una norma similar en el título de la lesión enorme),
pero se interrumpe, como toda prescripción.
La jurisprudencia, ratificando el claro tenor de la ley, ha
señalado que la acción debe ejecutarse dentro de 4 años, contados
desde la fecha del respectivo contrato, y no contados desde la fecha
de la inscripción en el Registro del Conservador, porque el contrato
es una cosa y la tradición otra (Corte de Talca, enero de 1896). Para
estos efectos, será indiferente que hubiere precedido a la
compraventa un contrato de promesa. Los 4 años se contarán
desde la fecha de la compraventa (Corte de Santiago, diciembre de
1883).
La fecha del contrato, será la de la escritura pública que lo
contiene.
En el caso del inciso 2º del art. 1893, una sentencia de la
Corte de Santiago de diciembre de 1933, puntualiza que el plazo de
prescripción de la acción de pago del exceso de precio no se cuenta
desde la fecha de la compraventa en que se produjo la lesión, sino
desde la fecha de la compraventa a virtud de la cual el comprador
enajena posteriormente la cosa al tercero, por un mayor precio.
Razones: a) porque sólo desde que se consuma este segundo
contrato nace la acción del art. 1893; antes no hay ningún derecho
que exista; b) porque, de contarse el plazo de 4 años desde el
primer contrato de compraventa, se seguiría la consecuencia
inadmisible que dicho plazo sería verdaderamente ilusorio, ya que,
verificándose la segunda compraventa después de la primera, la
acción aprovecharía sólo del residuo restante, incurriendo así la ley
en la contradicción de dar un plazo de 4 años y de no darlo
prácticamente, pues su ordenación sólo recibiría cabal
cumplimiento en un ejemplo muy rebuscado como sería el de que
ambas compraventas se verificaran en el mismo día.
De esta manera, habría que distinguir:

• Tratándose de la acción destinada a pedir que se declare la
rescisión de la compraventa: el plazo de cuatro años se
contará, desee la celebración del contrato;
• Tratándose de la acción destinada a reclamar la diferencia de
precio obtenida por el comprador, cuando éste a su vez
vendió: el plazo se contará desde la celebración de la segunda
compraventa, o sea, aquella en la que el primer comprador,
vendió el inmueble a un tercero, en un precio mayor al
pagado en el primer contrato.
Una parte de la doctrina, sin embargo, sostiene que tanto la
acción rescisoria como la que concede el art. 1893 deben prescribir
en el mismo plazo contado desde el mismo hecho: la lesión enorme
que se produjo en el contrato de compraventa (Infante).
10.3. Irrenunciabilidad de la acción rescisoria por lesión

enorme: art. 1892.
En la doctrina chilena, todos están de acuerdo en que la

renuncia de la acción rescisoria por lesión enorme hecha en el
mismo contrato de compraventa, adolece de nulidad; pero se
discute sobre la validez de la renuncia hecha en acto posterior.
Alessandri Besa cree que ella es eficaz. Alessandri Rodríguez piensa
lo contrario, y observa que si la renuncia de la rescisión por lesión
enorme hecha en otro acto puede estimarse válida en el código civil
francés, que se refiere a la renuncia expresa en el contrato mismo,
no lo puede ser en el chileno, pues el art. 1892 no distingue entre
renuncia formulada en el contrato y renuncia manifestada en otro
acto, posterior o separado. Por tanto, el intérprete no puede
distinguir donde la ley no lo hace. Se agrega que la primera
interpretación abre campo a los abusos, pues contratantes
inescrupulosos podrían exigir la renuncia unilateral de la acción en
un acto inmediatamente posterior al contrato de compraventa,
presionando con el no pago del precio o de los saldos pendientes.
Buscando una salida práctica al problema, algunos han
estimado que podría celebrarse una transacción, en virtud de la
cual las partes, precaviendo un litigio eventual, se otorguen pleno
finiquito respecto de la compraventa. Ello aminoraría el riesgo,
aunque en todo caso, en dicha transacción no podría renunciarse a
la acción en cuestión. Otra fórmula podría consistir en la cesión de
las acciones, hecha por el vendedor o comprador que se cree
perjudicado con la lesión enorme pero que no tiene interés en
demandar, a un tercero propuesto por la contraparte en el contrato
de compraventa. Quedaría de esta forma "clausurada" la posibilidad
de accionar.
10.4. Efectos de la rescisión por lesión enorme: art. 1890.
La finalidad de la acción rescisoria es invalidar el contrato de

compraventa. En consecuencia, sus efectos son los de toda nulidad:

el vendedor recobrará la cosa y el comprador el precio pagado por
ella.
Pero en la compraventa, la rescisión por lesión enorme varía,
pues se funda en la manifiesta desproporción en las prestaciones, y
propende al restablecimiento del equilibrio de estas prestaciones.
En efecto, si el perjudicado por la lesión enorme ha sido el
vendedor, podrá el comprador hacer subsistir el contrato
aumentando el precio; a la inversa, si el afectado ha sido el
comprador, el vendedor puede hacer uso de este mismo derecho,
restituyendo parte del precio excesivo.
En consecuencia, los efectos serán distintos según si el
demandado (vendedor o comprador) opta por aceptar que la
compraventa se rescinda, o por el contrario, opta por perseverar en
ella.
En una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1890,
se afirma que conforme al art. 1890, la consecuencia legal que trae
entre los contratantes la declaración de nulidad por causa de lesión
enorme se reduce a una obligación alternativa, al arbitrio del
comprador, de restituir la propiedad, conformándose con la
rescisión del contrato o de sanear la venta, completando el justo
precio de la cosa vendida con deducción de una décima parte.
Alessandri señala que no estamos ante una obligación
alternativa, porque si así fuera, la pérdida de una de las cosas
debidas siempre dejaría al deudor en la obligación de entregar la
otra. Sin embargo, el art. 1893 niega expresamente esta acción en
este caso.
a) El demandado opta por perseverar en el contrato.
El comprador demandado que ha optado por insistir en el

contrato, puede enervar la acción de rescisión, completando el justo
precio con deducción de una décima parte. Alessandri advierte que
la décima parte no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar
para evitar la rescisión sino sobre el justo precio, deduciendo de él
esa décima parte. Así lo ha reconocido también la jurisprudencia de
nuestros tribunales.
Ahora, si el vendedor es el demandado, por haber recibido un
precio excesivo y quisiere perseverar en el contrato, deberá restituir
dicho exceso sobre el justo precio, aumentado en una décima parte.
Observamos que la ley es más rigurosa con el vendedor que
recibe más de lo que podía, que con el comprador que paga menos
de lo que debía.
Cabe destacar que las facultades del comprador y del
vendedor para consentir en la rescisión o para evitarla, puede
ejercerlas en forma discrecional, ya que el art. 1890 emplea la
expresión “a su arbitrio”.
A su vez, el demandante únicamente puede pedir la rescisión
del contrato, pues es el demandado a quien la ley le concede la
facultad de elegir, y no al actor.

El derecho de opción que tiene el comprador o vendedor
demandado, sólo nace una vez que queda ejecutoriada la sentencia
que acoge la demanda rescisoria (Corte de Chillán, junio de 1943, y
Corte de Santiago, septiembre de 1948). Alessandri concuerda con
esta conclusión, porque mientras proceda en contra del fallo algún
recurso no se sabe si hay o no rescisión, ya que puede ser alterado;
y como es la existencia de la lesión enorme la que da nacimiento a
este derecho, es evidente que mientras no se establezca de un modo
inalterable ese hecho, el demandado no está en situación de
ejercitarlo.
Como se indicó, la ley ha determinado la cantidad que el
demandado debe restituir para evitar la rescisión, relacionándola
con el justo precio, aumentándose o disminuyéndose en un 10%,
según el caso.
El justo precio debe fijarse en la sentencia que declara la
rescisión por lesión enorme, y en base al mismo, acoger la
demanda. Si el fallo no señala cuál es el justo precio del inmueble
vendido, mal puede dar lugar a la rescisión del contrato. A su vez,
al ejercer el demandado el derecho que le otorga el art. 1890, debe
atenerse a la cantidad regulada en la sentencia (Corte Suprema,
julio de 1972).
b) El demandado opta por aceptar la rescisión del contrato.
La rescisión de la venta por lesión enorme, en general, como

toda nulidad, confiere el derecho a las partes a ser restituidas al
mismo estado en que se hallarían si no hubieren celebrado el
contrato rescindido. Pero con respecto a la rescisión por lesión
enorme, observamos las siguientes modalidades:
* El vendedor deberá restituir el precio y el comprador la cosa, con
intereses y frutos, pero sólo aquellos devengados o percibidos desde
la notificación de la demanda correspondiente 2 : art. 1890, 2º (el
precepto alude a “la fecha de la demanda”, pero debe entenderse
por tal la fecha en que ésta se notifica). De tal forma, el vendedor,
para evitar la rescisión, además de restituir el exceso recibido sobre
el justo precio aumentado en una décima parte, debe pagar al
comprador intereses legales (corrientes) sobre esa suma desde la
fecha de la demanda (Corte de Talca, mayo de 1911). Por su parte,
el comprador que opta por completar el justo precio debe hacerlo
con los intereses legales producidos desde la fecha de la demanda
de lesión enorme (Corte de Chillán, junio de 1943). Lo mismo
acontece, en cuanto a los frutos e intereses, si se opta por la
rescisión del contrato.
* El vendedor, conforme al art. 1894, no podrá pedir cosa alguna en
razón de los deterioros que haya sufrido la cosa, excepto en cuanto
el comprador hubiere aprovechado de ellos (norma similar a la del
art. 906). El comprador, entonces, se considera de buena fe,
2
A diferencia de la regla general consignada en el artículo 907, que alude a la contestación de la
demanda.

durante el tiempo en que se produjo el deterioro de la cosa, a
menos que se hubiere aprovechado del menoscabo.
* La rescisión del contrato de compraventa no afecta a los terceros
adquirentes, según indicamos. Observamos que en este punto,
existe una diferencia respecto de los efectos generales de la nulidad
(art. 1689).
* El comprador, que debe restituir la cosa, previamente está
obligado a purificarla de las hipotecas u otros derechos reales
constituidos sobre el inmueble: observamos otra excepción respecto
de los efectos generales de la nulidad frente a terceros (artículo
1895).
Curiosamente, una sentencia de la Corte de Santiago de julio
de 1912, ignorando el claro tenor de la ley, concluye que las
hipotecas constituidas por el comprador sobre la cosa objeto de la
venta que se rescinde por lesión enorme, caducan por el solo efecto
de la rescisión, a virtud de lo dispuesto en el art. 2416 del CC.
Alessandri precisa que dicha sentencia desconoce el
verdadero aspecto de la cuestión, pues la resuelve por el art. 2416,
que no tiene aplicación en este caso por ser la rescisión por lesión
enorme una nulidad especialísima que se rige por las disposiciones
especiales establecidas al respecto, entre las cuales figura la del art.
1895, que deja subsistentes esas hipotecas aun después de
pronunciada. Lo dicho se aplica también a todos los demás
derechos reales que el comprador haya constituido sobre la cosa,
como usufructos, censos, servidumbres, etc. Unos y otros no
caducan por el solo efecto de la rescisión, sino que subsisten, en
tanto el comprador no los haga desaparecer.
* Las partes no están obligadas a pagar las expensas que haya
ocasionado el contrato (artículo 1890, parte final).
CAPITULO VIII: LA PERMUTA
1.- Definición.
Está contenida en el art. 1897: “La permutación o cambio es

un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una
especie o cuerpo cierto por otro.”
Algunos autores han señalado que la definición no es del todo
precisa, puesto que también hay permuta cuando se cambia una
cosa por otra y por una suma de dinero, siempre que la cosa que se
entrega a cambio de la primera, valga más que la suma de dinero
(art. 1794). Por ende, si la cosa y la suma de dinero valen lo mismo,
habrá compraventa.
Históricamente, la permuta o trueque es el contrato más
antiguo celebrado por el hombre, y constituyó la base de las
relaciones comerciales durante muchos siglos.

2.- Aplicación de las normas de la compraventa y
características de la permuta.
Por expreso mandato del art. 1900, se aplican a la permuta

las disposiciones relativas a la compraventa, en lo que no se
opongan a la naturaleza del primer contrato.
Las características de la permuta son las siguientes:
a) Es un contrato bilateral.
b) Es un contrato oneroso.
c) Puede ser conmutativo o aleatorio.
d) Es un contrato principal.
e) Es un contrato consensual, por regla general (art. 1898), salvo
que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes raíces o
derechos de sucesión hereditaria, casos en los cuales el contrato
será solemne, perfeccionándose por escritura pública (lo anterior,
guarda perfecta armonía con el art. 1801, 2º).
f) No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse (art.
1899, 1º, en relación con el artículo 1810).
g) No son hábiles para celebrar el contrato de permutación las
personas que no son hábiles para celebrar el contrato de
compraventa (art. 1899, 2º). Se aplicarán a la permuta, por ende,
las incapacidades particulares o prohibiciones que estudiamos en
la compraventa (artículos 1796 a 1800).
3.- La lesión enorme en la permuta.
La jurisprudencia ha dejado en claro que la rescisión por

lesión enorme procede en el contrato de permutación. El art. 1900
del CC. hace aplicables a la permutación las disposiciones relativas
a la compraventa en todo lo que no se opongan a la naturaleza de
aquel contrato. Y la rescisión por lesión enorme no se opone a la
naturaleza de la permutación; por otro lado, el mismo artículo
citado le abre camino al decir que cada permutante es considerado
vendedor de la cosa que da y el justo precio a la fecha del contrato
se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio; de
manera que hay precio para ambas, susceptible de recibir lesión,
que puede llegar a ser la que la ley califica de enorme y que
sanciona con la rescisión del contrato (Corte Suprema, fallo de
agosto de 1937; Corte de Santiago, fallo de agosto de 1944).
_____________*****______________

DEL DEPOSITO Y DEL SECUESTRO
1.-) Definición.
El art. 2211 contiene la definición legal:

“Llamase en general depósito el contrato en que se confía una cosa
corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en
especie.
La cosa depositada se llama también depósito.”
Las partes que intervienen en el contrato son dos: la persona que
hace el depósito, denominado depositante, y la persona que lo recibe,
llamada depositario.
La expresión “depósito”, como previene la ley en el inciso 2º del art.
2211, sirve también para designar la cosa misma depositada. En tal
sentido, se utiliza en el art. 63 de la Ley General de Bancos.
2.-) Características del depósito.
Cuando su origen es contractual, presenta tres características

fundamentales:
a) Es un contrato real: arts. 2212 y 2213.
La entrega puede hacerse de cualquier modo que confiera la tenencia de

la cosa, incluso en forma simbólica, como deja en claro el inciso 2º del
art. 2213, al aludir a la forma simbólica de tradición denominada
constituto posesorio (art. 684 Nº 5, segunda parte).
b) Es un contrato unilateral.
El depósito, al igual que ocurre con el comodato y el mutuo, origina

obligaciones sólo para una de las partes. En efecto, al momento de
perfeccionarse el contrato –oportunidad a la que debemos atender para
calificar de unilateral o bilateral un contrato-, sólo se obliga el
depositario, a restituir el depósito.
Lo anterior, sin perjuicio que a posteriori, también pueda resultar
obligado el depositante, a pagar las expensas de conservación de la
cosa y a indemnizar los perjuicios ocasionados al depositario. En tales
hipótesis, estaríamos ante un contrato sinalagmático imperfecto.
c) Es un contrato a título gratuito.
Ninguna contraprestación realiza el depositante a favor del

depositario, cediendo el contrato sólo en utilidad del primero. Si hubiere
El Contrato de Depósito – Juan Andrés Orrego Acuña 1

tal contraprestación, el contrato podría degenerar en uno de
arrendamiento o en un contrato innominado o atípico.
d) Es un contrato intuito personae.
Igual que acontece con el art. 2116, que define al mandato, en el art.
2211 se deja en claro que el depósito es un contrato de confianza, y por
ende, resulta determinante la persona del otro contratante. En efecto, el
depositante, por regla general, tomará en consideración las aptitudes
personales, la rectitud y la honestidad del depositario, para confiarle la
custodia de algunos bienes. Excepcionalmente, no será posible calificar
al depositario, tratándose del depósito necesario. Desde otro punto de
vista, el contrato de depósito también supone que el depositario acepte
custodiar gratuitamente las cosas, en consideración a la persona del
depositante.
En relación con lo anterior, si bien es cierto que el art. 2216 impide al
depositante pedir que se declare la nulidad del contrato, cuando yerra
acerca de la identidad del depositario, el art. 2226 le permite pedir la
restitución de las cosas depositadas en cualquier tiempo, subsanando
por esta vía la equivocación en que incurrió al ponderar los atributos
personales del depositario. El mismo artículo, en todo caso, si admite el
error en que pueda incurrir el depositario, en la persona del
depositante.
3.- Clasificación del depósito.
Del art. 2214, se desprende que el depósito puede ser:
a) Depósito propiamente tal.

Este, a su vez, puede asumir dos formas:
a.1) Voluntario: la elección del depositario depende de la libre voluntad del
depositante;
a.2) Necesario: la elección del depositario es impuesta por las
circunstancias.
b) El secuestro.
También puede asumir dos formas:
b.1) Convencional: se constituye por acuerdo de las partes;
b.2) Judicial: se constituye por decreto del juez.
4.- El depósito propiamente tal.
a) El depósito voluntario.

a.1) Concepto: art. 2215: “El depósito propiamente dicho es un contrato en
que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que
la guarde y la restituya a voluntad del depositante.”
Si comparamos la definición de depósito en general (artículo 2211)

con la depósito propiamente dicho (artículo 2215), observamos desde ya
dos diferencias:
1° En el depósito en general, la cosa que se confía es una cosa “corporal”, y
por ende, podría ser mueble o inmueble; en el depósito propiamente dicho,
la cosa ha de ser “corporal y mueble”;
2° En el depósito propiamente dicho, la restitución debe efectuarla el
depositario “a voluntad del depositante”, o sea, cuando éste la requiera; en
el depósito en general, la restitución podría no depender de la voluntad del
depositante.
a.2) Objeto del depósito.
Debe tratarse de un bien corporal y mueble. El secuestro puede

recaer en cambio sobre cosa mueble o inmueble. Nada impide sin embargo
que las partes acuerden un depósito de inmueble, pero en tal caso
estaremos ante un contrato innominado o atípico, al que en todo caso
habría que aplicarle, supletoriamente de la voluntad de las partes, las
normas del depósito.
a.3) Capacidad en el depósito voluntario.
El art. 2218 no requiere capacidad especial, sino la capacidad

general para celebrar cualquier contrato.
La disposición se pone en el caso de que el depositante o el
depositario sean incapaces:
1º si es incapaz el depositante, el contrato es nulo, pero la nulidad no
aprovecha al depositario: art. 2218, 2º. En otras palabras, la nulidad sólo
aprovecha al incapaz, debiendo el otro contratante cumplir con sus
obligaciones.
2º si es incapaz el depositario, distinguimos:
• el depositante puede reclamar la cosa depositada, sólo mientras esté en
poder del depositario;
• si el depositario hubiere enajenado la cosa, sólo tendrá acción el
depositante contra el depositario, hasta el monto en que por el depósito
se hubiere hecho más rico el depositario;
• el depositante puede interponer las acciones correspondientes contra
los terceros que hubieren adquirido del depositario o que tuvieren la
cosa en su poder.
a.4) Error en el depósito.

Establece el art. 2216 que el error en que incurra el depositante
acerca de la identidad personal del depositario es inocuo, no le permite
pedir que se declare la nulidad del contrato. Como dijimos, el art. 2226 le
franquea una vía más expedita, cual es la de pedir derechamente la
restitución de la cosa.
Tampoco invalida el contrato el error acerca de la substancia,
calidad o cantidad de la cosa depositada. Dicho error, afectará ciertamente
al depositario.
En dos casos, sin embargo, la ley autoriza al depositario para
restituir de inmediato la cosa depositada:
• cuando padece error acerca de la persona del depositante;
• cuando descubre que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro.
a.5) Prueba en el depósito voluntario.
El art. 2217 establece las siguientes reglas:

• el contrato deberá constar por escrito, cuando la cosa depositada sea de
un valor superior a 2 Unidades Tributarias Mensuales, de acuerdo a la
regla general de los arts. 1708 y 1709;
• a falta de pacto escrito, será creído el depositario respecto a los
aspectos esenciales del contrato, esto es: en cuanto al hecho mismo de
haberlo celebrado, a la cosa depositada y a su restitución. Como puede
observarse, la ley indirectamente obliga al depositante a celebrar el
contrato mediante un instrumento.
a.6) Obligaciones del depositario.
Son las siguientes:
a.6.1) Obligación de guardar la cosa.
Se desprenden de esta obligación importantes consecuencias:

• La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia
o cuidado. Como el contrato sólo cede en beneficio del depositante, el
depositario –salvo pacto en contrario-, no responde sino de la culpa lata
o grave: art. 2222. Sin embargo, el depositario responderá incluso de
culpa leve, en los siguientes casos:
1º Si se ofreció espontáneamente o pretendió que se le prefiriera por
sobre otras personas, como depositario;
2º Si tiene interés personal en el depósito, sea porque se le permita
usar de las cosas depositadas en ciertos casos, sea que estemos ante
un depósito remunerado;
3º Si se estipula por las partes que el depositario responderá de culpa
leve o aún levísima.

Las partes, en todo caso, no podrán estipular que el depositario queda
exonerado de toda culpa, pues la culpa grave equivale al dolo en
materia civil (art. 44), y por ende estaríamos ante una condonación del
dolo futuro y por tanto ante objeto ilícito (art. 1465).
• El depositario no tiene derecho a usar la cosa dada en depósito, sin el
consentimiento del depositante: art. 2220, 1º. El permiso del
depositante puede ser expreso o presunto, calificando el juez las
circunstancias que justifican la presunción (atendiendo por ejemplo a
las relaciones de confianza y amistad entre las partes, o a la
circunstancia de tratarse de cosas que no se deterioran sensiblemente
con el uso).
• Debe respetar el depositario los sellos y cerraduras: art. 2223. El art.
2224 alude a la fractura o rotura de sellos o cerraduras,
distinguiéndose si hubo o no culpa del depositario:
1º Hubo culpa del depositario: se estará a lo que declare el depositante,
en cuanto al número y calidad de las especies depositadas;
2º No hubo culpa del depositario: habrá que probar, de acuerdo a las
reglas generales, en caso de desacuerdo.
En todo caso, la ley presume culpa del depositario, si ha mediado
fractura o forzamiento.
• Deber del depositario, de guardar el secreto de un depósito de
confianza: art. 2225. Será tal, aquél en el cual el depositante instruye al
depositario para no revelar a terceros el contenido del depósito o
incluso la circunstancia de haberse celebrado el contrato.
a.6.2) Obligación de restituir el depósito.
Se trata de la obligación fundamental del depositario. El art. 2215

señala que la restitución debe efectuarse “en especie a voluntad del
depositante”.
• Cómo debe hacerse la restitución:

1º La cosa debe restituirse en especie, en su idéntica individualidad,
aunque el depósito recaiga en cosas genéricas o fungibles: art. 2228. La
excepción la constituye el depósito de dinero (art. 2221), siempre y
cuando no se haga en arca cerrada cuya llave conserve el depositante o
con otras precauciones que imposibiliten tomarlo sin fractura.
2º La cosa debe restituirse con sus accesorios, incluyendo los frutos
que hubiere producido (art. 2229).
3º El depositario no responde, si la cosa se pierde por caso fortuito
(regla general). Con todo, debe restituirse al depositante:
- el precio de la cosa depositada, si lo recibe;
- u otra cosa recibida en lugar de la cosa depositada (art. 2230).
Si el depositario estaba en mora de restituir, será responsable del caso
fortuito o fuerza mayor (aplicación del art. 1672: la obligación del

depositario subsiste, pero varía de objeto, pues deberá restituir, en
lugar de la cosa depositada, su precio más indemnización de perjuicios,
o sólo la última).
4º La obligación de restituir pasa a los herederos: art. 2231.
Si los herederos del depositario venden la cosa depositada, de buena fe
(o sea, ignorando la existencia del depósito y creyendo que el
depositario era dueño de la cosa), el depositante tiene un derecho
alternativo:
- si no puede o no quiere interponer la acción reivindicatoria o ésta es
ineficaz, puede exigir a los herederos que le restituyan lo que
recibieron por la cosa;
- que los herederos le cedan las acciones que les competan en virtud
de la enajenación.
5º Serán de cargo del depositante los gastos de transporte necesarios
para la restitución: art. 2232 (el art. 1571 establece que por regla
general, los gastos del pago corresponden al deudor).
• Cuándo debe efectuarse la restitución: arts. 2215 y 2216, 2º.

La restitución debe efectuarse ante el requerimiento del depositante (“a
voluntad del depositante”).
Si se estipuló plazo para la restitución, ello no impide al depositante
para exigir la restitución antes de la expiración del plazo en cuestión. El
plazo sólo obliga al depositario. Sin embargo, en dos caso el depositario
puede exigir al depositante que retire la cosa:
1º Cuando peligre el depósito en poder del depositario;
2º Cuando el depósito cause perjuicio al depositario (art. 2227).
• El depósito irregular.
Se encuentra establecido en el art. 2221. Es aquél en el cual el
depositario, en lugar de la misma cosa que ha recibido, se obliga a
restituir otras del mismo género y calidad. En este caso, el depositario
no es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genérica.
Y al igual que acontece en el mutuo, el depositario irregular se hace
dueño de la cosa dada en depósito: estamos ante un título traslaticio de
dominio y ante un contrato real en el cual hay tradición.
Este es el caso de los depósitos de dinero hechos en Bancos, forma
mucho más usual que el depósito ordinario.
Pero no cualquiera depósito en dinero constituye un depósito irregular.
No lo es cuando se hace en caja cerrada cuya llave conserva el
depositante o con otras precauciones que imposibiliten tomar el dinero
sin fractura.
El depósito irregular y el mutuo se identifican prácticamente. El Banco
que recibe depósitos de dinero se encuentra en la práctica en igual
situación que si los hubiere recibido en préstamo, con mayor razón si
debe restituir capital más intereses.

En teoría, existe una diferencia: en el mutuo, se estipula un plazo
pendiente el cual no puede demandarse la restitución; en el depósito, el
depositante puede exigir la restitución “a su voluntad”. Sin embargo,
esta diferencia es meramente accidental y en la práctica no existe en los
depósitos de ahorro a días determinados (por ejemplo, un depósito a 35
días).
• Aplicación al depósito de las reglas de los arts. 2181 a 2185, del

comodato (artículo 2233).
1º La restitución debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho a
recibir en su nombre. Cabe consignar que puede restituirse la cosa a
un incapaz, si éste, al hacer el depósito, actuaba con autorización de su
representante legal.
2º Cesa la obligación de restituir, si el depositario descubre que la cosa
le pertenece. Pero puede haber litigio con el depositante acerca del
dominio, caso en el cual el depositario deberá restituir, salvo si probare
breve y sumariamente su derecho de propiedad.
3º Por regla general, el depositario no puede retener la cosa para
seguridad de su crédito que tenga contra el depositante;
excepcionalmente, podrá retener cuando se trate de las expensas
hechas por el depositario para la conservación de la cosa y de los
perjuicios que sin culpa del depositario le haya ocasionado el depósito
(arts. 2234 y 2235). Observamos que el depositario, al igual que el
comodatario, goza del derecho legal de retención en los casos recién
indicados.
4º No puede el depositario suspender la restitución pretextando que la
cosa no pertenece al depositante. Excepcionalmente, lo puede hacer,
cuando:
- la cosa se embargue judicialmente en sus manos;
- la cosa haya sido perdida, hurtada o robada;
- cuando se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que se sepa
que se trata de hacer un uso criminal;
- si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.
a.7) Obligaciones del depositante.
Inicialmente, al igual que acontece con el comodante, el depositante

no contrae obligación alguna. Puede resultar obligado sin embargo, de
acuerdo al art. 2235. Estamos también ante un contrato sinalagmático
imperfecto.
b) El depósito necesario.
b.1) Concepto.

El depósito propiamente dicho se denomina necesario, cuando la
elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante,
sino que es dictada o impuesta por las circunstancias: art. 2236.
b.2) Particularidades del depósito necesario.
En general, está sujeto a las mismas normas que el voluntario: art.

2240. Sin embargo, respecto de la prueba y a la responsabilidad, la ley
establece normas especiales:
• No se aplican al depósito necesario las limitaciones de la prueba
testimonial: arts. 2237 y 1711, último inciso.
• El depositario, que usualmente sólo responde de culpa grave, responde
en el depósito necesario de culpa leve: art. 2239.
b.3) Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz.
Puesto que el depositante no puede cerciorarse de la capacidad del

depositario, sería injusto aplicarle el art. 2218. Por ello, el art. 2238
establece que estaremos ante un cuasicontrato, si el depositario es un
menor adulto (no se trata de cualquier incapaz por lo tanto). Por
imposición de la ley, el incapaz, sin autorización de su representante legal,
contrae las obligaciones propias del depositario.
b.4) Depósito de efectos en hoteles y posadas.
El art. 2241 lo asimila al depósito necesario. El art. 2248 extiende la

norma a otros establecimientos. Los efectos de esta clase de depósitos
están consignados en los arts. 2242 a 2247.
5.- El secuestro.
a) Concepto.
Es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que dos

o más personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca
de sus respectivos derechos. Se trata, por consiguiente, de una medida
conservativa o de precaución: art. 2249.
b) Clases de secuestro.
Puede ser “convencional” o judicial (art. 2252).
b.1) Secuestro convencional.

Es aquél que se constituye por un acuerdo de voluntades, por el solo
consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso. En
realidad, también supone un juicio.
b.2) Secuestro judicial.
Es el que se constituye por decreto del juez. Está regulado en el CPC

(art. 290 y siguientes, medidas precautorias).
b.3) Reglas a que está sometido el secuestro: arts. 2250 y 2253.
b.4) Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho.
No obstante lo señalado en el art. 2250, podemos señalar las

siguientes diferencias:
• Mientras que el depósito propiamente dicho sólo puede tener por objeto
bienes muebles, el art. 2251 dispone que pueden ponerse en secuestro
bienes muebles o raíces. Con todo, este último caso sólo podrá operar
en el secuestro convencional, no en el judicial, atendido lo expuesto en
el art. 291 del CPC).
• En cuanto a su duración, el depósito propiamente dicho concluye y
debe el depositario restituir la cosa, cuando así lo requiera el
depositante (arts. 2226 y 2227). Tratándose del secuestro,
distinguimos:
1º Si es judicial: el secuestre no puede restituir la cosa mientras no se
haya pronunciado sentencia ejecutoriada, que adjudique la cosa
secuestrada a uno de los litigantes: art. 2256. En todo caso, el juez, en
cualquier momento, podrá dejarlo sin efecto.
2º Si es convencional: podrá cesar el secuestro por voluntad unánime
de las partes, aunque no se haya dictado sentencia.
Asimismo, tanto el depósito judicial como el convencional, podrán
terminar cuando el secuestre de cuenta de una necesidad imperiosa de
restituir, a los depositantes o al juez, quienes dispondrán su relevo.
3º En cuanto a la persona a quien se restituye: en el depósito
propiamente dicho, el depositario debe restituir al depositante o a quien
tenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y 2233). El secuestre,
por su parte, debe restituir al adjudicatario favorecido por la sentencia
ejecutoriada: art. 2257.
b.5) Derechos del secuestre: arts. 2254 y 2255.
El art. 2254 consagra la acción del secuestre para recuperar la cosa

de manos de cualquiera persona, incluso el depositante.
El art. 2255 se refiere a las facultades del secuestre de un inmueble:
tiene las facultades y obligaciones del mandatario.
______________***_______________

EL CONTRATO DE FIANZA
1.-) Concepto.
El artículo 2335 define la fianza como una obligación accesoria, en

virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena,
comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el
deudor principal no la cumple.
Agrega el precepto que la fianza puede constituirse, no sólo a
favor del deudor principal, sino de otro fiador.
Cabe precisar que la fianza, antes que una “obligación accesoria”,
es un contrato accesorio, cuyas partes son el acreedor y el fiador (y no el
deudor de la obligación principal, por ende). Aún más, debemos agregar
que la fianza siempre es un contrato, a pesar de que el artículo 2336
diga que sólo la fianza convencional se constituya por contrato. En
verdad, tanto la fianza legal como la judicial (y por cierto la
convencional) se constituyen por contrato, sin perjuicio que el origen de
la obligación de procurarse un fiador sea la convención, la ley o una
resolución judicial.
El concepto legal subraya cual es el efecto propio del contrato: la
necesidad en que se pone el fiador de cumplir con una obligación
principal total o parcialmente, en subsidio del deudor principal.
2.-) Características del contrato de fianza.
a) Contrato consensual, por regla general.
El contrato de fianza se perfecciona con el mero acuerdo de

voluntades, por regla general. Lo anterior, sin perjuicio de las
limitaciones a la prueba de testigos contenidas en los artículos 1708
y siguientes del CC.
Excepcionalmente, la fianza es solemne, en los siguientes casos:

• La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo: el
artículo 1033 del Código de Procedimiento Civil exige otorgar
escritura pública;
• La fianza mercantil debe otorgarse por escrito;
• En materia penal, la fianza que se rinde para la libertad
provisional de un procesado, debe constituirse por escritura
pública o por un acta firmada ante el juez por el procesado y el
fiador.
b) Contrato unilateral.
El Contrato de Fianza – Juan Andrés Orrego Acuña 1

La única parte obligada es el fiador, quien se obliga para con el
acreedor a cumplir con la obligación principal, en subsidio o en el
evento de que el deudor principal no la cumpla.
c) Contrato gratuito.
El contrato de fianza sólo busca la utilidad de una de las partes, el

acreedor, siendo el fiador el único que sufre un gravamen.
Se dice por Somarriva que la gratuidad es de la esencia de este
contrato, incluso en el caso en que el fiador pacte con el deudor
principal que el segundo pague al primero una remuneración o
emolumento por el servicio prestado. En efecto, en este caso la fianza
no pierde el carácter de contrato gratuito, puesto que en el pacto
mencionado no interviene el acreedor, quien es parte sólo en el
contrato de fianza, y no en la convención que vincula al deudor
principal y al fiador. En este sentido, se razona, no debemos olvidar
que el artículo 1440, al definir el contrato oneroso, exige que cada
parte se grave a favor de la otra, lo que no ocurre si es un tercero
ajeno al contrato quien se obliga a pagar una remuneración al fiador.
López Santa María discrepa de la conclusión de Somarriva, poniendo
el énfasis del contrato oneroso en la utilidad que obtengan ambos
contratantes, aunque uno de ellos se beneficie por la prestación de
un tercero y no de su contraparte.
Podría sostenerse que la fianza sería un contrato bilateral y además
oneroso, cuando es el acreedor y no el deudor principal quien
remunera al fiador por sus servicios, pero en verdad, opina
Somarriva, en este caso no estaríamos frente a una fianza, sino más
bien ante un contrato innominado muy semejante al contrato de
seguro, en el cual la prima sería la remuneración y el riesgo el no
cumplimiento por parte del deudor.
A pesar de su carácter gratuito, la fianza no constituye donación,
como lo deja en claro el artículo 1397.
Pero no obstante tratarse de un contrato gratuito, el artículo 2351
establece que el fiador responde de culpa leve y no sólo de culpa lata,
como sería normal considerando que el contrato no le reporta
beneficio alguno.
d) Contrato accesorio.
La finalidad de la fianza es procurar al acreedor una garantía, lo que

obviamente supone la existencia de una obligación principal. Así, la
suerte de la fianza estará absolutamente vinculada a la suerte de la
obligación principal.
Pueden señalarse las siguientes consecuencias de la accesoriedad
de la fianza:
• Extinguida la obligación principal, se extingue también la fianza.
Así, si la obligación principal fuere nula, también lo será la
obligación accesoria. Excepcionalmente, no ocurrirá lo anterior
cuando la obligación principal es nula por incapacidad relativa

del deudor principal, porque el fiador no puede oponer al acreedor
las excepciones personales de que goza el deudor principal, entre
las que se encuentra la incapacidad de obligarse.
• El fiador tiene la facultad para oponer al acreedor todas las
excepciones que deriven de la obligación principal (artículo 2354):
en otras palabras, lo que puede oponer el fiador al acreedor son
las excepciones reales, pero no las personales del deudor.
• La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la
obligación principal (artículo 2344): lo que sí puede ocurrir es que
el fiador se obligue por menos, no sólo respecto a la cuantía de la
obligación, sino también en cuanto al tiempo, lugar, modalidades
de pago, cláusula penal, etc:
1º En cuanto al tiempo: el fiador se obligaría en términos menos
gravosos que el deudor principal, cuando dicha obligación sea
pura y simple, mientras que la obligación del fiador estuviere
sujeta a un plazo; también puede ocurrir que ambas obligaciones
sean puras y simples o estén sujetas a idéntico plazo; lo que no
podría ocurrir, es que la obligación del deudor principal estuviere
sujeta a un plazo para su exigibilidad y la del fiador fuere pura y
simple.
2º En cuanto al lugar: infringiría el artículo 2344 aquella
estipulación en virtud de la cual el fiador esté obligado a pagar en
el domicilio del acreedor, mientras que el deudor principal sólo
esté obligado a pagar en su propio domicilio. Tal hipótesis,
supondría una obligación más gravosa para el fiador.
3º En cuanto a la condición: sería más gravosa para el fiador la
obligación, si la obligación del deudor principal esta sujeta a una
condición suspensiva, mientras que la obligación del fiador es
pura y simple y por ende su cumplimiento se puede exigir de
inmediato por el acreedor.
4º En cuanto a la forma de pago: la obligación del fiador sería
más gravosa si está obligado a pagar en dinero efectivo o con un
determinado tipo de moneda, mientras que el deudor principal no
tiene dicha limitación.
5º En cuanto a la pena: en dos casos sería más gravosa la
obligación del fiador:
5.1. si el fiador se sujeta a una pena para el cumplimiento de su
obligación, pero dicha pena no afecta al deudor principal;
5.2. cuando ambos deudores, principal y fiador, se sujetan a una
pena, pero la del fiador es más grave.
En todos los casos en que la obligación del fiador sea más gravosa
que la obligación principal, la sanción correspondiente será la
reducción de la fianza a los mismos términos que la obligación
principal.
Nade impide, en todo caso, que el fiador se obligue en términos
más eficaces que el deudor principal, cuando se constituye por
ejemplo una fianza hipotecaria ( o sea, una fianza y una hipoteca),
aunque la obligación principal no la tenga .

e) Contrato patrimonial.
Se consagra este carácter (innecesariamente y por razones

históricas, como apunta Somarriva), en el artículo 2352, al decir que
los derechos y las obligaciones de los fiadores son transmisibles a
sus herederos.
f) No es un contrato condicional.
Podría creerse que la fianza es condicional, y que la condición

consiste en que el deudor no cumpla con lo pactado. Sin embargo, el
fiador contrae su obligación directa e inmediatamente, de manera
que nos encontramos ante un contrato puro y simple. Con todo,
nada impide estipular una modalidad, como un plazo o una
condición que afecten la exigibilidad, nacimiento o extinción de la
fianza, pues todos los actos patrimoniales aceptan modalidades
(artículo 2340). Además, cada vez que la obligación principal esté
sujeta a modalidades, la fianza también lo estará.
3.- La subfianza.
El inciso 2º del artículo 2335 permite afianzar al que a su vez

constituyó una fianza. Se trata de un subcontrato, y como tal, el
subfiador se somete a las mismas reglas que el fiador.
La particularidad de este subcontrato, que lo distingue de los
demás que pertenecen a igual categoría contractual, es que extinguida
la fianza por confusión de las calidades de deudor y fiador, persistirá
sin embargo la subfianza (art. 2383), lo que se justifica porque la
subfianza beneficia al acreedor, y el crédito aún no se ha extinguido, sin
perjuicio que ahora, en lugar de tres personas obligadas (deudor, fiador
y subfiador), sólo hay dos (deudor y subfiador).
4.- Clases de fianza.
a) Fianza convencional, legal o judicial.
Esta clasificación no está referida al origen de la obligación del

fiador, ya que ella siempre es convencional, sino más bien al origen
de la obligación del deudor principal de rendir fianza.
La fianza legal, es aquella impuesta por el legislador, como por
ejemplo en los casos siguientes:
• El caso de los poseedores provisorios, en el marco de la muerte
presunta (artículo 89);
• El caso de los guardadores, que deben rendir fianza, previa al
discernimiento de la guarda (artículo 374);
• El caso de los usufructuarios que deben rendir caución para
tener la cosa fructuaria (art 775).

La fianza judicial es decretada por el juez, pero éste sólo puede
ordenar su constitución cuando una norma legal lo permita; por
ejemplo:
• Tratándose del fiduciario, a quien el juez ordena prestar caución
de conservación y restitución, cuando el fideicomisario impetró
una medida conservativa (artículo 755);
• Tratándose del dueño de una obra ruinosa, cuando se le ordena
rendir caución de resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el
mal estado del edificio, y siempre que el daño que se teme no
fuere grave, pues en caso contrario se ordenará la demolición, no
bastando con la caución (artículo 932);
• Tratándose de aquellos que deban pagar especies legadas, el
albacea podrá exigirles que rindan caución (artículo 1292);
• Tratándose de la fianza que eventualmente se le puede exigir al
albacea fiduciario (artículo 1315).
En todo caso, las fianzas legales y judiciales se rigen por las mismas
reglas de la fianza convencional, con las siguientes diferencias:
• Las fianzas legales y judiciales pueden sustituirse por una
caución real, lo que no es posible en la fianza convencional, pues
en el último caso rige la ley del contrato, que impide sustituir la
garantía sin la anuencia del acreedor (artículo 2337);
• Tratándose de la fianza judicial, no se puede oponer el beneficio
de excusión (artículo 2358 Nº 4).
b) Fianza personal, hipotecaria o prendaria.
Mediante la fianza personal, el fiador obliga todos sus bienes al

cumplimiento de la obligación principal. En la fianza hipotecaria o
prendaria, además de obligar todos sus bienes al cumplimiento de la
obligación principal, el fiador constituye una hipoteca o una prenda
en favor del acreedor, casos en los cuales se constituirá
simultáneamente una garantía personal y otra real, por la misma
persona. El artículo 2344 deja en claro que si bien el fiador no puede
obligarse en términos más gravosos que el principal deudor, sí puede
obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo con una hipoteca.
En la fianza personal, llamada también simple, el acreedor goza de
dos acciones personales:
• la primera acción, en contra del deudor principal;
• la segunda acción, en contra del fiador.
En el caso de las fianzas prendarias e hipotecarias, se agrega una
tercera acción, de carácter real y además preferente, cuales son
precisamente la acción prendaria o hipotecaria. Si el acreedor ejerce
una de estas acciones reales, se producen las siguientes
consecuencias:
• el fiador no puede oponer el beneficio de excusión;
• el fiador tampoco puede oponer el beneficio de división, pues
tanto la prenda como la hipoteca son indivisibles.
c) Fianza limitada e ilimitada.

La fianza será limitada, cada vez que en el contrato de fianza se
determine con precisión a qué está obligado el fiador o cada vez que
se limite la fianza a una determinada cantidad de dinero.
La fianza será ilimitada cuando se extienda a todo cuanto asciende
la obligación principal con sus intereses y costas. En este caso, la
fianza en verdad también estará limitada en último término, al
monto de la obligación principal (artículo 2347).
d) Fianza simple y solidaria.
Fianza simple es aquella que confiere al fiador los beneficios de

excusión y de división, a los que nos referiremos más adelante.
En cambio, en la fianza solidaria, el fiador queda privado del
beneficio de excusión, y si son varios los fiadores solidarios, quedan
privados del beneficio de división. La fianza solidaria presenta la
particularidad de ser una caución en la cual se combinan las dos
cauciones personales más importantes, como son la fianza y la
solidaridad pasiva.
5.- Requisitos del contrato de fianza.
a) Consentimiento de las partes.
El contrato de fianza es consensual, de manera que se perfecciona

con el mero acuerdo de voluntades entre acreedor y fiador. Pero el
artículo 2347 dispone que la fianza no se presume, expresiones que se
han interpretado en el sentido que la voluntad del fiador debe
manifestarse expresamente, excluyéndose una manifestación tácita de
voluntad. No acontece lo mismo respecto del acreedor, pues respecto a
éste, rigen las reglas generales relativas a la manifestación de voluntad,
admitiéndose una manifestación expresa o tácita. La diferencia entre el
fiador y el acreedor, se explica porque la fianza es una carga para el
primero y un beneficio para el segundo. Por ello, la ley adopta mayores
precauciones tratándose de la manifestación de voluntad del fiador.
Cabe subrayar que para nada interviene la voluntad del deudor
principal, al perfeccionarse el contrato de fianza. Aun más, el artículo
2345 dispone que “Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y
contra la voluntad del principal deudor”. Si el deudor principal solicitó al
fiador que asumiera tal condición, hay un mandato entre ellos. Si el
deudor no supo que el fiador asumía tal condición, estamos ante una
agencia oficiosa. Cualquiera de estas hipótesis, sirve de fundamento a
la acción de reembolso del fiador contra el deudor principal, según
veremos (con la diferencia que en el primer caso, además del reembolso
de lo pagado, el fiador-mandatario, eventualmente, podrá exigir e pago
de su remuneración, a menos que se hubiere pactado la gratuidad).
b) Capacidad del fiador.

De conformidad al artículo 2350, el obligado a prestar fianza debe
dar un fiador capaz de obligarse como tal. El artículo 2342 se refiere a
la capacidad del fiador. Dicho artículo debemos relacionarlo con el
artículo 404. Distinguimos al efecto diversas situaciones:
b.1) Fianza del sometido a curaduría.

Conforme al artículo 404, para que el pupilo pueda obligarse como
fiador, se requiere:
• decreto judicial que lo autorice;
• que la fianza se constituya a favor de un cónyuge, de un
ascendiente o descendiente (vale decir, que uno de éstos sean el
deudor principal);
• que la fianza tenga una causa urgente y grave.
b.2) Fianza del menor no emancipado.

De acuerdo a lo previsto en el artículo 260, los contratos del hijo
no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria
potestad, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o
industrial. Si el menor carece de tal patrimonio, el contrato adolecerá de
nulidad relativa, conforme a las reglas generales.
b.3) Fianza otorgada por el marido, habiendo régimen de sociedad

conyugal.
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 1749, si el marido se
constituye en fiador, sólo obligará sus bienes propios. Para obligar los
bienes sociales y los bienes propios de la mujer, se requiere que ésta
autorice el otorgamiento de la fianza. Respecto de la sociedad conyugal
y la mujer, entonces, la fianza será inoponible, si el marido la constituye
sin la autorización de su cónyuge.
b.4) Fianza otorgada por cualquiera de los cónyuges, habiendo régimen

de participación en los gananciales.
Dispone el artículo 1792-3, que ninguno de los cónyuges podrá
otorgar cauciones personales sin el consentimiento del otro cónyuge. Si
cualquiera de ellos otorgare por ende una fianza sin la autorización del
otro, previene el artículo 1792-4 que el contrato de fianza adolecerá de
nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará
desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto.
Observamos dos diferencias en la regulación legal, según se trate
de sociedad conyugal y participación en los gananciales:
• en la primera, la sanción es la inoponibilidad; en la segunda, la
nulidad relativa;
• en la primera, la limitación pesa sobre el marido; en la segunda,
sobre ambos cónyuges.
La razón por la cual la ley es más drástica en el caso de participación
en los gananciales, debemos buscarla en impedir que se abulte el
pasivo de cualquiera de los cónyuges mediante deudas indirectas, de
manera que al finalizar el régimen, se alegue por el deudor ser un

cónyuge “pobre” y por tanto sustraerse al pago del crédito de
participación en los gananciales.
c) Objeto de la fianza.
El objeto de la obligación del fiador consiste siempre en pagar una

cantidad de dinero (artículo 2343, inciso 4º). Por lo tanto, si la
obligación del que garantiza el pago de una deuda consiste en entregar
una especie o cuerpo cierto, u otras cosas fungibles que no sean dinero,
estaremos ante un contrato innominado, más no ante una fianza.
Cuando se afianza una obligación de dar, el fiador responderá
pagando la suma de dinero a que asciende la obligación principal, o una
menor si la fianza se hubiere limitado (pero no se obligará a una suma
mayor, según se indicó). Cuando se afianzan obligaciones de hacer o de
no hacer, el fiador se obliga al pago de la indemnización de perjuicios
que resulte de la infracción de la obligación.
d) Causa de la fianza.
La causa de la fianza no debemos buscarla en el vínculo jurídico que

liga al acreedor con el fiador, porque la obligación asumida por éste,
es ante el primero abstracta o carente de causa. En efecto, la causa
debemos buscarla en las relaciones existentes entre el fiador y el
deudor principal. En otras palabras, responder a la siguiente
interrogante: ¿qué motiva el otorgamiento de la fianza por el deudor?
Distinguimos al efecto entre la fianza gratuita y aquella otorgada
mediando un pago o retribución.
En la fianza gratuita, la causa de la obligación del fiador es la pura
liberalidad.
En la fianza remunerada, la causa se encuentra en el pago que se
ofrece al fiador.
Ahora bien, podría ocurrir que no sea el deudor principal sino el
propio acreedor quien ofrezca pagar una remuneración a una
persona, para que ésta constituya la fianza. Pero en tal caso, si bien
no estaríamos ente una acto abstracto, tampoco se trata de una
fianza, sino de un contrato innominado que se asemeja al seguro.
e) Existencia de una obligación principal.
La fianza requiere para su validez, de la existencia de una obligación

principal, cuyo cumplimiento garantiza. Lo anterior es una
consecuencia lógica del carácter accesorio que tiene el contrato de
fianza. En general, todas las obligaciones son susceptibles de
afianzarse, cualesquiera sea su fuente.
La obligación afianzada puede ser civil o natural, pero en el
segundo caso, el fiador no gozará del beneficio de excusión ni
tampoco del beneficio de reembolso (artículo 2358).

La obligación principal puede ser pura y simple o sujeta a
modalidades, caso en el cual la modalidad se comunicará a la fianza,
aplicándose el principio de accesoriedad.
La obligación principal puede ser presente o futura (artículo
2339). Si la obligación es futura, se otorga al fiador la facultad de
retractarse hasta que llegue a existir la obligación principal, pero con
una limitación: el fiador queda responsable frente al acreedor y
frente a los terceros, en la medida que estos estén de buena fe (como
en el caso del mandato, artículo 2173). Por lo tanto, si el fiador que
se retracta no quiere incurrir en responsabilidad por el hecho de la
retractación, debe notificar su decisión de retractarse publicando
avisos y notificando al acreedor.
6.- Personas obligadas a rendir fianza.
Son tales:
a) El deudor que así lo ha estipulado con su acreedor.
b) El deudor cuyas facultades económicas disminuyan en términos tales
de hacer peligrar el cumplimiento de sus obligaciones.
c) El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio
del Estado con ánimo de establecerse en otra parte, no dejando bienes
suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
d) El deudor cuyo fiador se ha tornado insolvente (artículos 2348 y
2349).
7.- Requisitos del fiador.
El fiador ofrecido por el deudor, debe reunir los siguientes

requisitos (artículo 2350):
a) Debe ser capaz de obligarse.
b) Debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza.

Cabe señalar que para cuantificar las facultades económicas del
fiador, en general la ley sólo toma en cuenta los bienes raíces de su
propiedad, pero con las siguientes exclusiones:
• los bienes raíces del fiador que estén fuera del territorio de la
República;
• los bienes raíces sujetos a hipotecas gravosas;
• los bienes raíces sujetos a condición resolutoria;
• los bienes raíces embargados;
• los bienes raíces litigiosos.
Excepcionalmente, se tomarán en cuenta los bienes muebles del
fiador:
• fianza mercantil; y
• cuando la deuda afianzada es módica.
c) Debe estar domiciliado dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte

de Apelaciones.

8.- Efectos del contrato de fianza.
Los analizaremos desde tres puntos de vista:

8.1. efectos entre acreedor y fiador;
8.2. efectos entre fiador y deudor;
8.3. efectos entre los co-fiadores.
8.1. Efectos entre acreedor y fiador.
Son las partes del contrato de fianza. Los efectos del contrato
entre las partes, debemos analizarlos en dos momentos: antes y
después que se realice reconvención de pago. Antes que el acreedor
reconvenga al fiador, éste tiene derecho a pagar la deuda. Después de la
reconvención de pago, los efectos dicen relación con las defensas con
que cuenta el fiador.
a) Efectos antes del requerimiento de pago hecho al fiador.
a.1) Pago anticipado de la obligación, por el fiador.
Estos efectos dicen relación con el pago que el fiador hace al

acreedor. Como lo hemos indicado, el fiador debe pagar en igualdad de
condiciones que el deudor principal. De tal manera, si el fiador paga la
obligación principal y ésta se encontraba sujeta a un plazo, o sea no era
actualmente exigible, el fiador no puede dirigirse contra el deudor
deduciendo acción de reembolso, sino una vez que ha expirado el plazo
de la obligación principal. Se justifica lo anterior, porque la
precipitación del fiador puede privar al deudor de interponer defensas
ante la acción del acreedor (artículo 2373).
Distinta será la situación del fiador que paga anticipadamente,
según si hubiere o no dado aviso del pago al deudor. Si no da aviso, el
deudor podrá oponerle todas las excepciones que pudiera haber opuesto
en contra del acreedor al tiempo del pago (artículo 2377, inciso 1º). Aún
más, podría suceder que el deudor, ignorando que el fiador había
pagado anticipadamente la obligación, volviera a pagar; en tal caso, el
fiador carecerá de la acción de reembolso contra el deudor, sin perjuicio
que podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago
de lo no debido (artículo 2377, inciso 2º).
a.2) Derecho del fiador para exigir al acreedor que accione contra el
deudor.
Cuando la obligación se hace exigible, el fiador tiene derecho a

exigir al acreedor para que persiga al deudor (artículo 2356). Si el
acreedor, después del requerimiento del fiador, no acciona
oportunamente, y el deudor cae en el intertanto en la insolvencia, el
fiador no será responsable de dicha insolvencia sobreviniente. Como
señala Somarriva, este derecho es un verdadero beneficio de excusión

anticipado, y tiene por objeto no responsabilizar al fiador por la
negligencia del acreedor en perseguir al deudor. Nada dice la ley acerca
de la forma como ha de requerir el fiador al acreedor, de manera que
parece prudente sostener que dicho requerimiento se realice a través de
receptor judicial, previa orden judicial, en una gestión no contenciosa.
b) Efectos, luego de requerido el fiador por el acreedor.
Cuatro defensas o excepciones puede oponer el fiador al acreedor:

b.1) beneficio de excusión;
b.2) beneficio de división;
b.3) excepción de subrogación;
b.4) excepciones reales o personales.
b.1) Beneficio de excusión.
b.1.1.) Concepto.
Es una facultad según la cual el fiador puede exigir al acreedor
que antes de proceder en su contra, se persiga la deuda en los bienes
del deudor principal (artículo 2357).
b.1.2) Fiadores que no gozan del beneficio de excusión.

De conformidad al artículo 2358, interpretado a contrario sensu,
no goza del beneficio el fiador:
• Cuando lo ha renunciado expresa o tácitamente; se trata de una
aplicación del principio general del artículo 12, siendo evidente
que el beneficio de excusión mira al solo interés del fiador; cabe
agregar que si bien el Código Civil sólo parece admitir una
renuncia expresa, la doctrina admite también una renuncia
tácita, por ejemplo, cuando el beneficio no se opusiere en tiempo
oportuno. En el evento que hubiere subfiador, previene el artículo
2360 que si renuncia el fiador al beneficio, no se entiende que
también renuncie el subfiador (las renuncias son relativas, y sólo
afectan a aquéllos que las hacen).
• Cuando el fiador se ha obligado como codeudor solidario
(recordemos que de conformidad al artículo 1514, el acreedor
puede perseguir a cualesquiera de los codeudores solidarios).
• Cuando la obligación principal no produce acción: se refiere el
legislador a las obligaciones naturales; mal podría en este caso
exigir el fiador al acreedor que persiga primero al deudor, cuando
la ley priva de tal derecho; aún más, puede ocurrir que el
acreedor ni siquiera pueda perseguir el pago demandando al
fiador, si éste constituyó la fianza cuando la obligación principal
era civil y después degeneró en natural, pues en tal caso, la
fianza también lo será. En cambio, la fianza será una obligación
civil, cuando se constituye cuando la obligación principal es
natural (sea porque nació como tal, sea porque degeneró en
natural).
• Cuando la fianza ha sido ordenada por el juez.

Fuera de los casos del artículo 2358, tampoco gozará el fiador del
beneficio de excusión, en los siguientes casos:
• Cuando se trata de un fiador hipotecario o prendario, y se
pretende por el acreedor perseguir la cosa hipotecada o prendada,
de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2429 y 2430;
• Cuando el deudor está en quiebra o notoria insolvencia, porque
en tales casos el fiador no podrá cumplir con el requisito de
señalar los bienes del deudor sobre los cuales el acreedor pueda
ejercitar su derecho de prenda general.
b.1.3) Casos en los cuales el acreedor está obligado a respetar el

beneficio de excusión.
En principio, es facultativo para el fiador oponer o no al acreedor
el beneficio de excusión. Pero excepcionalmente, el acreedor estará
obligado a respetar el beneficio de excusión, en los siguientes casos:
b.1.3.1) Cuando el fiador se hubiere obligado a pagar sólo la parte de la
deuda que el acreedor no pudiere obtener del deudor principal (artículo
2365, inciso 2º).
Para que opere la excepción, se requiere una estipulación expresa
e inequívoca.
Si el fiador contrae su obligación en los términos indicados, no
será responsable de la insolvencia del deudor, concurriendo dos
circunstancias:
• que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse
pagar: cabe señalar que el deudor podría tener bienes
insuficientes para obtener el acreedor un pago total, pero que
permiten un pago parcial, caso en el cual quedará subsistente la
responsabilidad del fiador por el remanente;
• que el acreedor haya sido negligente en servirse de los medios que
tenía para hacerse pagar: la negligencia ha de corresponder a la
de aquél que incurre en culpa leve (artículo 44, considerando que
no se agrega ninguna otra calificación a la culpa o negligencia del
acreedor).
b.1.3.2) Cuando las partes así lo hubieren estipulado.
b.1.4) Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de

excusión.
De conformidad al artículo 2358, para que el fiador pueda oponer
el beneficio de excusión, deben concurrir los siguientes requisitos:
b.1.4.1) El fiador no debe estar privado del beneficio de excusión.
Nos atenemos a lo expuesto con anterioridad.
b.1.4.2) Que el beneficio de excusión se oponga en tiempo oportuno.
Establece el artículo 2358 Nº 5, que el beneficio de excusión debe
oponerse luego que sea requerido el fiador. Esta norma fue
complementada por el artículo 303 del Código de Procedimiento Civil,
que considera al beneficio como una excepción dilatoria. Por lo tanto, en
términos generales, deberá oponerse en las siguientes oportunidades
procesales:

• si se trata de un juicio ordinario: dentro del término de
emplazamiento;
• si se trata de un juicio ejecutivo: conjuntamente con las
excepciones perentorias, en el plazo para oponerse a la ejecución,
de 4 u 8 días, según corresponda.
Excepcionalmente, el beneficio de excusión puede oponerse con
posterioridad, cuando el deudor, al tiempo del requerimiento hecho
al fiador no tenga bienes y después los adquiera. En este caso, la
solicitud del fiador en la que alega la excusión se tramitará como
incidente, y de acuerdo al Código de Procedimiento Civil, deberá
promoverlo tan pronto como tenga conocimiento de que el deudor
adquirió bienes, so pena de rechazarse de plano el incidente, si en el
expediente hay antecedentes que prueben que el fiador sabía de la
existencia de bienes en poder del deudor.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2363, el fiador sólo puede
oponer el beneficio de excusión por una sola vez. Con todo, lo que sí
puede hacerse nuevamente es la indicación de bienes del deudor
principal, cuando éste los hubiere adquirido después que el fiador
opuso el beneficio (del tenor del artículo, pareciera que el fiador sólo
puede señalar una vez más bienes del deudor principal).
b.1.4.3) Que el fiador indique al acreedor los bienes del deudor principal
(artículo 2358 Nº 6).
Como dice Somarriva, esta exigencia es de toda lógica, porque si
pudiese alegarse la excusión sin señalar los bienes del deudor principal,
significaría una burla al acreedor y un mero expediente dilatorio
empleado por el fiador.
Toda clase de bienes pueden señalarse por el fiador, muebles o
inmuebles, corporales o incorporales, pero siempre y cuando se los
indique con precisión.
Con todo, el artículo 2359 establece qué bienes no pueden
señalarse por el fiador:
• los que estén fuera del territorio nacional;
• los embargados o litigiosos (artículo 1464 números 3 y 4);
• los créditos de dudoso o difícil cobro;
• los bienes cuyo dominio esté sujeto a condición resolutoria; y
• los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte
que pareciere necesaria para el pago completo de éstas.
b.1.4.4) Que el fiador anticipe al acreedor los gastos de la excusión.
El inciso primero del artículo 2361 confiere este derecho al
acreedor. Si acreedor y fiador no se ponen de acuerdo acerca de la
cuantía de la anticipación, ésta será fijada por el juez, nombrando
además a la persona en cuyo poder se consignará; dicha persona puede
ser el propio acreedor.
Eventualmente, el propio fiador podría estar interesado en hacer
la excusión (o sea, dirigirse contra el deudor principal).Para ello, deberá
proponer hacerlo en un “plazo razonable”. Como la ley no indica que se
entiende por tal, queda a la prudencia del juez fijarlo. En todo caso, no
basta con la sola petición para que el fiador goce del derecho, porque el

juez podría rechazar la solicitud, considerando que el artículo 2361 dice
que para estos efectos, el fiador “será oído”.
b.1.5) Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas.

La regla general, es que el fiador sólo puede señalar para la
excusión, bienes de una sola persona. Pero esta regla tiene dos
excepciones:
• Tratándose del subfiador demandado por el acreedor, pues goza
del beneficio de excusión tanto respecto del fiador como respecto
del deudor principal (artículo 2366). En este caso, el acreedor
tendrá que demandar primero al deudor principal, enseguida al
fiador y por último al subfiador;
• Si hay varios codeudores solidarios, pero sólo uno ha dado fianza,
demandado el fiador de ese codeudor, tiene derecho para que
sean excutidos no sólo los bienes del deudor afianzado, sino
también los bienes de los otros codeudores (artículo 2362).
Somarriva critica la norma, señalando que nuestro CC ha sido
inconsecuente con respecto al principio establecido en el artículo
2372, porque en éste artículo, que alude a la acción de reembolso
de que goza el fiador que ha pagado, sólo se concede la acción
contra el deudor solidario afianzado, y no contra los deudores
solidarios no afianzados. Habría entonces disparidad de criterio
para resolver dos casos que debieran tener idéntica solución.
b.1.6) Efectos del beneficio de excusión.
Son los siguientes:

• Dado que se trata de una excepción dilatoria, retarda la
persecución al fiador.
• Puede originar una disminución o incluso una extinción en la
responsabilidad del fiador: en efecto, conforme al artículo 2365, si
una vez opuesto el beneficio de excusión, el acreedor es negligente
en la persecución del deudor principal y éste cae luego en
insolvencia, el fiador sólo responderá en lo que exceda al valor de
los bienes señalados cuando opuso la excusión; aún más, si los
bienes señalados eran suficientes para que el acreedor se hubiere
pagado su crédito, el fiador ninguna responsabilidad tendrá.
• Puede originar una extinción de la responsabilidad del fiador, si el
acreedor obtiene un pago total, en los bienes del deudor principal.
Cabe agregar que el acreedor no puede negarse a perseguir los
bienes del deudor principal, alegando que no son suficientes para
el pago del total de su crédito. Debe perseguir tales bienes, a
pesar de lo anterior, lo que constituye una excepción al principio
consignado en el artículo 1591, acerca del derecho que tiene el
acreedor a exigir un pago íntegro de su crédito. Si el acreedor
obtiene sólo un pago parcial con dichos bienes, entonces podrá
dirigirse contra el fiador, por el saldo.
b.2) Beneficio de división.

b.2.1) Concepto.
Opera el beneficio de división, cuando existe pluralidad de
fiadores (artículo 2367). Se entiende por tal el derecho que tiene cada
uno de varios fiadores, para exigir al acreedor que la deuda se divida en
partes iguales y por ende que le reciba sólo la cuota que al primero
corresponda en la obligación.
b.2.2) Requisitos que deben cumplirse para que el fiador pueda oponer
el beneficio de división. Son tales:
• Que el fiador que lo invoca no haya renunciado al beneficio: nada
impide renunciar al beneficio, considerando que está establecido
en interés del fiador (artículo 12). Si el fiador renuncia al beneficio
y paga el total de la obligación, es subrogado por la ley en los
derechos del acreedor contra los restantes fiadores, en el exceso
de lo pagado (artículo 2378).
• Que no se trate de fiadores solidarios: el artículo 2367 deja en
claro que el fiador solidario carece del beneficio de división; como
codeudor solidario, está obligado al pago de toda la obligación
(artículo 1511, inciso 2º).
• Que se trate de fiadores de una misma deuda y de un mismo
deudor: artículo 2368. No es obstáculo para que se invoque el
beneficio de división, la circunstancia de que los fiadores se
hubieren obligado separadamente; lo que importa es que sean
fiadores de una misma obligación.
b.2.3) Efectos del beneficio de división.
• Principio general: la deuda se divide entre los fiadores por partes

iguales (artículo 2367, inciso 1º);
• Casos excepcionales:
1º Cuando un fiador inequívocamente ha limitado su
responsabilidad a una suma o cuota determinada, caso en el cual los
fiadores que no hubieren limitado su responsabilidad, soportarán
eventualmente una cuota mayor en la deuda, a la que habrían
soportado de no existir la limitación a favor del primer fiador (art.
2367, inciso 3);
2º Cuando alguno de los fiadores fuere insolvente, pues en tal caso,
su insolvencia gravará a los demás fiadores, es decir, éstos deberán
pagar la parte que el primero no puede solucionar por su insolvencia
(art. 2367, inciso 2); en todo caso, no se entenderá que un fiador es
insolvente, cuando su subfiador no lo fuere.
b.3) Excepción de subrogación.
b.3.1) Concepto.
Consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la
demanda del acreedor todo lo que el fiador podría haber obtenido del
deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación

legal o que se declare extinguida la fianza en todo o en parte, cuando el
acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus
acciones contra el deudor principal o los otros fiadores, o cuando el
acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el
fiador tenía derecho de subrogarse (artículos 2355 y 2381 número 2).
b.3.2) Fundamento de la excepción.

No hay un solo criterio en la doctrina, para determinar de donde
emana la obligación del acreedor de conservar las acciones que tenga
contra el deudor, y de las que espera subrogarse el fiador.
Para algunos, el acto en virtud del cual el acreedor imposibilita al
fiador subrogarse de las acciones del primero, constituye un delito o al
menos un cuasidelito civil. Sin embargo, no parece razonable tal
postura, pues se olvida que hay un vínculo jurídico, el contrato entre
acreedor y fiador, de manera que mal podría aludirse a la
responsabilidad extracontractual.
Con todo, es cierto que la obligación del acreedor de conservar las
acciones tampoco podría tener por fuente el propio contrato de fianza,
porque de dicho contrato sólo nacen obligaciones para el fiador.
A juicio de Somarriva, cuando el acreedor no conserva las
acciones la fianza se transforma en un contrato sinalagamático
imperfecto, porque la obligación del acreedor no emana del contrato,
sino de un hecho posterior a su nacimiento, al que la ley le atribuye el
carácter de generador de obligaciones.
Podríamos señalar también que se trata de una aplicación del
principio general consagrado en el artículo 1546 del Código Civil, que
exige a las partes ejecutar el contrato de buena fe. Adicionalmente,
podría fundarse en la teoría del abuso del derecho, en el que incurriría
el acreedor que no conservó sus acciones contra el deudor principal.
b.3.3) Quienes pueden invocar la excepción de subrogación.

Pueden invocarla todos los fiadores, tanto si la fianza es gratuita o
remunerada, civil o mercantil, legal, convencional o judicial. Se estima
incluso que podría invocarla el fiador solidario, porque a pesar de tal
calidad, no pierde el carácter de fiador y se rige por las reglas de la
fianza. Por el contrario, la doctrina mayoritaria niega esta excepción al
que sólo es codeudor solidario, porque ellos son deudores directos.
A los anteriores, Somarriva agrega también al tercero garante
hipotecario, porque si bien no es fiador, su situación presenta muchas
similitudes con la del fiador, ya que ninguno es deudor directo. Aún
más, tal opinión podría sustentarse en el tenor del art. 2429, inciso 2º,
al disponer que el tercero que paga, se subroga al acreedor en los
mismos términos que el fiador.
b.3.4) Requisitos para que el fiador pueda oponer la excepción de

subrogación.
Son tales:
• La pérdida de las acciones debe producirse por hecho o culpa del
acreedor.

