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La Hipoteca Derecho Romano

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EN LA ÉPOCA ROMANA

LA HIPOTECA

ICA - 2012
Nacimiento del sistema hipotecario en la antigüedad, mejorándose y sentando sus bases en Roma.

Derecho Romano II Ciclo B San Luis Gonzaga de Ica

UNIVERSIDAD NACIONAL ³SAN LUIS GONZAGA´ DE ICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS DERECHO ROMANO

TITULO: LA HIPOTECA

DR.JUVENAL GUTIERREZ ZEA

ALUMNOS:

LESCANO HUAMANÍ, Frieda Ximena PACHECO APARICIO, Rubí Carolina QUISPE CHÁVEZ, Walter Daniel RÍOS VASQUEZ, Sheyla Lorena URIONDO ORÉ, María Fátima

Ica -2012

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.

DEDICATORIA: A nuestras madres, quienes con su gran amor, esfuerzo y cariño, ha hecho que nuestras vidas tomen un rumbo positivo como actualmente que es el desarrollo de nuestra futura profesión

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INTRODUCCIÓN La hipoteca se diferencia de los demás derechos reales en que es por necesidad el accesorio y una obligación, y constituye una seguridad real. En principio, el patrimonio del deudor servía de garantía a todos los acreedores, y haciéndose insolvente, cada uno de ellos corrían el peligro de perder todo o parte de lo que es debido. Pero un acreedor puede encontrar contra este peligro una protección más o menos eficaz, obteniendo garantías especiales. Se distinguen dos clases: a) LA GARANTÍA PERSONAL, es decir, el compromiso de una o varias personas que se obliga con el deudor principal cerca del acreedor, de una manera que pueda dirigirse al más solvente para hacerse pagar; b) LA GARANTÍA REAL, tiene aceptación de una cosa del pago de una deuda. A este último orden de garantías es a él que está unida a la hipoteca. Durante un largo tiempo los romanos sólo emplearon, para darlas a los acreedores una seguridad real, la enajenación de su industria, recurriendo después en aquellos. En fin, le hipoteca se introdujo y se desarrolló bajo la influencia del derecho pretoriano. No obstante la regulación actual y la idea de la hipoteca es heredada del derecho romano. Concretamente, en la antigua Roma había dos formas principales de garantizar una deuda, con eficacia real: y La Fiducia: Que consistía en que el deudor trasladaba ³cum creditore´ la propiedad de un bien, al acreedor, para garantizar la deuda. Esta forma de garantía real generaba una gran desprotección para el deudor. y La Prenda o pignus, con una regulación muy parecida a la actual.

 

5 . en ocasiones. que trajeron el final de la hipoteca como carga oculta. Se utilizaba así para que los arrendadores de la tierra garantizasen el pago al arrendatario. a que la prenda fuera pactada sin desplazamiento de la posesión en favor del acreedor. Fue esta figura el germen de la hipoteca actual. cuando empezó a utilizarse de forma generalizada. como gran dinamizadora del crédito territorial.El perfeccionamiento posterior dio lugar. mediante la publicidad registral. dado que por falta de posesión permanecía como carga oculta. por lo que no podían ceder al acreedor). no fue sino hasta el establecimiento de las Contadurías de hipotecas. cuando el deudor necesitaba sus bienes para poder pagar la deuda. luego convertidas en Registros de la propiedad. ignorando sus aperos de labranza (que iban a necesitar en todo caso para trabajar. por motivos de seguridad jurídica. Sin embargo.

y los mojones de piedra en las fincas indicaban los lotes de tierra 6 . puesto que no existen signos externos de su existencia. la tierra del Ática es personificada como la Madre Tierra.CAPITULO I ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA HIPOTECA 1. el deudor hipotecario. que procede de la lengua griega clásica. con los llamados ³horos´ En el libro de ARISTÓTELES Constitución de los Atenienses. Los granjeros pedían dinero a los señores feudales para comprar tierras hipotecando el terreno. El término ³hipoteca´ adquirió su significado actual en Roma. El bien hipotecado continúa perteneciendo al. En la Edad Media europea las hipotecas sirvieron como pagos feudales. este tuvo sus orígenes en la Antigua Grecia. donde se denominaba prenda y constituía una garantía de pago en la compra de tierras. Antes de que se formalice el contrato de la hipoteca en Roma.C.1. al no conllevar la exigencia de la posesión en favor del acreedor hipotecario para ser constituida. derivada de las palabras hypo (debajo) yteka (cajón. escrito hacia el año324 a. ANTECEDENTES HISTORICOS 1. aquello que permanecía escondido debajo del cajón. El pago podía hacerse con lo cosechado. es decir. que la hypo-teka era para los griegos algo que estaba oculto.. y sigue siendo poseído por. con dinero o con animales. LA HIPOTECA El término hipoteca es una expresión compuesta. caja).

Aunque mudas y calladas. En el mismo libro señala ARISTÓTELES que se inscriben en tablillas blancas los nombres de los compradores y que se ³inscriben también las tierras y las casas´. 7 . dice que por una ley de Solón se mandó poner hitos o señales en las fincas gravadas. anunciadoras Se las de gravámenes llamando o responsabilidades viene mojones hipotecarios. pero no suele serlo su forma y contenidos. y en méritos a su función indiscutiblemente publicitaria. Robinson. Gracias a tales piedras. que bien podemos decir que son piedras que hablan.. pero no suele serlo su forma y contenidos. La existencia de tales mojones es sabida de todo profesional hipotecarista. Se suelen llamar a estos mojones piedras hipotecarias. y seguidamente ³se llevan al Consejo las tablillas escritas. debieran llamarse. «las piedras horoi son importantes para el estudio de la ley griega e hipotecas En el territorio de la antigua Ática se han encontrado muchas piedras o mojones con inscripciones hipotecarias. 1. Don Gumersindo de Azcárate. se conocen hoy varias modalidades de la hipoteca griega. tan elocuentes se nos presentan estas piedras. Por eso. LOS MOJONES HIPOTECARIOS En la región central de Grecia se encontraban las piedras horoi. marcadores (markers). como de pasacfa lo hace Robinson.La existencia de tales mojones es sabida de todo profesional hipotecarista. o mojones hipotecarios. y que. más gráficamente. en consecuencia. David M.y las guarda el esclavo público´. en la revista American Journal of Philology.2. La generalidad de las obras que conocemos.sujetos a responder de las deudas. si bien. como forma de publicidad de sus responsabilidades jurídicas.. Y los mojones de piedra. ha podido decir que respecto del derecho de la época temprana del Ática no hay literatura ni papiros conocidos. en su Ensayo sobre la historia de la propiedad. y probablemente el más primitivo de los sistemas publicitarios de las responsabilidades jurídicas de la Tierra.

y que ³no es de maravillar que en estas condiciones la tierra se cubriera de las temidas piedras blancas de las hipotecas. de 0.60 m. sin labrar. de 0. de las que el Ática no se libró hasta Solón´. que difícilmente podía saldar. el espesor o grueso.20 a 0. Cuando los años eran calamitosos. el pequeño propietario se abrumaba de deudas.10 m. la anchura. La altura de los de Robinson oscila entre 0.. Sólo en un folleto de Pedro de Castañeda y Agúndez hemos visto la reproducción de un mojón hipotecario. por lo que la frase de Grecor se ha de tomar en el sentido de que después de la reforma legislativa de aquel Arcontelas hipotecas no fueron ni tan numerosas ni tan agobiantes como hasta entonces lo habían sido. pero sin literatura. algunos mojones son de piedra mármol. luces ni antecedentes para su conocimiento jurídico y estudio.. 8 . sólo está escrita la mitad de su superficie. todos los mojones a que alude este trabajo son posteriores a la época de Solón.30 y 0.05 a 0. Estos mojones son piedras toscas. Por lo general.sólo hacen una alusión a los mojones como medio publicitario de la antigua Ática.30 m.

