EN LA ÉPOCA ROMANA

LA HIPOTECA

ICA - 2012
Nacimiento del sistema hipotecario en la antigüedad, mejorándose y sentando sus bases en Roma.

Derecho Romano II Ciclo B San Luis Gonzaga de Ica

UNIVERSIDAD NACIONAL ³SAN LUIS GONZAGA´ DE ICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS DERECHO ROMANO

TITULO: LA HIPOTECA

DR.JUVENAL GUTIERREZ ZEA

ALUMNOS:

LESCANO HUAMANÍ, Frieda Ximena PACHECO APARICIO, Rubí Carolina QUISPE CHÁVEZ, Walter Daniel RÍOS VASQUEZ, Sheyla Lorena URIONDO ORÉ, María Fátima

Ica -2012

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DEDICATORIA: A nuestras madres, quienes con su gran amor, esfuerzo y cariño, ha hecho que nuestras vidas tomen un rumbo positivo como actualmente que es el desarrollo de nuestra futura profesión

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INTRODUCCIÓN La hipoteca se diferencia de los demás derechos reales en que es por necesidad el accesorio y una obligación, y constituye una seguridad real. En principio, el patrimonio del deudor servía de garantía a todos los acreedores, y haciéndose insolvente, cada uno de ellos corrían el peligro de perder todo o parte de lo que es debido. Pero un acreedor puede encontrar contra este peligro una protección más o menos eficaz, obteniendo garantías especiales. Se distinguen dos clases: a) LA GARANTÍA PERSONAL, es decir, el compromiso de una o varias personas que se obliga con el deudor principal cerca del acreedor, de una manera que pueda dirigirse al más solvente para hacerse pagar; b) LA GARANTÍA REAL, tiene aceptación de una cosa del pago de una deuda. A este último orden de garantías es a él que está unida a la hipoteca. Durante un largo tiempo los romanos sólo emplearon, para darlas a los acreedores una seguridad real, la enajenación de su industria, recurriendo después en aquellos. En fin, le hipoteca se introdujo y se desarrolló bajo la influencia del derecho pretoriano. No obstante la regulación actual y la idea de la hipoteca es heredada del derecho romano. Concretamente, en la antigua Roma había dos formas principales de garantizar una deuda, con eficacia real: y La Fiducia: Que consistía en que el deudor trasladaba ³cum creditore´ la propiedad de un bien, al acreedor, para garantizar la deuda. Esta forma de garantía real generaba una gran desprotección para el deudor. y La Prenda o pignus, con una regulación muy parecida a la actual.

 

a que la prenda fuera pactada sin desplazamiento de la posesión en favor del acreedor. luego convertidas en Registros de la propiedad. Sin embargo. Fue esta figura el germen de la hipoteca actual. que trajeron el final de la hipoteca como carga oculta. como gran dinamizadora del crédito territorial. cuando el deudor necesitaba sus bienes para poder pagar la deuda. por lo que no podían ceder al acreedor). 5 . por motivos de seguridad jurídica.El perfeccionamiento posterior dio lugar. cuando empezó a utilizarse de forma generalizada. mediante la publicidad registral. ignorando sus aperos de labranza (que iban a necesitar en todo caso para trabajar. no fue sino hasta el establecimiento de las Contadurías de hipotecas. Se utilizaba así para que los arrendadores de la tierra garantizasen el pago al arrendatario. en ocasiones. dado que por falta de posesión permanecía como carga oculta.

y los mojones de piedra en las fincas indicaban los lotes de tierra 6 . este tuvo sus orígenes en la Antigua Grecia. y sigue siendo poseído por. Los granjeros pedían dinero a los señores feudales para comprar tierras hipotecando el terreno. LA HIPOTECA El término hipoteca es una expresión compuesta. con los llamados ³horos´ En el libro de ARISTÓTELES Constitución de los Atenienses. la tierra del Ática es personificada como la Madre Tierra. derivada de las palabras hypo (debajo) yteka (cajón. escrito hacia el año324 a. es decir. El pago podía hacerse con lo cosechado.1. con dinero o con animales.CAPITULO I ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA HIPOTECA 1. que procede de la lengua griega clásica. caja). el deudor hipotecario. El término ³hipoteca´ adquirió su significado actual en Roma. En la Edad Media europea las hipotecas sirvieron como pagos feudales.C. Antes de que se formalice el contrato de la hipoteca en Roma. ANTECEDENTES HISTORICOS 1. al no conllevar la exigencia de la posesión en favor del acreedor hipotecario para ser constituida.. que la hypo-teka era para los griegos algo que estaba oculto. El bien hipotecado continúa perteneciendo al. donde se denominaba prenda y constituía una garantía de pago en la compra de tierras. aquello que permanecía escondido debajo del cajón. puesto que no existen signos externos de su existencia.

La generalidad de las obras que conocemos. como de pasacfa lo hace Robinson.. y que. y seguidamente ³se llevan al Consejo las tablillas escritas. ha podido decir que respecto del derecho de la época temprana del Ática no hay literatura ni papiros conocidos. «las piedras horoi son importantes para el estudio de la ley griega e hipotecas En el territorio de la antigua Ática se han encontrado muchas piedras o mojones con inscripciones hipotecarias.. En el mismo libro señala ARISTÓTELES que se inscriben en tablillas blancas los nombres de los compradores y que se ³inscriben también las tierras y las casas´. 7 . Se suelen llamar a estos mojones piedras hipotecarias. LOS MOJONES HIPOTECARIOS En la región central de Grecia se encontraban las piedras horoi. Por eso. en consecuencia. como forma de publicidad de sus responsabilidades jurídicas. David M. Y los mojones de piedra.sujetos a responder de las deudas. y probablemente el más primitivo de los sistemas publicitarios de las responsabilidades jurídicas de la Tierra. más gráficamente. Don Gumersindo de Azcárate. dice que por una ley de Solón se mandó poner hitos o señales en las fincas gravadas. Gracias a tales piedras. y en méritos a su función indiscutiblemente publicitaria. pero no suele serlo su forma y contenidos. se conocen hoy varias modalidades de la hipoteca griega.La existencia de tales mojones es sabida de todo profesional hipotecarista. en su Ensayo sobre la historia de la propiedad.2. Aunque mudas y calladas. que bien podemos decir que son piedras que hablan. marcadores (markers). tan elocuentes se nos presentan estas piedras.y las guarda el esclavo público´. si bien. La existencia de tales mojones es sabida de todo profesional hipotecarista. debieran llamarse. Robinson. en la revista American Journal of Philology. anunciadoras Se las de gravámenes llamando o responsabilidades viene mojones hipotecarios. 1. pero no suele serlo su forma y contenidos. o mojones hipotecarios.

algunos mojones son de piedra mármol. todos los mojones a que alude este trabajo son posteriores a la época de Solón.30 m.10 m.. de 0. de las que el Ática no se libró hasta Solón´. 8 . Por lo general. sin labrar.sólo hacen una alusión a los mojones como medio publicitario de la antigua Ática. luces ni antecedentes para su conocimiento jurídico y estudio. pero sin literatura. Cuando los años eran calamitosos. La altura de los de Robinson oscila entre 0. que difícilmente podía saldar. el espesor o grueso..60 m. por lo que la frase de Grecor se ha de tomar en el sentido de que después de la reforma legislativa de aquel Arcontelas hipotecas no fueron ni tan numerosas ni tan agobiantes como hasta entonces lo habían sido. la anchura. de 0.05 a 0. el pequeño propietario se abrumaba de deudas.20 a 0. y que ³no es de maravillar que en estas condiciones la tierra se cubriera de las temidas piedras blancas de las hipotecas. sólo está escrita la mitad de su superficie. Estos mojones son piedras toscas.30 y 0. Sólo en un folleto de Pedro de Castañeda y Agúndez hemos visto la reproducción de un mojón hipotecario.