Así se establece en el art. 2381 Nº 2. Tal ocurriría, por ejemplo, si el
acreedor cancela una hipoteca o alza una prenda, o si no inscribe
una hipoteca o deja prescribir sus acciones.
• Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al
momento de constituirse la fianza.
Así piensa la mayor parte de la doctrina, basándose en la
circunstancia de que el fiador sólo ha podido tener en vista para
subrogarse las acciones existentes al momento de obligarse, y no las
que aún no ingresaban al patrimonio del acreedor.
Cabe señalar que dado los términos amplios del CC, cualquier
derecho en que el fiador no pueda subrogarse motivaría el
nacimiento de la excepción de subrogación.
• Debe tratarse de acciones útiles para el fiador.
Si el acreedor pierde una acción que de haberse conservado y
subrogado el fiador ningún beneficio le hubiere reportado a éste, no
hay perjuicio alguno y por ende no puede invocarse la excepción de
subrogación. Por ejemplo, si el acreedor cancela una hipoteca de
tercer grado, existiendo dos acreedores hipotecarios de grado
preferente cuyos créditos eran de gran cuantía y que excedieron las
resultas del remate.
b.3.5) Necesidad de alegar la excepción de subrogación.

La liberación del fiador o la disminución de su responsabilidad no
operan de pleno derecho, por la sola circunstancia de haber perdido el
acreedor las acciones en contra del deudor principal. El fiador, en
efecto, debe alegar la excepción de subrogación, y de no hacerlo, se
entenderá que renuncia a su derecho, subsistiendo entonces íntegra su
responsabilidad. Lo anterior se desprende de las palabras “el fiador
tendrá derecho” (art. 2355), lo que evidencia que se trata de una
facultad que puede o no ejercer.
¿Qué ocurre si el fiador no alega la excepción, paga al acreedor y
luego, al dirigirse en contra del deudor principal, se encuentre con que
las acciones se habían extinguido por culpa del acreedor. En tal caso,
Somarriva cree que el fiador goza de la acción de in rem verso contra el
acreedor, para que le restituya la parte en que no ha podido subrogarse.
b.3.6) Efectos de la excepción de subrogación.

Dos pueden ser los efectos, que se desprenden de los artículos
2355 y 2381:
• Extinción de la fianza: cuando las acciones perdidas por culpa del
acreedor, de haber subsistido, habrían permitido al fiador obtener
el reembolso íntegro de lo pagado al acreedor;
• Disminución de la responsabilidad del fiador: cuando las acciones
en que pudo subrogarse sólo le habrían reembolsado parte de lo
pagado.
b.3.7) Peso de la prueba.

Mediante la excepción de subrogación, el fiador pretenderá que su
obligación se extinga total o parcialmente. Por ende, aplicando la regla

general del onus probandi en el CC, del art. 1698, corresponderá al
fiador acreditar que concurren los requisitos pertinentes para que se
acoja la excepción.
b.4) Excepciones reales o personales.
El fiador puede oponer al acreedor tanto las excepciones reales

que emanan de la obligación, como las excepciones personales suyas
(art. 2354).
Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligación,
es decir las que resultan de su naturaleza; ellas dicen relación
exclusivamente con el vínculo jurídico mismo, con prescindencia
absoluta de las personas que lo han contraído. Se dicen reales, porque
guardan relación con la cosa, en este caso, la obligación; y se llaman
comunes, porque pueden ser opuestas por cualquier persona, por
cualquier deudor solidario y por el fiador.
Son excepciones personales las que competen a uno o más
deudores en atención a ciertas y determinadas circunstancias o la
situación especial en que estos se hallan. Como no dicen relación con la
obligación misma sino con ciertas circunstancias personales, sólo
puede oponerlas la persona a quien favorecen.
Como se puede observar, la situación del fiador es semejante, en
esta materia, a la del codeudor solidario (art. 1520).
Presentan características especiales los vicios del consentimiento,
la compensación y la prescripción:
• Excepciones de dolo y violencia: el art. 2354 incluye entre las
excepciones reales al dolo y la violencia (o fuerza, en la
terminología usual) de que haya sido víctima el deudor. En
realidad, se trata de situaciones que, por regla general, permiten
oponer excepciones personales. Se diferencian en esto entonces la
solidaridad y la fianza, porque en la primera se trata de
excepciones personales que sólo puede invocar el deudor víctima
del dolo o de la fuerza, mientras que en la fianza, se trata de
excepciones reales que puede oponer cualquier fiador.
• Excepción de compensación: La regla en virtud de la cual las
excepciones personales sólo pueden ser opuestas por aquellos a
quienes amparan, no es absoluta; hay ciertas excepciones
personales que, no obstante su carácter, pueden ser opuestas por
los demás deudores, que también se aprovechan de ellas. Estas
son las llamadas excepciones mixtas y son dos: la remisión
parcial de la deuda y la compensación.
La compensación de la deuda es una excepción personal, que
también puede ser invocada por los otros codeudores, fiador
incluido, cuando el acreedor -no obstante la compensación parcial
o total parcial- demande a otro de los deudores subsidiarios o
solidarios el total de la obligación. Una vez producida la
compensación respecto de uno, extingue la obligación respecto de
todos y se convierte en una excepción real o común que a todos
los deudores aprovecha. Pero hay una diferencia entre la

solidaridad y la fianza: en la primera, la compensación puede
alegarse cuando uno de los codeudores hizo valer la
compensación y el acreedor, no obstante lo anterior, demanda a
otro de los codeudores como si la compensación no hubiere
operado. En la fianza, también puede operar cuando el deudor
principal opuso al acreedor la compensación y el acreedor
demanda después al fiador como si tal compensación no hubiere
operado, y además, y aquí está la diferencia, cuando el acreedor
demanda al fiador antes que al deudor principal. Es decir, el
fiador puede oponer al acreedor, por vía de compensación, lo que
éste deba al deudor principal (lo anterior se deduce de interpretar,
a contrario sensu, el art. 1657, inciso 2º).
• Excepción de prescripción: el fiador puede oponer al acreedor la
prescripción, a pesar de haber renunciado a la misma el deudor
principal (lo que sólo podrá hacerse una vez cumplida, como se
recordará): art. 2496. Estamos ante una aplicación del principio
según el cual la renuncia de un derecho es de efectos relativos y
sólo afecta a quien la hace. En cuanto al plazo de prescripción de
la obligación subsidiaria del fiador, debemos atender al plazo en
que prescriba la obligación principal (art. 2516). Prescritas ambas
obligaciones, la principal y la accesoria, pasarán a tener la
calidad de obligaciones naturales. Por lo tanto, si el fiador paga, y
no alega por ende la prescripción, no podrá accionar en contra del
deudor principal. Pero distinta será la situación cuando la fianza
se constituye cuando la obligación principal ya tenía el carácter
de natural, pues en tal caso la fianza será una obligación civil, de
manera que el fiador requerido por el acreedor deberá pagar,
aunque al igual que en la hipótesis anterior, no podrá entablar
acción de reembolso contra el naturalmente obligado.
En relación a esta materia, la doctrina se ha preguntado si la
interrupción de la prescripción producida en el deudor o en el
fiador, afecta mutuamente al otro. Revisemos por separado la
situación:
1º Interrupción que opera en el deudor: algunos estiman –Meza
Barros, por ejemplo-, que la interrupción de la prescripción que
opera en el deudor principal, no afecta al fiador. Fundamentan tal
opinión en los siguientes aspectos:
- el silencio del CC sobre el punto;
- la circunstancia de ser relativos los efectos de la interrupción;
- ser distinta la obligación del fiador que la del deudor principal;
y
- que nada tiene de extraño que la prescripción de la obligación
del fiador (o más bien de la acción en su contra) prescriba
independientemente de la obligación principal, porque el art.
2381 establece que la fianza se extingue por los mismos
medios que las otras obligaciones, y dentro de tales medios
está la prescripción.
Otros en cambio –Somarriva entre ellos-, consideran que la fianza
no prescribe independientemente de la obligación principal, sino

conjuntamente con ella, por aplicación del art. 2516. Por lo tanto,
mientras subsista la obligación principal, subsistirá también la
fianza. Por lo tanto, si la prescripción se ha interrumpido en el
deudor principal, afecta también al fiador. En cuanto al tenor del
art. 2381, como argumento esgrimido por la primera doctrina, se
dice que tal argumento no tiene mayor valor, porque en dicho
artículo, después de establecer el principio de que la fianza se
extingue por los mismos medios que las demás obligaciones, se
agrega la frase “según las reglas generales”. Ahora bien ¿cuál es
la regla general en materia de prescripción en lo que se refiere a la
fianza? Tal sería, responde Somarriva, la contenida en el art.
2516.
2º Interrupción que opera en el fiador: en este caso, se aplica la
regla general del efecto relativo de la interrupción de la
prescripción, y por ende, el deudor principal podrá alegar la
prescripción de las acciones, pues la notificación hecha al fiador
no tuvo la virtud de interrumpir en su contra la prescripción. Si
concluyéramos lo contrario, ocurriría que lo principal sigue la
suerte de lo accesorio, lo que pugna con la lógica jurídica.
8.2. Efectos entre fiador y deudor principal.
Los efectos entre el fiador y el deudor principal, deben estudiarse

en dos momentos: antes y después que el primero pague al acreedor.
a) Efectos antes de efectuar el pago por el fiador.
a.1) Derechos que confiere la ley al fiador.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 2369, tres derechos tiene el

fiador, sea la fianza civil o mercantil, legal, judicial o convencional,
gratuita o remunerada:
• Que el deudor obtenga el relevo de la fianza: “relevar”, según el
Diccionario de la RAE, significa, entre otras cosas, “exonerar de
un peso o gravamen”; es decir, que el deudor principal realice las
gestiones necesarias ante el acreedor, para que éste libere al
fiador de la fianza; quien releva entonces es el acreedor, no el
deudor principal, porque el segundo no es parte en el contrato de
fianza, y ésta no podría alzarse sin el consentimiento del
acreedor;
• Que el deudor principal le caucione las resultas de la fianza: vale
decir, que se constituya una garantía por el deudor principal a
favor del fiador, para el caso que el último pague al acreedor y
exija el reembolso al deudor principal; las cauciones pueden ser
reales o personales; si la garantía dada por el deudor principal
fuere una fianza, la doctrina habla de “contrafianza”; y
• Que el deudor principal le consigne medios de pago: es decir, que
el deudor principal le consigne judicialmente el dinero necesario
para pagar al acreedor.

El fiador podrá pedir a su arbitrio cualquiera de las tres cosas, si se
dan los supuestos a que aludiremos seguidamente.
a.2) Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos

precedentemente indicados.
Están señalados en el propio art. 2369:

• Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus
bienes: se justifica lo anterior, porque la conducta del deudor
principal puede provocar su quiebra o insolvencia;
• Cuando el deudor principal se obligó a obtener el relevo de la
fianza en cierto plazo y éste se ha cumplido: estamos
sencillamente ante una aplicación del art. 1545;
• Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo que haga
exigible la obligación principal: en tales casos, existe un peligro
concreto de que el acreedor demande al fiador.
• Cuando hubieren transcurrido más de 5 años desde el
otorgamiento de la fianza (y no desde que nazca la obligación
principal); con todo, carecerá el fiador del derecho:
- cuando la obligación principal se haya contraído por un tiempo
más largo;
- cuando la fianza se hubiere dado para una obligación de
duración indeterminada (por ejemplo, la de los guardadores o
usufructuarios).
• Cuando exista temor fundado de que el deudor se fugue y no deje
bienes raíces suficientes para el pago de la deuda: cabe destacar
que la ley alude a los bienes raíces; por lo tanto, si el deudor
principal hubiere dejado bienes muebles suficientes, el fiador
igual podrá hacer uso de los derechos conferidos por el art. 2369.
a.3) Obligación de dar aviso del pago.
Tanto el fiador como el deudor principal, deben dar aviso al otro

del pago que pretenden efectuar. De no darse este aviso recíproco, se
aplicará lo dispuesto en los artículos 2376 y 2377. Revisemos la
situación, según si paga el deudor principal o el fiador, sin noticiar al
otro:
• Pago efectuado por el deudor principal: en este caso, si el fiador,

ignorando que el deudor principal había pagado, paga a su vez
nuevamente al acreedor, tendrá derecho para exigir al deudor
principal que le reembolse lo pagado. En verdad, el mismo
objetivo obtendría el fiador ejerciendo la acción de reembolso del
art. 2370. El deudor principal, por su parte, podrá repetir en
contra del acreedor, pues el último incurrió en un caso de pago
de lo no debido, al recibir dos veces lo que se le adeudaba (una
vez del deudor principal y otra del fiador); en estricto rigor, quien
pagó lo no debido fue el fiador y no el deudor principal, pero como
se observa, la ley permite al fiador dirigirse contra el propio

deudor principal. En todo caso, no parece haber inconveniente
para que el fiador se dirija contra el acreedor, por el pago de lo no
debido (lo que se justificará, si el deudor principal fuere
insolvente);
• Pago efectuado por el fiador: el deudor principal podrá oponerle
todas las excepciones de que podría haberse servido ante el
acreedor. A su vez, si el deudor principal pagare de nuevo
(ignorando que el fiador ya había pagado), el fiador no tendrá
acción alguna contra aquél, sin perjuicio de dirigirse contra el
acreedor por el pago de lo no debido. Como vemos, en este caso el
legislador priva al fiador tanto de la acción subrogatoria como de
la acción personal de reembolso que nace de la fianza. Igual que
en el caso anterior, la ley obliga a accionar por el pago de lo no
debido a quién pagó primero (el fiador), pero sin avisar al que
pagó después (el deudor principal).
b) Efectos entre el fiador y el deudor principal, después de efectuado el

pago por el primero.
Después de efectuado el pago, el fiador tiene derecho a dirigirse

contra el deudor principal, pues es éste quien en definitiva debe cargar
con la extinción de la obligación. Dos acciones confiere la ley al fiador:
la acción de reembolso y la acción subrogatoria en los derechos del
acreedor. Eventualmente, podrá interponer una tercera acción, cuando
la fianza se hubiere otorgado por encargo de un tercero, pues entonces
el fiador podrá dirigirse contra su mandante.
Estudiaremos por separado estas tres acciones.
b.1) Acción de reembolso.
b.1.1) Concepto.
Se trata de una acción personal, que emana del contrato de

fianza. La consagra el art. 2370. El fundamento de esta acción debemos
buscarlo en el mandato o gestión de negocios que vincula al fiador con
el deudor, según si la fianza fue o no conocida por éste.
Podemos definirla como aquella acción que la ley confiere al
fiador, para obtener del deudor principal el reembolso de todo lo pagado
por el primero al acreedor, gastos incluidos, a consecuencia de su
calidad de fiador de una obligación contraída por el segundo.
b.1.2) Cosas que comprende la acción de reembolso.
Varias partidas comprende la acción de reembolso:

• El capital de la deuda;
• Los intereses de este capital; los intereses que el fiador puede
cobrar son los intereses corrientes, y ellos corren de pleno
derecho desde el momento del pago.

• Los gastos en que hubiere incurrido el fiador a consecuencia de la
fianza; estos gastos serán aquellos que el fiador ha debido pagarle
al acreedor en conformidad al art. 2347, y los que se originen en
la demanda interpuesta por el fiador contra el deudor; pero dos
limitaciones establece el art. 2370 acerca del reembolso de los
gastos:
1° no podrá pedirse el reembolso de gastos “inconsiderados” (o
sea, exagerados, desproporcionados, cuestión que determinará el
juez en caso de conflicto); y
2° no podrá pedirse el reembolso de gastos sufridos por el fiador
antes de notificar al deudor principal la demanda intentada
contra el fiador (porque el legislador presume que el deudor
principal, de haber tenido conocimiento de la demanda en contra
del fiador, habría pagado al acreedor, ahorrando al fiador los
gastos pertinentes);
• Los perjuicios de cualquiera otra naturaleza que el contrato
hubiere provocado al fiador (se trata de otros perjuicios, distintos
de los “intereses”, que como sabemos, son los perjuicios propios
de una obligación de dinero; así, Somarriva proporciona el
ejemplo siguiente: el fiador, para hacer honor a su palabra y
pagar la deuda, se ve en la necesidad de vender un inmueble a un
precio muy inferior al que tiene en el mercado, caso en el cual
podría cobrar al deudor principal no sólo los intereses de lo
pagado, sino también la diferencia entre el valor real del inmueble
y el obtenido en la venta apresurada).
Como puede observarse, el objetivo de la acción de reembolso es
asegurar que el fiador resulte íntegramente resarcido de los gastos y
perjuicios en que hubiere incurrido.
Claro está que si el fiador paga más de lo debido, no podría cobrar
al deudor principal lo pagado en exceso, porque ninguna
responsabilidad le asiste al último por la torpeza o error del fiador;
éste podrá sin embargo repetir contra el acreedor, para que le
restituya la parte indebidamente percibida.
b.1.3) Requisitos para que el fiador pueda entablar la acción de

reembolso.
• El fiador debe haber pagado al acreedor.

Pero no obstante referirse al pago el art. 2370, debe entenderse
que también goza de la acción de reembolso el fiador que ha
extinguido la obligación por un medio equivalente al pago, como
por ejemplo la dación en pago, compensación o novación. Lo
anterior resulta justo, porque los medios descritos significaron un
sacrificio económico para el fiador. Por ende, no habrá derecho a
reembolso alguno si la obligación se ha extinguido por algún
medio que no implique un empobrecimiento para el fiador, como
por ejemplo la prescripción, remisión, pérdida de la cosa debida,
etc.
• El pago debe haber sido útil.

Se entiende por tal aquél que ha extinguido total o parcialmente
la obligación. Por ello, el art. 2375 N° 3 niega la acción de
reembolso cuando el pago fue nulo, lo que se justifica porque en
tal caso, el acreedor conserva su crédito y la acción pertinente
para exigir al deudor principal el pago.
• Que el fiador no esté privado de acción.
La regla general es que todo fiador goce de acción de reembolso.
Sin embargo, excepcionalmente hay casos en los cuales el fiador
carece de esta acción:
1° Cuando el deudor principal, por falta de aviso del fiador,
pagare nuevamente al acreedor (art. 2377);
2° Cuando la obligación principal fuere natural (art. 2375).
En relación a este requisito de la acción de reembolso, cabe
preguntarse si tiene acción de reembolso el fiador que se obligó
contra la voluntad del deudor. En principio, del tenor del art.
2375 pareciera desprenderse que el fiador carece de acción de
reembolso en este caso. Sin embargo, tendrá acción cuando el
pago hecho al acreedor extinga la deuda, total o parcialmente.
Cabe notar, sin embargo, que en la fianza, el legislador se aparta
de la solución establecida a propósito del pago, en el art. 1574,
pues tal precepto niega el derecho al tercero que paga contra la
voluntad del deudor, a repetir contra éste; también varía el
criterio, respecto de la solución establecida a propósito del pago
de la agencia oficiosa, porque en el art. 2291, el que administra
un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado,
sólo tiene acción contra el interesado cuando la gestión le hubiere
resultado útil y exclusivamente para repetir lo pagado (el gestor o
agente oficioso podrá reclamar por ende al interesado sólo el
capital, sin intereses ni gastos, de manera que es más restrictiva
la norma, a diferencia de lo que se establece en favor del fiador,
cuya acción de reembolso es más amplía, según lo hemos visto).
• La acción debe entablarse oportunamente.
Se entiende por tiempo oportuno desde que el fiador ha pagado y
se hace exigible la obligación principal y hasta que dicha
obligación, o mejor dicho las acciones para obtener el pago de la
misma, hayan prescrito (lo que ocurrirá, de acuerdo a la regla
general del art. 2515, en el plazo máximo de 5 años).
Considerando lo anterior, si el fiador paga antes que la obligación
principal se hubiere hecho exigible, tendrá que esperar el
vencimiento del plazo, para dirigirse contra el deudor principal.
b.1.4) Contra quien puede entablarse la acción de reembolso.
Cabe distinguir algunas situaciones:

• Hay un solo fiador y un solo deudor principal: el fiador sólo podrá
demandar al segundo;
• Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianzó, y
se trataba de una obligación simplemente conjunta: el fiador

podrá demandar a cada uno de los deudores principales, pero
sólo por la cuota que les corresponda en la deuda;
• Hay un fiador y varios deudores principales, pero sólo uno de
ellos fue afianzado: el fiador sólo podrá demandar a aquél de los
deudores que afianzó (artículo 2372);
• Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianzó, y
se trata de una obligación solidaria: el fiador podrá demandar por
el total, a cualquiera de los deudores principales; y
• Hay un fiador y varios deudores, pero sólo afianzó a uno de ellos y
se trata de una obligación solidaria: el fiador sólo podrá repetir
por el todo, contra el codeudor afianzado.
b.2) Acción subrogatoria.
b.2.1) Concepto.
Está contemplada en el art. 1610 N° 3, que como se recordará,
trata de los casos de pago con subrogación legal. Se entiende por tal
aquella acción que confiere la ley al fiador que paga, de manera que
pase a ocupar la posición jurídica del acreedor y pueda por ende
impetrar ante el deudor principal, los mismos derechos que podría
haber invocado el acreedor.
b.2.2) Requisitos que deben cumplirse para que el fiador goce de acción
subrogatoria.
Para que el fiador pueda subrogarse en los derechos del acreedor,

es necesario que se cumpla con los siguientes requisitos:
• Que el fiador haya pagado al acreedor.
Igual como indicamos respecto de la acción de reembolso,
también se entiende cumplido el requisito cuando el fiador
hubiere extinguido la obligación por otro medio que le signifique
un sacrificio pecuniario.
• Que el pago haya sido útil.
Se entenderá por tal, aquél que extinguió total o parcialmente la
obligación principal.
• Que el legislador no haya privado al fiador de la acción.
Excepcionalmente, el fiador no puede invocar la acción
subrogatoria:
1° cuando la obligación afianzada fuere natural;
2° cuando el fiador paga pero no da el aviso pertinente al deudor
principal y éste paga nuevamente al acreedor (art. 2377).
Igual que en el caso de la acción de reembolso, si el fiador paga
anticipadamente, no podrá perseguir de inmediato al deudor
principal, sino sólo una vez que la obligación se haya hecho
exigible.
b.2.3) Derechos en que se subroga el fiador.

Los efectos de la acción subrogatoria son los indicados en el art.
1612: el crédito pasa a manos del fiador con los mismos privilegios y
garantías con que existía en el patrimonio del acreedor. En todo caso, la
acción subrogatoria comprende solamente el monto de lo que el fiador
pagó al acreedor. Mediante ella no podrá demandar el fiador el pago de
los gastos, ni los intereses ni los perjuicios eventuales, conceptos que
deberán reclamarse al interponer la acción de reembolso. Por ende,
puede afirmarse que la acción subrogatoria es una acción más
restringida que la acción de reembolso.
Si el pago efectuado por el fiador fuere parcial, la subrogación
también lo será, gozando el acreedor de preferencia para obtener el pago
del saldo insoluto, conforme al art. 1612. Por ende, podría ocurrir que el
fiador no alcance a pagarse, si el deudor principal fuere insolvente y
sólo pagare al acreedor el saldo de la deuda.
b.2.4) Contra quien puede dirigirse la acción subrogatoria.
Podrá el fiador demandar, conforme al art. 1612:

• Al deudor principal;
• A los codeudores solidarios; distinguimos al efecto:
1° si afianzó a todos los codeudores solidarios: no cabe duda que
puede entablar la acción por el total contra cada uno de ellos
(persiste aquí, entonces, la solidaridad);
2° si sólo afianzó a uno de los codeudores solidarios: podrá
demandarle el total a éste, y a los demás sólo podrá exigirles su
parte o cuota en la deuda (art. 2372, en relación al art. 1522); y
• A los cofiadores.
b.2.5) Momento desde el cual comienza a contarse el plazo de

prescripción de la acción subrogatoria.
Algunas sentencias, han concluido que el plazo comienza a correr

desde que el fiador haya hecho el pago, fundamentándose los fallos en
la circunstancia que con anterioridad a dicho pago, el fiador no tenía el
carácter de acreedor.
Somarriva critica estas sentencias. Puntualiza que el crédito no
sufre variación de ninguna especie por la subrogación que opera. Por
ende, respecto a la prescripción del crédito, la subrogación no tiene
influencia y continúa corriendo a pesar de ella. Así las cosas, para
Somarriva la prescripción de la acción subrogatoria se empieza a contar
no desde que el fiador hace el pago, sino desde que el crédito se hizo
exigible, aún cuando esto haya acontecido mientras pertenecía al
acreedor. Por lo demás, sería injusto que al fiador que pagó y se
subrogó le corra plazo de prescripción antes del vencimiento del plazo
para el pago de la deuda, en circunstancias que no puede aún
demandar al deudor principal.
b.2.6) Diferencias entre la acción subrogatoria y la acción de reembolso.

Desde el punto de vista de su conveniencia, no podemos postular
una regla absoluta. En algunos casos, convendrá deducir la acción
subrogatoria, y en otros, la acción de reembolso:
• Será más conveniente la acción subrogatoria, cuando el crédito
gozare de privilegio o tuviere una garantía (en cambio, la acción
de reembolso no es privilegiada y carece de cauciones);
• Convendrá también interponer la acción subrogatoria, si se
pretende perseguir a los cofiadores (lo que no puede hacerse a
través de la acción de reembolso);
• Será mejor deducir la acción de reembolso, cuando se pretenda
obtener el pago del capital, los intereses, los gastos y otros
perjuicios que la fianza hubiere ocasionado; en cambio, mediante
la acción subrogatoria, sólo podrá exigirse el pago de la suma que
el fiador enteró al acreedor.
• También será más conveniente la acción de reembolso en caso de
pago parcial, porque el fiador y el acreedor concurrirán con
idénticos derechos para exigir el pago del saldo insoluto; en
cambio, tratándose de la acción subrogatoria, el acreedor
primitivo goza de preferencia frente al nuevo acreedor, para
obtener el pago del saldo insoluto (art. 1612).
• Finalmente, desde el punto de vista del plazo de prescripción de
las acciones, convendrá interponer la acción de reembolso, pues
el plazo se comienza a computar desde que el fiador hace el pago,
mientras que el plazo de prescripción de la acción subrogatoria,
según vimos, comienza a contarse, a juicio de Somarriva, desde
que la obligación se hizo exigible. Podría ocurrir entonces que
hubiere prescrito la acción subrogatoria y persistiere la acción de
reembolso. Con todo, podría ocurrir que la acción de reembolso
prescriba antes que la acción subrogatoria, si el fiador pagó
anticipadamente la obligación.
b.3) Acción del fiador contra su mandante.
El fiador que afianza por orden de un tercero, goza también de

acción contra éste. Así lo establece el art. 2371, norma que no hace sino
consagrar la acción que emana del contrato de mandato, pues el
tercero, en este caso, es un verdadero mandante del fiador.
En todo caso, el legislador deja al arbitrio del fiador el dirigirse
contra el deudor principal o contra su mandante. Por cierto, si demanda
a cualquiera de ellos y es indemnizado adecuadamente, carecerá de
acción contra el otro, pues de intentarla y ser acogida, habría un
enriquecimiento sin causa.
A su vez, si el mandante demandado por el fiador le indemniza,
podrá repetir contra el deudor principal, pues es éste quien en definitiva
está llamado a soportar el pago de la deuda.
8.3. Efectos entre los cofiadores.
a) Acción que confiere la ley al cofiador.

Habiendo dos o más fiadores, ya estudiamos que según el beneficio
de división que puede impetrar cualquiera de ellos, sólo estará
obligado al pago de su cuota en la deuda. En armonía con lo
anterior, el art. 2378 establece que el fiador que pague más de lo que
proporcionalmente le corresponde, quedará subrogado en los
derechos del acreedor, para exigir de los otros cofiadores que se le
reembolse el exceso de lo pagado.
b) Requisitos para que el cofiador se subrogue en los derechos del

acreedor.
Deben cumplirse los siguientes requisitos:

• Que existan varios fiadores de una misma deuda y deudor;
• Que el fiador haya pagado más de lo que le correspondía en la
deuda (lo mismo vale tratándose de otros medios de extinguir
obligaciones, que suponen un sacrificio pecuniario para el
cofiador, como la compensación, novación, etc.);
• Que el pago haya sido útil, es decir, que haya extinguido total o
parcialmente la obligación. Sobre el particular, Somarriva dice
que la obligación principal ha de haberse extinguido, sin
distinguir si la extinción fue total o parcial, agregando que de
subsistir, el acreedor podría perseguir a los otros fiadores.
Pareciera entonces que a juicio de Somarriva, la extinción de la
obligación ha de ser total, conclusión que no compartimos, pues
el pago hecho por el cofiador podría ser excesivo, aún cuando la
obligación principal no se hubiere extinguido en su totalidad;
nada justifica estimar que el cofiador sólo podrá accionar contra
los restantes cofiadores una vez extinguida en su integridad la
obligación principal. Con todo, si el pago fuere parcial, no
debemos olvidar que el acreedor tiene preferencia para pagarse
del saldo, conforme lo dispuesto en el art. 1612.
c) Objeto de la acción subrogatoria concedida al cofiador.
El cofiador que paga más de la cuota que le correspondía, sólo puede

demandar de los restantes cofiadores la parte o cuota que a éstos
corresponda en el exceso pagado, y no en su totalidad. Cabe advertir
si, que el cofiador no podría entablar la acción subrogatoria contra
aquellos cofiadores a quienes el acreedor hubiere liberado de su
obligación, porque si el acreedor no podía demandarlos, mal podría
hacerlo el cofiador, pues está subrogándose en las acciones que
tenía el acreedor. Pero en el caso anterior, el cofiador podría invocar
ante el acreedor el derecho que le concede el art. 2355, es decir, la
excepción de subrogación.
d) Otras acciones que eventualmente podría interponer el cofiador.

Nada dice la ley acerca de la posibilidad de interponer por el cofiador
que paga en exceso, otras acciones contra los restantes cofiadores.
Somarriva señala que nada impediría deducir la acción in rem verso,
que evita que los otros fiadores se beneficien indebidamente al
extinguirse la deuda a la cual ellos también estaban obligados.
e) Excepciones que puede oponer el cofiador demandado.
Interpretando a contrario sensu el art. 2379, el cofiador demandado

puede oponer a la demanda del cofiador que pagó en exceso:
• las excepciones reales, es decir las inherentes a la obligación; y
• las personales suyas.
No podrá interponer las excepciones personales del deudor, ni las
personales del cofiador que pagó en exceso.
9.- Extinción de la fianza.
Igual como estudiamos a propósito de la prenda y la hipoteca, la

fianza puede extinguirse por vía principal o por vía consecuencial. En el
primer caso, subsistirá la obligación principal. En el segundo caso, la
fianza se extinguirá a consecuencia de haberse extinguido la obligación
principal. Los arts. 2381 a 2383 se refieren a la extinción de la fianza.
El primero, después de asentar el principio de que la fianza se extigue
por los mismos medios que las otras obligaciones, alude a tres
situaciones:
• El relevo de la fianza;
• Cuando se interpone la excepción de subrogación; y
• Cuando se extingue la obligación principal total o parcialmente.
Analicemos a continuación las peculiaridades que pueden
observarse en los distintos modos de extinguir las obligaciones:
a) El pago.
Si la obligación principal se extingue por el pago, también se

extingue la fianza, pero siempre que el pago sea hecho por el deudor
principal, pues si paga el un tercero, éste, como sabemos, se subroga
en los derechos del acreedor, incluyendo entre ellos su derecho a
dirigirse contra el fiador.
Si quien paga es el fiador, se extinguirá obviamente la fianza, pero
dicho fiador podrá accionar contra el deudor principal, según lo
estudiamos.
b) La dación en pago.
Establece el art. 2382 que al operar entre deudor principal y

acreedor una dación en pago, en virtud de la cual el primero entrega
al segundo un objeto distinto al primitivamente adeudado, la fianza
se extinguirá irrevocablemente.

Algunos sostienen que este precepto demostraría que la dación en
pago supone una novación por cambio de objeto, en la cual la
segunda obligación tiene una existencia efímera. Y puesto que al
haber novación se extinguió la obligación primitiva, igual suerte
corrieron las obligaciones accesorias, entre ellas la fianza.
Sin embargo, Somarriva previene que Bello no fundamentó la norma
en la aludida y supuesta novación, sino en las ideas de Pothier,
según se desprende de una nota marginal del principal redactor de
nuestro Código, quien señala aludiendo al citado autor francés: “el
fiador no debe sufrir perjuicios del arreglo por el cual el acreedor ha
tomado en pago dicha heredad; pues el acreedor por este arreglo ha
quitado el medio al fiador de poder, al pagar al acreedor mientras
que el deudor era solvente, de repetir de ese deudor la suma de lo
que se había hecho responsable”. Como se observa, Pothier se funda
en la equidad y no en la novación.
c) La novación.
El objeto propio de la novación es extinguir la obligación

conjuntamente con sus accesorios y garantías, y entre ellas, la fianza
(art. 1645).
Cabe recordar también que la simple ampliación del plazo, si bien no
constituye novación, pone fin a la responsabilidad de los fiadores
(art. 1649).
d) La compensación.
Si se extingue la obligación principal por compensación, la fianza

corre igual suerte. Recordemos que excepcionalmente, el fiador
puede oponer en compensación al acreedor lo que éste deba al
deudor principal.
e) La remisión.
Si el acreedor remite o condona la obligación principal, también se

extinguirá la fianza. El relevo de la fianza, esto es la liberación de la
fianza hecha voluntariamente por el acreedor, es una verdadera
remisión, aunque no constituye donación, según lo dispuesto en el
art. 1397, a menos que el deudor principal esté insolvente.
f) La confusión.
Si se confunden las calidades de acreedor y deudor principal, se

extinguirá la fianza. Pero en los siguientes casos, se extinguirá solo
la fianza, subsistiendo la obligación principal:
• cuando se confunden las calidades de acreedor y fiador; en este
caso, el fiador pasará a ser nuevo acreedor;
• cuando se confunden las calidades de deudor principal y fiador,
caso en el cual la obligación principal subsiste pero carente de

garantía, salvo que hubiere subfiador (art. 2383), caso en el cual
excepcionalmente el subcontrato subsistirá, no obstante haberse
extinguido el contrato base (la fianza).
En cuanto a los restantes modos de extinguir las obligaciones,

operan los principios generales relativos a la extinción de las
obligaciones.
___________________________*****__________________________

EL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO
1.- Concepto.
Es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta

cantidad de cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo
género y calidad (artículo 2196).
Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre
cosas consumibles antes que sobre cosas fungibles. De ahí que se hable de
un “préstamo de consumo”. El Código también incurre en esta imprecisión
en otras materias, como acontece al definir el usufructo (artículo 764). En
verdad, podríamos concluir que las cosas objeto de un contrato de mutuo,
ordinariamente han de ser consumibles y también fungibles. Con todo,
podría ocurrir que pueda recaer sobre cosas fungibles pero objetivamente
no consumibles, cuando por ejemplo se prestan 200 sillas a un
establecimiento educacional, obligándose el mutuario a restituir otras
sillas, iguales, pero nuevas. No se trata en este caso de un comodato o de
un arrendamiento, pues entonces habría que restituir las mismas sillas.
a) Es un contrato real.
Se perfecciona con la tradición de la cosa (arts. 1443 y 2197). Nos

encontramos ante una excepción a la teoría general del contrato, pues de
ordinario, de éste sólo nacen derechos personales y no reales.
El único que se obliga, por regla general, es el mutuario, a restituir

la cosa. Pero a diferencia del comodatario, no se obliga a conservar la cosa,
pues se hace dueño de la misma.
c) Puede ser a título gratuito u oneroso.
Si el mutuo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, la

gratuidad será un elemento de la naturaleza del contrato (artículo 2198).
La ley sólo obliga restituir igual cantidad de las cosas prestadas, siendo
indiferente que el precio de ellas haya subido o bajado en el tiempo que
medió entre la tradición y la restitución. En consecuencia, las partes
deberán estipular expresamente que el mutuario, además de restituir,
1
deberá pagará una suma por el préstamo. Dicha suma se denomina
intereses.
En cambio, si el mutuo recae sobre dinero, se entenderá oneroso, a
menos de pactar las partes la gratuidad. En efecto, recordemos que en las
operaciones de crédito de dinero, regidas por la Ley Nº 18.010, se presume
el pago de intereses.
d) Es un título traslaticio de dominio.
Así se desprende de los arts. 2197, 675 y 703. El mutuo es el único

contrato real que transfiere el dominio (sin perjuicio del caso excepcional
del depósito irregular).
3.- Cosas que pueden ser objeto de mutuo.
Conforme a lo expresado, debe tratarse, usualmente, de cosas

consumibles y fungibles. Son consumibles, aquellas que se destruyen con
su primer uso. Son fungibles aquellas cosas que objetiva o subjetivamente
pueden ser reemplazadas por otras. La fungibilidad puede responder por
ende a la naturaleza de las cosas o a la voluntad de las partes.
En todo caso, el legislador distingue entre cosas fungibles (y
consumibles) que no son dinero, caso en el cual se aplicarán las normas
del Código Civil, y el mutuo sobre dinero, que se regirá por la Ley Nº
18.010-
4.- Partes contratantes en el mutuo.
a) Mutuante.
• Debe ser capaz de enajenar: si estamos ante un título traslaticio de

dominio, es lógico que el tradente tenga la facultad para disponer de
la cosa. Si el mutuante no tiene capacidad de enajenar, el contrato
adolece de un vicio de nulidad (artículo. 2202, 1º). Lo anterior
guarda armonía con lo dispuesto en los artículos 670 (definición de
tradición), 1464 (objeto ilícito en la enajenación) y 1575 (en el pago).
• Debe ser dueño de la cosa dada en mutuo: si el mutuante no es

dueño, el contrato y la tradición son válidos, pero esta última no
producirá su efecto natural, cual es de transferir el dominio, y el
mutuario no se hará, por tanto, dueño de la cosa dada en mutuo.
Además, el dueño podrá interponer la acción reivindicatoria, pues
para él, el mutuo le es inoponible (artículo. 2202, 1º).
b) Mutuario.
2
La ley sólo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas
generales. Si no lo es, el contrato será nulo.
5.- Clases de mutuo.
5.1. Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.
a) Aspectos generales.
Se le aplican las normas del Código Civil. El único obligado es el

mutuario, quien debe restituir igual cantidad de las cosas, del mismo
género y calidad (arts. 2196, 2198 y 2205).
Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario
restituirá lo que valgan en el tiempo y lugar en que haya debido hacerse el
pago (artículo. 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea
en dinero o en otras cosas fungibles, deberá mediar pacto expreso de las
partes (artículo. 2205). Con todo, si el deudor pagare intereses no
estipulados, el acreedor podrá retenerlos (artículo 2208), lo que ha hecho
decir a algunos que estaríamos ante un caso de obligación natural,
distinto de aquellos señalados en el artículo 1470.
b) Epoca de la restitución.
Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la ley. En
el primer caso, habrá que atender al contrato. En el segundo caso, la ley
suple la voluntad de las partes, estableciendo que sólo se puede exigir la
restitución al cabo de 10 días, contados desde la entrega (artículo 2200).
Podríamos afirmar que se trata de un plazo dentro del cual el mutuario
puede consumir las cosas.
c) Forma de hacer la restitución.
Se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y

calidad, sin atender al precio de la cosa al tiempo de la restitución, el cual
puede haber variado.
Si no se puede llevar a cabo la restitución en los términos señalados,
el acreedor podrá exigir al mutuario que pague lo que valgan las cosas en
el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.
Igual que acontece en el comodato y en el depósito, eventualmente
pueden nacer obligaciones para el mutuante, siendo responsable de los
perjuicios que se ocasionen al mutuario:
1º Por la mala calidad; o
2º Por los vicios ocultos de la cosa prestada.
Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que de saberlos, el
mutuario no habría contratado, se podrá exigir que se deje sin efecto el
3
contrato (artículo. 2203). El Código Civil alude a la “rescisión” del contrato,
pero en verdad se trata de la resolución del contrato.
Pero el mutuante no necesariamente responderá por la mala calidad
de la cosa o por los vicios ocultos de que adolezca. En efecto, se exige
además, para que proceda la indemnización de perjuicios, que la mala
calidad o el vicio oculto hayan sido conocidos y no declarados por el
mutuante, y que el mutuario no haya podido, con mediana diligencia,
conocer la mala calidad de la cosa o precaver los perjuicios (artículo 2203,
que hace aplicable al mutuo el artículo 2192, del comodato).
5.2. Mutuo sobre dinero.
a) aspectos generales.
La Ley Nº 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera

orgánica a todas las operaciones de crédito de dinero, y entre ellas, el
mutuo de dinero.
La Ley Nº 18.010 persigue:
1º Salvaguardar el principio de la autonomía de la voluntad (lo que se
manifiesta en proteger los pactos que establezcan el pago de reajustes e
intereses, por ejemplo);
2º Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que para
algunos, habría morigerado el Código Civil, toda vez que se entendía que el
mutuo regulado en dicho Código favorecía exageradamente al deudor, en
perjuicio del acreedor (por ejemplo, al prohibir en el Código Civil el
anatocismo, o sea el interés sobre interés, en el artículo 2210, hoy
derogado).
b) Concepto de operaciones de crédito de dinero.
Son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a
entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento
distinto de aquél en que se celebra la convención. Constituye también
operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos
de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente
(artículo 1, de la Ley Nº 18.010).
c) Características del mutuo de dinero.
c.1) es un contrato naturalmente oneroso.

A diferencia del Código Civil, que establece la gratuidad del mutuo
(hoy circunscrito al préstamo de cosas fungibles que no consistan en
dinero), el mutuo de dinero es oneroso, según el artículo. 12 de la Ley Nº
18.010, ya que no se presume la gratuidad. En el silencio de las partes,
debe el mutuario pagar intereses.
4
c.2) Las operaciones de crédito de dinero no son reajustables, salvo pacto
expreso de las partes (artículo 3 de la Ley Nº 18.010). Por ende, la suma
adeuda es nominal, salvo estipulación en contrario que contemple la
reajustabilidad. Las partes, en principio, pueden convenir libremente el
sistema de reajustabilidad. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas
de reajuste autorizados por el Banco Central y éste se derogare o
modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema
convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro. Son tales
sistemas, por ejemplo, la variación del IPC, o la Unidad de Fomento.
Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor reciba o tenga
derecho a recibir por sobre el capital y los intereses.
No debemos confundir la reajustabilidad con los intereses. La
reajustabilidad es la forma utilizada para que la moneda no se desvalorice
o deprecie, por inflación u otra causa. El interés es el valor que se paga por
el uso del dinero, es la ganancia legítima que obtiene el acreedor por
prestar una suma de dinero.
d) Los intereses en las operaciones de crédito de dinero.
d.1) Concepto.
Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del
dinero. Desde un punto de vista jurídico, es el beneficio o utilidad del
mutuante, como precio por el préstamo que otorga al mutuario. Constituye
por tanto un fruto civil.
En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye
interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a
cualquier título, por sobre el capital.
En las operaciones de crédito de dinero reajustable, constituye
interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por
sobre el capital reajustado (artículo. 2 de la Ley Nº 18.010).
Tienen importancia también los intereses para admitir o no el pago
anticipado de la suma prestada.
d.2) Clases de interés.

La ley Nº 18.010 establece dos clases de interés: corriente y
convencional.
• Interés corriente: es el interés promedio cobrado por los Bancos e
instituciones financieras establecidas en Chile, en las operaciones
que realicen en el país. Quien determina el interés corriente es la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Los
promedios se establecerán en relación con las operaciones
efectuadas durante cada mes calendario y las tasas resultantes se
publicarán en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes
siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima
publicación (artículo 6 de la Ley Nº 18.010).
5
• Interés convencional: es aquél estipulado por las partes. Estas
pueden estipular la cantidad de interés sobre el capital, sea este
reajustado o no. Esta facultad se encuentra limitada por la ley sin
embargo, disponiéndose que no podrá estipularse un interés que
exceda en más de un 50% al interés corriente que rija al momento
de la convención (así, por ejemplo, si la tasa de interés corriente
asciende al 2%, el interés máximo convencional no podrá superar el
3%). De vulnerarse el límite legal, el interés se reduce
automáticamente al interés corriente que rija al tiempo de la
convención (artículo 8 de la Ley Nº 18.010), sin perjuicio del delito
de usura sancionado en el artículo 472 del Código Penal.
d.3) El anatocismo.
El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite
expresamente en la Ley Nº 18.010. Su artículo 9 autoriza capitalizar los
intereses, siempre que se trate de períodos no inferiores a 30 días. Así, por
ejemplo, si la tasa de interés es de un 3% mensual y se adeudan $
100.000.-, a 30 días, al vencimiento y en caso de no pagarse ni el capital
ni los intereses, se deberán $ 103.000.- por concepto de capital,
calculándose ahora la tasa sobre el capital así incrementado.
Aún más, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de las
partes, pues el último inciso del artículo 9 establece que los intereses
correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados
se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo
contrario.
d.4) Síntesis de las reglas acerca del interés:

• Sólo pueden pactarse en dinero (en materia civil, en cambio, pueden
pagarse en dinero o en especie);
• Se devengan día a día.
• Pueden pagarse intereses sobre intereses.
• Se presumen por la ley. Si nada se pacta, se entenderá que rigen los
intereses corrientes.
e) Presunciones de pago en las operaciones de crédito de dinero.
Se encuentran establecidas en los artículos 17 y 18 de la Ley Nº

18.010.
• Artículo 17: si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen
pagados los intereses y reajustes, en su caso. La norma es similar a
la del artículo 1595, inciso 2º del Código Civil;
• Artículo 18: el recibo por los intereses correspondientes a los tres
últimos períodos consecutivos de pago, hace presumir que los
intereses correspondientes a los períodos anteriores, han sido
pagados. Igual presunción opera respecto del capital, cuando éste se
6
debe pagar en cuotas. La norma es similar a la del artículo 1570 del
Código Civil.
f) Restitución, en las operaciones de crédito de dinero sin plazo.
Dispone al efecto el artículo 13 de la Ley Nº 18.010, que en las

operaciones de crédito de dinero sin plazo sólo podrá exigirse el pago
después de 10 días contados desde la entrega. Esta regla no será aplicable
a los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera otra
manera expresan ser pagaderos a su presentación.
g) Pago anticipado de la suma prestada.
Permite la ley al deudor de una operación de crédito de dinero, pagar

antes del vencimiento del plazo estipulado, aun contra la voluntad del
acreedor, y siempre que se trate de una obligación cuyo capital no supere
el equivalente a 5.000 unidades de fomento, en los siguientes casos:
• Si se trata de operaciones no reajustables: deberá pagar el capital y
los intereses estipulados, que correrían hasta la fecha del pago
efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de
acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes de intereses
calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una
comisión que exceda el valor de dos meses de intereses calculados
sobre dicho capital;
• Si se trata de operaciones reajustables: deberá pagar el capital y los
intereses estipulados, que correrían hasta la fecha del pago efectivo,
más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no
podrá exceder el valor de un mes y medio de intereses calculados
sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión
que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre
dicho capital.
• En cualquiera de los dos casos anteriores, será necesario que el pago
anticipado no sea inferior al 25% del saldo de la obligación, pues en
caso contrario, se requerirá del consentimiento del acreedor
La ley impide, en todo caso, que el deudor renuncie a la facultad de
pagar anticipadamente lo adeudado (art. 10 de la Ley Nº 18.010,
precepto que modifica al artículo 2204 del CC, que impide pagar
anticipadamente, cuando se pactaron intereses).
Fuera de los casos antes señalados, será necesario contar con el
consentimiento del acreedor, para proceder a un pago anticipado de la
obligación. Por ende, así ocurrirá:
• Si se trata de obligaciones superiores a 5.000 unidades de fomento;
• Si se prepaga un porcentaje inferior al 25% de la deuda.
6.- Diferencias entre el mutuo y otras figuras jurídicas.
7
6.1) Mutuo y comodato.
a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, mientras que el comodato

tiene por objeto cosas no fungibles;
b) El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato es por esencia
gratuito.
c) El mutuo es un título traslaticio de dominio. El comodato es un título de
mera tenencia.
d) El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo género y
calidad. El comodatario se obliga a devolver la misma cosa recibida.
6.2) Mutuo y arrendamiento.
a) El mutuario se hace dueño de la cosa recibida. El arrendatario nunca

deja de ser mero tenedor.
b) La obligación del mutuario es de género. La obligación del arrendatario
consiste en devolver la misma cosa dada en arrendamiento.
c) En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la pérdida de la cosa no lo
exonera de su obligación de restituir, ya que el género no perece. En el
arrendamiento, el riesgo recae en el arrendador.
d) El mutuo es un contrato real. El arrendamiento es un contrato
6.3) Mutuo y cuasiusufructo.
a) El mutuo es siempre un contrato. El cuasiusufructo puede tener su

origen en un contrato o en un testamento.
b) En el mutuo, el mutuario no debe rendir caución para recibir la cosa. El
cuasiusufructuario, como usufructuario que es, debe rendir caución.
c) Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de mutuo, se
transmiten a los herederos de las partes. En el cuasiusufructo, los
derechos y obligaciones del cuasiusufructuario se extinguen con su
muerte.
_________________****______________________
8
EL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO
1.- Concepto.
Es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta

cantidad de cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo
género y calidad (artículo 2196).
Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre
cosas consumibles antes que sobre cosas fungibles. De ahí que se hable de
un “préstamo de consumo”. El Código también incurre en esta imprecisión
en otras materias, como acontece al definir el usufructo (artículo 764). En
verdad, podríamos concluir que las cosas objeto de un contrato de mutuo,
ordinariamente han de ser consumibles y también fungibles. Con todo,
podría ocurrir que pueda recaer sobre cosas fungibles pero objetivamente
no consumibles, cuando por ejemplo se prestan 200 sillas a un
establecimiento educacional, obligándose el mutuario a restituir otras
sillas, iguales, pero nuevas. No se trata en este caso de un comodato o de
un arrendamiento, pues entonces habría que restituir las mismas sillas.
a) Es un contrato real.
Se perfecciona con la tradición de la cosa (arts. 1443 y 2197). Nos

encontramos ante una excepción a la teoría general del contrato, pues de
ordinario, de éste sólo nacen derechos personales y no reales.
El único que se obliga, por regla general, es el mutuario, a restituir

la cosa. Pero a diferencia del comodatario, no se obliga a conservar la cosa,
pues se hace dueño de la misma.
c) Puede ser a título gratuito u oneroso.
Si el mutuo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, la

gratuidad será un elemento de la naturaleza del contrato (artículo 2198).
La ley sólo obliga restituir igual cantidad de las cosas prestadas, siendo
indiferente que el precio de ellas haya subido o bajado en el tiempo que
medió entre la tradición y la restitución. En consecuencia, las partes
deberán estipular expresamente que el mutuario, además de restituir,
1
deberá pagará una suma por el préstamo. Dicha suma se denomina
intereses.
En cambio, si el mutuo recae sobre dinero, se entenderá oneroso, a
menos de pactar las partes la gratuidad. En efecto, recordemos que en las
operaciones de crédito de dinero, regidas por la Ley Nº 18.010, se presume
el pago de intereses.
d) Es un título traslaticio de dominio.
Así se desprende de los arts. 2197, 675 y 703. El mutuo es el único

contrato real que transfiere el dominio (sin perjuicio del caso excepcional
del depósito irregular).
3.- Cosas que pueden ser objeto de mutuo.
Conforme a lo expresado, debe tratarse, usualmente, de cosas

consumibles y fungibles. Son consumibles, aquellas que se destruyen con
su primer uso. Son fungibles aquellas cosas que objetiva o subjetivamente
pueden ser reemplazadas por otras. La fungibilidad puede responder por
ende a la naturaleza de las cosas o a la voluntad de las partes.
En todo caso, el legislador distingue entre cosas fungibles (y
consumibles) que no son dinero, caso en el cual se aplicarán las normas
del Código Civil, y el mutuo sobre dinero, que se regirá por la Ley Nº
18.010-
4.- Partes contratantes en el mutuo.
a) Mutuante.
• Debe ser capaz de enajenar: si estamos ante un título traslaticio de

dominio, es lógico que el tradente tenga la facultad para disponer de
la cosa. Si el mutuante no tiene capacidad de enajenar, el contrato
adolece de un vicio de nulidad (artículo. 2202, 1º). Lo anterior
guarda armonía con lo dispuesto en los artículos 670 (definición de
tradición), 1464 (objeto ilícito en la enajenación) y 1575 (en el pago).
• Debe ser dueño de la cosa dada en mutuo: si el mutuante no es

dueño, el contrato y la tradición son válidos, pero esta última no
producirá su efecto natural, cual es de transferir el dominio, y el
mutuario no se hará, por tanto, dueño de la cosa dada en mutuo.
Además, el dueño podrá interponer la acción reivindicatoria, pues
para él, el mutuo le es inoponible (artículo. 2202, 1º).
b) Mutuario.
2
La ley sólo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas
generales. Si no lo es, el contrato será nulo.
5.- Clases de mutuo.
5.1. Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.
a) Aspectos generales.
Se le aplican las normas del Código Civil. El único obligado es el

mutuario, quien debe restituir igual cantidad de las cosas, del mismo
género y calidad (arts. 2196, 2198 y 2205).
Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario
restituirá lo que valgan en el tiempo y lugar en que haya debido hacerse el
pago (artículo. 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea
en dinero o en otras cosas fungibles, deberá mediar pacto expreso de las
partes (artículo. 2205). Con todo, si el deudor pagare intereses no
estipulados, el acreedor podrá retenerlos (artículo 2208), lo que ha hecho
decir a algunos que estaríamos ante un caso de obligación natural,
distinto de aquellos señalados en el artículo 1470.
b) Epoca de la restitución.
Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la ley. En
el primer caso, habrá que atender al contrato. En el segundo caso, la ley
suple la voluntad de las partes, estableciendo que sólo se puede exigir la
restitución al cabo de 10 días, contados desde la entrega (artículo 2200).
Podríamos afirmar que se trata de un plazo dentro del cual el mutuario
puede consumir las cosas.
c) Forma de hacer la restitución.
Se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y

calidad, sin atender al precio de la cosa al tiempo de la restitución, el cual
puede haber variado.
Si no se puede llevar a cabo la restitución en los términos señalados,
el acreedor podrá exigir al mutuario que pague lo que valgan las cosas en
el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.
Igual que acontece en el comodato y en el depósito, eventualmente
pueden nacer obligaciones para el mutuante, siendo responsable de los
perjuicios que se ocasionen al mutuario:
1º Por la mala calidad; o
2º Por los vicios ocultos de la cosa prestada.
Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que de saberlos, el
mutuario no habría contratado, se podrá exigir que se deje sin efecto el
3
contrato (artículo. 2203). El Código Civil alude a la “rescisión” del contrato,
pero en verdad se trata de la resolución del contrato.
Pero el mutuante no necesariamente responderá por la mala calidad
de la cosa o por los vicios ocultos de que adolezca. En efecto, se exige
además, para que proceda la indemnización de perjuicios, que la mala
calidad o el vicio oculto hayan sido conocidos y no declarados por el
mutuante, y que el mutuario no haya podido, con mediana diligencia,
conocer la mala calidad de la cosa o precaver los perjuicios (artículo 2203,
que hace aplicable al mutuo el artículo 2192, del comodato).
5.2. Mutuo sobre dinero.
a) aspectos generales.
La Ley Nº 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera

orgánica a todas las operaciones de crédito de dinero, y entre ellas, el
mutuo de dinero.
La Ley Nº 18.010 persigue:
1º Salvaguardar el principio de la autonomía de la voluntad (lo que se
manifiesta en proteger los pactos que establezcan el pago de reajustes e
intereses, por ejemplo);
2º Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que para
algunos, habría morigerado el Código Civil, toda vez que se entendía que el
mutuo regulado en dicho Código favorecía exageradamente al deudor, en
perjuicio del acreedor (por ejemplo, al prohibir en el Código Civil el
anatocismo, o sea el interés sobre interés, en el artículo 2210, hoy
derogado).
b) Concepto de operaciones de crédito de dinero.
Son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a
entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento
distinto de aquél en que se celebra la convención. Constituye también
operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos
de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente
(artículo 1, de la Ley Nº 18.010).
c) Características del mutuo de dinero.
c.1) es un contrato naturalmente oneroso.

A diferencia del Código Civil, que establece la gratuidad del mutuo
(hoy circunscrito al préstamo de cosas fungibles que no consistan en
dinero), el mutuo de dinero es oneroso, según el artículo. 12 de la Ley Nº
18.010, ya que no se presume la gratuidad. En el silencio de las partes,
debe el mutuario pagar intereses.
4
c.2) Las operaciones de crédito de dinero no son reajustables, salvo pacto
expreso de las partes (artículo 3 de la Ley Nº 18.010). Por ende, la suma
adeuda es nominal, salvo estipulación en contrario que contemple la
reajustabilidad. Las partes, en principio, pueden convenir libremente el
sistema de reajustabilidad. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas
de reajuste autorizados por el Banco Central y éste se derogare o
modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema
convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro. Son tales
sistemas, por ejemplo, la variación del IPC, o la Unidad de Fomento.
Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor reciba o tenga
derecho a recibir por sobre el capital y los intereses.
No debemos confundir la reajustabilidad con los intereses. La
reajustabilidad es la forma utilizada para que la moneda no se desvalorice
o deprecie, por inflación u otra causa. El interés es el valor que se paga por
el uso del dinero, es la ganancia legítima que obtiene el acreedor por
prestar una suma de dinero.
d) Los intereses en las operaciones de crédito de dinero.
d.1) Concepto.
Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del
dinero. Desde un punto de vista jurídico, es el beneficio o utilidad del
mutuante, como precio por el préstamo que otorga al mutuario. Constituye
por tanto un fruto civil.
En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye
interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a
cualquier título, por sobre el capital.
En las operaciones de crédito de dinero reajustable, constituye
interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por
sobre el capital reajustado (artículo. 2 de la Ley Nº 18.010).
Tienen importancia también los intereses para admitir o no el pago
anticipado de la suma prestada.
d.2) Clases de interés.

La ley Nº 18.010 establece dos clases de interés: corriente y
convencional.
• Interés corriente: es el interés promedio cobrado por los Bancos e
instituciones financieras establecidas en Chile, en las operaciones
que realicen en el país. Quien determina el interés corriente es la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Los
promedios se establecerán en relación con las operaciones
efectuadas durante cada mes calendario y las tasas resultantes se
publicarán en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes
siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima
publicación (artículo 6 de la Ley Nº 18.010).
5
• Interés convencional: es aquél estipulado por las partes. Estas
pueden estipular la cantidad de interés sobre el capital, sea este
reajustado o no. Esta facultad se encuentra limitada por la ley sin
embargo, disponiéndose que no podrá estipularse un interés que
exceda en más de un 50% al interés corriente que rija al momento
de la convención (así, por ejemplo, si la tasa de interés corriente
asciende al 2%, el interés máximo convencional no podrá superar el
3%). De vulnerarse el límite legal, el interés se reduce
automáticamente al interés corriente que rija al tiempo de la
convención (artículo 8 de la Ley Nº 18.010), sin perjuicio del delito
de usura sancionado en el artículo 472 del Código Penal.
d.3) El anatocismo.
El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite
expresamente en la Ley Nº 18.010. Su artículo 9 autoriza capitalizar los
intereses, siempre que se trate de períodos no inferiores a 30 días. Así, por
ejemplo, si la tasa de interés es de un 3% mensual y se adeudan $
100.000.-, a 30 días, al vencimiento y en caso de no pagarse ni el capital
ni los intereses, se deberán $ 103.000.- por concepto de capital,
calculándose ahora la tasa sobre el capital así incrementado.
Aún más, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de las
partes, pues el último inciso del artículo 9 establece que los intereses
correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados
se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo
contrario.
d.4) Síntesis de las reglas acerca del interés:

• Sólo pueden pactarse en dinero (en materia civil, en cambio, pueden
pagarse en dinero o en especie);
• Se devengan día a día.
• Pueden pagarse intereses sobre intereses.
• Se presumen por la ley. Si nada se pacta, se entenderá que rigen los
intereses corrientes.
e) Presunciones de pago en las operaciones de crédito de dinero.
Se encuentran establecidas en los artículos 17 y 18 de la Ley Nº

18.010.
• Artículo 17: si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen
pagados los intereses y reajustes, en su caso. La norma es similar a
la del artículo 1595, inciso 2º del Código Civil;
• Artículo 18: el recibo por los intereses correspondientes a los tres
últimos períodos consecutivos de pago, hace presumir que los
intereses correspondientes a los períodos anteriores, han sido
pagados. Igual presunción opera respecto del capital, cuando éste se
6
debe pagar en cuotas. La norma es similar a la del artículo 1570 del
Código Civil.
f) Restitución, en las operaciones de crédito de dinero sin plazo.
Dispone al efecto el artículo 13 de la Ley Nº 18.010, que en las

operaciones de crédito de dinero sin plazo sólo podrá exigirse el pago
después de 10 días contados desde la entrega. Esta regla no será aplicable
a los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera otra
manera expresan ser pagaderos a su presentación.
g) Pago anticipado de la suma prestada.
Permite la ley al deudor de una operación de crédito de dinero, pagar

antes del vencimiento del plazo estipulado, aun contra la voluntad del
acreedor, y siempre que se trate de una obligación cuyo capital no supere
el equivalente a 5.000 unidades de fomento, en los siguientes casos:
• Si se trata de operaciones no reajustables: deberá pagar el capital y
los intereses estipulados, que correrían hasta la fecha del pago
efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de
acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes de intereses
calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una
comisión que exceda el valor de dos meses de intereses calculados
sobre dicho capital;
• Si se trata de operaciones reajustables: deberá pagar el capital y los
intereses estipulados, que correrían hasta la fecha del pago efectivo,
más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no
podrá exceder el valor de un mes y medio de intereses calculados
sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión
que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre
dicho capital.
• En cualquiera de los dos casos anteriores, será necesario que el pago
anticipado no sea inferior al 25% del saldo de la obligación, pues en
caso contrario, se requerirá del consentimiento del acreedor
La ley impide, en todo caso, que el deudor renuncie a la facultad de
pagar anticipadamente lo adeudado (art. 10 de la Ley Nº 18.010,
precepto que modifica al artículo 2204 del CC, que impide pagar
anticipadamente, cuando se pactaron intereses).
Fuera de los casos antes señalados, será necesario contar con el
consentimiento del acreedor, para proceder a un pago anticipado de la
obligación. Por ende, así ocurrirá:
• Si se trata de obligaciones superiores a 5.000 unidades de fomento;
• Si se prepaga un porcentaje inferior al 25% de la deuda.
6.- Diferencias entre el mutuo y otras figuras jurídicas.
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6.1) Mutuo y comodato.
a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, mientras que el comodato

tiene por objeto cosas no fungibles;
b) El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato es por esencia
gratuito.
c) El mutuo es un título traslaticio de dominio. El comodato es un título de
mera tenencia.
d) El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo género y
calidad. El comodatario se obliga a devolver la misma cosa recibida.
6.2) Mutuo y arrendamiento.
a) El mutuario se hace dueño de la cosa recibida. El arrendatario nunca

deja de ser mero tenedor.
b) La obligación del mutuario es de género. La obligación del arrendatario
consiste en devolver la misma cosa dada en arrendamiento.
c) En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la pérdida de la cosa no lo
exonera de su obligación de restituir, ya que el género no perece. En el
arrendamiento, el riesgo recae en el arrendador.
d) El mutuo es un contrato real. El arrendamiento es un contrato
6.3) Mutuo y cuasiusufructo.
a) El mutuo es siempre un contrato. El cuasiusufructo puede tener su

origen en un contrato o en un testamento.
b) En el mutuo, el mutuario no debe rendir caución para recibir la cosa. El
cuasiusufructuario, como usufructuario que es, debe rendir caución.
c) Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de mutuo, se
transmiten a los herederos de las partes. En el cuasiusufructo, los
derechos y obligaciones del cuasiusufructuario se extinguen con su
muerte.
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EL CONTRATO DE PRENDA
1.- Definición.
El art. 2384 define la prenda en los siguientes términos:

“Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a
un acreedor para la seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”
La doctrina ha estimado incompleta la definición citada, porque

no proporciona una idea clara de la garantía. Por ello, una definición
más descriptiva de la institución, sería la siguiente: Por el contrato de
empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crédito, dándole la facultad de venderla y de pagarse
preferentemente con el producto de la venta si el deudor no cumple su
obligación.
La expresión “prenda” tiene una triple acepción: alude al contrato

(artículo 2384), a la cosa misma entregada al acreedor (inciso 2º del art.
2384) y al derecho real que se genera para el acreedor (art. 577).
2.- Prendas especiales.
La prenda definida en el art. 2384 es la prenda civil. Pero en

nuestra legislación existen otras prendas que se acostumbra denominar
especiales, en contraposición a la regulada en el CC, que es de derecho
común. En realidad, las prendas especiales han tomado tanta
importancia que han relegado a segundo término a la prenda civil o
clásica.
Las prendas especiales son las siguientes:
a) Prenda mercantil, regida por los arts. 813 a 819 del Código de
Comercio;
b) Prenda agraria, regulada por la Ley Nº 4.097;
c) Prenda industrial, normada por la Ley Nº 5.687;
d) Prenda de compraventa de cosa mueble a plazo, reglamentada por la
Ley Nº 4.702;
e) Prenda sobre warrants o especies depositadas en los almacenes
generales de depósito;
f) Prenda sin desplazamiento, de que trata la Ley Nº 18.112; y
g) Prenda de valores mobiliarios o acciones a favor de Bancos, a la que
se refiere la Ley Nº 4.287.
En general, las prendas especiales son prendas sin desplazamiento,
es decir, la cosa prendada no se desplaza al acreedor,
permaneciendo en poder del deudor o constituyente.
El Contrato de Prenda – Juan Andrés Orrego Acuña 1

3.- Características de la prenda.
a) Es un contrato.
Como tal, está tratado en el Libro IV del Código Civil. Exige por lo
tanto un acuerdo de voluntades entre el que constituye la prenda y
el acreedor, requisito que recalca el art. 2392. No es indispensable,
sin embargo, que el acuerdo de voluntades se produzca entre deudor
y acreedor, porque puede ocurrir que la prenda no se constituya por
el deudor, sino por un tercero (art. 2388). Cuando la constituye el
deudor, hablamos de “deudor prendario”. Si la constituye un tercero,
aludimos al “garante prendario”. Entre la prenda que otorga un
tercero y la fianza, existe gran similitud, pero también difieren en un
aspecto esencial: el fiador responde con todos sus bienes, se obliga
personalmente; en cambio, el tercero que constituye la prenda sólo
compromete la cosa que afecta al cumplimiento de la obligación. En
el primer caso, se contrae una obligación personal; en el segundo
caso, una obligación real.
Sólo resulta obligada una de las partes contratantes. En efecto, en la

prenda civil y en las demás en que se entrega al acreedor el bien
dado en garantía (prenda mercantil o prenda sobre acciones, por
ejemplo), únicamente se obliga el acreedor, a restituir el objeto
recibido. De tal forma, en este caso, el acreedor del contrato
principal pasa a ser deudor en el contrato de prenda. Sin embargo,
la parte que no contrae obligaciones por el solo contrato, puede
resultar obligada por hechos posteriores. Así, el deudor podrá
resultar obligado a indemnizar al acreedor prendario los perjuicios o
a pagar los gastos que la tenencia de la cosa le hubiere ocasionado.
Por eso, bien puede decirse que la prenda es también es un contrato
sinalagmático imperfecto.
Distinta es la situación en las prendas sin desplazamiento, en las
que el deudor contrae la obligación de gozar de la cosa de manera
que no perjudique ni menoscabe el derecho del acreedor prendario.
Dicho en otras palabras, ha de usar la cosa conforme a su
naturaleza, sin destruirla o dañarla, de manera que permita
eventualmente, tras su venta forzada, que el acreedor se pague con
el precio. Lo anterior es lógico porque el deudor conserva la tenencia
de la cosa.
c) Es un contrato oneroso o gratuito.
Se acostumbra calificar la prenda entre los contratos onerosos,

porque reporta utilidad para ambas partes. El acreedor obtiene una
seguridad para su crédito y el deudor recibe un préstamo que sin
otorgar la garantía no habría conseguido. Sin embargo, puede

ocurrir que el contrato de prenda no tenga el carácter de oneroso: tal
ocurrirá cuando el deudor constituye la prenda con posterioridad al
nacimiento de la obligación principal; o cuando la garantía la otorga
un tercero a quien el contrato no le reporta utilidad.
En todo caso, en relación a las consecuencias jurídicas de calificar al
contrato como oneroso o gratuito, el artículo 2394 establece que el
acreedor prendario responderá como “buen padre de familia”, es
decir, de culpa leve; y el artículo 2468 equipara la prenda a los
contratos onerosos para el efecto de la acción pauliana, exigiendo
por lo tanto, para que dicha acción proceda, mala fe tanto en el
deudor como en el tercero, es decir, el acreedor.
d) Es un contrato real o solemne.
En cuanto a la manera como se perfecciona, la prenda jamás tiene el

carácter de contrato consensual. Será un contrato real, como
acontece en la prenda civil, o será un contrato solemne, como
usualmente ocurre tratándose de las prendas especiales o en las
prendas sin desplazamiento.
e) Es un contrato accesorio.
La prenda, al igual que todas las cauciones, es un contrato accesorio

que para subsistir, requiere de la existencia de un contrato principal:
artículo 2385.
De su carácter accesorio, surgen importantes consecuencias:
• Para calificar la prenda de civil o mercantil, hay que atender a la
naturaleza de la obligación que se está garantizando;
• La nulidad de la obligación garantizada trae consigo la nulidad de
la prenda, pero no a la inversa;
• Las acciones del acreedor prendario prescriben en el mismo
tiempo que las acciones que emanan de la obligación garantizada.
Sin embargo, son acciones distintas las que emanan de la prenda
y las que derivan del contrato principal.
f) Es un derecho real.
El artículo 577 lo incluye entre los derechos reales. Tiene este

carácter, porque el acreedor prendario ejerce su derecho sobre el
bien dado en garantía sin respecto a determinada persona y está
facultado para perseguirlo en manos de quien se encuentre. La
eficacia de la prenda emana, entonces, no del contrato sino de su
carácter de derecho real. Sin embargo, ambas características son
inseparables porque al mismo tiempo que se perfecciona el contrato
de prenda, ya sea por la entrega de la cosa o por el cumplimiento de
las solemnidades, nace también el derecho real.
g) Es un derecho mueble.

