EN LA ÉPOCA ROMANA

LA HIPOTECA

ICA - 2012
Nacimiento del sistema hipotecario en la antigüedad, mejorándose y sentando sus bases en Roma.

Derecho Romano II Ciclo B San Luis Gonzaga de Ica

UNIVERSIDAD NACIONAL ³SAN LUIS GONZAGA´ DE ICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS DERECHO ROMANO

TITULO: LA HIPOTECA

DR.JUVENAL GUTIERREZ ZEA

ALUMNOS:

LESCANO HUAMANÍ, Frieda Ximena PACHECO APARICIO, Rubí Carolina QUISPE CHÁVEZ, Walter Daniel RÍOS VASQUEZ, Sheyla Lorena URIONDO ORÉ, María Fátima

Ica -2012

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DEDICATORIA: A nuestras madres, quienes con su gran amor, esfuerzo y cariño, ha hecho que nuestras vidas tomen un rumbo positivo como actualmente que es el desarrollo de nuestra futura profesión

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INTRODUCCIÓN La hipoteca se diferencia de los demás derechos reales en que es por necesidad el accesorio y una obligación, y constituye una seguridad real. En principio, el patrimonio del deudor servía de garantía a todos los acreedores, y haciéndose insolvente, cada uno de ellos corrían el peligro de perder todo o parte de lo que es debido. Pero un acreedor puede encontrar contra este peligro una protección más o menos eficaz, obteniendo garantías especiales. Se distinguen dos clases: a) LA GARANTÍA PERSONAL, es decir, el compromiso de una o varias personas que se obliga con el deudor principal cerca del acreedor, de una manera que pueda dirigirse al más solvente para hacerse pagar; b) LA GARANTÍA REAL, tiene aceptación de una cosa del pago de una deuda. A este último orden de garantías es a él que está unida a la hipoteca. Durante un largo tiempo los romanos sólo emplearon, para darlas a los acreedores una seguridad real, la enajenación de su industria, recurriendo después en aquellos. En fin, le hipoteca se introdujo y se desarrolló bajo la influencia del derecho pretoriano. No obstante la regulación actual y la idea de la hipoteca es heredada del derecho romano. Concretamente, en la antigua Roma había dos formas principales de garantizar una deuda, con eficacia real: y La Fiducia: Que consistía en que el deudor trasladaba ³cum creditore´ la propiedad de un bien, al acreedor, para garantizar la deuda. Esta forma de garantía real generaba una gran desprotección para el deudor. y La Prenda o pignus, con una regulación muy parecida a la actual.

 

Se utilizaba así para que los arrendadores de la tierra garantizasen el pago al arrendatario. luego convertidas en Registros de la propiedad. a que la prenda fuera pactada sin desplazamiento de la posesión en favor del acreedor. no fue sino hasta el establecimiento de las Contadurías de hipotecas. ignorando sus aperos de labranza (que iban a necesitar en todo caso para trabajar. Fue esta figura el germen de la hipoteca actual. dado que por falta de posesión permanecía como carga oculta. como gran dinamizadora del crédito territorial. por lo que no podían ceder al acreedor). cuando el deudor necesitaba sus bienes para poder pagar la deuda. cuando empezó a utilizarse de forma generalizada. por motivos de seguridad jurídica.El perfeccionamiento posterior dio lugar. mediante la publicidad registral. que trajeron el final de la hipoteca como carga oculta. en ocasiones. Sin embargo. 5 .

y los mojones de piedra en las fincas indicaban los lotes de tierra 6 . caja).. donde se denominaba prenda y constituía una garantía de pago en la compra de tierras.CAPITULO I ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA HIPOTECA 1. LA HIPOTECA El término hipoteca es una expresión compuesta. El término ³hipoteca´ adquirió su significado actual en Roma. este tuvo sus orígenes en la Antigua Grecia. Los granjeros pedían dinero a los señores feudales para comprar tierras hipotecando el terreno. derivada de las palabras hypo (debajo) yteka (cajón.C. ANTECEDENTES HISTORICOS 1.1. aquello que permanecía escondido debajo del cajón. con los llamados ³horos´ En el libro de ARISTÓTELES Constitución de los Atenienses. la tierra del Ática es personificada como la Madre Tierra. Antes de que se formalice el contrato de la hipoteca en Roma. que la hypo-teka era para los griegos algo que estaba oculto. En la Edad Media europea las hipotecas sirvieron como pagos feudales. que procede de la lengua griega clásica. el deudor hipotecario. El pago podía hacerse con lo cosechado. escrito hacia el año324 a. al no conllevar la exigencia de la posesión en favor del acreedor hipotecario para ser constituida. con dinero o con animales. El bien hipotecado continúa perteneciendo al. es decir. puesto que no existen signos externos de su existencia. y sigue siendo poseído por.

más gráficamente. y que. pero no suele serlo su forma y contenidos. Don Gumersindo de Azcárate. «las piedras horoi son importantes para el estudio de la ley griega e hipotecas En el territorio de la antigua Ática se han encontrado muchas piedras o mojones con inscripciones hipotecarias. Y los mojones de piedra. dice que por una ley de Solón se mandó poner hitos o señales en las fincas gravadas.. Por eso. se conocen hoy varias modalidades de la hipoteca griega. y probablemente el más primitivo de los sistemas publicitarios de las responsabilidades jurídicas de la Tierra. como forma de publicidad de sus responsabilidades jurídicas.2. como de pasacfa lo hace Robinson. pero no suele serlo su forma y contenidos.sujetos a responder de las deudas.y las guarda el esclavo público´. 1. La existencia de tales mojones es sabida de todo profesional hipotecarista. marcadores (markers). o mojones hipotecarios. 7 . tan elocuentes se nos presentan estas piedras. en consecuencia. si bien. anunciadoras Se las de gravámenes llamando o responsabilidades viene mojones hipotecarios.La existencia de tales mojones es sabida de todo profesional hipotecarista. ha podido decir que respecto del derecho de la época temprana del Ática no hay literatura ni papiros conocidos. La generalidad de las obras que conocemos. en su Ensayo sobre la historia de la propiedad. LOS MOJONES HIPOTECARIOS En la región central de Grecia se encontraban las piedras horoi. Aunque mudas y calladas. en la revista American Journal of Philology. Se suelen llamar a estos mojones piedras hipotecarias. y seguidamente ³se llevan al Consejo las tablillas escritas. que bien podemos decir que son piedras que hablan. David M. debieran llamarse. En el mismo libro señala ARISTÓTELES que se inscriben en tablillas blancas los nombres de los compradores y que se ³inscriben también las tierras y las casas´.. Gracias a tales piedras. y en méritos a su función indiscutiblemente publicitaria. Robinson.

sólo hacen una alusión a los mojones como medio publicitario de la antigua Ática. pero sin literatura. La altura de los de Robinson oscila entre 0.20 a 0. 8 .60 m. que difícilmente podía saldar. todos los mojones a que alude este trabajo son posteriores a la época de Solón..10 m. y que ³no es de maravillar que en estas condiciones la tierra se cubriera de las temidas piedras blancas de las hipotecas. por lo que la frase de Grecor se ha de tomar en el sentido de que después de la reforma legislativa de aquel Arcontelas hipotecas no fueron ni tan numerosas ni tan agobiantes como hasta entonces lo habían sido. de 0.05 a 0. de 0. sin labrar.. Cuando los años eran calamitosos. Sólo en un folleto de Pedro de Castañeda y Agúndez hemos visto la reproducción de un mojón hipotecario. el pequeño propietario se abrumaba de deudas. Estos mojones son piedras toscas. la anchura. sólo está escrita la mitad de su superficie. Por lo general. el espesor o grueso.30 y 0. luces ni antecedentes para su conocimiento jurídico y estudio. algunos mojones son de piedra mármol. de las que el Ática no se libró hasta Solón´.30 m.

