EN LA ÉPOCA ROMANA

LA HIPOTECA

ICA - 2012
Nacimiento del sistema hipotecario en la antigüedad, mejorándose y sentando sus bases en Roma.

Derecho Romano II Ciclo B San Luis Gonzaga de Ica

UNIVERSIDAD NACIONAL ³SAN LUIS GONZAGA´ DE ICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS DERECHO ROMANO

TITULO: LA HIPOTECA

DR.JUVENAL GUTIERREZ ZEA

ALUMNOS:

LESCANO HUAMANÍ, Frieda Ximena PACHECO APARICIO, Rubí Carolina QUISPE CHÁVEZ, Walter Daniel RÍOS VASQUEZ, Sheyla Lorena URIONDO ORÉ, María Fátima

Ica -2012

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DEDICATORIA: A nuestras madres, quienes con su gran amor, esfuerzo y cariño, ha hecho que nuestras vidas tomen un rumbo positivo como actualmente que es el desarrollo de nuestra futura profesión

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INTRODUCCIÓN La hipoteca se diferencia de los demás derechos reales en que es por necesidad el accesorio y una obligación, y constituye una seguridad real. En principio, el patrimonio del deudor servía de garantía a todos los acreedores, y haciéndose insolvente, cada uno de ellos corrían el peligro de perder todo o parte de lo que es debido. Pero un acreedor puede encontrar contra este peligro una protección más o menos eficaz, obteniendo garantías especiales. Se distinguen dos clases: a) LA GARANTÍA PERSONAL, es decir, el compromiso de una o varias personas que se obliga con el deudor principal cerca del acreedor, de una manera que pueda dirigirse al más solvente para hacerse pagar; b) LA GARANTÍA REAL, tiene aceptación de una cosa del pago de una deuda. A este último orden de garantías es a él que está unida a la hipoteca. Durante un largo tiempo los romanos sólo emplearon, para darlas a los acreedores una seguridad real, la enajenación de su industria, recurriendo después en aquellos. En fin, le hipoteca se introdujo y se desarrolló bajo la influencia del derecho pretoriano. No obstante la regulación actual y la idea de la hipoteca es heredada del derecho romano. Concretamente, en la antigua Roma había dos formas principales de garantizar una deuda, con eficacia real: y La Fiducia: Que consistía en que el deudor trasladaba ³cum creditore´ la propiedad de un bien, al acreedor, para garantizar la deuda. Esta forma de garantía real generaba una gran desprotección para el deudor. y La Prenda o pignus, con una regulación muy parecida a la actual.

 

por lo que no podían ceder al acreedor). cuando empezó a utilizarse de forma generalizada. luego convertidas en Registros de la propiedad. no fue sino hasta el establecimiento de las Contadurías de hipotecas. que trajeron el final de la hipoteca como carga oculta. 5 . a que la prenda fuera pactada sin desplazamiento de la posesión en favor del acreedor. en ocasiones. Fue esta figura el germen de la hipoteca actual. como gran dinamizadora del crédito territorial. ignorando sus aperos de labranza (que iban a necesitar en todo caso para trabajar. por motivos de seguridad jurídica. cuando el deudor necesitaba sus bienes para poder pagar la deuda. Sin embargo.El perfeccionamiento posterior dio lugar. Se utilizaba así para que los arrendadores de la tierra garantizasen el pago al arrendatario. mediante la publicidad registral. dado que por falta de posesión permanecía como carga oculta.

que la hypo-teka era para los griegos algo que estaba oculto. El pago podía hacerse con lo cosechado.C. y los mojones de piedra en las fincas indicaban los lotes de tierra 6 . derivada de las palabras hypo (debajo) yteka (cajón. puesto que no existen signos externos de su existencia. ANTECEDENTES HISTORICOS 1. Antes de que se formalice el contrato de la hipoteca en Roma. aquello que permanecía escondido debajo del cajón. El término ³hipoteca´ adquirió su significado actual en Roma. LA HIPOTECA El término hipoteca es una expresión compuesta. donde se denominaba prenda y constituía una garantía de pago en la compra de tierras. caja). al no conllevar la exigencia de la posesión en favor del acreedor hipotecario para ser constituida. el deudor hipotecario. escrito hacia el año324 a. con los llamados ³horos´ En el libro de ARISTÓTELES Constitución de los Atenienses. con dinero o con animales. que procede de la lengua griega clásica. En la Edad Media europea las hipotecas sirvieron como pagos feudales.. El bien hipotecado continúa perteneciendo al. es decir.CAPITULO I ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA HIPOTECA 1. este tuvo sus orígenes en la Antigua Grecia.1. Los granjeros pedían dinero a los señores feudales para comprar tierras hipotecando el terreno. y sigue siendo poseído por. la tierra del Ática es personificada como la Madre Tierra.

Robinson.y las guarda el esclavo público´. Se suelen llamar a estos mojones piedras hipotecarias. tan elocuentes se nos presentan estas piedras. se conocen hoy varias modalidades de la hipoteca griega. más gráficamente. ha podido decir que respecto del derecho de la época temprana del Ática no hay literatura ni papiros conocidos. en su Ensayo sobre la historia de la propiedad.. si bien. «las piedras horoi son importantes para el estudio de la ley griega e hipotecas En el territorio de la antigua Ática se han encontrado muchas piedras o mojones con inscripciones hipotecarias.2. y en méritos a su función indiscutiblemente publicitaria. anunciadoras Se las de gravámenes llamando o responsabilidades viene mojones hipotecarios. La generalidad de las obras que conocemos. La existencia de tales mojones es sabida de todo profesional hipotecarista. 7 . pero no suele serlo su forma y contenidos. Por eso. y seguidamente ³se llevan al Consejo las tablillas escritas. pero no suele serlo su forma y contenidos. Don Gumersindo de Azcárate.sujetos a responder de las deudas. David M. en consecuencia.. debieran llamarse. 1. o mojones hipotecarios. Gracias a tales piedras. que bien podemos decir que son piedras que hablan. y que. En el mismo libro señala ARISTÓTELES que se inscriben en tablillas blancas los nombres de los compradores y que se ³inscriben también las tierras y las casas´. marcadores (markers). en la revista American Journal of Philology. LOS MOJONES HIPOTECARIOS En la región central de Grecia se encontraban las piedras horoi. como de pasacfa lo hace Robinson. Aunque mudas y calladas. Y los mojones de piedra. dice que por una ley de Solón se mandó poner hitos o señales en las fincas gravadas.La existencia de tales mojones es sabida de todo profesional hipotecarista. y probablemente el más primitivo de los sistemas publicitarios de las responsabilidades jurídicas de la Tierra. como forma de publicidad de sus responsabilidades jurídicas.

