EN LA ÉPOCA ROMANA

LA HIPOTECA

ICA - 2012
Nacimiento del sistema hipotecario en la antigüedad, mejorándose y sentando sus bases en Roma.

Derecho Romano II Ciclo B San Luis Gonzaga de Ica

UNIVERSIDAD NACIONAL ³SAN LUIS GONZAGA´ DE ICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS DERECHO ROMANO

TITULO: LA HIPOTECA

DR.JUVENAL GUTIERREZ ZEA

ALUMNOS:

LESCANO HUAMANÍ, Frieda Ximena PACHECO APARICIO, Rubí Carolina QUISPE CHÁVEZ, Walter Daniel RÍOS VASQUEZ, Sheyla Lorena URIONDO ORÉ, María Fátima

Ica -2012

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DEDICATORIA: A nuestras madres, quienes con su gran amor, esfuerzo y cariño, ha hecho que nuestras vidas tomen un rumbo positivo como actualmente que es el desarrollo de nuestra futura profesión

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INTRODUCCIÓN La hipoteca se diferencia de los demás derechos reales en que es por necesidad el accesorio y una obligación, y constituye una seguridad real. En principio, el patrimonio del deudor servía de garantía a todos los acreedores, y haciéndose insolvente, cada uno de ellos corrían el peligro de perder todo o parte de lo que es debido. Pero un acreedor puede encontrar contra este peligro una protección más o menos eficaz, obteniendo garantías especiales. Se distinguen dos clases: a) LA GARANTÍA PERSONAL, es decir, el compromiso de una o varias personas que se obliga con el deudor principal cerca del acreedor, de una manera que pueda dirigirse al más solvente para hacerse pagar; b) LA GARANTÍA REAL, tiene aceptación de una cosa del pago de una deuda. A este último orden de garantías es a él que está unida a la hipoteca. Durante un largo tiempo los romanos sólo emplearon, para darlas a los acreedores una seguridad real, la enajenación de su industria, recurriendo después en aquellos. En fin, le hipoteca se introdujo y se desarrolló bajo la influencia del derecho pretoriano. No obstante la regulación actual y la idea de la hipoteca es heredada del derecho romano. Concretamente, en la antigua Roma había dos formas principales de garantizar una deuda, con eficacia real: y La Fiducia: Que consistía en que el deudor trasladaba ³cum creditore´ la propiedad de un bien, al acreedor, para garantizar la deuda. Esta forma de garantía real generaba una gran desprotección para el deudor. y La Prenda o pignus, con una regulación muy parecida a la actual.

 

en ocasiones. mediante la publicidad registral. a que la prenda fuera pactada sin desplazamiento de la posesión en favor del acreedor. Fue esta figura el germen de la hipoteca actual. dado que por falta de posesión permanecía como carga oculta. Se utilizaba así para que los arrendadores de la tierra garantizasen el pago al arrendatario. no fue sino hasta el establecimiento de las Contadurías de hipotecas. Sin embargo. cuando el deudor necesitaba sus bienes para poder pagar la deuda. que trajeron el final de la hipoteca como carga oculta. cuando empezó a utilizarse de forma generalizada.El perfeccionamiento posterior dio lugar. ignorando sus aperos de labranza (que iban a necesitar en todo caso para trabajar. como gran dinamizadora del crédito territorial. 5 . por motivos de seguridad jurídica. por lo que no podían ceder al acreedor). luego convertidas en Registros de la propiedad.

aquello que permanecía escondido debajo del cajón. El pago podía hacerse con lo cosechado. caja). LA HIPOTECA El término hipoteca es una expresión compuesta. que procede de la lengua griega clásica. y sigue siendo poseído por. con dinero o con animales. derivada de las palabras hypo (debajo) yteka (cajón. es decir. y los mojones de piedra en las fincas indicaban los lotes de tierra 6 . En la Edad Media europea las hipotecas sirvieron como pagos feudales. con los llamados ³horos´ En el libro de ARISTÓTELES Constitución de los Atenienses. donde se denominaba prenda y constituía una garantía de pago en la compra de tierras.1. al no conllevar la exigencia de la posesión en favor del acreedor hipotecario para ser constituida.CAPITULO I ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA HIPOTECA 1. el deudor hipotecario. la tierra del Ática es personificada como la Madre Tierra. que la hypo-teka era para los griegos algo que estaba oculto. puesto que no existen signos externos de su existencia. escrito hacia el año324 a.C. Antes de que se formalice el contrato de la hipoteca en Roma. ANTECEDENTES HISTORICOS 1. Los granjeros pedían dinero a los señores feudales para comprar tierras hipotecando el terreno.. El término ³hipoteca´ adquirió su significado actual en Roma. este tuvo sus orígenes en la Antigua Grecia. El bien hipotecado continúa perteneciendo al.

David M. pero no suele serlo su forma y contenidos.La existencia de tales mojones es sabida de todo profesional hipotecarista. Y los mojones de piedra. Don Gumersindo de Azcárate. debieran llamarse. En el mismo libro señala ARISTÓTELES que se inscriben en tablillas blancas los nombres de los compradores y que se ³inscriben también las tierras y las casas´. y probablemente el más primitivo de los sistemas publicitarios de las responsabilidades jurídicas de la Tierra. tan elocuentes se nos presentan estas piedras. y seguidamente ³se llevan al Consejo las tablillas escritas.y las guarda el esclavo público´.sujetos a responder de las deudas. Aunque mudas y calladas. Robinson. se conocen hoy varias modalidades de la hipoteca griega. en consecuencia. Gracias a tales piedras. Se suelen llamar a estos mojones piedras hipotecarias. en su Ensayo sobre la historia de la propiedad. anunciadoras Se las de gravámenes llamando o responsabilidades viene mojones hipotecarios. 7 . en la revista American Journal of Philology. o mojones hipotecarios. dice que por una ley de Solón se mandó poner hitos o señales en las fincas gravadas.2. como forma de publicidad de sus responsabilidades jurídicas. 1. si bien. La existencia de tales mojones es sabida de todo profesional hipotecarista. como de pasacfa lo hace Robinson.. ha podido decir que respecto del derecho de la época temprana del Ática no hay literatura ni papiros conocidos. Por eso. más gráficamente. y que. marcadores (markers). La generalidad de las obras que conocemos. y en méritos a su función indiscutiblemente publicitaria. LOS MOJONES HIPOTECARIOS En la región central de Grecia se encontraban las piedras horoi.. «las piedras horoi son importantes para el estudio de la ley griega e hipotecas En el territorio de la antigua Ática se han encontrado muchas piedras o mojones con inscripciones hipotecarias. que bien podemos decir que son piedras que hablan. pero no suele serlo su forma y contenidos.

Sólo en un folleto de Pedro de Castañeda y Agúndez hemos visto la reproducción de un mojón hipotecario. sólo está escrita la mitad de su superficie.60 m. y que ³no es de maravillar que en estas condiciones la tierra se cubriera de las temidas piedras blancas de las hipotecas. algunos mojones son de piedra mármol. Por lo general. de las que el Ática no se libró hasta Solón´.. todos los mojones a que alude este trabajo son posteriores a la época de Solón.10 m. la anchura. sin labrar. Cuando los años eran calamitosos.sólo hacen una alusión a los mojones como medio publicitario de la antigua Ática. el espesor o grueso.30 m. de 0. por lo que la frase de Grecor se ha de tomar en el sentido de que después de la reforma legislativa de aquel Arcontelas hipotecas no fueron ni tan numerosas ni tan agobiantes como hasta entonces lo habían sido.05 a 0. 8 . que difícilmente podía saldar. Estos mojones son piedras toscas. el pequeño propietario se abrumaba de deudas.20 a 0. pero sin literatura. La altura de los de Robinson oscila entre 0.. de 0. luces ni antecedentes para su conocimiento jurídico y estudio.30 y 0.