Esto es lo que no se consiguió con los horoi. 3. que la existencia de los mojones del Ática revela lo siguiente: 1. Por eso. marcando las tierras adscritas a un acreedor. y así se hace en el sistema evolucionado actual. a un sistema de publicidad más técnico y perfecto. La necesidad de llegar. los horoi son también empleados como señales hipotecarias. La necesidad de dar publicidad a los derechos reales que carecen de contacto posesorio. Por tanto. A partir del siglo IV a. LOS HOROS Es un mojón o señal de piedra utilizada en la Antigua Grecia para delimitar las propiedades. al asentar el crédito territorial sobre bases claras y sólidas.. vino la reforma ulterior de Solón.3. 9 . tratando de evitar la usura que se había desatado en aquellos tiempos del Ática y que los horoi no podían atajar por su carácter meramente informativo y rudimentario. Una de las finalidades es precisamente la desaparición de la usura. Estos mojones eran totalmente insuficientes a estos efectos.1. los horoi son un precedente de publicidad de la hipoteca. C. 2. al ser totalmente insuficiente esos sistemas rudimentarios de publicidad. Respecto a los mojones del Ática se ha pronunciado el análisis de MANZANO SOLANO.

Durante la duración de la venta condicional.4.3 HIPOTECA SOBRE LOS BIENES DE LOS MENORES Esta figura.1 HIPOTECA SIMPLE En la hipoteca simple. EL CUERPO DE LOS ³HOROS´ 1. el prestatario da en garantía al prestador una propiedad inmobiliaria de valor equivalente a la suma prestada. 1. No es del todo propiedad del marido: debe ser devuelta al padre de la esposa si ella muere sin hijos.4 HIPOTECA DOTAL Esta hipoteca concierne a la dote pagada por el padre de la esposa a su yerno. para una duración establecida por contrato escrito depositada en un tercero y mencionada por el horos.4. los bienes inmobiliarios de la herencia pueden estar puestos en alquiler por subasta pública. concierne al heredero que es un menor. la persona que teniendo necesidad de dinero vende un bien inmueble a un comprador.4.4.1. el comprador-acreedor conserva el disfrute del bien y paga los intereses al comprador. A falta de ello. El horos sirve para materializar el acuerdo. 18 años para un chico). cuyo montante (no mencionada en los horoi) ha sido fijada por la subasta. 1. firmado sobre el bien hipotecado.4. Para garantizar la restitución de la suma en tal caso. el comprador se convierte en propietario del bien. El inquilino que gana la subasta debe pagar al menor propietario una renta anual. el padre exige a menudo una 10 . 1. tiene obligación de rescatar en un plazo establecido (pero nunca mencionado en el horos). Por disposición testamentaria del difunto o decisión del tutor.2 VENTA CONDICIONAL En la venta bajo condición de rescate liberatorio. Está obligado a devolver los bienes a la mayoría de edad del propietario (14 años para una hija epiclera.

C. la que antes era esclava (douleuousa). de hecho a los campesinos y por eso mismo. de hecho. pero puede ser embargado por su suegro si se comprueba incapaz de devolver la dote. Este bien queda en manos del marido. parece que por horois hipotecarios. por tanto. Sin embargo.5 LOS HOROI PRE-SOLONIANOS Si los horoi clásicas y helenísticas no suponen ningún problema de comprensión. Así. cuando evoca el griego ³rechazo de la carga´. no es fácil saber si los horoipresolonianoss son de la misma naturaleza que se conoce de los posteriores. Al contrario.000 dracmas. Si este es el caso. marcadas ² como en la época clásica. De hecho. no deja a los campesinos otra elección que hipotecar sus tierras. ¿qué representan los horoi? 11 . Diecisiete de estos horoi dotales (recensión de 1951) precisan el montante: va de 300 a 8.garantía bajo la forma de bien inmobiliario al futuro esposo. Solón libera.) hace alusión en uno de sus poemas. es ahora libre (Eleuthera)´ Al suprimir las deudas. un individuo pudiera efectivamente hipotecar su bien. a sus tierras embargadas. 1. es decir la liberación de las deudas: ³Podría testimoniar de esto en el tribunal del Tiempo la suprema madre de los dioses olímpicos muy bien. para una media de 2.640 dracmas. Estos horoi conciernen. para impedir una vuelta al estado de hecho a la cual ha puesto fin. y que. el objetivo de la reforma de Solón no es suprimir los préstamos garantizados sobre la tierra. la negra Tierra. limitándose a prohibir las garantías tomadas sobre la persona de los prestadores o de su familia.4. a los atenienses ricos. igual sucede con los de la Época Arcaica. pues.5 de la que yo antaño los mojones (horoi) arranqué en muchas partes hincados. no es cierto que la propiedad del suelo haya sido individual. en los cuales el legislador ateniense Solón (siglo VI a. La legislación soloniana no hace nada.

Luchar eso. sino una clase social estatutariamente dependiente de los propietarios rurales. DE LA ENAJENACIÓN CON FIDUCIA. sino de una ficción jurídica destinada a salvar el problema de la inalienabilidad de la tierra.John V. Louis Gernet rechaza esta interpretación que le parece demasiado compleja y fundada sobre el concepto de ³Ficción Jurídica´ de la que duda su existencia en la época arcaica. para ellos más que una sexta parte. Para Gernet. parte del principio de que la tierra es inalienable. de quien el acreedor existe una seguridad real. Está generalmente admitido que los hectémoros son los aludidos por la legislación soloniana. los horoi son el símbolo palpable de la condición de los hectémoros: estos ³sizeniers´. o in jure cessio . los hectémoros no son deudores hipotecarios. que parece ser el más antiguo. Mientras tanto el consentía frecuentemente en dejar el 12 . en sentido propio. la propiedad de una cosa que formaba parte de un patrimonio. y no sobre la tierra. el contrato se ejecuta sobre la persona del deudor. De hecho. de ahí su nombre. A. son campesinos áticos que deben por impuestos las cinco sextas partes de su cosecha -no conservando. Por tanto.5. el deudor conserva el disfrute de la tierra. No se trata aquí de una verdadera venta condicional en el sentido visto antes. una solución alternativa a la reducción a la esclavitud es posible: el deudor vende su tierra al acreedor bajo condición de rescate. Para él. poseídas por los Eupátridas (aristócratas atenienses). 1. El deudor. Los horoi marcarían pues las tierras que. pues. Era que en que consiste en este procedimiento. la transfiere por una situación. son concedidas a los hectémoros y Solón habría. como se les llama también. por el cual el acreedor se compromete transferir nuevamente la propiedad de la cosa del deudor después del pago. «hecho cesar la esclavitud del pueblo. Fine. en caso de falta de reembolso. Ellos añaden a esta enajenación como un pacto de fiducia.

por no ser propietario de un la cosa. y c) Por último. en la acreedor debe transferirle nuevamente la propiedad de la cosa por la usureceptio. b) No estaba asegurado de conservar la detención y el uso de la cosa. porque no tenía la acción real contra los terceros adquirientes. sin duda. Desapareció. b) Si el deudor no paga. 13 . el deudor. con la emancipación. El acreedor propietario de la cosa puede venderla: pero si saca de ella un precio superior al importante del crédito. porque el creedor podía negarse a dejar se le ha título de arrendamiento del precario.deudor la detención y el uso a título del arrendamiento o del precario. poseyendo la durante un año. el deudor que pagaba no estaba seguro de recuperarla. que es su sanción. la usureceptio no es posible para él más que si no tiene la detención de la cosa título del arrendamiento o del precario. sino solamente la acción personal fiduciae contra el acreedor y el recurso de la usureceptio. había enajenado prematuramente la cosa. Pero este sistema tenía para el deudor graves inconvenientes: a) Cuando el acreedor. Por lo que se le encuentra usada todavía bajo el imperio del año 395. De la generación con fiducia resultaban las consecuencias siguientes: a) Si el deudor paga. abusando de su derecho. Este sistema ofrecía el acreedor una gran garantía: la propiedad de la reivindicatio. no podía servirse de ella para dar garantías a un acreedor ni aun en el caso de que su valor fuese muy superior a la primera deuda: su crédito estaba de este modo comprometido. debe entregar la diferencia del deudor.

