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JUSTICIA CONSTITUCIONAL
MULTINIVEL Y ACCIÓN PÚBLICA
DE INCONSTITUCIONALIDAD
© Edgar Andrés Quiroga Natale
© Grupo Editorial Ibáñez
Imprenta: Carrera 69 Bis Nº 36-20 Sur
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reprográfico o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo.
Ley 23 de 1982
ISBN: 978-958-749-xxx-x
Lorenzo Cherubini
Contenido
El autor ...................................................................................... 13
Prólogo ....................................................................................... 15
Introducción .......................................................................... 19
Capítulo I
Justicia constitucional multinivel
La articulación de los controles de constitucionalidad
y convencionalidad en el modelo colombiano
Capítulo II
La acción pública de inconstitucionalidad en
el ordenamiento jurídico colombiano
El autor
Prólogo
1
Sin desconocer que el concepto mismo de globalización no es neutro y mucho menos
pacífico y que ha tenido destacados defensores a través de posiciones institucionales como
las emanadas del Fondo Monetario Internacional que la define como “(…) un proceso
histórico, producto de la innovación humana y el progreso tecnológico. Hace referencia
al aumento de la integración de las economías alrededor del mundo, particularmente en
los flujos de comercio y en las finanzas. También involucra algunas veces el movimiento
de personas (trabajo), conocimiento (tecnología), dimensiones culturales, políticas y
de medio ambiente en las fronteras internacionales (…)” IMF “Globalization: ¿Threat
or Opportunity?”. Work Paper, 2000. pág. 38. En sentido contrario, también existen
reconocidas voces que consideran que la globalización es una invención de la banca
multilateral encaminada a facilitar el intervencionismo económico; por ejemplo, tesis
radicales como las de Rugman esgrimen “(…) la globalización fue un mito, realmente
nunca ocurrió (…) lo que está experimentando el mundo es un nuevo ordenamiento
regional como único motor de los negocios internacionales (…)” Rugman, Alan. The
End of Globalization. Amacon, 2001. pág. 2.
2
Evans, Peter. El eclipse del Estado. Reflexiones sobre la estatalidad en la era de la
globalización. Berkeley: Universidad de California, 1997. pág. 98.
3
Heydebrand, Wolf. “From globalisation of law to law under globalisation”, en:
Nelken, D. & Feest, J. (Dir.). Adapting Legal Cultures. Oxford: Hart Publishing.
pp. 117-137.
Introducción
Contenido 21
4
Ver: Villalba, Bernie Pablo. Justicia Constitucional Supranacional. Bogotá: Ed.
Nueva Jurídica, 2017.
5
Ver: Mezzetti, Luca. Giustizia Costitucionale. Universidad de Bolonia, 2015.
6
Lo cual se corresponde con la noción de bloque de constitucionalidad acuñado por
la Corte Constitucional colombiana, concepto del cual se dará cuenta en un apartado
posterior del presente estudio.
7
Endógenos y exógenos.
8
Respecto de esta disciplina anota Rey: “(…) El Derecho Procesal Constitucional
(…) comprende un conjunto “normas”, “principios” y “valores” contenidos en la
Constitución Política y en la ley que regulan los procesos constitucionales, cualesquiera
que sean los órganos encargados de preservar con justicia y con efectividad la
supremacía de la Constitución y la protección procesal de los derechos humanos
(…) Rey Cantor, Ernesto. El derecho procesal constitucional. Un nuevo concepto.
Bogotá: Ed. Doctrina y Ley, 2010. pág. 13-14.
22 Edgar Andrés Quiroga Natale
1. TIPICIDAD CONSTITUCIONAL
1
Respecto del particular anota Sierra: “(…) Existe la denominada “ambigüedad
semántica”, que se verifica cuando una palabra tiene más de un significado cuando
es empleada en un texto legal con distintos alcances semánticos. A título de ejemplo
de dicha ambigüedad, es posible citar la expresión “contribuciones” contenida en el
artículo 338 de la Constitución: en sentido genérico, dicho vocablo denota “tributo”, en
sentido específico, significa “contribuciones parafiscales” (…) Otra peculiaridad de la
interpretación constitucional en Colombia es la denominada “ambigüedad sintáctica”,
la cual se advierte siempre que un determinado precepto o enunciado pueda expresar
más de una proposición dado que las conexiones entre las palabras que lo componen
pueden interpretarse de distintos modos. Ejemplo de este tipo de ambigüedad es la
derivada del artículo 42 de la Constitución, el cual establece las formas en que se
constituye la familia en Colombia (…)”. Sierra Porto, Humberto Antonio. “Los
factores que determinan las particularidades de la interpretación constitucional en
Colombia”, en: Diálogos constitucionales de Colombia con el mundo. VIII Encuentro
de la Jurisdicción Constitucional. Bogotá: Corte Constitucional - Universidad
Externado de Colombia, 2013. pág. 269.
2
Ver: Guastini, Riccardo. “Sobre el concepto de Constitución”, en: Teoría del
Neoconstitucionalismo. Madrid: Edit. Trotta. 2007, pág. 15, 16.
3
“(…) La ambigüedad de la palabra norma. La palabra norma es empleada para
definir dos objetos con diferencias muy marcadas: a) norma como texto legal, es
decir enunciados lingüísticos que se encuentran dentro de un documento normativo;
por otro lado; b) el termino norma se emplea para referirse al significado del texto
legal –de la norma en el primer sentido– (R. Guastini, 1999). En la primera acepción,
norma –como texto normativo– se refiere exclusivamente a aquellos documentos
(y cada una de sus partes) que son considerados como fuentes formales de normas
jurídicas (e.g constitución, códigos, decretos etc.). Norma, según la segunda de las
acepciones, puede ser de carácter conceptual, constitutivo y deóntico. Las normas
conceptuales tienen por objeto definir términos legales, las constitutivas determinan
quienes tienen poderes normativos y las deónticas establecen como jurídicamente
obligatorio, prohibido o facultativo un caso. La relevancia de dicha distinción radica
en que los ordenamientos jurídicos están conformados por normas (en el segundo
sentido) y no por textos (normas en el primer sentido) (…)”. Pulido Ortiz, Fabio
Enrique. “El control constitucional abstracto”, en: Revista Prolegómenos. Derechos
y Valores”. Bogotá: Universidad Militar Nueva Granada, 2011. pág. 167.”.
Capítulo I. Justicia constitucional multinivel. La articulación de los controles... 25
4
Ver: Lasalle, Ferdinand. Qué es una Constitución. Buenos Aires: Ed. Ariel, 2013.
5
Ver: Valencia Villa, Hernando. Cartas de Batalla. Bogotá: Panamericana, 1998.
26 Edgar Andrés Quiroga Natale
6
Banco de la república, Comisión nacional de servicio civil, Universidades y
Corporaciones autónomas regionales.
7
Diferente a la monarquía y la aristocracia.
8
Propia de los Estados liberales occidentales.
9
Característica de los modelos constitucionales contemporáneos.
Capítulo I. Justicia constitucional multinivel. La articulación de los controles... 27
10
Ver Alexy, Robert. Tratado sobre los derechos fundamentales. Ed. Oxford University,
1998.
11
Entre otros: a) Pacto internacional de derechos civiles y políticos. b) Pacto internacional
de derechos económicos, sociales y culturales. c) Convención para la prevención y
la sanción del delito de genocidio. d) Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación Racial. e) Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer. f) Convención sobre los
Derechos del Niño. g) Convenio No. 169 de la Organización Internacional del
Trabajo. h) Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes. i) Convención internacional sobre la protección de los derechos de
todos los trabajadores migratorios y de sus familiares. j) Convenio de Ginebra del 12
de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las
fuerzas armadas en campaña (Convenio I). k) Convenio de Ginebra del 12 de agosto
de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos
de las fuerzas armadas en el mar (Convenio II). l) Convenio de Ginebra del 12 de
agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (Convenio III).
m) Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección debida
28 Edgar Andrés Quiroga Natale
15
Upegui Mejía, Juan Carlos. Doce tesis en torno al concepto de Estado social de
derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pág. 34.
16
Concepto acuñado por el Tribunal Federal Constitucional Alemán y adoptado por
nuestro máximo Tribunal Constitucional en prolijo precedente en punto del cuál
ha fijado algunas pautas y nociones respecto de las cuales se destacan: 1) “(…) La
Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa
y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que
limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia
económica, con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos,
destinados a la protección del interés general. Este marco de referencia, a su vez, tiene
profundas implicaciones en el modo en que se comprende los derechos y libertades
de los agentes de mercado. En ese sentido, la jurisprudencia ha definido de manera
consistente y reiterada a la libertad de empresa como un criterio amplio, que en su
aspecto más esencial puede definirse como una facultad que tiene toda persona de
realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con
miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio. Empero ese carácter amplio,
como ya se indicó, la libertad económica encuentra su definición concreta a partir de
sus componentes particulares: la libertad de empresa y la libre competencia económica
30 Edgar Andrés Quiroga Natale
corrientes diferentes (sin ser las únicas) en la misma Carta Política, que
ha generado una dicotomía clara sobre sus alcances interpretativos.
De una parte, la Constitución imbrica un modelo de Estado con
fuerte acento en lo social, en la equidad, el colectivo y la igualdad.
Desde la dimensión económica integra varios instrumentos de
distribución y planificación explícitos en valores y principios tales
como el orden económico justo (preámbulo), la prevalencia del interés
general (art. 1), la promoción de la igualdad real y efectiva (art. 13),
la cogestión empresarial (art. 57), la dirección económica en cabeza
del Estado (art. 334), etc.