y así se hace en el sistema evolucionado actual. LOS HOROS Es un mojón o señal de piedra utilizada en la Antigua Grecia para delimitar las propiedades. que la existencia de los mojones del Ática revela lo siguiente: 1. Estos mojones eran totalmente insuficientes a estos efectos. Por eso. 3. a un sistema de publicidad más técnico y perfecto. La necesidad de dar publicidad a los derechos reales que carecen de contacto posesorio. Por tanto. La necesidad de llegar. Respecto a los mojones del Ática se ha pronunciado el análisis de MANZANO SOLANO. vino la reforma ulterior de Solón. marcando las tierras adscritas a un acreedor. los horoi son un precedente de publicidad de la hipoteca. Esto es lo que no se consiguió con los horoi.3. los horoi son también empleados como señales hipotecarias.1. tratando de evitar la usura que se había desatado en aquellos tiempos del Ática y que los horoi no podían atajar por su carácter meramente informativo y rudimentario. C. al asentar el crédito territorial sobre bases claras y sólidas. A partir del siglo IV a. 9 . 2. Una de las finalidades es precisamente la desaparición de la usura.. al ser totalmente insuficiente esos sistemas rudimentarios de publicidad.

EL CUERPO DE LOS ³HOROS´ 1. Durante la duración de la venta condicional.1 HIPOTECA SIMPLE En la hipoteca simple. el prestatario da en garantía al prestador una propiedad inmobiliaria de valor equivalente a la suma prestada.4. cuyo montante (no mencionada en los horoi) ha sido fijada por la subasta. 18 años para un chico). la persona que teniendo necesidad de dinero vende un bien inmueble a un comprador.2 VENTA CONDICIONAL En la venta bajo condición de rescate liberatorio.4.4. A falta de ello. No es del todo propiedad del marido: debe ser devuelta al padre de la esposa si ella muere sin hijos. El horos sirve para materializar el acuerdo. el comprador-acreedor conserva el disfrute del bien y paga los intereses al comprador.1. los bienes inmobiliarios de la herencia pueden estar puestos en alquiler por subasta pública. concierne al heredero que es un menor.3 HIPOTECA SOBRE LOS BIENES DE LOS MENORES Esta figura. Por disposición testamentaria del difunto o decisión del tutor.4. el comprador se convierte en propietario del bien. Está obligado a devolver los bienes a la mayoría de edad del propietario (14 años para una hija epiclera. El inquilino que gana la subasta debe pagar al menor propietario una renta anual.4. el padre exige a menudo una 10 . tiene obligación de rescatar en un plazo establecido (pero nunca mencionado en el horos). 1. para una duración establecida por contrato escrito depositada en un tercero y mencionada por el horos. 1. firmado sobre el bien hipotecado.4 HIPOTECA DOTAL Esta hipoteca concierne a la dote pagada por el padre de la esposa a su yerno. Para garantizar la restitución de la suma en tal caso. 1.

la negra Tierra. por tanto. Sin embargo. de hecho a los campesinos y por eso mismo. pues. Si este es el caso. es ahora libre (Eleuthera)´ Al suprimir las deudas. pero puede ser embargado por su suegro si se comprueba incapaz de devolver la dote. cuando evoca el griego ³rechazo de la carga´. de hecho. no es cierto que la propiedad del suelo haya sido individual.) hace alusión en uno de sus poemas. ¿qué representan los horoi? 11 . la que antes era esclava (douleuousa).000 dracmas. 1. Este bien queda en manos del marido. no deja a los campesinos otra elección que hipotecar sus tierras. un individuo pudiera efectivamente hipotecar su bien. para impedir una vuelta al estado de hecho a la cual ha puesto fin. y que.5 de la que yo antaño los mojones (horoi) arranqué en muchas partes hincados. el objetivo de la reforma de Solón no es suprimir los préstamos garantizados sobre la tierra. Diecisiete de estos horoi dotales (recensión de 1951) precisan el montante: va de 300 a 8.garantía bajo la forma de bien inmobiliario al futuro esposo. Así. igual sucede con los de la Época Arcaica. La legislación soloniana no hace nada.5 LOS HOROI PRE-SOLONIANOS Si los horoi clásicas y helenísticas no suponen ningún problema de comprensión. Solón libera. para una media de 2. a los atenienses ricos. no es fácil saber si los horoipresolonianoss son de la misma naturaleza que se conoce de los posteriores. es decir la liberación de las deudas: ³Podría testimoniar de esto en el tribunal del Tiempo la suprema madre de los dioses olímpicos muy bien.640 dracmas. C. marcadas ² como en la época clásica. parece que por horois hipotecarios. De hecho.4. Estos horoi conciernen. en los cuales el legislador ateniense Solón (siglo VI a. limitándose a prohibir las garantías tomadas sobre la persona de los prestadores o de su familia. a sus tierras embargadas. Al contrario.

sino una clase social estatutariamente dependiente de los propietarios rurales. Era que en que consiste en este procedimiento. el contrato se ejecuta sobre la persona del deudor. 1. en caso de falta de reembolso. Para él. una solución alternativa a la reducción a la esclavitud es posible: el deudor vende su tierra al acreedor bajo condición de rescate. Fine. «hecho cesar la esclavitud del pueblo. sino de una ficción jurídica destinada a salvar el problema de la inalienabilidad de la tierra. la propiedad de una cosa que formaba parte de un patrimonio. Por tanto. o in jure cessio . No se trata aquí de una verdadera venta condicional en el sentido visto antes. y no sobre la tierra.John V. como se les llama también. por el cual el acreedor se compromete transferir nuevamente la propiedad de la cosa del deudor después del pago.5. los hectémoros no son deudores hipotecarios. Está generalmente admitido que los hectémoros son los aludidos por la legislación soloniana. Para Gernet. Los horoi marcarían pues las tierras que. que parece ser el más antiguo. de ahí su nombre. DE LA ENAJENACIÓN CON FIDUCIA. la transfiere por una situación. Mientras tanto el consentía frecuentemente en dejar el 12 . Louis Gernet rechaza esta interpretación que le parece demasiado compleja y fundada sobre el concepto de ³Ficción Jurídica´ de la que duda su existencia en la época arcaica. El deudor. Ellos añaden a esta enajenación como un pacto de fiducia. los horoi son el símbolo palpable de la condición de los hectémoros: estos ³sizeniers´. en sentido propio. de quien el acreedor existe una seguridad real. el deudor conserva el disfrute de la tierra. De hecho. A. son campesinos áticos que deben por impuestos las cinco sextas partes de su cosecha -no conservando. poseídas por los Eupátridas (aristócratas atenienses). para ellos más que una sexta parte. Luchar eso. parte del principio de que la tierra es inalienable. son concedidas a los hectémoros y Solón habría. pues.

que es su sanción. había enajenado prematuramente la cosa. 13 . sin duda. el deudor que pagaba no estaba seguro de recuperarla. no podía servirse de ella para dar garantías a un acreedor ni aun en el caso de que su valor fuese muy superior a la primera deuda: su crédito estaba de este modo comprometido. debe entregar la diferencia del deudor. con la emancipación. Por lo que se le encuentra usada todavía bajo el imperio del año 395. porque el creedor podía negarse a dejar se le ha título de arrendamiento del precario. El acreedor propietario de la cosa puede venderla: pero si saca de ella un precio superior al importante del crédito. poseyendo la durante un año. en la acreedor debe transferirle nuevamente la propiedad de la cosa por la usureceptio. De la generación con fiducia resultaban las consecuencias siguientes: a) Si el deudor paga. Desapareció. abusando de su derecho.deudor la detención y el uso a título del arrendamiento o del precario. el deudor. b) Si el deudor no paga. por no ser propietario de un la cosa. Pero este sistema tenía para el deudor graves inconvenientes: a) Cuando el acreedor. porque no tenía la acción real contra los terceros adquirientes. b) No estaba asegurado de conservar la detención y el uso de la cosa. y c) Por último. sino solamente la acción personal fiduciae contra el acreedor y el recurso de la usureceptio. la usureceptio no es posible para él más que si no tiene la detención de la cosa título del arrendamiento o del precario. Este sistema ofrecía el acreedor una gran garantía: la propiedad de la reivindicatio.