De acuerdo con el artículo 580, la prenda es un derecho mueble,
porque siempre recae sobre bienes de esta naturaleza.
h) Da origen a un privilegio.
El artículo 2474 Nº 3 incluye el crédito del acreedor prendario dentro

de los créditos que gozan de una preferencia de segunda clase.
i) Constituye un principio de enajenación.
La constitución de todo derecho real entraña un principio de

enajenación. El dominio se compone de la suma de los derechos
reales que se encuentran en estado latente en manos del propietario.
Al desprenderse de cualquiera de ellos limita su dominio y hay un
principio de enajenación. En la prenda lo anterior aparece con toda
nitidez: tratándose de las prendas con desplazamiento el que la
constituye se ve privado de dos de los atributos del dominio, como
son las facultades de uso y goce, ya que por encontrarse la cosa en
manos del acreedor se hace imposible su ejercicio; en las prendas
sin desplazamiento, la limitación del dominio también es ostensible,
porque su ejercicio queda sujeto a trabas tanto en la facultad de
usar y gozar como en la de disponer, pues el deudor debe conservar
la cosa en términos tales de continuar sirviendo de garantía. De la
circunstancia de ser la prenda un principio de enajenación se
desprende que la capacidad necesaria para constituirla es la de
disposición y que en la constitución en prenda de un bien
embargado habría, a juicio de algunos, objeto ilícito (punto en verdad
discutible, pues la ley se refiere a la “enajenación”, y por el contrato
de prenda no la hay).
j) Es un título de mera tenencia.
Cualquiera que sea la prenda, el acreedor es propietario y poseedor

de su derecho real de prenda, pero con respecto a la cosa dada en
garantía, cuando debe ser entregada al acreedor, éste sólo es mero
tenedor de dicha cosa, conservando el constituyente la posesión y el
dominio. Precisamente el artículo 714 enumera al acreedor
prendario entre los meros tenedores y el artículo 2395 insiste sobre
esta característica, al equiparar al acreedor prendario con el
depositario.
Excepcionalmente, en la prenda de dinero, el acreedor no sólo es
mero tenedor del dinero sino que se hace dueño de él, con la
obligación de restituir igual cantidad a la recibida, una vez cumplida
la obligación principal (situación similar a la del depósito irregular).
k) Es indivisible.

Se consagra tal característica en los artículos 1526, 2396 y 2405.
Estas tres disposiciones, consagran los distintos aspectos que
presenta el principio de la indivisibilidad:
• El artículo 1526, dentro de los casos de indivisibilidad de pago, se
refiere al aspecto objetivo de la indivisibilidad, al establecer en su
Nº 1 que la acción prendaria se dirige contra aquél que posea en
todo o en parte la cosa empeñada;
• En el artículo 2396, el legislador contempla otro aspecto de la
indivisibilidad, aquél en virtud del cual el deudor, para reclamar
la restitución de la prenda, debe pagar íntegramente lo adeudado,
y mientras quede una fracción de ella, por pequeña que sea, el
acreedor retiene la prenda, que en su totalidad le sirve de
garantía para el pago del saldo;
• Finalmente, el artículo 2405 se refiere a un tercer aspecto de la
indivisibilidad: se pone en el caso de que uno de los herederos del
deudor haya pagado su parte de la deuda, y aún cuando la
prenda sea de una cosa divisible, el precepto citado le niega el
derecho a pedir la restitución de la parte de la prenda que a él le
corresponda, mientras los otros herederos por su parte no hayan
pagado su cuota en la deuda. También contempla el caso inverso,
es decir, que fallezca el acreedor, prohibiendo la ley a uno de sus
herederos que recibe su parte en el crédito remitir la prenda, aún
parcialmente, mientras los demás herederos del acreedor no
hayan sido pagados.
Como vemos, el carácter indivisible de la prenda es
completamente independiente de que la cosa dada en garantía sea
susceptible o no de división. Tan indivisible es la prenda que
recae sobre una especie o cuerpo cierto como la constituida sobre
una cantidad de un género determinado, aún cuando ella admita
división. Asimismo, este carácter es independiente del que pueda
tener la obligación principal. En consecuencia, la obligación que
se garantiza podrá ser divisible o indivisible de acuerdo con sus
caracteres propios. Si fuera divisible, el acreedor, ejercitando la
acción personal, podrá cobrar a cada uno de los deudores o
herederos del deudor su parte en la deuda, lo que no impedirá
que retenga la garantía mientras los otros deudores o herederos
no pagaren su parte, porque en este caso estaría haciendo uso de
la acción real prendaria, y ella es indivisible.
La indivisibilidad, con todo, no es de la esencia sino de la
naturaleza de la prenda. Por ello, y por estar establecida en
beneficio del acreedor, éste puede renunciarla.
4.- Elementos de la prenda.
Los elementos constitutivos de la prenda pueden estudiarse desde

cuatro puntos de vista:
a) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda;
b) Requisitos que deben concurrir en las partes;
c) Cosas susceptibles de darse en prenda; y

d) Formalidades que deben cumplirse para la validez del contrato.-
a) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda.
a.1) Cuestiones generales.
En la prenda civil o clásica, existe gran libertad acerca de las

obligaciones que pueden ser caucionadas con prenda. En cambio,
algunas prendas especiales, sobre todo las sin desplazamiento, sólo
sirven para garantizar determinadas obligaciones.
También otra materia que tiene una solución disímil en las distintas
prendas, es la relacionada con la validez de la cláusula de garantía
general prendaria: mientras en algunas prendas es válida, en otras no
es lícito estipularla y por ende la prenda ha de ser específica.
a.2) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda civil.
En general, cualesquiera clases de obligaciones pueden

garantizarse con prenda civil. Es indiferente su origen: pueden
caucionarse con prenda civil las obligaciones que emanan de un
contrato, de un cuasicontrato e incluso de un delito o cuasidelito civiles
o de la ley. Asimismo, pueden caucionarse obligaciones de dar, hacer o
no hacer. Con respecto a las últimas, no se garantiza la ejecución de la
obligación, sino el pago de la indemnización de perjuicios por el
incumplimiento del deber de abstención. Puede otorgarse esta garantía
para obligaciones principales o accesorias, como en el caso de la fianza
prendaria. En fin, pueden caucionarse con prenda obligaciones líquidas
o ilíquidas, puras y simples o sujetas a modalidades.
La prenda puede ir anexa a una obligación civil o a una obligación
natural. Respecto a la prenda que se constituye para garantizar
obligaciones naturales, pueden presentarse distintos casos:
• el propio deudor constituye la prenda para caucionar una
obligación civil que después degenera en natural (por ejemplo,
porque prescribieron las acciones conferidas por la ley para pedir
su cumplimiento forzado), la prenda pasa también a tener el
mismo carácter;
• si es un tercero el que ha otorgado la prenda mientras la
obligación era civil y después degenera en natural, se sigue la
misma regla anterior, degenerando la prenda en natural;
• si el tercero constituyó la prenda cuando la obligación caucionada
ya tenía el carácter de natural, y con conocimiento de ello, la
obligación accesoria es civil (art. 1472). Por ejemplo, caucionar
obligaciones emanadas de un contrato celebrado por un menor
adulto.
a.3) Prenda sobre obligaciones futuras.
a.3.1) Prenda civil sobre obligaciones futuras.

Se suscitó controversia en la doctrina, acerca de la validez de la
prenda destinada a caucionar obligaciones futuras o indeterminadas.
Somarriva, en su “Tratado de las cauciones”, se pronuncia
negativamente, argumentando que al tratar de la prenda el CC, guarda
silencio respecto a la posibilidad de garantizar obligaciones futuras,
mientras que al ocuparse de la fianza y de la hipoteca, permite dicha
hipótesis expresamente, en los arts. 2339 y 2413. Agrega que este
silencio debemos interpretarlo en el sentido que el legislador no acepta
la prenda para garantizar tal clase de obligaciones, silencio que resulta
más sugestivo si consideramos que en el Código, la prenda está ubicada
entre la fianza y la hipoteca. Corrobora esta interpretación, dice
Somarriva, el hecho de que el artículo 2385 diga que la prenda supone
siempre una obligación principal a la cual accede, declaración que el
Código no formula al referirse a la fianza y la hipoteca. Hay, entonces,
una estrecha relación entre el silencio que guarda el Código en la
prenda sobre la posibilidad de que garantice obligaciones futuras, y la
expresa declaración de que ella supone una obligación a la cual accede.
En la fianza y la hipoteca, por el contrario, no se exige este requisito, y
expresamente se acepta que ellas puedan garantizar obligaciones
futuras.
La doctrina mayoritaria, que prevalece en el presente sin
contrapeso, se inclina por considerar plenamente eficaz la cláusula de
garantía general prendaria, argumentándose:
• La ley no prohíbe tal cláusula, y basta este circunstancia para
inclinarse a reputarla válida, considerando que en derecho
privado, puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe;
• Para el discernimiento de las guardas (definido en el artículo 373),
por ejemplo, es necesario que el guardador rinda previamente
fianza. El artículo 376 indica que en lugar de una fianza, podrá
prestarse prenda o hipoteca suficiente. En este caso, la prenda
garantiza obligaciones futuras e indeterminadas en cuanto a su
monto;
• Caso de la llamada “prenda tácita”: el artículo 2401 establece
que, extinguida la obligación, deberá el acreedor restituir la
prenda; pero podrá retenerla cuando tenga contra el mismo
deudor otros créditos que reúnan los caracteres que señala la
disposición. Si el legislador, interpretando la voluntad de las
partes, establece que la prenda se hará extensiva a otras
obligaciones de las mismas partes, es lógico que el mismo
resultado pueda alcanzarse mediante un acuerdo expreso de los
contratantes;
• Por último, la cláusula de garantía general no presenta en la
prenda los inconvenientes que se observan en la hipoteca, puesto
que a diferencia de la última, no es posible constituir varias
prendas sobre las mismas cosas.
a.3.2) Prendas especiales sobre obligaciones futuras.

Tratándose de las prendas especiales, debemos analizar la ley
respectiva, pues en algunos casos la cláusula de garantía general está
autorizada expresamente y en otros casos está prohibida
explícitamente, lo que implica que la prenda ha de ser específica:
• En la prenda industrial: se permite pactarla (artículo 48 de la Ley
Nº 5.687);
• En la prenda de valores mobiliarios: se permite (artículo 5 de la
Ley Nº 4.287). A diferencia de la prenda industrial, la cláusula de
garantía general es de la naturaleza del contrato y por ende, para
excluirla se requiere estipulación expresa de los contratantes;
• En la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112: se permite
(artículo 4 de la Ley Nº 18.112);
• En la prenda agraria: es inadmisible (artículo 3 Nº 3 del
Reglamento de Prenda Agraria);
• En la prenda comercial: es inadmisible (artículo 815 Nº 2 del
Código de Comercio);
• En la prenda de compraventa de cosas muebles a plazo: es
inadmisible (artículo 2 de la Ley Nº 4.702);
• En la prenda de la Ley de Warrants o almacenes generales de
depósito: es inadmisible (artículo 8 de la Ley Nº 18.690).
a.4) Obligaciones que pueden caucionarse con prendas especiales.
• En la prenda mercantil: las obligaciones deben ser mercantiles.

Por ello, la Corte Suprema ha resuelto que la prenda constituida
para garantizar el pago de una letra de cambio es mercantil,
porque este documento siempre supone la celebración de un acto
de comercio;
• La prenda agraria sirve únicamente para caucionar obligaciones
contraídas en el giro de los negocios relacionados con la
agricultura, ganadería y demás industrias anexas;
• La prenda industrial sólo puede caucionar obligaciones
contraídas en el giro de los negocios que se relacionan con
cualquier clase de trabajos o explotaciones industriales;
• La prenda de objetos muebles que se venden a plazo es la más
especial de todas en cuanto a las obligaciones que pueden
asegurar:
1º no puede ir anexa a cualquier contrato, sino únicamente al de
compraventa;
2º dicho contrato debe recaer sobre las especies muebles
taxativamente enumeradas en la ley; y
3º la prenda no sirve para garantizar todas las obligaciones que
emanan de la referida compraventa, sino sólo la de pagar el
precio.
• La prenda de warrants: nada dice la ley respectiva en cuanto a las
obligaciones que ella puede caucionar, rigiendo en consecuencia
los mismos principios que en la prenda civil;
• La prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos: sólo tiene
como particularidad, en cuanto a las obligaciones caucionadas,

que el acreedor debe ser un Banco. Pueden por tanto garantizarse
mediante esta prenda cualquier clase de obligaciones.
• La prenda sin desplazamiento de la Ley 18.112: permite
caucionar todo tipo de obligaciones.
b) Requisitos que deben reunir los contratantes o capacidad de las

partes.
b.1) Capacidad del constituyente de la prenda.
En las distintas prendas no existen grandes diferencias respecto a

las condiciones que deben tener los contratantes. La prenda civil,
puede ser constituida por el propio deudor o por un tercero, el cual
en virtud del contrato de prenda no contrae obligación personal de
ninguna especie, sino que se limita a afectar un bien de su
propiedad para garantizar la obligación del deudor (o sea, sólo
contrae una obligación real). Pero cualquiera que sea el que otorgue
la prenda, debe ser plenamente capaz, tener la facultad de enajenar
la cosa gravada, como dice el artículo 2387, porque según lo hemos
dicho, la prenda lleva en sí un principio de enajenación.
b.2) capacidad del acreedor prendario.
Lo expuesto en el acápite anterior se refiere al deudor o al tercero

garante, pero no al acreedor prendario, a quien le basta la capacidad
para obligarse, porque para él el acto no es de disposición, sino por
el contrario, adquiere una mayor seguridad para el pago de su
crédito.
b.3) Actuación de mandatarios en la celebración de la prenda.
El contrato de prenda puede celebrarse por medio de mandatario. No

hay excepciones al principio general de que los actos jurídicos,
exceptuado el testamento, pueden celebrarse o ejecutarse por medio
de mandatario. El mandato para constituir o aceptar esta garantía
no está sujeto a ninguna solemnidad, y de acuerdo al artículo 2123
puede otorgarse verbalmente y aún por la aquiescencia tácita del
mandante. Con todo, para otorgar la prenda no basta el mandato
general, porque ella entraña un acto de disposición, y las facultades
del mandatario general son de mera administración. Tampoco sería
suficiente para celebrar la prenda el mandato que una persona
tuviera para vender, aplicando por analogía el artículo 2143, que
excluye en tal caso la posibilidad de hipotecar. Lo anterior se refiere
al mandato para constituir la prenda, porque la facultad de recibirla
por parte del acreedor, no hay duda que está incluida dentro de los
poderes del mandatario general.
c) Bienes susceptibles de darse en prenda.

c.1) Cosas muebles corporales.
Exigencia común a todas las prendas es que ellas deben recaer sobre
bienes muebles.
En la prenda civil, se desprende de las normas del Código Civil que
un bien, para que pueda darse en prenda, además de mueble debe ser
susceptible de ser entregado y encontrarse dentro del comercio.
La regla general es que sobre cualquier bien mueble, sea corporal o
incorporal, puede radicarse una prenda. Con todo, en el caso de las
naves, deben tener un tonelaje de registro inferior a 50 toneladas. Las
de un tonelaje igual o superior, pueden hipotecarse.
También el dinero es susceptible de darse en prenda. En la práctica
e impropiamente se la denomina fianza en efectivo. No hay fianza sin
embargo, sino prenda, ya que se entrega al acreedor una cosa mueble
para la seguridad de su crédito. Pero en esta prenda, el acreedor no es
mero tenedor sino dueño del bien dado en garantía, sin perjuicio que
una vez cumplida la obligación deba restituir una suma igual a la
recibida. El contrato de prenda, en este caso, opera como un título
traslaticio de dominio. Tal conclusión se ve corroborada por el artículo
2395 en relación el artículo 2221. La prenda de dinero y el depósito
irregular son instituciones muy semejantes, y a ellas tenemos que
agregar el cuasiusufructo y el mutuo de dinero.
Excepcionalmente, el artículo 7 de la Ley 18.112, sobre prenda sin
desplazamiento, señala que no podrán ser dados en prenda sin
desplazamiento, los muebles de una casa destinados a su ajuar
(artículo 574 del Código Civil, inciso 2°).
c.2) Cosas incorporales muebles.
Sobre las cosas incorporales también puede radicarse una

prenda. Tratándose de los derechos personales el legislador la
reglamenta expresamente en el artículo 2389. Con respecto a estos
derechos, se presenta la cuestión de saber si es posible dar en prenda
un crédito no escriturado. Algunos estiman que no es posible, pues no
habría forma de cumplir con el requisito de la entrega, que es necesaria
para perfeccionar el contrato. Sin embargo, puede responderse que el
legislador, al establecer la exigencia de la entrega, sólo se refiere a los
créditos escriturados y no a los que no consten por escrito. Acontecería
en este caso lo mismo que ocurre en la cesión de créditos, donde
también es necesario, para que se perfeccione entre cedente y
cesionario, la entrega del título. Sin embargo, recordemos que la
doctrina ha concluido que los créditos no escriturados pueden cederse,
porque de lo contrario tales créditos quedarían fuera del comercio. Por
eso, se concluye que la cesión de estos créditos puede hacerse por una
escritura pública suscrita por el cedente y por el cesionario. Ahora bien,
si es posible la cesión de créditos no escriturados ¿qué razón habría
para no permitir que ellos se den en prenda? Además, debemos
considerar que la constitución de la prenda es un acto de menor

trascendencia jurídica que la cesión, pues mientras la primera es un
principio de enajenación, la segunda es derechamente una enajenación.
La posibilidad de dar en prenda un derecho real es una cuestión
que ofrece más dificultades. Desde ya, debemos descartar los derechos
inmuebles, tales como la servidumbre, el derecho de habitación y el de
censo. Tampoco puede radicarse la prenda sobre la hipoteca o sobre la
prenda misma, sin perjuicio que pueda otorgarse esta garantía sobre un
crédito hipotecario o prendario.
Con respecto al derecho de herencia y al derecho de usufructo,
siempre que recaigan sobre muebles, en teoría no se ve inconveniente
para que puedan gravarse con prenda. No obstante, nuestro legislador
no ha contemplado el caso, pues no consigna en el título de la prenda
disposiciones análogas a los artículos 2417 y 2418 ubicados en la
hipoteca, que expresamente se refieren a la hipoteca de cuota y a la
hipoteca sobre el derecho de usufructo.
Por otra parte, no puede darse en prenda un bien a dos
acreedores distintos. Se opone a ello la circunstancia de que el contrato
se perfeccione por la entrega real del bien prendado. Esta exigencia se
podría cumplir sólo con respecto al primer acreedor. Refuerza esta
conclusión el hecho de que el legislador, al reglamentar el privilegio del
acreedor prendario, no se ha puesto en el caso de que sobre una misma
cosa pesen gravámenes a favor de diferentes acreedores. De haber sido
posible, no hay duda que se habría dado una solución al conflicto, tal
como lo hace el art. 2477 para la hipoteca. La Corte Suprema también
ha resuelto la cuestión en el mismo sentido.
c.3) Imposibilidad de constituir prenda civil sobre bienes futuros.
No basta que la cosa prendada sea mueble, sino que además ha

de ser susceptible de entregarse, dada la calidad de contrato real de la
prenda. Por esta razón, los bienes futuros no pueden ser objeto de
prenda civil. La Corte de Valparaíso así lo subrayó, al resolver que no es
posible constituir esta garantía sobre una póliza de seguro antes de
producirse el siniestro. Lo que no impide naturalmente que una vez
producido, ella recaiga sobre el crédito que el asegurado tenga contra la
compañía aseguradora. Con el mismo criterio, la Corte de Santiago
resolvió que no era válida la prenda que recaía sobre sumas
indeterminadas de dinero, porque esa indeterminación hacía imposible
la entrega.
c.4) Imposibilidad de constituir prenda sobre cosas embargadas.
En la prenda, se requiere que los bienes sobre los cuales la

primera recae estén en el comercio. Por ello, se ha señalado que deben
quedar excluidos los bienes inembargables, así como también los
embargados. Se fundamenta lo anterior en lo dispuesto en el artículo
1464, al establecer que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas
embargadas, y en la circunstancia de que la jurisprudencia ha

entendido la palabra “enajenación” en su sentido amplio, quedando
incluida en ella la constitución de prendas.
c.5) Prenda de cosa ajena.
Del art. 2387, al decir que no se puede empeñar una cosa sino
por la persona que tenga facultad de enajenarla, podría desprenderse
que la prenda de cosa ajena es nula. Pero no es así, como se desprende
de los artículos 2390 y 2391, que reglamentan los efectos de esta clase
de prenda. Para analizarlos, debemos distinguir entre la situación del
dueño del bien empeñado y las relaciones entre acreedor y deudor.
Con respecto al dueño, el contrato no produce efectos, porque
para él la convención es res inter alios acta, conservando la facultad
para demandar la restitución de la cosa mediante el ejercicio de la
acción reivindicatoria.
En las relaciones de los contratantes, son distintos los efectos de
la prenda de cosa ajena según estemos ante las siguientes hipótesis:
• la cosa prendada ha sido hurtada, robada o tomada por la fuerza
a su dueño o perdida por éste y tales hechos son conocidos del
acreedor: por mandato del art. 2390, se aplica al acreedor
prendario lo dispuesto en el artículo 2183, y conforme a esta
disposición, está obligado a denunciar al dueño el gravamen que
se ha constituido, dándole un plazo razonable para reclamar la
cosa, bajo pena de tener que indemnizar los perjuicios si la
restituye a quien constituyó la prenda; de modo que en este caso,
el acreedor puede suspender la restitución de la cosa empeñada
al constituyente para dar así tiempo al dueño a que ejercite sus
derechos. Si éste no reclamare la cosa oportunamente, podrá
hacerse la restitución al comodante;
• la cosa prendada no se encuentra en uno de los casos
anteriormente indicados o si lo está, el acreedor desconoce tal
circunstancia: el contrato subsiste mientras la cosa no sea
reclamada por su dueño. Ello acontecerá cuando se dicte a favor
del tercero sentencia que le reconozca su dominio.
Sea que la prenda de cosa ajena se extinga porque su verdadero
dueño la reclamó judicialmente o cuando ante los hechos indicados
en el artículo 2390 el acreedor prendario puso en conocimiento del
dueño la constitución de la prenda, el acreedor podrá exigir al
deudor:
• que se le entregue otra cosa en prenda, de igual o mayor valor;
• que se le otorgue otra caución;
• en defecto de una u otra, se cumpla inmediatamente la obligación
principal, aunque haya plazo pendiente para su pago (opera por
ende una hipótesis de caducidad del plazo, art. 1496).
Somarriva estima que si la prenda se ha constituido por un tercero
para garantizar la obligación del deudor, los derechos que confiere el
artículo 2391 pueden ejercitarse contra el deudor y no contra el
tercero garante. La ley, agrega el autor citado, no lo dice
expresamente, pero parece ser esa la conclusión lógica habida

consideración a que el tercero no tiene interés en la deuda y que se
ha obligado en forma gratuita. Pero si dicho tercero ha otorgado la
garantía a cambio de una remuneración pagada por el deudor y
resulta que la cosa era ajena y contra el deudor el acreedor ejercita
los derechos del art. 2391, el deudor podrá repetir contra el tercero.
Otro efecto interesante de la prenda de cosa ajena es que el acreedor
puede llegar a adquirir el derecho real de prenda por prescripción. No
ha podido adquirirlo por tradición, porque el que constituyó la
prenda no era dueño del bien empeñado y nadie puede transferir
más derechos de los que tiene. Pero si bien la tradición no habilita al
acreedor para adquirir el derecho real de prenda, en cambio le sirve
de título para poseer y llegar a adquirir por prescripción, de acuerdo
al art. 683. Este artículo es aplicable en este caso, porque el
legislador, en el art. 670, 2º, después de definir la tradición, agrega
que lo que se dice del dominio, se extiende a todos los otros derechos
reales. Además, no hay duda que el derecho real de prenda puede
adquirirse por prescripción, porque el inciso 2º del art. 2498 señala
que se ganan por este modo, de la misma manera que el dominio, los
otros derechos reales que no están especialmente exceptuados,
excepción que en ninguna parte se consigna con respecto a la
prenda.
En cuanto al tiempo y requisitos necesarios para adquirir por
prescripción, rigen las mismas reglas generales que en el dominio
(art. 2512): será de 2 años si el acreedor puede invocar la
prescripción ordinaria y de 10 años en caso contrario.
c.6) Principio de la especialidad de la prenda.
Los bienes que se dan en prenda deben ser determinados y estar

singularizados. Una persona no podría constituir prenda, por ejemplo,
sobre todos sus bienes, en forma genérica. Esto es lo que se llama el
principio de la especialidad de la prenda. Este principio, imperativo en
las prendas con desplazamiento por la necesidad de entregar al
acreedor los bienes gravados, ha sido respetado en aquellos contratos
en que la especie dada en garantía permanece en poder del que la
constituye.
Sin embargo, el principio de la especialidad de la prenda tiene
algunas excepciones:
• En la prenda industrial: si se constituye sobre materias primas,
automáticamente se extiende la prenda a los productos
elaborados con ellas (art. 25 de la Ley de Prenda Industrial);
• En la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112: prenda
sobre existencias o “rotativa”, art. 6º de la ley).
d) Formalidades o requisitos externos de la prenda.
d.1) Formalidades o requisitos externos de la prenda civil.

La prenda civil es un contrato real, que se perfecciona con la
entrega de la cosa empeñada al acreedor.
El requisito de la entrega plantea la cuestión de saber si basta
con que ella sea simbólica o si es necesario que se haga real y
efectivamente. Algunos fallos establecen como suficiente la entrega
ficta, aplicando el art. 684. Pero la jurisprudencia mayoritaria y la
doctrina, consideran que la entrega debe ser real y efectiva,
argumentándose:
• El legislador contempla en la prenda algunas obligaciones para el
acreedor, tales como conservar y restituir la cosa, que
presuponen su tenencia material;
• La entrega material es lo que viene a darle publicidad al
gravamen, sobre todo en nuestro CC, porque en él la constitución
de la prenda no está sujeta a ninguna formalidad. Si el deudor,
no obstante la prenda, pudiera conservar la cosa, los terceros
podrían ser inducidos a error sobre la solidez de su patrimonio,
ya que entenderían que el bien continúa exento de gravámenes,
por permanecer en manos del deudor o constituyente.
• Confirma lo anterior la creación de las prendas sin
desplazamiento, que nacieron por las dificultades que presenta la
prenda civil, evitando que el deudor o el tercero garante se
desprendan de sus medios de trabajo o de producción para
obtener créditos.
Tratándose de la prenda que recae sobre cosas corporales, se reputa
perfecta tanto entre las partes como respecto a terceros, por el solo
hecho de la entrega. No obstante, en cuanta a su prueba, rigen las
reglas generales y en consecuencia las normas limitativas de la
prueba de testigos (arts. 1708 y siguientes).
En esta materia, cabe preguntarse si puede entregarse la prenda a
una persona distinta del acreedor. El Código francés, al igual que
nuestro Código de Comercio (art. 817), autorizan expresamente para
que la entrega de la prenda se haga a un tercero elegido de común
acuerdo por las partes. El CC nada dispone al respecto, pero la
doctrina y la jurisprudencia estiman que es posible la misma figura
en la prenda civil. Lo que quiere el legislador es que la cosa
empeñada salga de manos del deudor, para darle publicidad al
gravamen, finalidad que se consigue al entregar la cosa a un tercero.
d.2) Papel que desempeña la entrega con relación a la cosa y respecto al

derecho real de prenda.
La entrega de la cosa prendada juega un doble papel: el de simple

entrega con relación a la cosa, pasando el acreedor a ser mero tenedor
de la misma; y el de tradición con respecto al derecho real de prenda.
Por eso, el acreedor llega a ser poseedor y propietario de su derecho.
d.3) Forma como se perfecciona la prenda de créditos.

Según el art. 2389, se puede dar en prenda un crédito entregando
el título al acreedor, notificando al deudor y prohibiéndole que lo pague
en otras manos. Dos requisitos deben cumplirse entonces para que se
perfeccione la prenda entre el acreedor y el deudor:
• Entrega del título al acreedor prendario;
• Notificación al deudor del crédito, prohibiéndole que le pague a su
acreedor.
Cabe precisar que la notificación al deudor del crédito, a diferencia de lo
que acontece en la cesión de créditos, es indispensable para que la
prenda se perfeccione aún entre las partes que celebran el contrato. La
cesión de un crédito en cambio, perfecta entre las partes por la entrega
del título, requiere de la notificación o aceptación del deudor para que
se perfeccione respecto del deudor cedido y los terceros.
d.4) Constitución de las prendas especiales.
Lo que caracteriza a las prendas especiales, es que a diferencia de

lo que ocurre en la prenda civil, en las primeras no hay desplazamiento
de la cosa. Por lo tanto, la prenda deja de ser un contrato real y se
transforma en un contrato solemne.
Las formalidades de las distintas prendas especiales son las

siguientes:
d.4.1) Prenda agraria.

Se perfecciona, tanto entre las partes como respecto de terceros,
por escritura pública o privada cuyas firmas estén autorizadas
por un Notario o un Oficial del Registro Civil cuando falte el
primero;
La prenda, así constituida, debe inscribirse en el Registro de
Prenda que lleva el Conservador de Bienes Raíces competente,
que será aquél en donde se encuentran los bienes empeñados
(artículo 5 de la Ley de Prenda Agraria).
El contrato, por ende, no se entenderá perfeccionado sino
después de inscribirlo.
d.4.2) Prenda industrial.

Contempla los mismos requisitos de la prenda agraria, salvo que
sólo puede autorizar la escritura privada un Notario, y que se
inscribe en el Registro de Prenda Industrial que también lleva el
Conservador de Bienes Raíces, siendo competente aquél del lugar
donde se encuentran las maquinarias (artículo 27 de la Ley de
Prenda Industrial). En este caso, igual que en el anterior, la
inscripción es solemnidad del contrato.
d.4.3) Prenda sobre cosas muebles vendidas a plazo.

De acuerdo al artículo 2 de la Ley Nº 4.702, el contrato de
compraventa y el de prenda que le garantiza deberán celebrarse
conjuntamente por escritura pública o privada autorizada por

Notario u Oficial del Registro Civil en la Comuna donde no tuviere
asiento un Notario. El derecho real de prenda, por su parte, se
adquirirá y conservará por la inscripción del contrato en el
Registro especial de prenda del Conservador de Bienes Raíces.
En esta prenda, encontramos algunas particularidades que no se
presentan en las otras prendas sin desplazamiento. Por de pronto,
esta prenda debe otorgarse conjuntamente con el contrato de
compraventa, no pudiendo hacerse por acto separado. Además, y
a diferencia de los dos casos precedentes, el contrato se
perfecciona por el otorgamiento de la escritura pública o privada
en su caso, no siendo solemnidad del contrato la inscripción en el
Registro especial de prenda, sino únicamente la tradición del
derecho real de prenda.
d.4.4) Prenda sobre warrants o mercaderías depositadas en almacenes

generales de depósito.
El almacenista entrega al depositante dos vales: uno denominado
certificado de depósito, que acredita el dominio de las mercaderías
y otro que se denomina vale de prenda. La prenda de las
mercaderías depositadas en el almacén se constituye mediante el
endoso del vale de prenda (artículo 1 de la Ley Nº 18.690). De esta
manera, el dueño de los productos puede obtener créditos sin
necesidad de vender apresuradamente las mercaderías
depositadas.
El endoso del vale de prenda debe contener: el nombre y el
domicilio del cesionario; el monto del capital e intereses del o de
los créditos y la fecha de sus vencimientos y sus modalidades; la
fecha del endoso y la firma del endosante (artículo 8 de la Ley Nº
18.690).
Si se trata del primer endoso, es decir de la constitución de la
prenda, es necesario, además, anotar dicho endoso en el Registro
que lleva al efecto el almacenista, tomándose razón de tal
anotación en el vale de prenda. Sin este requisito el endoso no
produce efecto alguno, lo que significa que no hay prenda
(artículo 10 de la ley).
En los endosos posteriores no es necesaria la anotación
mencionada. En realidad, sólo el primer endoso es la constitución
de la prenda. Los endosos posteriores son más bien la cesión o
transferencia del derecho real de prenda.
d.4.5) Prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos.

Distinguimos:
• Títulos al portador: el contrato de prenda se perfecciona con la
simple entrega del título al Banco;
• Títulos a la orden: se perfecciona la prenda mediante el endoso en
garantía, no siendo necesario notificar al deudor;
• Prenda de acciones nominativas de una sociedad anónima o en
comandita por acciones: se perfecciona por la escritura pública o
privada, que para producir efectos respecto de terceros, debe

notificarse a la sociedad emisora mediante receptor judicial o
Notario (artículo 3º de la Ley Nº 4.287).
Cabe advertir que ésta prenda, sólo puede caucionar obligaciones
propias, o sea, del dueño de las acciones, no obligaciones de
terceros. Pero como las obligaciones propias pueden ser directas o
indirectas, el dueño de las acciones podría constituir una fianza o
codeuda solidaria, y simultáneamente la prenda sobre sus acciones.
d.4.6) Prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112.

Es la prenda más utilizada hoy en día, junto con la prenda
mercantil. Requiere escritura pública para perfeccionarse entre
las partes (art. 2 de la Ley Nº 18.112); para producir efectos
respecto de terceros, deberá publicarse un extracto de la escritura
pública en el Diario Oficial, en los días 1 o 15 de cada mes o hábil
siguiente, dentro del plazo de 30 días hábiles, contados desde la
fecha del otorgamiento de la escritura pública (art. 9 de la Ley Nº
18.112). La publicación no es en todo caso solemnidad del
contrato, sino una formalidad de publicidad, de aquellas llamadas
“sustanciales”, cuya omisión está sancionada con la
inoponibilidad.
d.4.7) Prenda mercantil.

Se perfecciona entre las partes por la entrega de la cosa
prendada, entrega que no sólo se puede hacer al acreedor, sino
también a un tercero elegido de común acuerdo por los
contratantes (art. 817 del Código de Comercio). Entre las partes,
se siguen entonces las mismas reglas del Código Civil.
No acontece lo mismo frente a los terceros, ya que para invocar
ante otros acreedores el crédito preferente que confiere la prenda,
es necesario:
1º Que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pública o
privada, y en el último caso, protocolizada, previa certificación en
la misma de la fecha de esa diligencia, puesta por el Notario
respectivo;
2º Que la escritura o documento contenga la declaración de la
suma de la deuda y la especie y naturaleza de las cosas
empeñadas, o que lleve anexa una descripción de su calidad, peso
y medida.
(artículos 814 y 815 del Código de Comercio).
Cuando la prenda mercantil recae sobre un crédito, debemos
distinguir entre los créditos nominativos, a la orden y al portador:
1º créditos nominativos: rige la existencia del “conste” (vale decir,
el señalamiento de la suma de la deuda que la prenda está
garantizando) y también la notificación al deudor a que se refiere
el art. 2389 del CC (art. 816 del Código de Comercio);
2º créditos a la orden: requieren para prendarse el endoso en
garantía, sin necesidad de notificar al deudor;
3º créditos al portador: debe entregarse el título, pero no se
requiere la notificación al deudor.

5.-) Efectos del contrato de prenda.
Pueden estudiarse tanto con respecto al acreedor como en

relación al deudor. En ambos casos, debemos analizar los derechos y
obligaciones que corresponden a cada parte y que tienen su fuente en el
propio contrato o en la ley.
a) Efectos del contrato de prenda en relación al acreedor.
Estudiaremos cinco derechos que pueden ser ejercidos por el

acreedor prendario:
a.1) Derecho de retención.
a.2) Derecho de persecución o reivindicación.
a.3) Derecho de venta.
a.4) Derecho de preferencia.
a.5) Eventualmente, derecho a que le indemnicen los perjuicios y gastos
ocasionados por la tenencia de la cosa prendada.
a.1) Derecho de retención.
a.1.1) Cuándo opera.

El derecho de retención sólo opera tratándose de las prendas con
desplazamiento. No existe en las prendas sin desplazamiento, pero en
ellas, la ley otorga al acreedor una serie de derechos que tienden a
evitar que se produzca el deterioro material o jurídico de la garantía.
Se refiere al derecho de retención el art. 2396, inciso 1º. De
acuerdo al precepto, el deudor no puede exigir que se le restituya el
bien prendado, total o parcialmente, mientras:
• No haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses;
• No haya pagado los gastos necesarios en que hubiere incurrido el
acreedor prendario para la conservación de la prenda;
• No haya pagado los perjuicios que al acreedor le hubiere
ocasionado la tenencia de la prenda.-
Como vemos, para que cese el derecho de retención, debe hacerse un
pago total, lo que está en armonía con una de las reglas generales
del pago, el art. 1591, inciso 2º.
Por lo demás, que se exija un pago total es una consecuencia de la
indivisibilidad de la prenda. En consecuencia, por insignificante que
sea la parte insoluta del crédito, el acreedor prendario está
autorizado a retener el bien pignorado (art. 2405).
La importancia y efectividad de este derecho es indiscutible.
Mediante él, se compele en forma indirecta al deudor a cumplir la
obligación, ya que sólo de esta manera le será posible recuperar la
tenencia de la cosa y servirse de ella.
a.1.2) Excepciones respecto al derecho de retención.
Contempla el Código excepciones al derecho, en dos sentidos:

• El acreedor puede estar obligado a restituir, no obstante no
haberse cumplido con la obligación caucionada;
• El acreedor puede retener el bien prendado, no obstante haberse
pagado íntegramente el crédito caucionado.
Dichas excepciones, en uno u otro sentido, son las siguientes:
i) Solicitud del deudor para sustituir la cosa prendada.
El artículo 2396, inciso 2º, establece este derecho para el deudor.

Si bien es cierto que el derecho de retención se ejerce sobre la cosa que
se ha dado en garantía, la disposición citada autoriza al deudor para
sustituir la prenda cuando de ello no se siguiere perjuicio al acreedor.
La norma dice que el deudor “será oído” en esta pretensión. Por lo
tanto, no se trata de un derecho absoluto, que opere automáticamente a
solo pedimento del deudor. Pero es evidente que si el cambio de la cosa
prendada no perjudica al acreedor, el juez accederá a la petición.
El precepto es interesante en dos aspectos:
• porque va contra el principio de que el contrato es ley para las
partes, principio que de aplicarse rigurosamente dejaría al deudor
sin el derecho en cuestión;
• porque hasta cierto punto, está inspirado en la doctrina de la
relatividad de los derechos, que repudia el ejercicio abusivo de los
mismos, abuso que existiría de parte del acreedor si se le
permitiera, a todo evento, negarse a la sustitución de la prenda,
aún cuando de ello no se le siguiera perjuicio alguno.
ii) Pérdida del derecho de retención por el uso de la cosa prendada por
el acreedor.
La retención no autoriza al acreedor, por regla general, para

servirse de la cosa prendada. Lo anterior es tan evidente, que el artículo
2396, inciso 3º, dispone que si el acreedor abusa de la cosa prendada
pierde su derecho. Se ha estimado que el mero uso, cuando el acreedor
no esté facultado para ello, constituye un “abuso”, para estos efectos. Si
estuviere autorizado para usar la cosa prendada, habría “abuso” si le da
un uso que no corresponda a su naturaleza o destino.
Excepcionalmente, el acreedor puede usar de la cosa prendada:
• cuando el deudor lo autoriza;
• tratándose de una prenda de dinero, porque en ella, el acreedor
pasa a ser dueño del dinero dado en garantía;
• si la cosa empeñada fuere fructífera, el acreedor podrá apropiarse
de los frutos para imputarlos al pago de la deuda, dando cuenta
de ellos y restituyendo los que sobraren (artículo 2403).
iii) Caso de la prenda tácita.
Está contemplado en el artículo 2401. Por regla general,

extinguida la deuda, el deudor puede solicitar la restitución del bien

empeñado. Pero el artículo citado autoriza al acreedor para retener la
cosa prendada a pesar de haberse extinguido la obligación principal,
cuando existan otras obligaciones entre acreedor y deudor y ellas
reúnan los requisitos establecidos en dicho precepto. Se produce
entonces lo que los autores denominan “la prenda tácita”. El legislador
la establece interpretando la voluntad del acreedor. Si éste ha exigido al
deudor una garantía para otorgarle crédito, es lógico presumir que de
sobrevenir otra obligación entre ellos, si el acreedor es titular de un
nuevo crédito en contra del deudor, acontece lo anterior en razón de la
garantía ya otorgada.
Por esta razón, no se aplica la prenda tácita cuando la garantía se
ha dado por un tercero; además, en tal caso no sería justo que éste
permaneciera ligado por las nuevas obligaciones contraídas por el
deudor.
Asimismo, para que se aplique la prenda tácita es necesario que
el segundo crédito tenga por origen un contrato celebrado entre el
acreedor y el deudor. Por lo tanto, no cabría aplicar el art. 2401 si el
nuevo crédito se hubiere adquirido por cesión, subrogación o tuviere su
origen en la responsabilidad extracontractual del deudor.
Además de los supuestos enunciados, deben cumplirse con los
siguientes requisitos, contemplados en el art. 2401:
• Que el nuevo crédito sea cierto y líquido, es decir, que no esté
sujeto a plazo o condición;
• Que las nuevas obligaciones se hayan contraído después de la
obligación para la cual se constituyó la prenda.
• Que las nuevas obligaciones se hayan hecho exigibles antes del
pago de la obligación anterior, es decir, de la obligación que
motivó la constitución de la prenda. ¿Qué debe entenderse por el
“pago de la obligación anterior”? Según algunos, el legislador ha
querido referirse a la fecha en que de acuerdo con el contrato
debió efectuarse el pago. Pero en la opinión mayoritaria de la
doctrina, el artículo se refiere al momento en que éste
efectivamente se realiza, puesto que “pago” es la prestación de lo
que se debe, y si el legislador hubiere querido referirse al
momento en que de acuerdo al contrato debía efectuarse el pago,
habría empleado la expresión “exigibilidad”.
En ciertos casos sin embargo, y no obstante cumplirse los requisitos

anteriores, el acreedor no puede ampararse en el art. 2401 para
negarse a restituir la cosa prendada. Son tales:
• cuando la tenencia de la cosa sale del poder del acreedor y llega a
manos del deudor, quien puede retenerla pagando la obligación
garantizada con la prenda (art. 2393, inciso 3º);
• cuando el deudor vende la cosa dada en garantía o constituye a
título oneroso un derecho para el goce o tenencia de la cosa, y el
comprador o el tercero en cuyo favor se constituye el derecho,
ofrece al acreedor pagar la obligación garantizada (art. 2404).
a.2) Derecho de persecución o reivindicación.

La prenda es un derecho real y como tal susceptible de ser
amparado por la acción reivindicatoria (arts. 891 y 2393). En este caso,
no se persigue recuperar el dominio del bien empeñado, sino la
posesión del derecho de prenda, porque sólo mediante la tenencia de la
cosa el acreedor puede ejercitarlo. El acreedor está facultado para
recobrar la cosa de manos de cualquier persona , sin exceptuar al
propio deudor. Pero éste puede enervar tal acción, si paga la deuda al
acreedor. En este caso, según vimos, no opera la prenda tácita.
a.3) Derecho de venta.
a.3.1) Cómo se efectúa la venta.
El derecho de venta o de realización de que está investido el

acreedor prendario, se contempla en el artículo 2397.
La facultad que tiene la acreedor de hacer vender la cosa
empeñada no impide que también pueda ejercitar el derecho de prenda
general persiguiendo los otros bienes del deudor, como por lo demás lo
deja en claro la parte final del art. 2397. Lo anterior, salvo si la prenda
fue constituida por un tercero, pues en tal caso, no podrán perseguirse
los demás bienes de este tercero, que sólo contrajo una obligación real.
El derecho de venta que tiene el acreedor es de la esencia de la
prenda y no puede renunciarse (artículo 2397, inciso 1º). Pero el hecho
de que esta facultad sea irrenunciable no significa que el acreedor esté
obligado a ejercitarla, porque puede conformarse con retener la cosa
empeñada (lo que no significa que se transforme en dueño, artículo
2397 inciso 2º) y el deudor no lo podría compeler a que iniciara el
procedimiento de realización.
La realización se efectúa mediante el remate de la prenda,
facultando el artículo 2398 al acreedor y al deudor para concurrir a la
subasta. Somarriva apunta que la autorización al deudor para
participar en la subasta contraría lo dispuesto en el artículo 1816,
cuando dispone que la compra de cosa propia no vale, pues tal ocurrirá
si el deudor era dueño de la cosa prendada y se la adjudica en la
subasta. A nuestro juicio, como lo expresamos al estudiar la
compraventa, lo que aquí acontece es simplemente que el deudor paga
la obligación, e impide la venta forzada.
El procedimiento de realización de la prenda está regulado por el
DL Nº 776 de 1925, aplicable en todo caso sólo a la prenda civil y a la
prenda mercantil.
El deudor también está facultado para detener el procedimiento
de realización, pagando antes del remate la suma adeudada, los
intereses si corresponde su pago y las costas (artículo 2399).
El artículo 2402 reglamenta la imputación del producto de la
subasta, cuando no alcanza a cubrir la totalidad de lo adeudado:
• primero, debe imputarse a los intereses y costas;
• después, al capital; y

• si fueren varias las obligaciones caucionadas con la prenda, hay
que atenerse a las normas generales relativas a la imputación del
pago (artículos 1595 a 1597).
El artículo 2397 otorga al acreedor dos derechos:
1º Uno principal, el derecho de hacer vender la prenda en remate;
2º Otro derecho accesorio, el de adjudicarse el bien empeñado hasta
concurrencia de su crédito a falta de posturas admisibles y previa
tasación de peritos.
Con la vigencia del DL Nº 776, se planteó la interrogante de saber
si el acreedor prendario conservaba el segundo derecho, pues el citado
decreto no lo contemplaba. La doctrina se inclinó por estimar que no lo
conserva. Somarriva apunta las siguientes razones para tal conclusión:
• El DL citado en parte alguna confiere esta facultad al acreedor, a
diferencia de lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil
acerca del juicio ejecutivo, en el que expresamente se consagra el
derecho del ejecutante para adjudicarse la cosa embargada por
los 2/3 de la tasación y a falta de posturas admisibles;
• En las formalidades que el DL establece para el remate de la
prenda, no existe exigencia alguna respecto de un mínimo para
las posturas. Por ello, el acreedor no tiene por qué recurrir a la
adjudicación de la cosa previa tasación de peritos, tanto porque
es difícil que no haya posturas admisibles, cuanto porque le
resulta más simple adjudicarse la cosa prendada en la cantidad
que ofrezca por pequeña que sea. De tal forma, se cumple con el
objetivo del DL: hacer lo más fácil posible la realización de la
prenda con el fin de fomentar el desarrollo del crédito prendario.
El legislador, en definitiva, no exige mínimo para la subasta, con
lo cual el acreedor puede quedarse con la cosa por un precio
cualquiera, por vil que sea.
Si la prenda recae sobre un crédito de dinero, el DL 776 establece
que el acreedor deberá cobrarlo a su vencimiento y para este efecto
se le considera como representante legal del deudor prendario, sin
perjuicio de la obligación de rendir cuenta al deudor.
a.3.2) Proscripción del pacto comisorio.
El artículo 2397 excluye asimismo el pacto comisorio o “lex

commisoria”, como se le denominaba en el derecho romano. En su
virtud, se estipulaba que si el deudor no pagaba al vencimiento de la
deuda, el acreedor se transformaba, ipso facto, en propietario de la
cosa. Semejante pacto se ha prohibido en los códigos modernos,
pues favorece la usura, quedando el deudor colocado a merced del
acreedor. El DL 776 ratifica su prohibición, tanto al celebrarse el
contrato principal como posteriormente.
Infringirían esta prohibición y serían nulos los siguientes pactos:
• Cuando se estipula que el acreedor se pagará con la cosa
prendada, en caso de incumplimiento de la obligación;
• Cuando se estipula que el acreedor estará facultado para vender
la cosa empeñada en venta privada;

• Cuando se estipula que el producto íntegro de la venta de la cosa
empeñada pertenecerá al acreedor, aunque supere el monto del
crédito.
Por el contrario, no se verán afectadas por la prohibición figuras
como la dación en pago o la propia compraventa, compensando el
pago del precio con la deuda.
a.4) Derecho de preferencia.
Nada dice el Código Civil en el título de la prenda, acerca de la

preferencia de que goza el acreedor prendario. Tal derecho se le confiere
en las normas relativas a la prelación de créditos, en el artículo 2474 Nº
3. Se establece que el crédito del acreedor prendario es de la segunda
clase de créditos preferentes.
Al igual que acontece con el crédito preferente de la tercera clase
del acreedor hipotecario, el crédito del acreedor prendario es especial,
porque se hace efectivo sobre el bien dado en garantía, sin que pueda
invocarse la preferencia en el resto del patrimonio del deudor. Por lo
tanto, si parte del crédito queda sin pagarse con el producto de la
realización de la prenda, el saldo insoluto no goza de la preferencia sino
que debe considerarse como un crédito común o valista (artículo 2490).
El acreedor prendario goza del privilegio cuando persigue la cosa
empeñada invocando su calidad de tal. Pero el solo título de acreedor
prendario no le confiere privilegio alguno, si ejercita sobre los otros
bienes del deudor el derecho de prenda general.
Lo normal será que el acreedor haga valer su privilegio sobre el
producto del remate de la cosa dada en garantía, pero también puede
ejercitarlo sobre el monto del seguro en caso de siniestro de la cosa
empeñada o sobre el valor de la expropiación si ésta fuere expropiada.
De acuerdo a lo expuesto, el acreedor prendario se paga
preferentemente a todo otro acreedor con el valor de la cosa prendada,
con la sola excepción consignada en el artículo 2476, esto es, cuando
tiene que soportar la prioridad de los créditos de primera clase cuando
éstos no alcanzaren a pagarse con los demás bienes del deudor. En todo
caso, la Ley de Quiebras permite que el acreedor prendario pueda ser
pagado sin esperar las resultas de la quiebra, siempre que asegure lo
necesario para pagar los créditos de primera clase, si los demás bienes
de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos.
a.5) Derecho del acreedor a ser indemnizado por los gastos de

conservación de la cosa y los perjuicios que su tenencia le haya
ocasionado: artículo. 2396.
En cuanto a los gastos de conservación, el acreedor sólo puede

demandar del deudor las expensas necesarias, pero no las útiles y
menos las voluptuarias.
Además, el deudor está obligado a indemnizar al acreedor los
perjuicios que la tenencia de la cosa prendada le hubiere ocasionado. El
legislador no da reglas respecto a esta indemnización, de manera que

tenemos que aplicar los principios generales que rigen la indemnización
de perjuicios en la responsabilidad contractual, consignados en los
artículos 1556 a 1558.
Para compeler al deudor a que le indemnice los gastos y
perjuicios, el acreedor puede hacer uso del derecho de retención a que
se refiere el artículo 2396.
Aunque no hay norma expresa en nuestro Código Civil, Somarriva
estima que el privilegio de la prenda también se extiende al cobro de los
gastos y perjuicios.
b) Obligaciones del acreedor prendario.
En las prendas con desplazamiento, es el acreedor el que resulta

obligado a restituir la cosa dada en garantía. Por el contrario, en
aquellas en que la cosa permanece en poder del deudor, por el solo
contrato el acreedor no contrae obligaciones, sino que éstas
corresponden únicamente al deudor.
Examinaremos las obligaciones del acreedor en la prenda civil.

Son tales:
b.1) Obligación de restituir la cosa empeñada, una vez extinguida la

obligación.
Esta obligación jamás puede faltar en la prenda civil. Se refieren a

esta obligación los artículos 2396, 2401 y 2403.
La obligación de restituir se hace exigible una vez que el deudor
pague íntegramente lo adeudado con intereses e indemnice al acreedor
los gastos y perjuicios que eventualmente hubiere experimentado con
ocasión de la tenencia de la cosa prendada. Así lo establece el artículo
2396, una de las disposiciones que consagran el principio de la
indivisibilidad de la prenda.
La restitución de la prenda debe hacerla el acreedor con los
aumentos que haya recibido de la naturaleza y por el transcurso del
tiempo. El artículo 2403, que así lo dispone, no se refiere a los
aumentos que la cosa pudiere tener por la industria del hombre, porque
el acreedor prendario, que es un mero tenedor, no puede usar ni gozar
de la cosa empeñada, siendo entonces inoponible al deudor los
aumentos que tuvieren tal origen.
La obligación de restituir cesa si el bien empeñado se destruye
por caso fortuito o fuerza mayor, en virtud del principio según el cual
las cosas producen y perecen para su dueño. Cesa también la
obligación cuando la acción prendaria directa se extinga por
prescripción. Dicha acción es la acción personal de que dispone el
deudor para recuperar la prenda.
Indirectamente, el acreedor puede verse libre de la obligación de
restituir la cosa, en caso que adquiera el dominio de la cosa por
prescripción. Es cierto que el acreedor prendario es mero tenedor, y que
la mera tenencia no muda en posesión, como indica el artículo 716,

pero el mismo precepto consigna la excepción contemplada en la regla
3ª del Nº 1 del artículo 2510.
b.2) Obligación de no usar la cosa empeñada: artículo 2395.
Ya hemos indicado que el acreedor prendario carece, por regla

general, de la facultad para usar y gozar de la cosa empeñada. Si llegare
a infringir la ley, el constituyente de la prenda podrá exigir que se le
restituya anticipadamente la cosa pignorada.
Excepcionalmente, el acreedor puede servirse de la cosa
prendada:
• si el deudor lo autoriza;
• si se trata de una prenda que recae en una suma de dinero
(artículo 2395 en relación al artículo 2221).
• Si la cosa empeñada es fructífera, pues en tal caso, el acreedor
puede percibir los frutos e imputarlos a la deuda (artículo 2403);
• Si el bien dado en prenda es un crédito de dinero, el acreedor no
sólo está facultado sino que obligado a cobrarlo a su vencimiento.
b.3) Obligación de conservar la cosa prendada.
El artículo 2394 hace responsable al acreedor de la culpa leve, al

decir que debe conservar la cosa empeñada como un buen padre de
familia. Ello está en armonía con el artículo 1547, puesto que el
contrato de prenda, por regla general, cede en utilidad de ambos
contratantes: es útil para el deudor, porque consigue un crédito; y es
útil para el acreedor, porque obtiene una mayor seguridad para su
crédito.
c) Derechos del deudor.
Son más importantes y visibles en las prendas con

desplazamiento, porque en ellas resulta obligado el acreedor, a
diferencia de lo que ocurre en las prendas sin desplazamiento, donde es
el deudor quien contrae obligaciones.
El deudor tiene los siguientes derechos en la prenda civil:
c.1) Derecho a que se le restituya el bien prendado.
Se trata del principal derecho del deudor prendario. Dos acciones

le franquea la ley. Ellas son:
c.1.1) Acción prendaria directa.
Para ejercer este derecho, el deudor goza de la acción prendaria

directa. Puede ejercitarla una vez que haya extinguido completamente la
obligación principal, con todos sus accesorios, intereses, costas y
perjuicios que adeude al acreedor. Por excepción, de acuerdo al artículo

2396, el deudor está facultado para solicitar inmediatamente la
restitución, aún cuando el crédito estuviere insoluto, si el acreedor
“abusa” de la prenda.
La acción prendaria directa es personal, porque emana del
contrato de prenda que vincula al acreedor y al deudor. Por ello, no
puede interponerse contra el tercero que estuviere en posesión de la
cosa, y prescribe en 5 años, contados desde que la obligación de
restituir sea exigible, es decir, desde que el deudor haya pagado
íntegramente la deuda. La ventaja de esta acción, es que el demandante
no está obligado a probar su dominio sobre la cosa, sino sólo la
existencia del contrato y que en él actuó como constituyente de la
prenda.
c.1.2) Acción reivindicatoria.
El deudor también dispone de la acción reivindicatoria, en caso

que sea dueño de la cosa empeñada. Obviamente, tal acción puede
interponerse contra el acreedor como también contra terceros, debiendo
el deudor probar su dominio. En cambio, si interpone la acción
personal, le será suficiente acreditar la existencia del contrato de
prenda.
c.2) Derecho a pedir la sustitución de la cosa empeñada.
El artículo 2396, inciso 2º, establece esta facultad, a la que

hemos hecho referencia.
c.3) Derecho a que se le indemnicen los deterioros que la cosa prendada

haya sufrido por hecho o culpa del acreedor.
El artículo 2394 consagra este derecho del deudor.
c.4) Derecho a vender la cosa prendada o a constituir en favor de terceros

derechos al goce o tenencia de la cosa.
El artículo 2404 establece estas facultades. Para que operen,

tanto el tercero que compre la cosa como aquél a quien se confiera un
título oneroso para el goce o tenencia de la cosa pignorada, tendrán que
pagar la obligación que originó la constitución de la prenda. Es
importante consignar que en éstos casos, el acreedor no podrá negarse
a restituir alegando la existencia de una “prenda tácita” en los términos
del artículo 2401. Así las cosas, si el deudor quiere eludir que opere tal
hipótesis, debiera vender la cosa o ceder su uso y goce a un tercero a
título oneroso.
c.5) Derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeñada.
Tal como se indicó, el artículo 2398 confiere al deudor este

derecho, originándose la posibilidad de que el propio dueño de la cosa

prendada se adjudique la misma en la subasta, lo que constituye una
excepción a la prohibición de comprar una cosa propia.
c.6) Derecho a impedir el remate, pagando íntegramente la deuda.
El artículo 2399 otorga al deudor la posibilidad de impedir la

subasta, pagando la totalidad de la deuda y las costas generadas hasta
ese momento.
D) Obligaciones del deudor.
La prenda es un contrato unilateral, porque de él sólo nacen

obligaciones para una de las partes. En las prendas que se perfeccionan
con la entrega de la cosa, se obliga el acreedor. Por el contrario, en las
prendas sin desplazamiento, el obligado es el deudor.
En la prenda civil, el deudor, por el solo contrato, no contrae
obligación alguna. Sin embargo, por hecho posteriores, puede resultar
obligado a indemnizar al acreedor, según hemos estudiado (artículo
2396). Para hacer efectiva esta obligación, el acreedor goza de la acción
prendaria contraria y del derecho legal de retención.
En las prendas sin desplazamiento, el deudor contrae numerosas
obligaciones pues a él corresponde cuidar y conservar la cosa (lo que
corresponde al acreedor en las prendas civiles). El deudor responde de
culpa leve, y deberá permitir al acreedor que inspeccione el estado de la
cosa prendada.
6.-) Transferencia y transmisión del derecho de prenda.
Consecuencia del carácter accesorio que tiene el derecho de

prenda, es que siga al crédito donde quiera que se radique. Por ello, la
transferencia y transmisión del derecho de prenda no puede efectuarse
aisladamente, sino conjuntamente con el crédito que está garantizando.
Nada dice el Código Civil, al regular la prenda, sobre la manera de
transferir o transmitir el derecho de prenda. En consecuencia, dichos
actos quedan sujetos a las reglas generales, y se efectuarán por la
cesión del crédito prendario, por el pago con subrogación y por la
sucesión por causa de muerte.
Por sucesión por causa de muerte, pasan a los herederos los
derechos y las obligaciones transmisibles. Dentro de los primeros, se
incluye el derecho de prenda. También por este modo puede adquirir el
legatario, cuando se le deja en legado el crédito caucionado con la
prenda.
Por acto entre vivos el cambio de titular de un derecho se efectúa
cuando un tercero paga el crédito y se subroga en los derechos del
acreedor, caso en el cual pasa al nuevo acreedor el crédito con sus
privilegios, prendas e hipotecas (artículo 1612).
Otra forma de traspasar por acto entre vivos el derecho de
prenda, es la cesión del crédito prendario (artículo 1906).

Tratándose de las prendas especiales, la transferencia operará en
algunos casos por cesión del crédito, como en la prenda sin
desplazamiento de la Ley Nº 18.112, y en otros casos mediante endoso,
como en la prenda agraria de la Ley Nº 4.097, en la prenda industrial y
en la prenda de Warrants.
7.-) Extinción de la prenda.
La prenda, como consecuencia de su carácter accesorio, se

extingue conjuntamente con la obligación principal. Pero como al
mismo tiempo la prenda es una obligación distinta de la obligación
principal, puede también extinguirse independientemente de la
obligación garantizada.
Cabe señalar que el artículo 2406, que indica las causales de
extinción del derecho de prenda, es incompleto, porque no se refiere a
los modos de extinguir por vía consecuencial ni enumera todos los
modos de extinguir por vía principal.
a) Causales de extinción por vía accesoria o consecuencial.
La obligación principal puede extinguirse por cualquiera de los

medios contemplados en el artículo 1567 y con ello, igual suerte
corre la prenda, dado que por su carácter accesorio necesita ír anexa
a otra obligación cuyo cumplimiento garantice.
De los modos de extinguir, presentan algunas peculiaridades en
relación a la prenda la novación, el pago y la nulidad.
• En cuanto al pago: el pago de la obligación principal acarrea la
extinción de la prenda, salvo que lo haga un tercero y se subrogue
en los derechos del acreedor, porque entonces subsiste la prenda,
garantizando ahora la obligación de la cual es titular el nuevo
acreedor (artículo 1612);
• Respecto a la novación: extinguida por novación la obligación
cuyo cumplimiento garantiza la prenda, ésta también se extingue,
conforme al artículo 1642. Pero esta misma disposición autoriza a
las partes para hacer reserva de las prendas, de manera que esta
garantía continúe en pleno vigor asegurando la nueva obligación.
En este caso, si bien conserva la prenda su carácter accesorio,
presenta la particularidad de que se independiza de la obligación
que garantizó en un comienzo y accede ahora a otra obligación.
La reserva tiene sin embargo ciertas limitaciones:
1º Si la cosa empeñada pertenece a terceros, éstos deben
consentir en la reserva;
2º No vale la reserva en lo que la segunda obligación exceda a la
primera;
3º No es posible hacer la reserva en los bienes del nuevo deudor
ni aún con su consentimiento;
4º Tratándose de codeudores solidarios, la reserva sólo puede
afectar a los codeudores que han consentido en la misma (arts.
1642 y 1643).

Además, cabe agregar que si bien la mera ampliación del plazo de
la obligación no constituye novación, en conformidad al artículo
1649 se extingue la prenda que haya constituido un tercero.
• En lo que respecta a la nulidad de la obligación principal,
declarada que sea extinguirá tanto la obligación principal como la
obligación accesoria. Podría ocurrir sin embargo que la prenda se
hubiera constituido por un tercero para asegurar la obligación de
un menor adulto. En este caso, a pesar de la declaración de
nulidad, subsiste la prenda, porque ella está garantizando una
obligación natural, siendo la prenda una obligación civil perfecta.
b) Causales de extinción por vía directa o principal.
Las menciona el artículo 2406:
b.1) Destrucción completa de la cosa empeñada.

Si la destrucción sólo fuere parcial, subsistirá la prenda en lo que
resta de la cosa. En caso que la cosa prendada esté asegurada, el
acreedor prendario puede hacer efectivos sus derechos en la suma que
pague la compañía aseguradora.
b.2) Cuando el acreedor pasa a ser dueño de la cosa empeñada por

cualquier título.
Como es obvio, es inconcebible una prenda sobre una cosa
propia. Se extingue la prenda por confusión.
b.3) Por resolución del derecho de dominio del constituyente.

En este caso, la prenda se extingue esté de buena o mala fe el
acreedor: nos encontramos ante una excepción a los efectos de la
condición resolutoria cumplida ante terceros (artículo 1490). Para que
el problema que trata el art. 1490 se plantee es necesario que la cosa
mueble "se enajene". En este artículo, la palabra “enajenación” debemos
entenderla sólo en su acepción restringida de transferencia total o
parcial del dominio, y no en su sentido amplio de constitución de
cualquier derecho real sobre la cosa.
En efecto, el art. 1490 es inaplicable a la prenda: arts. 2406 y
2396. La prenda se extingue si se resuelve el derecho del constituyente
de la misma, esté o no de buena fe el acreedor prendario, sin perjuicio
de otros derechos que éste puede ejercer, conforme lo establecen las dos
disposiciones citadas y el artículo 2391, (fundamentalmente, pedir
primero que se reemplace la prenda o en su defecto, el pago anticipado
de la obligación).
b.4) Por “abuso” de la prenda por parte del acreedor: art. 2396.
Según hemos señalado, constituye “abuso” cualquier uso que le
de a la cosa prendada el acreedor, si no medió autorización del deudor;
o si habiéndose autorizado el uso, se da a la cosa un uso que excede o
no corresponde al autorizado.

b.5) Cuando se da en prenda una cosa ajena, y el verdadero dueño la
reclama: art. 2390.
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CAPITULO VI.
EL CONTRATO DE PROMESA
1.-) Concepto.
En términos generales, es aquél por el cual las partes se

obligan a celebrar un contrato determinado en cierto plazo o en el
evento de cierta condición.
En términos más estrictos, aludiendo a sus requisitos, es la
convención escrita en virtud de la cual las partes se obligan a
celebrar un contrato de los que la ley no declara ineficaces, dentro
de un plazo o condición que fije la época de su celebración, y
debiendo especificarse en ella todas las bases que constituyan el
contrato prometido, de modo que sólo falte la tradición de la cosa o
las solemnidades que las leyes prescriben.
La promesa tiene una gran importancia práctica. Muchas
veces la celebración definitiva de un contrato depende de múltiples
circunstancias, y en tales situaciones puede ser más ventajoso para
los contratantes no verificar todavía el contrato. Así, por ejemplo,
esperar que se alce un embargo o medida precautoria, o la
dictación de una sentencia definitiva, o la necesidad de estudiar
datalladamente los títulos de un inmueble, o la obtención de
financiamiento, etc.
2.-) Características del contrato de promesa.
Del tenor del artículo 1554, se desprenden las siguientes

características del contrato:
a) Es general: regula toda promesa de celebrar un contrato,

cualquiera sea su naturaleza.
b) Es de derecho estricto: dados los términos en que se encuentra

redactada la norma, se deduce que la regla general es no aceptar la
promesa de celebrar un contrato y reconocerla sólo como excepción,
cuando reúne los requisitos expresados en el artículo. Se trata de
una norma imperativa de requisito (Alessandri, erróneamente, dice
que es una norma prohibitiva: no hay tal sin embargo, porque lo
que caracteriza a las normas prohibitivas es que impiden bajo todo
respecto un determinado acto o conducta).
c) Es un contrato bilateral: engendra obligaciones para ambas

partes. Lo anterior, sin perjuicio que el contrato prometido pueda
ser a su vez unilateral o bilateral; y de lo postulado por un sector de
la doctrina, acerca de la promesa unilateral, a la que aludiremos
más adelante.
El Contrato de Promesa – Juan Andrés Orrego Acuña 1

d) Tiene por finalidad celebrar otro contrato.
e) El efecto único de la promesa es el derecho de exigir la

celebración del contrato prometido y, en consecuencia, solamente
da origen a una obligación de hacer.
f) El contrato de promesa es siempre solemne, y debe constar por

escrito.
g) Puede ser a título gratuito u oneroso.
h) Es un contrato principal.
La promesa es un contrato independiente del contrato
prometido, porque existe válidamente siempre que concurran en su
otorgamiento las circunstancias indicadas en el art. 1554.
i) Genera una obligación indivisible: cual es la de celebrar un

contrato.
j) Genera una acción de carácter mueble: la acción para exigir el

cumplimiento del contrato prometido tiene carácter mueble,
aunque tal contrato sea el de compraventa de inmuebles. En efecto,
con tal acción no se reclama la entrega de un bien raíz, sino el
cumplimiento de una obligación de hacer, y los hechos que se
deben se reputan muebles (artículo 581 del CC.) En consecuencia,
es competente para conocer de la mencionada acción, si no hay
estipulación en contrario, el juez del domicilio del demandado.
3.-) La promesa, contrato distinto del prometido.
Cabe dejar en claro que el contrato de promesa y el prometido

son diferentes. Ambos no pueden identificarse, y tampoco
coexisten, uno sucede al otro.
Por consiguiente, no pueden exigirse para la promesa de un
contrato los mismos requisitos que la ley impone al contrato
prometido.
Son dos contratos, y cada uno con su objeto preciso. El objeto
del contrato de promesa es la celebración del contrato prometido; y
el objeto del último será el que corresponda a su naturaleza.
4.-) La promesa puede referirse a toda clase de contratos.
Para un sector de nuestra doctrina -Ramón Meza Barros,

siguiendo a Barros Errázuriz-, la regla del artículo 1554 sólo se
refiere a la promesa de celebrar un contrato real o solemne. El
fundamento de tal opinión reside en lo expuesto en el número 4 del
precepto, cuando se indica “la tradición de la cosa, o las
solemnidades”. Se agrega que tratándose de los contratos

consensuales, la promesa se identificaría con el contrato mismo (en
el Proyecto de 1853, se establecía que si el contrato era de aquellos
que se perfeccionan por el solo consentimiento de los contratantes,
la promesa equivaldría al contrato mismo).
Tal conclusión nos parece errada, ya que confunde “tradición”
con “entrega”, acepción esta última que caracteriza a un contrato
real; además, es de común ocurrencia la promesa de compraventa
de cosa mueble, contrato consensual. Estimamos por tanto que el
art. 1554 se refiere a todo tipo de contratos. Así también ha
concluido la jurisprudencia. Además, la circunstancia de haber
suprimido del texto definitivo del artículo 1554 la frase contenida
en el Proyecto de 1853, indicaría que la intención del legislador no
fue excluir la promesa de celebrar contratos consensuales.
5.-) Requisitos del contrato de promesa.
Dado que es un contrato, debe reunir en primer lugar todos

los requisitos generales de existencia y de validez de todo contrato.
Pero también debe cumplir con los requisitos particulares del
art. 1554. De faltar alguno de estos, la promesa adolecerá de
nulidad absoluta.
En efecto, los requisitos del art. 1554 han sido exigidos en
consideración a la naturaleza del contrato, de manera que su
omisión produce nulidad absoluta, de conformidad con el art. 1682.
No han faltado quienes han afirmado que la sanción consistiría en
la inexistencia jurídica, atendiendo a la frase “no produce obligación
alguna” con que empieza la disposición.
Son dichos requisitos:
5.1) La promesa debe constar por escrito.