a fin de que defendiera la posesión que adquiría sobre la cosa. podía usucapir la cosa mientras ésta se encontraba en poder del acreedor.CAPITULO II DERECHOS REALES PRETORIANOS 2. En primer término. Derecho de vender la prenda 2. Otras facultades del acreedor pignoraticio respecto de la cosa y que le son asignadas en virtud de pactos son las siguientes: 1. el pretor le concedió los interdictos posesorios. DERECHO REAL: La naturaleza real del derecho de prenda romano puede ser vista desde varias perspectivas. no implica uso. incluso. Esta posesión es interdictal. goce ni mucho menos 14 . esto es. Implica la posesión natural lícita. Derecho de comiso 3. En primer lugar se le considera un derecho real en razón de los interdictos y acciones (in rem) que se conceden al acreedor pignoraticio. porque la civil la retenía el deudor o pignorante.1. 2.1. Derecho de percibir los frutos. DERECHOS REALES PRETORIANOS 2.1 CONTENIDO: El contenido del derecho de prenda puede resumirse como una facultad limitada de aprovechamiento de la cosa que actúa como medio coactivo para el pago de una deuda anterior.

pero sólo podía recuperarla una vez cumplida la obligación principal. En época clásica la existencia de esta acción fomentó los préstamos.disposición. Además.1.2 OBLIGACIONES DE LAS PARTES: Dentro de este negocio las obligaciones eran unilaterales. es decir. culpa y hurto. e incluso seguían corriendo los plazos de la usucapión. a favor del pignorante.1. No obstante. dirigida contra el pignoratario. Como derecho. El pignoratario debía conservar y restituir la cosa una vez cumplida la obligación que garantizaba. El pignorante conservaba el dominio civil de la cosa. esta tenencia podía ampliarse mediante pactos.3 PROTECCIÓN: Existió una acción in factum. 2. no se extinguía con la muerte. 2. al otorgar la seguridad de recuperar la cosa. la actiopigneraticia. se transmitía a los herederos de las partes. 15 . debía soportar los gastos ordinarios y responder por dolo.

1. deuda que fue pagada y la cosa no restituida. o podían acordarse condiciones distintas para el negocio.FÓRMULA La fórmula que el pretor otorgaba al pignorante versaba como la siguiente: Si resulta que (pignorante) entregó a (pignoratario) tal cosa en prenda en razón de una deuda. el pignoratario podía vender la cosa prendada y aplicar su precio al pago de la deuda principal bajo condición de restituir el sobrante en caso de haberlo. lo cual significa que el pignorante podía conservar la tenencia de la cosa. y recuperar la cosa con la actiopigneraticia contraria. por su parte. 2. El pignoratario. Pacto de Hipoteca: Mediante este pacto la cosa quedaba afectada por una prenda sin desplazamiento. Si no cumplía la obligación principal el pignoratario podía perseguir la cosa para hacerse de ella mediante la actiopigneraticia contraria. y 16 . si no resulta absuelve. y Pacto de Vendendo: Con la celebración de este pacto entre las partes.4 PACTOS ACCESORIOS: Mediante los pactos accesorios de la prenda las atribuciones del pignoratario podían ampliarse. En época postclásica se entendió que la posibilidad de pagarse con el precio era parte de la prenda misma. pero de todas formas se pactaba para que existiese acción. podía pedir la restitución a los gastos extraordinarios mediante la actionegotiorumgestorum. condena juez a (pignoratario) a pagar a (pignorante) tanto cuanto valga la cosa al momento de la sentencia.

pagándose así los intereses. 17 . Consistía en acordar que la cosa se consideraba vendida al pignoratario. se facultaba al pignoratario para percibir los frutos que la cosa pudiese rendir. renunciándose a la acción personal correspondiente. el pignoratario se adueñaba de la cosa. Lex Comisoria: Ésta permitió pactar que si no se pagaba la deuda en su momento. y el pignorante sólo podía recuperarla posteriormente pagando un precio más alto que el valor real de la cosa.y Pacto de Anticresis: Si las partes celebraban este pacto. y y Pacto de Retroventa: Este pacto fue prohibido por Constantino I por vil. Luego este mismo se amplió de manera que los frutos podían percibirse con la finalidad única de pagar la deuda principal.

la posibilidad de que el fiduciante recupere la cosa. a la vez. De garantía (cum creditore): se enajena la propiedad al fiduciario hasta que el fiduciante cumpla una obligación que tenía pendiente con él. en las que no se da la transmisión de la propiedad. En cuanto préstamo en garantía. propia o ajena. Consiste en la entrega en garantía de una cosa del deudor -que es. de características similares a la usucapión. que se garantiza. PRENDA En el derecho romano. pignorante-. sustituyéndose por otras figuras. Tipos de fiducia: y De confianza (cum amico): se enajena la propiedad a favor de un fiduciario para que éste la tenga en depósito durante un plazo de tiempo determinado. en cuyo caso le basta 1 año de posesión de la misma para hacerse propietario de ella por ³usureceptiofiduciae´. y La fiducia desapareció en la época postclásica. Intervienen el fiduciante(quien enajena la propiedad)y el fiduciario(quien compra la res mancipi). sino de la posesión (la prenda). La acción del fiduciante es la actiofiduciae. y que una vez cumplida. 2. al acreedor -que pasa a ser acreedor pignoraticio. sin embargo. la prenda o pignus es un tipo de los llamados préstamos pretorios (por oposición a los préstamos civiles). para pedir el resarcimiento de los daños y perjuicios que la pueda haber ocasionado la cosa entregada en fiducia. LA FIDUCIA: Contrato de buena fe consistente en la enajenación de una res mancipi a través de la mancipatio o la in iure cessio.3. se devuelve. de la que dispone también el fiduciario como ³acción contraria´. Cabe.2. o cuando se transmite por causa de muerte una propiedad a un donatario. supone la existencia de una obligación para el acreedor pignoraticio: la de restituir la prenda en caso que el deudor o 18 .2.para que la retenga hasta que se extinga la obligación.

y Confusión de titularidad entre las partes. Sin embargo. . En virtud del Pacto de Vendendo. y Caución en que el deudor se obligaba de otra manera a cumplir. y LongiTemporisPraescriptio en provincias. por lo que hablamos de un derecho real de garantía. y Renuncia mediante un pacto en el cual se extinguía la prenda. se abarca tanto el negocio jurídico de entregar la cosa. un derecho de persecución. y Venta de la cosa. 2. entre ellos. así como la cosa pignorada misma y el derecho real que constituye. el comprador la adquiere sin calidad de prenda.1 EXTINCIÓN DE LA PRENDA: El derecho de prenda caducaba por las siguientes causas: y Cumplimiento de la obligación principal. el hecho de quedar la prenda en poder del acreedor pignoraticio hace nacer en favor de éste varios derechos sobre la cosa. 19 . otorgando la ExceptioPacti al pignorante para hacerlo operativo. como con fianzas.3. Con la voz pignus (prenda). y Destrucción o especificación de la cosa pignorada. Si cosa estaba en manos de un tercero por 10 a 20 años haciendo imposible su persecución.pignorante extinga la obligación.

