EN LA ÉPOCA ROMANA

LA HIPOTECA

ICA - 2012
Nacimiento del sistema hipotecario en la antigüedad, mejorándose y sentando sus bases en Roma.

Derecho Romano II Ciclo B San Luis Gonzaga de Ica

UNIVERSIDAD NACIONAL ³SAN LUIS GONZAGA´ DE ICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS DERECHO ROMANO

TITULO: LA HIPOTECA

DR.JUVENAL GUTIERREZ ZEA

ALUMNOS:

LESCANO HUAMANÍ, Frieda Ximena PACHECO APARICIO, Rubí Carolina QUISPE CHÁVEZ, Walter Daniel RÍOS VASQUEZ, Sheyla Lorena URIONDO ORÉ, María Fátima

Ica -2012

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DEDICATORIA: A nuestras madres, quienes con su gran amor, esfuerzo y cariño, ha hecho que nuestras vidas tomen un rumbo positivo como actualmente que es el desarrollo de nuestra futura profesión

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INTRODUCCIÓN La hipoteca se diferencia de los demás derechos reales en que es por necesidad el accesorio y una obligación, y constituye una seguridad real. En principio, el patrimonio del deudor servía de garantía a todos los acreedores, y haciéndose insolvente, cada uno de ellos corrían el peligro de perder todo o parte de lo que es debido. Pero un acreedor puede encontrar contra este peligro una protección más o menos eficaz, obteniendo garantías especiales. Se distinguen dos clases: a) LA GARANTÍA PERSONAL, es decir, el compromiso de una o varias personas que se obliga con el deudor principal cerca del acreedor, de una manera que pueda dirigirse al más solvente para hacerse pagar; b) LA GARANTÍA REAL, tiene aceptación de una cosa del pago de una deuda. A este último orden de garantías es a él que está unida a la hipoteca. Durante un largo tiempo los romanos sólo emplearon, para darlas a los acreedores una seguridad real, la enajenación de su industria, recurriendo después en aquellos. En fin, le hipoteca se introdujo y se desarrolló bajo la influencia del derecho pretoriano. No obstante la regulación actual y la idea de la hipoteca es heredada del derecho romano. Concretamente, en la antigua Roma había dos formas principales de garantizar una deuda, con eficacia real: y La Fiducia: Que consistía en que el deudor trasladaba ³cum creditore´ la propiedad de un bien, al acreedor, para garantizar la deuda. Esta forma de garantía real generaba una gran desprotección para el deudor. y La Prenda o pignus, con una regulación muy parecida a la actual.

 

Sin embargo. mediante la publicidad registral. no fue sino hasta el establecimiento de las Contadurías de hipotecas.El perfeccionamiento posterior dio lugar. cuando empezó a utilizarse de forma generalizada. cuando el deudor necesitaba sus bienes para poder pagar la deuda. por lo que no podían ceder al acreedor). por motivos de seguridad jurídica. dado que por falta de posesión permanecía como carga oculta. a que la prenda fuera pactada sin desplazamiento de la posesión en favor del acreedor. ignorando sus aperos de labranza (que iban a necesitar en todo caso para trabajar. Se utilizaba así para que los arrendadores de la tierra garantizasen el pago al arrendatario. en ocasiones. que trajeron el final de la hipoteca como carga oculta. Fue esta figura el germen de la hipoteca actual. 5 . como gran dinamizadora del crédito territorial. luego convertidas en Registros de la propiedad.

y sigue siendo poseído por. derivada de las palabras hypo (debajo) yteka (cajón. con los llamados ³horos´ En el libro de ARISTÓTELES Constitución de los Atenienses. caja). puesto que no existen signos externos de su existencia. Los granjeros pedían dinero a los señores feudales para comprar tierras hipotecando el terreno. que procede de la lengua griega clásica. el deudor hipotecario. la tierra del Ática es personificada como la Madre Tierra..CAPITULO I ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA HIPOTECA 1. El término ³hipoteca´ adquirió su significado actual en Roma. El bien hipotecado continúa perteneciendo al. El pago podía hacerse con lo cosechado. Antes de que se formalice el contrato de la hipoteca en Roma. es decir. aquello que permanecía escondido debajo del cajón. este tuvo sus orígenes en la Antigua Grecia. LA HIPOTECA El término hipoteca es una expresión compuesta. escrito hacia el año324 a. donde se denominaba prenda y constituía una garantía de pago en la compra de tierras.1. con dinero o con animales.C. al no conllevar la exigencia de la posesión en favor del acreedor hipotecario para ser constituida. y los mojones de piedra en las fincas indicaban los lotes de tierra 6 . ANTECEDENTES HISTORICOS 1. que la hypo-teka era para los griegos algo que estaba oculto. En la Edad Media europea las hipotecas sirvieron como pagos feudales.

David M.La existencia de tales mojones es sabida de todo profesional hipotecarista.2.sujetos a responder de las deudas. La generalidad de las obras que conocemos. Aunque mudas y calladas. «las piedras horoi son importantes para el estudio de la ley griega e hipotecas En el territorio de la antigua Ática se han encontrado muchas piedras o mojones con inscripciones hipotecarias. Se suelen llamar a estos mojones piedras hipotecarias. Gracias a tales piedras. en su Ensayo sobre la historia de la propiedad. LOS MOJONES HIPOTECARIOS En la región central de Grecia se encontraban las piedras horoi. Por eso. marcadores (markers).. ha podido decir que respecto del derecho de la época temprana del Ática no hay literatura ni papiros conocidos. Robinson. 1.. en la revista American Journal of Philology. La existencia de tales mojones es sabida de todo profesional hipotecarista. dice que por una ley de Solón se mandó poner hitos o señales en las fincas gravadas. tan elocuentes se nos presentan estas piedras. en consecuencia. Y los mojones de piedra. debieran llamarse. Don Gumersindo de Azcárate. pero no suele serlo su forma y contenidos. y en méritos a su función indiscutiblemente publicitaria. más gráficamente. si bien. y seguidamente ³se llevan al Consejo las tablillas escritas. anunciadoras Se las de gravámenes llamando o responsabilidades viene mojones hipotecarios. pero no suele serlo su forma y contenidos. como de pasacfa lo hace Robinson.y las guarda el esclavo público´. 7 . que bien podemos decir que son piedras que hablan. y que. como forma de publicidad de sus responsabilidades jurídicas. se conocen hoy varias modalidades de la hipoteca griega. y probablemente el más primitivo de los sistemas publicitarios de las responsabilidades jurídicas de la Tierra. o mojones hipotecarios. En el mismo libro señala ARISTÓTELES que se inscriben en tablillas blancas los nombres de los compradores y que se ³inscriben también las tierras y las casas´.

todos los mojones a que alude este trabajo son posteriores a la época de Solón. el espesor o grueso. de 0. sólo está escrita la mitad de su superficie. de las que el Ática no se libró hasta Solón´. sin labrar. 8 . Por lo general.sólo hacen una alusión a los mojones como medio publicitario de la antigua Ática. La altura de los de Robinson oscila entre 0. pero sin literatura. el pequeño propietario se abrumaba de deudas. Sólo en un folleto de Pedro de Castañeda y Agúndez hemos visto la reproducción de un mojón hipotecario. Cuando los años eran calamitosos. de 0. que difícilmente podía saldar. luces ni antecedentes para su conocimiento jurídico y estudio.. por lo que la frase de Grecor se ha de tomar en el sentido de que después de la reforma legislativa de aquel Arcontelas hipotecas no fueron ni tan numerosas ni tan agobiantes como hasta entonces lo habían sido.30 m.05 a 0.20 a 0. algunos mojones son de piedra mármol.10 m. y que ³no es de maravillar que en estas condiciones la tierra se cubriera de las temidas piedras blancas de las hipotecas..30 y 0. la anchura.60 m. Estos mojones son piedras toscas.