El contrato de promesa es solemne y la solemnidad consiste
en que el contrato ha de constar por escrito. Este requisito no se
exige como medio de prueba o de publicidad, sino como un
elemento indispensable para su existencia; en consecuencia, no
existiendo un instrumento escrito, no hay promesa, aunque el
contrato prometido sea puramente consensual.
De igual forma, el contrato de promesa no puede probarse por
ningún otro medio probatorio que no sea el instrumento mismo que
se exige por vía de solemnidad; no procede ni siquiera la confesión
de parte (art. 1701, inciso 1º).
Cabe indicar que es suficiente un instrumento privado,
aunque el contrato prometido requiera como solemnidad escritura
pública. Se planteó una discusión sobre el punto, en torno a la
promesa de compraventa de un inmueble.
La jurisprudencia estuvo inicialmente dividida, pero luego ha
tendido a uniformarse concluyendo que no se requiere escritura
pública.

Las razones esgrimidas en algunos fallos iniciales para
concluir que la promesa de venta de bienes raíces debe otorgarse
por escritura pública para ser válida, fueron las siguientes:
1º Si es necesaria tal escritura para la venta de los inmuebles,
también lo debe ser para el contrato de promesa de venta de esos
mismos bienes, pues la disposición del art. 1801, por ser de
carácter especial, debe prevalecer sobre la de carácter general, el
art. 1554.
2º La promesa de venta es un accesorio del contrato de venta y, en
consecuencia, deben aplicársele los preceptos que reglan éste, entre
los cuales está el que exige otorgamiento de escritura pública.
3º Si se diere valor legal a una promesa de compraventa de bienes
raíces otorgada por documento privado, resultaría que teniendo
según el art. 1553 del CC. el acreedor el derecho de pedir que se
apremie al deudor a la ejecución del hecho convenido, se le
obligaría a vender, y esto, sin embargo, no podría hacerse en virtud
de un documento privado.
La tendencia mayoritaria de la jurisprudencia, que engloba
también los fallos más recientes, concluye, por el contrario que la
promesa de celebrar una compraventa de bienes raíces no necesita,
para su validez, escritura pública; basta un instrumento privado. A
igual conclusión arriba la mayoría de la doctrina. Razones:
1º El art. 1554 exige que la promesa conste por escrito, y “escrito”
es todo documento. Si se aceptara que la promesa debe constar por
escritura pública, se llegaría a la conclusión de que “escrito” es
sinónimo de “escritura pública”, lo que es contrario a la ley.
2º El art. 1801 exige escritura pública para la venta de inmuebles, y
como las solemnidades son excepcionales y deben aplicarse
restrictivamente, no pueden extenderse al contrato de promesa.
3º Aceptar que la promesa de venta de un bien raíz requiere
escritura pública, significa aceptar que no existe la debida
correspondencia o armonía en un mismo artículo, ya que
exigiéndose en el número 1 del art. 1554 escritura pública, sería
ilógico el número 4 del mismo artículo, que establece que pueden
faltar en la promesa las solemnidades del contrato prometido (y la
primera de ellas es la escritura pública). Siendo la promesa y el
contrato prometido dos convenciones diferentes, el legislador no ha
entendido someter a la una a las solemnidades propias del otro.
4º En los casos en los cuales la ley ha querido que la promesa se
celebre por escritura pública, así lo ha dispuesto expresamente (por
ejemplo, art. 1787, donaciones por causa de matrimonio; o en el
artículo 1736 número 7, en la sociedad conyugal).
5.2) Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes

declaren ineficaces.
Vale decir, que el contrato prometido no adolezca de vicios de
nulidad. Por eficacia del contrato prometido debe entenderse, en un
sentido amplio, que éste produzca efectos jurídicos, que establezca
un vínculo de derecho entre los contratantes. La ley niega sus

efectos a la obligación de hacer contraída, cuando ella recae sobre
un contrato que será carente de causa o de objeto, o que tendrá un
objeto o causa ilícitos.
Esta exigencia es aplicación del principio general de que el
objeto de los contratos debe ser lícito. Así, por ejemplo, no podría
prometerse la venta de bienes entre padres e hijos no emancipados
o entre cónyuges no separados judicialmente; también carece de
validez una promesa en que una de las partes se obliga a ejecutar
un hecho inmoral o prohibido; o un contrato que contenga una
obligación física o moralmente imposible.
El contrato prometido debe ser eficaz al momento de
suscribirse la promesa. Es menester que el contrato prometido
tenga eficacia, que sea jurídicamente lícito y posible, al momento en
que se suscribe la promesa.
Cabe precisar que la ley se refiere a los contratos ineficaces o
nulos por incumplimiento de requisitos de fondo, no de forma, dado
que los últimos perfectamente pueden cumplirse al celebrar el
contrato prometido. Por ello, es válida la promesa de compraventa
de bienes de incapaces, en la que se omite la autorización judicial,
sin perjuicio que esta no puede faltar al celebrar el contrato
definitivo. Dicho de otra forma, la exigencia del art. 1554 número 2
no se refiere a las formalidades necesarias para su validez en
atención a la calidad de las personas que en él intervienen, puesto
que el número 4 de la misma disposición legal autoriza la omisión
de tales solemnidades en la promesa. Así ha concluido la mayoría
de la jurisprudencia y así también concluye Alessandri.
Con todo, debe advertirse que
algunos fallos han sostenido una posición contraria: v. gr. un fallo
de la Corte de Santiago del año 1964, señala que es nulo el contrato
de promesa de un bien raíz perteneciente en común a la madre y a
sus hijos menores de edad, celebrado por aquélla por sí y en
representación legal de los menores, sin autorización judicial.
Por otra parte, a pesar de lo establecido en el art. 1464
número 3, en relación con el art. 1810, nada obsta a que pueda
celebrarse un contrato de promesa referido a bienes embargados u
objeto de medidas precautorias, sin perjuicio que tales embargos o
prohibiciones se alcen antes o al momento de celebrar el contrato
prometido.
5.3) Que la promesa contenga un plazo o condición que señale la

época de la celebración del contrato prometido.
No hay en nuestra legislación promesa pura y simple. La ley
no permite celebrar una promesa sin base cierta, como sería, por
ejemplo, si una persona se comprometiera a celebrar un contrato
sin decir cuándo se celebrará, sin decir qué día preciso o al menos
en qué época o período de tiempo. No puede quedar librada la
ejecución del contrato prometido al mero arbitrio de alguna de las
partes, sin la fijación de un lapso o el evento de la realización de un
hecho que determine la época del cumplimiento de lo prometido.

Nada impide fijar copulativamente una condición y un plazo,
o primero la una y para el caso de que ésta falle, o en su defecto, el
otro. Así, las partes pueden estipular que “el contrato prometido se
llevará a efecto a más tardar el día 15 de marzo de 2007, una vez
que el promitente vendedor obtenga de la Dirección de Obras
pertinente, la recepción final de las obras”. La expresión “una vez
que” implica establecer una exigencia adicional al mero plazo.
No es necesario que el plazo o la condición establezcan el
instante preciso en que el contrato deba celebrarse, pero sí deben
determinar “la época” en que debe perfeccionarse (por ejemplo,
antes que termine el invierno). Por lo demás, el propio artículo 1494
define el plazo como la época que se fija para el cumplimiento de
una obligación.
a) Estipulación de un plazo.
a.1) Naturaleza del Plazo: ¿Plazo suspensivo o extintivo?

Se ha discutido en la doctrina y en la jurisprudencia la
naturaleza jurídica del plazo pactado en el contrato de promesa.
Para la mayoría de los autores, se trata de un plazo suspensivo, es
decir, posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la
promesa. Vencido el plazo, nace el derecho de exigir el
cumplimiento de la obligación de celebrar el contrato prometido,
incluso recurriendo a la justicia de ser necesario. La jurisprudencia
no ha sido unánime.
Algunos fallos han sostenido que el plazo señalado en la
promesa de venta para celebrar el contrato es extintivo por su
naturaleza, pues, una vez vencido, cesa o se extingue la obligación
contraída por el promitente vendedor de ejecutar el contrato
prometido. Si el promitente comprador no hizo uso de su derecho a
exigir la celebración del contrato dentro del plazo estipulado, el
promitente vendedor podrá excepcionarse alegando que caducó el
derecho del promitente comprador. Para la doctrina subyacente en
estos fallos, opera una causal de caducidad y no de prescripción.
En efecto, si ambas partes no dan cumplimiento a una promesa
con plazo extintivo y ninguna desarrolla actividades ni persevera en
el contrato dentro del término estipulado, el solo transcurso de éste
acarrea la ineficacia posterior de la promesa. La promesa deja de
producir efectos.
Otros fallos, que a nuestro juicio enfocan correctamente el
problema, han concluido, igual que la doctrina, que estamos ante
un plazo suspensivo. En efecto, como se indica en un fallo de la
Corte de Santiago de 1964, la intención de los contratantes al
establecer en la promesa de venta que “el plazo para la firma del
contrato definitivo será el 5 de enero de 1962 no pudo ser otra que
indicar el término, vencido el cual las partes estarían en mora, de
conformidad con lo señalado en la primera regla del artículo 1551 del
Código Civil. Sostener que vencido tal plazo las obligaciones del
prometiente se extinguen por la caducidad, significa caer en el

absurdo de admitir que el demandante no pudo antes ni después de
estar vencido el plazo, exigir el cumplimiento de las obligaciones del
prometiente vendedor; antes no serían éstas exigibles, y después,
tampoco, porque habría caducado el plazo. Estos extremos pugnan
con la buena fe con que deben ejecutarse los contratos (...) y
contradicen la regla del art. 1562 del CC.”
En otro fallo de 1965, de la Corte Suprema, se reitera la idea
que estamos ante un plazo suspensivo, al decir: “Expirado el plazo,
nace el derecho de exigir el cumplimiento forzado de la obligación,
pues no sería jurídico el estimar que, en tal evento, se han extinguido
todos los derechos, puesto que el plazo fijado carecería de objeto y de
efectos jurídicos: la parte renuente podría excusarse alegando que
está pendiente el plazo hasta la medianoche de su último día, y
llegada ella ya no podría exigirse el cumplimiento de la obligación (...)
Pendiente el plazo, no hay posibilidad de solicitar el cumplimiento de
la obligación. Pero vencido el plazo, el contratante que desea cumplir,
puede constituir en mora al otro contratante, haciéndole saber que
por su parte está llano a cumplir en forma y tiempo debidos, a fin de
que pueda tener lugar lo que previene el artículo 1553 del CC.”
En conclusión, aunque en la promesa se estipule que el
contrato prometido debe celebrarse “a más tardar” en cierta fecha,
no estamos ante un plazo fatal y extintivo de derechos. Si se
estimara lo contrario, significa que la estipulación del plazo
carecería de objeto y de efectos jurídicos. En la práctica, de seguir
tal interpretación, nunca sería posible pedir el cumplimiento
forzado de una promesa, y el contrato de promesa se convertiría en
un acto cuyo cumplimiento quedaría entregado a la mera voluntad
de una de las partes, lo que resulta inaceptable.
Distinta es la situación si en la promesa las partes acuerdan
que el contrato definitivo debe celebrarse dentro de cierto plazo y
que vencido éste, dicha promesa quedará sin efecto. Tal
estipulación constituye simplemente un pacto comisorio o una
condición resolutoria ordinaria, según los términos en que esté
estipulada la cláusula, regida por las reglas que se aplican a tales
instituciones.
a.2) ¿Plazo expreso o tácito?
Otro aspecto que se ha discutido en la doctrina y
jurisprudencia, dice relación con la necesidad de que el plazo sea
expreso, o por el contrario, si es admisible un plazo tácito.
En verdad, nada obsta a que se estipule un plazo tácito.
Como lo señala un fallo del año 1988 de la Corte Presidente Aguirre
Cerda, no hay inconveniente alguno para estimar que el plazo tácito
es válido para los efectos de la promesa de contrato. El plazo tácito
es una modalidad que importa certidumbre sobre exigibilidad futura
de una obligación ya nacida. Lo tácito no es más que una fórmula
sobre medida de tiempo, que denota menor precisión que un plazo
expreso, pero no autoriza para calificarse el plazo de impreciso o de
vago, mucho menos de ininteligible o inexistente.

Así, por ejemplo, las partes podrían convenir que celebrarán
el contrato de compraventa de una máquina trilladora, cuando
termine el proceso de cosecha.
A igual conclusión se arriba, considerando la definición de
plazo del art. 1494, a la que hicimos referencia.
b) Estipulación de una condición.

Se ha debatido en la doctrina y jurisprudencia si la condición
ha de ser determinada o bien puede ser indeterminada. esto es, si
se sabe o no cuándo ha de ocurrir.
En algunas sentencias, se ha concluido que la condición a
que se refiere el número 3 del art. 1554 debe revestir el carácter de
determinada, esto es, para el cumplimiento del hecho incierto debe
fijarse época o plazo, cuando se estipula que la condición debe
cumplirse en cierto tiempo.
Otros fallos, por el contrario, establecen que la condición bien
puede ser incierta e indeterminada. En un fallo de la Corte de
Valparaíso, del año 1963, se concluye que en el caso de que las
partes fijen una condición, es requisito esencial que ésta sea
adecuada, esto es, que sirva en forma efectiva al objeto; sin que
pueda sostenerse que un contrato de promesa sólo es válido cuando
contenga una condición determinada. Lo que la ley exige es que
pueda saberse con certeza la fecha desde la cual podrá el acreedor
hacer efectiva la obligación de hacer que se deriva de la promesa o
cuándo será cierto que no podrá verificarse.
En el mismo sentido, un fallo de la Corte de Santiago de
1949, confirmado por la Corte Suprema en 1951, señala que una
estipulación que contiene un plazo incierto e indeterminado que,
según los arts. 1086 y 1498 del CC. equivalen a una condición,
suspensiva en este caso, cumple con el tercer requisito del art. 1554,
requisito que tiene un carácter amplio y extensivo.
5.4) Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato

prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la
cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
a) Alcance de la expresión “especificar”.

Conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua,
especificar significa “explicar, declarar con individualidad una cosa”.
Lo que exige la ley entonces, es que el contrato prometido se
determine e individualice en forma que no haya duda o confusión
acerca de su naturaleza al proceder a su celebración. De lo que se
trata es de impedir que el contrato prometido pueda confundirse
con otro distinto al que pretenden las partes.
Así, v. gr., si se pretende celebrar una compraventa de un
inmueble, debe manifestarse en la promesa quienes serán las
partes en el futuro contrato, cuál será el predio, qué deslindes
tiene, cuál será el precio, cómo se pagará, etc.

Se ha discutido en la doctrina si en la especificación del
contrato prometido debe incluirse el consentimiento recíproco de
obligarse, propio del último. Aludiremos al punto en la letra
siguiente
b) Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato

bilateral.
El tema se planteó a propósito de las promesas de venta
unilaterales, sobre las que ha resuelto la Corte Suprema que serían
nulas, exigiéndose que la promesa, al igual que el contrato de venta
prometido, sea bilateral. El fundamento reside en que no se acepta
en nuestra legislación la venta unilateral, y en que “especificar”
significa señalar todos los elementos del contrato, y siendo en la
compraventa uno de los elementos constitutivos la reciprocidad de
las obligaciones de las partes, no estaría especificado aquél contrato
en que sólo se hubieran señalado las obligaciones de una de las
partes (Corte de Valparaíso, 1963). Faltaría en definitiva el acuerdo
mutuo acerca de los elementos esenciales del contrato de
compraventa, la cosa y el precio. Se agrega a los fundamentos
anteriores, que tal figura sería nula de acuerdo al art. 1478, puesto
que estaríamos ante una condición potestativa que consistiría en la
mera voluntad de la persona que se obliga (se trataría de una
condición meramente potestativa suspensiva del deudor).
En el mismo sentido, una sentencia de la Corte Suprema, de
1990, enfatiza la necesidad de que exista concurso de voluntades
de ambas partes en la promesa, afirmando que no podría estimarse
como tal contrato la carta en que la persona que concurriría como
vendedor, ofrece vender un inmueble si, a pesar de señalar las
condiciones de la futura enajenación, falta la aceptación del
comprador.
Se unen a la jurisprudencia mayoritaria, en cuanto a restar
validez a la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral,
Barros Errázuriz y Alessandri. Afirma éste último que, del principio
de que la promesa de venta debe constar por escrito se desprende
la consecuencia de que ella no puede resultar del consentimiento
tácito de las partes o, al menos, de una de ellas. Dicho de otro
modo: el consentimiento ha de ser expreso, dejando de manifiesto el
concurso real de voluntades sobre la cosa y el precio, ya que
solamente así puede especificarse el contrato en la forma que exige
el número 4 del artículo 1554.
La jurisprudencia acepta también que el consentimiento se
pueda formar a través de dos o más instrumentos. Así, se ha
señalado que es válida la promesa de venta resultante de dos
escrituras, a una de las cuales concurre la persona que se obliga a
vender una propiedad a otra, quien acepta la oferta de venta y se
obliga a comprarla en otra escritura.
Para la mayoría de los autores, sin embargo, no hay
inconveniente legal para que de acuerdo con el principio de la
autonomía de la voluntad, el contrato de promesa pueda ser

unilateral, aunque el contrato prometido pueda calificarse de
bilateral. Entre los que están por esta posición, Leopoldo Urrutia,
Luis Claro Solar, Guillermo Pumpin, Enrique Rodríguez, Silva
Imperiali, etc. Señalan los siguientes argumentos:
1º Singularizado adecuadamente el contrato prometido, se
cumpliría con el requisito de especificación. Por ello, en la
compraventa, por ejemplo, bastaría señalar las partes, la cosa y el
precio, aunque no haya acuerdo de voluntades todavía. Lo
importante es que no existan dudas acerca del tipo de contrato
prometido.
2º El exigir a las partes que de antemano se obliguen en la promesa
a cumplir las prestaciones propias del contrato prometido sería una
inconsecuencia, considerando que éste último aún no nace a la
vida jurídica.
3º Ninguna disposición legal exige que en el contrato de promesa
ambas partes se obliguen recíprocamente. Si la ley hubiera
pretendido exigir en el contrato de promesa que las partes
asumieren recíprocamente las obligaciones propias del contrato
prometido, lo habría declarado expresamente, tal como estimó
necesario decirlo en el art. 98 del CC., el que para la existencia de
la promesa de matrimonio exige que sea mutuamente aceptada.
4º Hay diversas disposiciones en nuestro ordenamiento jurídico que
revelan su espíritu de aceptar, en materia de promesa de
compraventa, obligaciones unilaterales. Así, por ejemplo, el art.
1881 del CC., que establece el pacto de retroventa, que no es otra
cosa que la obligación unilateral que se impone al comprador de
vender a su turno la cosa que ha comprado a la misma persona que
se la vendió si ésta se lo exige en el plazo que se ha fijado en el
contrato. 1
En nuestra opinión, no estaríamos realmente ante un
contrato de promesa, que exige que ambas partes se obliguen a
celebrar el contrato futuro, sino ante un contrato de opción, donde
sólo una de las partes asume la obligación, y la otra tiene la
facultad para contratar o no, en cierto plazo.
6.-) La lesión enorme y el contrato de promesa.
Se ha planteado si es procedente atacar por lesión enorme la

promesa de compraventa de un inmueble. De lo que se trata es de
impedir que el contrato se celebre, considerando que
manifiestamente adolecerá de lesión enorme.
En un fallo del año 1970, de la Corte Suprema, se descarta
tal posibilidad, afirmándose que compraventa y promesa de
compraventa son contratos distintos: el primero genera una
obligación de dar y el segundo una de hacer. Los preceptos sobre
lesión enorme de los arts. 1888, 1889 y 1896 del CC. dicen relación
directa y exclusivamente con un contrato de compraventa ya
celebrado. No cabe, pues, atacar por dicha lesión un contrato de
1
Lo mismo ocurriría, en nuestra opinión, en el contrato atípico de opción.

promesa de venta. No puede excepcionarse el demandado respecto
de la obligación que contrajo en la promesa alegando el posible vicio
de lesión enorme que podría afectar a la compraventa todavía no
celebrada.
En todo caso, debemos tener presente lo dispuesto en el
artículo 85 de la Ley 16.742: “Para los efectos del artículo 1889 del
Código Civil, en los contratos de compraventa celebrados en
cumplimiento de promesas de sitios que formen parte de un loteo
hecho conforme a la Ley General de Construcciones y Urbanización,
se entenderá que el justo precio se refiere al tiempo de la celebración
del contrato de promesa, cuando dicho precio se haya pagado de
acuerdo con las estipulaciones de la promesa”. Se desprende
entonces de este precepto, que el justo precio se considerará al
tiempo de la promesa, pero siempre y cuando dicho precio se
hubiere pagado.
7.-) Efectos del contrato de promesa.
El contrato de promesa crea una obligación de hacer: la de

celebrar el contrato objeto de la promesa.
En consecuencia, podría el acreedor, establecida que sea la
existencia de la promesa, solicitar al juez que apremie al
contratante renuente para que celebre el contrato, y de negarse
éste, dentro del plazo que le señale el tribunal, podrá solicitarse al
juez que suscriba dicho contrato por la parte rebelde o que declare
resuelto el contrato de promesa y ordene el pago de indemnización
de perjuicios, de conformidad al artículo 1553 en relación con el
art. 1489.
En este punto, tiene importancia el título en que consta la
promesa. Si consta en un título ejecutivo (escritura pública), podrá
solicitarse su cumplimiento de acuerdo a las normas del juicio
ejecutivo de obligación de hacer. En caso contrario, deberá
prepararse la vía ejecutiva o promoverse previamente una acción
ordinaria destinada a declarar la existencia de la obligación de
celebrar determinado contrato.
Siendo la obligación que emana del contrato de promesa una
obligación de hacer, tiene carácter indivisible. Por tanto, si los
deudores son varios, cada uno de ellos puede ser obligado a
satisfacer la obligación en el todo. Desde el punto de vista de los
acreedores, todos los comuneros, y no sólo uno o algunos de ellos,
deben solicitar el cumplimiento del contrato de promesa.
Se ha planteado también ante los tribunales, en qué
circunstancias cabe oponer por el demandado la excepción de
contrato no cumplido, cuando el actor exige el cumplimiento del
contrato de promesa. En un fallo de la Corte Suprema del año
1975, se puntualiza que la mencionada excepción no puede oponerse
por una de las partes si ella nada hizo para que se suscribiera el
contrato prometido, obligación primordial suya que no cumplió. Basta

tal mora para que no pueda aprovecharse de dicha excepción, que se
rige por los principios generales del Derecho.
___________________****_____________________

CAPITULO X : EL CENSO
a) Conceptos generales.
El censo está definido en el artículo 2022, en los siguientes términos:

“Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de
pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y
gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital.
Este rédito se llama censo o canon: la persona que le debe, censuario, y
su acreedor, censualista.”
Dos son las partes: un acreedor, llamado censualista, y un deudor
denominado censuario. Para el censuario, el censo constituye un
gravamen o carga, mientras que para el censualista constituye un derecho
que puede ser real o personal.
Del artículo 2022, se desprende que el censo no es otra cosa que la
obligación que una persona contrae en virtud de un capital que ha recibido
o que reconoce deber, de pagar un rédito anual a otra gravando en
garantía del capital y del rédito una finca de su propiedad. El rédito viene
a ser los intereses a que se obliga el deudor, además del pago del capital.
Ejemplos: Pedro vende un inmueble a Juan en $ 80.000.000.- y
convienen en que ésta suma queda en poder de Juan, quien constituye un
censo, es decir contrae la obligación de pagar un rédito anual a Pedro,
gravando la finca; o bien Pedro dona $ 80.000.000.- a Juan para que éste
constituya un censo en favor del primero.
El censo suele participar de las características del mutuo y de la
hipoteca; del mutuo porque muchas veces se constituye mediante la
entrega de una suma de dinero que hace el censualista al censuario para
que éste se obligue a pagar el rédito; se asemeja a la hipoteca, porque
constituye un gravamen sobre una finca.
El censo es un resabio de la antigua legislación española que al igual
que los fideicomisos perpetuos, los mayorazgos y las vinculaciones, tiende
a entrabar la libre circulación y enajenación de los bienes, razón por la
cual el Código Civil no lo mira favorablemente, señalándose expresamente
1
en el Mensaje la intención de desalentar la imposición de capitales a
censo.
El disfavor con que la ley mira esta institución queda de manifiesto en
el carácter prohibitivo de diversas disposiciones del título del censo como
los artículos 2024, 2025, 2027, 2028 y 2030.
b) Constitución del Censo, artículo 2023.
El censo puede constituirse por:
b.1) Testamento.
b.2) Por donación.
b.3) Por venta.
b.4) De cualquier otro modo equivalente a éstos.
c) Requisitos del Censo.
c.1) Una finca que se grave con él.

c.2) Un capital que se entregue al censuario o que se reconozca por él.
c.3) Un rédito o canon que el censuario debe pagar.
c.4) Las solemnidades exigidas por la ley.
c.1) Una finca acensuada: artículo 2024. El censo recae forzosamente

sobre inmuebles por su naturaleza (rústicos o urbanos), excluyéndose
bienes muebles o inmuebles por adherencia o por destinación, las cosas
incorporales aunque sean de naturaleza inmueble y las minas.
De todas formas, el propietario de la finca podrá enajenarla, careciendo
de valor todo pacto en contrario (artículo 2031).
c.2) Capital acensuado: no es necesario que éste sea entregado por el

censualista al censuario, basta que sea reconocido por éste. Artículo 2025.
c.3) Pago de un rédito: también denominado canon o censo anual, debe

reunir dos requisitos:
• Debe consistir o estimarse en dinero (artículo 2025), y en ningún caso
en frutos de la cosa acensuada (Artículo 2028).
2
• El rédito no debe exceder de la proporción establecida en la ley: artículo
2026 (no puede exceder de un cuatro por ciento al año). En otras palabras,
debe existir una relación entre el capital y el rédito. Así, por ejemplo, si el
capital es de $40.000.000.-, a pagar en diez cuotas anuales, cada una de
ellas no podría exceder de $ 4.040.000.-
El rédito se pagará por años, a menos de estipulación contraria:

artículo 2032.
c.4) Toda constitución de censo es esencialmente solemne. La solemnidad

consiste en el otorgamiento de escritura pública y la inscripción de ésta en
el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces.
Artículo 2027.
La inscripción no es solamente la tradición del derecho real de censo,
sino solemnidad del acto jurídico. La venta de un derecho de censo
también debe constar por escritura pública, de acuerdo con el artículo
1801. Si el censo no se inscribe, el censuario sólo estará obligado en favor
del censualista en los términos del acto constitutivo, pero como una
obligación puramente personal.
d) Obligaciones del censuario.
El censo le impone la obligación de pagar el rédito o canon estipulado,

anualmente o en la forma determinada en la constitución del censo.
El artículo 2031 precisa que no puede imponerse otra obligación al
censuario. Como derecho correlativo, el censualista tiene el derecho de
exigir el pago del rédito, y para estos efectos la ley pone en sus manos dos
acciones, una real y otra personal: artículos 2033 y 2034.
De tal forma, el censualista tiene acción real para perseguir la finca
acensuada y acción personal para cobrar los cánones vencidos.
Cabe indicar que el censo inscrito para los efectos de la prelación de
créditos, es considerado como hipoteca: se incluye entre los créditos de 3ª
clase (artículo 2480).
Las reglas que establecen los artículos 2033 y 2034 no se modifican por
el hecho que la finca se haga totalmente infructífera o pierda mucha parte
de su valor: artículo 2035.
3
Pero en éstos casos el censuario se libera de toda responsabilidad
poniendo la finca a disposición del censualista. En todo caso, el censuario
deberá responder por los perjuicios ocasionados al censualista, cuando la
finca perece o se torna infructífera por dolo o culpa del primero.
e) Extinción del censo:
e.1) Por abandono de la finca en el caso del artículo 2035.
e.2) Por la destrucción completa de la finca: artículo 2041, 1º.
e.3) Por la redención del censo: artículo 2038. Presenta las siguientes
características:
• Es irrenunciable : artículo 2029.
• Es voluntario para el censuario: artículo 2030. De otra manera, el
censo se convertiría en un mutuo.
• Es necesario que el censuario se encuentre al día en el pago del rédito:
artículo 2039.
• El censo no puede redimirse por partes, la redención debe ser total:
artículo 2040.
c.4) Por prescripción: artículo 2042, el censualista tiene el plazo de 5 años

para cobrar las pensiones.
f) División del censo:
Es su repartición entre diversas hijuelas en que se ha dividido la finca a

consecuencia de una sucesión hereditaria: artículo 2036.
g) Reducción y traslación del censo.
Hay reducción del censo, cuando se limita a una parte de la finca

primitivamente gravada con él, y hay traslación del censo cuando se pasa
de una finca a otra: artículo 2037.
h) Transmisión del censo.
4
Los artículos 2043 y 2044 regulan respectivamente los casos de censo
de transmisión no forzosa y transmisión forzosa. En el primer caso, el
censualista es libre de transferirlo y transmitirlo por testamento o
abintestato. No sucede lo mismo en el segundo caso, en el cual en
censualista no puede disponer del censo por acto entre vivo, ni por
testamento, sino que ha de pasar a la persona a quien corresponda según
el acto constitutivo, en la forma prevista por el fundador, caso en el cual el
orden de sucesión se denomina irregular, o de no haberse previsto en el
acto constitutivo, se observará el orden de sucesión regular previsto en el
artículo 2045.
___________________******____________________
5
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
1.- Concepto.
El artículo 1915 del Código Civil define al contrato de arrendamiento

en los siguientes términos: “El arrendamiento es un contrato en que las dos
partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a
ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra
o servicio un precio determinado”
El concepto de nuestro Código Civil, es coincidente con aquél dado

por el Diccionario de la lengua española, que define la voz arrendar como
“Ceder o adquirir por precio el goce o aprovechamiento temporal de cosas,
obras o servicios” 1
A su vez, la palabra arrendamiento deriva del latín, específicamente

de a-renda 2 , o sea, entregar cosas, ejecutar obras o servicios a renta, a
cambio del pago de una renta.
En algunos países de habla castellana, se emplea la palabra alquiler,

que deriva del árabe, a partir de las expresiones al-kira 3 , que aluden
también al arrendamiento de cosas a cambio de un precio, o a la renta que
se paga por ellos.
Incluso, el Código Civil de la República Argentina alude al contrato

de locación, definiéndolo en su artículo 1493 4 . La palabra locación se
entronca con los orígenes del contrato de arrendamiento, en Roma 5 .
1
Diccionario de la lengua española, Espasa-Calpe S.A., 19ª Edición, año 1970, pág. 122.
2
Diccionario de la lengua española, ob. cit., pág. 122.
3
Diccionario de la lengua española, ob. cit., pág. 70.
4
Conforme al artículo 1493 del Código Civil trasandino, “Habrá locación, cuando dos partes se obliguen
recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y
la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero.
El que paga el precio, se llama en este Código “locatario”, “arrendatario” o “inquilino”, y el que
lo recibe “locador” o “arrendador”. El precio se llama también “arrendamiento” o “alquiler”: Código
Civil, República Argentina, Edición al cuidado del Doctor Ricardo de Zavalía, Editor, Buenos Aires, año
1986, págs. 381 y 382.
5
“El contrato de arrendamiento se remonta al derecho romano en que se llama “locator” a aquel que se
obliga a suministrar el goce temporal de la cosa o trabajo –hace una locatio- y tiene contra la otra parte la
acción “locati o ex locato”. El que debe el precio de alquiler o “merces”, toma el nombre de conductor –
hace una conductio- y puede ejercitar contra el locator la acción conducti o ex conducto”, Ana María
Hübner y Sofía Vergara, “Contrato de Arrendamiento”, Tomo I, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago,
1
Arrendamiento, alquiler o locación, por ende, son sinónimos, aunque
la primera palabra es más adecuada para nuestra tradición jurídica.
2.- Clases de arrendamiento.
Se desprende del concepto legal que el contrato de arrendamiento

puede ser de tres clases:
a) Arrendamiento de cosa;
b) Arrendamiento de obras; y
c) Arrendamiento de servicios.
En esta obra, haremos un análisis exhaustivo del arrendamiento de

cosa y revisaremos sólo en términos generales el arrendamiento de obra.
El arrendamiento de servicios no será estudiado, pues hoy en día son otras
ramas del Derecho las que regulan sus principales figuras, a saber
fundamentalmente el Derecho Laboral y el Derecho Comercial.
3.- Partes del contrato de arrendamiento.
Intervienen en el contrato dos partes, denominadas arrendador y

arrendatario (artículo 1919 del Código Civil) 6 . El arrendador, se obliga a
conceder el goce de una cosa, a ejecutar una obra o prestar un servicio. El
arrendatario, se obliga a pagar un precio determinado por este goce, obra o
servicio.
De acuerdo al principio general establecido en el artículo 1438 del

Código Civil, nada obsta para que cada parte esté compuesta por una o
más personas, naturales o jurídicas.
Cabe consignar que las personas naturales o jurídicas extranjeras,

no pueden celebrar contratos de arrendamiento sobre predios rústicos,
cuando éstos se ubican en zonas fronterizas (artículo 3º del Decreto Ley
número 993, que regula el arrendamiento de predios rústicos) 7 .
4.- Requisitos del contrato de arrendamiento.
año 1995, pág. 6, quienes citan a su vez a Petit Eugene, “Tratado Elemental de Derecho Romano”, Buenos
Aires, Editiorial Albatros, año 1980, pág. 500.
6
En las reglas relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios (artículos 1970 a 1977),
aplicables hoy en día en subsidio de las normas especiales de la Ley 18.101, el Código Civil alude al
“inquilino”, como sinónimo de arrendatario; a su vez, en las reglas particulares relativas al arrendamiento de
predios rústicos (artículos 1978 a 1986), que sólo se aplican en subsidio de las normas del Decreto Ley 993,
se alude al “colono”, como sinónimo de arrendatario.
7
Ver artículo “La propiedad austral y los inmuebles ubicados en zonas fronterizas”, de Juan Pablo Sepúlveda
Larroucau, publicado en revista LEX ET VERITAS, número 1, año 2003, Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Universidad Internacional Sek, págs. 213 y siguientes.
2
Como bien puntualiza Alessandri 8 , tres son los elementos
constitutivos del arrendamiento, es decir, elementos de la esencia
particulares, que de faltar, impiden el nacimiento del contrato, o éste
degenera en un contrato diferente. Son tales:
a) Una cosa, cuyo goce temporal ha de concederse por una de las partes a
la otra; o un hecho, que una de las partes debe ejecutar y que a su vez
puede consistir en la ejecución de una obra o en la prestación de un
servicio.
b) Un precio, que el arrendatario se obliga a pagar; precio que toma el

nombre de renta cuando se paga periódicamente.
c) El consentimiento de las partes, en la cosa (incluyendo la obra o

servicio) y en el precio. Debe haber un efectivo concierto de voluntades,
acerca de concluir un contrato de arrendamiento. De lo contrario,
podríamos estar ante un contrato de comodato, o simplemente ante un
contrato atípico 9 .
5.- Características del contrato de arrendamiento.
a) Estamos ante un contrato bilateral, como expresamente lo indica el

artículo 1915, que origina obligaciones tanto para el arrendador como para
el arrendatario. Uno entrega temporalmente una cosa, o cumple un
servicio o ejecuta una obra material, y el otro paga un precio a cambio.
b) Se trata de un contrato oneroso, porque reporta utilidad para ambos

contratantes, gravándose recíprocamente.
c) Es un contrato conmutativo, porque las prestaciones de las partes se

miran como equivalentes 10 . Lo que una parte se obliga a entregar o hacer
en favor de la otra parte, se mira como equivalente a lo que ésta a su vez
se obliga a pagar por el goce temporal de la cosa arrendada o por el
servicio u obra que se realizará en su favor.
8
Alessandri Rodríguez, Arturo: “De Los Contratos”, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur, 1988, pág. 160.
9
Podría haber ocurrido que las partes hubieren estipulado que la cosa quede en poder del
vendedor hasta el vencimiento del pacto de retroventa, y que el derecho conferido por éste caduque
en definitiva. En tal caso, subraya un fallo de la Corte de Tacna de mayo de 1913, el vendedor no
estará obligado al pago de intereses o de arriendo, salvo que así se hubiere convenido: Repertorio de
Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil y leyes complementarias, Tomo VII, Editorial Jurídica
de Chile, 1997, pág. 395.
10
Alessandri, en la obra citada, pág. 160, dice que el contrato es conmutativo, “porque las prestaciones de las
partes son equivalentes”, lo que obviamente constituye un error. El contrato es conmutativo, porque las
prestaciones se miran como equivalentes, lo que implica que objetivamente pueden no serlo.
3
d) Es principal, porque subsiste por si solo, sin necesidad de otra
convención; tampoco es un contrato destinado a garantizar el
cumplimiento de otra convención.
e) Por regla general, es consensual. Lo normal es que el arrendamiento

se entienda perfecto, por el solo acuerdo de las voluntades, incluso cuando
recae en inmuebles, rigiendo por ende las normas del Código de Comercio,
concernientes a la formación del consentimiento. Con todo, el
arrendamiento de predios rústicos, es solemne, debiendo constar por
escritura pública o privada, y en el segundo caso, con la presencia de dos
testigos, conforme al artículo 5º del Decreto Ley número 993, del año
1975. Además, dados los términos de los incisos 2º y 3º del artículo citado,
el contrato será inoponible y carecerá de mérito ejecutivo, si se omite la
declaración concerniente al régimen tributario al que se encuentre afecto
el arrendador.
Rigen también las limitaciones a la prueba de testigos,

contempladas en los artículos 1708 y siguientes del Código Civil, lo que
pone en evidencia la conveniencia de pactar el contrato por escrito, aún en
aquellos casos en que la ley no lo exija. Un fallo de julio de 1985, de la
Corte Suprema, ratifica este principio, al establecer que “Aunque el
contrato de arrendamiento es consensual, su existencia no puede probarse
por testigos, sino dentro de los límites del artículo 1709 del Código Civil. Ha
de estarse al valor de la renta estipulada para establecer si tal contrato
contiene la entrega o la promesa de una cosa que valga más de dos
unidades tributarias y si, consecuentemente, puede probarse o no mediante
la prueba testimonial” 11 .
Se ha sostenido que dado “el carácter consensual que tiene el

contrato de arrendamiento no existe el contrato de promesa de arriendo;
puesto que se confundiría la promesa con el arriendo mismo, el que
empezaría a regir en la época prefijada, es decir, habría un plazo
suspensivo” 12 . No concordamos con tal aserto, que parece fundarse en la
antigua discusión acerca de si el artículo 1554 del Código Civil excluyó la
promesa de contrato consensual, dados los términos del número 4 de ese
precepto. Sin la intención de entrar en esa polémica, ajena a esta obra, no
vemos por qué no pueda existir un contrato en virtud del cual, previo
cumplimiento de un plazo o de una condición, las partes se obliguen a
celebrar un contrato de arrendamiento. Aún más, si la modalidad de la
que pende la celebración del contrato de arrendamiento prometido fuere
una condición, debiera constar objetivamente su cumplimiento, y ello
ocurriría precisamente al celebrar el contrato prometido. Además, sostener
11
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código Civil y leyes complemerntarias (en adelante
“Repertorio”), Tomo VIII, Editorial Jurídica de Chile, 1997, pág. 68.
12
Ana María Hübner y Sofía Vergara, ob. cit., pág. 9.
4
que basta con la sola promesa, para exigir en su oportunidad la entrega
del goce de una cosa mueble o inmueble en arriendo, restaría certeza a la
relación jurídica, frente a terceros. Creemos por tanto que cumplido el
plazo o la condición, puede pedirse el cumplimiento de la obligación de
hacer derivada del contrato prometido, obligación de hacer consistente
precisamente en la celebración del contrato. Mientras ello no acontezca –
voluntaria o forzadamente-, estimamos que no hay todavía contrato de
arrendamiento.
f) El arrendamiento es un título de mera tenencia. Quien recibe una cosa

en arrendamiento, sólo tiene sobre ella la calidad de mero tenedor, y por
ende reconoce dominio ajeno, sin que, en principio, pueda llegar a adquirir
el dominio por prescripción Lo expuesto, salvo, si opera el caso
excepcionalísimo contemplado en el artículo 2510 regla 3ª del Código Civil,
única hipótesis en que la mera tenencia podría mudar en posesión y
permitir arribar al dominio vía prescripción adquisitiva, cuando se
cumplen los dos requisitos copulativos allí indicados:
i) Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los
últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su
dominio por el que alega la prescripción;
ii) Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin
violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio
de tiempo.
g) El arrendamiento es un contrato de duración limitada y por regla

general de tracto sucesivo. Cumplido su plazo de vigencia, normalmente
se renuevan sus efectos, conforme a lo estipulado por los contratantes,
salvo que medie voluntad en contrario, expresada con la antelación
pactada en el contrato y comunicada a la contraparte en la forma prevista
en la convención (vale decir, con una cierta antelación, previa al
vencimiento del plazo de vigencia del contrato y en ocasiones, cumpliendo
con ciertas formalidades, como dar la comunicación a través de una carta
certificada o mediante notario público o receptor judicial, por ejemplo).
Cabe advertir que en nuestra legislación, no hay normas limitativas acerca
de la duración del contrato de arrendamiento, el que podría pactarse por
cualquier plazo, con o sin tácita reconducción. Distinta es la fórmula que
se emplea en códigos extranjeros. Así, dispone el artículo 1505 del Código
Civil de la República Argentina: “El contrato de locación no puede hacerse
por mayor tiempo que el de diez años. El que se hiciere por mayor tiempo
quedará concluido a los diez años”. 13 . Por su parte, el Código Civil
peruano, distingue entre contratos de arrendamiento de duración
determinada o indeterminada (artículo 1687), estableciendo que “El plazo
del arrendamiento de duración determinada no puede exceder de diez
años”(artículo 1688, inciso 1º). Todavía más, la duración de los contratos
13
Código Civil de la República Argentina, ob. cit., pág. 385.
5
de arrendamiento de bienes pertenecientes a entidades públicas o a
incapaces, no puede ser mayor de seis años (artículo 1688, inciso 2º) 14 .
La conveniencia de limitar en nuestra legislación, en sintonía con lo
regulado en el Derecho Comparado, el plazo máximo de duración de un
contrato de arrendamiento, parece del todo necesario, principalmente con
el propósito de impedir un acto que bajo la apariencia de contrato de
arrendamiento, en verdad constituye una enajenación, como acontece si
por ejemplo se da en arrendamiento un inmueble por 99 años. En este
sentido, personas que no pueden celebrar contrato de compraventa entre
sí (artículos 1796 a 1800 del Código Civil), podrían recurrir al expediente
de celebrar un contrato de arrendamiento, burlando entonces en la
práctica las restricciones legales. Estipular un plazo demasiado
prolongado, también podría materializar una hipótesis de infracción a las
normas relativas a las asignaciones forzosas, especialmente aquellas
previstas en favor de los legitimarios del arrendador, si éste, antes de
fallecer, diere en arrendamiento por un plazo muy prolongado, el único
bien inmueble a que podrían haber aspirado los herederos, caso en el cual
no hay posibilidad de pedir que se deje sin efecto dicho contrato de
arrendamiento. 15
h) Normalmente, se trata de un contrato de administración, no de

disposición. Por ello, “para arrendar a través de un mandatario o
representante basta que se le hayan otorgado las facultades del artículo
2132 del Código Civil. Sin embargo, podría cuestionarse esta facultad
cuando se arrienda por largos períodos de tiempo, ya que en estos casos, el
contrato podría envolver una verdadera disposición de la cosa.” 16
Con todo, si dentro del giro ordinario de la cosa dada en
arrendamiento está la disposición de bienes, como por ejemplo tratándose
de un predio agrícola, el arrendatario podrá ejecutar actos de disposición,
en ese caso, relativos a los frutos cosechados.
i) Tratándose de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos, el

contrato es dirigido, porque:
14
www.cajpe.org.pe: Código Civil peruano.
15
Ricardo de Zavalía, señala al efecto: “En casi todos los Códigos se permiten los arrendamientos hasta por
99 años, o por determinadas vidas. Los principios sociales de las monarquías europeas podían permitirlo
como permitían la prohibición de vender, cuando el testador o el contrato la imponían. Un arrendamiento
hace siempre que la cosa no se mejore, y cuando fuese de treinta, cuarenta, o noventa años, sería sumamente
embarazoso para la enajenación de las cosas, y para su división entre los diversos comuneros, que por
sucesión viniesen a ser propietarios de la cosa. Tanto por una razón de economía social, como por no
impedir la transferencia o enajenación de las cosas, o por embarazar la división de las herencias, hemos
juzgado que no debían permitirse los arrendamientos que pasen de diez años. El Derecho Romano y el
Español daban al arrendamiento de más de diez años el carácter de usufructo, y así en verdad venía a ser por
la necesidad de dar al arrendatario un derecho real, desde que debía suponerse que los dueños de la cosa
arrendada serían muchísimas personas, en los arrendamientos de treinta o cuarenta años”. Ob. cit., pág.
385.
16
6
• cuando se pactan mes a mes o por plazo indefinido o a plazo fijo que
no exceda de un año, el legislador, imperativamente, dispone que el
arrendatario gozará de un plazo adicional para la restitución del
inmueble, después que el arrendador le notifica el desahucio 17
(artículos 3º y 4º de la Ley 18.101);
• si se trata de un contrato que recae en una vivienda y ha sido
pactado a plazo fijo superior a un año, el legislador desconoce la “ley
del contrato”, pues faculta al arrendatario para poner término
anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el
período que falte, derecho que puede ejercer si el arrendador le
prohibió subarrendar (artículo 5º de la Ley 18.101).
• son irrenunciables los derechos que la Ley 18.101 confiere a los
arrendatarios (artículo 19º de la Ley 18.101) 18 . En relación a lo
anterior, Rubén Celis señala que “Atento a lo que dispone el artículo
12 del Código Civil, la cláusula del contrato en que el arrendatario
renuncie a un derecho que la ley le acuerda, carecerá de todo valor y
se tendrá por no escrita. (Será, por ejemplo, el caso en que renuncie
anticipadamente al plazo de que legalmente dispone para restituir el
inmueble. Una vez determinado judicialmente ese plazo, podrá, sin
embargo, renunciarlo).” 19
j) Puro y simple, por regla general. Usualmente, el arrendamiento

comienza a producir todos sus efectos inmediatamente de celebrado,
aunque nada obsta a estipular un plazo o una condición, a que esté
supeditado el ejercicio o el nacimiento de los derechos y las obligaciones
emanadas del contrato.
k) Es un contrato típico, pues la ley lo regula exhaustivamente, tanto en el

Código Civil como en disposiciones especiales.
6.- El contrato de arrendamiento, en relación a otros contratos.
a) Arrendamiento y compraventa.
a.1) Semejanzas.
• Ambos tienen los mismos requisitos: consentimiento, cosa y precio;
17
Plazo adicional que, en todo caso, ha disminuido, tras la reforma introducida a la Ley 18.101, por la Ley
19.866, según estudiaremos.
18
“No sería válido convenir un pacto comisorio calificado en el contrato de arrendamiento de predios
urbanos, en que frente al incumplimiento del arrendatario se pusiera término de inmediato o “ipso facto” al
contrato, puesto que la Ley número 18.101, en su artículo 19, dispone que los derechos conferidos en esta ley
a los arrendatarios son irrenunciables y, dentro de estos derechos, el término del arriendo, el que debe
solicitarse judicialmente por el arrendador”: Ana María Hübner y Sofía Vergara, ob. cit., págs. 9 y 10.
19
Celis Rodríguez Rubén, “Normas especiales de arrendamiento de predios urbanos”, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, año 1982, pág. 25.
7
• Ambos son consensuales, bilaterales, onerosos, conmutativos y
principales;
• En ambos, una de las partes contrae la obligación de entregar una
cosa, y de sanear la evicción y los vicios redhibitorios 20 , y la otra
parte la obligación de pagar un precio;
• Ambos pueden recaer sobre una cosa ajena, que no pertenezca al
vendedor o al arrendador, hipótesis que no obstan a la validez del
contrato respectivo.
a.2) Diferencias.
• En la compraventa, el vendedor está obligado a proporcionar al
comprador el goce tranquilo y útil de la cosa, y si es dueño, a
transferirle el dominio de la misma; en el arrendamiento, el
arrendador sólo se obliga a proporcionar el uso y goce temporal de la
cosa al arrendatario.
• La compraventa es un título traslaticio de dominio; el arrendamiento
es un título de mera tenencia.
• En la compraventa, por regla general los riesgos por la pérdida
fortuita de la cosa, cuando es un cuerpo cierto, son de cargo del
comprador, una vez perfeccionado el contrato (artículo 1820 del
Código Civil); en el arrendamiento, son de cargo del arrendador
(artículo 1932 del Código Civil), pues destruida o deteriorada la cosa
arrendada por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue el contrato,
quedando liberado el arrendatario de sus obligaciones.
• En la compraventa, el precio siempre debe estipularse en dinero; en
el arrendamiento, el precio puede consistir en dinero y también en
frutos naturales de la cosa arrendada (artículo 1917 del Código
Civil).
• En la compraventa de inmuebles, el precio debe enmarcarse dentro
de los parámetros establecidos en el Código Civil, so pena de la
eventual nulidad del contrato por lesión enorme (salvo, si se trata de
una compraventa forzada, vale decir, ordenada por la justicia). En el
arrendamiento de muebles o de inmuebles, las partes pueden pactar
el monto al que asciende la renta sin restricciones 21 . No hay pues, ni
20
Alessandri, ob. cit., pág. 160.
21
Así, por ejemplo, hoy no hay limitaciones para convenir libremente entre las partes la renta de
arrendamiento de inmuebles, a diferencia de lo que acontecía en el pasado, en ciertos casos. En tal sentido, el
artículo 2º transitorio de la Ley 18.101, sobre arrendamiento de predios urbanos, dispuso que en los contratos
de arrendamiento que se celebraren durante los cuatro años siguientes a la fecha de publicación de la citada
ley (vale decir, en el período que transcurrió entre el 29 de enero de 1982 y el 29 de enero de 1986), la renta
anual máxima no podía exceder del 11% del avalúo vigente para el pago del impuesto territorial. Se trataba
entonces de una renta máxima legal, como el propio artículo lo señalaba. En todo caso, la restricción en el
monto de la renta no afectaba a numerosos inmuebles, excluidos de la norma legal, entre ellos los construidos
conforme al Decreto con Fuerza de Ley número Dos del año 1959, las viviendas cuyos avalúos para los
efectos del pago del impuesto territorial fueren superiores a 406 Unidades de Fomento y los destinados a
locales comerciales o industriales, oficinas, teatros y cines, y, en general, a actividades lucrativas.
8
aún en el caso de arrendamiento de inmuebles, la posibilidad de
alegar una eventual lesión enorme, salvo que ella se configurara al
estipular una pena ante el incumplimiento, y ella fuere enorme, en
los términos previstos en el artículo 1544 del Código Civil 22 . Sobre
este particular, en un fallo de la Corte Suprema de octubre de 1990,
se concluye que “si la renta de arrendamiento quedó fijada en
trescientos mil pesos, y la multa por cada día de atraso en la
restitución del inmueble se estableció, a partir del sexto día, en ciento
sesenta mil pesos, sin perjuicio de continuarse con el pago de aquélla,
no hay duda de que se trata de una cláusula penal enorme. Esta
cláusula, por su naturaleza, no puede ser aceptada, conforme a
nuestro ordenamiento jurídico, siendo procedente aplicar a su respecto
la norma del art. 1544 del CC. que permite al tribunal morigerar sus
efectos mitigándola prudencialmente y dejando salvada la existencia
de una sanción que las partes quisieron establecer, para el evento de
retardo en la restitución del inmueble arrendado” 23 .
• En la compraventa, la estipulación de pacto comisorio calificado, a
pesar de los términos del artículo 1879 del Código Civil, no resuelve
el contrato ipso facto en caso de incumplimiento del comprador en
su obligación de pago del precio, pues siempre podrá pagar, en el
plazo fatal de veinticuatro horas, subsiguientes a la notificación
judicial de la demanda. En cambio, si el pacto comisorio calificado
se pacta en un contrato de arrendamiento, el contrato efectivamente
se extinguirá ipso facto en caso de incumplimiento de alguna de las
partes (usualmente, por el no pago de las rentas). En efecto, se
desprende de un fallo de la Corte de Concepción, de mayo de 1968,
que “Convenido en un contrato de arrendamiento un pacto comisorio
de resolución ipso facto, tal pacto comisorio calificado opera de pleno
derecho, porque así lo acuerdan las partes en uso de la libertad
contractual y porque lo mismo fluye de la reglamentación de la
condición resolutoria en el Código Civil. En efecto, el artículo 1487
señala la regla general en materia de condición resolutoria , que es
hacerla operar de pleno derecho, como pasa con la condición
resolutoria ordinaria o expresa; cumplida la condición resolutoria,
como dice la disposición, deberá restituirse lo que se hubiere recibido
bajo tal condición y, como se sabe, el pacto comisorio no es sino una
condición resolutoria expresamente señalada, de donde es fácil
concluir que sus efectos deben ser los de la condición resolutoria
ordinaria o expresa, con la única excepción del contrato de
compraventa y a propósito únicamente de la obligación del comprador
de pagar el precio. Salva esta excepción, el pacto comisorio viene a ser
una condición resolutoria ordinaria (...) Por aplicación de los principios
expuestos, la cláusula resolutoria expresa o pacto comisorio con
22
23
Repertorio, Tomo V, pág. 222.
9
cláusula de resolución ipso facto, estatuido en un contrato de
arrendamiento, es una cláusula válida que debe surtir los efectos
queridos por las partes” 24
Aplicando la misma doctrina, una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago del 16 de enero de 1997, señala que si lo
estipulado en el contrato fue un pacto comisorio simple, no es
procedente alegar que la convención expiró por el solo
incumplimiento:
“1º) Que para un debido pronunciamiento sobre el problema planteado
en esta litis resulta necesario, previamente, determinar qué forma
presenta el pacto comisorio estipulado por las partes en la cláusula
octava del contrato de arrendamiento cuya terminación solicita la
actora que sea declarada judicialmente. Ello, porque según se
desprende del tenor de los artículos 1877 y 1879 del Código Civil, él
puede ser de dos clases: simple o mediato y calificado o inmediato,
siendo diferente la manera cómo opera en uno y otro caso. Tratándose
del pacto comisorio simple o mediato, éste no es sino la condición
resolutoria tácita expresamente convenida por los contratantes sin
que, por esta circunstancia, pierda su naturaleza jurídica de tal; por
ende, demandada la resolución o terminación del contrato, según sea
el caso, el deudor podrá enervar la acción dando cumplimiento a lo
debido dentro de las oportunidades que el ordenamiento procesal le
concede. En el pacto comisorio calificado o inmediato, la voluntad de
las partes le otorgan al incumplimiento del deudor el carácter de una
verdadera condición resolutoria ordinaria, razón por la que, salvo en
el caso del contrato de compraventa que presenta una normativa
especial al respecto, producido el incumplimiento se resuelve o termina
de pleno derecho la relación contractual, sin que sea posible al deudor
hacerla subsistir mediante un pago posterior.
2º) Que, en tal perspectiva, necesario resulta concluir que la cláusula
octava del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes, del
que da cuenta la escritura pública de fecha 1º de septiembre de 1988,
configura un pacto comisorio simple o mediato, pues, de acuerdo con
su tenor, la mora o simple retraso en el cumplimiento de las
obligaciones asumidas por la arrendataria "da derecho a los
arrendadores a ponerle término al arrendamiento sin más trámite"; es
decir, lo que han convenido las partes en la estipulación no es que,
producido el evento por ellas propuesto, la relación contractual se
extinga de modo ipso facto, sino que en tal situación se origina para
los arrendadores sólo el derecho, la facultad, de ponerle término; ello
significa que la extinción del vínculo arrendaticio no se produce de
manera autónoma, por el mero incumplimiento del arrendatario, sino
que para que tal cosa ocurra se requiere, además, que los
arrendadores manifiesten su voluntad de ponerle término; en
24
Repertorio, Tomo VII, pág. 389.
10
consecuencia, mientras ello no suceda, no obstante el incumplimiento
al contrato subsiste; tal situación no es diferente, en lo substancial, a
la prevenida en el artículo Nº 1489 del Código Civil.
4º) Que aparece del mérito de los antecedentes que obran en autos,
entre otros, del propio tenor del escrito de demanda de fs. 1, de las
diligencias de absolución de posiciones de fs. 85 y 87, y de los
comprobantes de depósito en la cuenta corriente del tribunal a quo
acompañados (...), que las rentas de arrendamiento devengadas con
anterioridad al momento de interponerse la demanda se encontraban
pagadas y que las devengadas en el transcurso de la presente litis
han sido consignadas en forma y tiempo procesal útil, y que igual
cosa ocurre con las diferencias en razón de mayor pago de
contribuciones de bienes raíces por cambio de destino del inmueble;
cantidades, las consignadas, ya percibidas por la actora.
5º) Que no operando el pacto comisorio simple o mediato por el sólo
ministerio de la ley, los pagos y consignaciones de que se da cuenta
en el considerando anterior han tenido la virtud de enervar la acción
resolutoria deducida en el escrito de demanda de f. 1, razón por la
que dicha demanda debe ser rechazada.
Por las razones expuestas, se revoca la sentencia apelada de nueve
de abril de mil novecientos noventa y seis, escrita a fs. 196, que dio
lugar a la demanda interpuesta a fs. 1 resolviendo que se declara
terminado el contrato de arrendamiento celebrado por las partes,
ordena restituir el inmueble arrendado y dispone que la demandada
debe de pagar las rentas de arrendamiento y demás prestaciones
pactadas que se devenguen hasta la efectiva entrega de la propiedad
arrendada, y en su lugar se declara que se rechaza en todas sus
partes la mencionada demanda de fs. 1.
Regístrese y devuélvanse.
Pronunciado por los Ministros señores Juan González Zúñiga y Gloria
Olivares Godoy y Abogado Integrante señor Francisco Merino
Scheilling.” 25
Una doctrina contraria, se postula en un fallo de la Corte de
Apelaciones de Concepción, de fecha 28 de junio de 1992, que
exponemos en lo medular, aunque no compartimos sus
conclusiones, pues se confunden los efectos del pacto comisorio
calificado (asimilable según lo hemos señalado a la condición
resolutoria ordinaria y por ende apto para producir de pleno derecho
la resolución del contrato) con los efectos del pacto comisorio simple
(asimilable a la condición resolutoria tácita, que como sabemos, no
implica que la suerte del contrato esté irremediablemente ligada a su
resolución, pues el demandado puede impedirla, pagando), y se
desconoce que el artículo 1879 es de aplicación restrictiva, sólo a la
compraventa. Señala la sentencia en cuestión:
25
Gaceta Jurídica número 199, págs. 99 y siguientes, ConoSur-LexisNexis Chile.
11
“1º. Que la acción deducida en este juicio es la de restitución de la
casa arrendada. El actor pretende tal objetivo aduciendo que el
contrato de arrendamiento lo ligaba con el demandado (...) habría
terminado como consecuencia del incumplimiento de la condición
contenida en el contrato que importa un pacto comisario con cláusula
de resolución ipso facto, como se advierte en la estipulación Nº 9 del
acto de que da constancia el documento de fs. 1.
Dicha estipulación es del tenor siguiente: El solo retardo de diez días
en el pago de las rentas de arrendamiento y/o de los gastos comunes
o servicios especiales, contado este plazo desde el día cinco de cada
mes, dará derecho al arrendador para poner término inmediato al
arrendamiento, de pleno derecho, ipso facto, sin forma de juicio.
2º. Que hoy no cabe dudas de la procedencia de este pacto comisario
que antes se estimó como propio del contrato de compraventa. Se dice
que "consiste en la condición resolutoria tácita expresada", vale decir,
nada tiene que ver con la condición resolutoria ordinaria.
Lo que importa, en el caso de autos es que este pacto es relativo a la
condición resolutoria tácita, incita en todos los contratos bilaterales y
que, según el artículo 1489 se expresa así: "En los contratos
bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado".
El efecto de este pacto no es poner término inmediato al contrato
porque los artículos 1878 y 1873 aceptan que pueda pedirse el
cumplimiento del contrato con la respectiva indemnización de
perjuicios y cuando ha de resolverse de inmediato, sin embargo,
puede hacerse subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificación de la demanda.
En consecuencia, ha de recurrirse a la justicia para que resuelva.
3º Que lo expresado resulta mucho más significativo para el caso de
la terminación inmediata del contrato de arrendamiento.
El artículo 1977 da normas expresas que se han singularizado por la
doctrina como de gran significado social, destacables para la época de
la dictación del Código Civil y que inciden precisamente, en el pago de
las rentas. Dice este artículo. "La mora de un período entero de pago
de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos
reconvenciones, entre las cuales median a lo menos cuatro días, para
hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad
competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable,
que no bajará de treinta días".
Se sigue de lo expresado que, en la materia, la puesta en mora
requiere de dos reconvenciones en forma imperativa, las que no
pueden eludirse, no obstante el pacto antes mencionado y sólo
entonces, y en el caso de que el arrendatario no pague dentro de los
plazos designados podrá el Juez declarar la terminación del contrato
y ordenar luego la restitución.
12
4º Que refuerza la conclusión anterior que, dado el carácter de orden
público que tiene el artículo 1977 del Código Civil, importa una
excepción al principio de la autonomía de la voluntad y por tanto, el
pacto que es su expresión no tiene el efecto de ipso jurídico de que
habla y el acreedor no ha podido dar por terminado el contrato, como
aparece haciéndolo expresamente y pidiendo como consecuencia la
restitución directa de la casa arrendada.
Por estos fundamentos se revoca la sentencia de treinta de marzo de
este año, escrita a fs. 34 y se declara que no ha lugar, con costas a la
demanda de fs. 1. Regístrese y devuélvase. Redacción del Ministro
señor Luis Rodríguez Salvo.” 26
Con todo, advertimos que se ha sostenido que el pacto comisorio
calificado no podría estipularse en el contrato de arrendamiento de
predios urbanos, porque infringiría el artículo 19º de la Ley número
18.101, que establece la irrenunciabilidad de los derechos de los
arrendatarios, hipótesis que se produciría en la especie, pues el
arrendatario no podría asilarse en los plazos de restitución
consignados en el citado cuerpo legal (Hübner y Vergara, citadas).
No estamos de acuerdo con esta conclusión, pues acontece que de
incurrir en incumplimiento de sus obligaciones (hipótesis que
precisamente plantea el pacto comisorio), el arrendatario no puede
invocar los plazos adicionales que le confiere la ley, para restituir el
inmueble arrendado, ni el juez concedérselos (a menos que
aceptemos la tesis sustentada por el fallo de la Corte de Concepción,
de 28 de julio de 1992).
b) Arrendamiento y usufructo.
b.1) Semejanzas.
• Tanto el arrendamiento como el usufructo confieren un derecho de
goce sobre cosa ajena 27 ;
• Ambos sólo confieren la mera tenencia sobre la cosa.
b.2) Diferencias.
• El arrendamiento confiere un derecho personal al arrendatario, para
gozar de la cosa dada en arriendo; el usufructo otorgar un derecho
real;
• El arrendamiento sólo tiene por fuente el contrato; el usufructo
puede originarse en la voluntad del testador, el acuerdo de los
contratantes o en la ley (derecho legal de goce o usufructo legal del
padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado y el del
marido sobre los bienes de su mujer, cuando hubiere sociedad
conyugal);
26
Gaceta Jurídica número 145, págs. 80 y siguientes, ConoSur-LexisNexis Chile.
27
Meza Barros, Ramón, “Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones. Tomo I”, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, año 1997, pág. 194.
13
• El arrendador contrae obligaciones correlativas; el nudo propietario
no se obliga para con el usufructuario, sin perjuicio de respetar su
usufructo;
• El usufructuario debe rendir caución suficiente de conservación y
restitución y debe practicar un inventario solemne; el arrendatario
no tiene dichas obligaciones, a menos que el arrendador le exija
entregar una suma por concepto de garantía o se confeccione un
inventario, como suele ocurrir al arrendarse inmuebles, detallándose
los muebles que se contienen en ellos o sus instalaciones;
• Los derechos del arrendatario se transmiten a sus herederos; el
usufructo expira con la muerte del usufructuario;
• En el arrendamiento, siempre debe haber un precio. El usufructo
puede ser gratuito.
c) Arrendamiento y comodato.
c.1) Semejanzas.
• Ambos contratos proporcionan el goce sobre una cosa ajena;
• Ambos sólo confieren la mera tenencia sobre la cosa.
c.2) Diferencias.
• El arrendamiento es un contrato bilateral; el comodato es un
contrato unilateral;
• El arrendamiento es un contrato oneroso; el comodato es un
contrato gratuito;
• El arrendamiento es consensual, por regla general; el comodato es
un contrato real;
• El arrendamiento no se extingue con la muerte del arrendador o del
arrendatario; el comodato se extingue con la muerte del
comodatario.
7.- El arrendamiento de cosas.
7.1. Definición.
Se entiende por tal aquél contrato por medio del cual una de las
partes, llamada arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa a la
otra de las partes, llamada arrendatario, la que se obliga a pagar por ese
goce un precio determinado.
Si bien el Código Civil, en el artículo 1915, alude al “goce de una

cosa”, es obvio que el arrendamiento confiere también el uso de la misma,
entendiéndose, igual que acontece en el artículo 582 del mismo Código,
cuando se define el dominio o propiedad, que la facultad de uso está
comprendida por la facultad de goce, para los efectos de ambos artículos
(lo mismo acontece en el artículo 764, cuando se define el usufructo, y en
14
el artículo 811, cuando se define el derecho real de uso, ambos del Código
Civil).
El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de

la cosa. En tal sentido, “La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa
misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus
productos ni realizar una utilización que implique su destrucción
inmediata” 28 .
Por su parte, la facultad de goce, llamada también Ius Fruendi, “Es

la que habilita para apropiarse los frutos y los productos que la cosa da.
Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueño de la cosa pasa a
serlo de los productos y frutos de ella” 29 .
7.2. Elementos del contrato de arrendamiento de cosa.
a) Consentimiento de las partes.
Hemos indicado que el arrendamiento es un contrato consensual,

por regla general. Nos remitimos por tanto a lo expresado en las
características del contrato de arrendamiento.
Nada impide que las partes acuerden transformar en un contrato

solemne al arrendamiento (artículo 1921 del Código Civil). En este caso,
los efectos serán los mismos previstos en el artículo 1802 del Código Civil,
en la compraventa, operando el derecho de retractación, antes del
cumplimiento de la solemnidad convencional o de la entrega de la cosa
arrendada.
b) La cosa arrendada.
Debe reunir los requisitos comunes al objeto de todo contrato,

cuando recae sobre una cosa: ha de ser real; comerciable; determinada o
determinable; y susceptible de darse en arrendamiento (constituir objeto
lícito).
La regla general es que pueden darse en arrendamiento todas las

cosas corporales e incorporales (por ejemplo, el derecho real de usufructo),
muebles e inmuebles, propias o ajenas (artículo 1916 del Código Civil).
Nada impide arrendar simultáneamente cosas corporales e incorporales.
Así, al dar en arrendamiento, por ejemplo, un establecimiento comercial,
28
Alessandri Arturo, Somarriva Manuel y Vodanovic Antonio, “Tratado de los derechos reales”. Bienes,
Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Quinta Edición, año 1993, pág. 52.
29
Alessandri Arturo, Somarriva Manuel y Vodanovic Antonio, ob. cit., pág. 52.
15
puede conferirse el goce de un inmueble y también de la cosa intangible
denominada derecho de llaves (más adelante aludiremos a él).
No pueden darse en arrendamiento:

• Los derechos personalísimos (esto implica, entonces, que el titular
del derecho real de uso o habitación, no puede darlo en
arrendamiento);
• Las cosas cuyo arrendamiento esté prohibido por la ley (así, por
ejemplo, las viviendas adquiridas del Servicio de Vivienda y
Urbanización, no pueden arrendarse sino después de transcurrido
cierto plazo, desde la adquisición del inmueble);
• Las cosas consumibles (mal podrían ser objeto de arrendamiento, si
consideramos que el arrendatario, al término del contrato, ha de
restituir la misma cosa, sin perjuicio del detrimento que pueda
haber experimentado por el uso conforme a su naturaleza y el
transcurso del tiempo).
c) El precio.
Se llama precio lo que el arrendatario debe pagar por el goce de la

cosa arrendada. Puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la
cosa arrendada (artículo 1917 del Código Civil); y en este segundo caso,
caben dos opciones:
• Puede fijarse una cantidad determinada; o
• Puede fijarse una cuota de los frutos de cada cosecha; cuando el
precio del arrendamiento consiste en una parte alícuota de los frutos
que produce la cosa, hay un contrato de aparcería, también
denominado mediería. 30
El artículo 1918 del Código Civil dispone que “El precio podrá
determinarse de los mismos modos que en el contrato de venta”, lo que
significa que debemos aplicar los artículos 1808 y 1809 del Código Civil,
que establecen:
• El precio debe ser determinado por los contratantes;
• Podrá asimismo dejarse la determinación del precio al arbitrio de un
tercero, y mientras ello no ocurra, no habrá arrendamiento (en este
caso, se entiende que el contrato se celebra bajo la condición
suspensiva consistente en que el tercero fije el precio del
arrendamiento).
Cuando el precio se paga de manera periódica, se llama renta. Como

precisa Alessandri, “No cabe hablar de canon, como vulgarmente se dice:
30
16
canon es el crédito que produce un capital acensuado”. 31 Las rentas, según
se establece en el artículo 647 del Código Civil, constituyen frutos civiles.
Igual que acontece en la compraventa, el precio a pagar en el

arrendamiento ha de ser real o serio y también determinado. Si fuera
fingido o simulado o irrisorio, el contrato degeneraría en un contrato
gratuito 32 , específicamente en un comodato.
7.3. Normativa aplicable al arrendamiento de cosa.
Se rige el arrendamiento de cosa, por las siguientes disposiciones

legales:
• Artículos 1915 al 2021 del Código Civil;
• Ley número 18.101, que fue publicada en el Diario Oficial de fecha
29 de enero de 1982, aplicable al arrendamiento de predios
urbanos. Esta ley, fue modificada por la Ley número 19.866,
publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de abril de 2003.
Supletoriamente, se aplicarán las normas del Código Civil,
específicamente los artículos 1915 a 1977;
• Decreto Ley número 993, publicado en el Diario Oficial de fecha 24
de abril de 1975, que establece disposiciones especiales sobre
arrendamiento de predios rústicos. También se aplicarán
supletoriamente las normas del Código Civil, específicamente los
artículos 1978 a 1986.
• Ley número 19.281, que rige el comúnmente llamado “leasing para
la vivienda”. 33
7.4. Capacidad para celebrar el contrato de arrendamiento de cosas.
Como acontece con cualquier contrato, pueden celebrar el de

arrendamiento quienes sean plenamente capaces. Con todo, en diversas
disposiciones del Código Civil y también en otras leyes, se establecen
normas especiales en relación al contrato de arrendamiento, destinadas en
algunos casos a proteger los intereses de ciertos incapaces, como los
sujetos a guarda, en otros casos a cautelar los intereses de la mujer
casada en sociedad conyugal o de la familia en general y en otros casos la
seguridad nacional. Tales hipótesis son las siguientes:
• Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración

ordinaria de la misma, el marido puede arrendar sin restricciones,
los bienes muebles de la sociedad. En cambio, si se trata de bienes
31
32
33
Véase la obra de Hernán Quiroz Valenzuela “La lesión en el leasing inmobiliario”, Metropolitana
Ediciones, Santiago, año 2001, que analiza el leasing inmobiliario en general y la lesión enorme en particular.
17
inmuebles urbanos o rústicos que pertenecen al haber social y el
arrendamiento excede de 5 u 8 años, respectivamente, incluyendo
las prórrogas, requiere de la autorización de la mujer o del juez en
subsidio (artículo 1749 del Código Civil).
• Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración de

los bienes propios de la mujer que ejerce el marido, éste puede
arrendar sin restricciones los bienes muebles de la mujer (se trata de
aquellos muebles que no han ingresado al haber relativo o aparente
de la sociedad conyugal, por ejemplo, por haber sido excluidos de
ella en capitulaciones matrimoniales). En cambio, si se trata de
bienes inmuebles urbanos o rústicos propios de la mujer y el
arrendamiento excede de 5 u 8 años, respectivamente, incluyendo
las prórrogas, requiere de la autorización de la mujer (artículo 1756
del Código Civil).
• Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración

extraordinaria de la misma que ejerce la mujer, ésta puede arrendar
sin restricciones los bienes muebles de la sociedad. En cambio, si se
trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos que pertenecen al
haber social y el arrendamiento excede de 5 u 8 años,
respectivamente, incluyendo las prórrogas, requiere de la
autorización del juez, previa información de utilidad (artículo 1761
del Código Civil).
• El guardador puede tomar en arriendo para sí, para su cónyuge,

ascendientes, descendientes, hermanos, consanguíneos o afines
hasta el cuarto grado inclusive o socios de comercio, los bienes
muebles del pupilo, siempre y cuando lo autoricen los demás
guardadores conjuntos que no estén implicados de la misma manera
o el juez en subsidio. Pero en ningún caso podrá el guardador tomar
en arriendo los bienes raíces del pupilo, prohibición que se extiende
a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes (artículo 412 del
Código Civil). En este último caso, estamos ante una prohibición
absoluta para auto-contratar.
• No puede el guardador dar en arrendamiento los predios rústicos del

pupilo por más de ocho años ni los urbanos por más de cinco, ni
tampoco por el tiempo que exceda la mayoría de edad del pupilo. Si
arrendare tales bienes el guardador por más tiempo, el exceso será
inoponible al pupilo (artículo 407, norma similar a la del artículo
1749, a propósito de la sociedad conyugal, ambos del Código Civil).
En cuanto al arrendamiento de bienes muebles del pupilo, no hay
restricciones legales, sin perjuicio de no poder exceder el plazo del
contrato la mayoría de edad de aquél.
18
• No pueden el padre o madre que administren los bienes inmuebles
del hijo no emancipado, arrendarlos, si son rústicos, por más de 8
años y si son urbanos por más de 5 años; y en ningún caso, por un
plazo mayor que aquél que falte para que el hijo llegue a la mayor
edad. La infracción de esta norma no origina la nulidad del contrato,
sino la inoponibilidad ante el hijo (artículos 255 en relación con el
407, ambos del Código Civil).
• No se pueden celebrar contratos de arrendamiento sobre algún bien

familiar, sin autorización del cónyuge no propietario (artículo 142
del Código Civil). La autorización será necesaria tanto si se trata del
inmueble que sirve de residencia principal a la familia, como de los
muebles que lo guarnecen.
• Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de diez kilómetros,

medidos desde la frontera y las tierras fiscales situadas hasta 5
kilómetros de la costa, medidos desde la línea de más alta marea,
sólo podrán ser dadas en arrendamiento a personas naturales o
jurídicas chilenas (artículo 6º, incisos 1º y 2º del Decreto Ley 1.939
del año 1977). Sin embargo, podrán concederse en arrendamiento a
extranjeros domiciliados en Chile, en el caso de los terrenos
costeros, previo informe favorable de la Subsecretaría de Marina del
Ministerio de Defensa Nacional 34 .
• En las zonas fronterizas, no podrán celebrarse contratos de

arrendamiento sobre predios rústicos, con personas naturales o
jurídicas extranjeras (artículo 3º del Decreto Ley número 993 del año
1975).
7.5. Efectos del contrato de arrendamiento de cosa.
Corresponde ahora que revisemos cuáles son las obligaciones que

debe cumplir cada parte del contrato, lo que analizaremos en forma
exhaustiva. A continuación, mencionaremos sólo de manera esquemática,
cuáles son los derechos de los contratantes, en el entendido que no
consideramos necesario profundizar en ellos, pues a fin de cuentas, se
trata de las obligaciones que emanan del contrato, vistas desde la óptica
de quien tiene derecho a exigir su cumplimiento.
a) Obligaciones del arrendador.
34
Ver artículo “La propiedad austral y los inmuebles ubicados en zonas fronterizas”, de Juan Pablo Sepúlveda
Larroucau, publicado en revista LEX ET VERITAS, número 1, año 2003, Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Universidad Internacional Sek, págs. 213 y siguientes.
19
En verdad, “el arrendador contrae una sola obligación, la de hacer
gozar de la cosa al arrendatario, la de proporcionarle el goce tranquilo de la
cosa durante el tiempo del contrato; a ello convergen todas las obligaciones
que la ley impone al arrendador” 35 .
Esta obligación se descompone en tres, por el artículo 1924 del

Código Civil:
• Entregar al arrendatario la cosa arrendada;
• Mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido
arrendada;
• Librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la
cosa arrendada.
A las tres anteriores, que podríamos calificar de principales, agregamos

otras obligaciones, secundarias si se quiere, pero no por ello carentes de
importancia, a saber:
• Obligación de sanear los vicios redhibitorios de la cosa;
• Obligación de reembolsarle al arrendatario, las sumas que éste
destinó a reparaciones del inmueble, cuando dicho gasto era de
cargo del arrendador;
• Obligación de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto
de garantía, si procede.
• Obligación de permitir que el arrendatario de un establecimiento
comercial, fije por algún tiempo un aviso en el frontis del local que
arrendaba, informando acerca de su nuevo domicilio.
Revisaremos cada una de estas obligaciones.
a.1) Obligación de entregar la cosa arrendada.
a.1.1 Momento de la entrega.
Será aquél que las partes hubieren estipulado, y a falta de pacto, al

momento de celebrar el contrato o en el plazo que se desprenda de la
finalidad con que se arrendaron las cosas.
La cosa ha de entregarse en el tiempo convenido, y en el silencio de

las partes, inmediatamente de celebrado el contrato de arrendamiento.
Puede ocurrir que el arrendador se coloque en la imposibilidad de

entregar la cosa arrendada. Pueden darse dos situaciones:
• El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa
arrendada, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes:
35
Alessandri: ob. cit., pág. 163.
20
el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato (entiéndase
para pedir su resolución, con indemnización de perjuicios: artículo
1925, inciso 1º del Código Civil); cabe señalar que el inciso 2º del
artículo dispone que habrá lugar a esta indemnización aun cuando
el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe, que podía
arrendar la cosa, salvo que la imposibilidad haya sido conocida del
arrendatario o provenga de fuerza mayor o caso fortuito. Así, por
ejemplo, el arrendador da en arrendamiento un inmueble para ser
destinado a local comercial, y la municipalidad respectiva no otorga
la patente respectiva, por estar ubicado en una zona residencial. Se
trata de la llamada culpa in contraendu o contrahendo.
• El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa
arrendada, por caso fortuito o fuerza mayor: el arrendatario tendrá
derecho para desistir del contrato (entiéndase para pedir su
resolución), pero no a exigir indemnización de perjuicios.
El artículo 1926 del Código Civil establece a su vez los efectos de la

mora del arrendador, en la entrega de la cosa:
• El arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o
dependientes, se constituye en mora de entregar: el arrendatario
tendrá derecho a indemnización de perjuicios moratoria.
• A consecuencia del retardo, disminuye notablemente para el
arrendatario la utilidad del contrato, sea por deterioro de la cosa o
por haber cesado las circunstancias que lo motivaron: el
arrendatario tendrá derecho para pedir la resolución del contrato y a
ser indemnizado, salvo si el retardo no fuere culpable, es decir, si
proviene de fuerza mayor o caso fortuito.
A propósito de la facultad del arrendatario para desistir del contrato,

precisábamos que en verdad, la expresión debe entenderse referida a pedir
la resolución del contrato. Lo anterior, en la medida que el mismo no haya
producido sus efectos, porque si los alcanzó a producir, entonces no cabe
hablar de resolución, sino de terminación del contrato 36 . La jurisprudencia
ha sido clara al respecto, desprendiéndose de una sentencia de la Corte
Suprema de noviembre de 1922 que “El derecho de desistirse del contrato
de arriendo por falta o retardo de la entrega de la cosa arrendada no es sino
una manera de declarar resuelta la obligación contraída por el arrendatario,
resolución que el legislador ha denominado en este caso desistimiento por
verificarse antes de que se perfeccione el contrato” 37 . Otro fallo, de junio de
1926 de la Corte de Concepción, ratifica el criterio expuesto, al decir que
36
Como señala Carlos Ducci Claro, “...en el contrato de arrendamiento no podemos hablar de resolución. La
resolución declarada obliga a retrotraer las cosas al estado de celebrarse el contrato. Esto sería imposible
en el arrendamiento, en que hubo obligaciones que se cumplieron por ambas partes y que son irreversibles.
Por ello en los contratos de tracto sucesivo hablamos de “terminación” y no de resolución”: Carlos Ducci
Claro, “El arrendamiento de bienes raíces urbanos”, Imprenta Salesianos, año 1982.
37
Repertorio, Tomo VIII, pág. 83.
21
“La circunstancia de que al referirse al contrato de arrendamiento la ley
hable, en algunas de sus disposiciones, de la facultad de desistirse o de
hacer cesar el arriendo, no significa que concede una acción diferente de la
resolutoria, pues el alcance jurídico en uno u otro caso es el mismo, o sea,
dejar sin efecto el contrato con indemnización de perjuicios” 38 . Consignemos
sí que el primero de los fallos incurre en un error, al decir “...desistimiento
por verificarse antes de que se perfeccione el contrato”, pues en realidad el
contrato se había perfeccionado por el solo consentimiento; si nos
atuviéramos al criterio implícito en la frase citada, el contrato de
arrendamiento sería real, se perfeccionaría con la entrega de la cosa, lo
que ciertamente constituye una conclusión equivocada.
a.1.2 Lugar de la entrega.
La cosa se entregará en el lugar acordado por las partes. A falta de

estipulación, se seguirán las reglas generales del pago, establecidas en los
artículos 1587 a 1589 del Código Civil:
• Si se trata de un cuerpo cierto, la entrega se hará en el lugar en que
dicho cuerpo cierto existía al tiempo de constituirse la obligación;
• Si se trata de una cosa determinada por su género (pero siempre que
sea no consumible), la cosa se entregará en el domicilio del
arrendador.
a.1.3 Estado en que debe entregarse la cosa.
• La cosa ha de entregarse completa: si se trata de un inmueble

rústico, deberá tener la cabida que indique el contrato, y en caso
contrario, se aplicará el artículo 1978 del Código Civil, que se remite
a su vez a los artículos 1831 a 1836 del mismo Código, en la
compraventa. Por ende, si la cabida del predio rústico fuere distinta
a la expresada en el contrato de arrendamiento, el arrendatario
tendrá derecho a una disminución de la renta o incluso a la
resolución del contrato, que en el arrendamiento toma el nombre de
“terminación”, si la superficie real fuere menor que la declarada, o
eventualmente deberá pagar una renta mayor o podrá pedir la
resolución o término del contrato, si la superficie real fuere mayor
que la declarada.
• La cosa debe entregarse en buen estado: salvo si el mal estado de la
misma fuere conocido por el arrendatario, al contratar. Por ende,
“son de cargo del arrendador las reparaciones de todo género que sea
menester efectuar antes de que el arrendatario entre a gozar de la
cosa” 39
38
39
Meza Barros, Ob. cit., pág. 200.
22
a.1.4 Forma de efectuar la entrega de la cosa.
Según el artículo 1920 del Código Civil, “La entrega de la cosa que se
da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición
reconocidas por la ley”. El artículo, como advierte Alessandri, no es del
todo exacto. En efecto, no cabe duda que se aplica a las cosas muebles, y
en ese caso, nos remitimos al artículo 684 del Código Civil. Sin embargo,
“si la cosa es inmueble es imposible aplicar el artículo 1920 en los términos
en que está redactado, porque entonces habría que inscribir el título, lo que
es absurdo, porque no se trata de transferir el dominio de la cosa
arrendada” 40 . Concluye Alessandri que la entrega del inmueble deberá
hacerse, sencillamente, colocando el predio a disposición del arrendatario,
sea entregándole las llaves, sea colocándolo en él para que goce en debidas
condiciones 41 .
a.1.5 Entrega de la misma cosa a dos personas, no vinculadas.
Igual como acontece en la compraventa (artículo 1817 del Código

Civil), el legislador se puso en el caso de haberse arrendado
separadamente una cosa a dos personas (artículo 1922 del Código Civil).
Hay que determinar entonces cuál de los dos arrendamientos prevalecerá.
Las reglas son las siguientes:
• Será preferido el arrendatario a quien se haya entregado la cosa;
• Si la cosa hubiere sido entregada a ambos, la entrega posterior no
valdrá;
• Si ninguno la hubiere recibido, prevalecerá el título más antiguo.
Como puede observarse, la solución es la misma que la establecida

para la compraventa.
a.2) Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a

que ha sido arrendada.
Consagra el artículo 1927 del Código Civil esta obligación del

arrendador. Al respecto, debemos distinguir entre las reparaciones
necesarias, útiles y voluptuarias, advirtiendo en todo caso que las partes
pueden modificar las reglas que siguen.
a.2.1 Reparaciones necesarias.
• Regla general: son de cargo del arrendador. Se entiende por

reparaciones necesarias aquellas indispensables para la
subsistencia misma de la cosa. Si el arrendador no las hiciere, podrá
40
41
23
hacerlas el arrendatario, a costa del primero, siempre y cuando se
cumplan los siguientes requisitos:
1º Que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa; y
2º Que el arrendatario haya dado noticia al arrendador, “lo más
pronto”, dice la ley, para que las hiciese por su cuenta (artículo 1935
del Código Civil). Se entiende que dada la noticia, el arrendador nada
hace, obligando al arrendatario a afrontar las reparaciones por su
cuenta, pero con cargo al arrendador. Este segundo requisito no
operará, “Si la noticia no pudo darse en tiempo”.
• Excepción: tratándose de las reparaciones locativas: son tales,
conforme al artículo 1940 del Código Civil, “las que según la
costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general,
las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen
por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros
de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.”
En un fallo de la Corte de Santiago, de noviembre de 1989, se indica
que son reparaciones locativas “las que tienen por objeto subsanar
aquellos deterioros que son una consecuencia normal del goce que el
arrendatario tiene de la cosa” 42 En dos casos, sin embargo, serán de
cargo del arrendador las reparaciones locativas:
1º Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de
fuerza mayor o caso fortuito; en rigor, dado que falta la
“normalidad” en el deterioro, no estamos ante reparaciones locativas.
De ahí que una sentencia de la Corte de Santiago de octubre de
1978, diga que “No pueden llamarse reparaciones locativas aquellas
en que los deterioros que tratan de repararse han sido causados por
un acontecimiento inusitado e imprevisto, como es la ruptura de un
canal a consecuencia de grandes temporales, ruptura en la que no
tienen culpa el arrendatario ni sus dependientes. En consecuencia, el
gasto de esas reparaciones corresponde al arrendador” 43 ; o
2º Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la
mala calidad de la cosa arrendada (artículo 1927, inciso 2º),
situación que obviamente no puede ser imputable al arrendatario.
a.2.2. Reparaciones útiles.

• Regla general: serán de cargo del arrendatario, sin perjuicio de
poder separar y llevarse los materiales, siempre y cuando no se
provoque detrimento a la cosa arrendada, a menos que el
arrendador esté dispuesto a abonar al arrendatario lo que valdrían
los materiales, considerándolos separados (artículo 1936 del Código
Civil); es una norma similar a la consignada a propósito de las
prestaciones mutuas, en el artículo 910 del Código Civil;
42
43
Repertorio, Tomo VIII, pág. 87 y 88.
24
• Excepción: serán de cargo del arrendador, si éste consintió en las
mejoras, con la expresa condición de abonarlas.
a.2.3. Reparaciones voluptuarias: siempre serán de cargo del

arrendatario, sin derecho a reembolso, a menos que se pactare otra cosa.
a.3) Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo

en el goce de la cosa arrendada.
Se desprenden de esta obligación, que el arrendador debe:
a.3.1. Abstenerse de mudar la forma de la cosa arrendada o de hacer

trabajos en la misma, que embaracen el goce del arrendatario.
Establece esta obligación el artículo 1928 del Código Civil,

advirtiendo que el arrendador no puede, sin el consentimiento del
arrendatario:
• mudar la forma de la cosa arrendada;
• hacer en ella obras o trabajos que puedan turbar o embarazar el
goce del bien por el arrendatario.
Con todo, la ley permite al arrendador efectuar reparaciones,

siempre y cuando se cumplan dos requisitos (artículo 1928, inciso 2º):
1º Que se trate de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente
diferirse; y
2º Que la privación que sufra el arrendatario en el goce de la cosa, a
consecuencia de las reparaciones, sólo sea parcial.
El arrendatario, en el caso anterior, tendrá derecho a una rebaja
proporcional de la renta de arrendamiento.
Puede ocurrir, sin embargo, que las reparaciones sean de tal

magnitud, que priven al arrendatario del goce de la cosa arrendada, caso
en el cual éste podrá “dar por terminado el arrendamiento”, o sea, podrá
pedir que se declare el término del contrato (artículo 1928, inciso 3º).
Alessandri pone el siguiente ejemplo: “Así, si se trata de una casa
habitación, y hay que cambiar el techo, estaríamos en el caso de este
inciso” 44 .
En todo caso, el arrendatario tendrá derecho a ser indemnizado de

los perjuicios que se le ocasionaren, en las siguientes hipótesis:
• Cuando las reparaciones proceden de causa que ya existía al tiempo
del contrato, y no era conocida del arrendatario, pero sí por el
arrendador;
44
25
• Cuando las reparaciones proceden de causa que ya existía al tiempo
del contrato, y aún cuando no era conocida por el arrendador, era
tal (la causa) que el arrendador tenía antecedentes para temerla o
debiese por su profesión conocerla; y
• Cuando las reparaciones embarazan el goce de la cosa demasiado
tiempo, de manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin
grave molestia o perjuicio del arrendatario.
a.3.2. Abstenerse de turbar en cualquiera otra forma al arrendatario.
Dispone al efecto el artículo 1929 del Código Civil: “Si fuera de los
casos previstos en el artículo precedente, el arrendatario es turbado en su
goce por el arrendador o por cualquiera otra persona a quien éste pueda
vedarlo, tendrá derecho a indemnización de perjuicios”
Se trata de vías de hecho en que incurre el arrendador o un tercero,
sobre el cual el arrendador posee el ascendiente suficiente, como para
haberle impedido realizar la conducta que perturba al arrendatario en el
goce del bien.
Si se trata de terceros sobre los cuales el arrendador nada puede
hacer, o que ningún vínculo tienen con él, será el arrendatario quien
asumirá su propia defensa (artículo 1930, inciso 1º del Código Civil). Se
trata de la misma solución consagrada a propósito de la compraventa,
cuando el comprador sufre una turbación de hecho, caso en el cual no se
activa la obligación de saneamiento de evicción que pesa sobre el
vendedor. Dicha obligación se activará, cuando se trate de turbaciones de
derecho, a las que nos referiremos en el párrafo siguiente.
a.3.3. Amparar al arrendatario en las turbaciones de derecho.
Los cuatro últimos incisos del artículo 1930 del Código Civil,
consagran la obligación de saneamiento de la evicción que pesa sobre el
arrendador, cuando el arrendatario es turbado o molestado en su goce por
terceros que justifican algún derecho sobre la cosa, y la causa de este
derecho es anterior al contrato de arrendamiento.
Al efecto, distingue el Código dos situaciones:

• Si la privación que sufre el arrendatario en el goce de la cosa es de
escasa magnitud, y puede continuar obteniendo el beneficio que
perseguía al contratar: tendrá derecho a exigir una rebaja en la
renta del arriendo, por el tiempo que reste al contrato;
• Si la privación que sufre el arrendatario es de tal magnitud, que es
de presumir que de haber faltado esa parte no habría contratado:
podrá exigir que cese el contrato (es esta una norma similar a la del
último inciso del artículo 1852 del Código Civil, en la compraventa).
26
En cuanto a la indemnización a que tiene derecho el arrendatario en los
casos anteriores, distinguimos también:
• Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero fue
conocida del arrendador, pero no del arrendatario: deberá el
arrendador indemnizar todos los perjuicios ocasionados al
arrendatario;
• Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero debió ser
conocida del arrendador, pero no lo fue del arrendatario: deberá el
arrendador indemnizar todos los perjuicios ocasionados al
arrendatario;
• Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero fue
conocida por ambas partes, pero se estipuló que el arrendador
respondería por ella: deberá el arrendador indemnizar todos los
perjuicios ocasionados al arrendatario, o según lo que se haya
estipulado por las partes;
• Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero no fue ni
debía ser conocida por el arrendador: éste sólo responderá del daño
emergente producido al arrendatario, no del lucro cesante.
El conocimiento de la causa, al que se refiere la ley, ha de existir al
tiempo del contrato.
Cabe consignar que los terceros que pretendan derechos sobre la

cosa, deben demandar al arrendador, no al arrendatario, lo que resulta de
toda lógica, pues el primero es el dueño de la cosa, y por ende legítimo
contradictor con el tercero que reclama derechos sobre la cosa. De todas
formas, el arrendatario debe comunicar al arrendador la molestia o
turbación que reciba de los terceros, a consecuencia de los derechos que
alegan. De no hacerlo, podrá verse en la obligación de indemnizar los
perjuicios que se le ocasionen al arrendador (artículo 1931 del Código
Civil).
a.4) Obligación de sanear los vicios redhibitorios de la cosa.
Puede ocurrir que la cosa arrendada esté en mal estado, o su calidad

sea insuficiente, de manera que el arrendatario no puede destinarla al uso
para que fue arrendada (artículo 1932 del Código Civil). Se trata de vicios
redhibitorios. En este caso, el arrendatario tiene derecho a la terminación
del contrato (el Código agrega “y aún a la rescisión del contrato, según los
casos”, frase equívoca, pues no se trata de un problema de nulidad
relativa, sino de incumplimiento del contrato por el arrendador). Podrá
impetrar este derecho el arrendatario:
• Cuando el arrendador conocía el mal estado o calidad de la cosa al
tiempo del contrato
• Cuando el arrendador no conocía el mal estado o calidad de la cosa
al tiempo del contrato;
27
• Y aún en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa
después del contrato, pero sin culpa del arrendatario. En este punto,
se diferencian el arrendamiento y la compraventa, pues en ésta, el
artículo 1858 del Código Civil exige que los vicios redhibitorios
hayan existido “al tiempo de la venta”. Por ende, en el arrendamiento
los vicios (que en rigor no podríamos calificar entonces de
redhibitorios) pueden ser sobrevinientes, nacer después de celebrado
el contrato, mientras que en la compraventa han de ser coetáneos al
contrato, pues cualquier defecto que nazca con posterioridad, y en la
medida que no haya existido en germen al momento de la
compraventa, deberá ser soportado por el comprador, sin ulterior
responsabilidad del vendedor.
Cabe destacar que resulta indiferente el motivo o causa del mal estado
de la cosa. En cualquier circunstancia, el arrendatario podrá pedir que se
declare la terminación del contrato o eventualmente su resolución, si no
alcanzó a producir efectos. En tal sentido, se enfatiza en una fallo de la
Corte Suprema de diciembre de 1941, que “Lo fundamental para el ejercicio
de la acción que concede el artículo 1932 del Código Civil es el hecho de ser
imposible el uso de la cosa arrendada, cualquiera sea el motivo o
circunstancia que lo produzca, pues la ley sólo excluye la destrucción
causada después del contrato por culpa del arrendatario” 45 . En la misma
dirección, una sentencia de la Corte de Santiago, de julio de 1940,
concluye que “De la disposición del artículo 1932 se infiere que sólo en un
caso es inaplicable: cuando el mal estado de la cosa proviene de culpa del
arrendatario y el vicio es posterior al contrato. Por consiguiente, esta
disposición legal es aplicable a todos los demás casos, sea que el mal
estado de la cosa se produzca por culpa del arrendador o por caso fortuito o
fuerza mayor” 46 .
Puede ocurrir también que el impedimento para el goce de la cosa sólo

sea parcial, o que la cosa se destruya en parte. En estos casos, el juez
decidirá, de no haber acuerdo entre las partes, entre:
• Acoger la demanda de terminación de contrato; o
• Conceder una rebaja del precio o renta.
Puede ocurrir que se deseche la demanda del arrendatario destinada a
obtener la terminación del contrato, y después, deduzca una nueva, para
conseguir la rebaja de la renta. Al respecto, se afirma en una sentencia de
la Corte Suprema, de septiembre de 1944, que “La sentencia que desecha
la demanda en que se pedía la terminación del arrendamiento porque el
estado de la cosa no impide su uso total, no obsta para que se acoja la
nueva demanda en que se persigue la rebaja de la renta basada en que los
deterioros habían privado al arrendatario de parte del goce de la cosa
45
46
28
arrendada, pues el objeto de la demanda es distinto en uno y otro juicio: en
el primero se deduce la acción a que se refiere el inciso 1º del artículo 1932
del Código Civil, y en el segundo, la que se contempla en el inciso 2º del
mismo artículo. En consecuencia, aquella sentencia no produce cosa juzgada
en el segundo juicio” 47 .
En cuanto a la indemnización a que tiene derecho el arrendatario,

distinguimos (artículo 1933 del Código Civil):
• Si el vicio de la cosa tuvo una causa anterior al contrato: tendrá
derecho el arrendatario para que se le indemnice el daño emergente;
• Si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato: tendrá
derecho el arrendatario para que se le indemnice el daño emergente
y el lucro cesante 48 ;
• Si el vicio era tal que el arrendador debió por los antecedentes
previos preverlo o por su profesión conocerlo: tendrá derecho el
arrendatario para que se le indemnice el daño emergente y el lucro
cesante.-
Sin embargo, carecerá el arrendatario del derecho a ser indemnizado,

en los siguientes casos (artículo 1934 del Código Civil):
• Si contrató a sabiendas del vicio redhibitorio que afectaba a la cosa y
no se obligó el arrendador a sanearlo;
• Si el vicio era tal, que el arrendatario no pudo, sin grave negligencia
de su parte ignorarlo;
• Si renunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo
vicio, designándolo. Nótese que no basta con renunciar a la acción,
sino que debe “designarse” el vicio, o sea, explicitarlo (señalar que la
cosa contiene “tales y cuales defectos”), lo que constituye una norma
similar a la prevista en la compraventa, respecto a la evicción
(artículo 1852, inciso 3º, cuando la ley exige que el peligro de la
evicción sea especificado, para que el vendedor quede exonerado
incluso de la obligación de restituir el precio de la compraventa).
a.5) Obligación de reembolsarle al arrendatario, las sumas que éste

destinó a reparaciones de la cosa arrendada, cuando dicho gasto era
de cargo del arrendador
Según lo hemos expresado, el arrendador, por regla general, debe

responder por todas las reparaciones necesarias que requiera la cosa
arrendada, salvo cuando se trata de las locativas, y aún tratándose de
éstas últimas responderá el arrendador, en los casos excepcionales
47
48
En este caso, estamos ante un caso de dolo negativo, esto es, ante una hipótesis en que una de las partes
estaba obligada a informar a la otra acerca de algún aspecto del contrato, y no lo hizo, ocasionando dicha
omisión un daño a la contraparte.
29
señalados por la ley. Por ende, si dichas reparaciones fueron realizadas por
el arrendatario, tendrá derecho a reclamar del arrendador que éste le
reembolse las sumas invertidas con tal fin. Excluimos de este derecho, por
cierto, las inversiones efectuadas para realizar reparaciones útiles y
voluptuarias, pues serán de cargo del arrendatario, a menos que el
arrendador también las asumiera como suyas, en el contrato.
a.6) Obligación de restituir al arrendatario la suma recibida por

concepto de garantía, si procede.
Aunque la ley nada dice al respecto 49 , se ha impuesto como

costumbre, que el arrendatario entregue al arrendador, al momento de
celebrar el contrato, una garantía, usualmente ascendiente a una renta de
arrendamiento, aunque nada impide que pueda pactarse una suma
superior 50 . Podría estimarse que se trata en realidad de una prenda en
dinero, entregada por el constituyente (el arrendatario o un tercero) al
acreedor prendario (el arrendador) para asegurar el crédito que el último
pueda invocar contra el primero, al término del contrato 51 .
Para conocer la suerte final de esta garantía, debemos distinguir,
según si la cosa arrendada, al momento de ser restituido al arrendador,
presenta o no deterioros imputables al arrendatario:
• La cosa arrendada presenta deterioros:
La suma que el arrendatario entregó como garantía, no puede
destinarse al pago de la renta, a menos que el arrendador consiente
en ello. Dicho dinero se entrega para responder el arrendatario, ante
los deterioros que presente la cosa arrendada al momento de cesar el
contrato, con el objeto que el arrendador pueda destinarla a efectuar
las reparaciones pertinentes. En todo caso, el arrendador debe dar
49
El artículo 2º transitorio de la Ley número 18.101, aplicado para los contratos de arrendamiento celebrados
hasta el 29 de enero del año 1986, según expresamos, dispone que “El arrendador podrá exigir al
arrendatario que caucione sus obligaciones mediante una garantía que deberá ser en dinero y, en tal caso,
ésta no podrá exceder de un mes de renta.
Cuando procediere la devolución de la garantía, el arrendador deberá restituirla reajustada en la
misma proporción a la variación que haya experimentado el Indice de Precios al Consumidor, determinado
por el Instituto Nacional de Estadísticas o por el organismo que haga sus veces, entre el mes anteprecedente
a la entrega de ella y el mes anteprecedente al de su devolución”.
50
Ana María Hübner y Sofía Vergara, señalan “El artículo 2º transitorio de la Ley número 18.101, en su
número 7, faculta al arrendador para que exija al arrendatario una caución de sus obligaciones mediante
una garantía, la que, necesariamente, debe ser en dinero, y no puede ser superior a un mes de renta. Estas
normas si bien están dentro de la normativa transitoria, son de aplicación actual y permanente”(el
destacado es nuestro): ob. cit., págs. 43 y 44. Habría que precisar, sin embargo, que la frase citada no puede
llevarnos a concluir que siga vigente la limitación de un mes de renta por concepto de garantía, pues el
aludido artículo transitorio expiró hace ya largo tiempo. Por ende, no existiendo en la actualidad norma
limitativa de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, las partes perfectamente pueden estipular la
entrega de sumas por concepto de garantía, que excedan la renta de un mes de arrendamiento.
51
Naturalmente que partiendo del supuesto que aceptemos la prenda para caucionar una obligación futura y
actualmente indeterminada, cuestión que nuestra doctrina ha debatido, siendo rechazada por una parte de la
misma.
30
cuenta al arrendatario, de los gastos en que incurrió, a consecuencia
de las reparaciones que se hicieron en la cosa arrendada.
• La cosa arrendada no presenta deterioros:
Si la cosa arrendada no presenta deterioros, el arrendador debe
devolver al arrendatario la suma correspondiente al mes de garantía,
debidamente reajustada, debiendo ser equivalente a la cantidad
pagada por la renta del último mes.
a.7) Obligación de permitir que el arrendatario de un establecimiento

comercial, fije por algún tiempo un aviso en el frontis del local o de la
oficina que arrendaba, informando acerca de su nuevo domicilio.
Aunque no hay norma expresa ni en el Código Civil ni en la Ley

18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos, es una verdadera
costumbre, y por ende un imperativo jurídico, que el arrendador permita al
arrendatario que fije un aviso o cartel en el frontis del establecimiento
comercial o la oficina que el segundo arrendaba al primero, en el que se
informe a los terceros, y en especial a la clientela del comerciante, cuál es
el nuevo domicilio del que era arrendatario. Lo razonable es que dicho
aviso permanezca en el acceso del local o de la oficina por un período que
fluctúa entre quince y treinta días. Al respecto, Jorge López Santa María,
citando a Puig Brutrau, señala que “terminado un arrendamiento de
oficinas o locales comerciales, el propietario tiene la obligación jurídica de
permitir a su antiguo arrendatario colocar un rótulo o aviso en la puerta del
inmueble que ocupaba, anunciando el lugar al que se ha trasladado” 52
b) Obligaciones del arrendatario.
Siete son las principales obligaciones que asume el arrendatario:

• Pagar el precio o renta convenida;
• Usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato;
• Cuidar de la cosa como un buen padre de familia;
• Ejecutar las reparaciones locativas;
• Permitir al arrendador inspeccionar la cosa arrendada;
• Restituir la cosa al final del arrendamiento; y
• Obligación de facilitar o permitir al administrador de un edificio o
conjunto habitacional acogido a la Ley 19.537 sobre Copropiedad
Inmobiliaria, el acceso al inmueble.
b.1) Obligación de pagar el precio o renta convenida.
b.1.1. Obligación de la esencia.
52
Jorge López Santa María, “Los Contratos. Parte general”. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, año 1998,
pág. 406.
31
Se trata de una obligación de la esencia del contrato de
arrendamiento, porque de faltar, degeneraría en un contrato de comodato.
Establece la obligación el artículo 1942, inciso 1º del Código Civil.
La renta puede ser pagada:

• Al arrendador, lo que acontecerá por regla general;
• Todo aquél que lo haya sucedido en su crédito, por causa de muerte
(heredero o legatario) o por acto entre vivos (cesionario);
• La persona designada por el juez (un interventor, por ejemplo) o la
ley (el representante legal), con facultades de percibir por el
arrendador;
• La persona diputada por el arrendador para el cobro de la renta, es
decir, un mandatario (usualmente, el corredor de propiedades a
quien el arrendador encomendó la administración de la cosa
arrendada);
• A quien está en posesión del crédito, aunque después aparezca que
el crédito no le pertenecía, pero siempre y cuando el arrendatario
haya pagado de buena fe (por ejemplo, un heredero putativo o
aparente ha cobrado las rentas correspondientes a los últimos
meses de arrendamiento, y después se presentan los verdaderos
herederos, reclamándolas).
Las hipótesis anteriormente indicadas, son aquellas señaladas en el

artículo 1576 del Código Civil, precepto que encabeza las normas relativas
al párrafo 3º del Título XIV del Libro IV del Código Civil, concernientes “A
quien debe hacerse el pago”.
b.1.2. Discrepancia de las partes acerca del monto de la renta o de la

efectividad de su pago.
Conforme al artículo 1943 del Código Civil, si una vez entregada la

cosa al arrendatario, hubiere disputa acerca del precio o renta:
• Se estará primero a lo que una de las partes pueda probar, conforme
a las reglas generales (aplicando por ende las limitaciones a la
prueba de testigos);
• Si ninguna de las partes acreditare sus pretensiones, se estará al
justiprecio de peritos, dividiendo los costos de esta operación entre
los contratantes, en partes iguales.
Sin embargo, tratándose del arrendamiento de predios urbanos,

cuando el contrato no consta por escrito, “se presumirá que la renta será la
que declare el arrendatario” (artículo 20 de la ley número 18.101).
Podrían discrepar también las partes, acerca de haberse realizado o

no efectivamente el pago de la renta, caso en el cual, debemos aplicar la
32
regla general del onus probandi en el Código Civil, es decir, el artículo
1698, siendo del arrendatario la carga de la prueba. Por cierto, el modo
natural de probar el pago de la renta, sería exhibiendo el recibo o
comprobante otorgado por el arrendador o quien lo represente o la copia
de la colilla de depósito efectuada en la cuenta corriente del arrendador
(depósito que, por si solo, no prueba en verdad el pago de la renta, pues
podría corresponder a otras obligaciones que el arrendatario mantenga
para con el arrendador). Si el arrendatario no hubiere exigido el recibo al
pagar y no pudiere acreditar el pago a través de otro documento, pues
pagó en dinero efectivo, puede complicarse su situación, ya que operan en
la especie las limitaciones a la prueba de testigos, establecidas en los
artículos 1709 y 1710 del Código Civil, cuando la cosa arrendada valga
más de dos unidades tributarias mensuales. En efecto, según lo
expusimos al tratar de las características del contrato de arrendamiento, la
Corte Suprema ha concluido que tales limitaciones a la prueba testifical,
son aplicables al contrato de arrendamiento, a pesar de algunos fallos
disidentes. 53
Además, debemos tener presente al artículo 1570 del Código Civil,

que establece una presunción de pago, cuando se trata de obligaciones
periódicas y se acredita el pago de los tres últimos períodos. Por ello, en
una sentencia de junio de 1987, de la Corte de Santiago, se concluye que
“Los recibos de arrendamiento de tres períodos determinados y consecutivos
hacen presumir los pagos de los períodos anteriores, y si se efectuaron entre
el mismo deudor y acreedor. Así resulta de la aplicación del artículo 1570
del Código Civil” 54 . Se invierte entonces la carga de la prueba, en lo que
respecta al pago de las rentas correspondientes a los períodos que
anteceden a los tres últimos pagos, debiendo ser el arrendador quien
pruebe que no recibió pago alguno por esos conceptos, lo que resulta muy
difícil, como todo hecho negativo.
b.1.3. Negativa del arrendador a recibir el pago de la renta.
53
En una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 13 de noviembre de 1997, se establece la
siguiente doctrina, en contra de la tesis sustentada por la Corte Suprema: “1º.- Que, el carácter consensual
que supone el contrato de arrendamiento verbal, hace inaplicable a su respecto las normas restrictivas de la
prueba testimonial a que se refieren los artículos 1708 y 1709 del Código Civil, a lo cual habrá que agregar,
la facultad que le concede la ley a los jueces, para apreciar en conciencia, en esta clase de juicios, la prueba
rendida en autos, conforme lo dispone el artículo 15 de la ley Nº 18.101; 2º.- Que los documentos de fs. 64,
65, 66, 67 y 86 acompañados en esta instancia por la parte demandada y no objetados, no son suficientes
para contradecir el mérito de la prueba de primer grado que ha sido sustento del fallo impugnado, puesto
que corresponden a recibos de pago de arrendamientos por períodos anteriores a lo que se demanda en este
juicio, y todos, salvo uno, más antiguo que la vigencia del contrato que ligó a los litigantes. Se confirma, con
costas del recurso, la sentencia apelada de dos de enero de mil novecientos noventa y seis, escrita a fs. 53.
Regístrese y devuélvase. Redactó el Ministro señor Juica. Pronunciada por los Ministros señores Carlos
Cerda Fernández, Nelson Juica Arancibia y Cornelio Villarroel Ramírez”: Gaceta Jurídica, número 209, pág.
109, ConoSur-LexisNexis Chile.
54
33
La ley 18.101, se pone en el caso que el arrendador se niegue a
recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al
arrendatario, posiblemente por haber discrepancia acerca del monto a
pagar o por estimar el primero que el contrato ha cesado. En tales casos, el
arrendatario podrá:
• Recurrir al procedimiento de pago por consignación, reglamentado
en los artículos 1598 a 1607 del Código Civil; o
• Depositar la renta en la unidad del Servicio de Tesorerías que
corresponda a la ubicación del inmueble, indicando el nombre,
apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el
respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta certificada,
la existencia del depósito. El pago se entenderá hecho al arrendador,
para todos los efectos legales, pero su suficiencia será calificada en
el juicio que corresponda (artículo 23 de la Ley número 18.101).
b.1.4. Posibilidad de ejercer la acción subrogatoria u oblicua.
En el caso que el arrendador no ejerza su derecho a exigir el pago de

la renta de arrendamiento, los acreedores del arrendador podrán cobrar la
deuda, substituyendo al arrendador en sus derechos, conforme a lo
dispuesto en el artículo 1965 del Código Civil. Para ello, será necesario que
los acreedores traben embargo en la cosa arrendada.
b.1.5. Periodicidad en el pago de la renta.
Dispone el artículo 1944 del Código Civil:

• Que la renta se pagará en los períodos estipulados;
• A falta de estipulación, conforme a la costumbre del país (una de las
escasas hipótesis en que la ley se remite a la costumbre);
• No habiendo estipulación ni costumbre fija, se pagará según las
reglas siguientes:
1º Renta de predios urbanos: se pagará por meses;
2º Renta de predios rústicos: se pagará por años;
3º Renta de cosas muebles o semovientes arrendadas por cierto
número de años, meses, días: cada una de las pensiones periódicas
se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo
año, mes o día;
4º Si se arrienda por una sola suma: se deberá ésta luego que
termine el arrendamiento.
En relación a lo dispuesto en el artículo 1944, una sentencia de

mayo de 1992, de la Corte de San Miguel, dispone que “A falta de
estipulación –y según el artículo 1944 del Código Civil-, debe entenderse que
el pago de la renta mensual de arrendamiento ha debido efectuarse dentro
34
de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, ya
que por ser público y notorio, el alquiler de los inmuebles urbanos en nuestro
país se paga normalmente en esa forma” 55 .
b.1.6. Efectos por la falta de pago de la renta.
Si el arrendatario no paga la renta, el arrendador, conforme a las

reglas generales, podrá pedir el cumplimiento forzado del contrato o su
terminación.
Tratándose del arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios,

el artículo 1977 del Código Civil establece que “La mora de un período
entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos
reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer
cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de
que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de
treinta días”. Esta disposición, debemos relacionarla con el artículo 611
del Código de Procedimiento Civil, que dispone en su inciso 1º: “Cuando la
terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de
conformidad a lo dispuesto por el artículo 1977 del Código Civil, la segunda
de las reconvenciones a que dicho artículo se refiere, se practicará
ocurriendo al tribunal respectivo, quien citará a las partes a una audiencia
inmediata y procederá en lo demás con arreglo a lo establecido en los
artículos precedentes”. Por su parte, el inciso 1º del artículo 10 de la Ley
número 18.101, que fija normas especiales sobre arrendamiento de
predios urbanos, consigna, en armonía con los preceptos anteriores:
“Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la
renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1977 del Código Civil,
la segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se
practicará en la audiencia de contestación de la demanda”.
En la práctica, entonces, la primera reconvención de pago se formula

en la demanda y se entiende hecha al ser notificada; mientras que la
segunda se practica como primera diligencia, en el comparendo que se
realiza al quinto día de notificada la demanda.
Es interesante consignar que el artículo 1977 constituye una

excepción al artículo 1551 número 1 del Código Civil, en virtud del cual el
deudor está en mora “Cuando no ha cumplido la obligación dentro del
término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se
requiera al deudor para constituirle en mora”. El artículo 1977 es
precisamente uno de los “casos especiales”, pues no obstante no haberse
pagado la renta en el término estipulado, el arrendatario sólo se entenderá
en mora una vez que se practique la segunda reconvención de pago.
55
35
Tratándose de predios rústicos, el artículo 11 del Decreto Ley
número 993, consagra un mecanismo similar al de los predios urbanos,
pero con un plazo más prolongado entre la primera y segunda
reconvención de pago:
“En lo no previsto en este Título, se aplicarán las disposiciones
comunes que rigen los contratos, en especial las contenidas en el Título
XXVI, Libro IV, del Código Civil.
No obstante, la mora en el pago de la renta dará derecho al
arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien, a lo
menos, treinta días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si el
arrendatario no presta seguridad competente que se verificará el pago
dentro de un plazo razonable que no bajará de treinta días.
Cuando se ejercite ante la justicia ordinaria la acción aludida en el
inciso precedente, la segunda de las reconvenciones se practicará en la
audiencia de la contestación de la demanda, la que se celebrará el 31º día
hábil siguiente a la última notificación”
b.2) Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del

contrato.
Se consagra la obligación en el artículo 1938 del Código Civil. Las

reglas son las siguientes:
• El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o
espíritu del contrato, y no podrá en consecuencia hacerla servir a
otros objetos que los convenidos;
• A falta de convención expresa, los usos permitidos serán aquellos a
que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de
las circunstancias del contrato o de la costumbre del país (aplicación
del principio general consagrado en el artículo 1546 del Código
Civil). Alessandri citaba como ejemplo el arriendo de un caballo para
dar un paseo, debiendo usarse para tal fin y no otro, como tirar de
un carruaje 56 . En términos contemporáneos, por ejemplo, si
arriendo un automóvil por un mes, no podría destinarlo, a falta de
pacto, para taxi o colectivo.
Aplicando el artículo 1938, un fallo de junio de 1918 de la Corte de

Iquique, advierte que “Aunque no se consulte en los términos, en el espíritu
de todo contrato de arrendamiento de casas está que no pueden destinarse
a lupanares o mancebías, porque estas industrias son inmorales.
Establecido que en la casa arrendada hay un lupanar, procede dar lugar a
la demanda de terminación inmediata del arrendamiento” 57 .
56
57
36
El artículo 1973 del Código Civil constituye una aplicación del artículo
1938, estableciendo que “El arrendador tendrá derecho para expeler al
inquilino que empleare la casa o edificio en un objeto ilícito, o que teniendo
facultad de subarrendar, subarriende a personas de notoria mala conducta,
que, en este caso, podrán ser igualmente expelidas” 58
En el mismo sentido, el artículo 8º del Decreto Ley 993, dispone que

“El arrendatario estará siempre obligado a dar cumplimiento a todas las
disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y
conservación de los recursos naturales, con respecto a los existentes dentro
del predio objeto del contrato y de todos aquellos que sirvan para su
explotación”
En el caso que el arrendatario infrinja la obligación, podrá el

arrendador reclamar la terminación del arriendo con indemnización de
perjuicios (recordemos que la resolución toma el nombre de “terminación”,
en el contrato de arrendamiento), o limitarse a esta indemnización,
dejando subsistente el contrato (artículo 1938, inciso 2º).
En relación a los arrendatarios de “unidades” regidas por la ley

número 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria (es decir, departamentos o
casas acogidos al citado régimen inmobiliario), cabe tener presente que de
conformidad al artículo 32 de esa normativa, los copropietarios,
arrendatarios u ocupantes a cualquier título de las unidades del
condominio, deberán ejercer sus derechos sin restringir ni perturbar el
legítimo ejercicio de los derechos de los demás ocupantes del condominio.
Las unidades se usarán en forma ordenada y tranquila y no podrán
hacerse servir para otros objetivos que los establecidos en el reglamento de
copropiedad o, en el silencio de éste, a aquellos que el condominio esté
destinado según los planos aprobados por la Dirección de Obras
Municipales.
Tampoco se podrá ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad
de los copropietarios o comprometa la seguridad, salubridad y
habitabilidad del condominio o de sus unidades, ni provocar ruidos en las
horas que ordinariamente se destinan al descanso, ni almacenar en las
unidades materias que puedan dañar las otras unidades del condominio o
los bienes comunes.
La infracción a lo señalado anteriormente será sancionada con multa
de una a tres unidades tributarias mensuales, pudiendo el tribunal elevar
58
Jorge López Santa María alude al artículo 1973, entre las manifestaciones concretas del efecto absoluto de
los contratos. Señala al efecto que “A veces el legislador confiere al acreedor una acción directa, que le
habilita para actuar en nombre propio, en sede contractual, contra el cocontratante de su deudor. Es decir,
para oponer al demandado un contrato en que el actor no fue parte (...) Así, en la hipótesis del artículo 1973,
el arrendador tiene derecho para expeler al subarrendatario que hubiera tenido notoria mala conducta, de la
casa o edificio”, “Los Contratos. Parte general”. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, año 1998, págs. 362 y
363.
37
al doble su monto en caso de reincidencia. Se entenderá que hay
reincidencia cuando se cometa la misma infracción, aún si ésta afectare a
personas diversas, dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de la
resolución del juez de policía local que condene al pago de la primera
multa. Podrán denunciar estas infracciones, el Comité de administración,
el administrador o cualquier persona afectada, dentro de los tres meses
siguientes a su ocurrencia. Lo anterior, sin perjuicio de las
indemnizaciones que en derecho correspondan. La administración del
condominio podrá, a través de circulares, avisos u otros medios, dar a
conocer a la comunidad los reclamos correspondientes.
Serán responsables solidariamente, del pago de las multas e
indemnizaciones por infracción a las obligaciones precedentemente
indicadas, el infractor (podría tratarse del arrendatario) y el propietario
de la respectiva unidad, sin perjuicio del derecho de éste último de repetir
contra el infractor.
b.3) Obligación de cuidar de la cosa como un buen padre de familia.
b.3.1. El arrendatario responde hasta de la culpa leve.
Señala el artículo 1939 del Código Civil que “El arrendatario

empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de
familia”.
Recordemos que conforme al artículo 44 del Código Civil, el que debe

administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de
culpa leve, entendida como “la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”.
Que el arrendatario responda hasta de culpa leve guarda perfecta

coherencia con lo dispuesto en el artículo 1547, inciso 1º del Código Civil,
que atribuye tal grado de culpa a las partes de un contrato oneroso, cual
es el arrendamiento, pues se pacta para beneficio recíproco de los
contratantes.
Los artículos 1971 a 1973 y 1979 y 1980, todos del Código Civil,
constituyen una aplicación de la obligación, en relación a los inquilinos de
una casa, almacén u otro edificio y los arrendatarios o “colonos” de predios
rústicos.
El arrendatario no sólo responde por sus hechos propios, sino

también por los hechos culpables de los miembros de su familia,
huéspedes y dependientes (artículo 1941) y de sus subarrendatarios
(artículo 1947).
b.3.2. Facultad para subarrendar y ceder los derechos en el contrato.
38
En relación a la obligación del arrendatario de cuidar la cosa, cabe
referirse a la posibilidad de que pueda o no subarrendar o ceder sus
derechos en el contrato.
En todo caso, recordemos que distinto es el efecto si se trata de un

subarriendo o de la cesión de derechos, pues en el segundo caso, el
arrendatario abandona la relación jurídica, y el cesionario lo sustituye
frente al arrendador.
Distinguimos al respecto entre lo regulado en el Código Civil, en la

Ley número 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos y en el
Decreto Ley 993 sobre arrendamiento de predios rústicos:
• El subarrendamiento o cesión de derechos en el Código Civil:

conforme al artículo 1946, el arrendatario no tiene en principio la
facultad para subarrendar o ceder sus derechos en el contrato, a
menos que el arrendador lo hubiere autorizado expresamente. Si se
hubiere otorgado dicha autorización, el subcontrato no podrá
extenderse más allá del plazo del contrato de arrendamiento ni
podrá comprender otras materias, lo que resulta lógico, pues
sabemos que el subcontrato está limitado por el contrato.
• El subarrendamiento o cesión de derechos en la Ley 18.101:

inversa es la solución en el marco de la Ley número 18.101 sobre
arrendamiento de predios urbanos, en el caso de inmuebles
destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año: en
ella, conforme al artículo 5º, el arrendatario siempre podrá
subarrendar, salvo cláusula expresa que se lo prohíba; en este
último caso, el arrendatario podrá poner término anticipado al
contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte.
Dado los términos del artículo 5º, si estamos ante un contrato de
duración indefinida o con plazo fijo inferior a un año, o con plazo fijo
superior a un año pero tratándose de inmuebles no destinados a la
habitación, sino que a oficinas, comercio, industria, etc., volvemos a
la regla general del artículo 1946 del Código Civil, requiriéndose
autorización expresa del arrendador.
• El subarrendamiento o cesión de derechos en el Decreto Ley

993: conforme al artículo 7º de ese cuerpo legal, queda prohibido al
arrendatario de predios rústicos subarrendar el todo o parte del
predio que es objeto del contrato o ceder su derecho, o la tenencia
total o parcial de los terrenos o introducir mejoras en el predio sin
autorización previa y por escrito del propietario. Como vemos, se
trata de la regla general del artículo 1946 del Código Civil.
39
Cabe señalar que en el derecho nacional, la responsabilidad del
arrendatario y del subarrendatario son independientes. El primero
responde frente al arrendador, y el segundo responde ante el arrendatario.
En el Derecho Comparado, distinta es la situación. Así, el artículo 1693 del
Código Civil peruano, dispone que “Tanto el subarrendatario como el
arrendatario están obligados solidariamente ante el arrendador por las
obligaciones asumidas por el arrendatario”.
b.4) Obligación de ejecutar las reparaciones locativas.
Como ya lo vimos, y ahora reiteramos, las reparaciones locativas:

son de cargo del arrendatario. En dos casos, sin embargo, serán de cargo
del arrendador las reparaciones locativas:
• Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza
mayor o caso fortuito; o
• Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala
calidad de la cosa arrendada (artículo 1927, inciso 2º).
Tratándose de casas, almacenes u otros edificios, el artículo 1970

señala que las reparaciones locativas a que es obligado el arrendatario, se
reducen a mantener el edificio en el estado que lo recibió, quedando exento
de responsabilidad de los deterioros que provengan:
• Del tiempo y uso legítimo;
• De fuerza mayor o caso fortuito;
• De la mala calidad del edificio, por su vetustez (o sea, por su
antigüedad), por la naturaleza del suelo, o por defectos de
construcción.
En los artículos 1971 y 1972, el Código Civil detalló algunos casos de

reparaciones locativas, tratándose de edificios. Menciona al efecto las
siguientes obligaciones, sin que por ello deba entenderse que son
taxativas, sino que sólo ejemplares:
• Conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y
cañerías, reponiendo las piedras, ladrillos y tejas, que durante el
arrendamiento se quiebren o desencajen;
• Reponer los cristales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques;
• Mantener en estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras;
• Mantener las paredes, pavimentos y demás partes interiores del
edificio medianamente aseadas;
• Mantener limpios los pozos, acequias y cañerías, y a deshollinar las
chimeneas.
b.5) Obligación de permitir al arrendador la inspección de la cosa

arrendada.
40
Usualmente, se estipula en los contratos de arrendamiento que el
arrendador, con cierta periodicidad, tendrá derecho a inspeccionar la cosa
arrendada, con el propósito de cerciorarse que ésta se conserva en buen
estado, sin perjuicio del desgaste natural que pueda experimentar por su
uso legítimo que le da el arrendatario. Pero en nuestra opinión, el
arrendador gozaría de esta facultad, aún sin haber cláusula que
expresamente lo autorice a ejercerla, pues nos parece que la obligación del
arrendatario de permitir el acceso del arrendador, emana del principio
general consagrado en el artículo 1546 del Código Civil, en orden a que los
contratos deben ejecutarse de buena fe. Por cierto, el arrendador debiera
ejercitar este derecho de inspección comunicando previamente su
intención al arrendatario y de la forma que produzca la menor molestia
posible a éste, y en el entendido que tal inspección ha de hacerse sólo en
forma esporádica, una o dos veces en el año, o cuando circunstancias
excepcionales lo ameriten, como la ocurrencia de un siniestro, por ejemplo
un incendio, terremoto u otra contingencia similar.
En el Código Civil peruano, el artículo 1681 incluye entre las
obligaciones del arrendatario, la de “permitir al arrendador que inspeccione
por causa justificada el bien, previo aviso de siete días”.
b.6) Obligación de restituir la cosa arrendada al final del

arrendamiento.
Como indica Alessandri, se trata de una obligación de la esencia del

contrato de arrendamiento, porque es un contrato de duración limitada 59 .
b.6.1. Regulación en el Código Civil:
Dispone el artículo 1947 que el arrendatario es obligado a restituir al

fin del arrendamiento.
La cosa debe restituirse en el estado en que le fue entregada al

arrendatario, pero tomando en consideración el deterioro ocasionado por el
uso y goce legítimos.
Si el arrendatario, voluntariamente, restituye la cosa antes del

último día fijado para el contrato, será obligado a pagar la renta de todos
los día que falten hasta completar el plazo convenido (artículo 1955). Se
trata de una aplicación del artículo 1545 (ley del contrato), y del artículo
1497 (obligaciones a plazo), pues estamos ante un plazo que cedía también
en interés del arrendador, acreedor de la renta. Excepcionalmente, no
estará obligado el arrendatario a pagar las rentas futuras, cuando se trate
de un inmueble urbano, destinado a la vivienda, arrendado a plazo fijo
59
41
superior a un año, y se hubiere impuesto al arrendatario prohibición de
subarrendar.
Si se trata de un inmueble, deberá restituirse desocupado,

poniéndolo a disposición del arrendador y entregándole las llaves del
mismo (artículo 1948).
b.6.2. Regulación en la Ley número 18.101
El principio en virtud del cual el arrendatario ha de restituir

inmediatamente de concluido el contrato, se altera en la Ley 18.101.
Distinguimos al efecto entre contratos pactados mes a mes y de duración
indefinida; los pactados a plazo fijo que no exceden de un año; y los
pactados a plazo fijo superior a un año, cuando el inmueble se destina a la
habitación:
• El artículo 3º alude a los contratos pactados mes a mes y de
duración indefinida: en ellos, el arrendador sólo podrá ponerles
término mediante desahucio judicial o mediante desahucio
practicado a través de una notificación personal efectuada por un
notario. Esta segunda opción, es una novedad incorporada por la
Ley número 19.866, que reformó el inciso 1º del artículo 3º de la Ley
número 18.101, pues con antelación, sólo era posible el desahucio
judicial. Se manifiesta en esta reforma, la intención del legislador, en
orden a propender que sea más ágil la restitución del inmueble al
arrendador, en los casos planteados. Con todo, debemos advertir
que haber establecido que ha de ser un notario quien notifique el
desahucio, y que esa notificación debe ser personal, puede hacer
ilusorio el objetivo buscado con la reforma de este precepto, tanto
porque se trataría de una gestión onerosa, cuanto porque no es una
función natural de los notarios notificar personalmente a una de las
partes del contrato. Creemos que habría sido más lógico haber
encomendado esta gestión a un receptor judicial, actuando sin
previa orden judicial, como lo autoriza el Código Civil, por ejemplo,
en el artículo 1600, regla 5ª, a propósito de las normas Del pago por
consignación.
En estos casos, la ley faculta al arrendador para poner término al
contrato mediante un acto jurídico unilateral, como es el
desahucio, lo que rompe el principio de que en el Derecho, las cosas
se deshacen de la misma forma como se hicieron, lo que se justifica,
pues de otra forma la suerte del contrato quedaría entregada al
arrendatario, quien según veremos, está protegido en todo caso por
la ley. Pero el contrato no se entiende terminado con la sola
expresión de voluntad del arrendador. En efecto, el plazo de
desahucio será de dos meses, contado desde la notificación del
desahucio judicial o practicado a través de un notario, y se
aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario
42
hubiere ocupado el inmueble, sin que los dos meses más el
aumento, excedan de seis meses. Si el arrendatario restituye antes
de la expiración del plazo máximo de seis meses, estará obligado a
pagar la renta sólo hasta el día de la restitución (los plazos antes
citados, fueron rebajados por la Ley número 19.866, al modificar el
inciso 2º del artículo 3º de la Ley número 18.101).
• El artículo 4º de esta ley, se refiere a los contratos de plazo fijo
que no exceden de un año. Establece el precepto que en tales
contratos, el arrendador sólo podrá solicitar judicialmente la
restitución del inmueble, y en tal evento, el arrendatario tendrá
derecho a un plazo de dos meses, contado desde la notificación de
la demanda. Como destaca Jorge López Santa María, se trata de un
caso en el cual el propio legislador, con una ley permanente, vulnera
el principio de la fuerza obligatoria del contrato, pues mantiene
la vigencia del mismo, más allá del plazo estipulado por las partes 60 .
El citado artículo 4º, entonces, altera el principio del artículo 1545
del Código Civil. Dispone a su vez el inciso 2º del artículo 4º de la
Ley 18.101, que el arrendatario podrá restituir el inmueble antes de
expirar “el plazo de restitución”(entiéndase el de dos meses), y sólo
estará obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el día en
que aquélla se efectúe. El plazo citado también fue rebajado por la
Ley número 19.866, al modificar el artículo 4º de la Ley número
18.101. Cabe consignar, en todo caso, que tratándose de los
referidos contratos a plazo fijo no superior a un año, se mantiene
inalterable la norma en cuanto sólo faculta para solicitar
judicialmente la restitución, sin que pueda recurrirse a un ministro
de fe en una gestión extrajudicial.
• El artículo 5º de la ley, se refiere a los contratos pactados a plazo
fijo superior a un año, cuando el inmueble se destina a la
habitación. En este caso, si se prohibió al arrendatario
subarrendar, éste podrá poner término anticipado al contrato sin la
obligación de pagar la renta por el período que falte. También
constituye esta norma una vulneración al principio de la fuerza
obligatoria del contrato. Ahora bien, dado que el precepto se refiere
al inmueble que se destina a la habitación, debemos colegir que
aquél destinado por ejemplo a oficina o establecimiento comercial,
no queda comprendido dentro de la excepción. Por ende, el
arrendatario de un inmueble que no está destinado a la habitación y
que pretenda poner término al contrato antes de la expiración del
plazo convenido, deberá pagar toda la renta originalmente pactada,
por todo el plazo estipulado, respetándose en este caso la “ley del
contrato” consagrada en el artículo 1545 del Código Civil.
60
López Santa María Jorge: “Los Contratos. Parte general”. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, año 1998,
pág. 280.
43
• El artículo 6º de la ley, alude a la restitución del inmueble, cuando
fue abandonado por el arrendatario: un problema recurrente antes
de la modificación introducida por la Ley número 19.866, era el
consistente en obtener la restitución del inmueble, ante el abandono
del mismo hecho por el arrendatario, muchas veces en forma
subrepticia. Especialmente difícil era la situación, cuando no
obstante el abandono, podía apreciarse, examinando el inmueble
desde el exterior, que aún se encontraban en él bienes
pertenecientes al arrendatario. En el caso planteado, no podía el
arrendador ingresar de buenas a primeras en el predio, pues estaba
vigente el contrato, exponiéndose incluso a eventuales acciones
penales. Para remediar esta situación, se agregó un inciso, el
segundo, al artículo 6º de la ley, disponiendo al efecto:
i) que ante el abandono del inmueble por el arrendatario sin
restituírselo al arrendador, éste podrá solicitar al juez competente
que se lo entregue, sin forma de juicio;
ii) el juez competente así lo autorizará, previa certificación del
abandono hecha por un receptor judicial o por un notario (el
precepto dice “por un ministro de fe”, de manera que incluimos a los
dos funcionarios);
iii) el ministro de fe levantará acta del estado en que se encuentra el
bien raíz al momento de su entrega al arrendador, remitiendo copia
de dicha acta al tribunal.
b.6.3. Mora del arrendatario en la obligación de restitución.
Así como dijimos que el arrendatario de un inmueble no está en

mora por la sola llegada del plazo pactado para el pago de la renta (artículo
1977 del Código Civil), tampoco lo estará el arrendatario de cualquier clase
de bien, en lo que a la restitución de la cosa se refiere, sino una vez
requerido por el arrendador, aun cuando haya precedido desahucio
(artículo 1949 del Código Civil). Dicho de otro modo, no aplicamos el
número 1 del artículo 1551 del Código Civil, sino que el número 3, siendo
necesaria la interpelación judicial al arrendatario, para constituirlo en
mora.
Si requerido por el arrendador, el arrendatario no restituye la cosa

arrendada, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios
de la mora, y a los demás que competa como injusto detentador (entre
ellos, podría ser condenado al pago o devolución de los frutos naturales o
civiles de la cosa, que el arrendador hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y cuidado teniendo la cosa en su poder).
b.7. Obligación de facilitar o permitir al administrador de un edificio o

conjunto habitacional acogido a la Ley 19.537 sobre Copropiedad
Inmobiliaria, el acceso al inmueble.
44
Dispone el artículo 36 de la Ley número 19.537 sobre Copropiedad
Inmobiliaria, que si se viere comprometida la seguridad o conservación de
un condominio sea respecto de sus bienes comunes o de sus unidades, por
efecto de filtraciones, inundaciones, emanaciones de gas u otros
desperfectos, para cuya reparación fuere necesario ingresar a una unidad,
no encontrándose el propietario, arrendatario u ocupante que facilite o
permita el acceso, el administrador del condominio podrá ingresar
forzadamente a ella, debiendo hacerlo acompañado de un miembro del
Comité de Administración, quien levantará acta detallada de la diligencia,
incorporando la misma al libro de actas del Comité de Administración y
dejando copia de ella en el interior de la unidad. Los gastos que se originen
serán de cargo del o de los responsables del desperfecto producido.
c) Derechos del arrendador.
Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendatario,

interpretadas a contrario sensu, que los principales derechos del
arrendador, son los siguientes:
c.1) Derecho a recibir íntegra y oportunamente la renta pactada; es,

por cierto, el principal de los derechos del arrendador, corresponde al
móvil que lo llevó a celebrar el contrato. Como todo acreedor, y por
aplicación de las normas del pago, el arrendador tiene derecho a recibir un
pago íntegro y oportuno, conforme a los términos de la convención
(artículo 1569 del Código Civil).
Respondiendo a este legítimo y esencial derecho del arrendador, el
artículo 21º de la Ley 18.101, establece dos reglas fundamentales,
aplicables no sólo a los arrendamientos de predios urbanos, sino que
a todo contrato de arriendo:
i) “En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse
entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por
esta ley, se efectuarán reajustados en la misma proporción en
que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la
fecha en que debieron realizarse y aquella en que
efectivamente se hagan”;
ii) Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma
primitivamente adeudada, más el reajuste de que trata el inciso
anterior”.
Como se observa, no es necesario pactar el reajuste, siendo un
elemento de la naturaleza del contrato (para excluirlo, se requiere
por ende de una estipulación expresa, la que en todo caso sólo
podría referirse a las sumas que cobre el arrendador, no el
arrendatario, pues éste no puede renunciar a los derechos que le
confiere la ley, según lo prescrito en el artículo 19º de la Ley 18.101),
45
mientras que sí deben estipular las partes un eventual pago de
intereses, siendo un elemento accidental del contrato.
Cabe consignar que si el bien arrendado fuere vendido, y ante una
eventual discrepancia que pudiere surgir entre el vendedor (antiguo
arrendador) y el comprador, acerca de las rentas de arrendamiento,
en el supuesto que el contrato se mantenga vigente, el artículo 1816,
inciso 2º del Código Civil, establece que pertenecen al comprador los
frutos NATURALES producidos por las cosa, pendientes al momento
de celebrar el contrato, y todos los frutos NATURALES o CIVILES
que produzca la cosa vendida, después de celebrado el contrato. En
consecuencia, los frutos civiles pendientes a la celebración del
contrato (por ejemplo, rentas de arrendamiento del bien vendido),
pertenecen al vendedor. En cambio, como se concluye en un fallo de
junio de 1902 de la Corte de Talca, las rentas de arrendamiento
devengadas después de perfeccionarse la compraventa, pertenecen al
comprador, aunque el contrato no se haya inscrito a favor de éste.
En efecto, el artículo 1816 no toma en cuenta la fecha de la
inscripción o transferencia del dominio, sino la venta, es decir, la
fecha de otorgamiento de la escritura pública. Tampoco desvirtúa la
conclusión el artículo 648, que dispone que los frutos civiles
pertenecen al dueño de la cosa, por cuanto este artículo consigna
una disposición general, que puede sufrir modificaciones en casos
especiales, como sucede cuando se trata de una venta, respecto de
la cual prevalece la norma especial del artículo 1816 61 .
c.2) Derecho a exigir al arrendatario que efectúe las reparaciones locativas;