60 m. el espesor o grueso. Sólo en un folleto de Pedro de Castañeda y Agúndez hemos visto la reproducción de un mojón hipotecario.. la anchura. por lo que la frase de Grecor se ha de tomar en el sentido de que después de la reforma legislativa de aquel Arcontelas hipotecas no fueron ni tan numerosas ni tan agobiantes como hasta entonces lo habían sido. de 0. Cuando los años eran calamitosos. pero sin literatura. luces ni antecedentes para su conocimiento jurídico y estudio. 8 . de 0.sólo hacen una alusión a los mojones como medio publicitario de la antigua Ática. que difícilmente podía saldar.10 m. todos los mojones a que alude este trabajo son posteriores a la época de Solón. algunos mojones son de piedra mármol.05 a 0. el pequeño propietario se abrumaba de deudas. y que ³no es de maravillar que en estas condiciones la tierra se cubriera de las temidas piedras blancas de las hipotecas.20 a 0. La altura de los de Robinson oscila entre 0. de las que el Ática no se libró hasta Solón´. Estos mojones son piedras toscas. sólo está escrita la mitad de su superficie.30 y 0.30 m. sin labrar.. Por lo general.

al ser totalmente insuficiente esos sistemas rudimentarios de publicidad. los horoi son un precedente de publicidad de la hipoteca. Por tanto. La necesidad de llegar. Esto es lo que no se consiguió con los horoi. 2. 3. Una de las finalidades es precisamente la desaparición de la usura. Estos mojones eran totalmente insuficientes a estos efectos. A partir del siglo IV a. marcando las tierras adscritas a un acreedor. La necesidad de dar publicidad a los derechos reales que carecen de contacto posesorio..3. vino la reforma ulterior de Solón. al asentar el crédito territorial sobre bases claras y sólidas. a un sistema de publicidad más técnico y perfecto. 9 . los horoi son también empleados como señales hipotecarias. tratando de evitar la usura que se había desatado en aquellos tiempos del Ática y que los horoi no podían atajar por su carácter meramente informativo y rudimentario.1. que la existencia de los mojones del Ática revela lo siguiente: 1. Respecto a los mojones del Ática se ha pronunciado el análisis de MANZANO SOLANO. Por eso. LOS HOROS Es un mojón o señal de piedra utilizada en la Antigua Grecia para delimitar las propiedades. y así se hace en el sistema evolucionado actual. C.

1.1 HIPOTECA SIMPLE En la hipoteca simple. El inquilino que gana la subasta debe pagar al menor propietario una renta anual. el prestatario da en garantía al prestador una propiedad inmobiliaria de valor equivalente a la suma prestada. el padre exige a menudo una 10 . 1. EL CUERPO DE LOS ³HOROS´ 1. cuyo montante (no mencionada en los horoi) ha sido fijada por la subasta. Está obligado a devolver los bienes a la mayoría de edad del propietario (14 años para una hija epiclera. Durante la duración de la venta condicional. 1. la persona que teniendo necesidad de dinero vende un bien inmueble a un comprador. para una duración establecida por contrato escrito depositada en un tercero y mencionada por el horos.4 HIPOTECA DOTAL Esta hipoteca concierne a la dote pagada por el padre de la esposa a su yerno.2 VENTA CONDICIONAL En la venta bajo condición de rescate liberatorio. A falta de ello.4. firmado sobre el bien hipotecado. 18 años para un chico). el comprador-acreedor conserva el disfrute del bien y paga los intereses al comprador.4. Por disposición testamentaria del difunto o decisión del tutor. concierne al heredero que es un menor. los bienes inmobiliarios de la herencia pueden estar puestos en alquiler por subasta pública.3 HIPOTECA SOBRE LOS BIENES DE LOS MENORES Esta figura.4. No es del todo propiedad del marido: debe ser devuelta al padre de la esposa si ella muere sin hijos.4. el comprador se convierte en propietario del bien. El horos sirve para materializar el acuerdo. 1. Para garantizar la restitución de la suma en tal caso. tiene obligación de rescatar en un plazo establecido (pero nunca mencionado en el horos).4.

Sin embargo.garantía bajo la forma de bien inmobiliario al futuro esposo. marcadas ² como en la época clásica. es decir la liberación de las deudas: ³Podría testimoniar de esto en el tribunal del Tiempo la suprema madre de los dioses olímpicos muy bien. C. para una media de 2.000 dracmas. Diecisiete de estos horoi dotales (recensión de 1951) precisan el montante: va de 300 a 8. Solón libera.5 LOS HOROI PRE-SOLONIANOS Si los horoi clásicas y helenísticas no suponen ningún problema de comprensión. a sus tierras embargadas. De hecho. Así. Este bien queda en manos del marido. no deja a los campesinos otra elección que hipotecar sus tierras. un individuo pudiera efectivamente hipotecar su bien. a los atenienses ricos. ¿qué representan los horoi? 11 . en los cuales el legislador ateniense Solón (siglo VI a. por tanto. la negra Tierra.) hace alusión en uno de sus poemas. y que. La legislación soloniana no hace nada. Si este es el caso. no es fácil saber si los horoipresolonianoss son de la misma naturaleza que se conoce de los posteriores.4. igual sucede con los de la Época Arcaica. de hecho. el objetivo de la reforma de Solón no es suprimir los préstamos garantizados sobre la tierra.5 de la que yo antaño los mojones (horoi) arranqué en muchas partes hincados. pero puede ser embargado por su suegro si se comprueba incapaz de devolver la dote. Estos horoi conciernen.640 dracmas. de hecho a los campesinos y por eso mismo. Al contrario. para impedir una vuelta al estado de hecho a la cual ha puesto fin. limitándose a prohibir las garantías tomadas sobre la persona de los prestadores o de su familia. no es cierto que la propiedad del suelo haya sido individual. 1. es ahora libre (Eleuthera)´ Al suprimir las deudas. parece que por horois hipotecarios. pues. la que antes era esclava (douleuousa). cuando evoca el griego ³rechazo de la carga´.

sino una clase social estatutariamente dependiente de los propietarios rurales. A. Louis Gernet rechaza esta interpretación que le parece demasiado compleja y fundada sobre el concepto de ³Ficción Jurídica´ de la que duda su existencia en la época arcaica. una solución alternativa a la reducción a la esclavitud es posible: el deudor vende su tierra al acreedor bajo condición de rescate. Luchar eso. los hectémoros no son deudores hipotecarios. por el cual el acreedor se compromete transferir nuevamente la propiedad de la cosa del deudor después del pago. son concedidas a los hectémoros y Solón habría. de ahí su nombre. para ellos más que una sexta parte. como se les llama también. el contrato se ejecuta sobre la persona del deudor. Para Gernet. la propiedad de una cosa que formaba parte de un patrimonio. y no sobre la tierra. el deudor conserva el disfrute de la tierra. que parece ser el más antiguo. parte del principio de que la tierra es inalienable. Los horoi marcarían pues las tierras que. pues. «hecho cesar la esclavitud del pueblo. De hecho. son campesinos áticos que deben por impuestos las cinco sextas partes de su cosecha -no conservando. Por tanto. Ellos añaden a esta enajenación como un pacto de fiducia. sino de una ficción jurídica destinada a salvar el problema de la inalienabilidad de la tierra. Mientras tanto el consentía frecuentemente en dejar el 12 . poseídas por los Eupátridas (aristócratas atenienses).5.John V. 1. Para él. en sentido propio. Fine. los horoi son el símbolo palpable de la condición de los hectémoros: estos ³sizeniers´. El deudor. No se trata aquí de una verdadera venta condicional en el sentido visto antes. la transfiere por una situación. Está generalmente admitido que los hectémoros son los aludidos por la legislación soloniana. en caso de falta de reembolso. DE LA ENAJENACIÓN CON FIDUCIA. Era que en que consiste en este procedimiento. o in jure cessio . de quien el acreedor existe una seguridad real.

