Libro Hermenéutica Constitucional 2 Edición 2019

HERMENÉUTICA
CONSTITUCIONAL
EDGAR ANDRÉS QUIROGA NATALE
HERMENÉUTICA
CONSTITUCIONAL
EL MODELO DE EQUILIBRIO INTEGRAL PARA LA

DECISIÓN JUDICIAL - CONSTITUCIONAL
Proporcionalidad y Ponderación como técnicas de aplicación

para la construcción de decisiones judiciales más justas y
eficientes.
- Segunda Edición -
EDICIONES NUEVA JURÍDICA

2019
Reservados todos los derechos:
© 2019
© Ediciones Nueva Jurídica
Hermenéutica constitucional
Edgar Andrés Natale - hermenéutica constitucional
© Primera Edición 2016

© Reimpresión 2017
© Nueva Edición 2019
ISBN:
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Bogotá, D. C. - Colombia, 2019
Diagramación electrónica: Ediciones Nueva Jurídica

Diseño de carátula: Ediciones Nueva Jurídica
Impreso en Colombia / Printed in Colombia

A Edgar Alejandro …. Mi hijo.
Nunca sobra recordar el motivo que hace que todo valga la pena:
Las tristezas, los falsos pasos, los errores y condenas se borran, cuando
existe una razón para seguir adelante… para recorrer el camino.
La angustia de saberse solo en medio de la muchedumbre cesa, cuando
la compañía (a veces callada) se hace tangible.
Las dudas, los temores y debilidades parecen pequeñas, cuando la
fuerza, el ímpetu y la alegría conquistan las tierras de gigantes.
La torpeza, la sin razón y falta de luces, se extinguen cuando la
inteligencia natural se hace dúctil en medio de las sombras.
Las emociones secuestradas y el temor al fracaso desaparecen, cuando
el amor y el orgullo se hacen vivos…
Hijo eres un regalo de Dios… Gracias por ser mi motivo, razón,
compañía, alegría, inteligencia, amor y orgullo.
“…Comprender el mundo no es nunca una simple cuestión de registrar
nuestras percepciones inmediatas. Comprender entraña inevitablemente
razonar: Tenemos que “leer” lo que sentimos y lo que parece que vemos,
y preguntar qué indican esas percepciones y cómo podemos tenerlas en
cuenta sin sentirnos abrumados por ellas …”
Amartya Sen. “La Idea de la Justicia”. p3
“(…) Lo que es verdaderamente fundamental, por el mero hecho de

serlo, nunca puede ser supuesto. Por ello, los grandes problemas jurídicos
jamás se hallan en las constituciones, en los códigos, en las leyes, en las
decisiones de los jueces o en otras manifestaciones parecidas del “derecho
positivo” con las que los juristas trabajan, y nunca han encontrado allí
su solución. Los juristas saben bien que la raíz de sus certezas y creencias
comunes, como la de sus dudas y polémicas, está en otro sitio(…)”
Gustavo Zagrebelsky. “El derecho dúctil”, p1

EL AUTOR
Post-Doctorado en Derecho y Justicia Constitucional (PphD). Universidad de

Bolonia (Italia). Post-Doctorado en Derecho. Universidad Nacional de Colombia
(PphD). Doctorado en Derecho (PhD). Universidad Santo Tomás. Magíster
en Derecho Económico. Universidad Externado de Colombia. Especialista en
Justicia Constitucional y Tutela Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales.
Universidad de Pisa (Italia); Especialista en Resolución de Conflictos y Estrategias
de Negociación. Universidad Castilla La Mancha (España). Especialista en
Derecho Constitucional. Universidad Nacional de Colombia. Especialista en
Derecho Administrativo. Universidad Santo Tomás. Especialista en Pedagogía
para el Desarrollo del Aprendizaje Autónomo. Unad. Abogado (Summa Cum
Laude). Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia.
Conferencista Internacional: Universidad de Turín (Italia). Universidad de

Pisa (Italia). Universidad de Bolonia (Italia). Universidad de Valencia (España).
Instituto Tecnológico de Monterrey (México). Asociación Argentina de Justicia
Constitucional, Buenos Aires. (Argentina).
Ha sido docente de (Doctorado, Maestría, Especialización, Diplomado,

pregrado) en: Universidad Externado de Colombia (Bogotá). Universidad de los
Andes (Bogotá). Universidad Nacional de Colombia (Bogotá). Universidad Santo
Tomás de (Bogotá, Tunja y Cúcuta). Universidad Libre de Colombia (Bogotá,
Cartagena, Barranquilla, Pereira y Cali). Universidad Autónoma Latinoamericana
(Medellín). Universidad Simón Bolívar (Barranquilla y Cúcuta). Universidad
Gran Colombia (Bogotá y Armenia). Universidad Pedagógica y Tecnológica de
Colombia (Tunja). Universidad de Medellín (Medellín), Universidad del Norte
(Barranquilla). Universidad de la Sabana (Bogotá), entre otras.
Se ha desempeñado como Procurador Judicial Administrativo II, Conjuez de la

Sección Segunda del Tribunal de Cundinamarca; Abogado Asesor del Ministerio
del Interior y de Justicia; Par Académico del Ministerio de Educación Nacional;
Asesor de Despacho y Jefe de la Oficina Jurídica (e) del Instituto Distrital de
Recreación y Deporte de Bogotá; Subdirector de Contratación de la Gobernación
de Boyacá; Secretario de Gobierno de Tunja; Asesor Experto en materia de
contratación estatal de la Dirección Jurídica del Distrito de Bogotá; Asesor Jurídico
externo de varias Entidades Territoriales; Asesor Legal de varias empresas privadas;
consultor y litigante.
Autor de varios libros, capítulos de libro y artículos indexados en Derecho,

Economía y Ciencias Sociales; Miembro Sénior de la Asociación Colombiana
de Derecho Procesal Constitucional y la Asociación Mundial de Justicia
Constitucional. Miembro de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional.
Miembro del Instituto Jurídico Internacional de Turín (Italia).
INDICE GENERAL
Introducción ....................................................................... 23
1. Anotaciones preliminares ................................................. 23
2. Delimitación del objeto de estudio ................................ 31
2.1. Delimitación Material. Alcance Del Objeto De Estudio. 32
2.1.1. ¿Porqué el Estudio de un Equilibrio Integral? .............. 32
2.1.2. ¿Porqué la Proporcionalidad y la Ponderación como
Técnicas Jurídico – Económicas de Aplicación para el
Equilibrio Integral? ............................................................. 36
2.1.3. ¿Porqué en el Escenario del Control de
Constitucionalidad? ........................................................... 37
2.1.3.1. El Tipo de Norma Jurídica sobre el cual se Ejerce el
Control ............................................................................. 38
2.1.3.2. Los Métodos de Interpretación Aplicados ................. 39
2.1.3.3. La Forma de Solucionar las Contradicciones o
Colisiones entre normas ...................................................... 40
2.1.3.4. En Cuanto al Referente de Regulación ....................... 41
2.2. Delimitación Espacio – Temporal ................................. 42
2.2.1. ¿Porqué en Colombia a partir de la Constitución de
1991? ................................................................................. 42
2.3. Delimitación Metodológica ......................................... 44
2.3.1. Respecto del Estatuto Metodológico ........................... 44
14 Contenido General
PRIMERA PARTE.
APROXIMACIÓN A LAS PRINCIPALES TEORÍAS Y/O

MODELOS ECONÓMICOS Y DE JUSTICIA
1. El estatuto económico de los principales modelos de

justicia ................................................................................. 50
1.1. La Teoría Libertaria de la Justicia ................................. 50
1.1.1. Modelo del Equilibrio General Neoclásico ................. 55
1.1.1.1. Ley de la Oferta y la Demanda ............................... 56
1.1.1.2. Excedentes del Consumidor y del Productor ........... 57
1.1.1.3. Las Curvas de Indiferencia ...................................... 58
1.1.1.4. Elasticidad de la Demanda y de la Oferta .................. 59
1.1.1.5. Utilidad Marginal .................................................. 61
1.1.2. Modelo de Eficiencia y Óptimo Paretiano .................... 63
1.1.3. Teoría del Equilibrio Keynesiano ............................... 66
1.1.4. Teoría Institucionalista y Equilibrio Institucional ....... 68
1.2. La Teoría Igualitaria de la Justicia ................................. 71
1.2.1. La Teoría Utilitarista de la Justicia ............................... 72
1.2.2. La Teoría Igualitarista de la Justicia como Equidad ..... 74
1.2.3. La Teoría Igualitarista de la Escogencia Social ............. 78
1.2.4. Modelos de Justicia como Expresión de Negociación y
Ventaja Mutua .................................................................... 81
Hermenéutica constitucional 15
SEGUNDA PARTE.
LAS TÉCNICAS DE PROPORCIONALIDAD Y PONDERACIÓN

EN EL MODELO CLÁSICO O TRADICIONAL
1. La proporcionalidad en el modelo clásico o tradicional .. 89

1.1. Lo Racional y lo Razonable .......................................... 89
1.1.1. Los Escrutinios Racionales ........................................ 93
1.1.1.1. Escrutinio Débil .................................................... 94
1.1.1.2. Escrutinio Intermedio ............................................ 94
1.1.1.3. Escrutinio Estricto ................................................. 94
1.2. Aproximación Conceptual y Técnica de Aplicación ....... 95
1.2.1. Idoneidad ................................................................. 95
1.2.1.1. La Existencia de Fines Constitucionalmente
Admisibles para la Adopción del Instrumento ........................ 96
1.2.1.2. La Existencia de una Relación de Conducencia
entre los Fines Perseguidos y el Medio que se utiliza para
Conseguirlos ...................................................................... 96
1.2.2. Necesidad ................................................................. 96
1.2.3. Proporcionalidad en Sentido Estricto .......................... 97
1.2.3.1. Proporcionalidad en Sentido Estricto entendida
como Ponderación en Sentido Estricto ................................ 97
2. La ponderación (en sentido amplio) en el modelo clásico
o tradicional ....................................................................... 98
2.1. Aproximación Contextual. Distinción entre Principios y
Reglas ................................................................................. 98
2.1.1. De Acuerdo con su Estructura .................................. 99
2.1.2. De Acuerdo con su Carácter ...................................... 100
2.1.3. De acuerdo con el Modo de Aplicación ....................... 101
2.1.4. De acuerdo con la Forma de Resolver los Posibles

Conflictos Normativos ....................................................... 102
2.2. Aproximación Conceptual ........................................... 103
2.3. Técnica de la Ponderación ............................................ 104
2.3.1. La Ley de la Ponderación ........................................... 105
2.3.2. La Fórmula del Peso .................................................. 106
2.3.3. El Respeto a las Cargas de la Argumentación ............... 108
2.3.3.1. Indubio Pro – Libertate ......................................... 108
2.3.3.2. Indubio Pro – Legislatore ....................................... 108
3. Uso de la proporcionalidad y la ponderación en la
jurisprudencia de la corte constitucional colombiana ......... 109
3.1. Uso de la Técnica de Proporcionalidad en la Jurisprudencia
de la Corte Constitucional Colombiana .............................. 109
3.1.1. Aproximación a los Criterios de Racionalidad y
Razonabilidad .................................................................... 109
3.1.2. Aplicación de la Proporcionalidad Adoptando el
Sistema Norteamericano .................................................... 112
Sistema Continental – Europeo .......................................... 115
Sistema Mixto .................................................................... 118
3.2. Uso de la Técnica de Ponderación (en sentido amplio) en
la Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana ... 124
3.2.1. Fase de Ingreso (1992 – 1993) .................................. 124
3.2.2. Fase de Posicionamiento (1994 -2001) ..................... 125
3.2.3. Fase de Consolidación (finales de 2001 a la fecha) ...... 129
4. Principales críticas doctrinales a la aplicación de las
técnicas de proporcionalidad y ponderación ........................ 139
TERCERA PARTE.
EL MODELO DE EQUILIBRIO INTEGRAL PARA LA DECISIÓN

JUDICIAL - CONSTITUCIONAL
1. Aproximación introductoria al equilibrio integral .......... 149

1.1. El Modelo de Equilibrio Integral como una Función de
Utilidad .............................................................................. 150
1.2. Formulación de la Función de Utilidad para el Equilibrio
Integral .............................................................................. 151
2. La técnica de proporcionalidad para el equilibrio integral
en la decisión judicial - constitucional ................................ 155
2.1. Elección de la Teoría de Justicia Aplicable (T) ................. 156
2.2. Elección del Escrutinio Racional Aplicable y sus
Corresponsales Sub-Principios de Ejecución (f^) ................... 160
2.3. Ejecución de los Sub-Principios de Proporcionalidad (∑
(X)) .................................................................................... 165
2.3.1. Respecto al Sub-Principio de Idoneidad (f^1i) ........... 165
2.3.1.1. Análisis de la Competencia Funcional como
Presupuesto de Idoneidad ................................................... 165
2.3.1.2. Respecto a la Existencia de Fines Constitucionalmente
Admisibles para la Adopción del Instrumento ........................ 168
2.3.1.3. Respecto a la Existencia de una Relación de
Conducencia entre los Fines Perseguidos y el Medio que se
utiliza para Conseguirlos ..................................................... 168
2.3.2. Respecto al Sub-Principio de Necesidad (f^1ii) .......... 169
2.3.3. Respecto al Sub-Principio de Proporcionalidad en
Estricto Sentido. Entendida como Ponderación en Estricto
Sentido (f^1iii) ................................................................... 170
3. La técnica de ponderación (en sentido amplio) para el
equilibrio integral en la decisión judicial - constitucional . 173
3.1. Elección de la Teoría de Justicia Aplicable (T) ................ 173

3.2. Elección de los Criterios Analíticos de la Función de
Ponderación (f^) ................................................................. 174
3.3. Ejecución de la Técnica a partir de la Aplicación de los
Criterios Analíticos de la Función de Ponderación (∑ (X)) ... 174
3.3.1. Respecto a la Ley de la Ponderación (f^1i) .................... 175
3.3.1.1. Determinación de los Escenarios de Tensión
Ponderativa ........................................................................ 176
3.3.1.2. Establecimiento del Status Quo (SQ) de cada
Principio............................................................................. 177
3.3.1.3. Establecimiento del Status Modificado (SM) de cada
Principio ............................................................................ 178
3.3.1.4. Contraste Comparativo entre la Sumatoria de los
Status quo (∑SQ), respecto de la Sumatoria de los Status
Modificados (∑ SM) ........................................................... 178
3.3.2. Respecto de la Fórmula del Peso (f^1ii) ..................... 179
3.3.2.1. El Cuantum Diferencial de los Principios (Q) ......... 179
3.3.2.2. Status de Reconocimiento Formal de los Principios
(SR) ................................................................................... 181
3.3.2.3. Impacto de Aplicación (I) ....................................... 187
3.3.3. Respecto de las Cargas de la Argumentación (f^1iii) ... 190
3.3.3.1. Respecto del Indubio Pro Legislatore (IPL) .............. 190
3.3.3.2. Respecto del Indubio Pro Libertate (IPLi) ................ 190
CUARTA PARTE.
APLICACIONES DEL MODELO DE EQUILIBRIO INTEGRAL

EN CASOS CONCRETOS
1. La técnica de proporcionalidad en el modelo de equilibrio

integral. Aplicaciones .......................................................... 197
1.1. Caso No.1: “Examen de Constitucionalidad de los
Contratos de Estabilidad Jurídica a través de la Técnica de
Proporcionalidad Aplicando el Modelo de Equilibrio Integral”
........................................................................................... 197
1.1.1. Determinación del Problema Jurídico y la Función de
Utilidad Aplicable ............................................................... 201
1.1.1.1. Elección de una Teoría de la Justicia Aplicable y
sus corresponsales Estatutos Económicos que la Desarrollan
(Escogencia del Condicionante de la Función de Utilidad “U
^ T”) .................................................................................. 201
1.1.1.2. Elección del Escrutinio Racional Aplicable (Elección
del Condicionante de la Variable Argumental (f^ ) ................ 202
1.1.1.3. Aplicación del Escrutinio Estricto y los Sub -
Principios de Proporcionalidad ........................................... 204
1.1.1.3.1. Aplicación de la Idoneidad .................................. 204
1.1.1.3.2. Aplicación de la Necesidad ................................. 206
1.1.1.3.3. Aplicación de la Proporcionalidad en Estricto
Sentido ............................................................................... 210
2. La técnica de ponderación en el modelo del equilibrio
integral. Aplicaciones ......................................................... 217
2.1. Caso No. 1: Aplicación de la Ley de la Ponderación
en la Colisión de los Principios de Seguridad VS Libertad
de Locomoción, generada por un Decreto que fija una
Restricción de Movilidad .................................................... 217
Utilidad Aplicable .............................................................. 218
2.1.1.1. Elección de una Teoría de la Justicia Aplicable y sus

Corresponsales Estatutos Económicos que la Desarrollan
^ T”) .................................................................................. 219
2.1.1.2. Elección de los Criterios Analíticos de la Función de
Ponderación. (f^) ................................................................ 219
2.1.1.3. Ejecución de la Técnica a partir del Criterio Analítico
“Ley de la Ponderación (f^1i)” de la Función de Ponderación.
(∑ (X)) ............................................................................... 220
2.1.1.3.1. Determinación de los Escenarios de Tensión
Ponderativa ........................................................................ 220
2.1.1.3.2. Establecimiento del Status Quo (SQ) de cada
Principio ............................................................................ 220
2.1.1.3.3. Establecimiento del Status Modificado (SM) de
cada Principio ..................................................................... 222
2.1.1.3.4. Contraste Comparativo entre la Sumatoria de los
Status Quo (∑SQ), respecto de la Sumatoria de los Status
Modificados (∑ SM) ......................................................... 224
2.2. Caso No2. Aplicación de la Fórmula del Peso y las
Cargas de la Argumentación a la Colisión de los Principios
de Igualdad VS Libertad Provocada por una Decisión de
Abstención del Ejercicio Profesional en razón de la Raza del
Solicitante del Servicio ........................................................ 225
Utilidad Aplicable ............................................................... 226
2.2.1.1. Elección de la Teoría de la Justicia Aplicable y sus
corresponsales Estatutos Económicos que la Desarrollan
^ T”) .................................................................................. 227
2.2.1.2. Elección de los Criterios Analíticos de la Función de
Ponderación. (f^) ............................................................... 227

“Fórmula del pPeso (f^1ii)” de la Función de Ponderación. (∑
(X).) ................................................................................... 228
2.2.1.3.1. Respecto del Grado de Afectación (GA) de P1 y

P2 ...................................................................................... 229
2.2.1.3.2. Respecto del Peso Abstracto (PA) de P1 y P2 ....... 232
2.2.1.3.3. Respecto de la Seguridad de las Premisas Empíricas
(S) de P1 y P2 ..................................................................... 234
2.2.1.3.4. Respecto Cuantum Diferencial (Q) de P1 y P2 .... 235
2.2.1.3.5. Respecto del Status de Reconocimiento Formal
(SR) de P1 y P2 .................................................................. 236
2.2.1.3.6. Respecto del Impacto de Aplicación (I) de P1 y
P2 ..................................................................................... 238
“Cargas de la Argumentación” (f^1iii)” de la Función de
Ponderación (∑ (X) ........................................................... 241
Conclusiones ......................................................................... 249
Fuentes de consulta .............................................................. 257
I. Bibliográficas ................................................................... 257
II. Jurisprudenciales ............................................................ 271
III. Webgrafía ..................................................................... 274
IV. Lista de figuras .............................................................. 275
V. Lista de Gráficas ............................................................. 276
COMITES EVALUADORES ............................................ 279
INTRODUCCION
1. Anotaciones preliminares
La mayoría de los problemas actuales que abordan las ciencias distan mucho
de ser debates endógeno – disciplinares1; por el contrario, la adopción de
instrumentos analíticos, dogmáticos y metodológicos interdisciplinares genera
una mayor compresión de los fenómenos sociales, jurídicos, culturales, políticos
y económicos que subyacen en el trasfondo de las investigaciones, coadyuvando
en la construcción de una ciencia dotada de un mayor carácter de universalidad
y capaz de dar respuesta a los problemas y retos que enfrentan las sociedades.
La Economía y el Derecho, son dos disciplinas que comparten múltiples objetos

de estudio como la regulación, la asignación, la distribución, los bienes, la escasez,
etc., pero desafortunadamente pocas veces son utilizadas de forma conjunta para
dar explicación y posibles soluciones a varios de los principales problemas que son
comunes a las sociedades y que afectan de manera directa e indirecta la convivencia
y la vida política organizada, tales como la pobreza, la desigualdad, la violencia,
el hambre, la injusticia, etc.
Piketty sostiene que esta distancia y enfrentamiento profundiza el conflicto

político que genera la desigualdad y la redistribución provocado básicamente por
la tensión entre dos vertientes:
1 Sin desconocer el valor que ha tenido la investigación disciplinar cerrada y los avances particulares
en cada campo del conocimiento, entendiendo el concepto “campo” bajo la siguiente acepción: “En
principio como un espacio específico, en donde sucede una serie de interacciones; por otra parte
–lo define Bourdieu- como un sistema particular de relaciones objetivas que pueden ser de alianza
o conflicto, de concurrencia o de cooperación entre posiciones diferentes, socialmente definidas
e instituidas, independientes de la existencia física de los agentes que la ocupan”. MORENO
DURÁN, Álvaro y RAMÍREZ, José Ernesto. Pierre Bourdieu. Introducción Elemental. 2 ed.
Bogotá: Panamericana, 2006. p. 16.
24 Edgar Andrés Quiroga Natale
“(…) Por un lado, la posición liberal de derecha nos dice que solo las fuerzas de
mercado, la iniciativa individual y el crecimiento de la productividad permiten
mejorar en el largo plazo los ingresos y las condiciones de vida –en especial, de
los menos favorecidos-, y que por lo tanto, la acción pública de redistribución,
además de ser moderada, debe limitarse a herramientas que interfiera lo menos
posible con ese mecanismo virtuoso (…) Por otra parte, la posición tradicional
de izquierda heredada de los teóricos socialistas decimonónicos y de la práctica
sindical, nos dice que solo las luchas sociales y políticas pueden aliviar la
indigencia de los mas necesitados producida por el sistema capitalista, y que la
política pública de redistribución, por el contrario, debe llegar hasta la médula del
proceso de producción para cuestionar la manera en que las fuerzas de mercado
determinan tanto las ganancias apropiadas por los poseedores del capital, como
las desigualdades entre asalariados (…)”2.
Por su parte, Acemoglu y Robinson3 afirman que el divorcio entre lo político,

económico y jurídico produce la existencia de modelos institucionalmente
ineficientes e inequitativos, ya que el enfrentamiento de estas esferas genera
colisiones dogmáticas y estructurales que provocan incertidumbre respecto de las
decisiones que deben ser adoptadas por los dirigentes y detentadores del poder,
lo cual a la postre se traduce en un pretexto para la adopción de modelos de corte
dictatorial y absolutista que tienden a la ineficiente administración de los recursos
escasos con profundos efectos redistributivos, generando una de las causas del
fracaso de los países.
El distanciamiento disciplinar de las referidas ciencias, se produce (entre otras

razones), por la ausencia de homologación conceptual respecto de categorías
dogmáticas comunes y, concomitante a ello, la adopción de metodologías disímiles
(y en ocasiones excluyentes), para llegar a la producción de modelos y diseños
institucionales, generando una permanente tensión y enfrentamiento entre las
políticas económicas y los desarrollos jurídicos para su adopción.
Existen múltiples definiciones de lo que se entiende por derecho y economía,

prolijos han sido los desarrollos doctrinales sobre estos conceptos 4; por lo tanto,
2 PIKETTY, Thomas. "La economía de las desigualdades. Cómo implementar una

redistribución justa y eficaz de la riqueza". Siglo XXI Editores. Buenos Aires, 2015
pág. 9.
3
ACEMOGLU, Daron y ROBINSON, James. "Porqué fracasan los países". Ediciones
Deusto, Traducido por Marta García Madera, 11 edición, Barcelona, 2015.
4
Por ejemplo, FERNÁNDEZ CASTRO menciona: “Smith (1776), Friedman (1953),
Coase (1960), Sen (1970), Allen (1974), Becker (1978), Rosen (1981), Coleman (1988),
Hoffman (1993), Grady (1994), Posner (1998), Cooter y Ulen (2004), entre otros”.
FERNÁNDEZ CASTRO, Efrén. Aproximación al pensamiento jurídico y económico.
Buenos Aires: Frontera, 2007. P. 70.
para efectos del presente trabajo5 resulta imprescindible determinar una compresión
particular de cada campo, para coadyuvar en la delimitación del objeto de
estudio, y a partir de dicha comprensión, circunscribir el debate al marco de una
homologación conceptual ex – ante.
A título introductorio, entenderemos6 por Economía “el estudio del modo en que
la sociedad gestiona sus recursos escasos”7. Al respecto comenta Palacios:
“La ciencia económica parte del supuesto de que los recursos de los que una sociedad
dispone para satisfacer las necesidades de sus miembros son limitados y, en consecuencia,
se ocupa solo de aquellos bienes que son “escasos” en relación con lo que los miembros
de la sociedad podrían desear. Sin “escasez” no existirían problemas económicos” (…)
Supone igualmente que el hombre al cambiar con otras personas unos bienes o servicios
por otros, hace escogencias racionales dentro de restricciones de diversa índole (…) con
el fin de obtener en cada elección la mayor utilidad posible”8.
No obstante, la aparente sencillez de la referida aproximación conceptual, de la

misma emergieron múltiples escuelas o teorías9, respecto de las cuales se construye
el estatuto teórico actual de la disciplina. Por lo tanto, ante el amplio universo
de “tendencias” económicas, el presente análisis se referirá principalmente al
estudio de la economía de mercado10, la cual está caracterizada por retomar los
5
Las aproximaciones conceptuales que a continuación se presentan no fungen como
definiciones pacíficamente aceptadas por la doctrina; la utilidad de las mismas se encuentra
en la delimitación del alcance de los referidos términos para el presente trabajo.
6
Algunas reflexiones preliminares y citas doctrinales del presente apartado, fueron
parcialmente expuestas en el marco del presente trabajo en QUIROGA Natale, Edgar
Andrés. "Proporcionalidad y ponderación" UPTC, Tunja, 2011.
7
MANKIW, Gregory. Principios de Economía. (E. Rabasco, Trad.) Madrid: Mac Graw
Hill, 2004. p. 3.
8 PALACIOS MEJÍA, Hugo. La economía en el derecho constitucional colombiano.
Bogotá: Derecho Vigente, 1999. p. 4.
9 Entre ellas se pueden destacar: “el mercantilismo, la fisiocracia, escuela clásica, escuela
marxista, escuela neoclásica, escuela keynesiana, escuela analítica, etc.". SBENSON,
Erick. History of Economic Thought. (E. Cifuentes, Trad.). USA: Columbia University,
1988. P. 479.
10
“La economía clásica partía del principio de escasez, como lo muestra la ley de
rendimientos decrecientes y la doctrina maltusiana sobre la población. A partir de la
década de 1870, los economistas neoclásicos como William Stanley Jevons en Gran
Bretaña, León Walras en Suiza, y Karl Menger en Austria, imprimieron un giro a la
economía, abandonaron las limitaciones de la oferta para centrarse en la interpretación
de las preferencias de los consumidores en términos psicológicos. Al fijarse en el estudio
de la utilidad o satisfacción obtenida con la última unidad, o unidad marginal, consumida,
los neoclásicos explicaban la formación de los precios, no en función de la cantidad de
trabajo necesaria para producir los bienes, como en las teorías de Ricardo y de Marx, sino
en función de la intensidad de la preferencia de los consumidores en obtener una unidad
adicional de un determinado producto”. GARCÍA MÉNDEZ, Emilio. Aproximaciones
a la historia del pensamiento económico. Ecuador: Laenza. 2008. p. 512.
postulados liberales de la compresión clásica del Homo Economicus (racional,

egoísta y maximizador), y cuyo principal paradigma lo constituye la búsqueda de
la eficiencia11.
La disciplina jurídica también ha sido objeto de múltiples definiciones cuyos

ejes de comprensión estriban mayoritariamente en la explicación de su génesis. A
efectos del presente estudio, inicialmente se desarrollará una noción de derecho
cercana a una tendencia positivista moderada, definiéndolo como “la ciencia que
estudia el conjunto de reglas y principios jurídicos que rigen a una sociedad que están
caracterizados por desarrollarse en el marco de la legalidad y con pretensiones de ser
aplicados de forma general, impersonal y abstracta”12. No obstante, a lo largo de la
tesis se expondrán otros enfoques propios de tendencias iusnaturalistas moderadas13
y del realismo jurídico14.
De las múltiples ramas en las que se divide el estudio de la disciplina jurídica, será
de nuestro especial interés el Derecho Constitucional15 principalmente abordado
desde su enfoque neoconstitucionalista16, dentro del cual uno de sus principales
11
Por eficiencia entenderemos "la relación que existe entre la cantidad de recursos que se
emplean para producir un bien o servicio, y la cantidad del bien o servicio que se logra;
un proceso productivo es más eficiente que otro si, con la misma cantidad de recursos
obtiene mayor cantidad del bien o servicio que desea. Un proceso es ineficiente, o menos
eficiente que otro, en el caso contrario. Los conceptos de eficiencia y productividad
están íntimamente relacionados". BANCO DE LA REPÚBLICA. Introducción al
análisis económico. El caso colombiano. Bogotá: Banco de la República, 1990. p. 55.
Se recomienda también consultar MULLER, Ferdinand. Los enfoques de la economía
liberal. Buenos Aires: Ethos, 2007.
12
PAUCCANI, Generoso. Teorías clásicas y contemporáneas del derecho. (E. Cassani,
Trad.). Milán: Universidad de Milán, 2006. p. 14.
13
A partir de autores como Robert Alexy y Ronald Dworkin, entre otros.
14
Con autores como Seackmann y Kantarowich, entre otros.
15
Por las razones que han de ser expuestas en un acápite posterior.
16
A pesar de no ser un concepto pacífico, y, a contrario sensu, estar sometido a permanente
debate, se ha concebido entre una de sus acepciones como la retoma de los postulados
esenciales del constitucionalismo, entendido este como "un sistema de vínculos
sustanciales, o sea, de prohibiciones y de obligaciones impuestas por las cartas
constitucionales, y precisamente por los principios y los derechos fundamentales en ellas
establecidos, a todos los poderes públicos, incluso al legislativo () El resultado es un
nuevo modelo de derecho y de democracia, el Estado Constitucional de Derecho, que
es fruto de un verdadero cambio de paradigma respecto al modelo paleopositivista del
Estado legislativo de derecho”. FERRAJOLI, Luigi. Sobre los derechos fundamentales.
En: Teoría del constitucionalismo. Ensayos escogidos. Madrid: Trotta, Instituto de
Investigaciones Jurídicas UNAM., 2007. p. 71. Al respecto señala PRIETO SANCHÍS:
"El constitucionalismo europeo de postguerra ha adquirido una singularidad tan acusada
que, al decir de algunos, no solo encarna una nueva y peculiar forma política inédita en el
continente, sino que incluso ha dado lugar al surgimiento de una nueva cultura jurídica,
el neoconstitucionalismo () no cabe la menor duda de que ese constitucionalismo ha
propiciado el alumbramiento de una teoría del derecho en muchos aspectos distinta y
hasta contradictoria con la teoría positivista que sirvió de marco conceptual al Estado
“paradigmas” de estudio es la justicia material de los derechos materializada en

la equidad17.
Partiendo de las aproximaciones conceptuales en cita, se puede observar prima

facie, que aún con la restricción de campo introducida para el abordaje del
estudio propuesto, existe una primera tensión disciplinar debido a los enfoques
y paradigmas de cada ciencia, lo cual genera problemas en la construcción de un
lenguaje común entre abogados y economistas.
“(…) Los economistas seguidores de la escuela neoclásica18 (enfoque económico

de gran aplicación en la actualidad), tienen una fuerte influencia consecuencialista
pragmática19, cuyo eje de preocupación lo constituye la asignación eficiente de los
de derecho decimonónico. La referida singularidad bien puede referirse en una idea de

escueta formulación, pero de fecundas y profundas consecuencias: Constitucionalismo
de los derechos o, si se prefiere, Constituciones materiales y garantizadas”. PRIETO
SANCHÍS, Luis. El constitucionalismo de los derechos. En: Teoría del constitucionalismo.
Ensayos escogidos. Madrid: Trotta, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2007.
p. 213.
17
"La asignación y distribución de derechos en términos de equidad. Esta condición supone
que en el marco de un Estado Social de Derecho no solo se deba aplicar la cláusula
distributiva Aristotélica de dar - a cada quien lo que le corresponda -, sino que la justicia
debe ir mucho más allá, esta virtud debe ser empleada para satisfacer las necesidades de
los asociados en términos de asignación (actividad legislativa), administración (actividad
ejecutiva) y distribución (actividad judicial)”. TRAVERESI, Luciano. A propósito de
la justicia y otras virtudes en el Estado social de derecho. (E. Cassani, Trad.). Milán:
Universidad de Milán, 2007. p. 52.
18
La escuela neoclásica se originó a partir de los marginalistas, quienes, buscando introducir
rigurosidad y una metodología que se asemejara más a las ciencias físicas, hicieron una
crítica -a veces implícita- a los conceptos y métodos utilizados por la economía clásica
(o economía política) incluyendo las ideas de Adam Smith, David Ricardo, John Stuart
Mill y Karl Marx. SCREPANTI, Ernesto y ZAMAGNA, S. Panorama de la historia del
pensamiento económico. Barcelona: Ariel, 1997. p. 77. Gran parte de esta crítica se centró
en el reemplazo de los conceptos de la teoría del valor-trabajo por la de teoría del valor
subjetivo y la explicación centrada en clases o grupos de personas por el individualismo
metodológico. El término “neoclásico” mismo se originó en una crítica global de
Thorstein VEBLEN, fundador de la escuela institucionalista norte americana, quien lo
utilizó para referirse a quienes él consideraba compartían las percepciones no científicas
de la escuela clásica, especialmente la utilización de la teoría del valor, incluyendo la
tentativa marginalista de reemplazarla con la teoría del valor subjetivo y la percepción de
que "más es necesariamente mejor". VEBLEN, Thorstein. Preconceptions of Economic
Science. En: Institutional Economics. USA. (1993); p. 16 b
19
Sin embargo, es importante aclarar que no por ello poseen una neutralidad ética. Basta
recordar que Bentham (1776), uno de los padres de la economía neoclásica, fue quien
acuñó el término "deontología" para no tener que utilizar el término "ética" que en su
época se asociaba a menudo con los principios de la moral religiosa.
recursos, propio de un sistema angloamericano que basa su método de análisis en

el modelo inductivo y que se fundamenta en principios liberales y postliberales20.
Por el contrario, los juristas partidarios de las tesis garantistas21 que inspiran
el Estado social de derecho, “se basan en principios deontológicos, abstractos y
cuyo epicentro de estudio lo constituye la distribución en términos de equidad,
propio de un modelo continental europeo centrado en un análisis lógico deductivo
fuertemente inspirado en principios de origen social demócrata”22. (…)23.
Uno de los campos en donde el enfrentamiento disciplinar ha sido álgido y

permanente, es la función del juez constitucional respecto de la asignación y
distribución de los derechos que se produce a través de la sentencia, ya sea mediante
el control abstracto de las normas (sobre todo aquellas de contenido económico),
o a través del control en concreto de las acciones u omisiones (sobre todo aquellas
que producen efectos redistributivos indirectos).24.
20
“(…) La distinción entre lo neoliberal y lo posliberal facilita precisar el objeto de la
crítica. Por neoliberal entiendo la filosofía y las prácticas que sustentan el conjunto de
políticas económicas que desde finales de los años ochenta han propuesto las instituciones
de crédito internacional y algunas organizaciones, como el Congreso norteamericano,
que tienen su sede en Washington (Williamson 1990, 1990b, 2000). Esta definición de
lo neoliberal muy cercana al Consenso de Washington, tal y como lo definió Williamson
a comienzos de los años noventa, precisa cuál es el tema de discusión. El enfoque
de Williamson es estrecho, pero si el concepto se extiende más se corre el peligro de
atribuirle al pensamiento posliberal afirmaciones y prácticas que solo caben en el marco
de lo neoliberal. El significado de posliberal, es mucho más amplio, y comprende toda
reflexión filosófica y económica que se ha dado alrededor del pensamiento liberal. En
este horizonte abierto caben autores tan disímiles como Mises, Hayeck, Rawls, Arrow,
Nozick y Sen". GONZÁLEZ, Jorge Iván. No hay falacia neoliberal. Bogotá: Universidad
Nacional, 2003. p. 55.
21
Como las derivadas de la justicia social, las cuales serán desarrolladas más adelante.
22
MONTENEGRO VIDAL, Álvaro. Esquemas y modelos constitucionales. Santiago:
Universidad de Chile, 2009. p. 87.
23
QUIROGA NATALE, Edgar Andrés. La ponderación de los derechos en el estado de
escasez. Entre la dimensión de peso jurídico y la eficiencia económica. En: Revista
Economía del Rosario. Bogotá (2007); p. 76.
24
"Por un lado, se afirma que los magistrados de la Corte Constitucional no tienen la
preparación económica suficiente para entender los grandes problemas que aborda la
economía, que violan permanentemente el principio de separación de poderes cuando
"legislan" positiva y negativamente, que sus decisiones son populistas, que conculcan el
principio democrático debido a la naturaleza contra mayoritaria de sus pronunciamientos
(Clavijo, 2001; Carrasquilla 2001, y Kalmanovitz, 2001); por otro, existen postulados
que sostienen que los jueces acuden a los peritos en la materia para fallar los casos
de los cuáles no detentan el pleno conocimiento, que el poder genérico del control de
constitucionalidad emana del mandato superior de la guarda y supremacía constitucional,
que la democracia no es el poder omnímodo de las mayorías y por lo tanto las minorías
encuentran el reconocimiento de sus derechos en el amparo constitucional, que la actuación
legislativa y administrativa no puede conculcar los postulados constitucionales so-pretexto
En procura de dar pasos iniciales en la construcción de un discurso incluyente

(economía y derecho), entenderemos que la administración de justicia a través
del aparato legal – institucional funge como un escenario de mercado en donde
el Estado (oferente) brinda a las personas (demandantes) un producto (bien)
llamado justicia materializado en la decisión judicial mediante la cual se asignan
y distribuyen dichos bienes; entonces, tendremos diversos puntos de encuentro
entre ambas ciencias, pues las dos tratan de explicar problemas comunes como por
ejemplo: ¿quién debe determinar cuáles bienes deben ser asignados y distribuidos25?;
¿cuáles son los procedimientos para dicha asignación y distribución26?; ¿cuáles
son los efectos que dicho ejercicio genera en el mercado en su conjunto27?, etc.
Por lo tanto, es necesario partir del reconocimiento de la ambigüedad,

complejidad y pluri - dimensión que tienen los paradigmas básicos de las ciencias
en estudio (la justicia desde el campo del derecho y la eficiencia desde la economía),
en la medida que existen varias teorías de lo que se entiende por justicia, así como
modelos económicos de la eficiencia28.
Aunado a lo anterior, nuestro ordenamiento constitucional no explicita ningún

modelo en particular (ni económico ni de justicia), por el contrario, debido a su
fuerte textura abierta29 y presunta “neutralidad ideológica”30 resultarían aplicables
la mayoría de los modelos de acuerdo con quien tenga el poder – competencia de
interpretar y aplicar el referido ordenamiento.
No obstante, entenderemos como presupuesto básico de equilibrio en la decisión

judicial, que esta persiga la realización de los dos paradigmas disciplinares en
comento, buscando una asignación desde la función de eficiencia, pero con efectos
redistributivos anclados en la función de equidad; pues si solo se basa en criterios
puramente consecuencialistas, se pueden producir efectos inequitativos directos31.
Sin embargo, construir la decisión judicial únicamente centrado en la deontología
de ampararse en su naturaleza democrática (Uprimny, 2001; Arango, 2001)". QUIROGA

Natale, Ob. Cit pág 78.
25
Problema de legitimidad y competencia.
26
Problema que configura el marco estructural del debido proceso.
27
Problema que aborda el efecto útil de la sentencia y sus consecuencias exógenas.
28
Tópico que será desarrollado en el primer apartado del presente estudio.
29
No solo desde el punto de vista formal por estar integrada no solo por el texto en estricto
sentido, sino además por un bloque de constitucionalidad lo cual genera un fuerte
efecto "expansivo". Además, por estar integrada en gran medida por normas jurídicas
denominadas principios lo cual también exige una comprensión multi - dimensional de
la regulación.
30
Concepto el cual ha de estudiarse en el siguiente apartado.
31
Al respecto sostiene Palacios “no basta con que una sociedad sea "eficiente" para que sea
"justa". Solo que la ciencia económica no proporciona instrumentos para conseguir la
“justicia” en cuanto ésta deba ir más allá de la eficiencia…” PALACIOS Mejía, Hugo.
epistemológica, produce el riesgo de generar efectos ineficientes e inequitativos

en el mediano plazo,32.
Por lo tanto, el juez debe tener una comprensión jurídica y económica integral en
la construcción de sus fallos para lograr la pertinencia de sus decisiones fundadas
en derecho (coherencia interna) pero al mismo tiempo un efecto útil al lograr la
mejor asignación desde una función de utilidad (coherencia externa)33.
En el campo de la praxis judicial, y en concreto al ejercicio del juez constitucional,

éste se ve enfrentado al dilema planteado anteriormente por la ambigüedad
en la definición del modelo de justicia y del modelo económico en nuestro
ordenamiento, pues en el momento de ejercer sus competencias y sobre todo en el
momento de proferir sentencia debe optar por una teoría y/o modelo de justicia en
particular (libertario, utilitarista, igualitario, de escogencia social, de negociación,
de ventaja mutua, etc.), ya que de fondo la sentencia (como output) parte de una
premisa inicial (input) que la constituye entre otros elementos la clase o tipo de
justicia que se va o pretende impartir.
Sumado a lo anterior, el juez también debe reparar entorno al modelo y/o teoría
económica imbricada a su primera elección, pues como se quiere demostrar
en el presente trabajo, la escogencia de una teoría de la justicia trae consigo la
aplicación de una o varias teorías económicas que la soportan (neoclásica, paretiana,
walrasiana, keynesiana, socialista, etc.), y, dependiendo la elección que se haga,
puede llegar a existir profundas y disímiles diferencias y consecuencias desde el
campo de la asignación y distribución que de los derechos y bienes se hace a través
de la sentencia.
La economía en el derecho constitucional colombiano. Bogotá: Derecho Vigente, 1999.

p. 7.
32
Anota Núñez "debido a una aplicación desmedida de la democracia epistemológica
por parte de la justicia constitucional, en muchas ocasiones se redistribuye de manera
inequitativa el ingreso nacional…” NÚÑEZ, Antonio José. Manifiesto por una justicia
constitucional responsable. Bogotá: Legis, 2005.
33
Respecto de este tópico Coase señala: “Al estudiar y elegir entre arreglos sociales debemos
considerar el efecto total COASE, Ronald. El problema del coste social. En: La empresa
el mercado y la ley. Madrid: Alianza, Madrid : 1994. p. 164. Algunas reflexiones de este
apartado también se pueden encontrar en QUIROGA Natale, Edgar. "Proporcionalidad
y ponderación en la sentencia constitucional". Universidad Pedagógica y Tecnológica
de Colombia. Tunja, 2011, pág. 19. En el mismo sentido, afirma Posner: “Es cierto que
pocas opiniones judiciales contienen referencias explícitas a los conceptos económicos.
Pero es frecuente que las bases verdaderas de la decisión legal estén ocultas antes que
iluminadas por la retórica característica de las opiniones. En efecto, la educación
legal consiste primordialmente en aprender a hurgar debajo de la superficie retórica
para encontrar tales bases, muchas de las cuales pueden tener un carácter económico"
POSNER, Richard. El análisis económico del derecho. México: Fondo de Cultura
Económica, 2007. Pág. 45.
Una vez establecida la teoría y/o modelo de justicia junto con la teoría y/o modelo
económico a utilizar, luego el juez debe encontrar los canales para desarrollarlas
y aplicarlas en la construcción de sus decisiones.
Algunas de las herramientas sustantivas y metodológicas que han utilizado los

jueces34 para proferir sus fallos, son la ponderación y la proporcionalidad35, las
cuales pueden ser utilizadas como técnicas de aplicación jurídico – económica,
en búsqueda de potenciales escenarios de equilibrio decisional.
Desafortunadamente el escenario de discusión interdisciplinar en la producción

de decisiones judiciales, todavía resulta muy tímido y en ocasiones imperceptible,
y esa falta de articulación entre el poder analítico – predictivo que ofrecen
algunos modelos económicos con las enormes bondades de la interpretación y
argumentación de algunos modelos jurídicos, produce decisiones constitucionales
ineficientes y/o inequitativas.
El presente trabajo pretende a través del discurso interdisciplinar incluyente

(derecho y economía), formular una propuesta de equilibrio integral para la
decisión judicial – constitucional, desde la perspectiva, enfoque, alcance y
delimitación que del objeto de estudio se describirá a continuación.
2. Delimitación del objeto de estudio

El objeto central del presente trabajo gira entorno al estudio y propuesta de una
teoría – metodología de modelo de equilibrio integral36 utilizado para la producción
de la decisión judicial - constitucional, acudiendo a la proporcionalidad y la
ponderación (en sentido amplio), en calidad de técnicas de aplicación jurídico
económica.
La pretensión enunciada aunque abordará conceptos y categorías con vocación

general y/o universal, circunscribe su aplicación especialmente al ordenamiento
jurídico colombiano a partir de la Constitución Política de 1991.
Para lograr su cometido, el presente trabajo, se vale del análisis sustantivo y

adjetivo de corrientes de estudio interdisciplinar como el Derecho Económico y
el Análisis Económico del Derecho, que tratan de “conciliar” las posturas rígidas
disciplinares a partir de desarrollos teóricos y metodológicos que fungen como
34
Sobre todo, los constitucionales.
35
Técnicas que serán detallas en acápites posteriores.
36
Concepto de creación propia a partir de la articulación y fusión de las teorías de la justicia
con los modelos económicos de la eficiencia, lo cual será objeto de estudio y referencia
en acápites posteriores.
“vasos comunicantes” entre las citadas ciencias y generan escenarios de encuentro

y reflexión compartida37.
Con el fin de dar mayor claridad al objeto de estudio y su alcance dentro de éste
trabajo, se desarrollarán algunos aspectos importantes de delimitación a saber:
material, espacial, temporal y metodológico.
2.1. Delimitación material – alcance del objeto de estudio.
2.1.1. ¿Porqué el estudio de un equilibrio integral?

Los ordenamientos jurídicos (aunque no son económica, política ni éticamente
neutros), y mas exactamente las constituciones que los rigen, rara vez explicitan de
manera taxativa y puntual la adopción de una teoría de la justicia y/o una teoría
económica.
Para el caso colombiano, en el acto fundacional de la Carta Política de 1991 al

haber convocado en la Asamblea Nacional constituyente tan diversos y disímiles
sectores impregnados de ideologías y filosofías distintas (y en ocasiones antagónicas),
estos pensamientos se vieron reflejados en el texto constitucional generando una
suerte de “neutralidad ideológica” al integrarse en un solo corpus. En punto de
discusión anota Upegui: “(…) El texto de la Constitución y la reformulación del
Estado, no son la expresión de la voluntad omnímoda de un partido mayoritario, la
idea de hierro de una ideología predominante o la supremacía de la dogmática de una
concepción filosófica. Es en cambio un ejercicio de síntesis (…)”38.
La presunta “neutralidad ideológica”, genera en la praxis una fuerte ambigüedad

sistémica que resulta de la consagración de un ordenamiento jurídico - económico
que obedece a la simbiosis de varios modelos reunidos bajo el concepto de una
“economía social de mercado”39, en el cual se destacan en particular la adopción
37
Ver, entre otros, por ejemplo: CALABRESI, Guido. El coste de los accidentes: análisis

económico y jurídico de la responsabilidad civil. España: Ariel, 1984; COOTER, Robert
y ULEN, Thomas. Derecho y Economía. México: Fondo de Cultura Económica, 2002;
POSNER, Richard. El análisis económico del derecho. México : Fondo de Cultura
Económica, 2007.
38
UPEGUI Mejía, Juan Carlos. "Doce tesis en torno al concepto de Estado social de
derecho". Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pág. 34.
39
Concepto acuñado por el Tribunal Federal Constitucional Alemán y adoptado por
nuestro máximo Tribunal Constitucional en prolijo precedente en punto del cuál ha fijado
algunas pautas y nociones respecto de las cuales se destacan: 1). “(…) La Carta adopta
un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a
la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que limita razonable y
proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con el único
propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del
de dos corrientes diferentes (sin ser las únicas) en la misma Carta Política, que ha
generado una dicotomía clara sobre sus alcances interpretativos.
De una parte, la Constitución comienza describiendo un modelo de Estado

marcado por un claro antropocentrismo, donde el discurso social dirige sus
primeros postulados, centrado en el colectivo y en la búsqueda de la igualdad de
para sus miembros. Desde el punto de vista económico, imbrica instrumentos de
planificación por parte del Estado con claro espíritu distributivo40. Por otra parte,
interés general. Este marco de referencia, a su vez, tiene profundas implicaciones en el

modo en que se comprende los derechos y libertades de los agentes de mercado. En ese
sentido, la jurisprudencia ha definido de manera consistente y reiterada a la libertad de
empresa como un criterio amplio, que en su aspecto más esencial puede definirse como una
facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus
preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio.
Empero ese carácter amplio, como ya se indicó, la libertad económica encuentra su
definición concreta a partir de sus componentes particulares: la libertad de empresa
y la libre competencia económica (…)” Sentencia C-228 de 2010. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva. 2). “(…) En materia económica la Carta de 1991 adoptó el modelo de
economía social de mercado. En este sentido ha dicho la Corte Constitucional, que “el
Estado Constitucional colombiano es incompatible tanto con un modelo del liberalismo
económico clásico, en el que se proscribe la intervención estatal, como con modalidades
de economía de planificación centralizada en las que el Estado es el único agente relevante
del mercado y la producción de bienes y servicios es un monopolio público. En contrario,
la Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa y,
en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que limita
razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica,
con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a
la protección del interés general”. De acuerdo con lo anterior, el texto constitucional
fue dispuesto para una sociedad de mercado, es decir, para un tipo de organización
que desarrolla procesos ágiles de intercambio, que buscan no sólo la satisfacción de
necesidades básicas, sino también la obtención de ganancia, bajo el supuesto según el
cual, la actividad económica debe ser dinámica y estar en crecimiento, todo ello en un
escenario (el mercado) fundado en la libertad de acción de los individuos (las libertades
económicas), en el que “las leyes de producción, distribución, intercambio y consumo
se sustraen a la reglamentación consiente y planificada de los individuos, cobrando vida
propia (…)” Sentencia C-032 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos. 3). “(…) Las normas
que integran lo que la jurisprudencia define como la “Constitución Económica” tienen
importantes efectos en lo que respecta al modo e intensidad del juicio de constitucionalidad
de las normas legales destinadas a regular la intervención del Estado en la economía.
Como se ha visto, las garantías constitucionales propias de la libertad de empresa
encuentran su verdadero sentido cuando se les comprende, no como prerrogativas sin
límite y exclusivamente destinadas a la maximización del beneficio de los participantes
en el mercado, sino cuando son entendidas en el marco de la protección del interés social.
Ello en el entendido que existe una cláusula general a favor del Estado, que le permite
intervenir en la economía con el fin de proteger los bienes y valores constitucionales que
se concretizan en las operaciones de intercambio de bienes y servicios (…)” Sentencia
C-228 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas silva.
40
"() la dirección económica que debe adelantar el Estado por parte de los tres organismos
dispuestos por la Constitución; Congreso de la República (art. 150), el Ejecutivo (art.189)
y por el Banco de la República (arts. 371 y ss.); con las consideraciones especiales
la Carta Política de 1991 introduce evidentes postulados clásicos y neoclásicos que

caracterizan un modelo anclado en el individuo (y su libertad) en búsqueda de la
eficiencia económica y claramente preocupado por la asignación41.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional también ha reconocido la referida

mixtura de modelos económicos que se articulan en nuestra Carta fundamental
que coexisten a pesar de sus diferencias dogmáticas y teleológicas. En punto de
discusión la citada Corporación ha sostenido:
¿“(…) La Constitución de 1991 al adoptar un modelo de Estado Social de

Derecho, introdujo un modelo de economía social de mercado en el que, de
un lado, se admite que la empresa es motor de desarrollo social y por esta vía
se reconoce la importancia de una economía de mercado y la promoción de la
actividad empresarial, pero por otro, se asigna al Estado no sólo la facultad sino
la obligación de intervenir en la economía con el fin de remediar las fallas del
mercado y promover el desarrollo económico y social (…)”42
Desde este “híbrido teleológico” de diversos modelos jurídico - económicos (en

ocasiones antagónicos), se ha suscitado una permanente tensión entre partidarios
de una u otra corriente, lo que ha llevado a la adopción de posiciones extremas
como la defensa a ultranza de los derechos fundamentales y el desconocimiento
de las restricciones propias de la escasez; así como pasar por alto los derechos y
garantías mínimas so pretexto de la realización, viabilidad y sostenimiento de un
modelo económico eficiente.
Frente a esta fuerte tensión provocada por un inadecuado diseño institucional, la

Corte Constitucional introduce de forma poco pacífica y dividida por parte de sus
mismos miembros43 un criterio “armonizador” con el fin de conciliar las diferentes
en cabeza del Presidente respecto a la firma y ejecución de los tratados en asuntos

económicos y comerciales, los cuales pueden ser ejecutados antes de la aprobación del
Congreso y los estados especiales de excepción de la "emergencia económica" del artículo
315. Así mismo los principios intervencionistas previstos por los artículos 334 y 335,
por medio de los cuales el Estado puede ejercer un riguroso control en todos los temas
económicos y en todos los campos de la Nación: producción, distribución, consumo,
ahorro, comercio exterior, etc.; unidos al desarrollo de las políticas económicas en
general (…)” LEGUIZAMÓN Acosta, William. "Introducción al análisis de la economía
política colombiana". Ed. Ibañez, Bogotá, 2001, pág. 15.
41
"() derecho de propiedad privada e individual, artículo 58; el ejercicio de cualquier
profesión u oficio del artículo 26; la libre actividad económica en todos los campos y el
derecho a la libre competencia económica, prevista por el artículo 333; la obligatoriedad
por parte del Estado de promover la internacionalización de las relaciones políticas,
económicas, sociales, ecológicas y la integración con todas las naciones, según los
artículos 226 y 227 de la Constitución ()” LEGUIZAMON. Ob. Cit pág. 16.
42
Corte Constitucional. Sentencia C-263 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
43
Representando en los múltiples y reiterados salvamentos de voto y aclaraciones de voto
en las sentencias de contenido económico.
expresiones y coexistencias de modelos bajo el mismo régimen constitucional,

en un intento por articular corrientes de distinta naturaleza y origen bajo un
solo patrón modelo: el Estado social de derecho. Sin embargo, a pesar de los
esfuerzos realizados, los preceptos armónicos no han podido ser materializados con
facilidad (además de las razones anotadas con anterioridad), debido en ocasiones a
inconsistencias de las líneas jurisprudenciales, a la diferencia entre la construcción
abstracta y la aplicación en el caso concreto y a la evidente distancia que existe
entre la prescripción normativa y la dinámica social que pretende regular. (Véase
por ejemplo las sentencias T-505/92,44 C-040/93, C-074/93,45 C-265/94,46
C-398/95, C-524/95,47 C-176/96, C-713/98,48 C-433/00, C-616/01,49 entre
otras).

44
"...El Estado Social de Derecho, los principios de la dignidad humana y de solidaridad
social [] guían la interpretación de la Constitución económica…”.

45
“… La carta no se limita, entonces, a regular la organización supra estructural del poder
público. NO. El constituyente recogió la tradición jurídica occidental de posguerra y
con ella una nueva visión del derecho constitucional, de la que deben destacarse cuanto
menos tres elementos esenciales. En primer lugar, el nuevo derecho constitucional diseña
un marco económico ontológicamente cualificado, que parte del reconocimiento de la
desigualdad social existente [] No se trata entonces de un texto neutro que permita la
aplicación de cualquier modelo económico, pues las instancias de decisión política deben,
de una parte, respetar los límites impuestos por el conjunto de derechos, y de otra, operar
conforme a los valores y principios rectores que la Carta consagra, así como procurar la
plena realización de los derechos fundamentales"

46
"...La Constitución confiere un mayor valor a los derechos y libertades de la persona que
a los derechos y libertades de contenido puramente patrimonial, ya que expresamente
establece el dirigismo económico, es decir, consagra un mercado de bienes y servicios,
pero bajo la dirección del Estado, mientras que proscribe todo dirigismo en materia
política, ética o intelectual...".

47
"Con respecto a las limitaciones que según nuestro Estatuto Supremo se permite imponer a
la libertad económica, ha dicho la Corte que ´en el marco de un Estado Social de Derecho
(CP art.1), fundado en la dirección general de la economía por parte del Estado (CP
art.334), - tal libertad - está sometida a limitaciones potenciales más severas que las otras
libertades y derechos constitucionales`, pues como se dejó establecido en pronunciamiento
anterior, ´la Constitución confiere un mayor valor a los derechos y libertades de la persona
que a los derechos y libertades de contenido puramente patrimonial, ya que expresamente
establece el dirigismo económico, es decir, consagra un mercado de bienes y servicios pero
bajo la dirección del Estado, mientras que proscribe todo dirigismo en materia política,
ética o intelectual’ y, en consecuencia, debe hacerse una interpretación más amplia de las
facultades regulatorias del Estado en relación con las libertades económicas` por cuanto
la Constitución ha conferido un marco amplio y flexible al Congreso para regular estas
materias’ (sent. 265/94 M. P. Alejandro Martínez Caballero)…”.

48
"..Por consiguiente, los principios constitucionales en asuntos ligados a la economía,
por establecer el marco para el ejercicio de la actividad económica, tienen carácter
vinculante tanto para las autoridades públicas como para los particulares. En especial
dichos principios y reglas permiten confrontar en términos de validez las políticas
económicas y sociales que adoptan el legislador y el gobierno, cuya discrecionalidad
política forzosamente resulta limitada…”.

49
"...La intervención estatal en la economía tiene distinta modulación según el sector
económico sobre el cual recaiga, pues mientras en determinadas actividades o servicios
públicos considerados estratégicos puede ser muy intensa al punto de eliminar la iniciativa
Por lo tanto, resulta imperioso la identificación de las diferentes teorías

y/o modelos económicos y de justicia que de conformidad con un estatuto
constitucional abierto y amplificado50 pueden aplicarse en el caso concreto a través
de la sentencia.
Una vez se realice la identificación referida, es necesario contar con un marco

teórico y metodológico que permita llevar a la decisión judicial dichas teorías y/o
modelos con el fin de i) articular el estatuto dogmático con la praxis judicial, ii)
propender por la mejor asignación de los derechos en litigio, iii) generar dentro
de los límites del caso los mayores efectos redistributivos posibles, y iv) construir
un fallo dotado de coherencia interna y externa.
Lograr la realización de las pretensiones referidas es lo que entendemos por

un “equilibrio integral” en la decisión constitucional, y, el marco teórico y
metodológico para materializar dicho equilibrio, es en esencia la tesis académica
que se desarrollará en el presente estudio.
2.1.2. ¿Por qué la proporcionalidad y la ponderación

como técnicas jurídico - económicas de aplicación para el
equilibrio integral?
El desarrollo doctrinal mas relevante sobre la proporcionalidad se circunscribe

a las siguientes principales acepciones:
i) En calidad de método de interpretación de principios jurídicos. “los

principios han de interpretarse en un escenario diferente al silogismo
jurídico, por lo tanto, su hermenéutica debe estar acompañada de un método
que le permita desarrollarse en su verdadera dimensión; dicho método no
es otro que la proporcionalidad”51.
ii) En calidad de “límite de los límites a los derechos fundamentales”52.
privada, en otros sectores tiene un menor grado en forma tal que se faculta a los particulares
para desarrollar determinadas actividades económicas con un permiso, autorización o
licencia por parte del Estado, e incluso, en algunos casos no se requiere ningún permiso
o autorización previa para el ejercicio de una determinada actividad, industria u oficio,
pues allí opera como regla general la libre iniciativa sin permisos previos (Art. 333
Constitución Política)...".
50
Por la existencia del bloque de constitucionalidad.
51
SALAZAR MICHELSEN, John. La proporcionalidad como método de interpretación
de principios. Argentina: Paidós, 2009. p. 25.
52
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005. p. 519.
iii) En calidad de “principio general del derecho que en un sentido muy

amplio obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio
entre los intereses en conflicto”53
De igual manera, la ponderación ha sido estudiada a partir de diferentes
compresiones materiales dependiendo de la “naturaleza” que le sea atribuida y/o
la utilidad práctica para la cual es aplicada. Por lo tanto, su abordaje doctrinal mas
destacado, se ha centrado en su estudio:
i) Como una expresión de hermenéutica constitucional en la que “se
acude a la generación de “pesos” para dilucidar el principio que debe ser
aplicado en el caso concreto”54.
ii) Como un criterio de argumentación jurídica. “Lejos de las múltiples
acepciones que se le ha dado al término ponderación, es indiscutible que su
verdadera aplicación se halla en el campo de la argumentación jurídica,
ya que funge como instrumento que permite armonizar la congruencia
interna y externa de la sentencia judicial”55.
No obstante, en el presente trabajo estudiaremos la proporcionalidad y la
ponderación como técnicas o metodologías de aplicación jurídico - económicas
empleadas en la sentencia constitucional, a fin de obtener herramientas que
conduzcan a la producción de decisiones más eficientes (en términos de asignación)
y justas (en términos de distribución), es decir, técnicas de aplicación para la
obtención de un equilibrio integral.
De lo anterior se colige, que la tesis que se expondrá, parte de construcciones
dogmáticas existentes, pero respecto de las cuales se pretende utilizar para generar
una propuesta en donde converge: i) el re – significación, re - elaboración o
inclusión de nuevas categorías, y, ii) la utilización de una metodología de aplicación
que permita coadyuvar en el pretendido equilibrio en comento.
2.1.3. ¿Por qué en el escenario del control de
constitucionalidad?
Si partimos de entender el ordenamiento jurídico como un “mercado” en
donde se explicita un “conjunto de medios por los cuales las personas se transmiten
informaciones acerca de un bien o servicio que están interesadas en cambiar, y por
53
GONZÁLEZ CUELLAR, N. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el derecho

penal. Madrid: Tecnos, 2005. p. 17.
54
BARRANTES GÓMEZ, Jorge. La ponderación en la ciencia jurídica. México: Lipsa,
2004. p. 72.
55
TECHEIRA, Gabriel. Instrumentos de argumentación jurídica. Argentina: Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2008. p. 22.
los cuales asumen voluntariamente obligaciones y derechos para realizar el cambio.

Entre las informaciones que se trasmiten en el mercado tienen especial importancia las
relacionadas con los precios y las cantidades en que cada parte está dispuesta a realizar
cambios. Gracias al mercado las partes cambian unos bienes o servicios por otros”56; se
podrá advertir, que la proporcionalidad y la ponderación son técnicas que pueden
ser aplicadas en varios escenarios de control, verbi gracia, en el control político
(regulación in genere) de las normas que debe realizar el órgano que las produce:
el congreso respecto de las leyes, las asambleas departamentales respecto de las
ordenanzas, los concejos municipales frente a los acuerdos, etc.
Sin embargo, el interés del presente estudio se dirige al control judicial que se
hace por medio de la sentencia en el control constitucional57 (y no legalidad), por
las razones que siguen58.
2.1.3.1. El tipo de norma jurídica sobre el cual se ejerce control:
Sin desconocer los prolijos debates respecto de la naturaleza de las normas que
se han suscitado en los últimos decenios59, la teoría del derecho contemporánea
estudia la norma jurídica a través de las categorías de reglas y principios como
principal expresión de su tipología.60.
Siguiendo la distinción anotada, podemos advertir que la Constitución es una

norma que se encuentra profundamente construida sobre la base de principios, a
contrario sensu, el diseño de las leyes principalmente obedece a la articulación de
reglas; por lo tanto, prima facie61, el control constitucional y el control de legalidad
parten de una base dogmática disímil debido al tipo de norma respecto de la cual
se desatan los referidos controles62.
56
PALACIOS MEJÍA, Hugo. La economía en el derecho constitucional colombiano.
Bogotá: Derecho Vigente, 1999. p. 6.
57
Lo anterior no es óbice para que las técnicas de proporcionalidad y ponderación puedan
ser utilizadas en el control de legalidad.
58
Estas categorías de diferenciación fueron objeto de estudio en un análisis preliminar de
este trabajo en QUIROGA Natale, Edgar. "Proporcionalidad y ponderación en la sentencia
constitucional". Ob. Cit. Pág. 30-39.
59
Ver, por ejemplo, Rugmman (1960), Stamber (1972), Balack (1985), Toseau (2001), entre
otros.
60
La aproximación conceptual y las diferencias entre estas categorías se desarrollarán en
un acápite posterior del presente estudio.
61
Pues no es una condición estática, en la medida que las leyes también contienen principios
y la Constitución reglas jurídicas.
62
En punto de discusión sostiene Ardiles "Los diseños constitucionales y legales no obedecen
exactamente a los mismos propósitos; los primeros pretenden generar presupuestos
políticos de convivencia y morigerar las permanentes tensiones entre detentadores y
destinatarios del poder a través del establecimiento de límites a quien tiene el poder y
derechos y deberes respecto de quien funge como destinatario () razón por la cual los
2.1.3.2 Los métodos de interpretación aplicados.
Si entendemos la hermenéutica como un ejercicio complejo de la mente, que

para su adecuada ejecución exige de un pensamiento discursivo capaz de articular
las dimensiones noéticas y dianoéticas63, comprenderemos que el método a emplear
en cada control (de legalidad y de constitucionalidad), debe ser diferente debido
al tipo de norma sobre la que recae su estudio y la especial naturaleza que cada
uno desarrolla.
“(…) En el control de legalidad, los métodos hermenéuticos aplicados obedecen

a los clásicos instrumentos utilizados para interpretar la regla jurídica, la cual por
ser de textura cerrada64, generalmente es interpretada por medio de la exégesis65.
Sobre el particular, Monroy manifiesta:
“La escuela de la exégesis sostuvo que la interpretación se reducía a la interpretación

de una norma abstracta a los casos concretos mediante inferencias lógicas y de un
silogismo en la que la premisa mayor era la hipótesis abstracta de la ley, la premisa
menor el supuesto de hecho o caso, y la conclusión que era la subsunción en la sentencia
del caso dentro del tipo legal”66.
Por el contrario, los principios que orientan la interpretación constitucional,

tales como “Unidad de la constitución, concordancia práctica, corrección funcional,
eficacia integradora, fuerza normativa de la constitución”67, generaron el desarrollo
de una hermenéutica constitucional específica que principalmente se desarrolla
por medio de la aplicación de la ponderación y la proporcionalidad.
diseños constitucionales obedecen a estructuras esencialmente principialistas. () En

contraposición, las leyes desarrollan dichos principios, por lo tanto, la forma de hacerlos
"descender" es a través de la generación de reglas jurídicas”. ARDILES PASO, Jaime
Humberto. Los diseños normativos en el marco del estado constitucional. Madrid:
Libertad, 2004. p. 15.
63
Sobre el particular anota Lifante citando a Gianformaggio: “la interpretación () tiene
dos sentidos: "(como actividad noética) cuando se produce una captación del significado
como un pensamiento intuitivo, es decir, como una captación intelectual inmediata de una
realidad inteligible; mientras que hablaríamos de () interpretación dianoética cuando se
requiera un pensamiento discursivo, una argumentación"63. LIFANTE VIDAL, Isabel.
La interpretación jurídica en la teoría del derecho contemporánea. Madrid: Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 1999. P. 31.
64
Es decir que, por lo general, señala de manera clara e inequívoca sus alcances y
prescripciones.
65
Aunque es preciso señalar que existen otros métodos de interpretación legal, tales como
el historicismo u originalismo, el finalista, el sistemático, etc.
66
MONROY CABRA, Marco Gerardo. La interpretación constitucional. Bogotá: Ediciones
del Profesional, 2005. p. 6.
67
HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1992. p. 33.
La distinción entre la hermenéutica ordinaria68 y la hermenéutica constitucional

ha ocupado un importante lugar en tratándose de la justificación de nuevos
métodos de interpretación, argumentación y aplicación referidos a la aproximación
a la Carta Constitucional. Al respecto anota Mora:
“La interpretación constitucional posee ciertas características propias o particulares,

no presentes con el mismo alcance o en el mismo sentido que en la interpretación del
Derecho infra -constitucional u “ordinario”, que llevan a que sus jueces tengan, por
una parte, mayores posibilidades hermenéuticas en la configuración de las respuestas
a los casos concretos, pero al mismo tiempo, por la otra, a que sea más difícil trazar
líneas divisorias entre interpretaciones legítimas de aquellas que no lo son. Tales
particularidades se refieren, básicamente a cuatro puntos puntuales (…) En materia
constitucional se resuelven cuestiones sobre la base de normas generalmente elásticas,
abiertas, indeterminadas, imprecisas, ambiguas o simplemente vagas (…) la
interpretación constitucional está marcada por una fuerte presencia de valores plurales
y diversos (…) la posición de privilegio de los tribunales constitucionales situados en la
cúspide de la administración de justicia (…) la naturaleza política o jurídica o mixta,
de los tribunales constitucionales y, consecuentemente, el carácter –político, jurídico o
mixto- de la propia interpretación constitucional ”69(…)”70.
2.1.3.3. La forma de solucionar las contradicciones o colisiones entre

normas:
En el momento de aplicar el ordenamiento jurídico, es posible encontrarse con

antinomias entre las diferentes categorías de normas que lo integran, lo cual en
virtud del principio de coherencia sistémica, exige que el mismo ordenamiento fije
los mecanismos por medio de los cuáles ha de superarse dichas contradicciones.
Cuando las antinomias en cita, se presentan respecto de las normas denominadas

“reglas”, en el ejercicio del control de legalidad, se acude a una triada de sub reglas
hermenéuticas para solucionar dicha contradicción a saber: “(…) lex posterior (la
norma posterior deroga a la anterior), lex superior (la norma superior invalida a la
inferior) y lex specialis71 (la norma especial prevalece, a título de excepción sobre la
68
Aplicada a normas infra constitucionales.