2. al asentar el crédito territorial sobre bases claras y sólidas. C. Esto es lo que no se consiguió con los horoi.3. LOS HOROS Es un mojón o señal de piedra utilizada en la Antigua Grecia para delimitar las propiedades. Respecto a los mojones del Ática se ha pronunciado el análisis de MANZANO SOLANO. los horoi son también empleados como señales hipotecarias. Estos mojones eran totalmente insuficientes a estos efectos. tratando de evitar la usura que se había desatado en aquellos tiempos del Ática y que los horoi no podían atajar por su carácter meramente informativo y rudimentario. a un sistema de publicidad más técnico y perfecto. 9 . y así se hace en el sistema evolucionado actual. al ser totalmente insuficiente esos sistemas rudimentarios de publicidad. marcando las tierras adscritas a un acreedor. los horoi son un precedente de publicidad de la hipoteca. 3. vino la reforma ulterior de Solón. Por eso. La necesidad de llegar. La necesidad de dar publicidad a los derechos reales que carecen de contacto posesorio. Una de las finalidades es precisamente la desaparición de la usura.1. que la existencia de los mojones del Ática revela lo siguiente: 1. A partir del siglo IV a.. Por tanto.

2 VENTA CONDICIONAL En la venta bajo condición de rescate liberatorio. firmado sobre el bien hipotecado.4. 1. el comprador-acreedor conserva el disfrute del bien y paga los intereses al comprador. tiene obligación de rescatar en un plazo establecido (pero nunca mencionado en el horos). para una duración establecida por contrato escrito depositada en un tercero y mencionada por el horos.4. A falta de ello. El horos sirve para materializar el acuerdo.4. el comprador se convierte en propietario del bien. 1. EL CUERPO DE LOS ³HOROS´ 1.3 HIPOTECA SOBRE LOS BIENES DE LOS MENORES Esta figura.1.4. El inquilino que gana la subasta debe pagar al menor propietario una renta anual. No es del todo propiedad del marido: debe ser devuelta al padre de la esposa si ella muere sin hijos.4. Para garantizar la restitución de la suma en tal caso. Durante la duración de la venta condicional. 1. 18 años para un chico). los bienes inmobiliarios de la herencia pueden estar puestos en alquiler por subasta pública. cuyo montante (no mencionada en los horoi) ha sido fijada por la subasta. Por disposición testamentaria del difunto o decisión del tutor. Está obligado a devolver los bienes a la mayoría de edad del propietario (14 años para una hija epiclera. el padre exige a menudo una 10 . concierne al heredero que es un menor. la persona que teniendo necesidad de dinero vende un bien inmueble a un comprador.1 HIPOTECA SIMPLE En la hipoteca simple.4 HIPOTECA DOTAL Esta hipoteca concierne a la dote pagada por el padre de la esposa a su yerno. el prestatario da en garantía al prestador una propiedad inmobiliaria de valor equivalente a la suma prestada.

Así. 1. pero puede ser embargado por su suegro si se comprueba incapaz de devolver la dote. Este bien queda en manos del marido.5 de la que yo antaño los mojones (horoi) arranqué en muchas partes hincados. Sin embargo. de hecho.4. es decir la liberación de las deudas: ³Podría testimoniar de esto en el tribunal del Tiempo la suprema madre de los dioses olímpicos muy bien.640 dracmas. en los cuales el legislador ateniense Solón (siglo VI a. de hecho a los campesinos y por eso mismo. Diecisiete de estos horoi dotales (recensión de 1951) precisan el montante: va de 300 a 8. para impedir una vuelta al estado de hecho a la cual ha puesto fin. cuando evoca el griego ³rechazo de la carga´. pues. igual sucede con los de la Época Arcaica. marcadas ² como en la época clásica. parece que por horois hipotecarios. es ahora libre (Eleuthera)´ Al suprimir las deudas. el objetivo de la reforma de Solón no es suprimir los préstamos garantizados sobre la tierra. Solón libera. Si este es el caso. De hecho. limitándose a prohibir las garantías tomadas sobre la persona de los prestadores o de su familia. a los atenienses ricos. por tanto. para una media de 2. no deja a los campesinos otra elección que hipotecar sus tierras. no es fácil saber si los horoipresolonianoss son de la misma naturaleza que se conoce de los posteriores. y que. La legislación soloniana no hace nada.5 LOS HOROI PRE-SOLONIANOS Si los horoi clásicas y helenísticas no suponen ningún problema de comprensión.) hace alusión en uno de sus poemas. Al contrario. la negra Tierra.garantía bajo la forma de bien inmobiliario al futuro esposo.000 dracmas. la que antes era esclava (douleuousa). un individuo pudiera efectivamente hipotecar su bien. no es cierto que la propiedad del suelo haya sido individual. a sus tierras embargadas. Estos horoi conciernen. C. ¿qué representan los horoi? 11 .

o in jure cessio . los hectémoros no son deudores hipotecarios.5. la transfiere por una situación. Por tanto. el deudor conserva el disfrute de la tierra. sino de una ficción jurídica destinada a salvar el problema de la inalienabilidad de la tierra. y no sobre la tierra. que parece ser el más antiguo. No se trata aquí de una verdadera venta condicional en el sentido visto antes. para ellos más que una sexta parte. Está generalmente admitido que los hectémoros son los aludidos por la legislación soloniana. Los horoi marcarían pues las tierras que. como se les llama también. los horoi son el símbolo palpable de la condición de los hectémoros: estos ³sizeniers´. pues. son concedidas a los hectémoros y Solón habría. una solución alternativa a la reducción a la esclavitud es posible: el deudor vende su tierra al acreedor bajo condición de rescate. son campesinos áticos que deben por impuestos las cinco sextas partes de su cosecha -no conservando. Louis Gernet rechaza esta interpretación que le parece demasiado compleja y fundada sobre el concepto de ³Ficción Jurídica´ de la que duda su existencia en la época arcaica. El deudor. Era que en que consiste en este procedimiento. la propiedad de una cosa que formaba parte de un patrimonio. el contrato se ejecuta sobre la persona del deudor. en sentido propio. sino una clase social estatutariamente dependiente de los propietarios rurales. «hecho cesar la esclavitud del pueblo. Mientras tanto el consentía frecuentemente en dejar el 12 . por el cual el acreedor se compromete transferir nuevamente la propiedad de la cosa del deudor después del pago. Ellos añaden a esta enajenación como un pacto de fiducia.John V. De hecho. A. poseídas por los Eupátridas (aristócratas atenienses). parte del principio de que la tierra es inalienable. DE LA ENAJENACIÓN CON FIDUCIA. Para él. 1. de ahí su nombre. Para Gernet. de quien el acreedor existe una seguridad real. Fine. en caso de falta de reembolso. Luchar eso.

porque no tenía la acción real contra los terceros adquirientes. y c) Por último. 13 . sino solamente la acción personal fiduciae contra el acreedor y el recurso de la usureceptio. b) No estaba asegurado de conservar la detención y el uso de la cosa. Por lo que se le encuentra usada todavía bajo el imperio del año 395. en la acreedor debe transferirle nuevamente la propiedad de la cosa por la usureceptio. con la emancipación. por no ser propietario de un la cosa. el deudor. sin duda. el deudor que pagaba no estaba seguro de recuperarla. Desapareció. poseyendo la durante un año.deudor la detención y el uso a título del arrendamiento o del precario. porque el creedor podía negarse a dejar se le ha título de arrendamiento del precario. b) Si el deudor no paga. no podía servirse de ella para dar garantías a un acreedor ni aun en el caso de que su valor fuese muy superior a la primera deuda: su crédito estaba de este modo comprometido. abusando de su derecho. El acreedor propietario de la cosa puede venderla: pero si saca de ella un precio superior al importante del crédito. De la generación con fiducia resultaban las consecuencias siguientes: a) Si el deudor paga. Pero este sistema tenía para el deudor graves inconvenientes: a) Cuando el acreedor. debe entregar la diferencia del deudor. que es su sanción. había enajenado prematuramente la cosa. la usureceptio no es posible para él más que si no tiene la detención de la cosa título del arrendamiento o del precario. Este sistema ofrecía el acreedor una gran garantía: la propiedad de la reivindicatio.