salvo, en aquellos casos, ya estudiados, en los cuales las mencionadas
reparaciones sean de cargo del arrendador.
c.3) Derecho a exigir al arrendatario que le indemnice por los daños

ocasionados a la cosa arrendada, salvo si estos se producen por caso
fortuito o fuerza mayor;
c.4) Derecho a exigir al arrendatario que le restituya la cosa arrendada, al

expirar el contrato, y si se trata de un predio urbano, con sus servicios
básicos y gastos comunes al día 62 .
c.5) Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del
arrendatario, cuando éste le adeude rentas o indemnizaciones.
61
Repertorio, Tomo VII, págs. 264 y 265.
62
Respecto a los gastos comunes, el artículo 4º de la Ley número 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria,
dispone que serán de cargo del propietario de la unidad, pero usualmente, se trata de una obligación que pesa
sobre el arrendatario.
46
c.6) Derecho a pedir el término anticipado del contrato, si el
arrendatario no cumple sus obligaciones. Por cierto, la primera de las
obligaciones cuyo incumplimiento podría llevar al arrendador a pedir el
término anticipado del contrato, será la falta de pago de la renta pactada.
¿Qué ocurre con otros incumplimientos, que no tengan la gravedad del
mencionado? En los contratos bilaterales, sabemos que va envuelta la
condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado, caso en el cual, el contratante diligente, o sea aquél que ha
cumplido o está llano a cumplir, podrá pedir, entre las dos opciones que le
confiere el artículo 1489 del Código Civil, la resolución del contrato (que en
el arrendamiento se llama “término del contrato”), con indemnización de
perjuicios. Nuestros tribunales y la doctrina nacional mayoritaria, han
asentado el principio de que basta cualquier incumplimiento, por
insignificante que fuere, para pedir la resolución del contrato, salvo en
aquellos casos en que la ley señale otra cosa 63 . Precisamente tal ocurre
con el contrato de arrendamiento, según se desprende de los artículos
1939, 1972 y 1979, todos del Código Civil. En efecto, el artículo 1939, tras
advertir que el arrendatario empleará en la conservación de la cosa el
cuidado de un buen padre de familia, o sea, tras dejar en claro que
responderá de culpa leve, señala que de faltar a esta obligación responderá
de los perjuicios y aún tendrá derecho el arrendador para poner fin al
arrendamiento, en caso de un grave y culpable deterioro. Obsérvese que
la ley no faculta al arrendador entonces para pedir el término del contrato
ante cualquier deterioro que experimente la cosa, sino que en la medida en
que este, además de culpable, sea “grave”. Por su parte, el artículo 1972,
dentro de las “Reglas particulares relativas al arrendamiento de casas,
almacenes u otros edificios”(aplicables en subsidio de las reglas especiales
de la Ley 18.101), dispone que “El inquilino es además obligado a mantener
las paredes, pavimentos y demás partes interiores del edificio
medianamente aseadas; a mantener limpios los pozos, acequias y cañerías,
y a deshollinar las chimeneas. La negligencia grave bajo cualquiera de
estos aspectos dará derecho al arrendador para indemnización de
63
“Como el artículo 1489 no distingue de qué naturaleza debe ser el incumplimiento, cualquiera de las
obligaciones contraídas, una vez infringida importa el cumplimiento de tal condición. Aplicando el conocido
aforismo jurídico de que donde la ley no distingue no le es lícito al hombre distinguir, hay que llegar a la
conclusión de que cualquiera que sea la obligación infringida importa la realización de la condición
resolutoria; sea que se infrinja una obligación principal, sea que se infrinja una obligación secundaria, sea
que se infrinja totalmente una obligación, o sea que se infrinja parcialmente una obligación, se verificará la
condición resolutoria del artículo 1489”: Arturo Alessandri Rodríguez, “Teoría de las obligaciones”,
Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago, año 1988, págs. 197 y 198. Véase también a René Ramos
Pazos, “De las obligaciones”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año 1999, págs. 167 y siguientes. Jorge
López Santa María, por el contrario, aludiendo al principio de la buena fe contractual, y concretamente al
referirse a la buena fe objetiva, señala: “Como novedades normativas posibles, deseables en mi opinión, y
susceptibles de derivarse de la buena fe, menciono las que siguen, a vía de ejemplos: a) desestimación de la
demanda de resolución de un contrato fundada en un incumplimiento parcial de poca monta. Y rechazo de la
exceptio non rite adimpleti contractus”, o sea, “la excepción de contrato no cumplido opuesta por el
demandado, sobre la base de que el demandante ha dejado sin cumplir una parte mínima o insignificante de
sus obligaciones”: Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo II, pág. 403.
47
perjuicios, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo en casos
graves”. A su vez, el artículo 1979, dentro de las “Reglas particulares
relativas al arrendamiento de predios rústicos”(aplicables en subsidio de las
normas especiales del Decreto Ley 993), consigna que “El colono o
arrendatario es obligado a gozar del fundo como buen padre de familia; y si
así no lo hiciere, tendrá derecho el arrendador para atajar el mal uso o la
deterioración del fundo, exigiendo al efecto fianza u otra seguridad
competente, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos
graves”.
c.7) Derecho a inspeccionar la cosa arrendada, durante la vigencia del

contrato, en los términos que expusimos a propósito de las obligaciones
del arrendatario.
c.8) Derecho a destinar la suma percibida por concepto de garantía, a

cubrir los gastos efectuados por las reparaciones que deben ejecutarse en
el mueble o inmueble arrendado, cuando se trate de deterioros de los
cuales el arrendatario era responsable.
d) Derechos del arrendatario.
Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendador, que los

principales derechos del arrendatario, son los siguientes:
d.1) Derecho a usar y gozar de la cosa arrendada. El arrendatario, según lo

expresamos, debe usar la cosa conforme a los términos estipulados en el
contrato, y a falta de pacto, conforme a su destino natural. En lo que
respecta a los frutos, podrá apropiarse de los frutos naturales que
produzca la cosa arrendada, y eventualmente de frutos civiles, si
subarrendare la cosa. Si el arrendador infringiere su obligación de permitir
al arrendatario ejercer su derecho a usar y gozar legítimamente de la cosa
arrendada, el segundo podría incluso recurrir de protección, ante la Corte
de Apelaciones competente, para obtener el restablecimiento de su derecho
conculcado por la acción ilegal del arrendador. 64
64
En una sentencia de la Corte de Apelaciones de fecha 9 de enero de 1996, se rechazó un recurso de
protección interpuesto por un arrendatario, sobre la base de los siguientes hechos:
“Vistos y teniendo presente:
1º.- Que a fojas 13, (...), comerciante, recurre de protección en contra de (...), comerciante. Señala que
arrienda desde hace 17 años el local comercial ubicado en (...), el que fue adquirido por el recurrido a
principios del año 1995 -subsistiendo no obstante el arrendamiento, el que se encuentra vigente a la fecha de
interposición del recurso-.
Agrega, que el recurrido adquirió también el dominio de otro local comercial -contiguo al ya señalado-,
ubicado en el número (...) de la misma calle (...). Añade que el recurrido inició la demolición de este último
inmueble, destruyendo de paso el segundo piso de la propiedad que tiene en arrendamiento, esto es la del
número (...), de modo tal que en la actualidad se encuentra sin bodega, sin techo ni muralla divisoria. A lo
anterior, añade que el mismo día en que interpuso su recurso, el recurrido procedió a instalar, más allá de la
línea de edificación, una suerte de cortina metálica gigante que impide el normal acceso a su negocio y le
48
quita su vista hacia y desde el exterior, lo que impide que sus clientes ingresen a su negocio y tapa la
propaganda por la cual paga permisos municipales.
Sostiene que los hechos descritos son ilegales y arbitrarios porque lo privan de su derecho a usar la cosa
arrendada, atenta contra su integridad física y síquica y crean graves problemas con sus clientes. Tales
hechos, vulneran a su juicio las garantías de los Nºs. 1, 5, 7 y 21 del artículo 19 de la Constitución Política
de la República.
Termina solicitando se acoja su recurso y se ordenen las medidas que en concepto de esta Corte sean
conducentes al restablecimiento y protección de sus derechos, en especial, la suspensión de los trabajos de
demolición, con costas.
2º.- Que a fojas 19, informa el recurrido señalando el primer lugar, que efectivamente el día 13 de octubre de
1994 adquirió el inmueble de calle (...), en el cual se encuentra ubicado el local comercial ocupado por el
recurrente.
Agrega, que con el objeto de unificar la construcción de todo el inmueble, le presentó al recurrente un
proyecto de arquitectura que contemplaba la construcción de un galpón, la que no afectaría su local y por el
contrario, sería un gran avance para su seguridad puesto que incluiría una nueva cortina metálica doble.
Sostiene que el recurrido se mostró conforme iniciando de ese modo la referida construcción, la que se
encuentra ya terminada.
Como producto de tales mejoras, el local comercial que ocupa el recurrente ha subido su valor comercial
puesto que ha mejorado tanto en seguridad como en presentación. Por lo mismo, el recurrente no ha sufrido
perjuicio alguno y ha seguido ejerciendo su comercio y atendiendo a su clientela sin alteración material
alguna, con sus murallas intactas y protegidas.
En definitiva, sostiene que no ha hecho más que realizar mejoras en el inmueble de su propiedad, las que
fueron conocidas y consentidas por el recurrente y luego ejecutadas sin causar daño ni perjuicio alguno.
3º.- Que conforme los antecedentes reseñados precedentemente, los hechos que se califican de ilegales o
arbitrarios por el recurrente son la demolición de su local comercial, la destrucción del segundo piso del
mismo y finalmente, la construcción de una muralla metálica que impide el acceso a su negocio.
4º.- Que no obstante, tales hechos no aparecen suficientemente justificados durante la tramitación del
presente recurso. Por de pronto, el recurrido los ha negado terminantemente y ha sostenido -por el
contrario-, que de lo que se trata es de la construcción de algunas mejoras en el local de su propiedad que
benefician el local del recurrido, ejecutadas con su conocimiento y consentimiento y las que, lejos de
causarle los perjuicios que alega, han valorado su arrendamiento.
En tal sentido, las fotografías acompañadas por el recurrente no pueden producir convicción sobre sus
alegaciones. En efecto, de ninguna de ellas aparece que las faenas de demolición afecten el inmueble que ha
sido objeto del contrato de arrendamiento vigente entre las partes. No obstante, algunas de esas fotografías -
la segunda de fojas 9 y las de fojas 10-, dan cuenta, efectivamente, de la construcción de mejoras del tipo de
las señaladas por el recurrido las que consisten, específicamente, en la construcción de una nueva fachada y
acceso del inmueble que ocupa el Sr. (...).
5º.- Que si bien la ejecución de dichas mejoras -único hecho establecido en estos autos-, pudieran
efectivamente no haber sido consentidas por el recurrente y por lo mismo no adecuarse necesariamente a los
términos del contrato de arriendo vigente entre las partes e incluso, a las normas legales sobre la materia, tal
posibilidad, por lo demás controvertida, no produce suficiente certeza ni alcanza a configurar el presupuesto
necesario de la acción tutelar que se ha intentado por el recurrente, esto es, una conducta arbitraria o ilegal
del recurrido que a la vez afecte derechos garantidos por la Carta Fundamental, razón por la cual el
presente recurso no podrá prosperar.
Que a mayor abundamiento, tal como consta del documento acompañado a fojas 32, el recurrente, fundado
en los mismos hechos de este recurso, ha iniciado ante los tribunales respectivos un juicio de terminación de
contrato de arrendamiento, con indemnización de perjuicios; instancia esa, la única adecuada para resolver
la controversia planteada en estos autos.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la
República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre tramitación y fallo de los recursos
de protección, se declara sin lugar el deducido a fojas 13.
Redactó el Abogado Integrante señor Ramaciotti.
Regístrese. Pronunciada por el Ministro señor Hugo Dolmestch y Abogados Integrantes señores José
Ramaciotti Fracchia y Luis Ribalta Puig”.
49
d.2) Derecho a exigir al arrendador que mantenga el inmueble en
condiciones aptas para el fin pactado en el contrato (por ejemplo, si se
arrienda un local comercial, y la Municipalidad respectiva niega la patente,
Posteriormente, la Corte Suprema, por sentencia de fecha 20 de mayo de 1996, revocó la sentencia de la Corte
de la Corte de Apelaciones, sobre la base de los siguientes argumentos:
“Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos 4º y 5º que se eliminan y se tiene en su
lugar presente:
1º) Que el recurso de protección tiene por objeto, al tenor del artículo 20 de la Constitución Política de la
República, obtener que la Corte de Apelaciones respectiva adopte las medidas pertinentes para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado cuando por causa de actos arbitrarios o
ilegales éste sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que
la disposición legal indica;
2º) Que de los antecedentes que obran en autos, particularmente de la documental e instrumental acompañada
a los mismos, apreciados en conciencia, de conformidad con lo establecido en el Nº 5 inciso segundo del auto
acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se encuentra
establecido que el recurrente es arrendatario de un local comercial ubicado en calle (...) de esta ciudad, desde
el 20 de julio de 1978, fecha en la cual celebró el aludido contrato con (...) antiguo propietario del inmueble.
A comienzo de 1995 la referida propiedad cambió de dueño siendo su actual propietario y arrendador (...),
persona que perseveró en el contrato de arrendamiento, puesto que percibe las rentas por dicho concepto. (...)
ordenó la demolición del segundo piso del local que arrienda el recurrente, llevándose a cabo, según consta de
las fotografías que rolan en autos, aduciendo eventuales mejoras en el inmueble, sin que se encuentre
debidamente probado que el arrendatario haya dado su consentimiento ni autorización, puesto que si hubiera
consentido en las supuestas mejoras, no habría punto de discordia que resolver;
3º) Que dicha acción intempestiva del recurrido afectó directamente al recurrente puesto que éste último se
vio perjudicado en su derecho que posee como arrendatario vigente del local comercial, lo que se tradujo en
un serio menoscabo que puso en grave riesgo su estabilidad comercial y en peligro inminente de perder todas
sus mercaderías en atención a que se quedó sin bodega, sin techo, y sin muralla divisoria hacia el costado sur
del inmueble, lo que se colige de la instrumental aparejada a los autos;
4º) Que el hecho antes descrito es abiertamente ilegal, puesto que constituye un acto de fuerza que atenta
contra el legítimo derecho del recurrente de usar la cosa arrendada sin limitaciones, pues el referido contrato
se encuentra plenamente vigente y no ha sido objetado formalmente por el recurrido. En síntesis el recurrido
se apartó de la legalidad vigente y unilateralmente alteró los términos de la convención actuando por vías de
hecho, lo cual es contrario a la normativa legal porque vulnera derechos y garantías consagrados
específicamente en el Nº 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental;
5º) Que el acto impugnado es además, arbitrario puesto que el recurrido prefirió actuar de facto sin haber
obtenido el consentimiento y autorización del recurrente para efectuar las hipotéticas mejoras al inmueble. En
consecuencia se dejó llevar por un impulso irreflexivo, no gobernado por la razón y con ello causó al afectado
un perjuicio manifiesto en sus derechos garantizados por la acción cautelar impetrada en autos;
6º) Que al configurarse en la especie los requisitos básicos para que opere el citado libelo, es decir, que el acto
que se impugna sea ilegal o arbitrario y a raíz de él se haya causado al afectado privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que prevé el artículo 20 de la Constitución
Política de la República, dicho recurso deberá prosperar.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección y Garantías Constitucionales, se resuelve:
Que se revoca la sentencia apelada de nueve de enero del año en curso, escrita a fojas 37, y se decide en
cambio que se acoge el recurso de protección interpuesto por (...) en lo principal de fojas 13, y se ordena la
suspensión de los trabajos de demolición efectuados en el inmueble de calle (...), de esta ciudad.
Regístrese y devuélvase.
Pronunciado por los Ministros señores Osvaldo Faúndez V., Lionel Béraud P., Arnaldo Toro L., Germán
Valenzuela E. y el Abogado Integrante señor Manuel Daniel A.”: Gaceta Jurídica número 191, págs. 56 y
siguientes, ConoSur-LexisNexis Chile.
50
porque el inmueble no cumple con ciertos requisitos, el arrendador debe
subsanar tal situación);
d.3) Derecho a exigir al arrendador que efectúe aquellas reparaciones que

no sean locativas; y aún las locativas, cuando sean de cargo del
arrendador.
d.4) Derecho a exigir al arrendador que le indemnice, por las deficiencias

que presente el mueble o inmueble arrendado, y que existían al momento
de celebrar el contrato.
d.5) Derecho a exigir al arrendador que le libere de toda turbación o

embarazo en el goce de la cosa arrendada, ocasionado por un tercero,
cuando sean de derecho, pues si fueren de hecho, el arrendatario deberá
defenderse por sí mismo, a menos que la turbación o embarazo provengan
de personas sobre las cuales el arrendador tuviere ascendiente.
d.6) Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del
arrendador, cuando éste le adeude indemnizaciones.
d.7) Derecho a pedir el término anticipado del contrato, si el arrendador no

cumple sus obligaciones.
d.8) Derecho a pedirle al arrendador que le otorgue los recibos en los que
conste el pago de la renta (lo que tiene importancia tanto para probar que
pagó, como también para obtener el salvoconducto en Carabineros).
d.9) Derecho a exigir la devolución del dinero entregado por concepto de

garantía, si procede. Será improcedente, si el arrendador justifica que
debió invertir los dineros en reparaciones locativas.
d.10) Derecho a subarrendar, cuando el arrendatario esté premunido de

esta facultad, conforme a lo estudiado.
d.11) Derecho a asistir a las asambleas de copropietarios de inmuebles

acogidos a la Ley número 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria. En
efecto, todo copropietario estará obligado a asistir a las asambleas
respectivas, sea personalmente o debidamente representado, según se
establezca en el reglamento de copropiedad. Si el copropietario no hiciere
uso del derecho de designar apoderado o, habiéndolo designado, éste no
asistiere, para este efecto se entenderá que acepta que asuma su
representación el arrendatario o el ocupante a quien hubiere entregado la
tenencia de su unidad, siempre que en el respectivo contrato así se
hubiere establecido (art. 20º, 1º de la Ley 19.537).
51
7.6. Recepción de la costumbre en el contrato de arrendamiento de
cosas.
Sabido es que en materia civil, la costumbre tiene una restringida

recepción, sólo cuando la ley se remite a ella, conforme al artículo 2 del
Código Civil. Sin embargo, el arrendamiento debe ser el contrato en que,
no obstante lo expuesto, la costumbre tiene mayor cabida, según se
aprecia en las siguientes disposiciones del Código Civil:
• Artículo 1938, al disponer que “El arrendatario es obligado a usar de

la cosa según los términos o espíritu del contrato; y no podrá en
consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos; o, a
falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente
destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato
o de la costumbre del país.”
• Artículo 1940, conforme al cual “El arrendatario es obligado a las

reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las
que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios,
y en general, las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente
se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como
descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de
cristales, etc.”
• Artículo 1951, al disponer que “Si no se ha fijado tiempo para la

duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio
especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre,
ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la
otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente”.
• Artículo 1986, al establecer que “Si nada se ha estipulado sobre el

tiempo del pago, se observará la costumbre del departamento” 65
7.7. El derecho de retención.
a) Concepto.
Se trata de un derecho que la ley confiere tanto al arrendador como

al arrendatario, para hacer más eficaz el cobro de las rentas o el pago de
ciertas indemnizaciones, según el caso (artículos 1942 y 1937 del Código
Civil). El derecho legal de retención es una garantía, pero no es caución,
pues no se trata de una obligación “contraída” (artículo 46 del Código Civil)
para asegurar otra obligación. No hay de por medio un contrato, sino que
65
La referencia al “departamento”, debe entenderse hoy a la comuna respectiva, por aplicación de la Ley
número 18.776, publicada en el Diario Oficial de fecha 18 de enero de 1989.
52
es la ley, en este caso, la fuente de la garantía 66 . Alessandri lo define “como
aquél en virtud del cual el tenedor o detentador de una cosa perteneciente a
otro, la conserva en su poder para asegurar el pago de lo que el propietario
de la cosa le adeude, y se ejerce sobre la cosa que se encuentra en poder de
la persona a quien este derecho compete” 67 . En una sentencia de la Corte
de Temuco, de octubre de 1936, se define como “la facultad excepcional
que tienen algunos acreedores comunes que detentan un bien perteneciente
a su deudor, para rehusar legítimamente la entrega del mismo bien,
mientras el propietario deudor no les pague un crédito originado con motivo
de dicha detentación” 68 .
No es en todo caso, un derecho exclusivo del arrendamiento,

encontrándose en diversas instituciones del Código Civil, como en el
usufructo, el comodato, el depósito, el mandato, etc.
b) Naturaleza jurídica del derecho de retención.
Como señala Alessandri, el derecho de retención “es un derecho sui

géneris, que no es absolutamente real ni personal, pero que tiene algo de
una y otra clase de derechos” 69 .
Es personal, porque sólo puede invocarse respecto de cierta persona,

aquella a quien pertenece la cosa. Es real, porque se ejerce sobre una cosa
determinada, pero no confiere un atributo esencial de todo derecho real,
como es el derecho de perseguir la cosa de manos de quien se encuentre.
No es el Código Civil, sino el Código de Procedimiento Civil, el que

reglamenta este derecho, en sus artículos 545 a 548, asimilando los bienes
retenidos a los bienes hipotecados o prendados. Conforme al artículo 546
del Código de Procedimiento Civil, si el derecho legal de retención se ejerce
sobre bienes muebles, se asimila a la prenda para los efectos de la
preferencia. Y si recae sobre inmuebles, se asimila al crédito del acreedor
hipotecario, siempre que el derecho de retención haya sido declarado
judicialmente e inscrito en el competente registro.
En relación a la preferencia que confiere el derecho de retención, el

artículo 71 de la Ley número 18.175, o Ley de Quiebras, establece que
“Cuando a algún acreedor corresponda el derecho de retención, en los casos
señalados por las leyes, no podrá privársele de la cosa retenida sin que
previamente se le pague o se le asegure el pago de su crédito. La
66
Somarriva Undurraga Manuel: “Tratado de las Cauciones”, Contable Chilena Ltda.-Editores, Santiago, pág.
8, año 1981.
67
68
69
53
procedencia del derecho legal de retención podrá ser declarada aún después
de la sentencia de quiebra”.
c) Casos en que procede el derecho de retención, tratándose del

arrendamiento.
Hemos indicado que el derecho puede impetrarse por el arrendador o

por el arrendatario, en los casos siguientes:
c.1) Caso en que lo invoca el arrendador (artículo 1942, inciso 2º del

Código Civil): la Ley 19.866 agregó un nuevo artículo a la Ley 18.101, el
23 bis, que dispone: “Para los efectos del artículo 1942 del Código Civil, a
los contratos de arrendamiento regidos por esta ley les será aplicable lo
dispuesto en el artículo 598 del Código de Procedimiento Civil”. De acuerdo
a lo previsto en esta última disposición, “Si el arrendatario pretendiera
burlar el derecho de retención que concede al arrendador el artículo 1942
del Código Civil extrayendo los objetos a que dicho artículo se refiere, podrá
el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía para
impedir que se saquen esos objetos de la propiedad arrendada.
El funcionario de policía prestará este auxilio sólo por el término de dos días,
salvo que transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada
de la orden de retención expedida por el tribunal competente”.
El arrendador puede invocarlo, entonces, para asegurar el pago de la
renta y de las indemnizaciones a que tenga derecho, reteniendo todos los
frutos de la cosa arrendada y los objetos con que el arrendatario haya
amoblado, guarnecido o provisto la cosa arrendada. Para ejercer el
derecho, las cosas han de pertenecer al arrendatario, presumiendo la ley
tal dominio, sin perjuicio de admitir prueba en contrario (presunción
simplemente legal, por ende).
Para que el arrendador pueda ejercer el derecho de retención, debe
previamente ser autorizado por el tribunal. Así lo han ratificado diversas
sentencias, v. gr.: “Para que sea eficaz el derecho de retención que a favor
del arrendador consagra el artículo 1942 del Código Civil es necesario que
su procedencia sea declarada judicialmente. Sólo cuando existe resolución
judicial ejecutoriada, en virtud de la cual se hayan retenido bienes
determinados, éstos serán considerados, según su naturaleza, como
hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de
la preferencia a favor de los créditos que garantizan” (Corte de Concepción,
diciembre de 1931); “El arrendador no puede ejercer el derecho que
consagra el inciso 2º del artículo 1942 del Código Civil sin decreto judicial,
pues la tenencia de la cosa arrendada se halla en poder del arrendatario, el
cual tiene también bajo su dominio y posesión las especies sujetas a
retención. La retención por la sola voluntad del arrendador dejaría
expuestos a los terceros a perjuicios de que les sería difícil precaverse”
(Corte Suprema, agosto de 1892); “La circunstancia de que los animales
sean talajeros no faculta la retención de ellos por el dueño del talaje, en
54
razón de no habérsele pagado éste, sin que tal retención haya sido
ordenada o dictada previamente por la autoridad competente” (Corte de
Santiago, fecha no expresada) 70 .
El último de los fallos alude a un contrato atípico o no regulado por
la ley, el llamado “contrato de talaje”, que en verdad es una de las formas
que puede asumir el contrato de arrendamiento, como ha precisado un
fallo de la Corte de Santiago de abril de 1898: “El contrato en virtud del
cual una de las partes coloca animales a talaje en el fundo de la otra es de
arrendamiento y no de depósito, pues se concede el goce de los pastos del
fundo a fin de alimentar animales ajenos mediante la remuneración
estipulada” 71 .
Cabe consignar que un medio indirecto que puede permitir al
arrendador ejercer el derecho de retención, es negando la autorización que
el arrendatario debe presentar al solicitar el salvoconducto que debe
otorgársele por Carabineros, para que proceda a la mudanza de sus
especies y abandone el inmueble arrendado (en todo caso, el arrendatario
podrá obtener el salvoconducto, exhibiendo a Carabineros el recibo en que
consta el pago de la renta correspondiente al último mes y los recibos de
pago de los servicios básicos respectivos).
c.2) Caso en que lo invoca el arrendatario (artículo 1937): puede ser

invocado, cuando el arrendador adeuda indemnizaciones por las mejoras
efectuadas por el arrendatario, y que deben reembolsarse por el
arrendador. Son tales todas aquellas que no tengan el carácter de
locativas. Igual que en el caso del arrendador, el arrendatario debe solicitar
la respectiva autorización judicial.
Cabe advertir, sin embargo, que nuestra jurisprudencia ha precisado
que el arrendatario carece de la facultad para hacer suyos los frutos que la
cosa retenida produzca, porque con arreglo a los artículos 646 y 648 del
Código Civil, aquellos pertenecen al dueño de la cosa, calidad que ostenta
el arrendador. Así se concluye en un fallo de la Corte de Chillán, de
noviembre de 1942 72 .
Sin embargo, no podrá ejercitarse el derecho, cuando estemos ante
la extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa
arrendada.
d) Oportunidad para hacer valer el derecho legal de retención.
Como presupuesto básico, cabe afirmar que resulta necesario que el

arrendador o el arrendatario detente en su poder la cosa arrendada. Sólo
puede “retener” quien todavía tiene la cosa ajena en su poder. Como indica
la citada sentencia de la Corte de Temuco de octubre de 1936, “tal derecho
70
Repertorio, Tomo VIII, págs. 118 y 119.
71
72
55
civil o legal de retención es un principio de seguridad de hecho y supone
necesariamente la conservación de la cosa sobre la cual va a recaer, de tal
modo que la declaración del derecho viene a ser simplemente una
consagración legal de la tenencia actual y preexistente (...) Dentro del
procedimiento especialísimo establecido por la ley para la tramitación del
juicio sobre terminación inmediata del arrendamiento de casas, almacenes u
otros edificios, por falta de pago de la renta, el arrendatario moroso no tiene
otra oportunidad para hacer valer el derecho de retención por
indemnizaciones debidas, que aquella que le ofrece el comparendo a que las
partes son convocadas a fin de practicar la segunda de las reconvenciones a
que se refiere el artículo 1977 del Código Civil, ya que es en esa audiencia
en donde los interesados deben exponer lo conveniente a su derecho (...) En
consecuencia, es extemporánea y debe ser rechazada in limine la
reclamación del derecho de retención hecha valer por el arrendatario una
vez ejecutoriada la sentencia que puso término al juicio y decretado el
lanzamiento de aquél” 73 .
El artículo 9º de la Ley 18.101, establece que el demandado, al
contestar la demanda, podrá hacer valer el derecho de retención,
resolviendo el tribunal en la sentencia definitiva, si ha lugar o no a la
retención solicitada.
7.8. Expiración del arrendamiento de cosas.
De acuerdo al artículo 1950 del Código Civil, el arrendamiento de

cosas expira por los mismos modos que los otros contratos, y
especialmente:
• Por la destrucción total de la cosa arrendada;
• Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del
arriendo;
• Por la extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada;
y
• Por la sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.
Analizaremos a continuación estos modos “especiales” de expiración del

arrendamiento de cosas.
a) Expiración del arrendamiento por la destrucción total de la cosa

arrendada.
Si la cosa se destruye, entonces falta el objeto de la obligación del

arrendador, cual es proporcionar al arrendatario el goce de una cosa. Y si
falta el objeto para el arrendador, entonces falta la causa de la obligación
del arrendatario, porque pagaría una renta a cambio de nada.
73
56
Para que el contrato expire, la destrucción ha de ser total. Si la
destrucción es parcial, el juez decidirá, según las circunstancias, si debe
tener lugar la terminación del contrato o concederse una rebaja del precio
o renta, según ya lo estudiamos (artículo 1932 del Código Civil).
Carece de importancia que la pérdida de la cosa sea fortuita o

culpable, para los efectos de la expiración del contrato, lo que ocurre en
ambos casos. Sin embargo, si la pérdida fuere imputable a una de las
partes, se podrá pedir la respectiva indemnización de perjuicios, conforme
a las reglas generales.
b) Expiración del arrendamiento por concluir el tiempo estipulado

para la duración del arriendo.
La expiración del contrato de arrendamiento puede estar

previamente determinada, o ser indeterminada. Revisemos las dos
situaciones:
• Expiración determinada: acontece lo anterior, en las siguientes

situaciones:
1º Cuando se ha estipulado un plazo fijo para que tenga fin (plazo
expreso);
2º Cuando su terminación está indicada por la naturaleza del
servicio a que la cosa está destinada (plazo tácito: por ejemplo, se
arriendan vehículos motorizados, para el traslado de los
participantes a una reunión internacional, que se efectuará durante
15 días en cierta ciudad);
3º Cuando su terminación está indicada por la costumbre del país
(por ejemplo, la costumbre establece que el arriendo de ciertas
maquinarias agrícolas, se hace por el período de cosecha).
En los tres casos anteriores, no será necesario desahucio, para
poner término al contrato. Este expira, con la llegada del plazo
(artículo 1954 del Código Civil): se trata sencillamente del
cumplimiento del plazo extintivo (lo anterior, sin perjuicio de las
excepciones mencionadas a propósito del arrendamiento de predios
urbanos, contenidas en la Ley 18.101).
• Expiración indeterminada: lo será, cuando el contrato no tiene
plazo estipulado por los contratantes, ni puede deducirse del servicio
al que la cosa se destina, ni por la costumbre del país. En este caso,
el contrato puede terminar en cualquier momento, por desahucio
del arrendador o del arrendatario (artículo 1951 del Código Civil).
Hemos señalado que el desahucio es un acto jurídico unilateral.
Alessandri lo define como “la noticia anticipada que una de las partes
da a la otra de su deseo de poner término al contrato” 74 . El desahucio
74
57
no puede además revocarse por la sola voluntad del desahuciante,
sino sólo con el consentimiento del desahuciado (artículo 1952 del
Código Civil). El desahucio puede ser extrajudicial o judicial, pero
como es lógico, por regla general sólo el último será verdaderamente
eficaz, en caso de oposición del arrendatario. El desahucio judicial es
el que se hace por medio de una notificación judicial, en que se hace
saber a una de las partes la intención del otro contratante, de poner
término al contrato. La notificación debe hacerse previo decreto
judicial que así lo autorice (artículo 588 del Código de Procedimiento
Civil). El desahucio extrajudicial, según ya lo estudiamos, es aquél
que se realiza a través de un notario, en el caso de un contrato de
arrendamiento de inmuebles, pactado mes a mes y de duración
indefinida. En este caso, el desahucio tendrá la misma eficacia que
el desahucio judicial.
No obstante haberse cumplido el plazo expreso o tácito del contrato o

haberse efectuado el desahucio, puede ocurrir que el contrato continúe
vigente por un cierto término, operando entonces una “tácita
reconducción” (artículo 1956 del Código Civil). Tal ocurre cuando se
cumplan los siguientes requisitos copulativos:
• Se trata de un bien raíz que permanece en poder del arrendatario;
• El arrendatario, con el beneplácito del arrendador, ha pagado la
renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación,
o ambas partes han manifestado por cualquier otro hecho
igualmente inequívoco su intención de perseverar en el contrato.
Cumpliendo con los dos requisitos enunciados, se entenderá renovado
el contrato, pero por el siguiente plazo:
• Por tres meses, si se trata de predios urbanos;
• Por el tiempo necesario para utilizar las labores principiadas y coger
los frutos pendientes en los predios rústicos (plazo tácito, por ende).
En todo caso, advierte el artículo 1957 del Código Civil que, renovado el
contrato, se extinguirán las garantías constituidas por terceros (se aplica
el mismo principio consagrado en el artículo 1519, respecto a la
solidaridad, y en el artículo 1649, a propósito de la novación).
c) Expiración del arrendamiento por la extinción del derecho del

arrendador sobre la cosa arrendada.
De cuatro maneras puede extinguirse el derecho del arrendador

sobre la cosa arrendada:
• Por causas ajenas a su voluntad;

• Por hecho o culpa suya;
• Por actos de terceros; y
• Por disposición de la ley.-
58
c.1) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa, por causas
ajenas a su voluntad: en realidad, es la ley la que pone término al
contrato. El artículo 1958 del Código Civil señala algunos ejemplos: si el
arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la cosa, expira el
arrendamiento por la llegada del día en que debe cesar el usufructo o
pasar la propiedad al fideicomisario, aún cuando el plazo del
arrendamiento fuere superior; tratándose del usufructo, se remite el
artículo 1958 al artículo 794 del Código Civil, que ratifica que aun cuando
el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo
a cualquier título, todos los contratos que al efecto haya celebrado se
resolverán al fin del usufructo; con todo, el propietario concederá al
arrendatario el tiempo que necesite para la próxima percepción de frutos,
y por ese tiempo, quedará substituido al usufructuario en el contrato (se
trata de una norma similar a la que se establece en el artículo 1885, a
propósito del pacto de retroventa).
¿Debe indemnizar el arrendador al arrendatario, cuando el contrato
expira antes del plazo convenido, pero por causas ajenas a la voluntad del
primero? El artículo 1959 del Código Civil distingue al efecto dos
situaciones, que se basan en la buena o mala fe con que contrató el
arrendador:
1º Si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario o
contrató teniendo sobre la cosa un derecho sujeto a condición
resolutoria (debiera tratarse de una condición resolutoria ordinaria,
por ejemplo, porque pactó con su vendedor un pacto de retroventa, y
no tácita, ya que ésta quedaría comprendida en el caso siguiente,
cuando el arrendamiento concluye por culpa del arrendador), no
habrá lugar, por regla general, a indemnización de perjuicios por
la cesación del arriendo en virtud de la resolución del derecho;
2º Pero si encontrándose en alguna de las situaciones mencionadas,
hubiere arrendado como propietario absoluto (ocultando entonces su
calidad de usufructuario, o de propietario fiduciario o sujeto a
condición resolutoria), será obligado a indemnizar al arrendatario,
salvo que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no
era propietario absoluto.
c.2) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por
hecho o culpa suya: puede ocurrir que el arrendador pierda su derecho
porque vende o dona la cosa arrendada; o porque se resuelve la
compraventa que le sirvió de título para adquirir el dominio, por no
haberse pagado el precio de la misma; etc. En los casos anteriores, el
arrendador pierde el derecho que tenía sobre la cosa, por una causa
imputable a su persona. Para determinar si el arrendador debe
indemnizar al arrendatario, debemos distinguir si la persona a quien se
traspasan los derechos que el arrendador tenía sobre la cosa, está o no
obligado a respetar el contrato de arrendamiento. En el primer caso, el
59
arrendatario no tiene derecho a reclamar indemnización alguna, pues la
circunstancia de haber un nuevo dueño no lo afecta, ya que el
arrendamiento subsiste. En el segundo caso, sí tiene derecho a ser
indemnizado, pues a consecuencia de haber pasado el dominio a otras
manos, el arrendamiento se extinguió. El artículo 1962 establece los
casos en que el contrato de arrendamiento es oponible al nuevo dueño
de la cosa arrendada:
1º Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un
título lucrativo. Consignemos que la expresión “lucrativo” es
sinónimo en el Código, aunque no lo parezca, de título gratuito (en
el mismo sentido, ver artículo 2303, en el pago de lo no debido). De
esta forma, el donatario deberá respetar el arrendamiento vigente,
por todo el plazo que reste.
2º Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un
título oneroso, siempre y cuando el contrato de arrendamiento se
hubiere celebrado por escritura pública, y exceptuándose también a
los acreedores hipotecarios. Nótese que el Código Civil sólo exige que
el arrendamiento conste por escritura pública, pudiendo o no estar
inscrita. La disposición, entendible a la época en que entró en
vigencia el Código, resulta muy peligrosa en nuestros días, pues
resulta imposible para el adquirente, por el número de notarías
existentes en la actualidad, saber a ciencia cierta si pesa o no un
arrendamiento sobre el bien que incorpora a su patrimonio. En todo
caso, si el comprador se encuentra con tal desagradable sorpresa,
bien puede solicitar que se declare la resolución de la compraventa y
se le indemnicen los perjuicios, por no haber cumplido el vendedor
en forma cabal, con su obligación de entrega de la cosa
(eventualmente, podría deducir una acción penal, si el vendedor
declaró en la compraventa que el bien estaba libre de gravámenes).
Pero ello es un problema ajeno al arrendatario, quien estará
protegido por el plazo que reste al contrato.
Marco Antonio Sepúlveda Larroucau, señala por su parte que el
artículo 1962 atenta contra el rol de publicidad de la inscripción, “en
contra de la “fe pública registral”, lo que se traduce en una falta
evidente de seguridad jurídica al efectuarse el respectivo estudio de
títulos (...) No cabe duda alguna que lo dispuesto en el art. 1962 nº 2
del C.C. atenta contra los legítimos intereses de terceros, ya que basta
con que el contrato de arrendamiento se haya celebrado con escritura
pública para que el adquirente del inmueble, a título oneroso (también
pensamos que debería existir publicidad en el caso que se adquiera a
título gratuito; art. 1962 nº 1 del C.C.), deba respetarlo” 75
En relación al número dos del artículo 1962, cabe consignar que
sobre él, debe prevalecer el artículo 1964, que dispone: “El pacto de
75
Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio, “Estudio de títulos de inmuebles”, Editorial metropolitana, año
2002, págs. 143 y 144.
60
no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad
de la enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para
permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural”.
Recordemos que este precepto es citado a propósito del estudio de la
eficacia o ineficacia de la cláusula en virtud de la cual el dueño se
auto-impone una prohibición de enajenar. Si se trata del
arrendamiento, la prohibición es ineficaz, y el propietario siempre
podrá enajenar. ¿Por qué afirmamos que el artículo 1964 prevalece
por sobre el artículo 1962 número 2? La razón es sencilla: porque la
norma sólo tiene utilidad cuando el contrato de arrendamiento
consta en instrumento privado. Si consta en escritura pública,
entonces con o sin cláusula que prohibió enajenar, el contrato de
arrendamiento será oponible al adquirente, quien deberá respetar el
plazo que quede de contrato. En cambio, si el arrendatario celebra el
arrendamiento por un instrumento privado y en él incorpora la
cláusula en virtud de la cual se prohíbe al arrendador enajenar y
éste después la contraviene y enajena (ya dejamos en claro que lo
puede hacer), el adquirente, no obstante serlo a título oneroso,
deberá respetar el contrato de arrendamiento vigente, “hasta su
terminación natural”.
3º A los acreedores hipotecarios, siempre y cuando:
i) El arrendamiento se hubiere otorgado por escritura pública;
ii) y dicha escritura se hubiere inscrito en el Registro del
Conservador antes de la inscripción hipotecaria (el
arrendamiento, igual que la hipoteca, se inscribirá en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes).
Por lo tanto, si la hipoteca se inscribió antes que el contrato de
arrendamiento, el último será inoponible al acreedor hipotecario. Por
ende, si el acreedor hipotecario demanda al arrendador y se adjudica
el inmueble con cargo a su crédito, tiene derecho a pedir que el
Tribunal ordene al Conservador de Bienes Raíces que cancele la
inscripción correspondiente al arrendamiento, pues fue posterior a la
inscripción hipotecaria. Sobre el particular, un fallo de la Corte
Suprema de mayo de 1988, consigna que “La causal de terminación
del contrato de arrendamiento por extinción del derecho del
arrendador es un hecho que al igual que la expiración del tiempo
estipulado para la duración del mismo, por su sola concurrencia pone
término al contrato (...) No existe inconveniente legal para que el
ejecutante, acreedor hipotecario que adquirió por adjudicación el
predio que garantizaba la deuda, tome posesión material de aquél, sin
que pueda oponerse el arrendatario del deudor hipotecario,
incidentista de estos autos. Todo esto sin perjuicio de los derechos que
al arrendatario puedan corresponder para reclamar las
61
indemnizaciones a que haya lugar el arrendador, conforme lo dispone
el artículo 1961 del Código Civil” 76 .
¿Qué ocurre cuando el adjudicatario del inmueble vendido en
pública subasta, es un tercero, que no posee la calidad de
acreedor hipotecario? El punto ha sido debatido. Arturo Alessandri
señala al efecto que “Hay opiniones contradictorias a este respecto,
pero en nuestro concepto al caso en estudio debe aplicársele el
número 2 (del artículo 1962), es decir, basta con que el arrendamiento
conste por escritura pública, porque ese número se refiere a todo el
que adquiere la cosa a título oneroso, sin distinguir si la venta ha sido
voluntaria o forzada, y sólo exceptúa los acreedores hipotecarios, y el
tercer adquirente no es en este caso acreedor hipotecario” 77 . En abono
a la tesis de Arturo Alessandri, cabe mencionar el inciso 2º del
artículo 1965, que reza: “Si se adjudicare la cosa al acreedor o
acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962”.
El resto de la doctrina nacional, está dividida. Manuel Somarriva
Undurraga, concluye en los mismos términos que Arturo Alessandri,
al expresar que:
“Para estudiar la situación del acreedor frente al arrendamiento
del inmueble hipotecado, es necesario distinguir tres etapas: desde
que se constituye la hipoteca hasta que el acreedor ejercita la acción
hipotecaria; a partir desde este momento hasta la subasta o
adjudicación del inmueble, y con posterioridad a esta fecha.
En el primer período, el acreedor carece de todo derecho: no
puede percibir las rentas, ni menos desconocer el arrendamiento,
porque hasta entonces su dueño está facultado para gozar del
inmueble, y precisamente una de las maneras de gozar de él es
arrendándolo.
Una vez que el acreedor ejercita su acción, puede percibir las
rentas que se devenguen, o substituirse en los derechos del
arrendador en virtud de lo que disponen los artículos 2422 y 1965;
pero en cambio no está facultado para desconocer el arrendamiento
pactado por el propietario, como lo ha resuelto la Corte Suprema.
Finalmente, el acreedor adjudicado que le sea el inmueble no
está obligado a respetar el arrendamiento, sea que éste haya
comenzado a correr o no, salvo, como lo dice el número tercero del
artículo 1962, que el arrendamiento constare por escritura pública
inscrita en el registro del Conservador de Bienes Raíces con
anterioridad a la inscripción hipotecaria.
En conformidad al número segundo del artículo 1962, también
están obligados a respetar el arrendamiento aquéllos a quienes se
transfiere el derecho del arrendador a título oneroso, siempre que el
arrendamiento conste por escritura pública. En presencia de esta
76
Repertorio, Tomo VIII, págs. 148 y 149.
77
62
disposición cabe preguntarse ¿el tercero que se adjudica el inmueble
en la subasta provocada por el acreedor hipotecario al ejercitar su
derecho, se rige por el número segundo o por el número tercero del
artículo 1962? Planteada la cuestión en otros términos para que el
tercero tenga que respetar el contrato ¿bastará con que él conste por
escritura pública o será necesario además que se encuentre inscrito?
Don Fernando Alessandri cree que se aplica el número tercero,
fundándose en que el subastador se subroga en los derechos del
acreedor hipotecario (artículo 1610 número 2); en cambio, la Corte de
Apelaciones de Iquique estima que la situación de este tercero debe
regirse por el número segundo. (Somarriva alude a una sentencia de
fecha 21 de septiembre de 1927). En nuestro concepto, esta última
opinión se ajusta más al derecho ya que el tercero (que) remata el bien
es evidente que lo adquiere a título oneroso, y en seguida hay que
reparar que el número tercero del artículo 1962 es de excepción, como
se desprende del número segundo del mismo artículo, al decir que se
exceptúan de dicha regla los acreedores hipotecarios; motivo por el
cual hay que interpretarlo restrictivamente” 78 .
Ramón meza Barros, sigue las mismas aguas de Somarriva,
señalando por su parte que “Si la finca es subastada a instancias de
un acreedor hipotecario, y la adquiere un tercero, deberá éste respetar
el arriendo, que conste de escritura pública aunque no se encuentre
inscrito con anterioridad a la hipoteca. El tercero subastador es un
adquirente a título oneroso y para él rige la regla del nº 2º del art.
1962.” 79
Carlos Ducci Claro, se suma a las opiniones anteriores, afirmando
que “Si es un tercero el que se adjudica la propiedad hipotecada, la
ha adquirido a título oneroso y queda comprendido dentro de la regla
del número 2” 80
Rafael Mery, por el contrario (igual que Fernando Alessandri
Rodríguez, según vimos), postula que el adjudicatario de la finca
gravada con hipoteca, no está obligado a respetar el contrato de
arrendamiento, sosteniendo al efecto “(...) que el acreedor hipotecario
no está obligado a respetar el arriendo no inscrito con anterioridad a
su garantía. Esta no obligación de respeto se traduce en un derecho
correlativo del acreedor de prescindir del arrendamiento no otorgado
en esas condiciones.
Tal derecho puede ser ejercitado no sólo cuando el acreedor
hipotecario se adjudica la finca, sino también cuando éste hace
efectivo su derecho real solicitando la enajenación forzada del
inmueble. En este último caso, el derecho de prescindencia del
78
Somarriva Undurraga Manuel, ob. cit., págs. 422 y 423.
79
Meza Barros, Ramón, “Manual de Derecho Civil, De las fuentes de las obligaciones”, Tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, Octava Edición, año 1997, pág. 232.
80
Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pág. 86.
63
acreedor permite que en las condiciones de la subasta no se considere
el arrendamiento.
No es necesario, por tanto, recurrir a la subrogación que, de
acuerdo con lo dispuesto por el número 2º del artículo 1610, se
produce en este evento. La situación del tercero que se adjudica la
finca hipotecada se encuentra precisada en las condiciones de la
subasta.
Cualquiera otra interpretación importa un desconocimiento de
los derechos del acreedor hipotecario, pues es indiscutible que la
citada disposición no tiene su fundamento en su situación personal,
sino en el carácter real de la garantía. No debemos olvidar a este
respecto que el derecho de adjudicación es de carácter subsidiario. La
hipoteca se realiza institucionalmente por medio de la enajenación
forzada. Sólo en subsidio de ésta, el acreedor hipotecario puede
adjudicarse la finca gravada que no fue posible enajenar en las
condiciones mínimas.
El arrendamiento no otorgado en conformidad a lo dispuesto por
el número 3º del artículo 1962, es inoponible al titular del derecho real
de hipoteca” 81 .
La jurisprudencia también se encuentra dividida. En
ocasiones, según se desprende de sendos fallos de la Corte de
Valparaíso de junio de 1893, Corte de Santiago de agosto de 1893,
Corte de Iquique de septiembre de 1927 y Corte Suprema de junio de
1942, se ha seguido la doctrina expuesta por Arturo Alessandri
Rodríguez, asentando el siguiente principio: “El subastador de una
propiedad sacada a remate por el acreedor que tenía constituida
hipoteca sobre ella, está obligado a respetar un contrato de
arrendamiento celebrado por escritura pública extendida con
posterioridad a la constitución de la hipoteca, pues aquél no se
encuentra amparado por la excepción establecida por la ley respecto
del acreedor hipotecario, en cuyos derechos no se subroga en su
calidad de comprador de la propiedad, ya que el subastador no paga
por el deudor sino por sí, el precio de la cosa comprada. Al acreedor le
paga el propio deudor con el precio de la cosa suya vendida en
remate. No hay pago hecho por el subastador al acreedor ni podría el
subastador hacerlo, disponiendo del precio consignado y arrogándose
la atribución que sólo corresponde al juez de disponer del precio del
remate” 82 .
En otras ocasiones, como acontece en un fallo de la Corte
Suprema, de julio de 1989, se concluye que “Si un predio rústico fue
adquirido en pública subasta dentro de un juicio ejecutivo, el
adjudicatario o nuevo dueño no estará obligado a respetar el contrato
de arrendamiento celebrado con el antiguo dueño por escritura
81
Mery Berisso Rafael, “Derecho Hipotecario”, Editorial Jurídica de Chile, año 1958, págs. 331 y 332.
82
64
pública. No puede pretenderse lo contrario invocando el artículo 10 del
Decreto Ley número 993, porque éste supone que el antiguo dueño y el
arrendador haya vendido personal y voluntariamente el predio
arrendado y no de manera forzada y a través de la representación del
juez” 83 . La misma doctrina se consagra en fallos de la Corte de
Valdivia, de enero de 1988 y de la Corte de Temuco, de mayo de
1988. En la última sentencia, se sostiene que el artículo 10 en
cuestión “constituye una norma reguladora de la venta o
transferencia voluntaria del arrendador, señalando que ante una
conducta de esta naturaleza, no puede ser perjudicado el arrendatario
con la extinción de su contrato, el que debe ser mantenido, en iguales
términos, por el nuevo propietario; pero no alcanza su texto a las
ventas y transferencias forzadas, en las que el arrendador no vende y
transfiere nada por sí, poniendo en juego tal carácter, sino que siendo
propietario, su propiedad es embargada y subastada públicamente
para pagar con ella, o con su valor, las deudas u obligaciones que
pesan en su contra y que no ha podido solucionar en otra forma que
no sea la compulsiva usada para este fin, actuando el juez en la
escritura correspondiente como representante legal de su condición de
vendedor-propietario y no de su rol de arrendador o de cualquiera otra
índole que pudiese investir” 84 .
El artículo 10 del citado Decreto Ley, que regula, según
expresamos, el arrendamiento de predios rústicos, dispone: “Si el
arrendador vendiere o transfiriere a cualquier título el predio
arrendado, el nuevo propietario estará obligado a mantener los
términos del contrato de arrendamiento, salvo acuerdo de éste con el
arrendatario”. La disposición modifica entonces al número 2 del
artículo 1962 del Código Civil, en cuanto el contrato de
arrendamiento del predio rústico le será oponible al tercero
adquirente, aún si el arrendamiento se pactó por instrumento
privado. Ahora bien, del fallo de julio de 1989 de la Corte Suprema,
se desprende que la venta en pública subasta, decretada por orden
de la justicia, no supone que sea el arrendador quien vende el predio
rústico, y por ende, el comprador no estará obligado a respetar el
contrato de arrendamiento. No estamos de acuerdo con dicha
doctrina, y sí lo estamos con la de Alessandri, quien en relación al
artículo 1962, advertía que no se distinguía entre venta voluntaria o
forzada, cuestión que tampoco acontece en el artículo 10 del Decreto
Ley 993. Además, creemos errónea la conclusión en orden a no ser el
arrendador quien venda, cuando se trata de una venta forzada, pues
en tal caso, el consentimiento del tradente (o sea, del arrendador), se
83
84
Lecaros Sánchez, José Miguel, “Las cauciones reales. Prenda e hipoteca”, Metropolitana Ediciones,
Santiago, año 2001, págs. 313 y 314, quien cita a su vez a Hinzpeter, Rodrigo, “La Hipoteca”, Editorial La
Ley, Santiago, año 1993.
65
dio anticipadamente, al momento de contraer la obligación cuyo
incumplimiento ocasionó el remate de la finca, pues al contraer la
deuda, el arrendador quedó sometido al derecho de prenda general
de su acreedor, y éste, al ejercerlo, obtuvo el embargo del inmueble y
su posterior subasta. No es entonces el juez la parte del contrato de
compraventa, sino que el propio deudor (arrendador), representado
legalmente por el juez. Por ende, a nuestro juicio, el adjudicatario sí
estaba obligado a respetar el contrato de arrendamiento celebrado
por el arrendador.
Cabe preguntarse también, qué ocurre si el predio rústico se
transfiere por el arrendador a título gratuito. Aunque el artículo 10
del Decreto Ley 993 no se puso en tal caso, el inciso primero del
artículo siguiente dispone que “En todo lo no previsto en este Título,
se aplicarán las disposiciones legales comunes que rigen los
contratos, en especial las contenidas en el Título XXVI, Libro IV, del
Código Civil”. Ahora bien, el artículo 1962 del Código Civil está
precisamente entre tales normas, de manera que debiéramos
concluir que si el predio rústico se transfiere a título gratuito por el
arrendador, el adquirente estará obligado a respetar el contrato de
arrendamiento celebrado por el tradente.
En cualquiera de los casos anteriores, sin embargo, será

necesario, conforme ha concluido nuestra jurisprudencia, que el
derecho del acreedor hipotecario en orden a no respetar el contrato
de arrendamiento le sea reconocido por una sentencia judicial. Esto
implica que deberá notificar previamente al arrendatario, para que
éste pueda hacer valer sus derechos. En efecto, concluye una
sentencia de la Corte de Santiago de abril de 1929, que “Si un
acreedor hipotecario demanda al arrendatario de restitución de la
propiedad por haberla adquirido mediante dación en pago del crédito,
garantido con hipoteca inscrita antes del arriendo, para que ese
acreedor tenga el derecho de no respetar este último contrato es
preciso que le sea reconocido por resolución judicial, según se
desprende del artículo 1962 en relación con el artículo 1965; no basta
la simple convención celebrada entre el acreedor hipotecario y el
arrendador que, por sí sola, no puede venir a destruir el derecho de un
tercero, como es el arrendatario” 85 .
Nótese que en todos los casos anteriores, el Código Civil alude a la

transferencia del dominio que tenía el arrendador. Debe tratarse
entonces de un acto entre vivos. La transmisión del dominio a los
herederos del arrendador en nada afecta a la subsistencia del
contrato de arrendamiento, el que deberán respetar los herederos.
En relación a este alcance, Alessandri incluye a los herederos y a los
85
66
legatarios, junto a los donatarios, entre las personas comprendidas
en el número 1 del artículo 1962 86 . Sin embargo, incurre en un
error, pues el numeral alude a “Todo aquel a quien se transfiere el
derecho del arrendador”. De todas formas, el resultado es el mismo,
según lo expresamos. Debemos entender que el legislador estimó
superfluo referirse a los asignatarios por causa de muerte, pues ellos
siempre adquieren a título gratuito.
Debemos destacar también que el inciso primero del artículo 106 de

la Ley General de Bancos, dispone que “Los subastadores de
propiedades en juicios regidos por el procedimiento que señala esta
ley no estarán obligados a respetar los arrendamientos que las
afecten, salvo que éstos hayan sido otorgados por escritura pública
inscrita en el Conservador de Bienes Raíces respectivo con antelación
a la hipoteca del banco o autorizados por éste”. Este precepto podría
servir de fundamento, para reafirmar la tesis de Alessandri y
Somarriva, pues si la regla general fuera la expuesta en el artículo
citado, no se divisa la razón para haberlo incluido expresamente en
la mencionada Ley. Habría que entender entonces que el artículo
106 constituye una excepción al principio general, en virtud del cual
los subastadores sí están obligados a respetar los contratos de
arrendamiento, cuando se celebraron por escritura pública, a menos
que se trate del propio acreedor hipotecario. La regla del inciso
primero del artículo 106 de la Ley General de Bancos se enmarca en
el mismo espíritu del inciso segundo del mismo artículo, al disponer
que en las enajenaciones que se efectúen en los juicios seguidos
conforme a dicha ley, no tendrá aplicación lo dispuesto en los
números 3 y 4 del artículo 1464 del Código Civil, debiendo el juez
decretar sin más trámite la cancelación de las interdicciones y
prohibiciones que afecten al predio enajenado, aun cuando
hubieren sido decretadas por otros tribunales. Ambos incisos,
propenden al fomento del crédito bancario para la adquisición de
inmuebles, mediante el sistema de letras de crédito.
En el ámbito del derecho comparado, resulta interesante constatar

que el artículo 1498 del Código Civil de la República Argentina,
establece, sencillamente, que “Enajenada la finca arrendada, por
cualquier acto jurídico que sea, la locación subsiste durante el tiempo
convenido” 87 . No hay ninguna distinción entonces, entre actos a
título gratuito u oneroso. La misma fórmula se contempla en el
Código Civil francés. Sobre el particular, escribía Troplong: “El
derecho conferido al locatario por el locador, sobrevive a la calidad de
propietario del locador; tiene su existencia independiente, y se ejerce
86
87
67
por todo el tiempo del contrato contra todo propietario del inmueble. Si
pues el nuevo propietario del inmueble está obligado a respetar el
derecho del locatario, sin haber contratado con él ninguna obligación,
es sin duda porque el derecho del locatario afecta a la cosa, porque
existe contra esa cosa, y no contra la persona, porque es un derecho
real, y no como era antes un derecho personal, que tenía por
correlativo la obligación personal del locador. En una palabra, el
adquirente de un inmueble sometido a un arrendamiento, está
obligado a respetar este arrendamiento; y sólo puede serlo por una de
dos causas, o por una obligación persona, o por un derecho real que
afecte a la cosa que ha adquirido; y pues que el adquirente nada ha
prometido, ni ha contraído obligación alguna, la obligación de respetar
el arrendamiento, procede de que existe sobre la cosa un derecho real,
un jus in re a favor del locatario”. El jurista argentino Ricardo de
Zavalía, comentando esta opinión, advierte que Troplong va
demasiado lejos en su conclusión, señalando al efecto: “Sin duda, el
que compra un inmueble que está arrendado contrae formalmente la
obligación de respetar el arrendamiento, pues debe saber que por ley
no puede desalojar al locatario (...) La existencia del derecho real es
imposible, pues no hay sino un crédito por una parte, y una obligación
por la otra” 88
Por su parte, el artículo 1708 del Código Civil peruano, establece:
“En caso de enajenación del bien arrendado se procederá del
siguiente modo:
1. Si el arrendamiento estuviere inscrito, el adquirente deberá
respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su
adquisición en todos los derechos y obligaciones del arrendador
(No es de aplicación este inciso en el caso de enajenación de
inmuebles hipotecados en favor de las empresas, vía remate
judicial o por adjudicación directa, salvo que el respectivo contrato
de arrendamiento se hubiera encontrado inscrito con anterioridad
a la fecha de la constitución de la garantía hipotecaria).
2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo
por concluido. Excepcionalmente, el adquirente está obligado a
respetar el arrendamiento, si asumió dicha obligación
3. Tratándose de bienes muebles, el adquirente no está obligado a
respetar el contrato si recibió su posesión de buena fe.”
Como podemos constatar, en el sistema peruano la fe pública
registral está efectivamente protegida, resultando esencial la
inscripción del contrato de arrendamiento, siendo por ende
insuficiente que el mismo se hubiere celebrado por escritura pública,
para hacerlo oponible al adquirente.
88
68
c.3) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por
actos de terceros: conforme al artículo 1965 del Código Civil, “Si por el
acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en la
cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el acreedor o
acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.
“Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo
dispuesto en el artículo 1962”.
El solo embargo del inmueble arrendado no pone fin al contrato de
arrendamiento. Como indica Carlos Ducci, “el contrato subsiste, pero
cambia una de las partes, ya que el arrendador pasan a serlo el acreedor o
acreedores que adquieren sus derechos y asumen sus obligaciones” 89 .
Agrega Ducci que “Lo anterior lo corrobora el artículo 454 del Código de
Procedimiento Civil, que dispone que el embargo no alterará la situación de
un tercero que se oponga a la entrega del bien porque lo goza a otro título
que el de dueño.” 90
Será con la venta forzada de la cosa arrendada, que expire el
contrato de arrendamiento, salvo que éste sea oponible al adquirente,
conforme al artículo 1962.
Por su parte, el artículo 1968 del Código Civil se pone en el caso
inverso, es decir, el insolvente es el arrendatario, y dispone al efecto que
“La insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al
arriendo.
“El acreedor o acreedores podrán substituirse al arrendatario,
prestando fianza a satisfacción del arrendador” (podría suceder que
el arrendatario desarrolle una industria o comercio en un local
arrendado, y genere ingresos que a su vez permitirían a los
acreedores obtener el pago de sus acreencias, de manera que a ellos
les interesa que subsista el arrendamiento).
“No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el
arrendamiento; y le competerá acción de perjuicios contra el
arrendatario según las reglas generales”
Los artículos 1965 y 1968, corresponden a dos casos, de los pocos
que establece la ley, en que se autoriza –específicamente en el
artículo 2466- para el ejercicio de la acción oblicua o
subrogatoria, estudiada entre los derechos auxiliares de los
acreedores.
c.4) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por
disposición de la ley: ocurrirá lo anterior, cuando en virtud de una ley, la
cosa arrendada fuere expropiada por causa de utilidad pública. El artículo
1960 del Código Civil precisa tres situaciones particulares:
89
Ducci Claro, Carlos, ob. cit., págs. 86 y 87.
90
69
1º Se dará al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores
principiadas, (o sea, para obtener beneficio de ellas) y coger los
frutos pendientes;
2º El Estado o la corporación expropiadora deberán indemnizar al
arrendatario, siempre y cuando nos encontremos ante alguna de las
siguientes hipótesis:
i) Si la causa de expropiación fuere de tanta urgencia que no
permita otorgar al arrendatario el tiempo preciso para utilizar
las labores principiadas y coger los frutos pendientes;
ii) Si el arrendamiento se estipuló por cierto número de años,
todavía pendientes a la fecha de la expropiación, y así contare
por escritura pública.
3º Si la expropiación afectare sólo a una parte de la cosa arrendada,
el arrendatario podrá exigir que cese el arrendamiento, cuando sea
de presumir que sin la parte expropiada, no habría contratado.
En relación a esta tercera situación, Carlos Ducci refiere que
“Esta disposición, redactada pensando esencialmente en la
expropiación de predios rústicos, deja en claro que el acto
expropiatorio pone fin al contrato de arrendamiento del bien
expropiado. Lo anterior lo expresa directamente el inciso 2º del
artículo 20 del Decreto Ley número 2.186, de 1978, que contiene la
Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones. Dicha disposición
señala los efectos de la radicación del dominio del bien expropiado en
el patrimonio del expropiante y expresa que se extinguirán de pleno
derecho, entre otros, los arrendamientos, comodatos y demás
contratos que constituyan títulos de mera tenencia que afectaren al
bien expropiado” 91
También expirará el contrato en virtud de la ley, en los casos

siguientes:
1º Tratándose de los arrendamientos celebrados por los tutores
o curadores: el artículo 1969 se remite al artículo 407, que establece
al efecto que el arrendamiento no podrá exceder de 5 años si el
predio es urbano y de 8 si es rústico, y en todo caso no podrá
extenderse más allá del momento en que el pupilo cumpla 18 años.
Se trata de una hipótesis de inoponibilidad.
2º Tratándose de los arrendamientos celebrados por el padre o la
madre como administradores de los bienes del hijo: está
subordinado a las mismas normas que rigen para los guardadores
(artículo 255 en relación con el artículo 407): los predios rústicos no
pueden arrendarse por más de 8 años ni los urbanos por más de 5
años; y en ningún caso, por un plazo mayor que aquél que falte para
que el hijo llegue a la mayor edad. La infracción de esta norma no
origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo.
91
70
3º Tratándose de los arrendamientos celebrados por el marido,
como administrador de los bienes sociales y de los bienes
propios de su mujer, casada en sociedad conyugal: rigen los
artículos 1749, 1756 y 1761. Las reglas son similares a las
enunciadas a propósito de los dos casos anteriores.
d) Expiración del contrato por la sentencia del juez en los casos en

que la ley ha previsto.
Conforme a las reglas generales, el contrato de arrendamiento podrá

expirar por declararse su nulidad, o por resolución, siempre y cuando no
hubiera empezado a cumplirse, pues en caso contrario, debemos hablar de
término del contrato, conforme ya lo explicamos.
Carlos Ducci, sistematizando este punto, señala los siguientes casos

en que las partes pueden demandar la terminación del contrato de
arrendamiento 92 :
d.1) Casos en que el arrendatario puede demandar la terminación:

• Imposibilidad del arrendador de entregar la cosa arrendada o la
mora en entregarla que disminuyere notablemente para el
arrendatario el valor del contrato (artículos 1925 y 1926 del Código
Civil);
• Las reparaciones sobre una parte tan grande de la cosa arrendada,
que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomó en
arriendo (artículo 1928 del Código Civil);
• Si el arrendatario, a consecuencia de los derechos que ha justificado
un tercero, se hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada,
que sea de presumir que sin esa parte no habría contratado (artículo
1930 del Código Civil);
• Si el mal estado o calidad de la cosa le impiden hacer de ella el uso
para que ha sido arrendada (artículo 1932 del Código Civil).
d.2) Casos en que el arrendador puede demandar el término del contrato:

• Cuando el arrendatario no hubiere dado a la cosa el uso convenido o
el que corresponda a la naturaleza de la cosa arrendada (artículo
1938 del Código Civil);
• El grave deterioro del bien arrendado, cuando es imputable al
arrendatario (artículo 1939 del Código Civil);
• Cuando la cosa arrendada necesita reparaciones que en todo o parte
impidan su goce (artículo 1966 del Código Civil);
• Ante la insolvencia declarada del arrendatario (artículo 1968 del
Código Civil);
92
71
• Por negligencia grave del arrendatario en la mantención del
inmueble (artículo 1972 del Código Civil);
• Por emplear el arrendatario la casa o edificio a un objeto ilícito
(artículo 1973 del Código Civil);
• Por subarrendar la cosa a persona de notoria mala conducta
(artículo 1973 del Código Civil);
• Por la mora en el pago de la renta (artículo 1977 del Código Civil).
7.9. Normas especiales concernientes al arrendamiento de bienes

raíces.
Si bien por razones metodológicas, hemos aludido a la Ley número

18.101 y al Decreto Ley número 993, comparando sus disposiciones con
las del Código Civil, conviene precisar el ámbito de aplicación de estos
cuerpos legales y los aspectos más relevantes de sus normas, salvo
aquellos que hemos mencionado en las páginas que anteceden, teniendo
presente además que sus preceptos constituyen derecho especial, frente a
las normas del Código Civil.
a) Normativa aplicable al arrendamiento de predios urbanos.
a.1) Ambito de aplicación.
La Ley número 18.101, del año 1982, fija normas especiales sobre
arrendamiento de predios urbanos 93 . Declara que se entiende por bienes
raíces urbanos los ubicados dentro del radio urbano respectivo, aunque se
advierte que la ley se aplicará también a los arrendamientos de viviendas
situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su
superficie no exceda de una hectárea (artículo 1).
a.2) Bienes raíces urbanos exceptuados de la regulación de la Ley