13 . abusando de su derecho. el deudor que pagaba no estaba seguro de recuperarla. no podía servirse de ella para dar garantías a un acreedor ni aun en el caso de que su valor fuese muy superior a la primera deuda: su crédito estaba de este modo comprometido. b) No estaba asegurado de conservar la detención y el uso de la cosa. porque el creedor podía negarse a dejar se le ha título de arrendamiento del precario. Por lo que se le encuentra usada todavía bajo el imperio del año 395. con la emancipación. debe entregar la diferencia del deudor. Desapareció. Pero este sistema tenía para el deudor graves inconvenientes: a) Cuando el acreedor. poseyendo la durante un año. y c) Por último. que es su sanción. el deudor. porque no tenía la acción real contra los terceros adquirientes. sin duda. b) Si el deudor no paga. en la acreedor debe transferirle nuevamente la propiedad de la cosa por la usureceptio. De la generación con fiducia resultaban las consecuencias siguientes: a) Si el deudor paga. El acreedor propietario de la cosa puede venderla: pero si saca de ella un precio superior al importante del crédito. había enajenado prematuramente la cosa. sino solamente la acción personal fiduciae contra el acreedor y el recurso de la usureceptio.deudor la detención y el uso a título del arrendamiento o del precario. por no ser propietario de un la cosa. Este sistema ofrecía el acreedor una gran garantía: la propiedad de la reivindicatio. la usureceptio no es posible para él más que si no tiene la detención de la cosa título del arrendamiento o del precario.

porque la civil la retenía el deudor o pignorante.CAPITULO II DERECHOS REALES PRETORIANOS 2. Derecho de vender la prenda 2. En primer término. el pretor le concedió los interdictos posesorios. podía usucapir la cosa mientras ésta se encontraba en poder del acreedor. goce ni mucho menos 14 . a fin de que defendiera la posesión que adquiría sobre la cosa. Implica la posesión natural lícita. Derecho de percibir los frutos. Derecho de comiso 3. DERECHO REAL: La naturaleza real del derecho de prenda romano puede ser vista desde varias perspectivas.1. incluso. DERECHOS REALES PRETORIANOS 2. En primer lugar se le considera un derecho real en razón de los interdictos y acciones (in rem) que se conceden al acreedor pignoraticio. esto es.1. 2. no implica uso.1 CONTENIDO: El contenido del derecho de prenda puede resumirse como una facultad limitada de aprovechamiento de la cosa que actúa como medio coactivo para el pago de una deuda anterior. Esta posesión es interdictal. Otras facultades del acreedor pignoraticio respecto de la cosa y que le son asignadas en virtud de pactos son las siguientes: 1.

e incluso seguían corriendo los plazos de la usucapión.1. a favor del pignorante. dirigida contra el pignoratario. El pignorante conservaba el dominio civil de la cosa. la actiopigneraticia.3 PROTECCIÓN: Existió una acción in factum. se transmitía a los herederos de las partes. 2.2 OBLIGACIONES DE LAS PARTES: Dentro de este negocio las obligaciones eran unilaterales. 2. al otorgar la seguridad de recuperar la cosa. es decir. 15 .disposición.1. Como derecho. El pignoratario debía conservar y restituir la cosa una vez cumplida la obligación que garantizaba. Además. culpa y hurto. no se extinguía con la muerte. En época clásica la existencia de esta acción fomentó los préstamos. pero sólo podía recuperarla una vez cumplida la obligación principal. debía soportar los gastos ordinarios y responder por dolo. No obstante. esta tenencia podía ampliarse mediante pactos.

pero de todas formas se pactaba para que existiese acción. Pacto de Hipoteca: Mediante este pacto la cosa quedaba afectada por una prenda sin desplazamiento. el pignoratario podía vender la cosa prendada y aplicar su precio al pago de la deuda principal bajo condición de restituir el sobrante en caso de haberlo. y recuperar la cosa con la actiopigneraticia contraria. si no resulta absuelve. Si no cumplía la obligación principal el pignoratario podía perseguir la cosa para hacerse de ella mediante la actiopigneraticia contraria. y 16 . El pignoratario. lo cual significa que el pignorante podía conservar la tenencia de la cosa. condena juez a (pignoratario) a pagar a (pignorante) tanto cuanto valga la cosa al momento de la sentencia. 2.1. En época postclásica se entendió que la posibilidad de pagarse con el precio era parte de la prenda misma. o podían acordarse condiciones distintas para el negocio. por su parte. y Pacto de Vendendo: Con la celebración de este pacto entre las partes.FÓRMULA La fórmula que el pretor otorgaba al pignorante versaba como la siguiente: Si resulta que (pignorante) entregó a (pignoratario) tal cosa en prenda en razón de una deuda.4 PACTOS ACCESORIOS: Mediante los pactos accesorios de la prenda las atribuciones del pignoratario podían ampliarse. deuda que fue pagada y la cosa no restituida. podía pedir la restitución a los gastos extraordinarios mediante la actionegotiorumgestorum.

el pignoratario se adueñaba de la cosa. renunciándose a la acción personal correspondiente.y Pacto de Anticresis: Si las partes celebraban este pacto. Luego este mismo se amplió de manera que los frutos podían percibirse con la finalidad única de pagar la deuda principal. 17 . se facultaba al pignoratario para percibir los frutos que la cosa pudiese rendir. pagándose así los intereses. y el pignorante sólo podía recuperarla posteriormente pagando un precio más alto que el valor real de la cosa. y y Pacto de Retroventa: Este pacto fue prohibido por Constantino I por vil. Consistía en acordar que la cosa se consideraba vendida al pignoratario. Lex Comisoria: Ésta permitió pactar que si no se pagaba la deuda en su momento.

La acción del fiduciante es la actiofiduciae. o cuando se transmite por causa de muerte una propiedad a un donatario. para pedir el resarcimiento de los daños y perjuicios que la pueda haber ocasionado la cosa entregada en fiducia. que se garantiza.2. En cuanto préstamo en garantía. sino de la posesión (la prenda). de la que dispone también el fiduciario como ³acción contraria´. a la vez. sustituyéndose por otras figuras. Tipos de fiducia: y De confianza (cum amico): se enajena la propiedad a favor de un fiduciario para que éste la tenga en depósito durante un plazo de tiempo determinado. y La fiducia desapareció en la época postclásica. de características similares a la usucapión. pignorante-. Cabe. supone la existencia de una obligación para el acreedor pignoraticio: la de restituir la prenda en caso que el deudor o 18 . De garantía (cum creditore): se enajena la propiedad al fiduciario hasta que el fiduciante cumpla una obligación que tenía pendiente con él.3. en las que no se da la transmisión de la propiedad. Intervienen el fiduciante(quien enajena la propiedad)y el fiduciario(quien compra la res mancipi). la prenda o pignus es un tipo de los llamados préstamos pretorios (por oposición a los préstamos civiles).2. sin embargo. LA FIDUCIA: Contrato de buena fe consistente en la enajenación de una res mancipi a través de la mancipatio o la in iure cessio. Consiste en la entrega en garantía de una cosa del deudor -que es. en cuyo caso le basta 1 año de posesión de la misma para hacerse propietario de ella por ³usureceptiofiduciae´. se devuelve.para que la retenga hasta que se extinga la obligación. PRENDA En el derecho romano. 2. y que una vez cumplida. la posibilidad de que el fiduciante recupere la cosa. al acreedor -que pasa a ser acreedor pignoraticio. propia o ajena.