DERECHOS REALES PRETORIANOS 2. Implica la posesión natural lícita. Derecho de comiso 3. Otras facultades del acreedor pignoraticio respecto de la cosa y que le son asignadas en virtud de pactos son las siguientes: 1. Esta posesión es interdictal. En primer término. porque la civil la retenía el deudor o pignorante. goce ni mucho menos 14 .1.1 CONTENIDO: El contenido del derecho de prenda puede resumirse como una facultad limitada de aprovechamiento de la cosa que actúa como medio coactivo para el pago de una deuda anterior. esto es. el pretor le concedió los interdictos posesorios.1. Derecho de vender la prenda 2. a fin de que defendiera la posesión que adquiría sobre la cosa. DERECHO REAL: La naturaleza real del derecho de prenda romano puede ser vista desde varias perspectivas. no implica uso. 2. En primer lugar se le considera un derecho real en razón de los interdictos y acciones (in rem) que se conceden al acreedor pignoraticio. incluso.CAPITULO II DERECHOS REALES PRETORIANOS 2. podía usucapir la cosa mientras ésta se encontraba en poder del acreedor. Derecho de percibir los frutos.

a favor del pignorante. El pignoratario debía conservar y restituir la cosa una vez cumplida la obligación que garantizaba. es decir. la actiopigneraticia. 15 . se transmitía a los herederos de las partes. pero sólo podía recuperarla una vez cumplida la obligación principal.disposición. no se extinguía con la muerte. e incluso seguían corriendo los plazos de la usucapión. culpa y hurto. El pignorante conservaba el dominio civil de la cosa. al otorgar la seguridad de recuperar la cosa.1. No obstante. dirigida contra el pignoratario.3 PROTECCIÓN: Existió una acción in factum.2 OBLIGACIONES DE LAS PARTES: Dentro de este negocio las obligaciones eran unilaterales. En época clásica la existencia de esta acción fomentó los préstamos. debía soportar los gastos ordinarios y responder por dolo. Como derecho. Además. esta tenencia podía ampliarse mediante pactos. 2. 2.1.

y 16 .1. si no resulta absuelve. 2. pero de todas formas se pactaba para que existiese acción.FÓRMULA La fórmula que el pretor otorgaba al pignorante versaba como la siguiente: Si resulta que (pignorante) entregó a (pignoratario) tal cosa en prenda en razón de una deuda. Si no cumplía la obligación principal el pignoratario podía perseguir la cosa para hacerse de ella mediante la actiopigneraticia contraria. Pacto de Hipoteca: Mediante este pacto la cosa quedaba afectada por una prenda sin desplazamiento. y recuperar la cosa con la actiopigneraticia contraria. En época postclásica se entendió que la posibilidad de pagarse con el precio era parte de la prenda misma. por su parte. podía pedir la restitución a los gastos extraordinarios mediante la actionegotiorumgestorum. el pignoratario podía vender la cosa prendada y aplicar su precio al pago de la deuda principal bajo condición de restituir el sobrante en caso de haberlo. deuda que fue pagada y la cosa no restituida.4 PACTOS ACCESORIOS: Mediante los pactos accesorios de la prenda las atribuciones del pignoratario podían ampliarse. y Pacto de Vendendo: Con la celebración de este pacto entre las partes. lo cual significa que el pignorante podía conservar la tenencia de la cosa. condena juez a (pignoratario) a pagar a (pignorante) tanto cuanto valga la cosa al momento de la sentencia. El pignoratario. o podían acordarse condiciones distintas para el negocio.

Luego este mismo se amplió de manera que los frutos podían percibirse con la finalidad única de pagar la deuda principal. renunciándose a la acción personal correspondiente. 17 . y y Pacto de Retroventa: Este pacto fue prohibido por Constantino I por vil. Lex Comisoria: Ésta permitió pactar que si no se pagaba la deuda en su momento. pagándose así los intereses. se facultaba al pignoratario para percibir los frutos que la cosa pudiese rendir. el pignoratario se adueñaba de la cosa.y Pacto de Anticresis: Si las partes celebraban este pacto. y el pignorante sólo podía recuperarla posteriormente pagando un precio más alto que el valor real de la cosa. Consistía en acordar que la cosa se consideraba vendida al pignoratario.

y La fiducia desapareció en la época postclásica. y que una vez cumplida. LA FIDUCIA: Contrato de buena fe consistente en la enajenación de una res mancipi a través de la mancipatio o la in iure cessio. supone la existencia de una obligación para el acreedor pignoraticio: la de restituir la prenda en caso que el deudor o 18 .3.2. De garantía (cum creditore): se enajena la propiedad al fiduciario hasta que el fiduciante cumpla una obligación que tenía pendiente con él. en las que no se da la transmisión de la propiedad. La acción del fiduciante es la actiofiduciae. a la vez. En cuanto préstamo en garantía. pignorante-. Consiste en la entrega en garantía de una cosa del deudor -que es. Tipos de fiducia: y De confianza (cum amico): se enajena la propiedad a favor de un fiduciario para que éste la tenga en depósito durante un plazo de tiempo determinado. la posibilidad de que el fiduciante recupere la cosa. sin embargo. PRENDA En el derecho romano. de características similares a la usucapión. se devuelve. para pedir el resarcimiento de los daños y perjuicios que la pueda haber ocasionado la cosa entregada en fiducia. en cuyo caso le basta 1 año de posesión de la misma para hacerse propietario de ella por ³usureceptiofiduciae´.2. Cabe. la prenda o pignus es un tipo de los llamados préstamos pretorios (por oposición a los préstamos civiles). al acreedor -que pasa a ser acreedor pignoraticio. o cuando se transmite por causa de muerte una propiedad a un donatario. Intervienen el fiduciante(quien enajena la propiedad)y el fiduciario(quien compra la res mancipi).para que la retenga hasta que se extinga la obligación. que se garantiza. propia o ajena. de la que dispone también el fiduciario como ³acción contraria´. sino de la posesión (la prenda). sustituyéndose por otras figuras. 2.