18.101.
Establece el artículo 2º de la Ley 18.101, que sus normas no se

aplicarán a los siguientes bienes raíces urbanos:
• Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud
agrícola, ganadera o forestal, o estén destinados a ese tipo de
explotación;
• Inmuebles fiscales;
93
Cuando entró en vigencia la Ley 18.101, Carlos Ducci destacaba que “El propósito de la ley es liberar al
contrato de arrendamiento de bienes urbanos de las numerosas regulaciones que lo constreñían; se vuelve a
la libertad contractual en materia de rentas de arrendamiento, se elimina la intervención de la Dirección de
Industria y Comercio y desaparece la necesidad de invocar motivos plausibles para desahuciar”: Carlos
Ducci Claro, ob. cit., pág. 7.
72
• Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres
meses, por períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean
amobladas y para fines de descanso o turismo;
• Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones
derivadas del hospedaje;
• Estacionamientos de automóviles y vehículos; y
• inmuebles arrendados con promesa de compraventa, conforme al
sistema establecido por la Ley número 19.281. Se trata de las
viviendas respecto de las cuales se celebró un contrato de
arrendamiento con promesa de compraventa, financiado a través del
sistema de cuentas de ahorro metódico, regulado por la citada ley (se
trata del comúnmente llamado “leasing para la vivienda”).
Se desprende del listado anterior, que las normas de la Ley 18.101 son
aplicables al arrendamiento de inmuebles destinados a la “casa-
habitación” o vivienda, oficinas, restaurantes, casas de eventos,
establecimientos industriales y comerciales, etc.
Respecto a los establecimientos comerciales, es interesante aludir

al llamado derecho de llaves, que suele incluirse en el contrato, fijando
una renta por él. La ley no lo define, siendo una costumbre mercantil. Al
respecto, señala un fallo de la Corte de Antofagasta de junio de 1992 que
“El llamado “derecho de llaves” es una creación emanada de la costumbre
comercial, la que ha consagrado por una reiterada praxis esta institución y
ha considerado que los elementos fácticos que la integran son “el prestigio
alcanzado por un establecimiento comercial, el volumen de ventas
probables, la ubicación del local, la clientela que exista o pueda formarse o
que pudiere aumentarse”; aspectos suyos que son más bien subjetivos y
que, por ende, el propio arrendatario con la prudencia de un buen padre de
familia debe valorar antes de aceptar el pago de ese derecho de llave y que
no puede a posteriori alegar ignorancia o error en una decisión libremente
consentida. El derecho de llave es el traspaso de un bien intangible a un
arrendatario para que éste se apropie de él y con ello pueda valorar en
mejor medida el probable éxito que tendrá una actividad comercial y pueda
disminuir el riesgo de una desafortunada gestión comercial” 94 .
a.3) Inmuebles urbanos que no pueden darse en arrendamiento.
Como señala Carlos Ducci Claro 95 , aquellos inmuebles en los que se

construyen edificaciones, no pueden darse en arrendamiento, mientras
éstas no concluyan y sean debidamente recibidas. Al efecto, dispone el
inciso 1º del artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y
94
95
73
Construcciones: “Ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso
alguno antes de su recepción definitiva parcial o total”.
Por ende, mientras el propietario de la edificación nueva no cuente
con la resolución municipal que apruebe la recepción final o parcial de las
obras, no podrá arrendar el inmueble.
En caso de contravenir esta prohibición, se aplicará el artículo 20 de
la Ley General de Urbanismo y Construcciones, conforme lo establece el
inciso cuarto del artículo 145: “Sin perjuicio de las multas que se
contemplan en el artículo 20º, la infracción a lo dispuesto en el inciso
primero de este artículo podrá sancionarse, además, con la inhabilidad de la
obra, hasta que se obtenga su recepción, y el desalojo de los ocupantes, con
el auxilio de la fuerza pública, que decretará el Alcalde, a petición del
Director de Obras Municipales”.
La multa a que se refiere el artículo 20 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, “no será inferior a una ni superior a cien
unidades tributarias mensuales”
Sin perjuicio de lo anterior, Ducci opina que en el evento de
celebrarse un contrato de arrendamiento sobre un inmueble que aún no
posea recepción definitiva parcial o total, la convención adolecería de un
vicio de nulidad absoluta, por objeto ilícito, pues se habría infringido una
norma prohibitiva. 96
a.4) Inmuebles que sólo pueden arrendarse como viviendas.
Dos clases de inmuebles pueden arrendarse sólo como viviendas 97 :
a.4.1. Inmuebles que fueron construidos para vivienda.
Conforme al inciso 2º del artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y

Construcciones, ya citado, el inmueble que de acuerdo a la recepción final
de las obras se construyó como vivienda, no puede arrendarse para darle
un destino distinto, sea comercial, industrial, etc., a no ser que se
cumplan los siguientes requisitos copulativos:
• Que la respectiva Dirección de Obras autorice el cambio de destino;
• Que el dueño del inmueble obtenga la aprobación de los planos; y
• Que el dueño del inmueble pague los permisos correspondientes.
Con todo, el mismo artículo 145, en su inciso 3º, contempla las

siguientes excepciones, en las que la ley no considera que haya operado
un cambio de destino de la vivienda y por ende no es necesario realizar
gestión alguna ante la Dirección de Obras de la Comuna en que esté
situado el predio. Son tales:
• Que se instale en el inmueble:
96
97
74
i) Pequeños comercios; o
ii) Industrias artesanales.
• Que se ejerza en el inmueble una actividad profesional.
En ambos casos, debe subsistir sin embargo, como destinación

principal del inmueble, la habitacional. Se subentiende que el propietario
podría entonces arrendar una parte no principal del inmueble, para realizar
en ella las actividades descritas.
a.4.2. Inmuebles correspondientes a “viviendas económicas”.
Las “viviendas económicas” también deben destinarse sólo a fines

habitacionales, incluyendo por ende el arrendamiento de las mismas. Las
“viviendas económicas”, según el artículo 162 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, no pueden tener una superficie superior a
ciento cuarenta metros cuadrados. Se consideran “viviendas económicas”,
los siguientes inmuebles 98 :
• Las construidas al amparo de lo dispuesto en el Decreto con Fuerza
de Ley número Dos de 1959;
• Las construidas por las antiguas Corporaciones de la Vivienda,
Habitacionales o de Mejoramiento Urbano y por el Servicio de
Vivienda y Urbanización.
• Tratándose de las viviendas adquiridas mediante el sistema de
Subsidio Habitacional, que hoy entrega el Servicio de Vivienda y
Urbanización 99 : para estos inmuebles, rige además una prohibición
legal, que impide enajenarlos, antes que haya transcurrido un plazo
de cinco años, contados desde la fecha de la inscripción de la
prohibición correspondiente, en el Conservador de Bienes Raíces.
Por el mismo plazo de cinco años, regirán las siguientes
restricciones:
i) No podrá dársele a la vivienda, otro destino que no sea
habitacional;
ii) No podrá destinarse a vivienda de recreación o veraneo.
No se considerará sin embargo como cambio de destino:
i) La instalación en la vivienda de un pequeño taller artesanal;
ii) La instalación en la vivienda de un pequeño comercio; o
iii) El ejercicio de una actividad profesional.
En los tres casos anteriores, será necesario que subsista su
principal destinación habitacional. La prohibición de enajenar y las
restricciones de uso o destino, caducan automáticamente de pleno
derecho, transcurrido que sea el plazo citado. Por ende, colegimos
que podrían arrendarse las viviendas adquiridas con subsidio
98
Ducci Claro, Carlos, págs. 33 y 34.
99
El sistema de Subsidio Habitacional Unificado, está regulado por el Decreto Supremo número 44, del
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de fecha 9 de abril de 1988.
75
habitacional, dentro de los cinco años contados desde la inscripción
de la prohibición, siempre que nos enmarquemos en alguno de los
tres casos antes mencionados. Después de cumplido el plazo,
podrían arrendarse para otros fines (sólo comercial o profesional, por
ejemplo), pero siempre y cuando la respectiva Dirección de Obras
Municipales autorice el cambio de uso del inmueble.
Por su parte, prescribe asimismo el inciso 5º del artículo 162 de la Ley

General de Urbanismo y Construcciones, que en las “viviendas
económicas” podrá también instalarse un pequeño comercio (sin que el
inmueble pierda las franquicias que le confiere el Decreto con Fuerza de
Ley número Dos de 1959), siempre que su principal destino subsista como
habitacional. A su vez, el inciso 6º establece que en las “viviendas
económicas” podrá consultarse el funcionamiento de pequeños talleres
artesanales o el ejercicio de una actividad profesional, si su principal
destino subsiste como habitacional. Como puede observarse, rigen las
mismas excepciones señaladas a propósito de los inmuebles que han sido
construido para viviendas, de manera que no habría inconveniente en
celebrar contratos de arrendamiento sobre “viviendas económicas”,
siempre y cuando se cumplan los presupuestos enunciados.
Con todo, se contempla en el inciso 5º del artículo 162 una importante
limitación: en las “viviendas económicas” no podrán instalarse comercios
que tengan por objeto el expendio y/o venta de bebidas alcohólicas, el
establecimiento de juegos electrónicos, salones de pool, juegos de azar, la
exhibición de videos u otros que provoquen ruidos u olores molestos y
demás cuyo giro esté prohibido por ordenanzas locales o municipales. Se
concluye entonces que las “viviendas económicas” no pueden darse en
arrendamiento para tales actividades comerciales, aunque ellas ocupen
una parte del inmueble, por pequeña que sea.
El inciso final del artículo 162, autoriza la instalación en la “vivienda
económica” de un jardín infantil, sin que en este caso se exija que el
establecimiento sea “pequeño” ni tampoco que el inmueble conserve su
destino habitacional. Aún más, se advierte en la ley que el uso de una
“vivienda económica” como jardín infantil, será incompatible con cualquier
otro uso, sea habitacional, de pequeño comercio o para taller.
a.5) Arrendamiento de los bienes comunes, en el ámbito de la Ley

número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria.
Como cuestión previa, cabe señalar que de conformidad al artículo

2º, número 3 de la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria,
son Bienes de dominio común:
a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para
la existencia, seguridad y conservación del condominio (por ejemplo:
terrenos de dominio común, cimientos, fachadas, muros exteriores y
soportantes, estructuras, techumbres, instalaciones generales y ductos de
76
calefacción, de aire acondicionado, de energía eléctrica, de alcantarillado,
de gas, de agua potable y de sistemas de comunicaciones, recintos de
calderas y estanques).
b) Aquellos que permitan a los copropietarios el uso y goce de las unidades
de su dominio exclusivo (por ejemplo, terrenos de dominio común
diferentes a los indicados en la letra a) precedente, circulaciones
horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas que en todo o parte
sirvan de techo a la unidad del piso inferior, dependencias de servicio
comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la
administración y a la habitación del personal);
c) Los terrenos y espacios de dominio común colindantes con una unidad
del condominio, diferentes a los señalados en las letras a) y b) precedentes;
d) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al
servicio, la recreación y el esparcimiento comunes de los copropietarios; y
e) Aquellos a los que se les otorgue tal carácter en el Reglamento de
Copropiedad o que los copropietarios determinen, siempre que no sean de
aquellos a que se refieren las letras a), b) , c) y d) que anteceden.
Agrega la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, que
no podrán dejar de ser de dominio común aquellos a que se refieren las
letras a), b) y c) del número 3 del artículo 2º, mientras mantengan las
características que determinan su clasificación en estas categorías.
Podrán enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse, previo
acuerdo de la asamblea de copropietarios, los bienes de dominio común a
que se refieren las letras d) y e) del número 3 del artículo 2º, como
asimismo los mencionados en las letras a), b) y c) del mismo precepto,
cuando por circunstancias sobrevinientes dejen de tener las características
señaladas en dichas letras a), b) y c). No obstante lo anterior, la asamblea
de copropietarios podrá, aun cuando tales características se mantengan,
acordar con los quórum exigidos por la ley, la enajenación de los bienes
comunes a que se refiere la letra c) del número 3 del artículo 2º, sólo en
favor de los copropietarios colindantes.
A los actos y contratos a que se refiere el párrafo anterior,
comparecerá el administrador, si lo hubiere, y el Presidente del Comité de
Administración, en representación de la asamblea de copropietarios. Los
recursos provenientes de estos actos y contratos incrementarán el fondo
común de reserva.
Si la enajenación implica la alteración en el número de unidades de
un condominio, deberá modificarse el reglamento de copropiedad
dejando constancia de los nuevos porcentajes de los derechos de los
copropietarios sobre los bienes comunes.
Por su parte, el artículo 17º de la Ley número 19.537 sobre
Copropiedad Inmobiliaria, dispone que sólo podrán tratarse en sesiones
extraordinarias de la asamblea de copropietarios, entre otras, la
enajenación o arrendamiento de bienes de dominio común o la
constitución de gravámenes sobre ellos.
77
a.6) Procedimiento aplicable en los juicios relativos a los contratos de
arrendamiento de inmuebles urbanos.
En lo que posiblemente constituya la modificación más

trascendental incorporada por la Ley número 19.866, se reemplazó el
artículo 8º de la Ley número 18.101, simplificando de manera sustancial el
procedimiento aplicable en los juicios derivados de los arrendamientos de
predios urbanos. Estos juicios pueden ser de cinco clases, según se
desprende del artículo 7º de la ley:
• Juicios de desahucio;
• Juicios de restitución de la propiedad (por expiración del tiempo
estipulado para la duración del arriendo; o por extinción del derecho
del arrendador);
• Juicios de terminación de arrendamiento (por falta de pago de la
renta o por haberse infringido otra obligación derivada del contrato);
• Juicios de indemnización de perjuicios que intenten el arrendador o
el arrendatario; y
• Otros juicios que versen sobre las demás cuestiones derivadas de los
contratos de arrendamiento de predios urbanos (por ejemplo, la
demanda que podría interponer el arrendatario, a quien el
arrendador le negó injustificadamente la autorización para
abandonar el inmueble).
La más importante de las modificaciones procesales, dice relación a que
ahora, por regla general, sólo se realizará una audiencia o comparendo,
que incluirá la presentación de los medios de prueba, a diferencia de lo
que establecía la ley antes de su reforma, en cuanto a que debían
efectuarse dos comparendos, uno de avenimiento y contestación de la
demanda, y otro de prueba. Excepcionalmente, podrá llevarse a cabo un
segundo o hasta un tercer comparendo, en los siguientes casos:
• Cuando en la audiencia de contestación de la demanda, el
arrendatario, previamente requerido por el tribunal, informase de la
existencia de subarrendatarios (inciso 3º del artículo 11º de la ley);
• Cuando en la audiencia de contestación de la demanda, el
demandado hubiere deducido demanda reconvencional (Artículo 8º
número 6 de la ley).
El nuevo procedimiento, que ahora está regulado por completo en la Ley
18.101, especialmente en su artículo 8º (antes de la reforma, el
procedimiento era el establecido por la Ley 18.101, y además por las reglas
del juicio sumario, conforme a los artículos 680 a 692 del Código de
Procedimiento Civil), puede sintetizarse en los siguientes términos:
• El procedimiento será verbal, pero las partes podrán presentar
minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las
peticiones formuladas (nótese que la ley exige una formalidad
mínima en la presentación de la demanda, sea oral o escrita: sólo
deben invocarse los hechos y formularse las peticiones pertinentes, e
78
indicar los medios de prueba de que se valdrá la parte, sin perjuicio
de cumplir con un requisito adicional, correspondiente a la prueba
testifical, según indicaremos más adelante); se divisa en todo caso
una dificultad práctica para los tribunales: destinar funcionarios
que atiendan la presentación de demandas orales. 100
• Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día
hábil, después de la última notificación.
• La notificación de la demanda se efectuará conforme al inciso 1º
del artículo 553 del Código de Procedimiento Civil; esta norma,
aplicable a las querellas posesorias, dispone que la notificación de la
demanda se efectuará en la forma dispuesta en el Título VI del Libro
I del Código de Procedimiento Civil, vale decir, de acuerdo a lo que
establecen los artículos 38 y siguientes (que regulan lo concerniente
a las notificaciones de las resoluciones judiciales), pero con una
importante salvedad: en el caso del artículo 44, se hará la
notificación en la forma prevista en el inciso 2º, esto es, entregando
copia de la demanda a cualquiera persona adulta que se encuentre
en el inmueble arrendado, y si nadie hubiere allí, o si por cualquier
otra causa no es posible entregar dicha copia, se fijará en la puerta
del inmueble un aviso, que incluya las menciones del citado artículo
44, inciso 2º del Código de Procedimiento Civil. Aún más, se
establece ahora en el artículo 8º de la Ley 18.101, que se presumirá
de pleno derecho (por ende, sin admitir prueba en contrario), para
los efectos de lo dispuesto en el artículo 44 del Código de
Procedimiento Civil, que el domicilio del demandado es el
correspondiente al inmueble arrendado.
• Es importante consignar que para hacer oponible a los
subarrendatarios lo obrado en los juicios de desahucio, de
restitución o de terminación del arrendamiento por falta de pago de
las rentas seguidos contra el arrendatario, así como también para
hacerles oponible la respectiva sentencia (por lo demás, ellos
también tienen interés en la subsistencia del contrato, cuando se
pide su terminación por el no pago de las rentas), deberá
notificárseles la demanda o deberán haberse apersonado al juicio
100
Oscar Ignacio Olavarría, señala al respecto que “...inexplicablemente en el caso de la demanda verbal la
ley no ha reglamentado la manera de hacer efectiva ésta: no se señala ante qué Tribunal debe interponerse,
no se establece la obligación del Tribunal de levantar un acta, proveer, notificar al demandado, etc. En las
condiciones expresadas, el actor se encontrará por esa circunstancia prácticamente impedido de formular
demanda verbal, puesto que simplemente no sabrá a qué tribunal acudir, ya que la ley no lo ha determinado.
Lógicamente, tal dificultad no se planteará en los lugares en que exista un tribunal único, pero sí en todos
aquellos en que funcionen varios y, especialmente, en las grandes ciudades, en las cuales el interesado no
tendrá otra opción que formular la tradicional demanda escrita, ingresarla a distribución y continuar su
gestión ante el tribunal de destino. Tan efectivo es lo anterior, que la Corte de Apelaciones de Santiago, como
una manera d solucionar la dificultad planteada, ha comenzado a distribuir modelos de demanda para ser
usados por los interesados, desvirtuándose de ese modo el supuesto propósito de los legisladores de
establecer un procedimiento oral.”: en “La Semana Jurídica”, número 147, semana del 1 al 7 de septiembre
de 2003, pág. 15, editorial LexisNexis, artículo “El nuevo juicio de arriendo”.
79
(artículo 11º de la ley). Con tal fin, distinguimos según si la
demanda se notificó personalmente al arrendatario o de conformidad
al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el
artículo 8º de la Ley 18.101:
i) Si la demanda se notifica personalmente, el ministro de fe, en
el acto de notificación, requerirá de juramento al demandado
acerca de la existencia o no de subarrendatarios; y en caso
afirmativo, de sus nombres; el ministro de fe deberá dejar
constancia escrita de la notificación a una persona adulta
ocupante del inmueble;
ii) Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente, el
mismo requerimiento lo deberá hacer el tribunal en la
audiencia respectiva de contestación, si concurriere el
demandado; en el caso que éste informase de la existencia de
subarrendatarios, se suspenderá la audiencia, ordenándose
notificar a los subarrendatarios y se citará a una nueva
audiencia, la que tendrá lugar una vez practicadas las
notificaciones pertinentes o una vez que los subarrendatarios
se hayan apersonado a la causa (en el último caso, nada dice
la ley acerca de la oportunidad en que debe realizarse la nueva
audiencia, de manera que colegimos que deberá solicitarla el
demandante).
Cabe indicar que en cualquiera de los dos casos antes señalados, el
arrendatario (o sea el subarrendador) que incurra en falsedad en la
declaración, sea acerca de la existencia o no de subarrendatarios,
sea acerca de sus nombres, será sancionado con multa, de una a
sesenta Unidades de Fomento, que impondrá el juez que conozca del
juicio (artículo 24º número uno de la ley). La misma multa se
impondrá al arrendatario que siendo subarrendador, y habiendo
percibido las rentas de subarriendo, no pagare la renta del
arrendamiento al arrendador y a consecuencia de ello el
subarrendatario fuese lanzado del inmueble (artículo 24º número
dos de la ley).
• El demandante deberá indicar, en su demanda, los medios de
prueba de que pretende valerse.
• Si el demandante pretende valerse de la prueba testifical, deberá
acompañar a su demanda la respectiva nómina de testigos, la que
no podrá exceder de cuatro personas.
• Si el demandado quiere valerse también de la prueba testifical,
deberá presentar su nómina hasta antes de las 12.00 horas del día
que preceda a la audiencia.
• La audiencia, que tendrá lugar sólo con la parte que asista, se
efectuará conforme al siguiente orden de actuaciones:
1º se iniciará con la relación verbal de la demanda; además, cabe
consignar las siguientes situaciones especiales respecto a la demanda:
80
i) “Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de
pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
1977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que
dicho precepto se refiere se practicará en la audiencia de
contestación de la demanda” (inciso 1º del artículo 10 de la
ley). En la práctica, entonces, la primera reconvención de pago
se formula en la demanda y se entiende hecha al ser
notificada; mientras que la segunda se practica como primera
diligencia, en el comparendo al que nos estamos refiriendo
(recordemos que de acuerdo a lo ya expuesto, este es un caso
de excepción, a la norma del número 1 del artículo 1551 del
Código Civil, referido a la interpelación del deudor moroso);
ii) la parte demandante también podrá exigir, conjuntamente con
el pago de las rentas insolutas, el pago de los consumos de
luz, energía eléctrica, gas, agua potable y de riego, gastos por
servicios comunes y otras prestaciones análogas que se
adeuden (inciso 2º del artículo 10); además, el arrendador
podrá hacer notificar la demanda a las empresas que
suministren los mencionados servicios, y en tal caso, el
demandado será el único responsable de los consumos
mientras dure la ocupación del inmueble por él mismo o por
las personas a su cargo (artículo 14º de la ley);
2º continuará con la contestación verbal del demandado (lo que no
impide hacerlo por escrito, presentando la pertinente minuta); en
ella, el arrendatario podrá reclamar también indemnizaciones,
haciendo valer el derecho de retención que otorga el artículo 1937
del Código Civil (artículo 9º de la ley). El arrendatario puede
invocarlo, cuando el arrendador le adeude indemnizaciones por las
mejoras efectuadas por el primero, y que deben reembolsarse por el
segundo (serán las que no tengan al carácter de locativas). Sin
embargo, no podrá ejercitarse el derecho de retención por el
arrendatario, cuando estemos ante la extinción involuntaria del
derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.
3º en la contestación, el demandado podrá reconvenir al actor,
debiendo en el mismo acto dar cuenta de los medios de prueba que
sustentan su pretensión;
4º de la reconvención, se dará traslado al demandante, quien tiene
dos opciones:
i) contestar de inmediato; o
ii) reservar la contestación para una audiencia posterior, que se
efectuará a solicitud del demandante; esta segunda audiencia
deberá realizarse dentro de los cinco días siguientes, contados
desde la primera audiencia (la ley no dice que la segunda
audiencia se realizará “al quinto día”, sino “dentro de los cinco
días siguientes”, de manera que nada impide al juez fijarla
antes de que expiren los aludidos cinco días). En esta segunda
81
audiencia, se contestará la demanda reconvencional por el
demandante y se recepcionará la prueba pertinente. Las
partes se entenderán citadas de pleno derecho a esta segunda
audiencia.
La reconvención será tramitada y resuelta conjuntamente con
la cuestión principal, cualquiera sea la opción escogida por el
demandante.
5º acto seguido, se procederá obligatoriamente al llamado de
conciliación;
6º de no producirse avenimiento total, caben dos posibilidades:
i) el juez recibirá la causa a prueba y establecerá los puntos
sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser
acreditados, procediendo de inmediato a la recepción de la
prueba ofrecida en la demanda y en la contestación, sin
perjuicio de decretar otros medios probatorios que estime
pertinentes (artículo 15º de la ley); la prueba será apreciada
conforme a las reglas de la sana crítica (vale decir, siguiendo
al jurista argentino Torres Neuquén, “Conforme a este sistema,
el Juez tiene libertad para apreciar el valor o grado de eficacia
de las pruebas producidas. Pero, el sistema no autoriza al Juez
a valorar arbitrariamente, sino que por el contrario; le exige que
determine el valor de las pruebas haciendo un análisis
razonado de ellas, siguiendo las reglas de la lógica, de lo que le
dicta su experiencia, el buen sentido y el entendimiento
humano. Y como consecuencia de esto, le exige al Juez que
funde sus sentencias y exprese las razones por las cuales
concede o no eficacia probatoria a una prueba”). 101 Cabe
indicar que antes de la reforma, establecía el artículo 15º de la
ley que la prueba sería apreciada en conciencia por el juez (o
sea, siguiendo al mismo autor trasandino, “En este sistema se
otorga absoluta libertad al Juez; éste puede apreciar con entera
libertad las pruebas e incluso apartarse de ellas, dictando la
sentencia conforme a lo que le dicta su conciencia o íntima
convicción. Como consecuencia de esto, el sistema no exige al
Juez que exprese las razones por las cuales concede o no
eficacia a una prueba” 102 . Sobre el particular, el artículo 455
del Código del Trabajo, también establece que el tribunal
apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, y
el artículo 456 del mismo Código, señala que al hacerlo, “el
tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las
simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en
cuya virtud les designe valor o las desestime”).
101
Torres Neuquen, “Manual de Derecho Procesal II”, Tomo 1, en www.todoiure.com.ar.
102
Torres Neuquen, “Manual de Derecho Procesal II”, Tomo 1, en www.todoiure.com.ar.
82
ii) si el tribunal estimare que no existen puntos sustanciales,
pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, citará
de inmediato a las partes para oír sentencia.
• Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la única
audiencia del juicio (con las salvedades de las eventuales audiencias
que pueden tener lugar si se deduce demanda reconvencional o si
hubiere subarrendatarios), conjuntamente con la cuestión principal,
sin paralizar el curso de ésta.
• La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y
sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos o
incompatibles con aquélla.
• Sólo serán apelables:
i) la sentencia definitiva de primera instancia;
ii) las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible
su continuación (vale decir, las interlocutorias de primera clase);
Todas las apelaciones:
i) se concederán en el solo efecto devolutivo;
ii) tendrán preferencia para su vista o fallo; y
iii) durante su tramitación, no se podrá conceder orden de no
innovar.
• En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de
parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones
que se hayan debatido en primera instancia para ser falladas en
definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado.
• Las partes podrán comparecer y defenderse personalmente en
primera instancia, en los juicios cuya renta vigente al tiempo de
interponerse la demanda no sea superior a cuatro unidades
tributarias mensuales (en el mes de mayo de 2003, la unidad
tributaria mensual ascendía a $ 29.860.-, de manera que la renta no
podría exceder de $ 119.440.-).
• La ley protege también a los subarrendatarios, cuando el arrendador
hubiere demandado al arrendatario (o sea al subarrendador),
solicitando la terminación del contrato de arrendamiento por falta de
pago de las rentas (artículo 12º de la ley). En esta hipótesis, los
subarrendatarios podrán pagar al demandante, antes de la
dictación de la sentencia de primera instancia, las rentas adeudadas
por el arrendatario, enervando de este modo la acción. Efectuado el
pago, la ley confiere a los subarrendatarios un derecho alternativo, y
en ambos casos sin perjuicio de las indemnizaciones que
correspondan:
i) tendrán derecho a ser reembolsados por el arrendatario (o sea
por su subarrendador), con más el interés corriente a contar
del pago;
83
ii) tendrán derecho a imputar a las rentas más inmediatas que
deban pagarle al subarrendador, las sumas pagadas al
arrendador.
a.7) Plazo por el cual el juez puede suspender el lanzamiento.
Esta es la modificación de mayor impacto “mediático” de la Ley

número 19.866, pues uno de los motivos que impulsó al legislador a
reformar la Ley 18.101, fue constatar la excesiva lentitud con que se
llevaba a cabo el trámite del lanzamiento de los arrendatarios del inmueble
arrendado, acogiendo los tribunales con demasiada liberalidad la solicitud
de los condenados en orden a postergar dicha actuación judicial,
acrecentando con ello el perjuicio ocasionado a los arrendadores, quienes
con desesperación e impotencia observaban como transcurría el tiempo y
no obtenían la restitución de sus inmuebles. Las plausibles razones
humanitarias invocadas por los arrendatarios, no podían justificar que, al
acogerlas en el exceso mencionado, se infligía un grave daño a los
arrendadores, quienes por su parte también tenían motivos igualmente
atendibles.
Habida cuenta de lo anterior, dispone ahora el inciso 2º del artículo
13 de la ley: “En estos juicios y en los de comodato precario, el juez de la
causa, decretado el lanzamiento, podrá suspenderlo en casos graves y
calificados, por un plazo no superior a treinta días”. Con esto, el antiguo
plazo máximo de seis meses que antes establecía la ley, se reduce
drásticamente.
Para el desalojo de la finca arrendada, se aplicará lo dispuesto en el
artículo 595 del Código de Procedimiento Civil (inciso primero del artículo
13º de la ley). Por ende, decretado el lanzamiento, será notificada dicha
orden en la forma establecida en el artículo 48 del mismo Código, esto es,
por medio de una cédula que contenga la copia íntegra de la resolución y
los datos necesarios para su acertada inteligencia. Dicha cédula se
entregará en el domicilio del notificado en la forma establecida en el inciso
2º del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.
a.8) Plazo para deducir nuevamente la acción, si ésta hubiere sido

rechazada.
Dispone al artículo 16º de la ley, que en el caso de haberse declarado

sin lugar el desahucio o la restitución, el actor no podrá intentar
nuevamente tales acciones sino transcurridos seis meses desde que haya
quedado ejecutoriada la sentencia de rechazo. Antes de la modificación
contenida en la Ley 19.866, el actor debía esperar un año, contado desde
que hubiera quedado ejecutoriada la sentencia que desechó su demanda.
Con todo, la limitación no regirá, cuando la nueva demanda se funde
en hechos acaecidos con posterioridad a la fecha de presentación de la
primera demanda.
84
a.9) Obtención del salvoconducto, por el arrendatario.
Al efecto, la Ley número 19.866 sustituyó, por un artículo único, el

texto del Decreto con Fuerza de Ley número 216, de mayo de 1931
(dictado en el primer gobierno de Carlos Ibáñez), que aún permanecía
vigente. El citado artículo único, dispone:
“El propietario u ocupante a cualquier otro título de una vivienda, para
cambiar su domicilio, deberá obtener un salvoconducto de la unidad
de Carabineros correspondiente, que acredite el lugar de su domicilio
actual y señale el lugar al cual se trasladará.
Para otorgar el salvoconducto, si quien deja el inmueble es el
propietario, Carabineros le solicitará antecedentes que acrediten esa
calidad, para lo cual bastará que exhiba los recibos de contribuciones
de bienes raíces o de los servicios extendidos a su nombre. Si quien se
trasladará no es el propietario, deberá presentar la autorización de
éste o de quien hubiera recibido la tenencia del inmueble, o el recibo
que acredite el pago de la renta de arrendamiento correspondiente al
último mes, así como las constancias de encontrarse al día en el pago
de los servicios con que cuente el inmueble.
Carabineros impedirá que se efectúe la mudanza si no se hubiere
dado cumplimiento a las disposiciones precedentes. Sin perjuicio de
ello, la infracción será castigada con multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales por el respectivo juzgado de policía local”.
Advertimos las siguientes diferencias, con el texto anterior:

• Antes, el precepto establecía que Dicho salvoconducto deberá
solicitarse 24 horas antes del día en que se va a efectuar la
mudanza”. Hoy, nada se indica al respecto, de manera que podría
solicitarse con una antelación inferior;
• Antes, el artículo 4º del citado cuerpo legal, agregaba que “Al
solicitarse por los interesados el salvoconducto, a que se refiere el
artículo que precede, el funcionario de Carabineros que lo otorgue,
deberá exigir, en caso de ser arrendatario de la propiedad que
abandona, el comprobante que acredite la cancelación (sic) del canon
(sic) de arrendamiento correspondiente al último mes, o dar esta
autorización por escrito, en forma que no haya duda acerca de su
autenticidad, requisito sin el cual no podrá extenderse el
salvoconducto aludido”. Hoy, además de acreditar el pago de las
rentas, deben acompañarse “las constancias de encontrarse al día en
el pago de los servicios con que cuente el inmueble”.
Planteamos una duda sobre esta materia: la nueva disposición legal,

alude al “propietario u ocupante a cualquier otro título de una vivienda”
¿Significa esto que los propietarios u ocupantes a cualquier otro título de
oficinas, establecimientos comerciales o industriales, etc., no requieren
85
obtener el salvoconducto? No parece lógico que así sea, si consideramos
que la ratio legis de la Ley número 19.866 apunta a proteger al arrendador
de toda clase de inmuebles urbanos regidos por la Ley número 18.101,
pero el punto podría discutirse, atendiendo a la expresión “vivienda”, que
podría interpretarse en forma restrictiva.
La ley se puso también en el caso que el arrendador,

injustificadamente, se negare a otorgar al arrendatario la autorización para
abandonar el inmueble y retirar sus muebles, o a otorgar el recibo que
acredite el pago de la renta de arrendamiento: el arrendador será
sancionado con multa de una a sesenta Unidades de Fomento, que
impondrá el juez que conozca del juicio en que sea controvertido el hecho
que las motiva (artículo 24º número tres de la ley).
b) Normativa aplicable al arrendamiento de predios rústicos.
b.1) Ambito de aplicación.
El Decreto Ley número 993, que establece disposiciones especiales

sobre arrendamiento de predios rústicos, dispone que se entenderá por
predio rústico el definido como tal por la Ley número 16.640, relativa a la
Reforma Agraria. En el marco de esa ley, se definió como “predio rústico”
todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, situado en
sectores urbanos o rurales. Se aplicó por ende un criterio funcional, y no
espacial o geográfico. No obstante, el artículo 1º establece, en armonía con
lo dispuesto en la Ley número 18.101, que el arrendamiento de predios
rústicos que estén ubicados en áreas urbanas y que tengan una cabida
inferior a una hectárea física se regulará por la legislación general sobre
arrendamiento de inmuebles urbanos, o sea, por la Ley número 18.101.
En todo caso, las disposiciones del Decreto Ley 993 no serán
aplicables al arrendamiento de terrenos fiscales (artículo 1º).
b.2) Naturaleza solemne de los contratos de arrendamiento de predios

rústicos.
Según dimos cuenta, tratándose de los contratos de arrendamiento

de predios rústicos, se altera la regla general, acerca de la naturaleza
consensual del contrato de arrendamiento, pues el primero debe constar
por escritura pública o privada, y si se opta por ésta alternativa, es
necesaria la presencia de dos testigos, conforme al artículo 5º del Decreto
Ley Nº 993, de 1975. Además, dados los términos de los incisos 2º y 3º del
artículo citado, el contrato será inoponible y carecerá de mérito
ejecutivo, si se omite la declaración concerniente al régimen tributario al
que se encuentre afecto el arrendador. Sobre este particular, dispone el
artículo 75 bis del Código Tributario: “En los documentos que den cuenta
del arrendamiento o cesión temporal en cualquier forma, de un bien raíz
86
agrícola, el arrendador o cedente deberá declarar si es un contribuyente del
impuesto de primera categoría de la Ley de Impuesto a la Renta que tributa
sobre la base de renta efectiva o bien sobre renta presunta”.
b.3) Juez competente en caso de litigios.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 993,

conocerá y resolverá las cuestiones o conflictos que surjan entre las
partes, el juez de letras del departamento (entiéndase comuna) donde
estuviere ubicado el inmueble o el juez de cualquiera de los departamentos
(las comunas) si el inmueble estuviere ubicado en más de uno (una
comuna).
Se aplicará el procedimiento establecido para el juicio sumario en el
Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil.
Nada impide que las partes acuerden someter la contienda al
conocimiento y decisión de un juez árbitro, quien se ceñirá al
procedimiento que señalen las partes en el respectivo contrato o, en su
defecto, al que corresponde a los árbitros arbitradores.
b.4) Obligación del arrendatario, de preservar el medioambiente y los

recursos naturales.
El artículo 8º del Decreto Ley 993 impone al arrendatario la

obligación de cumplir las disposiciones contractuales, legales y
reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos naturales
que existan en el predio arrendado. Si se infringiere esta obligación, el
arrendador podrá solicitar la terminación inmediata del contrato (artículo
9º), acompañando con la demanda, un informe técnico en que la funde. El
informe, dice el inciso 2º del artículo 9º, “deberá ser elaborado por un
profesional debidamente inscrito en el Colegio respectivo”, exigencia que no
podría aplicarse en la actualidad, pues se derogaron las normas que
obligaban a los profesionales a incorporarse al Colegio de la orden. Otra
interpretación pugnaría con la Constitución Política de la República.
La misma obligación se impone al mediero, en el artículo 17 del

Decreto Ley 993, según veremos.
b.5) Arrendamiento de un predio con ganados.
El Decreto Ley 993 nada dice al respecto, pero si está regulada la

materia en el artículo 1984 del Código Civil. Dispone el precepto que a
falta de estipulación de los contratantes, pertenecerán al arrendatario:
• Todas las utilidades de dichos ganados (pues el arrendatario tiene el
goce de las cosas arrendadas, de manera que entre tales utilidades,
están los frutos que puedan obtenerse del ganado);
87
• Los ganados mismos, con la obligación de dejar en el predio al fin del
arriendo igual número de cabezas de las mismas edades y calidades.
Si al finalizar el contrato faltaren animales, el arrendatario pagará la
diferencia en dinero. El arrendador, sin embargo, no será obligado a
recibir animales que no estén aquerenciados al predio.
Es interesante consignar que en este caso, el contrato de
arrendamiento está operando como un título traslaticio de dominio,
respecto de los ganados, atendido que usualmente se trata de cosas
fungibles. No acontece lo mismo en el usufructo, aunque en este caso, la
ley es más benigna con el usufructuario, pues no está obligado a restituir
“igual número de cabezas de las mismas edades y calidades”. En efecto, el
artículo 788 dispone que el usufructuario de ganados o rebaños debe
reponer los animales que mueren o se pierden, “pero sólo con el incremento
natural de los mismos ganados o rebaños; salvo que la muerte o pérdida
fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deberá indemnizar
al propietario”. Observamos cómo el artículo 1984 exige al arrendatario
reponer igual número de cabezas al término del contrato, sin importar que
algunas de ellas hayan perecido por caso fortuito o fuerza mayor, lo que se
explica desde el momento en que el arrendatario se hizo dueño de los
animales, y sabemos que las cosas perecen para su dueño. En cambio,
tratándose del usufructuario, el artículo 788 sólo le exige reponer los
animales muertos o que se han perdido “con el incremento natural de los
mismos ganados o rebaños”, o sea, con las crías que produzcan los
mismos ganados dados en usufructo. Como en este caso el usufructuario
sólo es mero tenedor de los animales, deberá indemnizar al nudo
propietario, si la muerte o pérdida de los animales fue imputable a su
conducta.
b.6) El contrato de mediería o aparcería.
• Concepto: dispone el artículo 12º del Decreto Ley 993, que “Se
entenderá por contrato de mediería o aparcería aquel en que una
parte se obliga a aportar el uso de una determinada superficie de
terreno y la otra el trabajo para realizar cultivos determinados, con el
objeto de repartirse los frutos o productos que resulten”.
Según veremos, se trata de un contrato consensual, que rompe por

ende la regla aplicable tratándose del arrendamiento de predios
rústicos. Con todo, la ley presume un conjunto de estipulaciones, si
las partes celebran el contrato verbalmente.
• Partes del contrato: quien se obliga a aportar el uso de la tierra, se

llama cedente; el que se obliga a trabajarla, mediero (artículo 12º,
inciso 2º).
88
• Obligaciones de las partes (artículo 12º, inciso 1º):
i) El cedente, debe aportar el uso de una determinada superficie
de terreno;
ii) El mediero, debe aportar el trabajo para realizar cultivos
determinados;
iii) Tanto el cedente como el mediero deben aportar los elementos
necesarios para la adecuada explotación del terreno;
iv) Ambas partes deben concurrir a los gastos de producción;
v) Los dos contratantes deben realizar en forma conjunta la
dirección de la explotación;
vi) Cedente y mediero deben participar en los riesgos de la
explotación.
vii) Cedente y mediero deben abstenerse de ceder los derechos
resultantes del contrato (artículo 15 del Decreto Ley 993).
viii) Los medieros están obligados a dar cumplimiento a las
disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre
protección y conservación de los recursos naturales (artículo
17 del Decreto Ley 993).
• Contenido mínimo del contrato de mediería, cuando se celebra por

escrito (artículo 13º):
i) Individualización de las partes;
ii) Descripción, ubicación y superficie de los terrenos que se
aportan en mediería, los demás aportes que se estipulen y la
forma como se harán por las partes;
iii) Siembras, plantaciones y cultivos que se realizarán;
iv) Forma y porcentaje en que será distribuido entre las partes el
producto y utilidades que se obtengan de la explotación, así
como la manera en que serán repartidas las pérdidas, si las
hubiere;
v) Fecha de entrega y de restitución de los terrenos; y
vi) Cláusula arbitral, pudiendo las partes, si lo desean, designar
también la persona que intervendrá como árbitro arbitrador.
• Estipulaciones que la ley presume incorporadas en el contrato de

mediería, cuando no se celebra por escrito (artículo 14 del Decreto
Ley 993):
i) Se presumirá que el cedente está obligado a aportar los terrenos y
el agua correspondiente, si aquéllos fueren de riego;
ii) También se presume que el cedente está obligado a aportar la
mitad de las semillas o plantas, fertilizantes y pesticidas, sea en
especies o su valor equivalente en dinero;
iii) Asimismo, el cedente debe aportar los dos tercios de los
fertilizantes de efectos duraderos utilizados en el último año de la
mediería;
89
iv) El mediero, por su parte, deberá aportar el trabajo y el saldo de
las prestaciones complementarias de las que corresponden al
cedente;
v) Se presumirá, igualmente, que el producto que se obtenga,
deberá ser distribuido por partes iguales; y
vi) Se presumirá que el plazo del contrato es de un año, salvo prueba
en contrario.
• Limitación que pesa sobre el mediero: dispone el artículo 15 del

Decreto Ley 993, que el mediero no podrá celebrar contratos que
tuvieren por efecto establecer submedierías sin autorización previa y
por escrito del propietario.
• Causales especiales de extinción del contrato de mediería: conforme

al artículo 18 del Decreto Ley 993, el contrato de mediería se
extinguirá por las causales de terminación de los contratos en
general, y en especial, por las siguientes:
i) Por haberse infringido la prohibición de ceder los derechos
resultantes del contrato;
ii) Por haber establecido el mediero submedierías, sin la
autorización del cedente;
iii) Por haberse infringido por el mediero, su obligación de dar
cumplimiento a las disposiciones contractuales, legales y
reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos
naturales, caso en el cual el demandante deberá acompañar a la
solicitud de terminación judicial del contrato, un informe técnico
sobre los hechos que sirven de fundamento a su acción;
iv) Por el fallecimiento o imposibilidad física del mediero. En este
caso, la sucesión del mediero o el mismo, según corresponda,
deberá ser indemnizado por el cedente en un monto no inferior al
valor de los aportes efectuados por el mediero. El fallecimiento del
cedente no será causal de término anticipado del contrato de
mediería.
8.- Arrendamiento para la confección de una obra material.
8.1. Concepto.
El arrendamiento de obra o contrato de confección de obra material

se puede definir como “aquél por el cual una persona llamada artífice, se
obliga, mediante cierto precio, a ejecutar una obra material” 103 .
En este contrato, el artífice es el arrendador, y quien encarga la obra

es el arrendatario.
103
90
8.2. Elementos del arrendamiento de obra.
Son tres:
a) El consentimiento, como en todo contrato;
b) Un precio, como en todo arrendamiento.

Bajo dos modalidades puede convenirse el precio:
• Pagar una sola cantidad, por toda la obra: obra a precio alzado;
• Pagar por etapas o partes, según avance la obra: obra por
administración.
Si las partes no hubieren fijado el precio, el artículo 1997 del Código

Civil establece:
• Se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente
se paga por la misma especie de obra (vale decir, la ley se remite a la
costumbre); y
• A falta de dicho precio, será el que se estime equitativo por peritos.
c) Encargar la ejecución de una obra material: el arrendador pone su

trabajo o experticia al servicio de otro, con el fin de transformar una
materia y confeccionar una nueva obra para el arrendatario. Como señala
Alessandri, “caben dentro de este contrato los más variados trabajos: el de
sastre, del carpintero, del arquitecto, del ingeniero, etc. Lo que caracteriza
entonces este contrato es que se haga una obra nueva con una sustancia
mediante la transformación de ella por el trabajo del hombre” 104 .
Pero no todo encargo que supone confeccionar una obra material es
arrendamiento. En efecto, es imprescindible precisar cuando la confección
de una obra material es compraventa, y cuando es arrendamiento. El
artículo 1996 del Código Civil resuelve el problema:
• Será compraventa: cuando el que suministra la materia es el propio
artífice. Se trata de una compraventa a prueba o al gusto, porque
sólo se perfecciona cuando el que ordenó la obra la aprueba. Por lo
tanto, el riesgo por la pérdida de la cosa será asumido por el
vendedor, mientras el comprador no manifiesta su conformidad
(incisos 1º y 2º del artículo 1996, que establecen una solución
idéntica a la establecida en el artículo 1823 del Código Civil).
• Será arrendamiento: si la materia es suministrada por la persona
que encargó la obra (artículo 1996, inciso 3º). En este caso, el riesgo
por la pérdida fortuita de la materia será asumido por el
arrendatario (artículo 2000), lo que no constituye ninguna novedad,
pues se está aplicando el aforismo res perit dominio, la cosa (la
materia proporcionada, en este caso) perece para su dueño. Si la
104
91
pérdida o destrucción es imputable al artífice, él será obviamente
responsable.
Puede ocurrir que ambas partes suministren materiales, caso en el
cual será arrendamiento si la materia principal es aportada por el
que encarga la obra, y compraventa a la inversa (artículo 1996,
inciso 4º).
Hemos señalado que si el que encargó la obra suministra la materia
al artífice, la pérdida de la misma será asumida por el primero. En
tal caso, el artífice sólo podrá reclamar el precio o salario, en los
casos siguientes (artículo 2000 del Código Civil):
1º Si la obra ha sido reconocida y aprobada por quien encargó la
obra;
2º Si quien encargó la obra está en mora de reconocerla y aprobarla;
3º Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que
encargó la obra. Con todo, el artífice no podrá reclamar el precio:
i) Cuando por su oficio, haya debido conocer el vicio que afecta
la materia (por ejemplo, cuando siendo un ebanista experto, se
le entregó un trozo de pino oregón que ostensiblemente está
horadado por termitas);
ii) Cuando conociendo el vicio, no haya dado aviso oportuno a
quien le encargó la obra.
8.3. Aprobación de la obra.
Una vez ejecutada la obra por el artífice, quien se la encargó debe

manifestar su aprobación. Las reglas son las siguientes:
a) La aprobación (“reconocimiento”, dice la ley) puede hacerse por partes o

por el todo (artículo 2001 del Código Civil).
b) Si hay discrepancia entre las partes, ellas nombrarán peritos que
decidan.
c) Si se estima fundada la alegación de quien encargó la obra, éste podrá
obligar al artífice:
• A hacer nuevamente la obra;
• A indemnizarle los perjuicios (artículo 2002 del Código Civil).
8.4. Desistimiento del arrendatario.
El inciso 2º del artículo 1999 del Código Civil, faculta al que encargó
la obra para hacerla cesar, de manera unilateral, lo que constituye una
excepción a la regla general, que exige el consentimiento de las partes. Si
ejerce esta facultad, deberá reembolsar al artífice todos los costos en que
hubiere incurrido, darle lo que vale el trabajo hecho (hasta el cese del
contrato) y lo que hubiere podido ganar en la obra.
8.5. Muerte del artífice.
92
Desde el punto de vista del que encarga la obra, el contrato es de
confianza o intuito personae, pactado en consideración a las cualidades
técnicas o experticia que ostenta el artífice. Por ello, si éste muere, el
contrato se extingue (artículo 2005 del Código Civil).
A la inversa, si quien fallece fuere el que encargó la obra, el contrato
subsiste, debiendo asumir la posición jurídica del arrendatario sus
herederos, conforme a las reglas generales.
8.6. El contrato de empresa.
Es una modalidad del contrato de arrendamiento de obra, y está

regulada en el artículo 2003 del Código Civil. Se puede definir, conforme al
inciso 1º del artículo 2003, como “aquél por el cual una persona llamada
empresario toma a su cargo la construcción de un edificio por un precio
prefijado” 105 . Se trata del sistema de obra a precio alzado. El Código Civil
establece las siguientes reglas:
1ª: Puesto que se trata de un precio fijo, el empresario no puede
pedir aumento del mismo, pretextando tener costos más altos.
2ª: Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo,
ocasionaren costos imprevistos, el empresario debe obtener la
autorización del dueño para incurrir en ellos; si el dueño rehúsa, el
empresario podrá recurrir al juez para que decida si corresponde
recargar el costo de la obra, y fije el aumento de precio que por tal
razón corresponda.
3ª: Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los
cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de construcción o
por vicio del suelo o por vicio de los materiales, distinguimos, para
determinar quien es responsable:
i) Tratándose de los vicios de construcción: será responsable
el empresario;
ii) Tratándose de los vicios del suelo: será responsable en
principio el dueño, a menos que el empresario o las personas
empleadas por él hayan debido conocer el vicio del suelo en
razón de su oficio;
iii) Tratándose de los vicios de los materiales: será responsable
el empresario, si él los proporcionó; en cambio, si los
proporcionó el dueño, él responderá, salvo que el vicio sea de
aquellos que el empresario, por su oficio, haya debido conocer,
o que conociéndolo, no haya dado aviso oportuno (al dueño, se
entiende).
Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la
construcción de un edificio en calidad de arquitectos (artículo 2004
del Código Civil).
105
93
Las reglas del Código Civil, debemos complementarlas con las del
Decreto con Fuerza de Ley número 458, referido a la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, cuyo artículo 18º, destinado a proteger a
los adquirentes de viviendas o construcciones nuevas, establece:
• El propietario primer vendedor de una construcción será
responsable por todos los daños y perjuicios que provengan de fallas
o defectos de ella, sea durante su ejecución o después de terminada.
• En el caso anterior, el propietario podrá repetir en contra de
quienes sean responsables de las fallas o defectos de construcción,
que hayan dado origen a los daños y perjuicios.
• Los proyectistas serán responsables por los errores en que hayan
incurrido, si de éstos se han derivado daños o perjuicios.
• Sin perjuicio de lo establecido en la regla tercera del artículo 2003
del Código Civil (el artículo 18, erróneamente, alude al “número” tres
del artículo), los constructores serán responsables por las fallas,
errores o defectos en la construcción, incluyendo las obras
ejecutadas por subcontratistas y el uso de materiales o insumos
defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales que puedan
interponer a su vez en contra de los proveedores, fabricantes y
subcontratistas.
• Las personas jurídicas serán solidariamente responsables con el
profesional competente que actúe por ellas como proyectista o
constructor respecto de los señalados daños y perjuicios.
• El propietario primer vendedor estará obligado a incluir en la
escritura pública de compraventa, una nómina que contenga la
individualización de los proyectistas y constructores a quienes
pueda asistir responsabilidad de acuerdo al citado artículo 18º.
Tratándose de personas jurídicas, deberá individualizarse a sus
representantes legales.
• Las condiciones ofrecidas en la publicidad, se entenderán
incorporadas al contrato de compraventa.
• Los planos y especificaciones técnicas definitivos, se mantendrán
en un archivo de la Dirección de Obras Municipales, a disposición de
los interesados.
• La responsabilidad civil a que se refiere el artículo 18º, tratándose de
personas jurídicas que se hayan disuelto, se hará efectiva respecto
de quienes eran sus representantes legales a la fecha de celebración
del contrato.
• Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se
refiere el artículo 18º, prescribirán en cinco años, contados desde
la fecha de la recepción definitiva de la obra por parte de la
Dirección de Obras Municipales (para tales efectos, el citado
organismo emite un “Certificado de Recepción Final”).
94
CAPITULO XI: EL MANDATO
1.- Definición.
El Código Civil define al contrato de mandato en el art. 2116, en

los siguientes términos: “El mandato es un contrato en que una persona
confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos
por cuenta y riesgo de la primera”.
Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la expresión
“confía”, que pone de manifiesto, según veremos, su carácter de
contrato intuito personae.
2.- Requisitos del mandato.
a) Que se confíe o encargue a otra persona, la ejecución de uno o más

negocios jurídicos, como celebrar un contrato, cobrar, percibir,
demandar, etc.
El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, no
constituye mandato, sino un contrato de arrendamiento de servicios o
de confección de obra material.
En principio, todos los actos jurídicos pueden ejecutarse
mediante mandatarios, salvo que la ley disponga lo contrario, como
acontece:
• En el art. 1004, al establecerse que la facultad de testar es
indelegable. El otorgamiento del testamento es un acto
personalísimo;
• A propósito del albaceazgo, cuando el artículo 1280, inciso 1º,
establece que es indelegable, a menos que el testador lo haya
autorizado;
• Con la estipulación de las capitulaciones matrimoniales, que
deben convenir personalmente los esposos, aunque fueren
incapaces (artículo 1721), sin perjuicio que en este último caso,
requieren los novios ser autorizados por quienes están llamados a
prestar el asenso para el matrimonio de los menores adultos
mayores de 16 años;
• Con la ratificación ante un Oficial del Registro Civil, del
matrimonio celebrado ante un Ministro de culto (artículo 15,
inciso 2°, Ley de Registro Civil, en relación al artículo 20 de la Ley
de Matrimonio Civil).
b) Que el negocio no interese sólo al mandatario.

Usualmente, el mandato se celebra en exclusivo interés del
mandante: art. 2120. Habrá “verdadero mandato”:
• si el negocio es de mutuo interés del mandante y del mandatario;
• si el negocio es de interés del mandante y de un tercero;
El Mandato – Juan Andrés Orrego Acuña 1

• si el negocio interesa sólo al mandante; y
• si el negocio es de interés de un tercero, exclusivamente.
Pero no existe mandato, si el negocio sólo interesa al mandatario:
art. 2119. Se trata, en este caso, de “un mero consejo, que no produce
obligación alguna.”
c) Que mandatario y mandante sean capaces.

Diferente es la capacidad de uno y otro, exigida por la ley:
• respecto del mandante, la ley no ha dado reglas especiales,
aplicándose en consecuencia las normas generales en materia de
capacidad. Tal capacidad, se ha dicho, sería aquella necesaria
para celebrar y ejecutar el acto jurídico al que se refiere el
mandato, considerando que jurídicamente es el mandante quien
contrata, aunque lo haga a través de otra persona: art. 1448. Sin
embargo, no debemos olvidar los postulados de la doctrina de la
representación-modalidad del acto jurídico, en el marco de la cual
se afirma que es la voluntad del mandatario la que interesa, sin
perjuicio de que los efectos del acto jurídico se radiquen en el
mandante.
• respecto del mandatario, debemos distinguir dos situaciones:
1º Para que una persona pueda actuar como mandatario de otra
de manera que obligue a ésta y a los terceros a cumplir las
obligaciones que de su actuación emanen, no es necesario que
sea plenamente capaz: art. 2128, primera parte, admite que el
mandatario sea un menor adulto.
La razón de esta disposición radica, a juicio de algunos, en que el
mandatario no actúa por sí mismo en representación de su
mandante, y es la capacidad de éste la que debe tomarse en
cuenta en la celebración del acto jurídico. Sin embargo, tal
fundamento resulta discutible, a la luz de los aludidos postulados
de la doctrina de la representación-modalidad del acto jurídico.
En todo caso, nunca puede constituirse en mandatario a un
absolutamente incapaz, porque carece de voluntad; y porque la
ley no admite la ratificación de sus actos. ¿Podría quedar
comprendido el disipador interdicto en el artículo 2128? Pareciera
que no, pues el precepto sólo alude al menor adulto, y no a los
relativamente incapaces, en general.
2º Distinta es la situación en las relaciones jurídicas entre el
mandante y el mandatario o entre éste y terceros: art. 2128,
segunda parte. Rigen aquí las reglas generales de la capacidad y
de los actos de los menores (se aplicará, por ende, el artículo
1688 del Código Civil).
3.- Características del mandato.
a) Es un contrato generalmente consensual.

El mandato, por regla general, se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes, sin necesidad de formalidad alguna: arts.
2123 y 2124.
Como todo contrato es el producto de dos voluntades, una que
ofrece la celebración del contrato y otra que la acepta, en el mandato
deben intervenir también esas dos voluntades; una vez hecha por el
mandante la oferta para que en su nombre se realice un negocio
jurídico, es necesario que el mandatario acepte por su parte ese
encargo. Dicha aceptación puede ser expresa o tácita. Es aceptación
expresa, aquella que se presta en términos explícitos que no dejan lugar
a dudas acerca del hecho de haberse producido. Es aceptación tácita la
que consiste en la ejecución de cualquier acto que revela que por parte
del mandatario hay intención de celebrar el contrato, de aceptar el
encargo que se le hace. En general, hay aceptación tácita en todo acto
que efectúe el mandatario en ejecución del mandato.
Con todo, a pesar de haber aceptado el mandato, el mandatario
podrá retractarse: art. 2124, 3º. Se explica lo anterior, considerando
que una de las causales de expiración del contrato de mandato es la
renuncia del mandatario, de conformidad a lo dispuesto en el artículo
2163 Nº 4. La renuncia podrá o no acarrear responsabilidad al
mandatario: quedará exento mientras el mandante pueda ejecutar por
sí mismo el negocio o encomendárselo a otra persona. En caso
contrario, responderá en los términos previstos en el art. 2167.
Excepcionalmente, el silencio puede constituir manifestación de
voluntad, en términos de aceptar el mandato: art. 2125.
* Mandato solemne.
Excepcionalmente, el mandato es solemne, por expresa
disposición de la ley. Tal ocurre con:
1º El mandato judicial: conforme al artículo 6 del Código de
Procedimiento Civil, debe constituirse por escritura pública; por un acta
extendida ante el juez y suscrita por todos los otorgantes; o por
declaración escrita del mandante y autorizada por el secretario del
tribunal que esté conociendo de la causa.
2º El mandato para contraer matrimonio: art. 15, Ley de Registro Civil;
el mandato debe constar por escritura pública, según lo dispone el art.
103 del CC. Se trata de un mandato nominado, como es obvio.
3º El mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal,
para que su marido realice determinados actos jurídicos: arts. 1749 y
1754. El mandato deberá ser especial y conferido por escritura pública.
4º El mandato conferido para enajenar o gravar bienes afectados como
familiares (artículo 142 del Código Civil).
5º El mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir
cauciones personales, habiendo régimen de participación en los
gananciales (artículo 1792-3).
6º El mandato conferido para reconocer un hijo, debe otorgarse por
escritura pública, en la que especialmente se confiera la aludida
facultad (artículo 190 en relación al artículo 187 del Código Civil).

*¿Debe ser solemne el mandato conferido para ejecutar o celebrar un
contrato de tal naturaleza?
En la doctrina y en la jurisprudencia, se ha planteado si el
mandato por el cual se confía la ejecución o celebración de un acto
jurídico solemne, debe tener también igual naturaleza. En otras
palabras, se ha sostenido que si el acto jurídico que se encarga realizar
es solemne, el mandato también debe serlo. Se planteó el tema, a
propósito del mandato para vender inmuebles, en cuanto a si también
debía otorgarse el mandato por escritura pública, al igual que el
contrato de compraventa encargado. Así ha concluido la generalidad de
la doctrina y la jurisprudencia, argumentándose:
1º Si la ley exige que en determinados contratos el consentimiento sea
dado por escritura pública, en la misma forma debe ser extendido el
mandato, ya que es en el momento de otorgarse éste, en el cual el
mandante, futuro vendedor o comprador, presta su consentimiento.
2º Si bien el mandato es usualmente consensual, de acuerdo al art.
2123, el mismo precepto señala que se exceptúa el caso en que debe
constar el mandato por instrumento auténtico, y en tal evento, no
valdrá la escritura privada.
Ramón Meza Barros critica la línea adoptada en esta materia por
la doctrina y la jurisprudencia, señalando por su parte los siguientes
contra-argumentos:
1º El mandante no manifiesta su consentimiento necesario para que se
celebre el contrato de compraventa al momento de encargar la gestión al
mandatario. Es el mandatario, quien compra o vende en cumplimiento
del encargo; es el mandatario quien expresa su propio consentimiento y
no el del mandante, aunque los efectos del contrato se radiquen en el
mandante, de acuerdo al art. 1448.
Recuerda el autor citado que quien contrata es el mandatario, sin
perjuicio que en virtud de la representación el contrato surta efectos
respecto del mandante como si él hubiere contratado.
Observamos que la posición de Meza Barros se plantea en el
ámbito de la teoría de la representación-modalidad del acto jurídico,
mientras que la posición criticada parece afincada en las teorías
tradicionales de la representación, como la teoría de la ficción o la teoría
del nuncio o mensajero, según las cuales, se reputa que el representado
ha manifestado su voluntad por mediación del representante, no siendo
el segundo más que el vehículo de la voluntad del primero, o un mero
portavoz.
2º Por otra parte, el mandatario, al ejecutar el encargo que se le confía,
puede o no actuar en representación del mandante (art. 2151), pero en
uno y otro caso, subsiste el mandato, con una diferencia importante: si
actúa a nombre propio, no hay duda que es el consentimiento o
voluntad del mandatario y no el del mandante el requerido, situación
que no se compadece con el argumento fundamental en que descansa la
jurisprudencia y la mayoría de la doctrina.
3º Finalmente, al disponer el art. 2123 que no obstante ser el mandato
un contrato usualmente consensual, no se admitirá la prueba de
testigos sino de conformidad a las reglas generales (es decir, aplicando

las limitaciones a esta prueba, de los arts. 1708 a 1710) ni tampoco
escritura privada cuando las leyes exijan escritura pública (alusión al
art. 1701), el señalado art. 2123 no hace sino reiterar normas
contenidas en el título de la prueba de las obligaciones. Enfatiza Meza
Barros que no puede desprenderse del tenor del art. 2123, que el
mandato deba constituirse por escritura pública cuando igual
solemnidad requiera el contrato que se encarga celebrar. Para ello, se
necesita un texto legal expreso.
b) Es un contrato oneroso por su naturaleza: art. 2117.
El mandato puede ser remunerado o gratuito. Operan al efecto las

siguientes reglas:
1º El contrato de mandato es oneroso por naturaleza: art. 2158 Nº 3. Si
no se estipuló remuneración, debe pagarse la “usual”. En otras
palabras, como ha fallado la jurisprudencia, debe pactarse
expresamente la gratuidad.
2º La remuneración del mandatario, denominada “honorarios”, se
determina por las partes, antes o después de celebrar el contrato, o en
el silencio de las partes, por la ley, la costumbre o el juez: art. 2117, 2º.
3º Al ser remunerado el mandato, se agrava la responsabilidad del
mandatario: responde siempre de culpa leve, pero en términos más
estrictos si es remunerado: art. 2129. Algunos sostienen que la ley hace
responder de culpa levísima al mandatario remunerado, pero la mayoría
de la doctrina estima que responde siempre de culpa leve, aunque en
términos más estrictos. Por lo demás, no parece razonable que se
sostenga que el mandatario remunerado responderá de culpa levísima,
considerando que el contrato cede en favor de ambos contratantes. Por
ende, y conforme al art. 1547, 1º, debe responder siempre de culpa leve.
Adicionalmente, puede agregarse una razón de texto, pues el inciso 2°
del artículo 2129, al aludir al mandatario remunerado, emplea la
expresión “Esta responsabilidad”, o sea, la misma a la que se refiere el
inciso 1°, y tal es la que impone responder hasta de la culpa leve,
Como contrapartida, si el mandatario manifestó repugnancia al
encargo y en cierto modo se hubiere visto forzado a aceptarlo, será
menos estricta su responsabilidad. Seguiremos en todo caso en el
ámbito de la culpa leve.
c) El mandato es un contrato bilateral.
Tanto el mandato remunerado como el gratuito son bilaterales.

Respecto al segundo, el mandatario se obliga a cumplir el encargo y a
rendir cuentas, y el mandante por su parte debe proveerlo de los medios
necesarios para que el mandatario cumpla la gestión encomendada, sin
perjuicio de otras obligaciones que pueden surgir con posterioridad,
como reembolsar los gastos que el mandatario haya hecho e indemnizar
los perjuicios sufridos por éste, sin mediar culpa de su parte.
Alessandri, sin embargo, considera que el mandato es un contrato
unilateral, y que no obsta a tal naturaleza los hechos posteriores al

contrato, pues para considerar a un contrato unilateral o bilateral, debe
atenderse al momento de su gestación, y no a circunstancias
posteriores. Agrega que por excepción es bilateral el mandato, cuando
es remunerado.
Sin embargo, la tesis de Alessandri se debilita, considerando que
al menos una obligación contrae el mandante desde el comienzo:
proveer de los medios necesarios al mandatario para cumplir el
cometido.
d) El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante.
Los actos jurídicos celebrados por el mandatario obligan al

mandante, desde el momento que el primero no actúa, por regla
general, a nombre propio, sino a nombre del segundo. Serán entonces
para el mandante los beneficios y soportará las pérdidas provenientes
del acto jurídico celebrado por el mandatario, igual que si el mandante
lo hubiere celebrado personalmente. En otras palabras, no es el
patrimonio del mandatario el que se beneficiará o perjudicará frente a
quien contrató con él y los terceros, sino el del mandante.
Pero incluso si el mandatario, en la ejecución del encargo, no
actúa en representación del mandante sino a nombre propio, siempre
será el mandante quien reciba los beneficios y soporte las pérdidas.
En resumen, aunque el mandatario actúe en representación del
mandante o a nombre propio en la ejecución del mandato, en uno y otro
caso estará actuando por cuenta y riesgo del mandante, aunque en el
segundo caso, ello no lo adviertan los contratantes o terceros, y ello es
así, porque el mandato subsiste, no puede desconocerse por el
mandante ni por el mandatario.
Pero frente a quien contrata con el mandatario y frente a los
terceros, distintas serán las consecuencias jurídicas:
1º Si el mandatario actúa en representación del mandante, éste resulta
obligado;
2º Si el mandatario actúa a nombre propio, es él quien se obliga y no el
mandante, sin perjuicio que la relación jurídica entre mandante y
mandatario siga vigente.
En la doctrina francesa, se denomina al mandatario que es tal
aunque no aparente serlo, mandatario prete nom.
El fundamento legal que permite al mandatario actuar a nombre
propio, lo encontramos en el art. 2151. Esta disposición demuestra que
la representación no es de la esencia del contrato de mandato, sino un
elemento de la naturaleza, que el mandatario puede “derogar” en la
ejecución del mandato, si actúa a nombre propio.
4.- Clases de mandato.
4.1. Atendiendo a la extensión con que se ha conferido el mandato, este

puede ser general o especial: art. 2130.

Mandato general es el que se otorga al mandatario para todos los
negocios del mandante, aunque se indiquen algunas excepciones
determinadas.
Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario
otras facultades que las que enumera el art. 2132. De los términos de
este artículo, se desprende que el mandato general otorga al mandatario
la facultad de administrar los negocios del mandante dentro del giro
ordinario. La enumeración que al efecto hace de los actos
administrativos el citado artículo, es sólo por vía ejemplar, lo que
implica que cualquier otro acto de administración que no se mencione
en dicho precepto, podrá también ser ejecutado válidamente por el
mandatario general.
Mandato especial es aquél que comprende uno o más negocios
especialmente determinados. Como en el mandato pueden indicarse
todos los actos jurídicos que una persona puede ejecutar, es posible en
la práctica que el poder especial llegue a ser más amplio que uno
general. Cabe señalar que según la parte final del art. 2132, se requiere
poder especial para la ejecución de todos los actos que salgan de los
límites del giro ordinario de los negocios del mandante.
Esta clasificación es importante en definitiva, para saber qué tipo
de negocios jurídicos puede ejecutar legítimamente el mandatario.
4.2. Atendiendo a las facultades conferidas al mandatario, el mandato

puede ser definido o indefinido.
El mandato será indefinido, cuando el mandante no precisa al
mandatario las facultades conferidas. Por ejemplo, se confiere mandato
para que el mandatario administre un negocio del mandante, pero sin
indicarle con qué facultades goza.
Por el contrario, el mandato será definido, cuando se precise
cuales son las facultades o atribuciones del mandatario. Por ejemplo,
un mandato para vender un determinado bien del mandante.
De lo expuesto, se puede afirmar que el mandato especial podrá
ser definido o indefinido (por ejemplo, será especial pero indefinido, si
confiero mandato a Juan, para que se haga cargo de todos los asuntos
vinculados con mi inmueble ubicado en tal ciudad; y será especial y
además definido, cuando confiero mandato a Juan, para que de venda
el inmueble de mi propiedad, ubicado en tal ciudad).
La definición o indefinición del mandato tiene directa relación con
las facultades del mandatario. Se aplican a este respecto, los artículos
2132 y 2133.
Importa en este punto examinar el concepto de acto de
administración. La ley no lo define, pero puede desprenderse de otras
disposiciones del CC., en especial el art. 391, relativo a la
administración del tutor o curador. De tal disposición, se desprende que
administrar es adoptar las medidas de carácter material o jurídico
tendientes a conservar los bienes, a incrementarlos y obtener las
ventajas que pueden procurar (Pescio). Vemos entonces que los actos de
administración apuntan a la ejecución, en primer lugar, de actos
conservativos, vale decir, aquellos destinados a evitar la pérdida,

menoscabo o disminución del valor de los bienes. Los actos
conservativos pueden ser materiales o jurídicos. Es un acto
conservativo material, ejecutar mejoras necesarias en una vivienda; es
un acto conservativo jurídico, interponer una querella posesoria. En
segundo lugar, los actos de administración apuntan a obtener de los
bienes el provecho o utilidad que ordinariamente reportan. Así, por
ejemplo, al administrar un inmueble, darlo en arrendamiento para la
obtención de rentas; o si se administra un predio rural, vender las
cosechas.
Vemos que no existe un límite muy definido entre los actos de
administración y los actos de disposición, caracterizándose estos
últimos por modificar la composición del patrimonio. En ocasiones, un
acto que parece ser dispositivo será sin embargo de administración. Por
ejemplo, si se venden los frutos de un bien, como la cosecha de un
fundo. Lo determinante en definitiva, es averiguar si el acto pertenece al
giro ordinario del negocio que se administra. Si pertenece, el acto será
de administración, aunque implique disponer de bienes.
En ciertos casos, el legislador ha señalado expresamente que se
requiere de poder especial y definido:
a) Para transigir (art. 2448). Deben especificarse los bienes, derechos y
acciones sobre los que recaerá la transacción.
b) Requieren poder especial o “especial mención”, las facultades de
desistirse en primera instancia de la acción deducida, aceptar la
demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos o
plazos, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros facultades de
arbitradores, aprobar convenios y percibir (art. 7, 2º del CPC).
c) Cuando la mujer casada en sociedad conyugal, autoriza a través de
mandato a su marido, para enajenar o gravar bienes raíces sociales (art.
1749).
d) En el mismo caso anterior, cuando la mujer autoriza enajenar o
gravar los bienes raíces de su propiedad (art. 1754).
e) Cuando se trata de un mandato conferido para enajenar o gravar
bienes afectados como familiares (artículo 142 del Código Civil).
f) En el caso del mandato conferido para autorizar al cónyuge a
constituir cauciones personales, habiendo régimen de participación en
los gananciales (artículo 1792-3).
g) Tratándose del mandato conferido para reconocer un hijo, el que debe
otorgarse por escritura pública, en la que especialmente se confiera la
aludida facultad (artículo 190 en relación al artículo 187 del Código
Civil).
h) Tratándose del mandato para contraer matrimonio (artículo 103 del
Código Civil).
4.3. Atendiendo a si el mandato se confiere o no para representar en

juicio o en general para ejecutar o celebrar todo acto o contrato, se
divide en judicial o extrajudicial.
5.- Efectos del mandato.