los horoi son también empleados como señales hipotecarias. LOS HOROS Es un mojón o señal de piedra utilizada en la Antigua Grecia para delimitar las propiedades. vino la reforma ulterior de Solón. marcando las tierras adscritas a un acreedor. 2.1. al asentar el crédito territorial sobre bases claras y sólidas. La necesidad de dar publicidad a los derechos reales que carecen de contacto posesorio. Una de las finalidades es precisamente la desaparición de la usura. C. La necesidad de llegar. Por tanto. a un sistema de publicidad más técnico y perfecto. Respecto a los mojones del Ática se ha pronunciado el análisis de MANZANO SOLANO.. los horoi son un precedente de publicidad de la hipoteca. Por eso. 9 . A partir del siglo IV a. 3.3. Esto es lo que no se consiguió con los horoi. al ser totalmente insuficiente esos sistemas rudimentarios de publicidad. tratando de evitar la usura que se había desatado en aquellos tiempos del Ática y que los horoi no podían atajar por su carácter meramente informativo y rudimentario. que la existencia de los mojones del Ática revela lo siguiente: 1. Estos mojones eran totalmente insuficientes a estos efectos. y así se hace en el sistema evolucionado actual.

concierne al heredero que es un menor. El horos sirve para materializar el acuerdo. tiene obligación de rescatar en un plazo establecido (pero nunca mencionado en el horos). cuyo montante (no mencionada en los horoi) ha sido fijada por la subasta. firmado sobre el bien hipotecado. 18 años para un chico).4. Está obligado a devolver los bienes a la mayoría de edad del propietario (14 años para una hija epiclera.4. El inquilino que gana la subasta debe pagar al menor propietario una renta anual. Durante la duración de la venta condicional. el comprador-acreedor conserva el disfrute del bien y paga los intereses al comprador.1 HIPOTECA SIMPLE En la hipoteca simple.4 HIPOTECA DOTAL Esta hipoteca concierne a la dote pagada por el padre de la esposa a su yerno.4. No es del todo propiedad del marido: debe ser devuelta al padre de la esposa si ella muere sin hijos. 1. A falta de ello.4. el prestatario da en garantía al prestador una propiedad inmobiliaria de valor equivalente a la suma prestada. EL CUERPO DE LOS ³HOROS´ 1. Para garantizar la restitución de la suma en tal caso. 1.2 VENTA CONDICIONAL En la venta bajo condición de rescate liberatorio. el padre exige a menudo una 10 . los bienes inmobiliarios de la herencia pueden estar puestos en alquiler por subasta pública. 1.4. la persona que teniendo necesidad de dinero vende un bien inmueble a un comprador. Por disposición testamentaria del difunto o decisión del tutor. para una duración establecida por contrato escrito depositada en un tercero y mencionada por el horos. el comprador se convierte en propietario del bien.1.3 HIPOTECA SOBRE LOS BIENES DE LOS MENORES Esta figura.

Diecisiete de estos horoi dotales (recensión de 1951) precisan el montante: va de 300 a 8. cuando evoca el griego ³rechazo de la carga´. es decir la liberación de las deudas: ³Podría testimoniar de esto en el tribunal del Tiempo la suprema madre de los dioses olímpicos muy bien. Solón libera. un individuo pudiera efectivamente hipotecar su bien. pero puede ser embargado por su suegro si se comprueba incapaz de devolver la dote.640 dracmas. de hecho. parece que por horois hipotecarios. Sin embargo.000 dracmas. pues. marcadas ² como en la época clásica. La legislación soloniana no hace nada. 1. De hecho. no es cierto que la propiedad del suelo haya sido individual. de hecho a los campesinos y por eso mismo. C. Estos horoi conciernen. no es fácil saber si los horoipresolonianoss son de la misma naturaleza que se conoce de los posteriores.5 de la que yo antaño los mojones (horoi) arranqué en muchas partes hincados. Este bien queda en manos del marido. Al contrario. Así. la que antes era esclava (douleuousa).garantía bajo la forma de bien inmobiliario al futuro esposo. a los atenienses ricos. para impedir una vuelta al estado de hecho a la cual ha puesto fin. limitándose a prohibir las garantías tomadas sobre la persona de los prestadores o de su familia. no deja a los campesinos otra elección que hipotecar sus tierras. igual sucede con los de la Época Arcaica. el objetivo de la reforma de Solón no es suprimir los préstamos garantizados sobre la tierra.4. en los cuales el legislador ateniense Solón (siglo VI a. por tanto.5 LOS HOROI PRE-SOLONIANOS Si los horoi clásicas y helenísticas no suponen ningún problema de comprensión. a sus tierras embargadas. para una media de 2. Si este es el caso. ¿qué representan los horoi? 11 . la negra Tierra. y que. es ahora libre (Eleuthera)´ Al suprimir las deudas.) hace alusión en uno de sus poemas.

la propiedad de una cosa que formaba parte de un patrimonio. el deudor conserva el disfrute de la tierra. DE LA ENAJENACIÓN CON FIDUCIA. de ahí su nombre. Fine. que parece ser el más antiguo. son concedidas a los hectémoros y Solón habría. No se trata aquí de una verdadera venta condicional en el sentido visto antes. una solución alternativa a la reducción a la esclavitud es posible: el deudor vende su tierra al acreedor bajo condición de rescate.John V. «hecho cesar la esclavitud del pueblo. por el cual el acreedor se compromete transferir nuevamente la propiedad de la cosa del deudor después del pago. los hectémoros no son deudores hipotecarios. como se les llama también. parte del principio de que la tierra es inalienable. Para Gernet. Ellos añaden a esta enajenación como un pacto de fiducia. A. para ellos más que una sexta parte. sino una clase social estatutariamente dependiente de los propietarios rurales. Mientras tanto el consentía frecuentemente en dejar el 12 . y no sobre la tierra. sino de una ficción jurídica destinada a salvar el problema de la inalienabilidad de la tierra. Era que en que consiste en este procedimiento. los horoi son el símbolo palpable de la condición de los hectémoros: estos ³sizeniers´. De hecho. poseídas por los Eupátridas (aristócratas atenienses). de quien el acreedor existe una seguridad real. la transfiere por una situación. El deudor. en sentido propio. Para él. 1. Está generalmente admitido que los hectémoros son los aludidos por la legislación soloniana. o in jure cessio . Luchar eso. Los horoi marcarían pues las tierras que. Louis Gernet rechaza esta interpretación que le parece demasiado compleja y fundada sobre el concepto de ³Ficción Jurídica´ de la que duda su existencia en la época arcaica. en caso de falta de reembolso. Por tanto. son campesinos áticos que deben por impuestos las cinco sextas partes de su cosecha -no conservando. pues. el contrato se ejecuta sobre la persona del deudor.5.

sino solamente la acción personal fiduciae contra el acreedor y el recurso de la usureceptio. con la emancipación. el deudor. porque el creedor podía negarse a dejar se le ha título de arrendamiento del precario. el deudor que pagaba no estaba seguro de recuperarla. b) No estaba asegurado de conservar la detención y el uso de la cosa. poseyendo la durante un año. b) Si el deudor no paga. Este sistema ofrecía el acreedor una gran garantía: la propiedad de la reivindicatio.deudor la detención y el uso a título del arrendamiento o del precario. y c) Por último. por no ser propietario de un la cosa. la usureceptio no es posible para él más que si no tiene la detención de la cosa título del arrendamiento o del precario. porque no tenía la acción real contra los terceros adquirientes. 13 . había enajenado prematuramente la cosa. abusando de su derecho. no podía servirse de ella para dar garantías a un acreedor ni aun en el caso de que su valor fuese muy superior a la primera deuda: su crédito estaba de este modo comprometido. que es su sanción. De la generación con fiducia resultaban las consecuencias siguientes: a) Si el deudor paga. debe entregar la diferencia del deudor. en la acreedor debe transferirle nuevamente la propiedad de la cosa por la usureceptio. sin duda. Desapareció. El acreedor propietario de la cosa puede venderla: pero si saca de ella un precio superior al importante del crédito. Pero este sistema tenía para el deudor graves inconvenientes: a) Cuando el acreedor. Por lo que se le encuentra usada todavía bajo el imperio del año 395.