Por otro lado, la Carta Fundamental introduce evidentes
postulados clásicos y neoclásicos17 que caracterizan un modelo
(…)” Sentencia C-228 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; 2) “(…) En materia
económica la Carta de 1991 adoptó el modelo de economía social de mercado. En este
sentido ha dicho la Corte Constitucional, que “el Estado Constitucional colombiano
es incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que se
proscribe la intervención estatal, como con modalidades de economía de planificación
centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del mercado y la
producción de bienes y servicios es un monopolio público. En contrario, la Carta adopta
un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a
la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que limita razonable
y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con
el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la
protección del interés general”. De acuerdo con lo anterior, el texto constitucional
fue dispuesto para una sociedad de mercado, es decir, para un tipo de organización
que desarrolla procesos ágiles de intercambio, que buscan no sólo la satisfacción de
necesidades básicas, sino también la obtención de ganancia, bajo el supuesto según
el cual, la actividad económica debe ser dinámica y estar en crecimiento, todo ello
en un escenario (el mercado) fundado en la libertad de acción de los individuos (las
libertades económicas), en el que “las leyes de producción, distribución, intercambio
y consumo se sustraen a la reglamentación consiente y planificada de los individuos,
cobrando vida propia (…)” Sentencia C-032 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos; 3)
“(…) Las normas que integran lo que la jurisprudencia define como la “Constitución
Económica” tienen importantes efectos en lo que respecta al modo e intensidad del
juicio de constitucionalidad de las normas legales destinadas a regular la intervención
del Estado en la economía. Como se ha visto, las garantías constitucionales propias
de la libertad de empresa encuentran su verdadero sentido cuando se les comprende,
no como prerrogativas sin límite y exclusivamente destinadas a la maximización del
beneficio de los participantes en el mercado, sino cuando son entendidas en el marco
de la protección del interés social. Ello en el entendido que existe una cláusula general
a favor del Estado, que le permite intervenir en la economía con el fin de proteger los
bienes y valores constitucionales que se concretizan en las operaciones de intercambio
de bienes y servicios (…)” Sentencia C-228 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas silva.
17
“(…) La distinción entre lo neoliberal y lo posliberal facilita precisar el objeto de la
crítica. Por neoliberal entiendo la filosofía y las prácticas que sustentan el conjunto
Capítulo I. Justicia constitucional multinivel. La articulación de los controles... 31
de políticas económicas que desde finales de los años ochenta han propuesto las
instituciones de crédito internacional y algunas organizaciones, como el Congreso
norteamericano, que tienen su sede en Washington (Williamson 1990, 1990b, 2000).
Esta definición de lo neoliberal muy cercana al Consenso de Washington, tal y como
lo definió Williamson a comienzos de los años noventa, precisa cuál es el tema de
discusión. El enfoque de Williamson es estrecho, pero si el concepto se extiende más
se corre el peligro de atribuirle al pensamiento posliberal afirmaciones y prácticas que
solo caben en el marco de lo neoliberal. El significado de posliberal, es mucho más
amplio, y comprende toda reflexión filosófica y económica que se ha dado alrededor
del pensamiento liberal. En éste horizonte abierto caben autores tan disímiles como
Mises, Hayeck, Rawls, Arrow, Nozick y Sen”. González, Jorge Iván. No hay
falacia neoliberal. Bogotá: Universidad Nacional, 2003. p. 55.
18
“… El Estado Social de Derecho, los principios de la dignidad humana y de solidaridad
social […] guían la interpretación de la Constitución económica…”.
19
“… La carta no se limita, entonces, a regular la organización supra estructural del poder
público. NO. El constituyente recogió la tradición jurídica occidental de posguerra y
con ella una nueva visión del derecho constitucional, de la que deben destacarse cuanto
menos tres elementos esenciales. En primer lugar, el nuevo derecho constitucional
diseña un marco económico ontológicamente cualificado, que parte del reconocimiento
de la desigualdad social existente […] No se trata entonces de un texto neutro que
permita la aplicación de cualquier modelo económico, pues las instancias de decisión
política deben, de una parte, respetar los límites impuestos por el conjunto de derechos,
y de otra, operar conforme a los valores y principios rectores que la Carta consagra,
así como procurar la plena realización de los derechos fundamentales”.
20
“… La Constitución confiere un mayor valor a los derechos y libertades de la
persona que a los derechos y libertades de contenido puramente patrimonial, ya que
expresamente establece el dirigismo económico, es decir, consagra un mercado de
bienes y servicios, pero bajo la dirección del Estado, mientras que proscribe todo
dirigismo en materia política, ética o intelectual…”.
21
“Con respecto a las limitaciones que según nuestro Estatuto Supremo se permite
imponer a la libertad económica, ha dicho la Corte que ‘en el marco de un Estado
Social de Derecho (CP art. 1), fundado en la dirección general de la economía por
32 Edgar Andrés Quiroga Natale
parte del Estado (CP art.334), –tal libertad– está sometida a limitaciones potenciales
más severas que las otras libertades y derechos constitucionales’, pues como se dejó
establecido en pronunciamiento anterior, ‘la Constitución confiere un mayor valor a
los derechos y libertades de la persona que a los derechos y libertades de contenido
puramente patrimonial, ya que expresamente establece el dirigismo económico, es
decir, consagra un mercado de bienes y servicios pero bajo la dirección del Estado,
mientras que proscribe todo dirigismo en materia política, ética o intelectual’ y, en
consecuencia, debe hacerse una interpretación más amplia de las facultades regulatorias
del Estado en relación con las libertades económicas ’por cuanto la Constitución ha
conferido un marco amplio y flexible al Congreso para regular estas materias’ (sent.
265/94 M. P. Alejandro Martínez Caballero)…”.
22
“… Por consiguiente, los principios constitucionales en asuntos ligados a la economía,
por establecer el marco para el ejercicio de la actividad económica, tienen carácter
vinculante tanto para las autoridades públicas como para los particulares. En especial
dichos principios y reglas permiten confrontar en términos de validez las políticas
económicas y sociales que adoptan el legislador y el gobierno, cuya discrecionalidad
política forzosamente resulta limitada…”.
23
“…La intervención estatal en la economía tiene distinta modulación según el sector
económico sobre el cual recaiga, pues mientras en determinadas actividades o servicios
públicos considerados estratégicos puede ser muy intensa al punto de eliminar la
iniciativa privada, en otros sectores tiene un menor grado en forma tal que se faculta a
los particulares para desarrollar determinadas actividades económicas con un permiso,
autorización o licencia por parte del Estado, e incluso, en algunos casos no se requiere
ningún permiso o autorización previa para el ejercicio de una determinada actividad,
industria u oficio, pues allí opera como regla general la libre iniciativa sin permisos
previos (Art. 333 Constitución Política)…”.
24
Ver sentencias tales como: C-228 de 2010, C-032 de 2017, C-228 de 2010, entre otras.
Capítulo I. Justicia constitucional multinivel. La articulación de los controles... 33
25
Ver: Marquardt, Bernd. Historia constitucional comparada de Iberoamérica. Bogotá:
Ed. Ibáñez, 2016.
26
Sobre la cual se hará el mayor énfasis en el presente apartado dada su relevancia con
el control de constitucionalidad y convencionalidad.
27
“Ver las sentencias T-002 de 1992 sobre criterios para determinar la fundamentalidad
de los derechos constitucionales, T-409 de 1992 sobre obediencia debida y derecho
internacional humanitario, C-574 de 1992 que revisó la constitucionalidad del
Protocolo I a los Convenios de Ginebra y la T-426 de 1992 que, a partir de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, reconoció como fundamental el derecho a la subsistencia o
derecho al mínimo vital”. Uprimny Yepes, Rodrigo. “Bloque de constitucionalidad,
derechos humanos y nuevo procedimiento penal”, en: Reflexiones sobre el nuevo
Sistema Procesal Penal. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura, 2004. pág. 7.
34 Edgar Andrés Quiroga Natale
28
Mediante sentencia C-225 de 1995 la Corte Constitucional procedió a la revisión del
Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo
a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional
(Protocolo II), así como de la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994, por medio de la
cual se aprueba dicho Protocolo.
29
Teniendo como base el derecho comparado, y, en especial los desarrollos del concepto
por parte del Consejo Constitucional Francés entorno a la amplificación material de
la Constitución de la V República.
30
Sentencia C-225 de 1995.
Capítulo I. Justicia constitucional multinivel. La articulación de los controles... 35
31
Londoño Ayala, César Augusto. Bloque de constitucionalidad. Bogotá: Ediciones
Nueva Jurídica, 2010. pág. 43.
32
Corte Constitucional. Sentencia C-578 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
33
Al respecto anota el profesor Uprimny: “(…) De un lado, no es claro cuál es la
naturaleza o la función de esa noción, pues la Corte parece adscribirle al menos tres
significados. Así, la sentencia C-225 de1995 sobre derecho humanitario señala que
el bloque incorpora las “normas de rango constitucional”, lo cual no incluye a las
leyes estatutarias que no tienen esa jerarquía normativa. En cambio, en las sentencias
C-578 de 1995 (obediencia debida) y C-135 de 1996 (estado de excepción), la Corte
adopta un concepto más amplio, pues incluye también a las leyes estatutarias; en
estas providencias. El bloque de constitucionalidad parece entonces referirse a todas
aquellas disposiciones cuya violación acarrea la inconstitucionalidad de una ley, esto
es, a lo que algunos autores denominan los “parámetros de constitucionalidad” de
una ley. Finalmente, en la tutela T-477 de 1995, sobre un caso de un niño emasculado,
el bloque de constitucionalidad parece tener nuevamente un significado distinto, pues
en ese evento, la referencia a los tratados de derechos humanos no tiene como función
analizar la constitucionalidad de una ley, sino valorar una situación fáctica específica
36 Edgar Andrés Quiroga Natale
36
Las tablas que a continuación se presentan son de fuente propia basadas en el precedente
constitucional sobre la materia.
38 Edgar Andrés Quiroga Natale
C-355 de 2016.
C-042 de 2017.
C-147 de 2017
2. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
37
Se presenta una primera aproximación al concepto de control de constitucional desde
un enfoque de diseño institucional que sirve para introducir las bases elementales
para su comprensión, lo cual no pretende desconocer estudios más elaborados que
examinan el control como parte misma e inescindible del concepto “Constitución”
así como de la misma forma de hacer dúctil el poder político en el marco de un
modelo de Estado de Derecho. Al respecto anota Barrero: “(…) Ese entendimiento
orgánico y conceptualista se ha realizado contra la realidad de admitir que la
aplicación constante del control de constitucionalidad en sus diversas expresiones
procesales, se ha convertido en un elemento esencial del concepto de Constitución
(…) En términos extremadamente simples, el control de constitucionalidad no es
más que los medio jurídicos de revisión diseñados por el constituyente para verificar
la correspondencia entre las normas jurídicas y la Constitución. El fundamento
de esa potestad, es la preservación de la supremacía constitucional, la cual en
su mayor dimensión está depositada en la interpretación que los jueces hacen de
la Carta Política (…)”. Barrero Berardinelli, Juan Antonio. Jurisprudencia
constitucional. Precedentes de la humanidad. Casos y materiales. Bogotá: Ed. Legis,
2018. pág. 18-20. Otros autores, advierten el papel protagónico que tiene el control
de constitucionalidad dentro de un modelo de Estado y de justicia institucional
dentro de diseños democráticos y centrados en la supremacía de la Constitución. En
punto de discusión sostiene Amaya: “(…) Cuando analicemos las tensiones básicas
entre democracia y constitución que el ejercicio del control constitucional deja
al descubierto (la tensión “política”, la “judicial, la “procesal”, la “institucional”
y la “soberana”), veremos que los problemas que emergen de la integración son
compatibles con los dos elementos del sistema jurídico político que nos referimos
(…)”. Amaya, Jorge Alejandro. Control de Constitucionalidad. Buenos Aires: Ed.