Sin embargo. 2.3. 19 . y LongiTemporisPraescriptio en provincias. y Confusión de titularidad entre las partes.pignorante extinga la obligación. el comprador la adquiere sin calidad de prenda.1 EXTINCIÓN DE LA PRENDA: El derecho de prenda caducaba por las siguientes causas: y Cumplimiento de la obligación principal. entre ellos. En virtud del Pacto de Vendendo. Con la voz pignus (prenda). otorgando la ExceptioPacti al pignorante para hacerlo operativo. . Si cosa estaba en manos de un tercero por 10 a 20 años haciendo imposible su persecución. y Caución en que el deudor se obligaba de otra manera a cumplir. por lo que hablamos de un derecho real de garantía. y Renuncia mediante un pacto en el cual se extinguía la prenda. como con fianzas. y Destrucción o especificación de la cosa pignorada. se abarca tanto el negocio jurídico de entregar la cosa. el hecho de quedar la prenda en poder del acreedor pignoraticio hace nacer en favor de éste varios derechos sobre la cosa. un derecho de persecución. así como la cosa pignorada misma y el derecho real que constituye. y Venta de la cosa.

por tal motivo en el presente artículo se hablara un poco acerca del origen histórico de la hipoteca y los diversos factores que acompañaron el nacimiento de este derecho. como resultado de 2 figuras o formas que existían para la garantía de las deudas. en cuanto a garantías de carácter real. de donde se genero la regulación y la misma idea de la hipoteca. las cuales eran: 20 . sin embrago de allí no se dio el origen histórico de la hipoteca. El origen histórico de la hipoteca. donde se realiza un préstamo para la adquisición de un bien inmueble y la garantía para el pago del préstamo es el mismo bien inmueble que se compro con tal dinero. pues seria el resultado de la acción del derecho romano. se dio más exactamente en la antigua Roma. lo primero es realizar una aclaración de donde proviene el termino hipoteca. Para entrar de fondo a tratar el tema del origen histórico de la hipoteca.1 ORIGEN Una de las figuras financieras que más se aplica en la actualidad son los préstamos hipotecarios. es decir se configura una garantía o derecho para recuperar el dinero prestado y tal derecho es el de la hipoteca.CAPITULO III LA HIPOTECA 3. LA HIPOTECA 3. esta garantía está presente desde hace mucho tiempo en la historia y siempre se ha mantenido en la historia desde su comienzo como uno de los derechos más importantes. asi este proviene del griego.

3. 21 .1 LA FIDUCIA Este modo de cobrar consistía en que el deudor realizaba un traspaso sobre la propiedad de un bien al acreedor de su deuda. pero además de esto significaba una gran desprotección para el deudor. en si la garantía era mucha para el acreedor y era muy negativa para el deudor.1. medio por el cual se daba la garantía.

La anterior figura dio como origen las primeras muestras de lo que sería la hipoteca. de tal manera se suspendió el nacimiento de la hipoteca hasta la creación de la figura de los registros y a parir de esto se comenzó el uso generalizado de la hipoteca. lo que refleja que la figura no ha sufrido muchas variaciones puesto que aun se maneja de igual manera. pero no lograría el total origen histórico de la hipoteca.1 LA PRENDA O PIGNUS En esta forma se entrega la propiedad no de un bien inmueble sino de un bien mueble. se dio una nueva figura. permitiendo así que el deudor pudiera emplear un determinado bien que le es de vital importancia para generar ingresos para pagarle a su acreedor. la cual fue la prenda sin desplazamiento. puesto que concurrieron diversos factores sociales que encontraron apoyo en la regulación romana.1.3. Todo este proceso histórico enmarcado en el desarrollo del derecho romano y la vida de la misma Roma dio como resultado el origen histórico de la hipoteca. el que no se dio debido a motivos de seguridad jurídica. 22 . Debido a que en muchas ocasiones los deudores necesitaban de sus bienes para poder generar medios que con pagar la deuda que significaban los préstamos y créditos.

pues en el Edicto compilado por Salvio Juliano (v. C. I a. un pretor permitió al arrendador. del mismo nombre. tomar posesión de las cosas hipotecadas para proceder a su venta (actioServiana. si no había cobrado. Otro pretor dio al arrendador una acción ³in rem´. I d. luego. fue sustituida por otra. si fue una acción in factum. en defecto de pago a su vencimiento. Después se le concedió una protección más eficaz. de actio Serviana o pigneraticia. que serviría para que cualquier acreedor hipotecario pudiese reclamar la posesión de la cosa hipotecada y para que el acreedor con prenda posesoria pudiese recuperar la posesión perdida de quien la tuviera: esta acción recibe los nombres de vindicatiopignoris y. pudo hacer valer contra el colono y contra cualquier otro tercero detentador.) no aparecía situada entre las acciones reales sino entre los interdictos y a continuación del interdicto Salviano. en el Edicto compilado por Salvio Juliano. finalmente. La posición del arrendador estaba protegida por un interdicto Salviano desde la primera mitad del s. la acción Serviana. por medio del interdicto Salviano (Gaius IV. que luego. 147). La configuración de la estructura de esta acción es muy compleja.2 EFECTO DE LA HIPOTECA En fecha desconocida.3. los clásicos tienen inclinación a llamarle formula antes que actio y. un verdadero derecho real sobre las cosas sujetas al pago.´ 23 . y hacerse poner en posesión. también. apareciera también en el Edicto una aparente acción real. La función del interdicto quedó ampliada en cuanto se otorgó una acción contra toda persona que impidiese al acreedor. C. el obtener del colono la posesión de las cosas afectas al pago. cuando la deuda no fuese cumplida. a menos que el demandado optase por pagar la deuda.. no se puede afirmar su carácter real. También es posible que a partir del s. pero con alcance más general). por la cual.que impedía que los citados objetos pudieran ser sacados de la finca arrendada.

Esta acción era derivada de la ejecución patrimonial del insolvente que se concede al adquirente de su patrimonio (bonorumempto) contra los deudores del ejecutado en sus bienes. fue suficiente para procurar al acreedor un derecho real. Los intereses del acreedor y del deudor estaban de esta manera conciliados: a) El acreedor hipotecario no adquiere ni la propiedad ni la posesión de la cosa. que no es más que la acción Serviana extendida. sino un derecho especial que le permite. sancionado por una acción ³in rem´. mientras que su deuda no está extinguida. todo deudor pudo conceder una garantía real a su acreedor. cualquiera fuese la naturaleza del crédito. a la seguridad de los arriendos. sin abandonar la propiedad ni la posesión de ninguno de sus bienes. El fin de esta acción es reclamar los créditos que tuviera el ejecutado. y que se llamó cuasi-Serviana o hipotecaria. 24 . conserva la propiedad y la posesión de la cosa hipotecada. sin tradición. Las ventajas de estas prácticas impulsaron a los pretores siguientes a generalizar su aplicación. hacerse poner en posesión y tener una situación igual a la que le hubiese dado en prenda. puede utilizarla y afectarla a la seguridad de los demás acreedores. Una simple convención que afecte uno o varios objetos al pago de la deuda. Desde entonces. el derecho de hipoteca. b) El deudor. si no se le paga. En su consecuencia.Acción Serviana es la que tenía el propietario de una finca rústica para reinvindicar contra todo poseedor los objetos que el arrendatario hubiese obligado por un simple pacto. en el caso de que este haya fallecido.

siempre que no obstante estuviese hecho con el propietario de la cosa dada en prenda. al acreedor el derecho real de hipoteca. aún sin ser despojado era molestado en su uso y goce. según Savigny. Los interdictos nacieron en el Derecho Romano. interdictos para recuperar la posesión que se había perdido. Como sabemos. pues el poseedor debería estar demostrando ante todos su legítimo derecho a poseer. recurso temporal y de una eficacia relativa. como el que solicitaba el acreedor hipotecario para entrar en posesión de los bienes que garantizaban su deuda. la posesión puede ser legítima o no legítima. como un medio otorgado por el pretor para proteger la posesión. sino también la acción in rem perpetua y dada contra cualquier detentador de la cosa. pues. En efecto. Había en el Derecho Romano.Estos principios dejaron sentir sus efectos en el contrato de la prenda y modificaron la situación del acreedor pignoraticio. para retener la posesión. En lo sucesivo. sin embargo se consideró importante proteger al poseedor actual de una cosa. 25 . y de adquirir una posesión que nunca se había tenido. el contrato de prenda procuro. puesto que la simple convención bastaba para crear el derecho real de hipoteca. El acreedor pignoraticio que perdía la posesión no tuvo ya para recuperarla solamente los interdictos. y porque en la mayoría de los casos el poseedor es legítimo. según la opinión de Von Ihering. con mayor razón debió ser constituido cuando en la convención se añadía la remisión de la posesión. para salvaguardar la paz pública. y que estaban en poder del deudor remiso. cuando el poseedor.