Derecho de vender la prenda 2. el pretor le concedió los interdictos posesorios. porque la civil la retenía el deudor o pignorante. Esta posesión es interdictal. 2. no implica uso.CAPITULO II DERECHOS REALES PRETORIANOS 2. Derecho de percibir los frutos. esto es. incluso. podía usucapir la cosa mientras ésta se encontraba en poder del acreedor. En primer término. En primer lugar se le considera un derecho real en razón de los interdictos y acciones (in rem) que se conceden al acreedor pignoraticio. goce ni mucho menos 14 . DERECHO REAL: La naturaleza real del derecho de prenda romano puede ser vista desde varias perspectivas. a fin de que defendiera la posesión que adquiría sobre la cosa. Otras facultades del acreedor pignoraticio respecto de la cosa y que le son asignadas en virtud de pactos son las siguientes: 1.1.1. DERECHOS REALES PRETORIANOS 2.1 CONTENIDO: El contenido del derecho de prenda puede resumirse como una facultad limitada de aprovechamiento de la cosa que actúa como medio coactivo para el pago de una deuda anterior. Implica la posesión natural lícita. Derecho de comiso 3.

a favor del pignorante. pero sólo podía recuperarla una vez cumplida la obligación principal. 2. al otorgar la seguridad de recuperar la cosa.2 OBLIGACIONES DE LAS PARTES: Dentro de este negocio las obligaciones eran unilaterales. esta tenencia podía ampliarse mediante pactos. 15 . El pignoratario debía conservar y restituir la cosa una vez cumplida la obligación que garantizaba. Como derecho. la actiopigneraticia. culpa y hurto. es decir.1. no se extinguía con la muerte.disposición. El pignorante conservaba el dominio civil de la cosa. dirigida contra el pignoratario. En época clásica la existencia de esta acción fomentó los préstamos.1. debía soportar los gastos ordinarios y responder por dolo. No obstante. e incluso seguían corriendo los plazos de la usucapión. se transmitía a los herederos de las partes. 2.3 PROTECCIÓN: Existió una acción in factum. Además.

por su parte. deuda que fue pagada y la cosa no restituida. 2. o podían acordarse condiciones distintas para el negocio. si no resulta absuelve. pero de todas formas se pactaba para que existiese acción. podía pedir la restitución a los gastos extraordinarios mediante la actionegotiorumgestorum. lo cual significa que el pignorante podía conservar la tenencia de la cosa. y Pacto de Vendendo: Con la celebración de este pacto entre las partes. condena juez a (pignoratario) a pagar a (pignorante) tanto cuanto valga la cosa al momento de la sentencia.FÓRMULA La fórmula que el pretor otorgaba al pignorante versaba como la siguiente: Si resulta que (pignorante) entregó a (pignoratario) tal cosa en prenda en razón de una deuda. y recuperar la cosa con la actiopigneraticia contraria.4 PACTOS ACCESORIOS: Mediante los pactos accesorios de la prenda las atribuciones del pignoratario podían ampliarse. El pignoratario. el pignoratario podía vender la cosa prendada y aplicar su precio al pago de la deuda principal bajo condición de restituir el sobrante en caso de haberlo. En época postclásica se entendió que la posibilidad de pagarse con el precio era parte de la prenda misma.1. Pacto de Hipoteca: Mediante este pacto la cosa quedaba afectada por una prenda sin desplazamiento. y 16 . Si no cumplía la obligación principal el pignoratario podía perseguir la cosa para hacerse de ella mediante la actiopigneraticia contraria.

17 . Lex Comisoria: Ésta permitió pactar que si no se pagaba la deuda en su momento. Luego este mismo se amplió de manera que los frutos podían percibirse con la finalidad única de pagar la deuda principal. y el pignorante sólo podía recuperarla posteriormente pagando un precio más alto que el valor real de la cosa. Consistía en acordar que la cosa se consideraba vendida al pignoratario. se facultaba al pignoratario para percibir los frutos que la cosa pudiese rendir. pagándose así los intereses. renunciándose a la acción personal correspondiente. y y Pacto de Retroventa: Este pacto fue prohibido por Constantino I por vil. el pignoratario se adueñaba de la cosa.y Pacto de Anticresis: Si las partes celebraban este pacto.

para que la retenga hasta que se extinga la obligación. que se garantiza.2. En cuanto préstamo en garantía. La acción del fiduciante es la actiofiduciae. Cabe. o cuando se transmite por causa de muerte una propiedad a un donatario. sustituyéndose por otras figuras. Tipos de fiducia: y De confianza (cum amico): se enajena la propiedad a favor de un fiduciario para que éste la tenga en depósito durante un plazo de tiempo determinado.3. supone la existencia de una obligación para el acreedor pignoraticio: la de restituir la prenda en caso que el deudor o 18 . De garantía (cum creditore): se enajena la propiedad al fiduciario hasta que el fiduciante cumpla una obligación que tenía pendiente con él. en las que no se da la transmisión de la propiedad. 2. al acreedor -que pasa a ser acreedor pignoraticio. la prenda o pignus es un tipo de los llamados préstamos pretorios (por oposición a los préstamos civiles). PRENDA En el derecho romano. Intervienen el fiduciante(quien enajena la propiedad)y el fiduciario(quien compra la res mancipi). la posibilidad de que el fiduciante recupere la cosa. para pedir el resarcimiento de los daños y perjuicios que la pueda haber ocasionado la cosa entregada en fiducia. a la vez. sin embargo. LA FIDUCIA: Contrato de buena fe consistente en la enajenación de una res mancipi a través de la mancipatio o la in iure cessio.2. en cuyo caso le basta 1 año de posesión de la misma para hacerse propietario de ella por ³usureceptiofiduciae´. de características similares a la usucapión. y que una vez cumplida. y La fiducia desapareció en la época postclásica. pignorante-. Consiste en la entrega en garantía de una cosa del deudor -que es. se devuelve. sino de la posesión (la prenda). de la que dispone también el fiduciario como ³acción contraria´. propia o ajena.

y Venta de la cosa. así como la cosa pignorada misma y el derecho real que constituye. Sin embargo. y Confusión de titularidad entre las partes. Si cosa estaba en manos de un tercero por 10 a 20 años haciendo imposible su persecución. Con la voz pignus (prenda). y LongiTemporisPraescriptio en provincias. .pignorante extinga la obligación. entre ellos.3. como con fianzas. otorgando la ExceptioPacti al pignorante para hacerlo operativo. el hecho de quedar la prenda en poder del acreedor pignoraticio hace nacer en favor de éste varios derechos sobre la cosa. por lo que hablamos de un derecho real de garantía. el comprador la adquiere sin calidad de prenda. y Destrucción o especificación de la cosa pignorada. 2. y Renuncia mediante un pacto en el cual se extinguía la prenda. En virtud del Pacto de Vendendo. 19 .1 EXTINCIÓN DE LA PRENDA: El derecho de prenda caducaba por las siguientes causas: y Cumplimiento de la obligación principal. un derecho de persecución. se abarca tanto el negocio jurídico de entregar la cosa. y Caución en que el deudor se obligaba de otra manera a cumplir.