69
MORA RESTREPO, Gabriel. Justicia constitucional y arbitrariedad de los jueces. Teoría

de la legitimidad en la argumentación de las sentencias constitucionales. Buenos Aires:
Marcial Ponds, 2009. P. 21, 22.
70
QUIROGA Natale, Ob. Cit. Pág. 33-34.
71
Para profundizar en la aplicación de la "Lex specialis" se recomienda la lectura de Tardío
quien además de considerar la "ley especial" como un principio general del derecho,
también lo define como un criterio tradicional de solución de antinomias. (TARDÍO Pato,
Juan Antonio. "El principio de especialidad normativa (lex specialis) y sus aplicaciones
jurisprudenciales". Revista de Administración Pública No. 162, Madrid, 2003, pág 8.
norma general (…)”72. Es decir, que, frente al choque de reglas, el ordenamiento

prevé sub reglas para solventarlo; por lo tanto, la labor del intérprete debe limitarse
a dar aplicación a dichas sub reglas para no salirse del marco institucional fijado
ex - ante como parte integral del principio de legalidad.
En los eventos de antinomia o colisión de las categorías normativas denominadas

“principios”, en sede de control constitucional, no puede acudirse a la triada de sub
reglas anteriormente citadas porque frente a los mismos no existe una condición
de jerarquía, especialidad y/o temporalidad aplicable, ya que, de acuerdo con
su dimensión de peso, resultan estar cobijados por la condición prima facie; es
decir, que parten de una paridad dogmática. En consecuencia, para solucionar
dichas antinomias se acude a las técnicas de proporcionalidad y ponderación las
cuales no fungen como sub reglas de sujeción normativa, a contrario sensu, se
constituyen en herramientas hermenéuticas de aplicación para resolver la colisión
de los principios en el caso concreto; por lo tanto, resulta mucho mas amplia la
libertad interpretativa del operador, pero al mismo tiempo, se exige del mismo
una mayor carga argumentativa para justificar sus decisiones.
2.1.3.En cuanto al referente de regulación.
La ley73 es en estricto sentido, el referente de regulación del control ordinario,

por lo tanto, dicho control se circunscribe generalmente a corroborar bajo un
método silogístico directo, si los supuestos fácticos (premisa menor), se encuadran
o no con los presupuestos dogmáticos de la ley (premisa mayor)74, para arribar a
la conclusión a través de un ejercicio de subsunción.
Sin embargo, en un escenario de control de constitucionalidad, no resulta

pertinente ni razonable, utilizar el silogismo jurídico directo ni la subsunción
como criterios de interpretación, en la medida que, en estricto sentido, el referente
de regulación en ésta clase de control es la Constitución, la cual se encuentra
principalmente integrada por principios cuya textura abierta hacen inaplicables las
herramientas hermenéuticas en cita, las cuales son reemplazadas (por las razones
ya anotadas), por las técnicas de proporcionalidad y ponderación.
72
FERRERES COMELLA, Víctor. Justicia constitucional y democracia. Madrid: Centro

de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997. p. 28.
73
Principalmente integrada por la categoría de normas jurídicas denominadas reglas.
74
Generalmente expresada como un hipotético binario en donde a unos supuestos de hecho,
se les corresponde una consecuencia jurídica.
Desde el análisis económico, la Constitución puede verse como la principal

institución formal75 que explicita la estructura de preferencias e incentivos de
una sociedad, por lo tanto, brinda el marco general de regulación del mercado;
a contrario sensu, la ley funge como una institución formal de segundo piso,
mediante la cual se concretan sectorialmente los agregados de preferencias
constitucionales76.
Por las razones anotadas (y otras que se harán explicitas en posteriores apartados),
se justifica la delimitación material del objeto de estudio, a las decisiones judiciales
– constitucionales, las cuales se producen como consecuencia del control de
constitucionalidad.
2.2. Delimitación espacio – temporal
2.2.1. ¿Porqué en colombia a partir de la constitución de

1991?
Como ya fue anotado, la presente investigación desarrolla categorías dogmáticas y

metodológicas que pueden extrapolarse en su aplicación a los Estados con modelos
institucionales democráticos y de derecho77, lo cual funge prima facie, como un
referente teórico general; no obstante, las aplicaciones derivadas del desarrollo de las
técnicas tendrán como fuente el ordenamiento jurídico y económico colombiano
(vigente) por dos razones principales a saber: i) delimitar espacio -temporalmente
el objeto de estudio, y, ii) tener un referente institucional común para el desarrollo
de las aplicaciones que se harán de la propuesta presentada.
La restricción temporal del trabajo (año de 1991 hasta la fecha), se explica en

el significativo cambio institucional que el Estado colombiano tuvo para la época
al reformar su estatuto superior y adoptar la actual Carta (jurídico, política y
económica) que nos rige en la actualidad.
75
Conforme a la teoría expuesta por North sobre su comprensión de las instituciones, la

cual habrá de desarrollarse en el capítulo I del presente estudio.
76
Entorno a la importancia económica de los referidos agregados constitucionales, anota
López: "más allá de la letra escueta están los objetivos estratégicos señalados por el
constituyente. Es la aspiración final o voluntad de la Constitución que hay que edificar,
contando con criterios de control de constitucionalidad que le pongan techo, pero también
piso, al accionar de los distintos órganos del poder". LOPEZ Obregón, Clara. Economía
de los derechos. Bogotá: Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario, 2005. p. 30.
77
En los cuales se encuentre reconocido el principio de supremacía constitucional.
Una de las transformaciones más significativa imbricada en la Constitución de

1991 es la “internacionalización del Estado”78, entendiendo el constituyente que
las realidades políticas y económicas nos colocan en un escenario de profundo
enclave internacional, y, que la integración con otras naciones en un mundo cada
vez más globalizado dejó de ser una opción para convertirse en un nuevo modelo
político de coexistencia.
Varias son las cláusulas de apertura contenidas en el texto constitucional entre

las cuales se destacan entre otras: i) el preámbulo, mediante el cual el Estado
se compromete a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana;
ii) el artículo 9, en donde se estipula que las relaciones exteriores del Estado se
fundamentan en el reconocimiento de los principios del derecho internacional
adoptados por Colombia y se reitera que la integración latinoamericana y del Caribe
hace parte de la política de Estado; iii) el artículo 53, establece que hacen parte
de la legislación interna los convenios internacionales del trabajo debidamente
ratificados; iv) el artículo 93, contempla que los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben
su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno, y,
que los derechos y deberes consagrados en la Constitución, se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia; v) el artículo 94, adopta el reconocimiento de los derechos
innominados; vi) el artículo 214, en donde se regulan los estados de excepción y
se indica que ni siquiera en estas condiciones se podrán suspender los derechos
humanos ni las libertades fundamentales, y, en todo caso se respetarán las reglas
del derecho internacional humanitario. Aunado a lo anterior, refiere la norma en
comento que la ley estatutaria que reglamente los estados de excepción establecerá
controles judiciales y garantías para proteger los derechos de conformidad con los
tratados internacionales.
Bajo este nuevo ordenamiento, el Estado desde el mismo año de 1991, comenzó
a mutar su política exterior y de apertura económica lo cual paulatinamente fue
consolidando diferentes procesos de integración no solo en el ámbito político,
comercial y financiero, pues concomitante a ello, también se dieron procesos de
integración jurídica.
Producto de lo anteriormente anotado, surge un nuevo concepto de “tipicidad

constitucional”, en la medida que la adopción y desarrollo del bloque de
78
Algunas ideas parciales de éste numeral (2.2.1), fueron expuestas preliminarmente en
el marco del desarrollo de esta tesis en QUIROGA Natale, Edgar Andrés. "Tipicidad
constitucional y control de convencionalidad en Colombia a partir de 1991. Nociones
elementales.". Legis - VC Editores. Bogotá, 2015. Pág. 3.
constitucionalidad79 integra al estatuto superior normas y principios derivados de

tratados y convenios de carácter internacional ampliando de forma significativa
el “tamaño”, alcance y aplicación de la norma de normas.
A partir de las cláusulas de apertura o normas de envío descritas, se decanta que

la Constitución, adquiere un nuevo corpus en donde ya no puede interpretarse tan
solo como la suma de su articulado; aunado a ello, existe otro conjunto de normas e
instrumentos jurídicos que la integran y/o sirven de parámetro para su control; por
lo tanto, el ordenamiento constitucional colombiano (el cual articula instituciones
tanto jurídicas como económicas) a partir del nuevo modelo desarrollado en la
Carta de 1991 se constituye en el criterio de delimitación espacio - temporal del
objeto de estudio.
2.3. Delimitación metodológica.
2.3.1. Respecto del estatuto metodológico:
El presente libro en su primera parte, se desarrolla con base en una metodología

cartesiana (analítico – deductiva), en donde inicia con la revisión del marco teórico
y categorías dogmáticas que estructuran el objeto de estudio.
Posteriormente se utiliza una metodología constructivista para elaborar una

propuesta propia de equilibrio integral aplicado a la sentencia constitucional (bajo
las delimitaciones ya anotadas), nutrida por el diseño de aplicaciones prácticas en
la resolución de casos concretos mostrando la correspondencia entre el fundamento
teórico con la posibilidad de utilizarlo en la construcción de decisiones judiciales
que solventen problemas reales a los cuales se enfrenta el fallador. Lo anterior,
utilizando herramientas sustantivas y metodológicas provenientes del derecho
económico y el análisis económico del derecho.
Una diferencia preliminar entre estos dos conceptos, que sirve como criterio de
delimitación material y metodológica es la siguiente80:
Entenderemos por Derecho económico a “la disciplina que estudia los efectos
económicos de los mercados explícitos dentro del marco de la regulación jurídica”81.
Algunos autores como Streckman consideran que:
79
Concepto que será tratado más adelante.

80
Las diferencias existentes entre derecho económico y análisis económico del derecho,

fueron preliminarmente expuestas en el marco del este trabajo en QUIROGA Natale,
Edgar Andrés, Ob. Cit. Pág. 26-27.
81
GRIANI ORDUZ, Luis Vicenzo. Derecho económico y regulación en el marco de la
nueva economía. México: Paidós, 2007. P. 24.
“el Derecho Económico proporciona las bases teóricas del entendimiento de ambas
disciplinas para que éstas puedan ser sujetas de ulteriores aplicaciones. Ninguna
de las “metodologías” contemporáneas de aplicación de las ciencias económicas y
jurídicas, parten de la nada (teóricamente hablando), los fundamentos son abrevados
del Derecho Económico que a partir de sus estudios interdisciplinares ha generado un
gran avance en la compresión de escenarios de regulación jurídica pero que son –per
se- escenarios de interacción económica explícita (…) por ejemplo en el campo de los
servicios públicos domiciliarios, el derecho de la competencia, telecomunicaciones,
derecho energético, etc.”82
Por su parte, el Análisis Económico del Derecho (desde la aproximación

tradicional)83, consiste en “aplicar la microeconomía, la teoría de precios neoclásica
al estudio de los sistemas legales”84.
Al respecto afirma Roemer:85
“derecho y economía se define como la aplicación de la teoría económica y de los

métodos econométricos para examinar la formación, estructura, procesos e influencia
de la ley y de las instituciones jurídicas (…) Una rama se remonta por lo menos, a los
estudios de Adam Smith acerca de los efectos económicos de la legislación mercantilista,
es el análisis económico de las leyes que regulan los mercados explícitos. La otra
rama puede decirse tuvo su origen en el trabajo de Jeremy Bentham de la generación
posterior a Smith, es el análisis económico de las leyes que regulan el comportamiento
de actividades de no mercado”.
La anterior aproximación conceptual articula los dos momentos u “oleadas” de

evolución del derecho económico en que se comenzó a utilizar dentro del campo
del análisis de las normas de regulación de monopolios (y normas de estricto corte
mercantilista), y posteriormente se expandió al estudio de mercados que no tienen
una relación causal y directa con la actividad comercial, tales como los delitos, la
adopción, la democracia, etc.

82
STRECKMAN, John. Derecho y economía en escenarios de mercado. (P. Matheus, Trad.).
USA: Universidad de Michigan, 2009. P. 58.
83
En la medida que existen otros enfoques como la Public Choice, la economía institucional,
la escuela de Chicago, entre otros.
84
RUBIO, Mauricio. Economía jurídica. Introducción al análisis económico del derecho
iberoamericano. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007. p. 247.
85
ROEMER, Andrés. Introducción al análisis económico del derecho. México: Fondo de
Cultura Económica, 1994. p. 6, 7.
Esta teoría integrada del derecho y la economía, tiene aspectos normativos y

positivos86.
La relación entre Derecho Económico y Análisis Económico del Derecho es

directa, causal e inescindible; mientras que el primero proporciona las bases teóricas
y epistemológicas, el segundo aporta la metodología y la técnica para poder realizar
de manera conjunta un examen integral a cualquier problema de regulación o
aplicación jurídica (en mercados explícitos o no) y los efectos económicos que de
las mismas emanen.
86
“Aunque el economista no puede decir a la sociedad si debe tratar de limitar el robo,
sí puede demostrar que sería ineficiente permitir un robo ilimitado; así, puede aclarar
un conflicto de valores demostrando cuánto de un valor -la eficiencia- debe sacrificarse
para alcanzar otro. O bien, tomando como dada una meta de limitación del robo,
el economista debe ser capaz de demostrar que los medios por los cuales ha tratado
la sociedad de alcanzar dicha meta son ineficientes: que la sociedad podría obtener
mayor prevención, a un costo menor, empleando métodos diferentes () Por lo que hace
al papel positivo del análisis económico del derecho -el intento de explicar las reglas
y los resultados legales tal como son, en lugar de cambiarlos para volverlos mejores
-() muchas áreas del derecho, sobre todo, pero no únicamente, los grandes campos del
derecho común de la propiedad, los cuasidelitos, los delitos y los contratos, ostentan la
marca del razonamiento económico"POSNER, Richard, Op. cit., p. 57.
PRIMERA PARTE.
APROXIMACIÓN A LAS PRINCIPALES TEORÍAS Y/O
MODELOS ECONÓMICOS Y DE JUSTICIA
El enfoque humanista – deontológico del derecho concibe la disciplina como

un instrumento para la realización de la justicia en términos de equidad; de la
misma manera como el enfoque neoclásico de la economía concibe la ciencia
como una herramienta para lograr la eficiencia; no obstante, y aunque prima facie
resultan claros los “paradigmas” de cada campo del conocimiento, en el momento
de concreción de dichos cometidos87 surgen múltiples problemas de orden
epistemológico, sustantivo y práctico respecto de la multiplicidad de nociones,
conceptos, enfoques y/o derivaciones de lo que se entiende por Justicia – Equidad
y lo que es eficiencia económica, lo cual produce que decisiones justas y eficientes
para unos, supongan de forma concomitante que sean injustas e ineficientes para
otros.
Si se parte del discurso excluyente y antagónico entre Derecho y Economía88

imperioso resultaría concluir que: i) una decisión justa – equitativa es necesariamente
ineficiente; y, ii) una decisión eficiente es injusta e inequitativa por definición.
No obstante, lo anotado, el presente estudio se construye sobre la base de un

discurso inclusivo y complementario entre Derecho y Economía sosteniendo que
es posible lograr decisiones constitucionales económicamente eficientes (desde la
asignación) y justas – equitativas (desde la distribución), para lo cual se persigue
encontrar vasos comunicantes entre ambas pretensiones bajo el concepto de la
aplicación del equilibrio integral.

87
En lo que respecta a la asignación y distribución de derechos a través de la sentencia
constitucional.
88
Con respecto a los paradigmas en cita de algunos modelos de estas disciplinas.
Para lograr una primera aproximación al referido equilibrio, resulta imperioso

reiterar que no existe una sola teoría de la justicia ni un solo modelo económico
de eficiencia; por lo tanto, lo primero que hay que identificar (para homologar un
lenguaje que haga posible el discurso interdisciplinar), son las teorías de la justicia
más relevantes y los modelos de eficiencia que de ellas puedan desprenderse.
A continuación, se presenta de forma muy general los referidos modelos respecto

de los cuales se harán aplicaciones concretas en acápites posteriores.
1. El estatuto económico de los principales modelos de

justicia
Una premisa fundamental del presente análisis, es la relación estrecha e
inescindible entre la elección del modelo y/o teoría de justicia que se pretende
aplicar, con la teoría y/o modelo económico respecto del cual se pueda medir o
juzgar su eficiencia; es decir, que toda teoría de la justicia trae intrínseca una teoría
económica respecto de la cual puede medirse, bajo el entendido, que una decisión
no es justa o injusta per se, por el contrario, será justa o injusta dependiendo de
qué teoría se utilice y la forma como puede llegar a medirse y/o verificarse.
Resulta de valía anotar que en muchas de las teorías y/o modelos que se exponen,
el concepto justicia se encuentra íntimamente ligado a la igualdad, por el contrario,
el concepto eficiencia tiene como premisa o requisito sine quanon a la libertad.
El presente acápite pretende estudiar a título descriptivo algunas de las mas

importantes teorías y/o modelo de justicia desde la compresión del estatuto
económico que las soporta; y, sumado a ello, establecer las bases teóricas sobre las
cuales se modelarán sus aplicaciones.
1.1 La teoría libertaria de la justicia.

Los principales exponentes de la Teoría Libertaria de la Justicia son Robert Nozick
(1974), Von Hayek (1976), James Buchanan (1986) y Milton Friedman (1947),
quienes parten del hecho de establecer la libertad como premisa fundamental
respecto de la cual se debe edificar un modelo de convivencia política organizada,
y por lo tanto, el papel del Estado debe ser el de garantizar los mínimos esenciales
de esa libertad y no interferir en nada más, en la medida que el Estado no le puede
imponer al individuo un proyecto “común” de vida diferente del mismo que él se
ha establecido dentro del marco de las reglas generales, para evitar que la libertad
de uno haga nugatoria la libertad del otro.
Bajo este entendido, el bien común no existe, pues lo único común son las
reglas generales para el ejercicio de la libertad; por lo tanto, la justicia no es una
categoría que pueda aplicarse a una situación social en general sino a los procesos
que se desarrollaron para llegar a ella, dando una enorme importancia al marco
general de reglas ex – ante de asignación y ex – post de ejercicio.
No se puede pretender la igualdad sin el requisito de la libertad; solo bajo la

premisa de la libertad, es que el individuo decide si quiere o no la igualdad frente
a otro u otros.
Siguiendo la obra de Castellanos antes citada89, se hará referencia a algunos

pasajes que representan el pensamiento de los teóricos en comento. Para Nozick
algunas de las ventajas del Estado Mínimo son las siguientes:
“(…) El Estado Mínimo nos trata como individuos inviolables, que no pueden
ser usados en ciertas formas por otros como medios o herramientas o instrumentos
o recursos; nos trata como personas con derechos individuales con la dignidad
que esto constituye. Tratándonos con respeto al respetar nuestros derechos, nos
permite, individualmente o con quien escojamos, escoger nuestra vida y alcanzar
nuestras metas y nuestra concepción de nosotros mismos, en la medida en que
podamos, ayudados por la cooperación voluntaria de otros individuos con la
misma dignidad. Cómo se atreve cualquier Estado o grupo de individuos a hacer
más o menos (…)90.
Para Buchanan, la buena política es aquella que puede medirse en función de la

satisfacción de aquello que es deseado por lo individuos, por lo tanto, lo importante
son las preferencias individuales más allá de la obtención de algún objetivo social:
“(…) nuestro enfoque ha sido el de analizar la elección del individuo entre

distintas reglas posibles de la toma de decisiones. No ha sido necesario en ningún
nivel del análisis plantear el problema en cuanto a la correspondencia entre la
aplicación de esta o aquella regla y la obtención de cualquier objetivo social,
postulado, tal como “bienestar social” o el “bien común” (…) El mejoramiento
en el funcionamiento de la política, es medido en términos de la satisfacción
de aquello que es deseado por los individuos, lo que quiera que esto sea, mas
que en términos de moverse más cerca de algún ideal supra – individualístico,
externamente definido (…)”91.
En igual sentido Hayek sostuvo:

89
¿Qué es la justicia? Una defensa del bien común desde la teoría económica de la justicia
distributiva.
90
NOZICK, Robert. "Anarchy, State, and Utopia", Basic Books, 1974 pág 334.
91
BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. "El cálculo del consenso: fundamentos
lógicos de la democracia constitucional”, Barcelona, Planeta Agostini, 1993. Pág. 111.
“(…) Espero haber mostrado que la frase “justicia social” no es, como mucha gente
piensa, una expresión inocente de buena voluntad hacia los menos afortunados, sino
que ha llegado a ser la insinuación deshonesta de que uno debe aceptar las demandas
de algún interés especial para las cuáles no hay razones reales (…) El mayor servicio
que yo les puedo hacer a mis conciudadanos es que logre hacer avergonzar a los oradores
y escritores por usar el término “justicia social” (…)92.
Para Von Misses la existencia de un constructo colectivo racional resulta difícil

de creer en la medida que, dada la complejidad de la acción humana y su limitada
racionalidad, algunos pocos podrían imponerse sobre la voluntad de la gran
mayoría a partir de una falaz promesa de bien general basados en una utópica
razón pura:
“(…) Recordemos, en este sentido, a tantos creadores de utopías, lucubrando

siempre en torno a imaginarios paraísos terrenales donde sólo la razón pura
prevalecería. No advertían, desde luego, que aquellos imperativos absolutos y aquellas
verdades manifiestas, tan pomposamente proclamadas, constituían sólo fantasías
de sus propias mentes. Considerábanse infalibles, abogando, con el máximo
desenfado, por la intolerancia y la violenta supresión de heterodoxos y disidentes.
Aspiraban a la dictadura, bien para sí, bien para gentes que fielmente ejecutarían
sus planes. La doliente humanidad no podía salvarse más que si, sumisa, aceptaba
las fórmulas por ellos recomendadas. (…)”93.
Milton y Rose Friedman94 en su obra “la libertad de elegir” retoman la concepción

económica de la teoría libertaría de la justicia para dar argumentos entorno a las
bondades de una economía centrada en las preferencias individuales de los agentes
de mercado y en oposición a la idea de una economía centralizada. La libertad
de elegir sin intervención de nadie (y sobre todo del Estado), es un claro ejemplo
de cooperación eficiente en donde la función de utilidad resulta óptima para
quienes se relacionan, pues esta se encuentra determinada por sus preferencias
reales y no por criterios artificialmente construidos por la planificación central
que crea imaginarios colectivos ineficientes violando no solo los presupuestos de
maximización de la riqueza sino principalmente la libertad del individuo.
De lo anterior se colige, que para las tesis libertarias la justicia es un concepto

ambiguo e indeterminado que se utiliza para justificar el intervencionismo estatal
minando, reduciendo y atentando contra las libertades individuales; por lo tanto,
92
HAYEK Von, Friedrich. "Law, legislation and liberty", 1976. Pág. 96, 97.

93
VON MISES, Ludwing. "La acción humana". Traducido del inglés por Reigalbio Joaquín.

Unión Editorial. S.A. Madrid, 1986. Pág. 123.
94
FRIEDMAN Milton y FRIEDMAN Rose. “Free to choose”. Ed. Orbis S.A., New York,
1980.
la equidad es equiparable a proteger la libre elección de las preferencias individuales

(tanto en las reglas ex – ante como de las reglas ex – post)95.
Una teoría de la justicia basada en las tesis económicas libertarias genera un

imperio de los derechos individuales subjetivos negando el concepto de bien común
para poder ir mas allá de la eficiencia de protección de dichas preferencias.
Aunque prima facie estas tesis no serían aplicables en un Estado Social de

Derecho como el Colombiano, una mirada mas detenida a la teoría de los derechos
fundamentales nos lleva a la posibilidad de adoptar dichas aplicaciones para la
defensa a ultranza de los mismos frente a la amenaza, mengua o morigeración
que puedan tener frente a la adopción de normas y/o políticas que pongan por
encima de los citados derechos, construcciones equivalentes a un bien colectivo
de mayor valor para desplazarlos.
Por ejemplo, en la discusión y decisión judicial de temas como la dosis personal,

en donde el derecho al libre desarrollo de la personalidad entra en aparente colisión
con derechos como la salud y la sana convivencia, la aplicación de una teoría
libertaria de la justicia definiría dicha tensión en favor del derecho individual
a construir y explicitar un proyecto de vida (cuando no existe una vulneración
directa respecto de los otros), por considerarla más eficiente, pues la función de
justicia es intra – persona, y, en razón a las preferencias individuales se revela a
través de una relación de satisfacción directa:
Si la acción de “A” está condicionada solo por las preferencias de “A” para generar
“Z” sin exceder las fronteras propias de las reglas ex – ante a su elección, entonces,
solo puede ser eficiente aquella decisión que proteja “Z” pues no hacerlo supondría
una mengua en la satisfacción de la elección en procura de proteger derechos
indeterminados, lo cual generaría una pérdida irrecuperable de la eficiencia del
derecho.
Siguiendo la teoría libertaria de justicia, y en el mismo caso en cita, si con la

decisión de “A” de hacer “Z” se afecta “B” en igual medida de las preferencias
recíprocas, la decisión mas eficiente sería aquella que pueda justificar en mayor
valor de la preferencia de alguno de ellos (típico ejercicio de ponderación en sentido
amplio), y en caso de decidir en contra de la preferencia de “A” prohibiendo “Z”,
no se hace por la existencia de un bien colectivo mas valioso que la preferencia
prohibida, se justificaría en la medida en demostrar que la preferencia individual
de “B” es mayor que la de “A”.
95
Respecto de la importancia del respeto a las reglas y su imposibilidad de implicarlas bajo
un concepto abstracto de justicia ver ACKERMAN, Bruce. “Social justice in the liberal
state". New Haven, Yale University Press, Boston, 1980, pág. 112- 125.
En igual sentido Arrow (1950) sostuvo que no puede equipararse el bien común
a la “agregación de las preferencias individuales” 96, pues resulta imposible medir de
forma objetiva y veraz la manera como se agregan dichas preferencias al no existir
ningún sistema de votación adecuado y consistente para probar que la agregación
de preferencias individuales es igual a la preferencia colectiva. Lo anterior se conoce
como el “teorema de la imposibilidad de Arrow”97 el cual fue explicitado en un
famoso modelo matemático que sirve de soporte científico a las tesis libertarias,
para sostener la inexistencia de modelos de equidad que vayan mas allá que la
garantía de los derechos y preferencias individuales.
Para Castellanos los estudios de Arrow arrojan conclusiones muy importantes

para la construcción de una teoría de las justicia tales como:
“(…) 1. Si un criterio de interés colectivo no se puede construir, entonces

el único criterio relevante de la evaluación social es el de la eficiencia. Lo que
importa es que la sociedad sea eficiente, no equitativa. 2. La justificación de la
democracia basada en que esta representa la voluntad popular carece totalmente de
fundamento: según el teorema de Arrow, ni la democracia ni ningún otro sistema
de agregación de preferencias individuales, es capaz de representar la voluntad
popular. La democracia no se puede defender con el argumento “populista” de
que representa el interés general, sino con el argumento “liberal” de que permite
remover a los gobernantes ineptos. 3. Las condiciones institucionales son claves
para entender las preferencias sociales. Es decir, las preferencias sociales que se
expresan dependen del marco institucional a través del cual son consultadas: usted
tiene unas instituciones, y eso produce mas preferencias sociales. Usted cambia el
marco institucional, y usted obtiene unas preferencias sociales distintas (…)”98.
No puede resumir mejor el pensamiento económico que sustenta la aproximación

a la teoría de la justicia libertaria que la frase de Friedman: “(…) No es que la
eficiencia someta a la justicia, todo lo contrario, el nivel mas óptimo de eficiencia
representa la justicia misma (…)”99.
La teoría libertaria de la justicia desarrolló varios modelos económicos en

búsqueda de un sustrato mas científico de sus postulados, además del teorema
de Arrow (ya citado), a continuación, se presentan (a título descriptivo) algunos
modelos económicos tradicionales que resultan de utilidad no solo teórica en
96
ARROW, Kenneth. "Social choice and individual values". New York, Yale, 1963, pág.72

97
ARROW, Kenneth and DEBREU, Gerard. “Existence of and equilibrium for a competitive

economy”, Econométrica, New York, 1954. Pág. 18-32.
98
CASTELLANOS. Ob. Cit. Pág. 46 y 47.
99
FRIEDMAN, Milton. "Lerner on the economics of control". Journal of political economy,
chicago, 1947. Pág. 52.
el presente estudio, además sirven de base para las aplicaciones realizadas en

posteriores acápites.
1.1.1. Modelo del Equilibrio General Neoclásico:

La economía clásica sentó las bases de la ciencia económica moderna a
través de autores tan importantes y representativos como Adam Smith y
David Ricardo,100 cuyos diversos aportes también se ubican en el campo de los
presupuestos metodológicos de lo que Becker posteriormente denominaría el
Homo Economicus101, creando un modelo que partía de la comprensión de tres
características básicas del individuo que podían extrapolarse al conjunto universal
de consumidores, las cuales son a saber: racionalidad, egoísmo y maximización.
Aunado a lo anterior, el modelo clásico pregonaba los esenciales de la libertad del

individuo (la cual suele estar asociada intrínsecamente al concepto de eficiencia),
la no intervención o mínima intervención del Estado en la economía (laissez faire,
laissez passer), y por supuesto, la idea de que el mercado a través de la confluencia
de las fuerzas de la oferta y la demanda es el mejor y mas eficiente asignador de
precios.
Sin embargo, solo fue hasta que las tesis en cita fueron “matematizadas”, y
comenzaron a darse modelos de aplicación de las mismas, que surgió lo que hoy
conocemos como microeconomía, la cual nace de la retoma del pensamiento clásico
pero con un gran énfasis en la marginalidad, utilidad y el equilibrio general, lo
cual suele identificarse con un pensamiento económico neoclásico.
Los autores mas representativos de ésta “revolución neoclásica” fueron Carl

Menger, William Stanley Jevons, León Walras y Alfred Marshall.102
A continuación se presentarán algunos de los conceptos básicos sobre los cuales

se construye la teoría del equilibrio general neoclásico los cuales resultan útiles
para la comprensión de los supuestos de la escuela de pensamiento en estudio.
100
Véase SMITH, Adam. "Investigación sobre la naturaleza y las causas de la riqueza de
las naciones". Trad. Gabriel Franco, México, 1958, pág. 44. SMITH, Adam. "Wealth
of nations", ed. W.R. Scott, 1925, pág. 69. RICARDO, David. "Principios de economía
política y tributación". Fondo de Cultura Económica. México, 1992. Pág. 28.
101
BECKER, William. "Homo economicus". Chicago, 1981, pág 2.
102
Ver MENGER, CARL. "Principios de economía política". Unión Editorial, México, 1997.
Pág. 112-146. JEVONS, William Stanley. 2The theory of political economy". London
1871. Pág 68 -89. WALRAS, León. "Élements d´ économie politique pure". Paris, 1926.
Pág 214 - 269. MARSHALL, Alfred. "Principles of economics". London. 1980. pág 39
- 122.
1.1.1.1. Ley de la oferta y la Demanda:
El equilibrio neoclásico parte de poner en interacción dos principales reglas:

i) la ley de la demanda: manteniéndose todo lo demás constante, la cantidad
demandada de un bien disminuye cuando su precio aumenta; por lo tanto, existe
una relación inversamente proporcional entre precio y cantidad.
Figura 1. La ley de la Demanda103:
ii) la ley de la oferta: manteniéndose todo lo demás constante, la cantidad ofrecida

de un bien aumenta cuando sube el precio; generándose una relación inversamente
proporcional entre la oferta y la demanda.
Figura 2. La ley de la Oferta104:
La interacción de estas dos fuerzas (oferta y demanda) en un escenario de libertad

de confluencia, genera que en algún punto se encuentren alcanzando el precio
un nivel en donde la cantidad ofrecida y la demandada se igualan generando un
equilibrio general.
103
http://www.economia.ws/oferta-y-demanda.php Consultado el 02 de febrero de 2012.
8:00am
104
http://www.economia.ws/oferta-y-demanda.php Consultado el 02 de febrero de 2012.
8.21am
Figura 3. Equilibrio general105.
A estos conceptos básicos se les fueron agregando otros cuya utilidad para el
estudio que nos ocupa resulta insoslayable, tal es el caso conceptos como: el
excedente del consumidor, el excedente del productor, las curvas de indiferencia,
la elasticidad y la utilidad marginal.
1.1.1.2. Excedentes del consumidor y del productor:
Por excedente del consumidor se entiende “la disposición a pagar de un

comprador menos la cantidad que paga realmente”106, es decir, que habrá excedente
del consumidor cuando la cantidad que está dispuesto a pagar por un bien y/o
servicio es menor a la que termina pagando efectivamente. Y por excedente del
productor, ha de entenderse “la cantidad que persigue un vendedor por un bien
menos el coste de producirlo”107.
Un modelo económico que propenda por niveles eficientes de asignación de los

recursos con una tendencia a igualar el excedente del productor con el excedente
del consumidor se reputa en equilibrio logrando no solo una maximización del
excedente total de los miembros de una sociedad, sino alcanzando una equidad
prima facie respecto de dichos miembros.
http://gitetur.wikispaces.com/Las+funciones+de+demanda+y+oferta+y+sus+movimientos.
105
Consultado 02 de febrero de 2012. 8:40am.

106
MAMKIW, Gregory. “Principios de Economía". Mc Graw Hill, Tercera edición, Madrid.
2004, pág 8.
107
MANKIW. Ob. Cit. Pág. 91.
Figura 4. Excedentes del consumidor y productor en un modelo de equilibrio108.
1.1.1.3. Las Curvas de Indiferencia:
Las curvas de indiferencia en un modelo neoclásico del equilibrio representan las

diferentes opciones de consumo que le reportan al consumidor un mismo nivel de
satisfacción dentro de su restricción presupuestaria, lo cual resulta útil para poder
medir o calcular la relación marginal de sustitución, es decir, “relación a la que un
consumidor está dispuesto a intercambiar un bien por otro”109.
Figura no. 5. Curvas de Indiferencia110.
108
http://es.wikipedia.org/wiki/Archivo:Economic-surpluses_es.svg. Consultado el 10 de
febrero de 2012. 5:00pm.
109
MNKIW. Ob. Cit. Págs. 280 y 281.
110
http://jaimesuarez10.blogspot.com/2010/08/el-estudio-del-comportamiento-del.html.
Consultado el 02 de abril de 2012. 10:00pm.
De acuerdo con el modelo, los consumidores son racionales y maximizadores

de la utilidad que le reporta la escogencia de determinadas preferencias, por lo
tanto, las mismas pueden ser ordenadas de conformidad con los principios de
transitividad111,completitud112 y monoticidad113, y, en consecuencia (en condiciones
normales), tienen pendiente negativa, no se cortan entre sí y son convexas al
origen.
1.1.1.4. Elasticidad de la Demanda y de la Oferta:
Otro concepto inescindible a la teoría general del equilibrio neoclásico es el de la

elasticidad entendida como la “medida de la sensibilidad de la cantidad demandada
o de la cantidad ofrecida a uno de sus determinantes”114, es decir, la forma de medir
cuantitativamente el nivel de respuesta de los oferentes y demandantes ante la
introducción de variables a la relación directa de equilibrio.
La elasticidad – precio de la demanda se calcula “dividiendo la variación porcentual

de la cantidad demandada por la variación porcentual del precio”115, por ejemplo, si
cuando sube un 30% el precio de la gaseosa y la cantidad que consumimos de la
misma (por efecto de la subida del precio) se reduce en un 10% la elasticidad de
la demanda sería igual a:
Epd: 30/10
Epd: 3
De acuerdo al nivel de variación de la elasticidad – precio, la demanda puede

ser: i) perfectamente inelástica (cuando la demanda es igual a cero); ii) inelástica
(cuando la demanda es menor que 1); iii) elástica unitaria (cuando la demanda es
igual a 1); iv) elástica (la elasticidad es mayor que 1); y, v) perfectamente elástica
(cuando la elasticidad es igual a infinito).
Si a es mejor que b; y, b es mejor que c, entonces a es mejor que c.

111
Siempre es posible ordenar “paquetes o canastas” de posibilidades de acuerdo a las

112
preferencias.
113
Los individuos siempre prefieren mas a menos bienes y/o servicios.
114
115
Figura 6. Comportamiento de la elasticidad – precio de la demanda116:
La elasticidad – precio de la oferta se calcula “dividiendo la variación porcentual

de la cantidad ofrecida por la variación porcentual del precio”117. Por ejemplo, una
subida del precio de los carros del 10% genera un aumento en la producción de
los mismos del 20% entonces la elasticidad – precio de la oferta es igual:
Epo: 20/10
Epo: 2
De acuerdo con el nivel de la variación de la elasticidad – precio, la oferta puede

ser: i) perfectamente inelástica (cuando la elasticidad es igual a cero); ii) inelástica
(cuando la elasticidad es menor que 1); iii) elástica unitaria (cuando la elasticidad
es igual a 1); iv) elástica (cuando la elasticidad es mayor que 1); y, v) perfectamente
elástica (cuando la elasticidad es igual a infinito).
http://www.gestiopolis.com/economia/economia-y-sus-conceptos.htm. Consultado
116
el 25 de abril de 2012 a las 11:00pm.

117
Figura 7. Comportamiento de la elasticidad – precio de la oferta118:
El concepto de elasticidad es muy útil para establecer los niveles e impacto de las
variaciones de las cantidades ofrecidas y demandadas ocurridas por la introducción
de variables o determinantes que las hacen modificar.
1.1.1.5. Utilidad Marginal:
La utilidad conforme a una visión Benthaminana de distribución se corresponde

con “una medida abstracta de la satisfacción o la felicidad que reporta a un consumidor
una cesta de bienes”119. Por lo tanto, la utilidad marginal hace referencia a la
satisfacción que le produce a un consumidor el hecho de consumir una unidad
adicional del bien.
La noción de utilidad marginal decreciente expresa aquella situación en donde

cuando mayor es la cantidad consumida menor es la utilidad marginal generada
por cada unidad de consumo adicional.
http://www.gestiopolis.com/economia/economia-y-sus-conceptos.htm. Consultado
118
el 25 de abril de 2012 a las 11:00pm.

119 MANKIW. Ob. Cit. Pág. 284.
Figura 8. Utilidad y Utilidad Marginal:120.
Figura 9. Utilidad Marginal Decreciente:121.
http://www.auladeeconomia.com/micro-material3.htm. Consultado el 27 de abril

120
de 2102. a las 9:00am.

121
http://www.auladeeconomia.com/micro-material3.htm. Consultado el 27 de abril de
2102. a las 9:00am.
La comprensión general del modelo del equilibrio neoclásico puede ser de

utilidad para el juez constitucional de control abstracto (utilizando la técnica
de proporcionalidad), ya que por medio del entendimiento y aplicación de sus
esenciales puede establecer de alguna manera las consecuencias exógenas de su fallo
sobre todo por el efecto erga omnes que acompaña al mismo, por ejemplo, en el
momento de estudiar la constitucionalidad de una norma de carácter tributario,
puede establecer el nivel de asignación y el alcance distributivo de la misma, los
márgenes de aumento o reducción del excedente del consumidor, el grupo focal
que potencialmente pudiera perjudicarse con la medida, el nivel de regresividad de
dicha medida, etc., lo cual redunda en la comprensión respecto de la conveniencia
o inconveniencia de la medida no solo en términos jurídico – políticos sino además
económicos.
De igual forma, en el ejercicio del control en concreto de constitucionalidad

(utilizando la técnica de la ponderación), el juez constitucional puede establecer
en la medición de los pondus de los principios, variables que le permitan conocer
su margen de elasticidad, las curvas de indiferencia en el ejercicio de los mismos
y la determinación del peso abstracto, dando como consecuencia una mejor
comprensión y aplicación del coste de la decisión en términos absolutos y relativos
lo cual genera la construcción de mejores asignaciones a través de la sentencia.
1.1.2 Modelo de Eficiencia y Óptimo Paretiana:

El economista Vilfredo Pareto postuló un modelo de eficiencia – equilibrio a
partir de la premisa que “(…) una situación social es eficiente si no es posible mejorar
a alguien sin empeorar a alguien mas (…)”122; no obstante, dicha premisa ofrece dos
clases diferentes de interpretaciones, una relativa y otra absoluta:
“(…) En la interpretación relativa, una situación social solamente puede ser

eficiente o ineficiente en relación con otra. Por ejemplo, diremos que una situación
social a es eficiente con respecto a una situación social b si en la situación a todos
los individuos, de manera unánime, dicen estar mejor o igual que en la situación
b. Por el contrario, si en la situación a algunos individuos están mejor que en la
situación b, pero otros están peor, yo no puedo categorizar las situaciones a y b
en términos de eficiencia. Po su parte, en la interpretación absoluta de la noción
de eficiencia diré que una situación social a es eficiente si no hay ninguna otra
situación social b en la que todos los individuos digan unánimemente que prefieren
b a a. Por el contario, diré que una situación social b es ineficiente si existe por lo

122
PARETO, Vilfredo. "Manual of political economy". London, 1906, pág. 33.
menos una situación social a en la que todos los individuos digan unánimemente
que prefieren a a b (…)”123
La eficiencia paretiana evita enfrentar las comparaciones interpersonales de

utilidad, basta con hacer comparaciones intra – individuales; no obstante, no
es suficiente para definir la decisión mas equilibrada, pues la multiplicidad de
elementos que puede tener una situación social “X” puede ser tal que puedan existir
en términos relativos muchos resultados eficientes, pero en términos absolutos se
generen ineficiencias.
Esta teoría llevada de forma sencilla al campo del consumo de los derechos,
podría suponer que un derecho (bien) es igual a la sumatoria de los elementos
intrínsecos que lo componen, por ejemplo si el derecho (bien) está compuesto
por los elementos a, b, c y d, es decir X: (a+b+c+d); entonces, si una decisión Y
está mejorando los elementos a, b y c pero empeorando d se podría decir que hay
eficiencia relativa respecto a, b y c pero ineficiencia relativa en d; sin embargo si X
es mirado de forma absoluta, la conclusión será que la decisión Y es ineficiente.
Por ejemplo si el derecho al debido proceso (DP) es entendido como la sumatoria

de los principios y/o núcleos esenciales que lo integran a saber: legalidad (l),
publicidad (p), contradicción (c), defensa (d), indubio (i), no reformatio in
pejus (nip), nom bis in ídem (nii), nulidad de pleno derecho (npd); entonces,
DP: (l+p+c+d+i+nip+nii+npd). Y una decisión judicial Z protege y/o mejora l,
i, nip, nii y ndp pero desprotege o desmejora p, c y d; entonces, podría decirse
que respecto a los primeros elementos la decisión es eficiente pero respecto a los
últimos la decisión es ineficiente; luego si puede escindirse DP se concluirá la
eficiencia parcial de la medida, a contrario sensu, si DP es considerado como un
todo la decisión judicial Z será totalmente ineficiente.
Esta teoría puede tener aplicación en un escenario de control en concreto de

constitucionalidad124 (utilizando la técnica de ponderación) en donde exista
una colisión de derechos y/o principios, pues ello generaría una comparación
interpersonal125; por el contrario, si el caso supone solo una verificación de lesión,
amenaza, mengua o desmedro de un derecho en particular (sin colisión con otro),
la eficiencia paretiana se ofrece como una herramienta para que el juez tome una
decisión de protección intra - subjetiva del derecho con el mayor logro en el nivel
de satisfacción o eficiencia del mismo.
CASTELLANOS García, Daniel. ¿Qué es la justicia? Una defensa del bien común desde
123
la teoría económica de la justicia distributiva". Universidad Externado de Colombia,

Bogotá, 2012, pág 16.
124
Por ejemplo, en la solución de acciones de tutela.
125
Para lo cual será mas equilibrados otros modelos que veremos mas adelante.
Por último, se hace claridad que se está haciendo referencia a la eficiencia

paretiana y no al óptimo de Pareto, pues éste último supone el problema de escoger
la mejor decisión (decisión óptima) entre todas las decisiones eficientes posibles.
Llevado al campo del consumo de los derechos, podría afirmarse que un óptimo
de Pareto “implica la relación de las utilidades marginales de los bienes para todos
los consumidores (…) si tal igualación no se produjera, entonces al menos uno de los
consumidores, en este modelo, no estría obteniendo la máxima satisfacción posible con
su ingreso disponible (…)126.
El óptimo paretiano se diferencia de otros teoremas neoclásicos como el

teorema del equilibrio walrasiano no solo en su formulación sino sobre todo en
su aplicación127:
Teorema o modelo del óptimo Teorema o modelo del Equilibrio

Paretiano Walrasiano128
Una asignación factible {(Xa, Sean129:
Xy), (Xb, Yb)} de una economía Ui: R2 + _____ R
competitiva, es un óptimo de (Xi, Yi) ____ ui (Xi, Yi)
Pareto si no existe otra asignación para i = A, B, funciones de utilidad
factible {(Xa’, Xy’), (Xb’, Yb’)} tal continuas, monótonas crecientes y
que Ui (Xi’, Yi’) > o = Ui (Xi, Yi) cuasicóncavas estrictas y (WxA, WyA) y
para todo i, y Uj (Xj’, Yj’) > Uj (WxB, WyB) las dotaciones iniciales de
(Xj, Yj) para algún j. los consumidores A y B, respectivamente.
Además, supongamos que si Pj = 0
entonces Zj: (Px, Py) > 0 para j = X,
Y130. Entonces existe algún par de precios
positivos (Px, Py) tales que Zx (Px, Py)
= 0 y Zy (Px, Py) = 0; es decir, existe un
equilibrio walrasiano para la economía
descrita por estas funciones de utilidad y
dotaciones iniciales.
128129130
De lo anterior se colige que el óptimo paretiano sí exige una comparación

intersubjetiva de preferencias y satisfacciones lo cual puede servir de
CUEVAS, Homero. "Teorías Económicas del mercado". Universidad Externado de

126
Colombia, Bogotá, 2011, pág 278.

La siguiente tabla con base en MONSALVE, Sergio "Introducción a los conceptos de
127
equilibrio en economía". Universidad Nacional de Colombia. 1999, páginas 19 y 31.

D Denominado así por su creador León Walras.
128
129
R R2+ es el cortante no negativo del plano cartesiano , es decir R2+ = {(a,b) e R2/a > o =
0, b > o = a 0}
130
s Esta hipótesis es conocida como el axioma de deseabilidad.
herramienta para el juez constitucional en escenarios de control abstracto de

constitucionalidad (acción pública de inconstitucionalidad, acción de nulidad por
inconstitucionalidad), para medir las consecuencias de su decisión en el conjunto
del mercado debido a los efectos erga omnes de ésta clase de fallos.
1.1.3. Teoría del equilibrio Keynesiano

John Maynard Keynes fue uno de los economistas más influyentes del sigo XX
quien a través de sus principales obras131 fundó los presupuestos modernos de lo
que hoy se conoce como macroeconomía.
Keynes refutó las teorías lesseferistas ortodoxas (principalmente las tesis de

Hayek) y destacó el invaluable papel del Estado en la generación de políticas de
intervención tendientes al aumento de la tasa de empleo y como consecuencia de
ello, el aumento en la capacidad adquisitiva, el consumo y el bienestar general.
No obstante, la propuesta keynesiana no se basa en un control y absoluta

dirección del Estado en la economía, pues considera que esto conllevaría a
modelos autoritarios profundamente ineficientes; por el contrario, propone que,
con fundamento en criterios de respeto por la libertad individual y la eficiencia,
se construyan sistemas de intervención que permitan garantizar a través del
aumento del empleo una mejor distribución de los recursos escasos disponibles
en la economía. En punto de discusión afirma:
“(…) Los sistemas estatales autoritarios hoy en día parecen resolver el problema
del desempleo a expensas de la eficiencia y la libertad. Es cierto que el mundo no
toleraría por mucho tiempo el desempleo que, aparte de breves intervalos de auge,
está asociado –y, en mi opinión, inevitablemente aceptado- con el individualismo
capitalista presente. Pero puede ser posible, mediante un correcto análisis del
problema, curar la enfermedad preservando la eficiencia y la libertad (…)132”.
Partiendo de la importancia del rol que juega el Estado en la economía, Keynes

propone el análisis de los fundamentales de las fuerzas del mercado (oferta y
demanda), a partir no de una explicación endógena que los justifica así mismos,
por el contrario, cuestiona la ley de Say133 y plantea la discusión a través de la
comprensión de agregados que permiten redefinir el concepto de equilibrio. Estos
son a saber:
131
P Por ejemplo el “Tratado de la probabilidad”, “Tratado sobre la reforma monetaria”, “Cómo
pagar la guerra” y “Teoría general del empleo, el interés y el dinero”, entre otras.
132
K KEYNES, John Maynard. “Teoría del empleo, el interés y el dinero”. Fondo de Cultura
Económica, México, 1990. Pág 88.
133
Tosa oferta genera su propia demanda.
La Oferta agregada (OA)134:
OA=C+A
Oferta agregada, es igual al ingreso y producto nacional.
Oferta agregada equivalente al volumen de empleo.
C = Consumo final (alimentación, vestuario, etc.)
A = Inversión producto.
ii) La demanda agregada (DA)135:
DA = C + Ip + (G-R) + (X-M)
Componentes de la demanda agregada (DA) y la solución al desempleo
Consumo (C)
Inversión planeada (Ip)
Gasto público menos impuestos (G-R)
Exportaciones menos importaciones (X-M).
La convergencia de la oferta y la demanda agregada genera un nuevo escenario

de equilibrio así:
Figura 11. Equilibrio a partir de la oferta y la demanda agregada136:
134
Siguiendo los postulados desarrollados en Keynes. Ob. Cit.
135
Siguiendo los postulados desarrollados en Keynes. Ob. Cit.
136
Tomado de CUEVAS. Ob. Cit. Pág. 322.
Explicando este modelo de equilibrio concluye Cuevas: “(…) En síntesis, a

niveles de empleo mayores a Ne (como N1) se pone en acción un mecanismo
para disminuir el nivel de empleo, y a niveles menores que Ne (como N2) se
pone en acción un mecanismo para aumentar el nivel de empleo. Este tiende
automáticamente, entonces, hacia Ne. Esto significa que Ne es el nivel de empleo
de equilibrio (…)” 137.
Al respecto afirma Fernández haciendo alusión al modelo keynesiano:
“(…) Es muy conveniente que quienes están interesados en entender la política

económica se familiaricen con el uso de esos diagramas, mientras no pierdan
de vista los supuestos que están detrás de las curvas (…) no se debe olvidar que
las formas de esas curvas y la magnitud de sus desplazamientos dependen de las
características del mercado de trabajo, el mercado del producto, y el mercado
monetario (…)138.
El entendimiento del juez constitucional del modelo de equilibrio keynesiano,

le permite reconocer el contenido distributivo de las normas (leyes o decretos),
de naturaleza económica sobre las cuales hace control, y, concomitante a ello, los
efectos sobre dicho contenido distributivo generados por la decisión que pretenda
adoptar, advirtiendo sus consecuencias y los alcances en su efecto útil en la política
económica del Estado. Lo anterior, resulta importante a la hora de fallar sobre
la exequibilidad (simple o modulada) y/o inexequibilidad de normas referentes
a temas como tratados de libre comercio, impuestos, hacienda pública, servicios
públicos domiciliarios, competencia, consumo, etc.
1.1.4. Teoría Institucionalista y equilibrio institucional.
La teoría institucional (y el nuevo institucionalismo), fueron mas allá del estudio

de las relaciones de transacción existentes entre productores y consumidores en el
escenario del libre mercado, cuestionan el modelo del equilibrio perfecto neoclásico
pues considera que éste no tiene en cuenta un factor absolutamente vital para el
análisis de las relaciones económicas y la forma como se manifiestan en el mercado,
dicho factor lo constituye: Las Instituciones.
137
CUEVAS. Ob. Cit. Pág. 322.
138
FERNANDEZ RIVA, Javier. “Modelos clásico y keynesiano. Un enfoque teórico con
especial atención a su relevancia para la economía colombiana”. Universidad Externado
de Colombia. Bogotá, 2007, pág. 61 y 62.
Los principales exponentes del institucionalismo son Douglas North139 y

Oliver Williamson140 quienes a través de unos supuestos de análisis tales como
el individualismo metodológico, la maximización de la utilidad, la racionalidad
limitada y el comportamiento oportunista, explicaron el rol que juegan las
instituciones y el diseño institucional en la forma como se asignan y distribuyen
los recursos en una sociedad.
Para North las instituciones son “(…) restricciones que surgen de la inventiva
humana para limitar las interacciones políticas, económicas y sociales (…)”141. Estas
a su vez pueden ser formales tales como las constituciones, leyes, decretos, etc.,
pero también existen instituciones informales como los usos y costumbres sociales
que en su conjunto forman el “ambiente institucional” sobre el cual se limitan y/o
permiten las interacciones y/o transacciones.
Los institucionalistas otorgan especial interés a la variable temporal y la forma

como esta va mutando y adecuando los arreglos institucionales, lo cual es
bastante útil para hacer mas detallados análisis comparativos en la evolución que
experimentan ciertos diseños en el corto, mediano y largo plazo y su forma de
adaptarse sobre todo a las transformaciones experimentadas en las instituciones
informales.
Williamson por su parte, desarrolló un estudio de la importancia del análisis de

los costos de transacción en la eficiencia empresarial el cual puede extrapolarse a
diferentes campos de los escenarios de intercambio142.
El equilibrio institucional es definido por North así:
“(…) una situación en que dada la fuerza negociadora de los jugadores y el

conjunto de operaciones contractuales que componen un intercambio económico
total, ninguno de los jugadores consideraría ventajoso dedicar recurso a
139
Ver “Instituciones, cambio institucional y desempeño económico”.
140
Ver “Las instituciones económicas del capitalismo”, “Comportamiento y desarrollo
institucional”.
141
NORTH. Ob. Cit. Pág. 24.
142
Respecto a la relación entre costos de transacción y cambio institucional sostiene
Pinzón:“(…) Al analizar las razones por las cuales se generan los cambios marginales
en el ambiente institucional, se observa, que éstos son el resultado de un análisis costo
– beneficio que realiza cada uno de los agentes que se ven afectados por el arreglo
institucional vigente. Así, si los recursos que se deben invertir para propiciar el cambio,
producen beneficios superiores a dicha inversión, el agente tendrá razones para intentar
llevar a cabo esa iniciativa. En caso contrario, es posible que se esté frente a un escenario
de equilibrio institucional (…)” PINZON Camargo, Mario Andrés. “Aproximaciones al
análisis económico del derecho”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2010.
Pág. 95.
reestructurar los acuerdos. Obsérvese que una situación así, no significa que todo
el mundo esté satisfecho con las normas y contratos existentes, sino sólo que los
costos y beneficios relativos de alterar el juego, entre las partes, indican que no es
aconsejable hacerlo (…)”143.
El referido equilibrio, (anota Pinzón) por una parte se asemeja al concepto de

equilibrios inestables que propone la teoría general de sistemas, en donde los puntos
de estabilidad del sistema son temporales y mutan conforme a la adaptación del
organismo con su entrono; por otra parte, también tiene estrecha relación con el
equilibrio de Nash144 por la falta de incentivos que tienen los agentes para cambiar
y/o mutar su posición.
El conocimiento de los presupuestos metodológicos del institucionalismo es

importante para el juez constitucional, pues le sirve como herramienta analítica
para analizar entre otras cosas, las transformaciones que va experimentando la
sociedad (instituciones informales) en relación con las reglas positivas que la regulan
(instituciones formales) y así entender la necesidad de cambiar el precedente cuando
las segundas han sido palmariamente superadas por las primeras.
Por ejemplo, hace unos años nuestro ordenamiento jurídico establecía que los
hijos nacidos por fuera del matrimonio eran de “dañado y punible ayuntamiento”
(posteriormente se les denominó “naturales”), y en razón a dicha condición, les
era proscrito la asignación de algunos derechos de los cuales solo gozaba el hijo
“matrimonial”. Lo anterior debido al marcado confesionalismo que regía en la
época tanto en la costumbre como en las normas positivas. En la actualidad,
dichas instituciones formales tuvieron que ser replanteadas conforme también,
cambió la dinámica social para entender que tanto los unos como los otros tienen
los mismos derechos.
Este análisis de dinámica temporo – institucional, lo ha empleado la Corte

constitucional por ejemplo en temas como el aborto, eutanasia, matrimonio
y adopción en parejas del mismo sexo, en donde conforme a la lectura de
una específica dinámica social en las primeras sentencias no se reconocía (o su
reconocimiento era tímido y minoritario), la posibilidad de aplicar estos derechos
sin caer en el quebrantamiento de la norma positiva, pero que con el paso del
tiempo (importante variable institucional) se fue adaptando y morigerando su
posición al punto de reconocer en la actualidad: i) tres circunstancias de no
143
NORTH. Ob. Cit. Págs. 113 y 114.
144
El cual ha de estudiarse en el presente acápite.
punibilidad del aborto145, ii) el derecho a morir dignamente146, iii) igualdad de

derechos pensionales y seguridad social147, igualdad en derechos políticos148,
igualdad en status de relación149 y adopción150 (cuando uno de los miembros de
la pareja es el padre y/o madre biológico) respecto de parejas del mismo sexo.
1.2. La teoría igualitaria de la justicia.

Entendemos por Teoría igualitaria de la justicia al conjunto de tesis y/o modelos
de justicia que se centran en la igualdad para derivar lo que se entiende por equidad
en las decisiones individuales y/o colectivas, con soporte en el bien común y en
procura de aumentar el bienestar general (no solo como una exigencia política sino
principalmente como un deber ético); además, es una constante en el pensamiento
“igualitario” el papel protagónico del Estado como planificador, generador de
diseños institucionales y veedor de los consensos.
Aunque de ninguna manera se pueden desconocer los invaluables aportes de

Marx y Engels151, entorno a las tesis igualitarias que inspiraron sus trabajos, en
procura de demostrar i) como el Estado resulta ser un aparato de dominación
para perpetuar en el poder a la clase burguesa, ii) como el burgués se queda
ilegítimamente con parte del fruto del trabajo del proletariado a través de la
plusvalía152, iii) como a través de la dominación de la clase burguesa sobre la clase
proletaria se está reinvirtiendo el verdadero “orden social”153, etc., sus tesis no
permiten articular un modelo de justicia con criterios de eficiencia económica
institucional, por lo tanto, a efectos del presente trabajo, se estudiarán como los
principales exponentes de la Teoría igualitaria de la Justicia a Jeremy Bentham,
John Rawls, Amartya Sen, Gauthier y John Nash (entre otros), cuyos trabajos y
145
A saber malformación grave del feto, riesgo médico para la vida de la madre y haber sido
la concepción producto de un acceso carnal violento (Sentencia C-355 de 2006).
146
Bajo el entendido que la eutanasia puede ser vista como una forma negativa de proteger
el derecho iusfundametal a la vida en condiciones dignas (Sentencia C-239 de 1997).
147
Sentencia C-075 de 2007 y C-577 de 2011.
148
Sentencia T-911 de 2009.
149
Sentencia c-577 de 2011.
150
Sentencia SU-617 DE 2014.
151
En obras como “El Capital”, “El manifiesto comunista”, “Del socialismo utópico al
socialismo científico”, entre otras.
152
La cual constituye la teoría económica del valor en Marx.
153
Ya que Marx afirma en “el capital” que en un comienzo dicho orden estaba jerarquizado en
prioridad a quien era el dueño de la tierra (terrateniente), luego a éstos les fue arrebatado
el poder por quienes son los dueños del medio de producción denominado capital (los
capitalistas), pero tanto unos y otros dependen para existir de la fuerza laboral del
proletariado, el cuál resulta ser el mas importante en la relación de producción, entonces
conforme a un nuevo orden social debería ser el proletariado quien detentara el poder.
Lo anterior extraído de las reflexiones de MARX, Carl. “El Capital”. Fondo de Cultura
Económica, México, 1987. Pág. 35 a la 74.
estudios revelan una clara inclinación igualitaria pero con fundamento en criterios
de eficiencia; sin embargo, sus postulados resultan disímiles entre sí debido a sus
particulares posturas epistemológicas, políticas y económicas, razón por la cual
expondremos su pensamiento de forma separada.
1.2.1. La teoría utilitarista de la justicia.