El interés de las dos partes exigía otra solución. quien. podía dar en prenda una cosa muy superior al valor de su deuda. forzado por la necesidad. Por eso. en su concepción primitiva. De ahí la costumbre de añadir a la convención de hipoteca o al contrato de prenda pactos accesorios para asegurar un desenlace rápido del conflicto. si el deudor no cumple con la obligación principal. las partes convenían en que el acreedor no pagado se haría propietario de la cosa dada en prenda. y el guardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deudor. después de haber sido lícito durante toda la época clásica. 26 . en virtud del cual este renuncia a reclamar la devolución de la cosa pignorada. Por ello: a) Mediante una ³lex commissoria´. Este pacto era muy peligroso para el deudor. La denominaba lex commissoria no era más que el pacto entre el acreedor pignoraticio y el deudor pignorante.3 PACTOS ACCESORIOS A LA HIPOTECA La hipoteca. quedándose aquel como propietario de la cosa a título de compra por el valor de la deuda. no daba al acreedor más que el derecho de reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había pagado. fue justamente prohibido por Constantino (Año 326).3.

Podía entonces pagarse con su precio. estableciéndose que el derecho de vender sea la esencia de la hipoteca. El acreedor puede usarle a pesar de que haya clausura en contrario.b) Otra convención completa de un modo más equitativo la seguridad del acreedor. la cual no tiene ya mas efecto que el de obligar a dirigir previamente tres notificaciones al deudor. quedando a salvo la restitución al deudor la suma que excediere del importe de la deuda. es la que le permitía a falta de pago. Desde entonces se puede considerar el derecho a vender como una consecuencia natural de la hipoteca. y a fines del Siglo II fue sobreentendida. Esta cláusula fue desde luego necesaria para que el acreedor tuviese el derecho de vender. sino que le permite transformaresa cosa en dinero y pagarse su precio. Se ha realizado un gran progreso: la seguridad hipotecaria no consiste yapara el acreedor solamente en una toma de posesión. 27 . Pero en seguida se hizo usual. Con Justiniano se ha dado el último paso. vender la cosa.

aun cuando hubiese pasado a ser propiedad de terceros. La traslación de dominio de un bien hipotecado no afecta el derecho del acreedor hipotecario pues tal como lo prescribe el artículo 1097 del Código Civil se le reconoce al acreedor el derecho de persecución sobre dicho bien. La hipoteca en nuestro ordenamiento jurídico es regulada por el Código Civil en el Libro titulado Derechos Reales y sobre recae sobre bienes inmuebles. La hipoteca no siempre es un derecho que emane de un contrato. gracias a este derecho real. La hipoteca se constituye a través de la Escritura Pública o a través de formulario de constitución de gravamen o de transferencia de 28 . La hipoteca puede asimismo garantizar una deuda futura. La hipoteca es un derecho real accesorio que se constituye sobre un bien inmueble a efectos de garantizar el pago de una obligación del deudor a favor del acreedor.3. la naturaleza de la deuda que sea civil o natural. a término o condicional. teniendo preferencia a todo acreedor. Poco importa. quiero resaltar los dos caracteres esenciales de la hipoteca. pura o simple. siendo el acreedor el beneficiario de la hipoteca. conforme a las enseñanzas de Petit.4 CARACTERES DEL DERECHO DE LA HIPOTECA Finalmente -puesto que el resto de los temas relacionados con la hipoteca no ofrecen dificultad alguna-. En la hipoteca normalmente intervienen el deudor (propietario del inmueble) y el acreedor (beneficiario de la hipoteca). el acreedor tiene asegurada su oportunidad de cobrar lo que se le adeuda rematando. por otra parte. previo proceso judicial. Ante un eventual incumplimiento. Ellos son: a) Es un derecho real accesorio. el inmueble que garantiza el pago de la obligación principal contraída. Puesto que supone una deuda cuyo pago asegura.

Que el gravamen sea por una cantidad determinada o determinable Que la hipoteca conste inscrita sobre la partida del inmueble en el registro de Predios. No siempre la hipoteca está expresamente constituida en el contrato pues existe el caso de la hipoteca legal que surge como un derecho a favor del acreedor sin necesidad de estar expresamente denominada como hipoteca en el contrato de compra venta de un bien inmueble. o sea. Es un derecho real. pero se ejerce de forma indirecta ya que este derecho consiste básicamente en pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligación garantizada conhipoteca. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. es un derecho que se ejerce sobre la cosa sin respecto a determinada persona. para tener así toda su validez y poder ser opuesta ante tercero (debe ser publicitado).inmueble con certificación notarial (siempre y cuando no supere el monto de la hipoteca las 20UIT). 29 . Para la validez de la hipoteca según el artículo 1099 del Código Civil Peruano de 1984 se debe tener en cuenta: Que afecte el bien de un propietario.

es indivisible. aunque el mismo no sea acreedor sino una parte. A la muerte del acreedor. de lo cual resulta que cada heredero del acreedor. el rabo o cualquiera otra parte del mentado animal por 30 y . la cual resulta de su naturaleza. están obligadas al pago de toda la deuda y de cada una de sus partes". mientras se siga debiendo algún saldo al acreedor.b) Es un derecho indivisible. que la acción real hipotecaria es la que es indivisible. las patas. DIVISIBLES E INDIVISIBLES La indivisibilidad puede ser absoluta o relativa. Significa que la hipoteca subsiste toda entera sobre el bien gravado. Un copropietario puede hipotecar su parte indivisa. En este sentido los romanos tengan la máxima: "est tota in qualiber parte´ es decir. según el derecho común. La indivisibilidad de la hipoteca se funda en la voluntad presunta de las partes. Esta indivisibilidad no tiene el mismo sentido que la de las servidumbres prediales. toda vez que no podría cumplirse la obligación entregando la cabeza. 0 sea. de tal manera que no hace indivisible al crédito mismo. la obligación se divide activa y pasivamente. puede embargar la totalidad del inmueble y que este permanezca gravado con la hipoteca. o sea. que ni aún tras la muerte de los contratantes la hipoteca se puede dividir. De tal máxima se desprende que solo la hipoteca es indivisible. en tanto subsista una porción de la deuda no pagada. aún cuando una parte de la deuda haya sido pagada. cada una de las cosas hipotecadas "y cada parte de ellas. Es absoluta cuando la materialidad del objeto impide su división. como a la muerte del deudor. Tal sucede como cuando por Ej: se debe una vaca. Cabanellas concreta esta característica de la indivisibilidad de la hipoteca de la siguiente manera: "La hipoteca -dice.

separado. La indivisibilidad que proviene de la voluntad de las partes se llama indivisibilidad ex-voluntate. Esta indivisibilidad absoluta que proviene del objeto de la naturaleza se llama también indivisibilidad exnatura. 31 .

es decir. a) El pacto. No solamente podía el deudor hipotecar cosas especialmente determinadas. puesto que el derecho real se establece por simple convención. testamentaria o tácita. hay que distinguir. es decir. basta para crear el derecho real de hipoteca. sin que haya habidoninguna tradición. se puede hipotecar un crédito. que un propietario pueda dar en prenda una servidumbre rural de paso o de acueducto a un acreedor que posee un fundo vecino. Por ultimo. Las servidumbres urbanas no pueden ser hipotecadas ni dadas en prenda. de la convención a que acompañabala remisión de la posesión de la 32 . sino que le estaba permitido también comprometer el conjunto de su patrimonio. Por eso. El usufructuario también puede hipotecar su derecho de usufructo: el pretor que le permite cederlo. por razones de utilidad practica. el propietario de una cosa puede hipotecar el usufructo. Es una grave derogación de los principios. sean muebles o inmuebles. Esto es mas bien una cesión a titulo de prenda. concediendo al acreedor una hipoteca general sobre todos sus bienes presentes y aun sobre sus bienes futuros. En cuanto a las servidumbres prediales.5 COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA Todas las cosas susceptibles de ser vendidas pueden ser hipotecadas. sobre los que pudiese adquirir mas tarde.3. es decir el acuerdo establecido entre las partes. 3. El principio se aplica a las cosas corporales y a la mayor parte de las cosas incorporales. Nacía con mayor razón del contratode prenda. en tanto lo permita la naturaleza del derecho. le permite hipotecarlo. pero se admite.6 DE LA CONSTITUCION DE LA HIPOTECA La hipoteca puede ser convencional.