Para entrar de fondo a tratar el tema del origen histórico de la hipoteca.CAPITULO III LA HIPOTECA 3. como resultado de 2 figuras o formas que existían para la garantía de las deudas. en cuanto a garantías de carácter real. lo primero es realizar una aclaración de donde proviene el termino hipoteca. esta garantía está presente desde hace mucho tiempo en la historia y siempre se ha mantenido en la historia desde su comienzo como uno de los derechos más importantes. LA HIPOTECA 3. asi este proviene del griego. sin embrago de allí no se dio el origen histórico de la hipoteca. es decir se configura una garantía o derecho para recuperar el dinero prestado y tal derecho es el de la hipoteca. se dio más exactamente en la antigua Roma. donde se realiza un préstamo para la adquisición de un bien inmueble y la garantía para el pago del préstamo es el mismo bien inmueble que se compro con tal dinero. El origen histórico de la hipoteca. las cuales eran: 20 . de donde se genero la regulación y la misma idea de la hipoteca. por tal motivo en el presente artículo se hablara un poco acerca del origen histórico de la hipoteca y los diversos factores que acompañaron el nacimiento de este derecho.1 ORIGEN Una de las figuras financieras que más se aplica en la actualidad son los préstamos hipotecarios. pues seria el resultado de la acción del derecho romano.

21 . pero además de esto significaba una gran desprotección para el deudor.3. medio por el cual se daba la garantía.1 LA FIDUCIA Este modo de cobrar consistía en que el deudor realizaba un traspaso sobre la propiedad de un bien al acreedor de su deuda. en si la garantía era mucha para el acreedor y era muy negativa para el deudor.1.

La anterior figura dio como origen las primeras muestras de lo que sería la hipoteca. la cual fue la prenda sin desplazamiento. permitiendo así que el deudor pudiera emplear un determinado bien que le es de vital importancia para generar ingresos para pagarle a su acreedor.3. lo que refleja que la figura no ha sufrido muchas variaciones puesto que aun se maneja de igual manera. pero no lograría el total origen histórico de la hipoteca. 22 . de tal manera se suspendió el nacimiento de la hipoteca hasta la creación de la figura de los registros y a parir de esto se comenzó el uso generalizado de la hipoteca. el que no se dio debido a motivos de seguridad jurídica.1. Todo este proceso histórico enmarcado en el desarrollo del derecho romano y la vida de la misma Roma dio como resultado el origen histórico de la hipoteca. puesto que concurrieron diversos factores sociales que encontraron apoyo en la regulación romana.1 LA PRENDA O PIGNUS En esta forma se entrega la propiedad no de un bien inmueble sino de un bien mueble. se dio una nueva figura. Debido a que en muchas ocasiones los deudores necesitaban de sus bienes para poder generar medios que con pagar la deuda que significaban los préstamos y créditos.

en el Edicto compilado por Salvio Juliano. que serviría para que cualquier acreedor hipotecario pudiese reclamar la posesión de la cosa hipotecada y para que el acreedor con prenda posesoria pudiese recuperar la posesión perdida de quien la tuviera: esta acción recibe los nombres de vindicatiopignoris y. pero con alcance más general). cuando la deuda no fuese cumplida. por la cual.´ 23 . también. luego. fue sustituida por otra. La función del interdicto quedó ampliada en cuanto se otorgó una acción contra toda persona que impidiese al acreedor. la acción Serviana. un verdadero derecho real sobre las cosas sujetas al pago. de actio Serviana o pigneraticia. pues en el Edicto compilado por Salvio Juliano (v. C. no se puede afirmar su carácter real.3. si fue una acción in factum.que impedía que los citados objetos pudieran ser sacados de la finca arrendada. tomar posesión de las cosas hipotecadas para proceder a su venta (actioServiana. I d. I a. y hacerse poner en posesión. Después se le concedió una protección más eficaz. si no había cobrado. un pretor permitió al arrendador. finalmente. del mismo nombre. a menos que el demandado optase por pagar la deuda. Otro pretor dio al arrendador una acción ³in rem´. La configuración de la estructura de esta acción es muy compleja. que luego. pudo hacer valer contra el colono y contra cualquier otro tercero detentador.. por medio del interdicto Salviano (Gaius IV. La posición del arrendador estaba protegida por un interdicto Salviano desde la primera mitad del s.) no aparecía situada entre las acciones reales sino entre los interdictos y a continuación del interdicto Salviano. 147).2 EFECTO DE LA HIPOTECA En fecha desconocida. C. También es posible que a partir del s. el obtener del colono la posesión de las cosas afectas al pago. en defecto de pago a su vencimiento. los clásicos tienen inclinación a llamarle formula antes que actio y. apareciera también en el Edicto una aparente acción real.

sino un derecho especial que le permite. Esta acción era derivada de la ejecución patrimonial del insolvente que se concede al adquirente de su patrimonio (bonorumempto) contra los deudores del ejecutado en sus bienes. fue suficiente para procurar al acreedor un derecho real. cualquiera fuese la naturaleza del crédito. sin tradición. Los intereses del acreedor y del deudor estaban de esta manera conciliados: a) El acreedor hipotecario no adquiere ni la propiedad ni la posesión de la cosa. sancionado por una acción ³in rem´. y que se llamó cuasi-Serviana o hipotecaria. Una simple convención que afecte uno o varios objetos al pago de la deuda. hacerse poner en posesión y tener una situación igual a la que le hubiese dado en prenda. que no es más que la acción Serviana extendida. 24 . a la seguridad de los arriendos. mientras que su deuda no está extinguida. conserva la propiedad y la posesión de la cosa hipotecada. El fin de esta acción es reclamar los créditos que tuviera el ejecutado. Desde entonces. si no se le paga. en el caso de que este haya fallecido. Las ventajas de estas prácticas impulsaron a los pretores siguientes a generalizar su aplicación. todo deudor pudo conceder una garantía real a su acreedor. puede utilizarla y afectarla a la seguridad de los demás acreedores. En su consecuencia.Acción Serviana es la que tenía el propietario de una finca rústica para reinvindicar contra todo poseedor los objetos que el arrendatario hubiese obligado por un simple pacto. el derecho de hipoteca. sin abandonar la propiedad ni la posesión de ninguno de sus bienes. b) El deudor.

sino también la acción in rem perpetua y dada contra cualquier detentador de la cosa. interdictos para recuperar la posesión que se había perdido. aún sin ser despojado era molestado en su uso y goce. Como sabemos. pues. En efecto.Estos principios dejaron sentir sus efectos en el contrato de la prenda y modificaron la situación del acreedor pignoraticio. y que estaban en poder del deudor remiso. y porque en la mayoría de los casos el poseedor es legítimo. para retener la posesión. y de adquirir una posesión que nunca se había tenido. Había en el Derecho Romano. según la opinión de Von Ihering. para salvaguardar la paz pública. cuando el poseedor. como un medio otorgado por el pretor para proteger la posesión. El acreedor pignoraticio que perdía la posesión no tuvo ya para recuperarla solamente los interdictos. siempre que no obstante estuviese hecho con el propietario de la cosa dada en prenda. el contrato de prenda procuro. con mayor razón debió ser constituido cuando en la convención se añadía la remisión de la posesión. como el que solicitaba el acreedor hipotecario para entrar en posesión de los bienes que garantizaban su deuda. Los interdictos nacieron en el Derecho Romano. pues el poseedor debería estar demostrando ante todos su legítimo derecho a poseer. recurso temporal y de una eficacia relativa. sin embargo se consideró importante proteger al poseedor actual de una cosa. al acreedor el derecho real de hipoteca. la posesión puede ser legítima o no legítima. según Savigny. 25 . En lo sucesivo. puesto que la simple convención bastaba para crear el derecho real de hipoteca.