Jeremy Bentham fundó las bases teóricas del utilitarismo (el cual fue seguido y
robustecido posteriormente por varios políticos, juristas y economistas)154, centrado
en la premisa (elevada a principio de utilidad) de que la justicia consiste en proveer
del mayor grado de felicidad al mayor número de personas posibles:
“(…) Los seres humanos están bajo el gobierno de dos amos soberanos, el placer
y el dolor (…) principio que aprueba o desaprueba cualquier acción de acuerdo
con la tendencia que parezca tener de aumentar o disminuir la felicidad de la parte
cuyo interés esté en cuestión, o, lo que es lo mismo en otras palabras, de promover
u oponerse a esa felicidad (…)”155.
Por lo tanto, el mayor valor de la función social de la utilidad es la felicidad, y

esta se logra según Bentham a partir de la sumatoria de la felicidad individual; es
decir, por medio de la suma agregada de preferencias de felicidad individual. De
ahí deviene que el interés colectivo es la suma de los intereses individuales y al
alcanzarlo se logra la justicia social.
Aunque la tesis utilitarista se suele adscribir a la teoría de justicia de corte

igualitarista, pues i) reconoce la existencia del bien común, ii) cree en la suma
agregada de preferencias, iii) persigue un aumento en la felicidad colectiva; no
necesariamente resulta ser una teoría redistributiva, ya que la función de utilidad
social se mide en relación de la felicidad del mayor número posible de personas,
es decir, de la mayoría. Hecho que, llevado a una praxis económica restrictiva,
significaría una justificación para la exclusión de la felicidad de las minorías, aunado
a que lo importante es la consecución en el aumento total de la felicidad sin reparo
en la forma como se distribuye individualmente dicha ganancia colectiva, en otras
palabras, lo importante es el crecimiento en términos absolutos, aunque exista
una fuerte brecha en la asignación relativa.
Estudios mas recientes sobre la felicidad como concepto económico de asignación

y distribución, cuestionan la forma como se determinan y agregan las preferencias
154
Por ejemplo John Mill, Sidgwick, Beltine, Cristemuar, entre otros.
155
BENTHAM, Jeremy. “The principles of morals and legilslation”, In: Colection Great
Boocks in philosofhy, Prometheus Books, 1998. Pág 1.
para construir a partir de lo individual un criterio ampliado de lo que es la felicidad

colectiva. Por ejemplo, Robert y Eduard Skidelsky 156 partiendo de Epicuro quien
afirmaba que ““Nada es suficiente para quien lo suficiente es poco”, develan la
función expansiva del utilitarismo fincada en los deseos insaciables del individuo
por alcanzar objetivos que muchas veces le son impuestos a partir de la función
ampliada de conveniencia colectiva.
En el mismo sentido, Ariely157 afirma que como los seres humanos somos
predeciblemente irracionales (pues repetimos sistemáticamente siempre los mismos
errores), no resulta eficiente crear una función de utilidad con base en suma
agregada de preferencias en términos absolutos, ya que la mayoría de las personas
tomamos decisiones en relación con las alternativas disponibles, es decir, decidimos
en contexto y generalmente eliminando los usos mas difíciles de elección, por lo
tanto, resulta poco factible un método que racionalmente determine bajo efectos
de homologación lo que se debe entender por “felicidad colectiva”.
Para Macmahon158, la felicidad es resultado de una evolución en la construcción

de las preferencias individuales, pero siempre marcadas por un profundo referente
colectivo; por lo tanto, históricamente la felicidad pasó de ser el regalo de los
Dioses (lo opuesto a la tragedia), a convertirse en una especie de derecho natural
al cual aspiran todos los hombres, y es sobre esta última acepción de felicidad que
la misma se construye como función de utilidad.
El utilitarismo ha sido aplicado por parte del juez de control de constitucionalidad

en concreto (en tratándose de resolver por ejemplo las acciones populares), pues
le permite decidir entorno a conceptos que no son esencialmente jurídicos (y que
de serlo, serían conceptos jurídicos indeterminados tales como el interés general,
el interés colectivo, los derechos difusos, etc.), partiendo de justificar su decisión
en la protección de un bien colectivo cuyo valor se determina por la sumatoria de
los bienes individuales, estableciendo que debe operar la protección del derecho
colectivo si la felicidad total de la población es menor que la felicidad individual
de quien esta generando la violación o amenaza del bien colectivo. Para ello, desde
la tesis utilitarista podría optar por dos posiciones:
Establecer la viabilidad de la protección del derecho colectivo en función del

aumento o disminución de la felicidad total de la población; es decir que el derecho
156
SKIDELSKY, Eduard y SKIDELSKY Robert. “Cuánto es suficiente. Qué se necesita
para una “buena vida”?”. Colección Letras de crítica, Madrid, 2012.
157
ARIELY, Dan. “Las trampas del deseo. Cómo controlar los impulsos irracionales que
nos llevan al error”. Ariel, Madrid, 2008.
158
MCMAHON M., Darrin. “Una Historia de la felicidad”. Traducción Jesús Cuellar y
Victoria Gordo. Taurus, Madrid, 2006.
colectivo “A” se protege solo si la felicidad total “B” es reducida por la amenaza
y/o violación de “C”, incluyendo para la obtención de “B” la ganancia de “C” o
el aporte de “C” para conseguir “B”.
Establecer la viabilidad de la protección del derecho colectivo en función del

aumento o disminución de la felicidad total de la población; es decir que el derecho
colectivo “A” se protege solo si la felicidad total “B” es reducida por la amenaza
y/o violación de “C”, sin tener en cuenta para la obtención de “B” la ganancia de
“C” o el aporte de “C” para conseguir “B”.
Para ilustrar lo anteriormente anotado, piénsese en un proceso de acción popular

en donde se está demandando la protección del derecho al goce de un ambiente
sano presuntamente perturbado por el ruido que ocasiona en la población el
ejercicio de extracción minera que hace una compañía en un municipio X y en
donde no existen opciones intermedias a prohibir o permitir el accionar de la
empresa.
El juez para solucionar el caso bajo la hipótesis i) debería tener en cuenta tanto
los daños como las bondades que la empresa esté generando con esa explotación,
pues si la felicidad colectiva entorno al ruido se ve disminuida, pero respecto del
trabajo local que genera la empresa dicha felicidad se ve aumentada, entonces,
se debería hacer un análisis comparativo de la felicidad total la cual está siendo
influida por ambas variables.
Por el contrario, bajo la adopción de la hipótesis ii) el juez solo debería corroborar
que la amenaza o violación que se arguye se presente y que esta disminuya la
felicidad total pero solo en relación con el ruido que provoca la actividad de
extracción.
Nótese que, sin importar la derivación, el juez constitucional estaría utilizando

una función de utilidad social creada a partir de la suma agregada de preferencias
individuales.
1.2.1. La Teoría Igualitarista de la Justicia como equidad

Para alguna parte de la doctrina calificada la Teoría igualitarista de la Justicia
nace como ejercicio teórico – sistemático en la tesis utilitarista Benthamiana
(descrita anteriormente); no obstante, los partidarios del “garantismo igualitario”159,
reconocen en John Rawls el padre del igualitarismo a partir de su obra cumbre “A
159
Concepto acuñado por Francis Roger al referirse al efecto distributivo generado
por la adopción de modelos Sociales de Derecho y Bienestar bajo los movimientos
neoconstitucionalistas.
theory of Justice” publicada en 1971. Algunos de los múltiples aportes de Rawls

respecto a la construcción de la Justicia con un enclave en la igualdad son:
Reconoce a la Justicia como la primera virtud de las instituciones sociales,

cuestionando los diseños institucionales fundamentados solo en criterios de
eficiencia con desconocimiento de la igualdad, respecto de los cuales los cataloga
directamente como injustos:
“(…) La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad

lo es de los sistemas de pensamiento. Una teoría, por muy atractiva, elocuente
y concisa que sea, tiene que ser rechazada o revisada sino es verdadera; de igual
modo, no importa que las leyes e instituciones estén ordenadas y sean eficientes:
si son injustas han de ser reformadas o abolidas (…)”160
Encuentra en la imparcialidad en la formación de las reglas o instituciones

que rigen a una sociedad (contrato social), un punto sine quanon para hablar de
justicia igualitaria.
El epicentro de la acción política se encuentra en la construcción de consensos

como expresión y materialización natural de la proyección de los valores individuales
y colectivos. ¿Cómo evitar que el abuso arbitrario de la individualidad se apodere
de la construcción del consenso y, por lo tanto, se produzca un no consenso, pero
con efectos generales? Una forma racional de ejecutar el proceso referido es a través
de lo que Rawls denominó “construcción de las reglas colectivas distantes” por medio
de las cuales se genera un sistema de organización de las sociedades que garantiza
un resultado económico eficiente basado en un acuerdo político sobre la equidad
mínima que los asociados consideran justa.
Para que ese consenso sea legítimo debe partir (posición original) de un acuerdo
ex ante sobre una situación hipotética distante o, también llamado por Rawls, unas
reglas distantes detrás de un velo de incertidumbre:
“(…) Cuando a una sociedad se le cuestiona sobre cuáles deberían ser las
reglas que las rijan y no pueden anticipar cómo les iría, o que saldrán ganando o
perdiendo es muy probable que se pongan de acuerdo sobre un marco regulador
que se legitima por el consenso. Es importante el velo de la ignorancia sobre lo que
podría pasar para evitar que la racional choice termine buscando la maximización
del interés individual. Así se alcanza una acción social satisfactoria así no sea
óptima (…)”161
160
RAWLS, John. “Teoría de la Justicia”, Fondo de Cultura Económica, México, 1997.
Pág. 17.
161
RAWLS, John. OB. Cit. Pág. 42.
En el mismo sentido:
“(…) resulta coincidente los estudios realizados al interior de la denominada

escuela de la ‘Escogencia Pública’ entre otros representada por Buchanan (1986)
y Tullock (2001), en donde se plantea que procesos constitucionales que no son
imparciales en términos de elección tras el ‘velo de la incertidumbre’, generan
instituciones que protegen e incentivan actividades tendientes a la captura de
rentas (rent seeking) con efectos redistributivos notables (…)162.
Del referido principio de imparcialidad, se derivan a su vez dos principios de

justicia esenciales:
“(…) 1. Cada persona ha de tener un derecho igual al mas extenso sistema total de
libertades básicas compatible con un sistema similar de libertad para todos. 2. Las
desigualdades sociales y económicas han de ser estructuradas de manera que sean para:
a) Mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro
justo163, y b) Unidos a los cargos y las funciones asequibles a todos, en condiciones de
justa igualdad de oportunidades (…)”164.
Se opone al utilitarismo al considerar que la felicidad no puede constituir

una función de utilidad social, en la medida que es no puede medir de forma
homogénea y objetiva, por el contrario, Rawls propone como estándar para saber
quienes son los “mas o menos aventajados” un índice de bienes primarios entre
los cuales se encuentran: derechos, libertades, oportunidades y poderes, así como
ingreso y riquezas.
A Theory of Justice es una de las teorías filosóficas, políticas y económicas mas

influyentes del siglo XX, y una de las que mas ha impactado la ciencia jurídica
con especial énfasis la justicia constitucional. El entendimiento de los principios
igualitarios de Rawls y su corresponsal armonía con los postulados esenciales
del Estado Social de Derecho, han “seducido” notablemente a nuestra Corte
Constitucional sobre todo en lo que se ha denominado el “test de igualdad” en
tratándose de identificar las situaciones sociales en las cuales puede aplicarse o no
la cláusula de igualdad en sus diferentes manifestaciones o mandatos165:
162
Tomado del concepto del evaluador anónimo del artículo “La ponderación de derechos
en el estado de escasez. Entre la dimensión de peso jurídica y la eficiencia económica.
QUIROGA Natale, Edgar. Ob. Cit. Pág 140.
163
También llamado principio de la diferencia o criterio maximim.
164
CASTELLANOS. Ob. Cit. 74.
165
“(…) Del principio de igualdad pueden a su vez ser descompuestos en cuatro mandatos:
(i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias
idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas
situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario
Trato igual entre iguales.
Trato desigual entre desiguales.
Trato Paritario: Si hay igualdades y diferencias, pero las igualdades son mayores.
Trato Diferenciado: si hay igualdades y diferencias, pero las diferencias son

mayores.
Los anteriores mandatos de igualdad establecidos en el precedente constitucional,

en gran parte son el desarrollo de los principios igualitarios de Rawls, ya que
nuestro artículo 13 superior166 que establece la cláusula de igualdad (aunque es
poli - semántico) no es política, económica y mucho menos éticamente neutro,
pues establece la existencia de una igualdad formal ante la ley; pero de forma
concomitante reconoce la existencia de una desigualdad material167 ordenando
la adopción por parte del Estado de acciones afirmativas (en favor de los grupos
discriminados, marginados o en situación de debilidad manifiesta) para lograr
una igualdad real y efectiva.
Por medio de las acciones afirmativas de igualdad se estarían mejorando a quienes

están peor en una sociedad, y, en consecuencia, posterior a la materialización de
dichas acciones todos quedarían en un campo relativo de igualdad material. Este
argumento reiteradamente utilizado por nuestro órgano de cierre constitucional168,
es absolutamente coincidente con el principio de la diferencia o criterio maximim
Rawlsiano.
a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes

sean más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado
a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte
diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes. Estos
cuatro contenidos tienen sustento en el artículo 13 constitucional, pues mientras el inciso
primero del citado precepto señala la igualdad de protección, de trato y en el goce de
derechos, libertades y oportunidades, al igual que la prohibición de discriminación; los
incisos segundo y tercero contienen mandatos específicos de trato diferenciado a favor
de ciertos grupos marginados, discriminados o especialmente vulnerables(…). Corte
Constitucional. Sentencia C- 250 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
166
ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
167
Pues de facto existen en términos Rawlsianos unos mas aventajados que otros.
168
Ver por ejemplo sentencias T-386 de 2013. C-250 de 2012, C-818 de 2010, C-667 de
2006, C-174 de 2004, entre otras..
1.2.3. La Teoría Igualitarista de la Escogencia Social.

El mas importante expositor de esta teoría es Amartya Sen quien a través de
sus rigurosos trabajos169 realiza significativos aportes a la teoría de la justicia, la
comprensión sobre la igualdad relevante, la escogencia social, la ética en el ejercicio
económico, entre otros.
Para los efectos del presente estudio, se hará referencia a título descriptivo respecto
de algunos argumentos de invaluable relevancia en el pensamiento de Sen que
convergen en la construcción de un estatuto económico para una tesis igualitaria
de la justicia, a saber:
Cuestiona el teorema de la imposiblidad de Arrow y planteó las condiciones
necesarias para poder agregar preferencias individuales en una decisión colectiva.
Lo anterior, rescata la idea de crear un criterio normativo económico a partir de
la identificación de la restricción del valor de las preferencias individuales que
permite que el sitema electoral de la mayoría sea transitivo.
Sumado a ello, también planteó escenarios de cuasi – transitividad respecto de
las preferencias sociales resultantes de la agregación individual:
“(…) Sen mostró que una regla de agregación también se puede obtener, no
restringiendo su dominio, sino los requerimientos sobre las preferencias sociales
resultantes. En vez de que estas sean completas y transitivas, todo lo que se les exigue
es que sean cuasitransitivas. La cuasitransitividad dice que, si X es preferido a Y, y Y a
Z, entonces X debería ser preferido a Z. Esto es como la transitividad, pero no requiere
que la indiferencia sea transitiva (…)”170.
Introduce el respeto de la esfera mínima de los derechos personales – individuales
como una restricción a la decisión colectiva, demostrando la imposibilidad de un
“paretiano liberal”. Dicha restricción garantiza que en una public choice no se
sacrifiquen los derechos y libertades esenciales del individuo; es decir, que resulta
válida de la agregación de preferencias individuales para la creación de la decisión
colectiva siempre y cuando el proceso de agregación respete los fundamentos
mínimos de la agregación individual.
Plantea una teoría de la justicia por fuera del marco tradicional en donde la
preocupación es hallar la naturaleza de la jusiticia perfecta, por el contrario, su
169
Véase por ejemplo: i) “Bienestar, justicia y mercado”. Paidos, Barcelona, 1997. ii)
“Collective choice and social Welfare”, Colection Advanced Texbooks in Economics,
1979. iii) “Interpersonal agregation and partial comparability”, Econometrica, 1970.
iv) SEN, Amartya. “The Idea of Justice”. Cambridge, 2009. v) “The impossibility of a
Paretian liberal”. Journal of political economy, 1978, entre otros.
170
CASTELLANOS. Ob. Cit. Pág. 52.
interés radica en proponer herramientas para el mejoramiento de la justicia a

partir de la reducción de la injusticia, estudiando los diversos supuestos sobre la
comparabilidad interpersonal en la generación de una regla de decisión colectiva.
Contempla la posibilidad de la divergencia individual en el momento de la

agregación subjetiva de preferencias, pero lejos de ver en ello una imposiblidad
para la construcción de una teoría de la justicia, lo que supone es que la misma
no se construye sobre una sola razón, sino varias razones de justicia producto del
ejercicio del pesamiento y el raciocinio humano:
“(…) Aquí se sotiene que puede haber distintas razones de justicia y cada una
sobrevive al escrutinio de la crítica, pero da pie a conclusiones divergentes. Argumentos
razonables en direcciones opuestas pueden surgir de personas con diversas experiencias
y tradiciones, pero también pueden emanar de una sociedad determinada o incluso
de la misma persona. Existe una necesidad de argumentación razonada, con uno
mismo y con los otros, para lidiar con reivindicaciones enfrentadas, en lugar de lo que
se puede llamar “tolerancia indiferente”, que se escuda en la comodidad de una postura
perezosa, del estilo “tú tienes razón en tu comunidad y yo tengo razón en la mía”. El
razonamiento y el escritinio imparcial son esenciales (…)”171.
Propone que los problemas acerca de la “injusticia irremediable” no necesariamente

son producto de malos o inadecuados diseños institucionales; por el contrario, el
origen de dichas injusticias lo encuentra en el mismo comportamiento humano
y la manera como los individuos interactúan en la constante revelación de sus
preferencias:
“(…) La justicia guarda relación, en última instancia, con la forma en que las
personas viven sus vidas y no simplemente con la naturaleza de las instituciones que las
rodean. En contraste, muchas de las principales teorías de la justicia se concentran de
manera abrumadora en cómo establecer “instituciones justas”, y conceden una función
subsidiaria y dependiente a las cuestiones relacionadas con el comportamiento. (…) El
énfasis en las vidas reales para la evaluación de la justicia tiene muchas implicaciones
de largo alcance para la naturaleza y el alcance de la idea de justicia (…)” 172.
Sin duda alguna los aportes de Sen superan los campos estrictamente filosóficos
y económicos, pues han tenido importante eco y relevancia en el derecho
constitucional y una aplicación notoria en tres escenarios especiales relacionados
con la sentencia constitucional a saber:
171
SEN, Amartya. “The Idea of Justice”. Cambridge, 2009, pag. 14.
172
SEN, Amartya. Ob. Cit. pag. 15.
i) La necesidad de construir la legitimidad exógena de la sentencia a partir

de la legitimidad endógena de la misma; es decir, que al no existir respuestas
correctas en el derecho (o en gracia de discusión al no existir una sola
respuesta correcta), es necesario que el juez construya la legitimidad de
su decisión a partir de la coherencia interna que ésta debe tener en cuanto
a lo esgrimido, producto del ejercicio propio de la inteligencia (razón) en
relación causal entre lo que se interpreta y lo que se argumenta.
ii) La necesidad de contextualizar la sentencia en muchas ocasiones a un

determinado campo de acción social que escapa de la regulación general
y ordinaria; por ejemplo, el marcado pluralismo existente en Colombia
conduce de facto al juez a enfrentarse a escenarios especiales tales como la
regulación de los derechos de los indígenas, comunidades afro, comunidades
room, etc., en donde se impone como exigencia para la legitimidad de la
sentencia que en esta se estudie la particular forma como esos individuos
interactuan y manifiestan sus preferencias, pues al ser especiales estas
pueden ser diferentes (y en ocasiones excluyentes) con las reglas generales
de escogencia social.
iii) El juicio de razonabilidad utilizado por el juez constitucional de control

abstracto (explicitado a través de la propocionalidad) para determinar las
circunstacias en las cuales un instrumento de intervención estatal (por
ejemplo, las leyes) en la esfera de los derechos se reputa constitucionalmente
legítimo.
El “test de razonabilidad”, tan recurridamente utilizado por nuestra Corte

Constitucional173, exige del fallador una comprensión de la forma como se
agregaron las preferencias individuales para la construcción colectiva del consenso
explicitado en la ley que se pretende examinar, y, conforme a dicha comprensión,
establecer si había una restricción de valor que no fue aplicada (por ejemplo la
necesidad de consulta previa para la entrada en vigencia de algunas leyes), o si
de acuerdo con el caso en estudio, la regla de agregación no estaba sujeta a una
restrcción de dominio, caso en el cual han de evaluarse de forma especial los
requerimientos sobre las preferencias sociales resultantes para poder establecer la
constitucionalidad o inconstitucionalidad del instrumento de intervención. Lo
anterior denota la gran influencia del pensamiento de Sen en nuestra tradición
jurídica.
Ver por ejemplo sentencias C-022 de 1996, C-470 de 2011, T-555 de 2011, T-141 de
173
2013, entre otras.

1.2.4. Modelos de Justicia como expresión de Negociación y

ventaja mutua
A partir de los fundamentos sustantivos y metodológicos de la teoría de la justicia
igualitarista (desde sus diferentes enfoques ya expuestos), fueron desarrollados
modelos adicionales (que no configuran per se teorías como tal, pero si desarrollos
de la teoría), que pemitieron aplicar dichos conceptos en escenarios como la
cooperación, negociación, resolución de conflictos, estrategias de guerra, etc.
Siguiendo el trabajo de Castellanos174, los dos autores mas representativos de

estos modelos aplicativos son David Gauthier175 y John Nash176.
Gauthier hace una retoma del pensamietno contractualista de Tomas Hobbes

para formular su modelo de justicia - negociación.
“(…) Gauthier identifica tres problemas medualres: 1. ¿Cuál es el principio

de cooperación racional que es esencial para la moral?, Su respuesta es que es un
acuerdo o negociación racional; 2. ¿Es racional aceptar ese principio?, Este es el
problema de la conducta racional que plantea el dilema de los prisioneros, y 3.
¿Cuál es la posición inicial apropiada a partir de la cual puede dar resultado la
cooperación?, Según Gauthier, esto exige mostrar la racionalidad de aceptar la
cláusula o estipulación lockeana para el acuerdo inicial (…)”177.
En el modelo Gautheriano de justicia, la moral surge como un criterio de

restricción respecto de las preferencias individuales, y esa restricción mutua, resulta
válida en la medida que sea el producto de un consenso racional e imparcial. Para
Gauthier actuar de forma racional es un equivalente a actuar de forma moral, a
diferencia de la teoría neoclásica (ya expuesta), en donde actuar de forma racional
supone actuar de forma eficiente en razón a los princpios del homo economicus
(racional, egoísta y maximizador).
“(…) moral es el conjunto de restricciones racionales e imparciales que limitan

la búsqueda del interés personal. (…) La moral surge de manera bastante sencilla
de aplicar la concepción maximizadora de la racionalidad a ciertas estructuras de
interacción (…)”178
174
Cuya obra ha sido objeto de reiteradas citas en el presente acápite.
175
Ver algunos de sus trabajos como: “La Moral por acuerdo”, Barcelona, Gedisa. 1994.
176
Ver algunos de sus trabajos como: “The bargainning problem”. Econometrica, 1950 y
“Non – cooperativegames”, The annals of mathematics, 1951.
177
CASTELLANOS. Ob. Cit. Pág. 81.
178
GAUTHIER, David. ““La Moral por acuerdo”, Barcelona, Gedisa. 1994. Pág. 21 y 25.
Estos son los fundamentos de lo que se conoce en teoría de juegos179 como el

“dilema del prisionero”180, pues frente a una determinada estructura de interacción
se puede optar por actuar de forma individual, egoísta o interesada, o, por el
contrario, actuar de forma cooperativa, consensuada; es decir conforme a la regla
moral. De acuerdo con Gauthuier la segunda forma de actuar es a la que conduce
a conseguir una justicia por negociación.
El otro gran exponente del modelo en estudio es John Nash, quien formuló
varios postulados matemáticos de masiva aplicación en el campo de la teoría de
juegos y la negociación. Uno de sus principales desarrollos lo llevó a modelar una
teoría del equilibrio decisional partiendo de la búsqueda de la mayor ganancia
colectiva (utilidad) que puede obtener un grupo de individuos en interacciones
no cooperativas.
179
“(…) Aunque sus antecedentes van, atrás en el tiempo, hasta los trabajos de Cournot
(1838) y Edgeworth (1881), la teoría de juegos sólo llegó a ser un cuerpo coherente con la
publicación, en 1944, del Theory of Games and Economic Behavior del matemático John
von Neumann y del economista austriaco Pskar Morgenstern (…)” MONSALVE, Sergio
y AREVALO, Julián. “Un curso de teoría de juegos clásica”. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2005, pág. 13.
180
“(…) En el dilema del prisionero se se analizan los incentivos que tienen 2 presos
encarcelados por un delito menor para delatar al otro a la policía y acceder así a beneficios
penitenciarios, teniendo siempre en cuenta la decisión que podría tomar el otro:
Este ejercicio considera el supuesto de que cada prisionero está encarcelado por separado,
de tal forma que no pueden comunicarse entre ellos, ponerse de acuerdo, pactar sus
decisiones o saber qué hace el otro.
Las posibilidades de condena en función de la decisión tomada por ambos son las
siguientes:
a) NADIE DELATA: si ninguno de los dos delatase al otro a la policía, entonces cada
uno recibiría una condena de 2 años: (-2, -2).
b) UNO DELATA AL OTRO: si uno de los prisioneros delatase al otro, pero este otro
no delatase al uno, entonces el prisionero que delata reduciría su condena hasta solo 1
año, mientras que el prisionero delatado vería incrementada su condena hasta 10 años:
posibilidades (-10, -1) y (-1, -10).
c) AMBOS SE DELATAN MUTUAMENTE: si ambos deciden delatar al otro, entonces
recibirán una condena de 6 años de cárcel para cada uno (-6, -6).
La conclusión que explica este ejercicio, es que el pensamiento lógico por separado de
cada prisionero hace que al final cada uno tome por separado la decisión que es mejor
para él individualmente y no la que sería la mejor decisión para el bien común.
Si nos ponemos en la piel de uno de los dos prisioneros, sabemos que nuestra mejor
decisión será la de delatar al otro en cualquier caso, pues así siempre minimizaremos
nuestra condena, independientemente de lo que el otro haga. Y dado que el otro prisionero
es igual de inteligente y razonará de la misma manera, lo que al final ocurrirá es que
ambos acabarán pasando 6 años entre rejas (-6, -6), mientras que si hubieran cooperado
hubieran sido condenados sólo 2 (-2, -2). (…)”.http://mundodelaempresa.blogspot.
com/2012/12/economia-la-teoria-de-juegos-el-dilema.html Consultado el 15 de octubre
de 2014. 4:35pm.
De forma cartesiana Nash establece como primer paso, una lectura integral
del problema a estudiar descomponiéndolo en todas las posibles soluciones y/o
combinaciones de interacción (conjunto de negociación) para tener un panorama
general y segmentado del problema a resolver. Sumado a lo anterior, establecer
los escenarios de desacuerdo y el impacto que se genera si el acuerdo fracasa.
No se requiere de forma imperiosa y ex - ante una comparación interpersonal

de bienestar. La solución siempre debe estar dentro del marco del conjunto de
negociación previamente establecido en donde cualquiera de las posibilidades de
ese conjutno es mejor que el desacuerdo o fracaso de la negociación181.
La teoría de juegos como derivación del modelo de justicia por negociación y/o
ventaja mutua, resulta útil al juez constitucional de control en concreto (a través
de la técnica de la ponderación), sobre todo en aquellos escenarios en donde de
conformidad con sus competencias, le es posible proponer una fórmula de arreglo
a las partes en litigio, verbi gracia en la audiencia de pacto de cumplimiento al
interior de una acción popular.
De igual forma, la teoría de juegos puede ser aplicada por el juez constitucional
de control abstracto (a través de la técnica de la proporcionalidad), para establecer
en el juicio de necesidad del instrumento de intervención que se demanda (por
ejemplo una ley), si del conjunto de los instrumentos idóneos posibles para cumplir
con el fin propuesto se escogió el que menos intervención hace en el derecho o
derechos demandados, ya que (como se explicará mas adelante) si no cumple esta
condición el instrumento de intervención a pesar de ser idóneo debe ser declarado
inconstitucional por no satisfacer la condición de necesidad.
Otro autor que ha desarrollado modelos de distribución a partir de criterios de

negociación y ventaja mutua ha sido Felber182 quien a través de su propuesta de
181
“(…) La solución debe ser independiente de alternativas irrelevantes. Esta condición
es distinta a la condición de Arrow con el mismo nombre. La intución de Nash (1950)
en este caso es que, si los negociadopres en algunas ocasiones convienen una solución
“S” cuando la solución “T” está disponible. Mejor dicho si usted prefirió badeja paisa
estando el ajiaco disponible, usted nunca debe escoger el ajiaco estando la bandeja paisa
disponible. De manera un poco mas técnica, si la solución de un problema dada por un
conjunto “grande” de opciones pertenece también a un conjunto “pequeño” de opciones
(donde el conjunto pequeño está enteramente contenido en el conjunto grande), entonces
debe ser cierto que la solución del problema dado por el conjunto pequeño de opciones
debe ser igual a la solución del problema dado por el conjunto grande de opciones
(…)”CASTELLANOS. Ob. Cit. Pág. 84.
182
FELBER, Cristian. “La economía del bien común. El modelo económico del futuro”.
Resumen del Autor http://www.christian-felber.at/vortraege/valencia.pdf . Consultado
el 17 de agosto de 2015 a las 5:00pm.
“economía del bien común” basada en procesos de ayuda y beneficio recíproco

ha tenido un enorme reconocimiento en el campo empresarial norteamericano.
El citado modelo formula la articulación de presupuestos tales como: i) el

fortalecimiento de las relaciones humanas a partir de la generación de confianza sin
desconocer el incentivo por la competencia leal, ii) participación por parte de todos
los agentes en las decisiones cruciales para el proceso productivo, iii) construcción
de un balance social a partir de la comprensión de los réditos colectivos desplazando
a un segundo orden el balance financiero, iv) a partir de criterios de solidaridad,
establecer un modelo colectivo de tamaño óptimo, v) pasar de una noción de éxito
basado en la acumulación de capitales, a una economía del bien común centrado
en el crecimiento colectivo con respeto a las preferencias individuales.
Las citadas propuestas quieren evitar juegos de suma cero, y por el contrario,
maximizar la mayor ganancia colectiva posible a partir de identificar diferentes
escenarios de ventaja mutua aplicando estrategias de función de utilidad
expansiva.
En calidad de corolario del presente apartado, se puede colegir que es muy

importante que el juez constitucional conozca las diferentes teorías y/o modelos
de justicia, pues cada una de ellas trae inmerso una teoría y/o modelo económico
que la soporta.
Al aumentar el juez su conocimiento técnico e integral respecto de las teorías

en comento, reduce el margen de falibilidad de sus sentencias y aumenta la
probabilidad de generar decisiones mas eficientes y equitativas, es decir, decisiones
más equilibradas.
SEGUNDA PARTE.
LAS TÉCNICAS DE PROPORCIONALIDAD Y PONDERACIÓN
EN EL MODELO CLÁSICO O TRADICIONAL.
El presente capítulo tiene como propósito estudiar la dogmática y estructura

general de la proporcionalidad y ponderación a partir de su concepción, desarrollo
y estado del arte, desde las acepciones y usos mas frecuentes y reconocidos,
caracterizados en concebirlas como técnicas de interpretación, argumentación
y/o aplicaciones esencialmente jurídicas; es decir, como herramientas endógeno
- disciplinares utilizadas por los jueces para construir sus argumentos a la hora
de tomar decisiones. A este enfoque disciplinar es al cual denominaremos en lo
adelante el “modelo clásico o tradicional”.
Lo anterior se contrasta con la construcción de un propuesta jurídico – económica
en la utilización de las referidas técnicas la cual se presentará en el tercer capítulo
de este trabajo bajo la noción de “modelo de equilibrio integral”.
Para lograr los objetivos del presente apartado, se realizará el análisis de los
tópicos propuestos a partir del abordaje de: i) La proporcionalidad en el modelo
clásico o tradicional, iii) La ponderación (en sentido amplio) en el modelo clásico o
tradicional, iv) Los principales usos de la proporcionalidad y ponderación por parte
de la Corte Constitucional Colombiana, y, v) Las principales críticas doctrinales
a la utilización de las técnicas de ponderación y proporcionalidad.
1. La proporcionalidad en el modelo clásico o tradicional
1.1. Aproximación contextual. Lo racional y lo razonable.
Con el propósito de introducir el tema en un contexto amplio183, los diferentes
estudios desarrollados respecto a la proporcionalidad, encuentran (en su mayoría)184
que esta se circunscribe a un campo epistemológico y de allí desciende a la
aplicación de otros, siempre manteniendo una fuerte relación con la racionalidad
y la razonabilidad; es decir, que la proporcionalidad estriba dentro del mundo de
estos dos conceptos.
Pues como sigue a continuación el concepto de proporcionalidad se estudiará solo como

183
una técnica.
Ver autores como Letran, Gowens, Atienza, Dueñas, Palacios, entre otros.
184
La pretensión de hallar la “verdad” a través del uso de la razón, no solo resulta ser
una premisa válida en el estricto campo de la ciencia, pues también es un proceso
moralmente aceptado: “(…) La fe y la razón (Fides et ratio) son como las dos alas con
las cuales el espíritu humano se eleva hacia la contemplación de la verdad (…)185.
Para Maccormick entre lo racional y lo razonable no existe contradicción sino

una simple oposición en la medida que a estas categorías las separa son niveles de
abstracción que hay entre ellas:
“(…) La contraposición entre lo racional y lo razonable debe verse, creo yo,

como una contraposición entre niveles de abstracción distintos: lo racional opera
en un nivel mas abstracto y lo razonable en uno mas vinculado con la resolución de
problemas concretos; por eso –porque operan en niveles distintos- podría decirse
que no existe propiamente contradicción, sino simplemente oposición como la
que se da entre la universalidad y la equidad (…)”186.
Por su parte Dueñas, ubica la discusión de la diferencia de estos conceptos

en el plano de la coherencia interna y externa a la hora de hacer interpretación
jurídica.187
Para Atienza y Gowens la distinción en referencia, resulta ser especialmente

valiosa en el campo del estudio de los casos “trágicos o irresolubles”. Sobre el
particular anotan:
“(…) aunque la existencia de casos trágicos suponga que hay situaciones en que el
sistema jurídico no permite llegar a alguna respuesta correcta, ello no quiere decir que
la toma de la decisión en estos casos escape por completo al control racional. El hecho
de que no exista una respuesta que pueda calificarse de correcta o de buena, no quiere
decir que todas las posibles alternativas sean equiparables. O dicho de otra manera,
el que no hay una respuesta buena no significa que no podamos decir que unas son
185
Carta Encíclica Fides et ratio. Sumo Pontífice Juan Pablo II. Tomado de: http://w2.vatican.
va/content/john-paul-ii/es/encyclicals/documents/hf_jp-ii_enc_14091998_fides-et-ratio.
html consultado el 25 de enero de 2015. 10:00am.
186
MACCORMICK, Neil. “Legal reasoning and legal theory”, Clarendon Press, Oxford,
1978. Pág 97.
187
“(…) En el mundo jurídico, se van a manejar con frecuencia criterios de racionalidad
o de razonabilidad. La racionalidad es la coherencia interna. Un ejemplo es el Código
Civil napoleónico que no tiene contradicción alguna en sus textos. La razonabilidad
profundamente ligada al pragmatismo norteamericano es la coherencia externa. Por lo
tanto, factores extraños al mundo jurídico pueden entrar a jugar en la interpretación de
las normas (…)”DUEÑAS Ruiz, Oscar José. “Lecciones de hermenéutica jurídica”.
Universidad del Rosario, Bogotá, 2011, pág. 105.
peores que otras, de manera que lo que debemos –lo que un juez debe- hacer en tales
situaciones es, sencillamente, optar por el mal menor (…)”188.
“(…) En cualquier caso, si existen dilemas irresolubles, entonces no siempre es

el caso de que hay una acción que es moralmente la mejor (en mi terminología,
que debe ser hecha). Esto pone una obvia limitación en cuanto a la extensión con
la que puede decirse que el juicio moral es objetivo. Sin embargo, del hecho de
que una determinada situación no sea el caso de que una acción es la mejor, no
se sigue que en tal situación una acción sea tan buena o tan mala como cualquier
otra. Puede ser todavía que algunas acciones sean mejores que otras. En general,
donde quiera que haya una pluralidad de consideraciones que sean relevantes
para una cuestión, pero indeterminadas en cuanto a su importancia relativa (…)
podemos estar ante situaciones en las que, aunque no hay una respuesta correcta,
algunas respuestas son claramente mejores que otras (…)”189
Una de las nociones que de lo racional y razonable resulta mas útil para los
efectos del presente trabajo, subyace en las consecuencias económicas de optar por
uno u otro concepto, como por ejemplo obrar de forma racional prescindiendo
de lo razonable. Por lo tanto, resulta bastante fecunda la discusión que sobre el
particular sostienen Sibley y Rawls:
“(...) Una lectura desde la filosofía política y moral acerca de las interrelaciones
entre racionalidad y razonabilidad puede encontrarse en el libro de JOHN RAWLS
Liberalismo Político. Citando un artículo de W.M. SIBLEY en donde se discuten las
relaciones entre lo razonable y lo racional, RAWLS propone una distinción basada en el
comportamiento de las personas: saber que las personas obran racionalmente no implica
saber qué fines persiguen; sabemos únicamente que persiguen fines inteligentes. Saber,
por el contrario, que obran razonablemente implica saber que las personas obran de
acuerdo con un principio a partir del cual podrán razonar unas con otras. Lo razonable,
por lo tanto, está imbuido según RAWLS de una forma particular de sensibilidad
moral –expresada en el deseo de cooperar socialmente- de la que carece el agente
meramente racional. La idea de derivar lo razonable de lo racional, esto es, derivar
principios de justicia de las decisiones y preferencias de los individuos, es rechazada de
plano por RAWLS. Para éste, lo razonable y lo racional son elementos necesariamente
interdependientes en el marco de una sociedad razonable, en el entendido de que los
agentes meramente razonables no tienen objetivos propios a promover a través de la
cooperación, los agentes meramente racionales carecerían por completo de un sentido de
188
ATIENZA, Manuel. “Interpretación constitucional”, Universidad Libre, Bogotá, 2010,
pág. 150.
189
GOWENS, Cristopher. “Moral dilemas”, Oxford University Press, New York, 1987, pág.
29 y 30.
justicia. Para RAWLS, en conclusión, una sociedad razonable no es ni una sociedad

de santos (agentes meramente razonables) ni una de egocéntricos (agentes meramente
racionales), sino una sociedad en la que “todos los ciudadanos tienen sus propios objetivos
racionales que esperan favorecer, y todos están dispuestos a proponer términos justos
que se esperan razonablemente acepten los demás” (…)”190.
En el campo práctico, y en especial en el ejercicio desplegado por el Juez

Constitucional, la distinción entre las categorías referidas resulta de primer orden,
pues bajo nuestro modelo de Estado Social de Derecho no existen “derechos
absolutos”; por lo tanto, la discusión bizantina respecto de si el Estado puede
o no intervenir en los derechos de las personas (regulándolos, morigerándolos,
limitándolos, etc.) ya no tiene cabida en la actualidad; pues, la respuesta es positiva:
El Estado si puede intervenir en los derechos.
La pregunta que sigue siendo de vital interés es ¿Cómo puede intervenir y

hasta dónde puede intervenir el Estado en los derechos de las personas? La
Corte constitucional ha dado respuesta desde prematura jurisprudencia191: Toda
intervención del Estado en los derechos para que se repute constitucionalmente
aceptada debe ser razonable y proporcional.
Y para poder establecer ¿qué es lo razonable y proporcional?, la misma

Corporación “importó” el denominado “Test de razonabilidad”192 en un válido
intento por sistematizar una técnica que de manera uniforme pudiera ser utilizada
para tener un parámetro formal de control sobre los criterios y pasos que se deberían
seguir con el propósito de establecer en el caso concreto si un instrumento de
intervención se reputa constitucional o no en virtud del respeto de lo razonable
y proporcional.
El “Test de razonablidad” (utilizado con especial énfasis en el examen del

principio de igualdad) integra dos técnicas diferentes a saber:
Los escrutinios racionales (de origen norteamericano): con el fin de establecer

los criterios para que un instrumento de intervención se considere racional.
190
LAMPREA MONTEALEGRE, Everaldo. El test de razonabilidad en la jurisprudencia
de la Corte Constitucional durante el año 2001. En : Anuario de Derecho Constitucional,
Universidad Externado de Colombia, (2001); p. 37.
191
El estudio del precedente constitucional sobre el particular se hará mas adelante dentro
del presente acápite.
192
Del cual se dará cuenta mas adelante.
La proporcionalidad193: técnica utilizada para poder establecer si un instrumento

de intervención (por ejemplo, una ley), es o no constitucionalmente legítimo a la
luz del análisis de su idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido.
A continuación, se hará una breve referencia al sistema de escrutinios racionales,

debido a la importancia y utilidad que los mismos tienen en el tema sub-examine.
1.1.1. Los escrutinios racionales.

Siguiendo a Bernal,194 se puede colegir que lo racional llevado al campo de la
interpretación constitucional, hace referencia a un criterio de la valoración de la
conducta humana concretada en los siguientes sub –criterios:
i) Claridad y Consistencia Conceptual: La decisión será más racional
tanto mayor construcción conceptual, lingüística y adecuada asignación
de significados tenga; de la misma manera, este criterio exige la ausencia
de contradicciones endógenas.
ii) Consistencia normativa: La decisión racional debe tener como

fundamento el ordenamiento jurídico y ser capaz de ser aplicable a todos
los casos idénticos y a la mayor parte de los casos análogos posibles.
iii) Saturación: La decisión racional debe tener argumentos saturados, es

decir, debe contener todas las premisas que le pertenecen.
iv) Respeto por las cargas de argumentación: La decisión racional debe tener
respeto a las siguientes cargas: a) Indubio pro libertate (carga a favor del
derecho – presunción de inconstitucionalidad), y, b) Indubio pro legislatore
(carga a favor de la norma – presunción de constitucionalidad).
v) Consistencia y coherencia argumentativa: Ausencia de contradicciones

argumentativas y que dichos argumentos encuentren sustento en los valores
comunes o en los principios generales.
“(…) El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer

193
si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que
se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el
caso concreto que se analiza (…)”.Corte Constitucional. Sentencia C-695 de 2013. M.P.
Nilson Pinilla Pinilla.
194
BERNAL Pulido, Carlos. “El derecho de los derechos”. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá 2005. Pág. 25 y 26, 266 y 267. Aunque no se anota la referencia de
forma textual, si se extrae de su contendido los argumentos expuestos.
Además de los criterios descritos, y como ya fue anotado, en el Test de

Razonabilidad se establecen unos escrutinios racionales (creados en la cláusula
“equal protection” de la décimo cuarta enmienda de la Constitución de los Estados
Unidos), o niveles de examen para establecer conforme a ellos, si un instrumento
de intervención es racional.
Los citados escrutinios racionales son a saber:
1.1.1.1. Débil (rational basis-test):
i) Exige por parte del instrumento de intervención que este persiga un

fin constitucionalmente legítimo.
ii) La relación medio - fin sea adecuada.
iii) Se utiliza para la mayoría de los casos en razón al respeto del principio
democrático (recurrentemente aplicado en normas de carácter tributario,
financiero y en general económico).
iv) Se aplica una carga de argumentación indubio pro-legislatore.
1.1.1.2. Intermedio:

fin constitucionalmente legítimo y además importante.
ii) La relación medio – fin debe ser adecuada y conducente.
iii) Se utiliza principalmente para examinar normas que establecen

acciones afirmativas, es decir, aquellas que introducen criterios de
diferencia pero para mejorar a un determinado grupo.
1.1.1.3. Estricto:

fin constitucionalmente legítimo, importante y además imperioso.
ii) La relación medio – fin debe ser adecuada, conducente y necesaria.

iii) Se utiliza en aquellos eventos en donde los instrumentos de

intervención integren un trato diferenciado basados en criterios
“sospechosos” (como la raza, el género, la religión, etc.), también cuando
se encuentran afectados con la medida grupos minoritarios, socialmente
desfavorecidos o en condiciones de debilidad manifiesta.
iv) Se aplica una carga de argumentación indubio pro –libertate.
La aplicación de los escrutinios desarrollados, apunta a la verificación de la

racionalidad de la medida; sin embargo, lo “razonable” dependerá de otros criterios
adicionales que se estudian en las técnicas de proporcionalidad y ponderación (en
sentido amplio) que a continuación se presentan195.
1.2 Aproximación conceptual y técnica de aplicación.

El concepto de proporcionalidad se encuentra caracterizado por tener diversas
acepciones y usos196; no obstante, a efectos del presente estudio (y desde el modelo
clásico o tradicional), se entenderá como una técnica (metodología) de aplicación
jurídica, la cual “aparece como un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios
expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe
cumplir”197.
Los subprincipios en cita, se constituyen en parte inescindible del concepto de

proporcionalidad, y a su vez, en las etapas o fases de la técnica de aplicación, razón
por la cual, resulta imperioso hacer una descripción de cada uno de ellos así:
1.2.1 Idoneidad:
Este sub principio busca establecer si el instrumento de intervención en el derecho
(s) es legítimo desde el punto de vista formal, a partir del análisis de dos aspectos:
195
Algunas reflexiones del presente apartado fueron parcial y preliminarmente expuestas
(en desarrollo de ésta tesis), en QUIROGA Natale, Edgar Andrés. “Proporcionalidad y
ponderación en la sentencia constitucional”. UPTC, Tunja, 2011. Y QUIROGA Natale,
Edgar Andrés “La ponderación de los derechos en el estado de escasez. Entre la dimensión
de peso jurídica y la eficiencia económica. En : Revista Economía del Rosario, (2007);
Bogotá.
196
Como principio, ALEXY; como método de interpretación, CEPEDA; como herramienta
de argumentación, DEWEY, etc.
197
BERNAL Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Madrid : Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005. p. 72.
1.2.1.1. La existencia de fines constitucionalmente admisibles para la

adopción del instrumento.
El análisis jurídico en este tópico, versa sobre la justificación teleológica de la

intervención; es decir, los fines que arguye la autoridad para establecer dicho
instrumento.
Toda intervención estatal en los derechos debe estar precedida de un soporte

previo que contemple el fin o fines que pretende desarrollar a través de dicha
intervención; por lo tanto, en este punto el juez debe corroborar dos circunstancias
concretas: i) si el instrumento de intervención pretende desarrollar uno o varios
fines; y, ii) si esos fines perseguidos son constitucionalmente admisibles.
1.2.1.2. La existencia de una relación de conducencia entre los fines

perseguidos y el medio que se utiliza para conseguirlos.
El examen jurídico se centra en establecer si es conforme a las reglas del

ordenamiento obtener el fin a través del medio propuesto; es decir, que el
instrumento de intervención no solo debe perseguir unos fines constitucionalmente
legítimos, sino además debe ser corresponsal como medio para alcanzar el fin
propuesto; por lo tanto, en éste tópico se examina si a través de esa medida
razonablemente se podría alcanzar el fin propuesto; de lo cual se colige que importa
no solo formalmente la existencia de los presupuestos de idoneidad, además
importa la eficacia de la misma.
1.2.2. Necesidad
El sub principio de necesidad, persigue verificar que el instrumento de
intervención adoptado (que además ya se ha catalogado previamente como
idóneo), haya sido el que menor sacrificio (afectación, mengua o reducción en
satisfacción) produzca en el derecho(s) intervenido(s); es decir, que de todos los
instrumentos idóneos posibles para lograr el fin, se haya elegido el que menos
afecta al derecho(s).
Desde una perspectiva jurídica, el juez debe constatar (en el caso concreto),
si para conseguir el fin perseguido por la intervención solo puede utilizarse el
instrumento propuesto (del cual ya previamente se estableció su idoneidad), y de
ser positivo, el instrumento automáticamente sería necesario. No obstante, por
la textura abierta, indeterminación y nivel de abstracción de los fines, en la gran
mayoría de los casos, para cumplir un fin (por ejemplo la seguridad), se pueden
desplegar múltiples instrumentos; la difícil tarea del juez será, establecer si del
universo de esas razonables posibilidades, se está adoptando el instrumento que

menos afecte y/o mengue los derechos intervenidos por la medida.
Según lo anotado, es importante que el juez (para evitar llegar a una decisión
injusta en términos de equidad e ineficiente en términos de asignación), lleve a cabo
el procedimiento de constatación enunciado a partir de unos criterios objetivos y
una metodología establecida ex – ante, con el objeto de verificar en el caso concreto
la necesidad formal y material del instrumento de intervención bajo examen.
1.2.3. Proporcionalidad en sentido estricto.

Es recurrente, que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, de manera
regular, se utilicen los conceptos de proporcionalidad y ponderación en calidad
de sinónimos. En torno al particular Bernal explica:
“Una de las deficiencias más notorias que puede apreciarse en la bibliografía que se
refiere al principio de proporcionalidad, radica en su inconsistencia terminológica. El
aspecto en donde éste problema se presenta con mayor intensidad, es el uso intercambiable
y confuso entre los conceptos de ponderación y de principio de proporcionalidad. Con
bastante probabilidad, una de las causas de éste uso inconsistente estriba en la pluralidad
de significados que puede adscribirse al término de ponderación. Por ponderación se
puede entender una forma de tomar decisiones, consistente en sopesar razones que juegan
a favor y en contra de una específica solución, un método jurídico contrapuesto a la
subsunción para aplicar las normas jurídicas, una forma de fundamentar decisiones
en derecho y el resultado que éstas decisiones contienen ”198.
Por lo tanto, y para los propósitos del presente trabajo, es pertinente la distinción
de dos acepciones importantes del término ponderación, en la medida que
dependiendo de la utilización que de cada una de ellas se haga, ha de emplearse
una técnica de aplicación diferente.
La ponderación ha sido entendida y desarrollada tanto en sentido estricto,

como en sentido amplio. En el presente apartado nos ocuparemos de la primera
acepción.
1.2.3.1. La proporcionalidad en sentido estricto entendida como

ponderación en sentido estricto.
Bajo la noción de “ponderación en sentido estricto”, la doctrina especializada, ha

entendido a la ponderación como una etapa o fase del juicio de proporcionalidad,
198
BERNAL Pulido, Carlos. Op. cit. p. 565.
es decir, inescindible a ella y no como una técnica autónoma. Al respecto Cepeda

sostiene:
“En sentido estricto, la ponderación es uno de los pasos en la aplicación del principio
de proporcionalidad, generalmente el último paso, en el cual el juez lleva a cabo una
evaluación del grado en el cual una norma o situación determinada afecta un derecho
o principio constitucional, por una parte, y de la importancia de los valores, principios,
intereses u objetivos constitucionales invocados para justificar la imposición de dicha
carga, por otra”199.
Desde el modelo clásico o tradicional, éste sub principio busca establecer si los
sacrificios generados por el advenimiento del instrumento de intervención cubren
los beneficios pretendidos por la medida. En punto de discusión anota Bernal:
“…Según éste subprincipio, la importancia del objetivo que persigue la intervención
en el derecho fundamental debe estar en una relación adecuada con el significado del
derecho intervenido. En otras palabras, las ventajas que se obtengan mediante la
intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ello implica
para su titular y para la sociedad en general”200.
Por lo tanto, el examen jurídico que el juez constitucional suele efectuar en este
juicio, debe dirigirse a verificar que la medida considerada idónea y necesaria,
prima facie represente en términos de bienestar colectivo o general una ganancia
mayor que la mengua, limitación, restricción, afectación, etc., del derecho(s)
intervenidos(s).
2. La ponderación (en sentido amplio) en el modelo clásico
o tradicional.
2.1. Aproximación Contextual. Distinción entre principios
y reglas.
Además de lo preliminarmente anotado sobre éste tópico en el acápite
introductorio del presente estudio, es relevante ahondar sobre la distinción entre los
principios y las reglas, ya que la teoría del derecho contemporánea propone prolijos
debates referentes a la naturaleza, definición y estructura de las normas jurídicas
como prescripciones alusivas al poder de definición, así como instrumentos de
sujeción práctica para el mantenimiento del orden a través del control judicial201.
199
CEPEDA ESPINOSA, Manuel. Op. cit, p.138.
200
BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Bogotá : Universidad Externado
de Colombia, 2005. p. 136.
201
Ver Gobski (1995), Vellondi (1999), Zagrebelsky (2014), entre otros. Además, vale la
pena recordar el fecundo debate Hart-Dworkin acerca de la existencia, comportamiento,
estructura y aplicación de las normas
Bajo el cobijo del pensamiento positivista (entre otros Kelsen y Hart), se llegó
a pensar que el ordenamiento jurídico era la sumatoria de reglas que generaban
consecuencias jurídicas; es decir, que la norma estaba integrada solo por las
categorías de reglas y sub-reglas; a contrario sensu, estudios y teorías como las
expuestas por Dworkin y Alexy, comenzaron a vislumbrar la existencia de otra clase
de norma jurídica cuya estructura, definición y comportamiento dista de la regla; a
esa categoría se le dio el nombre de Principios202. Bajo este nuevo entendimiento,
comienza a estudiarse diferentes tipos de normas jurídicas como los valores y
principios, y a elaborarse una dogmática entorno a su comprensión, definición y
alcance dogmático, así como de sus diferencias con las reglas.
Como punto de encuentro o semejanza puede afirmarse que las reglas y los
principios cumplen dentro del ordenamiento jurídico la misma función: “Principios
y reglas son normas jurídicas que regulan la conducta humana y que se utilizan para
construir y fundamentar las decisiones jurisdiccionales”203; no obstante, las diferencias
que separan las categorías en cita, se fundan en diversos criterios tales como “su
estructura, su carácter, el método de aplicación y la forma de resolver posibles conflictos
normativos”204.
Siguiendo los criterios de distinción expuestos por Arango, podemos concluir
que entre reglas y principios subyacen las siguientes diferencias a saber:
2.1.1. De acuerdo con su estructura
Las reglas jurídicas tienen la forma de un juicio de imputación205; es decir siguen
la fórmula: a un supuesto de hecho le corresponde una consecuencia jurídica (Si
sucede A entonces B).
Por lo tanto, las reglas se presentan como un condicional hipotético, ya que
la asignación de las consecuencias jurídicas se dan en relación causal y directa
con la ocurrencia del supuesto de hecho; por lo tanto, al darse el supuesto debe
Sin embargo autores como MEDELLIN señalan que la nomoárquica o principialística no es una
202
disciplina reciente ni novedosa ya que desde los albores de la ciencia jurídica los principios fueron
objeto de estudio y aplicación. AL respecto sostiene “(…) Podemos entonces en este punto afirmar
que la ciencia jurídica nació de la principialística (…) No estamos entonces ahora presenciando
el nacimiento de la principialística, sino de su renacimiento (…)”. MEDELLIN, Carlos. “La
interpretatio iuris y los principios generales del derecho. Corte constitucional”. Bogotá. Legis,
2018, pág.40.
203
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Madrid : Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005. p. 572.
204
ARANGO RIVADENEIRA, Rodolfo. Derechos, constitucionalismo y democracia. Bogotá
: Universidad Externado de Colombia. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho,
Nº 33 (2004); p. 237.
205
KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. (R. Vernengo, Trad.). 7 ed. México : Porrúa,
1993. p. 42-48.
entonces darse la consecuencia; así como de no darse el supuesto de hecho, se

hace nugatoria la asignación de la consecuencia jurídica establecida ex – ante en
la premisa del condicional.
Una de las aproximaciones conceptuales mas aceptada de lo que son los

principios, fue expuesta por Alexy al definirlos como “máximas de optimización
que deben ser realizadas en la medida de lo posible”206, dicha realización se da de
conformidad con las circunstancias fácticas y jurídicas existentes, a partir de lo
cual se va a decantar la dimensión de peso que tiene esta clase de normas.
En atención a lo anotado, los principios no adoptan la forma del condicional

hipotético ni son desarrollados a través de la estructura del silogismo directo ya
que “(…)los principios en sentido de argumentos normativos no pueden representarse
directamente en forma de representaciones normativas. La negación del carácter
proporcional de los principios resulta del deber ideal característico de ellos, que es
esclarecido por una interacción en principio ilimitada de mandatos de validez y cuyo
contenido normativo definitivo se expresa por medio de mandatos de optimización.
Principios son aquellas normas para las que es posible una iteración ilimitada de
mandatos de validez(…)”207.
De lo anterior se colige, que desde el criterio formal, reglas y principios obedecen

a una estructura diferente ya que se corresponden a categorías normativas diseñadas
sobre criterios de peso y dimensión disímiles pero complementarias.
2.1.2. De acuerdo con su carácter:

Desde el enfoque formal y en consecuencia a su estructura, “Las reglas son normas
binarias con carácter de todo o nada”208, ello supone que no existen posibilidades
intermedias: o bien se aplica la consecuencia jurídica, o no se aplica; dependiendo
de la ocurrencia o no del supuesto de hecho. En sentido contrario, Dworkin
sostiene que los principios tienen una “dimensión de peso específico o importancia”209,
ya que un principio es “una razón a favor de argumentaciones encaminadas en cierto
sentido, pero no implica necesariamente una decisión concreta”210; por lo tanto, en un
caso particular un juez puede encontrar que existen varios principios que entran
206
ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los
principios. Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2002. p. 95.
207
SIECKMANN, Jan R. El modelo de los principios del derecho. Bogotá : Universidad
Externado de Colombia, Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho, Nº 43 (2006); p.
32.
208
ARANGO, Rodolfo. Op cit., p. 238.
209
DWORKIN, Ronald. Es el derecho un sistema de normas. ID. La filosofía del derecho.
México : Fondo de Cultura Económica, 1980. p. 93.
210
Ibid., p. 148.
en colisión, razón por la cual, debe tener en cuenta la importancia relativa de cada
uno ya que “La decisión que el juez adopta, no implica un juicio de valor abstracto
sobre la subordinación de un principio a otro, sino solamente un juicio relativo al caso
específico, en donde el principio que tenga mayor peso, determinará el sentido de la
decisión”211. En consecuencia, desde la visión Dworkiniana, las reglas poseen un
carácter de aplicación absoluta, mientras los principios se aplican de acuerdo al
juicio relativo dependiendo de la dimensión de peso de cada uno.
Tanto Alexy como Dworkin aceptan la existencia de una diferencia lógica entre
reglas y principios, pues “las normas contienen determinaciones en el ámbito de lo
fáctica y jurídicamente posible y por lo tanto sólo pueden ser cumplidas o no (…) los
principios son mandatos de optimización”212, por lo tanto éstos pueden ser cumplidos
en diversos grados.213
Sin embargo, Alexy difiere de Dworkin en cuanto a la aplicación “todo o nada”

que se promulga de las reglas, puesto que ello requeriría que todas las excepciones
a las reglas fueran reconocidas ex ante lo cual considera fácticamente improbable.
2.1.3. De acuerdo con el modo de aplicación:

Consecuencia de su estructura y carácter, las categorías de normas sub examine
tienen un método de aplicación distinto. El método de aplicación de las reglas
jurídicas es la subsunción; por lo tanto, basta con establecer las premisas (mayor y
menor) sobre las cuales se estructura el silogismo, y, como producto de su cotejo,
se aplica o no la consecuencia jurídica; es decir, se parte de establecer el contenido
normativo (premisa mayor)214 para luego “encuadrar” los hechos (premisa menor)
en la norma, y producto de ello, determinar si al supuesto de hecho se le asigna o
BERNAL PULIDO, Carlos, Op cit., p. 574.

211
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. (E. Garzón Valdés, Trad.). Madrid
212
: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 86.

213
Con respecto a la distinción entre reglas y principios expuesta por Alexy y aplicada
a un caso particular Díaz anota: “(…) Una propuesta para discutir sería abordar la
diferencia planteada por Robert Alexy entre regla y principio. Las reglas son mandatos
plenos destinados a cumplirse o incumplirse; los principios involucran el calificativo de
optimización que ordenan que el fenómeno se realice atendiendo hasta el listón más alto
las posibilidades fácticas y jurídicas. Entonces si el deber de investigar, juzgar y sancionar
se toma como principio, puede modularse como un tránsito efectivo hacia una paz estable
y duradera. Ello podría llevar incluso a la renuncia a la acción penal en ciertos casos, o
a penas alternativas o simbólicas, en aras de no sacrificar el bien de la paz. Desde luego
que deben estar asegurados los derechos de las víctimas a la verdad y a la reparación, así
como a la no repetición. (…)”DIAZ Gamboa, Luis Bernardo. “El derecho a la paz en el
postconflicto”. Work Paper. Universidad Pedagógica y tecnológica de Colombia, Tunja,
2015. Pág 21.
214
Que en el sistema continental europeo sería por excelencia la ley.
no la consecuencia jurídica (conclusión). Por el contrario, el modo de aplicación de

los principios es la ponderación215, ya que “dado su grado de indeterminación entran
en colisión con principios contrapuestos, debiéndose establecer relaciones de precedencia
de un principio sobre otro al momento de su aplicación en un caso concreto”216.
Por lo tanto se concluye, que desde el método de aplicación empleado para

resolver el caso concreto, existen notorias diferencias entre reglas y principios:
como condicionales hipotéticos, las reglas se subsumen; en calidad de máximas
de optimización, los principios se ponderan.
2.1.4. De acuerdo con la forma de resolver los posibles

conflictos normativos:
Si se acepta que las reglas como condicionales hipotéticos son de aplicación
“todo o nada”, la antinomia (real o aparente) que puedan presentarse entre las
mismas, genera un conflicto o choque que a su vez encuentra solución mediante
la aplicación de “sub reglas”217 hermenéuticas establecidas ex – ante. Entre las sub
reglas aplicadas a estos conflictos se destacan: “i) Jerarquía: norma superior prima
sobre norma inferior, ii) Especialidad: norma especial prima sobre norma general, y,
iii) Temporalidad: norma posterior prima sobre norma anterior”218.
Además éstas sub reglas dentro del marco institucional ex ante tienen
mandatos de aplicación: jerarquía se prefiere a especialidad; especialidad se
prefiere a temporalidad, por lo tanto, (de forma silogística); jerarquía se prefiere
a temporalidad.
La aplicación de las sub reglas de interpretación genera como consecuencia que

la preferencia de una regla frente a otra suponga la negación de la segunda; es
decir “si se aplica A no se aplica B”, y, en caso de volverse a presentar un choque
entre A y B, debe aplicarse la misma fórmula que resolvió la primera antinomia.
Por el contrario, si se acepta que los principios son “máximas de optimización

realizables en la medida de lo posible”, y que ostentan un carácter prima facie219,
no tienen en estricto sentido jerarquías absolutas y preestablecidas, relación
generalidad – especialidad o temporalidades que puedan ser utilizadas en función
de sujeción o subordinación; por lo tanto, no existen “sub principios” que permitan
215
Concepto y técnica que será desarrollada más adelante.
216
ARANGO, Rodolfo. Op cit., p. 238.
217
GONZÁLEZ TRIANA, Eduardo. Reglas y sub reglas de los conflictos normativos.
México : Libertad, 2009. p. 15.
218
Ibid., p. 22
219
ALEXY, Op cit., p. 90.
ex – ante establecer la preferencia de aplicación de un principio sobre otro, razón

por la cual para resolver la colisión y antinomias entre principios, debe acudirse
a la técnica de ponderación.
En consecuencia, si en el caso concreto colisionan el principio A frente al

principio B, y de acuerdo con el análisis particular del caso debe ponderarse en favor
de A, no supone la negación o sacrificio absoluto de B, ya que dicha ponderación
debe hacerse conservando y protegiendo en la medida de lo posible la dimensión
de peso de B. Y en caso de volverse a presentar en el futuro la misma colisión,
no necesariamente debe ponderarse en favor de A, pues el análisis no parte de
condiciones absolutas ex – ante, sino de las circunstancias propias del caso concreto
las cuales fungen como criterios ex – post.
2.2. Aproximación conceptual.

De conformidad con lo anotado en líneas anteriores, el concepto de ponderación
tiene varias acepciones entre las cuales se destacan las siguientes:
i) Ponderación “en sentido estricto”220.
Bajo esta categoría se reconoce a la ponderación como el tercer sub principio

adscrito a la técnica de proporcionalidad. Por lo tanto, su aplicación se da para
establecer si un instrumento de intervención resulta constitucionalmente legítimo
examinado los costes y beneficios que genera dicha intervención.
ii) Ponderación en “sentido amplio”.
Esta acepción reconoce a la ponderación como una técnica autónoma que se

utiliza para resolver la colisión de los principios en el caso concreto. En punto
de discusión afirma Cepeda: “En sentido amplio, la ponderación es un modo de
argumentación constitucional, por medio del cual el juez resuelve una colisión entre
valores, objetivos, intereses o principios constitucionalmente protegidos”221.
En igual sentido Sieckmann sostiene: “…Las ponderaciones, como procesos

racionales de decisión en la aplicación del derecho, así como en la argumentación
práctica general, son tan importantes como discutibles. Contienen la fundamentación
de una preeminencia entre principios colisionantes y plantean con ellos dos problemas:
Acepción ya estudiada en un apartado anterior.