es decir se configura una garantía o derecho para recuperar el dinero prestado y tal derecho es el de la hipoteca. las cuales eran: 20 . en cuanto a garantías de carácter real. de donde se genero la regulación y la misma idea de la hipoteca. pues seria el resultado de la acción del derecho romano. por tal motivo en el presente artículo se hablara un poco acerca del origen histórico de la hipoteca y los diversos factores que acompañaron el nacimiento de este derecho. Para entrar de fondo a tratar el tema del origen histórico de la hipoteca. donde se realiza un préstamo para la adquisición de un bien inmueble y la garantía para el pago del préstamo es el mismo bien inmueble que se compro con tal dinero.CAPITULO III LA HIPOTECA 3. esta garantía está presente desde hace mucho tiempo en la historia y siempre se ha mantenido en la historia desde su comienzo como uno de los derechos más importantes. asi este proviene del griego. LA HIPOTECA 3. como resultado de 2 figuras o formas que existían para la garantía de las deudas. sin embrago de allí no se dio el origen histórico de la hipoteca. se dio más exactamente en la antigua Roma.1 ORIGEN Una de las figuras financieras que más se aplica en la actualidad son los préstamos hipotecarios. lo primero es realizar una aclaración de donde proviene el termino hipoteca. El origen histórico de la hipoteca.

21 .1.1 LA FIDUCIA Este modo de cobrar consistía en que el deudor realizaba un traspaso sobre la propiedad de un bien al acreedor de su deuda. en si la garantía era mucha para el acreedor y era muy negativa para el deudor. medio por el cual se daba la garantía. pero además de esto significaba una gran desprotección para el deudor.3.

el que no se dio debido a motivos de seguridad jurídica. permitiendo así que el deudor pudiera emplear un determinado bien que le es de vital importancia para generar ingresos para pagarle a su acreedor. puesto que concurrieron diversos factores sociales que encontraron apoyo en la regulación romana.1 LA PRENDA O PIGNUS En esta forma se entrega la propiedad no de un bien inmueble sino de un bien mueble. pero no lograría el total origen histórico de la hipoteca. Debido a que en muchas ocasiones los deudores necesitaban de sus bienes para poder generar medios que con pagar la deuda que significaban los préstamos y créditos.3.1. de tal manera se suspendió el nacimiento de la hipoteca hasta la creación de la figura de los registros y a parir de esto se comenzó el uso generalizado de la hipoteca. se dio una nueva figura. la cual fue la prenda sin desplazamiento. La anterior figura dio como origen las primeras muestras de lo que sería la hipoteca. 22 . lo que refleja que la figura no ha sufrido muchas variaciones puesto que aun se maneja de igual manera. Todo este proceso histórico enmarcado en el desarrollo del derecho romano y la vida de la misma Roma dio como resultado el origen histórico de la hipoteca.

finalmente. el obtener del colono la posesión de las cosas afectas al pago.2 EFECTO DE LA HIPOTECA En fecha desconocida. I a. los clásicos tienen inclinación a llamarle formula antes que actio y. También es posible que a partir del s. La función del interdicto quedó ampliada en cuanto se otorgó una acción contra toda persona que impidiese al acreedor. tomar posesión de las cosas hipotecadas para proceder a su venta (actioServiana. cuando la deuda no fuese cumplida. si no había cobrado. pero con alcance más general). La configuración de la estructura de esta acción es muy compleja. Otro pretor dio al arrendador una acción ³in rem´. un verdadero derecho real sobre las cosas sujetas al pago. también. pudo hacer valer contra el colono y contra cualquier otro tercero detentador. C. fue sustituida por otra. La posición del arrendador estaba protegida por un interdicto Salviano desde la primera mitad del s. en defecto de pago a su vencimiento. la acción Serviana. de actio Serviana o pigneraticia. I d. no se puede afirmar su carácter real. por la cual. Después se le concedió una protección más eficaz. por medio del interdicto Salviano (Gaius IV. 147). que serviría para que cualquier acreedor hipotecario pudiese reclamar la posesión de la cosa hipotecada y para que el acreedor con prenda posesoria pudiese recuperar la posesión perdida de quien la tuviera: esta acción recibe los nombres de vindicatiopignoris y. luego.que impedía que los citados objetos pudieran ser sacados de la finca arrendada. apareciera también en el Edicto una aparente acción real.´ 23 . C. a menos que el demandado optase por pagar la deuda. en el Edicto compilado por Salvio Juliano. del mismo nombre. un pretor permitió al arrendador. y hacerse poner en posesión. si fue una acción in factum. pues en el Edicto compilado por Salvio Juliano (v. que luego.3.) no aparecía situada entre las acciones reales sino entre los interdictos y a continuación del interdicto Salviano..

24 . sino un derecho especial que le permite. a la seguridad de los arriendos. cualquiera fuese la naturaleza del crédito. En su consecuencia. sin tradición.Acción Serviana es la que tenía el propietario de una finca rústica para reinvindicar contra todo poseedor los objetos que el arrendatario hubiese obligado por un simple pacto. si no se le paga. mientras que su deuda no está extinguida. todo deudor pudo conceder una garantía real a su acreedor. sin abandonar la propiedad ni la posesión de ninguno de sus bienes. El fin de esta acción es reclamar los créditos que tuviera el ejecutado. y que se llamó cuasi-Serviana o hipotecaria. Esta acción era derivada de la ejecución patrimonial del insolvente que se concede al adquirente de su patrimonio (bonorumempto) contra los deudores del ejecutado en sus bienes. que no es más que la acción Serviana extendida. fue suficiente para procurar al acreedor un derecho real. sancionado por una acción ³in rem´. el derecho de hipoteca. Una simple convención que afecte uno o varios objetos al pago de la deuda. puede utilizarla y afectarla a la seguridad de los demás acreedores. en el caso de que este haya fallecido. b) El deudor. conserva la propiedad y la posesión de la cosa hipotecada. hacerse poner en posesión y tener una situación igual a la que le hubiese dado en prenda. Los intereses del acreedor y del deudor estaban de esta manera conciliados: a) El acreedor hipotecario no adquiere ni la propiedad ni la posesión de la cosa. Desde entonces. Las ventajas de estas prácticas impulsaron a los pretores siguientes a generalizar su aplicación.

la posesión puede ser legítima o no legítima. Había en el Derecho Romano. y de adquirir una posesión que nunca se había tenido. recurso temporal y de una eficacia relativa.Estos principios dejaron sentir sus efectos en el contrato de la prenda y modificaron la situación del acreedor pignoraticio. Como sabemos. al acreedor el derecho real de hipoteca. El acreedor pignoraticio que perdía la posesión no tuvo ya para recuperarla solamente los interdictos. pues el poseedor debería estar demostrando ante todos su legítimo derecho a poseer. interdictos para recuperar la posesión que se había perdido. 25 . aún sin ser despojado era molestado en su uso y goce. y porque en la mayoría de los casos el poseedor es legítimo. puesto que la simple convención bastaba para crear el derecho real de hipoteca. En efecto. para retener la posesión. En lo sucesivo. sin embargo se consideró importante proteger al poseedor actual de una cosa. siempre que no obstante estuviese hecho con el propietario de la cosa dada en prenda. con mayor razón debió ser constituido cuando en la convención se añadía la remisión de la posesión. como un medio otorgado por el pretor para proteger la posesión. para salvaguardar la paz pública. pues. según la opinión de Von Ihering. sino también la acción in rem perpetua y dada contra cualquier detentador de la cosa. y que estaban en poder del deudor remiso. el contrato de prenda procuro. como el que solicitaba el acreedor hipotecario para entrar en posesión de los bienes que garantizaban su deuda. cuando el poseedor. Los interdictos nacieron en el Derecho Romano. según Savigny.