2. por lo que hablamos de un derecho real de garantía. otorgando la ExceptioPacti al pignorante para hacerlo operativo.3. y Caución en que el deudor se obligaba de otra manera a cumplir. . y Confusión de titularidad entre las partes. Sin embargo. el comprador la adquiere sin calidad de prenda.1 EXTINCIÓN DE LA PRENDA: El derecho de prenda caducaba por las siguientes causas: y Cumplimiento de la obligación principal. En virtud del Pacto de Vendendo. y Venta de la cosa. así como la cosa pignorada misma y el derecho real que constituye. entre ellos. y Renuncia mediante un pacto en el cual se extinguía la prenda. el hecho de quedar la prenda en poder del acreedor pignoraticio hace nacer en favor de éste varios derechos sobre la cosa. y Destrucción o especificación de la cosa pignorada. 19 .pignorante extinga la obligación. y LongiTemporisPraescriptio en provincias. se abarca tanto el negocio jurídico de entregar la cosa. Con la voz pignus (prenda). un derecho de persecución. como con fianzas. Si cosa estaba en manos de un tercero por 10 a 20 años haciendo imposible su persecución.

pues seria el resultado de la acción del derecho romano. sin embrago de allí no se dio el origen histórico de la hipoteca. en cuanto a garantías de carácter real. asi este proviene del griego. esta garantía está presente desde hace mucho tiempo en la historia y siempre se ha mantenido en la historia desde su comienzo como uno de los derechos más importantes. Para entrar de fondo a tratar el tema del origen histórico de la hipoteca. de donde se genero la regulación y la misma idea de la hipoteca.1 ORIGEN Una de las figuras financieras que más se aplica en la actualidad son los préstamos hipotecarios. donde se realiza un préstamo para la adquisición de un bien inmueble y la garantía para el pago del préstamo es el mismo bien inmueble que se compro con tal dinero.CAPITULO III LA HIPOTECA 3. las cuales eran: 20 . por tal motivo en el presente artículo se hablara un poco acerca del origen histórico de la hipoteca y los diversos factores que acompañaron el nacimiento de este derecho. como resultado de 2 figuras o formas que existían para la garantía de las deudas. se dio más exactamente en la antigua Roma. El origen histórico de la hipoteca. LA HIPOTECA 3. lo primero es realizar una aclaración de donde proviene el termino hipoteca. es decir se configura una garantía o derecho para recuperar el dinero prestado y tal derecho es el de la hipoteca.

21 . medio por el cual se daba la garantía. pero además de esto significaba una gran desprotección para el deudor.1. en si la garantía era mucha para el acreedor y era muy negativa para el deudor.3.1 LA FIDUCIA Este modo de cobrar consistía en que el deudor realizaba un traspaso sobre la propiedad de un bien al acreedor de su deuda.

Todo este proceso histórico enmarcado en el desarrollo del derecho romano y la vida de la misma Roma dio como resultado el origen histórico de la hipoteca.3. de tal manera se suspendió el nacimiento de la hipoteca hasta la creación de la figura de los registros y a parir de esto se comenzó el uso generalizado de la hipoteca. Debido a que en muchas ocasiones los deudores necesitaban de sus bienes para poder generar medios que con pagar la deuda que significaban los préstamos y créditos. puesto que concurrieron diversos factores sociales que encontraron apoyo en la regulación romana. lo que refleja que la figura no ha sufrido muchas variaciones puesto que aun se maneja de igual manera.1 LA PRENDA O PIGNUS En esta forma se entrega la propiedad no de un bien inmueble sino de un bien mueble. pero no lograría el total origen histórico de la hipoteca. permitiendo así que el deudor pudiera emplear un determinado bien que le es de vital importancia para generar ingresos para pagarle a su acreedor. 22 . La anterior figura dio como origen las primeras muestras de lo que sería la hipoteca. la cual fue la prenda sin desplazamiento. se dio una nueva figura. el que no se dio debido a motivos de seguridad jurídica.1.

) no aparecía situada entre las acciones reales sino entre los interdictos y a continuación del interdicto Salviano. También es posible que a partir del s. que serviría para que cualquier acreedor hipotecario pudiese reclamar la posesión de la cosa hipotecada y para que el acreedor con prenda posesoria pudiese recuperar la posesión perdida de quien la tuviera: esta acción recibe los nombres de vindicatiopignoris y. finalmente. por medio del interdicto Salviano (Gaius IV. apareciera también en el Edicto una aparente acción real. I a. que luego.´ 23 . pero con alcance más general). la acción Serviana. el obtener del colono la posesión de las cosas afectas al pago. 147). Después se le concedió una protección más eficaz. si no había cobrado. de actio Serviana o pigneraticia. los clásicos tienen inclinación a llamarle formula antes que actio y. C. La función del interdicto quedó ampliada en cuanto se otorgó una acción contra toda persona que impidiese al acreedor. en el Edicto compilado por Salvio Juliano. también. un pretor permitió al arrendador. y hacerse poner en posesión. no se puede afirmar su carácter real. Otro pretor dio al arrendador una acción ³in rem´. del mismo nombre. cuando la deuda no fuese cumplida. I d. pues en el Edicto compilado por Salvio Juliano (v.3. fue sustituida por otra.. a menos que el demandado optase por pagar la deuda. luego. La posición del arrendador estaba protegida por un interdicto Salviano desde la primera mitad del s. si fue una acción in factum. pudo hacer valer contra el colono y contra cualquier otro tercero detentador. tomar posesión de las cosas hipotecadas para proceder a su venta (actioServiana. por la cual. La configuración de la estructura de esta acción es muy compleja.2 EFECTO DE LA HIPOTECA En fecha desconocida. en defecto de pago a su vencimiento.que impedía que los citados objetos pudieran ser sacados de la finca arrendada. un verdadero derecho real sobre las cosas sujetas al pago. C.

24 . el derecho de hipoteca. Una simple convención que afecte uno o varios objetos al pago de la deuda. b) El deudor. Los intereses del acreedor y del deudor estaban de esta manera conciliados: a) El acreedor hipotecario no adquiere ni la propiedad ni la posesión de la cosa. y que se llamó cuasi-Serviana o hipotecaria. Esta acción era derivada de la ejecución patrimonial del insolvente que se concede al adquirente de su patrimonio (bonorumempto) contra los deudores del ejecutado en sus bienes. mientras que su deuda no está extinguida. sin tradición.Acción Serviana es la que tenía el propietario de una finca rústica para reinvindicar contra todo poseedor los objetos que el arrendatario hubiese obligado por un simple pacto. sino un derecho especial que le permite. Las ventajas de estas prácticas impulsaron a los pretores siguientes a generalizar su aplicación. Desde entonces. En su consecuencia. El fin de esta acción es reclamar los créditos que tuviera el ejecutado. conserva la propiedad y la posesión de la cosa hipotecada. sancionado por una acción ³in rem´. hacerse poner en posesión y tener una situación igual a la que le hubiese dado en prenda. que no es más que la acción Serviana extendida. fue suficiente para procurar al acreedor un derecho real. si no se le paga. a la seguridad de los arriendos. en el caso de que este haya fallecido. puede utilizarla y afectarla a la seguridad de los demás acreedores. todo deudor pudo conceder una garantía real a su acreedor. cualquiera fuese la naturaleza del crédito. sin abandonar la propiedad ni la posesión de ninguno de sus bienes.

cuando el poseedor. según Savigny. En efecto. al acreedor el derecho real de hipoteca. y porque en la mayoría de los casos el poseedor es legítimo. pues el poseedor debería estar demostrando ante todos su legítimo derecho a poseer. y que estaban en poder del deudor remiso. como un medio otorgado por el pretor para proteger la posesión. En lo sucesivo.Estos principios dejaron sentir sus efectos en el contrato de la prenda y modificaron la situación del acreedor pignoraticio. 25 . con mayor razón debió ser constituido cuando en la convención se añadía la remisión de la posesión. la posesión puede ser legítima o no legítima. sino también la acción in rem perpetua y dada contra cualquier detentador de la cosa. como el que solicitaba el acreedor hipotecario para entrar en posesión de los bienes que garantizaban su deuda. interdictos para recuperar la posesión que se había perdido. aún sin ser despojado era molestado en su uso y goce. El acreedor pignoraticio que perdía la posesión no tuvo ya para recuperarla solamente los interdictos. para retener la posesión. pues. el contrato de prenda procuro. recurso temporal y de una eficacia relativa. según la opinión de Von Ihering. y de adquirir una posesión que nunca se había tenido. Como sabemos. sin embargo se consideró importante proteger al poseedor actual de una cosa. Los interdictos nacieron en el Derecho Romano. Había en el Derecho Romano. puesto que la simple convención bastaba para crear el derecho real de hipoteca. para salvaguardar la paz pública. siempre que no obstante estuviese hecho con el propietario de la cosa dada en prenda.