después de haber sido lícito durante toda la época clásica. De ahí la costumbre de añadir a la convención de hipoteca o al contrato de prenda pactos accesorios para asegurar un desenlace rápido del conflicto. Este pacto era muy peligroso para el deudor. si el deudor no cumple con la obligación principal.3 PACTOS ACCESORIOS A LA HIPOTECA La hipoteca. en virtud del cual este renuncia a reclamar la devolución de la cosa pignorada. La denominaba lex commissoria no era más que el pacto entre el acreedor pignoraticio y el deudor pignorante. y el guardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deudor. El interés de las dos partes exigía otra solución. las partes convenían en que el acreedor no pagado se haría propietario de la cosa dada en prenda. 26 . en su concepción primitiva. podía dar en prenda una cosa muy superior al valor de su deuda. no daba al acreedor más que el derecho de reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había pagado. Por ello: a) Mediante una ³lex commissoria´. fue justamente prohibido por Constantino (Año 326). forzado por la necesidad.3. Por eso. quedándose aquel como propietario de la cosa a título de compra por el valor de la deuda. quien.

27 .b) Otra convención completa de un modo más equitativo la seguridad del acreedor. la cual no tiene ya mas efecto que el de obligar a dirigir previamente tres notificaciones al deudor. Con Justiniano se ha dado el último paso. Pero en seguida se hizo usual. El acreedor puede usarle a pesar de que haya clausura en contrario. Podía entonces pagarse con su precio. vender la cosa. Se ha realizado un gran progreso: la seguridad hipotecaria no consiste yapara el acreedor solamente en una toma de posesión. Esta cláusula fue desde luego necesaria para que el acreedor tuviese el derecho de vender. estableciéndose que el derecho de vender sea la esencia de la hipoteca. es la que le permitía a falta de pago. sino que le permite transformaresa cosa en dinero y pagarse su precio. y a fines del Siglo II fue sobreentendida. quedando a salvo la restitución al deudor la suma que excediere del importe de la deuda. Desde entonces se puede considerar el derecho a vender como una consecuencia natural de la hipoteca.

previo proceso judicial. Puesto que supone una deuda cuyo pago asegura. La hipoteca no siempre es un derecho que emane de un contrato. La hipoteca se constituye a través de la Escritura Pública o a través de formulario de constitución de gravamen o de transferencia de 28 .3. gracias a este derecho real. Poco importa. el inmueble que garantiza el pago de la obligación principal contraída. aun cuando hubiese pasado a ser propiedad de terceros. a término o condicional. La hipoteca en nuestro ordenamiento jurídico es regulada por el Código Civil en el Libro titulado Derechos Reales y sobre recae sobre bienes inmuebles. el acreedor tiene asegurada su oportunidad de cobrar lo que se le adeuda rematando. La traslación de dominio de un bien hipotecado no afecta el derecho del acreedor hipotecario pues tal como lo prescribe el artículo 1097 del Código Civil se le reconoce al acreedor el derecho de persecución sobre dicho bien. Ellos son: a) Es un derecho real accesorio. En la hipoteca normalmente intervienen el deudor (propietario del inmueble) y el acreedor (beneficiario de la hipoteca). Ante un eventual incumplimiento. por otra parte. siendo el acreedor el beneficiario de la hipoteca. la naturaleza de la deuda que sea civil o natural. La hipoteca puede asimismo garantizar una deuda futura. quiero resaltar los dos caracteres esenciales de la hipoteca. conforme a las enseñanzas de Petit. pura o simple. teniendo preferencia a todo acreedor.4 CARACTERES DEL DERECHO DE LA HIPOTECA Finalmente -puesto que el resto de los temas relacionados con la hipoteca no ofrecen dificultad alguna-. La hipoteca es un derecho real accesorio que se constituye sobre un bien inmueble a efectos de garantizar el pago de una obligación del deudor a favor del acreedor.

No siempre la hipoteca está expresamente constituida en el contrato pues existe el caso de la hipoteca legal que surge como un derecho a favor del acreedor sin necesidad de estar expresamente denominada como hipoteca en el contrato de compra venta de un bien inmueble. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. Para la validez de la hipoteca según el artículo 1099 del Código Civil Peruano de 1984 se debe tener en cuenta: Que afecte el bien de un propietario. Que el gravamen sea por una cantidad determinada o determinable Que la hipoteca conste inscrita sobre la partida del inmueble en el registro de Predios. o sea.inmueble con certificación notarial (siempre y cuando no supere el monto de la hipoteca las 20UIT). Es un derecho real. para tener así toda su validez y poder ser opuesta ante tercero (debe ser publicitado). es un derecho que se ejerce sobre la cosa sin respecto a determinada persona. pero se ejerce de forma indirecta ya que este derecho consiste básicamente en pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligación garantizada conhipoteca. 29 .

puede embargar la totalidad del inmueble y que este permanezca gravado con la hipoteca. DIVISIBLES E INDIVISIBLES La indivisibilidad puede ser absoluta o relativa. mientras se siga debiendo algún saldo al acreedor. La indivisibilidad de la hipoteca se funda en la voluntad presunta de las partes. toda vez que no podría cumplirse la obligación entregando la cabeza. según el derecho común. 0 sea. De tal máxima se desprende que solo la hipoteca es indivisible. o sea.b) Es un derecho indivisible. Cabanellas concreta esta característica de la indivisibilidad de la hipoteca de la siguiente manera: "La hipoteca -dice. Significa que la hipoteca subsiste toda entera sobre el bien gravado. como a la muerte del deudor. En este sentido los romanos tengan la máxima: "est tota in qualiber parte´ es decir. Esta indivisibilidad no tiene el mismo sentido que la de las servidumbres prediales. de tal manera que no hace indivisible al crédito mismo. de lo cual resulta que cada heredero del acreedor. A la muerte del acreedor. que ni aún tras la muerte de los contratantes la hipoteca se puede dividir. están obligadas al pago de toda la deuda y de cada una de sus partes". cada una de las cosas hipotecadas "y cada parte de ellas. aunque el mismo no sea acreedor sino una parte. aún cuando una parte de la deuda haya sido pagada. que la acción real hipotecaria es la que es indivisible. Es absoluta cuando la materialidad del objeto impide su división. la cual resulta de su naturaleza. las patas. el rabo o cualquiera otra parte del mentado animal por 30 y . Tal sucede como cuando por Ej: se debe una vaca. Un copropietario puede hipotecar su parte indivisa.es indivisible. la obligación se divide activa y pasivamente. en tanto subsista una porción de la deuda no pagada.