La necesidad de llegar. al ser totalmente insuficiente esos sistemas rudimentarios de publicidad. marcando las tierras adscritas a un acreedor. los horoi son también empleados como señales hipotecarias. 9 . Estos mojones eran totalmente insuficientes a estos efectos. Una de las finalidades es precisamente la desaparición de la usura. La necesidad de dar publicidad a los derechos reales que carecen de contacto posesorio. tratando de evitar la usura que se había desatado en aquellos tiempos del Ática y que los horoi no podían atajar por su carácter meramente informativo y rudimentario. 2. Por eso. 3. A partir del siglo IV a. y así se hace en el sistema evolucionado actual. que la existencia de los mojones del Ática revela lo siguiente: 1. C.. Por tanto. Esto es lo que no se consiguió con los horoi.1. a un sistema de publicidad más técnico y perfecto. los horoi son un precedente de publicidad de la hipoteca. al asentar el crédito territorial sobre bases claras y sólidas. LOS HOROS Es un mojón o señal de piedra utilizada en la Antigua Grecia para delimitar las propiedades. vino la reforma ulterior de Solón.3. Respecto a los mojones del Ática se ha pronunciado el análisis de MANZANO SOLANO.

firmado sobre el bien hipotecado. cuyo montante (no mencionada en los horoi) ha sido fijada por la subasta.4. tiene obligación de rescatar en un plazo establecido (pero nunca mencionado en el horos). Está obligado a devolver los bienes a la mayoría de edad del propietario (14 años para una hija epiclera. el comprador-acreedor conserva el disfrute del bien y paga los intereses al comprador. el prestatario da en garantía al prestador una propiedad inmobiliaria de valor equivalente a la suma prestada. 1. los bienes inmobiliarios de la herencia pueden estar puestos en alquiler por subasta pública. 1. concierne al heredero que es un menor. EL CUERPO DE LOS ³HOROS´ 1.4.1.3 HIPOTECA SOBRE LOS BIENES DE LOS MENORES Esta figura.2 VENTA CONDICIONAL En la venta bajo condición de rescate liberatorio. para una duración establecida por contrato escrito depositada en un tercero y mencionada por el horos.4. Durante la duración de la venta condicional. la persona que teniendo necesidad de dinero vende un bien inmueble a un comprador.4 HIPOTECA DOTAL Esta hipoteca concierne a la dote pagada por el padre de la esposa a su yerno. Por disposición testamentaria del difunto o decisión del tutor.4. El inquilino que gana la subasta debe pagar al menor propietario una renta anual. Para garantizar la restitución de la suma en tal caso. 18 años para un chico).1 HIPOTECA SIMPLE En la hipoteca simple. A falta de ello. El horos sirve para materializar el acuerdo. el padre exige a menudo una 10 . el comprador se convierte en propietario del bien. 1.4. No es del todo propiedad del marido: debe ser devuelta al padre de la esposa si ella muere sin hijos.

C.) hace alusión en uno de sus poemas. de hecho. pues. Diecisiete de estos horoi dotales (recensión de 1951) precisan el montante: va de 300 a 8. La legislación soloniana no hace nada. Estos horoi conciernen. la negra Tierra. por tanto. un individuo pudiera efectivamente hipotecar su bien. no es fácil saber si los horoipresolonianoss son de la misma naturaleza que se conoce de los posteriores. Este bien queda en manos del marido. 1. limitándose a prohibir las garantías tomadas sobre la persona de los prestadores o de su familia. marcadas ² como en la época clásica. es ahora libre (Eleuthera)´ Al suprimir las deudas. no es cierto que la propiedad del suelo haya sido individual. De hecho. a sus tierras embargadas. Solón libera. a los atenienses ricos. ¿qué representan los horoi? 11 . Así. no deja a los campesinos otra elección que hipotecar sus tierras. Si este es el caso. de hecho a los campesinos y por eso mismo.000 dracmas. pero puede ser embargado por su suegro si se comprueba incapaz de devolver la dote. para impedir una vuelta al estado de hecho a la cual ha puesto fin. la que antes era esclava (douleuousa). cuando evoca el griego ³rechazo de la carga´.640 dracmas.5 LOS HOROI PRE-SOLONIANOS Si los horoi clásicas y helenísticas no suponen ningún problema de comprensión.5 de la que yo antaño los mojones (horoi) arranqué en muchas partes hincados. Sin embargo.garantía bajo la forma de bien inmobiliario al futuro esposo. Al contrario. igual sucede con los de la Época Arcaica. para una media de 2. en los cuales el legislador ateniense Solón (siglo VI a. es decir la liberación de las deudas: ³Podría testimoniar de esto en el tribunal del Tiempo la suprema madre de los dioses olímpicos muy bien. parece que por horois hipotecarios.4. el objetivo de la reforma de Solón no es suprimir los préstamos garantizados sobre la tierra. y que.

Era que en que consiste en este procedimiento. el deudor conserva el disfrute de la tierra. que parece ser el más antiguo. Los horoi marcarían pues las tierras que. pues. de ahí su nombre. la propiedad de una cosa que formaba parte de un patrimonio. DE LA ENAJENACIÓN CON FIDUCIA. Ellos añaden a esta enajenación como un pacto de fiducia. parte del principio de que la tierra es inalienable. son concedidas a los hectémoros y Solón habría. «hecho cesar la esclavitud del pueblo. Por tanto. el contrato se ejecuta sobre la persona del deudor. No se trata aquí de una verdadera venta condicional en el sentido visto antes. son campesinos áticos que deben por impuestos las cinco sextas partes de su cosecha -no conservando. A. De hecho. sino una clase social estatutariamente dependiente de los propietarios rurales. los hectémoros no son deudores hipotecarios. Louis Gernet rechaza esta interpretación que le parece demasiado compleja y fundada sobre el concepto de ³Ficción Jurídica´ de la que duda su existencia en la época arcaica. los horoi son el símbolo palpable de la condición de los hectémoros: estos ³sizeniers´. 1. Para Gernet. la transfiere por una situación. o in jure cessio . como se les llama también. sino de una ficción jurídica destinada a salvar el problema de la inalienabilidad de la tierra. por el cual el acreedor se compromete transferir nuevamente la propiedad de la cosa del deudor después del pago. El deudor. en caso de falta de reembolso. y no sobre la tierra. de quien el acreedor existe una seguridad real. Está generalmente admitido que los hectémoros son los aludidos por la legislación soloniana. Para él.5. Fine. en sentido propio.John V. Luchar eso. para ellos más que una sexta parte. una solución alternativa a la reducción a la esclavitud es posible: el deudor vende su tierra al acreedor bajo condición de rescate. poseídas por los Eupátridas (aristócratas atenienses). Mientras tanto el consentía frecuentemente en dejar el 12 .

había enajenado prematuramente la cosa. 13 . el deudor que pagaba no estaba seguro de recuperarla. el deudor. Este sistema ofrecía el acreedor una gran garantía: la propiedad de la reivindicatio. De la generación con fiducia resultaban las consecuencias siguientes: a) Si el deudor paga. en la acreedor debe transferirle nuevamente la propiedad de la cosa por la usureceptio. Pero este sistema tenía para el deudor graves inconvenientes: a) Cuando el acreedor. que es su sanción. por no ser propietario de un la cosa. b) No estaba asegurado de conservar la detención y el uso de la cosa. poseyendo la durante un año. sino solamente la acción personal fiduciae contra el acreedor y el recurso de la usureceptio. b) Si el deudor no paga.deudor la detención y el uso a título del arrendamiento o del precario. con la emancipación. sin duda. Desapareció. porque el creedor podía negarse a dejar se le ha título de arrendamiento del precario. y c) Por último. El acreedor propietario de la cosa puede venderla: pero si saca de ella un precio superior al importante del crédito. debe entregar la diferencia del deudor. Por lo que se le encuentra usada todavía bajo el imperio del año 395. la usureceptio no es posible para él más que si no tiene la detención de la cosa título del arrendamiento o del precario. abusando de su derecho. porque no tenía la acción real contra los terceros adquirientes. no podía servirse de ella para dar garantías a un acreedor ni aun en el caso de que su valor fuese muy superior a la primera deuda: su crédito estaba de este modo comprometido.