en virtud del cual este renuncia a reclamar la devolución de la cosa pignorada. quien. El interés de las dos partes exigía otra solución. La denominaba lex commissoria no era más que el pacto entre el acreedor pignoraticio y el deudor pignorante. Este pacto era muy peligroso para el deudor. las partes convenían en que el acreedor no pagado se haría propietario de la cosa dada en prenda.3. podía dar en prenda una cosa muy superior al valor de su deuda. si el deudor no cumple con la obligación principal. quedándose aquel como propietario de la cosa a título de compra por el valor de la deuda. y el guardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deudor. después de haber sido lícito durante toda la época clásica. en su concepción primitiva.3 PACTOS ACCESORIOS A LA HIPOTECA La hipoteca. fue justamente prohibido por Constantino (Año 326). forzado por la necesidad. 26 . no daba al acreedor más que el derecho de reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había pagado. Por eso. Por ello: a) Mediante una ³lex commissoria´. De ahí la costumbre de añadir a la convención de hipoteca o al contrato de prenda pactos accesorios para asegurar un desenlace rápido del conflicto.

Podía entonces pagarse con su precio. Pero en seguida se hizo usual. quedando a salvo la restitución al deudor la suma que excediere del importe de la deuda. estableciéndose que el derecho de vender sea la esencia de la hipoteca. la cual no tiene ya mas efecto que el de obligar a dirigir previamente tres notificaciones al deudor. Con Justiniano se ha dado el último paso. El acreedor puede usarle a pesar de que haya clausura en contrario.b) Otra convención completa de un modo más equitativo la seguridad del acreedor. Se ha realizado un gran progreso: la seguridad hipotecaria no consiste yapara el acreedor solamente en una toma de posesión. vender la cosa. y a fines del Siglo II fue sobreentendida. es la que le permitía a falta de pago. 27 . sino que le permite transformaresa cosa en dinero y pagarse su precio. Esta cláusula fue desde luego necesaria para que el acreedor tuviese el derecho de vender. Desde entonces se puede considerar el derecho a vender como una consecuencia natural de la hipoteca.

quiero resaltar los dos caracteres esenciales de la hipoteca. gracias a este derecho real.4 CARACTERES DEL DERECHO DE LA HIPOTECA Finalmente -puesto que el resto de los temas relacionados con la hipoteca no ofrecen dificultad alguna-. el inmueble que garantiza el pago de la obligación principal contraída. previo proceso judicial. a término o condicional. conforme a las enseñanzas de Petit. La hipoteca se constituye a través de la Escritura Pública o a través de formulario de constitución de gravamen o de transferencia de 28 . teniendo preferencia a todo acreedor. La hipoteca en nuestro ordenamiento jurídico es regulada por el Código Civil en el Libro titulado Derechos Reales y sobre recae sobre bienes inmuebles. por otra parte. Puesto que supone una deuda cuyo pago asegura. el acreedor tiene asegurada su oportunidad de cobrar lo que se le adeuda rematando. Poco importa. La hipoteca puede asimismo garantizar una deuda futura. pura o simple. aun cuando hubiese pasado a ser propiedad de terceros. la naturaleza de la deuda que sea civil o natural. Ellos son: a) Es un derecho real accesorio. La hipoteca es un derecho real accesorio que se constituye sobre un bien inmueble a efectos de garantizar el pago de una obligación del deudor a favor del acreedor. En la hipoteca normalmente intervienen el deudor (propietario del inmueble) y el acreedor (beneficiario de la hipoteca). siendo el acreedor el beneficiario de la hipoteca. La hipoteca no siempre es un derecho que emane de un contrato. La traslación de dominio de un bien hipotecado no afecta el derecho del acreedor hipotecario pues tal como lo prescribe el artículo 1097 del Código Civil se le reconoce al acreedor el derecho de persecución sobre dicho bien.3. Ante un eventual incumplimiento.

para tener así toda su validez y poder ser opuesta ante tercero (debe ser publicitado). o sea. 29 . Es un derecho real. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.inmueble con certificación notarial (siempre y cuando no supere el monto de la hipoteca las 20UIT). es un derecho que se ejerce sobre la cosa sin respecto a determinada persona. Para la validez de la hipoteca según el artículo 1099 del Código Civil Peruano de 1984 se debe tener en cuenta: Que afecte el bien de un propietario. pero se ejerce de forma indirecta ya que este derecho consiste básicamente en pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligación garantizada conhipoteca. No siempre la hipoteca está expresamente constituida en el contrato pues existe el caso de la hipoteca legal que surge como un derecho a favor del acreedor sin necesidad de estar expresamente denominada como hipoteca en el contrato de compra venta de un bien inmueble. Que el gravamen sea por una cantidad determinada o determinable Que la hipoteca conste inscrita sobre la partida del inmueble en el registro de Predios.

es indivisible. o sea. están obligadas al pago de toda la deuda y de cada una de sus partes". mientras se siga debiendo algún saldo al acreedor. como a la muerte del deudor. Cabanellas concreta esta característica de la indivisibilidad de la hipoteca de la siguiente manera: "La hipoteca -dice. aún cuando una parte de la deuda haya sido pagada. que la acción real hipotecaria es la que es indivisible. DIVISIBLES E INDIVISIBLES La indivisibilidad puede ser absoluta o relativa. el rabo o cualquiera otra parte del mentado animal por 30 y . puede embargar la totalidad del inmueble y que este permanezca gravado con la hipoteca. aunque el mismo no sea acreedor sino una parte. Es absoluta cuando la materialidad del objeto impide su división. de tal manera que no hace indivisible al crédito mismo. Esta indivisibilidad no tiene el mismo sentido que la de las servidumbres prediales. de lo cual resulta que cada heredero del acreedor. cada una de las cosas hipotecadas "y cada parte de ellas. Un copropietario puede hipotecar su parte indivisa. A la muerte del acreedor. En este sentido los romanos tengan la máxima: "est tota in qualiber parte´ es decir. en tanto subsista una porción de la deuda no pagada.b) Es un derecho indivisible. Significa que la hipoteca subsiste toda entera sobre el bien gravado. toda vez que no podría cumplirse la obligación entregando la cabeza. que ni aún tras la muerte de los contratantes la hipoteca se puede dividir. las patas. La indivisibilidad de la hipoteca se funda en la voluntad presunta de las partes. 0 sea. la obligación se divide activa y pasivamente. la cual resulta de su naturaleza. Tal sucede como cuando por Ej: se debe una vaca. De tal máxima se desprende que solo la hipoteca es indivisible. según el derecho común.

La indivisibilidad que proviene de la voluntad de las partes se llama indivisibilidad ex-voluntate.separado. 31 . Esta indivisibilidad absoluta que proviene del objeto de la naturaleza se llama también indivisibilidad exnatura.

sino que le estaba permitido también comprometer el conjunto de su patrimonio. por razones de utilidad practica.3. es decir el acuerdo establecido entre las partes. Las servidumbres urbanas no pueden ser hipotecadas ni dadas en prenda. sin que haya habidoninguna tradición. a) El pacto. en tanto lo permita la naturaleza del derecho. se puede hipotecar un crédito. el propietario de una cosa puede hipotecar el usufructo. Nacía con mayor razón del contratode prenda. le permite hipotecarlo. El principio se aplica a las cosas corporales y a la mayor parte de las cosas incorporales. Es una grave derogación de los principios. basta para crear el derecho real de hipoteca. hay que distinguir. Esto es mas bien una cesión a titulo de prenda. En cuanto a las servidumbres prediales. sobre los que pudiese adquirir mas tarde. de la convención a que acompañabala remisión de la posesión de la 32 . concediendo al acreedor una hipoteca general sobre todos sus bienes presentes y aun sobre sus bienes futuros. pero se admite. Por ultimo. No solamente podía el deudor hipotecar cosas especialmente determinadas. que un propietario pueda dar en prenda una servidumbre rural de paso o de acueducto a un acreedor que posee un fundo vecino. El usufructuario también puede hipotecar su derecho de usufructo: el pretor que le permite cederlo.6 DE LA CONSTITUCION DE LA HIPOTECA La hipoteca puede ser convencional. puesto que el derecho real se establece por simple convención. es decir. es decir. testamentaria o tácita. sean muebles o inmuebles. Por eso. 3.5 COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA Todas las cosas susceptibles de ser vendidas pueden ser hipotecadas.