Derecho de comiso 3. Derecho de vender la prenda 2. podía usucapir la cosa mientras ésta se encontraba en poder del acreedor.1. Implica la posesión natural lícita. En primer lugar se le considera un derecho real en razón de los interdictos y acciones (in rem) que se conceden al acreedor pignoraticio. incluso. 2. En primer término. Otras facultades del acreedor pignoraticio respecto de la cosa y que le son asignadas en virtud de pactos son las siguientes: 1. el pretor le concedió los interdictos posesorios. DERECHO REAL: La naturaleza real del derecho de prenda romano puede ser vista desde varias perspectivas. Derecho de percibir los frutos. a fin de que defendiera la posesión que adquiría sobre la cosa. no implica uso. DERECHOS REALES PRETORIANOS 2. porque la civil la retenía el deudor o pignorante.1.CAPITULO II DERECHOS REALES PRETORIANOS 2. esto es. goce ni mucho menos 14 . Esta posesión es interdictal.1 CONTENIDO: El contenido del derecho de prenda puede resumirse como una facultad limitada de aprovechamiento de la cosa que actúa como medio coactivo para el pago de una deuda anterior.

El pignorante conservaba el dominio civil de la cosa. no se extinguía con la muerte. al otorgar la seguridad de recuperar la cosa.1. El pignoratario debía conservar y restituir la cosa una vez cumplida la obligación que garantizaba. 2. la actiopigneraticia. es decir.1. No obstante. 15 . Como derecho. debía soportar los gastos ordinarios y responder por dolo.3 PROTECCIÓN: Existió una acción in factum. 2. se transmitía a los herederos de las partes. Además. pero sólo podía recuperarla una vez cumplida la obligación principal.2 OBLIGACIONES DE LAS PARTES: Dentro de este negocio las obligaciones eran unilaterales. esta tenencia podía ampliarse mediante pactos. En época clásica la existencia de esta acción fomentó los préstamos. a favor del pignorante. dirigida contra el pignoratario.disposición. culpa y hurto. e incluso seguían corriendo los plazos de la usucapión.

y recuperar la cosa con la actiopigneraticia contraria. y 16 . Si no cumplía la obligación principal el pignoratario podía perseguir la cosa para hacerse de ella mediante la actiopigneraticia contraria. Pacto de Hipoteca: Mediante este pacto la cosa quedaba afectada por una prenda sin desplazamiento. podía pedir la restitución a los gastos extraordinarios mediante la actionegotiorumgestorum. 2. o podían acordarse condiciones distintas para el negocio. condena juez a (pignoratario) a pagar a (pignorante) tanto cuanto valga la cosa al momento de la sentencia.FÓRMULA La fórmula que el pretor otorgaba al pignorante versaba como la siguiente: Si resulta que (pignorante) entregó a (pignoratario) tal cosa en prenda en razón de una deuda. el pignoratario podía vender la cosa prendada y aplicar su precio al pago de la deuda principal bajo condición de restituir el sobrante en caso de haberlo. y Pacto de Vendendo: Con la celebración de este pacto entre las partes. deuda que fue pagada y la cosa no restituida. lo cual significa que el pignorante podía conservar la tenencia de la cosa. El pignoratario.4 PACTOS ACCESORIOS: Mediante los pactos accesorios de la prenda las atribuciones del pignoratario podían ampliarse. pero de todas formas se pactaba para que existiese acción. En época postclásica se entendió que la posibilidad de pagarse con el precio era parte de la prenda misma.1. por su parte. si no resulta absuelve.

y el pignorante sólo podía recuperarla posteriormente pagando un precio más alto que el valor real de la cosa. pagándose así los intereses. se facultaba al pignoratario para percibir los frutos que la cosa pudiese rendir. 17 . Luego este mismo se amplió de manera que los frutos podían percibirse con la finalidad única de pagar la deuda principal. y y Pacto de Retroventa: Este pacto fue prohibido por Constantino I por vil. Consistía en acordar que la cosa se consideraba vendida al pignoratario. Lex Comisoria: Ésta permitió pactar que si no se pagaba la deuda en su momento.y Pacto de Anticresis: Si las partes celebraban este pacto. el pignoratario se adueñaba de la cosa. renunciándose a la acción personal correspondiente.

2. y La fiducia desapareció en la época postclásica. la prenda o pignus es un tipo de los llamados préstamos pretorios (por oposición a los préstamos civiles). a la vez. en cuyo caso le basta 1 año de posesión de la misma para hacerse propietario de ella por ³usureceptiofiduciae´. de la que dispone también el fiduciario como ³acción contraria´. se devuelve. Intervienen el fiduciante(quien enajena la propiedad)y el fiduciario(quien compra la res mancipi). Consiste en la entrega en garantía de una cosa del deudor -que es. PRENDA En el derecho romano. la posibilidad de que el fiduciante recupere la cosa. Tipos de fiducia: y De confianza (cum amico): se enajena la propiedad a favor de un fiduciario para que éste la tenga en depósito durante un plazo de tiempo determinado. supone la existencia de una obligación para el acreedor pignoraticio: la de restituir la prenda en caso que el deudor o 18 . sino de la posesión (la prenda). propia o ajena.para que la retenga hasta que se extinga la obligación. La acción del fiduciante es la actiofiduciae. en las que no se da la transmisión de la propiedad. 2. o cuando se transmite por causa de muerte una propiedad a un donatario. Cabe. De garantía (cum creditore): se enajena la propiedad al fiduciario hasta que el fiduciante cumpla una obligación que tenía pendiente con él. para pedir el resarcimiento de los daños y perjuicios que la pueda haber ocasionado la cosa entregada en fiducia. y que una vez cumplida. sin embargo. sustituyéndose por otras figuras. pignorante-. LA FIDUCIA: Contrato de buena fe consistente en la enajenación de una res mancipi a través de la mancipatio o la in iure cessio. al acreedor -que pasa a ser acreedor pignoraticio.2.3. de características similares a la usucapión. que se garantiza. En cuanto préstamo en garantía.