1 CONTENIDO: El contenido del derecho de prenda puede resumirse como una facultad limitada de aprovechamiento de la cosa que actúa como medio coactivo para el pago de una deuda anterior.1. Otras facultades del acreedor pignoraticio respecto de la cosa y que le son asignadas en virtud de pactos son las siguientes: 1.1. Derecho de vender la prenda 2. En primer lugar se le considera un derecho real en razón de los interdictos y acciones (in rem) que se conceden al acreedor pignoraticio. goce ni mucho menos 14 . a fin de que defendiera la posesión que adquiría sobre la cosa. Implica la posesión natural lícita. porque la civil la retenía el deudor o pignorante. no implica uso. Derecho de percibir los frutos. DERECHOS REALES PRETORIANOS 2. podía usucapir la cosa mientras ésta se encontraba en poder del acreedor. Derecho de comiso 3. En primer término. el pretor le concedió los interdictos posesorios. esto es.CAPITULO II DERECHOS REALES PRETORIANOS 2. Esta posesión es interdictal. DERECHO REAL: La naturaleza real del derecho de prenda romano puede ser vista desde varias perspectivas. 2. incluso.

Además. El pignoratario debía conservar y restituir la cosa una vez cumplida la obligación que garantizaba. El pignorante conservaba el dominio civil de la cosa. dirigida contra el pignoratario.1.1.disposición.3 PROTECCIÓN: Existió una acción in factum. e incluso seguían corriendo los plazos de la usucapión. 2. no se extinguía con la muerte. Como derecho. 2. se transmitía a los herederos de las partes. No obstante. al otorgar la seguridad de recuperar la cosa. pero sólo podía recuperarla una vez cumplida la obligación principal.2 OBLIGACIONES DE LAS PARTES: Dentro de este negocio las obligaciones eran unilaterales. debía soportar los gastos ordinarios y responder por dolo. culpa y hurto. En época clásica la existencia de esta acción fomentó los préstamos. esta tenencia podía ampliarse mediante pactos. es decir. 15 . la actiopigneraticia. a favor del pignorante.

lo cual significa que el pignorante podía conservar la tenencia de la cosa. o podían acordarse condiciones distintas para el negocio.4 PACTOS ACCESORIOS: Mediante los pactos accesorios de la prenda las atribuciones del pignoratario podían ampliarse. y recuperar la cosa con la actiopigneraticia contraria. el pignoratario podía vender la cosa prendada y aplicar su precio al pago de la deuda principal bajo condición de restituir el sobrante en caso de haberlo. y Pacto de Vendendo: Con la celebración de este pacto entre las partes. En época postclásica se entendió que la posibilidad de pagarse con el precio era parte de la prenda misma. Si no cumplía la obligación principal el pignoratario podía perseguir la cosa para hacerse de ella mediante la actiopigneraticia contraria. El pignoratario. si no resulta absuelve. y 16 . podía pedir la restitución a los gastos extraordinarios mediante la actionegotiorumgestorum.1. 2. Pacto de Hipoteca: Mediante este pacto la cosa quedaba afectada por una prenda sin desplazamiento. por su parte. pero de todas formas se pactaba para que existiese acción. deuda que fue pagada y la cosa no restituida.FÓRMULA La fórmula que el pretor otorgaba al pignorante versaba como la siguiente: Si resulta que (pignorante) entregó a (pignoratario) tal cosa en prenda en razón de una deuda. condena juez a (pignoratario) a pagar a (pignorante) tanto cuanto valga la cosa al momento de la sentencia.

el pignoratario se adueñaba de la cosa. y el pignorante sólo podía recuperarla posteriormente pagando un precio más alto que el valor real de la cosa.y Pacto de Anticresis: Si las partes celebraban este pacto. Lex Comisoria: Ésta permitió pactar que si no se pagaba la deuda en su momento. renunciándose a la acción personal correspondiente. se facultaba al pignoratario para percibir los frutos que la cosa pudiese rendir. Luego este mismo se amplió de manera que los frutos podían percibirse con la finalidad única de pagar la deuda principal. pagándose así los intereses. Consistía en acordar que la cosa se consideraba vendida al pignoratario. 17 . y y Pacto de Retroventa: Este pacto fue prohibido por Constantino I por vil.

supone la existencia de una obligación para el acreedor pignoraticio: la de restituir la prenda en caso que el deudor o 18 . Cabe. que se garantiza. LA FIDUCIA: Contrato de buena fe consistente en la enajenación de una res mancipi a través de la mancipatio o la in iure cessio.2. pignorante-. Tipos de fiducia: y De confianza (cum amico): se enajena la propiedad a favor de un fiduciario para que éste la tenga en depósito durante un plazo de tiempo determinado. PRENDA En el derecho romano. Consiste en la entrega en garantía de una cosa del deudor -que es. para pedir el resarcimiento de los daños y perjuicios que la pueda haber ocasionado la cosa entregada en fiducia. o cuando se transmite por causa de muerte una propiedad a un donatario. y que una vez cumplida. sino de la posesión (la prenda). y La fiducia desapareció en la época postclásica. al acreedor -que pasa a ser acreedor pignoraticio. de características similares a la usucapión.2. en las que no se da la transmisión de la propiedad. se devuelve. 2. La acción del fiduciante es la actiofiduciae. la prenda o pignus es un tipo de los llamados préstamos pretorios (por oposición a los préstamos civiles). sustituyéndose por otras figuras. En cuanto préstamo en garantía. propia o ajena.3.para que la retenga hasta que se extinga la obligación. de la que dispone también el fiduciario como ³acción contraria´. la posibilidad de que el fiduciante recupere la cosa. a la vez. De garantía (cum creditore): se enajena la propiedad al fiduciario hasta que el fiduciante cumpla una obligación que tenía pendiente con él. en cuyo caso le basta 1 año de posesión de la misma para hacerse propietario de ella por ³usureceptiofiduciae´. sin embargo. Intervienen el fiduciante(quien enajena la propiedad)y el fiduciario(quien compra la res mancipi).

como con fianzas. y Renuncia mediante un pacto en el cual se extinguía la prenda.pignorante extinga la obligación. y Caución en que el deudor se obligaba de otra manera a cumplir. 2. y Venta de la cosa.1 EXTINCIÓN DE LA PRENDA: El derecho de prenda caducaba por las siguientes causas: y Cumplimiento de la obligación principal. y Destrucción o especificación de la cosa pignorada. se abarca tanto el negocio jurídico de entregar la cosa. 19 . el hecho de quedar la prenda en poder del acreedor pignoraticio hace nacer en favor de éste varios derechos sobre la cosa. En virtud del Pacto de Vendendo. entre ellos. . Con la voz pignus (prenda). y Confusión de titularidad entre las partes.3. por lo que hablamos de un derecho real de garantía. y LongiTemporisPraescriptio en provincias. Sin embargo. el comprador la adquiere sin calidad de prenda. Si cosa estaba en manos de un tercero por 10 a 20 años haciendo imposible su persecución. un derecho de persecución. otorgando la ExceptioPacti al pignorante para hacerlo operativo. así como la cosa pignorada misma y el derecho real que constituye.