Desdeluego. Esta facultad se generalizo en el Bajo Imperio. c) La hipoteca se establecía a veces tácitamente en provecho de ciertos acreedores: bienhaya sido consagrada por el uso. Pero es preciso siempre. La hipoteca creada por Justiniano en provecho del legatario sobre la parte de sucesión del heredero gravada con el legado.cosa dada en prenda alacreedor: lo que se practicaba. 2. Entre las hipotecas tacitas. que elconstituyente sea propietario de la cosa hipotecada. porque la hipoteca lleva consigo con frecuencia laenajenación. para los muebles. 33 . A partir de Caracalla. Las principales son: 1. La hipoteca del arrendador de una casa sobre las cosas que el arrendatario ha introducido en ella. y que tenga la capacidad de enajenar. Otras gravaban todos los bienes del deudor. el fisco tiene hipoteca tacita sobre los bienes de sus deudores. bienhubiese sido creada por la ley. o al menos que la tenga in bonis. b) La hipoteca puede ser establecida por testamento. la hipoteca puede constituirse en provecho del acreedor. Por ejemplo: 1. como fundada en la voluntad presunta de las partes. sobre todo. limitada al caso en que el testador quería dar unagarantía a un legatario de renta vitalicia o de alimentos. En todos los casos. algunas recaían sobre cosas determinadas. sino también por un tercero que compromete su cosa para laseguridad de la deuda de otro. para que sea valida. 3. no solamente por el deudor. La hipoteca del arrendador de un fundo rural sobre los frutos del inmueble.

una vez disuelto el matrimonio. o derecho de persecución. Hace así valer su derecho real opuesto a todos. y puede perseguir a la cosa en cualquier parte en que se encuentre. sino también contra cualquier otro detentador. Justiniano decidió que la mujer casada y sus herederos tuvieran hipoteca tacita sobre los bienes del marido para garantizar la restitución de la dote. y y Derecho de vender la cosa hipotecada. Si se considera la institución en su completo desarrollo. Constantino dio hipoteca a los pupilos y a los menores de veinticinco años sobre los bienes de sus tutores y curadores por las obligaciones que resultan de la tutela y de la curatela. salvo la obligación de restituir al deudor lo que exceda el importe del crédito. y Ejercicio de la acción hipotecaria.El acreedor no pagado a su vencimiento puede ejercitar la acción hipotecaria no solamente contra el deudor que tenga en su mano la cosa hipotecada.7 DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO El acreedor que no ha sido pagado a su vencimiento puede prevalecer de la seguridad que le confiere la hipoteca. El demandado en la acción hipotecaria debe abandonar la cosa del acreedor. seguridad consiste en las ventajas y 34 ..2. Derecho de pagarse con el precio con preferencia a los demás acreedores que no tienen garantía real. 3. 3. esta siguientes: Derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la acción ³in rem´ hipotecaria para hacerse poner en posesión. a menos a que prefiera pagar la deuda.

No esta obligado a ello: no es para el mas que una facultad. u obtener sentencia contra el. Justiniano ha decidido que. El acreedor mismo procede a ello amistosamente.El tercero que no es personalmente deudor y que no es demandado mas que por detentar la cosa hipotecada. Por ultimo cuando el acreedor no encontraba comprador. después de la notificación hecha al deudor.1 DERECHO DE VENTA El acreedor no pagado a su vencimiento que tiene la posesión. tiene derecho a vender la cosa hipotecada. Esta venta no esta sometida a ninguna forma especial. y 35 . 3. o que la ha obtenido ejercitando la acción hipotecaria. el acreedor debe dirigir una intimación al deudor. merced la cual puede exigir que el acreedor ejercite desde luego su acción personal contra el deudor principal y contra los fiadores. Si hay una clausula que impide vender. esta clausula no se observa ya en el derecho de Justiniano. puede oponer al acreedor ciertas excepciones. y esperar dos años para proceder a la venta. si las partes las partes no han regulado las condiciones de la venta. y El tercero detentador goza del beneficio ³cedendarumactionum´ que le permite forzar al acreedor a cederle sus acciones mediante de la deuda y Por último. ³dominiun impetrare´ mediante un precio fijado según estimación. pero el acreedor debe hacer tres notificaciones al deudor.7. He aquí las principales: Si el demandado tiene el mismo sobre la cosa una hipoteca preferente a la del demandante. puede oponer una excepción a la acción hipotecaria. Justiniano le concede el ³beneficio de discusión´. podía dirigirse al emperador y hacerse atribuir la propiedad de la cosa.

bien en la época clásica.2 DERECHO DE PREFERENCIA Después de la venta. aunque el por si mismo no sea propietario. Si por el contrario. el acreedor conserva por la diferencia su acción personal contra el deudor. sino por que obra como mandatario del deudor. en virtud de la cual la cosa vendida estaba especialmente afecta a la seguridad de su crédito. 36 . bien por una convención expresa. Si el precio es inferior a lo que se le debe. debe restituirlo. en virtud de una clausula tacita 3. hay un resto. Es la consecuencia natural de la hipoteca.El acreedor hipotecario que ha vendido la cosa hipotecada transfiere su propiedad al comprador. el acreedor hipotecario tiene el derecho de pagarse con su precio con preferencia a todos los demás acreedores.7.

y obtener una posesión de la cual no pueda ser despojado por nadie. No quiere esto decir que un acreedor puede ejercitar la acción hipotecaria contra el comprador y despojarle d) Por ultimo. pero sucumbe si obra contra un acreedor que tiene una hipoteca anterior. Si esta en posesión de la cosa.3. por que una cosa que esta hipotecada a un acreedor no la puede el deudor hipotecar a otro sino respetando el derecho del primero. No conservan mas que el derecho de hacerse pagar por su turno sobre el excedente del precio. procura una seguridad completa al comprador que no puedo ser despojado por ningún otro acreedor hipotecario. pero 37 . bien el deudor. Un acreedor hipotecario posterior en fecha puede también obrar ³in rem´ y arrebatar la cosa. sin preocuparse de los intereses de los demás acreedores hipotecarios.8 CONFLICTO ENTRE VARIOS ACREEDORES HIPOTECARIOS. puede ser despojado por el primer acreedor b) El primer acreedor. es libre de vender cuando quiera. el comprador adquiere una propiedad libre de toda hipoteca. una vez puesto en posición . En principio las hipotecas las hipotecas se clasificaban según la fecha de su constitución. cualesquiera que sean. dando al primer lugar acreedor hipotecario en fecha una situación especialmente favorable. cuando el primero esta desinteresado. las mas antigua aventaja a todas las demás . Pero el derecho romano ha exagerado su alcance. triunfar de todos los detentadores.esta regla es muy equitativa. c) Si el primer acreedor vende. La superioridad de su derecho se manifiesta desde distintos puntos de vista: a) Únicamente el primer acreedor puede. Ejerciendo la acción hipotecaria.Se pueden haber establecido sucesivamente varias hipotecas sobre un mismo bien en beneficio de diversos acreedores. si el primer acreedor ha vendido la cosa hipotecada. bien a un tercer adquirente. Las hipotecas coexisten e importa desde luego regular el conflicto entre estos acreedores.