Con la voz pignus (prenda). otorgando la ExceptioPacti al pignorante para hacerlo operativo. por lo que hablamos de un derecho real de garantía. . Sin embargo. así como la cosa pignorada misma y el derecho real que constituye. se abarca tanto el negocio jurídico de entregar la cosa. el hecho de quedar la prenda en poder del acreedor pignoraticio hace nacer en favor de éste varios derechos sobre la cosa. entre ellos.3. un derecho de persecución. En virtud del Pacto de Vendendo. y Venta de la cosa.1 EXTINCIÓN DE LA PRENDA: El derecho de prenda caducaba por las siguientes causas: y Cumplimiento de la obligación principal.pignorante extinga la obligación. y Confusión de titularidad entre las partes. como con fianzas. y Renuncia mediante un pacto en el cual se extinguía la prenda. 2. Si cosa estaba en manos de un tercero por 10 a 20 años haciendo imposible su persecución. y Destrucción o especificación de la cosa pignorada. el comprador la adquiere sin calidad de prenda. y LongiTemporisPraescriptio en provincias. 19 . y Caución en que el deudor se obligaba de otra manera a cumplir.

es decir se configura una garantía o derecho para recuperar el dinero prestado y tal derecho es el de la hipoteca. las cuales eran: 20 . donde se realiza un préstamo para la adquisición de un bien inmueble y la garantía para el pago del préstamo es el mismo bien inmueble que se compro con tal dinero. El origen histórico de la hipoteca.CAPITULO III LA HIPOTECA 3. pues seria el resultado de la acción del derecho romano. lo primero es realizar una aclaración de donde proviene el termino hipoteca. asi este proviene del griego. sin embrago de allí no se dio el origen histórico de la hipoteca.1 ORIGEN Una de las figuras financieras que más se aplica en la actualidad son los préstamos hipotecarios. en cuanto a garantías de carácter real. de donde se genero la regulación y la misma idea de la hipoteca. esta garantía está presente desde hace mucho tiempo en la historia y siempre se ha mantenido en la historia desde su comienzo como uno de los derechos más importantes. se dio más exactamente en la antigua Roma. por tal motivo en el presente artículo se hablara un poco acerca del origen histórico de la hipoteca y los diversos factores que acompañaron el nacimiento de este derecho. como resultado de 2 figuras o formas que existían para la garantía de las deudas. LA HIPOTECA 3. Para entrar de fondo a tratar el tema del origen histórico de la hipoteca.

en si la garantía era mucha para el acreedor y era muy negativa para el deudor. medio por el cual se daba la garantía. pero además de esto significaba una gran desprotección para el deudor.1 LA FIDUCIA Este modo de cobrar consistía en que el deudor realizaba un traspaso sobre la propiedad de un bien al acreedor de su deuda.1.3. 21 .

de tal manera se suspendió el nacimiento de la hipoteca hasta la creación de la figura de los registros y a parir de esto se comenzó el uso generalizado de la hipoteca.1 LA PRENDA O PIGNUS En esta forma se entrega la propiedad no de un bien inmueble sino de un bien mueble. Debido a que en muchas ocasiones los deudores necesitaban de sus bienes para poder generar medios que con pagar la deuda que significaban los préstamos y créditos. el que no se dio debido a motivos de seguridad jurídica. Todo este proceso histórico enmarcado en el desarrollo del derecho romano y la vida de la misma Roma dio como resultado el origen histórico de la hipoteca. 22 .3. permitiendo así que el deudor pudiera emplear un determinado bien que le es de vital importancia para generar ingresos para pagarle a su acreedor. lo que refleja que la figura no ha sufrido muchas variaciones puesto que aun se maneja de igual manera. pero no lograría el total origen histórico de la hipoteca. puesto que concurrieron diversos factores sociales que encontraron apoyo en la regulación romana. la cual fue la prenda sin desplazamiento.1. La anterior figura dio como origen las primeras muestras de lo que sería la hipoteca. se dio una nueva figura.

también. Después se le concedió una protección más eficaz. pero con alcance más general).) no aparecía situada entre las acciones reales sino entre los interdictos y a continuación del interdicto Salviano. I d. pues en el Edicto compilado por Salvio Juliano (v. y hacerse poner en posesión. que serviría para que cualquier acreedor hipotecario pudiese reclamar la posesión de la cosa hipotecada y para que el acreedor con prenda posesoria pudiese recuperar la posesión perdida de quien la tuviera: esta acción recibe los nombres de vindicatiopignoris y. La función del interdicto quedó ampliada en cuanto se otorgó una acción contra toda persona que impidiese al acreedor. no se puede afirmar su carácter real.´ 23 .que impedía que los citados objetos pudieran ser sacados de la finca arrendada. apareciera también en el Edicto una aparente acción real. pudo hacer valer contra el colono y contra cualquier otro tercero detentador. La posición del arrendador estaba protegida por un interdicto Salviano desde la primera mitad del s. C. La configuración de la estructura de esta acción es muy compleja. luego. cuando la deuda no fuese cumplida. tomar posesión de las cosas hipotecadas para proceder a su venta (actioServiana. a menos que el demandado optase por pagar la deuda.2 EFECTO DE LA HIPOTECA En fecha desconocida. el obtener del colono la posesión de las cosas afectas al pago.3. del mismo nombre. los clásicos tienen inclinación a llamarle formula antes que actio y. fue sustituida por otra. un pretor permitió al arrendador. por medio del interdicto Salviano (Gaius IV. por la cual. C. si no había cobrado. Otro pretor dio al arrendador una acción ³in rem´. finalmente. También es posible que a partir del s. si fue una acción in factum. en defecto de pago a su vencimiento. 147). en el Edicto compilado por Salvio Juliano.. la acción Serviana. I a. que luego. un verdadero derecho real sobre las cosas sujetas al pago. de actio Serviana o pigneraticia.

sancionado por una acción ³in rem´. sin tradición. fue suficiente para procurar al acreedor un derecho real. Una simple convención que afecte uno o varios objetos al pago de la deuda. puede utilizarla y afectarla a la seguridad de los demás acreedores. si no se le paga. que no es más que la acción Serviana extendida. todo deudor pudo conceder una garantía real a su acreedor. 24 . sino un derecho especial que le permite. en el caso de que este haya fallecido. Esta acción era derivada de la ejecución patrimonial del insolvente que se concede al adquirente de su patrimonio (bonorumempto) contra los deudores del ejecutado en sus bienes. El fin de esta acción es reclamar los créditos que tuviera el ejecutado. conserva la propiedad y la posesión de la cosa hipotecada. En su consecuencia. Los intereses del acreedor y del deudor estaban de esta manera conciliados: a) El acreedor hipotecario no adquiere ni la propiedad ni la posesión de la cosa. hacerse poner en posesión y tener una situación igual a la que le hubiese dado en prenda. a la seguridad de los arriendos. y que se llamó cuasi-Serviana o hipotecaria.Acción Serviana es la que tenía el propietario de una finca rústica para reinvindicar contra todo poseedor los objetos que el arrendatario hubiese obligado por un simple pacto. el derecho de hipoteca. mientras que su deuda no está extinguida. b) El deudor. Las ventajas de estas prácticas impulsaron a los pretores siguientes a generalizar su aplicación. Desde entonces. cualquiera fuese la naturaleza del crédito. sin abandonar la propiedad ni la posesión de ninguno de sus bienes.

25 . con mayor razón debió ser constituido cuando en la convención se añadía la remisión de la posesión. pues. siempre que no obstante estuviese hecho con el propietario de la cosa dada en prenda. En efecto. sin embargo se consideró importante proteger al poseedor actual de una cosa. como el que solicitaba el acreedor hipotecario para entrar en posesión de los bienes que garantizaban su deuda. Había en el Derecho Romano. según Savigny. En lo sucesivo. sino también la acción in rem perpetua y dada contra cualquier detentador de la cosa. y porque en la mayoría de los casos el poseedor es legítimo. para salvaguardar la paz pública.Estos principios dejaron sentir sus efectos en el contrato de la prenda y modificaron la situación del acreedor pignoraticio. la posesión puede ser legítima o no legítima. y que estaban en poder del deudor remiso. como un medio otorgado por el pretor para proteger la posesión. recurso temporal y de una eficacia relativa. interdictos para recuperar la posesión que se había perdido. y de adquirir una posesión que nunca se había tenido. el contrato de prenda procuro. El acreedor pignoraticio que perdía la posesión no tuvo ya para recuperarla solamente los interdictos. cuando el poseedor. al acreedor el derecho real de hipoteca. según la opinión de Von Ihering. para retener la posesión. puesto que la simple convención bastaba para crear el derecho real de hipoteca. Como sabemos. pues el poseedor debería estar demostrando ante todos su legítimo derecho a poseer. aún sin ser despojado era molestado en su uso y goce. Los interdictos nacieron en el Derecho Romano.