Astrea, 2012. pág. 2.
38
Olmos Quintero, Gregorio. Sistemas de control constitucional. Madrid: s.n., 2004.
pág. 74.
39
Es decir, se acude al espíritu del concepto, pero sin afirmar de manera categórica que
sea el único método utilizado para resolver el contradictorio.
Capítulo I. Justicia constitucional multinivel. La articulación de los controles... 41
40
Al respecto comenta Brehiner: “(…) El método dialéctico se basa en que el
movimiento, proceso o progreso, es el resultado del conflicto entre opuestos. De forma
tradicional, esta dimensión del pensamiento hegeliano se ha analizado en términos de
tesis, antítesis y síntesis. A pesar de que Hegel no utilizó dichos conceptos, resultan
muy útiles para comprender su visión de la dialéctica. La tesis puede ser una idea o
un movimiento histórico. Tal idea o movimiento presenta carencias que dan lugar a
una oposición o antítesis, que genera una conflictividad interna. Como resultado de
este conflicto aparece un tercer punto de vista, una síntesis que supera el conflicto
conciliando en un plano superior la verdad contenida en la tesis y la antítesis. Esta
síntesis se convierte en una nueva tesis que genera otra antítesis, dando lugar a una
nueva síntesis, conformándose así el proceso de desarrollo intelectual o histórico. Hegel
pensaba que el propio espíritu absoluto (la suma total de la realidad) se desarrolla por
este camino hacia un fin último o una meta más alta (…)”. Brehier, Emile. Historia
de la filosofía (J. Pérez Millán y M. Morán, Trad.). Madrid: Tecnos, 1988. pág. 22.
41
Al respecto anota Quinche: “(…) Quienes niegan la existencia del proceso en los
juicios de defensa de la Constitución y de los derechos fundamentales, sostienen
equivocadamente que en los procesos de constitucionalidad no hay contradictorio, lo
que no es cierto. En esta clase de procesos ciertamente no hay parte demandada, pero sí
hay participación y sí hay contradictorio. Más aún, hay “debate dialogal, argumentativo
y pacífico”, solo que el debate no se reduce a dos sujetos, como ocurre de un modo un
tanto primario en los procesos civiles, sino que se extiende a todos aquellos que quieran
participar, sean estos defensores o contradictores, tal y como lo demuestra la evidencia
empírica en esta clase de procesos (…)” Quinche Ramírez, Manuel Fernando. La
acción de inconstitucionalidad. Bogotá: Ed. Ibáñez, 2016. pág. 162.
42 Edgar Andrés Quiroga Natale
42
Con respecto al debate de la naturaleza jurídica y política del control de
constitucionalidad anota Robles: “(…) Si bien aquí se ha asumido el carácter jurídico
y político del control de constitucionalidad, como derivación de la doble naturaleza
de la constitución, en la literatura política y jurídica se observa cierto rechazo a
aceptar esta doble naturaleza. La cuestión radica en saber si el establecer límites a la
política es en sí mismo una actividad política o si puede mantenerse en los límites de
la argumentación jurídica. ¿Por qué resulta injurioso el adjetivo político cuando se
hace referencia a una decisión jurídica y por qué resulta antidemocrático suponer que
un problema político pueda resolverse a través de la decisión de un juez, a partir de su
interpretación de una norma o un conjunto de normas? (…)”. Robles Correal, Gloria
Alcira. El Control constitucional y sus límites. Bogotá: Ed. Ibáñez, 2012. pág108.
Lo anterior con fundamento en tesis que de antaño había formulado Loewenstein
“(…) Finalmente deben ser considerados como legítimos detentadores del poder
los tribunales de justicia cuando, en situaciones excepcionales, en lugar de ejercer
meramente la función subordinada de aplicar la ley al correspondiente conflicto de
intereses, reclaman el derecho de declarar inválidas las leyes emitidas por el parlamento
y el gobierno (…)” Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución. Barcelona: Ariel,
1982. pág. 36.
Capítulo I. Justicia constitucional multinivel. La articulación de los controles... 43
43
Kelsen, Hans. “La garantía jurisdiccional de la constitución”, en: Escritos sobre la
democracia y el socialismo. Madrid: s.n., 1988. pág. 135.
44
Al respecto anota Kelsen: “(…) El Defensor de la Constitución significa, en el sentido
originario del término, un órgano cuya función es defender la Constitución contra las
violaciones. De ahí que se hable también y por regla general de una “garantía” de la
Constitución. Dado que este es un ordenamiento, y como tal, en cuanto a su contenido,
un conjunto de normas determinadas, “la violación” significa la verificación de un
hecho que contradice la Constitución, sea por acción, sea por omisión; esto último
se da sólo cuando se trata del incumplimiento de una obligación y no de una falta
de reconocimiento de un derecho concedido por un órgano de la Constitución (…)”.
Kelsen, Hans. “La garantía jurisdiccional de la constitución”, en: Escritos sobre la
democracia y el socialismo. Madrid: s.n., 1988. pág. 135.
44 Edgar Andrés Quiroga Natale
45
Sea oportuno recordar el enriquecedor debate entre Kelsen y Schmitt en tiempos de
Weimar.
46
Es decir, solo para cuestionar los actos, acuerdos y ordenanzas de las Cámaras
Provinciales y de las Asambleas de los Estados de la Unión.
47
Lo cual desmiente que la Constitución Venezolana de 1858 (artículo 113) haya sido
la primera en consagrar el control bajo estudio.
48
Es decir, el control de constitucionalidad frente a las leyes nacionales.
49
“Artículo 40.- En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley se
aplicarán preferencia las disposiciones constitucionales. Artículo 41. A la Corte
Suprema de Justicia se le confía la guarda de la integridad de la Constitución. En
consecuencia, además de las facultades que le confieren ésta y las leyes, tendrá la
siguiente: Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los Actos Legislativos
que hayan sido objetados como inconstitucionales por el Gobierno, o sobre todas las
leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales,
previa audiencia del Procurador General de la Nación”.
50
Ver: Rey Cantor, Ernesto. “Acción popular de inconstitucionalidad”, en: https://
letrujil.files.wordpress.com/2012/04/accion-publica-deinconstitucionalidad-ernesto-
rey-cantor.pdf. Consulta realizada el 24 de diciembre de 2017 a las 12:30 am. Restrepo,
Carlos E. Orientación Republicana, Tomo I. Bogotá: Banco Popular, 1972. pág.
108; Maya Chaves, María José. “Discordia, reforma constitucional y Excepción de
inconstitucionalidad”, en: Revista de Estudios Sociales. Universidad de Los Andes,
2012. pág 120; Sanin, Jaime. La defensa judicial de la Constitución. Bogotá: Temis,
1971. pág. 105; Rodríguez Peñaranda, María Luisa. Minorías, acción pública de
inconstitucionalidad y democracia deliberativa. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2005.
Capítulo I. Justicia constitucional multinivel. La articulación de los controles... 45
decir, que las decisiones son vinculantes en general, que aplican para
todos, y no solo para las partes en controversia.
b) Sistema difuso: modelo de raigambre americano cuyo principal
reconocimiento se dio en la Constitución Federal de los Estados
Unidos de 1787.
En oposición al sistema concentrado, el modelo americano no
deposita en un órgano especializado la centralización del control
de constitucionalidad, sino que atribuye dicha facultad a todos los
jueces que en virtud de su potestad se envisten además de la calidad
de “guardianes” de la Constitución.
El primer antecedente de control difuso de constitucionalidad (por
excepción) es el caso Bonham en 160651 en donde el juez Eduard
Coke (con votos favorables de Daniel y Warbuton) estableció una
doctrina basada en la supremacía del common law sobre los actos del
parlamento y la corona, lo cual constituye a la postre el nacimiento
material del estado de derecho inglés52.
Para el constitucionalismo norteamericano es muy importante la
constante y estrecha mediación que debe realizar el juez entre las
normas y la Constitución, a fin de servir de garante de su guarda y
supremacía; por lo tanto, la función judicial (in genere) no se limita
a la subsunción de unos supuestos fácticos dentro del contenido de
las leyes o regulaciones normativas, pues su principal tarea está en
corroborar si dichas prescripciones de derecho se ajustan o no a los
presupuestos, cuerpo y teleología constitucional, solo así la aplicación
de la ley (en sentido lato) será legítima al consultar el verdadero
espíritu democrático. Al respecto expresó Hamilton:
“(…) Una Constitución es, en efecto, y debe ser observada por los
jueces como una ley fundamental. Desde luego, a ellos corresponde
determinarle su sentido, el sentido de toda ley particular
51
Ver: Velasquez Rizo, Ana María. El caso Bonham. Supremacía Constitucional.
Revista de Derecho. Barranquilla: Universidad del Norte, 1999. pág. 137-140.
52
Posteriormente “(…) Este razonamiento será tomado por el juez Marshall en la
célebre decisión Marbury vs Madison (1803), mediante la cual se decidió inaplicar
una ley federal contraria a la Constitución Federal. Como es sabido, a partir de allí
quedó sentado el precedente que permite a la Corte Suprema ejercer el control de
constitucionalidad en última instancia (…)”. Tobo Rodríguez, Javier. La Corte
Constitucional y el control de constitucionalidad en Colombia. Bogotá: Gustavo
Ibáñez, 2003.
46 Edgar Andrés Quiroga Natale
53
Hamilton, Alexander. Le Fédéraliste. París: Económica, 1988. p. 648. En igual
sentido escribió Alexis de Tocqueville en 1930: “(…) El juez americano parece igual
que los magistrados de otras naciones, sin embargo, está revestido de un inmenso
poder político. ¿De dónde procede ese poder? (…) La causa reside en un solo hecho:
los americanos han reconocido al juez el derecho de fundar sus sentencias en la
constitución a preferencia de las leyes. En otros términos, ellos les han permitido no
aplicar las leyes que les parezcan contrarias a la constitución (…)”. Tocqueville,
Alexis de. La démocratie en Amérique. Primera parte. Paris: GF Flammarion - Centre
National des lettres, 1981. pág. 169.
54
A diferencia de los dos sistemas mencionados con anterioridad.