se dio más exactamente en la antigua Roma. en cuanto a garantías de carácter real. esta garantía está presente desde hace mucho tiempo en la historia y siempre se ha mantenido en la historia desde su comienzo como uno de los derechos más importantes. pues seria el resultado de la acción del derecho romano. por tal motivo en el presente artículo se hablara un poco acerca del origen histórico de la hipoteca y los diversos factores que acompañaron el nacimiento de este derecho. sin embrago de allí no se dio el origen histórico de la hipoteca. lo primero es realizar una aclaración de donde proviene el termino hipoteca. LA HIPOTECA 3. donde se realiza un préstamo para la adquisición de un bien inmueble y la garantía para el pago del préstamo es el mismo bien inmueble que se compro con tal dinero. como resultado de 2 figuras o formas que existían para la garantía de las deudas. de donde se genero la regulación y la misma idea de la hipoteca. El origen histórico de la hipoteca. las cuales eran: 20 . asi este proviene del griego. Para entrar de fondo a tratar el tema del origen histórico de la hipoteca.1 ORIGEN Una de las figuras financieras que más se aplica en la actualidad son los préstamos hipotecarios. es decir se configura una garantía o derecho para recuperar el dinero prestado y tal derecho es el de la hipoteca.CAPITULO III LA HIPOTECA 3.

pero además de esto significaba una gran desprotección para el deudor. medio por el cual se daba la garantía. en si la garantía era mucha para el acreedor y era muy negativa para el deudor.1 LA FIDUCIA Este modo de cobrar consistía en que el deudor realizaba un traspaso sobre la propiedad de un bien al acreedor de su deuda.3.1. 21 .

lo que refleja que la figura no ha sufrido muchas variaciones puesto que aun se maneja de igual manera. pero no lograría el total origen histórico de la hipoteca. la cual fue la prenda sin desplazamiento. La anterior figura dio como origen las primeras muestras de lo que sería la hipoteca. de tal manera se suspendió el nacimiento de la hipoteca hasta la creación de la figura de los registros y a parir de esto se comenzó el uso generalizado de la hipoteca. el que no se dio debido a motivos de seguridad jurídica. se dio una nueva figura.3. 22 .1 LA PRENDA O PIGNUS En esta forma se entrega la propiedad no de un bien inmueble sino de un bien mueble.1. Todo este proceso histórico enmarcado en el desarrollo del derecho romano y la vida de la misma Roma dio como resultado el origen histórico de la hipoteca. Debido a que en muchas ocasiones los deudores necesitaban de sus bienes para poder generar medios que con pagar la deuda que significaban los préstamos y créditos. puesto que concurrieron diversos factores sociales que encontraron apoyo en la regulación romana. permitiendo así que el deudor pudiera emplear un determinado bien que le es de vital importancia para generar ingresos para pagarle a su acreedor.

La configuración de la estructura de esta acción es muy compleja. del mismo nombre. no se puede afirmar su carácter real.que impedía que los citados objetos pudieran ser sacados de la finca arrendada. I a.. que luego. También es posible que a partir del s. en defecto de pago a su vencimiento.2 EFECTO DE LA HIPOTECA En fecha desconocida.) no aparecía situada entre las acciones reales sino entre los interdictos y a continuación del interdicto Salviano. también. pues en el Edicto compilado por Salvio Juliano (v.3. La posición del arrendador estaba protegida por un interdicto Salviano desde la primera mitad del s. por medio del interdicto Salviano (Gaius IV. La función del interdicto quedó ampliada en cuanto se otorgó una acción contra toda persona que impidiese al acreedor. en el Edicto compilado por Salvio Juliano. y hacerse poner en posesión. I d. 147). tomar posesión de las cosas hipotecadas para proceder a su venta (actioServiana. C. la acción Serviana. que serviría para que cualquier acreedor hipotecario pudiese reclamar la posesión de la cosa hipotecada y para que el acreedor con prenda posesoria pudiese recuperar la posesión perdida de quien la tuviera: esta acción recibe los nombres de vindicatiopignoris y. Después se le concedió una protección más eficaz. si no había cobrado. un verdadero derecho real sobre las cosas sujetas al pago. los clásicos tienen inclinación a llamarle formula antes que actio y. de actio Serviana o pigneraticia. apareciera también en el Edicto una aparente acción real. pudo hacer valer contra el colono y contra cualquier otro tercero detentador. fue sustituida por otra. Otro pretor dio al arrendador una acción ³in rem´. si fue una acción in factum. el obtener del colono la posesión de las cosas afectas al pago. cuando la deuda no fuese cumplida. luego. pero con alcance más general). finalmente. por la cual. un pretor permitió al arrendador. C.´ 23 . a menos que el demandado optase por pagar la deuda.

y que se llamó cuasi-Serviana o hipotecaria. cualquiera fuese la naturaleza del crédito. sancionado por una acción ³in rem´. en el caso de que este haya fallecido. el derecho de hipoteca. todo deudor pudo conceder una garantía real a su acreedor. Desde entonces. fue suficiente para procurar al acreedor un derecho real. sino un derecho especial que le permite. si no se le paga. conserva la propiedad y la posesión de la cosa hipotecada. En su consecuencia. sin tradición.Acción Serviana es la que tenía el propietario de una finca rústica para reinvindicar contra todo poseedor los objetos que el arrendatario hubiese obligado por un simple pacto. 24 . Las ventajas de estas prácticas impulsaron a los pretores siguientes a generalizar su aplicación. El fin de esta acción es reclamar los créditos que tuviera el ejecutado. mientras que su deuda no está extinguida. Una simple convención que afecte uno o varios objetos al pago de la deuda. Los intereses del acreedor y del deudor estaban de esta manera conciliados: a) El acreedor hipotecario no adquiere ni la propiedad ni la posesión de la cosa. puede utilizarla y afectarla a la seguridad de los demás acreedores. hacerse poner en posesión y tener una situación igual a la que le hubiese dado en prenda. b) El deudor. sin abandonar la propiedad ni la posesión de ninguno de sus bienes. a la seguridad de los arriendos. que no es más que la acción Serviana extendida. Esta acción era derivada de la ejecución patrimonial del insolvente que se concede al adquirente de su patrimonio (bonorumempto) contra los deudores del ejecutado en sus bienes.

recurso temporal y de una eficacia relativa. para salvaguardar la paz pública. En lo sucesivo. según Savigny. interdictos para recuperar la posesión que se había perdido. 25 . puesto que la simple convención bastaba para crear el derecho real de hipoteca. y porque en la mayoría de los casos el poseedor es legítimo. según la opinión de Von Ihering. sino también la acción in rem perpetua y dada contra cualquier detentador de la cosa. como un medio otorgado por el pretor para proteger la posesión. para retener la posesión. la posesión puede ser legítima o no legítima. como el que solicitaba el acreedor hipotecario para entrar en posesión de los bienes que garantizaban su deuda. Había en el Derecho Romano. sin embargo se consideró importante proteger al poseedor actual de una cosa. el contrato de prenda procuro. aún sin ser despojado era molestado en su uso y goce.Estos principios dejaron sentir sus efectos en el contrato de la prenda y modificaron la situación del acreedor pignoraticio. pues el poseedor debería estar demostrando ante todos su legítimo derecho a poseer. pues. y de adquirir una posesión que nunca se había tenido. En efecto. Como sabemos. siempre que no obstante estuviese hecho con el propietario de la cosa dada en prenda. El acreedor pignoraticio que perdía la posesión no tuvo ya para recuperarla solamente los interdictos. y que estaban en poder del deudor remiso. al acreedor el derecho real de hipoteca. con mayor razón debió ser constituido cuando en la convención se añadía la remisión de la posesión. Los interdictos nacieron en el Derecho Romano. cuando el poseedor.