3. si el deudor no cumple con la obligación principal. Por eso. fue justamente prohibido por Constantino (Año 326).3 PACTOS ACCESORIOS A LA HIPOTECA La hipoteca. De ahí la costumbre de añadir a la convención de hipoteca o al contrato de prenda pactos accesorios para asegurar un desenlace rápido del conflicto. después de haber sido lícito durante toda la época clásica. podía dar en prenda una cosa muy superior al valor de su deuda. en virtud del cual este renuncia a reclamar la devolución de la cosa pignorada. y el guardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deudor. forzado por la necesidad. El interés de las dos partes exigía otra solución. quien. las partes convenían en que el acreedor no pagado se haría propietario de la cosa dada en prenda. quedándose aquel como propietario de la cosa a título de compra por el valor de la deuda. 26 . La denominaba lex commissoria no era más que el pacto entre el acreedor pignoraticio y el deudor pignorante. no daba al acreedor más que el derecho de reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había pagado. en su concepción primitiva. Este pacto era muy peligroso para el deudor. Por ello: a) Mediante una ³lex commissoria´.

vender la cosa. 27 . sino que le permite transformaresa cosa en dinero y pagarse su precio. quedando a salvo la restitución al deudor la suma que excediere del importe de la deuda. El acreedor puede usarle a pesar de que haya clausura en contrario. la cual no tiene ya mas efecto que el de obligar a dirigir previamente tres notificaciones al deudor. estableciéndose que el derecho de vender sea la esencia de la hipoteca. y a fines del Siglo II fue sobreentendida. Se ha realizado un gran progreso: la seguridad hipotecaria no consiste yapara el acreedor solamente en una toma de posesión. Con Justiniano se ha dado el último paso.b) Otra convención completa de un modo más equitativo la seguridad del acreedor. Desde entonces se puede considerar el derecho a vender como una consecuencia natural de la hipoteca. es la que le permitía a falta de pago. Esta cláusula fue desde luego necesaria para que el acreedor tuviese el derecho de vender. Podía entonces pagarse con su precio. Pero en seguida se hizo usual.

pura o simple. Poco importa. La hipoteca es un derecho real accesorio que se constituye sobre un bien inmueble a efectos de garantizar el pago de una obligación del deudor a favor del acreedor. La hipoteca se constituye a través de la Escritura Pública o a través de formulario de constitución de gravamen o de transferencia de 28 .4 CARACTERES DEL DERECHO DE LA HIPOTECA Finalmente -puesto que el resto de los temas relacionados con la hipoteca no ofrecen dificultad alguna-. gracias a este derecho real.3. Ellos son: a) Es un derecho real accesorio. el inmueble que garantiza el pago de la obligación principal contraída. La hipoteca puede asimismo garantizar una deuda futura. quiero resaltar los dos caracteres esenciales de la hipoteca. La hipoteca no siempre es un derecho que emane de un contrato. el acreedor tiene asegurada su oportunidad de cobrar lo que se le adeuda rematando. La traslación de dominio de un bien hipotecado no afecta el derecho del acreedor hipotecario pues tal como lo prescribe el artículo 1097 del Código Civil se le reconoce al acreedor el derecho de persecución sobre dicho bien. Ante un eventual incumplimiento. la naturaleza de la deuda que sea civil o natural. La hipoteca en nuestro ordenamiento jurídico es regulada por el Código Civil en el Libro titulado Derechos Reales y sobre recae sobre bienes inmuebles. por otra parte. conforme a las enseñanzas de Petit. aun cuando hubiese pasado a ser propiedad de terceros. Puesto que supone una deuda cuyo pago asegura. a término o condicional. siendo el acreedor el beneficiario de la hipoteca. teniendo preferencia a todo acreedor. En la hipoteca normalmente intervienen el deudor (propietario del inmueble) y el acreedor (beneficiario de la hipoteca). previo proceso judicial.

o sea. Que el gravamen sea por una cantidad determinada o determinable Que la hipoteca conste inscrita sobre la partida del inmueble en el registro de Predios. para tener así toda su validez y poder ser opuesta ante tercero (debe ser publicitado). pero se ejerce de forma indirecta ya que este derecho consiste básicamente en pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligación garantizada conhipoteca. No siempre la hipoteca está expresamente constituida en el contrato pues existe el caso de la hipoteca legal que surge como un derecho a favor del acreedor sin necesidad de estar expresamente denominada como hipoteca en el contrato de compra venta de un bien inmueble. 29 .inmueble con certificación notarial (siempre y cuando no supere el monto de la hipoteca las 20UIT). Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. Es un derecho real. Para la validez de la hipoteca según el artículo 1099 del Código Civil Peruano de 1984 se debe tener en cuenta: Que afecte el bien de un propietario. es un derecho que se ejerce sobre la cosa sin respecto a determinada persona.

las patas. la cual resulta de su naturaleza. toda vez que no podría cumplirse la obligación entregando la cabeza.es indivisible. cada una de las cosas hipotecadas "y cada parte de ellas. En este sentido los romanos tengan la máxima: "est tota in qualiber parte´ es decir. aunque el mismo no sea acreedor sino una parte. DIVISIBLES E INDIVISIBLES La indivisibilidad puede ser absoluta o relativa. mientras se siga debiendo algún saldo al acreedor. o sea. aún cuando una parte de la deuda haya sido pagada. Significa que la hipoteca subsiste toda entera sobre el bien gravado. de tal manera que no hace indivisible al crédito mismo. Cabanellas concreta esta característica de la indivisibilidad de la hipoteca de la siguiente manera: "La hipoteca -dice. como a la muerte del deudor. en tanto subsista una porción de la deuda no pagada. según el derecho común. Tal sucede como cuando por Ej: se debe una vaca. Esta indivisibilidad no tiene el mismo sentido que la de las servidumbres prediales. el rabo o cualquiera otra parte del mentado animal por 30 y . puede embargar la totalidad del inmueble y que este permanezca gravado con la hipoteca. La indivisibilidad de la hipoteca se funda en la voluntad presunta de las partes. Un copropietario puede hipotecar su parte indivisa. De tal máxima se desprende que solo la hipoteca es indivisible. A la muerte del acreedor. que la acción real hipotecaria es la que es indivisible. Es absoluta cuando la materialidad del objeto impide su división. 0 sea. la obligación se divide activa y pasivamente. están obligadas al pago de toda la deuda y de cada una de sus partes". de lo cual resulta que cada heredero del acreedor.b) Es un derecho indivisible. que ni aún tras la muerte de los contratantes la hipoteca se puede dividir.

separado. 31 . La indivisibilidad que proviene de la voluntad de las partes se llama indivisibilidad ex-voluntate. Esta indivisibilidad absoluta que proviene del objeto de la naturaleza se llama también indivisibilidad exnatura.

sobre los que pudiese adquirir mas tarde. a) El pacto. 3. puesto que el derecho real se establece por simple convención. el propietario de una cosa puede hipotecar el usufructo. Nacía con mayor razón del contratode prenda. No solamente podía el deudor hipotecar cosas especialmente determinadas. en tanto lo permita la naturaleza del derecho. El usufructuario también puede hipotecar su derecho de usufructo: el pretor que le permite cederlo. es decir. El principio se aplica a las cosas corporales y a la mayor parte de las cosas incorporales.3. sino que le estaba permitido también comprometer el conjunto de su patrimonio. Es una grave derogación de los principios. hay que distinguir. es decir el acuerdo establecido entre las partes. sean muebles o inmuebles.5 COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA Todas las cosas susceptibles de ser vendidas pueden ser hipotecadas. Por ultimo. es decir.6 DE LA CONSTITUCION DE LA HIPOTECA La hipoteca puede ser convencional. En cuanto a las servidumbres prediales. basta para crear el derecho real de hipoteca. testamentaria o tácita. se puede hipotecar un crédito. de la convención a que acompañabala remisión de la posesión de la 32 . concediendo al acreedor una hipoteca general sobre todos sus bienes presentes y aun sobre sus bienes futuros. sin que haya habidoninguna tradición. que un propietario pueda dar en prenda una servidumbre rural de paso o de acueducto a un acreedor que posee un fundo vecino. le permite hipotecarlo. Las servidumbres urbanas no pueden ser hipotecadas ni dadas en prenda. por razones de utilidad practica. pero se admite. Esto es mas bien una cesión a titulo de prenda. Por eso.