55
Y sus posteriores reformas, en especial la reforma Constitucional de 2008.
Capítulo I. Justicia constitucional multinivel. La articulación de los controles... 47
56
Amaya, Jorge Alejandro. Control de Constitucionalidad. Buenos Aires: Astrea, 2012.
pág. 100.
57
“(…) El modelo mixto se caracteriza por iniciarse en la justicia ordinaria, como si
fuera un modelo difuso y terminan con una sentencia de control de constitucionalidad,
proferida por el Tribunal, Corte o Consejo Constitucional, como si se tratara de un
modelo concentrado, tal como ocurre con el control incidental de origen italiano o
con la cuestión de constitucionalidad de origen español (…) Los modelos híbridos, se
presentan cuando no se identifica un modelo específico. Podría decirse que cuando no
hay modelo, estamos en presencia de un modelo híbrido, dentro del sistema judicial
de control de constitucionalidad o son, los que toman elementos de los tres sistemas
originarios e incluso del mixto, pero sin ser coherentes con ninguno de ellos (…)
En el modelo dual y paralelo (Colombia) se concentraron los siguientes sistemas
de control de constitucionalidad: i) uno que otorgó competencia la juez ordinario
(incluso a todo funcionario estatal), para inaplicar la ley contraria a la Constitución
en procesos no especializados de control de constitucionalidad; y, ii) otro le atribuyó
a la Corte Suprema de Justicia como juez especializado para dirimir el conflicto
suscitado entre le ejecutivo y el legislativo sobre la constitucionalidad de los proyectos
de ley; y, para conocer de acción pública 8popular) de inexequibilidad de la ley y los
decretos expedidos por el ejecutivo, dando inicio al proceso especial de control de
constitucionalidad (…)”. Velandia Canosa, Eduardo Andrés. “Sistemas y modelos
de justicia constitucional en el derecho comparado”, en: Mezzetti, Luca y Velandia
Canosa, Andrés. Justicia Constitucional. Sistemas y modelos comparados. Bogotá:
Ediciones nueva jurídica, 2017. pág. 24, 28, 30 y 31.
48 Edgar Andrés Quiroga Natale
58
Ya que como lo sostuvo Kelsen la normas morales o convencionales quedan excluidas
del referido control.
Capítulo I. Justicia constitucional multinivel. La articulación de los controles... 49
59
En tratándose del control a través del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad.
52 Edgar Andrés Quiroga Natale
60
Corte Constitucional. Sentencia T-290 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández.
61
Un análisis más detallado puede verse en Quiroga Natale, Edgar Andrés. “La
excepción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento jurídico colombiano.
Aproximaciones elementales para su estudio y compresión”, en: Revista de Derecho
Público, No. 34. Universidad de los Andes, 2015. pág. 1-28.
Capítulo I. Justicia constitucional multinivel. La articulación de los controles... 55
62
Disposición que ya había sido prevista en el artículo 69 del derogado Decreto-Ley 01
de 1984.
56 Edgar Andrés Quiroga Natale
63
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda.
Subsección A. 22 de septiembre de 2010. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
64
Al respecto sostiene la Corporación: “(…) Así, de conformidad con la jurisprudencia
de la Corte Constitucional, esta Corporación puede modular los efectos de sus
sentencias en materia de tutela otorgando efectos “inter comunis” a las mismas, con
el fin de optar por la alternativa que mejor proteja los derechos constitucionales y
garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. En este sentido, esta Sala
ha establecido que los efectos inter comunis se adoptan con el fin de proteger los
derechos de todos los miembros de un grupo, afectados por la misma situación de
hecho o de derecho, en condiciones de igualdad. A este respecto, la Corte ha sostenido
que existen circunstancias en las cuales la protección de los derechos fundamentales
de los accionantes debe hacerse extensiva a otras personas o ciudadanos que no han
acudido a la acción de tutela, o que habiendo acudido no son demandantes dentro de
los casos bajo estudio, pero que sin embargo se encuentran en situaciones de hecho
o de derecho similares o análogas a las de los actores. En estos casos, ha establecido
esta Corporación que la acción de tutela no debe limitarse a un mecanismo judicial
subsidiario para evitar la vulneración o amenaza de derechos fundamentales solamente
de los accionantes, y que la naturaleza y razón de ser de la acción de amparo debe
suponer también la fuerza vinculante suficiente para proteger derechos fundamentales
de quienes no han acudido directamente a este medio judicial, siempre que i) estas
personas se encuentren en condiciones comunes, similares o análogas a las de quienes
sí hicieron uso de ella y ii) cuando la orden de protección dada por el juez de tutela
Capítulo I. Justicia constitucional multinivel. La articulación de los controles... 57
3. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
65
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Myrna Mack Chang vs Guatemala.
Sentencia del 25 de noviembre de 2003. Voto concurrente razonado del Juez Sergio
García Ramírez.
66
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Tibi vs. Ecuador. Sentencia del 7
de diciembre de 2004. Voto concurrente razonado del Juez Sergio García Ramírez.
67
En lo adelante se utilizará esta sigla para referirse a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
68
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Almonacid Arellano y otros vs.
Chile. Sentencia del 26 de septiembre de 2006.
69
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Trabajadores Cesados del Congreso
(Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Sentencia del 24 de noviembre de 2006.
Capítulo I. Justicia constitucional multinivel. La articulación de los controles... 59
70
Sagüés, Néstor. “Obligaciones internacionales y control de convencionalidad”, en:
Estudios Constitucionales, Año 8, N° 1. Chile: Centro de Estudios Constitucionales
de la Universidad de Tela, 2010. pp. 117-136. En igual sentido, afirma Bustillo que
el control de convencionalidad es: “(…) el mecanismo que se ejerce para verificar
que una ley, reglamento o acto de las autoridades del Estado, se ajustan a las normas,
los principios y obligaciones de la Convención Americana de Derechos Humanos
principalmente, en la que funda la competencia contenciosa de la Corte IDH. (…)
En otras palabras, es la revisión que debe hacerse para constatar que la conducta de
los órganos que son revisados está de acuerdo con el tratado internacional y demás
disposiciones aplicables en el caso en cuestión (…)” Bustillo Marín, Roselia.
Líneas Jurisprudenciales. “El Control de convencionalidad: La idea del bloque
de constitucionalidad y su relación con el control de constitucionalidad en materia
electoral”. México: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2013. pág.
6 y 7.
71
Ramelli, Alejandro. “Relaciones entre los controles de convencionalidad y de
constitucionalidad en Colombia”, en: Derecho Procesal Constitucional, Tomo III,
Volumen III. Bogotá: VC Editores, 2012. pág. 230.
60 Edgar Andrés Quiroga Natale
3.2. Características
72
Sumado a lo anterior, vale la pena precisar que “la convencionalidad” y “control
de convencionalidad” resultan ser dos conceptos íntimamente relacionados pero
escindibles. Por “convencionalidad” entiende Santofimio que “(…) es un concepto
amplio, omnicomprensivo, complejo y en proceso de consolidación en el ámbito
del derecho, que involucra, dada su configuración, un claro e inobjetable elemento
amplificador del ordenamiento jurídico vigente en cada Estado, no solo por el hecho de
la pertenencia de estos a la comunidad internacional, sino también, y adicionalmente,
por estar ligados a ella, a través de instrumentos jurídicos vinculantes como pueden
ser, entre otros, los tratados, convenios, protocolos y acuerdos internacionales de todo
orden (…)” Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. El concepto de convencionalidad.
Vicisitudes para su construcción sustancial en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. Ideas fuerza rectoras. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017.
pág. 27-28.
73
“(…) El marco regulatorio del control de convencionalidad concentrado, aparece
estipulado por los artículos 2, 33 y 62 de la Convención Americana de DH, concediendo
competencia a la Corte para controlar que los Estados cumplan con sus compromisos
internacionales, en caso de no hacerlo, impulsa a que expidan leyes compatibles con
los derechos humanos evitando el incumplimiento (…)”. Villalba Bernié, Pablo
Capítulo I. Justicia constitucional multinivel. La articulación de los controles... 61
75
En torno al particular anota Quinche: “(…) Un cierto número de casos resueltos
ilustran mejor el punto. Así por ejemplo y al nivel de las normas constitucionales, la
Corte Interamericana, además de declarar la responsabilidad internacional del Estado
chileno, le ordenó modificar el artículo 19 de su Constitución Política, a efectos
de asegurar el cumplimiento del derecho a la libertad de expresión, mediante la
supresión de la censura previa. Dentro de la misma línea y en el nivel de las normas
legales, la Corte les ha ordenado a diversos estados modificar normas de su sistema
legislativo. Así, declaró que una norma del Código Penal de Ecuador era violatoria
per se del artículo 2 de la Convención, lo que implicaba su retiro del ordenamiento;
le ordenó a Perú, que modificara las normas que permitían el juzgamiento de civiles
por militares, a través de la “justicia sin rostro”, por ser contrarias a la Convención;
Capítulo I. Justicia constitucional multinivel. La articulación de los controles... 63
77
Corte Constitucional. Sentencia C-481 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
78
“(…) Esta Corporación estima que la pertenencia de una determinada norma
internacional al llamado bloque de constitucionalidad, de manera alguna puede ser
interpretada en términos de que esta última prevalezca sobre el Texto Fundamental;
por el contrario, dicha inclusión conlleva necesariamente a adelantar interpretaciones
armónicas y sistemáticas entre disposiciones jurídicas de diverso origen. Así las
Capítulo I. Justicia constitucional multinivel. La articulación de los controles... 65
81
“(…) En este orden de ideas, la aplicación de la Convención Americana debe tener
en cuenta la arquitectura institucional de cada Estado, esto es, del contexto en el
que se inserta, como lo reconoce la Convención al indicar que corresponde a la ley
reglamentar el ejercicio de los derechos políticos y el mecanismo de sanción (…)”.
82
“(…) La Corte destaca, como premisa central, que los pronunciamientos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos solo obligan al Estado colombiano cuando
éste ha sido parte en el respectivo proceso. Esta conclusión, que reconoce el carácter
definitivo e inapelable asignado por el artículo 67 de la Convención Americana de
Derechos Humanos a los fallos de la Corte Interamericana, encuentra apoyo normativo
directo en lo prescrito en el artículo 68.1 de la referida convención conforme al cual
los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte
en todo caso en que sean partes. (…) La relación profunda entre la Constitución y los
tratados de derechos humanos es reconocida no solo por la Carta sino también por la
jurisprudencia de este Tribunal. Ese vínculo encuentra fundamento directo, entre otros,
en los artículos 44, 53, 93 y 214. A partir de tales disposiciones y con fundamento en
ellas la Corte ha aceptado que normas incorporadas a tratados de derechos humanos
aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente que prohíben su limitación
en los Estados de excepción, se erijan en parámetro de control de constitucionalidad,
en tanto le es reconocida su prevalencia en el orden interno (función integradora).