Por eso. si el deudor no cumple con la obligación principal. en su concepción primitiva. forzado por la necesidad. 26 . después de haber sido lícito durante toda la época clásica. El interés de las dos partes exigía otra solución. La denominaba lex commissoria no era más que el pacto entre el acreedor pignoraticio y el deudor pignorante. no daba al acreedor más que el derecho de reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había pagado. y el guardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deudor. quedándose aquel como propietario de la cosa a título de compra por el valor de la deuda. Por ello: a) Mediante una ³lex commissoria´. las partes convenían en que el acreedor no pagado se haría propietario de la cosa dada en prenda. fue justamente prohibido por Constantino (Año 326).3 PACTOS ACCESORIOS A LA HIPOTECA La hipoteca. De ahí la costumbre de añadir a la convención de hipoteca o al contrato de prenda pactos accesorios para asegurar un desenlace rápido del conflicto. quien. Este pacto era muy peligroso para el deudor.3. en virtud del cual este renuncia a reclamar la devolución de la cosa pignorada. podía dar en prenda una cosa muy superior al valor de su deuda.

es la que le permitía a falta de pago. Esta cláusula fue desde luego necesaria para que el acreedor tuviese el derecho de vender. estableciéndose que el derecho de vender sea la esencia de la hipoteca. sino que le permite transformaresa cosa en dinero y pagarse su precio. Pero en seguida se hizo usual. vender la cosa. Se ha realizado un gran progreso: la seguridad hipotecaria no consiste yapara el acreedor solamente en una toma de posesión. Podía entonces pagarse con su precio. la cual no tiene ya mas efecto que el de obligar a dirigir previamente tres notificaciones al deudor. 27 . El acreedor puede usarle a pesar de que haya clausura en contrario. y a fines del Siglo II fue sobreentendida. Desde entonces se puede considerar el derecho a vender como una consecuencia natural de la hipoteca. Con Justiniano se ha dado el último paso.b) Otra convención completa de un modo más equitativo la seguridad del acreedor. quedando a salvo la restitución al deudor la suma que excediere del importe de la deuda.

Poco importa. La hipoteca no siempre es un derecho que emane de un contrato.4 CARACTERES DEL DERECHO DE LA HIPOTECA Finalmente -puesto que el resto de los temas relacionados con la hipoteca no ofrecen dificultad alguna-. el inmueble que garantiza el pago de la obligación principal contraída. La hipoteca puede asimismo garantizar una deuda futura. a término o condicional. Ante un eventual incumplimiento. previo proceso judicial. siendo el acreedor el beneficiario de la hipoteca. por otra parte. La hipoteca en nuestro ordenamiento jurídico es regulada por el Código Civil en el Libro titulado Derechos Reales y sobre recae sobre bienes inmuebles. pura o simple. Puesto que supone una deuda cuyo pago asegura. La traslación de dominio de un bien hipotecado no afecta el derecho del acreedor hipotecario pues tal como lo prescribe el artículo 1097 del Código Civil se le reconoce al acreedor el derecho de persecución sobre dicho bien. Ellos son: a) Es un derecho real accesorio. La hipoteca se constituye a través de la Escritura Pública o a través de formulario de constitución de gravamen o de transferencia de 28 . quiero resaltar los dos caracteres esenciales de la hipoteca. teniendo preferencia a todo acreedor. la naturaleza de la deuda que sea civil o natural. aun cuando hubiese pasado a ser propiedad de terceros. En la hipoteca normalmente intervienen el deudor (propietario del inmueble) y el acreedor (beneficiario de la hipoteca).3. el acreedor tiene asegurada su oportunidad de cobrar lo que se le adeuda rematando. gracias a este derecho real. La hipoteca es un derecho real accesorio que se constituye sobre un bien inmueble a efectos de garantizar el pago de una obligación del deudor a favor del acreedor. conforme a las enseñanzas de Petit.

es un derecho que se ejerce sobre la cosa sin respecto a determinada persona. pero se ejerce de forma indirecta ya que este derecho consiste básicamente en pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligación garantizada conhipoteca. o sea. Para la validez de la hipoteca según el artículo 1099 del Código Civil Peruano de 1984 se debe tener en cuenta: Que afecte el bien de un propietario. Que el gravamen sea por una cantidad determinada o determinable Que la hipoteca conste inscrita sobre la partida del inmueble en el registro de Predios. para tener así toda su validez y poder ser opuesta ante tercero (debe ser publicitado). Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. 29 . Es un derecho real. No siempre la hipoteca está expresamente constituida en el contrato pues existe el caso de la hipoteca legal que surge como un derecho a favor del acreedor sin necesidad de estar expresamente denominada como hipoteca en el contrato de compra venta de un bien inmueble.inmueble con certificación notarial (siempre y cuando no supere el monto de la hipoteca las 20UIT).

0 sea. o sea. Esta indivisibilidad no tiene el mismo sentido que la de las servidumbres prediales. Es absoluta cuando la materialidad del objeto impide su división. en tanto subsista una porción de la deuda no pagada. el rabo o cualquiera otra parte del mentado animal por 30 y . aún cuando una parte de la deuda haya sido pagada. las patas. según el derecho común. A la muerte del acreedor. En este sentido los romanos tengan la máxima: "est tota in qualiber parte´ es decir. aunque el mismo no sea acreedor sino una parte. La indivisibilidad de la hipoteca se funda en la voluntad presunta de las partes. DIVISIBLES E INDIVISIBLES La indivisibilidad puede ser absoluta o relativa. mientras se siga debiendo algún saldo al acreedor. que la acción real hipotecaria es la que es indivisible.es indivisible. puede embargar la totalidad del inmueble y que este permanezca gravado con la hipoteca. Un copropietario puede hipotecar su parte indivisa. toda vez que no podría cumplirse la obligación entregando la cabeza. que ni aún tras la muerte de los contratantes la hipoteca se puede dividir. están obligadas al pago de toda la deuda y de cada una de sus partes". la obligación se divide activa y pasivamente. de tal manera que no hace indivisible al crédito mismo. Significa que la hipoteca subsiste toda entera sobre el bien gravado. la cual resulta de su naturaleza.b) Es un derecho indivisible. De tal máxima se desprende que solo la hipoteca es indivisible. como a la muerte del deudor. cada una de las cosas hipotecadas "y cada parte de ellas. Cabanellas concreta esta característica de la indivisibilidad de la hipoteca de la siguiente manera: "La hipoteca -dice. Tal sucede como cuando por Ej: se debe una vaca. de lo cual resulta que cada heredero del acreedor.

Esta indivisibilidad absoluta que proviene del objeto de la naturaleza se llama también indivisibilidad exnatura.separado. La indivisibilidad que proviene de la voluntad de las partes se llama indivisibilidad ex-voluntate. 31 .