cosa dada en prenda alacreedor: lo que se practicaba. sobre todo. y que tenga la capacidad de enajenar. Desdeluego. En todos los casos. La hipoteca creada por Justiniano en provecho del legatario sobre la parte de sucesión del heredero gravada con el legado. que elconstituyente sea propietario de la cosa hipotecada. para los muebles. 3. Otras gravaban todos los bienes del deudor. Entre las hipotecas tacitas. Las principales son: 1. sino también por un tercero que compromete su cosa para laseguridad de la deuda de otro. como fundada en la voluntad presunta de las partes. o al menos que la tenga in bonis. bienhubiese sido creada por la ley. Esta facultad se generalizo en el Bajo Imperio. Pero es preciso siempre. no solamente por el deudor. algunas recaían sobre cosas determinadas. porque la hipoteca lleva consigo con frecuencia laenajenación. 33 . la hipoteca puede constituirse en provecho del acreedor. Por ejemplo: 1. La hipoteca del arrendador de una casa sobre las cosas que el arrendatario ha introducido en ella. limitada al caso en que el testador quería dar unagarantía a un legatario de renta vitalicia o de alimentos. el fisco tiene hipoteca tacita sobre los bienes de sus deudores. A partir de Caracalla. 2. c) La hipoteca se establecía a veces tácitamente en provecho de ciertos acreedores: bienhaya sido consagrada por el uso. La hipoteca del arrendador de un fundo rural sobre los frutos del inmueble. b) La hipoteca puede ser establecida por testamento. para que sea valida.

El acreedor no pagado a su vencimiento puede ejercitar la acción hipotecaria no solamente contra el deudor que tenga en su mano la cosa hipotecada. y Ejercicio de la acción hipotecaria. sino también contra cualquier otro detentador. o derecho de persecución. 3. a menos a que prefiera pagar la deuda. Justiniano decidió que la mujer casada y sus herederos tuvieran hipoteca tacita sobre los bienes del marido para garantizar la restitución de la dote. seguridad consiste en las ventajas y 34 . Derecho de pagarse con el precio con preferencia a los demás acreedores que no tienen garantía real. 3. El demandado en la acción hipotecaria debe abandonar la cosa del acreedor. y y Derecho de vender la cosa hipotecada. esta siguientes: Derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la acción ³in rem´ hipotecaria para hacerse poner en posesión. Hace así valer su derecho real opuesto a todos. Si se considera la institución en su completo desarrollo. y puede perseguir a la cosa en cualquier parte en que se encuentre.7 DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO El acreedor que no ha sido pagado a su vencimiento puede prevalecer de la seguridad que le confiere la hipoteca. una vez disuelto el matrimonio. salvo la obligación de restituir al deudor lo que exceda el importe del crédito.. Constantino dio hipoteca a los pupilos y a los menores de veinticinco años sobre los bienes de sus tutores y curadores por las obligaciones que resultan de la tutela y de la curatela.2.

1 DERECHO DE VENTA El acreedor no pagado a su vencimiento que tiene la posesión. El acreedor mismo procede a ello amistosamente. No esta obligado a ello: no es para el mas que una facultad. puede oponer una excepción a la acción hipotecaria. esta clausula no se observa ya en el derecho de Justiniano. o que la ha obtenido ejercitando la acción hipotecaria. u obtener sentencia contra el. Justiniano ha decidido que. tiene derecho a vender la cosa hipotecada. podía dirigirse al emperador y hacerse atribuir la propiedad de la cosa.El tercero que no es personalmente deudor y que no es demandado mas que por detentar la cosa hipotecada. y esperar dos años para proceder a la venta. si las partes las partes no han regulado las condiciones de la venta. Por ultimo cuando el acreedor no encontraba comprador. puede oponer al acreedor ciertas excepciones. pero el acreedor debe hacer tres notificaciones al deudor. y 35 . Esta venta no esta sometida a ninguna forma especial. el acreedor debe dirigir una intimación al deudor. después de la notificación hecha al deudor. He aquí las principales: Si el demandado tiene el mismo sobre la cosa una hipoteca preferente a la del demandante.7. y El tercero detentador goza del beneficio ³cedendarumactionum´ que le permite forzar al acreedor a cederle sus acciones mediante de la deuda y Por último. merced la cual puede exigir que el acreedor ejercite desde luego su acción personal contra el deudor principal y contra los fiadores. 3. Justiniano le concede el ³beneficio de discusión´. Si hay una clausula que impide vender. ³dominiun impetrare´ mediante un precio fijado según estimación.

en virtud de la cual la cosa vendida estaba especialmente afecta a la seguridad de su crédito. bien en la época clásica. el acreedor conserva por la diferencia su acción personal contra el deudor. Es la consecuencia natural de la hipoteca. Si el precio es inferior a lo que se le debe. el acreedor hipotecario tiene el derecho de pagarse con su precio con preferencia a todos los demás acreedores.7.El acreedor hipotecario que ha vendido la cosa hipotecada transfiere su propiedad al comprador. 36 . Si por el contrario. aunque el por si mismo no sea propietario. sino por que obra como mandatario del deudor. hay un resto. debe restituirlo.2 DERECHO DE PREFERENCIA Después de la venta. en virtud de una clausula tacita 3. bien por una convención expresa.

3. procura una seguridad completa al comprador que no puedo ser despojado por ningún otro acreedor hipotecario. Si esta en posesión de la cosa. c) Si el primer acreedor vende.esta regla es muy equitativa. las mas antigua aventaja a todas las demás . si el primer acreedor ha vendido la cosa hipotecada.Se pueden haber establecido sucesivamente varias hipotecas sobre un mismo bien en beneficio de diversos acreedores. La superioridad de su derecho se manifiesta desde distintos puntos de vista: a) Únicamente el primer acreedor puede. pero 37 . cualesquiera que sean. Un acreedor hipotecario posterior en fecha puede también obrar ³in rem´ y arrebatar la cosa. bien el deudor. cuando el primero esta desinteresado. pero sucumbe si obra contra un acreedor que tiene una hipoteca anterior. triunfar de todos los detentadores. Pero el derecho romano ha exagerado su alcance. bien a un tercer adquirente. por que una cosa que esta hipotecada a un acreedor no la puede el deudor hipotecar a otro sino respetando el derecho del primero. En principio las hipotecas las hipotecas se clasificaban según la fecha de su constitución. sin preocuparse de los intereses de los demás acreedores hipotecarios.8 CONFLICTO ENTRE VARIOS ACREEDORES HIPOTECARIOS. el comprador adquiere una propiedad libre de toda hipoteca. es libre de vender cuando quiera. dando al primer lugar acreedor hipotecario en fecha una situación especialmente favorable. puede ser despojado por el primer acreedor b) El primer acreedor. No quiere esto decir que un acreedor puede ejercitar la acción hipotecaria contra el comprador y despojarle d) Por ultimo. una vez puesto en posición . Ejerciendo la acción hipotecaria. y obtener una posesión de la cual no pueda ser despojado por nadie. Las hipotecas coexisten e importa desde luego regular el conflicto entre estos acreedores. No conservan mas que el derecho de hacerse pagar por su turno sobre el excedente del precio.