El reconocimiento de los tratados internacionales en esta específica materia impone
a la Corte Constitucional el deber de establecer fórmulas de interpretación que
hagan posible, en lugar de confrontar los órdenes jurídicos nacional e internacional,
armonizarlos adecuadamente. No puede entonces plantearse una relación de
predominio incondicionado de uno sobre otro sino, considerando que los derechos
fundamentales constituyen un eje de ambos, identificar posibilidades interpretativas
que aseguren su máxima realización. (…) La armonización que se plantea no supone
integrar al bloque de constitucionalidad la jurisprudencia de la Corte Interamericana.
Ella es un criterio hermenéutico relevante que deberá ser considerado en cada caso
(…)”.
83
“(…) En conclusión, la línea jurisprudencia trazada por la Corte ha sido pacífica y
reiterada en afirmar que la jurisprudencia proferida por organismos internacionales,
y en este caso en particular por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sirve
como criterio relevante que se debe tener en cuenta para fijar el alcance y contenido
de los derechos y deberes que se encuentran consagrados en el ordenamiento jurídico
interno. No obstante, también ha dicho que el alcance de estas decisiones en la
interpretación de los derechos fundamentales debe ser sistemática, en concordancia
con las reglas constitucionales y que además cuando se usen precedentes de derecho
internacional como criterio hermenéutico se deben analizar las circunstancias de cada
caso particular para establecer su aplicabilidad (…)”.
Capítulo I. Justicia constitucional multinivel. La articulación de los controles... 67
84
Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la
implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del
conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.
85
Por el cual se adiciona un capítulo transitorio al Decreto 2067 de 1991.
86
Por el cual se organiza la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia
y la No Repetición.
87
En esta providencia, la Corte Constitucional cita como fuente directa a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en el Tercer Informe sobre la Situación de los
Derechos Humanos en Colombia, s.l.i., OEA/Ser. L/V/II.102 Doc 9 rev 1, 1999, nota
115. y adopta los criterios formulados por la CIDH en la opinión consultiva OC-
6/86. En punto de lo referido sostiene la Corte: “Es relevante, si bien en el marco
constitucional, tener en cuenta la Opinión Consultiva OC-6/86 de la Corte IDH. La
Expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6. La Corte dijo que los términos ‘ley’ o
‘leyes’ dentro de la Convención, cuando se emplean para referirse a las restricciones
de derechos autorizadas por ese instrumento, deben entenderse en principio de la
siguiente manera: “la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa
norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos
legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada
según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para
la formación de las leyes (…)” M.P. María Victoria Calle.
88
Reitera la aplicación de los criterios establecidos por la CIDH en la opinión consultiva
OC-6/86.
89
(…)En este orden de ideas, las reglas fundamentales que se derivan del bloque
de constitucionalidad, la jurisprudencia de la Corte y el alcance que la Corte IDH
ha dado al derecho a la información consagrado en el artículo 13 de la CADH, en
68 Edgar Andrés Quiroga Natale
ratificados por Colombia, sin que su goce o ejercicio pueda ser objeto de limitación
(principio de progresividad); viii) sujeción al principio de la no taxatividad de los
derechos y garantías convencionales y constitucionales (…) (inalteralidad de los
derechos); ix) sujeción a los tratados y declaraciones internacionales que consagran
la igualdad, la no discriminación de las personas y la tolerancia como conductas
universales , tanto como princpio y como valor (justicia material); x) sujeción a las
normas del derecho internacional consuetudinario que siguen rigiendo las cuestiones
relacionadas con los derechos fundamentales no mencionados en el Acuerdo Final,
incluyéndose el mandato imperativo que ordena que “en los casos no previstos por
el derecho vigente la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios
de humanidad y de la exigencia de la conciencia pública (principio pro homine,
principio de humanidad y principio de ius cogens); y xi) sujeción de los mecanismos
de acompañamiento, implementación y verificación a estándares internacionales
(adecuación institucional y normativa)”. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Ob.
Cit. pág. 158-162.
91
Ver: Watson, A. From Legal Transplants to Legal Formants. American Journal of
Comparative Law, 1995, 43 (3), 469-476.
70 Edgar Andrés Quiroga Natale
92
Ver: Rodriguez Villabona, Andrés Abel. “La interacción entre ordenamientos
jurídicos: trasplante recepción, adaptación e influencia en el derecho”, en: Revista
IUSTA. Bogotá: Universidad Santo Tomás, 2009. págs. 1-24.
93
Ver: Rodriguez Villabona, Andrés Abel. “La circulation des modeles juridiques:
L’exemple de la réception en Colombie de la doctrine constitutionnelle française du
début du vingtième siècle”, en: Revista Virtual “Vía inveniendi et iudicandi” (http://
viei.usta.edu.co/), 2009. págs. 1-56.
94
Ver: Mejía Quintana, Oscar. Postontológico, posfuncional, posjurídico. Mas allá
(de la filosofía y teoría) del derecho en la sociedad glocal. Bogotá: Work Paper
Posdoctorado en Derecho, Universidad Nacional, 2017.
95
Ver: Heidegger, Martin. Ser y Tiempo. México: Fondo de Cultura Económica, 1974;
Wittgenstein, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus. New York, 1922.
Capítulo I. Justicia constitucional multinivel. La articulación de los controles... 71
I. ORIGEN Y ANTECEDENTES
1
Las disposiciones legales en comento que fungen como origen normativo de dicha
acción fueron expedidas por el pleno del Senado y la Cámara de Representantes
quienes decretaron: i) Ley 3 del 22 de junio de 1850 (La cual adiciona y reforma las
leyes de 3 de junio de 1848 y 30 de mayo de 1849, orgánicas de la administración
y régimen municipal). En su artículo 23 establecía: “Cuando las objeciones hayan
versado sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad del proyecto, después de puesta
la sanción en el caso del articulo anterior, el funcionario respectivo tiene el deber de
pedir inmediatamente la anulación de la ordenanza ante la corte suprema de justicia,
y la del acuerdo ante el tribunal del distrito, previo informe del personero provincial
o parroquial, en su caso, y sin que por esto se suspenda la ejecución de tales actos.
Parágrafo único. Esta disposición no excluye el derecho que tiene todo ciudadano
para pedir la anulación, cuando ella no ha sido propuesta por el funcionario a quien
corresponde” Sobre el particular anota Rey: “(…) Pertenece al patrimonio histórico
constitucional colombiano el control de constitucionalidad en la modalidad de la
acción popular; su origen se halla en la ley de 22 de junio de 1850, por medio de
la cual se adicionan y reforman las leyes orgánicas de 3 de junio 1848 y del 30 de
mayo de 1849 relacionadas con la administración y régimen municipal. El parágrafo
único del artículo 23 concedió el derecho “que tiene todo ciudadano” para pedir la
anulación de una ordenanza ante la Corte Suprema de Justicia o de un acuerdo ante
el Tribunal del Distrito, por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad cuando ella
no ha sido propuesta por el funcionario a quien corresponde (…)”. Rey Cantor,
Ernesto. Acción popular de inconstitucionalidad. En: https://letrujil.files.wordpress.
com/2012/04/accion-publica-deinconstitucionalidad-ernesto-reycantor.pdf. Consulta
realizada el 24 de diciembre de 2017 a las 12:30 a.m. ii) Ley 4 del 2 de junio de 1851
(Adicional y reformatoria de las leyes del régimen municipal). Estipulaba su artículo
21 lo siguiente: “Toda ordenanza, acuerdo o acto de las Cámaras de provincia o
cabildos parroquiales que sea contrario a la Constitución o a las leyes, es anulable
por la Corte Suprema de Justicia o Tribunal del Distrito, en su caso; siempre que no
74 Edgar Andrés Quiroga Natale
4
Fundado por Rafael Núñez.
5
Al respecto comenta Carlos Restrepo: “(…)En el nombramiento –no en la elección–
del personal del Consejo, se tuvo el cuidado de balancear mecánicamente el número de
representantes de la antigua filiación conservadora y de antigua filiación independiente
[...] De ese modo, no hay exactitud al afirmar que en el Cuerpo Constituyente estuvieran
representados dos partidos, el independiente y el conservador; lo estaba uno solo,
el nuevo, el nacional, y de este solo partido es obra la Constitución de 1886 (…)”.
Restrepo, Carlos E. Orientación Republicana, Tomo I. Bogotá: Banco Popular, 1972.
pág. 108.
76 Edgar Andrés Quiroga Natale
6
Maya Chaves, María José. “Discordia, reforma constitucional y Excepción de
inconstitucionalidad”, en: Revista de Estudios Sociales. Universidad de Los Andes,
2012. pág. 120.
7
Sobre el Particular María Maya comenta: “(…) los constituyentes de 1886 habían
rebajado los derechos constitucionales al rango de ley: para garantizar los derechos del
Título III de la Constitución, el artículo 52 de la misma ordenó incorporarlos al Código
Civil como título preliminar, bajo el entendido de que este estatuto tenía aplicación
preferencial (Código Civil de la Unión 1873, Art. 10). A pesar de que el Código Civil
gozara de una mayor jerarquía con respecto a otras leyes, el efecto sigue siendo el
mismo: esta forma de protección reducía la garantía de los derechos constitucionales
al nivel de la ley (…)”. Maya Chaves, María José. Ob. Cit. pág. 127. En igual sentido
Jaime Sanín afirma: “(...) obviamente esto no añadía nada a su fuerza, pues en virtud
de esta disposición no se elevaba el título III a una categoría superior, sino que, por el
contrario, se le colocaba en una norma de rango inferior [...] en teoría la Constitución
era ley suprema, pero los jueces podían aplicar solamente la ley, no la Constitución;
así, entonces para dar efectividad práctica a los derechos civiles y garantías sociales
consagrados en la Constitución, era el caso incorporar tales disposiciones a la
legislación ordinaria con base en las cuales debían producirse los pronunciamientos
judiciales (...)”. Sanin, Jaime. La defensa judicial de la Constitución. Bogotá: Temis,
1971. pág. 105.
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento... 77
8
Respecto de la historia, causas y efectos de la introducción del control de
constitucionalidad y más específicamente el proyecto Republicano que inspiró la
reforma de 1910, ver: Rodríguez Peñaranda, María Luisa. Minorías, acción pública
de inconstitucionalidad y democracia deliberativa. Bogotá: Universidad Externado
de Colombia, 2005. págs. 220-247.