fue justamente prohibido por Constantino (Año 326). en virtud del cual este renuncia a reclamar la devolución de la cosa pignorada. Por eso. Por ello: a) Mediante una ³lex commissoria´. después de haber sido lícito durante toda la época clásica. De ahí la costumbre de añadir a la convención de hipoteca o al contrato de prenda pactos accesorios para asegurar un desenlace rápido del conflicto. si el deudor no cumple con la obligación principal. Este pacto era muy peligroso para el deudor. quien. 26 . en su concepción primitiva. y el guardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deudor.3. El interés de las dos partes exigía otra solución. podía dar en prenda una cosa muy superior al valor de su deuda.3 PACTOS ACCESORIOS A LA HIPOTECA La hipoteca. La denominaba lex commissoria no era más que el pacto entre el acreedor pignoraticio y el deudor pignorante. las partes convenían en que el acreedor no pagado se haría propietario de la cosa dada en prenda. forzado por la necesidad. quedándose aquel como propietario de la cosa a título de compra por el valor de la deuda. no daba al acreedor más que el derecho de reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había pagado.

27 . Desde entonces se puede considerar el derecho a vender como una consecuencia natural de la hipoteca. Se ha realizado un gran progreso: la seguridad hipotecaria no consiste yapara el acreedor solamente en una toma de posesión. la cual no tiene ya mas efecto que el de obligar a dirigir previamente tres notificaciones al deudor. Con Justiniano se ha dado el último paso.b) Otra convención completa de un modo más equitativo la seguridad del acreedor. Esta cláusula fue desde luego necesaria para que el acreedor tuviese el derecho de vender. El acreedor puede usarle a pesar de que haya clausura en contrario. estableciéndose que el derecho de vender sea la esencia de la hipoteca. Podía entonces pagarse con su precio. quedando a salvo la restitución al deudor la suma que excediere del importe de la deuda. vender la cosa. Pero en seguida se hizo usual. y a fines del Siglo II fue sobreentendida. es la que le permitía a falta de pago. sino que le permite transformaresa cosa en dinero y pagarse su precio.

Puesto que supone una deuda cuyo pago asegura. Ante un eventual incumplimiento. gracias a este derecho real. la naturaleza de la deuda que sea civil o natural. aun cuando hubiese pasado a ser propiedad de terceros. conforme a las enseñanzas de Petit. quiero resaltar los dos caracteres esenciales de la hipoteca.3. En la hipoteca normalmente intervienen el deudor (propietario del inmueble) y el acreedor (beneficiario de la hipoteca).4 CARACTERES DEL DERECHO DE LA HIPOTECA Finalmente -puesto que el resto de los temas relacionados con la hipoteca no ofrecen dificultad alguna-. Ellos son: a) Es un derecho real accesorio. teniendo preferencia a todo acreedor. a término o condicional. La hipoteca no siempre es un derecho que emane de un contrato. La hipoteca se constituye a través de la Escritura Pública o a través de formulario de constitución de gravamen o de transferencia de 28 . por otra parte. pura o simple. La hipoteca es un derecho real accesorio que se constituye sobre un bien inmueble a efectos de garantizar el pago de una obligación del deudor a favor del acreedor. Poco importa. previo proceso judicial. La hipoteca puede asimismo garantizar una deuda futura. siendo el acreedor el beneficiario de la hipoteca. el acreedor tiene asegurada su oportunidad de cobrar lo que se le adeuda rematando. La hipoteca en nuestro ordenamiento jurídico es regulada por el Código Civil en el Libro titulado Derechos Reales y sobre recae sobre bienes inmuebles. La traslación de dominio de un bien hipotecado no afecta el derecho del acreedor hipotecario pues tal como lo prescribe el artículo 1097 del Código Civil se le reconoce al acreedor el derecho de persecución sobre dicho bien. el inmueble que garantiza el pago de la obligación principal contraída.

para tener así toda su validez y poder ser opuesta ante tercero (debe ser publicitado). Es un derecho real. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. es un derecho que se ejerce sobre la cosa sin respecto a determinada persona. pero se ejerce de forma indirecta ya que este derecho consiste básicamente en pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligación garantizada conhipoteca. Que el gravamen sea por una cantidad determinada o determinable Que la hipoteca conste inscrita sobre la partida del inmueble en el registro de Predios. o sea.inmueble con certificación notarial (siempre y cuando no supere el monto de la hipoteca las 20UIT). No siempre la hipoteca está expresamente constituida en el contrato pues existe el caso de la hipoteca legal que surge como un derecho a favor del acreedor sin necesidad de estar expresamente denominada como hipoteca en el contrato de compra venta de un bien inmueble. 29 . Para la validez de la hipoteca según el artículo 1099 del Código Civil Peruano de 1984 se debe tener en cuenta: Que afecte el bien de un propietario.

de lo cual resulta que cada heredero del acreedor. A la muerte del acreedor. en tanto subsista una porción de la deuda no pagada.b) Es un derecho indivisible. cada una de las cosas hipotecadas "y cada parte de ellas. aún cuando una parte de la deuda haya sido pagada. como a la muerte del deudor. que la acción real hipotecaria es la que es indivisible. De tal máxima se desprende que solo la hipoteca es indivisible. según el derecho común. la cual resulta de su naturaleza. Significa que la hipoteca subsiste toda entera sobre el bien gravado. 0 sea. Tal sucede como cuando por Ej: se debe una vaca. toda vez que no podría cumplirse la obligación entregando la cabeza. las patas. están obligadas al pago de toda la deuda y de cada una de sus partes". DIVISIBLES E INDIVISIBLES La indivisibilidad puede ser absoluta o relativa. En este sentido los romanos tengan la máxima: "est tota in qualiber parte´ es decir. el rabo o cualquiera otra parte del mentado animal por 30 y . mientras se siga debiendo algún saldo al acreedor.es indivisible. de tal manera que no hace indivisible al crédito mismo. La indivisibilidad de la hipoteca se funda en la voluntad presunta de las partes. Es absoluta cuando la materialidad del objeto impide su división. que ni aún tras la muerte de los contratantes la hipoteca se puede dividir. aunque el mismo no sea acreedor sino una parte. Cabanellas concreta esta característica de la indivisibilidad de la hipoteca de la siguiente manera: "La hipoteca -dice. la obligación se divide activa y pasivamente. o sea. Esta indivisibilidad no tiene el mismo sentido que la de las servidumbres prediales. puede embargar la totalidad del inmueble y que este permanezca gravado con la hipoteca. Un copropietario puede hipotecar su parte indivisa.