la hipoteca puede constituirse en provecho del acreedor. para que sea valida. A partir de Caracalla. Por ejemplo: 1. para los muebles. limitada al caso en que el testador quería dar unagarantía a un legatario de renta vitalicia o de alimentos. Otras gravaban todos los bienes del deudor. que elconstituyente sea propietario de la cosa hipotecada. En todos los casos. Entre las hipotecas tacitas. algunas recaían sobre cosas determinadas. y que tenga la capacidad de enajenar. La hipoteca del arrendador de una casa sobre las cosas que el arrendatario ha introducido en ella. como fundada en la voluntad presunta de las partes. sino también por un tercero que compromete su cosa para laseguridad de la deuda de otro. La hipoteca creada por Justiniano en provecho del legatario sobre la parte de sucesión del heredero gravada con el legado.cosa dada en prenda alacreedor: lo que se practicaba. La hipoteca del arrendador de un fundo rural sobre los frutos del inmueble. Las principales son: 1. c) La hipoteca se establecía a veces tácitamente en provecho de ciertos acreedores: bienhaya sido consagrada por el uso. b) La hipoteca puede ser establecida por testamento. Esta facultad se generalizo en el Bajo Imperio. 2. el fisco tiene hipoteca tacita sobre los bienes de sus deudores. o al menos que la tenga in bonis. 3. porque la hipoteca lleva consigo con frecuencia laenajenación. bienhubiese sido creada por la ley. sobre todo. no solamente por el deudor. Desdeluego. Pero es preciso siempre. 33 .

Constantino dio hipoteca a los pupilos y a los menores de veinticinco años sobre los bienes de sus tutores y curadores por las obligaciones que resultan de la tutela y de la curatela. Derecho de pagarse con el precio con preferencia a los demás acreedores que no tienen garantía real.7 DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO El acreedor que no ha sido pagado a su vencimiento puede prevalecer de la seguridad que le confiere la hipoteca. y y Derecho de vender la cosa hipotecada. y Ejercicio de la acción hipotecaria.2. y puede perseguir a la cosa en cualquier parte en que se encuentre. El demandado en la acción hipotecaria debe abandonar la cosa del acreedor. o derecho de persecución. Justiniano decidió que la mujer casada y sus herederos tuvieran hipoteca tacita sobre los bienes del marido para garantizar la restitución de la dote. una vez disuelto el matrimonio. seguridad consiste en las ventajas y 34 . 3. Hace así valer su derecho real opuesto a todos..El acreedor no pagado a su vencimiento puede ejercitar la acción hipotecaria no solamente contra el deudor que tenga en su mano la cosa hipotecada. sino también contra cualquier otro detentador. 3. a menos a que prefiera pagar la deuda. Si se considera la institución en su completo desarrollo. esta siguientes: Derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la acción ³in rem´ hipotecaria para hacerse poner en posesión. salvo la obligación de restituir al deudor lo que exceda el importe del crédito.

el acreedor debe dirigir una intimación al deudor. después de la notificación hecha al deudor.El tercero que no es personalmente deudor y que no es demandado mas que por detentar la cosa hipotecada. y esperar dos años para proceder a la venta. He aquí las principales: Si el demandado tiene el mismo sobre la cosa una hipoteca preferente a la del demandante. El acreedor mismo procede a ello amistosamente. si las partes las partes no han regulado las condiciones de la venta. podía dirigirse al emperador y hacerse atribuir la propiedad de la cosa. Esta venta no esta sometida a ninguna forma especial. pero el acreedor debe hacer tres notificaciones al deudor. Si hay una clausula que impide vender. u obtener sentencia contra el. o que la ha obtenido ejercitando la acción hipotecaria. y 35 . ³dominiun impetrare´ mediante un precio fijado según estimación. Justiniano ha decidido que. puede oponer al acreedor ciertas excepciones.7. Por ultimo cuando el acreedor no encontraba comprador. No esta obligado a ello: no es para el mas que una facultad. 3. Justiniano le concede el ³beneficio de discusión´. tiene derecho a vender la cosa hipotecada. puede oponer una excepción a la acción hipotecaria. y El tercero detentador goza del beneficio ³cedendarumactionum´ que le permite forzar al acreedor a cederle sus acciones mediante de la deuda y Por último. merced la cual puede exigir que el acreedor ejercite desde luego su acción personal contra el deudor principal y contra los fiadores.1 DERECHO DE VENTA El acreedor no pagado a su vencimiento que tiene la posesión. esta clausula no se observa ya en el derecho de Justiniano.

aunque el por si mismo no sea propietario. bien por una convención expresa. bien en la época clásica. el acreedor conserva por la diferencia su acción personal contra el deudor. el acreedor hipotecario tiene el derecho de pagarse con su precio con preferencia a todos los demás acreedores. Si por el contrario. Si el precio es inferior a lo que se le debe.7.2 DERECHO DE PREFERENCIA Después de la venta. sino por que obra como mandatario del deudor.El acreedor hipotecario que ha vendido la cosa hipotecada transfiere su propiedad al comprador. 36 . Es la consecuencia natural de la hipoteca. en virtud de la cual la cosa vendida estaba especialmente afecta a la seguridad de su crédito. hay un resto. debe restituirlo. en virtud de una clausula tacita 3.

esta regla es muy equitativa. Si esta en posesión de la cosa. sin preocuparse de los intereses de los demás acreedores hipotecarios. puede ser despojado por el primer acreedor b) El primer acreedor. es libre de vender cuando quiera. cuando el primero esta desinteresado. No quiere esto decir que un acreedor puede ejercitar la acción hipotecaria contra el comprador y despojarle d) Por ultimo. bien el deudor. pero 37 . La superioridad de su derecho se manifiesta desde distintos puntos de vista: a) Únicamente el primer acreedor puede. una vez puesto en posición . pero sucumbe si obra contra un acreedor que tiene una hipoteca anterior. Las hipotecas coexisten e importa desde luego regular el conflicto entre estos acreedores. y obtener una posesión de la cual no pueda ser despojado por nadie. dando al primer lugar acreedor hipotecario en fecha una situación especialmente favorable. c) Si el primer acreedor vende. Un acreedor hipotecario posterior en fecha puede también obrar ³in rem´ y arrebatar la cosa.8 CONFLICTO ENTRE VARIOS ACREEDORES HIPOTECARIOS. Pero el derecho romano ha exagerado su alcance. bien a un tercer adquirente. No conservan mas que el derecho de hacerse pagar por su turno sobre el excedente del precio. las mas antigua aventaja a todas las demás . procura una seguridad completa al comprador que no puedo ser despojado por ningún otro acreedor hipotecario. triunfar de todos los detentadores. si el primer acreedor ha vendido la cosa hipotecada. cualesquiera que sean. el comprador adquiere una propiedad libre de toda hipoteca. por que una cosa que esta hipotecada a un acreedor no la puede el deudor hipotecar a otro sino respetando el derecho del primero. Ejerciendo la acción hipotecaria.3.Se pueden haber establecido sucesivamente varias hipotecas sobre un mismo bien en beneficio de diversos acreedores. En principio las hipotecas las hipotecas se clasificaban según la fecha de su constitución.