Esta indivisibilidad absoluta que proviene del objeto de la naturaleza se llama también indivisibilidad exnatura. La indivisibilidad que proviene de la voluntad de las partes se llama indivisibilidad ex-voluntate. 31 .separado.

le permite hipotecarlo. de la convención a que acompañabala remisión de la posesión de la 32 . En cuanto a las servidumbres prediales. sean muebles o inmuebles. que un propietario pueda dar en prenda una servidumbre rural de paso o de acueducto a un acreedor que posee un fundo vecino. a) El pacto. basta para crear el derecho real de hipoteca. sin que haya habidoninguna tradición.3. hay que distinguir. pero se admite. testamentaria o tácita.5 COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA Todas las cosas susceptibles de ser vendidas pueden ser hipotecadas. Esto es mas bien una cesión a titulo de prenda. es decir. puesto que el derecho real se establece por simple convención. Las servidumbres urbanas no pueden ser hipotecadas ni dadas en prenda. sobre los que pudiese adquirir mas tarde. en tanto lo permita la naturaleza del derecho. Por ultimo. El principio se aplica a las cosas corporales y a la mayor parte de las cosas incorporales. se puede hipotecar un crédito. sino que le estaba permitido también comprometer el conjunto de su patrimonio. por razones de utilidad practica. el propietario de una cosa puede hipotecar el usufructo. 3. es decir. Por eso. No solamente podía el deudor hipotecar cosas especialmente determinadas. El usufructuario también puede hipotecar su derecho de usufructo: el pretor que le permite cederlo. concediendo al acreedor una hipoteca general sobre todos sus bienes presentes y aun sobre sus bienes futuros. Nacía con mayor razón del contratode prenda. Es una grave derogación de los principios. es decir el acuerdo establecido entre las partes.6 DE LA CONSTITUCION DE LA HIPOTECA La hipoteca puede ser convencional.

cosa dada en prenda alacreedor: lo que se practicaba. la hipoteca puede constituirse en provecho del acreedor. 3. La hipoteca creada por Justiniano en provecho del legatario sobre la parte de sucesión del heredero gravada con el legado. para los muebles. el fisco tiene hipoteca tacita sobre los bienes de sus deudores. y que tenga la capacidad de enajenar. sino también por un tercero que compromete su cosa para laseguridad de la deuda de otro. que elconstituyente sea propietario de la cosa hipotecada. porque la hipoteca lleva consigo con frecuencia laenajenación. o al menos que la tenga in bonis. Las principales son: 1. c) La hipoteca se establecía a veces tácitamente en provecho de ciertos acreedores: bienhaya sido consagrada por el uso. 33 . La hipoteca del arrendador de una casa sobre las cosas que el arrendatario ha introducido en ella. Desdeluego. sobre todo. A partir de Caracalla. para que sea valida. Esta facultad se generalizo en el Bajo Imperio. bienhubiese sido creada por la ley. Otras gravaban todos los bienes del deudor. b) La hipoteca puede ser establecida por testamento. Pero es preciso siempre. La hipoteca del arrendador de un fundo rural sobre los frutos del inmueble. Entre las hipotecas tacitas. no solamente por el deudor. 2. Por ejemplo: 1. algunas recaían sobre cosas determinadas. limitada al caso en que el testador quería dar unagarantía a un legatario de renta vitalicia o de alimentos. como fundada en la voluntad presunta de las partes. En todos los casos.

y y Derecho de vender la cosa hipotecada. Derecho de pagarse con el precio con preferencia a los demás acreedores que no tienen garantía real. seguridad consiste en las ventajas y 34 . 3. Si se considera la institución en su completo desarrollo.El acreedor no pagado a su vencimiento puede ejercitar la acción hipotecaria no solamente contra el deudor que tenga en su mano la cosa hipotecada. El demandado en la acción hipotecaria debe abandonar la cosa del acreedor. sino también contra cualquier otro detentador.7 DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO El acreedor que no ha sido pagado a su vencimiento puede prevalecer de la seguridad que le confiere la hipoteca. y Ejercicio de la acción hipotecaria. y puede perseguir a la cosa en cualquier parte en que se encuentre. 3.2. Justiniano decidió que la mujer casada y sus herederos tuvieran hipoteca tacita sobre los bienes del marido para garantizar la restitución de la dote. Constantino dio hipoteca a los pupilos y a los menores de veinticinco años sobre los bienes de sus tutores y curadores por las obligaciones que resultan de la tutela y de la curatela. Hace así valer su derecho real opuesto a todos. o derecho de persecución. una vez disuelto el matrimonio.. esta siguientes: Derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la acción ³in rem´ hipotecaria para hacerse poner en posesión. a menos a que prefiera pagar la deuda. salvo la obligación de restituir al deudor lo que exceda el importe del crédito.

Por ultimo cuando el acreedor no encontraba comprador. y El tercero detentador goza del beneficio ³cedendarumactionum´ que le permite forzar al acreedor a cederle sus acciones mediante de la deuda y Por último. He aquí las principales: Si el demandado tiene el mismo sobre la cosa una hipoteca preferente a la del demandante. Justiniano le concede el ³beneficio de discusión´. 3. merced la cual puede exigir que el acreedor ejercite desde luego su acción personal contra el deudor principal y contra los fiadores.1 DERECHO DE VENTA El acreedor no pagado a su vencimiento que tiene la posesión. u obtener sentencia contra el.7. después de la notificación hecha al deudor. Esta venta no esta sometida a ninguna forma especial. Justiniano ha decidido que. esta clausula no se observa ya en el derecho de Justiniano. No esta obligado a ello: no es para el mas que una facultad. y esperar dos años para proceder a la venta. el acreedor debe dirigir una intimación al deudor. si las partes las partes no han regulado las condiciones de la venta. tiene derecho a vender la cosa hipotecada. puede oponer al acreedor ciertas excepciones. El acreedor mismo procede a ello amistosamente.El tercero que no es personalmente deudor y que no es demandado mas que por detentar la cosa hipotecada. y 35 . Si hay una clausula que impide vender. ³dominiun impetrare´ mediante un precio fijado según estimación. podía dirigirse al emperador y hacerse atribuir la propiedad de la cosa. pero el acreedor debe hacer tres notificaciones al deudor. o que la ha obtenido ejercitando la acción hipotecaria. puede oponer una excepción a la acción hipotecaria.

el acreedor hipotecario tiene el derecho de pagarse con su precio con preferencia a todos los demás acreedores. en virtud de una clausula tacita 3. en virtud de la cual la cosa vendida estaba especialmente afecta a la seguridad de su crédito. Es la consecuencia natural de la hipoteca. sino por que obra como mandatario del deudor. bien en la época clásica.2 DERECHO DE PREFERENCIA Después de la venta. el acreedor conserva por la diferencia su acción personal contra el deudor.El acreedor hipotecario que ha vendido la cosa hipotecada transfiere su propiedad al comprador. Si por el contrario. debe restituirlo. Si el precio es inferior a lo que se le debe. 36 . aunque el por si mismo no sea propietario.7. bien por una convención expresa. hay un resto.

pero sucumbe si obra contra un acreedor que tiene una hipoteca anterior. bien el deudor.esta regla es muy equitativa.Se pueden haber establecido sucesivamente varias hipotecas sobre un mismo bien en beneficio de diversos acreedores. c) Si el primer acreedor vende. una vez puesto en posición . por que una cosa que esta hipotecada a un acreedor no la puede el deudor hipotecar a otro sino respetando el derecho del primero. las mas antigua aventaja a todas las demás . pero 37 . triunfar de todos los detentadores. bien a un tercer adquirente. En principio las hipotecas las hipotecas se clasificaban según la fecha de su constitución. sin preocuparse de los intereses de los demás acreedores hipotecarios. No quiere esto decir que un acreedor puede ejercitar la acción hipotecaria contra el comprador y despojarle d) Por ultimo. No conservan mas que el derecho de hacerse pagar por su turno sobre el excedente del precio. si el primer acreedor ha vendido la cosa hipotecada. Un acreedor hipotecario posterior en fecha puede también obrar ³in rem´ y arrebatar la cosa. cuando el primero esta desinteresado. puede ser despojado por el primer acreedor b) El primer acreedor. cualesquiera que sean. Las hipotecas coexisten e importa desde luego regular el conflicto entre estos acreedores. procura una seguridad completa al comprador que no puedo ser despojado por ningún otro acreedor hipotecario. La superioridad de su derecho se manifiesta desde distintos puntos de vista: a) Únicamente el primer acreedor puede. y obtener una posesión de la cual no pueda ser despojado por nadie. el comprador adquiere una propiedad libre de toda hipoteca. Ejerciendo la acción hipotecaria. Si esta en posesión de la cosa.3. es libre de vender cuando quiera.8 CONFLICTO ENTRE VARIOS ACREEDORES HIPOTECARIOS. Pero el derecho romano ha exagerado su alcance. dando al primer lugar acreedor hipotecario en fecha una situación especialmente favorable.