Pero la hipoteca a quedado siempre oculta en el derecho romano. En todos los casos. pero no era imposible que tuviesen ellos interés y tenia ello derecho. casi siempre como puede comprenderse. En una palabra. Es la suya que pasa a primer lugar. Cuando falta fraudulentamente a esta prescripción se hace culpable de un delito llamado estelionato y se expone a una persecución criminal si causa por ello un perjuicio al adquiriente o al nuevo acreedor hipotecario. Los terceros hubiesen estado advertidos de la existencia de una primera hipoteca y no hubieran hecho trato con el deudor sino conocimiento de causa. o del deudor si le ha sido entregado ese excedente. por que la ha extinguido pagándola. se llama así el derecho que asiste a todo acreedor hipotecario de desinteresar de ello a otro y tomar el puesto de aquel cuyo crédito se ha extinguido: ³sucessio in locum´.corren el riesgo de su insolvencia. 3. la facultad de ejercitar el ³jusofferendi´ constituía para los 38 .. b) Los acreedores hipotecarios inferiores en clase pueden aun hallar un recurso en el ³jusofferendae pecuniae´. El primer acreedor debía usar muy raramente el ³jusofferendi´ para desinteresar a un acreedor posterior. La situación de los demás acreedores no se modifica. su garantía real a desaparecido.9 LA PREVENCIÓN DE LOS INCONVENIENTES Para evitar los inconvenientes este sistema hubiese sido preciso dar publicidad a la constitución de la hipoteca. Los peligros de esta clandestinidad para los acreedores que obtenían una hipoteca sobre una cosa ya hipotecada se atenuaban solamente de dos maneras: a) El que hipoteca o enajena una cosa debe declarar si esta ya gravada con hipoteca. es un acreedor posterior que es de ninguna manera la hipoteca del primer acreedor la que el adquiere.

Justiniano decidió. una ventaja de la que no pueden aprovecharse mas que se tenia dicero a su disposición 3.11 HIPOTECAS PRIVILEGIADAS La regla según la cual las hipotecas que pesan sobre un mismo bien se clasifica según su fecha. Sin embargo. aun más antiguas. cobrará el segundo acreedor hipotecario y así sucesivamente hasta que se agote el precio obtenido. para la restitución de la dote.10 PLURALIDAD DE HIPOTECAS Puede constituirse a favor de varios acreedores sucesivos. en razón de la naturaleza del crédito. La del acreedor cuyo dinero ha servido a la adquisición y a la conservación o mejora de la cosa hipotecada. tenía una excepción. Entre estas hipotecas privilegiadas nos limitaremos a citar: 1.acreedores inferires en precedencia. que esta hipoteca pasase delante de todas las demás. aun anteriores a la celebración del matrimonio. Esa prioridad temporal tiene ciertas excepciones que se basan en el privilegio y en el documento. 2. Quien tiene derecho a vender la cosa hipotecada es el primer acreedor hipotecario y este acreedor cobrará la totalidad de su crédito una vez que se realice la venta. el acreedor que es posterior en grados dispone del ³iusoferendi´ y es la facultad de ofrecer al acreedor o acreedores el pago de su crédito y de esa forma se produce un cambio de prioridad de la hipoteca mediante la ´succesio in locum´ y ésta se produce porque ese acreedor que ha ejercitado el ³iusoferendi´ se subroga en el lugar de otro anterior. 3. Las hipotecas privilegiadas pueden ser: 39 . La de la mujer sobre los bienes del marido. Ciertas hipotecas. tenían primacía sobre todas las demás. Con lo que quede de remanente. en el año 531. El derecho hipotecario que se constituye en primer lugar se considera preferente al posterior y esto se expresa con el principio ³prior tempore potior iure´.

Pero si la cosa se ha transformado simplemente. 2. Si no es más que parcial. es decir. He aquí las principales: 1. 4.12 DE LA EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA Siendo la hipoteca un derecho accesorio. Se la presume cuando deja vender o hipotecar la cosa sin reservar su derecho. La hipoteca se extingue también directamente por causas que le son propias. La pérdida de la cosa hipotecada. en principio. porque uno no puede tener derecho real sobre su propia cosa.a) Convencionales. Estuvo así hasta el emperador Justino. que limitó a cuarenta años la más larga duración de la acción hipotecaria. La prioridad documental fue establecida por el emperador León y a partir de ese momento las hipotecas constituidas en documento público o en documento privado suscrito por tres testigos se anteponen a cualquier otra. se extingue por vía de consecuencia. al mismo tiempo que el crédito que garantiza. La renuncia del acreedor. que es indivisible. subsiste toda entera. Es preciso. la hipoteca subsiste. En el caso en que la cosa hipotecada quedase en manos del deudor. 3. el tiempo no surtía efecto. La confusión. la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. que la extinción del crédito sea completa y absoluta. Entre la documental y la temporal prevalece la documental. la hipoteca. 40 . La prescripción extintiva de cuarenta años. Puede ésta ser expresa o tácita. La prioridad que se basa en el privilegio o en el documento prevalece sobre la temporal. además. Se establecen sobre los bienes del marido. sobre la hipoteca. Se establece a favor del fisco. b) Legales. 3.

12. La venta que realiza el acreedor. puede oponer a la acción hipotecaria la prescriptiolongistemporis. Renuncia expresa o tácita del acreedor. La usucapión también llamada prescripción adquisitiva o positiva es un modo de adquirir la propiedad de un bien. Cuando la cosa hipotecada ha pasado a manos de un tercer adquirente hemos visto que la usucapión llevada a cabo por ese tercero no extingue la hipoteca. 3. y Por prescripción realizada por un tercero que posee la cosa durante 10 o 20 años según se trate de presentes o de ausentes. y su posesión ha durado diez años entre presentes o veinte años entre ausentes.1 FORMAS DE EXTINCIÓN y Extinción de la obligación garantizada. y y y y La pérdida de la cosa hipotecada. Confusión. 6. Pero si ha poseído la cosa con justo título y buena fe con relación al acreedor hipotecario. 41 . Es lo mismo en el Derecho de Justiniano.5. La praescriptiolongitemporis. cuando el creedor se convierte en propietario de la cosa dada en prenda.

El incumplimiento de una obligación se puede deber a una imposibilidad objetiva o una imposibilidad subjetiva. El derecho clásico se basa en tres conceptos. Lo primero hay cuando la ejecución de la prestación es imposible materialmente por circunstancias ajenas a la voluntad del deudor. En estos casos el deudor se libera de toda responsabilidad y es el acreedor el que tiene que soportar el periculum y también en relación con el periculum está el concepto de custodia que es el deber del obligado de conservar la cosa durante un cierto tiempo y luego devolverla.3. Hay un tipo de relaciones en que el deudor responde por custodia de la cosa y estos supuestos cuando no haya fuerza mayor el deudor responde y no se libera de responsabilidad aunque demuestre que empleó la diligencia debida. a) Periculum. El sistema romano de responsabilidad contractual es diferente en todas las épocas. 42 . y Casus: Es el hecho natural o humano que se produce con independencia de la voluntad del obligado.2 INCUMPLIMIENTO: RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL El sistema contractual romano desde al ángulo de la responsabilidad se caracteriza por su complejidad porque los romanos no elaboraron una teoría unitaria sino que se dedicaron a la resolución de casos concretos. En relación con el periculum hay otros dos conceptos: y Vis maior: Es todo acontecimiento que ninguna medida de previsión normal hubiera podido evitar. Lo segundo se da cuando se debe a hechos imputables a uno de los sujetos de la prestación obligatoria. y Daño ya ocurrido.12. Se pueden entender en tres sentidos: y Riesgo que pesa sobre la cosa. y Criterio de imputación de responsabilidad.