220
CEPEDA ESPINOSA, Manuel José. La ponderación de los derechos en Colombia: el

221
aporte de la jurisprudencia constitucional. En: La ponderación en el derecho. Bogotá :

Universidad Externado de Colombia, 2008. p. 138.
por un lado, cómo ha de construirse una colisión de principios; y por otro lado, qué
criterios existen para la fundamentación de relaciones de preeminencia…”222.
Bajo este uso amplio, debe entenderse la ponderación como una técnica - sistema
de argumentación y aplicación de los principios jurídicos en donde a uno o a
un grupo de ellos, se le otorga un peso adicional con el objeto de solucionar sus
colisiones en el ámbito del caso concreto. Conforme con estas aproximaciones,
la ponderación puede ser utilizada como una técnica de aplicación autónoma e
independiente de la proporcionalidad. Al respecto sostiene Rodríguez: “el principio
de proporcionalidad en sentido amplio solo se lleva a la práctica cuando los derechos
fundamentales son objeto de intervención por parte de medidas estatales, y que, en
cambio, la ponderación se aplica, cuando la intervención en el derecho proviene de
un acto particular”223.
Se comparte la tesis de la autonomía de la ponderación en sentido amplio, sin
ser excluyente con la primera acepción desarrollada, ya que se utilizan en ámbitos
de aplicación diferente a saber: a) En aquellos casos en los cuales se da la colisión
de principios por el advenimiento de un instrumento de intervención estatal, la
ponderación puede servir de apoyo adicional al análisis realizado a través de triada
de subprincipios de aplicación de la proporcionalidad ya estudiados; es decir, en
este escenario la ponderación se utiliza como complemento de la proporcionalidad.
b) En aquellos casos en los cuales existe una colisión de principios generada de facto
(sin instrumento de intervención) por la tensión natural que pueda presentarse
en el ejercicio mismo de los principios, la ponderación se aplica como técnica
totalmente autónoma e independiente de la proporcionalidad224.
2.3. Técnica de la ponderación.
La técnica de ponderación en sentido amplio se desarrolla por medio de tres
“juicios” o fases de examen a saber: i) ley de la ponderación; ii) fórmula del peso;
y, iii) respeto a las cargas de la argumentación.
222
SIECKMANN, Jan – R. Op cit., p. 34.
223
RODRÍGUEZ De Santiago, José María. La ponderación de bienes e intereses en el derecho
administrativo. Madrid : Centro de Estudios Constitucionales, 1998. p. 109.
224
Para ilustrar el segundo escenario de aplicación enunciado (ponderación como técnica
autónoma) por ejemplo, piénsese en la colisión entre el principio a la intimidad y el
principio a la libertad de prensa, en el evento que un periodista sigue constantemente
para tomar fotografías a una persona (podría tratarse de un político) que ostenta la
calidad de “figura pública”. El referido enfrentamiento no se da por el advenimiento
de un instrumento de intervención estatal (ley, decreto, ordenanza, acuerdo, etc.), por
el contrario, éste se produce por el ejercicio particular de los derechos de cada una de
las personas involucradas (el periodista y el político). La técnica para solucionar casos
como el citado no obedece a la “triada” de subprincipios de la proporcionalidad, pues la
autonomía de la técnica adoptada bajo la acepción de ponderación en sentido amplio se
materializa en la creación de una estructura propia la cual se estudiará a continuación.
Los referido juicios pueden aplicarse de forma integral o escindida dependiendo

del caso concreto a solucionar; por ejemplo, para eventos en los cuales se encuentre
bajo examen la colisión de principios producto del advenimiento de un instrumento
de intervención estatal (primer escenario de aplicación), el juicio de ponderación
que pudiera apoyar con mayor grado de utilidad el test de proporcionalidad sería
“la ley de ponderación”; por el contrario, en el evento en que la colisión de los
principios sea “de facto” (segundo escenario de aplicación), el juicio (que expresa
la autonomía de la técnica de ponderación en sentido amplio), más aplicable
para la solución del caso es “la fórmula del peso”. En cuando al juicio de “cargas
de la argumentación” puede ser introducido en los dos escenarios de aplicación
descritos.
De acuerdo a lo expuesto, resulta imperioso entrar a describir los juicios en

comento con el fin de advertir las particularidades que los acompaña y tener un
marco de comprensión general para posteriormente desarrollar el modelaje de
casos.
2.3.1. La ley de la ponderación:

Siguiendo el trabajo de Alexy, la ley de la ponderación se constituye en una
premisa de equilibrio ex – ante fijada por la siguiente condición “Cuanto mayor
es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor
debe ser la importancia de la satisfacción del otro”225.
La ley en cita, tiene por objeto crear un marco de condicionamiento que funge
como punto de referencia de todas las ponderaciones, en donde para que exista
equilibrio, lo que pierde en satisfacción el principio no aplicado, debe ganarlo en
mayor satisfacción el principio respecto del cual se pondera en favor. En torno a la
comprensión de la ley de ponderación sostiene Medellín “(…) Lo anterior quiere
decir, que la relación de restricción – protección de un principio es inversamente
proporcional; en cuanto mayor sea la restricción de un principio, el principio en
conflicto protegido debe ser más importante (…)”226.
Por lo tanto se colige que, la ley de ponderación supone una condición –

obligación de equilibrio ex - ante para mantener la satisfacción conjunta de los
principios en colisión antes y después de ser aplicada la técnica; es decir, que si entra
en colisión el principio A frente al principio B, y, de acuerdo a las circunstancias
225
ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 37
226
MEDELLÍN Rincón Alexander. “La ponderación y el análisis económico del derecho
integrados”. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, pág. 55.
del caso concreto debe ponderarse a favor de A; lo que pierde B debe trasladarse
en mayor satisfacción de A.
2.3.2. La fórmula del peso:

La fórmula del peso es una comparación de variables cualitativas (con una
gradación cuantitativa) que permiten determinar el grado de precedencia de un
principio frente al otro, a partir de establecer entre ellos: i) el grado de afectación;
ii) el peso abstracto; y iii) la seguridad de las premisas empíricas.
A continuación se desarrollará la comparación cualitativa y cuantitativa de las

variables que conforman la fórmula del peso, siguiendo el trabajo de Alexy,227pero
adoptando una notación matemática y nomenclatura diferente228, la cual para
efectos estrictamente metodológicos del presente trabajo será la siguiente:
GAx * PAx * Sx
Px,yC: _________________
GAy * PAy * Sy
El peso del principio “x” con relación al principio “y” en las circunstancias del
caso concreto, es igual al producto entre el grado de afectación (GA), el peso
abstracto (PA), y la seguridad de las premisas empíricas respecto de su afectación
(S) del principio x, dividido por el producto entre el grado de afectación (GA),
el peso abstracto (PA), y la seguridad de las premisas empíricas respecto de su
afectación (S) del principio y.
El grado de afectación (GA), indica que tanto se afecta un principio con respecto
al otro; se refiere al nivel de disminución en la satisfacción del derecho, es decir al
227
Explicitado en su obra “Teoría de los Derechos fundamentales” y en tratándose de la
aplicación de la fórmula del peso en particular “sobre la ponderación y la subsunción:
una comparación estructural”, En: Revista Pensamiento Jurídico, Universidad Nacional
de Colombia, Bogotá, 2006, pág. 157 – 172.
228
Se aclara que la nomenclatura creada por ALEXY para referirse a las variables es la
siguiente: grado de afectación es (IPiC); peso abstracto (GPiA) y la seguridad de las
premisas empíricas (SPiC). De acuerdo con los determinados niveles, las variables de
afectación y peso abstracto son los siguientes: leve: 2 a la 0; medio: 2 a la 1; intenso: 2 a la
2. Con respecto a las escalas y valores relativos a la seguridad de las premisas empíricas
son los siguientes: seguro: 2 a la 0; plausible: 2 a la -1; no evidentemente falso: 2 a la -2.
grado de mengua, limitación o intervención que sufre un derecho (con respecto

a otro), por lo tanto, produce afectación o no satisfacción del mismo.
La escala propuesta por Alexy (con las adaptaciones indicadas) para medir la
intensidad de la afectación es:
Leve: 1 (2 a la 0). Nivel menor afectación;
Medio: 2 (2 a la 1). Estándar intermedio de afectación;
Intenso: 4 (2 a la 2). Nivel de mayor aceptación.
El peso abstracto (PA), es un pondus comparativo que determina la importancia

de protección de un principio con respecto al otro, y que depende de cada sistema
jurídico y social; es decir, el “valor” comparativo que una sociedad en particular le
otorga a cada uno de los principios que se encuentran en colisión229.
De la misma forma que en la variable anterior, el peso abstracto se mide en una

escala que obedece a la siguiente estructura:
Leve: 1 (2 a la cero). Corresponde a la asignación de un menor pondus;,
Medio: 2 (2 a la 1). Pondus intermedio.
Intenso: 4 (2 a la 2). Corresponde a la asignación del mayor pondus.
La seguridad de las premisas empíricas respecto de la afectación (S), se refiere

a la probabilidad que el derecho sea afectado de acuerdo con las situaciones que
se presenten en el caso concreto. En otros términos, con esta variable se pretende
medir bajo condiciones de facto, la probabilidad de la mengua, limitación,
afectación o intervención del derecho; y, si la satisfacción de uno de los principios
justifica la afectación del otro230.
229
Por ejemplo, en la cultura jurídica latinoamericana que recoge la tradición continental
europea de influencia greco-romana, el “valor” del derecho a la vida se encuentra dentro
del mayor pondus, en la medida que se considera el derecho primigenio, y, por lo tanto,
epicentro natural de la realización de las demás garantías, bajo el entendido que sin vida
es imposible disfrutar de algún otro derecho; sin embargo, por ejemplo, en algunos países
del Medio Oriente el peso abstracto asignado a la religión y al culto va más allá que el
mismo “valor” asignado a la vida como derecho (bajo una racionalidad distinta a la
occidental), razón por la cual tendría un mayor pondus dentro del referenciado contexto
social.
230
Por ejemplo, sería muy poco probable que se le afectara el derecho a la salud a una
persona que se le niega por parte de una EPS una intervención quirúrgica meramente
estética (levantamiento de mentón); por el contrario, sí existiría una gran probabilidad
Esta variable se encuentra cualitativa y cuantitativamente estructurada a partir

de los siguientes criterios:
Seguro: 1 (2 a la cero). Entendiendo por seguro la mayor probabilidad de
afectación del derecho bajo las circunstancias de facto;
Plausible: ½ (2 a la -1). Probabilidad intermedia de afectación;
No evidentemente falso: ¼ (2 a la -2). Baja probabilidad de afectación.
2.3.3. El respeto a las cargas de la argumentación:
Bajo las circunstancias del caso concreto, puede darse eventos en los cuales al
aplicar la fórmula del peso para resolver la colisión de principios, estos posean
el mismo peso abstracto, se den idénticas condiciones en el grado de afectación
y compartan el mismo nivel de probabilidad de ocurrencia de las premisas
empíricas.
Cuando se dan las condiciones descritas, forzoso resulta concluir, que la fórmula
daría un “empate” en los valores comparativos de los principios en colisión. Para
poder resolver los referidos “empates”, se aplican las cargas de la argumentación
entendidas como presupuestos creados (ex ante) a favor de la protección de
determinados principios y se materializan en dos clases diferentes de indubios a
saber:
2.3.3.1. In dubio pro libertate:
Si persiste el empate habrá de resolverse a favor del principio que mejor
garantice la igualdad y libertad jurídica.231 De lo anterior se puede deducir, desde
la perspectiva sustancial, que la aplicación de este in dubio obedece a considerar
un pondus (vía presupuesto de protección) adicional a los principios de libertad e
igualdad, en tratándose de casos de empate entre dichos principios y otros derechos;
aunado a ello, desde la perspectiva procesal, es fácil advertir que la aplicación del
referenciado in dubio se daría con mayor énfasis en el ejercicio de la aplicación de
la ponderación cuando la colisión se da “de facto” (control concreto).
2.3.3.2. In dubio pro legislatore:
En casos de empate entre el principio(s) de la norma que se enjuicia y otro
principio(s) en el extremo de colisión, se debe resolver en favor de la norma
de afectación del mismo derecho ante la negativa de la institución de practicar un

procedimiento médico absolutamente necesario para la supervivencia de dicha persona
(diálisis a un paciente que sufre de insuficiencia renal severa).
231
“(…) Ningún principio opuesto a la libertad jurídica o a la igualdad jurídica, podría
prevalecer sobre ellas, a menos que se adujesen en su favor “razones mas fuertes” (…)”.
ALEXY. “Teoría de los derechos fundamentales”. Ob. Cit. Pág549.
acusada, y, por lo tanto, debe declarase su constitucionalidad. De esta manera se

genera una carga argumentativa a favor del principio democrático representado
en las normas expedidas por las autoridades las cuales se entienden hechas “en
nombre del pueblo”. Dicho in dubio se aplica principalmente en el escenario de
ponderación cuando la colisión se da por el advenimiento de un instrumento de
intervención (control abstracto).
3. Uso de la proporcionalidad y la ponderación en la
jurisprudencia de la corte constitucional colombiana.
El presente apartado hará referencia a los principales momentos evolutivos
de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en tratándose de las técnicas de
proporcionalidad y ponderación (en sentido amplio), con la advertencia que
la doctrina establecida por el referido órgano de cierre experimenta constantes
cambios propios de las dinámicas institucionales y la misma mutación en los
miembros que integran la referida Corporación.
3.1. Uso de la técnica de proporcionalidad en la
jurisprudencia de la corte constitucional colombiana232
El uso de la técnica de proporcionalidad adoptada por la Corte Constitucional
para ejecutar el control abstracto de constitucionalidad desde el año de 1992 a la
fecha, se ha caracterizado por una constante heterogeneidad en la aplicación tanto
de la metodología como de los criterios analíticos empleados para resolver los casos
bajo examen; sin embargo, puede identificarse en el pensamiento jurisprudencial
de la Corporación cuatro momentos evolutivos233 con respecto a la adopción de
la técnica de proporcionalidad a saber:
3.1.1. Aproximación a los criterios de racionalidad y
razonabilidad
En las primeras sentencias en las cuales la Corte comienza a adoptar la técnica
de proporcionalidad para resolver tanto casos de control concreto y abstracto, se
advierte una especial preocupación por vincular al concepto de proporcionalidad
criterios tanto de racionalidad como de razonabilidad para evaluar la legitimidad
constitucional de los instrumentos de intervención bajo examen y/o la procedencia
o no de un amparo tutelar.
232
Con la revisión jurisprudencial que a continuación se presenta, no se pretende hacer una
investigación exhaustiva del quehacer de la Corte respecto del tema sub–examine; sólo
se realiza una descripción muy breve y general del “estado del arte” jurisprudencial en
torno a la adopción de la proporcionalidad.
233
Se aclara que las fases o momentos de desarrollo jurisprudencial son aproximados, en
la medida que en ocasiones se utilizan de manera indistinta por parte de determinados
magistrados; sin embargo, las tesis mayoritarias obedecen a los desarrollos aquí
presentados.
Una providencia que devela la especial importancia que la Corte otorga a los
conceptos de racionalidad y razonabilidad, es la sentencia T-330 de 1993 en
donde estudiando el caso de una profesora a la que el Ministerio de Educación
Nacional le negó una petición de traslado de su lugar de trabajo al sitio donde se
domiciliaba (a pesar de sufrir un cáncer que le impedía realizar desplazamientos
largos y continuos), la Corporación arriba a las conclusiones a partir de un
estudio en términos de racionalidad y razonabilidad jurídica de los criterios de
diferenciación y discriminación así:
“(…) Por esta vía se transita hacia la distinción entre discriminación y

diferenciación, que es el elemento fundamental para calibrar el alcance del
principio de igualdad. Dicho principio, en efecto, veta la discriminación, pero
no excluye que los poderes públicos otorguen tratamientos diversos a situaciones
distintas -la diferenciación-. El artículo 13 de la Constitución no prohíbe, pues,
tratamientos diferentes a situaciones de hecho distintas. La distinción entre
discriminación y diferenciación viene, a su vez, determinada porque la primera
es injustificada y no razonable. Discriminación es, por tanto, una diferencia de
tratamiento no justificada ni razonable, o sea arbitraria, y solo esa conducta está
constitucionalmente vetada. A contario sensu, es dable realizar diferenciaciones
cuando tengan una base objetiva y razonable (…)234
Otro ejemplo de esta fase, lo podemos encontrar en la sentencia T-422 de 1992,

en la que se aborda el problema de un ciudadano que no fue vinculado a un cargo
de carrera administrativa a pesar de haber surtido y ganado el concurso público de
méritos para dicho empleo. En la citada providencia la Corte asume el principio
de proporcionalidad en los siguientes términos:
“(…)15. De otra parte, los medios escogidos por el legislador no sólo deben guardar
proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino compartir su carácter de
legitimidad. El principio de proporcionalidad busca que la medida no solo tenga un
fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de
otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo. De esta
forma, la comunidad queda resguardada de los excesos o abusos de poder que podrían
provenir del empleo indiscriminado de la facultad legislativa o de la discrecionalidad
atribuida a la administración(…)”235.
Bajo la misma línea hermenéutica, en la sentencia C-530 de 1993, mediante la

que se estudia la constitucionalidad del Decreto Ley 2762 de 1992, por medio del
cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el departamento
archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la Corte ahonda en
234
Corte Constitucional. Sentencia T-330 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
235
Corte Constitucional. Sentencia T-422 de 1992. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
los supuestos analíticos para determinar los criterios de restricción a la actividad

reguladora del Estado en tratándose del principio de igualdad, en los siguientes
términos:
“(…)El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta permite

conferir un trato distinto a diferentes personas siempre que se den las siguientes
condiciones: que las personas se encuentren efectivamente en distinta situación de
hecho; que el trato distinto que se les otorga tenga una finalidad; que dicha finalidad
sea razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva de los valores y principios
constitucionales; que el supuesto de hecho -esto es, la diferencia de situación, la finalidad
que se persigue y el trato desigual que se otorga- sean coherentes entre sí o, lo que es lo
mismo, guarden una racionalidad interna; que esa racionalidad sea proporcionada,
de suerte que la consecuencia jurídica que constituye el trato diferente no guarde una
absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican.
(…) La razonabilidad hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme
con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir,
cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su
conveniencia o necesidad. La racionalidad, en cambio, expresa el ejercicio de la razón
como regla y medida de los actos humanos. Es, simplemente, producto de la esencia
racional del ser humano. Por lo anterior es posible afirmar que no es improbable que
se presente la eventualidad de que un trato desigual “racional” -el supuesto de hecho,
el trato desigual y la finalidad sean coherentes entre sí- no sea “razonable”, porque la
finalidad perseguida no es constitucionalmente admisible, como tampoco cabe desechar
que unos supuestos de hecho distintos con una estructura razonable sea objeto de una
diferenciación irracional (…)”236.
De igual manera, el máximo intérprete constitucional refiere la obligación que

tiene el juez constitucional de hacer un análisis crítico y razonable del sustrato
fáctico, para conducirlo a emplear una coherencia racional en la aplicación
normativa y el sistema de fuentes. En punto de discusión, en sentencia T-124 de
1993, estudiando un caso de negación de reconocimiento pensional por parte del
Instituto de Seguros Sociales, la Corte sostuvo:
(…) La labor interpretativa del juez se resalta en lo referente al campo de aplicación

de los derechos fundamentales que consagra la Carta, y le sitúa en la necesidad de
hacer un análisis crítico y razonable de las situaciones fácticas, con el fin de dar una
coherencia racional entre lo que expone la Constitución y lo que expresa el petente en los
hechos, lo cual señala su situación particular. Al juez de tutela le corresponde llevar la
justicia a los hechos dentro de los parámetros determinados en la Constitución Política;
de esta manera le da dinamismo al derecho y busca plasmar en cada fallo el consenso
Corte Constitucional. Sentencia C-530 de 1993. M. P. Alejandro Martínez Caballero.

236
de la sociedad frente al ordenamiento jurídico. Se impone pues, frente al concepto que
reduce el derecho a una mera técnica de aplicación abstracta de las normas. Es quien
debe desentrañar el contenido material de los derechos fundamentales y procurar su
eficacia con base en los límites antes aludidos. Es sobre los criterios de valor legítimante
que debe recaer su sentencia. Esto porque dichos derechos no sólo tienen el carácter de
normas jurídicas en su pleno sentido, sino que son también valores que deben orientar
el ejercicio de la autoridad (…)”.237
Se puede advertir que en esta primera etapa la Corte Constitucional en punto de

desarrollar los presupuestos y criterios analíticos para aplicar la proporcionalidad,
se centra en los conceptos de racionalidad y razonabilidad con el fin de lograr
coherencia interna en la construcción de los argumentos que edificarían a posteriori
el uso extensivo de la técnica.
3.1.2. Aplicación de la proporcionalidad mediante la

adopción del sistema norteamericano.
En un segundo estadio evolutivo en el pensamiento jurisprudencial de la Corte
(ubicado aproximadamente entre los años 1994 y 2001238), se advierte que no existe
un uso homogéneo entre la adopción del modelo norteamericano de los escrutinios
racionales y el modelo de raigambre continental europeo de la proporcionalidad.
Prueba de la utilización indistinta de uno u otro modelo, la encontramos

en la sentencia C-093 de 2001, en donde en tratándose de la aplicación de la
razonabilidad en el test de igualdad respecto del examen de la artículo 89 del
Decreto 2737 de 1989, “por el cual se expide el Código del Menor.” , la Corte
sostiene que pueden utilizarse ambos caminos bajo la siguiente argumentación:
“(…) La doctrina y la jurisprudencia constitucional comparadas, así como la

propia práctica de esta Corporación, parecen indicar que existen dos grandes
enfoques para analizar los casos relacionados con el derecho a la igualdad. El
primero de ellos, que ha sido desarrollado principalmente por la Corte Europea de
Derechos Humanos y por los tribunales constitucionales de España y Alemania,
se basa en el llamado test o juicio de proporcionalidad, que comprende distintos
pasos. Así, el juez estudia (i) si la medida es o no “adecuada”, esto es, si ella
constituye un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido; luego
(ii) examina si el trato diferente es o no “necesario” o “indispensable”, para lo cual
debe el funcionario analizar si existe o no otra medida que sea menos onerosa,
237
Corte Constitucional. Sentencia T-124 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
238
Esta ubicación temporal es relativa, pues como se mostrará mas adelante, la Corte no
siempre utiliza unos modelos y técnicas homogéneas.
en términos del sacrificio de un derecho o un valor constitucional, y que tenga

la virtud de alcanzar con la misma eficacia el fin propuesto. Y, (iii) finalmente el
juez realiza un análisis de “proporcionalidad en estricto sentido” para determinar
si el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan
mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial. La otra tendencia,
con raíces en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, se funda
en la existencia de distintos niveles de intensidad en los “escrutinios” o “tests”
de igualdad (estrictos, intermedios o suaves). Así, cuando el test es estricto, el
trato diferente debe constituir una medida necesaria para alcanzar un objetivo
constitucionalmente imperioso, mientras que si el test es flexible o de mera
razonabilidad, basta con que la medida sea potencialmente adecuada para alcanzar
un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento.(…)239
Sin embargo, durante este período fue mas usado el primer modelo en cita
importando los escrutinios racionales desarrollados en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Estados Unidos “en aplicación de la cláusula equal protection, prevista
por la decimocuarta enmienda (…) se funda en la existencia de distintos niveles de
intensidad en los “escrutinios” o “test” de igualdad (estrictos, intermedios, débiles)”240.
A continuación se citarán algunas de las providencias que evidencian la adopción
del comentado modelo.
En la sentencia C-445 de 1995, mediante la cual se estudió la constitucionalidad

de los términos para solicitar la compensación y los saldos a favor en materia
tributaria contenidos en los artículos 816 (parcial) y 854 (parcial) del Decreto
Ley 624 de 1989, la Corte utilizó el modelo norteamericano para plantear la
intensidad del examen a ejecutar en sede de control abstracto, así:
“(…) Frente a las diferenciaciones basadas en categorías históricamente ligadas a

prácticas discriminatorias, o donde la Carta consagra cláusulas específicas de igualdad,
o que afectan negativamente a minorías, o que restringen derechos fundamentales, se
considera que los jueces constitucionales deben aplicar un juicio de igualdad estricto.
Conforme a ese “test” de igualdad fuerte, sólo se podrían considerar admisibles aquellas
clasificaciones que sean necesarias para alcanzar objetivos imperiosos para la sociedad
y para el Estado. En cambio, en otros eventos, por ejemplo cuando el Estado regula la
actividad económica, el juicio de igualdad debe ser débil, y por ende, son legítimas
todas aquellas clasificaciones que puedan ser simplemente adecuadas para alcanzar
una finalidad permitida, esto es, no prohibida por el ordenamiento constitucional.
Finalmente, también se considera que en ciertos campos -como los relativos a las
acciones afirmativas- son procedentes las pruebas intermedias del respeto a la igualdad
239
Corte Constitucional. Sentencia C-093 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
240
BERNAL Pulido, Carlos. El derecho de los derechos. Op cit., p. 266.
por las autoridades, en virtud de las cuales es legítimo aquel trato diferente que está
ligado de manera sustantiva con la obtención de una finalidad constitucionalmente
importante. (…)241
En la sentencia C-673 de 2001, mediante la cual se estudió la constitucionalidad

de los artículos 4 y 33 del Decreto Ley 2277 de 1979, en tratándose del alcance de
las prerrogativas de los educadores no oficiales, se establece con claridad el alcance
de cada uno de los niveles empleados en el “test” (leve, intermedio y estricto):
“El test leve se limita a establecer la legitimidad del fin y de la medida, debiendo
ésta última ser, además, adecuada para alcanzar el fin buscado. En consecuencia, la
Corte se limita cuando el test es leve, por una parte, a determinar si el fin buscado y el
medio empleado no están constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer si el
medio escogido es adecuado, esto es, es idóneo para alcanzar el fin propuesto. Este es,
por así decirlo, el punto de partida o de arranque en el análisis de la razonabilidad.
La intensidad leve como punto de partida del test de razonabilidad tiene como
fundamento el principio democrático, así como la presunción de constitucionalidad
que existe sobre las decisiones legislativas. La aplicación ordinaria de un test leve en
el análisis de razonabilidad tiene como finalidad exigir que el legislador no adopte
decisiones arbitrarias y caprichosas sino fundadas en un mínimo de racionalidad.
Esta carga que pesa sobre el legislador, al igual que sobre cualquier autoridad pública
y órgano estatal, surge directamente de la razón de ser misma del constitucionalismo
que, desde sus orígenes históricos y su consolidación en el periodo de la Ilustración,
aspira a lograr que el poder sea ejercido de conformidad con la razón no con la fuerza.
De ahí que preguntarse qué se busca con una norma (análisis de la finalidad), cómo
se va a lograr lo buscado (análisis del medio) y qué tan propicia es la medida para
alcanzar lo buscado (análisis de la relación medio-fin), sean criterios elementales para
determinar si la afectación de la igualdad, u otro derecho fundamental, es razonable y,
por lo tanto, constitucional o, arbitraria, y, por lo tanto, inconstitucional. (…) Un test
menos intenso –llamado test intermedio- ha sido empleado por la Corte para analizar
la razonabilidad de una medida legislativa, en especial 1) cuando la medida puede
afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe un
indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia. El
test intermedio involucra elementos más exigentes de análisis que el test leve. Primero,
se requiere que el fin no sólo sea legítimo sino también constitucionalmente importante,
en razón a que promueve intereses públicos valorados por la Carta o en razón a la
magnitud del problema que el legislador busca resolver. Segundo, se exige que el medio,
no solo sea adecuado, sino efectivamente conducente a alcanzar el fin buscado por la
norma sometida a control judicial. (…) Con respecto al test estricto de razonabilidad,
los elementos de análisis de la constitucionalidad son los más exigentes. El fin de la
241
Corte Constitucional. Sentencia C-445 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
medida debe ser legítimo e importante, pero además imperioso. El medio escogido debe
ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que
no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, el
test estricto es el único que incluye la aplicación de un juicio de proporcionalidad en
sentido estricto. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto es el cuarto paso del test
estricto de razonabilidad. Este exige que los beneficios de adoptar la medida excedan
claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales
por la medida”242.
De la jurisprudencia en cita, podemos discernir que la adopción del modelo

norteamericano está mas centrado en el análisis de la decisión racional a partir del
examen de los diferentes escrutinios que se articula bajo la siguiente estructura243:
Carga
Intensidad del Relación
Fin Medio argumentativa
Control medio - fin
aplicable
Indubio Pro-
LEVE Legítimo Legítimo Adecuada
legislatore
Legítimo Adecuada Depende del

INTERMEDIO Legítimo
Importante Conducente Caso
Legítimo Adecuada
Indubio Pro-
ESTRICTO Importante Legítimo Conducente
libertate
Imperioso Necesaria

adopción del sistema continental-europeo.
En la ejecución de la técnica de proporcionalidad, la Corte en otros casos utiliza
el modelo de raigambre continental europeo en aquellos eventos, en donde utiliza
unas premisas y metodología mas cercanas al concepto de lo razonable que de lo
242
Corte Constitucional. Sentencia C-673 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
243
La tabla que se presenta es de fuente propia basada en el precedente constitucional.
racional. Para ello apela al juicio de proporcionalidad desarrollado a partir de los

tres sub principios estudiados anteriormente.
En la sentencia C-022 de 1996, mediante la cual se estudia la constitucionalidad

del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, referente al término de prestación del servicio
militar, la Corte emplea el modelo continental europeo para ejecutar los sub
principios de proporcionalidad aduciendo:
“(…) La teoría jurídica alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional Federal, ha mostrado cómo el concepto de razonabilidad puede
ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de
proporcionalidad.
El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación

entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión, porque la
aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde
al juez constitucional determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la
importancia del principio afectado.(…) El concepto de proporcionalidad comprende
tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del
fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es,
que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida
los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad
en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro
de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes(…)”244.
Siguiendo esta línea hermenéutica, la Corte acoge el modelo continental en

la sentencia SU-642 de 1998, mediante la cual se estudia el alcance del derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad de una ciudadana a la cual se
le exige como requisito de permanencia en una institución educativa el uso del
cabello corto, y en la que se abordan las etapas de proporcionalidad así:
“(…) Sólo aquellas limitaciones que tengan un explícito asidero en el texto

constitucional y no afecten el núcleo esencial del derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad, son admisibles desde la perspectiva de la Carta Política.
Empero, aquellas restricciones que se produzcan en la zona de penumbra del derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad son susceptibles de ser controladas
por el juez constitucional, quien deberá constatar, a través del denominado juicio de
proporcionalidad, que éstas sean razonables y proporcionadas y, por ende, ajustadas a
las normas del Estatuto Superior. El anotado juicio consiste en establecer si la medida
limitativa persigue una finalidad constitucional, si es idónea respecto del fin pretendido,
244
Corte Constitucional. Sentencia C-022 de 1996. M. P. Carlos Gaviria Díaz.
si es necesaria por no existir alternativa razonable menos limitativa de la libertad

e igualmente eficaz y, finalmente, si el sacrificio a la autonomía resulta adecuado y
estrictamente proporcional en relación con la finalidad pretendida. Adicionalmente, la
intensidad del juicio de proporcionalidad será mayor en cuanto mayor sea la cercanía
del ámbito en que se produce la restricción, con el núcleo esencial del derecho al libre
desarrollo de la personalidad(…)”245.
A pesar de no estar dentro del período temporal aproximado determinado para

esta etapa evolutiva del pensamiento de la Corte Constitucional sobre la aplicación
de la técnica de proporcionalidad (años 1994 a 2001), la sentencia C-417 de 2009
retoma el modelo continental – europeo para desarrollar el control constitucional
(del numeral 1 del artículo 244 de la ley 599 de 2009 respecto de las conductas
punibles de injuria y calumnia), bajo los parámetros de los tres clásicos sub
principios. Por esta razón es que resulta de utilidad la providencia en comento,
de la cual se extrae el siguiente apartado:
“(…)En cuanto a los pasos, la Corte ha establecido que se debe establecer: (i) si el
fin perseguido por la norma o medida que se analiza es legítimo desde la perspectiva
constitucional; (ii) si la norma o medida es adecuada para el logro del fin perseguido;
(iii) si la norma es necesaria, es decir, si no existen medios menos onerosos para lograr
el objetivo buscado; y (iv) si la norma es estrictamente proporcional, con lo cual se
indaga si los beneficios que se derivan de su adopción superan las restricciones que
ella conlleva sobre otros derechos y principios constitucionales – en una relación de
costo – beneficio (…)246
De lo anterior se colige, que en aplicación del modelo de raigambre continental

europeo, el máximo intérprete constitucional centra sus criterios analíticos y
metodología en búsqueda de decisiones razonables (y no solo racionales), para
lo cual opta por el desarrollo y aplicación de la triada de los sub principios ya
estudiados.
El esquema representativo de la aplicación de este modelo de origen continental

europeo es el siguiente247:
Juicio que se aplica Contenido del juicio que se aplica

Competencia, verificación de fines
Idoneidad constitucionalmente admisibles y relación medio -
fin
245
Corte Constitucional. Sentencia SU-624 de 1998. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz..
246
Corte Constitucional. Sentencia C-417. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
247
La tabla que se presenta es de fuente propia basada en el precedente constitucional.
Del conjunto de instrumentos idóneos para el fin

Necesidad propuesto que se haya elegido el menos gravoso
para los derechos intervenidos.
Proporcionalidad en
Relación costo – beneficio de la medida
estricto sentido

adopción del sistema mixto.
Esta etapa evolutiva en la jurisprudencia de la Corte en tratándose de la aplicación
de la técnica de proporcionalidad (ubicada aproximadamente desde finales del
año 2001 a la fecha), se encuentra fuertemente caracterizada por la mixtura
de los dos modelos antes estudiados a la hora de ejecutar la técnica, bajo un
modelo híbrido llamado por la Corte “test integrado de razonabilidad”, tomando
elementos del sistema de los escrutinios racionales norteamericano y del juicio de
proporcionalidad continental, en un intento de “sacar provecho” de las bondades
de ambos e integrar un examen bajo criterios de complementariedad.
La sentencia C-093 de 2001 (anteriormente comentada), mediante la cual se

estudia la constitucionalidad del artículo 89 del Decreto Ley 2737 de 1989, por
el que se establece la edad mínima de 25 años para poder adoptar, en la que se
advierte claramente la fusión o mixtura referida en los siguientes términos:
“(…) Un análisis elemental muestra que estos dos enfoques, lejos de ser contradictorios,
son complementarios. Así, ambos pretenden determinar si el trato diferente tiene o no
un fundamento objetivo y razonable, para lo cual examinan si dicho trato es o no un
instrumento idóneo para alcanzar ciertos propósitos admitidos por la Constitución. Esta
complementariedad explica que esta Corte, cuando ha tenido que estudiar problemas
de igualdad, ha privilegiado en ocasiones el juicio de proporcionalidad248 mientras que
en otras sentencias ha preferido recurrir a la metodología de los escrutinios de distinta
intensidad(…)”249.
Otro ejemplo que devela la actual utilización del test integrado de razonabilidad
adoptado por la Corte, es la sentencia C-726 de 2014 donde se estudió la
constitucionalidad de los artículos 419 y 421 del código general del proceso
(respecto a la presunta violación de los mismos al principio de igualdad), para lo
cual acudió a la ejecución de un examen mixto así:
248
Ver, entre otras, las sentencias T-230 de 1994 y C-022 de 1996.
249
Corte Constitucional. Sentencia C-093 de 2001. M. P. Alejandro Martínez Caballero.
“(…) Le correspondió a la Corte examinar si la regulación del proceso monitorio

contenida en los artículos 419 y 421 del Código General del Proceso es contraria
a los derechos a la igualdad y el debido proceso (arts. 13 y 29 Const.), en cuanto
supuestamente carece de una estructura bilateral y el juez adopta una decisión de fondo,
que además no es susceptible de recursos, sin haber escuchado a la parte demandada.
Para resolver sobre estos cuestionamientos, la Sala consideró, entre otros aspectos
relevantes, el propósito y sentido del proceso monitorio, la forma como en tales casos se
integra el contradictorio y sus implicaciones, y la libertad de configuración del legislador
en materias procesales. En razón a la íntima relación existente entre estos dos cargos,
la Corte los examinó de manera conjunta, aplicando para ello un test integrado de
proporcionalidad y razonabilidad, que en este caso fue de leve intensidad, teniendo en
cuenta que en relación con las materias procesales el legislador dispone de un amplio
margen de configuración normativa. A partir de este análisis, la Sala encontró, de
una parte, que la regulación acusada persigue una finalidad constitucionalmente
legítima, como es la de facilitar el acceso a la justicia, particularmente en relación con
controversias de mínima cuantía, y de otra, que pese a que en este caso se haya invertido
la secuencia que usualmente tienen los procesos judiciales, existen en la normatividad
acusada suficientes garantías del derecho de defensa del demandado, entre ellas la
imposibilidad de notificarle a través de curador ad –lítem, o la regla según la cual,
en caso de oposición fundada por parte del demandado, el proceso se transforma en
un trámite declarativo (proceso verbal sumario), dentro del cual aquél podría ejercer
plenamente su derecho de defensa. Por ello concluyó que la aplicación de estas normas
no rompe la igualdad entre las partes procesales, ni tampoco lesiona el debido proceso,
como en este caso se alegó, razón por la cual estas normas resultan exequibles (…)250
En la providencia C-424 de 2015, la Corte apela nuevamente a un test mixto o

integrado para verificar la constitucionalidad de la expresión “sentencias de primera
instancia” contendida en el artículo 69 del Código procesal del Trabajo, modificado
por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, utilizando el siguiente enfoque:
“(…) El juicio integrado de igualdad comprende un test de proporcionalidad de

intensidad intermedia, como se dejó dicho, para determinar: (i) que la finalidad
de la norma sea legítima e importante; (ii) que el medio empleado sea adecuado,
efectivo y efectivamente conducente; y (iii) que la medida no resulte evidentemente
desproporcionada frente al derecho sacrificado. 4.5.4.1. Determinación del fin legítimo
e importante. De la contextualización del proceso legislativo -Supra 3.1.2- que culminó
con la reforma procesal del trabajo, la ponencia del proyecto de ley, hizo especial énfasis
en la importancia de descongestionar la jurisdicción ordinaria laboral. Por lo que se
infiere que la finalidad de la medida se centra en promover la descongestión de las
Salas Laborales de los respectivos Tribunales con la limitación del grado de consulta,
250
Corte Constitucional. Sentencia C-726 de 2014. M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez.
únicamente para los fallos de primera instancia adversos a los derechos del trabajador,
afiliado o beneficiario, siempre y cuando no se haya ejercido el recurso de apelación. Lo
cual, desde el punto de vista constitucional se materializa en los postulados del artículo
228 Superior, a tener una pronta y efectiva administración de justicia, asunto relevante
y significativo para un Estado Social de Derecho, entre otras, porque reafirma la vigencia
de un orden justo. 4.5.4.2. Medio adecuado y efectivamente conducente. En este
punto, es necesario recordar que la institución de la Consulta fue establecida como una
revisión oficiosa del superior jerárquico, conservando hasta la fecha la misma estructura
normativa en lo relativo a su procedencia frente a las sentencias de primera instancia.
En efecto, persiste su limitación a los casos de primera instancia, con exclusión de las
sentencias dictadas por los jueces laborales/civiles o municipales de pequeñas causas y de
competencia múltiple en única instancia. Dicha clasificación se encuentra en el artículo
12 del CPT y SS (…) Ahora bien, por virtud del artículo 15 del Decreto Ley 2158 de
1948, el juez competente para surtir el grado de consulta, son las Salas Laborales de los
Tribunales Superiores de Distrito Judicial, de lo que se evidencia que el juez natural
que surte la consulta de las sentencias de primera instancia son las Salas Laborales del
respectivo Tribunales Superiores del respectivo Distrito Judicial, y sólo las proferidas
por los jueces laborales en primera instancia. Por lo que excluir de su carga laboral
aquellas inferiores a 20 Sml/v proferidas por los jueces laborales en única instancia, los
municipales de pequeñas causas y de competencia múltiple y donde no hay juez laboral
el del circuito civil, efectivamente contribuye en algún grado a la descongestión de los
Tribunales Superiores en lo que respecta a sus salas laborales. Lo cual, cumple con el
propósito de ser un medio adecuado y efectivamente conducente para la descongestión
de la jurisdicción ordinaria laboral. 4.5.4.3. La proporcionalidad de la medida frente
al sacrificio de otros derechos. Por un lado se concluyó que la finalidad de la norma es
la descongestión de la administración de la justicia laboral, y en el caso específico, de
las Salas Laborales de los Tribunales, a través de la reducción de providencias sobre las
cuales se surte el grado jurisdiccional de consulta. Ahora bien, en vista que los derechos
reclamados ante dicha jurisdicción, versan sobre derechos laborales y de la seguridad
social -mínimos e irrenunciables-, los cuales gozan de especial protección por parte de
la Constitución, es necesario determinar, si el sacrificio en razón de la cuantía de los
derechos de los trabajadores es proporcional frente al fin de la descongestión judicial
de la segunda instancia (…)251.
Bajo la integración de los dos modelos en cita y apelando a un criterio

armonizador expansivo, mediante la sentencia C-520 de 2016 en la que se demanda
la inconstitucionalidad contra el numeral 1º (parcial) del artículo 4º de la Ley 1678
de 2013 “Por medio de la cual se garantiza la educación de Posgrados al 0.1% de los
mejores profesionales graduados en las instituciones de educación superior públicas y
privadas del país”, la Corte reconoce las bondades del “Test mixto” sin embargo
251
Corte Constitucional. Sentencia C-424 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo.
advierte la importancia de adecuarlo a la re-significación de algunas categorías

dogmáticas recientes adoptadas en la doctrina de la Corporación:
“(…)El test integrado de igualdad se ha convertido en la principal herramienta

para evaluar la conformidad de diversas normas o medidas estatales con el principio
superior de igualdad. Sin embargo, sus líneas han permanecido invariables desde
el año 2001, a pesar de los avances de la jurisprudencia constitucional en la
comprensión de los derechos fundamentales, y de las dificultades que, en ocasiones
supone su aplicación. Así, por ejemplo, ¿cuál es el test que debe adelantarse cuando
el Legislador regula un procedimiento, pero este procedimiento puede afectar el
derecho fundamental a la libertad personal?, ¿qué intensidad es la adecuada cuando
el legislador, bajo el argumento de imponer una medida afirmativa, basándose
como es usual en un criterio sospechoso, lo hace de manera tal que perpetúa
prejuicios contra el grupo que pretende proteger? O ¿cuáles son esos derechos
constitucionales que carecen del carácter fundamental y, por lo tanto, requieren
un test intermedio?(…)”252.
Siguiendo el criterio armonizador expansivo imbricado en la providencia

anteriormente citada, el máximo intérprete constitucional, mediante sentencia
C-220 de 2017, en la que declare se pide la inconstitucionalidad de la expresión
“Los profesionales con maestría v doctorado” contenida en el parágrafo 4° del artículo
7° de la Ley 1776 de 2016., la Corporación reafirma la utilización de la técnica
mixta pero introduciendo un criterio de énfasis en el análisis de los sujetos de los
destinatarios de la medida:
“(…) El test integrado de igualdad permite evaluar las medidas que son acusadas
de contrariar el principio de igualdad. Este test comprende tres etapas de análisis: (i)
la identificación de los sujetos o situaciones reguladas por la medida y el parámetro de
comparación predicable de los mismos; (ii) la escogencia del nivel de intensidad del juicio
de igualdad, de acuerdo con la naturaleza de la medida analizada; y (iii) el escrutinio
sobre la medida, conforme con los grados de exigencia que prevea el grado de intensidad
escogido(…)”253
En recientes sentencias C-091 de 2018 y C-031 de 2019 (las cuales estudiaron
las demandas de incontitucionalidad de: i) los artículos 282 de la Ley 1564 de
2012, Código General del Proceso y artículo 2513 del Código Civil, y, ii) inciso
segundo del artículo 421 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “medio de la cual se
expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”), la Corte reitera
252
Corte Constitucional. Sentencia C-520 de 2016. M.P. María Victoria Calle..
253
Corte Constitucional. Sentencia C-220 de 2017. M.P. José Antonio Cepeda Amaris .
la posición descrita en la dos últimas providencias en comento (C-520 de 2016

y C-220 de 2017) así:
“(…) 22. Respecto del juicio débil, la Corte Constitucional reiteró y unificó
las etapas o elementos del juicio de razonabilidad y de proporcionalidad en las
sentencias C-114 y C-115 de 2017. En dichas providencias precisó la Corte que:
“(…) en función de su intensidad el juicio de proporcionalidad puede ser débil,
intermedio o estricto. La intensidad incide, o bien en lo que exige la aplicación de
cada uno de los pasos que componen el juicio, o bien en la relevancia de algunos
de sus pasos. (…) El juicio de proporcionalidad de intensidad débil impone
determinar, inicialmente, si la medida (i) persigue una finalidad constitucional
legítima o no prohibida por la Constitución. En caso de ser ello así, se requiere
además establecer si (ii) el medio puede considerarse, al menos prima facie, como
idóneo para alcanzar la finalidad identificada”[ 23. Así las cosas, en el presente caso
se examinará (i) el patrón de comparación o tertium comparationis. Si se concluye
que se trata de situaciones comparables, (ii) se identificará la existencia de un trato
jurídica o fácticamente diferente y, en este caso, (iii) se juzgará la razonabilidad
de la diferencia de trato por la (a) legitimidad del fin perseguido por las normas
y (b) la idoneidad prima facie de la medida. (…)”254
“(…) La jurisprudencia constitucional señala sobre el particular que si bien
los procedimientos pertenecen amplio margen de configuración legislativa, el
grado de escrutinio judicial de los mismos se hace más estricto cuando se alega
que a partir de los efectos del trámite se estaría ante una posible afectación de
derechos constitucionales. En otras palabras, cuando la Corte evidencia que la
regulación procesal puede tener un grado de afectación e impacto a los derechos,
eleva el grado de intensidad del juicio de proporcionalidad, pasándose del leve al
intermedio. Ello en el entendido que prima facie una norma procedimental de esas
características excedería el amplio margen de configuración antes mencionado(…)
33. Bajo esta metodología, la Corte advierte que la medida acusada cumple
un fin constitucionalmente importante, como es garantizar el debido proceso
del demandado a partir de una exigencia particular para la integración del
contradictorio mediante la notificación personal del auto de requerimiento de
pago. Como se señaló en el fundamento jurídico 25, uno de los aspectos centrales
para la eficacia del derecho al debido proceso, en su componente de derecho de
defensa, es el aseguramiento de dicha integración en cada uno de los procesos,
pues no de otra manera es posible que el demandado logre tanto acceder al sistema
de justicia como hacer efectivo su derecho a la tutela judicial efectiva. 34. La
medida también es efectiva y conducente para cumplir el fin antes expuesto. En
efecto, la notificación personal es el mecanismo procedimental que asegura en
254
Corte Constitucional. Sentencia C-091 de 2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
mejor y mayor medida tanto el conocimiento del demandado sobre la existencia

del proceso, como su comparecencia formal al mismo. Así, aunque la Corte ha
reconocido la constitucionalidad de otras formas de notificación, particularmente
en aras de evitar barreras injustificadas en el proceso judicial, también advierte
que “el legislador otorga un tratamiento de favor a la notificación personal, por ser
la que otorga la mayor garantía de que el demandado conozca en forma cierta la
existencia del proceso y ejerza su derecho de defensa, pero no la acoge como única, con
exclusión de modalidades de carácter subsidiario, ya que, si lo hiciera, entrabaría la
administración de justicia y desfavorecería el logro de la convivencia pacífica consagrada
en el preámbulo de la Constitución.” 35. El precepto acusado, de la misma manera,
no incorpora una afectación desproporcionada de los derechos al debido proceso,
de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva del demandante. Esto debido a
que, en primer término, existen razones constitucionalmente relevantes, fundadas
en la garantía del debido proceso del deudor, que llevan a que advertida la
estructura y efectos del proceso monitorio, obliguen a un mecanismo reforzado
de integración del contradictorio, como insistentemente se ha señalado en esta
sentencia. En segundo lugar, porque en caso que dicha modalidad de notificación
no pueda llevarse a cabo, no concurre la barrera de acceso a la justicia alegada
por los demandantes y replicada por varios de los intervinientes, puesto que en
ese escenario es plenamente posible hacer uso del proceso abreviado, también de
naturaleza declarativa y en dónde las opciones de notificación incluyen a aquella
supletiva mediante aviso, así como el emplazamiento, una vez cumplidos los
requisitos legales previstos para el efecto(…)255
De lo anterior (y teniendo en cuenta los ajustes dogmáticos realizados por la
Corte), puede se puede discernir, que el actual “Test mixto de razonabilidad”, se
articula de la siguiente forma256:
Nivel de Aplicación de la
Escrutinio Racional Proporcionalidad
Leve Idoneidad
Idoneidad
Intermedio
Necesidad
Idoneidad
Estricto Necesidad
Proporcionalidad en estricto sentido
255
Corte Constitucional. Sentencia C-031 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
256
Fuente propia.
Como corolario de este apartado, y teniendo como fundamento la revisión

jurisprudencial presentada se colige, que el máximo intérprete constitucional ha
usado la proporcionalidad desde los primeros años de inicio de sus labores hasta
la fecha, en donde se puede advertir la proclividad ha utilizar de forma indistinta
los diferentes modelos de la técnica (norteamericano, continental europeo o
mixto), sin tener una posición clara y homogénea de los criterios que determinan
la elección de alguno de ellos, y aunque a partir de 2001 resulta un poco más
pacífica la aplicación de la metodología, todavía son disímiles y variados los
enfoques utilizados por la Corte para el abordaje y solución de los casos bajo su
competencia.
3.2. Uso de la técnica de ponderación (en sentido

amplio) en la jurisprudencia de la corte constitucional
colombiana257:
La aplicación de la ponderación bajo la acepción “en sentido amplio”, también
ha sido (como en el caso anterior), producto de una dinámica evolución en el
pensamiento y doctrina de la Corte Constitucional. Sobre éste tópico anota
Cepeda: “se puede afirmar que la “ponderación” en tanto modo de argumentación ha
atravesado por tres etapas diferentes: la etapa de ingreso, la etapa de posicionamiento y
la etapa de consolidación”258. Siguiendo las categorías sugeridas por el autor en cita,
se hará un análisis histórico evolutivo a partir de las fases o etapas en comento.
3.2.1. La fase de ingreso (1992–1993):

En esta primera etapa, la ponderación como técnica autónoma comienza a
ser abordada de una manera muy “tímida”, en calidad de método de análisis
constitucional que le permite al juez sopesar las colisiones entre principios en el
caso concreto. “En estas primeras decisiones, la ponderación asumió la forma de una
evaluación comparativa de intereses, objetivos, valores, o principios que entraban en
conflicto en situaciones concretas (…) pero sin una estructura metodológica clara, ni
en la aplicación de criterios analíticos consistentes”259.
La sentencia T-466 de 1992, en la que se resuelve un caso de colisión entre el

derecho a la recreación vs derecho a la tranquilidad, resulta ser un claro ejemplo
de esta fase de ingreso. En punto de discusión, la Corte sostuvo:
257
Con la revisión jurisprudencial que a continuación se presenta, no se pretende hacer una
investigación exhaustiva del quehacer de la Corte respecto del tema sub–examine; sólo
se realiza una descripción muy breve y general del “estado del arte” jurisprudencial en
torno a la adopción de la ponderación.
258
CEPEDA ESPINOSA, Manuel. Op cit., p. 137.
259
Ibid., p. 140.
“(…) Por tanto, el conflicto entre el derecho a la recreación y el derecho a la tranquilidad

de la comunidad debe ser resuelto, en principio mediante alternativas concretas que
permitan la coexistencia y efectividad de ambos derechos. Con todo, cuando el conflicto
sea insoluble y los titulares del derecho a la recreación sean los niños, éste habrá de
prevalecer sobre la tranquilidad, siempre que su ejercicio no esté acompañado de abusos
objetivamente intolerables, según los usos y costumbres lugareños en materia de relaciones
de vecindad(…)”260.
Bajo el mismo cobijo hermenéutico, la sentencia T-080 de 1993, plantea la
colisión entre el derecho a la intimidad vs derecho a la información, la cual para
poder ser resuelta apela al concepto de “sopesar” como sinónimo de ponderar
cuando los principios colisionan de facto, así:
“(…) En la solución del conflicto entre la libertad de informar y la protección de la
personalidad, el juez de tutela debe partir de la consagración constitucional de ambos
derechos, elementos esenciales de un orden democrático, los cuales, por ello, deben ser
sopesados según las circunstancias concretas del caso para poder concluir sobre su orden de
prevalencia. (…) Los deberes y responsabilidades inherentes al ejercicio de las libertades de
expresión e información en una sociedad democrática no permiten el desconocimiento de
la protección constitucional a la honra y al buen nombre de la persona, derechos derivados
del principio de la dignidad humana (CP art.1). Si el ejercicio de la libertad de expresión
lesiona la reputación de otra persona ello puede comprometer la responsabilidad civil o
penal del periodista y, al mismo tiempo, hace nacer a su cargo la obligación constitucional
de rectificar. No obstante, si el ejercicio de la crítica -en ocasiones mediante expresiones
descalificadoras o insultantes- va dirigida a personas que llevan una vida pública, el
ámbito de protección de la honra y el buen nombre se disminuye por existir un interés
público relevante y ser exigible a dichas personas un mayor grado de tolerancia frente al
cuestionamiento típico de la controversia política (…)261.
De lo anterior se concluye, que esta fase de ingreso fue utilizada por la Corte
para comenzar a edificar los criterios analíticos que a posteriori le servirían de
plataforma para madurar la metodología de aplicación. Se comienzan a introducir
los conceptos de balanceo, sopeso y equilibrio para justificar la asignación de
criterios valorativos a partir de los cuales se argumentaría a favor de ponderar uno
u otro derecho en el extremo de la colisión.
3.2.2. Fase de posicionamiento (1994-2001):

En una segunda etapa, resulta importante relevar el permanente debate entre los
diferentes magistrados en torno a la jerarquía que debía dársele a la ponderación
260
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-466 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
261
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-080 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
al interior de los procesos interpretativos y argumentativos previos a la toma de

la decisión de fondo. Prueba de los citados debates es la notoria división en el
consenso de varias sentencias en las que existió un alto número de aclaraciones y
salvamentos de voto262.
En esta fase comienzan a identificarse claras tendencias (cuatro en particular),

respecto del valor, alcance, contenido y límites que debe tener la ponderación:
“La primera excluye por completo la ponderación considerándola como una esfera
funcional al legislador (…), la segunda admite que la ponderación es uno de los métodos
posibles para llegar a una decisión, pero restringe su aplicación a los casos específicos
donde la Constitución misma prevé explícitamente la posibilidad de una colisión
(…). La tercera posición considera que la ponderación es el método más apropiado
para resolver los problemas relativos al ámbito de aplicación y los límites de todos los
derechos constitucionales fundamentales. La cuarta posición extiende la aplicabilidad
de la ponderación a otros problemas jurídicos constitucionales (…) por medio de la
inferencia de principios generales a partir de reglas constitucionales específicas, y de la
ponderación de dichos principios, en lugar de la aplicación de las reglas en cuestión”263.
Las fuertes tensiones entre los partidarios de las tesis conservadoras y liberales
entorno al uso de la ponderación se ven reflejadas en providencias como la
sentencia C-221 de 1994, mediante la cual se despenaliza el consumo de la dosis
personal, en donde el pensamiento liberal representado por los magistrados Carlos
Gaviria Díaz, Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes
Muñoz y Alejandro Martínez Caballero, acogió utilizar la técnica de ponderación
para demostrar que el principio al libre desarrollo de la personalidad está por
encima del principio de seguridad pública, cuando los efectos del ejercicio del
primero solo impactan a la persona y no se extienden al colectivo, porque, según
esta comprensión, el Estado debe garantizar que el ser humano sea un “fin en sí
mismo” maximizando el criterio de libertad. Por otro lado, y en franca oposición,
se manifestaron los partidarios del pensamiento conservador representado por los
magistrados José Gregorio Hernández, Hernando Herrera Vergara, Fabio Morón
Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa, quienes a partir de fuertes salvamentos de voto
argumentaron entorno a la imposibilidad de reemplazar la voluntad del legislador
por la ponderación subjetiva del juez de acuerdo su comprensión subjetiva de la
norma, y se mostraron en total desacuerdo con el concepto de libertad que derivó
la tesis mayoritaria que se impuso en la sentencia. Por su utilidad se extrae el
siguiente abstract de los votos disidentes en cita:
262
Ver sentencias: CORTE CONSTITUCIONAL. C-133 de 1994. M.P. Antonio Barrera
Carbonell, y C-1114 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
263
CEPEDA ESPINOSA, Manuel. Op cit., p. 141..
“(…) No se compadece, pues, con el concepto de dignidad humana ese enfoque

radicalmente individualista y ciego, en cuya virtud se debe permitir la libre
determinación de la persona, en lo que concierne al consumo de estupefacientes, así sea
en dosis limitadas. No necesitamos demostrar los perniciosos efectos que causa la droga
en la mente, en el cuerpo y en el espíritu del adicto, quien se convierte en un ser carente
de todo dominio sobre sí mismo, extraviado y ajeno a todo concepto de comportamiento
digno, gobernado únicamente por los impulsos irracionales que en él provoca la ingestión
de las sustancias tóxicas. Quienes suscribimos este Salvamento no entendemos cómo
puede considerarse que la autodestrucción del individuo, sin posibilidad de reprimir
su conducta nociva y ni siquiera de rehabilitarlo, pueda tomarse como una forma
de realizar el mandato constitucional de respeto a la dignidad humana, cuando es
precisamente ésta la primera lesionada y, peor aún, aniquilada por el estado irracional
al que se ve conducido irremisiblemente el consumidor de droga. El hombre logra hacer
real su dignidad, cuando se encuentra liberado totalmente de la cautividad de las
pasiones y puede libremente tender hacia sus fines vitales, sin coacción de circunstancias
externas. El argumento de la Sentencia se sostiene, como se ha señalado, en una errónea
interpretación: como la voluntad humana apetece en ciertas ocasiones la droga, en aras
del libre desarrollo de la personalidad, hay que permitir tal decisión, so pena de que
el orden jurídico -que es externo- se involucre en la intimidad de cada cual. La sola
fuerza sensitiva no es expresión de una voluntad consciente, de manera que el adicto
a la droga, cuando la consume, no está ejercitando su libre voluntad, que siempre es
racional, sino dejándose llevar por la fuerza sensitiva; es decir, no está ejerciendo su
plena libertad (…)”264
Reflejo del pensamiento mas “progresista” con respecto al uso de la ponderación,

lo encontramos por ejemplo en la sentencia T-523 de 1997, en la cual se analiza
la tensión existente entre dos tipos de pensamiento imbricados en nuestro Estado:
el de la sociedad mayoritaria y el de la comunidad indígena Páez, en cuanto a
la existencia del “fuete” y el “destierro” como castigos contemplados en esta
comunidad indígena. Al respecto concluyó la Corte:
“(…) No asiste razón a los jueces de tutela, al afirmar que los Gobernadores de
los Cabildos Indígenas de la Zona del Norte de Cauca violaron el derecho al debido
proceso del actor, pues estas autoridades tuvieron extremo cuidado en cumplir el
procedimiento que tradicionalmente se utiliza en la comunidad. Además, se le permitió
ejercer su defensa personalmente durante las Asambleas realizadas el 24 de diciembre
de 1996 y el 10 de febrero 1997 y se le brindó la posibilidad de ser defendido por un
miembro de la comunidad, siempre y cuando conociera la lengua y las costumbres,
como así lo contempla el procedimiento utilizado tradicionalmente en Jambaló. (…)
Las sanciones, por su parte, tampoco sobrepasaron los límites impuestos al ejercicio
Corte Constitucional. Sentencia C-221 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz..

264
de funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades indígenas, en primer lugar,

porque de acuerdo con las faltas cometidas, es decir, la calumnia y el desconocimiento
de la autoridad del cabildo, tanto la pena del fuete como la de destierro era previsible
para el actor. En segundo lugar, porque ninguna de ellas desconoció el derecho a la
vida, la prohibición de esclavitud o la prohibición de la tortura(…)”265.
En línea con el posicionamiento de la ponderación como principal método

de argumentación para interpretar principios constitucionales, está la sentencia
T-796 de 1998 que señala la forma de entender el peso abstracto de los derechos
(ponderación en sentido amplio), en un caso de solicitud de un tratamiento
médico a un menor, que no estaba contemplado en el plan obligatorio de salud,
para concluir con la solución del caso concreto en los siguientes términos:
“(…)De otro lado, es pertinente manifestar que si bien es cierto la administración está
sujeta al principio de legalidad en su actividad, ella no puede oponerse a hacer efectivo
el mandato constitucional que impone darle prevalencia a los derechos fundamentales
de los niños, reconocidos como tal por el ordenamiento superior, y en particular, por el
principio del Estado social de derecho. En consecuencia, en el caso concreto del menor
cuya protección se solicita, se requiere garantizar la aplicación efectiva de las normas
constitucionales que amparan los derechos a la vida, a la dignidad humana, a la integridad
física, a la salud, y en particular, los derechos de los niños, los cuales no pueden supeditarse
a criterios meramente legales, que al ser evaluados frente a principios, derechos y valores
constitucionales, al tenor del artículo 4o. superior, quedan subordinados a ellos, e implican
por lo tanto, que la administración deba darle aplicación concreta a las normas superiores,
por encima de las legales(…)”266.
Se reitera que esta segunda fase se encuentra matizada por el alto contenido de
deliberación que se dio al interior de la Corte, con respecto a la ponderación como la
técnica para solucionar la colisión de principios en el caso concreto, identificándose
posturas de clara estirpe conservadora, caracterizadas por negar dicha posibilidad
bajo el entendido de que las funciones de asignación se encuentran en cabeza del
legislador y mal haría el tribunal constitucional en subrogar dichas competencias
so pretexto de estar sopesando o balanceando principios; a contrario sensu, las
tesis liberales sobre el particular, apuntaron a identificar la ponderación como
el método óptimo para poder solucionar las colisiones de principios en el caso
concreto, ya que al ser estos “máximas de optimización” su dimensión de peso
no podía ser evaluada bajo el método tradicional de la subsunción (propio de las
reglas), razón de base para impulsar el uso de la ponderación desde su acepción
265
Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
266
Corte Constitucional. Sentencia T-796 de 1998. M.P. Hernando Herrera Vergara.
en “sentido amplio”, refrendando la autonomía e independencia de la referida

técnica.
3.2.3. Fase de consolidación (finales del año 2001 a la

fecha):
Esta tercera etapa en la evolución del pensamiento jurisprudencial, está
caracterizada por la tendencia mayoritaria (y en muchos casos unánime), de aceptar
la ponderación como técnica para resolver la colisión de principios. Concomitante
a ello, se comienza a dar un importante desarrollo de la técnica bajo la acepción
“ponderación en sentido estricto”, sin abandonar la autonomía e independencia
de la técnica de ponderación “en sentido amplio”.
Prueba de la consolidación de la técnica en la doctrina constitucional, es la

sentencia C-355 de 2006 mediante la cual se “despenaliza” parcialmente el aborto
y se adoptan unos criterios de modulación fuertemente fincados en un ejercicio
de ponderación realizado por la Corte, y en la que se estudia la tensión de varios
principios, entre ellos la vida del nasciturus vs la autonomía de la voluntad de
la madre. En este caso267, la totalidad de los magistrados acepta la ponderación
como el método expedito para resolver el problema jurídico en estudio, y llega a
las siguientes conclusiones:
“(…) Llevar el deber de protección estatal a la vida en gestación en estos casos

excepcionales hasta el extremo de penalizar la interrupción del embarazo, significa
darle una prelación absoluta a la vida en gestación sobre los derechos fundamentales
comprometidos de la mujer embarazada, especialmente su posibilidad de decidir si
continúa o no con un embarazo no consentido. Una intromisión estatal de tal magnitud
en su libre desarrollo de la personalidad y en su dignidad humana, privaría totalmente
de contenido estos derechos y en esa medida resulta manifiestamente desproporcionada
e irrazonable. La dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero
receptáculo, y por tanto el consentimiento para asumir cualquier compromiso u
obligación cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia
como el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la de la
mujer en todos los sentidos. (…) Ahora bien, cuando el embarazo sea resultado de
una conducta, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo,
o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, así
como de incesto, es preciso que el hecho punible haya sido debidamente denunciado
ante las autoridades competentes.(…) No se trata sin embargo de la única hipótesis
en la cuales resulta claramente desproporcionada la sanción penal del aborto. Se
trata también de aquellos eventos en los cuales está amenazada la salud y la vida
Célebre en la historia de nuestro constitucionalismo.

267
de la mujer gestante, pues resulta a todas luces excesivo exigir el sacrificio de la vida
ya formada por la protección de la vida en formación. En efecto, si la sanción penal
del aborto se funda en el presupuesto de la preeminencia del bien jurídico de la vida
en gestación sobre otros bienes constitucionales en juego, en esta hipótesis concreta
no hay ni siquiera equivalencia entre el derecho no sólo a la vida, sino también a la
salud propio de la madre respecto de la salvaguarda del embrión. (…) Una última
hipótesis es la existencia de malformaciones del feto, certificadas médicamente. Si
bien cabe identificar distintas clases de malformaciones, desde el punto de vista
constitucional las que plantean un problema límite son aquellas que por su gravedad
hacen que el feto sea inviable. Se trata de una hipótesis completamente distinta a la
simple identificación de alguna enfermedad en el feto que pueda ser curada antes o
después del parto. En efecto, la hipótesis límite ineludible a la luz de la Constitución
es la del feto que probablemente no vivirá, según certificación médica, debido a una
grave malformación. En estos casos, el deber estatal de proteger la vida del nasciturus
pierde peso, precisamente por estarse ante la situación de una vida inviable. De ahí
que los derechos de la mujer prevalezcan y el legislador no pueda obligarla, acudiendo
a la sanción penal, a llevar a término el embarazo de un feto que, según certificación
médica se encuentra en tales condiciones”(…)268.
Bajo la misma línea hermenéutica se produce la sentencia T-388 de 2009,
mediante la cual se estudian los límites de la objeción de conciencia en el caso
concreto de su utilización por los jueces en ejercicio de su función de administrar
justicia. En esta providencia es unánime el reconocimiento de la ponderación
como la técnica mas eficaz y eficiente para resolver la colisión propuesta y bajo la
cual se construyeron los argumentos ratio decidendi de los cuales se extraen los
siguientes:
“(…) El nexo entre la objeción de conciencia y el derecho a la libertad de pensamiento,
a la libertad religiosa y a la libertad de conciencia es muy grande hasta el punto de
poder afirmar que la objeción de conciencia resulta ser uno de los corolarios obligados
de estas libertades.. (…) El problema surge cuando la exteriorización de las propias
convicciones morales con el propósito de evadir el cumplimiento de un deber jurídico
interfiere el ejercicio de los derechos de otras personas. Dicho en otros términos: cuando
con el ejercicio de la objeción de conciencia se obstaculiza el ejercicio de los derechos de
terceras personas, entonces el asunto se convierte en un problema de límites al ejercicio de
derechos fundamentales, esto es, “en un problema de colisión entre el derecho individual
y los valores y principios, derechos o bienes protegidos por el deber jurídico”. (…)
Cuando se acepta voluntariamente ostentar la calidad de autoridad judicial e, incluso,
cuando en calidad de particulares se asumen compromisos que implican el ejercicio
de la actividad jurisdiccional, una de las consecuencias, si no la más importante, es el
268
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-355 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería
y Clara Inés Vargas Hernández.
compromiso de velar por el estricto cumplimiento de la normatividad vigente. En efecto,

cuando un funcionario o funcionaria judicial profiere su fallo no está en uso de su libre
albedrío. En estos casos el juez se encuentra ante la obligación de solucionar el problema
que ante él se plantea –art. 230 de la Constitución-, con base en la Constitución y
demás normas que compongan el ordenamiento jurídico aplicable. Esto por cuanto su
función consiste precisamente en aplicar la ley –entendida ésta en sentido amplio-, de
manera que no le es dable con base en convicciones religiosas, políticas, filosóficas o de
cualquier otro tipo faltar a su función. Lo anterior no significa que como persona no
tenga la posibilidad de ejercer sus derechos fundamentales; significa que en su labor
de administrar justicia sus convicciones no lo relevan de la responsabilidad derivada
de su investidura, debiendo administrar justicia con base única y exclusivamente
en el derecho, pues es esa actitud la que hace que en un Estado impere la ley y no
los pareceres de las autoridades públicas, es decir, lo que lo define que en un Estado
gobierne el derecho y no los hombres, siendo ésta la vía de construcción y consolidación
del Estado de derecho”(…)269.
Bajo idéntica postura hermenéutica, el máximo tribunal constitucional mediante
sentencia T-018 de 2012, reitera la aplicación de la objeción de conciencia en
relación con el enfrentamiento entre el servicio militar obligatorio y la libertad
religiosa utilizando la técnica de ponderación para arribar a la decisión del caso
así:
“(…) El pleno de la Corte reconoció la existencia del derecho a objetar, por razones
de conciencia, el deber de prestar servicio militar obligatorio. En efecto, la sentencia
C-728 de 2009 cambió la postura de la jurisprudencia constitucional sobre la objeción
de conciencia en el ámbito militar teniendo en cuenta, de una parte, que su protección
se encuentra avalada en la libertad de conciencia (Art. 18 de la C.P.) y la libertad
de religión y de cultos (Art. 19 de la C.P.), y de otra, que su ejercicio no requiere un
desarrollo legislativo específico. el amparo constitucional a través de la acción de tutela
de las convicciones y creencias, bien sean de carácter religioso, ético, moral o filosófico,
que impidan prestar el servicio militar obligatorio mediante la figura de la objeción de
conciencia deben cumplir con los siguientes requisitos: i) tienen que definir y condicionar
la conducta del objetor mediante manifestaciones externas y comprobables de su
comportamiento; igualmente, deben ser ii) profundas; iii) fijas; y iv) sinceras (…)270
De igual manera la Corte mediante sentencia T-376 de 2012, aborda el problema
jurídico existente entre el derecho al espacio público y el derecho al trabajado de
un grupo de trabajadores ambulantes, y, por medio de la ponderación arribó a
las siguientes reflexiones:
269
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-388 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto..
270
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-018 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
“(…) Como constató la Corte en los pronunciamientos reiterados, las limitadas

condiciones de acceso al derecho fundamental al trabajo en el país han llevado a
que, frecuentemente, el espacio público sea utilizado por personas que, inmersas
en una difícil situación económica y ante la imposibilidad de acceder a un
puesto de trabajo formal, lo ocupan con el fin de ejercer labores comerciales de
diversa índole. La vulnerabilidad o debilidad económica que suele acompañar esa
ocupación; la relevancia del derecho al trabajo y la solidaridad, ambos, principios
fundantes del Estado; la adopción del Estado Social de Derecho como fórmula
política por el constituyente de 1991 y el papel central que ocupa en ese arreglo
político el principio de igualdad material permiten apreciar todas las aristas del
conflicto. A partir de lo expuesto se configura entonces una tensión entre intereses
o principios constitucionalmente protegidos. De una parte, el interés general
representado en el aprovechamiento colectivo del espacio público, así como los
derechos asociados a una adecuada conservación del mismo, entre los que la Corte
destacó la libertad de locomoción y la seguridad personal; y de otra, el derecho
al trabajo de personas vulnerables que –en la mayoría de los casos- enfrentan
barreras para el ejercicio de un empleo formal, situación que debe abordarse bajo
la perspectiva de los principios de Estado Social de Derecho e igualdad material.
En términos generales, la solución a ese conflicto ha girado en torno a las siguientes
premisas: las autoridades tienen la facultad y la obligación de adoptar medidas
tendientes a la recuperación del espacio público para el uso colectivo y en defensa
del interés general. Sin embargo, su actuación debe ajustarse a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad; respetar plenamente el debido proceso y basarse
en la aplicación del principio de confianza legítima. (…)”271
El máximo órgano de cierre constitucional mediante providencia T-050 de 2016
en la cual se hace revisión del fallo proferido por el Juzgado 5º Penal del Circuito
de Pasto que revocó el dictado por el Juzgado 4º Penal Municipal con Función
de Control de Garantías de la misma ciudad en el trámite de la acción de tutela
promovida por Lucía contra Esther, utiliza la ponderación para esclarecer la tensión
entre la libertad de expresión y el derecho a la intimidad en el contexto del uso
de las redes sociales (face book), concluyendo:
“(…) De igual manera, el hecho de publicar este tipo de mensajes a través de un
medio de comunicación de alto impacto como Facebook, el cual tiene múltiples
usuarios que tienen prácticamente libre acceso a la información que en él se
publica, además de ser desmedido, evidencia una intención dañina por parte de
la accionada. Lo anterior dado que, como ella misma lo afirmó, si la finalidad
era recordarle a la actora la existencia de la obligación, hubiera podido optar por
271
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-376 de 2012. M.P. María Victoria Calle
Correa.
enviar un mensaje privado teniendo en cuenta que dicha red social lo permite. No
obstante, la accionada resolvió exponer el mensaje al público y divulgarlo a través
del muro de su perfil de Facebook, bajo su control y libre disposición, y al cual
tienen acceso múltiples usuarios de la plataforma. Situación desproporcionada si
se tiene en cuenta el supuesto objetivo del mensaje, pues el verdadero resultado fue
poner en conocimiento a un sin número de personas el supuesto incumplimiento
por parte de la actora de una obligación dineraria, algo que, se repite, no conlleva un
interés público y hace parte de la intimidad de la demandante. Circunstancia que
pone en evidencia la intención malsana de las expresiones publicadas, generando
un descrédito de la honra y buen nombre de la actora de manera injustificada e
innecesaria. Sumado a lo anterior, se observa que junto al mensaje divulgado se
publicó una fotografía de la actora sin que mediara su consentimiento o, a falta
de este, existiera una orden de la autoridad competente para que la misma fuera
objeto de disposición por parte de terceros, lo que, sumado a lo difundido, atenta
en mayor medida en contra de su imagen y su buen nombre. Por lo antes señalado,
la Sala advierte que lo publicado por la demandante no puede enmarcarse dentro de
la protección consagrada en el artículo 20 de la Constitución, sumado a que no se
logró identificar un fin legítimo en la misma. Motivo por el cual, se repite, no existe
un conflicto entre los derechos alegados y la libertad de expresión. No obstante,
se considera pertinente reiterar que cuando se presenta este tipo de situaciones,
dado que la libertad de expresión guarda primacía frente a ciertos derechos, debe
estudiarse en cada caso concreto si las circunstancias fácticas se enmarcan o no
dentro de los límites establecidos para tal garantía y no realizar una censura previa
de manifestaciones como las aquí estudiadas, pues, como se observó, tal actuación
se encuentra expresamente prohibida por nuestra Carta Política. En estos términos,
se observa que los derechos alegados, la honra, buen nombre, e intimidad fueron
afectados de manera importante o, en otras palabras, fueron resquebrajados. En
ese sentido, es necesario tomar las medidas necesarias para que dichas garantías
se restablezcan de manera adecuada. Bajo ese orden de ideas, si bien el juez de
segunda instancia acertó al amparar los derechos de la actora y ordenar el retiro
la imagen y el mensaje publicado en el perfil de Facebook de la demandada, la
Sala considera que dicha medida resulta insuficiente para restablecer los derechos
vulnerados, pues a pesar de la eliminación de lo divulgado, la reputación de la
actora o el concepto que de ella tiene la sociedad, su familia o quienes hacen parte
de su entorno ya ha sido alterado en forma negativa, situación que no va a cambiar
con la sola exclusión de dicho mensaje de la red social.
Es por esto que la Corte en situaciones similares, donde se evidencia la
vulneración al buen nombre, la intimidad y a la honra en el marco de aquello que
no se encuentra amparado por la libertad de expresión, ha ordenado al transgresor
de los derechos realizar una rectificación o el ofrecimiento de disculpas a los
afectados, según sea el caso, bajo las mismas circunstancias en las que se difundió
el mensaje vulnerador(…)272
Mediante sentencia T-027 de 2018 (que estudió el trámite de revisión del fallo
de única instancia de 8 de junio de 2017, adoptado por el Juzgado Primero Penal
del Circuito de Tunja, dentro del proceso de tutela promovido por la señora Luz
Mary Quintero Carreño en contra de la Universidad Pedagógica y Tecnológica
de Colombia –UPTC–, sede Tunja.), la Corte introduce una novedosa aplicación
extensiva de la ponderación con el fin de estudiar la faceta prestacional de los
derechos fundamentales, y de igual manera, imbrica una “técnica mixta” en
donde parte de las bases metodológicas de la ponderación pero incorporando
al juicio ponderativo las fases o etapas propias del juicio de proporcionalidad.
Por la imnportancia que reporta este cambio metodológico, se citará la referida
providencia in extenso:
“(…) En tales términos, la finalidad que persigue la aplicación de la ponderación

a la faceta prestacional de los derechos fundamentales consiste en determinar cuál
debe ser el nivel razonable de satisfacción del derecho, el cual corresponde al contenido
razonable atribuible al mismo. Este puede coincidir, o no, (i) con el nivel de satisfacción
pretendido, (ii) con el nivel de satisfacción provisto por el obligado, o, de ser el
caso, (iii) un nivel de satisfacción distinto. La conclusión a la que se llegue dependerá
de las circunstancias del caso concreto. 113. En conclusión, tal como se señaló
en los párrafos anteriores, con la aplicación de este principio se persigue determinar
cuál debe ser el nivel razonable de satisfacción de los derechos fundamentales. Este nivel
razonable de satisfacción, a su vez, también es indeterminado. Sin embargo, esta
indeterminación se puede superar, al aplicar la ponderación en dos pasos: (i) un
análisis interpretativo acerca del contenido del derecho, y, en consecuencia, del nivel
de satisfacción razonable del mismo –análisis de razonabilidad–; y, (ii) un análisis
empírico acerca del modo de satisfacción –análisis de proporcionalidad–. (i) El
análisis de razonabilidad 114. El juez constitucional debe realizar un estudio
acerca del contenido del derecho previsto por el legislador o por la administración.
Esto, habida consideración de que en cabeza de ellos se encuentra la obligación de
desarrollar la normativa y las políticas públicas, y, así, definir el contenido de los
derechos fundamentales. 115. Luego, el juez debe analizar la pretensión concreta (nivel
de satisfacción pretendido) y comprobar si, prima facie, esta puede adscribirse al
contenido normativo del derecho, en atención al desarrollo realizado por el legislador
o por la administración. La interpretación de la norma debe hacerse de manera amplia,
pero razonable. Justamente, en el marco del análisis de razonabilidad, el juez puede
encontrar cuatro posibles supuestos. 115.1. Primer supuesto. Cuando el nivel
de satisfacción pretendido por el titular (i) no sea contraevidente, esto es, que por
272 Corte Constitucional. Sentencia T-050 de 2016. M.P. Carlos Eduardo Mendoza Martelo.
definición ya ha sido satisfecho por el sujeto obligado o (ii) cuando se identifique con
el contenido normativo del derecho o pueda considerarse adscrito, prima facie, a él.
En estos casos, el juez debe proceder a verificar si la pretensión ya fue satisfecha o si
existe una razón constitucionalmente legítima que justifique que el obligado garantice
un nivel de satisfacción inferior al pretendido. Una razón constitucionalmente legítima
podría ser, por ejemplo, la satisfacción de otro derecho fundamental o de un fin
constitucional imperioso. En este escenario, el juez debe proceder a evaluar la
proporcionalidad del nivel de satisfacción del derecho en relación con la razón
constitucionalmente legítima. Por el contrario, cuando no exista dicha razón, el juez
debe concluir, sin más, que debe garantizarse el nivel de satisfacción pretendido por el
titular. 115.2. Segundo supuesto. Cuando el nivel de satisfacción pretendido por el titular
(la pretensión) y el nivel de satisfacción provisto por el obligado (la política pública,
programa o medida) se encuentran adscritos, prima facie, al contenido del derecho y,
por lo tanto, ambos son razonables. En este caso, el juez debe proceder a estudiar la
proporcionalidad de esos niveles razonables de satisfacción. Una vez superado el análisis
de proporcionalidad, el juez debe determinar cuál debe ser el remedio judicial más
apropiado que permita lograr la eficacia de los derechos fundamentales, en
consideración a las circunstancias del caso concreto. 115.3. Tercer supuesto. Cuando
el juez encuentre que el nivel de satisfacción pretendido no se encuentra adscrito, prima
facie, al contenido del derecho, pero evidencie que existe una amenaza o vulneración
al derecho fundamental del accionante que amerita la intervención inmediata del juez
constitucional. En este caso, el juez tiene el deber de adoptar medidas que garanticen
la eficacia de los derechos fundamentales, habida consideración de las amplias
facultades con las que fue investido, entre ellas, la posibilidad de interpretar la solicitud
de tutela y la búsqueda de otros elementos normativos que permitan dar una solución
razonable y adecuada al caso concreto. Así, el juez debe estudiar si existen otras
alternativas razonables de satisfacción del derecho, distintas a la pretendida. 115.4. Estas
alternativas deben plantearse de conformidad con los fundamentos fácticos del caso
concreto y los fundamentos jurídicos previstos por el legislador y la administración.
En efecto, como ha señalado la jurisprudencia constitucional, “en tales eventos el juez
debe tomar decisiones que consulten no solo la gravedad de la violación del derecho
fundamental a la luz de los textos constitucionales, sino también las posibilidades
económicas de solución del problema dentro de una lógica de lo razonable, que tenga en
cuenta, por un lado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro, los propósitos de
igualdad y justicia social que señala la Constitución[ . Así, una vez se determinen las
otras alternativas razonables de satisfacción del derecho, el juez deberá proceder a
estudiar la proporcionalidad de cada una de ellas. Cuando se supere el análisis de
proporcionalidad, el juez debe determinar cuál debe ser el remedio judicial más
apropiado que permita lograr la eficacia de los derechos fundamentales, en
consideración a las circunstancias del caso concreto. 115.5. Cuarto
supuesto. Excepcionalmente, el juez constitucional puede advertir que el contenido
del derecho, aplicado al caso concreto, resulta abiertamente irrazonable y, por lo tanto,
inconstitucional. Esto, bien porque el contenido del derecho desconoce la Constitución
o excluye irrazonable y desproporcionadamente a ciertos grupos, entre otras razones.
En este caso, el juez deberá adoptar el remedio judicial más apropiado que permita
lograr la eficacia de los derechos fundamentales, en consideración a las circunstancias
del caso concreto. (ii) El análisis de proporcionalidad 116. El análisis de
proporcionalidad debe aplicarse en atención al supuesto de razonabilidad que
determine el juez para cada caso concreto. Esto debe analizarse a la luz de los
subprincipios de (a) idoneidad, (b) necesidad y (c)proporcionalidad en sentido estricto.
117. En relación con la idoneidad, el juez debe verificar que el nivel de satisfacción
razonable pretendido (la pretensión del accionante) o las otras alternativas razonables
de satisfacción sean adecuados para garantizar el nivel razonable de satisfacción del
derecho, de acuerdo con el contenido exigible, previamente analizado. 118. La
necesidad, por su parte, supone que el juez determine si, de todos los medios posibles
que permiten satisfacer el nivel razonable y exigible del derecho, en el caso concreto,
el nivel de satisfacción razonable pretendido o alguna de las otras alternativas razonables
de satisfacción son menos lesivas de la razón constitucionalmente legítima que justifica
que el obligado no proporcione dicho nivel de satisfacción, sino uno distinto. Sobre
este punto, es necesario advertir que, en razón de las competencias de las autoridades
para definir el contenido de las políticas públicas (párr. 110), la interpretación
constitucional debe ser respetuosa del desarrollo normativo realizado por el legislador
y por la administración. 119. Finalmente, el juicio de proporcionalidad en sentido
estricto se debe realizar en atención a la escala tríadica del juicio de ponderación
empleado por la jurisprudencia constitucional (leve, medio e intenso). En este sentido,
el juez constitucional debe ponderar entre el grado de satisfacción del derecho –ya
sea el nivel de satisfacción pretendido u otro distinto–; respecto de la afectación que se
le causaría al obligado a satisfacer el derecho en ese nivel determinado 120. Así
las cosas, el nivel razonable de satisfacción del derecho –y, por lo tanto, exigible
judicialmente– debe ser: (i) razonable, en la medida en que dicho nivel puede
adscribirse al contenido del derecho en cuestión; y (ii)proporcional, esto es, justificado
en que la satisfacción del titular del derecho al recibir el nivel razonable de satisfacción es
mayor a la afectación que se le ocasionaría al obligado al exigírsele garantizar dicho nivel
razonable de satisfacción. 121. Este modelo de adjudicación de los derechos
fundamentales, fundado en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, puede
ser resumido de la siguiente manera:
Razonabilidad y proporcionalidad de los derechos fundamentales
Presupuesto Análisis de Análisis de

Remedio judicial
sustancial razonabilidad proporciontalidad
El juez debe
ordenar que se
No existe (R). dé cumplimiento
(a) es razonable*. al contenido del
derecho.
1. El juez debe
verificar la Sí existe (R). El juez
existencia de (R). debe estudiar la
proporcionalidad**
entre (a) y (R).