Pero la hipoteca a quedado siempre oculta en el derecho romano. por que la ha extinguido pagándola. La situación de los demás acreedores no se modifica. b) Los acreedores hipotecarios inferiores en clase pueden aun hallar un recurso en el ³jusofferendae pecuniae´. Los peligros de esta clandestinidad para los acreedores que obtenían una hipoteca sobre una cosa ya hipotecada se atenuaban solamente de dos maneras: a) El que hipoteca o enajena una cosa debe declarar si esta ya gravada con hipoteca. En una palabra. Cuando falta fraudulentamente a esta prescripción se hace culpable de un delito llamado estelionato y se expone a una persecución criminal si causa por ello un perjuicio al adquiriente o al nuevo acreedor hipotecario. En todos los casos. su garantía real a desaparecido. Es la suya que pasa a primer lugar. la facultad de ejercitar el ³jusofferendi´ constituía para los 38 . pero no era imposible que tuviesen ellos interés y tenia ello derecho..9 LA PREVENCIÓN DE LOS INCONVENIENTES Para evitar los inconvenientes este sistema hubiese sido preciso dar publicidad a la constitución de la hipoteca. 3. El primer acreedor debía usar muy raramente el ³jusofferendi´ para desinteresar a un acreedor posterior.corren el riesgo de su insolvencia. Los terceros hubiesen estado advertidos de la existencia de una primera hipoteca y no hubieran hecho trato con el deudor sino conocimiento de causa. casi siempre como puede comprenderse. es un acreedor posterior que es de ninguna manera la hipoteca del primer acreedor la que el adquiere. se llama así el derecho que asiste a todo acreedor hipotecario de desinteresar de ello a otro y tomar el puesto de aquel cuyo crédito se ha extinguido: ³sucessio in locum´. o del deudor si le ha sido entregado ese excedente.

Justiniano decidió. Ciertas hipotecas. 3. La de la mujer sobre los bienes del marido. Las hipotecas privilegiadas pueden ser: 39 . aun más antiguas. el acreedor que es posterior en grados dispone del ³iusoferendi´ y es la facultad de ofrecer al acreedor o acreedores el pago de su crédito y de esa forma se produce un cambio de prioridad de la hipoteca mediante la ´succesio in locum´ y ésta se produce porque ese acreedor que ha ejercitado el ³iusoferendi´ se subroga en el lugar de otro anterior. Entre estas hipotecas privilegiadas nos limitaremos a citar: 1. El derecho hipotecario que se constituye en primer lugar se considera preferente al posterior y esto se expresa con el principio ³prior tempore potior iure´. en razón de la naturaleza del crédito. en el año 531. tenía una excepción. cobrará el segundo acreedor hipotecario y así sucesivamente hasta que se agote el precio obtenido. para la restitución de la dote. Sin embargo.11 HIPOTECAS PRIVILEGIADAS La regla según la cual las hipotecas que pesan sobre un mismo bien se clasifica según su fecha. Con lo que quede de remanente. tenían primacía sobre todas las demás. La del acreedor cuyo dinero ha servido a la adquisición y a la conservación o mejora de la cosa hipotecada.acreedores inferires en precedencia. 2. una ventaja de la que no pueden aprovecharse mas que se tenia dicero a su disposición 3.10 PLURALIDAD DE HIPOTECAS Puede constituirse a favor de varios acreedores sucesivos. que esta hipoteca pasase delante de todas las demás. aun anteriores a la celebración del matrimonio. Quien tiene derecho a vender la cosa hipotecada es el primer acreedor hipotecario y este acreedor cobrará la totalidad de su crédito una vez que se realice la venta. Esa prioridad temporal tiene ciertas excepciones que se basan en el privilegio y en el documento.

porque uno no puede tener derecho real sobre su propia cosa. la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. Estuvo así hasta el emperador Justino. al mismo tiempo que el crédito que garantiza. Entre la documental y la temporal prevalece la documental. Se la presume cuando deja vender o hipotecar la cosa sin reservar su derecho. 3. 40 . La prescripción extintiva de cuarenta años. es decir. La hipoteca se extingue también directamente por causas que le son propias. Se establece a favor del fisco. 2. que limitó a cuarenta años la más larga duración de la acción hipotecaria. la hipoteca.12 DE LA EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA Siendo la hipoteca un derecho accesorio. 3. b) Legales. Pero si la cosa se ha transformado simplemente. En el caso en que la cosa hipotecada quedase en manos del deudor. La prioridad documental fue establecida por el emperador León y a partir de ese momento las hipotecas constituidas en documento público o en documento privado suscrito por tres testigos se anteponen a cualquier otra. La renuncia del acreedor. 4. La pérdida de la cosa hipotecada. He aquí las principales: 1. La prioridad que se basa en el privilegio o en el documento prevalece sobre la temporal. que es indivisible. La confusión. sobre la hipoteca. en principio. la hipoteca subsiste.a) Convencionales. subsiste toda entera. además. Puede ésta ser expresa o tácita. se extingue por vía de consecuencia. Se establecen sobre los bienes del marido. Si no es más que parcial. el tiempo no surtía efecto. que la extinción del crédito sea completa y absoluta. Es preciso.

La praescriptiolongitemporis. Confusión. y y y y La pérdida de la cosa hipotecada. 3. Pero si ha poseído la cosa con justo título y buena fe con relación al acreedor hipotecario. y Por prescripción realizada por un tercero que posee la cosa durante 10 o 20 años según se trate de presentes o de ausentes.5. Es lo mismo en el Derecho de Justiniano.1 FORMAS DE EXTINCIÓN y Extinción de la obligación garantizada.12. La venta que realiza el acreedor. y su posesión ha durado diez años entre presentes o veinte años entre ausentes. Cuando la cosa hipotecada ha pasado a manos de un tercer adquirente hemos visto que la usucapión llevada a cabo por ese tercero no extingue la hipoteca. 6. cuando el creedor se convierte en propietario de la cosa dada en prenda. puede oponer a la acción hipotecaria la prescriptiolongistemporis. La usucapión también llamada prescripción adquisitiva o positiva es un modo de adquirir la propiedad de un bien. Renuncia expresa o tácita del acreedor. 41 .

y Casus: Es el hecho natural o humano que se produce con independencia de la voluntad del obligado. En estos casos el deudor se libera de toda responsabilidad y es el acreedor el que tiene que soportar el periculum y también en relación con el periculum está el concepto de custodia que es el deber del obligado de conservar la cosa durante un cierto tiempo y luego devolverla.12.3. Lo segundo se da cuando se debe a hechos imputables a uno de los sujetos de la prestación obligatoria. y Criterio de imputación de responsabilidad. 42 . Lo primero hay cuando la ejecución de la prestación es imposible materialmente por circunstancias ajenas a la voluntad del deudor. Se pueden entender en tres sentidos: y Riesgo que pesa sobre la cosa. El derecho clásico se basa en tres conceptos. El incumplimiento de una obligación se puede deber a una imposibilidad objetiva o una imposibilidad subjetiva.2 INCUMPLIMIENTO: RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL El sistema contractual romano desde al ángulo de la responsabilidad se caracteriza por su complejidad porque los romanos no elaboraron una teoría unitaria sino que se dedicaron a la resolución de casos concretos. El sistema romano de responsabilidad contractual es diferente en todas las épocas. En relación con el periculum hay otros dos conceptos: y Vis maior: Es todo acontecimiento que ninguna medida de previsión normal hubiera podido evitar. a) Periculum. Hay un tipo de relaciones en que el deudor responde por custodia de la cosa y estos supuestos cuando no haya fuerza mayor el deudor responde y no se libera de responsabilidad aunque demuestre que empleó la diligencia debida. y Daño ya ocurrido.