31 .separado. La indivisibilidad que proviene de la voluntad de las partes se llama indivisibilidad ex-voluntate. Esta indivisibilidad absoluta que proviene del objeto de la naturaleza se llama también indivisibilidad exnatura.

es decir. le permite hipotecarlo.6 DE LA CONSTITUCION DE LA HIPOTECA La hipoteca puede ser convencional. pero se admite. En cuanto a las servidumbres prediales. Las servidumbres urbanas no pueden ser hipotecadas ni dadas en prenda.3. puesto que el derecho real se establece por simple convención. se puede hipotecar un crédito. El principio se aplica a las cosas corporales y a la mayor parte de las cosas incorporales. que un propietario pueda dar en prenda una servidumbre rural de paso o de acueducto a un acreedor que posee un fundo vecino. Esto es mas bien una cesión a titulo de prenda. sin que haya habidoninguna tradición. hay que distinguir. Por eso. en tanto lo permita la naturaleza del derecho. el propietario de una cosa puede hipotecar el usufructo. El usufructuario también puede hipotecar su derecho de usufructo: el pretor que le permite cederlo. testamentaria o tácita. sino que le estaba permitido también comprometer el conjunto de su patrimonio. a) El pacto. No solamente podía el deudor hipotecar cosas especialmente determinadas. Por ultimo. basta para crear el derecho real de hipoteca. sobre los que pudiese adquirir mas tarde.5 COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA Todas las cosas susceptibles de ser vendidas pueden ser hipotecadas. es decir. Es una grave derogación de los principios. concediendo al acreedor una hipoteca general sobre todos sus bienes presentes y aun sobre sus bienes futuros. por razones de utilidad practica. 3. de la convención a que acompañabala remisión de la posesión de la 32 . Nacía con mayor razón del contratode prenda. es decir el acuerdo establecido entre las partes. sean muebles o inmuebles.

c) La hipoteca se establecía a veces tácitamente en provecho de ciertos acreedores: bienhaya sido consagrada por el uso. Pero es preciso siempre. limitada al caso en que el testador quería dar unagarantía a un legatario de renta vitalicia o de alimentos. Entre las hipotecas tacitas. no solamente por el deudor. Las principales son: 1. para los muebles. sino también por un tercero que compromete su cosa para laseguridad de la deuda de otro. sobre todo. Otras gravaban todos los bienes del deudor. o al menos que la tenga in bonis. En todos los casos. el fisco tiene hipoteca tacita sobre los bienes de sus deudores.cosa dada en prenda alacreedor: lo que se practicaba. Desdeluego. La hipoteca creada por Justiniano en provecho del legatario sobre la parte de sucesión del heredero gravada con el legado. y que tenga la capacidad de enajenar. A partir de Caracalla. La hipoteca del arrendador de una casa sobre las cosas que el arrendatario ha introducido en ella. 2. 33 . la hipoteca puede constituirse en provecho del acreedor. como fundada en la voluntad presunta de las partes. para que sea valida. algunas recaían sobre cosas determinadas. La hipoteca del arrendador de un fundo rural sobre los frutos del inmueble. porque la hipoteca lleva consigo con frecuencia laenajenación. bienhubiese sido creada por la ley. 3. b) La hipoteca puede ser establecida por testamento. Por ejemplo: 1. que elconstituyente sea propietario de la cosa hipotecada. Esta facultad se generalizo en el Bajo Imperio.

una vez disuelto el matrimonio. Constantino dio hipoteca a los pupilos y a los menores de veinticinco años sobre los bienes de sus tutores y curadores por las obligaciones que resultan de la tutela y de la curatela. El demandado en la acción hipotecaria debe abandonar la cosa del acreedor. Hace así valer su derecho real opuesto a todos. Si se considera la institución en su completo desarrollo. y Ejercicio de la acción hipotecaria.El acreedor no pagado a su vencimiento puede ejercitar la acción hipotecaria no solamente contra el deudor que tenga en su mano la cosa hipotecada.7 DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO El acreedor que no ha sido pagado a su vencimiento puede prevalecer de la seguridad que le confiere la hipoteca. o derecho de persecución. a menos a que prefiera pagar la deuda. esta siguientes: Derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la acción ³in rem´ hipotecaria para hacerse poner en posesión. 3.. Justiniano decidió que la mujer casada y sus herederos tuvieran hipoteca tacita sobre los bienes del marido para garantizar la restitución de la dote. sino también contra cualquier otro detentador.2. salvo la obligación de restituir al deudor lo que exceda el importe del crédito. y y Derecho de vender la cosa hipotecada. 3. y puede perseguir a la cosa en cualquier parte en que se encuentre. Derecho de pagarse con el precio con preferencia a los demás acreedores que no tienen garantía real. seguridad consiste en las ventajas y 34 .

podía dirigirse al emperador y hacerse atribuir la propiedad de la cosa. y El tercero detentador goza del beneficio ³cedendarumactionum´ que le permite forzar al acreedor a cederle sus acciones mediante de la deuda y Por último. Justiniano le concede el ³beneficio de discusión´.1 DERECHO DE VENTA El acreedor no pagado a su vencimiento que tiene la posesión. Por ultimo cuando el acreedor no encontraba comprador. u obtener sentencia contra el. tiene derecho a vender la cosa hipotecada. puede oponer una excepción a la acción hipotecaria. el acreedor debe dirigir una intimación al deudor. 3. y 35 . No esta obligado a ello: no es para el mas que una facultad. Justiniano ha decidido que. o que la ha obtenido ejercitando la acción hipotecaria. pero el acreedor debe hacer tres notificaciones al deudor. después de la notificación hecha al deudor. puede oponer al acreedor ciertas excepciones. Esta venta no esta sometida a ninguna forma especial.El tercero que no es personalmente deudor y que no es demandado mas que por detentar la cosa hipotecada. He aquí las principales: Si el demandado tiene el mismo sobre la cosa una hipoteca preferente a la del demandante. y esperar dos años para proceder a la venta. ³dominiun impetrare´ mediante un precio fijado según estimación. merced la cual puede exigir que el acreedor ejercite desde luego su acción personal contra el deudor principal y contra los fiadores. El acreedor mismo procede a ello amistosamente.7. esta clausula no se observa ya en el derecho de Justiniano. Si hay una clausula que impide vender. si las partes las partes no han regulado las condiciones de la venta.

bien en la época clásica. Si por el contrario.El acreedor hipotecario que ha vendido la cosa hipotecada transfiere su propiedad al comprador.7. Si el precio es inferior a lo que se le debe. sino por que obra como mandatario del deudor. en virtud de una clausula tacita 3. el acreedor conserva por la diferencia su acción personal contra el deudor. hay un resto. bien por una convención expresa. en virtud de la cual la cosa vendida estaba especialmente afecta a la seguridad de su crédito. 36 . Es la consecuencia natural de la hipoteca. aunque el por si mismo no sea propietario. el acreedor hipotecario tiene el derecho de pagarse con su precio con preferencia a todos los demás acreedores.2 DERECHO DE PREFERENCIA Después de la venta. debe restituirlo.

Las hipotecas coexisten e importa desde luego regular el conflicto entre estos acreedores. c) Si el primer acreedor vende. puede ser despojado por el primer acreedor b) El primer acreedor. por que una cosa que esta hipotecada a un acreedor no la puede el deudor hipotecar a otro sino respetando el derecho del primero. si el primer acreedor ha vendido la cosa hipotecada. una vez puesto en posición . y obtener una posesión de la cual no pueda ser despojado por nadie. el comprador adquiere una propiedad libre de toda hipoteca. pero sucumbe si obra contra un acreedor que tiene una hipoteca anterior. bien a un tercer adquirente.Se pueden haber establecido sucesivamente varias hipotecas sobre un mismo bien en beneficio de diversos acreedores. procura una seguridad completa al comprador que no puedo ser despojado por ningún otro acreedor hipotecario. triunfar de todos los detentadores. La superioridad de su derecho se manifiesta desde distintos puntos de vista: a) Únicamente el primer acreedor puede. No conservan mas que el derecho de hacerse pagar por su turno sobre el excedente del precio. es libre de vender cuando quiera. sin preocuparse de los intereses de los demás acreedores hipotecarios. cualesquiera que sean. pero 37 .3.esta regla es muy equitativa. Ejerciendo la acción hipotecaria. dando al primer lugar acreedor hipotecario en fecha una situación especialmente favorable. las mas antigua aventaja a todas las demás . En principio las hipotecas las hipotecas se clasificaban según la fecha de su constitución. bien el deudor. No quiere esto decir que un acreedor puede ejercitar la acción hipotecaria contra el comprador y despojarle d) Por ultimo. cuando el primero esta desinteresado. Si esta en posesión de la cosa. Pero el derecho romano ha exagerado su alcance.8 CONFLICTO ENTRE VARIOS ACREEDORES HIPOTECARIOS. Un acreedor hipotecario posterior en fecha puede también obrar ³in rem´ y arrebatar la cosa.