Que
El juez debe analizar
exista una (a) y (b) son la proporcionalidad
amenaza o 2. El juez deberá
razonables. de (a) y (b).
vulneración adoptar el

a un derecho remedio judicial
fundamental (a) no es razonable. El juez debe analizar
más apropiado, en
Sin embargo, la proporcionalidad
consideración a
existen otras de las otras
las circunstancias
3. alternativas alternativas
del caso concreto.
razonables de razonables de
satisfacción del satisfacción del
derecho. derecho.
El contenido del derecho es abiertamente
irrazonable, desproporcionado y, por lo
4.
tanto, inconstitucional.

Convenciones
(a) – La pretensión del titular del derecho (nivel de satisfacción pretendido)
(b) – La política pública, programa o medida acusada (nivel de satisfacción provisto)
(R) – Razón constitucionalmente legítima para no conceder (a)
* La razonabilidad está determinada por la adscripción, prima facie, de (a), (b) o las
otras alternativas razonables de satisfacción al contenido del derecho.
** La proporcionalidad se determina a partir de la idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto. (…)273
273
273
C Corte Constitucional. Sentencia T-027 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido.
En reciente sentencia T-091 de 2018 la Corporación aborda el estudio de la

presunta violación de los derechos a la educación y a la igualdad de unos menores
por parte de la Gobernación del Caquetá al no disponer de la apertura de los grados
décimo y undécimo en la Institución rural “Salamina”. En la referida providencia
la Corte reitera la importancia de la técnica de ponderación pero no solo para
solucionar la colisión de principios sino además como metodología racional
para analizar la relación entre los derechos sociales y sus posibles limitaciones.
Refrendando este uso extensivo de la ponderación sostiene el Tribunal:
“(…) 82. Tradicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha aplicado la

ponderación para solucionar colisiones entre derechos y principios fundamentales.
Esta metodología debe ser utilizada por el juez constitucional para resolver casos
relacionados con la faceta prestacional de los derechos económicos, sociales
y culturales, como, por ejemplo, la educación. También para estos casos, la
ponderación se ofrece como un criterio metodológico racional que permite analizar
la relación entre los derechos sociales y sus posibles limitaciones. 83. Analizar la
faceta prestacional de los derechos, por lo general, implica la existencia de una
posición jurídica, en la que el titular del derecho exige que el obligado realice una
determinada acción, a efectos de alcanzar un determinado nivel de satisfacción
del derecho (nivel de satisfacción pretendido). En estos términos, la ponderación
no se puede estudiar, simplemente, como una colisión de derechos, sino que
implica que el juez constitucional deba ponderar entre distintos niveles razonables
de satisfacción de los derechos. 84. Esto se explica porque la Constitución prevé un
amplio catálogo de derechos, los cuales tienen una clara dimensión normativa;
sin embargo, es abierta, en la medida que no define cómo o en qué términos estos
deben ser garantizados. Es más, la Constitución, como regla general, no determina
cuál debe ser el nivel –ya sea mínimo,máximo o uno intermedio– de satisfacción de
los derechos. Tampoco determina qué políticas públicas, programas o acciones
concretas deben implementarse para tal efecto. Esta indeterminación resulta
latente a la hora de evaluar cuál debe ser la acción del obligado, a fin de satisfacer
el contenido razonable del derecho, y, en consecuencia poder concluir si existe o
no una vulneración a un derecho fundamental (…)”274.
En calidad de corolario del presente apartado, se puede colegir que el uso

que la Corte Constitucional le da a la ponderación (bajo su acepción en sentido
amplio), ha estado marcado por una enorme dinámica producto del debate y la
productiva deliberación de las diferentes tendencias y corrientes de pensamiento
(representadas en los magistrados que integraron e integran la Corporación), que
poco a poco van consolidando una doctrina constitucional sobre la materia la
cual en la actualidad, reconoce en la ponderación una técnica autónoma y eficaz
274
Corte Constitucional. Sentencia T-091 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido.
para solventar las colisiones de los principios en el caso concreto y recientemente

también como metodología racional para analizar la faceta prestacional de los
derechos fundamentales.
4. Principales críticas doctrinales a la aplicación de las

técnicas de proporcionalidad y ponderación.
No obstante las ventajas descritas entorno a las técnicas en estudio, existen varias
críticas y disensos por parte de una facción de la doctrina especializada, la cual
considera que la aplicación de la proporcionalidad y/o ponderación en muchos
casos carece de estatuto teórico propio, resulta insuficiente, inadecuada, falaz,
irracional, irrazonable, etc.
En aras de robustecer el debate académico respecto del tema sub examine, a

continuación se referirán algunos de los principales argumentos de disenso que
conforman el referido conjunto de críticas:
a) Sieckman sostiene que a pesar que la ponderación puede llegar a ser objetiva
en tanto que la misma sea valorada conforme al criterio de fundamentación
normativa racional; suele no resultar suficiente, pues varios criterios ponderativos
pueden ser al mismo tiempo adecuados para satisfacer la proposición racional sobre
la validez de una norma; además puede llegar a ser difícil que varios examinadores
racionales lleguen a un consenso sobre una única respuesta. En punto de dicha
falencia considera:
“(…) Esta forma de fundamentación objetiva no es suficiente, para demostrar la

validez objetiva de una proposición sobre la validez definitiva de una norma, puesto
que es posible que diversos juicios ponderativos satisfagan los criterios de crítica racional,
y por consiguiente sean justificables en igual medida (…) un último problema es que
en muchos casos no se dará un consenso de todos los dictaminadores racionales. Por
cierto no se debe descuidar que hay casos inequívocos en los que se puede partir de un
consenso de dictaminadores racionales. Pero la capacidad de solución del problema
del criterio del consenso es muy limitada (…)”275.
b) Por su parte Baquerizo considera que se ha sobrevalorado y en muchas

ocasiones exagerado el uso de la ponderación so pretexto de hacer interpretaciones
extensivas de la Constitución que en varios casos resultan innecesarias ya que
hermenéuticas tradicionales podrían solucionar de forma mas sencilla y eficiente
los conflictos en examen. Entorno a ello sostiene:
275
Sieckman. Ob. Cit. Pág. 149.
“(…) Una visión bastante superflua del juicio de ponderación ha logrado que muchos
de los operadores jurídicos locales identifiquen en la ponderación de principios una suerte
de panacea para todos los problemas existentes, invocando su aplicación para supuestos
francamente inadmisibles. Ello, a mi criterio, se ha visto alentado por dos situaciones:
i) por una mala comprensión del rasgo de sobreinterpretación de la Constitución, que
supone que todos los aplicadores del Derecho vienen obligados a reconducir, hacia los
principios constitucionales, todos los casos que se les presenten (bien para constatar que
son casos fáciles en los que bastan las regulaciones de las reglas, o bien para constatar
la existencia de una laguna normativa o axiológica que configura un caso difícil); y,
ii) por una deficiente técnica en la imbricación del método de a ponderación a nivel
regulativo (en las disposiciones de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional) (…)”.276
c) Algunos disensos en contra de la ponderación se centran en el peligro de

desplazar al pueblo y su legítimo representante (parlamento) en el momento de
definir el contenido de los principios, ya que en muchos casos puede darse que
el juez en su pretendida función de “corrección del derecho” lo que haga es una
subjetiva interpretación de lo que ex – ante el constituyente primario y derivado
ya han establecido. Bajo ésta línea de pensamiento argumenta Sánchez:
“(…) Una seria objeción que cabe hacer a la exigencia de la ponderación, como
canon de constitucionalidad de las leyes y de actos de los poderes públicos, es
que parece desconocer que el Parlamento y el Gobierno, órganos legítimamente
elegidos por el pueblo, ya han realizado aquella función en las fases previas de la
dinámica política. Desde el momento en que la sociedad manifiesta la existencia
de un problema o la pertinencia de abordar la regulación de algún tema de interés
general, se genera un conjunto de opiniones e intercambios en los medios de
comunicación y en los partidos políticos que supone ya una enorme labor de
delimitación de los pros y los contras de cualquier posible solución política. El
ejercicio de las actividades de gobierno y legislativa es siempre el resultado de
¡ponderar! valores y principios, intereses y derechos. Pero parece que es menester
recordar que “el sentido de los textos normativos es disminuir el ámbito dentro
del cual el juez puede realizar esas opciones valorativas”, y que “la introducción de
una argumentación sobre la base de valores y su ponderación implica precisamente
la pérdida de la función normativa del texto” y, en última instancia, la asunción
de esa función por el juzgador de turno. (…)”277.
276
BAQUERIZO Minuche, Jorge. “Una mirada crítica sobre la ponderación de principios
en la experiencia ecuatoriana”. En: Revista Revista Jurídica de Derecho Público Tomo
4, Universidad Católica de Guayaquil, 2010. Pág. 223. .
277
SANCHEZ González, Santiago. “De la imponderable ponderación y otras artes del
Tribunal Constitucional”. En: Revista Teoría y Realidad Constitucional No. 12, UNED,
Madrid, 2003, pág. 26.
d) Otras críticas sostienen que la ponderación es irracional en la medida que es

i) indeterminada, ii) inconmensurable, e iii) incapaz de predecir sus resultados278.
En torno a la (i) indeterminación de la ponderación, Leister sostiene que no

es más que una fórmula retórica que se utiliza con el objeto de expresar una
forma particular de ejercicio del poder279; por su parte Stammler, afirma que la
ponderación carece de criterios objetivos que sirvan de instrumentos para controlar
la subjetividad del juez280.
Bajo esta perspectiva García, cree que el ejercicio de ponderación se reduce a un

conjunto sistemático de apreciaciones subjetivas del juez a la hora fallar281, lo cual
genera (según Ossenbuhl), que su estructura sea simplemente formal y vacía282.
Con respecto a la (ii) inconmensurabilidad de la ponderación, Frantz 283 ha

sostenido que no es posible comparar lo que por naturaleza no puede ser comparado
de acuerdo a la magnitud de diferencia que existe entre los principios, no es posible
una ordenación objetiva de los mismos para asignar un peso determinado ya que
no tienen (en palabras de Habermas) “unidad de medida”284.
El presente literal se desarrolla con base en la información y citas contenidas en

278
BERNAL Pulido, Carlos. “La racionalidad de la ponderación”. En: El principios de

proporcionalidad y la interpretación constitucional. Serie Justicia y derechos humanos,
neoconstitucionalismo y sociedad, Quito, 2008, pág 44-45.

279
LEISNER, Walter. “Der Abwägungsstaat”, Duncker & Humblot, Berlin, 1997, p. 171.

280
STAMMLER, Rudolf. “Theorie der Rechtswissenschaft, Buchhandlung des
Weiseshauses”, Halle, 2ª. Edición, 1923, p. 447.

281
GARCÍA Amado, Juan Antonio. “¿Ductilidad del derecho o exaltación del juez? Defensa
de la ley frente a (otros) valores y principios”, Archivo de Filosofía del Derecho,
Tomos XIII – XIV, 1996 – 1997, p. 71. Ahonda sus críticas este autor, sosteniendo que
la ponderación como método “no tiene autonomía, pues su resultado depende de la
interpretación de las normas constitucionales y/o legales que vengan al caso; cuando los
Tribunales Constitucionales dicen que ponderan siguen aplicando el tradicional método
interpretativo/subsuntivo, pero cambiando en parte la terminología y con menor rigor
argumentativo, pues dejan de argumentar sobre lo que verdaderamente guía sus decisiones:
las razones y valoraciones que determinan sus elecciones interpretativas; si lo anterior
es cierto, implica que no hay diferencias cualitativas y metodológicamente relevantes
entre rglas y princpios ”. GARCIA Amado, Juan Antonio. “Teoría de la decisión judicial:
subsunción, argumentación y ponderación.Universidad Libre de Colombia, Bogotá, 2017,
pág. 181.

282
OSSENBUHL, Fritz. Fritz Ossenbühl, “Abwägung im Verfassungsrecht”, Deutsche
Verwaltungsblatt, 1995, p. 905.

283
FRANTZ, Louis. “Is the First Amendment Law? – A Reply to Professor Mendelssohn”,
California Law Review, núm. 51, 1963, p. 748.

284
HABERMAS, Jürgen. “Anhang zu Faktizität und Geltung. Replik auf Beiträge zu einem
Symposion der Cardozo Law School”, en: Id., Die Einbeziehung des Anderen. Studien
zur politischen Theorie, Frankfurt a. M., 1996, p. 369.
En tercer lugar (iii) se ha dicho que en la ponderación es imposible predecir sus

resultados por estar todos sujetos al desenvolvimiento del caso concreto, de sus
particularidades y especiales circunstancias, por tal razón las decisiones judiciales
producto de aplicar la técnica de ponderación no tendrían vocación de regla futura;
a contrario sensu, serían fallos ad hoc285.
e) Apelando a una argumentación mas extrema en contra del uso de la

jurisprudencia y sus técnicas de aplicación, (sobre todo en tratándose del caso
colombiano), Jaramillo y Tamayo, indican que para la verdadera realización del
Estado Social de Derecho, el juez debe limitarse a la aplicación de la ley previamente
establecida por el pueblo a través de sus representantes, ya que la jurisprudencia
no puede tener un uso distinto al de reafirmar en el caso concreto la norma
preexistente. Bajo esta visión, la aplicación de técnicas como la ponderación
y la proporcionalidad resultarían creaciones “artificiales” para defraudar la
aplicación objetiva de la norma bajo el argumento de la necesidad de utilizar una
interpretación diferente a la tradicional para abordar casos difíciles. El sistema de
precedentes (con sus principios y técnicas particulares), para el caso colombiano,
sería incompatible con un sistema de derecho escrito fundado en el principio de
legalidad. De conformidad con esta comprensión afirman:
“(…) El constituyente colombiano optó por la ley y no por el precedente, como

mecanismo de realizar el Estado de Derecho, y así aparece en el artículo 29 de la
Carta Política, norma según la cual “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las
leyes preexistentes”. Obsérvese que la norma no dice que la gente pueda ser juzgada
con base en jurisprudencias preexistentes, sino con base en leyes preexistentes.
Por lo tanto, pretender montar paralelamente al sistema escrito previsto en la
Constitución un sistema de precedentes es como tratar de construir una catedral
sobre otra (…)”.286
e) Con respecto a la proporcionalidad se ha manifestado que es una construcción

jurisprudencial que no tiene reconocimiento normativo en la mayoría de los
Estados occidentales, lo cual deslegitima su uso al no tener un respaldo de validez
formal. Entorno a dicha compresión Schomni comenta:
285
Ver Herbert Bethge, Zur Problematik von Grundrechtskollisionen, Franz Vahlen, Munich,
1977, p. 276; Hans Schneider, Die Güterabwägung des Bundesverfassungsgericht bei
Grundrechtskonflikten, Nomos, Baden–Baden, 1979, p. 23. Algunos autores utilizan la
expresión “particularismo” para referirse a la objeción de la jurisprudencia ad hoc. Cfr.
José J. Moreso, Conflictos entre principios constitucionales, in: Miguel Carbonell, ed,
Neoconstitucionalismo(s), Madrid, 2003; Bruno Celano, “Defeasibility e bilanciamento.
Sulla posibilita di revisión stabili”, Ragione Prattica, núm. 18, 2002.
286
JARAMILLO, Carlos Ignacio y TAMAYO Jaramillo, Javier. “El precedente judicial en
Colombia. Papel y valor asignados a la jurisprudencia”. Pontificia Universidad Javeriana,
Bogotá, 2012, pág 8.
“(…) la aplicación de la técnica de la proporcionalidad sin reconocimiento normativo

previo no es mas que una invención construida por los jueces para desconocer la fuerza
y subordinación que deben tener ante la ley, su uso resulta legítimo solo en aquellos
Estados en donde el mismo parlamento a través de la leyes ha establecido su uso y
aplicación como en el caso norteamericano con la imbricación de la cláusula equal
protection a título de enmienda constitucional (…)”287.
f ) Otherman, considera que la aplicación de la proporcionalidad debería contar

con reglas explícitas jurisprudenciales y no permitir que cada juez y/o Corte de
acuerdo a la conveniencia del caso establezca nuevos criterios. En punto de
discusión advierte:
“(…) no hay duda de la necesidad de controlar la intervención del Estado en los

derechos de las personas, ya que esta debe responder a criterios de necesidad, solidaridad,
realización de fines, etc., lo que se discute es la ambigüedad en la aplicación de la
proporcionalidad por parte de los jueces constitucionales, los cuales no aplican de manera
uniforme una misma técnica en todos los casos, hecho que resulta inconveniente para
la construcción de un precedente sobre la materia y cuestiona la validez y objetividad
del examen de proporcionalidad (…)288.
En el mismo sentido, anota Araujo haciendo referencia a la aplicación de la

proporcionalidad por parte de la Corte Constitucional colombiana:
“(…) Queremos señalar aquí que la Corte Constitucional de Colombia ha

aplicado mal el principio de proporcionalidad, ya que en muchos casos se ha
limitado a controlar, que el medio sea adecuado, sin hacer el control de necesidad,
lo que ha permitido que muchas leyes inconstitucionales, se hayan encontrado
ajustadas a la Constitución. Esta confusión se ha generado por mezclar el sistema
norteamericano de test de igualdad (flexible, medio, estricto) con el sistema de
control europeo de proporcionalidad, que, como hemos dicho, son distintos
(…)”289
A lo largo del presente trabajo se expusieron varios argumentos en defensa del

uso de las técnicas en estudio, en la medida que se consideran importantes para
lograr el equilibrio en la decisión constitucional, y aunque la mayoría de las críticas
se encuentran fundadas en juicios que no se pueden catalogar como deleznables,
287
SCHOMNI, Klaus. “El juicio de proporcionalidad”. Trotta, Madrid, 1998, pág 76.
288
OTHERMAN, Nicolás. “Técnicas y precedentes constitucionales”. UNAM, México,
2000, pág. 289.
289
ARAUJO RENTERIA, Jaime. “Los métodos judiciales de ponderación y coexistencia
entre derechos fundamentales. Crítica”. En: Anuario de Derecho Constitucional
latinoamericano, UNAM, México, 2006. Pág. 856.
son objeto de tensiones y debates académicos permanentes. Por ejemplo, Bernal

rechaza las criticas centradas en la irracionalidad, irrazonabilidad e ilegitimidad
de las técnicas bajo los siguientes argumentos:
“(…) Algunos aspectos de estas críticas contra la ponderación deben rechazarse

por ser hiperracionales, y por tanto, irracionales. Alguien es hiperracional, cuando
no reconoce que la racionalidad tiene ciertos límites. Los críticos llevan razón
cuando afirman que la ponderación tiene un carácter formal y que, por tanto, no
puede excluir las apreciaciones subjetivas del juez. Sin embargo, esto no significa
que la ponderación sea irracional ni que esté basada en exclusiva en las apreciaciones
subjetivas del juez. El silogismo también es formal en este sentido, porque tampoco
puede excluir las apreciaciones subjetivas de quien lo lleva a cabo. No obstante,
nadie se serviría de esta razón para afirmar que el silogismo es irracional (…)”290.
Para Clérico, la aplicación de la técnica de proporcionalidad resulta necesaria para

satisfacer de forma amplia la justificación de la decisión judicial (en términos de
legitimidad), sobre todo en tratándose de aquellos casos en donde se encuentra en
discusión el exceso por acción o la insuficiencia por omisión o defecto, en donde
se requiere un análisis completo e integral del instrumento de intervención. Al
respecto anota:
“(…) el examen de proporcionalidad en sentido amplio ofrece tres tipos de razones

robustas (idoneidad, medios alternativos y proporcionalidad en sentido estricto) para
justificar cuándo una restricción a un derecho por acción, omisión o insuficiencia
es inconstitucional. Sin embargo, ¿porqué la argumentación de los tribunales
constitucionales y/o cortes superiores debe ser convincente en este sentido?. La respuesta
se refiere, indudablemente, a la legitimidad de las sentencias en el contexto de una
democracia constitucional y a la posibilidad de que ese dar razones exceda lo meramente
jurídico y contribuya a la discusión pública (…)”291.
De igual manera, no pueden ser de recibo posiciones extremas como las tesis
de Jaramillo y Tamayo antes citadas, en la medida que a la luz de nuestra Carta
Constitucional vigente (interpretada de forma sistemática e integradora y no de
manera exegética y restrictiva como lo hacen los autores en comento), podemos
advertir que el precedente se constituye en fuente formal y material del derecho,
no solo por considerarse como una extensión hermenéutica de la Constitución
290
BERNAL Pulido, Carlos. “La racionalidad de la ponderación”. En: El principios de
proporcionalidad y la interpretación constitucional. Serie Justicia y derechos humanos,
neoconstitucionalismo y sociedad, Quito, 2008, pág 44-45. .
291
CLERICO, Laura Patricia. “El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y
la insuficiencia por omisión o defecto”. En: El principio de proporcionalidad en el Estado
Constitucional. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, pág. 202.
o la ley (según sea el caso), sino porque a través del mismo se puede articular la
prescripción estática de las normas con la comprensión dinámica de la praxis social
garantizando una aplicación del “derecho viviente”.
Además de lo anotado, el papel los jueces en un ordenamiento jurídico escrito

en “clave constitucional”, no puede ser de ninguna forma el de constituirse en la
simple “boca de ley”, ya que de conformidad con el artículo 228 superior, tienen
el imperioso mandato de perseguir y aplicar la realización del derecho sustancial
lo cual supone un claro mandato de acción en la función de administrar justicia,
a través de diferentes herramientas y recursos, entre los cuales se encuentran
la aplicación de la ponderación y la proporcionalidad las cuales fungen como
coadyuvantes metodológicos para la materialización del citado mandato de
acción.
De lo anterior se colige, que el debate doctrinal se encuentra abierto entorno a las

ventajas y desventajas del uso de las técnicas de ponderación y proporcionalidad,
debate que pretende ser enriquecido con la presente tesis en la cual también se
han expuesto varias falencias y vacíos de las técnicas en estudio, pero que a través
del uso interdisciplinar que ofrece el derecho económico y el análisis económico
del derecho podrían llegar a superarse y/o reducirse tal como se desarrolla en la
propuesta que se expone en el siguiente apartado.
TERCERA PARTE
EL MODELO DE EQUILIBRIO INTEGRAL PARA LA DECISIÓN
JUDICIAL - CONSTITUCIONAL
El presente acápite tiene como propósito central, presentar una propuesta

académica que funja como “modelo de equilibrio integral” para la decisión
judicial – constitucional a partir de un discurso inclusivo interdisciplinar (derecho
y economía) utilizando las técnicas de proporcionalidad y ponderación292 como
herramientas metodológicas para alcanzar el pretendido equilibrio.
Tal como se expuso en la parte segunda del presente trabajo, existen varias
deficiencias dogmáticas y metodológicas en la aplicación de las referidas técnicas
(las cuales han sido empleadas bajo un modelo que denominamos tradicional o
clásico), pero que podrían superarse y/o morigerase a partir de la propuesta que
se desarrollará en este apartado, siempre en búsqueda de decisiones eficientes en
la asignación pero justas y/o equitativas en la distribución; es decir, decisiones
equilibradas.
Par lograr el propósito en cita, la estructura del presente acápite se circunscribe

a los siguientes tópicos: i) aproximación introductoria, ii) la técnica de
proporcionalidad para el equilibrio integral, iii) la técnica de ponderación para el
equilibrio integral, y, iv) aplicaciones de las técnicas en estudio a casos concretos.
1. Aproximación introductoria al equilibrio integral
¿Cómo deciden los jueces?. Resulta claro que los jueces en la construcción de sus
fallos (máxime los jueces constitucionales), no edifican sus argumentos en razones
estrictamente jurídicas, a contrario sensu, se encuentran fuertemente influenciados
Estas técnicas serán utilizadas bajo criterios analíticos, componentes y metodologías

292
ampliadas propuestas para el modelo de equilibrio integral.

por diferentes criterios y circunstancias tanto endógenas293 como exógenas294 que

inciden de manera directa o indirecta en la forma como toman decisiones.
Varias son las teorías que se han propuesto para estudiar dichos escenarios de
influencia en la construcción de la decisión judicial. Al respecto Posner, propone
nueve categorías respecto de las cuales se desprende el núcleo decisional del juez, a
saber “(…)la actitudinal, la estratégica, la sociológica, la psicológica, la económica,
la organizacional, la pragmática, la fenomenológica y, por supuesto, la que he
venido llamando teoría legalista(…)”295.
No obstante la existencia de múltiples enfoques respecto del estudio de la

formación de la decisión judicial, desde el planteamiento del problema de
investigación realizado en la parte introductoria del presente trabajo, ha quedado
claro que nuestro interés radica esencialmente en analizar de forma conjunta, los
enfoques jurídicos y económicos que subyacen en la construcción de los fallos
constitucionales dentro de un marco de delimitación espacial, temporal, material
y metodológico ya descrito ex – ante.
1.1. El modelo de equilibrio integral como una función de

utilidad:
Una primera aproximación al equilibrio integral (además de lo anotado en
anteriores acápites), parte de entender que el juez produce sus decisiones desde
una “función de utilidad”296 desde la cual asigna y distribuye los derechos en
disputa con el desarrollo y adopción de una particular teoría de la justicia de la
cual emanan consecuencias tanto jurídicas como económicas.
Dicha función de utilidad no puede partir solo de criterios puramente racionales

y consecuencialistas, ya que en su formación convergen limitaciones a dicha
293
Tales como su formación académica, su postura política, su entendimiento de la justicia,
el grado de aversión o propensión a la crítica y debate público, el nivel de aceptación al
ocio judicial, etc.
294
Algunos de ellos como el origen y presión del grupo académico, económico y/o político
de donde fueron postulados, la presión que puede llegar a generar los medios de
comunicación, el nivel de aceptación a la censura, el nivel del temor reverencial hacia el
superior funcional, etc.
295
POSNER, Richard. “Cómo deciden los jueces”. Traducción de Victoria Roca Pérez. Ed.
Marcial Pons, Barcelona, pág. 31.
296
El juez tiene una “función de utilidad”, que es como los economistas denominan el
complejo de objetivos que guían la acción racional. Los “argumentos” (elementos) de la
función de utilidad judicial incluyen los ingresos recibidos, el ocio, el poder, el prestigio,
la reputación, el autorespeto, la satisfacción intrínseca a su tarea (retos, estímulos) y las
demás recompensas que la gente busca en el trabajo (…). POSNER, Richard. Ibíd. Pág.
47
“racionalidad pura” propias de todos los seres humanos; pero tampoco puede
convertirse en una suerte de construcción subjetiva fundada en percepciones
personales de lo que se debe entender por “lo justo”. Respecto del particular
Posner sostiene:
“(…) Una teoría estrictamente económica del comportamiento humano que

lo presente como el producto resultante de una decisión hiperracional y una
teoría estrictamente psicológica que lo presente exclusivamente como el producto
de impulsos no racionales e ilusiones cognitivas en verdad no se solapan, pero
tampoco hacen justicia ni a la persona económica ni a la psicológica acerca del
comportamiento humano. La racionalidad en economía significa consistencia
elemental y racionalidad instrumental (ajustar los medios a los fines); siendo así
puede dar cabida a buena parte de la conducta emocional y a las limitaciones
cognitivas, mientras que la psicología incluye el estudio de los procesos cognitivos
a gran escala, incluyendo los de los individuos ordinarios, los atajos cognitivos
que sustituyen al razonamiento formal, y las influencias sociales que operan en la
polarización del grupo y la aversión al disenso. (…)”297.
De lo anterior se colige, que la “función de utilidad” para poder ser maximizada

a través de la construcción de sus elementos (argumentaciones), debe obedecer
a un equilibrio que permita articular criterios propios de la eficiencia y equidad,
pero sin desestimar los factores endógenos y exógenos que fungen como limitantes
en la construcción de la acción y decisión racional.
Creemos que la decisión judicial debe ser una decisión racional; no obstante,
teniendo en cuenta las diferentes limitaciones que tiene el desarrollo y aplicación de
una “razón pura”, se pretende construir una metodología que permita al juez operar
racionalmente, a partir de unos criterios objetivos creados ex – ante a través de la
función de utilidad, y dentro de los cuales pueda desarrollar sus propios criterios
hermenéuticos y argumentativos con el fin de no desconocer la autonomía que
debe tener esta clase de decisiones, pero siempre en búsqueda de los caminos que
permitan dotarlas del mayor equilibrio que sea posible.
1.2. Formulación de la función de utilidad para el

equilibrio integral.
Un segundo aspecto (que se desprende como consecuencia del anterior), es
la necesidad de definir el equilibrio integral como una teoría – metodología
que permite conciliar los criterios de eficiencia (asignación) con los de equidad
(distribución) partiendo de una noción de justicia del equilibrio; es decir una
297
POSNER, Richard. Ibíd. Pág. 47.
justicia que permita alcanzar ambos fines (eficiencia y equidad), adoptando

herramientas conjuntas propias tanto de propuestas libertarias, igualitarias,
de negociación, etc.298, para alcanzar la mayor maximización de la función de
utilidad.
Conforme a lo anotado en estos dos primeros aspectos de aproximación, la

función de utilidad de la decisión judicial – constitucional que propongo desde
el enfoque de un modelo integral, es la siguiente:
U ^ T = f^ (X1, X2, X3 , ... , Xn)299
Las variables y elementos que la componen, así como su expresión gráfica, se

explicitan de la siguiente forma:
Gráfica No. 1. La función de utilidad del modelo de equilibrio integral (fuente

propia).
U: Nivel de utilidad de la decisión judicial.
T^: Condicionante de Relación. (U depende de T). Teoría(s) de la Justicia

aplicadas a la función.
T1: Teorías libertarias de la justicia.
298
Desarrolladas en el capítulo I del presente estudio.
299
La cual parte de la formulación neoclásica de la optimización (aceptada por
mayoritariamente por la comunidad científica U= f (X1, X2, X3 , ... , Xn)), pero agrega
nuevas categorías o condicionantes: i) el relacional (^ T), y, ii) el argumental ( f^), lo cual
da como resultado una función de utilidad creada para la medición de la optimización de
la decisión judicial -constitucional.
T1i: Modelo neoclásico.
T1ii: Modelo de la eficiencia paretiana.
T1iii: Modelo de la eficiencia walrasiana.
T1iv: Modelo del equilibrio keynesiano.
T1v: Modelo del equilibrio institucional.
T2: Teorías igualitarias de la Justicia.
T2i: Modelo utilitarista.
T2ii: Modelo de la justicia como equidad.
T2iii: Modelo de la escogencia social.
T2iv: Modelo de la negociación y ventaja mutua.
X: Elementos de la función (x1, x2, x3….. xn). Es decir, los argumentos respecto
de los cuales se construye la decisión, los cuales se mueven dentro del campo de
las curvas de indiferencia.
O: Maximización de la función de utilidad. Argumentaciones óptimas de

asignación con distribución.
Y: Argumentaciones de asignaciones > O.
Z: Argumentaciones de distribución < O.
A: ∑ (X). Cantidades consumidas del bien “X” (elementos de la función).
f^: El condicionante argumental ^ será la técnica a emplearse (proporcionalidad

y/o ponderación) junto con las fases que de conformidad con el caso deban
ejecutarse así:
f^1: proporcionalidad
f^1i: escrutinio leve (idoneidad).
f^1ii: escrutinio intermedio (idoneidad + necesidad).

f^1iii: escrutinio estricto (idoneidad + necesidad + proporcionalidad en estricto

sentido).
f^2: ponderación.
f^2i: ley de la ponderación.
f^2ii: fórmula del peso
f^2iii: cargas de la argumentación.
De la gráfica que expresa la función propuesta, en donde el eje vertical (U),

representa la utilidad total, y, el eje horizontal (A), las cantidades del bien “X”
(elementos de la función) que se corresponden a los argumentos respecto de
los cuales se construye la decisión; puede observarse como por cada aumento
del consumo de “X” se determina la utilidad total “U”, bajo las siguientes
características:
i) El aumento de la utilidad es cóncavo hacia abajo, pues la utilidad se incrementa

de forma decreciente; es decir, que el consumo de “X” aumenta la utilidad hasta
cierto punto a partir del cuál comienza a disminuir. Por lo tanto, existe un punto
en la relación de consumo en el cuál por cada unidad adicional del mismo comienza
a generarse una reducción de la utilidad experimentando un rendimiento marginal
decreciente.
ii) Las variaciones pequeñas en la utilidad total son menores en la medida

que aumenta el consumo de “X” en la fase del rendimiento creciente.
iii) Al dividirse en cantidades iguales el eje horizontal (A) y estas se

proyectan verticalmente, las mutaciones en el eje vertical (U) serán
cada vez más pequeñas hasta llegar a cero.
iv) Si se hacen cambios muy pequeños en el consumo de “X”, se obtendrá

una curva continua de aumento creciente, de lo cuál puede deducirse,
que en la medida que aumenta el comsumo de “X” la utilidad marginal
disminuye.
v) Toda la función de utilidad, se encuentra atada al condicionante de

la Teoría de Justicia que decida emplearse, con los corresponsales
estatutos o modelos económicos que subyacen a cada una de ellas. Si
se elige una teoría libertaria de la justica (T1), entonces, se utilizaran
los estatutos o modelos económicos T1i, T1ii, T1iii, T1iv, ó, T1v; en
caso de elegir una teoría de justicia igualitaria (T2), entonces, serán

empleados los modelos económicos T2i, T2ii, T2iii ó T2iv.
vi) Además, la varible f se encuentra también determinada por un

condicionante argumental “^”, el cuál se corresponde con la técnica
que ha de emplearse f^1 (proporcionalidad) y f^2 (ponderación),
junto con las fases o etapas que se ejecutan de conformidad con el
caso en concreto así: f^1i: idoneidad; f^1ii: idoneidad + necesidad; y,
f^1iii: idoneidad + necesidad + proporcionalidad en estricto sentido.
f^2i: ley de la ponderación; f^2ii: fórmula del peso; y, f^2iii: cargas
de la argumentación.
Por último, para contextualizar la propuesta del equilibrio integral, resulta
imperioso la construcción de herramientas adjetivas que sirvan de plataforma
metodológica para materializar la teoría al caso concreto.
La referidas herramientas que se proponen son las técnicas de proporcionalidad

y ponderación desde un enfoque integral; es decir, no solo aplicándolas como
una expresión de la interpretación y/o argumentación jurídica (propio del modelo
clásico o tradicional300), sino además como técnicas de aplicación económica
en búsqueda de maximizar la función de utilidad de la decisión judicial –
constitucional a partir de criterios de eficiencia en la asignación y equidad en la
distribución, tal como se desarrollará a continuación.
2. La técnica de proporcionalidad para el equilibrio

integral en la decisión judicial - constitucional
La proporcionalidad entendida como una técnica de aplicación jurídico –
económica en la decisión constitucional, debe estar dotada de una estructura –
dogmática que permita satisfacer la función de utilidad en estudio; por lo tanto, la
metodología utilizada por la doctrina desde el modelo clásico o tradicional, resulta
insuficiente y/o incompleta respecto de las pretensiones de lograr con la decisión
niveles más óptimos tanto en la asignación (eficiencia) como en la distribución
(equidad) de los derechos a través de la sentencia.
La función de utilidad que propongo como presupuesto del equilibrio decisional

pretendido “U ^ T = f^ (X1, X2, X3 , ... , Xn)”, puede aplicarse mediante la
técnica de proporcionalidad con el fin de establecer en el caso concreto, si un
instrumento de intervención en los derechos (acto legislativo, ley, decreto,
ordenanza, acuerdo, etc.), generado por una autoridad pública y/o un particular
300
Expuesto en el capítulo II del presente trabajo.
en ejercicio de funciones administrativas, resulta compatible con la Constitución,

y, en consecuencia, debe declararse su exequibilidad; o, a contrario sensu, va en
franca contra vía con los valores, principios y mandatos constitucionales, caso en
el cual, debe procederse a “expropiar” del ordenamiento dicho instrumento de
intervención declarando su inexequibilidad301.
La función de utilidad aplicada en la proporcionalidad para el equilibrio integral,

se desarrolla a través de las siguientes fases, etapas o estadios a saber:
2.1. Elección de la teoría de justicia aplicable (T):

Como se explicó anteriormente, la función de utilidad tiene dos determinantes
(^ T y f^), siendo el primero de ellos la Teoría (s) de justicia que el fallador vaya a
emplear para la definición, abordaje y desarrollo del problema jurídico a resolver,
en la medida que el concepto “justicia” no es neutro302, (hecho que parece presumir
el modelo clásico o tradicional); pues se encuentra complejamente integrado
por una serie de criterios y variables que hacen que de su particular compresión,
desarrollo y aplicación se produzcan decisiones diametralmente opuestas a pesar
de tener idénticos supuestos fácticos, jurídicos, unidad de partes, etc., lo cual exige
de entrada que el fallador revele lo que entiende por justicia en la medida que a
partir de dicha definición se desprenden los estatutos que le serán aplicables al
fallo. Por lo tanto, el primer paso en la aplicación de la proporcionalidad desde
el modelo integral propuesto, es la elección de esa teoría (s) y sus corresponsales
estatutos económicos que los soportan.
T: Teoría(s) de la Justicia aplicadas a la función.
T1: Teorías libertarias de la justicia.
T1i: Modelo neoclásico.
T1ii: Modelo de la eficiencia paretiana.
T1iii: Modelo de la eficiencia walrasiana.
T1iv: Modelo del equilibrio keynesiano.
T1v: Modelo del equilibrio institucional.
301
Este ámbito de aplicación no descarta la posibilidad de las modulaciones, es decir, de
hallar el instrumento de intervención exequible condicionado ó inexequible diferido.
302
Como ya fue estudiado en el capítulo I del presente estudio.
T2: Teorías igualitarias de la Justicia.
T2i: Modelo utilitarista.
T2ii: Modelo de la justicia como equidad.
T2iii: Modelo de la escogencia social.
T2iv: Modelo de la negociación y ventaja mutua.
Lo anterior no descarta la posibilidad de poder realizar combinaciones relacionales

intra – teoría; es decir, combinar diferentes estatutos económicos de un misma
teoría, por ejemplo, elegir la teoría libertaria de justicia y utilizar combinados los
modelos keynesiano e institucional:
U ^ T1 = ∑ T1iii T1v
Sin embargo, el óptimo que maximiza la función de equilibrio, se encuentra

precisamente en la posibilidad de poder combinar (desde el análisis estático del
caso concreto), estatutos o modelos correspondientes a diferentes teorías de justicia
(en un ejercicio de aplicación inclusiva), con el objeto de construir el fallo a partir
de la búsqueda del mejor sistema de agregación de las preferencias individuales,
pero con respeto y garantía de las libertades básicas que fungen como bienes
primarios; por ejemplo, utilizar de forma combinada el modelo neoclásico de la
justicia libertaria pero con elementos distributivos de la escogencia social propios
de la justicia igualitarista así:
U ^T1 T2 = ∑ T1i T2iii
El capítulo I, fue dedicado in extenso al análisis de los principales estatutos

económicos que soportan las teorías de justicia mas revelantes; no obstante, a
continuación se presenta un cuadro esquemático (fuente propia), relacionando a
título de abstract la estructura desarrollada en dicho apartado, debido a la utilidad
que reporta para el análisis de la etapa o fase de la proporcionalidad en estudio:
La teoría igualitaria de la justicia (t2)

Es el conjunto de modelos de justicia que se centran en la igualdad para derivar lo que se
entiende por equidad en las decisiones individuales y/o colectivas, con soporte en el bien
común y en procura de aumentar el bienestar general.
Además de ser una constante en el pensamiento “igualitario” el papel protagónico del
Estado como planificador, generador de diseños institucionales, y veedor de los consensos.
Modelo del equilibrio general Modelo de equilibrio paretiano (t1ii):

neoclásico (t1i)
Una asignación factible {(Xa,Xy), (Xb, Yb)}
Pregona los esenciales de: La libertad del de una economía competitiva, es un óptimo
individuo (la cual suele estar asociada de Pareto si no existe otra asignación factible
intrínsecamente al concepto de eficiencia). {(Xa’,Xy’), (Xb’, Yb’)} tal que Ui (Xi’, Yi’) > o
La no intervención o mínima intervención = Ui (Xi, Yi) para todo i, y Uj (Xj’, Yj’) > Uj
del Estado en la economía (laissez faire, (Xj, Yj) para algún j.
laissez passer), La idea de que el mercado
a través de la confluencia de las fuerzas de
la oferta y la demanda era el mejor y más
eficiente asignador de precios. Modelo del equilibrio keynesiano (t1iv):
Partiendo de la importancia del rol que juega

el Estado en la economía, Keynes propone el
análisis de los fundamentales de las fuerzas
del mercado (oferta y demanda) a partir del
Modelo de equilibrio walrasiano cuestionamiento de la ley de Say y plantea
(t1iii): la discusión a través de la comprensión de
agregados que permiten redefinir el concepto
Sean: Ui: R2 + _____ R (Xi, Yi) ____ de equilibrio.
ui (Xi, Yi)
para i = A,B, funciones de utilidad
continuas, monótonas crecientes y
cuasicóncavas estrictas y (WxA, WyA) y Teoría institucionalista y equilibrio
(WxB, WyB) las dotaciones iniciales de institucional (t1v):
los consumidores A y B, respectivamente.
Además supongamos que si Pj = 0 entonces A través de unos supuestos de análisis tales
Zj: (Px, Py) > 0 para j = X, Y. Entonces como el individualismo metodológico, la
existe algún par de precios positivos maximización de la utilidad, la racionalidad
(Px, Py) tales que Zx (Px, Py) = 0 y Zy limitada y el comportamiento oportunista,
(Px,Py) = 0; es decir, existe un equilibrio se explica el rol que juegan las instituciones
walrasiano para la economía descrita por y el diseño institucional en la forma como
estas funciones de utilidad y dotaciones se asignan y distribuyen los recursos en una
iniciales. sociedad.
La oferta agregada se da si: OA=C+A
La demanda agregada se da si: DA = C + Ip
+ (G-R) + (X-M).
Teoría libertaria de justicia (t1)
Se parte del hecho de establecer la libertad como premisa fundamental respecto de la cual se
debe edificar un modelo de convivencia política organizada, y por lo tanto, el papel del Estado
debe ser el de garantizar los mínimos esenciales de esa libertad y no interferir en nada a más,
en la medida que el Estado no le puede imponer al individuo un proyecto “común” de vida
diferente del mismo que él se ha establecido, dentro del marco de las reglas generales, para
evitar que la libertad de uno haga nugatoria la libertad del otro.
Bajo éste entendido, el bien común no existe, pues lo único común son las reglas generales
para el ejercicio de la libertad; por lo tanto, la justicia no es una categoría que pueda aplicarse
a una situación social en general sino a los procesos que se desarrollaron para llegar a ella
dando una enorme importancia al marco general de reglas ex – ante de asignación y ex – post
de ejercicio.
La teoría igualitarista de la justicia

La teoría utilitarista de la justicia (t2i) como equidad (t2ii)

La justicia consiste en proveer del mayor Modelo basado en la teoría de Rawls
grado de felicidad al mayor número de quien hizo aportes al igualitarismo a partir
personas posibles. El mayor valor de la de cuatro supuestos: i) La justicia como
función social de la utilidad es la felicidad, primera virtud de las instituciones sociales,
y esta se logra según Bentham a partir de la cuestionando los diseños institucionales
sumatoria de la felicidad individual. fundamentados solo en criterios de eficiencia
La función de utilidad social se mide en con desconocimiento de la igualdad. ii)
función de la felicidad del mayor número Imparcialidad en la formación de las reglas
posible de personas, es decir, de la mayoría. o instituciones que rigen a una sociedad. iii)
Se opone al utilitarismo al considerar que
la felicidad no puede constituir una función
de utilidad social, propone como estándar
La teoría igualitarista de la escogencia para saber quiénes son los “más o menos
social (t2iii) aventajados” un índice de bienes primarios.
Basado en el pensamiento de Amartya Sen Modelos de justicia como expresión de

quien construyó su tesis a partir de: i) crear negociación y ventaja mutua (t2iv)
un criterio normativo económico a partir
de la identificación de la restricción del La moral surge como un criterio de restricción
valor de las preferencias individuales. ii) respecto de las preferencias individuales, y esa
respeto de la esfera mínima de los derechos restricción mutua, resulta válida en la medida
personales, es decir que garantiza que no que sea el producto de un consenso racional
se sacrifiquen los derechos y libertades e imparcial. Actuar de forma racional es un
esenciales del individuo en decisiones equivalente a actuar de forma moral.
colectivas. iii) mejoramiento de la justicia Frente a una determinada estructura de
a partir de la reducción de la injusticia. interacción se puede optar por actuar de
iv) los problemas acerca de la “injusticia forma individual, egoísta o interesada, o, por
irremediable” no necesariamente son el contrario, actuar de forma cooperativa,
producto de malos o inadecuados diseños consensuada; es decir conforme a la regla
institucionales. moral. De acuerdo con Gauthuier la segunda
forma de actuar es a la que conduce a
conseguir una justicia por negociación.
La utilidad práctica de la elección de la teoría (s) de justicia y los estatutos

económicos ha utilizar (además de lo anotado), subyace en la definición ex – ante
de los presupuestos teóricos e instrumentales que el fallador debe utilizar para la
solución del problema o problemas jurídicos a resolver en la sentencia.
Lo anterior permite al juez crear un marco de seguimiento que le sirve para

articular con mayor grado de coherencia los argumentos del fallo (elementos de
la función de utilidad), logrando una legitimidad interna de su decisión; además
dota al fallo de una consistencia jurídico – económica que lo hace mas defensable
frente a sus pares y cualquiera que quiera rebatir su posición, logrando así una
legitimidad externa que resulta deseable al momento de generar efecto útil con
sus decisiones.
2.2. Elección del escrutinio racional aplicable y sus

corresponsables sub-principios de ejecución. (f^)
Una vez se haya establecido a partir del análisis del problema jurídico a resolver,
la teoría (s) de justicia aplicable junto con los estatutos económicos que la soportan;
en una segunda etapa, resulta imperioso realizar la elección del escrutinio racional a
emplear (el cual funge como un condicionante argumental de la función de utilidad
“f^”), ya que a partir del mismo se podrá determinar cuáles son los subprincipios
de proporcionalidad aplicables.
El modelo clásico o tradicional decantado por la doctrina especializada303 para

utilizar la técnica de proporcionalidad desde su enfoque integrado (el cual ha sido
mayoritariamente acuñado por la Corte Constitucional Colombiana en el actual
“test mixto de razonabilidad”), desarrolla un examen cuyos componentes pueden
resumirse en el siguiente cuadro304:
303
Descrito en el capítulo II de éste estudio.
304
La fuente es propia con base en lo expuesto en el capítulo II del presente trabajo.
Determinante(s) de la Nivel de Carga

Escrutinio elección formal Contenido del
Racional Aplicación de la juicio que se aplica argumentativa
Regla ex - ante Proporcionalidad aplicable
Se utiliza para la
mayoría de los
casos en razón al
respeto del principio Verificación de
democrático.
fines constitu-
Recurrentemente
aplicado en cionalmente Indubio
Idoneidad
Leve normas de carácter admisibles. Pro-legislatore
tributario, financiero, Relación medio
cambiario, bursátil,
-fin
contractuales; y en
general, normas
de contenido
económico.
Se utiliza
principalmente para Lo anterior +:
examinar normas
que establecen
acciones afirmativas; Del conjunto de
es decir, aquellas que instrumen
introducen criterios tos idóneos para
Idoneidad Depende del
Interme de diferencia pero el fin propuesto
Necesidad Caso
para mejorar a un que se hay
dio determinado grupo.
También suele elegido el
utilizarse respecto de menos gravoso
normas que consagran para los derechos
derechos colectivos y intervenidos.
del medio ambiente.
Se utiliza en aquellos
eventos en donde
los instrumentos de
intervención integren
un trato diferenciado Idoneidad
basados en criterios
“sospechosos” (como Lo anterior +:
la raza, el género, Necesidad
Indubio Pro-
la religión, etc.), Relación costo
libertate
Estricto También cuando se Proporciona – beneficio de la
encuentran afectados medida
con la medida lidad en estricto
grupos minoritarios, sentido
socialmente
desfavorecidos o
en condiciones de
debilidad manifiesta
En el modelo clásico, los criterios determinantes de la elección del escrutinio

(leve, intermedio o estricto), se basan fundamentalmente en la mayor o menor
sujección al principio democrático (explicitado en el poder y competencia de las
autoridades para expedir instrumentos de intervención), y en consecuencia, su
aplicación dependerá del tema o temas respecto de los cuales versa el instrumento.
Lo anterior puede resultar ineficiente y/o inequitativo, en la medida que normas

o instrumentos de intervención que materialmente atenten contra principios
esenciales del Estado Social de Derecho, pueden quedar exluídas de un examen
mas exahustivo o integral debido al tema que prima facie desarrollan.
Por ejemplo, la gran mayoría de las normas de carácter tributario y fiscal,

por avasalladora “regla general”305 se les aplica un escrutinio racional leve (lo
cual conduciría a ejecutar solo el nivel de idoneidad), en razón al contenido
esencialmente económico que las acompaña, eliminando de entrada la posibilidad
que las mismas sean susceptibles de una revisión respecto de su necesidad y/o
proporcionalidad en estrcito sentido306, dando como consecuencia que en la
inmensa mayoría de estos casos, dichos instrumentos sean catalogados como
exequibles sin haber examinado materialmente su contenido respecto del cual
pueden estarse afectando principios y/o derechos de raigambre iusfundamental,
generando decisiones que refrenden ineficiencias de asignación material y/o
produzcan profundos efectos distributivos.
Por lo tanto, desde el equilibrio integral se propone mantener el criterio formal

de la elección del escrutinio, pero sumado a la creación de un criterio material
(con mayor preponderancia), que permita establecer a partir de la deliberación
(y no solo de la fijación petrea de la regla ex -ante), una elección del escrutinio
racional que incluya:
a) Un análisis teleológico de los fundamentos o motivos del instrumento de

intervención307. Lo cual supone, no solo revisar formalmente el contenido
del instrumento (tema que desarrolla), sino evaluar materialmente el alcance
de los fines que persige, sean explícitos o no dentro de la exposición de
motivos.
305
Como fue anotado en el capítulo II.
306
Tal como se hará explicito en uno de los casos que se trabajarán en el apartado de las
aplicaciones.
307
Aunque el análisis sobre los fines del instrumento (de acuerdo al modelo clásico), se hace
en la fase de “necesidad”; se propone desde el modelo de equilibrio integral, que sea
desarrollado desde la elección del escrutinio, ya que en caso de escoger una intensidad
leve, no se entraría a analizar dicha carga teleológica; a contrario sensu; si el análisis sobre
la misma se hace como criterio de elección del escrutinio, siempre habrá un examen de
los fines perseguidos por el instrumento de intervención con independencia de los niveles
de proporcionalidad seleccionados.
b) Un análisis del contenido material del cargo de inconstitucionalidad. Lo

anterior permite que se pueda advertir la necesidad de inaplicar el criterio
formal de elección con miras a garantizar la protección de un principio (s)
esencial (es) de mayor valor, que estructura y define el contenido del Estado
Social de Derecho.
c) Un análisis relacional utilitario. Para evaluar el potencial efecto de la

reducción y/o amplificación en la intensidad del nivel (o niveles) de
proporcionalidad a ejecutar frente a los principios presuntamente vulnerados
con el instrumento de intervención.
d) Revisión del precedente sobre la materia. En caso de existir, resulta de

imperiosa relevancia, el exámen respecto de los casos resueltos en el pasado,
con el objeto de establecer conforme a las condiciones y particularidades
propias del caso concreto, si el precedente resulta aplicable al caso en estudio,
o, por el contrario, las nuevas realidades institucionales (en términos de
North) exigen que el caso subexamine sirva para establecer una nueva
doctrina constitucional sobre la materia.
Respecto a la importacia de la deliberación en la evaluación de razones para

la toma de decisiones, Hurley a partir de una teoría de la coherencia propone
un modelo de razonamiento práctico308 que puede ser aplicado al derecho, y en
específico a las decisiones judiciales. El proceso deliberativo propuesto por Hurley,
lo resume de forma pertinente Martínez a partir de las siguientes cinco etapas:
“(…) a) La primera etapa consiste en la especificación del problema: se identifican

las alternativas que se plantean en el caso y se determinan las distintas razones
relevantes que se aplican a cada una de ellas y cómo ordenan las alternativas en
conflicto. b) La segunda etapa consiste en un examen más detenido de las razones
en juego, intentando determinar más concretamente el propósito (cometido,
fundamento) de cada razón, con el fin de ayudarnos a determinar mejor la
importancia que tiene cada una de las razones en el caso a decidir (…) c) En la
tercera etapa se analizan otras situaciones, reales (asuntos ya decididos) o hipotéticas
(experimentos mentales), en las que resulten aplicables las mismas razones que las
del caso a decidir, y que tengan la consideración de «casos paradigmáticos», esto
es, de situaciones cuya solución resulte clara o evidente y sobre la cual exista un
amplio consenso. También tienen la consideración de «paradigmáticos» aquellos
Para ahondar en el estudio de éste modelo se recomienda HURLEY L. Susan. «Coherence,

308
Hypothetical Cases and Precedent», en Oxford Journal of Legal Studies; y, HURLEY L.

Susan. “Natural Reasons. Personality and Polity, New York”, Oxford University Press,
1989.
casos cuya respuesta haya establecido una jurisprudencia consolidada o de

seguimiento obligatorio por los demás órganos (como ocurre en el sistema español
con las decisiones del Tribunal Constitucional). d) La cuarta etapa constituiría
el núcleo del proceso deliberativo. En ella se elaboran hipótesis teóricas acerca
de los fundamentos de las soluciones de los casos paradigmáticos seleccionados
en la etapa anterior. Tales hipótesis intentan determinar qué circunstancias o
dimensiones específicas de tales casos (en forma de propiedades no valorativas)
son las que contribuyen a incrementar o disminuir el «peso» o importancia de
cada una de las razones en conflicto en relación con las demás . Cada una de las
distintas hipótesis identifica ciertas circunstancias o propiedades y les atribuye
relevancia para determinar un cierto resultado. (…) e) Por último, en la quinta
etapa, se determinan las consecuencias que la mejor de las hipótesis obtenida en
la etapa anterior conlleva para el caso en cuestión que debe ser resuelto (en otras
palabras, cuál de las alternativas en conflicto tiene prevalencia en el caso a decidir,
de acuerdo con la mejor teoría).(…)309.
De lo anterior se colige que resultan insuficientes los criterios determinantes de

la elección del escrutinio racional a partir del modelo clásico o tradicional, pues
estos se centran en reglas ex – ante formalistas que no alcanzan a satisfacer en
términos de deliberación y coherencia, la primacía de unas razones sobre otras
para optar por una determinada elección.
La citadas falencias podrían corregirse y/o morigerarse a partir de la adopción del

modelo de equilibrio integral propuesto, en donde se agrega un criterio material
para justificar la escogencia del escrutinio racional basado en el análisis de razones
tanto explícitas (generalmente normativas), como implícitas o subyacentes que
permiten optimizar la función de elección y a posteriori la función de utilidad de
la decisión judicial.
En resumen, la escogencia del escrutinio racional aplicable (con los concomitantes

niveles de aplicación de proporcionalidad) debe hacerse a partir de dos criterios
a saber: i) Criterio formal (regla ex – ante), y, ii) Criterio Material (teleología
del instrumento, contenido material del cargo de inconstitucionalidad, análisis
relacional utilitario y revisión del precedente aplicable). Y, en caso, de colisionar
ambos criterios de elección (asignación), debe privilegiarse el criterio material
debido a la mayor saturación de razones y nivel de coherencia que brinda el
proceso deliberativo.
MARTINEZ Zorrilla, David. “Alternativas a la Ponderación. El modelo de Susan L.

309
Hurley”. Revista Española de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, núm. 86, mayo-
agosto, Madrid, 2009, pág. 120-121.
2.3. Ejecución de los sub-principios de proporcionalidad (∑

(X).)
Una vez establecidos los dos condicionantes de la función de utilidad (U) a
saber: i) el relacional (T^)310, y, ii) el argumental (f^)311; en una tercera etapa, debe
establecerse los elementos de la función; es decir los argumentos que fungen como
las cantidades consumidas del bien “X”.
La sumatoria de éstos argumentos “∑ (X)” previamente condicionados por “T^”
y “f^”, se van agregando a la función desde la ejecución de los sub-principios de
proporcionalidad así:
f^1: proporcionalidad
f^1i: escrutinio leve (idoneidad).
f^1ii: escrutinio intermedio (idoneidad + necesidad).
f^1iii: escrutinio estricto (idoneidad + necesidad + proporcionalidad en estricto
sentido).
Aunque se comparte la existencia y aplicación de la triada de sub-principios
propuestos por el modelo clásico o tradicional, tal como están diseñados dificultan
la maximización de la función de utilidad “O”, debido principalmente a que
desconocen otros criterios analíticos que deberían ser agregrados a la función,
y/o, debido al fuerte carácter endógeno disciplinar con que han sido aplicados
no imbrican argumentos económicos que redundarían en la eficiencia de la
optimización de dicha función de utilidad.
Conforme a lo anotado, se presentan a continuación los criterios analíticos
y/o fundamentales de optimización que desde el modelo del equilibrio integral
se proponen para ser desarrollados en la ejecución de los subprincipios de
proporcionalidad así:
2.3.1. Respecto al sub-principio de Idoneidad (f^1i):

2.3.1.1. Análisis de la competencia funcional como presupuesto de
idoneidad.
Un criterio analítico desconocido por el modelo clásico o tradicional en la
ejecución de la idoneidad (de suma importancia jurídica y económica), es el análisis
Teoría (s) de la justicia aplicable con sus corresponsales estatutos teóricos que la soportan.
310
Escrutinio racional aplicable con sus corresponsales niveles de aplicación de

311
proporcionalidad.
de la competencia funcional de quien emanana el instrumento de intervención,

el cuál resulta ser un determinante de la legitimidad formal del mismo.
Desde el análisis jurídico, la importancia del estudio de la competencia se justifica

en la medida del respeto que debe existir por las reglas de asunción y ejercicio del
poder, el cuál se circunscribe a un marco de restricción normativo (legitimidad
positiva del instrumento de intervención).
La Competencia funcional es uno de los principios que edifican la estructura del

ordenamiento jurídico que regula las relaciones de las autoridades del Estado entre
sí, y , de éstas con los ciudadanos; por tanto, es un requisito sine quanon para el
funcionamiento de un modelo en términos de institucionalidad formal reglada.
La competencia funcional, dentro del citado marco institucional cumple una

doble función a saber: i) Por una parte, funge como cláusula de restricción o límite
al ejercicio del poder público respecto de quien lo detenta, y, ii) Por otra, sirve de
garantía - derecho de los destinatarios del poder (soberanos) para que el mismo
sea ejercido dentro del marco del principio de legalidad en los procedimientos
adelantados por las autoridades públicas.312
Por lo tanto, resulta de suma importancia dar cuenta de la habilitación funcional

que acompaña el actuar de quien funge como generador del instrumento de
intervención; y, es precisamente dicha habilitación la que debe corroborar el juez
desde el examen jurídico de este primer requisito de la idoneidad.
Desde análisis económico, la competencia funcional es relevante para establecer

si se quebrantó o no el equilibrio que debe existir en la relación principal – agente
(presupuesto metodológico de la public choice, aplicado al análisis institucional),
y en caso positivo, habilitar al fallador (poder de intervención), para que a través
de la decisión se restablezca de ser posible el status quo de dicha relación.
312
Respecto del diseño institucional que nuestra Constitución de 1991 tiene en el campo de
la competencia funcional podemos anotar lo siguiente: i)El artículo 6 de la Constitución
establece dos cláusulas de responsabilidad de conformidad con la relación de sujeción
con el poder público i) Cláusula de responsabilidad pro-libertate para los particulares
los cuales solo responderán por infringir la Constitución y las leyes (relación general de
sujeción) y ii) Cláusula pro-legislatore para los servidores públicos quienes además de
lo anterior, responderán por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones
(relación especial de sujeción). ii) El canon 122 superior estipula que no habrá empleo
público sin funciones expresamente detalladas en la ley o los reglamentos. iii) El artículo
90 Constitucional establece la responsabilidad patrimonial del Estado cuando por la
acción u omisión de sus agentes se cause un daño antijurídico imputable vía causal a la
autoridad pública o a los particulares que cumplen funciones públicas, y, concomitante
a ello, consagra la acción de repetición.
Si vemos a los derechos (bienes), como reconocimientos políticos que el

constituyente consagró en la Carta Fundamental actuando en calidad de agente
(mandatario) de la voluntad soberana del principal (pueblo–mandante) 313;
entonces, una de las funciones del juez consiste en verificar en sede de idoneidad,
que el instrumento de intervención se ajuste a dicha relación. En caso negativo;
es decir, cuando la autoridad generadora del instrumento de intervención, va más
allá del reconocimiento primigenio, se estaría mutando irregularmente la relación
originaria de principal –agente, caso en el cual, debe el juez desestimar la legitimidad
formal del instrumento y en consecuencia declarar su inconstitucionalidad.
Cuando la competencia funcional se quebranta, existe una justificación

económica para la intervención del Estado en la re – asignación de los derechos
a través de la figura del juez en procura de restablecer el equilibrio relacional
principal – agente.
No obstante lo anotado, también resulta de valía que el juez antes de comenzar

a ejecutar su función de intervención (corrección), indague por su propia
competencia, ya que así sus decisiones resulten equilibradas si no se encontraba
habilitado formalmente también sería un sustituto ilegítimo del principal.
Otra consideración económica de relevancia entorno al poder de intervención

que tiene el juez como corrector funcional, se encuentra en la misma naturaleza de
los derechos, ya que si los vemos como los bienes que son asignados y distribuidos
en la sentencia a través de la función de utilidad, nos encontramos ante la presencia
de una falla de mercado314, ya que los referidos derechos se constituyen en bienes
públicos,315 y en razón a esta condición (sobre todo los fundamentales), el sistema
neoclásico de precios no podría ser aplicable; y, por lo tanto, la libre fluctuación
de la oferta y la demanda no sería el mecanismo mas eficiente para determinar
su valor de asignación y distribución, justificando la intervención del Estado a
través del juez para garantizar en el caso concreto que la falta de disposición de
pago haga nugatorio el goce de los citados derechos.
Modelos de justicia por elección como la de Sen o la Public Choice trabajan de forma
313
recurrente la relación principal – agente.