9
El cual fue una reproducción del artículo 24 del proyecto presentado por Nicolás
Esguerra a la Asamblea Nacional.
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento... 79
10
A propósito de esta dimensión sostiene Rey: “(…) La acción de inconstitucionalidad
es un derecho constitucional fundamental que legitima a cualquier ciudadano para
demandar ante la Corte Constitucional actos con fuerza de ley (llámese ley, decreto
con fuerza de ley, o los actos legislativos reformatorios de la Constitución), así como
también los referendos legislativos, las consultas populares y plebiscitos del orden
nacional, con el objeto de que se declare inexequible (o inconstitucional), a fin de
restablecer la supremacía de la Constitución. Se incluye dentro del concepto la acción
de que trata el artículo 237, numeral 2 de la Constitución, por el cual se le reconoce
el derecho a un ciudadano para demandar ante el Consejo de Estado “los decretos
de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la
Corte Constitucional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca
mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca a
función propiamente administrativa (…)”. Rey Cantor, Ernesto. Acción popular
de inconstitucionalidad. En: https://letrujil.files.wordpress.com/2012/04/accion-
publica-deinconstitucionalidad-ernesto-rey-cantor.pdf. Consulta realizada el 24 de
diciembre de 2017 a las 12:30 a.m. De igual forma anota Esguerra: “(…) la acción de
inconstitucionalidad (…) tiene una dimensión mucho mayor y se levanta no solo como
una eficaz garantía de la supremacía constitucional sino, además, como fundamental
instrumento de defensa de los derechos y las libertades de los ciudadanos frente a la
propia ley (…)”. Esguerra Portocarrero, Juan Carlos. La protección constitucional
del ciudadano. Bogotá: Ed. Legis, 2010. pág. 368.
80 Edgar Andrés Quiroga Natale
11
Por medio de los actos legislativos, las leyes, los decretos ley (legislativos,
extraordinarios, con fuerza de ley y autónomos constitucionales), las convocatorias
a referendo constitucional o asamblea nacional constituyente, los referendos sobre
leyes y las consultas populares y plebiscitos del orden nacional, los proyectos de
ley que hayan sido objetados por el gobierno como inconstitucionales, proyectos de
leyes estatutarias, tratados internacionales y las leyes que los aprueben, así como las
interpretaciones palmariamente inconstitucionales que se hagan de las leyes y que
funjan como doctrina ordinaria de la judicatura.
12
Sobre el particular sostiene Quinche: “(…) La acción pública de inconstitucionalidad
es un mecanismo procesal, de carácter constitucional, en virtud del cual los
ciudadanos pueden acudir ante la Corte Constitucional por medio de una demanda,
para solicitarle que declare la inexequibilidad de una reforma constitucional, de
una ley o de un decreto con fuerza de ley, por considerar que los mismos son
contrarios a la Constitución (…)” Quinche Ramírez, Manuel Fernando. La acción
de inconstitucionalidad. Bogotá: Ed. Ibáñez, 2016, pág. 23. En apoyo de la misma
comprensión arguye Mendieta: “(…) La acción de inconstitucionalidad es la
posibilidad que tienen algunas personas que ostentan una calidad especial de índole
política, territorial, ciudadana o popular de acudir ante la autoridad constitucional del
Estado, para que ésta determine si una ley, y en algunos casos toda norma con fuerza
material de ley, está acorde o no con los preceptos constitucionales y, en caso negativo,
para que dicha norma sea declarada inconstitucional para su correspondiente salida
del ordenamiento jurídico por carecer de validez jerárquica, sin que necesariamente
exista un interés de parte o la aplicación de la norma a un caso concreto, con lo que se
establece un control de constitucionalidad abstracto y concentrado (…)”. Mendieta
González, David. “La acción pública de inconstitucionalidad: A propósito de los
100 años de su vigencia en Colombia”, en: Revista Vniversitas, No. 120. Bogotá:
Universidad Javeriana, 2010. pág. 64.
13
Corte Constitucional. Sentencia C-241 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento... 81
14
Corte Constitucional. Sentencia C-932 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
15
Corte Constitucional. Sentencia C-932 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
82 Edgar Andrés Quiroga Natale
2. OBJETO DE CONTROL
16
Ley orgánica que establece el reglamento del Congreso de la República.
17
Competencia derivada del artículo 374 constitucional y el numeral 1 del artículo 6 de
la ley 5 de 1992.
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento... 83
18
Lo cual no quiere decir que no existan disposiciones constitucionales más relevantes
que otras.
19
Corte Constitucional. Sentencia C-1040 de 2005. Magistrados Ponentes: Humberto
Sierra Porto, Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo
Monroy Cabra, Avaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.
84 Edgar Andrés Quiroga Natale
20
Corte Constitucional. Sentencia C-816 de 2004. Magistrados Ponentes: Jaime Córdoba
Triviño y Rodrigo Uprimny Yepes.
21
Aquella “(…) que no vulnera ningún principio ni valor constitucional, y en especial
no llega a afectar el proceso de formación de la voluntad democrática en las cámaras,
ni desconoce el contenido básico institucional diseñado por la Carta (…). Corte
Constitucional. Sentencia C-737 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ejemplo
de ello es el incumplimiento del plazo que tienen los ponentes para presentar el informe.
22
Aquellas derivadas de disposiciones normativas distintas a las establecidas en la
Constitución y la Ley 5 de 1992 o que siendo parte de las mismas no resulten sustanciales
para el trámite legislativo. (Ver Sentencias C-551 de 2003 y C-1040 de 2005).
23
Aquellas que, aunque se presentan fueron saneadas dentro del trámite legislativo.
Algunas de ellas obligan a la repetición de lo actuado y en otras no resulta necesario.
Respecto del particular la Corte sostiene: “(…) Es posible que habiéndose presentado una
irregularidad, la misma se sanee durante el trámite legislativo, y por consiguiente no da
lugar a un vicio de procedimiento. Tal es el caso, por ejemplo, del aval presentado por los
ministros a iniciativas parlamentarias en materias reservadas a la iniciativa del gobierno.
Tal hipótesis no requiere la repetición de lo actuado. En otros casos el saneamiento puede
darse repitiendo la actuación irregular, como sería el caso de si se inicia el debate en
plenaria en el día séptimo contado a partir de la aprobación del proyecto en la respectiva
comisión y, al advertirse la irregularidad, se deja sin efectos lo actuado y el debate se
reinicia nuevamente el día octavo. Es claro que, de no mediar el saneamiento, se estaría
ante un vicio de procedimiento (…). Sentencia C-1040 de 2005.
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento... 85
24
Respecto de las mayorías decisorias, el artículo 117 de la ley 5 de 1992 establece:
““Las decisiones que se adoptan a través de los diferentes modos de votación surten
sus efectos en los términos constitucionales. La mayoría requerida, establecido el
quórum decisorio, es la siguiente: 1. Mayoría simple. Las decisiones se toman por la
mayoría de los votos de los asistentes. 2. Mayoría absoluta. La decisión es adoptada
por la mayoría de los votos de los integrantes. 3. Mayoría calificada. Las decisiones se
toman por los dos tercios de los votos de los asistentes o de los miembros. 4. Mayoría
especial. Representada por las tres cuartas partes de los votos de los miembros o
integrantes. (negrilla y subrayado fuera de texto)”.
25
M.P. Fabio Morón Díaz.
26
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
27
La jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha señalado que cuando la Constitución
Política sea reformada por el Congreso, el trámite correspondiente no sólo debe
ajustarse a lo previsto en el artículo 375 Superior, sino que, además debe ceñirse a las
normas constitucionales que regulan el procedimiento legislativo y a las deposiciones
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento... 87
43
Ver sentencias C-551 de 2003, C-1200 de 2003, C-970 de 2004, C-971 de 2004,
C-1040 de 2005, C-141 de 2010, C-288 de 2012, C-1056 de 2012, C-053 de 2016,
C-699 de 2016 y C-174 de 2017, entre otras.
44
Integrando al análisis del artículo 241 también lo preceptuado en los artículos 1, 114,
374 y 379 entre otros.
45
“(…) En todo caso, asimilar sustitución a modificación implicaría petrificar toda
la Constitución puesto que una reforma constitucional, por definición, modifica la
Constitución, la afecta y la contradice. El concepto de sustitución alude a un fenómeno
jurídico distinto consistente en que un elemento esencial definitorio de la identidad
de la Constitución es sustituido, o sea, remplazado por otro opuesto o integralmente
diferente (…)”. Sentencia C-1040 de 2005. Magistrados Ponentes: Humberto Sierra
Porto, Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy
Cabra, Avaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.
90 Edgar Andrés Quiroga Natale
46
Por medio de la cual se hace la revisión de constitucionalidad de la Ley 796 de
2003 “Por la cual se convoca un referendo y se somete a consideración del pueblo
un proyecto de Reforma Constitucional”.
47
Aunque es preciso aclarar que las reglas vertidas en dicha providencia se generaron
respecto del examen de una ley que convocaba a un referendo y NO sobre un acto
legislativo, sin embargo, dichas reglas fueron acuñadas en posteriores sentencias (C-
1200 de 2003, C-970 y C-971 de 2004 y C-1040 de 2005) las cuales propiamente si
examinaron la sustitución constitucional en el poder de reforma del Congreso a través
de actos legislativos.
48
“(…) Esta proyección de los problemas de competencia, tanto sobre los vicios de
procedimiento como sobre los vicios de contenido material, es clara, y por ello tanto la
doctrina como la jurisprudencia han señalado, de manera reiterada, que la competencia
es un presupuesto ineludible del procedimiento, a tal punto que el procedimiento está
siempre viciado si el órgano que dicta un acto jurídico carece de competencia, por
más de que su actuación, en lo que al trámite se refiere, haya sido impecable. En tales
circunstancias, no tendría sentido que la Constitución atribuyera a la Corte el control
de los vicios de procedimiento de las reformas constitucionales, pero la excluyera de
verificar si los órganos que adelantaron esa reforma tenían o no competencia para
hacerlo, pues esa regulación lleva a una situación inaceptable: así, ¿qué ocurriría si
un órgano incompetente adelanta una reforma constitucional, pero con un trámite
impecable? ¿Debería la Corte Constitucional limitarse a considerar los trámites de la
reforma, a pesar de la absoluta invalidez de la reforma por carencia de competencia?