por que la ha extinguido pagándola. Los terceros hubiesen estado advertidos de la existencia de una primera hipoteca y no hubieran hecho trato con el deudor sino conocimiento de causa. casi siempre como puede comprenderse. Cuando falta fraudulentamente a esta prescripción se hace culpable de un delito llamado estelionato y se expone a una persecución criminal si causa por ello un perjuicio al adquiriente o al nuevo acreedor hipotecario. 3. su garantía real a desaparecido. b) Los acreedores hipotecarios inferiores en clase pueden aun hallar un recurso en el ³jusofferendae pecuniae´. La situación de los demás acreedores no se modifica. es un acreedor posterior que es de ninguna manera la hipoteca del primer acreedor la que el adquiere. o del deudor si le ha sido entregado ese excedente. se llama así el derecho que asiste a todo acreedor hipotecario de desinteresar de ello a otro y tomar el puesto de aquel cuyo crédito se ha extinguido: ³sucessio in locum´. En una palabra. pero no era imposible que tuviesen ellos interés y tenia ello derecho. Pero la hipoteca a quedado siempre oculta en el derecho romano. la facultad de ejercitar el ³jusofferendi´ constituía para los 38 . En todos los casos..9 LA PREVENCIÓN DE LOS INCONVENIENTES Para evitar los inconvenientes este sistema hubiese sido preciso dar publicidad a la constitución de la hipoteca.corren el riesgo de su insolvencia. El primer acreedor debía usar muy raramente el ³jusofferendi´ para desinteresar a un acreedor posterior. Los peligros de esta clandestinidad para los acreedores que obtenían una hipoteca sobre una cosa ya hipotecada se atenuaban solamente de dos maneras: a) El que hipoteca o enajena una cosa debe declarar si esta ya gravada con hipoteca. Es la suya que pasa a primer lugar.

La del acreedor cuyo dinero ha servido a la adquisición y a la conservación o mejora de la cosa hipotecada. Ciertas hipotecas. Entre estas hipotecas privilegiadas nos limitaremos a citar: 1. Las hipotecas privilegiadas pueden ser: 39 . tenía una excepción. para la restitución de la dote. cobrará el segundo acreedor hipotecario y así sucesivamente hasta que se agote el precio obtenido. el acreedor que es posterior en grados dispone del ³iusoferendi´ y es la facultad de ofrecer al acreedor o acreedores el pago de su crédito y de esa forma se produce un cambio de prioridad de la hipoteca mediante la ´succesio in locum´ y ésta se produce porque ese acreedor que ha ejercitado el ³iusoferendi´ se subroga en el lugar de otro anterior. aun más antiguas. tenían primacía sobre todas las demás. en razón de la naturaleza del crédito. La de la mujer sobre los bienes del marido. aun anteriores a la celebración del matrimonio. Con lo que quede de remanente. 3. Justiniano decidió.10 PLURALIDAD DE HIPOTECAS Puede constituirse a favor de varios acreedores sucesivos. Esa prioridad temporal tiene ciertas excepciones que se basan en el privilegio y en el documento. una ventaja de la que no pueden aprovecharse mas que se tenia dicero a su disposición 3. que esta hipoteca pasase delante de todas las demás.11 HIPOTECAS PRIVILEGIADAS La regla según la cual las hipotecas que pesan sobre un mismo bien se clasifica según su fecha. 2. El derecho hipotecario que se constituye en primer lugar se considera preferente al posterior y esto se expresa con el principio ³prior tempore potior iure´. en el año 531. Sin embargo.acreedores inferires en precedencia. Quien tiene derecho a vender la cosa hipotecada es el primer acreedor hipotecario y este acreedor cobrará la totalidad de su crédito una vez que se realice la venta.

Si no es más que parcial. Es preciso. al mismo tiempo que el crédito que garantiza. porque uno no puede tener derecho real sobre su propia cosa. 2. La renuncia del acreedor. que es indivisible. La confusión. la hipoteca subsiste. Estuvo así hasta el emperador Justino. además. He aquí las principales: 1. La prescripción extintiva de cuarenta años.12 DE LA EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA Siendo la hipoteca un derecho accesorio. 40 . se extingue por vía de consecuencia. 3. Entre la documental y la temporal prevalece la documental. que la extinción del crédito sea completa y absoluta. que limitó a cuarenta años la más larga duración de la acción hipotecaria. la hipoteca. Pero si la cosa se ha transformado simplemente. sobre la hipoteca. La prioridad documental fue establecida por el emperador León y a partir de ese momento las hipotecas constituidas en documento público o en documento privado suscrito por tres testigos se anteponen a cualquier otra. La prioridad que se basa en el privilegio o en el documento prevalece sobre la temporal. subsiste toda entera. la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. el tiempo no surtía efecto. La hipoteca se extingue también directamente por causas que le son propias. 4. b) Legales. Puede ésta ser expresa o tácita. en principio.a) Convencionales. La pérdida de la cosa hipotecada. En el caso en que la cosa hipotecada quedase en manos del deudor. Se establece a favor del fisco. Se establecen sobre los bienes del marido. Se la presume cuando deja vender o hipotecar la cosa sin reservar su derecho. 3. es decir.

La usucapión también llamada prescripción adquisitiva o positiva es un modo de adquirir la propiedad de un bien. y y y y La pérdida de la cosa hipotecada. Pero si ha poseído la cosa con justo título y buena fe con relación al acreedor hipotecario.5. 41 . Cuando la cosa hipotecada ha pasado a manos de un tercer adquirente hemos visto que la usucapión llevada a cabo por ese tercero no extingue la hipoteca. cuando el creedor se convierte en propietario de la cosa dada en prenda. Confusión. y su posesión ha durado diez años entre presentes o veinte años entre ausentes. Renuncia expresa o tácita del acreedor. 3.12.1 FORMAS DE EXTINCIÓN y Extinción de la obligación garantizada. La praescriptiolongitemporis. Es lo mismo en el Derecho de Justiniano. puede oponer a la acción hipotecaria la prescriptiolongistemporis. La venta que realiza el acreedor. 6. y Por prescripción realizada por un tercero que posee la cosa durante 10 o 20 años según se trate de presentes o de ausentes.

En relación con el periculum hay otros dos conceptos: y Vis maior: Es todo acontecimiento que ninguna medida de previsión normal hubiera podido evitar. El incumplimiento de una obligación se puede deber a una imposibilidad objetiva o una imposibilidad subjetiva. El sistema romano de responsabilidad contractual es diferente en todas las épocas. y Casus: Es el hecho natural o humano que se produce con independencia de la voluntad del obligado. Lo segundo se da cuando se debe a hechos imputables a uno de los sujetos de la prestación obligatoria. El derecho clásico se basa en tres conceptos. Se pueden entender en tres sentidos: y Riesgo que pesa sobre la cosa. En estos casos el deudor se libera de toda responsabilidad y es el acreedor el que tiene que soportar el periculum y también en relación con el periculum está el concepto de custodia que es el deber del obligado de conservar la cosa durante un cierto tiempo y luego devolverla. 42 .12. Hay un tipo de relaciones en que el deudor responde por custodia de la cosa y estos supuestos cuando no haya fuerza mayor el deudor responde y no se libera de responsabilidad aunque demuestre que empleó la diligencia debida. y Daño ya ocurrido. y Criterio de imputación de responsabilidad.3.2 INCUMPLIMIENTO: RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL El sistema contractual romano desde al ángulo de la responsabilidad se caracteriza por su complejidad porque los romanos no elaboraron una teoría unitaria sino que se dedicaron a la resolución de casos concretos. Lo primero hay cuando la ejecución de la prestación es imposible materialmente por circunstancias ajenas a la voluntad del deudor. a) Periculum.