La situación de los demás acreedores no se modifica.9 LA PREVENCIÓN DE LOS INCONVENIENTES Para evitar los inconvenientes este sistema hubiese sido preciso dar publicidad a la constitución de la hipoteca. la facultad de ejercitar el ³jusofferendi´ constituía para los 38 . Pero la hipoteca a quedado siempre oculta en el derecho romano.. se llama así el derecho que asiste a todo acreedor hipotecario de desinteresar de ello a otro y tomar el puesto de aquel cuyo crédito se ha extinguido: ³sucessio in locum´. su garantía real a desaparecido. casi siempre como puede comprenderse. b) Los acreedores hipotecarios inferiores en clase pueden aun hallar un recurso en el ³jusofferendae pecuniae´. 3. Cuando falta fraudulentamente a esta prescripción se hace culpable de un delito llamado estelionato y se expone a una persecución criminal si causa por ello un perjuicio al adquiriente o al nuevo acreedor hipotecario. Es la suya que pasa a primer lugar. pero no era imposible que tuviesen ellos interés y tenia ello derecho. es un acreedor posterior que es de ninguna manera la hipoteca del primer acreedor la que el adquiere. El primer acreedor debía usar muy raramente el ³jusofferendi´ para desinteresar a un acreedor posterior. Los peligros de esta clandestinidad para los acreedores que obtenían una hipoteca sobre una cosa ya hipotecada se atenuaban solamente de dos maneras: a) El que hipoteca o enajena una cosa debe declarar si esta ya gravada con hipoteca. En todos los casos. Los terceros hubiesen estado advertidos de la existencia de una primera hipoteca y no hubieran hecho trato con el deudor sino conocimiento de causa. por que la ha extinguido pagándola.corren el riesgo de su insolvencia. o del deudor si le ha sido entregado ese excedente. En una palabra.

acreedores inferires en precedencia. que esta hipoteca pasase delante de todas las demás. cobrará el segundo acreedor hipotecario y así sucesivamente hasta que se agote el precio obtenido. aun más antiguas.11 HIPOTECAS PRIVILEGIADAS La regla según la cual las hipotecas que pesan sobre un mismo bien se clasifica según su fecha. La de la mujer sobre los bienes del marido. Con lo que quede de remanente. tenía una excepción. aun anteriores a la celebración del matrimonio. Justiniano decidió. Quien tiene derecho a vender la cosa hipotecada es el primer acreedor hipotecario y este acreedor cobrará la totalidad de su crédito una vez que se realice la venta. Sin embargo. Entre estas hipotecas privilegiadas nos limitaremos a citar: 1. Ciertas hipotecas. 2. en el año 531. en razón de la naturaleza del crédito. 3. El derecho hipotecario que se constituye en primer lugar se considera preferente al posterior y esto se expresa con el principio ³prior tempore potior iure´. el acreedor que es posterior en grados dispone del ³iusoferendi´ y es la facultad de ofrecer al acreedor o acreedores el pago de su crédito y de esa forma se produce un cambio de prioridad de la hipoteca mediante la ´succesio in locum´ y ésta se produce porque ese acreedor que ha ejercitado el ³iusoferendi´ se subroga en el lugar de otro anterior. Esa prioridad temporal tiene ciertas excepciones que se basan en el privilegio y en el documento. Las hipotecas privilegiadas pueden ser: 39 . una ventaja de la que no pueden aprovecharse mas que se tenia dicero a su disposición 3. tenían primacía sobre todas las demás. para la restitución de la dote. La del acreedor cuyo dinero ha servido a la adquisición y a la conservación o mejora de la cosa hipotecada.10 PLURALIDAD DE HIPOTECAS Puede constituirse a favor de varios acreedores sucesivos.

es decir. Entre la documental y la temporal prevalece la documental. b) Legales. Estuvo así hasta el emperador Justino. La confusión. en principio. 3. Es preciso. La prescripción extintiva de cuarenta años. sobre la hipoteca. Si no es más que parcial. En el caso en que la cosa hipotecada quedase en manos del deudor. que es indivisible. La prioridad documental fue establecida por el emperador León y a partir de ese momento las hipotecas constituidas en documento público o en documento privado suscrito por tres testigos se anteponen a cualquier otra. 3.a) Convencionales. Se la presume cuando deja vender o hipotecar la cosa sin reservar su derecho. que la extinción del crédito sea completa y absoluta.12 DE LA EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA Siendo la hipoteca un derecho accesorio. además. 40 . que limitó a cuarenta años la más larga duración de la acción hipotecaria. la hipoteca. la hipoteca subsiste. 4. la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. 2. La pérdida de la cosa hipotecada. Puede ésta ser expresa o tácita. La prioridad que se basa en el privilegio o en el documento prevalece sobre la temporal. se extingue por vía de consecuencia. al mismo tiempo que el crédito que garantiza. Se establecen sobre los bienes del marido. porque uno no puede tener derecho real sobre su propia cosa. el tiempo no surtía efecto. Pero si la cosa se ha transformado simplemente. subsiste toda entera. Se establece a favor del fisco. He aquí las principales: 1. La renuncia del acreedor. La hipoteca se extingue también directamente por causas que le son propias.

puede oponer a la acción hipotecaria la prescriptiolongistemporis. Renuncia expresa o tácita del acreedor. 41 . Cuando la cosa hipotecada ha pasado a manos de un tercer adquirente hemos visto que la usucapión llevada a cabo por ese tercero no extingue la hipoteca.1 FORMAS DE EXTINCIÓN y Extinción de la obligación garantizada. La venta que realiza el acreedor. 6. y su posesión ha durado diez años entre presentes o veinte años entre ausentes. Confusión. La usucapión también llamada prescripción adquisitiva o positiva es un modo de adquirir la propiedad de un bien. y y y y La pérdida de la cosa hipotecada. Pero si ha poseído la cosa con justo título y buena fe con relación al acreedor hipotecario.5. 3. cuando el creedor se convierte en propietario de la cosa dada en prenda. Es lo mismo en el Derecho de Justiniano. y Por prescripción realizada por un tercero que posee la cosa durante 10 o 20 años según se trate de presentes o de ausentes.12. La praescriptiolongitemporis.

12. y Casus: Es el hecho natural o humano que se produce con independencia de la voluntad del obligado. y Daño ya ocurrido. a) Periculum.3. Lo primero hay cuando la ejecución de la prestación es imposible materialmente por circunstancias ajenas a la voluntad del deudor. El incumplimiento de una obligación se puede deber a una imposibilidad objetiva o una imposibilidad subjetiva.2 INCUMPLIMIENTO: RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL El sistema contractual romano desde al ángulo de la responsabilidad se caracteriza por su complejidad porque los romanos no elaboraron una teoría unitaria sino que se dedicaron a la resolución de casos concretos. El derecho clásico se basa en tres conceptos. 42 . y Criterio de imputación de responsabilidad. Hay un tipo de relaciones en que el deudor responde por custodia de la cosa y estos supuestos cuando no haya fuerza mayor el deudor responde y no se libera de responsabilidad aunque demuestre que empleó la diligencia debida. En relación con el periculum hay otros dos conceptos: y Vis maior: Es todo acontecimiento que ninguna medida de previsión normal hubiera podido evitar. En estos casos el deudor se libera de toda responsabilidad y es el acreedor el que tiene que soportar el periculum y también en relación con el periculum está el concepto de custodia que es el deber del obligado de conservar la cosa durante un cierto tiempo y luego devolverla. Lo segundo se da cuando se debe a hechos imputables a uno de los sujetos de la prestación obligatoria. El sistema romano de responsabilidad contractual es diferente en todas las épocas. Se pueden entender en tres sentidos: y Riesgo que pesa sobre la cosa.