“situación en la que un mercado no asigna eficientemente los recursos por sí solo”.
314
MANKIW, Gregory. Principios de economía. (E., Rabasco, Trad.) Madrid : Mac Graw
Hill, 2004. p. 18.
315
“aquellos cuyas características hacen que su consumo no sea exclusivo ni excluyente; si
está disponible para un individuo lo está para todos. Por lo mismo, reviste gran dificultad
obligar a los individuos a pagar por el goce de bienes públicos”. PÉREZ Salazar, Mauricio.
Economía y fallos constitucionales: la experiencia colombiana durante la vigencia de la
carta política de 1991. Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2004. p. 67.
2.3.1.2. Respecto a la existencia de fines constitucionalmente admisibles

para la adopción del instrumento.
El modelo clásico indica que para satisfacer ésta exigencia de idoneidad, debe
hacerse un análisis jurídico respecto de la teleología que acompaña al instrumento
de intervención y su corresponsal contraste con el corpus Constitucional.
Sin embargo, dicho examen puede ser amplificado y/o complementado por el
modelo de equilibrio integral, a través de un análisis del impacto de la intervención
en el marco general316 del derecho o derechos que se verían involucrados dentro
del ámbito de aplicación del instrumento de intervención; puede apelarse a un
estudio comparado de las elasticidades de esos derechos y la utilidad marginal de
los mismos (conforme fue explicado en el apartado del equilibrio neoclásico), ya
que prima facie, se identifica una primera colisión entre los derechos limitados
y los fines de la medida de intervención, la cual puede ser previamente abordada
a través de las citadas herramientas neoclásicas para establecer por ejemplo: i)
la cantidad de derechos que serían limitados vs la cantidad de fines perseguidos
constitucionalmente admisibles; ii) el nivel de elasticidad o inelasticidad de dichas
variables; y, iii) la utilidad marginal que reportan las mismas.
2.3.1.3. Respecto de la existencia de una relación de conducencia entre los

fines perseguidos y el medio que se utiliza para conseguirlos.
Desde el análisis jurídico propuesto en el modelo clásico, la exigencia en cita

se satisface verificando prima facie la relación de adecuación entre el medio
(instrumento de intervención), y los fines que el mismo persigue (razones de la
intervención).
Desde el modelo del equilibrio integral se propone, acompañar el anterior

examen, de un análisis económico para determinar con mayor suficiencia
el nivel de probabilidad que tendría en el futuro (a corto, mediano o largo
plazo), el cumplimiento efectivo de los fines perseguidos por el instrumento de
intervención.
Algunas de las herramientas que podrían ser utilizadas desde el análisis económico
son por ejemplo, comparaciones relacionales de tiempo (propio del modelo
institucionalista), las cuales brindarían al juez una herramienta de comprensión
316
Se aclara que es el impacto general, pues el específico se medirá en la proporcionalidad
en estricto sentido, otras de las fases de ésta técnica.
histórica respecto del impacto que han tenido las medidas distributivas de
imposición (en casos semejantes), dentro de un determinado espacio de tiempo,
para ilustrarlo en torno a la capacidad del instrumento para alcanzar el fin
propuesto.
También podría apelarse a “operacionalizar” el caso a través del teorema

walrasiano o del teorema paretiano con el fin de medir de forma aproximada el
nivel de probabilidad que el instrumento logre el fin argüido.
El citado análisis resulta indispensable, ya que con los criterios analíticos propios
de la ciencia jurídica solo se estaría poniendo en un “escenario de supuestos” el
nivel de potencial cumplimiento de la teleología contenida en el instrumento
de intervención; por el contrario, las herramientas económicas nos permiten
acercarnos a través del modelaje, a reducir el margen del supuesto y proyectar
niveles mas fiables para evaluación de la probabilidad de realización de los citados
fines.
2.3.2. Respecto al sub-principio de Necesidad (f^1ii).
Desde el modelo tradicional, se establece que en sede de necesidad, el juez debe

verificar si existen varios medios idóneos para alcanzar el fin o fines propuestos
por el instrumento de intervención, y de existir varios de ellos (conclusión a la
que siempre arriba la Corte debido al contenido abstracto de los fines), se debe
haber escogido el que menos mengua, sacrifica o morigera el derecho o derechos
afectados por la intervención.
Desde el modelo del equilibrio integral que se propone, la aplicación de la teoría

económica resulta de relevante utilidad, en la medida que el juicio de necesidad
se puede considerar como un cálculo de los costos de transacción implícitos en
cada medida de intervención, confrontados con la afectación del derecho, ya que
sugiere una comparación agregada de valores para cada medida.
Al respecto, Alexy sostiene en su teoría :
“…La constelación más simple se da cuando están en juego sólo dos sujetos jurídicos,
es decir, el Estado y un ciudadano, y sólo dos principios. Cuando están en juego más de
dos principios puede surgir la siguiente situación: M1 y M2 son dos medios igualmente
adecuados para el fin F cuya consecución es exigida por el principio P1 o es idéntico
a P1. M2 afecta la realización de P2 menos que M1, pero M1afecta la realización
de P3 menos que P2. En éste caso, la máxima de necesidad no permite ninguna

decisión entre las tres posibilidades que entonces surgen: (1) se elige M1 y, con esto se
prefiere a P3 frente a P2 y se realiza P1; (2) se elige M2, y con esto, se prefiere a P2
frente a P3 y se realiza P1; (3) no se elige ni M1 ni M2, y por lo tanto, se prefiere P2
y P3 conjuntamente frente a P1. Para fundamentar la elección de una de éstas tres
posibilidades –por ejemplo, la primera- hay que exponer que está justificado preferir
el no afectar P3 a través de M2 conjuntamente con la realización de P1 al afectar
P2 a través de M1. Pero de lo que se trata aquí es justamente de la justificación de
una relación de preferencia condicionada entre P2 por un lado, y P1 y P3 por el otro.
Totalmente pueden ser los problemas que pueden surgir cuando están en juego varias
personas…”317.
Bajo este escenario, la comparación agregada de preferencias para cada medida

puede calcularse a través de curvas de indiferencia, con el fin de establecer cuál
de ellas resulta la que maximiza de forma mas eficiente la función de utilidad.
Otra manera de poder comparar de forma mas técnica, si del universo de

posibilidades disponibles, se está optando por la más “necesaria”, sería de utilidad, la
aplicación de la teoría de juegos, en donde a partir de la metodología del equilibrio
de Nash se puede establecer :
i) Cuál es el universo de posibilidades y/o instrumentos aplicables al fin

perseguido;
ii) De ese universo, cuáles de esas posibilidades hacen parte del “conjunto
negocial”;
iii) Qué valor tendría la agregación de cada una de esas posibilidades; y;
iv) Cuál sería la posibilidad que genera mayor valor social (o menor afectación
de los derechos).
2.3.3. Respecto al sub-principio de proporcionalidad en

estricto sentido. Entendida como Ponderación en estricto
sentido (f^1iii).
Bajo esta acepción, el modelo clásico o tradicional se remite a ésta exigencia,

para establecer en el instrumento de intervención un nivel de equilibrio o
correspondencia entre lo sacrificado con la intervención y las ganancias o utilidades
que dicho instrumento pueda llegar a reportar.
317
ALEXY, Robert. Op. cit., p. 118.
Desde la propuesta de equilibrio integral, la exigencia en estudio, se podría llegar

a determinar con mayor carácter demostrativo (y no solo prima facie), calculando
el valor comparativo en términos de eficiencia del instrumento de intervención, ya
que este sub principio se podría equiparar a una relación coste–beneficio, en donde
la intervención será proporcional en la medida que el conjunto de los beneficios
obtenidos supere o iguale el conjunto de los sacrificios (costes) generados por el
instrumento, y, a contrario sensu, si el conjunto de los costes es mayor al conjunto
de los beneficios, la medida será desproporcionada.
Para lograr la medición propuesta, resulta de utilidad el modelo neoclásico para

la medición comparada de la relación coste – beneficio del instrumento respecto
de los efectos que genere en el mercado de los derechos intervenidos.
Aunado a ello, también puede añadirse un análisis institucional respecto de

los costos de transacción, un análisis relacional a través de la teoría de juegos, un
análisis del valor de agregación social desde la teoría de Sen y/o un estudio del
maximin Rawlsiano.
Como puede advertirse, esta fase de la proporcionalidad es esencialmente un

análisis económico mas que un análisis jurídico, ya que por medio de la disciplina
del derecho se pueden hacer valoraciones agregadas a nivel macro con el poder
de sus instrumentos hermenéuticos y argumentativos, pero sin lugar a dudas, el
estudio de la relación costo - beneficio es particularmente uno de los principales
campos del quehacer económico, lo cual se evidenciará de mejor manera, en las
aplicaciones que se presentarán aplicando el modelo propuesto a la solución de
casos concretos.
A título de corolario del presente acápite, el modelo del equilibrio integral

aplicado a la técnica de proporcionalidad, puede resumirse en el siguiente cuadro
de fuente propia:
FUNCIÓN DE UTILIDAD
U ^ T = f^ (X1, X2, X3 , ... , Xn)
Elección de la Teoría (s) de Justicia aplicables. T1 (T1i, T1ii, T1iii, T1iv.. T1v).
Condicionante de Relación de la Función de Utlidad T2 (T2i, T2ii, T2iii… T2iv).
“U ^ T” U ^T1 T2 = ∑ T1x T2x
Elección del escrutinio racional aplicable. Condicionante f^1 (f^1i, f^1ii, f^1iii)
argumental de la función de utilidad. “f^” f^2 (f^2i, f^2ii ,f^2iii)
Carga
Determinante(s) de Determinante(s) de la Nivel de
Escrutinio Contenido del juicio argumen
la elección formal elección material Aplicación de la
Racional que se aplica tativa
Regla ex -ante Reglas concomitantes Proporcionalidad
aplicable
Leve Se utiliza para la Teleología del Idoneidad Competencia
mayoría de los casos instrumento. funcional. Indubio
en razón al respeto del Contenido material Verificación de fines Pro-
principio democrático. del cargo de constitucionalmente legislatore
Recurrentemente inconstitucionalidad. admisibles.
aplicado en normas Análisis relacional
de carácter tributario, utilitario. Relación medio–fin
financiero, cambiario, Revisión del Imbricación estatutos
bursátil, contractuales; precedente aplicable. económicos de
y en general, normas aplicación.
de contenido
económico
Intermedio Se utiliza Teleología del Idoneidad Competencia Depende
principalmente para instrumento. Necesidad funcional. del
examinar normas Contenido material del Verificación de fines Caso
que establecen cargo de constitucionalmente
acciones afirmativas; inconstitucionalidad. admisibles.
es decir, aquellas que Análisis relacional
introducen criterios utilitario. Relación medio–fin
de diferencia pero Revisión del precedente Del conjunto de
para mejorar a un aplicable. instrumentos idóneos
determinado grupo. para el fin propuesto
que se hay elegido el
También suele menos gravoso para los
utilizarse respecto de derechos intervenidos.
normas que consagran Imbricación estatutos
derechos colectivos y económicos de
del medio ambiente. aplicación.
Estricto Se utiliza en Teleología del Idoneidad Competencia Indubio

aquellos eventos instrumento. Necesidad funcional. Pro-
en donde los Contenido Proporcionalidad libertate
instrumentos material del cargo en estricto sentido Verificación de fines
de intervención de inconstitu constitucionalmente
integren un trato cionalidad. admisibles.
diferenciado Análisis
basados en criterios relacional Relación medio–fin
“sospechosos” utilitario. Del conjunto de
(como la raza, el Revisión del precedente instrumentos idóneos
género, la religión, aplicable. para el fin propuesto
etc.), que se hay elegido el
También cuando menos gravoso para los
se encuentran derechos intervenidos.
afectados con la Relación costo-
medida grupos beneficio de la medida.
minoritarios, Imbricación estatutos
socialmente económicos de
desfavorecidos o aplicación.
en condiciones de
debilidad manifiesta
3. La técnica de ponderacion (en sentido amplio)

para el equilibrio integral en la desición judicial -
constitucional
El modelo clásico,318 emplea la ponderación (desde su acepción “sentido amplio”),
como un sistema de interpretación y argumentación para la resolución de las
colisiones de principios en el caso concreto. Para llevar a cabo la citada pretensión,
desde la teoría Alexyana se propone la aplicación de una metodología racional
de construcción de la decisión judicial, a partir de una triada de fases (ley de la
ponderación, fórmula del peso y cargas de la argumentación), que se desarrollan
de forma secuencial y sistemática para establecer la dimensión de peso de los
principios en tensión y la forma como debe ser aplicado un mayor “pondus” a
uno de ellos, en procura de lograr la solución del caso.
Desde el modelo de equilibrio integral que proponemos, se comparte la premisa
de entender la ponderación como un proceso racional que por medio de la
aplicación de criterios analíticos, permite resolver la colisión de principios en el
caso concreto; sin embargo, creemos que el modelo clásico o tradicional presenta
varias falencias en su diseño institucional que pueden ser solventadas y/o reducidas
a partir de la imbricación de las fases y/o criterios analíticos que a continuación
han de presentarse.
3.1. Elección de la teoría de justicia aplicable (T):
De la misma forma como fue expuesto para la técnica de proporcionalidad,
debemos partir del desarrollo de la función de utilidad “U ^ T = f^ (X1, X2, X3
, ... , Xn)” construida como plataforma racional para la consecución de los fines
propuestos por el presente trabajo; por lo tanto, la primera fase o etapa en la
ejecución de la técnica de ponderación desde el enfoque del equilibrio integral,
es la elección de la teoría (s) de justicia aplicable al caso concreto, la cual actúa
como condicionante de relación “U ^ T” de la función de utilidad, definiendo los
presupuestos epistemológicos tanto de la formulación del problema a resolver, así
como de los estatutos económicos a desarrollar.
Por lo tanto, en esta fase, se aplica en su integridad lo desarrollado en el numeral
“2.1.” del anterior apartado, recordando que la elección de la teoría (s) de justicia
aplicable (junto con sus concomitantes estatutos económicos que la desarrollan),
alcanzan un mayor grado de maximización con la combinación de presupuestos
que respeten el contenido esencial de las libertades individuales (T1), pero con la
sensibilidad distributiva de incorpora las tesis de la agregación (T2). En razón de
lo anotado, la elección óptima sería en términos genéricos la siguiente:
U ^T1 T2 = ∑ T1x (∑x) T2x(∑x)
318
Desde su doctrina mayoritaria.
3.2. Elección de los criterios analíticos de la función de

ponderación. (f^).
Una vez determinado el condicionante de relación de la función de utilidad
“U ^T”; en una segunda etapa, es necesario establecer los criterios analíticos de
la función de ponderación “f^”, lo cual determina la metodología que ha de
emplearse a partir de la elección de las fases de ejecución así:
Si la colisión de principios bajo examen, se da por el advenimiento de un

instrumento de intervención, el criterio analítico de la función será la “ley de
la ponderación (f^2i)”, por cuanto lo que se está midiendo es la prelación de
pondus de un principio frente a otro pero con el objeto de establecer la relación
coste – beneficio del instrumento en cita.
El modelo clásico o tradicional contempla como primera fase de la ponderación

(en sentido amplio), la ejecución de la “ley de la ponderación” como un enunciado
preliminar de equilibrio estableciendo una regla ex – ante que determina el marco
del “balanceo” de principios; no obstante, dicha regla en su aplicación no obedece
a una fase autónoma de la técnica “en sentido amplio”, ya que los determinantes de
la regla se calculan a partir de los efectos del advenimiento de un instrumento de
intervención, lo cual tendría básicamente dos aplicaciones: a) como herramienta
de la tercera fase de proporcionalidad, en caso de mantenerse los presupuestos del
modelo clásico, ó, b) como criterio analítico de la función de ponderación (en
sentido amplio), pero bajo una metodología separable319; por lo tanto, se propone
(para esta segunda opción), la creación de dicha metodología acompañada de sus
variables de medición desde el enfoque del modelo integral, la cual se desarrollará
en la tercera etapa de la presente técnica.
Si la colisión de dos o más principios se da de facto, es decir, por la misma

naturaleza de su ejercicio (y no por el advenimiento de un instrumento de
intervención), los criterios analíticos de la función de ponderación aplicables
serían “la fórmula del peso f^2ii” , y de ser necesario, la aplicación de las “cargas
de la argumentación f^2iii” y el “pondus exponencial 320”.
3.3. Ejecución de la técnica a partir de la aplicación de los

criterios analíticos de la función de ponderación. (∑ (X).)
En desarrollo de la función de utilidad propuesta para el modelo de equilibrio
integral, y una vez determinados los dos condicionantes de la función (el relacional
319
Es decir ajena y diferente a las fases de fórmula del peso y cargas de la argumentación.
320
Nueva categoría que se propone en el modelo del equilibrio integral, la cuál será
desarrollada en el apartado 3.3.4. del presente capítulo.
“T^” y el criterio analítico aplicable “f^”), como tercera etapa, debe establecerse los
elementos de la función; es decir los argumentos que fungen como las cantidades
consumidas del bien “X”, los cuales se van agregando a la función a partir del
desarrollo de los criterios analíticos previamente establecidos:
f^2i: ley de la ponderación.
f^2ii: fórmula del peso.
f^2iii: cargas de la argumentación.
Como fue anotado, compartimos la existencia de las fases propuestas por el

modelo clásico o tradicional; sin embargo, tal como están diseñadas no permiten
alcanzar niveles mas òptimos de maximización de la funciòn de utilidad, por lo
tanto, con el objeto de corregir o reducir el efecto negativo de dichas falencias, se
proponen nuevas fases y/o categorías de análisis para el desarrollo de la técnica,
así:
3.3.1. Respecto a la ley de la ponderación (f^1i).

La ley de la ponderación desarrollada en el modelo clásico bajo la máxima
Alexyana “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los
principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”321”, exige
como regla de equilibrio (en la asignación final de los pondus de los principios
en colisión), que el sacrificio sufrido por un principio correlativamente lo gane
el otro respecto del cual se pondera en favor; es decir que si están en colisión los
princpios C y D, y en el caso concreto se decide ponderar a favor de C, lo que
pierde C a título de afectación, lo debe ganar D en mayor satisfacción, con el fin
de mantener la protección conjunta que los principios tenían antes de la decisión
sobre la asignación del pondus.
Sin embargo, el modelo tradicional no desarrolla variables de análisis ni una

metodología para establecer en la praxis (y de acuerdo al caso concreto), ese grado
comparativo de aumento, disminución y traslado de los niveles de afectación y/o
protección de los principios de la relación.
Como ya fue anotado, la ley de la ponderación, utilizada como criterio analítico

de la función (en el marco del modelo de equilibrio integral propuesto), puede
utlizarse para establecer dichos niveles de afectación o satisfacción de los principios,
evaluando los efectos que el advenimiento del instrumento de intervención genera
321
ALEXY, Robert. Op cit., p. 37.
en cada uno de ellos, y, a partir de dicha relación, determinar la re – asignación de

los pondus en procura de restablecer la premisa de equilibrio. Para lograr dicho
cometido se propone la adopción de las varibales que a continuación se exponen
a partir de la siguiente metodología:
3.3.1.1. Determinación de los escenarios de tensión ponderativa:
La clara identificación de los principios que se encuentran prima facie en tensión,

se constituye en un requisito indispensable para establecer el eje problémico y los
presupuestos de la colisión respecto de los cuales se funda el problema jurídico a
resolver en el caso concreto.
En la teoría Dworkiniana322se establece que cada principio está integrado por

uno o varios núcleos esenciales que lo definen; por lo tanto, dentro del esquema
del planteamiento de la tensión ponderativa, es necesario establecer cuáles de esos
núcleos esenciales son los que entran en colisión, o si por el contrario, se planteará
el caso desde la afectación de la totalidad del principio.
De acuerdo con lo anterior, partimos de la premisa de entender que todo

principio es el resultado de la sumatoria de sus núcleos esenciales323, en donde,
en el caso concreto, se podría estar violando la totalidad del principio o una de
sus partes de acuerdo con la siguiente relación de precedencia:
Si el principio A está integrado por los núcleos esenciales (ai, aii y aiii), y, el
principio B se encuentra compuesto por los núcleos esenciales (bi y bii); y, en el
caso concreto, entran en colisión ai con bii, entonces podrían plantearse diversos
escenarios de tensión ponderativa (TP):
Si A = ∑(ai+aii+aiii). Vs B = ∑(bi+bii). Entonces,
TP1: A vs B
TP2: A Vs bii
TP3: ai Vs B
322
Ver DWORKIN. Ronald. “¿Es el derecho un sistema de normas?”, en ÍD. La filosofía
del derechos, México, Fondo de cultura económica, 1980.
323
Por ejemplo, el precedente de la Corte Constitucional ha reconocido que el principio
- derecho al debido proceso, se encuentra integrado por varios núcleos esenciales entre
los cuales están: principio de legalidad, juez natural, respeto a las formas propias de
cada juicio, publicidad, contradicción, defensa, nom bis in idem, no reformatio in
pejus, favorabilidad, indubio, nulidad de pleno derecho, etc.). Si en el caso concreto,
presuntamente se encuentra vulnerado el principio de publicidad por una indebida
TP4: ai Vs bii
Se propone para aumentar el nivel de maximización de la función de utilidad,

el planteamiento de colisión entre núcleos esenciales, es decir “TP4”, cuando sea
posible individualizar en el caso concreto los núcleos esenciales vulnerados en
ambos extremos de la relación, lo cual redunda en especificidad de los elementos
de la tensión ponderativa y permite identificar de forma mas concreta la dimensión
de peso de cada uno de ellos.
Subsidiarimente, se propone la elección de un planteamiento de colisión de

principios como un todo, es decir “TP1”, cuando no se puede individualizar
en el caso concreto la afectación puntual de núcleos esenciales en uno o ambos
extremos de la colisión.
Y en consecuencia de lo planteado, no resultaría satisfactorio en relación a la

función de utilidad, plantear los escenarios de tensión ponderativa “TP2 Y TP3”,
en la medida que se estaría poniendo en controversia categorías disímiles en los
extremos de colisión , lo cual dificulta el ejercicio de valoración comparativa.
3.3.1.2. Establecimiento del Status Quo (SQ) de cada principio:
Entendemos por “Status Quo” el valor o nivel de satisfacción de los princpios

en colisión ex – ante al advenimiento del instrumento de intervención.
Por las razones que fueron anotadas en el numeral 3.2 del presente apartado,
la ley de la ponderación como fase de ejecución se aplica para valorar la relación
coste – beneficio de un instrumento de intervención a partir de los princpios que
en razón a su advenimiento entran en colisión; por lo tanto, puede decantarse
que existe un valor de satisfacción de cada principio antes de la existencia del
instrumento de intervención, y es precisamente ese valor el que se propone calcular
bajo la categoría “status quo”.
Una vez se determine el status quo de cada principio que se encuentra en el

extremo de la colisión (SQp1 SQP2)324 se debe hacer la sumatoria de los mismos,
con el objeto de establecer cual es el nivel de satisfacción conjunta que existe antes
de la medida de intervención, de esta forma se contará con un valor de contraste
comparativo: ∑ SQ = (SQp1 + SQp2).
notificación, podría plantearse la afectación del principio bajo tres escenarios: i) violación
del debido proceso, ii) violación de la publicidad, ó, iii) violación del debido proceso y
la publicidad. Ver por ejemplo sentencias T-463 de 1992, T-490 de 1992, T-544 de 1995,
T- 268 de 1996, C-626 de 1996, SU-960 de 1999, C-040 de 1997, T-751A de 1999, C-392
de 2000, T-555 de 2000, SU-1184 de 2001, C-131 de 2002, T-685 de 2003, entre otras.
324
Status quo del principio 1 y estatus quo del principio 2.
3.3.1.3. Establecimiento del Status Modificado (SM) de cada principio.
Entendemos por “Status Modificado” el valor o nivel de satisfacción y/o

afectación de los princpios en colisión ex – post al advenimiento del instrumento
de intervención.
Una vez entra a operar el instrumento de intervención, el status quo de los principios
tiende a mutar, ya sea aumentando o disminuyendo el nivel o valor de satisfacción
inicial (determinado ex – ante para cada principio), y como los principios que se
estudian se encuentran en una tensión de satisfacción inversa (Si se pondera a favor
de A pierde B, y si se pondera a favor de B pierde A), es necesario calcular el aumento
del nivel de satisfacción del princpio que prima facie se beneficia con el instrumento
de intervención, y concomitante a ello, el nivel de afectación del principio menguado
por dicha intervención325.
Si en el caso concreto, el advenimiento del instrimento de intervención “Z”

causa que los principios 1 y 2 entran en colisión, y, dicha intervención produce un
incremento en la satisfacción de A, junto con una pérdida de la satisfacción de B,
entonces el satus modificado para cada principio, estaría determinado por la siguiente
relación de precedencia:
SM (p1) = (SQ + IS)326
SM (p2) = (SQ – PS)327
Y para obtener un valor de contrate comparativo, se procede a la sumatoria de

los status modificados de ambos principios: ∑ SM = (SM(p1) + SM(p2)).
3.3.1.4. Contraste comparativo entre la sumatoria de los status quo (∑SQ),

respecto de la sumatoria de los status modificados (∑ SM).
Una vez determinados los valores comparativos ex – ante (∑SQ), y ex - post

(∑ SM), se puede establecer si con el instrumento de intervención se respetó la
regla de equilibrio establecida por la ley de la ponderación a partir de la siguiente
relación:
325
Por ejemplo, con la expedición de la ley 1739 de 2014 (por la cual se imbrica la mas
reciente reforma tributaria), se puede establecer prima facie que el vio aumentado el nivel
de satisfacción del principio de estabilidad fiscal pero al mismo tiempo afectado el nivel
de satisfacción del principio de igualdad.
326
Siendo SM: status modificado; SQ: el status quo; IS: incremento de la satisfacción. (todo
en relación al principio 1).
327
Siendo SM: status modificado; SQ: el status quo; PS: pérdida de la satisfacción. (todo
en relación al principio 2).
Si ∑ SM ≥ ∑SQ: el instrumento de intervención respeta la ley de la ponderación,

por lo tanto es proporcional.
Si ∑ SM < ∑SQ: el instrumento de intervención no respeta la ley de la

ponderación, por lo tanto no es proporcional.
3.3.2. Respecto a la fórmula del peso (f^1ii).

Como ya fue expuesto, el modelo clásico o tradicional, desarrolla la fórmula del
peso a partir de la teoría Alexyana, que postula la existencia de unas categorías
cualitativas (grado de afectación, peso abstracto y seguridad de las premisas
empíricas), a las cuales les corresponde unos niveles cuantitativos de valoración,
con el objeto de hacer un análisis comparativo del pondus de dos o mas principios
en colisión dentro del esquema del análisis del caso concreto.
Se comparte la existencia tanto de la triada de categorías cualitativas en cita, así

como de la escala de gradación propuestas, en la medida que se corresponden con
un modelo de aproximación racional con definidas tendencias comparativas (tanto
absolutas como relativas), que permiten el planteamiento de una metodología clara
de asunción de valores, lo cual identifica al modelo de equilibrio integral que se
propone como tesis del presente estudio; sin embargo, mi disenso respecto a la
fórmula del peso clásica, radica en la ausencia de otras categorías que permitan
hacer un contraste mucho mas amplio de la dimensión de peso de los principios
en colisión, y concomitante a ello, el análisis del efecto e impacto que la decisión
puede llegar a tener no solo respecto de las partes en litis sino en el mercado en
su conjunto.
Por lo tanto, desde el modelo del equilibrio integral se propone integrar a la

fórmula tradicional las siguientes categorías y criterios de análisis comparativo:
3.3.2.1. El Cuantum diferencial de los principios (Q):
Esta categoría cualitativa se corresponde al nivel de elasticidad de tienen los

principios en colisión, de conformidad con las curvas de indiferencia de cada uno
de ellos para el caso concreto328.
Es decir, que debemos partir del análisis de las curvas de indiferencia existentes
en el ejercicio de cada principio en colisión (entendidas como las diferentes
328
Los conceptos de curvas de indiferencia y elasticidad fueron desarrollados en el capítulo
I del presente estudio.
opciones de consumo329 que le reportan al consumidor330 un nivel cercano o igual

de satisfacción dentro de su restricción presupuestaria331), y conforme a ello,
determinar el grado de elasticidad de cada principio.
Lo anterior resulta de provecho para establecer los óptimos de maximización

de la función de utilidad (que hemos venido estudiando), si entendemos que las
personas que son titulares de los principios (demandantes), pueden establecer varias
formas de realización de dicho principio (niveles diferenciados de consumo), que les
reporta grados similares de satisfacción; entonces, determinar de forma relacional
dichos escenarios de opciones nos permite establecer como puede satisfacerse el
principio “en la medida de lo posible” para cada caso concreto.
Por ejemplo, si dentro del escenario de consumo (U1, U2, U3, U4…Un),
del principio de libertad religiosa (x), el dueño de un colegio determinara que
no se puede hacer al interior de la institución ninguna expresión de religiosidad
por parte de sus docentes (condicionante de restricción de consumo), en aras de
garantizar la formación laica de los estudiantes (z); y en consecuencia, quien viole
la restricción será destituido332.
Si evaluamos la relación de consumo de A (quien es sacerdote pero está vinculado

como docente de filosofía), y de B (docente de matemáticas a quien le es indiferente
la religión), entonces:
Se puede establecer que en el primer caso (A), tendremos un campo de restricción

fuerte respecto de las curvas de indiferencia (si suponemos que su religiosidad es la
parte esencial de su proyecto de vida), lo que traería como consecuencia que para
poder satisfacer su consumo necesariamente deba exteriorizar su religiosidad, por
lo tanto, su relación de demanda – consumo respecto del bien X es perfectamente
inelástica; a contrario sensu, en el segundo caso (B), tendría muchas mas opciones
de consumo que le reportarían el mismo nivel de satisfacción, es decir que su
campo de restricción es leve, en consecuencia, su relación de demanda – consumo
del bien X es perfectamente elástica.
Para la determinación del cuantum diferencial (Q) de cada principio se proponen

las siguientes escalas cuantitativas de gradación:
329
Formas de hacer realizable el principio por parte de su titular de conformidad con el
ordenamiento jurídico
330
Titular y/o beneficiario del principio.
331
Las reglas que impone el ordenamiento jurídico.
332
Sin entrar a evaluar la constitucionalidad o no de dicha restricción..
i) Cuantum flexible: 1 (2 a la 0). El cual expresa que de acuerdo con el análisis

de las curvas de indiferencia, el titular del principio (consumidor) tiene
múltiples opciones para lograr niveles de satisfacción dentro del campo de
restricción; es decir, que la demanda – consumo del principio es elástica.
ii) Cuantum restringido: 2 (2 a la 1). Representa que dentro del campo de

restricción de consumo, al titular del principio muy pocas posibilidades
le reportan niveles similares de satisfacción, es decir, que las curvas de
indiferencias son reducidas. Por lo tanto, la demanda – consumo del
principio es elástica restringida.
iii) Cuantum inflexible: 4 (2 a la 2). Expresa la ausencia de curvas de indiferencia

en el consumo de un principio por parte de su titular; por lo tanto la
demanda – consumo del principio es inelástica.
3.3.2.2. Status de reconocimiento formal de los principios (SR):
Desde el acápite introductorio del presente estudio, se dejó explícito dentro

de la delimitación material y espacial del problema de investigación, que el
mismo se circunscribe al control de constitucionalidad en Colombia a partir de
la Constitución vigente, es decir, al marco institucional formal colombiano que
nos rige desde la Carta de 1991. Sin embargo, también se planteó desde el mismo
apartado, que el Concepto de Constitución que manejamos no es neutro, y que
sus dimensiones y alcances resultan disímiles en tanto a la comprensión que del
mismo se tenga; en consecuencia, el nivel de protección o amparo institucional
de los principios constitucionales resulta corresponsal con el concepto y alcance
normativo que se le extienda a la Constitución, y por lo tanto, determina el status
de reconocimiento de cada principio dependiendo de dicho nivel normativo de
protección institucional333.
El concepto de Constitución tiene varios “usos” o significados entre los cuales

afirma el profesor Ricardo Guastini se encuentran los siguientes:
“(…) a) En una primera acepción, “Constitución” denota todo un ordenamiento

político de tipo “liberal”; b) en una segunda acepción, “Constitución” denota un
cierto conjunto de normas jurídicas: groso modo, el conjunto de normas –en
algún sentido fundamentales- que caracterizan e identifican todo ordenamiento;
333
Algunas ideas parciales sobre éste tópico, que se harán referencia desde este momento hasta
el final del cuadro de bloque de constitucionalidad, fueron expuestas preliminarmente en
QUIROGA Natale, Edgar Andrés. “Tipicidad constitucional y control de convencionalidad
en Colombia a partir de 1991. Nociones elementales”. En Derecho Procesal constitucional,
Legis – VC. Editores, Bogotá, 2015.
c) en una tercera acepción, “Constitución” denota –simplemente- un documento

normativo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente); d) en cuarta acepción,
en fin, “Constitución” denota un particular texto normativo dotado de ciertas
características “formales”, o sea, de un peculiar régimen jurídico.(…)”334
De lo anterior se puede decantar que el concepto “Constitución” no funge como

una cláusula pétrea, neutral y de uso homogéneo, a contrario sensu, resulta ser un
concepto polisémico, multiuso, poli -dimensional y en permanente construcción,
del cual emanan por lo menos tres dimensiones a saber:
a). Política. La Constitución se erige como una Carta que funge de marco
institucional para el desarrollo del poder público, fijando los límites de los
detentadores del poder, los derechos de los destinatarios del mismo, y, la manera
como se articulan las instituciones dentro de la estructura del Estado. En palabras
de Lasalle:
“(…) Los problemas constitucionales no son, primariamente, problemas de derecho,

sino de poder; la verdadera Constitución de un país solo reside en los factores reales y
efectivos de poder que en ese país rigen; y las constituciones escritas no tienen valor ni
son duraderas más que cuando dan expresión fiel a los factores de poder imperantes en
la realidad social (…)”335 .
b). Jurídica. La Constitución se consagra como una norma jurídica336 a la cual

se le reviste de carácter superior dentro del sistema de fuentes del derecho. Tal
334
GUASTINI, Riccardo. “sobre el concepto de Constitución”. En: “Teoría del
Neoconstitucionalismo”. Edit. Trotta. Madrid, 2007, pág 15, 16).
335
LASSALLE, Ferdinand. ¿Qué es una constitución? Bogotá : Universal, 2008. p. 27.
336
Advirtiendo que el mismo concepto de “norma” de suyo ya es complejo debido a su amplia
polisemia. Respecto del particular anota Pulido: “(…) La ambigüedad de la palabra norma.
La palabra norma es empleada para definir dos objetos con diferencias muy marcadas:
(a) norma como texto legal, es decir enunciados lingüísticos que se encuentran dentro de
un documento normativo; por otro lado, (b) el termino norma se emplea para referirse al
significado del texto legal -de la norma en el primer sentido (R. Guastini, 1999). En la
primera acepción, norma -como texto normativo- se refiere exclusivamente a aquellos
documentos (y cada una de sus partes) que son considerados como fuentes formales de
normas jurídicas (e.g constitución, códigos, decretos etc.). Norma, según la segunda de
las acepciones, puede ser de carácter conceptual, constitutivo y deóntico. Las normas
conceptuales tienen por objeto definir términos legales, las constitutivas determinan
quienes tienen poderes normativos y las deónticas establecen como jurídicamente
obligatorio, prohibido o facultativo un caso. La relevancia de dicha distinción radica en que
los ordenamientos jurídicos están conformados por normas (en el segundo sentido) y no
por textos (normas en el primer sentido) (…)” .PULIDO Ortiz, Fabio Enrique. “El control
constitucional abstracto” En: “Revista Prolegómenos – Derechos y Valores”. Universidad
Militar Nueva Granada. Bogotá, 2011, pág. 167. Aunado a ello, y en tratándose de definir
la ambigüedad semántica y sintáctica del concepto normativo de Constitución, sostiene
Sierra: “(…) Existe la denominada “ambigüedad semántica”, que se verifica cuando una
como lo expone Kelsen “(…) La esencia y consagración normativa de la Constitución

se constituye en un triunfo del Derecho sobre el Poder…”337.
c). Económica: La Constitución (para efectos de nuestro estudio) ha de ser

entendida bajo el concepto de “institución”338 en relación a la función jurídico
económica que cumple para una sociedad. Sobre dicha función manifiesta North:
“(…) Las instituciones forman la estructura de incentivos de una sociedad y, por

tanto, las instituciones políticas y económicas son las determinantes fundamentales del
desempeño económico (…)”339.
Haciendo un análisis institucional del contenido normativo de la Constitución,

nos encontramos con una noción restrictiva que nos lleva a circunscribir su
contenido solo al articulado que la integra (es decir los 380 artículos permanentes
y los transitorios); sin embargo, la noción extensiva introducida por el precedente
de la Corte Constitucional desde el mismo inicio de sus labores a la fecha, nos lleva
a tener que amplificar el contenido normativo del marco institucional al llamado
“bloque de constitucionalidad”340.
palabra tiene más de un significado cuando es empleada en un texto legal con distintos
alcances semánticos. A título de ejemplo de dicha ambigüedad, es posible citar la
expresión “contribuciones” contenida en el artículo 338 de la Constitución: en sentido
genérico, dicho vocablo denota “tributo”, en sentido específico, significa “contribuciones
parafiscales” (…) Otra peculiaridad de la interpretación constitucional en Colombia es
la denominada “ambigüedad sintáctica”, la cual se advierte siempre que un determinado
precepto o enunciado pueda expresar más de una proposición dado que las conexiones
entre las palabras que lo componen pueden interpretarse de distintos modos. Ejemplo
de este tipo de ambigüedad es la derivada del artículo 42 de la Constitución, el cual
establece las formas en que se constituye la familia en Colombia…” . SIERRA Porto,
Humberto Antonio. “Los factores que determinan las particularidades de la interpretación
constitucional en Colombia”. En: “Diálogos constitucionales de Colombia con el mundo.
VIII Encuentro de la Jurisdicción Constitucional. Corte Constitucional - Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2013, página 269.
337
KELSEN, Hans. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Madrid : Tecnos, 1983.
p. 50.
338
Bajo las premisas teóricas del Neoinstitucionalismo (uno de los enfoques del análisis
económico del derecho centrado en la eficiencia de las instituciones y su relación con el
individuo).
339
NORTH, Douglas. Instituciones, cambio institucional y desempeño económico. México
: 3ª reimp. Fondo de Cultura Económica, 2006. p. 190.
340
Haciendo referencia en exclusivo al contenido normativo, el cual de la Constitución, resulta
importante señalar que la Corte Constitucional a partir de su puesta en funcionamiento en
el año 1992 comenzó a utilizar como parámetro de constitucionalidad normas contenidas
en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia (Ver
las sentencias T-002 de 1992 sobre criterios para determinar la fundamentalidad de los
derechos constitucionales, T-409 de 1992 sobre obediencia debida y derecho internacional
humanitario, C-574 de 1992 que revisó la constitucionalidad del Protocolo I a los
Convenios de Ginebra y la T-426 de 1992 que, a partir de la Declaración Universal de
A continuación se presenta una sistematización del contenido del bloque de

constitucionalidad desarrollado en el precedente de la Corte constitucional,
partiendo de la relación del elemento integrante del bloque, la norma de envío
contenida en la Constitución, el valor y/o uso que se le asigna al elemento en
referencia y por último algunas de las sentencias más relevantes de la Corte sobre
el tópico en estudio341:
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO
Norma de
Valor o Uso Jurisprudencia
Elemento Integrante Envío en la
otorgado al Constitucional de
del Bloque Constitución de
elemento del Bloque Reconocimiento
1991
Texto del C-479 de 1992.

Preámbulo Rango Constitucional
Preámbulo C-067 de 2003.
C-191 de 1998.
380 artículos C-067 de 2003.
Articulado
permanentes y los Rango Constitucional C-401 de 2005.
Constitucional
transitorios. C-291de 2007.
Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales, reconoció

como fundamental el derecho a la subsistencia o derecho al mínimo vital”. UPRIMNY
Yepes, Rodrigo. “Bloque de constitucionalidad, derecho humanos y nuevo procedimiento
penal”, en Reflexiones sobre el nuevo Sistema Procesal Penal, Bogotá, Consejo Superior
de la Judicatura, 2004. Pág. 7.); pero solo hasta 1995 mediante la sentencia C-225,
la Corte acuña el término “bloque de constitucionalidad” el cual de acuerdo con ésta
providencia lo integran “(…) aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente
en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control
de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a
la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues
verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en
el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma
diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu (…)”
341
Fuente Propia elaborada a partir de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Un análisis más detallado respecto del bloque de constitucionalidad puede verse en
QUIROGA Natale, Edgar Andrés “Justicia Constitucional Multinivel y acción pública
de inconstitucionalidad”. Ed. Ibañez. Bogotá. 2019, pág. 33-39.
T-426 de 1992.
C-109 de 1995.
Derechos C-621 de 1998.
Artículo 94. Rango Constitucional
Innominados C-228 de 2002.
T-025 de 2004.
C-191 de 1998.
Tratados Limítrofes C-400 de 1998.
ratificados por Artículo 102. Rango Constitucional C-1022 de 1999.
Colombia.
C-358 de 1997.
C-582 de 1999.
Tratados de Derecho
C-1490 de 2000
Internacional
C-067 de 2003.
Humanitario Artículo 214. Rango Constitucional
C-988 de 2004.
ratificados por
C-291 de 2007.
Colombia.
T-280A de 2016.
C-358 de 1997.
C-191 de 1998.
C-200 de 2002.
Tratados de Derechos
C-067 de 2003.
Humanos (derechos
Artículo 93-1. Rango Constitucional C-401 de 2005.
intangibles) ratificados
C-327 de 2016.
por Colombia.
C-355 de 2016.
C-042 de 2017.
C-147 de 2017
Tratados de Derechos
T-483 de 1999.
Humanos ratificados
C-010 de 2000.
por Colombia Rango
Artículo 93-2. C-067 de 2003.
(diferentes a los que Constitucional.
C-028 de 2006.
reconocen derechos
C-394 de 2007.
intangibles).
Convenios
C-481 de 1998.
Internacionales
Rango T-568 de 1999.
del Trabajo (OIT) Artículo 53.
Constitucional. C-567 de 2000.
ratificados por
Colombia
Principios del C-225 de 1995.
Derecho Internacional Artículo 93. Rango Constitucional C-1189 de 2000.
Consuetudinario C-291 de 2007.
C-836 de 2001.
T-330 de 2005.
Precedente de la Corte Rango
Artículo 241. T-292 de 2006.
Constitucional. Constitucional.
T-441 de 2010.
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN SENTIDO AMPLIO

Norma de
Valor o Uso otorgado Jurisprudencia
Elemento Integrante Envío en la
al elemento del Constitucional de
del Bloque Constitución de
Bloque Reconocimiento
1991
C-708 de 1999.
C-153 de 2005.
Parámetro de
Leyes Orgánicas Artículo 151. C-401 de 2005.
Constitucionalidad.
C-394 de 2007.
Disposiciones T-708 de 1999.

Iusfundamentales Artículo 152. Parámetro de C-153 de 2005.
contenidas en Leyes Constitucionalidad. C-401 de 2005.
Estatutarias
Doctrina de los
órganos de control
Criterio Relevante de
de la Organización Artículo 53. T-568 de 1999.
Interpretación.
Internacional del
Trabajo.
Doctrina de los
órganos de control
de los tratados de Criterio Relevante de
Artículo 93-2. C-200 de 2002.
derechos humanos Interpretación.
ratificados por
Colombia
Jurisprudencia Corte
Criterio Relevante de
Internacional de Artículo 93-2. C-291 de 2007.
Interpretación.
Justicia
C-028 de 2006.
Providencias de la C-187 de 2006.
Comisión y la Corte Artículo 93-1. Criterio Relevante de C-488 de 2009.
Interamericana de Artículo 93-2. Interpretación. SU-712 de 2013
Derechos Humanos. C-500 de 2014.
C-017 de 2018.
De lo anterior se colige, que en la medida en que se amplifica el concepto

normativo de lo que se entiende por Constitución, concomitante a ello, se amplifica
el reconocimiento y protección de algunos principios a través de la incorporación
de instrumentos normativos de carácter internacional.
Por lo tanto, al emplear la fórmula del peso como fase en la técnica de
ponderación (en sentido amplio), no se puede desconocer como una variable
determinante al momento de establecer la dimensión de peso de cada principio,
el status de reconocimiento formal que lo acompaña, el cual se corresponde con
el nivel de protección o amparo institucional que tiene cada principio.342
Para medir la variable en cita, se proponen las siguientes escalas de gradación:
i) Reconocimiento restringido: 1 (2 a la 0). Expresa un nivel de amparo
solamente reconocido en el derecho interno.
ii) Reconocimiento ampliado: 2 (2 a la 1). Representa un escenario de protección
institucional que rebasa el derecho interno pero que se circunscribe al nivel
regional343.
iii) Reconocimiento exponencial: 4 (2 a la 2). Se corresponde al máximo nivel
de status de reconocimiento por tener no solo un reconocimiento interno sino
con tendencia universal344.
Si un principio tiene mas de un status de reconocimiento, en aras de propender
a maximizar la función de utilidad, debe otorgársele el de mayor protección o
amparo así:
Restringido < ampliado
Ampliado < exponencial
3.3.2.3. Impacto de aplicación (I):
Desde la teoría económica de mercado, la protección constitucional de
los derechos resulta relevante para el mismo cumplimiento de las libertades
individuales, ya que el respeto de la libertad y derechos del otro aumenta en relación
creciente el respeto de la libertad y los derechos propios. De lo cual se deduce
que el consumo de los derechos se encuentra determinado por una restricción de
igualdad. En punto de discusión anota Pérez:
342
Dependiendo si el principio bajo examen es de reconocimiento interno, regional o con
tendencia universal.
343
Por ejemplo los principios reconocidos en la Convención Americana de Derechos
Humanos.
344
Por ejemplo los principios reconocidos en la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre y del ciudadano.
“Homero Cuevas ha señalado que el interés de cada individuo en la protección

de los derechos ajenos reside en que cualquier violación del derecho ajeno reduce la
probabilidad de que los propios sean respetados. Una formulación equivalente es la
de Robert Cooter: el derecho, como bien público es algo cuyo consumo es afectado por
una restricción de igualdad. “La libertad de una persona no puede cambiar sin que
ocurra el mismo cambio en la libertad de todos…”345.
En atención a la referida restricción de igualdad que afecta la relación de consumo
de los principios, resulta relevante para la estimación y asignación del pondus en
el caso concreto, determinar el alcance de dicha restricción, es decir, el nivel de
impacto que pueda llegar a generar la afectación o satisfacción de un principio
ponderado, respecto del ámbito en el cual pueda irradiar dicho reconocimiento.
El citado nivel de impacto acuñado mediante la presente variable se propone
calcularlo a partir de la siguiente gradación:
Leve: ¼ (2 a la -2). Valoración asignada cuando el impacto de la asignación del
pondus solo afecta a las partes en colisión o a un muy reducido grupo cualificado.
Medio: ½ (2 a la -1). Estimación del nivel de impacto cuando se vincula no
solo a los extremos de la colisión, sino además tiene el potencial de irradiar a un
grupo cualificado de una extensión tal, que el efecto del fallo puede predicarse
inter pares346.
Intenso: 1 (2 a la 0). Se corresponde con el nivel de impacto de aplicación
mas profundo, en la medida que los efectos de la asignación del pondus no solo
vincula a los extremos de la colisión sino además tiene el potencial de volverse un
reconocimiento general (casi equiparable al efecto erga omnes)347.
La gradación anterior, en donde se aumenta la asignación de valor en la medida
que aumenta la intensidad en la probabilidad de ocurrencia del impacto esperado,
se justifica en razón a la necesidad de equilibrar el potencial de irradiación respecto
345
PÉREZ Salazar, Mauricio. Una aproximación a la teoría económica del derecho
constitucional. Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2002. p. 36.
346
Por ejemplo, cuando se pondera en favor de los derechos de un recluso a que el Estado
le brinde tratamiento odontológico completo. El anterior reconocimiento no solo vincula
al recluso y al establecimiento penitenciario en el cual se encuentra, pues dicha decisión
puede vía principio de igualdad vincular a toda la población carcelaria.
347
Por ejemplo, si la Corte pondera (en sede de tutela) en favor del derecho a la salud
de un ciudadano en contra de la EPS, obligando a ésta última a proporcionar todos los
tratamientos y medicamentos que requiera el paciente con independencia de si los mismos
hacen parte del POS (plan obligatorio de salud), respecto del cual aplica excepción de
inconstitucionalidad, aduciendo que en adelante quien determinará el suministro necesario
(medicamentos y/o procedimiento) es el médico tratante y no el legislador; dicha decisión
tendría un impacto no solo para el referido conflicto paciente – EPS, a contrario sensu, vía
principio de igualdad podría ser aplicada a todos los colombianos y extranjeros residentes
en Colombia.
de la restricción de igualdad del consumo de los principios en el marco de la

existencia de unos recursos que se entienden escasos y limitados.
En calidad de corolario del presente apartado, se presenta el siguiente cuadro (de
fuente propia) que sintetiza la fórmula del peso aplicada en el modelo de equilibrio
integral aplicada a la ponderación de dos principios P1 y P2:
PLANTEAMIENTO DE LA FÓRMULA
GA1 * PA1 * S1 * Q1* SR1 *I1
P1,2P ____________________________
GA2 * PA2 * S2 * Q2* SR2 *I2

VARIABLES DE LA FÓRMULA Y SU GRADACIÓN
Grado de Afectación (GA) Peso Abstracto (PA)

Leve: 1 (2 a la 0). Nivel menor afectación; Leve: 1 (2 a la cero). Corresponde a la
Medio: 2 (2 a la 1). Estándar intermedio de asignación de un menor pondus;,
afectación; Medio: 2 (2 a la 1). Pondus intermedio.
Intenso: 4 (2 a la 2). Nivel de mayor Intenso: 4 (2 a la 2). Corresponde a la
aceptación. asignación del mayor pondus.
Cuantum Diferencial (Q)
Seguridad de las Premisas empíricas (S)
Cuantum flexible: 1 (2 a la 0). Relación
Seguro: 1 (2 a la cero). Entendiendo por
demanda – consumo del principio es elástica.
seguro la mayor probabilidad de afectación
del derecho bajo las circunstancias de facto; Cuantum restringido: 2 (2 a la 1). Relación
demanda – consumo del principio es elástica
Plausible: ½ (2 a la -1). Probabilidad
restringida.
intermedia de afectación;
Cuantum inflexible: 4 (2 a la 2). Relación
No evidentemente falso: ¼ (2 a la -2). Baja
demanda – consumo del principio es
probabilidad de afectación.
inelástica.
Status de Reconocimiento (SR)
Reconocimiento restringido: 1 (2 a la 0). Impacto de aplicación (I)
Nivel de amparo solamente reconocido en el Leve: ¼ (2 a la -2). Impacto restringido inter
derecho interno. partes.
Reconocimiento ampliado: 2 (2 a la 1). Nivel Medio: ½ (2 a la -1). Impacto vincula a las
de amparo interno y regional. partes y un grupo cualificado.
Reconocimiento exponencial: 4 (2 a la 2) Intenso: 1 (2 a la 0). Impacto vincula a las
Nivel de amparo interno y con tendencia partes y potencialmente se torna in genere.
universal.
3.3.3. Respecto a las Cargas de la argumentación (f^1iii):

Desde el enfoque del modelo clásico, la existencia de las “cargas de la
argumentación”, encuentra justificación en la necesidad de crear unas reglas ex
– ante de “desempate” frente a la probable situación que en el caso concreto la
aplicación de la fórmula de peso arroje resultados paritarios; por lo tanto, para
resolver la situación de empate y ponderar en favor de algunos de los extremos de
la colisión, postula la existencia de dos “in dubios” (pro libertate y pro legislatore),
respecto de los cuales desde la teoría del equilibrio integral presentamos las
siguientes consideraciones y disensos:
3.3.3.1. Respecto del indubio pro legislatore (IPL):
Desde los presupuestos clásicos, se postula que frente al empate en el pondus de

los principios (una vez aplicada la fórmula del peso), si dicha colisión fue provocada
por el advenimiento de un instrumento de intervención, debe ponderarse en favor
del principio contenido en dicho instrumento, creando una regla de asignación
ex – ante en favor del principio democrático.
La referida carga de la argumentación se comparte tanto en su planteamiento

como en su justificación, ya que resulta razonable proteger el reconocimiento
del sistema agregado de preferencias individuales representado de forma directa
en las normas e instrumentos que emanan de las autoridades; por lo tanto, una
preferencia ponderativa (en caso de empate), en favor del principio imbricado
en el instrumento de intervención, reafirma el respeto a las reglas democráticas
sobre las cuales se entiende (prima facie), que dichos instrumentos están realizados
por el pueblo a través de sus representantes, y, se constituyen, en una extensión
del principal actuando por medio del agente. En consecuencia, el indubio pro
legislatore se integra a nuestra propuesta de modelo para el equilibrio integral.
3.3.3.2. Respecto del in dubio pro libertate (IPLi):
El modelo tradicional postula, que frente a la paridad en la aplicación de la

fórmula del peso, debe ponderarse en favor del principio que mejor garantice
la libertad o la igualdad jurídica; no obstante, la referida carga de preferencia
ponderativa presenta los siguientes problemas a saber:
i) Coloca a los principios de igualdad y libertad como las máximas esenciales

que deben ser ponderadas por encima de cualquier otro principio (salvo
razones mas fuertes aducidas en contra), lo cual resulta insuficiente para
describir el conjunto inescindible de bienes primarios utilizados en el diseño
institucional de los modelos constitucionales (que adoptan las cláusulas
democráticas, sociales y de derecho), los cuales van más allá de los principios
en cita 348.
Por lo tanto, se propone reemplazar el “in dubio pro libertate”, por la categoría
“indubio pro esencialis”349 , la cual expresa una regla ex – ante de asignación350
frente a ese conjunto de bienes primarios o esenciales, que integra bajo un solo
corpus de carga, los principios que conforme al reconocimiento normativo y
jurisprudencial han alcanzado el mayor peso abstracto al aplicarlos al caso concreto,
y que de alguna forma se constituyen en los esenciales dogmáticos del modelo.
De conformidad con el precedente jurisprudencial citado a lo largo del presente

trabajo351, la carga pro esencialis, estaría integrada por la sumatoria de los principios
a la vida (v), salud352 (s), libertad (l), e igualdad (i). En consecuencia, el indubio
pro esencialis (IPE) podría expresarse mediante la siguiente formulación: IPE =
∑ (v,s,l,i).
ii) No ofrece respuesta frente a los casos en los cuales se puedan ver enfrentados
en su aplicación los inbubios pro libertate y pro legislatore; por ejemplo, en
un caso en donde la colisión entre los principios X (trabajo) y Y (libertad),
es producida por el advenimiento de un instrumento de intervención Z,
el cual imbrica o regula X afectando a Y; entonces, conforme a las cargas
expuestas por el modelo clásico, ambas estarían presentes, pues por una
parte, X está contenido en Z, entonces debe aplicarse la carga pro legislatore,
pero a su vez, Y corresponde al principio de libertad lo cual traería como
consecuencia la aplicación de la carga pro libertate.
Para resolver esta situación se propone desde el modelo integral la siguiente regla
argumentativa que resolvería también el caso de enfrentamiento del inbudio pro
esencialis (el cual proponemos como reemplazo del pro libertate), y el inbubio
pro legislatore:
En caso de enfrentarse las cargas pro esencialis (IPE) y pro legislatore (IPL), debe
aplicarse esta última de preferencia a la primera en razón al plus que el principio
democrático le da a dicha carga; por lo tanto: IPE < IPL.
348
Respecto de este conjunto de bienes esenciales, el sistema jurídico continental europeo
los explicita en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano;
y el sistema de raigambre anglosajón en el Bill of Rigths.
349
Carga argumentativa de fuente propia que expresa la preferencia ponderativa a favor de
los bienes primarios o esenciales.
350
Que debe aplicarse cuando una vez aplicada la fórmula del peso subsista el empate.
351
En el cual se reconoce a la vida, salud, libertad e igualdad como los principios de mayor
peso abstracto en nuestro sistema jurídico.
352
De reciente reconocimiento de estatus esencial autónomo, por medio de la sentencia
T-760 de 2008.
iii) No da solución al evento en que puedan verse enfrentados entre sí en el caso

concreto los principios de libertad e igualdad; crítica que también pudiera
predicarse del “indubio pro esencialis” que proponemos, pues resulta posible
que en el caso concreto colisionen entre sí los principios que integran el
referido indubio. Por lo tanto, para superar estas situaciones se propone
aplicar la siguientes sub regla argumentativa:
Si se enfrentan entre sí principios que hagan parte de la carga “pro esencialis”

(IPE), y dicha colisión la provocó el advenimiento de un instrumento de
intervención, debe ponderarse en favor del principio contenido en el referido
instrumento; es decir, se solventa el caso aplicando la carga pro legislatore (IPL),
por las razones aducidas en la anterior sub regla argumentativa; por lo tanto,
también sería predicable la siguiente relación: IPE < IPL.
iv) No soluciona aquellos casos en los cuales se enfrentan entre sí principios

que hacen parte de la carga “pro esencialis” , los cuales colisionan de facto
sin el advenimiento de ningún instrumento de intervención.
En este evento (residual), se propone acudir a un pondus exponencial353, el cual

se integra por un conjunto adicional de argumentos relacionales libres de carga, a
partir del empleo de un modelaje económico agregado, que sea compatible con la
elección de la teoría (s) de justicia que previamente fungieron como condicionante
de relación de la función de utilidad de la decisión judicial – constitucional.
Es importante resaltar, que la utilización de las cargas de argumentación

propuestas bajo el enfoque del modelo integral (junto con el pondus exponencial),
resultan cada vez mas de uso subsidiario, en la medida que al haber imbricado
tres (3) nuevas categorías de análisis comparativo a la fórmula del peso354, se
reduce de forma ostensible la probabilidad de ocurrencia de resultados paritarios
(empate), en el ejercicio de asignación ponderativa a través de dicha fórmula, ya
que los criterios de distinción sobre los cuales fueron construidas la variables en
cita, permiten ahondar en la discriminación comparativa de la naturaleza de los
principios en colisión.
No obstante lo anotado, en aquellos eventos excepcionales en los cuales la

aplicación de la fórmula del peso arroje resultados paritarios, la preferencia
ponderativa se debe resolver con la aplicación de las cargas (“indubios”) propuestas
(junto con las sub reglas de interpretación y/o el pondus exponencial), con el
353
Categoría de creación propia.
354
Sumadas a las tres existentes desde el modelo clásico pero con las reformas o cambios
expuestos anteriormente.
objeto de lograr a través de una argumentación lógica, material y pragmática355, la

respuesta al problema jurídico respecto del cual se planteó la colisión de principios
en el caso concreto.
A título de corolario del presente capítulo, podemos decantar la importancia

de las herramientas sustantivas, discursivas y pragmáticas que tiene el enfoque
interdisciplinar propuesto (desde el derecho económico y el análisis económico
del derecho), a través de la aplicación de las técnicas de proporcionalidad y
ponderación, las cuales por medio de las mutaciones introducidas, pueden llegar
a superar las deficiencias del modelo clásico o tradicional, coadyuvando a la
obtención racional de decisiones constitucionales mas justas y eficientes, es decir,
decisiones más equilibradas.
Lo anterior se hará mas explícito, a través de la aplicación del modelo de equilibrio

integral propuesto a la resolución de casos concretos de los cuales dará cuenta el
siguiente apartado.
355
Ver ATIENZA, Manuel. “Curso de Argumentación jurídica”. Trotta, Madrid. 2013.
CUARTA PARTE.
APLICACIONES DEL MODELO DE EQUILIBRIO INTEGRAL
EN CASOS CONCRETOS
El presente apartado se ocupará del desarrollo aplicativo de las técnicas de

proporcionalidad y ponderación para el equilibrio integral, con el objeto de
ahondar en su utilidad en el campo práctico de la resolución de casos mediante la
decisión judicial - constitucional, manteniendo el análisis interdisciplinar (derecho
y economía) que caracteriza el presente estudio.
1. La técnica de proporcionalidad en el modelo de

equilibrio integral – aplicaciones.
1.1. Caso: “Examen de constitucionalidad de los

contratos de estabilidad jurídica a través de la técnica
de proporcionalidad aplicando el modelo de equilibrio
integral”356
La incorporación de los contratos de estabilidad jurídica en nuestro ordenamiento
contractual a partir de la expedición de la ley 963 de 2005, ha generado diferentes
debates entorno a su eficiencia y eficacia357 debido al impacto que tuvo la celebración
de los mismos en la inversión, crecimiento y desarrollo de nuestra economía.
356
La aplicación del modelo de equilibrio integral (con las variables y criterios analíticos
que lo componen), se desarrolla de forma concreta en el presente apartado; no obstante,
algunas de las reflexiones y citas utilizadas en la parte dogmática de éste caso, fueron
expuestas parcialmente en QUIROGA Natale, Edgar Andrés y VILLEGAS Ibañez,
María Alexandra. “La constitucionalidad de los contratos de estabilidad jurídica desde
la perspectiva del análisis económico del derecho”. Revista Vniversitas Universidad
Javeriana, Bogotá, 2008; y, QUIROGA Natale, Edgar Andrés. “Proporcionalidad y
ponderación”. UPTC, Tunja, 2011.
357
Ver por ejemplo: SANCHEZ Acosta, Manuel. “Contratos de estabilidad jurídica y su
incidencia en el crecimiento económico”. Tecnos, Bogotá, 2012.; MENDIVELSO Azuero,
Germán. “Eficiencia material generada por la ley 963 de 2005 en el orden económico
colombiano”, Aurora, Bogotá, 2013.; LLANOS Acosta, Ricardo. “Inversión, desarrollo y
crecimiento con seguridad jurídica. Una revisión del contexto latinoamericano”, Civitas,
Argentina, 2014.
La referida norma (963 de 2005), fue expresamente derogada por el artículo 166
de la ley 1607 de 2012358 fijando un régimen transitorio de aplicación respecto de
las solicitudes y contratos ya suscritos antes de la derogatoria359.
En vigencia normativa de la ley 963 de 2005, la Corte Constitucional se

pronunció en varias oportunidades (en especial mediante las sentencias C-242 y
C-320 de 2006), ratificando la constitucionalidad de los contratos de estabilidad
jurídica imbricados y desarrollados en la norma en cita.
En punto de discusión jurisprudencial, el máximo intérprete constitucional

acudiendo a un test leve, estableció que la ley en referencia:
no viola el principio de igualdad al solicitar un monto mínimo de inversión

como requisito formal para acceder a los contratos de estabilidad jurídica360; ii) no
configura un trato discriminatorio respecto de los inversionistas que cuenten con
un menor capital, ya que el monto establecido por la norma permite que exista un
impacto real en el ciclo económico361; iii) el fin que se persigue es legítimo, toda vez
358
Sin precisar en su corpus ni exposición de motivos las razones o fundamentos que
motivaron dicha derogación.
359
Artículo 166. Deróguese la Ley 963 del 8 de julio de 2005 por medio de la cual se instauró
una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia.
Parágrafo 1°.No obstante lo anterior, tanto las solicitudes que se encuentren radicadas
ante el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, así como los procedimientos
administrativos que se encuentren en curso en el momento de entrada en vigencia de la
presente ley, deberán ser tramitados de acuerdo con la Ley 963 de 2005, modificada por
la Ley 1450 de 2011 y todos sus decretos reglamentarios vigentes, las cuales continuarán
vigentes solo para regular los contratos vigentes y las solicitudes en trámite de aprobación
a la fecha de entrada en vigencia de la presente hasta que se liquide el último de los
contratos.
Parágrafo 2°.Los contratos de estabilidad jurídica en ejecución a la fecha de la
promulgación de la presente ley continuarán su curso en los precisos términos acordados
en el contrato hasta su terminación.
360
Inicialmente la Ley 963 en su artículo 2 estipulaba la suma de 7.500 smmlv, posteriormente
esta cifra fue modificada por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006 ajustando el monto
exigido a 150.000 UVT.
361
“… La finalidad del contrato de estabilidad jurídica haría superflua toda inversión cuando
ella no trascendiera eficazmente en el circuito económico; es decir, cuantías inferiores a
las establecidas por el legislador podrían no resultar eficaces para el fin por él pretendido.
Por lo tanto, diferenciar a los inversionistas atendiendo a una cuantía mínima de capital
para ser cobijados con la ley que se examina, resulta proporcional y adecuado al fin
que se persigue, más aún cuando el mismo hace parte de un proyecto macroeconómico,
para el cual se requieren capitales e inversiones de una magnitud adecuada al desarrollo
económico requerido por la comunidad y auspiciado por el Estado (…)En suma, el monto
mínimo para la inversión exigido mediante la ley 963 de 2005, es adecuado a los fines
previstos por el legislador, como también proporcional al esfuerzo y al riesgo económico
al cual se someten las instituciones públicas y los particulares; en consecuencia, el
que el instrumento de intervención pretende a través del aumento de la inversión

aumentar los niveles de crecimiento económico y bienestar general362, lo cual es
compatible con la teleología Constitucional363; iv) es legítimo introducir cláusulas
de trato diferenciado en los agentes económicos sin configurar discriminación, en
ejercicio de la libertad de configuración legislativa364; y, v) es indispensable estimular
significativamente la inversión para poner en marcha los grandes proyectos de
infraestructura que requiere el país para su desarrollo365.
La Corte arriba a las conclusiones anotadas, como consecuencia de la aplicación

de la técnica de proporcionalidad desde un enfoque clásico o tradicional limitándose
a la escogencia de un escrutinio racional leve (basis test), por el contenido de la
norma en examen; no obstante, si se aplica la misma técnica pero desde el enfoque
del equilibrio integral (propuesto en el presente estudio), las conclusiones podrían
llegar a ser diferentes366 de conformidad con una comprensión integral (jurídica
y económica) del tema bajo revisión.
señalamiento de esta cuantía no vulnera el principio de igualdad previsto en el artículo