Culpa es falta de cuidado o negligencia y supone una conducta deshonesta que se concibe como una desviación de un modelo ideal que unas veces es la buena fe y otras es la diligencia de un buen pater familias. En esta época la culpa es el eje del sistema de responsabilidad contractual. en cambio. Existen casos típicos de responsabilidad por custodia: y y y El acreedor pignoraticio. Este concepto guarda muy estrecha relación con la custodia. b) Culpa. Todos estos casos tienen en común que el deudor obtiene un beneficio de la relación contractual y la responsabilidad de estos deudores no se basa en un criterio subjetivo sino en un principio de responsabilidad. Este criterio de responsabilidad varió en época justinianea en que se pasó a la responsabilidad subjetiva y la custodia se transforma en diligentia in custodiendo de forma que si el deudor demuestra que observó la diligencia debida.En época clásica existe un criterio de responsabilidad objetiva y esto significa que aunque el deudor observa la diligencia debida no se tiene en cuenta la producción de hechos que impida la devolución de la cosa salvo cuando es fuerza mayor. no hay responsabilidad del deudor porque se considera caso de fuerza mayor. Cuando se produce robo. Se desarrolló sobre todo en los contratos de buena fe y el dolo es la intención deliberada de observar una conducta que impida el incumplimiento de la prestación. La imposibilidad de la prestación se suple con la indemnización y el resarcimiento del daño al acreedor. En época posclásica el dolo es el incumplimiento malicioso y voluntario de la obligación por parte del deudor. a) Dolus. El comodatario. En parte coincide con el de la época clásica pero es más restringido. se libera de responsabilidad. La culpa se equipara a la negligencia y existen en esta época distintas clasificaciones: 43 . El tintorero o sastre. Por dolo se responde siempre.

Por la doctrina se ha discutido en que se diferencia la vis mayor y caso fortuito. Es la falta de diligencia propia de un buen pater familias. 44 . Es la inobservancia de la diligencia que una persona suele tener en sus propios asuntos. d) Culpa in abstracto. Se equipara a la culpa leve en la medida que para establecerla se toma como patrón la diligencia de un buen padre de familia. En general. b) Culpa levis. se considera que en la fuerza mayor predomina la irresistibilidad mientras que en el caso fortuito lo que predomina es la imprevisibilidad. Es la negligencia extrema y casi se equipara al dolo. c) Culpa in concreto. El deudor en esta época no responde por caso fortuito y dentro de éste se pueden incluir todos los supuestos que no entran ni en el dolo ni en la culpa.a) Culpa lata.

estas garantías especiales se distinguían en. a esta última se encontraba ligada la hipoteca. así como un breve tratado de caso de nuestro objeto de estudio que nos atañe que es el Juicio Especial Hipotecario. 2005:296). los romanos sólo emplearon. la segunda consistía en la afectación de una cosa al pago de una deuda. la cual obedece también a circunstancias sociales. Pero un acreedor puede encontrar contra este peligro una protección más o menos eficaz. obedece por necesidad el accesorio de una obligación. al exponer el origen. para dar a los acreedores una seguridad real. personal y real. la enajenación con fiducia. la primera resultado del compromiso de una de una o varias personas obligadas para con el deudor principal respecto del acreedor. políticas y económicas que afectan. las más de las veces. Para tal efecto. marco jurídico federal y estatal. obteniendo garantías especiales´ (Petit. cada uno de ellos corría el peligro de perder todo o parte de lo que les es debido. adquiere una gran importancia al ser la hipoteca.CONCLUSIONES En el presente documento. Petit Eugene. de tal suerte que pudiera dirigirse a quien representaba mayor solvencia para reclamar el pago. ³Durante largo tiempo. En consecuencia. recurriendo 45 . en este caso de un bien inmueble. de forma negativa en el desarrollo de la sociedad y del poder de adquisitivo. el patrimonio de un deudor servía de garantía a todos sus acreedores. partiendo de este principio en un primer momento se expondrá el origen en el derecho romano del término hipoteca. y constituye una seguridad real. explica que la hipoteca se diferencia de otros derechos reales. y haciéndose insolvente. una figura legal presente en la actualidad. ³En un principio.

en su concepción primitiva. La fiducia. garantizándola de esa forma. resultando en gran desventaja e indefensión para el deudor. pero no de un bien inmueble. consistía en la manera en cómo se llevaba a cabo el cobro por parte del deudor. 2005: 296). figura que no ha variado y que es utilizada actualmente. se representaba a través de la entrega de la propiedad. quien realizaba un traspaso respecto de la propiedad de un bien al acreedor de su deuda. y el de guardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deudor. no daba al acreedor más que el derecho de reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había pagado. ³La hipoteca.después al pignus. El interés de las dos partes exigía otra solución. La prenda o pignus. 46 . la hipoteca se introdujo y desarrolló bajo la influencia del Derecho pretoriano. En fin. sino de un bien mueble.´ (Petit.

3.. DE LA ENAJENACIÓN CON FIDUCIA .1. 16 .1.ÍNDICE Página PORTADA DEDICATORIA INTRODUCCION CAPITULOS CAPITULO I . ANTECEDENTES HISTORICOS 6 1.4 PACTOS ACCESORIOS 2... ..1 CONTENIDO 2..2.3 HIPOTECA SOBRE LOS BIENES DE LOS MENORES ....1.4.. 10 .4.. DERECHO REAL 2..2.4.....2...3. 1. 12 CAPITULO II DERECHOS REALES PRETORIANOS 2. LOS MOJONES HIPOTECARIOS 7 1...4.. 18 ..3.. 9 1..... 10 1...1 EXTINCIÓN DE LA PRENDA 14 14 14 . 1 ....... . . 18 19 . 47 .2 HIPOTECA SIMPLE 10 .4.5...3 PROTECCIÓN 2. 15 .4.. DERECHOS REALES PRETORIANOS 2.2 VENTA CONDICIONAL 1.4 HIPOTECA DOTAL 1.2 OBLIGACIONES DE LAS PARTES 2. LA FIDUCIA 2. EL CUERPO DE LOS ³HOROS´ 10 1.. 10 1.1. PRENDA 2..... 3 .... 4 ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1.1..5 LOS HOROI PRE-SOLONIANOS 11 1. LOS HOROS .... LA HIPOTECA 6 ..... 15 .

35 36 .2 LA PRENDA O PIGNUS 3..1 DERECHO DE VENTA 3. 23 .11 HIPOTECAS PRIVILEGIADAS 3.7 DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO 3.1 ORIGEN 3.12. 41 42 CONCLUSIONES 45 48 .9 LA PREVENCIÓN DE LOS INCONVENIENTES 3. 37 .1 FORMAS DE EXTINCIÓN 3.. 28 .4 CARACTERES DEL DERECHO DE LA HIPOTECA 3.2 EFECTO DE LA HIPOTECA 3. 39 .7.2 DERECHO DE PREFERENCIA 3.10 PLURALIDAD DE HIPOTECAS 3.1 LA FIDUCIA 3.1. 32 32 ..8 CONFLICTO ENTRE VARIOS ACREEDORES 3.7.. 26 .12 DE LA EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA 3.2 INCUMPLIMIENTO 20 20 21 . 22 .CAPITULO III LA HIPOTECA 3. LA HIPOTECA 3. 34 .6 DE LA CONSTITUCION DE LA HIPOTECA 3.5 COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA 3.12.1. 38 . 40 . 39 .3 PACTOS ACCESORIOS A LA HIPOTECA 3.

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