¿En qué quedaría su función de velar por “la guarda de la integridad y supremacía
de la Constitución” que le asignada el artículo 241 de la Carta? Esto muestra entonces
que si esta Corte no verifica la competencia del órgano que adelanta la reforma, no
estaría verdaderamente controlando que el procedimiento de aprobación de la reforma
se hubiera hecho en debida forma (…)” Sentencia C-551 de 2003.
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento... 91
49
Corte Constitucional. Sentencia C-551 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
50
M.P. Rodrigo Escobar Gil y tuvo por objeto resolver la demanda del inciso segundo
del artículo 4º transitorio del Acto Legislativo No. 03 de 2002.
51
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y cuyo objeto fue el estudio de la demanda del
parágrafo transitorio del artículo 3º del Acto Legislativo No. 01 de 2003.
52
Tabla de fuente propia la cual incorpora las consideración 4.1, 4.2 y 4.3. de la Sentencia
C-970 de 2004.
92 Edgar Andrés Quiroga Natale
configurado en
la Constitución
colombiana y que, por
consiguiente, hace
parte de su identidad.
53
Magistrados Ponentes: Humberto Sierra Porto, Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo
Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Avaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas
Hernández. Y que tuvo como objeto el estudio de la demanda contra el Acto Legislativo
No. 02 de 2004 (reelección del ex-presidente Álvaro Uribe). Esta providencia se
constituye en una sentencia Hito ya que ha sido la única (hasta la fecha) en donde la
Corte declaro la inexequibilidad por Sustitución de la Constitución respecto de unas
facultades transitorias y residuales que el Congreso le había otorgado al Consejo de
Estado para reglamentar.
54
Tabla de fuente propia tomando apartes de la ratio decidendi de la sentencia C-1040
de 2005.
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento... 93
55
Tabla de fuente propia tomando apartes de las reglas ratio fijadas en sentencias C-551
de 2003, C-970 de 2004 y C-1040 de 2005.
94 Edgar Andrés Quiroga Natale
el juicio de sustitución
no se verifica si existe
una contradicción entre
normas –como sucede
típicamente en el control
material ordinario–, ni se
registra si se presenta la
violación de un principio
o regla intocable –como
sucede en el juicio de
intangibilidad–, sino
que mediante el juicio
de sustitución a) se
aprecia si la reforma
introduce un nuevo
elemento esencial a
la Constitución, b) se
analiza si éste reemplaza
al originalmente
adoptado por el
constituyente y, luego,
c) se compara el nuevo
principio con el anterior
para verificar, no si son
distintos, lo cual siempre
ocurrirá, sino si son
opuestos o integralmente
diferentes, al punto que
resulten incompatibles.
56
Ver C-141 de 2010, C-288 de 2012, C-1056 de 2012, C-053 de 2016.
57
M.P. María Victoria Calle.
58
M.P. María Victoria Calle.
96 Edgar Andrés Quiroga Natale
59
Corte Constitucional. Sentencia C-486 de 1993. Eduardo Cifuentes Muñoz. En el
mismo sentido insiste el máximo intérprete Constitucional: “(…) En ese sentido la
“ley” incluye no solo las normas dictadas por el Congreso de la Republica sino también
–y entre otros cuerpos normativos– los Decretos expedidos por el Presidente de la
República, así como las disposiciones adoptadas –en desarrollo de sus atribuciones
constitucionales– por el Consejo Nacional Electoral (Art. 265), la Contraloría
General de la República (Art. 268), el Banco de la Republica (Arts. 371 y 372) y el
Consejo Superior de la Judicatura (Art. 257). El amplio concepto de ley, necesario
para comprender todas las formas de regulación que prevé la Carta, no implica que
entre sus diferentes componentes no existan las relaciones jerárquicas propias de
un ordenamiento escalonado. Esas relaciones –necesarias para definir la validez
de las normas– se establecen a partir de criterios relativos i) a su contenido dando
lugar, por ejemplo, a que las leyes aprobatorias de tratados en materia de derechos
humanos, las leyes estatutarias y las leyes orgánicas ostenten una especial posición en
el ordenamiento jurídico; ii) al órgano que la adopta de manera tal que, por ejemplo,
una ley adoptada por el Congreso se superpone a un decreto reglamentario expedido
por el Presidente de la República; o iii) al procedimiento de aprobación conforme al
98 Edgar Andrés Quiroga Natale
60
Corte Constitucional. Sentencia C-337 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
61
Corte Constitucional. Sentencia C-446 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara.
62
Y demás normas constitucionales concordantes.
100 Edgar Andrés Quiroga Natale
Son leyes que ostentan una jerarquía material sobre las demás
leyes (con excepción de las orgánicas) respecto de las materias que
están sujetas a su regulación; propenden por la realización de los
fines esenciales del Estado y tienen un trámite más exigente que
las leyes ordinarias para su aprobación. Al respecto la Corte indicó:
63
Corte Constitucional. Sentencia C-748 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
102 Edgar Andrés Quiroga Natale
64
Corte Constitucional. Sentencia C-438 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
65
Artículo 2.
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento... 103
a) La iniciativa.
b) La publicación del proyecto en la Gaceta.
c) El informe de ponencia.
d) El debate o discusión.
e) El anuncio o aviso de votación.
f) La aprobación.
g) La publicación.
h) La sanción presidencial.
i) La promulgación.
66
Exhaustivamente reguladas en la ley 5 de 1992.
67
Tabla de fuente propia elaborada con base en el precedente constitucional sobre la
materia.
104 Edgar Andrés Quiroga Natale
123
*
Corte Constitucional. Sentencia C-600A de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
**
Corte Constitucional. Sentencia C-494 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos.
***
Corte Constitucional. Sentencia C-951 de 2014 M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez.
106 Edgar Andrés Quiroga Natale
*
Corte Constitucional. Sentencia C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento... 107
*
Corte Constitucional. Sentencia C-140 DE 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
68
Tabla de fuente propia elaborada con base en el precedente constitucional sobre la
materia. Una sistematización de los principios que a continuación se desarrollan fue
recdientemente desarrollada en sentencia C-674 de 2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
**
Ver entre otras Sentencias C-222 de 1997, C-543 de 1998, C-487 de 2002, C-1200 de
2003, C-313 de 2004, C-372 de 2004, C-668 de 2004, C-816 de 2004, C-208 de 2005,
C-1040 de 2005, C-1053 de 2005, C-1057 de 2005, C-1052 de 2012 y C-373 de 2016
y C-674 de 2017.
108 Edgar Andrés Quiroga Natale
*
Corte Constitucional. Sentencia C-044 de 2017 M.P. María Victoria Calle Correa.
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento... 109
*
Corte Constitucional. Sentencia C-669 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
110 Edgar Andrés Quiroga Natale
Armonizando existan
las anteriores razones de
exigencias del conveniencia
procedimiento que justifiquen
legislativo con su reexamen
el principio de definitivo. En
instrumentalidad esos términos,
de las formas, no puede la
la Corte ha plenaria de una
dicho que “(…) de las cámaras
la garantía que incluir un
le compete artículo nuevo
preservar a esta si el mismo no
Corporación es guarda unidad
la publicidad del temática con
proyecto o de las el tema que se
proposiciones ha debatido y
sometidas a aprobado en
su aprobación, las comisiones,
como condición toda vez que
necesaria en ese caso se
para que los desconocería
congresistas la Constitución
tengan (…).
oportunidad de De
intervenir en conformidad
su discusión con la
y por lo tanto, jurisprudencia
para que se constitucional,
pueda surtir “para que la
válidamente introducción
el debate de artículos
parlamentario nuevos por
(…)”*. parte de una de
las plenarias
del Congreso
pueda ser
objeto de la
actividad de la
comisión de
conciliación
designada para
*
Corte Constitucional. Sentencia C-128 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento... 111
superar las
discrepancias,
es menester
que se
cumplan estos
requisitos: i)
que el asunto o
materia sobre
el que versa
el artículo
introducido
por una de las
cámaras haya
sido debatido
y aprobado
por las
comisiones; ii)
que el asunto o
materia a que
se refiere el
artículo haya
sido abordado
por las dos
plenarias,
directa o
indirectamente;
iii) que el
asunto sobre
el que versa el
artículo tenga
una relación
material con
el asunto o
general del
proyecto de
ley” (…)”*.
*
Corte Constitucional. Sentencia C-669 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
112 Edgar Andrés Quiroga Natale
69
Corte Constitucional. Sentencia C-737 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento... 113
70
Corte Constitucional. Sentencia C-600A de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
71
Corte Constitucional. Sentencia C-818 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
114 Edgar Andrés Quiroga Natale
72
Tabla de fuente propia elaborada a partir del texto de los artículos 212- 215 de la
Constitución.
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento... 115
son de
iniciativa de sus
miembros, el
Congreso podrá
ejercer dichas
atribuciones en
todo tiempo.
El Congreso,
si no fuere
convocado,
se reunirá
por derecho
propio, en las
condiciones y
para los efectos
previstos en
este artículo. El
Presidente de la
República y los
ministros serán
responsables
cuando declaren
el Estado de
Emergencia
sin haberse
presentado
alguna de las
circunstancias
previstas en el
inciso primero,
y lo serán
también por
cualquier abuso
cometido en el
ejercicio de las
facultades que
la Constitución
otorga al
Gobierno
durante la
emergencia.
El Gobierno
no podrá
desmejorar
los derechos
sociales de los
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento... 119
trabajadores
mediante
los decretos
contemplados
en este artículo.
Parágrafo. El
Gobierno
enviará a
la Corte
Constitucional
al día
siguiente de
su expedición
los decretos
legislativos que
dicte en uso de
las facultades
a que se refiere
este artículo,
para que aquella
decida sobre su
constituciona-
lidad. Si el
Gobierno no
cumpliere
con el deber
de enviarlos,
la Corte
Constitucional
aprehenderá
de oficio y
en forma
inmediata su
conocimiento”.
73
El primer decreto fue el 777 de 1992 hoy derogado por el 092 de 2017.
122 Edgar Andrés Quiroga Natale
74
Corte Constitucional. Sentencia C-426 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
75
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
76
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
77
M.P. Jorge Córdoba Triviño.
78
M.P. Humberto Sierra Porto.
79
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
80
M.P. Mauricio Cuervo González.
81
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
82
C-037 de 1996, C-320 de 1997, C-478 de 2003, C-804 de 2006, C-078 de 2007, C-966
de 2012, C-258 de 2016, y C-147 de 2017, entre otras.
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento... 125
83
Corte Constitucional. Sentencia C-147 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
84
Y también por su intérprete de cierre como las altas cortes o los tribunales.