13 de la Carta Política”. Corte Constitucional. Sentencia C-242 de 2006.
362
“… En el presente caso se puede considerar que los fines buscados por el legislador
son tanto mediatos como inmediatos, siendo de los primeros los relacionados con el
aumento del crecimiento económico, el desarrollo y el bienestar social, mientras los más
próximos son los que tienen que ver con el estímulo a la inversión. Para éste fin, la ley
busca mejorar el clima de inversión, afectado por distintas variables, entre ellas por los
llamados “cambios súbitos en la legislación…) Ibid.
363
“… El fin de la medida legislativa resulta legítimo, pues al cotejarlo con el texto de la
Constitución Política encontramos que su artículo 1º. establece que el Estado social de
derecho cuenta entre sus principios fundantes el de “la prevalencia del interés general”,
a lo cual se agrega lo dispuesto en el artículo 2º. ibídem, según el cual entre los fines
esenciales del Estado se encuentra el de promover la prosperidad general (…)”. Ibid .
364
“… El Congreso de la República, en ejercicio de la potestad de configuración legislativa
(C. P. art. 150), cuando se propone estimular el circuito económico puede válidamente
escoger a los destinatarios de las normas y, por ende, de las medidas que adoptará, pues,
a pesar del carácter general y abstracto de la ley, en situaciones como las referidas en el
asunto sub examine, sólo un determinado sector de la sociedad dedica sus esfuerzos a
obtener recursos financieros para invertirlos en aquellas actividades legalmente permitidas
y económicamente susceptibles de estímulo estatal..”. Ibid.
365
“… En virtud de la intervención del Estado en la economía, el legislador dispone de
un amplio margen de configuración normativa en materia de regulación de la inversión
extranjera en Colombia. En efecto, el capital extranjero en nuestro país interviene
activamente en vastos sectores de su economía (finanzas, industria, comercio,
hidrocarburos y servicios, entre otros), lo cual, sin lugar a equívocos, trae grandes
beneficios para el país y, particularmente, para las empresas nacionales, en cuanto colabora
decididamente con su crecimiento, desarrollo y expansión. Tal como lo ha sostenido la
Corte en sentencia C- 089 de 1999, "Es un hecho notorio que los grandes proyectos de
infraestructura, de los cuales depende en gran medida el crecimiento económico del país,
no serían posibles sin la contribución del capital y la tecnología extranjeros… " . En :
Sentencia C-320 de 2006. M. P. Humberto Sierra Porto.
366
Afirmación que pretende demostrarse en el presente apartado.
Siguiendo el contenido normativo imbricado en la Ley 963 de 2005, los contratos

de seguridad jurídica son negocios bilaterales, sinalagmáticos, onerosos y de tracto
sucesivo, celebrados entre el Estado y las personas naturales o jurídicas que detenten
la calidad de inversionistas y que, cumplan con los requisitos exigidos por la ley367
dentro del marco de las limitaciones fijadas por la misma368.
La finalidad primordial de dichos contratos, es atraer la inversión de capitales

y, con este propósito, se constituyen en favor de los inversionistas nacionales o
extranjeros circunstancias de inmutabilidad por el término de la duración del
contrato (mínimo 3 y máximo 20 años), sobre aquellas normas que fueron
determinantes al momento de adoptar la decisión de llevar a cabo la respectiva
inversión369; en contraprestación, el Estado recibe (además de los beneficios de
crecimiento derivados de la inversión), una prima anual del 1% equivalente al
valor de la inversión que realice cada año (la cual puede ser del 0.5% en aquellos
eventos en donde por la naturaleza de la inversión ésta contemple un período
improductivo).
367
i) La presentación de una solicitud por parte del inversionista, dirigida al Estado
colombiano, a fin de obtener autorización para invertir en una actividad ya preestablecida
o para continuar con una ya existente, a la que deberá acompañarse un estudio de la
procedencia de los capitales que constituyen la inversión, la factibilidad del proyecto,
estudios técnicos y el número de empleos que se espera generar. ii) La evaluación realizada
por un Comité que estudiará la aprobación o improbación del contrato, de conformidad a lo
establecido por el Plan Nacional de Desarrollo y el documento Conpes. iii) Determinación
expresa de las obligaciones del inversionista. iv) Transcripciones del ordenamiento jurídico
como de las interpretaciones administrativas vinculantes sobre las cuales se asegurará la
estabilidad. v) El monto de la prima y su forma de pago. vi) Suscripción del contrato por
el ministerio del ramo en donde se ejecute la inversión. Firma que no podrá ser delegada
y cuyo término es de cuatro meses a partir de la solicitud del inversionista, tiempo que
le permitirá al Estado decidir si suscribe o no el contrato, y de no hacerlo, debe señalar
las razones de la negativa.
368
Las cuales de acuerdo con el contenido normativo en cita, son a saber,: que no se
refiera “[al] régimen de seguridad social, la obligación de declarar y pagar los tributos
o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción; los
impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario
de los servicios públicos. (…) Tampoco podrá recaer sobre las normas declaradas
inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante el término
de duración de los contratos de estabilidad jurídica”
369
“(…) En tales contratos debe hacerse una referencia expresa y taxativa a las normas
y a las interpretaciones vinculantes que respecto de ellas hayan efectuado autoridades
administrativas, todo lo cual debe ser determinante de la inversión, vale decir, que las
normas indicadas, cuya estabilidad y vigencia se garantiza por medio del contrato debe ser
de tal entidad que sin su existencia y alcance regulatorio probablemente la inversión no se
hubiera efectuado…”. GALÁN BARRERA, Diego Ricardo. Los contratos de estabilidad
jurídica, un estímulo a la inversión nacional y extranjera. Estudios gerenciales, Vol. 2,
N° 101, Cali, p. 12. [En línea] Disponible en <http. www.scielo.org>
Como fue anotado, la ley 963 de 2005 actualmente no tiene vigencia jurídica
debido a la derogatoria ya comentada; no obstante, la utilidad del estudio y
desarrollo de éste caso estriba en dos puntos centrales a saber: i) demostrar que la
aplicación del equilibrio integral produce decisiones constitucionales diferentes
(mas eficientes y distributivas), que las generadas a partir del simple modelo
clásico o tradicional; ii) construir argumentos relacionales que permitan hacer
análisis homólogos respecto de figuras de estabilidad imbricadas en otra clase de
normas370 que reproducen el contenido esencial de los contratos de estabilidad
jurídica. Para lograr dichos objetivos, se utilizará la técnica de proporcionalidad
para el equilibrio integral tal como sigue a continuación.
1.1.1. Determinación del problema jurídico y la función de

utilidad aplicable.
El problema jurídico a desarrollar estriba en establecer si los contratos de
estabilidad jurídica imbricados en la ley 963 de 2005 resultan compatibles con los
principios constitucionales a la libertad fáctica e igualdad material de los agentes
de mercado que se afectan directa e indirectamente con la celebración de dichos
negocios jurídicos.
Para resolver el citado problema jurídico de conformidad con la tesis desarrollada

en la parte dogmática de ésta propuesta, la función de utilidad de la decisión
judicial – constitucional aplicada para el siguiente caso será la siguiente:
U ^ T = f^ (X1, X2, X3 , ... , Xn)
Previo a la exposición de los argumentos ∑ (X), se hace necesario, determinar los

dos condicionates de la función a saber: i) U ^ T, el cual corresponde a la teoría (s)
de justicia que van a ser utlizadas, y, ii) f^, condicionate de la variable argumental;
es decir la técnica ha emplear, junto con las fases o etapas a ejecutar.
1.1.1.1. Elección de la teoría de la Justicia aplicable y sus corresponsales

estatutos económicos que la desarrollan (Escogencia del condicionante de la
función de utilidad “U ^ T”).
El presente estudio de caso partirá dentro del marco de la Teoría de la Justicia

Igualitarista – Justicia como equidad (T2ii), con el fin de hacer un análisis central
del tema sub examine, en términos de igualdad, entendida bajo la visión de los
bienes primarios Rawlsiana.
Por ejemplo la ley 1508 DE 2012 y el decreto 1082 de 2015 en lo que se refiere al
370
contenido de estabilidad jurídica de los contratos producto de las asociaciones público

privadas (APP).
Aunado a lo anterior, y con el fin de no desconocer el ámbito de protección

de las libertades individuales, se introducirá una Teoría de Justicia libertaria, con
algunos presupuestos metodológicos del institucionalismo (T1v), para analizar
el diseño institucional normativo propuesto por la ley 963 de 2005 junto con
unos elementos analíticos propios del modelo neoclásico (T1i), con el objeto de
examinar la eficiencia del referido marco institucional.371.
Por lo tanto, la función de utilidad determinada por el primer condicionante se

expresaría de la siguiente forma:
U ^ T (T1i + T1v +T2ii) = f^ (X1, X2, X3 , ... , Xn)
1.1.1.2. Elección del escrutinio Racional aplicable (Elección del

condicionante de la variable argumental (f^ ) :
Como se puede advertir la variable f tiene el condicionante ^, el cual corresponde

en éste caso a la elección del escrutinio racional y su corresponsal ejecución de los
sub principios de proporcionalidad. Por lo tanto, una vez determinadas las variables
U ^ T (función de utilidad condicionada por T1i + T1v +T2ii), tendremos que
establecer el condicionante argumental, es decir, f^ de la forma que sigue.
A diferencia del análisis y técnica empleada por la Corte Constitucional en los

casos de control ya referidos (aplicando el modelo clásico), no parece admisible
la elección del escrutinio leve (y concomitante a ello, la sola aplicación del sub
principio de idoneidad), con fundamento de que se trata de una norma de carácter
económico372; a contrario sensu, si se analiza el subyacente iusfundamental de la
disposición bajo examen (ley 963 de 2005), se observa que dicha normativa funge
como instrumento de intervención en la igualdad material y la libertad fáctica
lo cual supone tener que aplicar un escrutinio de mayor rango de amplificación
en el examen constitucional; por lo tanto para el análisis que sigue, se utilizará el
escrutinio racional estricto o intenso (el cual supone la ejecución de los tres sub
principios de la proporcionalidad: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
estricto sentido), por los argumentos que a continuación se exponen373:
i) Resulta incuestionable que uno de los núcleos esenciales sobre los cuales
se edifica el Estado Social de derecho es el reconocimiento, promoción y
371
(Los fundamentos de las referidas teorías se encuentran descritas en el acápite I de este
estudio por lo cual no es necesario reproducirlos).
372
siguiendo el criterio jurisprudencial mayoritariamente aceptado de que los temas
esencialmente económicos (tributarios, cambiarios, aduaneros, bancarios, bursátiles,
seguros, etc.) deben ser examinados bajo la lupa del test leve.
373
Además de lo anteriormente anotado.
protección del principio de igualdad, ya que a pesar de no ser explícito el

sistema por el cual se hace la agregación individual de preferencias sobre las
cuales se construye la noción de lo que entendemos por “bien común; si
resulta expreso el querer del constituyente por declarar la existencia de unos
bienes primarios esenciales (derechos fundamentales), sobre los cuales existe
una condición homogénea de asignación de derechos con la pretensión a
que dicha condición determine también los niveles de distribución de la
utilidad del agregado social.
La primigenia idea de la igualdad como agregado social, encuentra dos formas
explícitas de reconocimiento positivo en nuestro ordenamiento jurídico: i) la
igualdad formal, la cual nos pone en condiciones de equidad frente a la ley
haciéndonos idénticamente destinatarios tanto de sus reconocimientos como
de las sanciones frente a su incumplimiento; ii) la igualdad real y efectiva, la
cual se constituye en un reconocimiento explícito de la desigualdad fáctica,
en la medida que es insoslayable que ningún ser humano es idéntico a otro,
pues cada uno posee una fisonomía, atributos, características, habilidades,
talentos, etc, que nos hace abiertamente distintos en la realidad; sin embargo,
introducir el derecho a la igualdad real y efectiva, se convierte, prima facie,
en un mandato de intervención y promoción que debe hacer el Estado
respecto de ciertas personas que se encuentran por debajo del status medio
de igualdad (por encontrarse en situación de debilidad manifiesta debido a
sus condiciones económicas, mentales, físicas o estados de discriminación o
marginalidad), para restablecer su derecho a gozar de la utilidad del citado
agregado social. Por lo tanto, el reconocimiento constitucional del principio
de igualdad supone una construcción compleja, en la medida que genera
a su vez mandatos de promoción, prohibición, respeto e intervención374.
La medida que se estudia (ley 963 de 2005 – contratos de estabilidad
jurídica), será sujeto de posterior verificación de pertinencia respecto de los
“…Este principio está consagrado como derecho fundamental en el artículo 13 de nuestra

374
Constitución y contiene seis elementos, a saber: 1) Un principio general: todas las

personas nacen libres e iguales ante la ley y recibirán la misma protección y trato de las
autoridades; 2) Prohibición de discriminaciones: este elemento pretende que no se otorguen
privilegios, se niegue el acceso a un beneficio, o se restrinja del ejercicio de un derecho
a un determinado individuo o grupo de personas de manera arbitraria e injustificada, por
razón de su sexo, raza, origen nacional o familiar, sus opiniones o convicciones expresadas
en el ejercicio de libertades protegidas constitucionalmente como la libertad de expresión,
de cultos o de conciencia; 3) El deber del Estado de promover condiciones para lograr la
igualdad real y efectiva; 4) La posibilidad de conceder ventajas a grupos disminuidos o
marginados; 5) Una especial protección en favor de aquellas personas que por su condición
económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, y 6)
la sanción de abusos y maltratos que se cometan contra personas en circunstancias de
debilidad manifiesta…”. Corte Constitucional. Sentencia T-591 de 1992. M. P. Jaime
Sanín Greiffenstein.
mandatos de igualdad; no obstante, prima facie, se está introduciendo una

cláusula de discriminación positiva en beneficio aparentemente de todos
pues el fin perseguido es el crecimiento económico; sin embargo, de no ser
verificable dicha premisa de distribución lo que se estaría es introduciendo
un privilegio a un grupo muy particular de individuos ya privilegiados por
su condición de agentes económicos superavitarios o inversores, hecho
que de ser verificado estaría violando la máxima de igualdad, ya que la
agregación positiva de utilidad a través de una medida de afirmación, en
términos equitativos debe ser repartida en la sociedad en su conjunto y no
solo en unos pocos. Por lo tanto, de forma preliminar, con lo único que
se cuenta sin la verificación ex – post es con la presencia de una medida
“sospechosa” que pudiera llegar a violentar la máxima de igualdad, y, ese
carácter de “sospecha” permite sostener razonablemente que la medida debe
ser examinada al amparo de un juicio intenso.
ii) Por otro lado, la medida al establecer un privilegio competitivo en el
mercado en favor de un grupo de inversores beneficiarios con el contrato,
estaría poniendo en riesgo la libertad fáctica económica y de competencia
real de los demás agentes productores de esos mercados protegidos por los
contratos, hecho que aparentemente es superado con el establecimiento
de una prima o coste que el beneficiario del contrato debe pagar sobre la
utilidad reportada. No obstante, dicha “compensación” vía coste, con una
simple verificación leve o intermedia no podría establecerse con claridad,
y podría el beneficiario del contrato estar generando una captura de rentas
sociales si lo que paga a título de prima no compensa de forma equitativa
el rompimiento del equilibrio competitivo que la norma introduce en su
favor.
En mérito de las razones expuestas, se escoge un escrutinio racional
estricto de constitucionalidad, lo que conduce al desarrollo de un juicio
de proporcionalidad integral (idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en estricto sentido), expresado en una función de utilidad completa así:
U ^ T (T1i + T1v +T2ii) = f^1iii (X1, X2, X3 , ... , Xn)
1.1.3. Aplicación del escrutinio estricto y los sub -
principios de proporcionalidad.
1.1.3.1. Aplicación de la idoneidad:
Para determinar la proporcionalidad formal del instrumento de intervención, a

través del sub-principio de idoneidad, debe verificarse concretamente los siguientes
elementos:
i) Competencia funcional de quien emana el instrumento de intervención.
Este juicio busca verificar que la intervención se haya realizado con respeto al
ámbito de restricción que impone el principio de legalidad; por lo tanto, quien
expide dicha intervención, debe estar revestido de competencia funcional para
hacerlo. Un análisis desde el enfoque de la public choice375, conduce a mirar
la idoneidad como una corrobación del respeto de asignaciones en la relación
principal – agente, con el fin de evitar la cooptación de rentas sociales por medio
de la captura del principal a cargo del actuar del agente.
En el caso bajo revisión, se puede verificar que el generador del instrumento

de intervención (ley 963 de 2005), es el Congreso de la República, el cual de
conformidad con el artículo 150 superior, tiene la competencia funcional para
expedir leyes, lo cual constituye su principal quehacer institucional; por lo tanto,
se estaría respetando el principio de legalidad al existir cláusula de habilitación
funcional, y, concomitante ello, honrando formalmente la asignación primaria
de representación contenida en la relación principal (constituyente) - agente
(congreso).
ii) Verificación de la existencia formal de fines constitucionalmente legítimos.
Un segundo componente del examen formal de idoneidad, es la constatación

(prima facie), de la existencia de una teleología de intervención constitucionalmente
admisible; es decir, que el instrumento bajo examen debe estar soportado en uno
o varios fines que encuentren compatibilidad con el ordenamiento superior.
En la exposición de motivos de la ley 963 de 2005, se explicita claramente que

los fines directos de la intervención son la creación de incentivos económicos
para atraer la inversión de capitales, y, en consecuencia, aumentar el crecimiento
económico.
Un ejercicio de comparación de los fines en cita con el corpus constitucional,

permite decantar que desde la prescripción meramente formal, dichos fines son
compatibles con la pretensión superior de alcanzar un bienestar general, pues el
crecimiento económico podría servir como herramienta para la realización del
375
“el estudio económico del proceso de toma de decisiones de no mercado, o, simplemente
como la aplicación de la economía a la ciencia política”, muestra cómo la producción de
un instrumento de intervención, supone la previa existencia de una relación principal–
agente, “en donde el primero detenta el poder primigenio y enviste al segundo de un
poder derivado para la ejecución de diferentes cometidos” FACHED, Peter. Law and
economics: the public choice. USA : Berkeley University, 1995, p. 20. .
bienestar en referencia, por lo tanto, la intervención formalmente tendría una

justificación constitucionalmente legítima.
iii) Constatación de una relación medio – fin adecuada.
Un tercer elemento del sub-principio de idoneidad, lo constituye la verificación

de conducencia entre los fines perseguidos por el instrumento de intervención y
el medio propuesto para realizarlos. Este juicio se constituye en una verificación
preliminar y formal del potencial que tiene el medio (instrumento), para la
realización de la teleología propuesta.
Para en caso sub examine, el instrumento (ley), resulta ser conducente prima
facie, para alcanzar los fines citados, en la medida que la ley funge como un
regulador de segundo piso376por medio del cual con vocación general, impersonal
y abstracta, se puede asignar y distribuir formalmente algunos elementos del
agregado social de preferencias consagrado en la Constitución; es decir, que la ley
resulta conducente para a través de la imbricación de incentivos poder alcanzar
mayor crecimiento económico con la probabilidad concomitante de impactar
positivamente el bienestar general.
En razón de lo anotado, desde el desarrollo de los tres elementos o juicios

que integran el sub-principio en estudio, se puede concluir que formal y
preliminarmente el instrumento de intervención (ley 963 de 2005), fue producido
bajo competencia funcional, contiene unos fines compatibles con la Constitución
y es conducente para potencialmente (por medio del instrumento), alcanzar la
teleología propuesta, en consecuencia, resulta idóneo.
1.1.3.2. Aplicación de la necesidad.
Bajo el juicio de necesidad, se debe verificar si: a) existen otros instrumentos

de intervención para lograr el fin (o fines) pretendido (s); b) que de existir otros
instrumentos, estos también sean idóneos; y c) si del conjunto de instrumentos
idóneos que tendrían la potencialidad de alcanzar los fines propuestos por la
intervención, se haya escogido el que menos sacrifica los principios afectados
con dicha intervención; es decir si se maximiza la función de utilidad a partir de
la optimización de la conservación del mayor grado posible de satisfacción de los
principios intervenidos.
ya que tiene por objeto desarrollar el contenido sustancial y adjetivo de la Constitución,

376
la cual como fue explicado con anterioridad, se constituye en la institución formal de

regulación más importante en la medida que explicita los estatutos generales de agregación
de preferencias.
Para el caso en examen,377el análisis de necesidad sería el siguiente:
i) Existencia de otros medios de intervención
Como fue anotado, la carga teleológica de la ley 963 de 2005 se encuentra

fundada en lograr una mayor inversión de capitales que permita aumentar el
crecimiento económico e impactar positivamente el bienestar general.
Si los fines en cita solo pueden ser realizados a través del instrumento propuesto
(previamente determinado como idóneo), dicha intervención se reputará
automáticamente como necesaria; es decir que, si para lograr X, sólo es posible
utilizar Z; entonces, Z es necesario.
Por el contrario, si para realizar los fines perseguidos existen otros medios
(también idóneos) para alcanzarlos, entonces resulta imperioso identificar
claramente cada uno de éstos instrumentos, para posteriormente verificar el
grado de eficiencia individual frente a la potencial afectación que generarían en
los principios intervenidos con dicho instrumento.
Para alcanzar los fines perseguidos por la ley 963 de 2005, de conformidad
con los estudios del (CCEL), podrían aplicarse (además de la celebración de
contratos de estabilidad jurídica), por lo menos los siguientes instrumentos de
política económica: a) tratamiento preferencial tributario, b) eliminación de
aranceles, c) trato en condiciones homogéneas para inversionistas foráneos, y, d)
concesión de subvenciones. En consecuencia como para realizar X existen varios
instrumentos posibles (Y, Z, F, etc.), entonces se debe determinar si cada uno
de esos instrumentos resulta idóneo bajo el esquema de control propuesto en el
presente modelo, y concomitante a ello, el grado de eficiencia de cada uno de ellos
respecto a los principios afectados con la intervención.
ii) Determinación de la idoneidad de todos los instrumentos posibles:
Los instrumentos de intervención referidos,378 tienen la misma estructura formal

de legitimidad, en la medida que:
377
Y teniendo como soporte técnico los estudios realizados por el CCEL. CENTRO DE
CONSULTORÍA ECONÓMICA LATINOAMERICA. Impacto económico (micro y
macro) de los contratos de estabilidad jurídica en América Latina. Chile : Centro de
Consultoría Económica Latinoamericana, 2008. p. 167-178. Y de la misma fuente el
estudio de impacto actualizado a diciembre de 2014, p. 240 – 265.
378
tratamiento preferencial tributario, eliminación de aranceles, trato en condiciones
homogéneas para inversionistas foráneos, y, concesión de subvenciones.
a). todos pueden ser implementados por medio de los mismos instrumentos
adjetivos (leyes);
b). todos tendrían la misma génesis orgánica (Congreso de la República);
c). existe competencia funcional del Congreso para poder expedir todos los
instrumentos en cita;
d). la totalidad de los instrumentos encuentran justificación teleológica en la

atracción de inversión, aumento del crecimiento económico y la potencialidad de
impacto positivo en el bienestar general;
e). los fines perseguidos por el conjunto de instrumentos, son constitucionalmente

admisibles379; y,
f ). para todos los casos existe una relación medio – fin adecuada, debido a la
paridad adjetiva, orgánica y teleológica que comparten.
En consecuencia, para alcanzar los fines propuestos por el instrumento de

intervención (ley 963 de 2005), existen junto a los contratos de estabilidad jurídica,
otros cuatro (04) medios de realización (tratamiento preferencial tributario,
eliminación de aranceles, trato en condiciones homogéneas para inversionistas
foráneos, y, concesión de subvenciones), catalogados todos ellos como idóneos.
iii) Comparación relacional del nivel de eficiencia de cada medio idóneo de

realización teleológica.
En la medida que para materializar los fines pretendidos por el instrumento de

intervención, existe mas de un medio idóneo de realización, resulta imperioso
estudiar el nivel aproximado de eficiencia de cada medio, con el objeto de
establecer el grado de maximización de la función de utilidad, determinando el
nivel de afectación que cada medio podría generar en los derechos morigerados
por la intervención.
De acuerdo al análisis de impacto de los instrumentos de intervención

económica utilizados por Colombia en el período (2005 – 2014380), realizado
por el CCEL, el grado de eficiencia de dichas herramientas, determinado por la
379
Por las razones ya expuestas con anterioridad. .
380
Resulta importante aclarar que a pesar de que la ley 963 de 2005 fue derogada en el año
2012, los contratos suscritos en vigencia de dicha normativa se mantienen incólumes; por
lo tanto, el estudio de impacto extendido de 2012 – 2014 es sobre los contratos celebrados
previamente a la derogatoria.
comparación relacional entre el aumento del incremento de la inversión, y, el nivel

de intervención en la economía en su conjunto para cada uno, es el siguiente381:
Trato en
Contratos Tratamiento
Eliminación condiciones Concesión
Estado: preferencial
de homogéneas
tributario de de
Colombia estabilidad para
(no aranceles subvenciones
jurídica inversionistas
arancelario)
extranjeros
Nivel de
aumento de
la inversión
con la 11.8% 11.6% 12.8% 12.5% 12.0%
utilización
del
instrumento
Nivel de
intervención
38.8% 30.2% 43.5% 42.0% 31.9%
en la
economía.
Eficiencia
27.0% 18.6% 30.7% 29,5% 19,9%
relacional
De lo anterior se colige:
a). En todos los medios idóneos, el nivel de intervención en la economía es

mayor que el aumento de la inversión alcanzada;
b). Existen dos medios idóneos (tratamiento preferencial tributario y concesión

de subvenciones), que alcanzando niveles similares de aumento de la inversión,
intervienen mucho menos la economía en su conjunto que los contratos de
estabilidad jurídica.
c). Existen dos medio idóneos (eliminación de aranceles y trato en condiciones

homogéneas para inversionistas extranjeros), que tienen una mayor eficiencia
relacional que la alcanzada a través de los contratos de estabilidad jurídica.
381
CENTRO DE CONSULTORÍA ECONÓMICA LATINOAMERICANA. Op. cit., 2014,
p. 489.
En consecuencia, del conjunto de medios idóneos que existen para alcanzar

los fines propuestos por el instrumento de intervención, se optó por uno de ellos
(contratos de estabilidad jurídica), no siendo el que menor grado de intervención
le reporta a la economía en su conjunto, ni el que alcanza la mayor eficiencia
relacional; por lo tanto, la ley 963 de 2005 consagra un medio que no maximiza
la función de utilidad, y por ello, a pesar de ser idóneo no es necesario y por lo
tanto resulta constitucionalmente desproporcionado.
1.1.3.3. Aplicación de la proporcionalidad en sentido estricto:
A pesar que el instrumento de intervención sub examine, ya se determinó como

innecesario, desproporcionado, y, en consecuencia inconstitucional; a efectos de
ahondar en el estudio integral de todos los sub-principios de proporcionalidad a
la luz del modelo de equilibrio integral, a continuación se desarrollará el examen
del instrumento bajo los parámetros de proporcionalidad en estricto sentido.
Este juicio permite establecer el nivel de eficiencia absoluta del instrumento de

intervención, a partir de la comparación entre los beneficios y los costes generados
por la aplicación del mismo en el caso concreto, a saber:
i) Beneficios de la medida:
a) Se puede establecer razonablemente que la medida de intervención atraerá
la inversión que generará un crecimiento económico para el Estado. Aunado a
ello, de conformidad con los estudios del CCEL (anteriormente anotados), se
determinó que con el advenimiento de la ley 963 de 2005 en el período (2005-
2014) la inversión se aumentó en 11.8% lo cual corrobora el puesto razonable
de beneficio.
b) El Estado recibirá por parte del inversionista, una prima anual equivalente al 1%
del valor de la inversión que realice cada año, la cual (por prescripción normativa),
podrá reducirse a 0.5% si por la naturaleza de la inversión, la misma contempla un
período improductivo en el cual el inversor no reportará utilidad operacional.
ii) Costes de la medida:
a) Rompimiento parcial de la cláusula de igualdad formal, y limitación
fáctica a la libertad de configuración legislativa y/o actuación pro-
actione de autoridad:
El efecto de inmutabilidad jurídica de las condiciones contractuales382,
supone:
382
centradas en las normas que regulan el contrato.
- que la variación normativa in genere, no afectaría a quienes los han

suscrito (a diferencia de los agentes económicos que participando
del mismo mercado no estén cobijados por estos contratos de
estabilidad), provocando un rompimiento parcial del trato paritario
que la ley debe brindar como expresión de la igualdad formal.
- que en los casos en los cuales sea absolutamente necesario para
el Estado, modificar las reglas jurídicas que dieron nacimiento
a dichos contratos, el inversionista podría demandar cuantiosas
indemnizaciones apoyado en los principios de confianza legítima y
el cumplimiento de los contratos383.
383
“(…)Así pues, en esencia, la confianza legítima consiste en que el ciudadano debe poder
evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en cual pueda confiar. Para Müller
(Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 17 de diciembre de 1992,
asunto Holtbecker, en J. Boulouis y M. Chevallier, Grands Arrêts de la Cour de Justice
des Communautés Européennes, París, Dalloz, 1993, p. 77. En este fallo el Tribunal
consideró que el principio de la confianza legítima se definía como la situación en la cuál
se encuentra un ciudadano al cuál la administración comunitaria, con su comportamiento,
le había creado unas esperanzas fundadas de que una determinada situación jurídica o
regulación no sería objeto de modificación alguna.), este vocablo significa, en términos
muy generales, que ciertas expectativas, que son suscitadas por un sujeto de derecho
en razón de un determinado comportamiento en relación con otro, o ante la comunidad
jurídica en su conjunto, y que producen determinados efectos jurídicos; y si se trata de
autoridades públicas, consiste en que la obligación para las mismas de preservar un
comportamiento consecuente, no contradictorio frente a los particulares, surgido en un
acto o acciones anteriores, incluso ilegales, salvo interés público imperioso contrario. Se
trata, por tanto, que el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados
efectuados por las autoridades públicas. En tal sentido, no se trata de amparar situaciones
en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido, ya que su posición
jurídica es susceptible de ser modificada por la Administración, es decir, se trata de una
mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no
serán modificadas intempestivamente. De allí que el Estado se encuentre, en estos casos,
ante la obligación de proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios,
para adaptarse a la nueva situación. (… ) De igual manera, la Corte ha insistido en que
la garantía de la confianza legítima, de forma alguna se opone a que el Congreso de la
República modifique las leyes existentes, lo cual iría en contra del principio democrático.
No se trata, por tanto, de petrificar el sistema jurídico. De tal suerte que, en el ámbito
tributario, esta Corporación ha considerado que únicamente es viable predicar la vigencia
del citado principio cuando quiera que existan realmente razones objetivas para confiar en
la durabilidad de la regulación, como por ejemplo, cuando la norma en cuestión ha estado
vigente por un largo período, no ha estado sujeta a modificaciones ni se ha propuesto
su reforma, su existencia es obligatoria “es decir, no es discrecional para las autoridades
responsables suprimir el beneficio” y ha generado “efectos previsibles significativos”,
esto es, que los particulares han acomodado su comportamiento a lo prescrito por la
norma(…)”. Corte Constitucional. Sentencia 1031 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar
Gil. En el mismo sentido, para profundizar en el estudio del principio de confianza
legítima que tienen los consumidores del sector económico - financiero, se recomienda
la lectura del profesor Díaz quien en agudo análisis del caso DMG advierte la existencia
de responsabilidad patrimonial administrativa del Estado en aquellos casos en los cuales
Lo anterior podría generar una limitación de acción en el legislador (para

generar mutación in genere), o en la autoridad contratante (para adoptar
medidas de equilibrio a través del ius variandi), por temor al coste de la potencial
indemnización y/o restablecimiento de la ecuación financiera que pudiera llegar
a ser perseguida por el inversor, lo cual pudiera constituir una limitación fáctica
a la libertad de configuración legislativa y/o una limitación fáctica de actuación
a la entidad contratante.
b) Rompimiento parcial del principio del trato paritario:
El instrumento sub examine, introduce un privilegio a un grupo que tiene la

capacidad económica de generar volúmenes significativos de inversión; por lo
tanto, es necesario establecer si ese privilegio resulta compatible con el principio
de igualdad384consagrado en el artículo 13 constitucional, mediante el cual se
establece mandatos de promoción e intervención del Estado para proteger a
grupos vulnerables o marginados y asegurar (por medio del amparo privilegiado
o la restitución de un determinado statu quo) una igualdad real y efectiva.
En el caso que nos ocupa (como fue anotado), el destinatario de la regulación

parte de una condición de privilegio (el hecho de tener la capacidad inversora), no
obstante, su condición inicial, la ley introduce un privilegio adicional amparándolo
con la estabilidad de las condiciones jurídicas que surgieron en el momento de la
celebración del contrato, hecho que prima facie supone la intervención del Estado
para reforzar una condición de privilegio generando por medio del instrumento
de intervención, un trato desigual entre iguales, a partir de una medida de
discriminación positiva385.
ya sea por acción (concesión de permisos, licencias de funcionamiento, inscripción en

los registros públicos) y/o vía omisión (frente a hechos notorios no intervenir cuando
presuntamente se está ejerciendo un actividad ilegal, máxime cuando dicha actividad
podría llegar a conculcar derechos de un basto y numeroso grupo poblacional), induzca
en confianza al ciudadano respecto del despliegue de actividades económica que prima
facie, en razón de esa confianza, se pueden reputar no solo como legales sino además
legítimas. (DIAZ Gamboa, Luis Bernardo. “El caso DMG: Responsabilidad del Estado
susceptible de indemnización por acción de grupo”, Work Paper, Universidad Pedagógica
y Tecnológica de Colombia, Tunja, 2009.
384
la norma tiene como destinatarios a unos sujetos cualificados por su condición
(inversionistas), procedencia (nacionales o extranjeros) y por el monto de su agencia
económica (quienes inviertan 150.000 UVT o más); esto supone que existe una
homologación de criterios entre iguales, solo desde la perspectiva de su condición de
agentes económicos dispuestos a invertir capital al circuito económico sin importar
su filiación nacional; pero en el momento de introducir un monto de inversión, se está
generando un trato diferente entre quienes pueden acceder o no al privilegio de la
estabilidad jurídica
385
“…La norma no plantea un trato diferente para sujetos que se encuentren en una situación
análoga; contempla un trato discriminatorio a favor de sujetos que se encuentran en una
La condición de privilegio reforzado (de conformidad con la exposición de

motivos de la norma), se justifica bajo el criterio diferencial de la inversión
significativa que el agente introduce al ciclo económico (mínimo de 150.000
UVT), argumento que encuentra respaldo en el precedente jurisprudencial 386;
sin embargo, desde el enfoque del equilibrio integral, el monto de inversión per
se no justifica el rompimiento de la cláusula genérica de igualdad, si no viene
acompañado de medidas adicionales, como por ejemplo, establecer junto con la
inversión porcentajes mínimos de impacto sobre el empleo nacional, cláusulas
de destinación específica de la prima del inversor (en programas de estímulo
empresarial, protección al trabajo, inversión social, etc.), medidas distributivas
respecto del beneficio económico general vertido por el desarrollo de dichos
contratos; es decir, que la deficiencia en el diseño de la medida, solo puede
potencialmente asegurar que se aumentaría el nivel en el crecimiento económico
pero no que con ello, se impacte el bienestar general.
En consecuencia, no existen criterios materiales de diferenciación (distintos al

monto de la inversión), entre los agentes económicos que participan del mercado
con y sin la suscripción de estos contratos; por lo tanto, al presentar mas semejanzas
que diferencias significativas, debería serles aplicado un trato paritario y no
diferenciado como lo establece la norma de intervención, generando una indebida
aplicación de los mandatos de igualdad.
situación privilegiada (los grandes inversionistas). La Corte debió desvirtuar ese indicio
de inequidad mediante un test intermedio de igualdad demostrando que la exclusión de
algunos sectores menos favorecidos de la economía, del beneficio de ser cobijados por
un régimen normativo de estabilidad jurídica, obedecía a una razón de ser que la hiciera
admisible frente a la Constitución…”. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-242
de 2006. Salvamento de voto Magistrado Jaime Córdoba Triviño.
386
“…Al respecto cabe precisar que, la selección de sectores productivos concretos por el
legislador en relación con los cuales se pueden celebrar contratos de estabilidad jurídica
con quienes decidan realizar inversiones nuevas o ampliar las existentes, a condición
de que el monto invertido sea igual o superior a 7.500 smmlv (aproximadamente $
3.860.000.000 de pesos de hoy), no constituye una vulneración alguna del derecho a
la igualdad. En efecto, si bien el artículo 13 Superior le establece al Estado el deber de
propender por la realización de una igualdad material, en el sentido de adoptar medidas
positivas a favor de los grupos discriminados y marginados, el cumplimiento de tal
obligación de rango constitucional no se opone a que el legislador pueda otorgarle un
tratamiento diferente, y más favorable, a un determinado grupo de inversionistas, quienes
(i) asumen elevados riesgos físicos y económicos; (ii) deben suscribir una prima a favor de
la Nación ; (iii) aceptan someter sus controversias a la justicia colombiana; y ( iv ) sobre
todo, con la inversión de sus capitales en el país están impulsando el desarrollo económico
y social del conjunto de la población, incluyendo, por supuesto, la más desfavorecida..”.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-320 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
c) Violación fáctica al principio de igualdad y libertad económica por la

introducción de asimetrías de información:
El instrumento de intervención, crea profundas asimetrías de información, ya

que los destinatarios del beneficio de inmutabilidad jurídica al tener información
completa (respecto de los efectos de una posible mutación normativa ex – post),
adquieren una significativa ventaja competitiva al eliminar (en virtud del privilegio
introducido por la norma), los costos de transacción referentes a la obtención de
información relevante en la operación de mercado.
Por el contrario, los agentes económicos que participan en el mismo mercado

pero que no se encuentran amparados por la estabilidad jurídica, aumentan su
nivel de riesgo por la asimetría de información (respecto del acontecimiento
normativo futuro), estando en desventaja competitiva y en detrimento del ejercicio
de la libertad de empresa387 provocado por el trato diferencial que el instrumento
de intervención brinda sobre los referidos costes de transacción imputables a
la información, y, en consecuencia, vulnerando la libertad fáctica y la igualdad
material388.
387
Es importante anotar que no resulta “pacífica” al interior de nuestro ordenamiento la
separación clara de conceptos tales como libertad económica y libertad de empresa. Al
respecto, la profesora Magdalena Correa Henao afirma:“… Esta diferencia nominal no
significa empero que se esté hablando de conceptos distintos, aserción que, es cierto,
antes que supuesto debía ser una conclusión, pero que debe anticiparse para explicar el
lenguaje empleado en la investigación (…) En el derecho colombiano esta postura se
halla confirmada cuando como ha ocurrido de tiempo atrás y en reiterada jurisprudencia
(sentencias C-815 de 2001, C-389 de 2002, C-615 de 2002, y C-992 de 2006), se ha
diferenciado la noción de libertad económica como el genérico de la especie libertad de
empresa. Así cuando al aludir a la libertad económica, se precisa ser una “facultad que
tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias
o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio” (sentencia T-425
de 1992), mientras que la libertad de empresa aparece más claramente como “aquella
libertad que se le reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier
tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la
producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de
organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de
un beneficio o ganancia” (sentencia C-525 de 1995)…”. CORREA Henao, Magdalena.
Libertad de empresa en el estado social de derecho. Bogotá : Universidad Externado de
Colombia, 2009. p. 65.
388
El ejercicio de las libertades económicas se construye sobre el reconocimiento y protección
de la igualdad material (El concepto de igualdad se erige como un pilar que edifica la
noción Estado social de derecho. Al respecto, la profesora Magdalena CORREA sostiene:
“… Se trata pues de un concepto esencial, de inmediata y directa aplicación, con valor
jurídico de plena validez, que viene a convertirse en la columna vertebral de cualquier
interpretación de la Ley Fundamental y de los diferentes subsistemas y perspectivas de
análisis que sobre ella se requiera…”. Ibid., p. 101), en la medida que solo se puede
predicar la libre iniciativa privada, la libre empresa y la libre competencia en condiciones
ex ante y sine qua non de igualdad, ya que la ausencia de este principio supone la limitación
d) Violación de la libre competencia y posible afectación de la economía en su

conjunto:
En una economía que imbrica un modelo “social de mercado” (como es el

caso colombiano), la libre competencia tiene una doble dimensión: i) Desde la
consagración habilitante: es un derecho que tienen los productores para explotar
su actividad económica dentro de un escenario de igualdad formal con sus demás
competidores; ii) Desde la perspectiva de la restricción: la libertad de competencia
se constituye en el límite del ejercicio individual de la libertad de empresa, pues se
erige en un derecho colectivo que tienen los consumidores para garantizar que los
mismos puedan adquirir bienes y servicios a precios de mercado.
Por lo tanto, en un mercado en donde se garantiza la libre competencia, los precios

son determinados por las fuerzas de oferta y demanda siempre y cuando exista
pluralidad de agentes389 (ninguno con poder de mercado), pues los productores son
precio – aceptantes, siendo el precio una expresión del costo marginal.
Pero cuando se introducen privilegios competitivos solo para unos agentes de

mercado (como el caso del instrumento de intervención sub – examine), se puede
llegar a crear en los beneficiarios de dichos privilegios, un poder de mercado390,
introduciendo una distorsión de la competencia que perjudica de manera significativa
la economía en su conjunto, al generar espacios propicios para la formación de
monopolios u oligopolios que afectan la igualdad competitiva de los productores
no cobijados por la estabilidad jurídica, y, al mismo tiempo, provoca una afectación
a todos los consumidores reduciendo el excedente391 que tienen en un mercado en
natural en términos de acceso, permanencia y retiro del mercado. Al respecto, González

sostiene: “(…) El Estado social de derecho tiene dos propósitos que lo diferencian del
Estado liberal. En primer lugar, debe garantizar las condiciones mínimas (económicas,
sociales, culturales, etc.) para que las personas puedan ejercer la libertad. Y, segundo, debe
vigilar que la puesta en práctica de los derechos liberales de unos no produzca resultados
que atenten contra los derechos fundamentales, sociales, económicos y culturales de
los otros. El primer enunciado tiene que ver con las condiciones de posibilidad para
el ejercicio de la libertad. Y el segundo con los resultados que se derivan del ejercicio
de la libertad(…)”.GONZÁLEZ, Jorge. Incompatibilidad entre el modelo económico
liberal y el estado social de derecho. En : Construyendo democracia. El papel de la Corte
Constitucional en la consolidación del estado democrático, mesa de promoción y defensa
de la Constitución. Bogotá : s.n., 1999. p. 133.
389
Además de inexistencia de asimetrías de información, externalidades negativas, entre
otros.
390
“…capacidad de un único agente económico (o de un pequeño grupo de ellos) para
influir considerablemente en los precios de mercado…”. MANKIW, Gregory. Op cit, p.
8.
391
“…disposición a pagar de un comprador menos la cantidad que paga realmente…”. Ibid.,
p. 88.
competencia; y, en consecuencia, se genera una pérdida irrecuperable de la eficiencia

en la asignación del mercado en su conjunto.
Aunado a lo anterior, la creación de instrumentos que introducen privilegios

competitivos como los descritos, atentan de manera palmaria con la libertad de
competencia. En punto de discusión, los estudios de la CCEL, comparando el nivel
de inversión generada por la seguridad jurídica (imbricada a través de los contratos
de estabilidad), la libertad de competencia y la concentración de riqueza ex – ante
y ex – post, a la puesta en funcionamiento de la ley 963 de 2005, concluyen392:
% de
% de % de
Inversión % de
Libertad Libertad
directa Inversión
de de Nivel de
en el directa en
competen- Competen- Nivel de Concen-
ciclo el ciclo
cia cia material Concen- tración
econó- económico
material antes tración de de la
mico después
Estado antes de después de la riqueza riqueza
antes de de los
Colombia los los antes de después
los contratos
2005 - contratos contratos la medida de la
contratos de
2014 de de (en los medida
de estabilidad
estabilidad estabilidad mercados (en los
estabilidad jurídica
jurídica jurídica interve- mercados
jurídica (en los
(en los (en los nidos) interve-
(en los mercados
mercados mercados nidos)
mercados interve-
interve- interve-
intervenidos)
nidos) nidos)
nidos)
28.4% 40.2% 56.8% 14.7% 43.2% 85.3%
De lo anterior se colige, que:
- Existe una fuerte tensión entre la seguridad jurídica y la libertad de competencia

en un sentido inversamente proporcional: a mayor seguridad, menor libertad.
- Se aumenta en 42,1% el nivel de concentración de la riqueza con la

implementación de los contratos de estabilidad jurídica.
Por lo tanto, resulta palmario que la sumatoria de los beneficios de la medida

de intervención (∑ BM), es ostensiblemente inferior a la sumatoria de los costes
de dicha medida (∑CM); y, en consecuencia, al expresarse la relación coste -
392
Ibid. 2014, p. 670.
beneficio de forma negativa a la utilidad conjunta esperada por el instrumento

de intervención (∑ BM < ∑CM), generando ineficiencias distributivas para el
agregado social.
En conclusión, puede establecerse que dicho instrumento no maximiza la función

de utilidad de la decisión judicial – constitucional, y, además de ser innecesario,
resulta desproporcional en estricto sentido, por lo cual está llamado a ser declarado
inexequible.
2. La técnica de ponderación en el modelo del equilibrio

integral. Aplicaciones.
En el presente apartado, se desarrollarán aplicaciones correspondientes a cada
una de las fases de la ponderación desde el enfoque del modelo de equilibrio
integral, en donde a pesar de existir en algunos de ellos el advenimiento de un
instrumento de intervención, el examen concreto de caso no se dirige a la revisión
de constitucionalidad del instrumento, sino a la colisión de los principios que
provoca, lo cual hace parte de la técnica autónoma de ponderación.
2.1. Caso No. 1: Aplicación de la Ley de la ponderación en

la colisión de los principios de seguridad VS libertad
de locomoción, generada por un decreto que fija una
restricción de movilidad.
En uso de sus competencias constitucionales y legales, el Alcalde del Distrito
“Z”, en atención a los graves problemas de seguridad y orden público que se
han presentado en la entidad territorial en los últimos 8 meses en las horas de
la madrugada (según informes de la policía metropolitana), decide expedir el
Decreto “X” mediante el cual se establece que por el término de los próximos
10 meses (contados a partir de su publicación), entre la 1:00am y las 4:40am,
ningún ciudadano (con excepción de la fuerza pública), puede estar en las calles
del Distrito. La restricción de movilidad se justifica en la necesidad de maximizar
el principio de seguridad y por ende, el incumplimiento de la medida conllevaría
al arresto inmediato de quien infrinja la citada norma.
La disposición en referencia, es demandada 4 meses después de su publicación y

puesta en funcionamiento, mediante acción de nulidad por inconstitucionalidad
por parte del ciudadano “Y”, quien arguye que el decreto viola palmariamente el
derecho constitucional a la libre locomoción, y, por lo tanto, solicita su inmediata
nulidad en virtud del referido cargo.
El caso fue decidido en instancia definitiva393 por el Consejo de Estado (quien

actúa como juez constitucional debido a la naturaleza de la acción –medio
de control-),394 en contra de la pretensiones del demandante, y en favor de la
constitucionalidad de la medida, aduciendo que resulta legítimo para el Estado
a través de las autoridades que lo conforman, establecer medidas de restricción
a los derechos en aras de garantizar otros que puedan ser de mayor apremio en
un momento determinado y/o desarrollar estrategias para el mantenimiento del
orden público.
Para el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, la medida resulta

proporcional a los fines perseguidos por la intervención, y, aunque reduce el nivel
de satisfacción de la libertad de locomoción, lo hace en procura de garantizar la
seguridad de los mismos sujetos de la restricción, lo cual resulta compatible con
las competencias y obligaciones que constitucionalmente le son atribuidas a las
autoridades para la protección de los derechos, bienes y honra de los ciudadanos.
El juez constitucional arriba a las conclusiones anotadas, a partir de la adopción y

desarrollo del modelo clásico o tradicional para el estudio de la norma demandada;
sin embargo, si se implementara el modelo de equilibrio integral, podría llegarse
a conclusiones diferentes debido al mayor análisis consecuencial del caso desde
un enfoque jurídico – económico.
Por lo tanto, en aras de establecer si la aplicación del modelo de equilibrio integral

produce decisiones que maximizan de mejor manera la función de utilidad de la
decisión judicial – constitucional, se resolverá el caso a partir de la dogmática y
metodología propuestas en la presente tesis así:

utilidad aplicable.
El problema jurídico estriba en el hecho de determinar (bajo los antecedentes del
caso), si es constitucionalmente admisible la restricción de movilidad introducida
por el Decreto “X”, con respecto al cargo formulado en la acción (violación de la
libertad de locomoción).
Para resolver el citado problema jurídico, la función de utilidad de la decisión

judicial – constitucional aplicada para el siguiente caso será la siguiente:
U ^ T = f^ (X1, X2, X3 , ... , Xn)
393
Utilizando el modelo clásico o tradicional.
394
Consejo de Estado. Sentencia 32.612 A de junio de 2004.
Previo a la exposición de los argumentos ∑ (X), se hace necesario, determinar los

dos condicionates de la función a saber: i) U ^ T, el cual corresponde a la teoría (s)
de justicia que van a ser utlizadas, y, ii) f^, condicionante de la variable argumental;
es decir la técnica ha ser empleada, junto con las fases o etapas a ejecutar.

En el abordaje del problema jurídico, se imbricará por una parte, la Teoría

de Justicia libertaria desde algunos presupuestos neoclásicos (T1i), debido a la
naturaleza del cargo propuesto en la demanda que apunta al análisis de impacto
sobre la libertad; y, aunado a ello, también se adoptarán algunos postulados
propios de la Justicia Igualitaria, bajo en enfoque utilitarista benthamiano (T2i),
con el objeto de analizar los agregados de preferencia colectiva que subyacen al
principio de seguridad.

U ^ T (T1i + T2i) = f^ (X1, X2, X3 , ... , Xn)
2.1.1.2. Elección de los criterios analíticos de la función de ponderación.

(f^).
Una vez determinado el condicionante de relación de la función de utilidad “U

^T”; en una segunda etapa (de conformidad con la metodología propuesta), se
debe establecer el condicionante argumental “f^”, a partir de los criterios analíticos
aplicados para la función de ponderación.395
Como la colisión prima facie de los principios se da por el advenimiento de

un instrumento de intervención, el criterio analítico de la función será la “ley de
la ponderación (f^2i)”, por cuanto lo que se está midiendo es la prelación de
pondus de un principio frente a otro pero con el objeto de establecer la relación
coste – beneficio del instrumento en cita.
En atención a los criterios de selección anotados, la función de utilidad a ejecutar

para el desarrollo del problema jurídico del caso, está compuesta así:
U ^ T (T1i + T1v +T2ii) = f^2i (X1, X2, X3 , ... , Xn) .
Desarrollados en el acápite dogmático del modelo de equilibrio integral (parte III).

395
Esta función integra ∑ T1x (∑x) T2x(∑x), con , f^2i ∑ (x), lo cual marca una
tendencia de optimización de utilidad, en la medida que aticula teorías de justicia,
estatutos económicos y criterios analíticos que permiten un análisis jurídico –
económico del caso sub-examine.
2.1.1.3. Ejecución de la técnica a partir del criterio analítico “ley de la
ponderación (f^1i)” de la función de ponderación. (∑ (X).)
Como tercera etapa, deben establecerse los elementos de la función “∑ (X)” ; es
decir los argumentos que fungen como las cantidades consumidas del bien “X”,
los cuales se van agregando a la función a partir del desarrollo del criterio analítico
previamente establecido, es decir, la aplicación de la ley de la ponderación bajo
la siguiente metodología:
2.1.1.3.1. Determinación de los escenarios de tensión ponderativa:
De conformidad con la dogmática del modelo de equilibrio propuesto, el
escenario de tensión ponderativa lo determina la elección del criterio de colisión
respecto del cual se pretenda plantear el enfrentamiento de los principios; es decir,
si se han de poner en colisión los principios como un todo, o, a contrario sensu,
la tensión ha de establecerse respecto de uno o varios núcleos esenciales que los
conforman, existiendo así cuatro (04) probables escenarios de tensión ponderativa
(TP): Si A = ∑(ai+aii+aiii). Vs B = ∑(bi+bii). Entonces, podría plantearse la
colisión como i) TP1: A vs B; ii) TP2: A Vs bii; TP3: ai Vs B; ó, iv)TP4: ai Vs bii.
Como del plantemiento del caso no es posible individualizar de forma concreta
el núcleo o núcleos esenciales de los principios en tensión, ha de escogerse TP1
(A vs B), y analizar el caso en concreto bajo el escenario de tensión ponderativa
de principios como un todo, los cuales de conformidad con los presupuestos
fácticos del caso serían:
Principio 1 (P1): seguridad. Ya que el instrumento de intervención se encuentra
justificado en virtud de maximizar la seguridad de los habitantes del Distrito.
Principio 2 (P2): libertad de locomoción. Debido a que la restricción de
movilidad funge como un condicionante de locomoción.
Por lo tanto:
TP1 = P1 Vs P2
2.1.1.3.2. Establecimiento del Status Quo (SQ) de cada principio:
Entendiendo por “Status Quo” el valor o nivel de satisfacción de los princpios en
colisión ex – ante al advenimiento del instrumento de intervención, para el caso en
concreto, es necesario establecer aproximadamente, cuál era el nivel de satisfacción

(en términos relativos), de la seguridad (P1) y de la libertad de locomoción (P2),
antes del advenimiento del instrumento de intervención (Decreto “X”).
De conformidad con los informes de las autoridades nacionales y locales respecto

de los índices de orden público y la capacidad de respuesta institucional focalizada,
podemos decantar que el principio de seguridad (P1), antes de la intervención,
cuenta con los siguientes determinantes de análisis:
i) Número habitantes del Distrito / Número de fuerza institucional distrital

para el orden coactivo (efectivos militares y de policía): 3000000 / 12000.
Lo cual arroja un índice de relación de: 1 efectivo por cada 250 habitantes.
ii) Número de estaciones de respuesta de seguridad inmediata / número de
localidades y/o barrios del Distrito: 12 / 8. Para un índice de relación de 1.5.
iii) Histórico de criminalidad del Distrito en los últimos 3 años / casos de
criminalidad relacionados con delitos que involucren la seguridad personal
en los últimos 3 años: 32000 delitos en total / 15000 delitos relacionados
con la seguridad personal. Índice de relación 2,133%.
iv) Infraestructura de seguridad para la respuesta material de defensa (armas,
municiones, vehículos, etc.) / tamaño de la población a proteger. Lo cual
arrojó un 32% de cobertura efectiva.
De conformidad con los datos en cita, y teniendo en cuenta que la satisfacción
plena o absoluta de un principio corresponde al 100%396, se puede llegar a
estimar, que la satisfacción del principio de seguridad antes del advenimiento del
instrumento de intervención, estriba en un orden relativo del 35%; por lo tanto,
dicho estimativo corresponde a su status quo (SQ). Es decir, que SQ (P1) = 35%.
Respecto del principio de libertad de locomoción (P2), también existen

determinantes fácticos que impiden que su realización ex – ante, sea plena (100%),
por ejemplo:
i) Condicionamiento directo de restricción de locomoción por existencia de

propiedad privada. De conformidad con la escala nacional de intervención
urbanística y consolidación de la propiedad397 el índice de relación es de 1.5.
396
El cual nunca llega a ser alcanzado íntegramente debido a la tensión intra e inter sistémica
que tienen los principios con otros a la hora de ejercerlos en la vida colectiva.
397
Consejo de Estado. Sentencia 32.612 A de junio de 2004.
ii) Existencia de ocho (8) zonas distritales con restricción total o parcial
de movilidad (reservas naturales, zonas de conservación, sitios de interés
histórico con declaración de amparo, etc.).
iii) Existencia de otros dos (02) instrumentos institucionales de restricción

de movilidad (decretos, acuerdos, resoluciones, etc.).
De lo anterior se decanta, que status quo (SQ) de la libertad de locomoción (P2),

desde una estimación de satisfacción relativa respecto de los determinantes fácticos
de restricción, estriba aproximadamente en un 60%. Es decir, que SQ(P2)= 60%.
Por lo tanto se puede colegir, que la sumatoria de los status quo (SQ) de los
principios en estudio (P1 y P2), es el producto del nivel de satisfacción conjunta
que ofrecen los mismos (ex – ante a la medida de intervención), la cual para el
caso uqe nos ocupa sería la siguiente:
∑ SQ = (SQp1 + SQp2).
∑ SQ = (35% + 60%).
∑ SQ = (95%).
2.1.1.3.3. Establecimiento del Status Modificado (SM) de cada principio.
Por “Status Modificado”, entenderemos el valor o nivel de satisfacción y/o

afectación de los principios en colisión ex – post al advenimiento del instrumento
de intervención.
Como fue anotado en un apartado anterior, la puesta en funcionamiento de los

instrumentos tiende a mutar (modificar), el nivel de satisfacción de los principios
que se ven impactados por dicha intervención, en algunos casos experimentado
una tendencia al aumento en la satisfacción, y en otros generando una pérdida
o disminución de satisfacción, debido a que la la colisión de principios genera
una tensión de satisfacción inversa (Si se pondera a favor de A pierde B, y si se
pondera a favor de B pierde A). El análisis de mutación para el caso concreto
sería el siguiente:
En tratándose del principio a la seguridad (P1), se puede establecer

razonablemente que la medida de intervención aumenta su nivel de satisfacción, ya
que al no poder movilizarse (conforme a los criterios contenidos en la restricción),
se estaría disminuyendo el potencial de ocurrencia de conductas delictivas, ya sea
porque se constituye en un elemento de disuasión para los agentes activos de las

mismas (disminución de la oferta), y/o por la reducción del porcentaje de agentes
pasivos que estarían disponibles en ese mercado (disminución de la demanda).
No obstante, (de acuerdo a los presupuestos del caso), la medida de intervención

no contempla otros instrumentos que coadyuven a la maximización de la seguridad,
pues para lograr el fin propuesto, se conforma con la sola restricción de movilidad;
por lo tanto, la seguridad gana en protección (incremento de satisfacción), pero
no de una forma ostensible.
En consecuencia, un menor impacto estimado desde el enfoque neoclásico,398

estriba entre 1% a 20% del cálculo total del derivado de utilidad. A efectos de
estimación del caso, tomaremos el rango mas alto del menor impacto; es decir
20% de conformidad con los supuestos de condicionamiento anotados.
Por lo tanto, el status modificado (SM) del principio de seguridad (P1), se

encuentra determinado por un incremento de satisfacción (IS), el cual debe ser
adicionado al status quo del mismo principio (SQp1) para establecer su nivel de
mutación así:
SM: SQ + IS399
SM: 35% + (20% del 35% = 7)
SM: 35% + 7%
SM: 42%
Con respecto al status modificado (SM) del principio a la libertad de locomoción

(P2), resulta notorio que el instrumento de intervención reduce su satisfacción
al introducir una restricción de movilidad en el espacio público que ex -ante a
dicho instrumento no existía, afectando el nivel de consumo de locomoción por
parte de los agentes activos del principios y pasivos de la medida de restricción.
La afectación de consumo en cita, se ubica conforme al enfoque neoclásico (que

estamos aplicando), en un nivel de impacto medio (que va del 21% al 36%), y,
con el fin de actuar bajo criterios paritarios de análisis relacional, tomaremos el
rango mas alto del impacto, es decir, 36% para calcular el nivel de mutación.
Ver WALRAS, León. “Cálculos derivados de utilidad directa y cruzada”.Trad. Camilo

398
Soler Quintana. Fondo de Cultura Económica, México, 1998. Pag. 112.

Siendo SM: status modificado; SQ: el status quo; IS: incremento de la satisfacción.
399
Por lo tanto, el status modificado (SM) del principio a la libertad de locomoción

(P2), se encuentra determinado por una pérdida de satisfacción (PS), así:
SM: SQ - PS400
SM: 60% - (36% del 60%)
SM: 60% - 21.6%
SM: 38.4%
Por lo tanto se puede colegir, que la sumatoria de los status modificados (SM)
de los principios en estudio (P1 y P2), es el producto del nivel de satisfacción
conjunta que ofrecen los mismos (ex – post a la medida de intervención), la cual
para el caso sub examine, sería la siguiente:
∑ SM = (SMp1 + SMp2).
∑ SM = (42% + 48.4%).
∑ SM = (90.4%).
2.1.1.3.4. Contraste comparativo entre la sumatoria de los status quo (∑SQ),

respecto de la sumatoria de los status modificados (∑ SM).
Una vez determinados los valores comparativos ex – ante (∑SQ), y ex - post (∑

SM), se puede establecer si con el instrumento de intervención se respetó la regla de
equilibrio creada por la ley de la ponderación401 a partir de la siguiente relación:
Si ∑ SM ≥ ∑SQ: el instrumento de intervención respeta la ley de la ponderación,

por lo tanto es proporcional.
Si ∑ SM < ∑SQ: el instrumento de intervención no respeta la ley de la

ponderación, por lo tanto no es proporcional.
En el caso concreto podemos advertir que la sumatoria de los status quo de los
principios en tensión es de 95% (∑ SQ (P1 P2) = 95%), y, la sumatoria de los
status modificados es de 90.4% (∑SM (P1 Y P2) = 90.4%); por lo tanto, como
la ∑ SM < ∑SQ, se puede concluir que el instrumento de intervención redujo
400
Siendo PS: pérdida de la satisfacción.
401
“(…) Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o afectación de uno de los principios;
tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”. ALEXY, Robert. Ob.
Cit. P. 37.
la satisfacción conjunta de los principios en tensión generando una pérdida

irrecuperable de la eficiencia de los principios de 4.6%.Aunado a lo anterior, el
Decreto “X”, no está sujeto a una estrictez temporal reducida (considerada en el
modelaje neoclásico inferior a 30 días), a contrario sensu, resulta una medida de
aplicación de corto plazo extendido (10 meses), lo cual redunda en la afectación
conjunta de los principios en el tiempo.
En consecuencia, la medida no respeta la ley de la ponderación al ser mayor

la pérdida de satisfacción de P2, que el aumento en satisfacción de P1 (con
efectos de corto plazo extendido), razón por la cual no resulta compatible con
la Constitución, ni con la maximización de la función de utilidad de la decisión
judicial – constitucional, de lo cual se decanta que el instrumento de intervención
debe ser declarado nulo por inconstitucional.
2.2. Caso No2. Aplicación de la fórmula del peso y las

cargas de la argumentación a la colisión de los principios
de igualdad VS libertad provocada por una decisión de
abstención del ejercicio profesional en razón de la raza
del solicitante del servicio.
El consorcio “X” se presentó en calidad de proponente, a una licitación
pública para la adjudicación de un proceso de construcción de 4 túneles viales
cuyo presupuesto oficial ascendía a 2.1 billones de pesos colombianos. A pesar
de considerar que tenían la oferta más favorable, la licitación fue adjudicada
al proponente “Y”, razón por la cual quisieron demandar ante la jurisdicción
contencioso administrativa persiguiendo la nulidad del acto de adjudicación, y,
concomitante a ello, las indemnizaciones y reconocimientos pecuniarios a que
hubiere lugar.
Para entablar la pretendida demanda, acuden a la firma de abogados “Z” la cual

goza de un enorme prestigio a nivel nacional en el campo del ligio judicial en
temas de contratación estatal. Sin embargo, y a pesar de contar con los recursos
económicos suficientes para pagar los honorarios establecidos por la firma para
esta clase de procesos402 (pues los integrantes del consorcio “X” están dentro de las
5 empresas mas ricas de Latinoamérica en el campo de la construcción, teniendo
un patrimonio 800% mayor al que tiene la firma “Z”), los 2 socios principales
de la firma de abogados se negaron a recibir y tramitar el caso en la medida que
los miembros de la junta directiva del consorcio “X” son personas de raza negra,
Los cuales parten de veinte mil millones de pesos (por estudio y trámite del caso), más
402
el 30% de las indemnizaciones que se generen en caso de obtener éxito en el proceso

judicial.
y en razón a esta condición, se abstuvieron de prestar sus servicios profesionales

(lo cual se encuentra plenamente probado).
El representante legal del consorcio “X” instaura acción de tutela (la cual luego
de haber surtido las dos instancias), es revisada de forma extraordinaria por la
Corte Constitucional, quien luego de aplicar una ponderación (entre el derecho a
la igualdad – prohibición de discriminación Vs la libertad de empresa – autonomía
de ejercicio profesional), desde un enfoque clásico o tradicional, arriba a las
siguientes conclusiones:
Reitera su precedente en la materia (Ver entre otras las Sentencias C-530 de

1993, T-098 de 1994, C-371 de 2000, T-589 de 2002, T-1090 de 2005, entre
otras), manifestando que resulta constitucionalmente inadmisible, utilizar como
criterio de selección o escogencia razones de discriminación racial, ya que dicho
actuar conculca sistemáticamente varios de los núcleos esenciales del principio
de igualdad reconocidos por nuestra Carta superior y diversos instrumentos de
derecho internacional (del orden comunitario, interamericano y de naciones
unidas), suscritos por Colombia e incorporados a nuestro ordenamiento.
En consecuencia de lo anotado, el máximo intérprete constitucional (al igual

como lo habían hecho los jueces de instancia), confirma la decisión de tutelar el
derecho a la igualdad en favor de los miembros del consorcio “X”, y ordena a
los representantes legales de la firma de abogados “Z” asumir el conocimiento y
dar el trámite judicial correspondiente al caso, y, además lo exhorta a que en lo
adelante se abstenga de volver a utilizar criterios de discriminación racial para la
selección de los procesos que asume corporativamente.
De ser aplicado al caso en cita, el modelo de equilibrio integral, ¿sería posible

llegar a conclusiones que maximicen la función de utilidad de la decisión judicial
– constitucional diferentes a las cuales arribó la Corte Constitucional en éste
caso?. Para resolver dicho interrogante se realizará un análisis del caso a partir de
la dogmática y metodología propuestas en el presente trabajo bajo las premisas
de estudio que se presentan a continuación:

utilidad aplicable.
El problema jurídico consiste en determinar (bajo los antecedentes del caso), si
es constitucionalmente admisible o no, negarse a prestar servicios profesionales
de representación jurídica privada, utilizando como criterio de abstención la raza
del solicitante del servicio.
Para resolver el citado problema jurídico, la función de utilidad de la decisión

judicial – constitucional (la cuál se propone desde el modelo de equilibrio integral),
aplicada para el siguiente caso será la siguiente:
U ^ T = f^ (X1, X2, X3 , ... , Xn)
Previo a la exposición de los argumentos ∑ (X), se hace necesario, determinar
los dos condicionates de la función a saber: i) U ^ T, el cual corresponde a la
teoría (s) de justicia que van a ser utlizadas, y, ii) f^, condicionante de la variable
argumental; es decir la técnica que se ha de emplear, junto con las fases o etapas
para llevar a cabo su ejecución.
En la medida que el caso en estudio resulta prima facie de alta complejidad,
porque estarían en colisión dos de los principios que fungen como pilares del
Estado Social de Derecho (Igualdad y la Libertad), y que se encuentran en
una relación inversamente proporcional de maximización403, resulta imperioso
abordar un enfoque holístico imbricando la Teoría de Justicia Igualitaria (T2), a
partir de sus estatutos económicos de justicia como igualdad (T2ii), escogencia
social (T2iii), y negociación y ventaja mutua (T2iv), con el objeto de estudiar
la implicación del reconocimiento del principio de igualdad y su concomitante
prohibición de discriminación respecto del impacto en el agregado social de la
función de utilidad; pero de igual manera, es necesario el abordaje de la Teoría de
Justicia Libertaria (T1), desde sus estatutos económicos neoclásico (T1i), paretiano
(T1ii) y keynesiano (T1iii), con el objeto de examinar el principio de libertad
y sus derivados, los cuales entran en tensión al ser limitados por las cláusulas de
igualdad en cita.
U ^ T (T1i + T1ii + T1iv + T2ii + T2iii + T2iv) = f^ (X1, X2, X3 , ... , Xn).
2.2.1.2. Elección de los criterios analíticos de la función de ponderación.
(f^).
Siguiendo el modelo de equilibrio integral propuesto, una vez determinado el
condicionante de relación de la función de utilidad “U ^T”; se debe establecer
403
Los cuales dogmáticamente muchas veces resultan excluyentes pues cuando se maximiza
la libertad casi siempre impacta negativamente a la igualdad y viceversa.
el condicionante argumental “f^”, a partir de los criterios analíticos aplicados para

la función de ponderación.404
Dado que la colisión (prima facie), de los principios es de facto; es decir, como
una consecuencia natural del consumo de los derechos en el mercado, en donde
se presentan escenarios naturales de exclusión (si consumo A, entonces afecto a
B), y, en donde no existe el advenimiento de ningún instrumento de intervención;
resulta aplicable el criterio analítico de la “fórmula del peso” (f^2ii), y, en caso de
ser necesario (si la aplicación de la fórmula arroja resultados paritarios), también
se utilizarán las “cargas de la argumentación” (f^2iii). En consecuencia, la función
de utilidad a ejecutar (imbricando ambos condicionantes), para el desarrollo del
problema jurídico del caso, está compuesta así:
U ^ T (T1i + T1ii + T1iv + T2ii + T2iii + T2iv) = f^2ii f^2iii (X1, X2, X3 ,
... , Xn).
Esta función integra ∑ T1x (∑x) T2x(∑x), con , f^2ii f^2iii ∑ (x), lo cual marca
una tendencia de optimización de utilidad, en la medida que aticula teorías de
justicia, estatutos económicos y criterios analíticos que se corresponden con la
naturaleza y complejidad del problema jurídico en estudio.
2.2.1.3. Ejecución de la técnica a partir del criterio analítico “fórmula del

peso (f^1ii)” de la función de ponderación. (∑ (X).)
Una vez determinados ambos condicionantes (de relación y el argumental),

debe establecerse los elementos de la función “∑ (X)”; es decir los argumentos que
fungen como las cantidades consumidas del bien “X”, los cuales se van agregando
a la función a partir del desarrollo del criterio analítico previamente establecido.
El caso sub – examine, involucra la tensión directa de dos principios a saber:
i) P1: Igualdad. Expresado no solo desde su consagración positiva como

mandato de acción, sino además, desde su consagración negativa a través
de la cláusula de no discriminación (mandato de abstención), los cuales a
efectos del presente análisis se van a estudiar integrados en un solo corpus.
El consumidor en este caso del bien de igualdad es el Consorcio “X”, a quien

no le fue prestado un servicio de representación jurídica privada debido a
la condición racial de sus representantes legales (ser de raza negra).
Desarrollados en el acápite dogmático del modelo de equilibrio integral (parte III).