En época clásica existe un criterio de responsabilidad objetiva y esto significa que aunque el deudor observa la diligencia debida no se tiene en cuenta la producción de hechos que impida la devolución de la cosa salvo cuando es fuerza mayor. La culpa se equipara a la negligencia y existen en esta época distintas clasificaciones: 43 . En esta época la culpa es el eje del sistema de responsabilidad contractual. En época posclásica el dolo es el incumplimiento malicioso y voluntario de la obligación por parte del deudor. Se desarrolló sobre todo en los contratos de buena fe y el dolo es la intención deliberada de observar una conducta que impida el incumplimiento de la prestación. Este concepto guarda muy estrecha relación con la custodia. Existen casos típicos de responsabilidad por custodia: y y y El acreedor pignoraticio. Culpa es falta de cuidado o negligencia y supone una conducta deshonesta que se concibe como una desviación de un modelo ideal que unas veces es la buena fe y otras es la diligencia de un buen pater familias. se libera de responsabilidad. Todos estos casos tienen en común que el deudor obtiene un beneficio de la relación contractual y la responsabilidad de estos deudores no se basa en un criterio subjetivo sino en un principio de responsabilidad. a) Dolus. Por dolo se responde siempre. no hay responsabilidad del deudor porque se considera caso de fuerza mayor. Cuando se produce robo. En parte coincide con el de la época clásica pero es más restringido. b) Culpa. en cambio. El comodatario. El tintorero o sastre. Este criterio de responsabilidad varió en época justinianea en que se pasó a la responsabilidad subjetiva y la custodia se transforma en diligentia in custodiendo de forma que si el deudor demuestra que observó la diligencia debida. La imposibilidad de la prestación se suple con la indemnización y el resarcimiento del daño al acreedor.

En general. c) Culpa in concreto. Es la inobservancia de la diligencia que una persona suele tener en sus propios asuntos. d) Culpa in abstracto. b) Culpa levis.a) Culpa lata. Se equipara a la culpa leve en la medida que para establecerla se toma como patrón la diligencia de un buen padre de familia. Por la doctrina se ha discutido en que se diferencia la vis mayor y caso fortuito. se considera que en la fuerza mayor predomina la irresistibilidad mientras que en el caso fortuito lo que predomina es la imprevisibilidad. Es la falta de diligencia propia de un buen pater familias. El deudor en esta época no responde por caso fortuito y dentro de éste se pueden incluir todos los supuestos que no entran ni en el dolo ni en la culpa. Es la negligencia extrema y casi se equipara al dolo. 44 .

Pero un acreedor puede encontrar contra este peligro una protección más o menos eficaz. obedece por necesidad el accesorio de una obligación. la enajenación con fiducia. estas garantías especiales se distinguían en. 2005:296). la cual obedece también a circunstancias sociales. Para tal efecto. políticas y económicas que afectan. explica que la hipoteca se diferencia de otros derechos reales. personal y real. ³En un principio. en este caso de un bien inmueble. de forma negativa en el desarrollo de la sociedad y del poder de adquisitivo. una figura legal presente en la actualidad. cada uno de ellos corría el peligro de perder todo o parte de lo que les es debido. la primera resultado del compromiso de una de una o varias personas obligadas para con el deudor principal respecto del acreedor. de tal suerte que pudiera dirigirse a quien representaba mayor solvencia para reclamar el pago. la segunda consistía en la afectación de una cosa al pago de una deuda. los romanos sólo emplearon. recurriendo 45 . obteniendo garantías especiales´ (Petit. adquiere una gran importancia al ser la hipoteca. para dar a los acreedores una seguridad real. ³Durante largo tiempo. así como un breve tratado de caso de nuestro objeto de estudio que nos atañe que es el Juicio Especial Hipotecario. marco jurídico federal y estatal. las más de las veces.CONCLUSIONES En el presente documento. y haciéndose insolvente. al exponer el origen. Petit Eugene. a esta última se encontraba ligada la hipoteca. En consecuencia. el patrimonio de un deudor servía de garantía a todos sus acreedores. partiendo de este principio en un primer momento se expondrá el origen en el derecho romano del término hipoteca. y constituye una seguridad real.

La fiducia. y el de guardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deudor. sino de un bien mueble.después al pignus. consistía en la manera en cómo se llevaba a cabo el cobro por parte del deudor. pero no de un bien inmueble. garantizándola de esa forma. no daba al acreedor más que el derecho de reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había pagado. El interés de las dos partes exigía otra solución. resultando en gran desventaja e indefensión para el deudor. la hipoteca se introdujo y desarrolló bajo la influencia del Derecho pretoriano. se representaba a través de la entrega de la propiedad.´ (Petit. 2005: 296). en su concepción primitiva. En fin. La prenda o pignus. ³La hipoteca. 46 . figura que no ha variado y que es utilizada actualmente. quien realizaba un traspaso respecto de la propiedad de un bien al acreedor de su deuda.

. 18 19 .. 15 .ÍNDICE Página PORTADA DEDICATORIA INTRODUCCION CAPITULOS CAPITULO I ..1..3.2 HIPOTECA SIMPLE 10 .1.2.5 LOS HOROI PRE-SOLONIANOS 11 1..... LOS HOROS ...3 PROTECCIÓN 2. ..2.5.4......... 9 1..2. LOS MOJONES HIPOTECARIOS 7 1..4 HIPOTECA DOTAL 1. 1. LA HIPOTECA 6 .2 VENTA CONDICIONAL 1.3.. LA FIDUCIA 2. . 3 . 12 CAPITULO II DERECHOS REALES PRETORIANOS 2. 16 ..1. EL CUERPO DE LOS ³HOROS´ 10 1.1 EXTINCIÓN DE LA PRENDA 14 14 14 .... 47 ... 15 ....4.. 10 1.4 PACTOS ACCESORIOS 2. 1 . DERECHOS REALES PRETORIANOS 2. ANTECEDENTES HISTORICOS 6 1..... 18 ..1 CONTENIDO 2.. PRENDA 2.4... 10 1.. DERECHO REAL 2. 4 ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1..1.. DE LA ENAJENACIÓN CON FIDUCIA ... 10 .. ...3 HIPOTECA SOBRE LOS BIENES DE LOS MENORES .4...4.1..3..2 OBLIGACIONES DE LAS PARTES 2.4..

7 DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO 3.2 EFECTO DE LA HIPOTECA 3. 41 42 CONCLUSIONES 45 48 .2 DERECHO DE PREFERENCIA 3.1 ORIGEN 3.1 LA FIDUCIA 3. 39 .9 LA PREVENCIÓN DE LOS INCONVENIENTES 3.2 INCUMPLIMIENTO 20 20 21 .12.CAPITULO III LA HIPOTECA 3.2 LA PRENDA O PIGNUS 3.11 HIPOTECAS PRIVILEGIADAS 3.5 COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA 3.1.1.10 PLURALIDAD DE HIPOTECAS 3.. 39 . 26 .12.1 FORMAS DE EXTINCIÓN 3.. 34 .7. 22 .8 CONFLICTO ENTRE VARIOS ACREEDORES 3. 32 32 .7.12 DE LA EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA 3.3 PACTOS ACCESORIOS A LA HIPOTECA 3. 35 36 ..6 DE LA CONSTITUCION DE LA HIPOTECA 3. 37 . 40 . 28 ..1 DERECHO DE VENTA 3.4 CARACTERES DEL DERECHO DE LA HIPOTECA 3. LA HIPOTECA 3. 38 . 23 .

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