Se traducen en determinar cuales son los derechos y obligaciones
de las partes.
5.1. Obligaciones del mandatario.
5.1.1. Ejecutar el mandato en la forma convenida.
a) Regla general.
Según el art. 2131, el mandatario se ceñirá rigurosamente a los
términos del mandato, sin perjuicio de los casos en que las leyes le
autoricen para actuar de otro modo. Acorde con el art. 1546, el art.
2134 establece que la recta ejecución del mandato comprende no sólo la
substancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el
mandante ha querido que se lleve a cabo.
b) Situaciones en las cuales no es posible ceñirse a los términos del

mandato.
Pueden presentarse cuatro situaciones:
• Cumplimiento del encargo, utilizando otros medios
equivalentes: puede acaecer que los medios por los cuales el
mandante ha deseado que se lleve a efecto el mandato no puedan
emplearse. En tal caso, el mandatario podrá utilizar otros medios
equivalentes, si la necesidad obligare a ello, pero siempre que se
obtuviere completamente de este modo el objeto del mandato, de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 2134, 2º. Así, por ejemplo, se
instruyó al mandatario para viajar por vía terrestre a Mendoza a
celebrar un contrato en cierta fecha, y el Paso “Los Libertadores”
se encuentra cerrado por intensas nevadas, optando el
mandatario por abordar un avión, pues el no presentarse en
dicha ciudad en tal fecha, obligará al mandante a pagar una
pena. Es importante consignar, en todo caso, que sólo los actos
que el mandatario ejecute dentro de los límites del mandato,
obligan al mandante, sin perjuicio de la ratificación expresa o
tácita del último (art. 2160).
• Imposibilidad de cumplir el encargo: necesidad de adoptar
medidas conservativas: si el mandatario se halla en la
imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las
instrucciones del mandante, no está obligado a constituirse en
agente oficioso, vale decir, no está obligado a realizar el encargo
de una manera equivalente, como si no hubiere mandato. Pero
debe tomar las providencias conservativas que las circunstancias
exijan (art. 2150, inciso 1º). Así, por ejemplo, se encomienda al
mandatario la venta de divisas, pero por un acto de la autoridad,
se dispone que por 60 días, quedan suspendidas las operaciones
de compra y venta de dólares de los Estados Unidos de América;
en el intertanto, el mandatario debiera tomar un depósito en
dólares, para ganar algún interés.
• Necesidad de cumplir el encargo, cuando en caso contrario,
se comprometiere gravemente al mandante: en ciertos casos,

no es posible dejar expuesto al mandante a sufrir perjuicios por
no haberse previsto oportunamente los medios de que debía
hacer uso el mandatario. Al efecto, el mandatario deberá actuar
de la forma que más se acerque a sus instrucciones y convenga al
negocio (art. 2150, 2º). En este caso, entonces, no basta que el
mandatario adopte medidas conservativas, sino que debe actuar,
cumplir el encargo. En el mismo caso del mandatario que debe
viajar a Mendoza, cuando su mandante no le instruyó acerca de
la vía que debía emplear para viajar a dicha ciudad.
• Caso en el cual el mandatario debe abstenerse de ejecutar el
encargo: en ocasiones el mandatario deberá abstenerse de
ejecutar el mandato, cuando su ejecución fuere manifiestamente
perniciosa al mandante: art. 2149. Tal sería el caso, por ejemplo,
de impuestos onerosos que se fijan para el negocio encomendado,
después de otorgado el mandato.
c) Actos especialmente reglamentados por la ley.

En algunos casos, el CC. ha previsto el alcance de ciertas
facultades concedidas al mandatario:
1º En el art. 2141, a propósito de la transacción (el mandatario
facultado para transigir, no implica que también pueda convenir que el
asunto sea resuelto por un árbitro);
2º En el art. 2142, a propósito de la compraventa (quien está facultado
para vender, está igualmente facultado para recibir el precio, sin
necesidad de mención especial); y
3º En el art. 2143, a propósito de la hipoteca y la compraventa (quien
está facultado para hipotecar, no implica que igualmente lo esté para
vender, y el que está facultado para vender, no implica que pueda
también hipotecar. En este último caso, no opera el aforismo “quien
puede lo más puede lo menos”).
d) mandato conferido a dos o más personas.

Se coloca también el legislador en el caso de pluralidad de
mandatarios: art. 2127. ¿Puede dividirse la gestión?:
1º En primer lugar, se estará a lo previsto por el mandante;
2º Si nada previó, los mandatarios pueden dividir la gestión;
3º Pero si el mandante prohibió dividir la gestión, es decir, quiere que
los mandatarios actúen de consuno, serán “nulos”, dice la ley, los actos
que realicen separadamente los mandatarios que debieron actuar
conjuntamente (en verdad, no se trata de un problema de nulidad, sino
de inoponibilidad de los actos realizados por el mandatario al
mandante).
e) Restricciones impuestas a los mandatarios en la ejecución del

mandato.
Estableció el legislador una serie de restricciones, con el fin de
evitar en lo posible que el mandatario ejecute actos que salgan de la
órbita de atribuciones que le ha señalado el mandante. Cabe señalar
que en los textos, se alude a “prohibiciones” impuestas al mandatario, lo

que no nos parece correcto, ya que no se trata de conductas que el
mandatario no pueda ejecutar bajo todo respecto o consideración. Tales
son:
1º Art. 2144:
• No puede comprar para sí las cosas que el mandante le ha ordenado
vender;
• No puede vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado
comprar.
Las prohibiciones no son absolutas sin embargo, porque el
mandante puede autorizar dichos actos. Lo anterior implica que la
facultad para autocontratar, requiere de expresa autorización.
2º Art. 2145:
• No puede el mandatario tomar para sí el dinero que el mandante le
encargó colocar o prestar a interés. Puede sin embargo el mandatario
prestar de su dinero al mandante cuando éste le encargó obtenerlo,
pero siempre que lo haga al mismo interés designado por el
mandante o a falta de éste, al interés corriente.
3º Art. 2146:
• No puede el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin
autorización expresa de éste. Si contaba con dicha autorización para
colocar el dinero a un determinado interés y lo coloca a un interés
superior, el exceso no pertenecerá al mandatario sino que al
mandante, salvo si el mandante lo hubiere autorizado para
apropiarse del exceso.
4º Art. 2147:
• Si el mandatario ejecuta el mandato con mayor beneficio o menor
gravamen que los designados por el mandante, se prohibe al
mandatario apropiarse lo que exceda al beneficio o disminuya el
gravamen designado en el mandato. Pero si el mandatario negocia
con menos beneficios o más gravamen que los designados en el
mandato, el mandatario deberá responder ante el mandante por la
diferencia.
f) Responsabilidad del mandatario.

El artículo 2129 se refiere a ella. La responsabilidad del
mandatario implica en términos generales que debe abstenerse de
ejecutar actos que vayan en perjuicio del mandante, y será dicha
responsabilidad mayor o menor según la naturaleza del mandato. Las
reglas podemos sintetizarlas de la siguiente manera:
• El mandatario responderá, en general, de culpa leve.
• Dicha responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario
remunerado.
• Dicha responsabilidad será menos estricta si el mandatario no
deseaba ejecutar el encargo y se vió forzado a aceptarlo.
Tal como lo habíamos señalado, se ha debatido en la doctrina acerca
de si el mandatario remunerado responde de culpa levísima y el
mandatario forzado a ejecutar el encargo sólo de culpa grave. Esto
implicaría, que el único mandatario que respondería de culpa leve
sería el no remunerado que no tuvo reparos en aceptar el encargo.

No sería esta son embargo la intención del legislador. En definitiva,
como dice Meza Barros, es el juez quien decide y la disposición es
una simple recomendación para que se muestre más severo o más
benévolo, según las circunstancias indicadas. Pero en cualquier
caso, siempre dentro del rango de la culpa leve.
Por otra parte, el mandatario no responde de la solvencia de
aquellos con quien contrata, a menos que expresamente haya tomado
sobre sí la responsabilidad, caso este último en el que en realidad no
hay verdadero mandato, desde el momento que el mandatario no actúa
por cuenta “y riesgo” del mandante. En este caso, establece la ley que el
mandatario se constituye en principal deudor para con el mandante, y
son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor (art. 2152).
A su vez, la regla general de que las cosas perecen para su dueño,
sufre excepción en materia de mandato, cuando se trata de especies
metálicas, pues según el art. 2153, tales especies que el mandatario
tenga en su poder por cuenta del mandante, perecen para el
mandatario aún por fuerza mayor o caso fortuito, sin perjuicio de la
excepción indicada en la norma. El mandatario es en verdad depositario
de los dineros del mandante; como se trata de un depósito irregular, se
hace dueño de las especies, con cargo de restituir otro tanto (art. 2221).
Así las cosas, en los dos casos, anteriores, nos encontramos ante
figuras excepcionales, en las cuales el mandatario responderá, aunque
el incumplimiento se deba al caso fortuito o la fuerza mayor.
5.1.2. Obligación de rendir cuenta al mandante: art. 2155.
a) Justificación de la obligación.
Desde el momento en que el mandatario actúa POR CUENTA y

riesgo del mandante, es lógico que la ley haya dispuesto la obligación de
informar al mandante de la gestión encomendada.
La misma obligación tienen los albaceas, guardadores y
secuestres.
b) Forma de rendir cuenta.
El legislador propende a que la cuenta sea documentada, cuestión

obligatoria EN LAS PARTIDAS IMPORTANTES, sin perjuicio que el
mandante pueda relevar al mandatario de tal obligación.
En términos generales, puede el mandante exonerar al
mandatario de la obligación de rendir cuentas, pero tal circunstancia no
lo libera de los cargos que el primero pueda justificar contra el
mandatario. No implica por ende irresponsabilidad del último frente al
mandante.
El mandante puede exigir la rendición de cuentas en cualquier
momento.
A su vez, el art. 2156 se preocupa de LOS INTERESES,
estableciendo:

1º El mandatario debe al mandante los intereses de los dineros del
segundo que el primero empleó en utilidad propia;
2º Si el mandatario se constituye en mora, debe asimismo los intereses
del saldo que de la cuenta resulten en contra del mandatario.
Por su parte, el art. 2157 dispone que al efectuar su cometido, el
mandatario está obligado a restituir al mandante lo que recibió por él
en el ejercicio del mandato, así como aquello que dejó de percibir por su
culpa. La obligación se extiende incluso a aquello que recibió de los
terceros pero que en realidad no se debía al mandante. Será el
mandante a quien corresponda decidir sobre el particular y no al
mandatario.
c) Rendición de cuenta cuando el mandatario actúa a nombre propio.
La rendición de cuentas cobra mayor importancia cuando el

mandatario ha contratado a su propio nombre, pues entonces, debe
comprender además LA CESION de todos los derechos adquiridos por el
mandatario respecto de los terceros, el traspaso de todos los bienes
adquiridos para el mandante en el desempeño de su cometido y de
todas las deudas contraídas a favor de los terceros. Así, el mandatario
que ha comprado a su propio nombre las cosas que el mandante le ha
encargado comprar para él, deberá traspasarlas al mandante, y esto,
naturalmente, en el acto de la rendición de cuentas; y si ha dado en
préstamo, a su propio nombre, dineros del mandante, debe traspasarle
los créditos.
El traspaso de las cosas adquiridas para el mandante es, pues,
uno de los puntos esenciales de la rendición de cuentas. Dicho traspaso
constituye el cumplimiento efectivo y final de la obligación compleja que
contrae el mandatario de ejecutar el negocio por cuenta y riesgo del
mandante y jurídicamente representa el pago de lo que el mandatario
debe al mandante, la prestación de lo que debe.
Distinguimos al efecto entre el traspaso de los derechos
personales, de los derechos reales y de las deudas:
1º Traspaso de los derechos personales: si el mandatario ha
contratado a su propio nombre, terminada su misión deberá traspasar
al mandante los créditos adquiridos contra los terceros. Esta CESION
DE CREDITOS, si bien se ejecuta en cumplimiento de obligaciones
contraidas por el mandatario a favor del mandante, está sujeta a las
reglas del derecho común, y por lo tanto, será necesaria la entrega del
título y la notificación al deudor en los casos en que por regla general se
requiera (arts. 1901 y ss.). Perfeccionada la cesión, podrá el mandante
dirigirse contra los terceros y al hacerlo no invocará su calidad de
mandante, que a los terceros es inoponible, sino la de cesionario.
2º Traspaso de los derechos reales: lo que se dice de los créditos, es
igualmente aplicable a los demás derechos que el mandatario haya
adquirido para su mandante, en virtud de actos, contratos y
convenciones ejecutados o celebrados en su propio nombre. Por lo
tanto, el mandatario deberá hacer TRADICION al mandante, de las
cosas adquiridas para éste. El título traslaticio de dominio necesario

para la validez de la tradición, según el art. 675, será el mismo contrato
de mandato. En efecto, perfeccionado el contrato nace para el
mandatario la obligación de ejecutar el encargo que se le ha confiado y
ésta es una obligación DE HACER. Pero una vez cumplido el encargo,
surge para el mandatario la obligación de entregar al mandante las
cosas que le pertenecen, dado que el negocio se ha realizado "por
cuenta y riesgo" de éste (art. 2116). Y ésta es una obligación DE DAR
(arts. 2153 y 2157) que impone al deudor (en este caso, al mandatario),
la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, la de
conservarlo hasta su entrega (art. 1547). Luego, el mandatario que
transfiere al mandante, en dominio, las cosas adquiridas para éste, en
ejecución del encargo que ha recibido, paga lo que debe (art. 1568). Y la
causa del pago que efectúa es la obligación de dar que ha nacido de la
ejecución del mandato que se le ha confiado (art. 2157). Por ende, no
sólo no es necesario recurrir a otro contrato que haga las veces de título
traslaticio de dominio, tal como la venta, sino que es errado hacerlo. El
título, como se ha dicho, es el propio contrato de mandato y la tradición
que se efectúe es el pago de lo que el mandatario debe a su mandante.
Mediante tal pago -tradición- el mandatario extingue la obligación
contraída para con éste a raíz del cumplimiento o desempeño de su
cometido. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.
3º Traspaso de las deudas: el mandante debe cumplir las obligaciones
contraídas por el mandatario a su propio nombre, en la medida que
dichas obligaciones se enmarquen en el cometido encargado. Por eso, el
mandante, junto con recibir los créditos y derechos reales, debe hacerse
cargo de las deudas. Con todo, el traspaso de las deudas al mandante
no libera al mandatario frente a los terceros que contrataron con él (y
que ignoraban la existencia del mandante), según las reglas generales.
De tal forma, si el mandatario fuere demandado por el tercero, no podrá
excepcionarse alegando que el deudor es el mandante. Este, a su vez,
en el supuesto de haber aceptado el traspaso de las deudas, estará
obligado frente a los terceros con el carácter de codeudor solidario o
subsidiario, según decida el tribunal interpretando la naturaleza o
espíritu del convenio. Por lo tanto, los terceros podrán dirigirse contra el
mandatario o contra el mandante, para exigir el cumplimiento de la
obligación. Podríamos afirmar que después del traspaso de las deudas
al mandante, tanto éste como el mandatario están obligados a la deuda,
pero en la contribución a la deuda, el mandante ha de reembolsar al
mandatario, si éste hubiere pagado.
5.2. Obligaciones del mandante.
Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con

el contrato o emanar de actos posteriores, derivados de la ejecución del
mandato: art. 2158.
Son tales obligaciones:
5.2.1. Obligación de cumplir las obligaciones contraídas por el

mandatario.

Dos requisitos deben concurrir (art. 2160):
a) Que el mandatario actúe a nombre del mandante; si el mandatario
actúa a nombre propio pero después traspasa las deudas al mandante,
entonces éste también quedará obligado ante los terceros que
contrataron con el mandatario.
b) Que el mandatario haya actuado dentro de los límites del mandato.
a) Que el mandatario actúe a nombre del mandante.
Recordemos que ante los terceros con los cuales contrata, el

mandatario sólo representará al mandante cuando actúe a nombre del
mismo, evento en el cual el mandante se obliga frente a los terceros. La
misma idea del art. 2160 se recoge en el art. 1448.
Por el contrario, si el mandatario actúa a nombre propio no obliga
al mandante: art. 2151. El obligado ante los terceros será el
mandatario, sin perjuicio que frente al mandante, subsisten para el
mandatario las obligaciones propias del mandato: deberá rendir cuenta
de su gestión y el mandante podrá exigirle que le ceda las acciones que
el mandatario tiene contra los terceros con los cuales contrató a
nombre propio.
b) Que el mandatario haya actuado dentro de los límites del mandato.
Si el mandatario excedió en su cometido los límites del mandato,

ciertamente que el mandante no resulta obligado, a menos que éste
ratificara expresa o tácitamente lo actuado por el mandatario (arts.
2160 y 2131).
¿Qué ocurre en tal caso con la responsabilidad del mandatario
frente a los terceros con quienes contrató extralimitándose en su
mandato? De acuerdo al art. 2154 no es responsable en principio, a
menos que se encuentre en una de las siguientes situaciones:
1º Cuando el mandatario no dió a los terceros suficiente conocimiento
de sus poderes: la falta de diligencia es imputable al mandatario,
protegiendo la ley a los terceros que de buena fe han contratado con el
mandatario, creyendo que sus poderes eran más amplios que los que en
definitiva tenía.
2º Cuando el mandatario se ha obligado personalmente: el mandatario
ha informado a los terceros con quienes contrata de sus poderes
limitados, pero asume la responsabilidad ante éstos, en caso de que el
mandante no ratifique lo actuado por el mandatario, más allá de los
límites del mandato. Se trata de un caso similar al del artículo 1450,
referido a la promesa de hecho ajeno, con la diferencia que en ésta, no
hay representación de por medio.
* Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso.

En determinadas situaciones, la ley prevee que el mandatario se
convierta en agente oficioso: art. 2122:

1º Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo: es decir, cuando el
mandatario ignora tal circunstancia; se trata en verdad de un caso en
que la ley admite el error de derecho, permitiendo al agente oficioso
reclamar el reembolso de los gastos en que ha incurrido (pero no de la
remuneración, pues no es verdadero mandatario).
2º Cuando debe salirse de los límites del mandato por una necesidad
imperiosa.
* Caso en el cual se ejecuta sólo en parte el mandato.

Puede suceder que el mandatario haya ejecutado parcialmente el
mandato. En tal caso, los efectos son distintos según que el cometido
haya podido o no ejecutarse de esa forma: art. 2161, 1º:
1º Si el cometido podía ejecutarse parcialmente, el mandante queda
obligado al cumplimiento de las obligaciones que del contrato emanen;
2º Si el negocio no debió ejecutarse parcialmente (lo que sucede cuando
de los términos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere
que el encargo no debió cumplirse en parte sino solamente de forma
íntegra), la ejecución parcial no obligará al mandante sino en cuanto le
aprovechare. Así, por ejemplo, cuando una inmobiliaria encargó al
mandatario comprar, simultáneamente, varios inmuebles contiguos,
necesarios, atenida la sumatoria de sus superficies, para llevar adelante
un proyecto inmobiliario.
De la inejecución del resto, responderá el mandatario ante el
mandante, por los perjuicios que al último le ocasionare el
incumplimiento parcial. Se responde igual que en el caso de renuncia
del mandatario: art. 2167.
5.2.2. Obligación de proveer al mandatario de lo necesario para la

ejecución del mandato: art. 2158 Nº 1.
Así, por ejemplo, si el mandante encarga al mandatario comprar

un bien determinado, es lógico que le proporcione el dinero necesario
para pagar el precio.
De acuerdo a la regla general del art. 2159 el mandatario podrá
desistirse del encargo sin responsabilidad ante el mandante, en caso
que no se le provea de los recursos necesarios para ejecutar el mandato.
Ninguna obligación tiene el mandatario en orden a empeñar recursos
propios en la ejecución del cometido.
Esta obligación y la anterior, son las únicas obligaciones del

mandante que nunca pueden faltar.
5.2.3. Obligación de reembolsar al mandatario los gastos razonables

causados por la ejecución del mandato: art. 2158 Nº 2.
El mandante no está obligado a reembolsar al mandatario

cualquier gasto, sino los “razonables”, es decir, aquellos en que
incurriría un hombre medio, un buen padre de familia; en otras
palabras, quien debe responder de culpa leve.

5.2.4. Obligación de pagar al mandatario la remuneración estipulada o
usual: art. 2158 Nº 3.
Recordemos que el mandato, por su naturaleza, es remunerado;

en consecuencia, a falta de estipulación, será el juez quien determine
los honorarios del mandatario, de acuerdo a lo usual en negocios
similares. Para que el mandato sea gratuito, las partes expresamente
deberán estipularlo.
5.2.5. Obligación de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero,

más los intereses corrientes devengados, que hubiere aportado éste al
ejecutar su cometido: art. 2158 Nº 4.
Lo anterior, porque no resulta razonable que el mandatario

soporte gastos por él financiados, pero que resultaron imprescindibles
para llevar a cabo el cometido encargado por el mandante.
5.2.6. Obligación de indemnizar al mandatario de las pérdidas en que

haya incurrido sin culpa y por causa del mandato: art. 2158 Nº 5.
Expresamente dispone el inciso final del art. 2158 que las

obligaciones del mandante son ineludibles, cualquiera haya sido el
resultado del cometido del mandatario, salvo que un resultado negativo
o excesivamente oneroso se deba a culpa del mandatario. Por ende, no
podrá el mandante excusarse de cumplir sus obligaciones, alegando que
el negocio no ha tenido éxito o que pudo desempeñarse a menos costo.
A su vez, el art. 2159 autoriza al mandatario para desistirse de
realizar el encargo o cometido, cuando el mandante no cumple con sus
obligaciones, por ejemplo, si no paga el honorario pactado o no le provee
de los recursos necesarios para ejecutar su cometido.
Aún más, de conformidad al art. 2162, el mandatario goza de un
derecho legal de retención: no entrega al mandante los efectos recibidos
de los terceros con quienes contrató, mientras el mandante no cumpla a
su vez con sus obligaciones.
6.- Delegación del mandato.
6.1. Concepto y naturaleza jurídica de la delegación.
El mandato es uno de esos contratos intuito personae, pactados

en relación a la persona. Debido a esta circunstancia, la ley ha
establecido reglas especiales para determinar los efectos que la
delegación produce. Entendemos por delegación el acto por el cual el
mandatario encarga a otra persona la ejecución del cometido que a él se
le había confiado por el mandante.
Distinguimos en la delegación a dos sujetos, delegante y delegado.
El delegante, es aquél mandatario primitivo que encarga la gestión a
otro. El delegado, es aquél tercero que recibe el encargo del mandatario

primitivo. Podríamos decir que el delegado es un submandatario. Ello
nos permite concluir que la delegación es un subcontrato.
6.2. La delegación, elemento de la naturaleza del mandato.
La ley permite al mandatario delegar el mandato, a menos que el

mandante hubiere prohibido expresamente tal circunstancia (art. 2135).
Se trata por ende de una facultad propia de la naturaleza del contrato
de mandato, que se entiende incluida en él, salvo cláusula en contrario.
6.3. Efectos de la delegación.
Los efectos de la delegación serán distintos, según las siguientes

hipótesis:
6.3.1. El mandante no autorizó ni prohibió la delegación.
La delegación podrá hacerse, pero el mandatario responderá ante

el mandante tanto por los actos propios cuanto por los actos del tercero
delegado.
En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no
tienen ningún derecho contra el mandante, a menos que éste ratifique
la delegación: art. 2136.
6.3.2. El mandante autorizó la delegación.
Pueden presentarse dos casos:
a) Autorizó sin designar la persona del delegado: el mandatario no

responderá de los actos del delegado, a menos que éste sea
notoriamente incapaz o insolvente. La ley pretende que el mandatario
tenga el tino y prudencia para delegar en una persona responsable,
normalmente diligente.
b) Autorizó designando la persona del delegado: se constituye un nuevo

mandato entre el mandante y el delegado (art. 2137). En consecuencia,
el mandatario no responde en tal caso de los actos del delegado.
6.3.3. El mandante prohibió la delegación.
Si el mandatario infringe la prohibición y delega el mandato, los

actos del delegado son inoponibles, no obligan al mandante, a menos
que éste ratifique. En todo caso, dispone el art. 2138 que el mandante
podrá ejercer contra el delegado las acciones del delegante.
En términos generales, entonces, salvo en caso de prohibición de

delegar, los actos que ejecute el delegado obligarán al mandante en los
mismos términos que lo habrían hecho los actos del mandatario

primitivo, tanto respecto del delegado como de los terceros que
contraten con él.
En el ámbito del mandato judicial, la delegación da derechos a los
terceros contra el mandante, sin necesidad de ratificación. El
procurador siempre podrá delegar su poder, a menos que el mandante
se lo hubiere prohibido expresamente.
Finalmente, cabe señalar que se ha concluido por la mayoría de la
doctrina, que la delegación sólo podría operar una sola vez. Dicho de
otro modo, el delegado no podría delegar a su vez el cometido.
7.- Extinción del mandato.
El art. 2163 enumera las causales:
7.1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido.
Ejecutado el acto ordenado al mandatario, se cumple la obligación

primordial asumida por éste y se satisface el encargo del mandante.
Esta causal de extinción será aplicable sólo cuando el mandato se
confirió para un negocio o cometido específico o determinado. Vale
decir, será la forma normal de extinción de un mandato especial.
7.2. Por la expiración del plazo extintivo o al cumplirse la condición

resolutoria prefijados para la terminación del mandato.
Así, por ejemplo, se designa como mandatarios de una sociedad a

determinadas personas, por dos años, o se indica que el mandato se
extinguirá de ocurrir determinado hecho.
7.3. Por la revocación del mandante.
7.3.1. Concepto de revocación.
Se llama revocación el acto jurídico unilateral por el cual el

mandante hace saber a su mandatario su deseo de poner término al
mandato. La facultad de revocar es de la esencia del mandato, y el
mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en cualquier momento
(art. 2165). Se explica esta facultad, atendido el carácter de contrato
intuito personae, contrato de confianza, que distingue al mandato.
Cabe consignar, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 241 del
Código de Comercio, que señala: “El comitente no puede revocar a su
arbitrio la comisión aceptada, cuando su ejecución interesa al
comisionista o a terceros”.
En un caso, el Código Civil faculta a revocar un mandato, a
persona distinta de aquella que lo confirió: es la situación contemplada
en el artículo 2171, que alude al mandato otorgado por la mujer siendo
soltera y que luego es revocado por su marido, habiendo sociedad
conyugal.

7.3.2. Clases de revocación.
La revocación puede ser expresa o tácita. Es tácita el encargo del

mismo negocio a distinta persona (art. 2164, 1º); pero si el primer
mandato es general y el segundo especial, el primero subsiste para los
negocios no comprendidos en el segundo (art. 2164, 2º). En este caso, la
revocación será parcial y no total.
7.3.3. Efectos de la revocación.
Para que la revocación tenga la virtud de poner término al

mandato, debe notificarse al mandatario, pues el art. 2165 establece
que la revocación expresa o tácita, produce su efecto desde el día que el
mandatario ha tomado conocimiento de ella, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 2173, disposición esta última destinada a proteger a
los terceros que hayan contratado con el mandatario, de buena fe, esto
es, ignorantes de la extinción del mandato. Al respecto, el precepto
distingue tres situaciones:
a) El mandatario, ignorante de que el mandato había expirado, ejecuta
total o parcialmente el encargo. Tal ejecución será válida (o más bien
oponible) y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante.
b) El mandatario, sabiendo que el mandato había expirado, contrata
con terceros de buena fe, frente a los cuales el mandante queda
obligado, como si el mandato hubiera subsistido, sin perjuicio de su
derecho a exigir al mandatario que le indemnice.
c) Si se notificó por periódicos el término del mandato, y en general en
aquellos casos en que resulta improbable que los terceros hayan
ignorado la expiración del mandato, la ley faculta al juez a eximir al
mandante de responsabilidad. Nótese que la ley otorga una facultad al
juez "en su prudencia...", y no le ordena; podría en consecuencia
condenarse al mandante a responder frente a los terceros.
El art. 2166 se refiere a algunas consecuencias de la revocación,
específicamente a la restitución que debe hacer el mandatario, de los
instrumentos que le hubiere entregado el mandante, para ejecutar el
mandato.
La práctica aconseja notificar la revocación del mandato a través
de notario o judicialmente, para que exista constancia fehaciente.
7.4. Por la renuncia del mandatario.
7.4.1. Concepto de renuncia.
Consiste en un acto jurídico unilateral, mediante el cual el

mandatario, comunica al mandante su intención de no continuar
ejecutando el encargo.
Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el
mandante de revocar el mandato.
7.4.2. Efectos de la renuncia.

Igual como acontece en la revocación, para que la renuncia del
mandatario ponga término al mandato, es necesario que sea notificada
al mandante, y las obligaciones que al mandatario le empecen para con
el mandante, no tendrán fin sino después que haya transcurrido un
tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios
encomendados, es decir, pueda asumirlos por sí mismos o
encargárselos a un tercero (art. 2167, 1º).
Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin
más el cometido confiado, será responsable de los perjuicios que la
renuncia cause al mandante, salvo que la renuncia se debiera a
enfermedad u otra causa o si por la gestión encomendada se causa
grave perjuicio a los intereses del mandatario (art. 2167, 2º).
Vemos entonces, que la renuncia, al igual que la revocación, no
ponen término inmediato al contrato de mandato.
Si se trata del mandato judicial, el procurador estará obligado a
poner la renuncia en conocimiento de su mandante, junto con el estado
del juicio, y se entenderá vigente el poder hasta que haya transcurrido
el término de emplazamiento desde la notificación de la renuncia al
mandante.
Tratándose del mandato mercantil, el artículo 242 del Código de
Comercio advierte que “La renuncia no pone término a la comisión toda
vez que cause al comitente un perjuicio irreparable, sea porque no pueda
proveer por sí mismo a las necesidades del negocio cometido, sea por la
dificultad de dar un sustituto al comisionista”.
7.5. Por la muerte del mandante o del mandatario.
7.5.1. Fallecimiento del mandatario.
La muerte del mandatario pone siempre término al mandato. En

armonía con este principio, el artículo 1583 deja en claro que la muerte
del mandatario designado para cobrar un crédito, pone fin al mandato,
salvo si el acreedor hubiere expresado que continuará el mandato,
trasmitiéndose la facultad de recibir el pago a los herederos de la
persona diputada para cobrar la deuda.
Sin embargo, el art. 2170 dispone que los herederos del
mandatario que fueren hábiles para la administración de sus bienes
(por ende, los herederos del mandatario que fueren incapaces no tienen
las obligaciones que indicaremos), tienen dos obligaciones:
a) darán aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante;
y
b) harán a favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan (lo
anterior no significa que deban continuar con la gestión, sino que
fundamentalmente, deben adoptar providencias conservativas).
La omisión de tales obligaciones los hará responsables de los
perjuicios. A igual responsabilidad estarán sujetos los albaceas, los
tutores y curadores y en general, todos aquellos que sucedan en la

administración de los bienes del mandatario que ha fallecido o se ha
hecho incapaz.
7.5.2. Fallecimiento del mandante.
Así como afirmábamos que la muerte del mandatario siempre

pone fin al mandato, la muerte del mandante por regla general pone
término al mandato. En efecto, en los siguientes casos, el mandato
continuará vigente:
a) El art. 2168 dispone que sabida la muerte del mandante, cesará el
mandatario en sus funciones; pero agrega la ley que si de suspender las
funciones se sigue perjuicio a los herederos del mandante, el
mandatario está obligado a finalizar la gestión.
b) El art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del
mandante, el mandato destinado a ejecutarse después que ella
acontezca: estamos ante el mandato póstumo. En este caso, los
herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante (por
ejemplo, el albaceazgo).
c) Tratándose del mandato judicial, que tampoco expira con la muerte
del mandante: art. 396 del C.O.T.
d) En el caso del mandato mercantil, el artículo 240 del Código de
Comercio establece que “La comisión no se acaba con la muerte del
comitente: sus derechos y obligaciones pasan a sus herederos”.
7.6. Por la declaración de quiebra o la insolvencia del mandante o del

mandatario.
De confomidad a lo dispuesto en el art. 64 de la Ley de Quiebras,

declarada ésta, el fallido queda inhibido de continuar administrando
sus negocios: se produce el desasimiento.
A diferencia de la quiebra, que constituye un hecho demostrable
con la dictación de la sentencia pertinente, la insolvencia es un hecho
que debe probarse por quien la alegue. Se justifica que la insolvencia de
cualquiera de las partes ponga fin al mandato, pues ello supondrá, con
toda seguridad, el incumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato.
7.7. Por la interdicción del mandante o del mandatario.
Por la interdicción, se priva a una persona de la facultad de

administrar sus bienes. Si el mandante carece de esta facultad, es
lógico que tampoco pueda tenerla su mandatario, ya que éste actúa a
nombre y por cuenta del primero. Además, al declararse la interdicción
deberá darse al interdicto un curador, y será éste quien entrará a
representarlo. En cuanto al mandatario, si es declarado en interdicción
es porque carece de aptitudes para manejar sus negocios propios,
siendo razonable estimar que quien no sabe administrar lo suyo,
tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno. En armonía con lo anterior, el
artículo 1583 del Código Civil, en las normas del pago, advierte que la

facultad de recibir por el acreedor (o sea, el mandato para cobrar), no se
trasmite al representante del mandatario (en el entendido que el
mandato se otorgó antes de la interdicción del mandatario), a menos
que lo haya expresado así el acreedor.
Surge aquí un punto dudoso: la demencia del mandante, que no

ha sido declarado interdicto, ¿pone fin al mandato por él conferido? Del
tenor del artículo 2163, pareciera que no, pues la ley exige que se
declare la interdicción. Pero no parece razonable tal conclusión, si
consideramos que el mandatario, al concluir su gestión, no podrá
rendirle cuenta a su mandante demente. En dicho momento,
necesariamente habría que obtener la interdicción y el nombramiento
de un curador que reciba la rendición de cuenta. En lo que respecta al
mandatario demente pero aún no interdicto, creemos que la respuesta
es sencilla: el mandato debe entenderse expirado, pues siendo un
absolutamente incapaz, no puede celebrar por sí mismo ningún
contrato, y además, se infringiría lo dispuesto en el artículo 2128 del
Código Civil, que exige que el mandatario al menos sea un menor
adulto. Adicionalmente, en las normas del pago, el artículo 1586
establece que la persona diputada para recibir se hace inhábil por la
demencia o la interdicción, con lo que puede tratarse de cualquiera de
esas hipótesis, o sea, habiendo o no interdicción.
7.8. Por la cesación de las funciones del mandante si el mandato ha sido

dado en ejercicio de ellas.
Fuera de las causales enumeradas en el art. 2163, debemos

considerar dos situaciones especiales:
• Caso de los mandatarios conjuntos (art. 2172): si son dos o más los
mandatarios y por la constitución del mandato están obligados a
actuar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las
causas antedichas, pondrá fin al mandato. Así las cosas, si actuare
uno solo, suscribiéndo por ejemplo una escritura pública en la que
se invoca la representación, estaremos ante una hipótesis de título
injusto, de conformidad a lo previsto en el art. 704 Nº 2 del CC.
• Actos ejecutados por el mandatario después de expirado el mandato:
la regla general es que tales actos no son oponibles al mandante, no
lo obligan.
Excepcionalmente, sin embargo, podrá quedar obligado el
mandante, en razón de la buena fe de los terceros que contraten con
el mandatario: en los casos del art. 2173:
1º Cuando el mandatario ignoraba la expiración del mandato;
2º Cuando aún habiendo sabido el mandatario que el mandato
había expirado, los terceros con quienes contrató estaban de
buena fe. La diferencia con el caso anterior, radica que en éste, el
mandante tendrá acción contra el mandatario, para que el
indemnice los perjuicios que al primero puedan originarse.
Con todo, el último inciso del art. 2173 permite al juez absolver
de responsabilidad al mandante, en los siguientes casos:

1º Cuando el hecho que produjo la expiración del mandato, ha
sido notificado al público por periódicos (para evitar dudas
interpretativas, y dado el tenor del inciso, parece conveniente
publicar el aviso en al menos dos periódicos);
2º En aquellos casos en que no parezca probable la ignorancia del
tercero que contrató con el mandatario.
______________________*****________________________

CAPITULO IV: INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS.
1.- Concepto.
Interpretar un contrato, es determinar el sentido y alcance de

sus estipulaciones. En tres hipótesis fundamentales tiene lugar la
interpretación del contrato:
a) Cuando sus términos son oscuros o ambiguos.
b) Cuando siendo claros sus términos, no se concilian con la
naturaleza del contrato o con la verdadera intención de las partes,
que aparece manifiesta; y
c) Cuando relacionando las cláusulas del contrato, surgen dudas
acerca del alcance particular de alguna o algunas de ellas.
A juicio de Alessandri, las reglas de interpretación no son
obligatorias para el juez en el sentido que éste se vea
necesariamente obligado a seguirlas, ni mucho menos aplicarlas en
un orden preestablecido, sino que tienen el carácter de verdaderos
consejos dados por el legislador al juez. A fin de cuentas, concluye
que habría sido mejor no consignar estas reglas y dejar a los jueces
con más libertad para estos efectos. Agrega que si el C.C.CH. las
consignó, fue por imitación del CC. francés, el que a su vez no hizo
sino repetir lo que decía Pothier al respecto.
Meza Barros señala por su parte que el juez debe aplicar en
su tarea interpretativa la lógica, el buen sentido, la experiencia, su
conciencia y la buena fe.
López Santa María discrepa de la tesis de Alessandri. Afirma
que el legislador no cumple su misión dando consejos. Las normas
sobre interpretación tienen carácter imperativo, cuya inobservancia
por parte del juez puede ser impugnada en casación. La mayoría de
los autores contemporáneos y la jurisprudencia siguen la misma
línea.
2.- Carácter de las reglas legales de interpretación.
Los arts. 1560 a 1566 regulan la materia. Corresponde a los

jueces del fondo (de primera y segunda instancia) interpretar los
contratos, y escapa al control de la Corte Suprema. Esta sólo
interviene cuando se infringe una ley, en los siguientes casos:
a) Cuando se atribuye a los contratos efectos diversos de los que
prevé la ley.
b) Cuando se desnaturaliza el contrato al interpretarlo.
En tales casos, la Corte Suprema puede hacer respetar el
principio de que el contrato es ley para las partes.
En este contexto, la jurisprudencia ha dejado en claro que
existen dos fases:
a) La interpretación de las cláusulas de un contrato y la
determinación de la intención que movió a las partes a celebrarlo es
una cuestión de hecho. Los jueces la deducen del mérito de la
1
propia convención, de los antecedentes reunidos en el proceso y de
la ley. Por lo tanto, escapa de la censura del tribunal de casación.
b) Sentados los hechos que el juez deduce al efectuar la
interpretación de un contrato, el examen de la naturaleza jurídica
de esos hechos y de los efectos que el contrato produce, son
cuestiones de derecho susceptibles de ser revisadas por el tribunal
de casación, bajo cuya crítica cae toda desnaturalización jurídica
del contrato.
3.- Métodos de interpretación.
Dos métodos se conciben: subjetivo y objetivo.
3.1. Método subjetivo.

Busca determinar cual es la voluntad REAL de los
contratantes. Se trata de indagar acerca del verdadero pensamiento
de los contratantes, el que debe primar sobre la voluntad
declarada, considerando que no pocas veces los contratantes
expresan su voluntad en forma inadecuada. Este es el sistema del
C.C.CH., siguiendo al CC. francés.
Este método es una consecuencia lógica de la doctrina clásica
de la voluntad, que postula que esta es, de algún modo, la causa
eficiente de todo derecho (tanto en el plano del Derecho objetivo,
fruto de la voluntad nacional, cuanto en el plano de los derechos
subjetivos, y en especial los derechos personales, fruto de una
supuesta voluntad soberana de los contratantes). Es lógico por
tanto que la teoría tradicional haya prescrito que en la
interpretación de los contratos, el interprete debe precisar el
sentido de las convenciones de acuerdo a las INTENCIONES o
voluntad psicológica de los contratantes.
3.2. Método objetivo.

Plantea que no interesa la voluntad que tuvieron las partes al
concluir el contrato, debiendo fijarse el alcance de las cláusulas
discutidas de acuerdo al sentido normal de la declaración, de
manera que los efectos jurídicos serán los que cualquier hombre
razonable atribuiría a la convención. En otras palabras, la
declaración de voluntad tiene un valor en sí, con autonomía o
independencia de la intención de los contratantes. No debe
indagarse entonces la intención de los contratantes, sino un
alcance que debe atribuirse a la declaración, atendiendo a la
costumbre, usos corrientes o prácticas usuales de los negocios. Lo
anterior demuestra que el método objetivo de interpretación está
directamente vinculado con la buena fe objetiva.
Este método adoptó el CC. alemán de comienzos de siglo,
apartándose del sistema francés.
Resumiendo lo expuesto acerca de los métodos subjetivo y

objetivo, podríamos concluir en los siguientes términos:
2
* Al contratar: ha de primar la intención de los contratantes,
recurriendo entonces al método subjetivo de interpretación, y
operando la buena fe subjetiva;
* Al ejecutar el contrato: en el silencio de las partes o cuando no es
posible deducir la intención de los contratantes, ha de primar la
buena fe objetiva, ajustándose la conducta de las partes a los
parámetros legales.
4.- Objetivo fundamental: intención de los contratantes: art.

1560.
Esta norma, señala Alessandri, es diametralmente opuesta a

las que el CC. da para la interpretación de la ley, en especial el art.
19. Agrega que esta diferencia se debe a que el CC. presume que el
legislador es culto, conoce el lenguaje, procurando emplear cada
palabra en su sentido natural y obvio; en cambio, los contratantes
usualmente no tienen un conocimiento cabal y completo del
lenguaje y por tanto pueden dar a las palabras un sentido distinto
al natural y obvio que les da el Diccionario de la RAE e incluso la
sociedad en general. De tal forma, más importante que aquello que
los contratos digan, es aquello que las partes quisieron estipular.
Pero si la voluntad de las partes se conoce claramente, si no
hay ambigüedad en ninguna de las expresiones del contrato, no
hay necesidad de indagar más. Bastará la simple lectura del
contrato para interpretar la verdadera intención de las partes. Pero
puede ocurrir que las cláusulas del contrato sean ambiguas y que
las partes discrepen acerca del sentido que debe dárseles.
Interpretará entonces el juez, de conformidad con las reglas que
establecen los arts. 1561 y siguientes.
En relación al art. 1560, un fallo de la Corte Suprema de
junio del año 1978, señala que las partes pueden discrepar sobre la
CALIFICACION o INTERPRETACION del contrato. En el primer caso
será necesario determinar qué convención se ha generado, si una
compraventa, una dación en pago, una transacción, etc., y los
efectos consiguientes. En el segundo caso, en el de la
interpretación, habrá que determinar cuál ha sido la intención,
voluntad o propósito de las partes para actuar en un sentido o en
otro, conforme a las cláusulas que establecieron en su convención.
Este concepto de interpretación se adecúa más a la conducta de las
partes que al contrato mismo. La interpretación del contrato es la
actividad encaminada a descubrir la común intención de las partes
que las ha determinado a celebrar el contrato. Para este efecto, se
indagan o escrutan las declaraciones de voluntad y, eventualmente,
el comportamiento de los contratantes, la aplicación práctica que
hayan hecho de las cláusulas estipuladas, etc.
Los tribunales también han deslindado sus atribuciones
exclusivas para interpretar el contrato en caso de conflicto. Sobre el
particular, un fallo de la Corte Pedro Aguirre Cerda de septiembre
de 1989 deja en claro que la interpretación de los contratos no
3
compete a la autoridad administrativa, sino a los tribunales: la
interpretación de un contrato que habría sido tácitamente
modificado es materia de lato conocimiento y debe ser resuelta en el
juicio correspondiente. En consecuencia, resulta improcedente
sancionar con multa el incumplimiento de una interpretación no
establecida legalmente sino por una autoridad administrativa, como
es la Dirección e Inspección del Trabajo, facultadas para sancionar
infracciones a la legislación laboral o de seguridad social y a sus
reglamentos, pero no para interpretar contratos.
5.- Reglas de interpretación de los contratos.
5.1. Regla de la aplicación restringida del texto contractual: art.

1561.
Referida al alcance de los términos generales del contrato. En
el mismo sentido, art. 2462, referido a la transacción.
Así, por ejemplo, si se celebra una transacción poniendo
término a un litigio pendiente o precaviendo un litigio eventual por
concesiones recíprocas, y si "A" se obliga a pagar a "B" $
1.000.000.-, expresándose que las partes se declaran libres de
todas sus pretensiones respectivas, los términos generales del
contrato no perjudican los derechos de "A" contra "B" nacidos
después de la convención, ni tampoco aquellos que ya existían al
momento de la celebración de la transacción pero de los cuales las
partes no tenían conocimiento.
Aplicando el art. 1561, la Corte de Apelaciones de Santiago
falló que si se estipula que en la administración de los bienes del
poderdante podrá el Banco mandatario, entre otras cosas, prestar y
exigir fianzas, la facultad de afianzar que se concede sólo se refiere
al otorgamiento de fianzas dentro de la administración de los bienes
del poderdante. En consecuencia, sale de los términos del mandato
y no obliga al mandante la fianza otorgada por el Banco para
asegurar el pago de letras propias de él mismo.
5.2. Regla de la natural extensión de la declaración: art. 1565.

Fija una regla opuesta a la anterior, a primera impresión. Los
ejemplos puestos en un contrato, no implican que se aplique sólo al
caso que se coloca como ejemplo; es decir, no se entiende que las
partes han querido limitar los efectos del contrato al caso o casos
especialmente previstos. La oposición entre el art. 1561 y el art.
1565 es puramente aparente, puesto que son manifestaciones
distintas de un mismo principio general, el que ordena al interprete
considerar todas las circunstancias de la especie.
Así, por ejemplo (siguiendo el ejemplo de Pothier), si en una
capitulación matrimonial se dice que los esposos estarán en
comunidad de bienes, en la cual entrará el mobiliario de las
sucesiones que pudieren tocarles, esta cláusula no impide que
también ingresen a la comunidad todas las otras cosas que a ella
4
entran según el derecho común, pues el caso colocado por las
partes sólo fue agregado para evitar dudas sobre el particular.
5.3. Regla del objetivo práctico o utilidad de las cláusulas: art. 1562.
Si una cláusula por su ambigüedad o por su oscuridad puede
llevar a dos conclusiones distintas, pero una de estas no tiene
significado alguno y solamente alguna de ellas puede producir
algún efecto, deberá preferirse esta última interpretación, porque es
lógico suponer que las partes estipularon esa cláusula para que
produjera algún efecto. En otras palabras, es lógico suponer que las
partes no han querido introducir en el contrato cláusulas inútiles o
carentes de sentido.
Así, ha concluído la Corte de Valparaíso que si en un contrato
de arrendamiento se estipula que el arrendatario deberá pagar las
contribuciones, debe entenderse que son las que afectan al dueño o
al arrendador del local y no las que de todos modos gravan al
arrendatario. Interpretar en sentido contrario la respectiva
cláusula, haría que ésta no produjera efecto alguno, pues no se
concibe que el arrendador quisiera imponer obligaciones que de
ningún modo pueden interesarle.
En otro fallo, de la Corte de Concepción de junio de 1986, se
afirma que no puede aceptarse que una hipoteca se constituyó para
garantizar sólo obligaciones pagaderas en moneda corriente, si en
la cláusula primera, después de la enumeración casuística, se
agrega la frase final en que se alude a cualquiera otra operación u
obligación que por cualquier causa pueda celebrarse con el
acreedor (un Banco), lo que hace comprender en la garantía tanto
las obligaciones pagaderas en moneda nacional como extranjera. Y
esta conclusión aparece más evidente si se considera que fue
precisamente en fecha coetánea que se suscribieron pagarés en
dólares; no puede pretenderse encontrar sentido a una cláusula de
garantía dirigida a asegurar en forma cabal su cumplimiento para
luego otorgar un crédito en moneda extranjera que no ampararía la
constitución de hipoteca.
La Corte Suprema, por su parte, en un fallo de agosto de
1937, aplica el precepto en relación al uso de la firma social de una
sociedad, concluyendo que si una cláusula contractual establece
que uno de los socios tendrá el uso de la razón o firma social, el
otro queda excluido de su uso. No cabe argüir que por el hecho de
ser administrador el otro socio, puede éste usar la firma social a
virtud de que la facultad de administrar lleva consigo la de usar la
firma social, pues es evidente que cuando se dice en el contrato que
sólo uno de los socios tendrá ese uso, se excluye al otro.
Finalmente, en un fallo de la Corte de La Serena de febrero de
1992, se puntualiza que la referencia en un título de dominio a una
bahía como límite de la heredad no hace dueño al titular de ésta de
la playa adyacente, puesto que tal referencia debe ser entendida en
términos que produzca algún efecto legal y no contrario a la ley,
5
desde que los terrenos de playa son bienes nacionales de uso
público y su dominio pertenece a la nación toda.
5.4. Regla del sentido natural: art. 1563, 1º.

Pothier, para expresar la misma idea, señalaba: "Cuando en
un contrato los términos son susceptibles de dos sentidos, debe
entendérselos en el sentido más conveniente a la naturaleza del
contrato".
Así, por ejemplo, si se fija que la renta de arrendamiento de
un inmueble urbano será de $ 400.000.-, debe concluirse, aunque
no se haya dicho, que se trata de una renta mensual y no anual o
por el período que dure el contrato, pues es de la naturaleza de los
arrendamientos de predios urbanos destinados a la habitación, que
la renta se pague mensualmente.
En un fallo de la Corte de Santiago de abril de 1863, se
concluía que si se estipulaba que al final del arrendamiento se
abonaría al arrendatario los álamos y demás árboles frutales que
plantara, en estos últimos no se comprendían las plantas de viña.
Estas últimas no caen dentro del término árboles, atendido lo que
expresa el Diccionario de la Lengua y la práctica uniforme de los
agricultores, que siempre en sus contratos acostumbran distinguir
entre las plantas de viña y los árboles frutales.
Alessandri y Meza Barros incluyen en esta regla el inciso 2º
del art. 1563, referido a las cláusulas de uso común. López Santa
María, en cambio, las concibe como una regla diferente, que
denomina regla de las cláusulas usuales.
5.5. Regla de la armonía de las cláusulas: art. 1564, 1º.

Cualquier intérprete, comienza por observar el conjunto o la
totalidad de aquello que debe interpretar. Normalmente, las
cláusulas de un contrato se hallan subordinadas unas a otras. Así
como la ley debe interpretarse de manera que haya entre todas sus
disposiciones la debida correspondencia y armonía, porque la ley
forma un todo que persigue un fin general, de la misma manera los
contratos forman un todo único, que desde la primera hasta la
última cláusula tienen un mismo objeto. Por ello, el juez no puede
interpretar aisladamente.
Puede ocurrir sin embargo, que las cláusulas que
individualmente consideradas son precisas, se tornen
contradictorias en el conjunto del contrato.
En un fallo de la Corte de Santiago, de noviembre de 1942, se
establece que si en una carta-poder se autoriza al mandatario para
cobrar las cantidades adeudadas hasta obtener el pago, y se agrega
que aquél pedirá que los valores se giren a favor de otra persona, el
mandatario no está facultado para percibir. Así se concluye de la
relación de las dos cláusulas.
En otro fallo de la Corte Suprema de junio de 1905, se
puntualiza que si en la cláusula de un contrato se dice que una de
las partes dona a la otra una faja de terreno, comprometiéndose, en
6
cambio, la segunda, en otra cláusula del contrato, a construir una
línea férrea, la transferencia del mencionado terreno no puede
estimarse hecha a título de donación gratuita, sino que debe
considerarse como el equivalente de la construcción.
Finalmente, en una sentencia de la misma Corte, de
diciembre de 1919, se subraya que no pueden dividirse el efecto ni
la subsistencia de las diversas estipulaciones del convenio, de tal
manera que valgan en una parte y no en otra. Por tanto, así como
se han mantenido los efectos de la hipoteca constituida sobre los
bienes del deudor, debe también subsistir la remisión estipulada de
una parte de los créditos y del total de los intereses en provecho del
deudor.
5.6. Regla de la interpretación de un contrato por otro: art. 1564, 2º.

Se puede recurrir a otros contratos celebrados por las
mismas partes sobre idéntica materia. La convención susceptible de
ser considerada en la interpretación puede ser anterior o posterior
al contrato objeto del litigio. Especial aplicación tiene esta regla en
aquellos negocios que sólo llegan a realizarse mediante una serie de
contratos, todos ellos referentes a la misma materia.
En un fallo de la Corte Suprema de agosto de 1920, se indica
que esta regla es facultativa para el tribunal. Este puede o no
aplicarla al resolver la contienda.
Por su parte, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, de julio de 1931, se concluye que siendo vago un contrato
en que el actual demandado se compromete a pagar una comisión
por ciertos servicios, debe recurrirse, para interpretarlo, a un
convenio que sobre la misma materia celebraron las partes con
anterioridad y que dejaron subsistente para ciertos efectos
indicados en el contrato posterior.
5.7. Regla de la interpretación auténtica o de la aplicación práctica

del contrato: art. 1564, 3º.
Sobre este particular, señala un fallo de la Corte Suprema de
agosto de 1919, que la regla del inciso 3º del art. 1564 es de
importancia principalmente en la interpretación de los contratos
que contienen obligaciones de dar o de hacer, ya que nada puede
indicar con más acierto la voluntad de las partes en esta materia
que la ejecución llevada a cabo por ellas de las cosas que, con
arreglo a lo pactado, estaban obligadas a dar o hacer.
Con todo, en un fallo de noviembre de 1932, de la misma
Corte, se previene que las otras reglas de interpretación pueden
tener preferencia a la fundada en la aplicación práctica que las
partes dan al contrato, si éste ha sido interpretado conforme a tales
reglas preferentes.
En una sentencia de la Corte Suprema de abril de 1976, se
precisa también que la aplicación práctica del contrato es una
norma prevista sólo para la INTERPRETACION de una o más
cláusulas de éste, pero no para establecer la EFICACIA de ellas. Si
7
en virtud de una cláusula convenida por persona que no tenía
facultad para obligar al empleador se ha pagado, durante cierto
tiempo, una bonificación del empleador, no puede invocarse dicha
aplicación práctica para dar eficacia a la cláusula inoponible al
empleador.
En un sentido parecido, la Corte de La Serena puntualiza, en
una sentencia de diciembre de 1906, que resulta improcedente la
regla en análisis, cuando la aplicación práctica del contrato lo ha
sido por inadvertencia de una de las partes.
A su vez, en una sentencia de agosto de 1919, la Corte
Suprema, acogiendo un recurso, declaró que era contraria a
Derecho la sentencia dictada en un juicio sobre interpretación de
un contrato en lo relativo a la constitución de una servidumbre de
acueducto en él convenida, si en la sentencia no se toma en
consideración el hecho, establecido en la causa, referente a la
forma en que prácticamente se había solucionado entre los
contratantes los derechos y obligaciones recíprocas en orden al
reparto y conducción de las aguas con que debían regarse los
predios de ambos, ya que las partes tienen derecho para exigir que
se tomen en consideración y aprecien todos los medios señalados
por la ley para fallar el litigio, y al juez incumbe el deber de aplicar
todas las disposiciones legales que han de servir para resolver con
justicia el desacuerdo de los litigantes sometidos a su jurisdicción.
Por su parte, un fallo de octubre de 1935, de la Corte
Suprema, manifiesta que no procede acoger la acción de
incumplimiento de un contrato de trabajo, si el empleado, sin
protesta alguna, aceptó el desahucio dado por el empleador. Así
debe concluirse aunque, conforme al contrato, el derecho de dar el
desahucio antes de cierto plazo fuera dudoso, pues las cláusulas de
un contrato deben interpretarse, entre otros modos, por la
aplicación práctica que haya hecho de ellas una de las partes con
aprobación de la otra.
Naturalmente que al aplicar la regla en estudio, debe
atenderse a la aplicación de otros contratos por ambas partes o por
una con la aprobación expresa o tácita de la otra. Por ello, el
principio según el cual nadie puede crearse un título para sí
mismo, impide que el interprete tome en consideración la ejecución
unilateral que haya podido recibir el contrato.
Así, por ejemplo, si se discute si deben o no pagarse intereses
y reajuste y durante un período de tiempo las partes, en otros
negocios, los han pagado, debe entenderse en tal sentido la
obligación.
5.8. Regla de las cláusulas usuales: art. 1563, 2º.

El objetivo perseguido por la disposición consiste en
incorporar en el contrato las cláusulas usuales, silenciadas en la
declaración. En la práctica, sin embargo, se le ha atribuido un
significado muy restringido. En efecto, se lo ha explicado de manera
que sólo queden involucradas en las cláusulas usuales las cosas
8
llamadas "de la naturaleza del contrato", o sea, las cláusulas legales
que se entienden incorporadas al contrato sin necesidad de una
manifestación expresa de voluntad (en tal sentido, Alessandri y
Meza Barros).
Pero tal aplicación no correspondería al espíritu de la norma,
que buscaría la incorporación al contrato de usos
consuetudinarios, independientemente de la ley.
Esta amputación de lo consuetudinario en el terreno
interpretativo, se ha fundado en que en la legislación nacional los
usos no juegan un rol sino cuando la ley expresamente dispone que
se les tome en cuenta (art. 2º del CC). Ello permite entender la poca
importancia de los usos en la interpretación de los contratos civiles.
López Santa María lamenta esta interpretación tan restrictiva, ya
que impide la vivificación del Derecho mediante la consideración de
aquello que es generalmente admitido en una comunidad
determinada y que teniendo significación jurídica, pudo omitirse
por la ley.
Agrega este autor que “la idea de aplicar los usos del pueblo
en el silencio del contrato aún no se abre camino en Chile, ya que los
espíritus, con demasiada frecuencia, siguen creyendo que no hay
Derecho más allá de la ley”.
5.9. Regla de la última alternativa: art. 1566, 1º.

Esta norma debe aplicarse en último término, como recurso
final para dirimir la contienda relativa al alcance del contrato. Más
que descansar en la equidad, puesto que se da el favor al deudor,
esta norma se relaciona con el art. 1698.
Conforme al art. 1566, 2º, quien dicta o redacta el contrato,
sea deudor o acreedor, debe responder por la ambigüedad
resultante. La jurisprudencia nacional ha aplicado directamente
esta norma, en particular respecto de contratos de adhesión.
Refiriéndose Alessandri al art. 1566, 1º, señala que su
fundamento descansa en que aquél que ha querido obligarse, ha
querido obligarse a lo menos. En cuanto al inciso 2º, afirma que
busca impedir que la parte que redactó el contrato o la cláusula en
discusión, saque provecho de su negligencia y aun de su malicia.
Como anotó Bello al respecto, “En caso de duda, se tiene menos
consideración a aquel de los contratantes que pudo explicarse con
más claridad, y omitió hacerlo”.
Acerca del alcance de la expresión “partes”, una sentencia de
la Corte de La Serena, de agosto de 1903, afirma que las cláusulas
dudosas de una escritura de venta redactadas por el abogado del
comprador deben interpretarse en contra de éste.
A su vez, en un fallo de diciembre de 1930 de la Corte de
Santiago, se indica que suponiendo ambiguas o dudosas las
cláusulas del seguro relativas a doble indemnización por muerte
por accidente, debe interpretárselas contra el asegurador que
redactó el formulario contenido en la póliza, ya que la ambigüedad
provendría de una falta de explicación que debió dar el asegurador.
9
Por tanto, debe acogerse la demanda en que se cobra la doble
indemnización.
Sistematizando la materia relativa a las reglas de
interpretación de los contratos, López Santa María distingue:
a) Reglas relativas a los elementos intrínsecos del contrato: o sea,
sirven para interpretar el contrato por sí mismo, considerando sólo
los elementos que se encuentran en la declaración contractual:
arts. 1562; 1563, 1º; y 1564, 1º.
b) Reglas relativas a los elementos extrínsecos del contrato: arts.
1561; 1564, 2º y 3º; art. 1565.
c) Reglas subsidiarias de interpretación contractual: arts. 1563, 2º;
art. 1566.
CAPITULO V: DISOLUCION DE LOS CONTRATOS.
Se desprende del art. 1545 y del art. 1567 que los contratos
pueden disolverse o extinguirse de dos maneras: o por el mutuo
consentimiento de las partes o por causas legales. Estas últimas
son la resolución, la nulidad, la muerte de uno de los contratantes
en los contratos intuito personae y el plazo extintivo.
1.-) Disolución por mutuo consentimiento de las partes:

resciliación o mutuo disenso.
Si la voluntad de las partes generó el contrato, es lógico que
esa misma voluntad puede dejarlo sin efecto. Para ello deben
concurrir todos aquellos que concurrieron a su formación, por
aplicación del principio de que en Derecho, los contratos se
deshacen de la misma manera que se hacen. El acto en virtud del
cual las partes deshacen un contrato que han celebrado se
denomina resciliación. Se trata de una convención, más no de un
contrato, pues su finalidad es extinguir derechos y obligaciones.
Cabe notar, en todo caso, la impropiedad en la que incurren
los arts 1545 y 1567 inciso 1º, al sugerir que la resciliación “da por
nula” la convención, lo que ciertamente constituye un error, porque
la resciliación parte del supuesto que la convención es
perfectamente válida, y porque sólo el legislador o el juez pueden
declarar nula una convención, no las partes.
La resciliación produce efectos únicamente para el futuro,
respecto a terceros. No afecta el pasado, los efectos del contrato ya
producidos y que han originado derechos para terceros, los que no
pueden ser alterados ni modificados por las partes que rescilian.
Bajo este respecto, los efectos de la resciliación se asemejan a los
del plazo extintivo. Consecuencia de ésto es que aunque el contrato
sea resciliado o destruido por el mutuo consentimiento de las
partes, los derechos constituidos en favor en terceros sobre la cosa
objeto del contrato en el tiempo que media entre la celebración del
contrato y su resciliación, subsisten, porque la voluntad de las
partes no tiene fuerza suficiente para destruir los derechos de los
terceros. Así, por ejemplo, si se rescilia una compraventa sobre un
10
inmueble, la hipoteca constituida por el comprador no se verá
afectada.
Entre las partes, la resciliación tiene efecto retroactivo, pues
la voluntad de las partes es regresar al estado anterior al del
contrato. Por ende, efectuando las prestaciones mutuas, las partes
serán restituidas a la situación previa a la celebración del contrato.
Así, por ejemplo, si se rescilia una compraventa sobre un inmueble,
el comprador restituirá materialmente el predio, el vendedor
restituirá el precio y se cancelará la inscripción vigente a favor del
comprador, reviviendo aquella en favor del vendedor (art. 728).
La resciliación se diferencia de la nulidad y de la resolución
respecto de sus efectos cuanto en relación a sus causas.
En cuanto a las causas, se diferencian en que la resciliación
no es producida por una causa legal sino por la voluntad de las
partes. La nulidad y la resolución tienen por su parte causas
legales. Por lo demás, la resciliación de un contrato supone su
validez. En esto, se asemeja a la resolución y se diferencia de la
nulidad.
En cuanto a sus efectos, la resolución y la nulidad operan
retroactivamente, de manera que todos los efectos que el contrato
anulado o resuelto haya producido, se extinguen, por regla general
(con la salvedad de que la resolución, a diferencia de la nulidad, no
alcanza a los terceros de buena fe, arts. 1490 y 1491). La
resciliación, por su parte, opera siempre hacia futuro, en lo que a
los terceros respecta.
La regla general del art. 1545 que consagra la resciliación,
tiene excepciones sin embargo, desde dos puntos de vista:
a) Algunos contratos no pueden dejarse sin efecto ni aún por la
voluntad de las partes, como ocurre especialmente en el ámbito del
Derecho de Familia: contrato de matrimonio (art. 102),
capitulaciones matrimoniales (art. 1716, último inciso), pacto de
separación total de bienes o que establece el régimen de
participación en los gananciales, si se estipularen en conformidad
al art. 1723.
b) Algunos contratos pueden dejarse sin efecto aún por la sola
voluntad de una de las partes: art. 2108 (sociedad); art. 2163
números 3 y 4 (mandato); art. 1951 (arrendamiento); art. 1428
(donación).
2.-) Causas legales de disolución de los contratos.

Son tales:
a) La resolución.
b) La nulidad.
c) La muerte de uno de los contratantes, en los contratos intuito
personae, como el mandato (art. 2163 Nº 5), la sociedad (art. 2103)
y el matrimonio (art. 102). Se trata de un modo excepcional de
disolución de los contratos, puesto que por regla general, quien
contrata lo hace para sí y sus herederos.
11
d) El plazo extintivo: así, por ejemplo, en la sociedad, el
arrendamiento y el comodato.
12

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LA ANTICRESIS

El artículo 2435 del Código Civil, la define en los siguientes

2.- Características de la anticresis.

Sólo resulta obligado el acreedor anticrético: debe conservar la cosa

b) Es un contrato oneroso o gratuito.

Si el predio pertenece al deudor, se trata de un contrato que reporta

La anticresis se celebra para asegurar el cumplimiento de un

Para perfeccionarse la anticresis, se requiere que el deudor o un

Igual que acontece con la prenda y la hipoteca, la anticresis es

g) No conduce a la adquisición de derechos reales, sino sólo personales.

A diferencia de la prenda y de la hipoteca, la anticresis no es un

3.- Bienes que pueden darse en anticresis.

Debe tratarse de un inmueble, que además produzca frutos,

4.- Casos en que la anticresis es oponible a terceros.

De acuerdo a lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 2438, “Se

5.- Efectos de la anticresis.

a) Obligaciones del acreedor anticrético.

a.1) Obligación de conservar la finca, para lo cual estará sujeto a las

b) Derechos del acreedor anticrético.

b.1) Derecho de goce sobre la finca.

El objetivo de la anticresis es que el acreedor pueda apropiarse de

b.2) Derecho de retención de la finca.

Puede retenerla, hasta que se haga entero pago de su crédito

b.4) Derecho a que se le indemnicen los perjuicios y se le reembolsen los

El mismo artículo 2440 se refiere a la materia, al decir “El acreedor

c) Obligaciones del propietario de la finca.

En principio, no las tiene, a menos que deba indemnizar al acreedor

d) Derechos del propietario de la finca.

d.1) Derecho a exigir la restitución de la finca, cuando la deuda se

d.2) Derecho a exigir indemnización de perjuicios, si la finca ha

6.- Lesión enorme en la anticresis.

Señala el inciso 2º del artículo 2443 que “Los intereses que

7.- Prohibición de pacto comisorio.

Al igual que acontece en la prenda y en la hipoteca, advierte el

8.- La anticresis en el Código de Procedimiento Civil.

Dispone el artículo 2445 que “En cuanto a la anticresis judicial o

Tanto los derechos reales como los personales, exceptuándose

2.- Clases de créditos y formas de cederlos.

Tanto en el art. 1901 como en el título de este párrafo, se habla

3.- Cesión de créditos nominativos.

La cesión de créditos es la convención por la cual un acreedor

3.2. Naturaleza jurídica de la cesión.

Se planteaba en la doctrina si la cesión de créditos era un

3.3. Forma de perfeccionar la cesión.

a) Personas que intervienen.

En toda cesión de créditos, intervienen tres personas:

b) Perfeccionamiento de la cesión entre cedente y cesionario.

Puesto que la cesión de créditos es la tradición de los derechos

c) Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros.

Realizada la entrega real o simbólica del título por el cedente al

3.4. Efectos de la cesión.

Debemos analizarlos desde dos puntos de vista: primero, en

a) Alcance o extensión de la cesión.

De conformidad al art. 1906, el crédito pasa al cesionario en las

b) Responsabilidad del cedente: art. 1907.

La cesión tiene que efectuarse en virtud de un título, oneroso o

4.- Cesión del derecho de herencia.

4.1. Generalidades y presupuestos.

La herencia es un derecho real que comprende la totalidad de los

El derecho de herencia puede cederse de dos formas:

4.3. Tradición del derecho real de herencia.

Se ha debatido si la cesión requiere ser inscrita en el Registro