404
ii) P2: Libertad. Expresado bajo sus derivados de libre escogencia y desarrollo
de la profesión y autonomía empresarial; los cuales (a efectos de homologar
los criterios comparativos), también serán estudiados bajo un solo cuerpo
normativo.
El consumidor del bien de libertad es la firma de abogados “Z”, quienes

en ejercicio de esa función de consumo, se negaron a prestar sus servicios
de representación jurídica privada al consorcio “X”, por los motivos que ya
fueron anotados y que son reconocidos por los representantes legales de la
firma “Z”.
El criterio analítico de aplicación será la “fórmula del peso (f^1ii)” propuesta

desde el modelo de equilibrio integral, la cuál desarrolla, además de las tres
(03) variables del modelo clásico (grado de afectación (GA), peso abstracto
(PA), y, seguridad de las premisas empíricas (S)), otra triada de variables a
efecto de amplificar el espectro de análisis ponderativo a partir del estudio
del Cuantum diferencial (Q), status de reconocimiento formal (SR), e
impacto de aplicación (I).
Por lo tanto la ponderación de P1 respecto de P2 en el caso concreto será la

siguiente405:
GA1 * PA1 * S1 * Q1* SR1 *I1
P1,2406P = ____________________________
GA2 * PA2 * S2 * Q2* SR2 *I2
2.2.1.3.1. Respecto del Grado de afectación (GA) de P1 y P2:
Esta variable pretende medir el nivel de mengua, limitación o intervención que

sufre un derecho (con respecto a otro), y que por lo tanto, produce afectación
o reducción en la satisfacción del mismo, desde una relación inversamente
proporcional de maximización de utilidad.
Un análisis del caso introduciendo el óptimo paretiano y las curvas de indiferencia

neoclásicas, permite contextualizar el escenario ponderativo a partir de la
comprensión de las variables que se muestran en la siguiente gráfica:
La explicación de cada una de las variables, así como de su gradación se hizo en la parte
405
dogmática de la parte III del presente estudio.

También debe ser aplicada a la inversa para establecer P2,1P.
406
Gráfica No.2. Curvas de indiferencia y óptimo Paretiano aplicados a la

ponderación del caso407.
La curva cóncava curvada hacia fuera (TM) representa las posibilidades fácticas
para la realización de P1 (igualdad) y P2 (libertad). Ella expresa que, mientras
más se realice P2, menos se realizará P1, y viceversa.
Las curvas convexas, curvadas hacia adentro (I1, I2) representan curvas de
indiferencia, éstas presentan resultados que pueden valorarse como igualmente
deseables dentro del campo decisional (por lo tanto, los consumidores de P1 y P2
son indiferentes a ellas). En la medida que más alta sea una curva de indiferencia,
mejor se valorarán las situaciones representadas en ella.
Pareto – óptimo (aplicado a la ponderación), es que no pueden mejorarse con

respecto a la realización de un principio sin perjudicar la realización de otro
principio. La exigencia de Pareto óptimo corresponde al criterio de la necesidad de
una intervención en el derecho constitucional. La necesidad incluye la adecuación
de la intervención para realizar el objetivo de la intervención.
El criterio del Pareto óptimo excluye las soluciones Z2 y Z3 en la gráfica. Z2

no sería adecuado (según las especificaciones del caso), por ejemplo, proponer que
407
El análisis que a continuación se presenta resulta de la interpretación de la gráfica y
argumentos expuestos por Sieckman haciendo referencia in genere a la utilización de
las curvas de indiferencia y el óptimo de Pareto aplicados a la ponderación los cuales
fueron ajustados para estudiar el caso que nos ocupa. Ver SIECKMAN Jan. “El modelo
de los principios del derecho”. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, pág.
127 – 130.
el consorcio no demande; y Z3, no sería necesario; por ejemplo, proponer una

reforma a la constitución suprimiendo alguno de los dos principios.
En cambio, los puntos Z1 (decidir en favor de la igualdad con indiferencia

absoluta de la libertad), Z4 (fallar en favor de alguno con la mayor conservación
posible del otro) y Z5 (decidir a favor de la libertad con absoluta indiferencia
respecto a la igualdad), dan soluciones de Pareto óptimas.
Con la ayuda de la curva de situaciones Pareto – óptimo y de las curvas de

indiferencia se puede definir lo que es una solución óptima de un problema de
ponderación. Soluciones óptimas son representadas exactamente por aquellos
puntos en los que se tocan la curva de situaciones Pareto – óptimo con la curva
de indiferencia (I1) que está en lo mas alto y se puede alcanzar fácticamente
en lo posible. Ambas curvas tienen la misma elevación en éste punto o área. El
punto en el cual ambas curvas se tocan es el punto Z4. Los puntos de las curvas
de indiferencia que están mas altas no son fácticamente realizables. Frente a los
resultados dados por las curvas de indiferencia que están mas abajo, hay (por lo
menos) una alternativa mejor y a la vez realizable a una curva de indiferencia que
está mas alta. Así Z1 y Z2 son Pareto – óptimas pero son valoradas peor que Z4.
Con ello, Z4 es óptima.
Lo anterior muestra que es necesario decidir en favor de alguno de los principios

pero conservado lo más posible aquél respecto del cual no se pondera positivamente;
es decir, que la decisión más óptima, y por lo tanto, aquella que maximiza de mejor
forma la función de utilidad de la decisión judicial – constitucional, no puede
sacrificar por completo un principio en beneficio de la realización cuasi – plena
del otro.
En el caso sub examine, el consorcio “X”, quien funge como consumidor del
bien P1, resulta evidente que ve afectado su nivel de satisfacción de consumo al
ser rechazado por el oferente del mismo (firma de abogados “Z”), lo cual sumado
a la precisa cláusula de prohibición de discriminación en razón a la raza (artículo
13 superior), configuran una afectación que no puede ser catalogada como leve.
No obstante, la única forma de materializar la función de consumo de P1 por

parte de “X”, no es exclusivamente a través de “Z”; es decir, que no se está haciendo
nugatorio de forma absoluta P1 pues “Z” no detenta el monopolio respecto de
la oferta del servicio perseguido por “X”; razón por la cual la afectación tampoco
puede ser cataloga como intensa.
En consecuencia, la gradación del nivel de afectación de P1 en el caso concreto

es medio: GA (P1) = 2 (2 a la 1).
En relación con la firma “Z” quien funge como consumidor de P2, también
es evidente, que si es obligado a ejercer su profesión en contra de su voluntad, se
estaría sacrificando en parte su libertad - autonomía como agente de mercado, lo
cuál no puede ser catalogado como leve.
Sin embargo, la función de oferta de “Z” no se determina únicamente con

relación a “X”; es decir, “Z” no configura un monopsonio respecto de la demanda
del servicio perseguido por “X”, por lo cuál tampoco se configuraría una afectación
intensa de P2.
Bajo éste entendido, la gradación del nivel de afectación de P2 en el caso concreto

es medio: GA (P2) = 2 (2 a la 1).
2.2.1.3.2. Respecto del Peso Abstracto (PA) de P1 y P2:
Esta variable hace referencia al pondus comparativo que determina la importancia

de protección de un principio con respecto al otro, y que depende de cada sistema
jurídico y social; es decir, el “valor” o nivel de afección, que una sociedad en
particular le otorga a cada uno de los principios que se encuentran en colisión.
El peso abstracto (PA) se determina a partir de condicionantes tales como

i) el status de reconocimiento, entendido como el rango de reconocimiento
del principio dentro del sistema de fuentes jurídicas408, y, ii) el precedente
constitucional, mediante el cual se decanta la interpretación en casos concretos
del grado de afección social que tiene un determinado principio.
Respecto del status de reconocimiento, tanto P1 (igualdad) como P2 (libertad),

tienen raigambre constitucional y ambos son considerados por nuestra Carta
Superior como derechos fundamentales (artículos 13409; y, 16410 - 333411), por lo
408
Po ejemplo si es un principio de reconocimiento constitucional, legal, reglamentario,
contractual, etc.
409
“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades
sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que
la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o
marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
410
“Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más
limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.”
411
“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del
bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin
autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone
responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que
tanto, presentan un reconocimiento paritario en el sistema de fuentes al interior

de nuestro ordenamiento jurídico.
Desde la revisión del precedente, podemos encontrar que ambos principios P1

y P2, han sido valorados como máximas esenciales del Estado Social de Derecho,
indispensables para el desarrollo del modelo de Estado y la realización de los fines
de la organización política.
Con respecto a P1, en sentencia T-626 de 2010 (mediante la cual se reitera el

precedente establecido en sentencias T-291 de 2009 y T-340 de 2010), la Corte
Constitucional ha manifestado:
“(…) De un lado, se trata de un principio fundante del orden político que

se proyecta en el carácter general y abstracto de las leyes, elemento esencial del
Estado de Derecho; y en los deberes públicos para la satisfacción de los derechos
constitucionales mediante la garantía de un mínimo de condiciones materiales
que faciliten su ejercicio por parte de todas las personas, desde la perspectiva
social del Estado. De otro lado, posee una relación inescindible con la dignidad
humana, fuente y fin de los derechos fundamentales, como atributo de todos los
seres humanos de donde deriva su derecho al goce pleno de los derechos humanos
por igual (Artículos 2º y 5º de la Constitución Política). (…)412.
Respecto de P2, la citada Corporación en sentencia C-394 de 2013 (mediante

la cual reafirma el precedente introducido por sentencias como SU-157 de 199,
C-341 de 2003 y C-186 de 2011), decanto lo siguiente:
“(…) De manera reiterada, la Corte Constitucional se ha pronunciado acerca de

la garantía de las libertades individuales como uno de los pilares del Estado social
de derecho (preámbulo y artículo 13 Const.), que a su vez se proyecta hacia el libre
desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los derechos de los demás
y el orden jurídico (art. 16 ib.), lo cual se aúna en lo que la doctrina universal
y el derecho privado denominan “autonomía de la voluntad privada”. (…). La
autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento
positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y,
por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden
implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará

el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o
se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o
empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el
alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el
patrimonio cultural de la Nación”.
412
Corte Constitucional. Sentencia T-629 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el

desarrollo de actividades de cooperación.(…)”413.
Por lo tanto, de conformidad con el análisis respecto del status de reconocimiento

normativo y el precedente jurisprudencial de referencia, podemos decantar que
tanto la igualdad como la libertad se constituyen en principios estructurales del
modelo de Estado Social de Derecho, al punto que la supresión de alguno de ellos,
automáticamente mutaría la esencia del referido modelo.
En consecuencia, la gradación respecto del peso abstracto (PA) de los dos

principios en tensión corresponde al nivel intenso, expresado así:
PA (P1) = 4 (2 a la 2).
P2 (P2) = 4 (2 a la 2).
2.2.1.3.3. Respecto de la seguridad de las premisas empíricas (S) de P1 y P2:
La introducción de ésta variable, se realiza con el objeto de estimar la probabilidad

de ocurrencia de la afectación de los principios en el caso concreto desde un análisis
relacional; es decir, estudiando de forma conjunta el nivel de probabilidad de
afectación de A si se pondera en favor de B y viceversa.
En caso de ponderar en favor de P2, resulta evidente y cierto (no meramente

posible), que “X” sufriría una reducción en su nivel de satisfacción de P1, al no ver
realizada una de sus preferencias de consumo; sin embargo (y como fue anotado
con anterioridad), dicha función de consumo no se realiza exclusivamente a través
de “Z”; es decir, que el consumo de P1 por parte de “X” a través de “Z” hace parte
de su demanda agregada414, de lo cual se decanta que la seguridad de las premisas
empíricas (S) de P1 se corresponde a un nivel de probabilidad intermedia de
afectación, es decir, plausible415: S (P1) = 0.5 (½ = 2 a la -1).
De igual manera, siguiendo los antecedentes del caso concreto, de llegarse a

ponderar en favor de P1, se estaría claramente menguando el nivel de satisfacción de
“Z” en relación con su consumo de P2; pero como fue indicado, la función de oferta
del servicio que presta “Z” no se hace solo a través de “X”; es decir, que de todas
las posibilidades de realización de su oferta, solo se le estaría reduciendo el nivel de
satisfacción en una de ellas, en la medida que para “Z” prestar los servicios a “X”
413
Corte Constitucional. Sentencia C-934 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
414
En términos keynesianos.
415
De conformidad con la denominación dada por el modelo clásico a éste nivel. Ver parte
II del presente estudio.
solo hace parte de su oferta agregada. En consecuencia, la seguridad de ocurrencia

de las premisas empíricas (S) de P2, también es plausible correspondiendo a la
siguiente gradación:
S (P2) = 0.5 (½ = 2 a la -1).
2.2.1.3.4. Respecto Cuantum diferencial (Q) de P1 y P2:
Como fue desarrollado en la parte III del presente estudio, esta categoría
cualitativa se corresponde al nivel de elasticidad que tienen los principios en
colisión, de conformidad con las curvas de indiferencia de cada uno de ellos para
el caso concreto. Es decir, que de la existencia o no de curvas de indiferencia
(diferentes opciones de consumo que reportan al consumidor niveles parecidos
de satisfacción), se puede establecer el nivel de elasticidad de los principios en el
caso concreto.
En el caso del consumo de P1 por parte de “X”, es importante determinar el

grado de elasticidad de la demanda de ese mercado en particular, en la medida que
el servicio que se pretende lograr a partir de la función de consumo no es exclusiva
de la firma “Z”; es decir, que existen en el mercado nacional e internacional firmas
de igual y mayor prestigio, idoneidad y similar estructura de costos que “Z”(por
lo menos 3 de ellas según el acerbo probatorio allegado al expediente), lo cual
supone que “X” tiene varias posibilidades de escogencia respecto del servicio que
requiere para satisfacer dicha función de consumo (x1, x2, x3, x4 – siendo para
este ejemplo Z =X1-).
Gráfica No. 3. Elasticidad de la Demanda de P1 (Fuente Propia).
En consecuencia, de acuerdo con el enfoque neoclásico al ser la demanda mayor

a 1 puede reputarse como elástica, lo cual elimina la posibilidad que al no ser
prestado el servicio por parte de “Z”, se sacrifique por completo el consumo de
P1 al cual tiene derecho “X”; simplemente se restringe una preferencia en dicha
función de consumo.
Por lo tanto, la gradación del cuantum diferencial (Q) de P1 correspondería a

la categoría de cuantum flexible expresado así: Q (P1) = 1 (2 a la 0).
Siguiendo parámetros paritarios de análisis, “Z” (respecto del consumo de P2 y la

relación de oferta con “X”), tiene varios demandantes de su servicio; es decir, que
no solo a través de la relación con “X” realiza su función de oferta; pues también
está probado en el caso, que “Z”, tiene por los menos 4 demandantes de sus
servicios en casos muy similares (con excepción de la raza de los otros clientes de
“Z”). En consecuencia se sigue, que existen por lo menos 5 curvas de indiferencia
(y1, y2, y3, y4, y5. – incluyendo a “Z” quien para el ejemplo equivaldrá a y1-).
Gráfica No. 4. Elasticidad de la oferta de P2 (fuente propia).
Entonces, si la oferta es mayor a 1 (sumado a la existencia de sustitutivos

cercanos), hace que ésta pueda catalogarse como elástica. Lo anterior supone que
“Z” puede seguir manteniendo su libre función de oferta a pesar que eventualmente
ésta pueda ser restringida por obligación de atención a “X”.
En consecuencia, la gradación del cuantum diferencial (Q) de P2 correspondería

a la categoría de cuantum flexible expresado así: Q (P2) = 1 (2 a la 0).
2.2.1.3.5. Respecto del Status de reconocimiento formal (SR) de P1 y P2:
Desde el enfoque del modelo de equilibrio integral propuesto, esta varible

examina el nivel de protección o amparo institucional que tiene cada principio,
a partir de una revisión del concepto extensivo de Constitución (por medio del
bloque de constitucionalidad), es decir, que el status de reconocimiento formal de
un principio (SR), depende de si tiene un reconocimiento solo en el ordenamiento
jurídico interno, o por el contrario, ha sido imbricado en instrumentos
internacionales de carácter subregional, regional, comunitario o con tendencia
universal de los cuales nuestro Estado hace parte.
En el caso del principio de igualdad (P1), tiene múltiples y extensivos niveles

de reconocimiento, entre otros:
i) Constitución Política de Colombia (artículo 13).
ii) Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (artículos

2 y 3) estipula el principio in genere de igualdad; y, en el numeral 2 del
artículo 20, se consagra la cláusula de prohibición de discriminación.
iii) Declaración sobre la raza y prejuicios raciales de la UNNESCO (artículo

2).
iv) Declaración Americana de los derechos y deberes del Hombre (artículo 2).
v) Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículos 2 y 7).
vi) Resolución 1904 de 1963 de la Asamblea de las Naciones Unidas.

Declaración sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
racial (artículo 1).
De lo anterior se puede discernir, que la protección del principio de igualdad

(P1), detenta el mayor nivel de status de reconocimiento formal (SR), en la medida
que ha sido objeto de amparo y protección en todos los estadios institucionales
(interno, regional, interamericano e internacional); por lo tanto, debe asignársele
un nivel de reconocimiento exponencial, explicitado en la siguiente gradación:
SR (P1) = 4 (2 a la 2).
Respecto del principio de libertad (P2), también ha sido objeto de protección

institucional en diferentes niveles de regulación, tales como:
i) Constitución Política de Colombia (artículos 13, 16 – 333).
ii) Declaración Americana de los derechos y deberes del Hombre (artículos I

y IV).
iii) Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 7 y 13).
iv) Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículos 1, 2 y 18).
v) Resolución 1993/45 de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones

Unidas (aplica todo el mandato).
Conforme a lo anotado, P2 también detenta un status de reconocimiento formal

(SR) equivalente a la categoría de exponencial, frente a lo cual se corresponde la
siguiente gradación: SR (P2) = 4 (2 a la 2).
2.2.1.3.6. Respecto del Impacto de aplicación (I) de P1 y P2:
Como fue anteriormente explicado, ésta variable parte de la premisa que el

consumo de los derechos se encuentra determinado por una restricción de igualdad
(el respeto de la libertad y derechos del otro aumenta en relación creciente el
respeto de la libertad y los derechos propios), por lo tanto, dicha restricción resulta
importante para determinar el pondus de los principios en el caso concreto, pues a
partir de su comprensión, se puede determinar el nivel de impacto de aplicación (I)
que experimenta cada principio en relación a la restricción de igualdad en cita.
Respecto de la función de consumo de P1 por parte de “X”, es importante

anotar, que la cláusula de igualdad (así como su concomitante prohibición de
discriminación), no pueden establecerse de manera separada e individual, a
contrario sensu, P1 solo puede medirse en relación con la intervención de otro
principio, sujeto o circunstancia; es decir que la medición de P1 (para el caso
concreto), está determinada por su relación con P2.
De igual manera, la Corte Constitucional ha establecido, que la igualdad

constituye un concepto relacional, ya que solo puede determinarse de forma
concreta poniendo en relación dos o más sujetos, circunstancias o situaciones. Es
decir, que el status de concreción de la igualdad no se da per se, por el contrario,
se requiere de un ejercicio relacional o comparativo. En punto de discusión,
en sentencia T-629 de 2010 (la cual sistematiza y reitera el precedente de dicha
Corporación expresado en sentencias tales como C-094 de 1993, C-345 de 1993,
C-058 de 1994, T-352 de 1997, C-090 de 2001 y T-152 de 2007), el máximo
intérprete constitucional ha sostenido:
Así, desde sus fallos iniciales, la Corte expresó que la igualdad constituye un

concepto relacional, en la medida en que su estudio parte de la determinación de
una relación, característica o elemento común entre dos situaciones, personas, o
grupos poblacionales. Además, desde tempranos fallos, la Sala acogió un concepto
de justicia ampliamente difundido, de acuerdo con el cual debe darse un trato
igual a lo igual y un trato desigual a situaciones desiguales (…) Sin embargo,
dicho criterio de justicia resulta vacío, si no se determina desde qué punto de
vista una situación, persona o grupo es igual a otro. Por ello, en planteamientos
recogidos por este Tribunal de la doctrina alemana, se ha explicado que, dado que
ninguna situación, persona o grupo son idénticos a otros, determinar la igualdad
y la desigualdad supone siempre un juicio de valor sobre cuál característica o
propiedad resulta relevante para establecer el examen de igualdad por parte del juez.
En consecuencia, un juicio sobre la eventual violación al derecho a la igualdad, o
sobre la mejor forma de aplicar este principio no parte entonces de presupuestos
idénticos, ni tampoco de situaciones por completo diferentes, sino que se efectúa
en relación con igualdades y desigualdades parciales, a partir de propiedades
relevantes desde el punto de vista jurídico-constitucional. En los eventos en que
concurren tanto igualdades como desigualdades, debe el juez determinar si existen
razones suficientes para mantener un trato igual frente a situaciones en alguna
medida disímiles, o si existen razones suficientes para establecer un trato distinto
entre situaciones con algún grado de similitud.(…)”416.
El análisis relacional para el caso concreto, parte de las siguientes premisas:
Existe una afectación directa que sufre “X” respecto del consumo de P1 (al ser
excluido del servicio de asesoría jurídica privada en razón de su raza), a causa de
“Z” mediante su corresponsal consumo de P2 (ejerciendo su libertad de empresa
de la cual se deriva la autonomía contractual para escoger con quien realiza
negocios jurídicos).
Tanto “X” como “Z”, son agentes económicos superavitarios; es decir, que
cuentan con una posición económica privilegiada; sin embargo (de conformidad
con los antecedentes del caso), “X” detenta un mayor poderío económico al contar
con un patrimonio 800% mayor al patrimonio de “Z”.
Existen para cada uno de los agentes (“X” y “Z”), diferentes curvas de indiferencia
entorno a su relación de consumo (P1 y P2); por lo tanto, tanto la oferta de “Z”
como la demanda de “X” son agregadas.
De lo anterior se puede establecer que, en caso de ponderar en contra de “X”

y su relación de consumo de P1, no se daría un impacto de relación elevada, ya
que: a). “X” detenta una mayor prelación de mercado (debido a su mayor poderío
económico frente a “Z”); b). “X” no es un agente de mercado en condiciones
de debilidad manifiesta, marginalidad y/o disminución física o mental417, por el
contrario sus condiciones lo colocan en el nivel alto – superior de la escala de
ingresos418; c). “X” no se encuentra en imposibilidad de optar por otras preferencias
que tengan un nivel igual o parecido de satisfacción, en la medida que su función
de demanda tiene varias curvas de indiferencia. d). “X” detenta un nivel de ingreso
416
Corte Constitucional. Sentencia T-629 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
417
Prepuestos para la intervención del estado en el status de igual real según el artículo 13
superior.
418
De conformidad con la escala MIT de medición de ingreso empresariales. Estudio caso
Iberoamérica, USA, 2013. Pág. 138.
empresarial, solamente equiparable en Colombia a dos (2) agentes de mercado419;

e). “X” no tiene carga de acción, es decir de fallar en contra de su relación de
consumo respecto de P1 no le impondría ninguna carga de relación.
En consecuencia, dadas las especiales condiciones relacionales del caso, y el

potencial de reconocimiento del amparo de P1 (inter partes o extendido a un muy
reducido grupo cualificado que comparta las condiciones de “X”), el impacto de
aplicación de P1 se estima como leve, con una la gradación que se expresa así:
I (P1) = 0.25 (¼ =2 a la -2).
Por su parte, en caso de llegarse a ponderar en contra de “Z” y su relación de

consumo de P2, el impacto de aplicación estaría condicionado por los siguientes
determinantes: a). “Z” detenta una menor prelación de mercado (marcada
diferencia negativa en relación con el poderío de mercado de “X”); b). “Z” no es
un agente de mercado en debilidad manifiesta, marginalidad ni condiciones de
disminución material; por el contrario, detenta la calificación de superavitario pero
en un nivel de ingreso alto - inferior420; c). Tiene varias curvas de indiferencia con
relación a su función de demanda. d). “Z” tiene un nivel de ingreso empresarial,
equiparable en Colombia con 104 agentes de mercado421; e). “Z” si tendría una
carga de acción, es decir, en caso de fallarse en contra de su relación de consumo
respecto de P2, tendría que ofertar sus servicios de forma obligada en favor de los
intereses jurídicos de “Z”, lo cual se constituye en una carga de relación.
Por lo tanto, teniendo en cuenta los condicionantes relaciones del caso y el

potencial de reconocimiento de amparo de P2 (tendencia al efecto inter pares), se
estima que el impacto de aplicación de P2 en el caso concreto es de nivel medio:
I (P2) = 0.5 (½ = 2 a la -1).
El análisis individual de cada variable es necesario ponerlo en compartivo a

través de la aplicación de la fórmula del peso (propuesta en el modelo de equilibrio
integral), primero analizando la ponderación de P1 con respecto a P2, expresado
de la siguiente forma:
P1,2P = GA1 * PA1 * S1 * Q1* SR1 *I1
GA2 * PA2 * S2 * Q2* SR2 *I2
P1,2P = 2 * 4 * 0.5 * 1* 4 *0.25
419
Idem. Pág. 200.
420
Idem. Pág. 140.
421
Idem. Pág. 214.
2 * 4 * 0.5 * 1* 4 *0.5
P1,2P = 4
= 0.5
8
Ahora, es necesario invertir la fórmula para estudiar la relación de ponderación
de P2 con respecto a P1, así:
P2,1P = GA2 * PA2 * S2 * Q2* SR2 *I2
GA1 * PA1 * S1 * Q1* SR1 *I1

P2,1P = 2 * 4 * 0.5 * 1* 4 *0.5
2 * 4 * 0.5 * 1* 4 *0.25
P2,1P = 8
= 2.0
4
De lo anterior se colige, que el sacrificio que P1 tendría en el caso concreto

(respecto de la colisión con P2), es igual a 0.5; lo cual contrasta comparativamente
con el safrificio que P2 tendría en el caso concreto (respecto de la colisión con
P1), el cuál sería de 2.0.
En consecuencia, la decisión que maximiza la función de utilidad de la decisión

judicial – constitucional, sería ponderar en favor de “Z” y su relación de consumo
de P2; pues obligar a “Z” a realizar la representación judicial privada de “X”
(además de constituirse en un desincentivo de eficiencia para “Z” en contra de los
propios intereses de “X”), supondría un mayor sacrificio conjunto de los pondus
de relación generando una ineficiencia distributiva.
2.2.1.4. Ejecución de la técnica a partir del criterio analítico “cargas de la
argumentación (f^1iii)” de la función de ponderación. (∑ (X).)
De conformidad con el modelo de equilibrio integral, se acude a las cargas de la
argumentación, en aquellos eventos en los cuales la aplicación de la fórmula del
peso arroja resultados paritarios (empate)422; no obstante, a efectos simplemente
422
lo cual no corresponde al caso que nos ocupa (el cual conforme a lo anotado), pues tuvo
una solución en favor de P2 a partir de la aplicación de la fórmula del peso.
ilustrativos, y, además para ahondar en el estudio del caso, si la aplicación de la

fórmula del peso para resolver la colisión entre P1 y P2 hubiese mantenido la
paridad, el análisis de las cargas de la argumentación sería el siguiente:
i) No podría emplearse el indubio pro-legislatore, en la medida que la colisión
de P1 y P2 se dio de facto, sin el advenimiento de ningún instrumento de
intervención.
ii) Tampoco es posible emplear el indubio pro – esencialis, ya que ambos
principios (P1 y P2), hacen parte del conjunto de bienes primarios o
esenciales, y, además, ninguno de ellos está contenido en una norma de
intervención lo cual también haría nugatoria la aplicación de una sub-regla
de argumentación pro – esencialis.
iii) Por lo tanto, habría que construir razones de carga argumentativa libre que
funjan como pondus exponencial para resolver la paridad en la ponderación
de los principios a partir de análisis relacionales propios del modelaje
económico.
Del examen conjunto de todas las variables que integran la fórmula del peso
(pero en especial de la relación de impacto de aplicación (I)), se puede discernir
que resulta prima facie más eficiente fallar a favor de “Z” respecto de su relación
de consumo de P2 en relación comparativa de “X” y su consumo de P1, en la
medida que del análisis relacional se estableció que “Z”:
Es un agente superavitario pero de marcada inferioridad en la prelación de
mercado respecto de “X” debido a que su ingreso empresarial es ostensiblemente
menor = (+1 punto).
Tiene una carga de acción, pues en caso de perder tendría un mandato de relación
teniendo que ejecutar (en contra de su voluntad), la representación judicial privada
de “Z” = (+1punto).
En caso de fallarse en su contra, podría llegar a generar efectos inter pares, pues
(respecto de su prelación de mercado e ingreso empresarial), existen otros 104
agentes de mercado en condiciones análogas. = (+1 punto).
Sin embargo, de fallarse a su favor, se estaría actuando claramente en contra de

la cláusula de prohibición de discriminación = (-1 punto).
Con estos antecedentes, se propone adoptar como metodología de pondus

exponencial, el modelaje del caso a través de la teoría de juegos (justicia como
negociación o ventaja mutua), a partir del desarrollo de los siguientes supuestos
fácticos y normativos que regulan el juego:
Supongamos que la decisión la tiene que tomar la Corte Constitucional en sala

de revisión extraordinaria de tutela, la cuál esta compuesta por 3 magistrados
votantes (V1, V2 y V3), y tienen que decidir (con los antecedentes ya anotados),
si fallan o no a favor de “Z” en relación a su consumo de P2.
Votar a favor de “Z”, ofrece un estímulo de 3 puntos debido a las condiciones

de su relación de impacto de aplicación, los cuales recibirá cada magistrado (sin
importar la unanimidad), en caso de que la decisición final de la sala sea votar a
favor de “Z”; en caso contrario, se perderían los 3 puntos.
Pero votar a favor de “Z”, impone un desestímulo de restricción de menos un

punto (-1), para cada magistrado que vote a favor de “Z” con independencia de
la decisición conjunta que tome la sala; es decir, que así la decisión final sea fallar
a favor de “Z”, el magistrado que vote a favor perderá un punto.
Las Reglas del juego son las siguientes:
i) Se parte de la premisa de que los tres votantes (V1, V2 y V3) son racionales.
ii) La decisión final se hará bajo el esquema democrático donde prevalece la

mayoría absoluta (la mitad mas 1).
iii) Es un juego no cooperativo, es decir, que los jugadores, votarán por separado
y de forma aislada sin tener la oportunidad de reunirse y/o debatir.
iv) Es obligatorio que con la decisión individual de cada votante se busque la

mayor ganancia para el grupo de votantes.
v) Se vota en estricto orden: primero V1, luego V2 y por último V3.
Según los presupuestos fácticos y reglas del juego (presupuestos jurídicos)

expuestos, el problema a resolver se puede dividir en dos interrogantes a saber:
i) ¿Cuál es la decisión colectiva que maximiza la función de utilidad y cómo esta
compuesta individualmente?, y, ii) Los tres votantes tienen igual poder o peso
decisional o alguno u algunos tienen un poder decisional mayor?.
Para resolver este caso utilizaremos algunos presupuestos de la teoría del equilibrio
de Nash descritos así423:
a) Dividir el todo del problema en cada una de las partes o soluciones posibles.
423
Idem. Pág. 200.
S
S
N
S
S
N
N
DECISIÓN S
S
N
N
S
N
N
b) Dar valor particular a cada preferencia para establecer a posteriori un

descarte decisional a partir de la elección del conjunto de negociación (conjunto
total de todas las posibilidades de acuerdo o negociación a partir de las reglas de
restricción).
S (2,2,2): 6
S N (2,2,3): 7
S S (2,3,2): 7
N
N (-1,0,0): -1
DECISIÓN
S (3,2,2): 7
S
N N (0,-1,0): -1
S (0,0-1): -1
N
N (0,0,0): 0
c) Una vez identificado el conjunto de negociación, establecer si existe entre las

posibilidades que lo componen una con mayor plus de elección ya sea en función
a su mayor utilidad social y/o la existencia de algún factor de poder decisional por
parte de alguno de los votantes.
Para el caso que nos ocupa, de las ocho (08) posibles combinaciones de decisión
colectiva, se reduce el conjunto de negociación solo a tres (03) de ellas, en la medida
que solo éstas respetan la regla de generar la mayor ganacia (utilidad) social; por
lo tanto, aquellas que generan pérdida (SNN, NSN y NNS); aquellas que no
reportan pérdida ni utilidad (NNN), y, aquellas que a pesar de generar utilidad

(SSS), ésta es inferior a la máxima posible, deben ser descartadas.
En atención a lo anotado, el conjuntno de negociación esta integrado por las

siguientes decisiones:
SSN: 7 , SNS: 7 , NSS: 7
No existe en ninguna de las tres posibilidades citadas ningún plus de elección en

razón a la función de utilidad social, pues en todas se obtiene el mismo resultado:
siete (07); sin embargo, desde el punto de vista del poder decisional que tiene cada
votante, si existe una diferencia en razón a las reglas de que “se vota en estricto
orden” y se presume que los tres votantes son racionales, por lo tanto:
V1: Como es racional establece que de las ocho (08) opciones de combinación
posible, solo puede optar por tres (03), las cuales constituyen el conjunto de
negociación al respetar la regla de perseguir la mayor ganancia grupal. Sin embargo,
posee una ventaja negocial frente a los demás, pues según las reglas V1 vota de
primero; por lo tanto, si V1 es racional, escogerá de las tres opciones la que mayor
utilidad individual le reporte (ya que con cualquiera de las tres cumple la regla
de buscar la mayor ganancia social), en consecuencia votará N pues le reporta
una utilidad individual de tres (3) respetando la mayor utilidad social posible de
siete (7).
V2: Como es racional establece que de las ocho (08) opciones de combinación
posible, solo puede optar por tres (03), las cuales constituyen el conjunto de
negociación al respetar la regla de perseguir la mayor ganancia grupal. Pero al
saber que V1 voto de primero y conociendo de antemano que también es racional,
presume que éste voto N para maximizar su utilidad individual; por lo tanto, a
V2 no le queda otra alternativa que votar S para no hacer nugatoria la utilidad
social y obteniendo así una utilidad individual de dos (02), respetando la mayor
utilidad posible de siete (7).
V3: Como también es racional, debe hacer el mismo análisis que V2 y votar de
forma idéntica S, generando una utilidad individual de dos (02), respetando la
mayor utilidad posible de siete (7).
En conclusión, la decisión final es votar S (a favor de “Z” ), y está compuesta

por la siguiente combinación: NSS, no estando ninguno de los votantes seducidos
a cambiar de posición ya que de hacerlo:
Si V1 cambia de posición de ganar 3 pasa a ganar 2.

Si V2 cambia de posición de ganar 2 pasa a 0.
Si V3 cambia de posición de ganar 2 pasa a 0.
Es una decisión que genera la mayor ganancia colectiva a pesar de no ser igual
para todos individualmente concebida (pues como ya se explicó V1 obtuvo una
mayor utilidad individual por tener el poder decisional de votar de primero), por
lo tanto, es considerado un equilibrio de Nash.
En consecuencia, podemos decantar a partir de la teoría de juegos (pondus

exponencial), que la decisión que maximiza la función de utilidad de la decisión
judicial – constitucional es fallar a favor de “Z” y su relación de consumo de P2;
y, en caso de que la decisión sea colegiada (plural), se optimiza aún más la función
de utilidad si uno de los miembros falla en contra de la decisión mayoritaria (salva
el voto), pues permite dejar abierta la discusión relacional para eventuales casos
futuros.
En calidad de corolario del presente apartado, resulta de valía anotar que la

dogmática que fue construida para soportar los fundamentos teóricos de la
propuesta de modelo de equilibrio integral, encuentra relación práctica con la
posibilidad de ser utilizada en la solución de casos concretos, lo cual no persigue
respuestas únicas o perfectas (pues consideramos que éstas no existen), solo
pretenden a partir del análisis relacional (jurídico – económico), obtener decisiones
mas equilibradas.
CONCLUSIONES
1. Los jueces constitucionales en un Estado Social de Derecho, detentan

un papel protagónico en la garantía del cumplimiento de las preferencias
individuales que fungen como bienes primarios, y que a través del diseño
institucional se van integrando en un agregado social que se reconoce y
protege bajo un solo corpus: La constitución.
Por lo tanto, los jueces tienen el deber de ser agentes de optimización, ya que
a través de sus decisiones, fungen como operadores de asignación y distribución
de esos derechos - preferencias (bienes); y en consecuencia, a través de su digno
conducto se materializa en el caso concreto, el contenido abstracto y teleológico
tanto de los bienes primarios como del agregado social.
De lo anterior se colige, que la decisión judicial – constitucional debe ser en

esencia una decisión racional, mediante la cual se permita lograr la asignación
mas eficiente de los recursos disponibles, pero con la justa distribución de los
mismos; pues si no se integra estas dos dimensiones (eficiencia y equidad), se
podrían generar ineficiencias sistémicas con profundos efectos para-distributivos
respecto del bienestar individual y general de los sujetos pasivos de la función de
administrar justicia.
El bienestar (como pretensión de la equilibrada decisión judicial), no es un

concepto neutro y mucho menos desafecto a interpretaciones y aplicaciones
disímiles y excluyentes; sin embargo, como expresión teleológica del Estado
Social de Derecho, no puede construirse al margen del desconocimiento de los
derechos y las preferencias individuales, pues ello no solo sería ineficiente sino
perjudicial para el desarrollo de los potenciales de las personas, su proyecto de
vida, de crecimiento y generación de capital humano424; pero, concomitante a
ello, tampoco puede concebirse el bienestar a “espaldas” de la elección colectiva,
del principio de solidaridad que debe existir entre los individuos y del deber de
El capital humano se define como el conjunto de las capacidades productivas que un

424
individuo adquiere por acumulación de conocimientos generales o específicos, de savoir-

faire , etc. La noción de capital expresa la idea de un stock inmaterial imputado a una
persona (i.e. idiosincrásica) que puede ser acumulado, usarse. Es una opción individual,
una inversión. BECKER, Gary. “El Capital Humano: Human Capital. University of
Chicago Press. 1993, pág 12.
mantener un mínimo igualitario, pues esto no solo sería injusto e inequitativo,

sino éticamente reprochable425.
Las consecuencias de operar la función de administrar justicia (sobre todo por

parte de los órganos de cierre) con desconocimiento de los elementos en cita, puede
introducir fuertes distorsiones en la optimización de la utilidad social, pues si se
ejecuta solo bajo postulados de eficiencia (sin tener en cuenta la equidad), puede
llegar a generar una desigualdad tan extrema que el mismo mercado estaría en riesgo
pues la miseria de la gran mayoría haría inane el consumo; cuando la economía
de mercado “se abandona a sí misma” se genera una secuencia continua entre la
desigualdad constitutiva y la excesiva (entendida como la distorsión que produce el
peso excesivo de la renta acumulada en el proceso de producción de riqueza.)426.
De la misma manera, si se ejecuta la función de justicia, solo con base en

la equidad (prescindiendo de la eficiencia), produce un excesivo y desmedido
intervencionismo del Estado en la forma como se generan las transacciones entre
los agentes de mercado, lo cuál podría llevar a detener el crecimiento y hacer
regresiva cualquier pretensión de prosperidad económica colectiva, al tiempo que
se “reduce y condena el proyecto individual de las personas”427.
Tal vez no existan respuestas “mágicas” para lograr el punto perfecto de

eficiencia con equidad; sin embargo, el equilibrio parte de la noción de combinar
estrategias que permitan maximizar la riqueza individual pero generando agregados
sociales de distribución. Y como se indicó, esta es una de las tareas de los jueces
425
En el mismo sentido puede verse: i) ”(…)Ciertamente, es posible que concurran hambrunas
generalizadas sin que se violen los derechos liberales de nadie y sin que deje de operar un
mecanismo de mercado libre. La reivindicación de los derechos liberales de una forma
independiente de los resultados es, pues, susceptible de ser puesta seriamente en cuestión
en términos de su aceptabilidad ética(…)”. SEN, Amartya. Mercados y libertades. Logros
y limitaciones del mecanismo de mercado en el fomento de las libertades individuales. En
: Bienestar, justicia y mercado. S.l. : Paidós, ICE/UAB, 1997, p. 45. ii) “(…) la eficiencia
como valor único para evaluar el bienestar general es injustificablemente vacía, y desde
luego, no está exenta de convertirse en instrumento de grupos de interés aun cuando puede
convertirse en fuente de ineficacia, si se prescinde de ella (…)” LOPEZ Obregón. Ob. Cit.
Pág. 21. ii) “(…) puede señalarse que una decisión es ineficiente, cuando, al final reduce
el bienestar de todas las personas relacionadas con ella […] el mandato de promover el
bienestar general debe ser algo como aumentar el bienestar de todo el mundo, y no solo
de un grupo de personas; y sin duda, no puede ser algo que disminuya el bienestar de
todos (…)”PALACIOS Mejía, Hugo. “En busca de un control constitucional eficiente”.
En Memorias del Seminario Corte Constitucional y Economía. Bogotá: BID-Universidad
de los Andes, 2000, pág. 44.
426
PIKETTY, Thomas. Ob. Cit. Pág 369.
427
VOLPEI, Johan. “El fin del hombre y del capital”. Fondo de cultura económica, México,
1997. Pág. 177.
constitucionales (ya sea como agentes de aplicación del derecho y/o agentes de
corrección del mismo), la cuál explicitan a través de sus decisiones.
2. En el momento concreto de producir la decisión judicial – constitucional, el

operador se encuentra frente a múltiples limitaciones que fungen prima facie
como barreras de acceso para la comprensión de la función de maximización
– optimización anteriormente anotada. Algunas de ellas son:
2.1 La falta de idoneidad técnica - integral del fallador. Debido a la excesiva

endogamia disciplinar428 (monopolio de la ciencia aplicada), la cuál ha
generado la reducción de los problemas jurídicos (y su solución), a la
simple aplicación de normas a través de métodos silogísticos directos,
con desconocimiento del contexto, realidad, estructura, impacto y demás
subyacentes que tienen dichos fenómenos, los cuáles en su gran mayoría
tienen un fuerte contenido económico que en muchas ocasiones es
desconocido por el juez, por considerarlo ajeno a su resorte disciplinar.
2.2. La inexistencia de un modelo único de justicia. Los sistemas jurídicos

no suelen ser explícitos en torno al modelo de justicia (junto con los
concomitantes estatutos económicos que lo desarrollan), que imbrican en
sus diferentes sistemas de fuentes, a contrario sensu, en su gran mayoría
incorporan (tácitamente), varios modelos haciendo multi- dimensional
el concepto sobre lo que se considera “justo”, máxime cuando debe ser
compatibilizado frente a lo que se considera como “eficiente”. Lo anterior,
no es ajeno al ordenamiento jurídico colombiano, el cual imbrica429en su
estatuto superior, una “economía social de mercado” que conduce a la
mixtura de múltiples, diversos (y en ocasiones excluyentes), modelos de
justicia.
Además de lo anotado, la ambigüedad semántica, sintáctica y normativa

de nuestra Constitución (también generada por el efecto expansivo de los
derechos constitucionales430), aunado al hecho de su pretendida “neutralidad
428
Sumada a la racionalidad limitada y factores exógenos que fungen como condicionantes de
acción (nivel de formación, aversión y/o propensión al riesgo, interés mediático, postura
política, tendencia religiosa, etc.).
429
tal como fue expuesto en la parte introductoria del presente trabajo.
430
“(…) Esta expansión está caracterizada por tres aspectos íntimamente ligados. Primero,
los derechos constitucionales han alcanzado una influencia que va más allá de la relación
entre el ciudadano y el estado. Han adquirido un “efecto de irradiación” sobre el entero
sistema jurídico. El resultado es la ubicuidad de los derechos constitucionales. Segundo,
los derechos constitucionales han sido vinculados de manera intrínseca al principio
de proporcionalidad. La aplicabilidad de este principio presupone que los derechos
constitucionales tienen la estructura de principios o mandatos de optimización. Debido
ideológica”, supone una verdadera barrera de acceso para la compresión

de la función de utilidad – maximización de la decisión judicial, pues esta
debe partir de la determinación clara del modelo(s) de justicia que van a
ser aplicados, así como de los estatutos económicos que la soportan y/o
desarrollan; hecho que en la mayoría de las ocasiones escapa del análisis
preliminar que hace el juez en la determinación del problema jurídico
de los asuntos bajo su conocimiento, operando la función de justicia de
forma “intuitiva” pero sin comprensión de las bases epistémicas que la
estructuran.
2.3. La inaplicación de metodologías y/o técnicas racionales para la producción

de la decisión judicial. Gran parte de los fallos judiciales se edifican en
una suerte de articulación discursiva, pero no incorporan una técnica y/o
metodología clara que funja como criterio analítico de referencia para la
construcción de los momentos de valoración, interpretación y argumentación
(entendidos como operaciones de la mente), previos al surgimiento formal
de la decisión.
En algunos casos, se utiliza la proporcionalidad y la ponderación con el

objeto de imbricar a las decisiones un estatuto metodológico que le permita
ganar en legitimidad interna en el proceso del constructo argumentativo;
sin embargo (y sin desconocer que esto ya significa un avance plausible), las
técnicas referidas han sido desarrolladas bajo un enfoque clásico o tradicional,
que aunque permite acercarse a la compresión de la estructura formal para
la obtención de la decisión racional, todavía dista de las herramientas que
conduzcan a alcanzar niveles de optimización – maximización de la función
de utilidad de dichas decisiones, lo cual obedece a varios factores y falencias
que tiene el modelo clásico431, pero que sin duda entre ellos destaca el
poco o inexistente uso de las herramientas de análisis que ofrece la ciencia
económica432.
a esta estructura, la ubicuidad se combina con la optimización. Tercero, el contenido de

los derechos constitucionales se ha expandido más allá y por encima del de los derechos
liberales clásicos (…) ALEXY, Robert. “Derechos Sociales y Ponderación”. Fundación
Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009.pág. 35.
431
Las cuales fueron desarrolladas en la parte II Y III del presente estudio.
432
“Los derechos cuestan” HOLMES, Stephen y SUSTEIN, Cass. The Cost of Rights.
New York : W.W. Norton & Company, 1999, p. 56., por lo tanto, debemos buscar una
articulación armónica entre Economía y Derecho para hacer de nuestro Estado un modelo
sostenible. Las decisiones judiciales deben reducir los costos de transacción y estar “no
solamente construidas sobre las reglas de la razón sino principalmente desarrolladas en la
razón de las reglas” “(…) Sin embargo, la cooperación de los agentes no requiere ni que
entiendan su estructura ni que su comportamiento transcienda los ordinarios principios de
moralidad. Lo que se requiere es un apropiado “contexto constitucional”, una apropiada
estructura de reglas, con sus prescripciones o normas para mantenerla en funcionamiento.
3. Con el objeto de contribuir en la superación de las falencias en cita, se elaboró

una propuesta académica que presenta un modelo de equilibrio integral para
la decisión judicial – constitucional, imbricando por medio de un discurso
interdisciplinar incluyente, herramientas dogmáticas y analíticas del derecho
económico y el análisis económico del derecho. Este nuevo modelo, está
caracterizado por incorporar los siguientes criterios analíticos:
3.1. La formulación de una función de utilidad para la decisión judicial -

constitucional: U ^ T = f^ (X1, X2, X3 , ... , Xn). La cuál funge como
presupuesto formal y estructural del proceso de producción de la decisión,
pues representa la articulación de los pasos que se proponen para lograr la
pretendida optimización.
3.2. El análisis de los mas representativos modelos y/o teorías de justicia (^ T)

y la forma como estos son materializados a través de estatutos económicos,
los cuales se integran a la función de utilidad en calidad de condicionante
de relación.
3.3. Los escrutinios racionales aplicables con sus concomitantes sub-principios

de ejecución (f^), mediante los cuales se determinó un condicionante
argumental de la función de utilidad, y concomitante a ello, se incorpora
un nuevo enfoque para la utilización de las técnicas de proporcionalidad y
ponderación creando nuevas categorías, fases y criterios analíticos de relación
y/o mejorando el diseño institucional de algunas de las categorías propuestas
por el modelo tradicional.
(…) La jurisprudencia anglo-americana insiste sobre la regla de la razón, pero esto deja
a un lado la razón de las reglas (…) Las personas tienen que ser conscientes de la razón
de las reglas antes de que puedan entrar en un debate acerca de las cuestiones que se
refieren a la elección entre reglas diversas (…) Si las reglas influyen en los resultados
y si algunos resultados son “mejores” que otros, se sigue que en la medida en que las
reglas puedan ser elegidas, el estudio y análisis de reglas e instituciones comparativas
se convierte en el objeto propio de nuestra reflexión (…) puesto que las sociedades
modernas están mucho más colectivizadas y politizadas, la tasa de descuento implícita
en la asignación de recursos económicos se ha ido elevando continuamente, a medida
que éste proceso iba alcanzando cuotas más altas (…) la concentración política sobre
los beneficios temporales a corto plazo es inherente a la estructura política que se basa
en las mayorías sin limitaciones y en procesos de decisión de gobierno sin restricciones
y con amplia discrecionalidad. Esto puede producir resultados que no son deseados por
ninguna persona o grupo dentro de la comunidad; de ahí el uso de la palabra “trampa”
o “dilema”. En resumen, los resultados producidos por una perspectiva de corto plazo
en la política moderna pueden ser “pésimos de Pareto”(…)”. BRENNAN, Geoffrey
y BUCHANAN, James. La razón de las normas. Colección Biblioteca de Economía.
Barcelona : Folio, 1987. p. 75.
3.4. La incorporación de aplicaciones del modelo en la solución de casos

concretos, logrando evidenciar de forma comparativa, que frente a los
mismos problemas jurídicos, el equilibrio integral conduce a decisiones mas
eficientes (asignación) y justas (distribución), que aquellas obtenidas por
medio del modelo clásico o tradicional. Lo cual muestra que la propuesta
teórico – dogmática, tiene la posibilidad de ser utilizada en la praxis judicial
de lo cuál se decanta su utilidad práctica.
4. A partir de la formulación y desarrollo del modelo de equilibrio integral

propuesto, se pudo advertir en la consecución de su dogmática y sus
aplicaciones, que el Derecho y la Economía son disciplinas que pueden llegar
a ser profundamente compatibles y complementarias, aún si se abordan
desde sus paradigmas prima facie más incompatibles (eficiencia y equidad),
pues si se abandonan las posiciones radicales, y, concomitante a ello, se
asume un enfoque interdisciplinar, es posible llegar a construir soluciones
deontológico – consecuencialistas, que no sean indiferentes a los límites
y restricciones propias de la escasez, pero que tampoco desconozcan los
derechos y garantías fundamentales que fungen como bienes primarios.
Por lo tanto, no se trata simplemente de aplicar fórmulas matemáticas,

matrices y/o teoremas433; tampoco de elucubrar almibarados discursos
que solamente se justifican en sí mismos pero sin ningún subyacente de
demostración objetiva; la principal ventaja del discurso interdisciplinar,
radica en hacer compatible el gran poder analítico – predictivo de la ciencia
económica, con los plausibles desarrollos hermenéuticos y argumentativos
de la disciplina jurídica, pues dicha combinación aumenta la probabilidad
de realizar análisis mas profundos e integrales que conduzcan a construir
decisiones mas equilibradas y diseñadas para cada caso en particular434.
433
Como por ejemplo: i) el teorema de Coase “En ausencia de costos de transacción el derecho
es irrelevante para la obtención de asignaciones eficientes de recursos”. POSNER, Richard;
LANDES, William y KELMAN, Mark. “Análisis económico del derecho”, Universidad de
los Andes, Bogotá, 2011, p.50. ii) O la fórmula Learned Hand sobre el nivel de diligencia
exigible “El propietario no será negligente si la carga de las precauciones (B) es menor
que la probabilidad de que ocurra el daño por la gravedad de éste (PL); es decir, si B
menor que PL. POSNER, Richard y otros. Ob. Cit. p.180.
434
Lo cual no excluye que las mismas puedan ser utilizadas como antecedente y/o precedente
para la solución de casos futuros; no obstante resulta bastante plausible centrarse en el
caso concreto para poder advertir las especificidades de la situación particular, pues los
agentes (oferentes y demandantes) pueden llegar a tener preferencias disímiles aún ante
situaciones iguales o muy similares. En punto de discusión anotan Amster y Pinasco “(…)
en muchas situaciones resulta clave el punto de vista. En la teoría de juegos, esto no solo se
ve reflejado en los análisis diferentes que hace cada jugador desde su situación particular,
sino también en un aspecto más delicado, que determina que distintas personas (o una
misma en momentos distintos de su vida) tomen decisiones diferentes ante un mismo
Tal como fue desarrollado a lo largo del presente trabajo, conceptos como
“interpretación”, “constitución”, “justicia”, “eficiencia”, etc., estriban en
un enorme margen de ambigüedad e indeterminación epistemológica,
dogmática y práctica; sin embargo, esta condición no debe convertirse
en una limitante infranqueable para contribuir a la teoría jurídica y al
permanente debate académico que debe existir en su estudio y aplicación.
La presentación de un modelo de equilibrio integral no tiene la pretensión
ni alcance dogmático y/o metodológico de convertirse en la última ni
única solución a los complejos problemas que presenta la decisión judicial,
sin embargo estimo que se constituye en una valiosa herramienta para
aumentar la probabilidad de obtener fallos constitucionales más eficientes
desde la asignación y justos desde la distribución; es decir, decisiones más
equilibradas.
conjunto de elecciones posibles. Tiene que ver, si se quiere, con aspectos psicológicos
que se traducen en propensión o aversión al riesgo y pueden modelarse matemáticamente
mediante la noción de utilidad(…)” AMSTER, Pablo y PINASCO, Juan Pablo. “Teoría
de juegos. Una introducción matemática a la toma de decisiones”. Fondo de cultura
Económica. Breviarios, México D.F., 2014. P.24.
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salvamentos de voto).
• Sentencia C-578 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
• Sentencia C-022 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
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• Sentencia T-523 de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
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• Sentencia SU-624 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
• Sentencia SU-960 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
• Sentencia T-751A de 1999. M.P. Fabio Morón Díaz.
• Sentencia C-392 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
• Sentencia T-555 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz.
• Sentencia C-093 de 2001. MP. Alejandro Martínez Caballero.
• Sentencia C-673 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
• Sentencia C-1176 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
• Sentencia C-1031 de 2002. MP. Rodrigo Escobar Gil.
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• Sentencia C-174 de 2004 . M.P. Alvaro Tafur Galvis.
• Sentencia C-028 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
• Sentencia C-242 de 2006. MP. Clara Inés Vargas Hernández.

• Sentencia C-320 de 2006. MP. Humberto Sierra Porto.
• Sentencia C-355 de 2006. M.P. Jaime Araujo y Clara Inés Vargas

Hernández.
• Sentencia C-667 de 2006 . M.P. Jaime Araujo Rentería.
• Sentencia C-417 de 2007. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
• Sentencia C-488 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
• Sentencia C-818 de 2010 . M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
• Sentencia T-629 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
• Sentencia C-470 de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
• Sentencia C-263 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
• Sentencia T-555 de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
• Sentencia T-018 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
• Sentencia C- 250 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
• Sentencia T-376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.
• Sentencia T-386 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa.
• Sentencia T-141 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
• Sentencia SU-712 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

• Sentencia C-726 de 2014. M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez.
• Sentencia C-424 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo.
• Sentencia T-050 de 2016. M.P. Carlos Eduardo Mendoza Martelo.
• Sentencia C-520 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa.
• Sentencia C-220 de 2017. M.P. (e) José Antonio Cepeda Amaris.
• Sentencia C-091 de 2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
• Sentencia T-027 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido.
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IV. LISTA DE FIGURAS
• Figura 1. La ley de la demanda.
• Figura 2. La ley de la oferta.
• Figura 3. El equilibrio general.
• Figura 4. Excedentes del consumidor y del productor en un modelo de

equilibrio.
• Figura 5. Curvas de indiferencia.
• Figura 6. Comportamiento de la elasticidad – precio de la demanda.
• Figura 7. Comportamiento de la elasticidad – precio de la oferta.
• Figura 8. Utilidad y Utilidad Marginal.
• Figura 9. Utilidad Marginal Decreciente.
• Figura 10. Curvas de Indiferencia y óptimo paretiano.
• Figura 11. Equilibrio a partir de la oferta y la demanda agregada.

LISTA DE GRÁFICAS
• Gráfica No. 1. La función de utilidad del modelo de equilibrio integral

(fuente propia).
• Gráfica No. 2. Curvas de indiferencia y óptimo Paretiano aplicados a la

ponderación del caso.
• Gráfica No. 3. Elasticidad de la demanda de P1.
• Gráfica No. 4. Elasticidad de la oferta de P2.

DIRECTOR CIENTÍFICO
Eduardo Andrés Velandia Canosa
(Editor responsable)
Ph. D. c. en Derecho de la Universidad Externado de Colombia,
especialista en Justicia Constitucional y tutela juridiccional de los
derechos fundamentales de la Universidad de Pisa (Italia), especialista
en Derecho Procesal de la Universidad Libre (Colombia), Presidente
de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constituciona y
de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional y Profesor de
Derecho Procesal Constitucional, Constitucional y Procesal.
Comité Científico Comité Editorial

Dr. Luca Mezzetti (Italia) Dr. Roberto Romboli (Italia)
Catedrático de Derecho Constitucio- Catedrático de Derecho Constitucio-
nal y Director de la Escuela de Estu- nal, Director del Doctorado y Direc-
dios Jurídicos de la Universidad de tor de la Especialización en Justicia
Bolonia (Italia), Director de la Sección Constitucional y Tutela Jurisdiccional
Italiana del Instituto Iberoamericano de los Derechos de la Universidad de
de Derecho Constitucional y Vicepre- Pisa (Italia) y Miembro Honorario
sidente de la Asociación Mundial de de la Asociación Mundial de Justicia
Justicia Constitucional. Constitucional.
Dr. Luis-Andrés Cucarella Galiana Dr. Patricio Maraniello (Argentina)

(España)
Profesor de grado, posgrado y Director de
Doctor en Derecho de la Universidad Posgrado en Derecho Constitucional para
de Valencia (España) y de la Univer- la Integración Judicial de la Facultad de
sidad de Bolonia (Italia), Profesor Derecho de la Universidad de Buenos Ai-
Titular de Derecho Procesal de la res, Presidente de la Asociación Argentina
Universidad de Valencia, tratadista y de Justicia Constitucional y Vicepresiden-
Vicepresidente para Europa de la Aso- te para Sudamérica de la Asociación Mun-
ciación Mundial de Justicia Constitu- dial de Justicia Constitucional.
cional.

Dr. Nelson Arturo Ovalle Díaz Dr. Jânia Maria Lopes Saldanha
(Brasil)
(Canadá)
Pos-doutorado pelo College de France,
Doctor en Derecho y profesor de la Univer- Doutorado em Direito pela Universida-
sidad de Ottawa (Canadá) y Vicepresidente de de Vale do Rio dos Sinos, profesora de
para la América Anglo Francófona de la Aso- Derecho Constitucional y Directora de la
ciación Mundial de Justicia Constitucional. Sección Brasileña de la Asociación Mun-
dial de Justicia Constitucional.
Dr. Vicente Fernández Fernández

Dr. Pablo Dario Villalba Bernié (México)
(Paraguay)
Doctor en Derecho de la UNAM, Profesor e
Presidente de la Asociación Paraguaya de De- investigador en el Tecnológico de Monterrey,
recho Procesal Constitucional y del Instituto Campus Ciudad de México y Vicepresidente
Itapuense de Derecho Procesal, Secretario para Norte, Centro América y el Caribe de la
General de la Asociación Mundial de Justi- Asociación Mundial de Justicia Constitucio-
cia Constitucional, tratadista y Profesor de la nal.
Universidad Católica de Nuestra Señora de
Asunción (Paraguay)
Dr. René Moreno Alfonso (Colombia)
Dr. Edgar Andrés Quiroga Natale
(Colombia) Director de la Especialización en Derecho
Procesal Constitucional de la Universitaria
Director y profesor del Doctorado en Dere- Republicana, Profesor de varias universidades,
cho Público de la Universidad Santo Tomas, Vicepresidente de la Asociación Colombiana
Seccional Tunja, profesor de las universi- de Derecho Procesal Constitucional y Secre-
dades Libre, Externado, Nacional y Andes tario Adjunto de la Asociación Mundial de
(Colombia), Secretario Académico de la Justicia Constitucional.
Asociación Colombiana de Derecho Procesal
Constitucional.
Dr. Aníbal Quiroga León (Perú)
Dr. Víctor Eduardo Orozco Solano Profesor de Derecho Procesal Constitucio-
(Costa Rica) nal de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, tratadista y Vicepresidente para
Doctor en Derecho de la Universidad Casti- Sudamérica de la Asociación Mundial de
lla la Mancha (España), Director de la Maes- Justicia Constitucional.
tría en Justicia Constitucional de la Univer-
sidad de Costa Rica y Director de la Sección
Costarricense de la Asociación Mundial de
Justicia Constitucional.

Dr. Selín Esen (Turquía) Dr. Jörg Luther (Alemania)
Profesora de Derecho Constitucional de la Doctor en Derecho Público, Profesor de
Facultad de Derecho de la Universidad de Instrucciones de Derecho Público en la Uni-
Ankara (Turquía), Miembro del Comité Eje- versidad de Piedemonte Oriental (Italia) y
cutivo de la Asociación Internacional de De- Miembro de la Asociación Mundial de Justi-
recho Constitucional y Vicepresidente para cia Constitucional.
Asia de la Asociación Mundial de Justicia
Constitucional.
Pares evaluadores del presente libro
Par Nacional Par Internacional

Dr. Jaime Alfonso Cubides Cárdenas Dr. Juan Marcelino González Garnete
(Paraguay)
Secretario General de la Asociación Co-
lombiana de Derecho Procesal Constitu- Director de la Sección Paraguaya de la
cional y profesor investigador de la Univer- Asociación Mundial de Justicia Constitu-
sidad Católica. cional y profesor de la Maestría en Dere-
cho Procesal de la Universidad Libre.
A sociación M undial de J usticia C onstitucional
Presidente Eduardo Andrés Velandia Canosa Colombia

Vicepresidente General Luca Mezzetti Italia
Vicepresidente para Europa Luis-Andrés Cucarella Galiana España
Vicepresidente para la América
Nelson Arturo Ovalle Díaz Canadá
Anglo-Francofona
Vicepresidente para Norte y Centro
Vicente Fernández Fernández México
América
Aníbal Quiroga León Perú
Vicepresidentes para Sur América Jânia Maria Lopes Saldanha Brasil
Patricio Maraniello Argentina
Vicepresidente para Asia Selín Esen Turquía
Vicepresidente de Investigación Alfonso Jaime Martínez Lazcano México
Secretario General Pablo Darío Villalba Bernié Paraguay
Secretario Adjunto René Moreno Alfonso Colombia
Tesorera y Directora Ejecutiva Diana Johanna Beltrán Grande Colombia
Directores Nacionales
Director de la Sección Argentina Patricio Maraniello

Director de la Sección Brasileña Handel Martins Dias
Secretario de la Sección Brasileña Adriano Santana Pedra
Director de la Sección Canadiense Nelson Arturo Ovalle Díaz
Director de la Sección Colombiana Álvaro Camargo Solano
Director de la Sección Costarricense Víctor Eduardo Orozco Solano
Secretario de la Sección Costarricense Haideer Miranda Bonilla
Director de la Sección Ecuador Wendy Molina Andrade
Director de la Sección Española Luis-Andrés Cucarella Galiana
Director de la Sección Guatemalteca Cornelio García
Director de la Sección Holandesa Ernesto Rosenstand
Director de la Sección Italia Luca Mezzetti
Secretario de la Sección Italia Ricardo Perona
Director de la Sección Mexicana Rogelio Aviña
Secretario de la Sección Mexicana César Augusto Mendoza Salazar
Director de la Sección Panameña Henry Isaza
Director de la Sección Paraguaya Marcelino González Garcete
Director de la Sección Peruana Aníbal Quiroga León
Director de la Sección Dominicana Paulino Duarte
Directora de la sección Rusa Marianna Abramova
Directora de la Sección Turca Selín Esen
Director de la Sección Venezolana Luis Alberto Petit Guerra
Este libro se terminó de imprimir
en el mes de 2019, en
EDICIONES NUEVA JURÍDICA
Teléfono: 805 3982 - 310 562 75 38
E-mail: nueva_juridica@yahoo.com
www.nuevajuridica.com
Bogotá D.C. - Colombia

Libro Hermenéutica Constitucional 2 Edición 2019

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HERMENÉUTICA

EL MODELO DE EQUILIBRIO INTEGRAL PARA LA

Proporcionalidad y Ponderación como técnicas de aplicación

EDICIONES NUEVA JURÍDICA

© Primera Edición 2016

Ediciones Nueva Jurídica

Teléfono: +57(1) 805 39 82

Bogotá, D. C. - Colombia, 2019

Diagramación electrónica: Ediciones Nueva Jurídica

Impreso en Colombia / Printed in Colombia

“(…) Lo que es verdaderamente fundamental, por el mero hecho de

Gustavo Zagrebelsky. “El derecho dúctil”, p1

Post-Doctorado en Derecho y Justicia Constitucional (PphD). Universidad de

Conferencista Internacional: Universidad de Turín (Italia). Universidad de

Ha sido docente de (Doctorado, Maestría, Especialización, Diplomado,

Se ha desempeñado como Procurador Judicial Administrativo II, Conjuez de la

Autor de varios libros, capítulos de libro y artículos indexados en Derecho,

APROXIMACIÓN A LAS PRINCIPALES TEORÍAS Y/O

1. El estatuto económico de los principales modelos de

LAS TÉCNICAS DE PROPORCIONALIDAD Y PONDERACIÓN

1. La proporcionalidad en el modelo clásico o tradicional .. 89

2.1.4. De acuerdo con la Forma de Resolver los Posibles

EL MODELO DE EQUILIBRIO INTEGRAL PARA LA DECISIÓN

1. Aproximación introductoria al equilibrio integral .......... 149

3.1. Elección de la Teoría de Justicia Aplicable (T) ................ 173

APLICACIONES DEL MODELO DE EQUILIBRIO INTEGRAL

1. La técnica de proporcionalidad en el modelo de equilibrio

2.1.1.1. Elección de una Teoría de la Justicia Aplicable y sus

2.2.1.3. Ejecución de la Técnica a partir del Criterio Analítico

2.2.1.3.1. Respecto del Grado de Afectación (GA) de P1 y

La Economía y el Derecho, son dos disciplinas que comparten múltiples objetos

Piketty sostiene que esta distancia y enfrentamiento profundiza el conflicto

Por su parte, Acemoglu y Robinson3 afirman que el divorcio entre lo político,

El distanciamiento disciplinar de las referidas ciencias, se produce (entre otras

Existen múltiples definiciones de lo que se entiende por derecho y economía,

2 PIKETTY, Thomas. "La economía de las desigualdades. Cómo implementar una

No obstante, la aparente sencillez de la referida aproximación conceptual, de la

postulados liberales de la compresión clásica del Homo Economicus (racional,

La disciplina jurídica también ha sido objeto de múltiples definiciones cuyos

“paradigmas” de estudio es la justicia material de los derechos materializada en

Partiendo de las aproximaciones conceptuales en cita, se puede observar prima

“(…) Los economistas seguidores de la escuela neoclásica18 (enfoque económico

de derecho decimonónico. La referida singularidad bien puede referirse en una idea de

recursos, propio de un sistema angloamericano que basa su método de análisis en

Uno de los campos en donde el enfrentamiento disciplinar ha sido álgido y

En procura de dar pasos iniciales en la construcción de un discurso incluyente

Por lo tanto, es necesario partir del reconocimiento de la ambigüedad,

Aunado a lo anterior, nuestro ordenamiento constitucional no explicita ningún

No obstante, entenderemos como presupuesto básico de equilibrio en la decisión

de ampararse en su naturaleza democrática (Uprimny, 2001; Arango, 2001)". QUIROGA

epistemológica, produce el riesgo de generar efectos ineficientes e inequitativos

En el campo de la praxis judicial, y en concreto al ejercicio del juez constitucional,

La economía en el derecho constitucional colombiano. Bogotá: Derecho Vigente, 1999.

Algunas de las herramientas sustantivas y metodológicas que han utilizado los

Desafortunadamente el escenario de discusión interdisciplinar en la producción

El presente trabajo pretende a través del discurso interdisciplinar incluyente

2. Delimitación del objeto de estudio

La pretensión enunciada aunque abordará conceptos y categorías con vocación

Para lograr su cometido, el presente trabajo, se vale del análisis sustantivo y

“vasos comunicantes” entre las citadas ciencias y generan escenarios de encuentro

2.1. Delimitación material – alcance del objeto de estudio.

2.1.1. ¿Porqué el estudio de un equilibrio integral?

Para el caso colombiano, en el acto fundacional de la Carta Política de 1991 al

diseños constitucionales obedecen a estructuras esencialmente principialistas. () En