. Los terceros hubiesen estado advertidos de la existencia de una primera hipoteca y no hubieran hecho trato con el deudor sino conocimiento de causa.9 LA PREVENCIÓN DE LOS INCONVENIENTES Para evitar los inconvenientes este sistema hubiese sido preciso dar publicidad a la constitución de la hipoteca. La situación de los demás acreedores no se modifica. o del deudor si le ha sido entregado ese excedente. casi siempre como puede comprenderse.corren el riesgo de su insolvencia. Pero la hipoteca a quedado siempre oculta en el derecho romano. Los peligros de esta clandestinidad para los acreedores que obtenían una hipoteca sobre una cosa ya hipotecada se atenuaban solamente de dos maneras: a) El que hipoteca o enajena una cosa debe declarar si esta ya gravada con hipoteca. En todos los casos. la facultad de ejercitar el ³jusofferendi´ constituía para los 38 . 3. Es la suya que pasa a primer lugar. b) Los acreedores hipotecarios inferiores en clase pueden aun hallar un recurso en el ³jusofferendae pecuniae´. El primer acreedor debía usar muy raramente el ³jusofferendi´ para desinteresar a un acreedor posterior. es un acreedor posterior que es de ninguna manera la hipoteca del primer acreedor la que el adquiere. En una palabra. por que la ha extinguido pagándola. pero no era imposible que tuviesen ellos interés y tenia ello derecho. se llama así el derecho que asiste a todo acreedor hipotecario de desinteresar de ello a otro y tomar el puesto de aquel cuyo crédito se ha extinguido: ³sucessio in locum´. Cuando falta fraudulentamente a esta prescripción se hace culpable de un delito llamado estelionato y se expone a una persecución criminal si causa por ello un perjuicio al adquiriente o al nuevo acreedor hipotecario. su garantía real a desaparecido.

cobrará el segundo acreedor hipotecario y así sucesivamente hasta que se agote el precio obtenido. La del acreedor cuyo dinero ha servido a la adquisición y a la conservación o mejora de la cosa hipotecada. aun anteriores a la celebración del matrimonio. aun más antiguas. Entre estas hipotecas privilegiadas nos limitaremos a citar: 1.acreedores inferires en precedencia. el acreedor que es posterior en grados dispone del ³iusoferendi´ y es la facultad de ofrecer al acreedor o acreedores el pago de su crédito y de esa forma se produce un cambio de prioridad de la hipoteca mediante la ´succesio in locum´ y ésta se produce porque ese acreedor que ha ejercitado el ³iusoferendi´ se subroga en el lugar de otro anterior. Las hipotecas privilegiadas pueden ser: 39 . Justiniano decidió. Esa prioridad temporal tiene ciertas excepciones que se basan en el privilegio y en el documento. Ciertas hipotecas. tenía una excepción. en razón de la naturaleza del crédito. en el año 531. Con lo que quede de remanente.11 HIPOTECAS PRIVILEGIADAS La regla según la cual las hipotecas que pesan sobre un mismo bien se clasifica según su fecha. Sin embargo. una ventaja de la que no pueden aprovecharse mas que se tenia dicero a su disposición 3. que esta hipoteca pasase delante de todas las demás.10 PLURALIDAD DE HIPOTECAS Puede constituirse a favor de varios acreedores sucesivos. El derecho hipotecario que se constituye en primer lugar se considera preferente al posterior y esto se expresa con el principio ³prior tempore potior iure´. 2. para la restitución de la dote. tenían primacía sobre todas las demás. La de la mujer sobre los bienes del marido. 3. Quien tiene derecho a vender la cosa hipotecada es el primer acreedor hipotecario y este acreedor cobrará la totalidad de su crédito una vez que se realice la venta.

la hipoteca subsiste. Se establecen sobre los bienes del marido. el tiempo no surtía efecto. Si no es más que parcial. Estuvo así hasta el emperador Justino. que es indivisible. 4. 40 . 3. En el caso en que la cosa hipotecada quedase en manos del deudor. La prescripción extintiva de cuarenta años. La hipoteca se extingue también directamente por causas que le son propias. Entre la documental y la temporal prevalece la documental. 3. al mismo tiempo que el crédito que garantiza. Se la presume cuando deja vender o hipotecar la cosa sin reservar su derecho. La renuncia del acreedor. La pérdida de la cosa hipotecada. He aquí las principales: 1. Puede ésta ser expresa o tácita.12 DE LA EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA Siendo la hipoteca un derecho accesorio. La prioridad que se basa en el privilegio o en el documento prevalece sobre la temporal. porque uno no puede tener derecho real sobre su propia cosa. la hipoteca. b) Legales. se extingue por vía de consecuencia. que limitó a cuarenta años la más larga duración de la acción hipotecaria. la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. 2. La prioridad documental fue establecida por el emperador León y a partir de ese momento las hipotecas constituidas en documento público o en documento privado suscrito por tres testigos se anteponen a cualquier otra. en principio. además. Pero si la cosa se ha transformado simplemente. que la extinción del crédito sea completa y absoluta. sobre la hipoteca. es decir.a) Convencionales. Se establece a favor del fisco. La confusión. subsiste toda entera. Es preciso.

12. 3. La praescriptiolongitemporis. Es lo mismo en el Derecho de Justiniano. y y y y La pérdida de la cosa hipotecada. Pero si ha poseído la cosa con justo título y buena fe con relación al acreedor hipotecario. La usucapión también llamada prescripción adquisitiva o positiva es un modo de adquirir la propiedad de un bien. La venta que realiza el acreedor. y su posesión ha durado diez años entre presentes o veinte años entre ausentes. cuando el creedor se convierte en propietario de la cosa dada en prenda. 41 . Cuando la cosa hipotecada ha pasado a manos de un tercer adquirente hemos visto que la usucapión llevada a cabo por ese tercero no extingue la hipoteca.1 FORMAS DE EXTINCIÓN y Extinción de la obligación garantizada. y Por prescripción realizada por un tercero que posee la cosa durante 10 o 20 años según se trate de presentes o de ausentes. 6. Confusión. puede oponer a la acción hipotecaria la prescriptiolongistemporis. Renuncia expresa o tácita del acreedor.5.

2 INCUMPLIMIENTO: RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL El sistema contractual romano desde al ángulo de la responsabilidad se caracteriza por su complejidad porque los romanos no elaboraron una teoría unitaria sino que se dedicaron a la resolución de casos concretos. El sistema romano de responsabilidad contractual es diferente en todas las épocas. En relación con el periculum hay otros dos conceptos: y Vis maior: Es todo acontecimiento que ninguna medida de previsión normal hubiera podido evitar. a) Periculum. Lo segundo se da cuando se debe a hechos imputables a uno de los sujetos de la prestación obligatoria. y Casus: Es el hecho natural o humano que se produce con independencia de la voluntad del obligado. Lo primero hay cuando la ejecución de la prestación es imposible materialmente por circunstancias ajenas a la voluntad del deudor. El incumplimiento de una obligación se puede deber a una imposibilidad objetiva o una imposibilidad subjetiva.3.12. En estos casos el deudor se libera de toda responsabilidad y es el acreedor el que tiene que soportar el periculum y también en relación con el periculum está el concepto de custodia que es el deber del obligado de conservar la cosa durante un cierto tiempo y luego devolverla. 42 . y Criterio de imputación de responsabilidad. Hay un tipo de relaciones en que el deudor responde por custodia de la cosa y estos supuestos cuando no haya fuerza mayor el deudor responde y no se libera de responsabilidad aunque demuestre que empleó la diligencia debida. El derecho clásico se basa en tres conceptos. y Daño ya ocurrido. Se pueden entender en tres sentidos: y Riesgo que pesa sobre la cosa.