No solamente podía el deudor hipotecar cosas especialmente determinadas. es decir el acuerdo establecido entre las partes. El principio se aplica a las cosas corporales y a la mayor parte de las cosas incorporales. en tanto lo permita la naturaleza del derecho. Por ultimo. a) El pacto. concediendo al acreedor una hipoteca general sobre todos sus bienes presentes y aun sobre sus bienes futuros. sino que le estaba permitido también comprometer el conjunto de su patrimonio.6 DE LA CONSTITUCION DE LA HIPOTECA La hipoteca puede ser convencional. sin que haya habidoninguna tradición. el propietario de una cosa puede hipotecar el usufructo. es decir.5 COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA Todas las cosas susceptibles de ser vendidas pueden ser hipotecadas. se puede hipotecar un crédito. pero se admite. 3. le permite hipotecarlo. Por eso. hay que distinguir. En cuanto a las servidumbres prediales. El usufructuario también puede hipotecar su derecho de usufructo: el pretor que le permite cederlo. puesto que el derecho real se establece por simple convención. basta para crear el derecho real de hipoteca. Es una grave derogación de los principios. que un propietario pueda dar en prenda una servidumbre rural de paso o de acueducto a un acreedor que posee un fundo vecino. de la convención a que acompañabala remisión de la posesión de la 32 . Nacía con mayor razón del contratode prenda. Esto es mas bien una cesión a titulo de prenda. sobre los que pudiese adquirir mas tarde.3. es decir. por razones de utilidad practica. Las servidumbres urbanas no pueden ser hipotecadas ni dadas en prenda. testamentaria o tácita. sean muebles o inmuebles.

algunas recaían sobre cosas determinadas. Entre las hipotecas tacitas. para los muebles. La hipoteca creada por Justiniano en provecho del legatario sobre la parte de sucesión del heredero gravada con el legado. En todos los casos. que elconstituyente sea propietario de la cosa hipotecada. sobre todo. 33 . porque la hipoteca lleva consigo con frecuencia laenajenación. Pero es preciso siempre. no solamente por el deudor. el fisco tiene hipoteca tacita sobre los bienes de sus deudores. La hipoteca del arrendador de una casa sobre las cosas que el arrendatario ha introducido en ella. Las principales son: 1. y que tenga la capacidad de enajenar. limitada al caso en que el testador quería dar unagarantía a un legatario de renta vitalicia o de alimentos. la hipoteca puede constituirse en provecho del acreedor. c) La hipoteca se establecía a veces tácitamente en provecho de ciertos acreedores: bienhaya sido consagrada por el uso. Por ejemplo: 1. bienhubiese sido creada por la ley. Esta facultad se generalizo en el Bajo Imperio. sino también por un tercero que compromete su cosa para laseguridad de la deuda de otro. para que sea valida. b) La hipoteca puede ser establecida por testamento. La hipoteca del arrendador de un fundo rural sobre los frutos del inmueble. o al menos que la tenga in bonis. A partir de Caracalla.cosa dada en prenda alacreedor: lo que se practicaba. Otras gravaban todos los bienes del deudor. 2. como fundada en la voluntad presunta de las partes. 3. Desdeluego.

El acreedor no pagado a su vencimiento puede ejercitar la acción hipotecaria no solamente contra el deudor que tenga en su mano la cosa hipotecada. o derecho de persecución. Si se considera la institución en su completo desarrollo. y puede perseguir a la cosa en cualquier parte en que se encuentre. Derecho de pagarse con el precio con preferencia a los demás acreedores que no tienen garantía real. 3. 3.7 DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO El acreedor que no ha sido pagado a su vencimiento puede prevalecer de la seguridad que le confiere la hipoteca. Constantino dio hipoteca a los pupilos y a los menores de veinticinco años sobre los bienes de sus tutores y curadores por las obligaciones que resultan de la tutela y de la curatela. seguridad consiste en las ventajas y 34 .. Hace así valer su derecho real opuesto a todos. El demandado en la acción hipotecaria debe abandonar la cosa del acreedor. Justiniano decidió que la mujer casada y sus herederos tuvieran hipoteca tacita sobre los bienes del marido para garantizar la restitución de la dote. salvo la obligación de restituir al deudor lo que exceda el importe del crédito. y y Derecho de vender la cosa hipotecada. una vez disuelto el matrimonio. y Ejercicio de la acción hipotecaria. a menos a que prefiera pagar la deuda.2. esta siguientes: Derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la acción ³in rem´ hipotecaria para hacerse poner en posesión. sino también contra cualquier otro detentador.

He aquí las principales: Si el demandado tiene el mismo sobre la cosa una hipoteca preferente a la del demandante. Esta venta no esta sometida a ninguna forma especial. Justiniano le concede el ³beneficio de discusión´. 3. Si hay una clausula que impide vender. u obtener sentencia contra el. merced la cual puede exigir que el acreedor ejercite desde luego su acción personal contra el deudor principal y contra los fiadores. Justiniano ha decidido que. pero el acreedor debe hacer tres notificaciones al deudor. el acreedor debe dirigir una intimación al deudor. ³dominiun impetrare´ mediante un precio fijado según estimación.1 DERECHO DE VENTA El acreedor no pagado a su vencimiento que tiene la posesión. después de la notificación hecha al deudor. si las partes las partes no han regulado las condiciones de la venta. y 35 . o que la ha obtenido ejercitando la acción hipotecaria. El acreedor mismo procede a ello amistosamente. y El tercero detentador goza del beneficio ³cedendarumactionum´ que le permite forzar al acreedor a cederle sus acciones mediante de la deuda y Por último. puede oponer al acreedor ciertas excepciones. podía dirigirse al emperador y hacerse atribuir la propiedad de la cosa. No esta obligado a ello: no es para el mas que una facultad.7. tiene derecho a vender la cosa hipotecada. Por ultimo cuando el acreedor no encontraba comprador. y esperar dos años para proceder a la venta.El tercero que no es personalmente deudor y que no es demandado mas que por detentar la cosa hipotecada. esta clausula no se observa ya en el derecho de Justiniano. puede oponer una excepción a la acción hipotecaria.

Si el precio es inferior a lo que se le debe. debe restituirlo. Si por el contrario. bien en la época clásica. en virtud de la cual la cosa vendida estaba especialmente afecta a la seguridad de su crédito. el acreedor conserva por la diferencia su acción personal contra el deudor.El acreedor hipotecario que ha vendido la cosa hipotecada transfiere su propiedad al comprador. Es la consecuencia natural de la hipoteca. bien por una convención expresa. aunque el por si mismo no sea propietario. el acreedor hipotecario tiene el derecho de pagarse con su precio con preferencia a todos los demás acreedores.2 DERECHO DE PREFERENCIA Después de la venta. 36 .7. hay un resto. en virtud de una clausula tacita 3. sino por que obra como mandatario del deudor.

sin preocuparse de los intereses de los demás acreedores hipotecarios. En principio las hipotecas las hipotecas se clasificaban según la fecha de su constitución. bien a un tercer adquirente. cualesquiera que sean. triunfar de todos los detentadores. Un acreedor hipotecario posterior en fecha puede también obrar ³in rem´ y arrebatar la cosa. pero 37 .Se pueden haber establecido sucesivamente varias hipotecas sobre un mismo bien en beneficio de diversos acreedores. c) Si el primer acreedor vende. Si esta en posesión de la cosa. bien el deudor. procura una seguridad completa al comprador que no puedo ser despojado por ningún otro acreedor hipotecario. Pero el derecho romano ha exagerado su alcance. una vez puesto en posición . pero sucumbe si obra contra un acreedor que tiene una hipoteca anterior. cuando el primero esta desinteresado. Ejerciendo la acción hipotecaria.3. es libre de vender cuando quiera. No quiere esto decir que un acreedor puede ejercitar la acción hipotecaria contra el comprador y despojarle d) Por ultimo. las mas antigua aventaja a todas las demás . el comprador adquiere una propiedad libre de toda hipoteca. La superioridad de su derecho se manifiesta desde distintos puntos de vista: a) Únicamente el primer acreedor puede. si el primer acreedor ha vendido la cosa hipotecada.esta regla es muy equitativa. por que una cosa que esta hipotecada a un acreedor no la puede el deudor hipotecar a otro sino respetando el derecho del primero. Las hipotecas coexisten e importa desde luego regular el conflicto entre estos acreedores.8 CONFLICTO ENTRE VARIOS ACREEDORES HIPOTECARIOS. y obtener una posesión de la cual no pueda ser despojado por nadie. puede ser despojado por el primer acreedor b) El primer acreedor. No conservan mas que el derecho de hacerse pagar por su turno sobre el excedente del precio. dando al primer lugar acreedor hipotecario en fecha una situación especialmente favorable.