El tintorero o sastre. En esta época la culpa es el eje del sistema de responsabilidad contractual. Todos estos casos tienen en común que el deudor obtiene un beneficio de la relación contractual y la responsabilidad de estos deudores no se basa en un criterio subjetivo sino en un principio de responsabilidad. El comodatario. Por dolo se responde siempre. Cuando se produce robo. Se desarrolló sobre todo en los contratos de buena fe y el dolo es la intención deliberada de observar una conducta que impida el incumplimiento de la prestación. En parte coincide con el de la época clásica pero es más restringido. a) Dolus. Existen casos típicos de responsabilidad por custodia: y y y El acreedor pignoraticio. b) Culpa. En época posclásica el dolo es el incumplimiento malicioso y voluntario de la obligación por parte del deudor. La imposibilidad de la prestación se suple con la indemnización y el resarcimiento del daño al acreedor. se libera de responsabilidad. Este criterio de responsabilidad varió en época justinianea en que se pasó a la responsabilidad subjetiva y la custodia se transforma en diligentia in custodiendo de forma que si el deudor demuestra que observó la diligencia debida. La culpa se equipara a la negligencia y existen en esta época distintas clasificaciones: 43 . no hay responsabilidad del deudor porque se considera caso de fuerza mayor. Culpa es falta de cuidado o negligencia y supone una conducta deshonesta que se concibe como una desviación de un modelo ideal que unas veces es la buena fe y otras es la diligencia de un buen pater familias.En época clásica existe un criterio de responsabilidad objetiva y esto significa que aunque el deudor observa la diligencia debida no se tiene en cuenta la producción de hechos que impida la devolución de la cosa salvo cuando es fuerza mayor. en cambio. Este concepto guarda muy estrecha relación con la custodia.

Es la negligencia extrema y casi se equipara al dolo. En general. d) Culpa in abstracto. Es la inobservancia de la diligencia que una persona suele tener en sus propios asuntos. c) Culpa in concreto. Se equipara a la culpa leve en la medida que para establecerla se toma como patrón la diligencia de un buen padre de familia. Es la falta de diligencia propia de un buen pater familias. 44 .a) Culpa lata. b) Culpa levis. El deudor en esta época no responde por caso fortuito y dentro de éste se pueden incluir todos los supuestos que no entran ni en el dolo ni en la culpa. se considera que en la fuerza mayor predomina la irresistibilidad mientras que en el caso fortuito lo que predomina es la imprevisibilidad. Por la doctrina se ha discutido en que se diferencia la vis mayor y caso fortuito.

así como un breve tratado de caso de nuestro objeto de estudio que nos atañe que es el Juicio Especial Hipotecario. de tal suerte que pudiera dirigirse a quien representaba mayor solvencia para reclamar el pago. Pero un acreedor puede encontrar contra este peligro una protección más o menos eficaz. Petit Eugene. marco jurídico federal y estatal. Para tal efecto. En consecuencia. de forma negativa en el desarrollo de la sociedad y del poder de adquisitivo. explica que la hipoteca se diferencia de otros derechos reales. políticas y económicas que afectan. partiendo de este principio en un primer momento se expondrá el origen en el derecho romano del término hipoteca. cada uno de ellos corría el peligro de perder todo o parte de lo que les es debido. la segunda consistía en la afectación de una cosa al pago de una deuda. y haciéndose insolvente. una figura legal presente en la actualidad. la cual obedece también a circunstancias sociales. la primera resultado del compromiso de una de una o varias personas obligadas para con el deudor principal respecto del acreedor. al exponer el origen. y constituye una seguridad real. ³En un principio. ³Durante largo tiempo. obedece por necesidad el accesorio de una obligación. en este caso de un bien inmueble. la enajenación con fiducia. recurriendo 45 . el patrimonio de un deudor servía de garantía a todos sus acreedores. estas garantías especiales se distinguían en.CONCLUSIONES En el presente documento. 2005:296). para dar a los acreedores una seguridad real. las más de las veces. a esta última se encontraba ligada la hipoteca. obteniendo garantías especiales´ (Petit. los romanos sólo emplearon. adquiere una gran importancia al ser la hipoteca. personal y real.

garantizándola de esa forma. consistía en la manera en cómo se llevaba a cabo el cobro por parte del deudor. El interés de las dos partes exigía otra solución. ³La hipoteca. y el de guardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deudor. sino de un bien mueble.después al pignus. 2005: 296). 46 . en su concepción primitiva.´ (Petit. figura que no ha variado y que es utilizada actualmente. no daba al acreedor más que el derecho de reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había pagado. se representaba a través de la entrega de la propiedad. pero no de un bien inmueble. La fiducia. La prenda o pignus. quien realizaba un traspaso respecto de la propiedad de un bien al acreedor de su deuda. En fin. resultando en gran desventaja e indefensión para el deudor. la hipoteca se introdujo y desarrolló bajo la influencia del Derecho pretoriano.

4 HIPOTECA DOTAL 1..2. 4 ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1....4......2 OBLIGACIONES DE LAS PARTES 2... 18 .3....3..5 LOS HOROI PRE-SOLONIANOS 11 1. ... ANTECEDENTES HISTORICOS 6 1.2..4.3 HIPOTECA SOBRE LOS BIENES DE LOS MENORES ... 1.3....4.1... 10 1.5...1.3 PROTECCIÓN 2.. 1 .1. ... EL CUERPO DE LOS ³HOROS´ 10 1.. 3 .... 18 19 . 47 ..4..1. DERECHO REAL 2... . 12 CAPITULO II DERECHOS REALES PRETORIANOS 2... LOS HOROS .4.. 16 .. DE LA ENAJENACIÓN CON FIDUCIA . 15 .1..4 PACTOS ACCESORIOS 2... LOS MOJONES HIPOTECARIOS 7 1. 9 1. 10 ...1 CONTENIDO 2.2 HIPOTECA SIMPLE 10 ... DERECHOS REALES PRETORIANOS 2. 10 1.2 VENTA CONDICIONAL 1..ÍNDICE Página PORTADA DEDICATORIA INTRODUCCION CAPITULOS CAPITULO I . LA FIDUCIA 2.. PRENDA 2. LA HIPOTECA 6 .2.4.. 15 ..1 EXTINCIÓN DE LA PRENDA 14 14 14 .

26 ..1 LA FIDUCIA 3. 35 36 .4 CARACTERES DEL DERECHO DE LA HIPOTECA 3. 39 . 34 .5 COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA 3.CAPITULO III LA HIPOTECA 3. LA HIPOTECA 3.2 DERECHO DE PREFERENCIA 3. 23 . 41 42 CONCLUSIONES 45 48 . 38 .3 PACTOS ACCESORIOS A LA HIPOTECA 3. 40 .2 EFECTO DE LA HIPOTECA 3.1 FORMAS DE EXTINCIÓN 3.1.2 INCUMPLIMIENTO 20 20 21 .9 LA PREVENCIÓN DE LOS INCONVENIENTES 3.8 CONFLICTO ENTRE VARIOS ACREEDORES 3.11 HIPOTECAS PRIVILEGIADAS 3..12. 28 .6 DE LA CONSTITUCION DE LA HIPOTECA 3.10 PLURALIDAD DE HIPOTECAS 3.7 DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO 3..1 ORIGEN 3. 37 . 22 .1. 32 32 . 39 .1 DERECHO DE VENTA 3.12 DE LA EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA 3.7..2 LA PRENDA O PIGNUS 3.12.7.