se libera de responsabilidad. Este concepto guarda muy estrecha relación con la custodia. Existen casos típicos de responsabilidad por custodia: y y y El acreedor pignoraticio. La imposibilidad de la prestación se suple con la indemnización y el resarcimiento del daño al acreedor. Por dolo se responde siempre. En esta época la culpa es el eje del sistema de responsabilidad contractual. El tintorero o sastre. en cambio. La culpa se equipara a la negligencia y existen en esta época distintas clasificaciones: 43 . Este criterio de responsabilidad varió en época justinianea en que se pasó a la responsabilidad subjetiva y la custodia se transforma en diligentia in custodiendo de forma que si el deudor demuestra que observó la diligencia debida.En época clásica existe un criterio de responsabilidad objetiva y esto significa que aunque el deudor observa la diligencia debida no se tiene en cuenta la producción de hechos que impida la devolución de la cosa salvo cuando es fuerza mayor. En época posclásica el dolo es el incumplimiento malicioso y voluntario de la obligación por parte del deudor. no hay responsabilidad del deudor porque se considera caso de fuerza mayor. Se desarrolló sobre todo en los contratos de buena fe y el dolo es la intención deliberada de observar una conducta que impida el incumplimiento de la prestación. Todos estos casos tienen en común que el deudor obtiene un beneficio de la relación contractual y la responsabilidad de estos deudores no se basa en un criterio subjetivo sino en un principio de responsabilidad. Cuando se produce robo. b) Culpa. En parte coincide con el de la época clásica pero es más restringido. Culpa es falta de cuidado o negligencia y supone una conducta deshonesta que se concibe como una desviación de un modelo ideal que unas veces es la buena fe y otras es la diligencia de un buen pater familias. El comodatario. a) Dolus.

En general. 44 . c) Culpa in concreto. Es la falta de diligencia propia de un buen pater familias.a) Culpa lata. Es la negligencia extrema y casi se equipara al dolo. El deudor en esta época no responde por caso fortuito y dentro de éste se pueden incluir todos los supuestos que no entran ni en el dolo ni en la culpa. Se equipara a la culpa leve en la medida que para establecerla se toma como patrón la diligencia de un buen padre de familia. b) Culpa levis. Es la inobservancia de la diligencia que una persona suele tener en sus propios asuntos. d) Culpa in abstracto. Por la doctrina se ha discutido en que se diferencia la vis mayor y caso fortuito. se considera que en la fuerza mayor predomina la irresistibilidad mientras que en el caso fortuito lo que predomina es la imprevisibilidad.

partiendo de este principio en un primer momento se expondrá el origen en el derecho romano del término hipoteca. En consecuencia. 2005:296). ³En un principio. estas garantías especiales se distinguían en. en este caso de un bien inmueble. ³Durante largo tiempo. explica que la hipoteca se diferencia de otros derechos reales. los romanos sólo emplearon. marco jurídico federal y estatal. al exponer el origen. la segunda consistía en la afectación de una cosa al pago de una deuda. la enajenación con fiducia.CONCLUSIONES En el presente documento. de forma negativa en el desarrollo de la sociedad y del poder de adquisitivo. una figura legal presente en la actualidad. obteniendo garantías especiales´ (Petit. políticas y económicas que afectan. las más de las veces. adquiere una gran importancia al ser la hipoteca. de tal suerte que pudiera dirigirse a quien representaba mayor solvencia para reclamar el pago. a esta última se encontraba ligada la hipoteca. para dar a los acreedores una seguridad real. la primera resultado del compromiso de una de una o varias personas obligadas para con el deudor principal respecto del acreedor. el patrimonio de un deudor servía de garantía a todos sus acreedores. Pero un acreedor puede encontrar contra este peligro una protección más o menos eficaz. cada uno de ellos corría el peligro de perder todo o parte de lo que les es debido. y haciéndose insolvente. así como un breve tratado de caso de nuestro objeto de estudio que nos atañe que es el Juicio Especial Hipotecario. personal y real. Petit Eugene. la cual obedece también a circunstancias sociales. y constituye una seguridad real. recurriendo 45 . Para tal efecto. obedece por necesidad el accesorio de una obligación.

´ (Petit. no daba al acreedor más que el derecho de reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había pagado. garantizándola de esa forma. sino de un bien mueble. 2005: 296). resultando en gran desventaja e indefensión para el deudor. 46 . consistía en la manera en cómo se llevaba a cabo el cobro por parte del deudor. La prenda o pignus. ³La hipoteca. El interés de las dos partes exigía otra solución. En fin. pero no de un bien inmueble. figura que no ha variado y que es utilizada actualmente. se representaba a través de la entrega de la propiedad.después al pignus. quien realizaba un traspaso respecto de la propiedad de un bien al acreedor de su deuda. La fiducia. en su concepción primitiva. la hipoteca se introdujo y desarrolló bajo la influencia del Derecho pretoriano. y el de guardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deudor.

3 PROTECCIÓN 2..1..3 HIPOTECA SOBRE LOS BIENES DE LOS MENORES ..5 LOS HOROI PRE-SOLONIANOS 11 1.4..... 1 . LOS MOJONES HIPOTECARIOS 7 1.4...3. 9 1.. 47 ..4... LA FIDUCIA 2..1 EXTINCIÓN DE LA PRENDA 14 14 14 ........3. 12 CAPITULO II DERECHOS REALES PRETORIANOS 2..1.... ANTECEDENTES HISTORICOS 6 1.1 CONTENIDO 2. 15 .2 VENTA CONDICIONAL 1. 1.1.. 16 . ...2.2 OBLIGACIONES DE LAS PARTES 2.ÍNDICE Página PORTADA DEDICATORIA INTRODUCCION CAPITULOS CAPITULO I .. DERECHOS REALES PRETORIANOS 2. 10 1. 3 . 18 .4..1.2... .. 10 1. 4 ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1.5....3........ PRENDA 2.4. ....1. DE LA ENAJENACIÓN CON FIDUCIA .4 HIPOTECA DOTAL 1. EL CUERPO DE LOS ³HOROS´ 10 1. LOS HOROS .. 18 19 . LA HIPOTECA 6 . DERECHO REAL 2. 15 .... 10 .4.2 HIPOTECA SIMPLE 10 ...4 PACTOS ACCESORIOS 2.2..

11 HIPOTECAS PRIVILEGIADAS 3. 23 . 34 .12.3 PACTOS ACCESORIOS A LA HIPOTECA 3. 39 .1 FORMAS DE EXTINCIÓN 3..CAPITULO III LA HIPOTECA 3.2 DERECHO DE PREFERENCIA 3.1. 37 .1. 39 .4 CARACTERES DEL DERECHO DE LA HIPOTECA 3.7.1 DERECHO DE VENTA 3. 28 .1 ORIGEN 3..2 INCUMPLIMIENTO 20 20 21 . 32 32 . 40 .1 LA FIDUCIA 3. 26 . 22 . 35 36 .. LA HIPOTECA 3. 38 .7.5 COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA 3.7 DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO 3..9 LA PREVENCIÓN DE LOS INCONVENIENTES 3.12.10 PLURALIDAD DE HIPOTECAS 3.2 LA PRENDA O PIGNUS 3.8 CONFLICTO ENTRE VARIOS ACREEDORES 3. 41 42 CONCLUSIONES 45 48 .6 DE LA CONSTITUCION DE LA HIPOTECA 3.12 DE LA EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA 3.2 EFECTO DE LA HIPOTECA 3.

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