El primer acreedor debía usar muy raramente el ³jusofferendi´ para desinteresar a un acreedor posterior.9 LA PREVENCIÓN DE LOS INCONVENIENTES Para evitar los inconvenientes este sistema hubiese sido preciso dar publicidad a la constitución de la hipoteca. La situación de los demás acreedores no se modifica. En todos los casos. por que la ha extinguido pagándola. pero no era imposible que tuviesen ellos interés y tenia ello derecho. b) Los acreedores hipotecarios inferiores en clase pueden aun hallar un recurso en el ³jusofferendae pecuniae´. Cuando falta fraudulentamente a esta prescripción se hace culpable de un delito llamado estelionato y se expone a una persecución criminal si causa por ello un perjuicio al adquiriente o al nuevo acreedor hipotecario. Pero la hipoteca a quedado siempre oculta en el derecho romano. Los terceros hubiesen estado advertidos de la existencia de una primera hipoteca y no hubieran hecho trato con el deudor sino conocimiento de causa. Los peligros de esta clandestinidad para los acreedores que obtenían una hipoteca sobre una cosa ya hipotecada se atenuaban solamente de dos maneras: a) El que hipoteca o enajena una cosa debe declarar si esta ya gravada con hipoteca.corren el riesgo de su insolvencia. casi siempre como puede comprenderse. es un acreedor posterior que es de ninguna manera la hipoteca del primer acreedor la que el adquiere. su garantía real a desaparecido. 3. se llama así el derecho que asiste a todo acreedor hipotecario de desinteresar de ello a otro y tomar el puesto de aquel cuyo crédito se ha extinguido: ³sucessio in locum´. la facultad de ejercitar el ³jusofferendi´ constituía para los 38 .. o del deudor si le ha sido entregado ese excedente. Es la suya que pasa a primer lugar. En una palabra.

2. Las hipotecas privilegiadas pueden ser: 39 . una ventaja de la que no pueden aprovecharse mas que se tenia dicero a su disposición 3. Entre estas hipotecas privilegiadas nos limitaremos a citar: 1. que esta hipoteca pasase delante de todas las demás. para la restitución de la dote. Esa prioridad temporal tiene ciertas excepciones que se basan en el privilegio y en el documento. La del acreedor cuyo dinero ha servido a la adquisición y a la conservación o mejora de la cosa hipotecada.11 HIPOTECAS PRIVILEGIADAS La regla según la cual las hipotecas que pesan sobre un mismo bien se clasifica según su fecha. tenían primacía sobre todas las demás. Con lo que quede de remanente. La de la mujer sobre los bienes del marido. Sin embargo. El derecho hipotecario que se constituye en primer lugar se considera preferente al posterior y esto se expresa con el principio ³prior tempore potior iure´. Quien tiene derecho a vender la cosa hipotecada es el primer acreedor hipotecario y este acreedor cobrará la totalidad de su crédito una vez que se realice la venta. Justiniano decidió.acreedores inferires en precedencia. en razón de la naturaleza del crédito. el acreedor que es posterior en grados dispone del ³iusoferendi´ y es la facultad de ofrecer al acreedor o acreedores el pago de su crédito y de esa forma se produce un cambio de prioridad de la hipoteca mediante la ´succesio in locum´ y ésta se produce porque ese acreedor que ha ejercitado el ³iusoferendi´ se subroga en el lugar de otro anterior. en el año 531. tenía una excepción. Ciertas hipotecas. cobrará el segundo acreedor hipotecario y así sucesivamente hasta que se agote el precio obtenido.10 PLURALIDAD DE HIPOTECAS Puede constituirse a favor de varios acreedores sucesivos. 3. aun más antiguas. aun anteriores a la celebración del matrimonio.

Estuvo así hasta el emperador Justino. la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. además. Entre la documental y la temporal prevalece la documental. Es preciso. La hipoteca se extingue también directamente por causas que le son propias. La prescripción extintiva de cuarenta años. Pero si la cosa se ha transformado simplemente. que limitó a cuarenta años la más larga duración de la acción hipotecaria. Si no es más que parcial. en principio. es decir. La pérdida de la cosa hipotecada. Se establecen sobre los bienes del marido. 4. la hipoteca subsiste. que la extinción del crédito sea completa y absoluta. 3. sobre la hipoteca.12 DE LA EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA Siendo la hipoteca un derecho accesorio. que es indivisible. Se establece a favor del fisco. subsiste toda entera. se extingue por vía de consecuencia. Puede ésta ser expresa o tácita. En el caso en que la cosa hipotecada quedase en manos del deudor. 3. el tiempo no surtía efecto. la hipoteca. La prioridad documental fue establecida por el emperador León y a partir de ese momento las hipotecas constituidas en documento público o en documento privado suscrito por tres testigos se anteponen a cualquier otra. 40 . La renuncia del acreedor. al mismo tiempo que el crédito que garantiza. 2. Se la presume cuando deja vender o hipotecar la cosa sin reservar su derecho. He aquí las principales: 1. La prioridad que se basa en el privilegio o en el documento prevalece sobre la temporal.a) Convencionales. porque uno no puede tener derecho real sobre su propia cosa. La confusión. b) Legales.

cuando el creedor se convierte en propietario de la cosa dada en prenda. 6. Confusión. y Por prescripción realizada por un tercero que posee la cosa durante 10 o 20 años según se trate de presentes o de ausentes. La venta que realiza el acreedor. puede oponer a la acción hipotecaria la prescriptiolongistemporis. y su posesión ha durado diez años entre presentes o veinte años entre ausentes. Renuncia expresa o tácita del acreedor. 3. Es lo mismo en el Derecho de Justiniano. Cuando la cosa hipotecada ha pasado a manos de un tercer adquirente hemos visto que la usucapión llevada a cabo por ese tercero no extingue la hipoteca. y y y y La pérdida de la cosa hipotecada. Pero si ha poseído la cosa con justo título y buena fe con relación al acreedor hipotecario. 41 . La praescriptiolongitemporis. La usucapión también llamada prescripción adquisitiva o positiva es un modo de adquirir la propiedad de un bien.12.5.1 FORMAS DE EXTINCIÓN y Extinción de la obligación garantizada.

El derecho clásico se basa en tres conceptos. Se pueden entender en tres sentidos: y Riesgo que pesa sobre la cosa. y Criterio de imputación de responsabilidad. Lo segundo se da cuando se debe a hechos imputables a uno de los sujetos de la prestación obligatoria. Hay un tipo de relaciones en que el deudor responde por custodia de la cosa y estos supuestos cuando no haya fuerza mayor el deudor responde y no se libera de responsabilidad aunque demuestre que empleó la diligencia debida. En estos casos el deudor se libera de toda responsabilidad y es el acreedor el que tiene que soportar el periculum y también en relación con el periculum está el concepto de custodia que es el deber del obligado de conservar la cosa durante un cierto tiempo y luego devolverla. y Daño ya ocurrido. Lo primero hay cuando la ejecución de la prestación es imposible materialmente por circunstancias ajenas a la voluntad del deudor.2 INCUMPLIMIENTO: RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL El sistema contractual romano desde al ángulo de la responsabilidad se caracteriza por su complejidad porque los romanos no elaboraron una teoría unitaria sino que se dedicaron a la resolución de casos concretos.12. a) Periculum. El incumplimiento de una obligación se puede deber a una imposibilidad objetiva o una imposibilidad subjetiva. 42 . El sistema romano de responsabilidad contractual es diferente en todas las épocas. En relación con el periculum hay otros dos conceptos: y Vis maior: Es todo acontecimiento que ninguna medida de previsión normal hubiera podido evitar. y Casus: Es el hecho natural o humano que se produce con independencia de la voluntad del obligado.3.