85
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
86
M.P. Mauricio González Cuervo.
87
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
88
El listado no es taxativo sino meramente enunciativo tal como se expresa en el
precedente.
126 Edgar Andrés Quiroga Natale
89
Por medio del cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones
que deban surtirse ante la Corte Constitucional (mediante facultades extraordinarias
entregadas por el Constituyente al Presidente de la República mediante el artículo 23
transitorio). Recientemente adicionado mediante Decreto 889 de 2017 por el Presidente
de la República por facultades conferidas en el artículo 2 del acto legislativo 01 de
2016.
90
Por medio del cual se establece el Reglamento Interno de la Corte Constitucional.
Modificado por el Acuerdo 02 de 2015.
91
Lo cual no es incompatible con la competencia funcional que tiene la Corte
Constitucional para realizar un control automático de constitucionalidad respecto
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento... 127
de los actos legislativos (la cual fue adicionada de forma especial mediante el literal
K del artículo 1 del acto legislativo 01 de 2016 y el decreto 121 de 2017), las leyes
orgánicas y estatuarias.
92
Ver sentencias C-536 de 1998, C-592 de 1998 y C-562 de 2000, entre otras.
93
M.P. María Victoria Calle Correa.
128 Edgar Andrés Quiroga Natale
3. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
4. CADUCIDAD
94
Corte Constitucional. Sentencia C-1120 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
95
Corte Constitucional. Sentencia C-801 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
130 Edgar Andrés Quiroga Natale
5. REQUISITOS DE LA DEMANDA
96
O normas con fuerza material de ley.
97
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
98
Tabla de fuente propia tomando como referente algunas reglas ratio decidendi de las
sentencias C-1052 de 2001, C-539 de 2011 y los comentarios que respecto de las
misma hizo Manuel Fernando Quinche en su obra “Acción de inconstitucionalidad”.
págs. 156 a 158.
Claridad Certeza Especificidad Pertinencia Suficiencia
Seguir un hilo Significa que la demanda Necesidad de establecer Quiere decir que el La suficiencia atiende
conductor en la recaiga sobre una si realmente existe reproche formulado a dos cosas: i) que las
argumentación proposición jurídica una oposición objetiva por el peticionario razones de la demanda
que permita al real y existente y no y verificable entre el debe ser de naturaleza estén relacionadas con
lector comprender simplemente sobre una contenido de la ley y el constitucional, es decir, todos los elementos
el contenido de deducida por el actor, texto de la Constitución fundado en la apreciación de juicio necesarios
su demanda y las o implícita (C-1052 de Política. (C-1052 de del contenido de una para iniciar el estudio
norma Superior que se
justificaciones en las 2001). 2001). expone y se enfrenta al de constitucionalidad
que se basa (C-1052 de El cargo de la violación Este parámetro precepto demandado (C- y, ii) que el argumento
2001). es cierto si satisface pretende que el 1052 de 2001). usado por el demandante
Que el lector pueda 2 requisitos: i) Que cargo realizado sea La pertinencia implica sea persuasivo, hasta
distinguir con facilidad la acusación recaiga efectivamente de dos cosas: i) de un el punto de sembrar
las ideas expuestas, sobre una proposición inconstitucionalidad y lado que los cargos una duda mínima de
las razones esbozadas, jurídica presente en el que sus fundamentos contrapongan normas de constitucionalidad sobre
que los razonamientos ordenamiento, sobre sean específicos inferior categoría a las la norma impugnada. (C-
sean sencillamente una norma explícita determinados, normas constitucionales 1052 de 2001).
comprensibles (C-539 y no sobre otra no concretos, precisos y y, ii) de otro lado, que Se deben exponer
de 2001). mencionada en la particulares en relación los razonamientos que razonamientos lo
demanda, y ii) Que los con la norma acusada. se esbocen sean de bastante fundados para
orden constitucional,
cargos no consistan en (C-539 de 2011). que pueda pretender
por tal razón no podrán
supuestos, conjeturas, ser aceptados cargos desvirtuar la presunción
presunciones, sospechas basados en argumentos de constitucionalidad
o creencias del legales, doctrinarios, de las normas del
demandante. (C-539 de ordenamiento jurídico.
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento...
políticos, concepciones
2011). del bien, contextuales o (C-539 de 2011).
de conveniencia. (C-539
131
de 2011).
132 Edgar Andrés Quiroga Natale
Esta exigencia se hace para evitar que a través del ataque vía
sustitución se termine realizando un juicio material o de fondo, lo
99
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
100
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
101
Sentencia C-288 de 2012.
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento... 133
102
Sentencia C-1056 de 2012.
134 Edgar Andrés Quiroga Natale
103
Artículo 6 del Decreto 2067 de 1991.
104
Reglado en el artículo 6 del decreto 2067 de 1991.
105
Lo cual incluye las exigencias de carga argumental para el concepto de la violación.
106
En los eventos contemplados en los literales b) y c), la Corte podrá diferir la decisión
sobre estos asuntos para la sentencia.
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento... 135
107
Según lo estipula el artículo 50 del decreto 2067 de 1991.
108
Si es su deseo.
109
Conforme lo establece el artículo 244 constitucional.
110
Hasta 10 días antes del vencimiento del término para decidir.
111
Por sí mismo o mediante apoderado.
136 Edgar Andrés Quiroga Natale
112
Con el objeto de contribuir al esclarecimiento de un punto concreto de naturaleza
constitucional.
113
Corte Constitucional. Sentencia C-1040 de 2005. Magistrados Ponentes: Humberto
Sierra Porto, Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo
Monroy Cabra, Avaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento... 137
6.4. Fallo
114
Artículos 8 y 9 del decreto en cita.
115
Reiterada en Autos 05 de 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Auto 022 de 1999 MP.
Alejandro Martínez Caballero. A-050 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández.
A-062 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández, A-091 de 2000 M.P. Antonio Barrera
Carbonell. A-031 A de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. A-164 de 2005 M.P.
Jaime Córdoba Triviño. A-060 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño.A-360 de 2006
138 Edgar Andrés Quiroga Natale
M.P. Clara Inés Vargas Hernández. A-099 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
A-281 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, A-155 de 2013 M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo. Auto 241 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa y
A-020 de 2017 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre otras.
116
Pues de una herméutica restringida del artículo 49 del decreto 2067 se concluiría lo
contrario.
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento... 139
117
Auto 08 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía.
118
Auto A-033 de 1995 M. P. José Gregorio Hernández Galindo, muchas veces reiterado.
119
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
140 Edgar Andrés Quiroga Natale
120
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
121
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
122
Autos 031ª/02 y 063/04.
123
El saneamiento de las nulidades no alegadas oportunamente fue sustentado por la Corte
al afirmar que “i) en primer lugar, atendiendo el principio de seguridad jurídica y
de necesidad de certeza del derecho [9]; (ii) en segundo lugar, ante la imposibilidad
presentar acción de tutela contra las providencias de tutela [9]. Y finalmente, (iii)
porque es razonable establecer un término de caducidad frente a las nulidades de
tutela, si incluso esa figura aplica en las acciones de inconstitucionalidad por vicios
de forma”. Cfr. Corte Constitucional, Auto 031 A/02.
124
Una explicación ampliada de los fundamentos de este requisito puede encontrarse en
los Autos del 13 de febrero de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y del 20 de
febrero del mismo año, M.P. Jaime Araujo Rentería.
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento... 141
125
Cfr. Auto 031 A/02.
126
Al respecto la Corte señaló en el Auto que se cita que “[e]l artículo 34 del decreto
2591 de 1991 establece que todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por la
Sala Plena; en consecuencia, si una de las salas de revisión se apropia de esa función,
se extralimita en el ejercicio de sus competencias con una grave violación al debido
proceso. Sin embargo, no toda discrepancia implica cambio de jurisprudencia, puesto
que ella debe guardar relación directa con la ratio decidendi de la sentencia de la cual
se predica la modificación; en caso contrario, ‘[L]as situaciones fácticas y jurídicas
analizadas en una sentencia de una Sala de Revisión y que sirven de fundamento para
proferir un fallo son intangibles, porque son connaturales a la libertad, autonomía e
independencia que posee el juez para evaluarlas y juzgarlas’.” (Auto de 30 de abril
de 2002; M.P. Eduardo Montealegre Lynett; A-031a de 2002).
127
Cfr. Auto 062 de 2000 MP. José Gregorio Hernández Galindo.
128
Cfr. Auto 091 de 2000 MP. Antonio Barrera Carbonell.
142 Edgar Andrés Quiroga Natale
129
Cfr. Auto 022 de 1999 MP. Alejandro Martínez Caballero.
130
Cfr. Auto 082 de 2000 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
131
Auto de 30 de abril de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett; A-031a de 2002).
132
Cfr. Corte Constitucional, Auto 031 A/02. Fundamentos jurídicos 13 a 20.
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento... 143
Presupuestos Exigencias
Presupuestos materiales de
formales de de estándar
procedencia
procedencia argumental
1. Si se trata de 1. Esgrimir 1. La afectación al debido
una nulidad por argumentos serios proceso debe ser ostensible,
irregularidades en y coherentes probada, significativa y
el procedimiento, la tendientes a transcendental, la cual se
oportunidad procesal demostrar que la presenta en casos como:
para interponerla sentencia viola el 1.1. Una sala de Revisión
será en el momento debido proceso, cambia la jurisprudencia de la
de su producción o pues el incidente Corte.
133
Auto 020 de 2017. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
134
Tabla de fuente propia elaborada a partir del precedente en la materia antes citado.
144 Edgar Andrés Quiroga Natale
*
Incongruencia entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia.
**
Incongruencia entre los mismos motivos de la sentencia.
135
Resulta tan excepcional (sobre todo en fallos de constitucionalidad) que en
aproximadamente 25 años de tareas de la Corte se han producido muy pocas
declaratorias de nulidad de sus fallos. Al respecto refiere Quinche: “Como casos
específicos de declaratorias de nulidad sobre sentencias de constitucionalidad pueden
mencionarse el Auto 091 de 2000, que declaró la nulidad de la sentencia C-993 de
Capítulo II. La acción pública de inconstitucionalidad en el ordenamiento... 145
Decreta:
Capítulo I
Capítulo II
Capítulo III
Capítulo IV
Capítulo V
Capítulo VI
Capítulo VII
Capítulo VIII
Capítulo IX
Capítulo X
Transitorio
Jurisprudenciales
Corte Constitucional
Autos
Sentencias