a) Dolus. Existen casos típicos de responsabilidad por custodia: y y y El acreedor pignoraticio. Culpa es falta de cuidado o negligencia y supone una conducta deshonesta que se concibe como una desviación de un modelo ideal que unas veces es la buena fe y otras es la diligencia de un buen pater familias. se libera de responsabilidad. en cambio. Todos estos casos tienen en común que el deudor obtiene un beneficio de la relación contractual y la responsabilidad de estos deudores no se basa en un criterio subjetivo sino en un principio de responsabilidad. El comodatario. b) Culpa. no hay responsabilidad del deudor porque se considera caso de fuerza mayor. En esta época la culpa es el eje del sistema de responsabilidad contractual.En época clásica existe un criterio de responsabilidad objetiva y esto significa que aunque el deudor observa la diligencia debida no se tiene en cuenta la producción de hechos que impida la devolución de la cosa salvo cuando es fuerza mayor. Cuando se produce robo. Este concepto guarda muy estrecha relación con la custodia. Este criterio de responsabilidad varió en época justinianea en que se pasó a la responsabilidad subjetiva y la custodia se transforma en diligentia in custodiendo de forma que si el deudor demuestra que observó la diligencia debida. La imposibilidad de la prestación se suple con la indemnización y el resarcimiento del daño al acreedor. Se desarrolló sobre todo en los contratos de buena fe y el dolo es la intención deliberada de observar una conducta que impida el incumplimiento de la prestación. La culpa se equipara a la negligencia y existen en esta época distintas clasificaciones: 43 . Por dolo se responde siempre. En época posclásica el dolo es el incumplimiento malicioso y voluntario de la obligación por parte del deudor. El tintorero o sastre. En parte coincide con el de la época clásica pero es más restringido.

Es la inobservancia de la diligencia que una persona suele tener en sus propios asuntos.a) Culpa lata. c) Culpa in concreto. En general. d) Culpa in abstracto. 44 . Se equipara a la culpa leve en la medida que para establecerla se toma como patrón la diligencia de un buen padre de familia. b) Culpa levis. Es la falta de diligencia propia de un buen pater familias. Es la negligencia extrema y casi se equipara al dolo. El deudor en esta época no responde por caso fortuito y dentro de éste se pueden incluir todos los supuestos que no entran ni en el dolo ni en la culpa. se considera que en la fuerza mayor predomina la irresistibilidad mientras que en el caso fortuito lo que predomina es la imprevisibilidad. Por la doctrina se ha discutido en que se diferencia la vis mayor y caso fortuito.

las más de las veces. explica que la hipoteca se diferencia de otros derechos reales. obteniendo garantías especiales´ (Petit. en este caso de un bien inmueble. a esta última se encontraba ligada la hipoteca. ³Durante largo tiempo. recurriendo 45 . así como un breve tratado de caso de nuestro objeto de estudio que nos atañe que es el Juicio Especial Hipotecario. los romanos sólo emplearon. Para tal efecto. y constituye una seguridad real. cada uno de ellos corría el peligro de perder todo o parte de lo que les es debido. la enajenación con fiducia. y haciéndose insolvente. Petit Eugene. la cual obedece también a circunstancias sociales. personal y real. adquiere una gran importancia al ser la hipoteca. para dar a los acreedores una seguridad real. de forma negativa en el desarrollo de la sociedad y del poder de adquisitivo. la segunda consistía en la afectación de una cosa al pago de una deuda. 2005:296).CONCLUSIONES En el presente documento. marco jurídico federal y estatal. ³En un principio. de tal suerte que pudiera dirigirse a quien representaba mayor solvencia para reclamar el pago. estas garantías especiales se distinguían en. obedece por necesidad el accesorio de una obligación. Pero un acreedor puede encontrar contra este peligro una protección más o menos eficaz. una figura legal presente en la actualidad. el patrimonio de un deudor servía de garantía a todos sus acreedores. En consecuencia. partiendo de este principio en un primer momento se expondrá el origen en el derecho romano del término hipoteca. la primera resultado del compromiso de una de una o varias personas obligadas para con el deudor principal respecto del acreedor. políticas y económicas que afectan. al exponer el origen.

y el de guardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deudor.después al pignus. se representaba a través de la entrega de la propiedad. la hipoteca se introdujo y desarrolló bajo la influencia del Derecho pretoriano. 46 . consistía en la manera en cómo se llevaba a cabo el cobro por parte del deudor. 2005: 296). figura que no ha variado y que es utilizada actualmente. La prenda o pignus. sino de un bien mueble. El interés de las dos partes exigía otra solución. pero no de un bien inmueble.´ (Petit. La fiducia. resultando en gran desventaja e indefensión para el deudor. en su concepción primitiva. garantizándola de esa forma. ³La hipoteca. quien realizaba un traspaso respecto de la propiedad de un bien al acreedor de su deuda. En fin. no daba al acreedor más que el derecho de reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había pagado.

...... 4 ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1..... DERECHOS REALES PRETORIANOS 2. 9 1. 1 .. 47 .2 VENTA CONDICIONAL 1.4.1.2.4 PACTOS ACCESORIOS 2.2. EL CUERPO DE LOS ³HOROS´ 10 1.1.4.1. 10 . DE LA ENAJENACIÓN CON FIDUCIA .. .. 15 . 3 ..... 18 19 . LOS HOROS ..2...2 HIPOTECA SIMPLE 10 . PRENDA 2.3 HIPOTECA SOBRE LOS BIENES DE LOS MENORES .. 10 1.. 18 .. ANTECEDENTES HISTORICOS 6 1.....ÍNDICE Página PORTADA DEDICATORIA INTRODUCCION CAPITULOS CAPITULO I ..... LA HIPOTECA 6 .. 12 CAPITULO II DERECHOS REALES PRETORIANOS 2.1.. ...4.4. LA FIDUCIA 2..4.1 EXTINCIÓN DE LA PRENDA 14 14 14 .....3...4.2 OBLIGACIONES DE LAS PARTES 2.3 PROTECCIÓN 2.. ..5.1.5 LOS HOROI PRE-SOLONIANOS 11 1.... 10 1. 16 . DERECHO REAL 2.3.4 HIPOTECA DOTAL 1..1 CONTENIDO 2.. 15 .3. 1.. LOS MOJONES HIPOTECARIOS 7 1....

10 PLURALIDAD DE HIPOTECAS 3.5 COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA 3.1.2 EFECTO DE LA HIPOTECA 3.6 DE LA CONSTITUCION DE LA HIPOTECA 3.7 DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO 3.11 HIPOTECAS PRIVILEGIADAS 3.1 LA FIDUCIA 3.2 INCUMPLIMIENTO 20 20 21 .3 PACTOS ACCESORIOS A LA HIPOTECA 3. 32 32 . 35 36 . 41 42 CONCLUSIONES 45 48 . 40 .9 LA PREVENCIÓN DE LOS INCONVENIENTES 3. LA HIPOTECA 3.CAPITULO III LA HIPOTECA 3. 34 ..12.1 DERECHO DE VENTA 3.1 ORIGEN 3.1 FORMAS DE EXTINCIÓN 3. 39 . 37 . 38 .12.1. 22 .8 CONFLICTO ENTRE VARIOS ACREEDORES 3.7.. 39 .4 CARACTERES DEL DERECHO DE LA HIPOTECA 3.. 23 . 26 . 28 .12 DE LA EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA 3.7.2 DERECHO DE PREFERENCIA 3..2 LA PRENDA O PIGNUS 3.

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