El comodatario. La imposibilidad de la prestación se suple con la indemnización y el resarcimiento del daño al acreedor. En parte coincide con el de la época clásica pero es más restringido. Culpa es falta de cuidado o negligencia y supone una conducta deshonesta que se concibe como una desviación de un modelo ideal que unas veces es la buena fe y otras es la diligencia de un buen pater familias. Este concepto guarda muy estrecha relación con la custodia. en cambio. Se desarrolló sobre todo en los contratos de buena fe y el dolo es la intención deliberada de observar una conducta que impida el incumplimiento de la prestación. En esta época la culpa es el eje del sistema de responsabilidad contractual. Este criterio de responsabilidad varió en época justinianea en que se pasó a la responsabilidad subjetiva y la custodia se transforma en diligentia in custodiendo de forma que si el deudor demuestra que observó la diligencia debida. se libera de responsabilidad. no hay responsabilidad del deudor porque se considera caso de fuerza mayor. La culpa se equipara a la negligencia y existen en esta época distintas clasificaciones: 43 . Existen casos típicos de responsabilidad por custodia: y y y El acreedor pignoraticio. El tintorero o sastre. Todos estos casos tienen en común que el deudor obtiene un beneficio de la relación contractual y la responsabilidad de estos deudores no se basa en un criterio subjetivo sino en un principio de responsabilidad. b) Culpa.En época clásica existe un criterio de responsabilidad objetiva y esto significa que aunque el deudor observa la diligencia debida no se tiene en cuenta la producción de hechos que impida la devolución de la cosa salvo cuando es fuerza mayor. Cuando se produce robo. a) Dolus. En época posclásica el dolo es el incumplimiento malicioso y voluntario de la obligación por parte del deudor. Por dolo se responde siempre.

d) Culpa in abstracto. Se equipara a la culpa leve en la medida que para establecerla se toma como patrón la diligencia de un buen padre de familia. Es la falta de diligencia propia de un buen pater familias. c) Culpa in concreto. Es la negligencia extrema y casi se equipara al dolo.a) Culpa lata. En general. b) Culpa levis. Es la inobservancia de la diligencia que una persona suele tener en sus propios asuntos. 44 . El deudor en esta época no responde por caso fortuito y dentro de éste se pueden incluir todos los supuestos que no entran ni en el dolo ni en la culpa. se considera que en la fuerza mayor predomina la irresistibilidad mientras que en el caso fortuito lo que predomina es la imprevisibilidad. Por la doctrina se ha discutido en que se diferencia la vis mayor y caso fortuito.

la cual obedece también a circunstancias sociales. Petit Eugene. políticas y económicas que afectan. y constituye una seguridad real. los romanos sólo emplearon. ³Durante largo tiempo. la primera resultado del compromiso de una de una o varias personas obligadas para con el deudor principal respecto del acreedor. Pero un acreedor puede encontrar contra este peligro una protección más o menos eficaz. ³En un principio. cada uno de ellos corría el peligro de perder todo o parte de lo que les es debido. partiendo de este principio en un primer momento se expondrá el origen en el derecho romano del término hipoteca. personal y real.CONCLUSIONES En el presente documento. 2005:296). para dar a los acreedores una seguridad real. de tal suerte que pudiera dirigirse a quien representaba mayor solvencia para reclamar el pago. así como un breve tratado de caso de nuestro objeto de estudio que nos atañe que es el Juicio Especial Hipotecario. al exponer el origen. obedece por necesidad el accesorio de una obligación. en este caso de un bien inmueble. las más de las veces. explica que la hipoteca se diferencia de otros derechos reales. adquiere una gran importancia al ser la hipoteca. En consecuencia. Para tal efecto. estas garantías especiales se distinguían en. marco jurídico federal y estatal. de forma negativa en el desarrollo de la sociedad y del poder de adquisitivo. y haciéndose insolvente. la enajenación con fiducia. recurriendo 45 . el patrimonio de un deudor servía de garantía a todos sus acreedores. una figura legal presente en la actualidad. a esta última se encontraba ligada la hipoteca. la segunda consistía en la afectación de una cosa al pago de una deuda. obteniendo garantías especiales´ (Petit.

y el de guardarla hasta que hubiese recibido satisfacción del deudor. quien realizaba un traspaso respecto de la propiedad de un bien al acreedor de su deuda. 46 . El interés de las dos partes exigía otra solución. resultando en gran desventaja e indefensión para el deudor.después al pignus. se representaba a través de la entrega de la propiedad. ³La hipoteca. figura que no ha variado y que es utilizada actualmente. pero no de un bien inmueble. 2005: 296). sino de un bien mueble.´ (Petit. En fin. consistía en la manera en cómo se llevaba a cabo el cobro por parte del deudor. garantizándola de esa forma. en su concepción primitiva. la hipoteca se introdujo y desarrolló bajo la influencia del Derecho pretoriano. La fiducia. no daba al acreedor más que el derecho de reclamar y obtener la posesión de la cosa si no se le había pagado. La prenda o pignus.

LA FIDUCIA 2. LOS HOROS . EL CUERPO DE LOS ³HOROS´ 10 1...2 OBLIGACIONES DE LAS PARTES 2..4 PACTOS ACCESORIOS 2. 1 . 18 19 ... 47 .. ANTECEDENTES HISTORICOS 6 1.. 3 ...ÍNDICE Página PORTADA DEDICATORIA INTRODUCCION CAPITULOS CAPITULO I .3 HIPOTECA SOBRE LOS BIENES DE LOS MENORES .3. LA HIPOTECA 6 .. PRENDA 2.... 9 1.2 HIPOTECA SIMPLE 10 ... 4 ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1....3. 1. ..4 HIPOTECA DOTAL 1. DERECHOS REALES PRETORIANOS 2.1.1.2 VENTA CONDICIONAL 1. 16 .2..4.1 CONTENIDO 2.. LOS MOJONES HIPOTECARIOS 7 1..2.4. 10 1.. .5..4. 15 .... 15 .3 PROTECCIÓN 2... 10 1.4..1. ..4...4. DE LA ENAJENACIÓN CON FIDUCIA .3.....1.1. 10 .. DERECHO REAL 2........5 LOS HOROI PRE-SOLONIANOS 11 1... 12 CAPITULO II DERECHOS REALES PRETORIANOS 2.2.. 18 ..1 EXTINCIÓN DE LA PRENDA 14 14 14 .....

41 42 CONCLUSIONES 45 48 .1 ORIGEN 3.8 CONFLICTO ENTRE VARIOS ACREEDORES 3.. 40 .5 COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA 3.CAPITULO III LA HIPOTECA 3.10 PLURALIDAD DE HIPOTECAS 3.1.9 LA PREVENCIÓN DE LOS INCONVENIENTES 3.7 DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO 3. 26 ..1.3 PACTOS ACCESORIOS A LA HIPOTECA 3.7.12 DE LA EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA 3. 32 32 .1 FORMAS DE EXTINCIÓN 3. LA HIPOTECA 3. 22 . 35 36 .1 DERECHO DE VENTA 3. 38 .12.12.11 HIPOTECAS PRIVILEGIADAS 3.4 CARACTERES DEL DERECHO DE LA HIPOTECA 3. 34 .7.. 39 .2 INCUMPLIMIENTO 20 20 21 . 28 .2 LA PRENDA O PIGNUS 3. 39 .1 LA FIDUCIA 3. 23 . 37 .2 EFECTO DE LA HIPOTECA 3.2 DERECHO DE PREFERENCIA 3..6 DE LA CONSTITUCION DE LA HIPOTECA 3.

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